Понтификальная юриспруденция (IV столетие и 1-я полов. V столетия)
77. Не менее трех веков (IV, V, VI а. u. с.) просуществовало квиритское
право, прежде чем подверглось коренному переустройству. Но и эти три
века не прошли для него бесследно. В нем совершалось в это время
поступательное движение. По мере того, как старое название:
право (ius Quiritium) выходило из употребления и заменялось другим,
более отвлеченным названием: право (ius civile), падали
учреждения древнейшего периода, еще имевшие силу в законах XII таблиц, и
расширялась область учреждений более нового происхождения.
Государственная власть увеличивала свой авторитет на счет авторитета
родовых властей; начало уголовного возмездия смягчалось; отчуждения
освобождались из-под прежнего контроля; формализм ослабевал; гражданский
оборот расширялся и оживлялся, и в связи с тем умножались договорные и
судопроизводственные формы. – Две силы руководили этим движением:
юриспруденция и законодательство. Главная роль принадлежала
юриспруденции. Воздействие законодателя на развитие гражданского права
ограничивалось относительно неширокою областью. Разнообразные отношения
по договору займа: проценты, ростовщичество, кабала, поручительство
интересовали законодателя, потому что эти отношения составляли одно из
оснований социальной борьбы, проходящей красною нитью чрез
республиканскую историю Рима. Появление новых договоров и падение
наклонности к формализму привели к новым формам судопроизводства, и
такое нововведение не могло быть совершено иначе, как законами, так как
оно слишком явно затрагивало постановления XII таблиц. По временам
требовались решительные изменения в других частях законодательства
децемвиров, и они точно так же достигались законодательным путем. Так
возникли новые постановления о вознаграждении за вред, нанесенный чужому
имуществу (1. Aquilia). Перечисленным исчерпываются законодательные
преобразования IV, V и начала VI столетий. Таким образом, посредством
законодательных актов совершались, во-первых, изменения в кругу тех
отношений, на которых отражалась непосредственно внутренняя, социальная
борьба, и, во-вторых, изменения, которые слишком явно затрагивали
постановления XII таблиц (судопроизводство, 1. Aquilia).*(179) Все
остальное движение направлялось в квиритском праве собственными силами
юриспруденции, путем казуального творчества ее в судебных решениях.
78. Уже рано умственная работа, созидающая право, сосредоточилась в
кругу особого класса людей и приняла форму организованной деятельности.
Появились юристы и образовалась юриспруденция. Древнейшими юристами Рима
были его понтифы. Носители всякого знания своего народа и времени, они
представляли также знание юридическое. Они были знатоками судебной
практики, исковых и договорных формул. Магистраты и частные лица
дорожили их советами; они, по преимуществу пред другими лицами,
выбирались в судьи в наиболее затруднительных случаях. Обязательная
судебная компетенция понтифов не обнимала впрочем всего гражданского
правосудия. В их заведовании состояло и после издания XII таблиц,
сакраментальное судопроизводство (1. а. sacramenti), хотя и нельзя
сказать с точностью, как далеко простиралась в этом случае область
ведения понтифов. Судопроизводство посредством наложения руки (1. а. per
manus iniecfionem), которое первоначально происходило без всякого
участия какойлибо общественной власти, ведалось теперь консулом, а с 388
г. стало ведаться претором. Понтифы не касались также формы
посреднического разбирательства (1. а. реr iudicis postulationem). В
сакраментальном судопроизводстве, которое, в качестве общей формы,
обнимало большое количество споров, влияние понтифов на право
высказывалось непосредственно; в спорах, которые разбирались в других
формах, доступ их влиянию не мог быть закрыт совершенно.
Юриспруденция понтифов была юриспруденция практическая. Их время не
знало еще разделения умственной работы на практику и теорию. Понтифы
писали книги, но эти книги заключали в себе не что иное, как записи тех
решений и советов, которые они давали по поводу отдельных случаев,
представлявшихся на их рассмотрение. Однако и в этом кропотливом труде
крылись зачатки теории права. Понтифы установили твердую терминологию,
выяснили различия, положили первое основание классификации права. Так,
ни должно было принадлежать капитальное разделение исков на вещные (а.
in rem) и личные (а. in personam). Вещный иск направлен на вещь и
предъявляется к тому лицу, у кого эта вещь в данный момент находится;
личность ответчика, стало быть, не указана здесь заранее. Напротив
личный иск направлен против известного лица, определенного заранее.
Этому разделению соответствовало в квиритском праве разделение сделок и
прав на mancipium и nexum. Mancipium – вещные сделки и вещные права
(собственность, сервитуты и др.); они защищаются вещными исками. Nexum –
личные (обязательственные) сделки и личные права; они защищаются личными
исками. У позднейшей юриспруденции связанное разделение играет
первенствующую роль. – Особые старания понтифов были направлены к
выяснению тонких различий в праве. Это то, что было названо методом
диалектического расчленения (Иеринг). Отдельные права тонко отличались
одно от другого; соответственно этому отличались и разделялись сделки и
иски. Разделение было столько же практическое, сколько и теоретическое.
Одною сделкою нельзя было установить двух прав; в одном и том же
процессе нельзя было поднимать спора о двух правах. Юрист не знал еще
теории, отдельной от практики. Позднейшая юриспруденция была способна,
замечая в одной форме соединение нескольких юридических актов, в то же
время оставлять такую форму неприкосновенною на практике; древний юрист,
разделяя акты, исполнял это одновременно как в идее, так и на практике.
Различение есть основная функция ума и ее усовершенствование
предполагается умственным развитием. Понтифы очистили путь своим
преемникам – позднейшим юристам, которые оперлись непосредственно на
результаты их трудов. Понтификальная юриспруденция положила основание
тому анализу, который прославил потом римских юристов. Но у самих
понтифов в этом отношении естественный ход умственного развития был
осложнен наступлением того особого состояния, в которое нередко вступает
мысль, не приобретшая еще полной самостоятельности и широты взгляда.
Когда обстоятельства не ведут к быстрому освежению знания, то
несовершенное знание объективируется, т. е. на него начинают смотреть,
как на нечто, что существует само по себе, без отношения к самому
предмету его. Не самый предмет, а слова, выражающие знание, признаются
его источником. Культ слова выступает на первый план. Реальное
исследование заменяется диалектикой, различение предметное
“диалектическим расчленением”. Такое состояние переживала не раз древняя
и новая философия, таким состоянием заканчивали обыкновенно религии, его
не избегла юриспруденция многих стран, его пережила и римская
юриспруденция. Понтификальная юриспруденция прошла это состояние;
по-видимому она закончила им свое исключительное господство в праве.
Здесь возникла та тонкая, детальная разработка формализма, которая ни в
каком случае не могла быть произведением народных взглядов, но
изобличает деятельность особенно искусного творца. Формализм квиритского
права соответствовал умственному и нравственному настроению всего
римского общества. Он был вызван этим настроением, но свою окончательную
разработку он получил от понтифов. Не они создали особое значение слова;
это лежало в свойствах неразвитого ума. Но они разработали культ слова
до его крайних пределов. Слова формул и слова закона служили предметом
исследования понтифов; за словами же крылась действительная жизнь.
Разработкой слов определялось, стало быть, движение самой жизни.
В этом “методе диалектического расчленения”, равно как в некоторых
других сторонах древней римской юриспруденции, усматривают даже лучшее
доказательство того, что она, действительно, была делом понтифов. “Этот
метод составляет характеристическую черту древнего права, а между тем мы
находим полное повторение его в религиозном учении древних римлян.
Приписывать народу такое учение совершенно невозможно. В таком виде не
высказываются народные верования; но мы находим подобие той же
диалектики в сочинениях, например, талмудистов, т. е. в сочинениях
духовных юристов” (Иеринг). По поводу этих слов надо заметить, что
всякие сходства в приемах разработки права и религии, сами по себе,
доказывают только то, что обе эти умственные области пережили одно и то
же состояние, – то состояние, которое составляет почти необходимую
стадию на пути развития всякой умственной деятельности. Господство же
понтифов в праве удостоверяется удовлетворительно другими данными. В нем
убеждают свидетельство источников, каково свидетельство Помпония*(180),
сакраментальная форма судопроизводства и исторические аналогии (стр.
77). Кроме того, относительно древнейшего времени естественно допустить,
что умственные силы не была тогда настолько богаты представителями,
чтобы каждый род умственной деятельности, религия и право, мог выставить
свои особые органы.
79. Уже по самой природе своей юридическое знание с самого начала не
было вполне доступно простому смертному; немудрено, что при
вышеописанном настроении и направлении юриспруденции оно сделалось для
него окончательно недоступно. Предание повествует, что понтифы скрыли
право от народа и в конце концов навлекли на себя его справедливое
негодование. Календарь и формулы были исключительным достоянием
понтифов; только они знали с точностью, по каким дням происходит суд и
какую именно формулу следует употребить в каждом данном случае.
Обладание формулами было обладанием всем правом. У народа не было ясных
правовых идей, помимо тех, которые были формулированы понтифами, идеи же
этих последних выражались в формулах; формулы были воплощением идей; кто
не знал формул, тот вообще не имел ясного знания права. Еще мало было
знать закон, выставленный торжественно на площади; надо было знать тот
аппарат, которым этот закон прилагался к жизни. – Конечно, понтифы не
стремились к своему положению умышленно; их привел к тому – самый ход их
развития. Но напоследок они, может быть, были не прочь в видах
политических воспользоваться своим исключительным положением.
?????$??$?????©? которое еще позднейшие римские писатели характеризовали
яркими чертами. Ливий называет XII таблиц источником всего права,
публичного и частного; по словам Помпония, цивильное право произошло из
XII таблиц. “Пусть все будут против меня, но я скажу, что я думаю,”
-говорит Цицерон, -*(181) “библиотеки всех философов уступят, в
отношении авторитета и полезности, небольшой книжке, в которой
содержатся постановления XII таблиц, – если оценить их как источник и
основание законов”.
80. Только что сказанное нами о характере работы понтифов открывает
замечательную черту древнеримской юриспруденции, – ее консерватизм. Это
был консерватизм идей, но не консерватизм практики. На практике юристы
не держались безусловно за порядок, однажды принятый; они расширяли и
видоизменяли, сообразуясь с нуждами жизни, круг юридической защиты. Но
они делали это, не прикасаясь к словам закона, не нарушая старых исковых
формул, не посягая на юридические идеи, которые были уже приняты. Таким
образом, консерватизм юриспруденции заключался в наклонности сохранять
по возможности долго, вопреки очевидному ходу правосудия, раз
установившиеся ассоциации юридических идей. Юридические нормы переживали
время своей практической годности, в форме норм мертвых, вышедших из
употребления. Но эта мертвенность не признавалась официально и старыми
юридическими нормами пользовались для того, чтобы покрыть нововведения,
которые допускались в практическом порядке вещей. Не надо представлять
этот процесс особенно произвольным. Следуя ему, юрист вводил в
заблуждение прежде всего самого себя. Его собственное сознание отставало
от явлений правовой жизни и он сам не отдавал себе вполне ясного отчета
о том противоречии, которое в самом деле существовало между его идеями и
судебной практикой. Как верный последователь церкви думает найти
разрешение всех интересующих его вопросов в священном писании, так и
юрист думал, что он найдет в XII таблицах ответы на все вопросы
юридической жизни.
Истинное значение консерватизма юриспруденции раскроется всего лучше,
если мы попытаемся открыть его генезис, его отношение к другим,
родственным ему, явлениям. Конкретность (грубость) и неподвижность
первоначальной мысли, слабо еще отличавшей общее от частного, служила
источником всех этих явлений. Образование понятий не легко давалось
неразвитому уму; добыв понятия, сколько-нибудь отвлеченные, он особенно
дорожил ими. Самая словесная формула, выражавшая то или другое понятие,
получала в глазах первоначального мыслителя, объективное значение и
трактовалась как нечто, стоящее вне его воли и не подлежащее изменению.
Таким образом, первоначальная мысль пришла к объективизму, т. е. к
такому взгляду на внешние выражения мысли, в особенности на слово (а
вслед за сим и на весь сложившийся правовой порядок), по которому они
представлялись чем-то самостоятельным, независимо от людей существующим.
Из объективизма произошел формализм или такой порядок оценки юридических
актов, в котором приписывалось особое значение их форме Первоначальный
слой формализма образовался, как непосредственный результат конкретной
мысли и объективизма и подобное образование формализма, во многих
случаях, происходило и позднее. Это – первичный формализм. Однажды
появившись, он стал предметом консерватизма. Существование этого
последнего обусловливалось теми же, выше указанными свойствами
юридической мысли и тем же объективизмом. Понятие и слово, его
выражавшее, связывалось неразрывно с тем законом, юридическим актом или
отношением, на котором они выработалась и такая ассоциация казалась
юристу неприкосновенною. К этим основным причинам консерватизма с
течением времени присоединилось еще действие особых заблуждений,
которые, будучи сами порождением консерватизма, сыграли потом в его
истории роль вторичной причины. Так именно действовало особое уважение,
которое питали к закону XII таблиц. Все в этом законе казалось
неприкосновенным для юриста и претора и открытое движение вперед могло
совершаться только по воле народа, который один обладал законодательною
властью. Две стороны заключались в проявлениях консерватизма. Во-первых,
он действовал положительно, сохраняя сложившиеся ассоциации понятий;
во-вторых, он действовал отрицательно, отказывая новым понятиям в
подобающем им месте в юридической системе. Таков первый момент в
движении консервативной мысли. Он приводит ее к столкновению с
требованиями практики и это вызывает второй момент консерватизма. Он
состоял в искании и изобретении юриспруденциею средств для примирения
своего с гражданскою жизнью. Эти средства составили вторичный слой
формализма, – формализм, вызванный стремлением сохранить первоначальные
образования.
В изложенном генезисе не все явления были безусловно связаны одно с
другим. Не каждое проявление формализма подвергалось непременно
воздействию консерватизма, с другой стороны, первый момент консерватизма
не всегда влек за собою второй момент его. Когда бывало это последнее,
тогда мысль юриста оставалась непримиренною с гражданскою жизнью. Так,
мы видели, что торжественная цессия вещи (in iure cessio), до конца
своего существования подвергалась тем ограничениям, которые
противоречили практическому назначению ее и существовали только
благодаря происхождению цессии из процессуального акта – виндикации
(стр. 150); манципация до конца своего существования не применялась к
передаче вещей nес mаnсiрi.
Впрочем, за немногими исключениями, первый момент консервативной мысли
всегда вел ко второму моменту е±, так что юриспруденция мирила свой
консерватизм с жизнью.
81. До конца YII столетия юриспруденции был известен в этой области
только один прием. Он состоял в том, что единство юридической системы
сохранялось, и новые понятия искусственно подводились под старые. Это –
аналогия, прием, известный и современной нам юриспруденции. Но в наше
время значение аналогии связано тесно с разделением законодательной и
судебной властей и с тою зависимостью, в которой находится последняя от
первой. Аналогия составляет одно из важных орудий в руках судебной
власти, давая ей некоторую возможность поддерживать юридические нормы в
согласии с жизнью в тех случаях, когда направленная к этой цели
деятельность законодательства не имеет места; однако суд прибегает к
аналогии не столько потому, что он не желает пользоваться другими, более
прямыми средствами, сколько потому, что он не должен делать этого, так
как эти последние предоставлены в исключительное распоряжение
законодательной власти. Иное значение имела аналогия у римских юристов.
Отделение судебной власти от законодательной и самостоятельная
организация каждой из них представляют явления нового цивилизованного
мира и только на наших глазах получают возможно полное осуществление.
Древнему миру принцип разделения властей не был известен и долгое время
судебное решение представляло собою акт непосредственного формулирования
правовых норм: деятельность законодательная сливалась с судебною.
Появление самостоятельных законов, изданных народом, нисколько не
уменьшило de facto власти судебных органов хозяйничать в области
объективного права. Несмотря на прорывавшиеся по временам специально
законодательные акты, в Риме главное участие в формулировании
гражданского права выпало все-таки на долю представителя судебной власти
– претора и окружавших его юристов, и если в сравнительно позднейший
период деятельности претора формула и эдикт выражали во вне различие
двух функций ораторской деятельности, – непосредственная внутренняя
связь, существовавшая между ними, почти совершенно не прерывалась. Таким
образом суд и формулирование права сначала сливались, а потом шли рука
об руку. Вследствие этого юридическое мышление не знало такой сферы, где
оно было бы принуждено не пользоваться полной свободой и находилось бы в
зависимости от высшего внешнего авторитета. Казалось бы, что поэтому и
применение аналогии в древнее время должно было иметь за себя менее
мотивов, чем в настоящее. Однако история показывает нам совершенно
противное: умозаключение по аналогии представляло любимейшее средство
римской юриспруденции, и в пользовании им она выходила далеко за
границы, соблюдаемые в этом отношении юриспруденциею современною. Служа
той же цели, как и в настоящее время, – расширению области применения
существующих правовых норм, аналогия в древности имела своим источником
самостоятельную потребность юридического мышления сохранять существующую
систему права по возможности долго неизменяемою. Аналогия служила
органом консерватизма, в одно и то же время оставляя ненарушимыми
юридические нормы и подводя под их действие вновь нарождавшиеся
жизненные отношения. Так как при этом не природа аналогии определяла
пределы ее употребления и, следовательно, пределы консерватизма, а
напротив этот последний обусловливал ее применение, то древняя аналогия,
в отличие от современной, представляла часто прием искусственный,
употреблявшийся во что бы то ни стало и потому остававшийся верным
самому себе не по существу, а только по форме. Но формы было достаточно.
Она вполне успокаивала ум древнего юриста, робевший пред творчеством
новых понятий и норм, и давала ему средство не становиться в разрез с
ходом жизни.
Древнейший случай юридической аналогии есть постепенное распространение
юридических сделок за пределы их первоначального применения ( 64 и 65),
когда манципация и цессия применялись для установления новых отношений,
то при этом подразумевалось (хотя и вопреки действительности), что новое
отношение подобно тому, для установления которого сказанные сделки были
назначены первоначально. Второе проявление аналогии мы встречаем в
интерпретации закона. Чтобы сохранить букву закона и придать ей новый
смысл, надо было предположить, что новые отношения, которые предстояло
подвести под слова закона, сходны с теми отношениями, которые прежде
подходили под их действие. Таким образом оставалась неприкосновенною
ассоциация, которая связывала известную юридическую норму и основанную
на ней защиту с отношениями известного же рода.
82. В конце концов под формою строгого консерватизма крылось
безостановочное движение вперед. Законодательная власть того времени не
стремилась еще к тому, чтобы сосредоточить в своих руках, по
возможности, все творчество в праве. В гражданском праве деятельность
законодателя ограничилась почти одним изданием XII таблиц. После того
выступило опять казуальное творчество в суде, лишь прикрывавшее себя
авторитетом законодателя. Стало быть, на самом деле путь, которым
создавалось гражданское право, не изменился особенно сравнительно с тем,
каков он был прежде, до издания XII таблиц. По-прежнему суд был главным
источником правового порядка.
Сообразно с этим уже в период квиритского права должно было укрепиться
то воззрение на право, которое вообще характеризует римскую
юриспруденцию. Это воззрение отличалось относительною грубостью. На
самом деле каждое отдельное право состоит из двух составных элементов:
из отношения, которое защищается, и отношений, которые, защищают первое
отношение; римские же юристы сводили сущность права на судебный иск,
которым оно защищалось. Они смотрели на право исключительно с
практической, если можно так выразиться, с ремесленной точки зрения.
Адвокат и судья заинтересованы правом исключительно в, пределах
судебного спора, который они должны предусмотреть (при составлении
юридических сделок) или вести и разрешить (когда дело дойдет до
процесса). С этой точки зрения, вся сущность права сводится на исковые
притязания, как на единственное непосредственное выражение гарантии,
которая осуществляется юристами. Что лежит далее, что вытекает
посредственно из их действий, – об этом они не спрашивали. Нельзя
сказать, чтобы оно ускользало от их внимания всегда; но по крайней мере
так было, когда у них вырабатывалось понятие права. Известная грубость
ума, неопытность в отвлеченном анализе, разумеется, была главною
причиною этому; творчество же права было организовано так, что в глаза
бросалась именно судебная сторона его.
Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter
