.

Консенсуальные и реальные контракты (VI, VII и начало VIII столетия)

Язык: русский
Формат: реферат
Тип документа: Word Doc
0 481
Скачать документ

Консенсуальные и реальные контракты (VI, VII и начало VIII столетия)

117. Обращаемся теперь к новым институтам гражданского права, возникшим
с половины YI столетия под влиянием расцвета преторского могущества. Это
было временем появления многочисленных договоров и вместе с тем развития
самой идеи договора. Большинство договоров возникло в гражданском
обороте с перегринами и получило впервые юридическое признание в
юрисдикции претора перегринов; потом они перешли в оборот Римлян и были
признаны городским претором. Было бы важно определить, что именно внес
каждый из двух преторов в историю отдельных договоров, но такая задача
представляется неосуществимою за недостатком исторических данных. После
того как в оборот римлян перешло общенародное право, дальнейшая
разработка этого последнего стала делом обеих юрисдикций, и именно
времени такой разработки принадлежат существеннейшие из тех данных,
которыми мы обладаем для ранней истории общенародного права.

Другие стороны в истории договорного права могут быть раскрыты, но
только до некоторой степени. Данные для этого хотя и существуют, однако
представляются скудными и часто неясными, что постоянно ведет к
разноречивым толкованиям и предположениям. Наиболее ранним источником
служат комедии Плавта (ум. 370), написанные в сороковых, пятидесятых и
шестидесятых годах шестого столетия. Действующие лица этих комедий
беспрестанно совершают различные юридические действия и по происходящему
на сцене мы вправе судить о современной действительности. Тем не менее
такая основа представляется довольно скользкой для историков. Сюжет
комедий Плавта переделан им с греческого, а потому в ходе пьес
встречается многое, явно принадлежащее Греции; напр., брат просватывает
сестру; сын, в отсутствии отца, распоряжается его имуществом и т. п.;
действующие лица разговаривают, конечно, на обыденном языке
простолюдинов, греша против юридической терминологии, и было бы
неосторожно слишком доверять их речи, когда дело идет о характеристике
правовых учреждений. Не столько юридическая конструкция, сколько бытовая
сторона их отразилась в комедиях. – После Плавта источником служит Батон
старший (ум. 605), в сочинении которого о сельском хозяйстве мы находим
формулы (leges) и советы, относящиеся к совершению различных сделок
(купля-продажа, наем). Сказанные формулы были, по всей вероятности,
отчасти заимствованы Катоном из существовавших сборников, отчасти же
могли быть составлены им самим. Их историко-юридическое значение,
очевидно, несравненно выше, нежели значение комедий. – Данные для
истории гражданского права в VII веке все содержатся в позднейших
источниках, начиная с сочинений Варрона (ум. 727) и Цицерона (ум. 711) и
кончая дигестами.

I. Меновые договоры

Купля-продажа

118.*(273) Соглашение двух сторон, покупателя (emptor) и продавца
(venditor), o том, что покупатель обязывается уплатить продавцу
определенную денежную сумму*(274) взамен какого-либо предмета*(275),
продавец же обязывается передать покупателю этот предмет взамен
сказанной суммы, составляет договор купли-продажи. Каждая из
договорившихся сторон имеет иск (а. empti, a.venditi) для принуждения
противной стороны к исполнению принятого ею обязательства. Договор
исполняется тем, что покупатель уплачивает продавцу покупную сумму, а
продавец передает (манципация, цессия, традиция) покупщику проданный
предмет. В таком виде купля-продажа, известная старому цивильному праву
лишь в форме манципации, составляет важнейшую торговую сделку во времена
классической юриспруденции. Ее первоначальное появление должно отнести к
VI столетию. В комедиях Плавта купля-продажа играет большую роль:
действующие лица покупают друг у друга рабов, дома и скот. При
заключении договора продавец получает обыкновенно от покупателя вперед
часть покупной суммы это – задаток (arrabo, позднее – arrha),
учреждение, заимствованное из Греции. Задаток гарантирует продавцу
солидность покупателя и обеим сторонам, до известной степени, затрудняет
отказ от договора, ибо в случае отказа покупателя его задаток остается у
продавца, в случае же отказа продавца покупатель получает задаток
обратно. Обычай давать задаток сохранился и в позднейшем римском праве,
но, благодаря успеху, который сделали к тому времени способы
вознаграждения за убытки (гл. XX), потерял свое прежнее значение и
распространение. По мнению Гая*(276), задаток устанавливается для того,
чтобы легче было доказать существование договора. В двух пьесах Плавта
продавец отказывает покупателю в передаче проданного предмета, в ответ
на что покупатель требует от него или самый предмет, или возвращение
задатка. Не следует заключать из этого, что во время Плавта договор
купли – продажи не имел еще юридической силы, так что, при отказе
продавца, покупателю оставалось лишь просить о возвращении задатка
(condictio). В других пьесах находятся места, которые представляют
положение этого договора в ином свете. Так, в одном случае действующее
лицо, выдавая себя за посланного от продавца, просит покупателя
отступиться от заключенной купли дома, но покупатель резко отказывает
ему, говоря: “каждому свое; ведь, если бы мы переплатили за дом, то не
имели бы возможности отказаться от него. Пусть же он будет наш теперь,
когда от него есть выгода”. Покупатель не говорил бы таким языком, если
бы не имел юридической возможности сохранить заключенную куплю. В другом
случае продавец, желающий удержать у себя проданное, старается под
разными предлогами представить дело так, как будто бы между ним и
покупателем не состоялось еще окончательное соглашение о покупной цене,
т. е. желая уклониться от исполнения договора, он представляет дело так,
как будто бы самый договор не был еще заключен. Вообще у Плавта купля –
продажа представляется сделкой настолько распространенной и обыденной,
что было бы странно, если бы она не имела в его время полного
юридического признания.

Во всяком случае она обладала таким признанием при Катоне. Он дает
землевладельцам указания относительно продажи олив и винограда, еще
несобранных, вина, зимнего корма, приплода, имеющего быть от овечьего
стада. Таким образом мы встречаемся здесь с продажею вещей, еще не
существующих, но будущих (res futura): плод, не снятый с дерева и т. п.,
составляет особую вещь в смысле юридическом лишь по своем отделении от
вещи, его производящей. Купля-продажа будущей вещи не могла бы
практиковаться, если бы не пользовалась юридическою защитой:
землевладелец, запродавая произведения своего имения “причем на
покупателя возлагалась часто обязанность сбора их”, должен был быть
уверен, что его сделка останется ненарушенною. Купля-продажа будущей
вещи была известна и позднейшим юристам*(277); ее предметом служила
вещь, еще не существующая, но долженствующая явиться по законам природы.
Договор был условный; в нем подразумевалось условие: “если вещь
появится”. В случае не появления ее договор оказывался недействительным
и обе стороны освобождались от своих обязанностей. Эту сделку надо
отличать от другой, известной под именем emptio spei; предметом этой
последней была вещь, появление которой возможно ожидать, но в сделку
входил при этом риск со стороны покупателя (напр., покупка тони):
покупатель платил условленную сумму во всяком случае, независимо оттого,
оправдалась ли его надежда на приобретение купленной вещи.*(278)
Современнику Катона, юристу С. Э. Пету, приписывается одно решение, из
которого тоже следует заключить, что купля-продажа была в то время
юридическою сделкою.*(279)

119. Как у Плавта, так и у Катона, главные обязательства продавца и
покупателя “обязательство передать вещь, уплатить деньги”
устанавливаются, по-видимому, простым соглашением сторон. Таким образом,
определяются у них многие побочные обстоятельства купли продажи и
вытекающие оттуда обязательства. Так у Катона определяется качество
проданного товара, устанавливаются последствия просрочки (шога) со
стороны продавца, обязанность продавца (землевладельца) отвечать пред
покупателем за вред, могущий быть нанесенным им самим, его людьми и
скотом, и обратно, таковая же обязанность покупателя пред продавцом;
далее соглашение касается права обеих сторон на совместную пастьбу
скота, обязывает покупателя не вывозить из имения своего инвентаря до
полной уплаты покупной суммы, устанавливает сроки, в которые он должен.
испробовать и принять купленное вино или очистить имение; наконец
соглашением же устанавливается, что всякий спор. по договору должен
разбираться в Риме.

Но не все обстоятельства определялись сказанным путем; некоторые из
соглашений облекались в торжественную форму стипуляции. У Плавта
продавцы гарантируют таким образом покупателей на случай эвикции, т. е.
на тот случай, если продана и передана чужая вещь и настоящий ее
собственник отберет ее у покупателя судебным порядком.*(280) У Катона
посредством стипуляции продавец выговаривает у покупателя часть
проданных продуктов в дополнение к денежной плате или обязывает
покупателя к вознаграждению рабочих, которые будут собирать проданные
оливки. Кроме того стипуляция соединенная с поручительством служит
часто, как особое средство гарантировать исполнении купли-продажи со
стороны покупателя: по совершении купли-продажи покупатель подтверждал
торжественно свое обязательство и выставлял поручителей. Такая
дополнительная и вспомогательная роль стипуляции при купле-продаже не
раз давала повод предполагать, что первоначально вся вообще
купля-продажа для того, чтобы получить юридическую силу, должна была
облекаться в торжественную стипуляционную форму, примерно, следующим
образом: продавец спрашивал покупателя, “обещаешь ли ты дать мне
такую-то сумму денег, если я дам тебе такую-то вещь”; покупатель, в свою
очередь, спрашивал у продавца: “обещаешь ли ты дать мне такую-то вещь,
если я дам тебе такую-то сумму денег”. Условие связывало две стипуляции,
сами по себе самостоятельная. Огромная роль, которая принадлежала
стипуляции в римском праве и с которою мы еще познакомимся ниже (гл.
XIV), служит, конечно, главным основанием такого предположения; однако в
источниках не находится для него фактических подтверждений.

120. Из числа дополнительных стипуляций две заслуживают особого
внимания:

1. Стипуляция касательно ответственности продавца за эвикцию. В старом
цивильном праве эта ответственность, будучи обусловлена тогдашним
воззрением на воровство (furtum), подразумевалась сама собою, как скоро
происходила манципация, и осуществлялась через а. auctoritatis in
dupluni (стр. 59, 101). Потом, у Цицерона, и на одной из восковых
дощечек*(281) упоминается неясная для нас стипуляция с поручительством
(st. secundum mancipium cum satisdatione). Вероятно, она служила
покупателю гарантией на случай недействительности манципации. При
купле-продаже, осуществленной через простую традицию – каковым порядком
совершалась вся торговля с перегринами (манципация была им недоступна) –
вышесказанная обязанность продавца не подразумевалась сама собою (ср.
примеч. 227); для установления ее стороны прибегали к стипуляции, по
которой продавец обещал возвратить покупателю в случае эвикции покупную
сумму или вдвое против нее (st. simplae vel duplae)*(282). Разумеется,
такое обещание не могло быть вынуждено у продавца против его воли. Нам
однако этот порядок не должен казаться странным: он указывает только на
то, что первоначальная купля-продажа была по преимуществу рыночною
сделкою и притом – сделкою международного рынка. Ее предмет составляли
вещи, привозимые из заграницы, или вещи движимые, быстро потребляемые
либо исчезающие от взоров посторонних среди прочего домашнего инвентаря;
опасность эвикции относительно таких вещей была не велика. Когда же
предметом купли-продажи стали другие вещи, когда она вошла в
употребление между Римлянами, тогда ответственность за эвикцию стала для
продавца обязательной. Именно курульские эдилы, которым принадлежал
полицейский надзор за рынком и разбирательство споров по рыночным
сделкам, сочли за справедливое принуждать продавца к совершению
гарантирующей стипуляции. Итак, покупатель посредством а. empti мог
вынудить продавца к обещанию возвратить ему в случае эвикции покупную
цену, а если предметом купли были ценные вещи, то – вдвое против
нее.*(283) У классических юристов Помпония, Нерация, Папиниана, Ульпиана
и Павла помимо всякой стипуляции, посредством одной а. empti, продавец
мог быть принужден к возмещению убытков, которые понес покупатель от
эвикции. Размеры этих убытков покупатель должен был доказать на суде, а
потому обычай требовать от продавца гарантирующую стипуляцию сохранялся
и во время классической Юриспруденции: по стипуляции условленная в ней
сумма присуждалась истцу без доказательства. Только Павел решил, что
двойная покупная цена может быть взыскана и тогда, когда не было
совершено стипуляции*(284), и таким образом признал в ответственности
продавца за эвикцию существ±нную принадлежность купли-продажи. Если
обнаруживалось, что продавец заведомо продал покупателю чужую вещь, то
до наступления эвикции он мог быть притянут к ответственности
посредством а. utilis. Так полагал еще Африкан.*(285)

За исключением этого последнего случая, ответственность продавца
наступала лишь тогда, когда проданная вещь отбиралась у покупателя
судебным порядком, при чем покупатель должен был своевременно известить
продавца о предъявленном к нему споре. Если была продана чужая вещь, но
обладатель ее не возбуждал о том спора, то продавец не платился ничем;
ответственность продавца уничтожалась вовсе как скоро вещь погибала или
становилась собственностью покупателя в силу давности. Из всего
сказанного видно, что купля-продажа обязывала продавца передать вещь
покупателю не в собственность, но в бесспорное владение.

2. Стипуляция касательно ответственности продавца за доброкачественность
проданной вещи. История относящейся сюда стипуляции имеет много общего с
историей стипуляции предшествовавшей категории. Первоначально продавец
не был ответствен за доброкачественность проданной вещи (такая
ответственность не лежала на нем и в старом цивильном праве). На случай,
если купленные вещи окажутся дурного качества, покупатель заключал с
продавцом гарантирующую стипуляцию, напр., продавец ручался, что
проданный им скот здоров, что над ним не тяготеет опасность поступления
в кабалу и т. п. Многочисленные примеры такой стипуляции мы находим у
Варрона, в его сочинении о сельском хозяйстве. Землевладельцы покупали
необходимый скот не иначе, как с ручательством за его
доброкачественность; но на городском рынке продавцы легко могли
притеснять своих покупщиков и отказывать им в гарантирующих стипуляциях.
Курульские эдилы наблюдали за тем, чтобы на рынке не продавалось
ворованных и плохих вещей; они же устанавливали торговые таксы. Далее в
своем эдикте, известном при Цицероне и изданном, быть может, при Катоне
младшем (конец VI-го века)*(286), они обязывают продавца без всякого
требования со стороны покупателя указать ему все недостатки продаваемой
вещи; в противном случае продавец отвечает за все неуказанные им
недостатки. Эдикт относился к продаже рабов и животных, интерпретация
распространила его применение на все другие случаи; продавец был
ответствен не только за те недостатки вещи, которые он скрыл умышленно,
но вообще за все те, которые он должен был бы знать, хотя бы на самом
деле и не знал. В случае недостатков, обнаруженных после купли-продажи,
покупатель мог требовать или отмены самой сделки (а. redhibitoria), или
соответствующего уменьшения покупной цены (а. quariti minoris). Bo время
классической юриспруденции, начиная с Лабеона*(287), возмещение убытков,
происшедших от недоброкачественности проданной вещи и даже вследствие
самой отмены сделки, можно было достигнуть посредством а. empti, сначала
– в случае злоумышленности продавца, а потом вообще во всех случаях,
предусмотренных эдиктом эдилов. Таким образом эта ответственность
сделалась существенною принадлежностью купли-продажи.

121. Старое цивильное право знало два вида формальных договоров,
юридическая сила которых основывалась на торжественных словах
(стипуляция) и на письме (литтеральный контракт); кроме того, оно
усвоило реальный договор (rautuum), сила которого истекала из того
факта, что одна сторона обогащалась на счет другой. Во всех этих видах
соглашение сторон предполагалось, как необходимая принадлежность
договора, но одно оно не рождало никаких юридических последствий. С
куплею-продажею вошел в римское право новый вид – договор
консенсуальный; источник его юридической силы заключался, именно, в
соглашении без связи с какими-либо другими фактами. Это было высшим
успехом римского договорного права. Одно лицо считалось обязанным пред
другим не потому, что оно произнесло пред ним какое-либо особое
заповедное слово, не потому, что его долг был записан в книгу, не потому
наконец, что оно обогатилось за его счет, но потому, что выражением
своей воли, своим обещанием., оно уверило противную сторону в своем
намерении поступить известным образом совершить известное действие; это
действие прямо касается интересов противной стороны, представляя для нее
известную выгоду; полагаясь на сделанное обещание, противная сторона
ожидает его осуществления и сообразно с тем располагает свой собственный
образ действий. Было бы несправедливо, если бы обещавший мог
безнаказанно отступиться от своего обещания, и потому исполнение его
объявляется для него обязательным. Такова первоначальная и основная идея
консенсуального договора. Практика формальных договоров научила человека
держать, во что бы то ни стало, слово, однажды данное, и та же привычка
вырабатывалась в сфере бытовых отношений, где вероломство исстари
почиталось за величайшую безнравственность; фидуциарные сделки были
непосредственным предшественниками консенсуального договора. Меньшее
значение в выработке консенсуального договора принадлежало контракту
реальному; этот последний влиял в этом случае настолько, насколько и в
этом последнем соглашение практиковалось, как необходимая его
принадлежность.

Из истории купли-продажи видно, как не сразу была усвоена юриспруденцией
идее консенсуального контракта. Одной привычки к старому порядку вещей,
по которому право собственности приобреталось не иначе, как посредством
манципации, цессии или традиции, было достаточно для того, чтобы
признать, что проданная вещь переходит в собственность покупателя только
с момента ее передачи; купля-продажа рождала лишь обязательство продавца
совершить такую передачу. Но, по мере того, как практика договора
развивалась и к нему привыкали все более и более, естественно пришли к
той мысли, что главную юридическую причину перехода собственности на
купленную вещь следует видеть в самой купле-продаже. По- видимому, было
время, примерно, между Кв. Муцием Сцеволой*(288) и Сабином и
Кассием*(289), когда юристы были склонны самой купле-продаже приписывать
некоторое влияние на переход собственности. Однако такая тенденция, в
конце концов, не овладела успехом. Чисто практические соображения,
которых коснуться нам придется ниже (гл. XXI), привели юристов к тому,
что в передаче вещи они продолжали признавать непременное условие
перехода права собственности, и даже спор о том, с которого момента
требовать от покупателя добросовестности, коль скоро речь шла о
приобретении купленной вещи давностью, (давностью приобретал вообще
только добросовестный владелец), был решен Сабином и Кассием в пользу
момента передачи. Напротив в обыденном воззрении укреплялся все более и
более взгляд на куплю-продажу, как на способ приобретения права
собственности. В 294 г. по Р. X. императоры Диоклетиан и Максимиан
особою конституцией напоминали, что покупатель не может виндицировать
купленную вещь до ее передачи*(290), и несколько ранее юрист Каллистрат
писал, что если земельный участок “принадлежит”> кому-либо на осйовании
купли-продажи, то неправильно воспользовался бы он виндикацией, пока
купленное ему не передано.*(291)

122. Впрочем юриспруденция не могла остаться совершенно чуждою движению,
которое происходил в обыденном воззрении. Оно отразилось в разрешении
вопроса о periculum, т. е. вопроса – на кого из двух контрагентов,
продавца или покупателя, ложится ответственность, если проданная вещь
погибает случайно до ее передачи. Купля-продажа, сама по себе, не давала
покупателю права собственности и юрист Алфен (нач. VIII в.) полагал, что
если проданное до своей передачи уничтожается по распоряжению эдилов, то
страх такого события несет продавец – разве только передача была
просрочена по вине покупателя*(292); следовательно, этот последний, по
меньшей мере, освобождался от своего обязательства платить покупную
сумму, а уплаченное должен был получить обратно. Именно такой исход
указывает еще гораздо позднее Африкан, говоря о том случае, когда
проданная земля конфискуется почему-либо правительством.*(293) Можно
думать, что таким же образом юристы республики решали всегда, как скоро
речь шла о последствиях случайной погибели вещи. – Иное мнение
устанавливается в императорское время. В общежитии давно привыкли
смотреть так, как будто бы покупатель получал право собственности в
момент купли-продажи; если после того проданная вещь оставалась временно
у продавца, то, в его глазах, это была чужая вещь; оставляя ее у себя,
он как бы оказывал покупателю особое одолжение; справедливо, чтобы па
крайней мере случайная погибель вещи не лишала продавца той выгоды,
которую он рассчитывал получить от продажи. И вот все это отражается во
мнениях юристов: покупателю отдается прибыль, которую вещь приносит во
время между куплей и передачей*(294); покупатель обязывается возместить
продавцу расходы, которые вещь потребовала*(295), и вместе с тем,
начиная с Прокула и Помпония*(296) и кончая составителями Юстиниановых
институций*(297), periculum относится на счет покупателя, так что
случайная погибель вещи (происшедшая до ее передачи), лишая его всякого
приобретения по купле, не снимала с него его обязательства: он все-таки
был должен уплатить продавцу, что обещал по договору.

Подобно этому Павел*(298), говоря о приобретении купленного давностью,
считал необходимым, чтобы приобретатель был добросовестен не только в
момент передачи, но и в момент купли.

123. Обязательства сторон устанавливались в купле-продаже силою
соглашения; как только что оно состоялось, стороны были не властны
отступиться от принятых обязательств. Но из этого не следовало еще,
чтобы контрагенты могли требовать друг от друга выполнения договора, не
исполняя сами своих обязательств. Положение продавца и покупателя было
неравно и это неравенство отразилось на взаимном отношении их исков.
Покупатель интересовался наличною вещью и вопрос о состоятельности
продавца был для него обыкновенно – вопрос второстепенный. Напротив
состоятельность покупателя представляла для продавца первостепенный
интерес. Чтобы гарантировать ему свою состоятельность покупатель
выплачивал задаток, выставлял поручителей; вместе с тем было принято за
правило, что он лишь тогда может требовать передачи купленной вещи,
когда вперед уплачивает сполна покупную сумму. Это правило мы находим у
юристов II в. по Р. X.: Сцеволы*(299), Марцелла*(300) и Ульпиана.*(301)
По мнению Марцелла, до полной уплаты покупной суммы проданная вещь
остается у продавца в виде залога. Только как исключение допускался
обратный порядок. Если помещик мешает покупателю собрать купленный им
урожай винограда и потом потребует от него уплаты покупной суммы, то
против такого иска Юлиан дает ответчику возражение*(302); аукционатор не
мог требовать от аукционных покупателей уплаты их долга, пока не
передавал им купленное.*(303) Ho разумеется, что весь этот порядок не
составлял существенной принадлежности купли-продажи и в каждом отдельном
случае мог отменяться по добровольному соглашению сторон.*(304) Однако
он представляет большой интерес в историческом отношении, отнимая один
из доводов у того предположения, по которому купля-продажа прежде своего
преобразования в консенсуальный контракт, практиковалась в форме
реального контракта. По этому предположению, сначала купля продажа
получала силу юридической сделки лишь с того момента. как продавец
передал товар покупателю; тогда обогащенный покупатель обязывался
уплатить продавцу, что следовало. С точки зрения такого предположения
вышеизложенный взгляд императорского периода на последствия periculum
составляет остаток того старого порядка, когда купля-продажа была
реальным договором. Такой же остаток усматривают и в только что
изложенных случаях, в которых продавец должен предупредить покупателя в
выполнении своего обязательства. Но мы объяснили происхождение правила о
periculum иным образом и видели, что оно составляет произведение именно
императорской юриспруденции; мы видели также, что случаи, где исполнение
договора продавцом должно предшествовать исполнению его покупателем,
имеют исключительный характер в сравнении с другим, более общим
правилом. А priori предположение о купле-продаже, как реальном договоре,
не представляет ничего невероятного; но мы не имеем за него
подтверждения в свойствах купли продажи, как она является пред нами в
источниках. Как можно видеть из всего предшествующего изложения,
важнейшие особенности купли-продажи объясняются удовлетворительно, не
требуя такого предположения, – насколько вообще возможно
удовлетворительное объяснение при скудости исторических данных.

124. В истории рынка купля-продажа была преобразованием мены. Но
родственный таким образом купле-продаже договор мены (permutatio)*(305)
и во время классической юриспруденции оставался реальным договором, т.
е. договор получал юридическую силу лишь после того, как один из
контрагентов передал другому свою вещь; тогда этот последний становился
обязанным передать ему то, что было условлено. Однако это не дает еще
никаких указаний на юридическое прошлое купли-продажи. На рынке купля,
конечно, шла рука об руку с меною и постепенно обособилась от нее, но
когда возник вопрос о юридическом формулировании купли, как особой
сделки, тогда мена занимала уже слишком второстепенное значение, чтобы
обратить на себя внимание юриста. Юридическое формулирование купли-
продажи совершилось независимо от мены. Эта последняя сохраняла характер
бытовой сделки, имевшей более домашний, нежели рыночный характер; на
рынке же обе стороны обменивались своими товарами немедленно, так что не
возникало вопроса о юридических последствиях сделки. До суда могли дойти
те случаи, в которых одна сторона обманула доверие другой и, получив
обещанную ей вещь, уклонилась от выдачи своего товара. В таких случаях
потерпевший мог требовать обратно уплаченное им, а по старому праву и
обвинить противника в воровстве. Только в императорское время юристы
конструировали мену как реальный контракт. В этой своей форме мена не
породила даже своего особого иска, но охранялась, наравне с прочими
безыменными реальными контрактами, посредством а. praescriptis verbis. –
Одна партия юристов (сабинианцы) имела тенденцию сообщить мне характер
консенсуального договора, рассматривая мену как вид купли-продажи, но
эта попытка, извращавшая историческое значение мены, не увенчалась
успехом – лучшее доказательство того, что вопрос о юридическом
формулировании мены не представлял особого практического интереса.

Итак, юридическая история купли-продажи имела мало общего с юридической
историей мены. Реальный характер договора мены не говорит в пользу
существовавшего когда-то реального характера купли-продажи, потому что
был присвоен юриспруденцией мене тогда, когда купля-продажа давно
употреблялась как консенсуальный договор.

Наем имуществ

125. Некоторые, сохранившиеся в источниках остатки старой терминологии,
где нанимать (conducere) обозначается словом покупать (emere) и отдавать
внаймы (locare) – словом продавать (vendere), дают повод думать, что
сначала наем имуществ не имел значения самостоятельной юридической
сделки и подходил под понятие купли-продажи. Однако уже во время Плавта,
насколько можно судить по его комедиям, наем (по крайней мере наем
движимости: одежды, скота) обособился, и если у Катона представляются в
виде купли-продажи соглашения, близкие к аренде(наем пастбища, стада, –
в виде купли-продажи будущего корма, приплода), то это может
свидетельствовать лишь о неполном разграничении обеих сделок в случаях,
относительно сложных. И у позднейших юристов*(306) по поводу некоторых
наиболее запутанных случаев возникали споры, – куда именно, к купле или
найму, относятся они. Итак, уже в VI столетии наем составлял особую
юридическую сделку, принадлежавшую к разряду консенсуальных договоров.
Под именем найма имуществ разумелось соглашение двух сторон, отдающего в
наем (locator) и нанимателя, (conductor), o том, что первый отдаст
второму в пользование какую-либо вещь, с обязательством возвратить ее по
окончании пользования, а второй уплатит ему за то определенную сумму
денег.*(307) Пользование предполагает сохранение вещи в целости, без ее
уничтожения или потребления. Каждая из сторон имеет иск (а. locati, a.
oonducti) для принуждения противной стороны к исполнению принятого ею
обязательства. Договор исполняется тем, что отдающий в наем передает
нанимателю вещь для пользования и поддерживает возможность такого
пользования во все течение найма; наниматель же уплачивает ему наемную
плату. Отсюда видно главное отличие найма от купли-продажи: покупателю
вещь отдается безвозвратно, наниматель же получает ее на время. Право
собственности на нанятую вещь остается у того, кому оно принадлежало до
найма.

????$??$??U?ие (так обыкновенно и делалось) о том, что покупатель
соблюдет условия найма, но в случае уклонения покупателя от этого
притянуть его к суду мог не наниматель, но продавец – посредством а.
Venditi*(309); наниматель же по-прежнему сохранял лишь а. conducti
против продавца. Такая конструкция отличала наем от узуфрукта, в котором
пользование вещью охранялось вещным иском (а. in rem , так что
узуфруктуар мог обратиться с своим требованием к любому владельцу вещи,
отданной ему в пользование. Но узуфрукт возник в области иных отношений;
он служил выражением доброго расположения почтенных граждан к своим
родственникам и друзьям и потому не мог служить образцом для найма. –
Наниматель был должен пользоваться нанятою вещью лично. Впрочем Лабеон
находил, что при долгосрочной аренде он может разделять это право с
другими лицами и лишь имп. Александр в 224 г. признали за всеми
нанимателями право передавать наем в другие руки без согласия отдавшего
в наем.*(310) Само собою разумеется, что пред этим последним
ответственным оставался первоначальный наниматель. – Во всяком случае
наниматель, так же как и узуфруктуар, был хозяином нанятой вещи, т. е.
мог пользоваться ею по своему усмотрению, под непременным условием
соблюсти ее хозяйственное назначение; так, напр., в нанятой квартире
наниматель располагается, как находит нужным. Это отличает наем
недвижимостей от поклажи недвижимостей или отдачи их на сохранение.
Принявший на сохранение, напр., дом, живет в нем, но, в
противоположность нанимателю, должен оставить в нем все в томе же виде,
как принял, ничего не изменяя и не перемещая.

127. Так же как и относительно купли-продажи, относительно найма нет
данных, которые удостоверяли бы, что этот договор заключался сначала в
виде двух стипуляций или же имел форму реального контракта. В дигестах
нет прямого подтверждения того правила, что наниматель обязан платить
наемную плату не иначе, как по получении нанятой вещи; у Катона же часто
помещик выговаривает себе право – в случае неисправности арендатора
воздержаться в соответствующей степени от выполнения своих собственных
обязательств. Стало быть, в этом последнем случае исправность отдающего
в наем ставится в зависимость от исправности нанимателя – порядок,
который прямо противоречит тому, что должно было бы быть при реальном
контракте, но который согласуется вообще с приниженным положением
нанимателя. – По другим пунктам история найма, насколько это
определялось особенностями сделки, шла своим путем независимо от истории
купли-продажи. Вопрос об ответственности отдающего в наем за
недоброкачественность вещи разрешался также, как и там. Эдикт курульских
эдилов не касался найма, но, по мнению Юристов, наниматель посредством
а. conducti взыскивает с противной стороны убытки, которые он терпел
оттого, что нанятая вещь оказывалась недоброкачественной; в некоторых
случаях, когда притом отдающий в наем сам заблуждался относительно
качества вещи, его ответственность понижалась до простого возвращения
наемной платы. С другой стороны, отдающий в наем отвечал за
доброкачественность вещи не только в момент заключения договора, но во
все продолжение наемных отношений: обязанность поддерживать вещь в
состоянии, годном для пользования ею, лежала не на нанимателе, но на его
контрагенте, и эта особенность составляла второе отличие найма от
узуфрукта. В узуфрукте напротив сказанная обязанность возлагалась на
узуфруктуара, который особо гарантировал, что он будет пользоваться
вещью согласно с ее хозяйственным назначением и что по окончании
узуфрукта она будет возвращена собственнику ее в том самом виде, в каком
была от него получена. – Иначе, чем в купле-продаже, разрешались вопросы
о последствиях эвикции и о periculum. В случае эвикции, хотя бы
совершенно непредвиденной тем, кто отдавал вещь в наем, наниматель
возмещал чрез а. соnducti все свои убытки (Прокул, Помпоний). Точно так
же и periculum относился на счет отдающего в наем. Уже Сервий Сульпиций
Руф толковал в пользу арендатора те случаи, когда он лишался урожая,
вследствие каких-либо особых событий, напр., урагана, землетрясения,
войны; далее и Алфен и Ульпиан, разделенные друг от друга почти тремя
столетиями, одинаково решали, что periculum est localoris. Если нанятая
вещь случайно погибала, то с нанимателя слагалась наемная плата
пропорционально понесенной им потери. Во всем этом не следует видеть
какой-либо особой льготы нанимателя. Во все продолжение найма вещь
оставалась в собственности того, кому она принадлежала до найма, и не
представлялось основания переносить на какое-либо другое лицо риск за
эвикцию или за случайную погибель вещи.

Наем состоял к ссуде совершенно в таком же историческом отношении, как
купля-продажа к мене ( 124); об этом предмете мы скажем несколько нише (
131).

В конце империи наем имуществ сделался источником новых институтов:
суперфиция (superficies), колоната и эмфитевзиса (emphyteusis); об этих
институтах будет речь в главе XXII.

128. Куплею продажею и наймом имуществ не исчерпывались случаи
консенсуального контракта. Одновременно с названными формами образовался
договор товарищества (soietas, гл. XXII); форма найма получила
применение относительн личных услуг (личный наем), н вслед за тем
образовался четвертый консенсуальный контракт – договор поручения (гл.
XIY) и таким образом составилась законченная группа четырех
<консенсуальных> контрактов, юридическое признание которых, основываясь
на преторском эдикте, интерпретация свела в конце концов на
постановление XII таблиц о pacta: купля-продажа, наем (имущественный и
личный), товарищество и поручение.

Потом юриспруденция, претор и законодательство признали юридическую силу
договора за некоторыми другими соглашениями; по существу своему, это
были консенсуальные договора, но они назывались просто pacta. Сюда
относились:

соглашения, получившие признание в силу интерпретации: соглашения,
заключенные в дополнение к вышеназванным консенсуальным договорам (pacla
adiecta, гл XX);

соглашения, признанные претором (pacta praetoria), каковы: соглашение о
разрешении данного спора присягою*(311) и coustitutuin ( 132);

соглашения, освященные законами (pacta-legitima): o дарении (гл. XYII),
о приданом (428 г.)*(312) и соглашение о разрешении дела третейским
судом (компромисс (529 г.).*(313)

II. Характер нового обязательственного права и договора

129. Ограничимся пока вышеизложенными формами и воспользуемся ими для
того, чтобы показать самый характер новых обязательств и нового
договора. Относительно обязательств надо сказать следующее: 1. В старом
цивильном праве содержание обязательств составляло dare, т. е. должник
обязывался передать что-либо кредитору в собственность или в сервитут;
так, по займу должник обещал передать в собственность кредитора
определенную сумму денег или других вещей, способных быть предметом
займа; по стипуляции он мог обещать кредитору передать ему какую-нибудь
вещь или установить на нее сервитут. Обязательство dare осуществлялось
посредством акта установления собственности или сервитута. В новом праве
сохраняется, конечно, этот вид обязательств; под dare разумеется вообще
обязательство, клонящееся к установлению какого-либо вещного права
(наравне с сервитутами признаются другие права на чужую вещь), но при
этом dare сохраняет свой прежний технический смысл, обозначая только
цивильные права. Поэтому мы не встречаем термина dare в формулах in
factum conceptae (стр. 250); напротив он часто читается в формулах на
ius conceptae, наприм.: “если окажется, что NN должен дать АА
10.000…”. Но этим не ограничивались новые обязательства. Всякое другое
действие, помимо dare, могло служить их содержанием, напр.,
предоставление вещи в пользование, услуга и т. д. Для обозначения такого
содержания употреблялись по преимуществу термины: praestaie и facere.
Точный смысл первого из них неясен, равно как неясно и первоначальное
значение слова facere. Со времени классической юриспруденции стало выходить из употребления и facere обозначало вообще всякое
обязательство в противоположность dare. 0бязательство, имевшее своим
содержанием facere, легко могло сопровождаться какими-либо другими, с
содержанием dare; наприм., обязательство поклажепринимателя возвратить
поклажу (facere) сопровождалось обязательством вознаградить (dare)
поклажедателя за вред, причиненный его вещи во время хранения. В таких
случаях в судебной формуле писалось: dare facere.

2. В первоначальном квиритском праве отдельные права представлялись
вообще в виде возможности непосредственного воздействия субъекта на
объект: собственник обладал таким образом своею вещью, кредитор –
господствовал над своим должником (кабальное право). Уже в самом
цивильном праве с появлением стипуляции, займа (mutuum) и других форм
это представление должно было измениться по отношению к обязательствам;
оно окончательно приняло новый вид в общенародном праве. Объектом
юридического господства кредитора, по-прежнему, продолжал быть сам
должник*(314), но подчинение его из полного, каким оно являлось в
кабальном праве, стало частичным, односторонним, существующим ради
определенной цели. Кредитор имел право потребовать от должника
совершение определенных действий. Этот взгляд на обязательства выразил
впоследствии Давел*(315); по его определению, существо обязательств
состоит не в том, что какая-либо вещь или сервитут становится нашим, но
в том, что кто-либо принуждается дать нам что-либо или сделать что-либо
в нашу пользу. Разделение прав и исков на вещные (а. in rem) и личные
(а. in personam), присущее и квиритскому порядку, выяснилось теперь
окончательно. Вещное право (собственность, сервитут и др.) имело своим
предметом вещи вещный иск предъявлялся к тому, у кого она находилась.
Личное право (обязательство) имело своим предметом определенное лицо;
личный иск предъявлялся именно к этому лицу. В формулах in ius conceptae
это различие выражалось видимым образом. В случае вещного иска личность
ответчика не обозначалась в intenfio, которая писалась так: “если
окажется, что такая-то вещь принадлежит АА….”, или “если окажется, что
АА имеет право прохода, проезда и т. д. чрез такое-то имение….”; в
случае личного иска в intenfio назывался ответчик: “если окажется, что
NN должен дать АА столько-то….”

3. В старое время одно и то же воззрение удовлетворяло юриста одинаково
как в том случае, когда право рассматривалось с жизненной стороны его,
так и в том, когда речь шла о процессуальном состоянии права. Наличность
спорного предмета пред судом, облик самоуправства, усвоенный процессу,
наконец судебное решение, присуждавшее истцу именно объект его иска
(вещь, должника) показывали каждое гражданское право на суде в том же
свете, в каком оно представлялось в жизни, т. е. в форме возможности
непосредственного воздействия на предмет. – Теперь, юристу пришлось
отказаться от такой простоты или однообразия понятий. Изменения, которые
произошли в судопроизводстве, обнаружили, что процессуальное положение
каждого права отлично от его положения в жизни и относительно
обязательств это было особенно заметно. Еще в. V веке закон Петелия
перевел взыскание с личности должника на его имущество ( 86); преторский
эдикт работал в том же направлении. В судопроизводстве по формулам в чем
бы ни состояло обязательство, по которому должник оказался неисправным,
судебный приговор содержал только осуждение должника к уплате известной
денежной суммы, представлявшей собою эквивалент долга (aestimatio
pecuniaria)*(316); должник (за некоторыми исключениями) мог избежать
такого приговора, удовлетворив кредитора до постановления судебного
приговора: тогда приговор постановлялся оправдательный. Итак, судебному
осуждению была усвоена во всех случаях, даже и в случаях вещных исков,
одна отвлеченная форма: осуждение к денежной уплате. Претор перегринов
не имел права отнимать у Римлян вещей, которые принадлежали им по
цивильному праву, и это обстоятельство послужило, может быть,
первоначальною причиной введения денежной оценки иска. Потом такая
оценка представляла и свои практические удобства (ср. гл. XX). Она
вообще согласовалась с денежным характером, который принимало теперь
римское хозяйство и с духом спекуляций, который проник весь римский
коммерческий обиход; благодаря постоянному посредничеству банкиров
разнообразные отношения сводились на деньги, и как государство отдавало
на откуп все свои наиболее сложные доходные статьи, так и частные лица
“производили с подряда все, что только возможно было отдать под контракт
– постройки, уборку жатвы даже расчет по наследству и ликвидацию
конкурсных дел” (Моммсен) Если ответчик не исполнял приговора
добровольно, либо оказывался не в состоянии исполнить его, то кредиторы
его получали от претора полномочие вступить, с соблюдением известных
условий, во временное обладание его имуществом, в видах его сохранения
от растраты (missio in hoiia rei servandae causa). Это имущество
продавалось потом, с соблюдением ряда формальностей, с публичного торга
(bonorum venditio).*(317) Имущество продавалось в своем целом составе,
без раздробления. Покупатель (bonorum emptor), за которым оно
оставалось, вступал во все права и обязательства неисправного должника и
удовлетворял его кредиторов, выплачивая им пропорционально той сумме,
которую сам дал на торгах: с должников же не исправного должника
купивший его имущество (bonorum emptor) взыскивал так, как будто бы он
сам был их кредитором. Для этой цели судебная формула писалась
своеобразно: в iutemio обозначался первоначальный кредитор (т. е. лицо,
чье имущество продано с публичного торга), в comlemnatio же обозначался
новый кредитор (т. е. лицо, купившее имущество на публичном торгу),
напр., так: если окажется, “что NN должен АА. столько-то, то присуди NN
уплатить эту сумму такому-то” (bonorum empor’y) и проч.. Такая формула
называлась forraula Rutiliana. Весь этот порядок был введен претором
Рутилием*(318), как кажется, в первой половине VII столетия (636 г.?);
он просуществовал не менее пяти столетий. В конце республики forarala
Rutiliana была дополнена другою (formula Serviana), в которой истец
(bonorum emptor) уподоблялся наследнику. При христианских императорах
последовало изменение всего порядка взыскания в том смысле, что место
bonorum emptor’a занял особый “попечитель” (curator bonorum), который
назначался магистратом, по соглашению с кредиторами, и распродавал
должниково имущество по частям, удовлетворяя кредиторов из вырученной
суммы*(319), – форма взыскания, еще ранее допущенная, в виде льготы,
относительно неисправных должников из сенаторского звания.*(320) – Таким
образом, судебное преследование должника кредитором приводило неизменно
ко взысканию с первого в пользу второго известной денежной суммы, тогда
как содержание обязательства могло состоять и в чем-либо другом. Вся
процедура судебного удовлетворения, начиная с приговора и кончая
продажею должникова имущества, имела прежде всего лишь то значение, что
служила средством устрашения должника и принуждения его к выполнению
обязательства. Возможность непосредственного воздействия кредитора на
должника, составлявшая неотъемлемое существо кабального права, была
устранена из суда; личная расправа, если еще и допускалась здесь (стр.
117),то была исключительным явлением. Право по обязательству, в его
процессуальном положении, состояло в возможности непосредственного
воздействия на имущество должника и это воздействие было косвенным, но
довольно решительным средством к тому, чтобы понудить (насколько то было
возможно) к выполнению его долга.

130. Обращаемся теперь к характеру договора:

1. Уже юридическое признание займа – mutuum было решительным шагом в
новом направлении: вместо предписанной торжественной формы,
обязательство устанавливалось реальным контрактом. Общенародное право
сообщило этому виду дальнейшее развитие (131) и сверх того выработало
еще новый вид – консенсуальный контракт. Способ соглашения был
предоставлен вполне усмотрению сторон; не было ни предписанных слов или
жестов, ни указанного числа свидетелей. Это упрощение коснулось даже
стипуляции, которая практиковалась в общенародном праве так же, как и в
цивильном. В то время как между Римлянами она по-прежнему заключалась
формулою: spondesne? spondeo и эта формула не допускалась в обороте с
перегрннами, в этом последнем имели юридическую силу все другие слова,
выражавшие обещание, как, напр.: dabisne? dabo; promittis? promitto;
facies? Faciam.*(321)

2. Как наследие формализма в новом договорном праве удерживались
различные формальности, соблюдаемые контрагентами по доброй воле. Для их
сохранения и даже для введения новых существовали также достаточные
практические основания: формальности служили к вящему доказательству
совершенной сделки пред судом. Свидетели уже давно утратили свое
первоначальное значение ( 28) и в самых формальных актах служили, как
средство доказательства; но особенную важность получили письменные
документы. V и VI столетия были временем распространения письменности в
Риме. Мы видели, как в судопроизводстве появилась письменная формула;
точно так же договоры стали засвидетельствоваться письменно.*(322) Во
время Цицерона были в большом ходу письменные договоры, даже в случаях,
которые не пользовались еще юридическою защитою; доказательствами
служили памятные записи займа (nomina arcaria), и эти записи не следует
смешивать с теми, которые составляли литтеральный контракт (nomina
trauscriptitia, 94). Nomina arcaria сама по себе не рождали
обязательства, но только свидетельствовали о нем; обязательство же
возникало re, т. е. в силу факта выдачи кому-либо денег. Кроме расходных
записей сделки и обязательства удостоверялись особенными документами.
Они представлялись в двух видах. Или документ писался тем, у кого должен
был остаться (кредитором); доказательная сила такого документа
заключалась в свидетельских печатях, приложенных к нему. Или же документ
писался выдававшим его (хирографы); доказательная сила в этом случае
обусловливалась, прежде всего, рукою выдавшего, или писца, писавшего по
его поручению. Документ второго рода был как бы письменным признанием
того, от кого он выдавался; к нему тоже прикладывались свидетельские
печати. Хирографы, заимствованные, как кажется, из Египта, вошли в
употребление у Римлян во время Цицерона и впоследствии вытеснили собой
документы другого рода. Из того обстоятельства, что под документами
помещались обыкновенно свидетельские печати, следует заключить, что
письменное удостоверение сделок явилось не столько взамен удостоверения
их через свидетелей, сколько в помощь ему. Оно могло иметь особое
значение тогда, когда законом не было предписано присутствие
определенного числа свидетелей (стипуляция, заем, купля-продажа и т.
д.). Общее название письменного удостоверения сделки была cautio. Полную
доказательную силу такое удостоверение имело лишь тогда, когда в нем
обозначалось юридическое основание долга (cautio discreta); в противном
же случае, когда оно содержало в себе одно голое признание долга (cautio
indiscreta), то рождало только предположение, которое лицу
заинтересованному предстояло подкрепить еще другими данными.

3. Договоры старого цивильного права требовали для своего совершения
присутствия обеих сторон. В новом праве допускалось соглашение двух
сторон, удаленных друг от друга. Средством соглашения служили письма и
посланцы (nuutii). Это есть так называемый случай заключения договора
отсутствующими; подробной разработки его римские юристы не
оставили.*(323)

L Старое цивильное право знало только односторонние договоры, т. е. в
них одна сторона выступала в положении кредитора, а другая в положении
должника. Купля-продажа и наем представили образец двусторонних
договоров: здесь каждая из сторон была одновременно и кредитором и
должником; наприм., продавец был кредитором, потому что имел получить от
покупателя покупную сумму, и вместе с тем он был должником, потому что
был обязан передать покупателю проданную вещь; в свою очередь,
покупатель был кредитором в отношении этой вещи и должником в отношении
покупной платы. Подобное же противоположение существовало и в отношениях
по найму. Таким образом, договор зараз устанавливал несколько
обязательств. То же повторилось и в других договорах нового
происхождения. В договоре товарищества (sooiefas) все участвующие
обязывались взаимно по отношению друг к другу, в прочих договорах
соединение многих обязательств не составляло их существенной
принадлежности, но допускалось в случаях необходимости.

III. Преобразование недоговорных отношений в договорные (начало VIII
века)

131. Идее договора, получив гражданство в системе юридических идей, была
приложена ко многим отношениям, которые сначала представлялись как
недоговорные. Это распространение новой идеи составляет вторую стадию в
истории этой идеи. Так возникли: 1) “реальные” контракты: прекарий,
ссуда, поклажа, залог*(324), 2) “безымянные” реальные контракты и 3) из
консенсуальных контрактов договор поручения и constitutum. О договоре
поручения будет речь в следующей главе, о безымянных реальных контрактах
в главе XX, об остальных мы скажем теперь же.

I. Безвозмездное пользование чужою вещью. Передача вещи кому-либо в
безвозмездное пользование была, конечно, известна очень рано, как не
юридическая сделка из области добрых соседских и дружеских отношений.
Невозвращение вещи, принятой в ссуду, вело к виндикации или обвинению в
воровстве. По мнению К. М. Сцеволы, тот поступал воровски, кто, получив
вещь в ссуду, изменял произвольно способ пользования. В преторской
юрисдикции образовалось потом особое средство – interdictum de
precario*(325), которое служило для ограждения собственника вещи,
отданной в безвозмездное пользование, против злоупотреблений того, кто
пользовался. Интердикт относился одинаково как к вещам недвижимым, так и
движимым; в противоположность иск против вора не ограничивался тем, что
восстановлял нарушенное обладание лица, отдавшего вещь в пользование,
или даже только тем, что, оставляя вещь в пользовании того, кому она
была отдана, во избежание будущих недоразумений объявлял о правах ее
хозяина. Таким образом обязательство по безвозмездной ссуде или прекарию
было отличено от обязательств по деликту и передача в прекарий получила
характер юридической сделки. Позднейшие юристы (Юлиан, Ульпиан) кроме
интердикта допустили еще применение других, договорных исков (condictio
incerti, a. praescriptis verbis) и тем самым признали в прекарии
договорный характер. Во всяком случае это был договор строго –
односторонний. Прекарий устанавливал обязательство получившего вещь
возвратить ее по первому требованию отдавшего, этот же последний не
обязывался ни к чему и мог всегда заявить свое требование. Юридически
все отношение не приобрело двустороннего характера, хотя с бытовой
стороны и не было лишено его. Нет необходимости предполагать, что
бытовые отношения, переходя в юридические, преобразовывались, таким
образом, во всех своих частях без исключения; напротив, нередко
преобразование останавливалось на пол дороге и ограничивалось наиболее
существенными свойствами института. Пример этого мы встретили в договоре
мены (124), другой пример представляет прекариум и еще примеры в том же
роде мы встретим в последующем изложении.*(326) Движимые вещи чаще
других были предметом безвозмездной передачи в пользование и потому это
отношение имело несколько большее развитие. В. М. Сцеволе приписывается
некоторое увеличение ответственности лица, пользующегося вещью; именно
он установил, что ссудоприниматель отвечает не только за злонамеренное,
но и за неосторожное повреждение вещи. Потом все отношения
дифференцировалось под именем ссуды в тесном смысле (commodatura).*(327)
Под ссудой разумели реальный договор двух сторон: ссудодателя
(commodator) и ссудопринимателя; первый передавал второму в
безвозмездное пользование вещь, с тем чтобы он возвратил ее в
условленный срок или по окончании пользования, второй же обещал
исполнить это. В эдикте было две формулы для судебного преследования
ссудопринимателя (а. commodati),одна – in factum, другая – in ius*(328);
первая возникла, вероятно, у претора перегринов и гласила примерно так:
“если окажется, что АА ссудил NN такою-то вещью и NN не возвратил ее”,
то другая должна была принадлежать городскому претору; она предполагала
сложившуюся теорию ссуды и выражалась отвлеченнее, примерно так: “если
по такой-то ссуде NN должен дать и сделать что-либо АА…”. Какую роль
обе формулы играли в преобразовании ссуды в договор, неизвестно. Оно
окончилось ко времени империи. В отличие от прекария, ссуда связывала
хозяина вещи соблюдением условленного срока, или же характером самого
пользования определялась его продолжительность. Вещь возвращалась со
всеми приращениями. С другой стороны, ссудоприниматель, путем а.
commodati contraria, мог возместить необычайные, но необходимые расходы,
которые вещь от него потребовала. В таком случае ссуда принимала, стало
быть, свойство двустороннего договора.

От найма ссуда отличалась только своею безвозмездностью. Тем не менее
наем давно практиковался уже в форме консенсуального договора, тогда как
ссуда едва достигла положения договора реального. Это обстоятельство
объясняется тем, что наем был, в силу своего менового характера,
рыночною сделкою, тогда как ссуда принадлежала менее публичной области
добрых отношений между соседями и друзьями. Одно соглашение двух лиц о
том, что одно ссудит другого, не рождало обязательства обещавшего;
представлялось странным принуждать по суду к исполнению обещания,
которое не оплачивалось деньгами и давалось не столько из расчета,
сколько из расположения или любезности. Понятие дарения не было развито
еще настолько, чтобы придать юридическую силу подобным обещаниям; к тому
же до суда не могло доходить много споров по такому поводу. Ближе к суду
были случаи нечестности ссудопринимателя, выказанной им по получению
ссуды и, имел в виду такие случаи, юриспруденция формулировала договор
ссуды.

2. Поклажа (depositum).*(329) Так же, как и ссуда, передача вещи на
сохранение была известна издавна. Невозвращение вещи, полученной для
сохранения, также вело или к виндикации, или к обвинению в воровстве. По
мнению К. М. Сцеволы, воровски поступал тот, кто пользовался вещью,
отданною ему для сохранения. Источники прямо свидетельствуют, что
неисправный поклажеприниматель нес ответственность вдвое против
полученного, при чем следует разуметь обыкновенную ответственность вора.
У поэтов присвоение поклажи обозначается как акт высшего вероломства.
Передача для сохранения еще не имела значения юридической сделки. Она
получила такой характер в фидуциарной форме (mancipatio fiduciae causa,
стр. 217), но не отделилась еще от других сделок, которые совершались в
той же форме. В преторском эдикте для иска о возвращении поклажи были
составлены две формулы, одна in facium, другая на ius. Текст этих формул
дошел до нас*(330) и об их происхождении следует предположить то же
самое, что предположено нами о двух формулах а. commodati. Кроме того,
претор провел различие между поклажею, совершенною при обыкновенных
обстоятельствах и поклажею, совершенною яри несчастных обстоятельствах.
Вместе с этим произошло преобразование поклажи в реальный договор. Под
нею стали разуметь такой двусторонний акт поклажедателя и
поклажепринимателя, в котором первый передавал второму для сохранения
вещь, с тем чтобы она была возвращена по первому требованию, а второй,
принимая ее с этою целью, обещал ему исполнить сказанное. Вещь
возвращалась с ее приращениями. Обыкновенно за сохранение ничего не
платилось, но допускалась и плата; для взыскания ее, равно как для
возмещения расходов, которые могли быть вызваны хранением вещи,
поклажеприниматель имел свой иск (а. depositi contraria). В этом случае
договор приобретал двусторонний характер.

Превращение ссуды и поклажи в договорные отношения являет вместе с тем
новые примеры замены деликта простым правонарушением ( 87).

В ссуде вещь передается для пользования, в поклаже – для сохранения; в
обоих случаях возврату подлежит та же самая вещь, которая была передана.
Но при поклаже денег неизбежно возникает исключительное положение. Для
поклажедателя обыкновенно нет никакого интереса в том, чтобы получить
назад те же самые монеты, которые он отдал на сохранение; он
заинтересован лишь в сохранности суммы, отданной на сбережение. Потому в
таких случаях на поклажепринимателя переносится право собственности на
принятую им сумму; он обязывается возвратить не те монеты, которые
получил, но лишь ту сумму, которая была ему передана. Тем не менее такая
сделка не есть заем. В займе, дающий деньги одолжает заемщика; в
настоящем же случае одолжение оказывается со стороны принимающего
деньги: лицо состоятельное или вообще заслуживающее доверия принимает. в
свою кассу деньги, которые не находят для себя безопасного места у
своего хозяина. Римские юристы проводили различие между займом и такою
поклажею, обсуждая эту последнюю именно по правилам договора поклажи.
Если новейшие законодательства отступают нередко от этого порядка, то
основание к тому состоит в желании противодействовать заключению
действительных займов под видом поклажи.

3. Залоговый договор (contractus pigneralicius); о нем будет сказано в
другом месте (глава XXII).

Таким образом, составилась группа четырех реальных контрактов: займа,
ссуды, поклажи и залогового договора. Первый из них, как мы знаем, был
признан уже в начале VI столетия; что же касается до трех остальных, то,
по-видимому, их окончательное признание совершилось только в последнее
время республики. Их иски (а. commodati, depositi и piperaticia) не
упоминаются ни К. Муцием Сцеволой, ни Цицероном в таких случаях, в
которых им непременно надлежало бы стоять, если бы они существовали в то
время.*(331) Со стороны К. Муция Сцеволы сказанное умолчание тем более
знаменательно, что он, как мы знаем, работал над расширением
ответственности как ссудо- так и поклажепринимателя.

132. Конститут*(332), в окончательной своей форме консенсуальный
договор, представляет подобный же пример преобразования недоговорных
отношений в договорные. Под именем constitutum разумелось подтверждение
долга, которое должник давал (или присылал) кредитору в форме словесного
(лично или чрез посланца) или письменного обещания уплатить его.
Constitutum служило доказательством, которое восполняло собою возможный
недостаток в других доказательствах. Когда таким образом подтверждалось
обязательство, имевшее своим предметом вещи, определяемые мерою, т. е.
по большей части заемные обязательства, тогда по преторскому эдикту,
constitutum рождало для кредитора особый иск (а. de pecunia constitata)
с взысканием по нему 50% пени сверх долговой суммы. Тем не менее
юридическое назначение constitutum было служить доказательством; оно не
основывало нового обязательства и потому оставлялось без последствий,
если подтверждаемое обязательство оказывалось недействительным. Юристы
императорского времени облекли constitutum в форму соглашения или
договора (pactum). Это преобразование не изменило ничего в юридическом
значении constitututn; но только, в качестве договора, этим актом можно
было внести в первоначальное обязательство некоторые видоизменения
относительно его предмета, места и времени исполнения. Constitutum было
обязательно для должника; кредитор же имел выбор между иском по
первоначальному обязательству и а. de pecunia constituta.

Юстиниан отменил 50% пеню и дозволил применение constitutum относительно
всех обязательств.

Похожие документы
Обсуждение
    Заказать реферат
    UkrReferat.com. Всі права захищені. 2000-2019