.

Древнейшая история гражданского правосудия

Язык: русский
Формат: реферат
Тип документа: Word Doc
0 413
Скачать документ

Древнейшая история гражданского правосудия

Если уже в древнейшее время было известно индивидуальное обладание, в
той или другой форме; если часть вещей обращалась тогда в гражданском
обороте, то, конечно, возникали также споры и столкновения по поводу
гражданских прав. Какая же власть ограждала правовой порядок?

27. Гражданское общество состоит из субъектов гражданских прав и из
представителей гражданско-правовой власти. Такими представителями
являются лица и учреждения, которые, по призыву субъектов, охраняют их
гражданские права от нарушений действиями других субъектов. Заметим, что
эта охрана направлена именно против действий субъектов, но не других
лиц, например, рабов или бесправных иностранцев. С этими последними
лицами каждый расправляется сам, не стесняясь никакими юридическими
предписаниями, и юридическую регламентацию подобная расправа получает
лишь в том случае, если в насилии над рабом или иностранцем усматривают
оскорбление для другого, полноправного лица, или же тогда, когда за
рабами и иностранцами начинают признавать гражданское достоинство. –
Oредставители власти действуют в качестве представителей общественного
авторитета, и в историческом развитии учреждений, представляющих власть,
мы замечаем постоянное дифференцирование. Деятельность их сводится к
двум главным актам: к отысканию порядка, которому должна следовать
охрана прав, и к осуществлению этого порядка в каждом данном случае. Оба
акта, сливаясь обыкновенно в одно нераздельное целое, совершаются
первоначально лицами, которые выступают в качестве случайных (хотя, в
каждом данном случае, особо для сего назначенных) выразителей
общественно-юридического сознания. Со временем такие лица сменяются
учреждениями, которые служат постоянными выразителями общественного
мнения, назначенными особо для целого ряда однородных случаев. С
дальнейшим течением времени учреждения распадаются на две категории:
законодательные учреждения сосредоточивают свою деятельность по
преимуществу на отыскании надлежащего порядка гражданско-правовой
охраны, судебные же по преимуществу осуществляют этот порядок в
применении к, отдельным случаям. Законодательные учреждения формулируют
юридические нормы, судебные – постановляют судебные решения. Однако, как
будет видно из всего последующего изложения, это разделение в
деятельности представителей власти не простирается далее известных
пределов. Еще надо заметить, что учреждения не вытесняют совершенно
собою случайных выразителей общественно-юридического сознания, так что
мы встречаем их даже в наиболее высоких, по своему развитию обществах, в
особенности в применении к актам законодательной деятельности. Впрочем в
таких обществах гражданско-правовая власть, насколько она выражается в
особых учреждениях, входит вообще в состав государственной власти.
Только в весьма ограниченных пределах некоторые общественные круги
обладают своими правообразующими учреждениями, независимыми от
государственной власти (напр., у нас суд стариков) В другом направлении
подобное раздвоение вызывается образованием международных судов.

Пределами, в которых действует гражданско-правовая власть, определяются
пределы гражданского общества. Они совпадают с пределами
государственного союза, когда гражданско-правовая власть сливается с
государственною властью. Ho когда воздействие гражданско-правовой власти
выходит за пределы государственного союза, распространяясь, например на
иностранцев (дарование гражданских прав иностранцам), тогда означенные
пределы расходятся и гражданское общество не равно государственному
союзу. Одно и то же лицо легко становится в таком случае членом двух
гражданских обществ. Так, римлянин времен республики, оставаясь
субъектом гражданского права в Риме, в то же время мог входить в состав
стольких гражданских обществ в Италии, со сколькими государствами Рим
открывал commercium и т. п. Точно так же при существовании внутри
государства гражданско-правовой власти, независимой от власти
государственной, внутри главного гражданского общества образуется
самостоятельное, второстепенное общество, члены которого легко входят
одновременно и в состав главного.

Гражданским правосудием мы называем деятельность представителей
гражданско-правовой власти, как законодательной, так и судебной.
Гражданский оборот ( 18) и правосудие обнимают все формы, в которых
действует гражданское общество.

I. Гражданское правосудие до образования постоянных органов суда

28. В древнейшее время участие государственной власти в гражданском
правосудии было еще неизвестно; государственный гражданский суд –
явление позднейшее. Государство не охватывало еще общественной жизни так
всесторонне, как это происходит позднее. Государство того времени –
военный союз, военная организация, которая образовалась, оставив почти
неприкосновенною первоначальную общественную организацию; государство
сплотило сначала воедино более мелкие общественные единицы (роды) и
только потом разрушило их замкнутость, ослабило их сплоченность,
высвободило отдельную личность из-под подчинения роду и подчинило ее
непосредственно себе. Назначение первоначального государства – военная
деятельность; государство состояло из учреждений военных. Область
гражданского оборота и правосудия была сначала чужда такому, военному
государству; гражданских судей выставляла община, но не государство.
Такими судьями являлись члены общины, которых тяжущиеся привлекали к
совершению своих, сделок, как пособников.*(57) Да существование
названных пособников нам указывают свидетели (testes), которые
cопутствовали каждой сделке манципационного типа (per aes et libram).
При заключении брака (coemptio), приобретении вещей и сервитутов
(mancipatio), при заключении займа (nexum), уплате по займу (solutio рег
aes et libram) и наконец при завещании (testamentum рег aes et libram)
присутствовали свидетели в числе пяти*(58), не считая шестого, весовщика
(libripeus). Те же свидетели выcтупали также в судопроизводстве (litis
contestatio). При совершении брака в религиозной форме (confareatio)
присутствовали десять свидетелей. В позднейшем праве эти лица были,
действительно, свидетели, т. е. они подтверждали пред судом совершение
данной сделки и ее содержание; на основании их показания суд признавал
или не признавал сделку. Но в древнейшее время свидетели были
пособниками; они играли активную роль, как при совершении сделки, так и
при приведении ее в исполнение. При совершении сделки они оценивали ее
содержание и, если одобряли его, то поручались пред заинтересованною
стороною в исполнении сделки. Когда заходила речь о соблюдении сделки,
тогда эти “поручники” силою своего авторитета, а подчас и кулака,
принуждали непокорную сторону к исполнению договора, ею совершенного.
Считалось постыдным отказаться в таком случае от пособничества и тот,
кто дозволял себе это, объявлялся бесчестным и неспособным к
пособничеству.*(59) Этим первоначальным значением свидетелей объясняются
некоторые постановления, сохранившие силу еще в период императорский.
Так, при составлении завещаний, женщина не считалась годною к
свидетельству*(60), близкое же родство, напротив, еще ко времени
Юстиниана не успело сделаться безусловным к тому препятствием.*(61)
Женщина, конечно, плохой поручник, так как она не обладает нужною для
того физическою силою; близкий родственник и в особенности домашний
(testiiuonium domesticum) – наилучший поручник, ибо никто не принимает
такого близкого участия в делах приобретателя или контрагента, как его
родственник.

29. Институт пособников связывает древнейшее гражданское правосудие с
тем, еще более древним состоянием, когда разбирательство споров шло по
пути самоуправства. Авторитет пособника – прежде всего авторитет дружбы
и кулака. По дружбе, основанной обыкновенно и на общности интересов, как
сородич или сосед, пособник принимает участие в сделке; ручаясь за нее,
он тем самым одобряет ее содержание. Силою кулака вынуждает он потом
ослушную сторону в повиновению. Постепенно авторитет пособника
видоизменяет свой первоначальный характер; нравственная сила
присоединяется к силе кулака. Как всякий отдельный член общины, пособник
зависит в своих суждениях и поступках от общественного мнения; он
выражает это мнение и приобретает значение представителя интересов и
мнений общины Присутствуя при совершении сделки и ручаясь за ее
исполнение, он теперь одобряет ее не только от себя, но от лица общины;
он как бы контролирует соглашение сторон. Сделка, составленная при его
участии, определяет, как надо поступить при данной обстановке дела;
сделка определяет для данного случая правовой порядок, в той или другой
мере зависимый от прецедентов. Когда же, вследствие ослушания одной из
сторон, возникает спор, тогда пособник указывает факты, за силу которых
он поручился. Он указывает, кто кому передавал вещи, кто у кого брал
деньги, и на основании сделки требует, чтобы эти факты повели за собою
установленные в ней последствия.

Сделка служит в это время настоящим “источником” права, в ней
формулируется юридическая норма только не сразу, а путем
последовательной разработки ряда случаев. Одинаковые сделки повторяются,
повторяются одинаковые решения, образуется сила прецедента и
складывается обычное право. Будучи повторена в сотый пли тысячный раз,
сделка не создает новую норму, но лишь применяет норму, сложившуюся
прежде при ее же содействии, а теперь перешедшую в, обычай. Незаметно, в
каждой новой сделке что-либо новое может присоединяться к старому и
тогда сделка выступает в качестве средства, которое видоизменяет обычай.

Никогда не утрачивает сделка своего творческого значения. Мы встречаем
ее в этой роли и в позднейшем римском праве; мы встречаем ее в той же
роли в современном праве, когда главным и могучим источником юридических
норме является законодательство. Все законодательства допускают и
охраняют договоры, какого бы то ни было содержания (хотя бы прямо не
предусмотренные законом), под тем лишь условием, чтобы они не
противоречили общим началам действующего в стране права; в сущности,
этим самым признается творческая роль договора и открывается возможность
вводить в гражданскую жизнь такие формы правовых отношений, которые
дотоле были ей совершенно неизвестны.

30. До нас не дошло описания каких-либо судопроизводственных форм того
периода, о котором мы говорим в настоящее время. Но среди древнейших
форм, сохранившихся в законах XII таблиц и в позднейшем праве, мы
находим также формы, происхождение которых связано, несомненно, с
вышеописанною ролью пособников. Вот почему будет уместно сказать об этих
формах теперь же. В законодательстве XII таблиц сюда относятся акты
торжественного самоуправства.*(62) Они не случайные проявления расправы,
но правильно организованные формы судопроизводства. Важнейший случай из
них представляет судопроизводство посредством наложения руки (legis
actio per manus inieitiontm). Оно назначено для взыскания кредитором
долга с неисправного должника. Вероятно, в сопровождении лиц, которые
были поручниками по займу (nexum), кредитор настигал своего должника и
налагал на него руку, произнося соответственные случаю торжественные
слова. В этих словах выражалось полное осуждение ответчика: он был
осужден уже самою сделкою, одобренною пособниками, а потому не имел
права защищаться самолично. Должнику надлежало повиноваться
беспрекословно кредитору, склоняясь пред авторитетом пособников,
сопровождавших этого последнего. За должника мог заступиться кто-либо из
посторонних; это – виндекс (vindex). Такой заступник являлся
представителем родовых и семейных уз, связывавших римских граждан; он
принимал заступничество в хозяйственных и нравственных интересах своего
рода и семьи. Виндекс замещал должника и открывал процесс с кредитором;
в случае проигрыша дела заступник, не облегчая участи должника, сам
осуждался к уплате долга, существование которого так неудачно оспаривал.
Дальнейшие подробности были установлены окончательно, вероятно, только
XII таблицами и мы изложим их в своем месте.

Другую форму торжественного самоуправства представляет l. а. per pignons
capionem. Она состояла в том, что кредитор, произнося торжественные
слова и, вероятно, в присутствии свидетелей, захватывал какую-либо вещь
должника и удерживал ее у себя в удовлетворение своего требования. Ни
присутствие претора, ни даже самого должника не требовалось при этом;
захват мог быть совершен и в день nefastis. Требования, которые были
обеспечены таким образом, отличаются характером политическим и
религиозным. Так взыскивал солдат свое жалованье с лица, которое было
обязано уплатить его по назначению трибуна, заведующего кассой (aes
militare); так же взыскивались с вдов и сирот, обложенных военным
налогом, деньги на покупку и снаряжение (aes equestre) и содержание (aes
hordiarium) коня. Закон XII таблиц назначил тот же порядок для взыскания
покупной суммы за жертвенное животное и паемной платы, предназначенной к
пожертвованию в пользу храмовой казны. Впоследствии откупщики податей
(публиканы) взыскивали тем же путем подати.

Относительно полнее наши сведения о форме призыва в суд (in ius
vocatio); законодательство XII таблиц начинается с постановлений об этом
предмете. Истец сам звал ответчика в суд, произнося, вероятно, особую,
назначенную для того формулу. Ответчик, где бы ни застал его истец
(кроме собственного жилища ответчика), обязан был немедленно
повиноваться такому призыву. В случае непослушания истец прибегал к
содействию пособников- свидетелей. Вероятно, они призывались из числа
лиц, бывших поручниками по сделке, по которой истец обращался к суду;
призванные пособники арестовали ответчика. Принуждение над ним
разрешалось законом особенно выразительно в том случае, если и после
призыва пособников он скрывался или бежал от суда. Ответчика больного
или дряхлого истец обязан был довезти до суда на вьючном животном или в
обыкновенной повозке. Могло случиться, что кто-либо вступится за
ответчика и пойдет за него в суд (viudex); тогда ответчик освобождался
от личной явки.

Форма призыва в суд, несомненно, состояла в родстве с судопроизводством
посредством наложения руки. Может быть, порядок призыва в суд
выработался из этого последнего, когда явилась в том необходимость, т.
е. когда гражданский суд был перенесен в ведение представителей
государственной власти.

Призыв в суд есть призыв к разбирательству гражданского спора
государственною властью; тем не менее он совершался без ее участия.
Такой порядок сохранился вплоть до времени Юстиниана – редкий случай
довольно полного переживания одного из грубейших институтов древности.
Претор ввел впрочем денежный штраф с ответчика, который уклонялся от
явки в суд, и таким образом дал истцу возможность взамен насилия
подкреплять свой призыв денежным взысканием (а. poenalis). Заступник
(vindex) обратился с течением времени в простого защитника или
поручителя. Рядом определений претор и юристы ограничили безусловное
применение призыва в суд в отношении места, времени и призываемых лиц.
Впрочем многие из этих ограничений должны быть очень древнего
происхождения; претор и юристы только регулировали их. Так, запрещалось
призывать в суд магистрата (сum imperio) и народных трибунов;
насильственный привод в суд не согласовался с положением этих лиц. Лицо,
участвующее в похоронной или иной религиозней церемонии, жених и невеста
во время брачного обряда, всадник во время исполнения служебных
обязанностей на государственном коне, тяжущийся во время судоговорения и
т. п. не призывались в суд. Лишь с разрешения претора сын призывал в суд
родителей, клиент – патрона, его родителей и детей; но, может быть, это
последнее правило было не столько ограничением, сколько расширением прав
сыновей и клиентов, которые до вмешательства в это дело претора могли
вовсе не иметь права судиться со своими восходящими или патроном.

Таковы формы торжественного самоуправства, которые мы встречаем в XII
таблицах. Они не представлены там в своем первоначальном виде, но
поставлены уже под контроль законодателя. Тем не менее самоуправство
истца сопровождается в них пособничеством посторонних лиц, свидетелей
(testes). Это пособничество, уже само по себе, служит средством контроля
над самоуправством истца: пособники ведь не что иное, как первоначальные
представители гражданского правосудия. Но, с государственной точки
зрения, пособники, как институт внегосударственный, рано или поздно
должны были показаться также институтом внесудебным. Идея разбора
гражданских дел государственною властью не совмещалась с представлением
о каком-либо другом органе правосудия. С этой точки зрения,
вышеописанные формы и называются самоуправством. Что касается до
позднейших римских юристов, то они не причисляли призыва в суд (in ius
vocatio) к числу “законных” форм в техническом смысле этого эпитета
(legis actio), – что вряд ли делалось древнейшими юристами. По
свидетельству Гая, некоторые из его современников поступали таким же
образом с 1. а. per pignoris capionem, потому что эта форма, до конца
своего исторического существования сохранила внесудебный характер, в
позднейшем значении этого слова.

31. Кроме торжественных форм в позднейшем праве существовали другие
остатки самоуправства. Оно повторялось, хотя и не в первоначальном своем
виде, в формах нового происхождения. Сюда относится operis nоvi
nuntiаtiо*(63), учрежденная преторским эдиктом. Так называется протест,
который в случае какой-либо стройки (opus novum) заявляется лицом,
считающим свои права от того нарушенными. Под стройкою разумеется как
возведение новых, так переделка и разрушение старых строений. Протест
выражается в виду самой постройки и в присутствии ее хозяина или его
людей. Три обстоятельства заслуживают особенного внимания. Во-первых,
сказанный протест обязывает строющегося немедленно прекратить стройку,
иначе он будет принужден претором к восстановлению постройки в том виде,
как ее застало заявление протестующего (interd. de opere restitaendo);
протест имеет такое действие независимо от того, заявлен ли он по праву
или нет. Таким образом, внесудебный протест, сам по себе, независимо от
своей правильности, родит известное обязательство для строящегося,
совершенно так же, как будто здесь имел место какой-нибудь из судебных
актов. Во-вторых, сделанный протест лишает протестующего других средств
законной защиты*(64); иначе говоря, несмотря на то, что протест – акт
вне судебный, на него смотрели, как на законное средство защиты, которое
способно конкурировать с другими законными средствами. Наконец,
интересна и та настойчивость, с которою юристы требовали, чтобы протест
заявлялся непременно в виду самой стройки.*(65) Мы найдем объяснение
всем перечисленным особенностям operis novi nuntiatio, если признаем,
что эта форма составляет некоторый остаток самоуправства. Хотя в том
виде, как мы знаем ее, она редижирована претором, но, вероятно, она
существовала еще много ранее преторского эдикта, совершаясь торжественно
и при свидетелях. Участие свидетелей – судей обеспечивало правильное
применение акта и потому он влек последствия, обязательные для лица,
против которого принимался. Будучи, хотя и внесудебным, но законным
способом защиты, operis novi nuntiatio устраняет применение других
средств защиты. Торжественность ее подразумевает, как составной элемент,
совершение в виду самой стройки. Ульпиан (см. примеч. 63) старается
объяснить это последнее условие другим образом, но самый ригоризм его
объяснения не отвечает духу современного ему права и представляется
скорее остатком старины.

Во время господства преторского эдикта не было уже ни торжественности,
ни свидетелей; контроль над правильностью акта перешел к претору. От
неудобного обязательства, которое налагала на строящегося operis novi
nuntiatio, он освобождался двояким путем. Или он обращался к претору,
который разрешал ему возобновить стройку (remissio), под условием, что
она не содержит в себе ничего неправильного; проверка этого последнего
обстоятельства отлагалась до особого разбирательства. Или же строящийся
представлял протестующему обеспечение (в форме стипуляции) в том, что
уничтожит все сделанное, как скоро будет доказан его неправильный образ
действий. После этого строящийся защищался претором против помех,
которые мог бы оказать ему протестующий (int. ne vis fiat aedificanti).
Вопрос о правильности или неправильности протеста разрешался в особом
разбирательстве, которое Юстиниан предписал оканчивать никак не позднее
трех месяцев со времени самого протеста.

32. Поручительство (vadimonium)*(66) в его древнейшем виде, составляет
учреждение, родственное с учреждениями пособников и виндекса. Уже закон
XII таблиц*(67) постановлял нечто о поручителях (vades, единственное ч.
vasj. Их юридическое положение разъясняется из других источников.
Поручитель (vas) принимает пред заинтересованным лицом (наприм.,
кредитором, истцом) ответственность за третье лицо (напр., за должника,
ответчика) в том, что оно исполнит исправно какую-либо свою обязанность.
Yadimonium встречается не в одном гражданском праве (но, напр., в
уголовном судопроизводстве). В гражданском праве оно сопутствует как
юридическим сделкам, так и судопроизводственным актам. Так, vades
выступают при манципационных сделках (mancipatio, nexum). Они
гарантируют одному из контрагентов исправность другого контрагента в
отношении лежащих на нем обязанностей; напр., они гарантируют покупщику,
что продавец уплатит ему должное вознаграждение в том случае, если
окажется, что продавец продал не свою вещь; или они гарантируют
продавцу, что покупатель уплатит покупную сумму, поверенную ему в долг.
Vades встречаются далее в гражданском судопроизводстве. Они ответствуют
пред истцом в том, что ответчик явится своевременно к суду. Vadimonium
служило в этом случае дополнением к in ius vocatio и употреблялось
тогда, когда продолжение начатого разбирательства пред магистратом (in
iure), неоконченного в один день, отлагалось до другого срока (dilatio).
Потом vadimoninm стало употребляться взамен in ius vocatin. Оно
вызывалось оповещением (condictio, demmciatio), посредством которого
истец приглашал ответчика к суду. Так было в рекуператорном процессе, т.
е. при разбирательстве столкновений перегринов между собою и с римлянами
(гл. YII) и, вероятно, в 1. а. реr соndictionera (гл. IX). Ответчик,
оповещенный о явке в суд, должен был выставить поручителей в этой явке
(vades) и тогда получал отсрочку в 30 дней, иначе же он немедленно
приводился в суд, а перегрин мог рисковать в таком случае арестом.
Наконец в рекуператорном процессе vаdimonium употреблялось и тогда,
когда разбирательство пред судьею (in iudicio) не оканчивалось в один
день.

Vadimonium установлялось по инициативе должника или ответчика; чтобы
избавиться от тех или других неблагоприятных последствий своей
беззащитности, он выставлял поручителя (vadis datio). Противная сторона
“принимала” поручителя (vadis aceptio). Форма установления состояла в
том, что поручитель “объявлял” в торжественных словах о принятом
поручительстве (nuncupatio); в этой форме, слову “promitto”
принадлежала, по-видимому, главная роль. Характеристическая черта
vadimonium состояла в том, что юридическое отношение связывало лицо,
принявшее поручителя, непосредственно с самим поручителем. Поручитель
гарантировал на первом плане исполнение должником или ответчиком его
обязанностей; в случае неисполнения он отвечал денежною пенею. Кроме
юридического отношения, которое соединяло лицо, принявшее поручителя
(кредитора, истца), с самим поручителем, древнейшее vadimonium не
устанавливало никакого другого отношения. Первоначальная обязанность
должника и ответчика, давшая повод к vadimonium, продолжала существовать
в своем первоначальном виде и после vadimonium. Vadimonium родило
самостоятельное обязательство поручителя. Таким образом, оно –
противоположность позднейшему поручительству, в котором обязательство
поручителя лишь дополняет (юридически) обязательство главного должника.
Точно так же vadimoniaiu, само по себе, не устанавливало никакого
юридического обязательства должника но отношению к поручителю. Подобное
обязательство возникало только тогда, когда поручитель вследствие
неисправности лица, за которое он ручался, оказывался вынужденным
уплатить обещанную пеню. Юридическое основание такого обязательства
состояло не в факте vadimonium, а в факте уплаты одним лицом за другое.

???????$??$??????»Ae? обстановкою всего отношения. Первоначальные
поручители были, по всей вероятности, сородичи должника или ответчика;
чтобы выручить этого последнего из беды, они выступали на помощь ему и
ценою своего поручительства покупали ему некоторую отсрочку. Таким
образом, по отношению к должнику – ответчику, они занимали положение как
бы индекса. Напротив, для кредитора или истца они представлялись как бы
пособниками. Выступивши в качестве vades, они не могли относиться
хладнокровно к поведению лица, исправность которого они гарантировали;
они употребляли все принадлежащее им влияние, чтобы склонить его к
исполнению его обязанностей. Из личного дела ответчика или должника это
исполнение становилось делом всей общины. В давлении поручителей по
отношению к должнику, в посильной помощи, которую, быть может, смотря по
обстоятельствам, они были готовы оказать ему, – заключалась практическая
цена vadimonium. Формально поручительство устанавливалось по инициативе
главного ответственного лица; на самом деле сородичи должника или
ответчики могли, не ожидая приглашения, навязаться в поручители, чтобы
спасти тем его честь и благосостояние. Честь и благосостояние отдельного
родича не могли быть безразличны для всего рода.

Постепенно vadimonium потеряло свое первоначальное значение, но свою
первоначальную форму оно сохранило вплоть до императорского времени (см.
гл. XIV i. f. ).

II. Жреческая юрисдикция*(68)

33. В крайне небольшой общине пособник легко избирался из лиц,
заслуживших особое доверие и уважение. Когда общины выросли, как путем
внутреннего роста, так и путем сплочения с другими общинами, пособник
стал принадлежать к числу тех обыкновенных людей, на которых можно было
положиться, как на знатоков существующего обычая, и которые заслуживали
доверия в качестве пособника, но которые представлялись недостаточно
компетентными, как скоро речь заходила о судебном разрешении вопроса
нового, еще мало разъясненного. Не нужно, чтобы новизна касалась самого
существа вопроса. Некомпетентность пособника могла обусловливаться
просто тем, что спорящие стороны принадлежали к двум различным общинам,
из коих каждая отказывалась признать авторитет чуждых ей пособников. В
подобном случае представляется сомнительным самый порядок, которому
должно следовать при наличных обстоятельствах. Ни спорящие, ни их
пособники не имели на этот порядок определенного воззрения, так как он
не установился еще в сознании самих общин. Не только поручники, но и
общины могли оказаться в недоумении тогда естественно, обращались к
мудрейшим. Мышление в то время шло еще туго. Дар свободной, творческой
мысли составлял прерогативу немногих лиц; он – особый божественный дар.
Все знание принимало религиозную окраску, каждый акт приобретения,
обнаружения и передачи знания представлялся чем-то таинственным и
божественным. Избранники, обладатели этого знания, пользовались
особенным почетом и уважением на всей территории соединенных общин, –
может быть, даже за границами этой территории. К ним-то и обращались за
разрешением сомнительных вопросов.

Как позднее в Галлии друиды, в Ирландии брэгоны, в Германии саги-
бароны, в Скандинавии лбгманы, в Исландии вещатели закона, как в
первоначальном христианском обществе – духовенство (церковные судьи, так
в древнейшем Риме щщтифы, представители высшей жреческой коллегии,
являлись судьями по гражданским делам. Относительно времени, гораздо
позднейшего, нежели то, о котором идет здесь речь, юрист II века по Р.
X. Помпоний свидетельствует, что коллегии понтифов принадлежало знание и
толкование юридических норм и заведование исками. По словам Помпония,
ежегодно один из членов коллегии назначался для разбирательства тяжебных
дел между частными лицами. После издания законов XII таблиц этот порядок
существовал около столетия; несомненно, что он существовал долгое время
и до их издания. Не надо прибегать к помощи каких-либо особых объяснений
для оправдания этого порядка; его существование объясняется просто духом
времени и умственным состоянием тогдашнего общества. Форма
судопроизводства, известная под именем legis actio sacraraenti, была
создана, конечно, этим порядком и в дальнейшем праве составляла его
непосредственный остаток. Тяжущиеся стороны представляли суду залог
(saeramentum), соответственный величине иска (5 быков или о баранов,
впоследствии 500 или 50 асс) и залог проигравшей стороны обращался в
пользу храма; божество получало таким образом вознаграждение за труд
своего представителя – понтифа. Понтиф не навязывал своих приговоров
тяжущимся, он выступал не иначе, как по их призыву, и немедленно
отступал от разрешения спора, как скоро самый спор устранялся каким-либо
обстоятельством: например, одна из сторон подтверждала свои заявления
присягою или же ответчик признавал правильность притязаний истца. Еще в
позднейшем судопроизводстве признание в суде (confessio iа iure)*(69) и
присяга (ius iurandum)*(70) приравниваются самому судебному решению;
другими словами, судебное разбирательство и само решение вовсе не нужны,
когда последовало признание или принесена присяга. Хотя вопрос о том, в
какой степени действовал этот порядок при классических юристах,
представляется спорным, однако его связь с древнейшим судопроизводством
кажется несомненною. Далее понтифу не нужно никакой внешней силы, чтобы
осуществить свои приговоры. Он высказывает их, не заботясь об их
применении; но самое происхождение его приговоров ручается за их
громадный авторитет, авторитет же обеспечивает их осуществление. Это уже
не авторитет, основанный, хотя бы отчасти, на кулаках, каков авторитет
поручников; авторитет понтифа – исключительно духовный, нравственный.
Его приговор – только мнение (sententia, pronunciatio), высказанное но
данному делу. И позднее судебное решение продолжает называться
senlentia, сохраняя таким образом в своем названии воспоминание об
официальной необязательности, когда-то присущей ему. Это свойство
древних приговоров не мешало однако тому, что им повиновались
беспрекословно; люди очень рано научились ценить мирный разбор своих
распрей и предпочитали его междоусобице. В случае неповиновения высокому
авторитету понтифа вся община могла оказаться готовою восстать, как один
человек, против ослушника и кулаками принудить его к повиновению.

Итак суд понтифа был первоначально суд третейский. Точно так же, почти
чрез тысячу лет, юрисдикция христианских церковных судов, возникла в
форме третейского суда; сначала христианские епископ выступили судьями
только в тех случаях, когда к их правосудию обращались обе тяжущиеся
стороны.

34. Обращение к суду понтифов, взамен самоуправного разрешения споров
путем распри и внутренней междоусобицы (устранить которую не в силах
были пособники, – потому ли, что спорный вопрос представлялся им самим
неясным, или же потому, что пособники каждой из сторон принадлежали к
различным общинам), вызывались собственным сознанием тяжущихся,
пособников и общие о необходимости сохранения внутреннего мира.
Разумеется, это сознание проявлялось далеко не во всех случаях, так что
внутренней междоусобице открывался полный простор. Рано или поздно такой
порядок должен был встретить противодействие со стороны высшей военной
или государственной власти. Внутреннее спокойствие общества, наряду с
сохранением строгой дисциплины, содействовало увеличению высшей силы
Рима. Военная власть начинает препятствовать самоуправству и принуждает
тяжущихся во всех вообще случаях прибегать к разбирательству пред судом.
Форма судопроизводства sacrambnti, в позднейшем виде, сохранила в себе
пластические следы этого переворота в истории всего судопроизводства.
Когда в этой форме шел спор о принадлежности вещи (legis actio
sacramenti in rem), тогда процесс начинался с того, чтооба тяжущихся
поочередно заявляли торжественно свое притязание на вещь, накладывая на
нее свою руку, после чего, если, например, спор шел о рабе, следовало
приказание магистрата: “отпустите вы оба этого человека!” (“mittite ambo
hominem”). Своим приказанием магистрат как бы прекращал самоуправство и
обращал споривших к правильному судебному разбирательству. – Настаивая
на правильном разбирательстве тяжб (самое разбирательство долгое время
принадлежало еще понтифам), военная власть обеспечивала также выигравшей
стороне исполнение состоявшегося решения. Решение понтифа исполнялось
теперь не только в силу своего внутреннего авторитета, но и на основании
принуждения, которому покровительствовала государетвенная власть.

В каких бы отношениях, по гражданскому правосудию, ни состояли
позднейшие понтифы к царям и консулам, должно принять именно
вышеописанный исторический порядок: суд понтифов был древнее, нежели суд
государственный. За это говорит самый характер понтификального суда: его
формальная необязательность. Но издревле в Риме религия состояла в союзе
с государством и, в известной степени, была государственным учреждением.
Все важные акты государственной жизни находились под охраной религии,
царь считался в числе верховных жрецов, магистраты, которые сменили его,
участвовали в совершении религиозных таинств и обрядов. Неудивительно,
что и в области гражданского правосудия, государственная власть начала с
того, что оперлась на формы, которыя были выработаны жреческою
юрисдикцией. Позднее светская власть выработала свои собственные формы.
Кроме того, когда рамки старого, патрицианского государства окончательно
были разрушены чрез дарование всех политических и гражданских прав
плебеям и когда с другой стороны жреческое сословие, не поддаваясь новым
веяниям, оказалось опорою для отживших свой век патрицианских
привилегий, тогда светской власти пришлось нарушить свой союз с
жречеством; настало время секуляризации гражданского правосудия, но все
это произошло впрочем уже достаточно поздно (гл. XII).

35. В институциях Гая*(71) сохранилось описание одного из исков,
происходивших в сакраментальной форме, и по этому описанию мы можем
составить себе понятие о том, каково вообще было гражданское
судопроизводство пред понтифами.

Сказанное описание относится к иску о собственности (виндикация). По
указанию Гая, он происходил пред претором, что не мешает нам
предположить, что до учреждения претуры (388 г.) и в особенности ранее
издания XII таблиц он нашел место пред понтифами. За такое заключение
говорит самая его форма. – Стороны должны были предстать пред судом
лично; замещение одного лица другим на суде вообще не было известно до
последних веков республики, точно так же, как такое же замещение при
совершении юридических сделок.*(72) Если опекун (tutor) искал на суде за
опекаемого и куратор за сумасшедшего, если виндекс защищал неисправного
должника или увлекаемого в рабство, если, наконец, магистрат выступал на
суде в защиту государственного интереса, то все это не носило и тени
замещения: опекун и куратор, согласно с тем, как понималось их положение
в древнее время, защищали в приведенном случае свои интересы, свою
опекунскую власть (potestas) над имуществом опекаемого; виндекс был
выразителем родовых интересов, а, что касается до магистрата, то не
могло быть и речи о замещении или представлении им государства в такое
время, когда политическая власть отличалась личным характером.

Итак, стороны должны были присутствовать на суде лично. Точно так же на
лицо должна была находиться и спорная вещь. – Если спор шел о
движимости, то спорная вещь приносилась или приводилась (стараниями
истца)*(73) к претору, если же предметом спора была недвижимость, или
вещь, которую было затруднительно доставить в суд, то все участвующие в
обряде, претор и стороны со свидетелями шли к вещи.*(74) Для ума,
требовавшего чувственности и наглядности, идея спора о принадлежности
вещей была доступна лишь в ее присутствии. Ее наличность способствовала
также точному определению предмета спора. Самое существование спора
выражалось в наиболее наглядной форме. Вооруженные прутьями (festuca,
vindieta, символ копья), стороны по очереди схватывали вещь и
произносили каждый формулу: “я утверждаю.., что этот человек (и т. п.)
мой по праву Квиритов и вот я налагаю на него свой прут”. Засим
говоривший касался спорной вещи своим прутом. Сначала так виндициривал
истец, потом ответчик (qui contra vindioabat).*(75) При споре о
недвижимостях наложение рук (manuum consertio) заменялось другим
обрядом: стороны старались выгнать друг друга из спорных владений
(deductio).*(76) Co временем, с расширением римской территории, точное
соблюдение этого обряда представляло затруднения сначала для претора, а
потом и для самих сторон, в виду чего deductio подверглась
преобразованиям и под конец, по- видимому, исчезла совершенно (гл. X).

За изображением борьбы следовало торжественное приказание магистрата о
восстановлении мира. “Отпустите этого человека!”, провозглашал он,
например, если дело шло о рабе. Стороны повиновались и продолжали
судоговорение; истец спрашивал противника, почему он виндицирует, на что
этот последний отвечал новым утверждением своего права. Тогда обе
стороны вызывали друг друга на представление сакрамента, т. е. залога,
который по решению дела возвращался правой стороне и конфисковался у
стороны, проигравшей тяжбу.

Sacraraentum*(77) составляет наиболее характеристическую принадлежность
этого судопроизводства. Это – плата, которою стороны привлекают
представителя божества к разрешению их спора, – средство, которым они
заинтересовывают его в своем споре. Такое значение сакрамента
проявляется в самой постановке вопроса о судебном решении. Предмет
судебного решения – не разрешение судебного вопроса, интересующего
тяжущихся; в сакраментальном судопроизводстве судья разрешает вопрос,
чей sacramentum справедлив и чей – несправедлив*(78), откуда сторонам
предоставляется уже самим вывести, кто из них прав и не прав по существу
дела. Это индифферентное отношение суда к тяжбе изменятся впоследствии,
с упрочением в положении суда, когда суд становится органом общественной
и государственной власти; sacraraentum получает тогда значение судебного
налога и затеривается память об его прежнем значении.*(79) Во всяком
случае sacramentum – приличный штраф, который взыскивается со стороны,
проигравшей процесс, за ее неправые притязания. – Размер сакраментальной
суммы был определен точно в законах XII таблиц: по искам до тысячи ассов
взыскивалось 30 ассов, по искам на большую сумму – 500 ассов, по делам о
свободе во всяком случае – 50 ассов. Это постановление было сделано или
с целью ограничить произвол понтифов и магистратов при назначении
сакраментальной суммы, или потому, что в эпоху издания XII таблиц
вводились в обращение металлические деньги и яужно было перевести на них
старые размеры, 5 быков и 5 баранов. Sacramentum уплачивался
первоначально вперед, потом же – по окончании процесса, при чем обе
стороны обеспечивали исправную уплату представлением поручителей.
Взысканные деньги хранились сначала в храмовой казне (pons Sublicins),
впоследствии же (1. Рарiria, 465?) они передавались в государственную
кассу, но употреблялись на религиозные расходы.*(80)

Sacramentuin послужило прототипом для образования нескольких позднейших
форм, каковы sponsio poenalis (гл. IX, XI) и sponsio praeiudicialis (гл.
XI).

36*(81) Обращаясь за судом к понтифу или другому лицу, тяжущиеся
действовали так, конечно, не совсем свободно. Если их вело к этому
собственное сознание выгод, которые представляет мирная и спокойная
жизнь, в противоположность неурядице самоуправства и междоусобицы, то, с
другой стороны, обращение к суду еще более могло вызываться понуждением
со стороны соседей или целой общины, а позднее со стороны военной
власти, заинтересованных в сохранении мира. Однако, с точки зрения
судьи, тяжущийся был совершенно посторонним лицом, которое обращается к
нему с просьбой о судебном разбирательстве, как об особом одолжении, за
которое платит даже деньги (sacramenttim). Судья этого рода – третейский
судья, который дает не более того, что у него требуют, не будучи лично
вовсе заинтересован ни в самом споре, ни в том или другом его исходи, ни
наконец в самой необходимости судебного разбирательства взамен расправы
без суда. Словом, этот судья – не представитель государственной или
общинной власти, но постороннее частное лицо. Таким его положением
обусловливаются две характеристические черты древнейшего гражданского
судопроизводства: самодеятельность тяжущихся при относительно-пассивном
отношении судыи к процессу и добровольное, по виду, подчинение сторон
судебной власти.

По отсутствию данных мы не в состоянии определить точно, до каких
размеров эти две черты достигали в судопроизводстве того времени, о
котором мы говорим теперь; но они сохранились еще в судопроизводстве
последующего периода. Как мы видели, в этом судопроизводстве
существовали формы, в качестве переживаний, свидетельствующие о большом
развитии названных нами особенностей в древнейшее время. Так, что
касается до самодеятельности тяжущихся, то судопроизводство XII таблиц
знало две формы торжественного самоуправства (1. а. рег manus
iniectionem и реr pignoris capionera), которые, при известных условиях,
осуществлялись совершенно помимо суда; призыв ответчика в суд (in ius
vocatio), по закону XII таблиц, производился собственными средствами
истца, при помощи свидетелей (пособников), но без всякого содействия
государственной власти (30). Наконец надо указать еще на то, что самая
форма судебного разбирательства была построена так, что в суде пред
магистратом (in iure) действовали по преимуществу стороны, которым и
принадлежало произнесение торжественных формул и выполнение
торжественных жестов; судящий магистрат присутствовал, слушал и
заключал, почти не вмешиваясь в ходе процесса и предоставляя самим
сторонам, на свой страх, двигать его правильно или неправильно. Мы
видели образец всего этого в сакраментальной форме судопроизводства.

Обращаясь к добровольному подчинению сторон судебной власти, мы точно
так же находим выражение этого начала в ряде форм, принадлежащих
позднейшему праву. Когда оканчивалось разбирательство пред магистратом
(in iure) и магистрат передавал дело обыкновенному судье (in iudicium),
тогда происходил акт, известный под именем контестации тяжбы (litis
contestatio)*(82). “Контестация тяжбы” была торжественным актом, который
совершался тяжущимися перед свидетелями. Этим актом спорные отношения
сторон устанавливались в том виде, как они выяснились пред магистрагом
(ср. гл. VI), и сами тяжущиеся (в особенности ответчик) обязывались
подчиниться судебному решению, имеющему быть постановленным судьею на
основании выясненного. Конечно, и в этом случае добровольное подчинение
тяжущихся суду не было, действительно, вполне добровольным. Это была
только форма, в которой выражалась существующая помимо этого обязанность
тяжущихся подчиниться правильному, государственному суду; но
существование такой формы объяснится только в том случае, если мы
допустим, что в глубокой древности она соответствовала своему
содержанию. В глубокой древности контестация тяжбы была добровольным
актом в действительном смысле этого слова, – по крайней мере она
представлялась таким по отношению к судящему понтифу. Понтиф или судья,
назначенный от него, судил потому что сами стороны отдавали свое дело на
его суд. Какие ближайшие мотивы руководили сторонами при этом, – это уже
другой вопрос. – В так наз. “преторских” стипуляциях (гл. XIY)
возродился позднее тот же принцип добровольного, по виду, подчинения
сторон судебному решению.

37. Что сказано выше о значении юридической сделки в историческом
процессе образовании права (29), то же самое применяется вполне и к
судебному решению. Не только законодательная и судебная власти
принадлежат одному и тому же органу – понтифу, но не различаются самые
законодательная и судебные деятельности. Право развивается в то время
путем казуального творчества. Судья, полагаясь на свой собственный
авторитет, определяет порядок, которому тяжущиеся должны следовать в
данном случае, и тут же применяет этот порядок в своем решении; но, как
повторяются одинаковые сделки, так же точно повторяются одинаковые
судебные решения. В суде образуется и действует прецедент, складывается
обычное право. Выдающиеся личности среди судей отличаются созидательною
деятельностью, остальные же повторяют старые судебные решения. Обычай,
сложившийся вне суда, выработанный в гражданском обороте, также не может
остаться без влияния на судебные решения. Таким образом судебное решение
становится в большинстве случаев по преимуществу применением юридических
норм, выработанных ранее гражданским оборотом или самим судом; но и в
таких решениях что-либо новое присоединяется незаметно к старому, так
что решение не утрачивает вполне своего творческого значения.

Гораздо позднее, когда гражданское право направляется законами, судебное
решение не утрачивает окончательно своей творческой функции; в
древнейшее же время юридическая сделка, судебное решение и обычное право
исчерпывают собою круг “источников права”. Обычное право вырабатывается
первыми двумя источниками и само заметно влияет на их
производительность.

III. Обычное право

38. Результатами исторического изучения надо пользоваться для
исправления теоретических положений; вышеизложенное же дает возможность
исправить господствующее учение об обычном праве.

Со времени корифеев исторической школы, Савиньи и в особенности Пухты,
образование обычного права сделалось предметом законченной теории, до
сих пор распространенной в юридической литературе. По этой теории
обычное право есть непосредственное выражение народно-правового
убеждения. Оно есть первая форма, в которой проявляется право
(юридические нормы) в истории. Все другие формы (закон, право юристов)
вырастают до известной степени из обычного права путем его развития или
переработки и хороши настолько, насколько не идут в разрез с обычным
правом. В двух отношениях за этой теорией остается большая заслуга. Хотя
сущность того, что историческая школа назвала народноправовым
убеждением, понималась ею не вполне правильно, но указание тесной связи
обычного права с этим убеждениеы содействовало установлению мысли о
закономерном, в историческом смысле, образовании обычного права. Обычное
право составляет в каждом данном месте и в каждое данное время
необходимый продукт известных исторических условий. Далее теория
исторической школы указала справедливо на большую роль, которую обычное
право играет особенно на первоначальных ступенях гражданского
правосудия; но сторонники сказанной теории поступают несправедливо,
когда видят в обычном праве единственный “источник” права того времени.
Юридическая сделка и судебное решение обладают не м±ньшею древностью.
Несправедливо также называть обычное право непосредственным выражением
народного убеждения. Как все другое, обычное право вырабатывается и
скорее само служит формою, которую постепенно принимают продукты других
юридических форм, нежели дает им начало. Нормы, выработанные
первоначальною сделкою, судебным решением или законом, постепенно
укореняются в обществе и воспитывают в нем соответствующие убеждения и
обычаи, так что в конце концов начинают соблюдаться в силу этих
убеждений и обычаев. Большое недоразумение происходит в теории
вследствие неправильного толкования слов: убеждение и обычай. До
исторической школы говорили, что убеждение складывается из обычая и
хотели характеризовать этим образование обычного права, как нечто
случайное, историческая школа провозгласила наоборот: обычай родится из
убеждения. На самом деле оба разрешения неправильны. В данном случае
убеждение и обычай не составляют двух предметов, о преемственном
появлении которых возможно говорить. Убеждение и обычай составляют две
стороны, две принадлежности одного и того же предмета. В развитом
обычном порядке есть убеждение (как психическое состояние людей,
соблюдающих этот порядок) и соответствующий этому убеждению обычай, –
как внешний образ действий тех же людей. Когда же обычный порядок еще не
развит окончательно, тогда одинаково не развиты и убеждение, и обычай.
Их развитие идет параллельно, в каждый данный момент они обусловливаются
взаимно. – Наконец разбираемой нами теории надо сделать еще и тот упрек,
что она не различает ясно обычное право от обычного порядка вообще.
Обычный порядок отношений в широком объеме служит подкладкою действующих
юридических норм и, в свою очередь, находится постоянно под их влиянием;
но обычным правом мы называем только ту часть этого порядка, которая
непосредственно, в качестве общепризнанного высшего авторитета, влияет
на судью (в широком смысле) при постановлении им судебного решения.
Такое беспрекословное повиновение суд склонен оказывать по преимуществу
тем обычаям, которые созданы его же влиянием. Во всяком случае такое
отношение к обычаю постепенно ограничивается, с одной стороны,
вследствие того, что между обычаем и судьею становится законодатель, с
другой же стороны вследствие роста критической способности судьи.
Наконец при расширении государственной территории и усложнении отношений
в обществе, при посте пенном развитии разнородностей в составе данного
общества остается все менее и менее условий, благоприятствующих
образованию таких обычаев, которые одинаково признавались бы всеми и
повсюду.

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter

Похожие документы
Обсуждение

Оставить комментарий

avatar
  Подписаться  
Уведомление о
Заказать реферат!
UkrReferat.com. Всі права захищені. 2000-2019