Преступление – уголовно-противоправное деяние
Третьим обязательным свойством преступления является его уголовная
противоправность. Это юридическое (в отличие от социального) свойство
деяния. Она представляет собой: а) запрещенность; б) угрозу наказанием.
Уголовная противоправность юридически выражает в уголовном законе
общественную опасность и виновность деяния. Она производна от них как
оценочно-нормативный признак преступления. Только общественно опасное и
виновное деяние признается уголовно противоправным.
Эти положения всегда считались общепризнанными, однако в самое последнее
время неожиданно стали подвергаться опровержениям. Так, в курсе лекций
А.В.Наумова (то же в учебнике 1997 г. под редакцией А.В.Наумова и
В.Н.Кудрявцева) высказывается необходимость “изменить традиционное для
советского уголовного права соотношение материального и формального
признаков в определении преступления. Необходимо действительно
отказаться от принятой трактовки взаимосвязи этих признаков, когда в
основу определения кладется материальный признак (общественная
опасность), а формальный признак (уголовная ответственность) объявляется
производным от него. Видимо, в правовом государстве первое место должен
занимать признак противоправности”.
Характеристика уголовной противоправности в ч. 1 ст. 14 УК РФ 1996 г.
является, несомненно, более совершенной, нежели в ст. 7 УК РСФСР 1960 г.
В последнем уголовная противоправность представлялась как
предусмотренность деяния уголовным законом. Однако в действовавшем тогда
уголовном законодательстве, например, в Законе об уголовной
ответственности за воинские преступления 1958 г., соответственно в
главах УК о воинских преступлениях предусматривались нормы не
уголовно-правовые, а дисциплинарно-правовые. В ряде статей говорилось,
что соответствующее деяние при смягчающих обстоятельствах влечет
применение мер дисциплинарного устава. Такие деяния представляли собой
типичные дисциплинарные проступки. Тем самым создавалась коллизионность
норм уголовного и дисциплинарного законодательства, преступлений и
проступков. Эти недостатки в УК 1996 г. устранены.
Исключены также нормы с административной преюдицией, согласно которым
преступлением признавалось деяние после его административной
наказуемости в течение календарного года. Между тем ни одно
административное правонарушение не обладает специфическим криминальным
свойством деяния – общественной опасностью. Поэтому количество
правонарушений не способно перерасти механически в новое качество –
преступление.
Запрет общественно опасного и виновного деяния устанавливается
исключительно уголовным кодексом, а не каким-либо иным, даже федеральным
законом. Полная кодификация уголовно-правовых норм, как ранее
отмечалось, – обязательное условие принципа законности. Иные
утверждения, которые можно встретить в учебной литературе, не
согласуются с ч. 1 ст. 1 и ч. 1 ст. 14 УК. Первая говорит, что уголовное
законодательство РФ состоит из УК и что новые законы, предусматривающие
уголовную ответственность, подлежат включению в кодекс. Часть 1 ст. 14
УК предусматривает запрещенность общественно опасного и виновного деяния
“настоящим Кодексом”. Поэтому никак нельзя согласиться с утверждением,
будто “применительно к понятию преступления речь должна идти не об
уголовно-правовой запрещенности, а о запрещенности в широком смысле,
т.е. любыми отраслями права, в том числе в некоторых случаях и
уголовного права, моралью, правилами общежития, техническими нормами,
нормами безопасности и др., нельзя, таким образом, поддержать позицию
законодателя в той части УК РФ, в которой преступление определяется как
деяние, “запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания”*(125).
Определение уголовной противоправности как запрета Уголовным кодексом и
только им соответствует Конституции, древнейшему принципу “nullum crimen
sine lege”, международному уголовному праву.
В санкциях фиксируется именно угроза наказанием, а не реальное
наказание, которое в конкретном случае может и не последовать. И она
является свойством уголовной противоправности преступления. Наказуемость
деяния как угроза, возможность наказания, предусмотренная в санкции
уголовно-правовой нормы, не должна смешиваться с наказанием –
наказуемостью, которая является следствием совершения преступления и
потому в него не входит. Вот почему при освобождении от уголовной
ответственности и наказания с заменой их другими уголовно-правовыми
мерами не происходит декриминализации, т.е. перевода преступления в
разряд проступков. Обязательные признаки преступления – общественная
опасность, виновность и уголовная противоправность, т.е. запрещенность
деяния под угрозой наказанием, содержащаяся в санкциях соответствующих
уголовно-правовых норм, в таких случаях налицо.
В литературе 70-х и 80-х гг. высказывалось мнение, что при замене
наказания иными мерами воздействия происходит “судебная факультативная
декриминализация преступлений”, и они модифицируются в проступок*(126).
Аргументация, при которой противоправность объявляется первичной, а
общественная опасность вторичной, непригодна по существу,
методологически ущербна, политизирована вопреки конституционному
установлению об идеологическом и политическом плюрализме (см. ст. 13
Конституции РФ). Диалектика взаимодействия объективного явления и его
субъективной оценки, в данном случае законодателем, неизменна: первично
объективное, субъективное производно от него, однако находится в тесном
взаимодействии объективного и субъективного при сильном (иногда
решающем) воздействии субъективного (в нашем случае – уголовной
политики) на объективное
Взаимодействие объективного и субъективного, первичности первого и
вторичности второго наглядно прослеживается в процессе законотворчества.
Так, в конце 1997 г. Государственная Дума приняла в первом чтении
поправки к УК РФ. Среди них – проект ст. 145.1 (“Невыплата заработной
платы, пенсий и стипендий”). В диспозиции установлен запрет
систематической невыплаты без уважительных причин заработной платы,
пенсий, стипендий и других установленных законом выплат, если это деяние
повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан.
Что выступало первичным и что производным при криминализации данного
деяния? Разумеется, первичным оказалась массовая невыплата заработной
платы сроком в девять и шесть месяцев с миллионными задолженностями за
произведенную продукцию. При разработке данного законопроекта в группе
экспертов при Комитете Госдумы по законодательству, в самой Думе было
немало споров о целесообразности такой нормы в УК, будет ли она
применяться и проч. Иными словами, производилась законодательная оценка
новой нормы, решался вопрос об уголовной противоправности данного
деяния. И так происходит всегда: сначала реальное явление, затем – его
законодательная оценка. При положительном решении об уголовной
противоправности объективно общественно опасное деяние становится
преступлением.
Первичность и производность свойств преступления по природе и механизму
криминализации не следует отождествлять с их значимостью для содержания
преступления. Общественная опасность, виновность, уголовная
противоправность – равновеликие, равнозначные свойства преступления.
Отсутствие любого из них исключает наличие преступного деяния. И то, что
в определении преступления вначале сказано о виновности и общественной
опасности, а затем об уголовной противоправности, такую равнозначность
отнюдь не искажает. Можно было бы переставить местами характеристику
свойств преступления, например, признать таковым запрещенное под угрозой
наказания общественно опасное и виновное деяние. Суть бы не изменилась.
Но, думается, нынешнее понятие преступления в УК 1996 г. – наиболее
совершенное из тех, что выработало мировое уголовное законодательство.
Гораздо большего внимания заслуживает широко употребляемое в теории
слово “формальный” и часто используемый в законодательстве и на практике
термин “признак” преступления. На неточность термина “формальное
преступление” уже указывалось в литературе. Например, М.И.Ковалев
справедливо отмечал, что “в настоящее время термины “формализм”,
“формальный” приобрели некоторое отрицательное звучание, потому что под
ним понимается соблюдение внешней формы в чем-нибудь в ущерб
делу”*(127).
Тем не менее, он счел возможным этот термин сохранить.
Полагаю, что давно пришло время отказаться от термина “формальный” как
весьма неточно отражающего важнейшее юридическое свойство преступления –
уголовную противоправность. Вместо него надлежит употреблять термин
“юридическое” свойство преступного деяния”. Тем более, что в ч. 2 той же
ст. 14 УК законодатель употребляет слово “формальный” в его подлинном
смысле как “внешний, несущественный для характеристики малозначительного
деяния. “Не является преступлением, – сказано в ней, – действие
(бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо
деяния…:”, но лишенное содержания в виде общественной опасности.
Термин “признак” преступления довольно широко употребляется в УК. По
грамматическому толкованию он означает “примету, знак, по которым можно
узнать, определить что-нибудь”*(128).
Отсюда следует, что признак преступления – это словесная характеристика
в диспозиции норм преступления и его свойств. Общественная опасность,
виновность и уголовная противоправность – не просто словесные описания,
а сами свойства, содержательные подсистемы системы “преступление”.
?????$??$?????*? Конституции РФ, как известно, предписано прямое
действие конституционных норм и сказано, что общепризнанные принципы и
нормы международного права и международные договоры РФ являются
составной частью правовой системы России.
Прямое и непосредственное действие Конституции в понятии преступления (а
не по другим вопросам) прежде и более всего проявляется в
законодательной деятельности. Криминализация деяний и декриминализация
преступлений должны осуществляться в строгом соответствии с
Конституцией. Например, конструируя составы о преступлениях против
собственности, законодатель должен руководствоваться конституционным
предписанием о равной охране всех форм собственности; формулируя нормы о
государственных преступлениях, следовать конституционному требованию о
недопустимости захвата власти и превышении должностных полномочий. Когда
же уголовный закон вступил в силу, только он определяет, что преступно и
что непреступно. При несоответствии уголовно-правовой нормы о
преступлении Конституции последняя напрямую применяться не будет.
Субъектам законодательной инициативы следует оперативно использовать
свое право на изменение УК.
После принятия Конституции в декабре 1993 г. следовало немедленно
привести УК 1960 г. в соответствие с ней. Однако этого сделано не было.
В результате возник конфликт между уголовной и конституционной
противоправностью применительно к смертной казни. Конституция запрещала
ее применение, за исключением тяжких преступлений против жизни. В УК же
санкций со смертной казнью содержалось более десятка. Судебная практика
встала перед вопросом о разрешении данной коллизии. Однако ввиду
спорности, по мнению обсуждавших вопрос на пленуме Верховного Суда РФ,
он так и не был разрешен в постановлении пленума. Хотя, представляется,
что санкции со смертной казнью потеряли силу после начала действия
Конституции.
Конституционные нормы носят обобщенный характер. УК их конкретизирует и
совсем не обязательно дословно воспроизводит. Так, ст. 4 Конституции
устанавливает, что “захват власти или превышение властных полномочий
преследуется по федеральному закону”. Кодекс “перевел” его в ст. 278
“Насильственный захват власти”, ст. 279 “Вооруженный мятеж”, ст. 280
“Публичные призывы к насильственному изменению конституционного строя
Российской Федерации”, ст. 286 “Превышение должностных полномочий”, ст.
288 “Присвоение полномочий должностного лица”. Как нетрудно заметить,
между ст. 4 Конституции и ст. 278 УК существует некая коллизия: Основной
закон говорит о захвате власти, УК – о насильственном захвате власти.
Она решается в пользу УК, ибо и сама Конституция отсылает к федеральному
закону. Применительно к преступлениям такой закон – исключительно
уголовный.
Сходное положение с соотношением международного и внутригосударственного
уголовного законодательства. Напрямую нормы международного права
применительно к преступлениям не действуют. Они должны быть
предусмотрены международным договором РФ. Федеральный закон “О
международных договорах Российской Федерации” в ч. 3 ст. 5 говорит:
“Положения официально опубликованных международных договоров Российской
Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для
применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для
осуществления иных положений международных договоров Российской
Федерации принимаются соответствующие правовые акты”. Уголовно-правовые
запреты устанавливаются внутригосударственным УК. И не только потому,
что международно-правовые запреты не имеют санкций (исключая норму о
геноциде). Но и потому, что принципы, система, предписания Общей части
требуют трансформации (имплементации) международных норм в Кодекс. Новый
УК РФ впервые сконструировал самостоятельную главу: “Преступления против
мира и безопасности человечества”. В ней две статьи – ст. 355
“Производство или распространение оружия массового поражения” и ст. 356
“Применение запрещенных средств и методов ведения войны” прямо ссылаются
на запрещенность деяний международным договором РФ. Это, несомненно,
правильно, и потому, как представляется, аналогичную ссылку следует
установить во всех (кроме нормы о наемничестве) нормах данной главы:
можно дать ее в примечании к первой норме с распространением на все
статьи раздела XII (главы 34) УК.
Уголовно-правовой характер запрета в полной мере сохраняется в
бланкетных нормах. Количество бланкетных норм, уголовно-правовой запрет
в которых сопрягается с запретами других отраслей права в УК 1996 г.,
значительно возросло. Это связано не только с научно-технической
революцией, как чаще всего было в прежнее время. В значительной мере
“бланкетизация” уголовного права происходит за счет норм финансового,
налогового, гражданского и т.п. отраслей права цивилистической
ориентации в условиях перехода от государственно-плановой экономики к
рыночной*(129).
В связи с этим перед законодателем встала задача не растворить специфику
уголовно-правового запрета в других отраслях права, четко размежевать
преступления и иные, непреступные правонарушения. Усилилось значение
такого разграничительного элемента преступления, как общественно опасные
последствия тех дисциплинарных норм, где физический вред и материальный
ущерб могут быть исчислены; он представлен в примечаниях к
соответствующим нормам. Физический вред традиционно определяется
Правилами судебно-медицинской экспертизы тяжести вреда здоровью,
утвержденными приказом министра здравоохранения РФ от 10 декабря 1996 г.
В характеристику общественно опасных последствий нефизического и
нематериального, а организационного характера законодатель вводит
разграничительные признаки в диспозицию в виде неоднократности, группы,
низменности мотивации, использования должностного положения и т.п.
Другим после запрета компонентом уголовной противоправности выступает
угроза наказанием. Она предусмотрена в санкциях соответствующих статей
УК. Общая характеристика, система и виды наказаний представлены в Общей
части УК.
Такая позиция обоснованно критиковалась и практикой воспринята не была.
Смещение реальной наказуемости преступления и их наказуемости как угрозы
наказанием, предусмотренной в санкциях уголовно-правовых норм, в таких
мнениях очевидно. Наказуемость (наказанность) деяния – не признак
преступления, а его последствие. Реально не наказанное преступление либо
в случае освобождения от уголовной ответственности и наказания или ввиду
нераскрытия его не перестает быть вследствие этого преступлением.
Новая конструкция уголовной противоправности в ч. 1 ст. 14 УК в понятии
преступления кладет конец долголетним спорам о том, является ли
наказание признаком преступления, и неясностям о соотношении признаков
уголовной противоправности и наказания.
Несмотря на очевидность определения уголовной противоправности в ч. 1
ст. 14 УК как запрещенности под угрозой наказания, в комментариях УК и
учебниках 1997 г. помимо уголовной противоправности называется еще один,
четвертый признак преступления – наказание (наказуемость). Этому
способствует неточное понимание юридического свойства преступления в
виде противоправности. Между тем надо говорить о противоправности не
вообще, а применительно к конкретной отрасли права. Противоправность
может быть пригодной разве что для разграничения правонарушений и
аморальных поступков. Так, в комментарии Верхового Суда РФ читаем:
“Противоправность – это запрещенные уголовным законом деяния”*(130).
Между тем запрещенность уголовным законом называется уголовной
противоправностью. Также неверно комментируется ст. 14: в ней, якобы,
говорится о наказуемости деяния. В статье же четко сказано об угрозе
наказанием, а не о наказуемости. Аналогичную ошибку допускают авторы
ростовского комментария УК, которые утверждают, будто угроза наказанием
и есть самостоятельный признак преступления – его наказуемость: “Признак
наказуемости преступлений по настоящему Кодексу сохраняет вполне
реальную угрозу назначения и исполнения наказания”*(131).
Наказуемость есть реальная наказанность виновного в преступлении лица по
приговору суда. Угроза наказанием фиксируется законодателем в санкциях
уголовно-правовых норм.
Конечно, логическое, системное, доктринальное толкование уголовного
закона важно. Но более значим практический выход дискуссий. А
практически он приводит к идее “судебной декриминализации”, непризнания
преступлениями деяний, виновные в которых были освобождены от уголовной
ответственности и наказания, к непризнанию преступлениями десяти
миллионов ежегодно совершаемых в стране преступлений ввиду их
латентности, нерегистрации, нераскрытия и укрытия.
Единственный из новых кодексов – УК Кыргызской Республики включает
наказуемость в признаки преступления. Часть 1 ст. 8 гласит:
“Преступлением признается предусмотренное уголовным законом общественно
опасное, виновное и наказуемое деяние (действие или бездействие)”.
Итак: а) уголовная противоправность – юридическое свойство преступления;
б) она равнозначна таким его социальным последствиям, как общественная
опасность и виновность; в) она прямо проистекает из требований принципа
законности; г) уголовная противоправность слагается из запрета совершать
(воздерживаться) соответствующее деяние, описываемое в санкции нормы, и
угрозы наказанием, предусмотренным в санкциях норм с учетом положений
Общей части УК; д) она адекватно отражает общественную опасность деяния;
е) уголовная противоправность представляет собой оценку законодателем
общественной опасности деяния и как всякая оценка может быть неточной и
даже ошибочной по различным причинам, в том числе
конъюнктурно-уголовно-политическим.
Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter
