Договорные обязательства. общие положения

Понятие договора. Для обозначения договора римляне использовали слово
«контракт» (contractus), в отличие от «пакта» (pactum) как термина более
широкой значимости, рассчитанного HeJ только на договоры, но и на любые
соглашения вообще. Когда товарный оборот достиг размаха, явившегося
следствием зарождения и развития капиталистического способа
производства, который нуждается в предельно упрощенных юридических
формах циркуляции товаров, силу договора приобрело и простое соглашение,
совершенное с юридически направленными целями. Экономика Древнего Рима
даже на самом восходящем этапе своего движения надобности в этом не
испытывала. Соот–ветственно и римские источники относили к договорам не
всякие, а лишь определенным образом выраженные соглашения, заключение
которых сопровождалось традиционной символикой в одних случаях и иными
действиями или заранее предустанов-,

ленными словами в других. Там, где подобные условия не соблюдались,
состоявшиеся соглашения объявляли не договорами (контрактами), а
юридически не защищенными, по выражению римских юристов, голыми, пактами
(pacta nuda). Но, как говорил Ульпиан и как считалось в Древнем Риме
общепризнанным, голые пакты обязательств не создают (nuda pactio
obligationem non paret).

Изложенное правило, первоначально проводившееся со строжайшей
неукоснительностью, впоследствии 1 подверглось некоторому смягчению,
Выделяется целая группа контрактов, заключаемых путем простого,
бесформального соглашения. Появляются также отдельные пакты, снабженные
юридической защитой и названные «одетыми пактами» (pacta vestita) в
противоположность голым пактам (pacta nuda), которые такой защитой не
пользовались. Несмотря, однако, на известные коррективы, водораздел
между пактами и контрактами так и не был устранен полностью, навсегда
оставив неизгладимый след в нормах римского права.

В тех же случаях, когда состоявшееся соглашение как контракт или
юридически защищенный пакт приобретало силу договора, его действие могло
носить либо односторонний, либо взаимный „(синналагматический) характер.

Односторонний договор управомочивает одного и обязывает другого
контрагента, а вследствие этого первый выступает в качестве лишь
должника и второй в качестве только кредитора. Подобным образом
отношения мжду сторонами складывались, например, при так называемой
стипуляцйи, когда заключение договора проявлялось №том, что одно лицо в
установленной форме спрашивало, обязуется ли второе лицо совершить
определенные действия, на что последнее также в установленной форме
отвечало утвердительно. В результате задававший стипуляцион-ный вопрос
становился кредитором, а отвечавший на – него — должником.

Иные последствия вызывались договором синналагматиче-ским, каждый
участник которого, приобретая как права, так и обязанности, выступал
одновременно в качестве и кредитора, и должника. При этом нужно
различать совершенную и несо-вершенную синналагму. Совершенная
синналагма присуща договорам, приобретающим двустороннее действие уже с
момента их заключения. Таков, например, договор купли-продажи, с самого
начала обязывающий продавца передать вещь, но упра-вомочивающий его на
получение покупной цены, как и, с другой стороны, обязывающий покупателя
уплатить покупную цену, но управомочивающий его требовать передачи вещи.
Несовершенная синналагма свойственна договорам, сперва проявляющимся
лишь в одностороннем действии, а затем приобретающим взаимную
направленность. Она наблюдается, например, в договоре поручения, по
которому вначале поверенный лишь обязывается совершить порученные ему
действия, а доверитель

.вправе требовать их совершения, но если это связано с какими-либо
расходами, то после того, как они будут произведены, поверенный
приобретает право на компенсацию расходов, а доверитель оказывается
обязанным к их возмещению.

Нетрудно заметить, что синналагматические договоры, опосредствующие
встречные действия своих контрагентов, пригодны в большей степени к
обслуживанию товарно-денежного оборота, чем договоры односторонние,- в
процессе исполнения которых встречность совершаемых действий не
наблюдается. В этом и находит свое объяснение тот факт, что древнейшие
договоры римского рабовладельческого общества все без исключения были
договорами односторонними. Формирование синналагмати-ческих договоров
относится к более позднему времени, когда серьезные сдвиги, происшедшие
в экономике Рима, вывели ее из натурально-патриархального состояния, а
на смену единичным товарным сделкам пришло массовое их распространение.
Если в новых исторических условиях и конструируются некоторые ранее не
встречавшиеся односторонние договоры, то только в виде редчайшего
исключения и лишь в меру их приспособленности к тем же потребностям,
которые вызвали к жизни договоры синналагматические.
/

Структура договора. Договор состоит из определенных элементов, в своей
совокупности образующих .его структуру. Римляне подразделяли их на две
группы: элементы существенные и случайные.

Существенные (essentialia)—это такие элементы, без которых нет и самого
договора. Источники римского права к числу существенных элементов
относят соглашение сторон, объект договора и его 1основание.

Соглашеяме-.-предполагает участие в его выработке нескольких, но во
всяком случае не менее двух лиц. Оно достижимо, лишь когда
вырабатывающие его лица приходят к договоренности по поводу совпадающих
(идентичных) условий. Римские юристы поэтому определяли его как принятое
двумя или несколькими лицами соглашение по поводу одного и того же
(duorum pluriumve in idem placitum consensu). Понятно, что изъявление
воли одним лицом (pollicitatio) не образовывало соглашения, а потому и
не было способно породить обязательство. Отступления от этого правила
допускались лишь в трех случаях: первый из них—votum, т. е. обещание
перед богом, применявшееся с древнейших времен; второй — обещание перед
государством, особенно широко распространенное в императорском Риме;
третий, практически наиболее существенный,— публичное обещание награды,
т. е. обещание выдать ее любому, кто откликнется на призыв совершить
определенное действие {найдет утерянную вещь, задержит беглого раба и т.
п.).

Соглашение считалось состоявшимся, если предложение заключить договор,
исходившее от одного лица, принималось другим. Но переговоры о
заключении договора могли вестись

их участниками как в непосредственном общении друг с другом, так и через
посланца или письмами (per nuntium vel epi-stulam). При непосредственном
общении только немедленное-принятие предложения делало соглашение
состоявшимся. Когда же переговоры велись вне непосредственного общения
между их участниками, юридической силы не приобретало лишь. такое
принятие предложения, которое было совершено после того, как лицо,
сделавшее предложение, отозвало его.

Для придания соглашению правовой значимости требовалось, чтобы оно было
связано с серьезными намерениями его участников, а не совершалось для
вида, шутки ради (jocandi causa) и т. п. Исходя из свойственного
рабовладельческому мировоззрению высокомерного взгляда на труд Варрон,
например,. утверждал, что соглашение, по которому свободный человек
обяеуется выступить как артист в театре, могло заключаться только в
шутку и потому не способно было вызвать какие-либо юридические
последствия. Напротив, когда исходное соглашение (например, о продаже)
заключалось всерьез, то, хотя бы по тем или иным мотивам оно и было
прикрыто другим, чисто маскировочным соглашением (например, о дарении),
на юридическую силу действительно состоявшейся договоренности это
обстоятельство никакого влияния не оказывало.

В то же время нельзя упускать из виду, что, рассматривая соглашение как
существенный элемент договора, римское право обычно не допускало
создания обязательств при помощи одних только голых соглашение. Поэтому
каждый раз, когда в связи с договором говорят о соглашении, молчаливо
предполагается, что оно либо облечено в требуемую форму, либо входит в
число юридически признанных бесформальных соглашений.

Помимо недостатков формы, соглашение могло страдать и некоторыми другими
пороками, сказывавшимися на его юридической силе. Имеются в виду пороки,
относящиеся к субъектам и к формированию соглашения.

По субъектному признаку недействительными объявлялись соглашения рабов,
а когда их заключал раб, наделенный пекулием, то участником таких
соглашений считался не раб, а его господин. Вплоть до принятия Уложения
Юстиниана на юридической силе соглашений перегринов отражался дуализм
римского права: оставаясь ничтожными в рамках jus civile, они получали
защиту со стороны jus gentium. Ничтожными были все без изъятия
соглашения, заключенные с душевнобольными и с детьми в возрасте до 7
лет. Дети старше 7 лет и лица, объявленные расточителями, по общему
правилу могли заключать лишь соглашения, в результате которых они
становились кредиторами, но не должниками. Аналогичное правило
действовало в отношении женщин, пока не был упразднен институт опеки,
устанавливавшейся над лицами женского пола.

По характеру их формирования недействительными могли быть признаны
соглашения, заключенные под влиянием заблуждения, угрозы, обмана.

Заблуждение (error) делало соглашение юридически порочным, если оно было
существенным. Такой квалификации по римскому праву заслуживало лишь
заблуждение, возникавшее вследствие того, что неправильно
воспринимались: а) тип договора (error in negotio), когда, например,
предложение о продаже ошибочно принято за намерение совершить
дарственный акт; б) участник договора (error in persona), когда,
например, заключение договора состоялось только потому, что один из
контрагентов имел неправильные представления о личности второго
контрагента; в) предмет договора (error in corpore), когда, например,
предполагалось наличие в приобретаемой по договору вещи таких свойств,
которыми на самом деле она не обладала.

Угроза (metus) в начальной стадии развития римского частного права вовсе
не принималась во внимание и действительности заключенного соглашения ни
в какой мере не затрагивала. Считалось, что даже вынужденная воля тем не
менее является волей (coactus voluntas tarnen voluntas est) ,и
контрагент, который, пусть под воздействием угрозы, заключил соглашение,
хотел этого в гораздо большей степени, чем реализации самой угрозы.
Очевидно, однако, что сколько-нибудь развитые правовые воззрения
мириться с таким примитивным взглядом не могли. А когда он” вступил в
явную коллизию с потребностями экономического оборота, отношение к
угрозе изменилось коренным образом. Действовавший под влиянием угрозы
должник получил со CTOpoHri претора два защитительных средства. Первое
представляло собой возражение об угрозе (e.xceptio metus) и применялось
в-случаях, когда исполнения договора, заключенного под влияием угрозы,
требовал кредитор. Второе защитительное средство носило исковой
характер. Это был иск, который в связи с угрозой должник мог предъявить
кредитору (actio quod metus causa). Удовлетворение такого иска означало,
что заключенный договор утрачивал силу, а исполненное стороны возвращали
друг другу в целях восстановления прежнего состояния (restitutio in
integrum).

Обман (dolus или dolus rr.alus) первоначально вызывал к себе со стороны
норм римского частного права такое же безразличное отношение, как и
угроза. В отличие от угрозы обман, исходивший не от договорного
контрагента, а от третьих лиц, не встречал отрицательной реакции и со
стороны претора. Но кредитор, обманутый должником, получал от претора
исковую защиту, а когда жертвой обмана, исходившей от кредитора,
становился должник, он мог противопоставить кредиторскому • требованию
об исполнении договора возражение, основанное на том, что договор
заключен под влиянием обмана. Каждая из сторон имела также право,
сославшись на обманные действия

другой стороны, потребовать полного восстановления прежнего состояния
(возврата всего исполненного и т. п.).

Помимо соглашения существенным элементом договора является его предмет.
Поскольку, с точки зрения римлян, всякое обязательство “дает кредитору
право требовать от должника что-либо дать, сделать или предоставить
(dare, facere, prae-stare), те же действия расценивались нормами
римского права как возможный предмет договора. Но чтобы договор получил
юридическое признание, этот предмет должен был соответствовать трем
требованиям.

Во-первых, не допускалось заключение договоров по поводу действий,
которые встречали моральное осуждение. Так обстояло, например, с
договорами, возлагавшими на должника обязанность совершить убийство или
какое-либо иное правонарушение. Они признавались недействительными с
самого начала (nullius momenti sunt) как противные добрым нравам (contra
bonos mores) и потому заслуживавшие этического порицания.

Во-вторых, важное значение имела осуществимость действий, принятых на
себя по договору должником. Договор объявлялся недействительным
независимо от того, становились ли указанные в нем действия
неосуществимыми физически (как, например, при. продаже фактически
умершего раба) или юридически (как, например, при продаже вещей, изъятых
из оборота). Однако на более позднем этапе развития римского частного
права было установлено, что если должник, вступая в договор, знал о
невозможности исполнения, он обязывался к возмещению убытков, понесенных
кредитором вследствие недействительности договора.

В-третьих, важная роль отводилась интересу кредитора, воплощенному в
пред-мете договорного обязательства. Если этот интерес отсутствовал или
хотя и не отсутствовал, но ставился под угрозу, заключенный договор не
мог приобрести юридической силы. Такие последствия наступали, например,
в случаях, когда продавец обязывался передать вещь, уже принадлежавшую
покупателю и находившуюся в его обладании, или когда определение цены
отчужденной вещи целиком предоставлялось усмотрению покупателя. В полном
соответствии с частнособственнической природой римского права находилось
также отрицание кредиторского интереса там, где предмет договора не мог
получить .денежного выражения.

Юридическое действие предмета договора распространялось только на лиц,
его заключивших. Римляне в продолжение длительного времени
придерживались того взгляда, что договор не может ни обязывать третьих
лиц, ни выговаривать совершение каких-либо действий в их пользу.
Впоследствии, однако, в известных пределах была признана как та, так и
другая возможность. С одной стороны, допускалось принятие должником
договорных обязанностей в отношении не только самого себя, но и своих
наследников (pro herede). Это и понятно, так как если

наследник по прямому указанию закона обязывался к погашению долгов
наследодателя, трудно усмотреть какие-либо препятствия к тому, чтобы уже
в момент заключения договора наследодатель, помимо самого себя, назвал в
качестве обязанных лиц своих будущих наследников. С другой стороны, не
исключались случаи совершения договора как в свою пользу, так и в пользу
третьих лиц. По тем же мотивам, что и возложение на наследников долга,
становилось возможным приобретение ими определенных прав благодаря
действиям наследодателя, заключившего договор для себя и для своих
наследников (mihi et heredes meo). Можно было также, предоставив
приданое мужу, обязать его в случае развода вернуть приданое жене.
Наконец, появился такой договор хранения, который обязывал хранителя
выдать имущество не только сдавшему его на хранение, но и указанному
последним третьему лицу.

Наряду с соглашением и предметом роль существенного элемента выполняло
также основание договора (causa). Но если соглашение и предмет имели
общее действие как неотделимые от договора его составные части, то
основание подобной значимостью не обладало, да и не могло обладать,
учитывая юридический смысл самого этого понятия.

Действительно, 1 вступая в договор, его участники делают это по каким-то
причинам, многие из которых, известные одному, остаются неведомы второму
контрагенту. Приобретается ли раб для целей личного обслуживания или для
целей продажи—знает лишь покупатель, но не продавец. Причины такого рода
— не более чем мотивы, побуждающие к заключению договора. Не принимаемые
в обоюдный расчет во время установления договорных отношений, они не
должны и в дальнейшем влиять на юридическую силу последних. Поэтому
договор о покупке раба сохранял действие, хотя бы впоследствии отпали те
конкретные потребности, ради удовлетворения которых раб фактически
приобретался.

Есть, однако, такие причины, которые образуют непосредственное
содержание заключаемого договора и потому в одинаковой степени известны
каждому из его участников. Так, если продавец обязуется передать вещь
покупателю, то он делает это только для того, чтобы покупатель со своей
стороны обязался уплатить покупную цену продавцу. Вне действия причины
такого рода либо вовсе не будет договора, либо вместо купли-продажи,
носящей возмездный характер, произойдет совершение дарственного акта,
лишенного каких бы то ни было элементов возмездности. Основанием и
признается такая причина, в которой воплощается юридическая цель
договора, придающая ему определенные типические свойства и делающая его
таким, каков он есть, а не договором какого-либо иного типа. Понятно,
что каждый в отдельности договор обладает своими специфическими
основаниями. Если же рассматривать названное явление в самом общем его
выражении, то оно мо-

жет быть сведено к одному из трех вариантов: causa credendi— принятие на
себя обязанности в целях приобретения прав (как, например, при
купле-продаже), causa donandi—принятие на себя обязанности в целях
наделения правом другого (как, например, при дарении), causa
solvendi—сложение обязанностей с другой стороны в целях освобождения от
обязанностей самого себя (как, например, при прекращении договора с
согласия обоих его участников).

Когда договор совершался в заранее предустановленной строго ритуальной
или иной четко предопределенной форме, связующее действие приобретала
сама эта форма, и стороны обязывались к исполнению договора, даже если
бы он не имел под собой каких-либо оснований. Такое значение
придавалось, например, стипуляции, обязывавшей своих участников не тем
или иным основанием, а силою произнесенных слов. Но в пределах, в каких
допускалось совершение бесформальных контрактов, они могли быть оспорены
любым из контрагентов по мотивам отсутствия необходимых оснований,
например ввиду того, что, хотя. соглашение о займе состоялось,
фактического предоставления заемной суммы не последовало, и потому
нельзя обязывать должника к уплате кредитору денег, указанных в
договоре. Оспариванию безосновательного, но еще не исполненного договора
служило требование, именовавшееся condictio sine causa (кондикция,
ссылающаяся на отсутствие основания). Если ко времени возникновения
спора такой договор был уже исполнен, интересы потерпевшей стороны
защищались требованием, которое называлось condictio indebiti
(кондикция, направленная на возврат недолжно полученного). –

Таковы существенные элементы договора, оценка и само наличие которых
н-аходились в тесной связи с его действительностью.

Случайные элементы (accidentalia) в отличие от существенных не относятся
к, числу необходимых, и если появляются в договоре, то лишь по желанию
заключивших его контрагентов. Разнохарактерные варианты использования
случайных элементов были обобщены римскими юристами, подвергшими их
определенной классификации. Павел, например, выделял четыре группы
элементов такого рода. В произведениях других юристов встречалось иногда
упоминание об элементах, не фигурировавших у Павла. В целом же можно
говорить о шести видах условий; нередко включавшихся в договор не
потому, что это требовалось для его действительности, а потому, что
нуждаемость в них испытывали сами участники договора.

1. Срок (dies) применялся для того, чтобы определить момент, к которому
приурочено начало или прекращение действия договора. Если договор
начинал действовать немедленно, но наступление установленного срока это
действие прекращало, такой срок назывался отменительным (dies ad quern
—«срок, до которого»). Такова, например, природа срока, на который

имущество сдается внаем. Когда же нужно было отсрочить вступление в
действие заключенного договора, прибегали к отлагательному сроку (dies a
quo—«срок, начиная с которого»). Так происходило, например, в случаях
заключения договора найма с условием фактической передачи имущества1
нанимателю по истечении определенного времени.

При отлагательном сроке, так же как и при отменительном, обязательство
возникает уже в момент заключения договора, однако исполнение его
откладывается на определенный период (praesens obligatio est, in diem
autem dilata solutio). Юридическое действие наступившего отлагательного
1срока начинается с момента его наступления (ex nunc), а не с обратной
силой— не со времени, когда договор был фактически заключен (ех tune).
Отсюда следует, например, что если предметом исполнения является
плодоприносящая вещь, то к наступлению отлагательного срока должник
обязан передать кредитору только саму вещь, но не плоды, принесенные ею
со времени “заключения договора.

Срок мог быть обозначен точным календарным днем (dies
certus—определенный срок) или каким-либо событием (dies
incertus—неопределенный срок), например окончанием сбора урожая ,или
наступлением поры осенних дождей. От календарного дня событие
.отличается тем, что заранее нельзя предсказать точное время его
наступления. Если, однако, природа^события такова, что оно рано или
поздно, но все же должно наступить, ссылка на него в договоре определяет
именно срок, а не что-либо иное.

2. Условие (conditio) подобно сроку вводилось для того, чтобы к нему
приурочить прекращение действия договора (от-менительное условие) или
вступление его в действие (отлагательное условие). Например, продается
раб с тем, что продажа будет признана несостоявшейся, если он обнаружит,
неспособность к обучению гладиаторскому искусству, или даритель
обязуется передать имущество- в собственность одаряемого при условии,
что предпринимаемое им морское путешествие завершится благополучно. В то
же время условие существенно отличается от срока. Если срок определим
как календарной датой, так и событием, то значение условия может быть
придано только событию, и притом такому, наступление которого лишь
вероятно, но отнюдь не обязательно. Вполне осуществимо поэтому выражение
условия посредством как положительного события (например, «если судно
прибудет из Азии»—si navis ex Asia vene-rit), так и события
отрицательного (например, «если судно из Азии не прибудет»—si navis ex
Asia non venerit). Важно лишь, чтобы событие, избранное в качестве
условного, соединяло в себе обязательные для него нравственные, правовые
и фактические качества.

Не допускалось включение в договор противонравственного условия,
такого., например, как si divertit—«если расторгнет

100

брак». Не могло также выполнять роли условия неосуществимое событие,
независимо от того, страдало ли оно невозможностью физической (например,
si Titius caelum digito tetigerit— если Тит достанет пальцем небо) или
юридической (например, si Titius nupserit ante pubertatem—если Тит
вступит в1брак до совершеннолетия). Кроме того, условное событие должно
относиться к будущему, а не к прошедшему времени. Если оно относится к
прошедшему времени и, следовательно, уже состоялось, то при
отлагательном условии договор становится безусловным, а при
отменительном — недействительным.

3. Место (locus) определяло тот конкретный пункт, в котором должно было
последовать исполнение заключенного договора. Зачастую оно с
очевидностью явствовало из обстановки, в условиях которой совершался
договор, или предопределялось ритуалом, сопутствовавшим его совершению.
Если, например, договор заключался посредством меди и весов (per aes et
libram), то одновременно с необходимыми ритуальными действиями и в том
же самом месте производилось его исполнение. В остальных случаях стороны
могли определить это место в заключенном договоре по собственному
усмотрению, приурочив его к месту расположения хозяйства должника или
кредитора, пункту прибытия груза на морском судне и т. п. А поскольку
кредитор вправе требовать доставки предусмотренного договором исполнения
к указанному месту, то все связанные с такой доставкой затраты считались
оплаченными внесенной им денежной суммой и относились поэтому на счет
должника.

4. Способ (modus) специально привлекался в. условиях, когда обычно
принятый порядок исполнения договорного обязательства нужно было
подвергнуть определенным изменениям.

Первое из таких изменений связано с альтернативным исполнением. К нему
прибегали в обязательствах, установленных по поводу двух или нескольких
предметов, но впоследствии 1исполнявшихся только одним из них, выбранным
должником или наделенным правом выбора кредитором. Например, по
соглашению о продаже одного из двух рабов ограниченное определенным
сроком право выбора было предоставлено покупателю. Если к наступлению
этого срока были живы оба раба, покупатель мог выбрать любого из них. В
случае гибели одного, но сохранения в живых другого покупатель вправе
был остановить свой выбор на первом, и тогда договор прекращался ввиду
его неисполнимости, либо на втором, и тогда договор подлежал исполнению,
несмотря на гибель одного из его предметов.

Второе возможное изменение порядка реализации договора воплощено в
факультативном исполнении (facultas solutionis). Здесь уже обязательство
связано с одним, а не с двумя или несколькими предметами, но должнику
предоставляется право заменить его каким-либо другим предметом, например
вместо указанного в договоре раба выплатить его стоимость в
обусловленной сумме. Если единственный предмет договора погиб-

нет, то, несмотря на возможность замены, обязательство прекратится. При
сохранении же этого предмета должник может исполнить договор также путем
передачи кредитору его заменителя.

5. Дополнение (aeccessio) применялось сравнительно редко, так как смысл
его состоял в том, чтобы обязать должника исполнить заключенный договор
не непосредственно кредитору-, а указанному им третьему лицу. Иногда,
однако, надобность в использовании дополнения возникала. Так
происходило, например, в случаях, когда продавец, обязанный доставить
приобретенные предметы покупателю, поручал их доставку судовладельцу по
заключенному с ним в этих целях специальному договору. Но и при таких
обстоятельствах участниками договора оставались должник и кредитор, а не
привлеченные ими третьи лица. Поэтому и все возникавшие из договора
правовые вопросы должник и кредитор решали друг с другом, а не с
указанными лицами.

6. Штрафная стипуляция (stipulatio poenae) имела своей целью установить
размер денежной суммы, которую должник обязывался уплатить кредитору в”
случае неисполнения договора. Как будет видно из дальнейшего, сторона,
нарушившая договор, обязана возместить .убытки, понесенные вследствие
этого другой стороной. ^Но подобная мера не всегда оказывалась
осуществимой фактически, так как убытки могли не возникнуть, а если
возникали, то зачастую трудно было исчислить их действительную величину.
И если контрагенты хотели уже при заключении договора укрепить свои
позиции на случай будущей неисправности одного из них, это можно было
сделать при помощи “штрафной стипуляции. Благодаря ей сумма возможного
ущерба определялась еще до того, как один”из контрагентов допускал
нарушение своих договорных обязанностей. Оформлялась же штрафная
стипуляция, как-и всякая стипуляция вообще, посредством вопроса,,
заданного одной стороной, и-утвердительного ответа, последовавшего, от
другой стороны (например, si Pamphilum поп dederis, centum dare spondes?
Spondeo: если не передашь Памфила, обещаешь дать сто сестерциев?
Обещаю).

При всей жизненной значимости рассмотренных договорных элементов без них
могли вполне обходиться разнообразные конкретные договоры. Поэтому, лишь
обусловленные, самими сторонами, они приобретали качества юридической
обязательности. Что же касается правовой силы договора, то она не
находилась в какой-либо зависимости от случайных договорных элементов и,
несмотря на их отсутствие в данном конкретном обязательстве, проявляла
себя в полной мере, опираясь на совокупность неотделимых от договора
существенных его элементов.

Субъекты договора. Тот, кто заключал договор, становился его субъектом.
Римское право относилось к договору как к сугубо личной связи, и
заключение его при содействии третьих

102

лиц, по общему правилу, не допускалось. Лишь для подопечных договоры
могли заключаться их опекунами и попечителями. В определенных условиях
юридическую силу приобретали договоры, заключенные рабом для своего
господина или подвластным сыном для paterfamilias. Это происходило,
когда они опирались на выделенный им пекулий, а в таком случае второй
контрагент управомочивался во исполнение договора предъявить иск de
peculio (из пекулия), либо когда соответствующие действия совершались по
специальному поручению, и интересам второго контрагента служил иск quod
jussu («о чем распорядился» господин или paterfamilias). Им могло быть
также поручено ведение морской или обычной торговли, и в распоряжение
лиц, вступавших через их посредство в договорные обязательства,
предоставлялись иски, соответственно именовавшиеся actio exercitoria и
actio institoria.

Обычно на стороне как кредитора, так и должника выступало одно лицо,
становившееся субъектом договора. Не исключалось, однако, участие на
каждой из них либо даже одновременно на обеих сторонах двух или
нескольких-лиц (duo aut plures rei credendi, duo aut plures1 rei
debendi). В таком случае обязательство, связанное с делимой вещью
(например, с деньгами), исполнялось в равных долях каждым из должников
каждому кредитору. Так, если предмет долга составляли 90 сестерциев, то
каждый из трех кредиторов мог получить и каждый из трех должников был
обязав выплатить 30 сестерциев. При неделимости предмета долга или с
общего согласия всех участников договора возникшее обязательство
становилось неделимым ив свою очередь строилось как корреальное или
солидарное.

Корреальное обязательство при нескольких кредиторах и одном должнике
позволяло любому из кредиторов требовать исполнения в полном объеме, а
при нескольких должниках и одном кредиторе исполнения в полном объеме
можно было требовать от любого из должников. Оно прекращалось не только
исполнением, но также и сложением долга хотя бы одним кредитором даже с
одного из должников или предъявлением к любому должнику иска, хотя бы
это привело не к полному, а только к частичному исполнению, например к
уплате всего лишь половины причитающейся по договору денежной суммы.

Солидарные обязательства могли возникнуть только по отношению к
содолжникам, а не к сокредиторам. Каждый кредитор и здесь приобретал
право требовать исполнения в полном объеме от любого из должников. Но
прекращалось солидарное обязательство лишь в результате исполнения, а не
каким-либо иным способом, и при условии, что исполнение произведено
целиком, а не в какой-либо части долга. Поэтому сложение долга с одного
из должников не освобождало от обязательства других должников, как и
обращение к. одному из них с иском, приведшее к уплате части долга, не
исключало после-

103

дующего предъявления к прочим обязанным новых исков до тех пор, пока не
удавалось добиться погашения долга в полном объеме.

Появление нескольких лиц на стороне кредитора или должника вызывалось
различными обстоятельствами и могло быть оформлено разнообразными
способами. В числе последних особо выделяются adstipulatio и
adpromissio.

??E?акого договора, как и заключенный первоначальным кредитором. Претор
упростил эту процедуру, сведя ее к бесформальному акту, совершенному в
дополнение к исходному договору. В результате выполнения указанных
требований адстипулятор приобретал точно такие же права, как и кредитор,
к которому он присоединялся.

Adpromissio—это способ присоединения новых лиц к должнику. Сперва он
выражался в форме sponsio (обещания), суть которого сводилась к тому,
что на вопрос кредитора — idem spondesne? (обещаешь то же самое?)
присоединившийся должник отвечал — spondeo (обещаю). Но подобный способ
дрпу- • скался лишь в отношении строго формальных контрактов и только в
момент заключения исходного договора. Претор выработал иную процедуру,
служившую той же цели и именовавшуюся fidejussio (распоряжение или
заявление, опирающееся на доверие). Она также основывалась на заданном в
установленной словесной форме вопросе и утвердительном ответе на этот
вопрос, но могла быть применена к любым договорам даже после того, как
состоялось их заключение.

Наряду с присоединением новых могли быть заменены первоначальные
участники договора. Юридическим средством такой замены являлась новация
(novatio). Для своего осуществления новация требовала определенных
условий. К их числу относились:

а) действительность новируемого договора в смысле соблюдения формы,
когда речь шла о формальном контракте, и всех других требований, которые
к действительности договора предъявлялись. Если исходный договор
недействителен, то-он непригоден к юридическому оживлению и посредством
новации;

б) намерение произвести новацию (animus novandi). Участвующие в договоре
стороны, заключая новое соглашение, могли отнюдь не стремиться к тому,
чтобы прекратить действие прежнего договора. Тогда произошла бы не
новация, а установление нового обязательства параллельно со старым;

в) тождество долга (idem debitur). Обязательство, возникшее в результате
новации, должно обязывать к тому же самому действию, которое вытекало из
первоначального обязательства. В противном случае происходила не
новация, а за-

104

ключение нового договора независимо от старого;

г) появление чего-то нового (aliquid novi). В связи с этим требованием
римляне различали два вида новации.

Первый вид—новация между теми же самыми субъектами (novatio inter easdem
personas). Она заключалась в том, что кредитором и должником продолжали
оставаться заключившие договор лица, но посредством новации они
присоединяли к договору какие-то из ранее отсутствовавших в нем
элементов, например условие или срок. Могло быть произведено и более
существенное изменение, связанное с переходом от одного типа договора к
другому. Так обстояло, например, в случаях, когда по соглашению продавца
с покупателем, получившим вещь, но еще не оплатившим ее, купля-продажа
объявлялась прекращенной, а сумма долга оформлялась при помощи sponsio в
предмет новой обязанности.

Второй вид — новация между новыми субъектами (novatio inter novas
personas). Именно этот вид новации приводил к перемене участников
договора, которая выражалась в замене должника или кредитора.

Замена должника носила наименование expromissio. Она про-производилась
по соглашению между -кредитором и новым должником. Поскольку прежний
должник из обязательства выбывал и тем самым освобождался от связанного
с этим бремени, римляне считали, что его согласия для привлечения нового
должника не требуется.

Замена кредитора носила наименование delegatio. Она производилась по
соглашению кредитора и должника между собой и с новым кредитором.
Допускалась уступка не только прав по договору, но и права на иск,
служащего их принудительному осуществлению. Ввиду недопустимости
судебного представительства эта юридическая форма зачастую
использовалась в Древнем Риме, чтобы таким путем поручить ведение
судебного дела избранному заинтересованным лицом представителю. Замена
кредитора могла быть также проведена путем использования упоминавшейся
ранее адстипуляции. Ее прямое назначение состояло в том, чтобы привлечь
другое лицо на сторону кредитора. Но так как это лицо вследствие
адстипуляции тоже становилось кредитором, то, воздерживаясь от
осуществления своих собственных правомочий, первоначальный кредитор
фактически уступал их адстипулятору. Каким бы, однако, способом ни
произошло выбытие из обязательства первоначального кредитора, он отвечал
перед новым кредитором лишь за действительность уступленного права, но
не за его исполнимость.

Действие договора. Договор заключается для того, чтобы быть исполненным.
В исполнении договора и состоит его действие. Если он не исполняется
добровольно, можно добиваться исполнения в принудительном порядке,
поскольку обеспечено санкцией возникшее из договора обязательство. При
отсутст-

вии такого обеспечения, характерном для натуральных обязательств,
осуществимо лишь добровольное, но не принудительное исполнение. И только
когда наступает невозможность исполнения, исключаются как
принудительные, так и добровольные способы его реализации.

Решение вопроса о том, стало ли исполнение обязательства невозможным,
римляне ставили в зависимость от связи обязательства с индивидуально
определенными вещами (species) или с вещами, определенными родовыми
признаками (genus).

В обязательствах, связанных с индивидуально определенными вещами,
невозможность исполнения наступала вследствие их гибели. Так, если
сданное внаем, но еще не переданное нанимателю имущество погибло,
наймодатель уже не сможет выполнить свою обязанность по его передаче, и
обязательство прекратится ввиду наступившей невозможности исполнения.
Понятно, что при определении последствий этого факта учитывалась степень
причастности к нему договорных контрагентов. Когда невозможность
исполнения возникала по вине одной из сторон или в результате допущенной
ею просрочки, она обязывалась возместить убытки, образовавшиеся по этой
причине у другой стороны. Но независимо от того, есть ли основания
возлагать обязанность по возмещению убытков на одну из сторон или такие
основания отсутствуют, раз индивидуально определенная вещь, по поводу
которой установлено обязательство, погибла, .исполнение его становилось
невозможным.

В обязательствах относительно вещей, определенных родовыми признаками,
невозможность исполнения с точки зрения норм римского права вообще
исключалась. Этот вывод вытекал из общепризнанного в Древнем Риме
положения о том, что род погибнуть не способен (genus perire non
censetur). И если, например, свою обязанность передать во временное
пользование контрагента 5 рабов должник имел в виду выполнить за счет
тех, которые возвращались из операции по заморской торговле и погибли
вследствие кораблекрушения, то это не исключало исполнения той же
обязанности силой других рабов, принадлежавших должнику, а при их
отсутствии — силой рабов, всегда с избытком предлагавшихся на рынках
работорговли. С еще большей определенностью изложенный вывод был сделан
в отношении денежных обязательств, исполнение которых могло для данного
конкретного должника стать сколь угодно затруднительным, но ввиду
постоянного наличия денег в экономическом обороте никогда не становилось
невозможным.

Рассматривая исполнение как важнейшую, форму действия договоров, римские
источники исходили из того, что оно должно производиться в точном
соответствии с договорными условиями. Особое внимание при этом уделялось
условию о сроке исполнения. Его 1нарушение, именуемое просрочкой,
обозначалось такими терминами, как тога (задержка), cessatio
(бездействие), frustratio (тщетное ожидание). Но чаще всего просрочка
назы-

106

валась тога. Она могла проявиться как просрочка должника, не
выполнившего своевременно своей обязанности что-либо дать, сделать или
предоставить, и как просрочка кредитора, который вследствие своего
отсутствия или несовершения необходимых встречных действий лишил
должника возможности своевременно вручить ему причитающееся по договору
исполнение.

Просрочка должника (mora debitoris) признавалась наступившей лишь при
условии, что кредитор к установленному сроку потребовал от него
исполнения. Если такое требование (inter-pellatio) со стороны кредитора
не последовало, сам факт истечения указанного в договоре срока не
означал, что, не исполнив своей обязанности к этому времени, должник
допустил просрочку. Как говорили римские юристы, dies non interpellat
pro homine (срок не напоминает вместо человека). Оказавшись же в
состоянии просрочки, должник отвечал как за наступившую в это время
невозможность исполнения, так и за убытки, возникшие вследствие
просрочки кредитора. В обязательствах по поводу вещей, определенных
родовыми признаками, и особенно в денежных обязательствах он обязывался
за время просрочки уплатить кредитору проценты в установленном размере
(мораторные проценты).

Просрочка кредитора (mora creditoris) управомочивала должника по нормам
старого цивильного права бросить вещь, подлежавшую передаче во
исполнение договорного обязательства. Претор существенно смягчил это
последствие, обязав должника не бросать вещь, а доставить туда, где ее
мог бы взять кредитор, с отнесением на счет последнего всех связанных с
такой доставкой расходов. На допустившего просрочку кредитора
переносился также риск любых случайностей, происшедших во время
просрочки в сфере его договорных отношений с должником.

Помимо срока, могли быть нарушены и различные иные условия, определенные
договором/ Тогда наступали последствия, установленные на случай
нарушения договорного обязательства.

Последствия нарушения договора. В древнейшие времена нарушение договора
влекло за собой санкции, применявшиеся против личности должника, вплоть
до его убийства или продажи в рабство. Со временем эти жестокие меры во
все возрастающих масштабах уступали место различным способам
имущественного воздействия, начиная с изъятия в принудительном порядке
вещей, которые должник был обязан передать кредитору, и кончая
возмещением убытков, понесенных кредитором вследствие неисправнрсти
должника.

Убытки подразделялись на различные виды с учетом их характера и
обусловленности фактом нарушения договора.

По характеру убытков было принято различать damnum emergens (реальный
ущерб) и lucrum cessans («прекращенная» или «упущенная» выгода). Так,
если по вине нанимателя раб погибал до истечения срока договора, то
стоимость погибшего

107

раба составляла damnun emergens, а наемная плата, которая могла бы быть
наймодателем получена за оставшуюся часть договорного срока,— lucrum
cessarfs.

По характеру обусловленности убытков фактом нарушения договора они
подразделялись на убытки прямые (circa rem) и косвенные (extra rem).
Ясно, что в приведенном примере с гибелью раба «упущенная» выгода
состояла не только 1в наемной плате, которую наймодатель мог получить по
нарушенному нанимателем договору, но и в доходах, которые эксплуатация
раба приносила бы в последующее время. Первая часть «упущенной» выгоды и
составляет прямые, а вторая — косвенные убытки. Точного критерия их
размежевания римские источники не формулировали, а обращавшиеся к этому
критерию юристы Древнего Рима определяли его настолько индивидуально,
что он не переставал быть предметом постоянных споров и контроверз.

Что же касается практических последствий изложенной классификации, то
они заключены в том, что возмещению подлежали как реальный, ущерб, так и
«упущенная» выгода, однако в пределах прямых, но не косвенных убытков.
По некоторым искам возмещение убытков не должно было превышать
однократной, а со времен Уложения Юстиниана двойной стоимости
поврежденного или уничтоженного имущества. В спорных случаях размер
убытков, подлежащих компенсации, определялся истцом под присягой
(jusjurandum ad litem) или по усмотрению судьи, назначенного в этих
целях по требованию спорящих сторон.

Для того, однако, чтобы обязать сторону, нарушившую договор, к
возмещению убытков, было недостаточно одного только факта их
обусловленности допущенным нарушением. Требовалась также вина
нарушителя. Ни нормы римского права, ни римская юриспруденция общего
понятия вины не знали. Но в них уделено значительное внимание отдельным
видам виновности, причем главный водораздел лежал между умыслом и
неосторожностью.

Умысел (dolus) имелся во всех случаях, когда нарушение договора являлось
следствием недобросовестности неисправной стороны. Иными словами, все,
что противоречило добросовестности (fides), приобретало значение умысла
(dolus). В обязательствах по договорам, закрепленным в цивильном праве и
именовавшимся договорами stricti juris (точного права), юридическое
значение придавалось только умыслу. Нарушение их по неосторожности не
порождало права на компенсацию убытков у потерпевшей стороны.

Неосторожность (culpa) .рассматривалась как «оборотная сторона» той
осмотрительности (diligentia), которую должен проявлять участник
договора, чтобы обеспечить надлежащее его исполнение. Когда необходимые
требования внимательности и осмотрительности не соблюдались, следствием
этого станови-

108

лась неосторожность. Неосторожность имела значение для договоров, не
закрепленных в цивильном праве, а получивших признание со стороны
претора и потому названных договорами bona fidei (доброй совести). Для
ответственности за убытки, вызванные нарушением таких договоров, если
они носили воз-мездный характер, достаточно было неосторожности. К
участникам безвозмездных договоров предъявлялись пониженные требования:
они, как правило, могли быть обязаны к возмещению убытков не при
неосторожности, а только при умысле.

Неосторожность в свою очередь подразделялась на грубую и легкую.

Грубая неосторожность (culpa lata) выражалась в непринятии необходимых
для исполнения договора мер, которые при-, нял бы каждый, будь он
участником этого договора. Ола, как говорил Ульпиан, есть следствие
непонимания того, что понимают все (поп intellegre quod omnes
intelleguntur). Будучи видом неосторожности, грубая неосторожность
учитывалась лишь . в договорах bona fidei. Но здесь она приобретала
такое же значение, как и умысел, т. е. влекла за собой обязанность
возместить убытки при нарушении как возмездных, так и безвозмездных
договоров.

Легкая неосторожность (culpa levis) определялась по-разному при
конструировании ее на основе абстрактного и конкретного критерия оценки
поведения обязанного лица. Абстрактный критерий (culpa levis in
abstracto) предполагал соблюдение таких требований, которым следовал
самый осмотрительный глава семейства (diligentissimus paterfamilias).
Конкретный критерий не шел дальше тех требований осмотрительности,
которые данное лицо обычно^облюдало в своем собственном деле (diligentia
quam in suis rebus). По общему правилу, там, где для ответственности за
убытки было достаточно простой неосторожности, во внимание принималась
такая простая неосторожность, которую можно вывести из абстрактного
критерия. К конкретному критерию прибегали лишь в некоторых, обычно
безвозмездяых, договорах. Так, лицо, принявшее на себя чье-либо
поручение, обязывалось выполнить его не хуже, чем оно вело свои
собственные дела. При одинаково беззаботном обращении как со своими, так
и с чужими делами оно не несло -ответственности за убытки, возникшие
вследствие такой беззаботности, если последняя не достигала грубой
неосторожности, влекшей такие же последствия, как и умысел.

По соглашению, достигнутому между договорными контрагентами,
ответственность могла быть сужена или расширена сравнительно с ее
рамками, закрепленными в правовых нормах. Но эта возможность также
ставилась в определенные границы. Стороны имели право сузить основания
своей ответственности, исключив из их числа неосторожность. Однако такое
соглашение не имело бы силы, если бы оно распространялось на умысел.
Стороны управомочивались также расширить осно-

109

вания своей ответственности, включив в их число и невиновное поведение.
Достигнутая между ними по этому поводу договоренность означала введение
ответственности за случай. Вместе с тем римляне различали простой случай
(casus), означавший всего лишь невиновность, и чрезвычайный
случай—непреодолимую силу (vis major), воплощавшуюся в наводнении,
землетрясении и других непредотвратимых стихийных явлениях. Расширение
ответственности могло быть распространено только на простой случай.
Непреодолимая сила исключала ответственность, хотя бы стороны и пришли к
противоположному соглашению.

Наряду с ответственностью за собственные действия, римское право знало
также ответственность за действия третьих лиц и за вредоносные
проявления вещей 1 (например, животных). Для возложения такой
ответственности считалось необходимым, чтобы вещи, вызвавшие вредные
последствия, принадлежали субъекту, привлеченному к ответственности, а
третьи лица были ему подвластны или совершали какие-либо действия по его
поручению. При таких обстоятельствах этот субъект обязывался
осуществлять надлежащий надзор (custodia) за своими людьми и вещами. В
случае невыполнения названной обязанности констатировалась так
называемая вина в надзоре (culpa in custo-diendo). Она и служила
основанием возложения обязанности возместить убытки, возникшие по этой
причине.

Обеспечение договоров. Хртя заключенный договор охранялся в Древнем Риме
такой мерой, как обязанность возместить вызванные его нарушением убытки,
сама по себе возможность возникновения этой обязанности не всегда
создавала у кредитора полную уверенность в надлежащем и своевременном
исполнении обязательства должником. Несмотря на нарушение договора,
убытки могли и не возникнуть, а если бы они возникли, то при
недостаточности имущества должника отсутствовал бы источник не только
для компенсации убытков, но и для взыскания основной суммы договорного
долга. Нормы римского права разрешали поэтому в процессе заключения
договора снабдить его дополнительными обеспечительными мерами. Такие
меры, вводимые по соглашению сторон, и охватываются понятием обеспечения
договора.

Обеспечительный характер носили, например, упоминавшиеся ранее штрафные
стипуляции, которые позволяли потерпевшей стороне взыскать обусловленный
штраф, если даже неисправность, допущенная другим контрагентом, никаких
убытков ей не причинила. Обеспечительное действие имело также
оформленное адпромиссией привлечение на сторону должника одного или
нескольких содолжников, которые вместе с ним отвечали перед кредитором
за погашение долга и тем самым упрочивали исполнимость заключенного
договора.

Но адпромиссия страдала тем недостатком, что сопровождалась
произнесением предустановленных словесных формул

110

и требовала личного присутствия как кредитора, обращавшегося к
адпромиссору с соответствующим вопросом, так и самого ад-промиссора, от
которого на заданный вопрос должен был последовать утвердительный ответ.
Взиду появления в условиях развитого экономического оборота
необходимости устранить эти недостатки вырабатываются два других
служивших той же цели обеспечительных средства.

Первое из них получило название acceptum aergentarium (принятие платежа)
и сводилось к тому, что после заключения договора, обязавшего должника к
платежу, третье лицо уславливалось с кредиторам о 1принятии возникшего
долга на себя, если он не будет своевременно погашен основным должником.
Второе обеспечительное средство фигурировало под наименованием mandatum
pecuniaecredendae (поручение выдать заем) и отличалось той особенностью,
что третье лицо поручало будущему кредитору .предоставить заем будущему
должнику с принятием на себя всей полноты ответственности за
своевременное погашение выданного займа. Третье лицо выполняло, таким
образом, функции поручителя, и в обоих случаях возложенная на него
обеспечительная обязанность возникала в силу простого соглашения,
заключенного с кредитором либо в непосредственном общении, либо
посредством писем или через посланца.

Рассмотренные способы обеспечения договоров являлись личными в том
смысле, что они либо порождали дополнительные обязанности у основного
должника (штрафные стипуляции), либо, помимо него, обязывали перед
кредитором иных лиц (адпромиссия и др.). Им противостояли вещные
обеспечительные средства, действие которых проявлялось не в увеличении
численности обязанностей или обязанных лиц, а в специальном выделении
определенных вещей как возможных объектов взыскания долга, не
погашенного добровольно должником. К числу таких средств в Древнем Риме
относились фидуциарная продажа, залог и ипотека.

Фидуциарная продажа (от слова fiducia—доверие) состояла в том, что в
обеспечение принятой на себя обязанности должник передавал кредитору
какое-либо имущество, оформляя такую передачу как продажу. Это и
позволяло кредитору в случае неисправности должника удовлетворить свои
претензии путем реализации полученного имущества на правах его
собственника. Но совершавшийся акт был не просто продажей, а
доверительной (фидуциарной) продажей, основанной на предположении, что
кредитор не злоупотребит своим правом и возвратит вещь должнику в обмен
на надлежащее исполнение последним своей обязанности. Отмеченное
качество фидуциарной продажи, вызывая значительную неопределенность в
положении должника, оказывало на ее использование сдерживающее
воздействие.

Залог (pignus) как раз и имел перед фидуциарной прода-

111

жен то преимущество, что обусловливал переход заложенной ) вещи не в
собственность, а лишь во владение кредитора. Только неисправность
должника давала кредитору право в целях удовлетворения своих требований
совершить в отношении этой вещи необходимые распорядительные дейстазия.
До тех пор, пока такая необходимость не возникала, кредитор пользовался
лишь поссессорной защитой. Петиторная защита ему не предоставлялась, и
он не мог предъявить виндикационного иска об отобрании заложенной вещи,
если бы она оказалась в чужом незаконном владении. Таким образом,
упрочивая по сравнению с фидуциарной продажей позиции должника, залог
существенно ослаблял позиции кредитора.
1

Ипотека (hypotheca), так же как и залог, сопряжена с выделением
определенного имущества в целях обеспечения надлежащего исполнения
договора. Но предмет ипотеки, в1отличие от предмета залога» кредитору не
передавался, а продолжал оставаться у должника. В результате, несмотря
на ипотеку, должник сохранял возможность пользоваться имуществом, что
было особенно существенно для таких объектов, как земля, чаще всего
выполнявшая обеспечительные функции. Вместе с тем достаточную защиту
получали интересы кредитора, так как в случае неисправности должника он
управомочивался на истребование вещи, а с момента истребования
приобретал ровно такие/ же возможности, как и создаваемые правом
залога.^

Если, однако, отвлечься от того, что предмет залога передавался
кредитору, а предмет ипотеки оставался у должника, то в остальном
названные способы обеспечения договора тождественны по их юридическому
содержанию. Оба они носили вещный характер и обладали акцессорной
природой как зависимые в своей юридической силе от силы обеспеченного
ими основного обязательства. Тот и другой чаще всего основывались на
соглашении сторон, но иногда создавались судом для обеспечения
исполнимости принятого им решения, а при определенных обстоятельствах
возникали в силу прямого указания закона. Закон предоставлял, например,
залоговое (ипотечное) право собственнику земли в отношении урожая и
имущества арендатора, фиску в отношении всего имущества должника и т. п.
Но что бы ни служило основанием этого права, оно прекращалось вследствие
реализации его предмета, прекращения обеспеченного им обязательства либо
отказа самого управо-моченного.

Правовое действие залога и ипотеки проявлялось в двух важнейших формах:

а) jus. possidendi (право удержания). Это право возникало при залоге в
момент его установления, а при ипотеке—в момент истребования ее
предмета, обусловленного нарушением основного обязательства;

б) jus distrahendi (право распоряжения). Поначалу креди-

112

тор при неисправности должника имел только право удержания вещи. Право
продажи возникало лишь, когда оно специально оговаривалось в соглашении
о залоге или ипотеке. Римские юристы классического периода истолковали
приведенное правило в том смысле, что оно предполагает (презюмирует)
наличие подобной оговорки в любом фактически состоявшемся соглашении.
Вследствие такого толкования право продажи признавалось уже возникшим
всякий раз, когда не оговаривалось прямое его запрещение. Но и
запрещение не устраняло продажи в случае,если договор оставался
неисполненным, несмотря на обращенные к должнику троекратные требования
кредитора.

Прекращение договора. Нормальным способом прекращения договора являлось
его исполнение (solutio). Договор признавался исполненным, если
предоставлялось то, что было должно (praestatio rei debitae). Должное
(надлежащее) исполнение включало в себя следующие элементы:

совершение указанных в договоре действий. Если, например, должник,
получивший денежный заем, погашал его деньгами, обязательство считалось
исполненным. Предоставление вместо денег в том же примере земли или
иного имущества допускалось лишь с согласия кредитора и имело силу не
исполнения, а так называемой дачи для исполнения (datio in soelutum).
При таких обстоятельствах признание договора исполненным требовало,
чтобы кредитор либо оставил полученное имущество за собой, либо смог
продать его по цене, равной предоставленной взаймы денежной сумме. Не
разрешалось также исполнять обязательство по частям, если такое
исполнение не вытекало из договорных условий или если оно не
производилось с согласия кредитора;

исполнение самим должником. Указанное требование обусловливалось долгое
время господствовавшим взглядом на обязательство как на сугубо личную
связь. По мере преодоления этого взгляда сужалась сфера действия
требования о личном исполнении, а в Уложении Юстиниана оно
распространяется уже только на договоры, тесно связанные с личностью
должника (например, принявшего имущество для безвозмездного хранения и
потому обязанного заботиться о нем как о своем собственном имуществе). В
остальных случаях должник имел право как. исполнить договор лично, так и
поручить его исполнение третьим лицам;

исполнение лично кредитору. Если кредитор состоял под опекой или
попечительством, исполнение должно было вручаться опекуну или
попечителю. И лишь при наличии в самом договоре или последующем
.присоединении к нему условия, именовавшегося adjectus solutionis causa
(дословно—дополнение ради исполнения), исполнение производилось
указанным кредитором третьим лицам;

оформление исполнения. Нормы римского права признавали

113.

договор исполненным, лишь когда это удостоверялось в такой же форме, как
и его заключение (contrarius actus — буквально «противоположное
действие»). В результате строго формальные контракты становились для их
участников вдвойне осложненными, а не связанные с особой формой
обходились без нее и на стадии исполнения обязательства.

К тому же эффекту, что и исполнение, приводил зачет (сот-pensatio).
Если, например, обязанный уплатить по договору займа 50 сестерциев
вправе получить от своего контрагента такую же сумму по договору
купли-продажи, то вследствие встреч-ности обоих требований можно было
объявить погашенными каждое из них. Это и составляло зачет, определенный
Модести-ном как взаимное погашение должного и причитающегося (debiti et
crediti inter se contributio). Упрощая процедуру исполнения договора,
зачет создавал также определенные преимущества тем его участникам,
контрагенты которых ввиду несостоятельности могли рассчитаться по долгам
не полностью, а лишь в определенной пропорции (например, за каждый
сестерций долга уплатить только 1/з сестерция). Поскольку в совпадающих
суммах встречных требований зачет производился полностью, благодаря ему
от действия подобной пропорции уходил кредитор, получавший исполнение в
форме зачета.

Договор мог быть также прекращен при помощи рассмотренной ранее новации
или посредством сложения долга. Но если новация на базе прекращенного
создавала новый договор, то сложение долга полностью порывало
обязательственные связи между договорными контрагентами. В древнейшие
времена сложение долга оформлялось способом, противоположным
сти-пуляции: не кредитор, а должник задавал вопрос о том, освобождается
ли он от ранее обещанного (quod ego tibi promissi, habesne acceptum?), и
последовавший за этим положительный ответ кредитора (habeo) означал, что
обязательство прекращено. Позже аналогичный результат мог уже быть
достигнут путем торжественно произнесенного кредитором одностороннего
заявления (acceptillatio), если должник освобождался от обязательства
безоговорочно и безусловно, не частично, а полностью, включая не только
основные, но и дополнительные обязанности (например, как сумму
первоначального долга, так и начисленные на нее проценты). Претор для
тех же целей ввел pactum de поп petendo (соглашение о том, чтобы не
требовать), который представлял собой бесформальное соглашение,
достаточное для сложения долга полностью или частично, безусловно или
под определенным условием. Это соглашение могло быть личным или вещным.
В первом случае от долга освобождался лишь сам должник, но не его
наследники. Во втором случае долговое обязательство прекращалось для
отношений с любыми лицами.

.Когда договор заключался под отменительным условием, он прекращал свое
действие, если это условие наступало. Прекра-

114

щение договора вызывалось, кроме того, слиянием кредитора и должника в
одном лице (confusio), смертью или ограничением правового состояния
(capitis deminutio) любого из них, когда это влекло за собой утрату jus
commercii кредитором или должником. Слияние кредитора с должником могло
явиться лишь результатом смерти одного из них и перехода его имущества к
другому по праву наследования. Смерть кредитора или должника, не
становившихся наследниками один после другого, имела прекращающее
действие для обязательства до тех пор, пока оно рассматривалось как
сугубо личная связь. Отказ от этого взгляда повлек за собой передачу по
наследству также таких имущественных прав и обязанностей, которые носили
договорный характер. Ограничение кредитора или должника в правовом
состоянии лишало обязательство принудительной, но не исключало
добровольной исполнимости и, таким образом, превращало его в натуральное
обязательство.

Давность. В связи с рассмотрением права собственности уже затрагивался
вопрос о давности. Но там речь шла о приобрета-тельной давности, с
истечением которой лицо, владевшее чужим имуществом, становилось его
собственником. Договорные, как, впрочем, и иные обязательства, действию
приобретательной давности не подвержены, так как нельзя стать чьим-либо
кредитором вследствие одного только факта истечения определенного
отрезка времени. Нет, однако, препятствий к тому, чтобы придать этому
факту иной юридический смысл, признав, что он вызывает утрату права, не
осуществленного своевременно. Но это уже будет не приобретательная, а
погасительная давность. Она и находит применение в любых обязательствах,
включая те, которые возникают из договора.

Римское право доклассического периода исходило из того, что всякое
обязательство вечно и не может быть погашено истечением какого угодно
времени. И только когда владевший чужим имуществом по договору в силу
приобретательной давности становился его собственником, предыдущий
собственник одновременно утрачивал и право собственности, и имевшиеся у
него относительно этого имущества договорные права. Претор, сохранив
старую норму для обязательств одной группы, ввел для обязательств другой
группы погасительную давность продолжительностью в один год. А Уложение
Юстиниана установило, что после того, как истекло 30 лет, погашенными
считаются любые обязательства.

Последствия истечения погасительной давности заключались в том, что
теперь уже нельзя было требовать совершения должником возложенных на
него действий в принудительном порядке. Но, произведя исполнение
добровольно, должник не мог требовать возврата исполненного. Поэтому и
обязательства, погашенные давностью, римляне относили к разряду
натуральных обязательств.

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter