.

К.Кальман 1981 – Основы социологии права (книга)

Язык: украинский
Формат: книжка
Тип документа: Word Doc
1 31463
Скачать документ

К.Кальман 1981 – Основы социологии права

ВСТУПИТЕЛЬНАЯ СТАТЬЯ

В современных условиях как

в нашей, так и в других социалистических странах зна-

чительное развитие получили глубокие социологические

исследования актуальных проблем общественной жизни.

Эти исследования, проводимые в соответствии с традиция-

ми, заложенными в фундаментальных работах основопо-

ложников марксизма, имеют своей целью выяснение за-

кономерностей социализма, совершенствование научных

основ управления общественным развитием.

Следует особо отметить, что сейчас, наряду с теорети-

ческой социологией, т. е. изучением закономерностей об-

щественной жизни и процессов социального развития,

большое значение приобретают конкретные социологиче-

ские исследования, органически связанные с общетеорети-

ческими исходными позициями. Значение этих исследова-

ний состоит в том, что они не только позволяют глубже, с

учетом запросов общественной практики, подойти к ре-

шению многих традиционных проблем марксистско-ленин-

ской социологии, но и поставить ряд новых проблем.

Вслед за выделением конкретных социологических ис-

следований в самостоятельную область знаний появился

целый ряд частных социологических теорий, в которых

подвергаются изучению отдельные стороны социальной

действительности на основе эмпирического материала со-

циологических исследований. Эта тенденция к анализу

относительно самостоятельных сторон или сфер социаль-

ной действительности уже достаточно полно проявила себя

в области изучения политики, труда, науки, культуры,

семьи и т. д.

На базе социологического изучения социальной обус-

ловленности и социального действия правовой системы

сформировалось и такое научное направление, как социо-

логия права.

В этой связи представляет несомненный интерес пред-

лагаемая вниманию советского читателя книга видного

венгерского юриста, директора Института социологических

исследований Венгерской Академии наук, академика Каль-

мана Кульчара. Его исследования хорошо известны совет-

ской юридической общественности. Монография <Основысоциологии права> – одна из его последних работ. Автор

поставил перед собой актуальную и вместе с тем сложную

задачу: раскрыть с марксистских позиций содержание со-

циологии права как научного направления в системе пра-

воведения, проанализировать ее методологическую основу,

структуру и ряд теоретических проблем этой науки, ее

взаимодействие со смежными отраслями научного знания,

соотношение ее теоретической и эмпирической частей, по-

казать связь социологии права с практикой социалистиче-

ского строительства.

Перед автором возникала проблема, как лучше изло-

жить материал исследования – в теоретическом или в

историческом аспекте. Автор избрал комбинированный

путь решения задачи. Начав с исторических предпосылок

возникновения социологии права – а хронологически она

начала формироваться в лоне буржуазной общественной

науки, – автор затем обрисовал основные теоретические

проблемы современной социологии права. Понятно, что он

не мог обойти вопросы, связанные с появлением первых

марксистских работ по социологии права, а также с кри-

тикой современной буржуазной идеологии.

Работа К. Кульчара является еще одним фундамен-

тальным вкладом в социологическую концепцию права,

которая сейчас развивается в науке о государстве и праве

как нашей страны, так и других братских социалистиче-

ских стран ‘.

‘ См.: Право и социология. М., 1973; Комплексные социально-

правовые исследования: опыт и проблемы. М., 1977; Личность и

уважение к закону. Социологический аспект. М., 1979; Попов П.

Социология и право при капитализме и социализме. София, 1973;

21етЫп?Ы 2. 5ос]о1ов1а рга\\-а ]аЬо NаиЬа ргалупа. УУагзга-

\уа, 1975; Ки1сэаг К. А зоевгосюЬ^а а1ар]а;. Виаарев1, 1976;

Зтааотозс рга>’па гоЬойпЬо’> (гей. ВогизЬа-АгсЦпу-а). УУагвга^уа,

1976; Социалистический образ жизни. Государственно-правовые

проблемы. М., 1980.

Развитие социологических исследований в правовой

науке социалистических стран определяется рядом общих

причин и условий. Если мы хотим указать на характерные

особенности развития направлений научных исследований

юридической науки в современных условиях, то это преж-

де всего расширение их сферы, появление новой научной

проблематики, выдвигаемой практикой государственно-

правового строительства, а равным образом совершенство-

вание методов научных исследований.

В этой связи продолжает оставаться актуальной задача

аффективной организации научных исследований, посколь-

ку интеграционные процессы выдвигают на первый план

так называемый комплексный подход, обусловленный

взаимопроникновением и обогащением различных наук,

широким использованием универсальных методов иссле-

дования, позволяющих в огромной степени усилить дейст-

венность рекомендаций, предлагаемых наукой практике.

<Новые возможности для плодотворных исследованийкак общетеоретического, фундаментального, так и при-кладного характера открываются на стыке различныхваук, в частности естественных и общественных. Их сле-дует использовать в полной мере> 2.

Социологические исследования в праве ведутся на гра-

нице социологии и права и потому представляют собой

наиболее яркий пример комплексного подхода к решению

актуальных вопросов государственного и правового строи-

тельства. Изучение этих проблем, в своей основе сочетаю-

щих разнопорядковые отношения – политические, право-

вые, организационные и т. п., требует и комплексных ме-

тодов – абстрактно-логических и эмпирических. При этом

следует подчеркнуть, что всестороннее и целостное изуче-

ние той или иной социальной проблемы предполагает спе-

циально разработанную применительно к этой проблеме

методику и технику обработки эмпирического материала.

Поэтому социология права имеет не только собственно-

теоретическую часть, набор специальных проблем, состав-

ляющих ее теоретическую основу, но и сложный комплекс

вопросов, относящихся к методологии и процедуре иссле-

дования.

<Общественная структура и государство, - писалК. Маркс, - постоянно возникают из жизненного пропес-Материалы ХХУ съезда КПСС. М., 1976, о. 72.са определенных индивидов - не таких, какими они мо-гут казаться в собственном или чужом представлении, атаких, каковы они в действительности, т. е. как они дей-ствуют, материально производят и, следовательно, как онидейственно проявляют себя в определенных материальгных, не зависящих от их произвола границах, предпосыл-ках и условиях> 3.

Эта задача юридической науки – изучение права в

жизни, <в действительности>, как пишет К. Маркс, –

остается актуальной и сегодня, и решить ее можно с по-

мощью социально-правовых исследований, изучающих со-

циальную обусловленность и действие правовых институ-

тов, учреждений, норм в сфере их реализации, в жизни.

В этой связи и представляется правильным основное по-

ложение книги К. Кульчара, что целью социологических

исследований в праве является рассмотрение связи между

правом как социальным феноменом и обществом, социаль-

ных функций права и комплексных процессов трансформа-

ции юридических норм в социальное поведение на всех

уровнях – общества, классов, коллективов, групп и лич”

ности.

Это непростая задача, ибо при таком подходе проблем

мы формирования и действия права, его институтов и от-

дельных норм должны рассматриваться в процессе их

функционирования и развития, в единстве как формаль-

ных, так и неформальных моментов. А это предполагает,

что предметом изучения будут общественные действия

личности, т. е. социальные факторы, ибо <социолог-мате-риалист, делающий предметом своего изучения определен-ные общественные отношения людей, тем самым уже изу-чает и реальных личностей, из действия которых и сла-гаются эти отношения> 4.

Выполняя эти ленинские указания, марксистская со-

циология права занялась изучением значения в реальном

поведении субъектов права таких социальных элементов

<неформального> порядка, как, например, уровень право-

вой информированности, профессиональный статус, обра-

зование, пол, возраст, социально-правовая установка

(ценностная ориентация), и других факторов.

В предлагаемой вниманию читателя вниге обстоятель-

ло раскрывается предмет социологии пр^и8- И здесь сле-

3 Марк с К., Э н г е л ь с Ф. Соч., т. 3, с. 24.

4 Л е н и н В. И. Поли. собр. соч., т. 1, с. 424.

Я

дует сказать, что именно марксистская социология права

в отличие от буржуазной сумела найти единственно пра-

вильное решение вопроса. Буржуазная социология права

сводит предмет социологии права к изучению социальных

функций права, последствий, связанных с принятием и

введением в общественную жизнь правовых актов. Это

серьезная и трудная проблема – выявление социальных

последствий и социальной эффективности правового регу-

лирования. Вместе с тем такая постановка вопроса сужает

предмет науки, ибо социология права изучает процесс

общественного действия права, взятого в системе, в пол-

ном его объеме, т. е. и вне правоотношений.

Вот почему К. Кульчар в своем исследовании не упу-

скает из виду и начальные звенья формирования права, а

именно – его социальные источники, социальные предпо-

сылки правовых отношений, социальную обусловленность

правовых норм. Это не только предполагает изучение дея-

тельности соответствующих законодательных и правотвор-

ческих органов по выработке законодательных и иных

нормативных актов, но и показывает социально-классовую

природу, направленность и различие этих процессов в со-

циалистическом и буржуазном обществах. Логично поэто-

му, что К. Кульчар в своей работе рассматривает пробле-

му правотворчества, ее социологические аспекты.

К. Кульчар убедительно показывает, что предметом

социально-правовых исследований являются общественные

отношения, складывающиеся как в период формирования

правовых актов, т. е. при подготовке перевода социальных

отношений на язык юридических норм, так и в конечном

пункте – при переводе, реализации правовых предписа-

ний в социальное поведение личности и социальных обра-

зований.

Рассмотрение общественного действия права в единст-

ве его функционирования и развития опирается на четкие

ленинские положения. В. И. Ленин указывал, что марк-

сист считает необходимым связать общественные явления

вместе и показать природу общественно-экономической

формации, <законы функционирования и развития которойподлежат объективному изучению> 5.

Таким образом, автор книги стоит на той позиции, что

конкретные социологические исследования в праве наце-

8 Л е н и н В. И. Пола. ообр. сот, т. 1, с. 465.

пены на изучение как социальной обусловленности, так и

социального действия, эффективности права и его инсти-

тутов, раскрытие влияния права на общественные отно-

шения, на практику и обратного воздействия социальных

факторов на право. Именно такая формула предмета со-

циологии права является наиболее оптимальной и отра-

жает то общее, что сближает позиции ученых как юристов,

так и социологов, вне зависимости от имеющихся в их

рассуждениях нюансов.

При этом речь идет не о противопоставлении социоло-

гических приемов <традиционным> методам правоведения,

а о расширении сферы науки о государстве и праве и о

пополнении арсенала ее исследовательских методов, о по-

явлении новых научных направлений.

В работе К. Кульчара затрагивается сложный вопрос

о месте социологии права в науке, о соотношении теории

права, философии права и социологии права. Теоретико-

практическая значимость этого вопроса состоит в том, что

он позволяет подойти к марксистско-ленинской теории не

только со стороны отражения ею весьма сложной природы

социальной действительности, но и как к научной основе

управления процессами социального развития, поскольку

сложная динамическая система, какой и является общест-

во, может управляться только с помощью сложных регу-

ляторов ц решений. Марксистская юридическая наука

представляет все аспекты изучения права, что обеспечи-

вается единством философской основы – диалектико-ма-

териалистического мировоззрения.

В отличие от изучения права в философском аспекте

социология права рассматривает генезис, функционирова-

ние и развитие права как социально обусловленного фе-

номена. Это есть изучение роли права в формировании по-

ведения людей как фактора опосредованного воздействия

на интересы и нужды масс, сочетающегося с целями пра-

вового регулирования. При этом, как правильно отмечает-

ся в литературе, эти вопросы изучаются социологией пра*-

ва с точки зрения социальных факторов, в том числе не^

формализованных, анализ которых возможен с помощью

специальной методики 6. Функции права как классового

регулятора поведения рассматриваются социологией ис-

ходя не из того, что <должно быть> и что предусматрн>-

6 См.: Проблемы методологии, методики и правоведения. Под

ред. Керимова Д, А., Кудрявцева В. Н., Самощенко И. С. М., 1974.

10

вается правовыми нормами, а из того, что <есть>, т. е. как

в реальной действительности складываются правовые от-

ношения и насколько они соответствуют целям, постав-

ленным законодательством.

На важность практического осуществления закона не-

однократно обращал внимание В. И. Ленин. Для полной де-

мократии, подчеркивал он, важно, чтобы была обеспечена

фактическая <возможность пользоваться демократически-ми правами и свободами>7. Развитие социалистического

законодательства как раз имеет целью полное осуществ-

ление закона, приведение его в действие как через реали^

зацию субъективных прав ц обязанностей, так и вне пра-

воотношений.

В задачи социологии права входит рассмотрение того,

насколько эффективны ценности, которые социалистиче-

ское общество ввело в жизнь при помощи права и которые

оно охраняет при посредстве закона. Социально-правовые

исследования помогают установить, насколько точно пра-

вовые предписания отражают требования сложившихся

общественных отношений, насколько они соответствуют

объективным тенденциям дальнейшего развития социаль-

ной структуры, общественным потребностям и интересам,

результативно ли закон охраняет права коллективов и лич-

ности.

Следует отметить, что в марксистской юридической ли-

тературе при общем позитивном раскрытии роли и места

социологии права существуют некоторые нюансы в опре-

делении ее структуры и путей развития. Одни полагают,

что в настоящее время помимо общесоциологической тео-

рии права существуют и специальные социологические

теории: например, социология политики и политических

отношений, социология трудового права, социология управ-

ления, социология уголовного права, социология семьи,

социология воспитания и т. д. При этом указывается, что

любая общественная наука имеет свою социологическую

часть, т. е. конкретный круг проблем. Любая такая <часть>

может отпочковаться и превратиться в относительно са-

мостоятельную социологическую теорию. В этой связи

можно встретить высказывания, что, например, теория го-

сударства и права и есть социология права. В перспекти-

ве, по мнению этих исследователей, социологическая часть

‘Ленин В; И. Пола. собр. соч., т. 37, с. 499.

11

будет возрастать, например, путем разработки общей тео-

рии оптимальности правотворчества и принятия юридиче-

ских решений, общей теории престижа права, общей тео-

рии эффективности правовых норм и т. п. К этому же

примыкает и общее учение о социологических методах

исследования правовых явлений, как области эмпириче-

ской интерпретации государственно-правовых понятий и

категорий, разработка операциональных определений &.

По мнению других исследователей, уже сейчас в ка-

честве подотраслей теории права можно выделить филосо-

фию права, социологию права и общую теорию специаль-

но-юридических проблем9. Существует точка зрения, со-

гласно которой общая теория государства и права

включает социологию государства и права и философию

государства и права 10. И. Сабо пишет, что ввиду общест-

венного характера права марксистская теория права не

может быть ничем иным, как общественной теорией пра-

ва. Поэтому ее можно назвать также социологией права,

если под социологией понимать теорию общества, а не

только конкретные исследования общественных явлений н.

В монографии К. Кульчара развивается плодотворный

подход к рассмотрению общей теории права, как теории,

отражающей единство философского, социологического в

специально-юридического понимания права. Такой подход

доминирует и в советской юридической науке. Многоас-

пектный и многофакторный анализ создает благоприятные

условия для успешного использования как понятийного

аппарата общей теории права, так и раскрытия матери-

альных, политических, ценностных и социально-психоло-

гических предпосылок функционирования права. Он по-

зволяет не только вскрыть роль права, как классового

регулятора общественных отношений, действенного ору-

дия политической организации общества, но и показать

демократический, гуманитарно-нравственный потенциал

юридической нормы, достаточно обоснованно сформулиро-

вать условия ее эффективного действия. Следовательно,

8 См.: Проблемы методологии и методики правоведения, с. 68.

9 См.: Алексеев С. С. Проблемы теории права, т. 2.

Свердловск, 1973, с. 74; Пашков А. С., Я в и ч Л. С. – Вестник

ЛГУ, № 11. Серия экономика, философия, право, вып. 2, 1973,

с.149.

10 См.: Керимов Д. А. Предмет общей теории права,-Яро>

воведение, 1976, № 1, с. 14.

” См.: Сабо И. Основы теории права. М., 1977, с. 8.

12

комплексный подход предполагает развитие социологиче-

ских исследований, охватывающих сложную природу пра-

ва с разных направлений и с помощью разнообразных ме-

тодов. К. Кульчар не останавливается специально на струк-

туре социологии права, но, анализируя его прежние рабо-

ты и содержание настоящей монографии, можно прийти к

выводу, что он придерживается точки зрения, в соответ-

ствии с которой социология права, как научное направле-

ние, имеет и свойственные ей проблемы. Можно предпо-

ложить, что структурно социология права складывается из

следующих основных разделов: общетеоретические и ме-

тодологические вопросы; специальные проблемы и частные

социологические теории, вырабатываемые на основе эмпи-

рических исследований, проводимых в конкретных юриди-

ческих дисциплинах; методика и техника социально-пра-

вовых исследований; критика современных буржуазных

концепций социологии права.

К ряду общих проблем социологии права автор относит

выяснение социологических аспектов правотворческой дея-

тельности, а также правоприменительной деятельности.

Эти вопросы рассматриваются им на основе материалов

социологических исследований, проведенных как в социа-

листических, так и в буржуазных странах. Причем изло-

жение дается на широком историческом фоне и на основе

критики современной буржуазной теории и практики.

Здесь следует привлечь внимание читателя к следую-

щему весьма интересному и новому явлению в жизни со-

циалистического общества. Речь идет о формировании та-

кого научного направления в рамках юридической науки,

которое можно было бы назвать <социология правотвор-ческой деятельности>. Это прежде всего связано с прове-

дением в социалистических странах всеобъемлющей

кодификации и упорядочения действующего законодатель-

ства. Осуществление этой работы потребовало теоретиче-

ского осмысления ряда сложных проблем законотворчест-

ва, в том числе перехода от дифференцированного анализа

отдельных нормативных предписаний и отдельных норма-

тивных актов к интегрированному исследованию законо-

дательства в целом как относительно самостоятельного

явления социальной действительности.

Соответственно появилась потребность в глубоком ана-

лизе политических, экономических, психологических и

иных социальных факторов правотворческой и прежде

13

всего законотворческой деятельности. Другими словами,

рамки законодательной социологии существенно раздви-

нулись. Ныне уже не только в отногшшци отдельных нор-

мативных предписаний и отдельных нормативных актов,

но и применительно к системе законодательства в целом

представляется справедливым суждение Ж. Карбонье о

том, что <законодательствование не сводится к технике вы-ражения воли, а является рациональным искусством при-нятия решений> 12.

Еще более крупномасштабными становятся задачи за-

конодательной социологии в связи с внедрением в практи-

ку работы нормотворческих органов в СССР и в других

европейских социалистических странах комплексных обще-

государственных планов законопроектных работ, рассчи-

танных на долгосрочный период и направленных на обнов-

ление всей правовой надстройки. Характерным примером

такого комплексного общегосударственного плана может

служить план организации работы по приведению законо-

дательства СССР в соответствие с новой Конституцией

СССР, утвержденный постановлением Президиума Вер-

ховного Совета СССР от 12 декабря 1977 г.13, и утверж-

денные Президиумами Верховных Советов союзных рес-

публик планы организации работы по приведению зако-

нодательства республик в соответствие с Конституцией

СССР и республиканскими Основными законами 14.

Комплексность этих планов предопределена прежде

всего универсальностью той пели, на реализацию которой

они направлены. Принятие Конституции СССР и консти-

туций союзных и автономных республик знаменовало но-

вый этап в развитии советской государственности, что

неизбежно должно было повлечь за собой существенное

обновление всей правовой надстройки. Внесение планового

начала в организацию этой работы и было осуществлено

принятием названных выше постановлений.

Комплексность рассматриваемых планов законопроект-

ных работ обусловлена также диапазоном отношений, ко-

торые должны регулироваться подлежащими подготовке,

актами. Круг таких отношений охватывает практически

всю область правовой надстройки, начиная от государст-

12 С а г Ь о п п 1 е г I. 5осю1о!е ]ип(^ие. Р., 1972, р. 306.

13 См.: Ведомости Верховного Совета СССР, 1977, № 51, ст. 764.

14 См., например: Ведомости Верховного Совета РСФСР, 1978,

№ 28, ст. 752.

14

\

венно-правовых отношений и кончая отношениями, свя-

занными с охраной окружающей среды. Кроме того, планы

организации работы по приведению законодательства

СССР и союзных республик в соответствие с Конституцией

СССР и республиканскими конституциями регламентиру-

ют не только организацию подготовки новых законов и

указов Президиума Верховного Совета, но и планируют

одновременно подготовку предложений о внесении измене-

ний и дополнений в действующие законодательные акты,

в том числе практически во все общесоюзные Основы за-

конодательства Союза ССР и союзных республик по соот-

ветствующим отраслям права и в республиканские ко-

дексы. Большие задачи в сфере совершенствования законо-

дательства, в том числе и в связи с необходимостью даль-

нейшей (и после 1982 г.) реализации и развития положе-

ний Конституции СССР, делают целесообразным внедрение

в практику работы государственных органов планов разра-

ботки и принятия нормативных актов на длительную пер-

спективу. Актуальность решения этой задачи обусловлена

также проведением такой гигантской по своим масштабам

и значению работы, как создание Свода законов СССР,

который должен быть издан в 1981-11985 годах 15, и Сво-

дов законов союзных республик. В пользу необходимости

развития и совершенствования долгосрочного планирова-

ния законотворчества говорит также тот факт, что по мере

увеличения роли и значения законодательства как одного

из основных средств управления делами государства и об-

щества все более острой и настоятельной становится по-

требность в координации законодательной деятельности с

долгосрочными планами социального и экономического

развития страны в целом.

Все это дает основание для вывода о том, что глобаль-

ные процессы, происходящие в экономике и социальной

жизни Советского Союза, в том числе обусловленные все

убыстряющимися темпами научно-технического прогресса,

сделают в не столь уж далеком будущем весьма острой

потребность в прогнозировании развития законодательства

не только на пять, но и на десять – пятнадцать лет

вперед. Конечно, такому плану будут в значительной сте-

пени присущи прогностические черты и, следовательно, его

разработка потребует проведения широких (в масштабах

15 См.: Ведомости Верховного Совета СССР, 1978, № 15, ст. 239. –

15

целых отраслей и сфер законодательствам/социологических

исследований. /

По ряду естественных причин автор не сумел широко

использовать и показать результату социологических ис-

следов^ший, проведенных в нашей стране по вопросам тру-

дового, семейного, административного, колхозного, пенси-

онного, уголовного законодательства. Следует, например,

сказать, что в сфере трудового права были предприняты

социологические исследования многих вопросов эффектив-

ности норм, регулирующих дисциплину труда, установле-

ния и прекращения трудовых правоотношений, разреше-

ния трудовых споров, материальной ответственности и т. д.

С помощью социологических исследований были выявлены

действия некоторых норм семейного права, гражданско-

процессуального законодательства, которые были потом

использованы при подготовке проектов новых законов.

В сфере государственного и административного права, со-

ветского строительства на основе социологических иссле-

дований были получены интересные данные об эффектив-

ности деятельности Советов народных депутатов и органов

государственного управления по вопросам совершенство-

вания административно-территориального устройства, ор-

ганизации управленческой деятельности и ряд других.

Этот далеко не полный перечень проблем социологиче-

ских исследований, предпринятых в различных отраслях

права, свидетельствует о том, что они занимают все более

прочное место в науке.

Важной и самостоятельной задачей в условиях обостре-

ния идеологической борьбы является критическое рассмот-

рение буржуазных концепций социологии права. В работе

К. Кульчара этому вопросу уделяется довольно большое

место. Автор убедительно показал, что для развития со-

временной буржуазной социологии права большое значе-

ние имеет критический анализ постепенного перерастания

позитивистских теорий права в социологические.

Несмотря на то что позитивизм продолжает оказывать

значительное влияние на юридическое мировоззрение бур-

жуазии, развернувшиеся в последние два десятилетия эм-

пирические исследования дали новый импульс развитию

социологических концепций как в области правовой теории,

так и в области методологии.

Современная буржуазная социология права – далеко

не однородное понятие, скорее это эклектическое соедине-

16

ние многих школ и течений. Некоторые из этих течений,

например в Западной Европе, имеют под собой в качестве

основания социологические теории Э. Дюркгейма, О. Кон-

та, Г. Тарда, Г. Гурвича, Н. Тимашева и Л. Петражицкого.

Другие основаны на теориях М. Вебера, Т. Гейгера,

А. Росса, Р. Дарендорфа. В первом течении заметную

роль играет французская социологическая школа (Ж. Кар-

бонье, Р. Пэнто, А. Леви-Брюль, А.-Ж. Арно), второе ши-

роко представлено западногерманскими и скандинавскими

социологами права (М. Люман, К. Д. Отт, В. Каупен,

Р. Верле, В. Оберт, В. Лундстед, Т. Хегерстром, Р. Блум,

Т. Экхофф, Б. Кучинский, Б.-М. Персон-Блегвад и др.).

В европейской социологической школе заметнее чувст-

вуется влияние ученых леворадикального толка.

В США социологическая юриспруденция долгое время

демонстрировала определенное единство взглядов, хотя с

самого начала была разделена на два основных направ-

ления – прагматическое и реалистическое. Ныне эти на-

правления в свою очередь имеют многочисленные ответ-

вления, например онтологическое и экзистенциалистское,

широко опирающиеся не только на социологию, но и на

позитивистскую философию права и политологические

теории.

Содержание буржуазной социологии права как в США,

так и в Европе весьма неоднородно. В нее иногда вклю-

чаются только предмет, только теория вопроса, но иногда

только метод, причем лишь технические приемы исследо-

вания.

Слабость общеметодологических концепций не позво-

лила буржуазным социологам сделать верные теоретиче-

ские обобщения, а с другой стороны, стихийное действие

экономических законов капиталистического мира не дает

реальных возможностей осуществить глубокие социальные

преобразования в тех случаях, когда демократически на-

строенным буржуазным исследователям удается прийти к

полезным практическим выводам и высказать обоснован-

ные рекомендации для решения некоторых социальных

проблем. Не случайно поэтому основной упор в буржуаз-

ной социологии был сделан на микроисследования.

Английский социолог Т. Сими, так же как и его аме-

риканский коллега Е. Шилз, усматривает причину отсутст-

вия общей теории в социологии права, во-первых, в не-

достатке философской, социологической подготовки юрис-

2 К. Кульчар 17

тов, а также в недостатке широты исторических знании.

За последние два десятилетия, несмотря на призывы авто-

ритетных буржуазных ученых к гармоническому сочета-

нию теории и эмпирии, пропасть /между ними увеличи-

вается 16. /

Буржуазная социология правг(, так же как и вся буржу-

азная социология, стоит на идеалистической почве и по-

тому далека от раскрытия взаимосвязи социальных яв-

лений. /

Так, один из крупнейших французских социологов с

сожалением констатирует слабость буржуазных социаль-

ных наук в их мировоззренческом и методологическом

плюрализме. Он отмечает: <В СССР и социалистическихстранах единство обеспечивается согласием всех специа-листов с марксистской космогонией, т. е. их верой в однуи ту же основополагающую философию. Если подобноесогласие и вера отсутствуют, то становится гораздо труд-нее поддерживать единство взглядов в социальных нау-ках. В странах Запада такого единства нет. Не существуети общей признаваемой всеми космогонии, которая опреде-ляла бы рамки для всех специалистов: недостаток теорииограничивает построение частных теорий в рамках каждойособой дисциплины. Соотношение всех социальных явле-ний таким образом теряется из виду> 17.

В США социологический подход к изучению права в

настоящее время претерпел значительную эволюцию. На’

него все большее влияние оказывает развитие общесоцио-

логических теорий. В этих теориях заметна тенденция

изучения действия права на фоне всей социальной регу-

ляции. Например, Д. Тарнер указывает на четыре вида

господствующих парадигм в теоретических конструкциях

действия социальных норм: функционализм, теория кон-

фликтноеT, теория взаимодействия (интеракционизм) и’

теория социального развития 18. Однако в действительности

социологические исследования на Западе развертываются

в рамках более десятка теорий, каждая из которых пре-

тендует на самостоятельный научный статус. Очевидно,.

16 См.: Боботов С. В. Буржуазная социология права. М.>

1978, с. 50-52.

“Виуегвег М. МёЛойев Дев вяепсез 8ос1а1ев.’ Рапз, 1961

р. 15-16.

18 См.: Тигпег П. ТЬе 51;ги<Лиге о! 8осю1о1са1 ТЬеогу Но^ше\уооо, 1974, р. 34.^что обилие подходов свидетельствует об идейно-теорети-ческом кризисе буржуазного обществоведения 19.Однако было бы неверно замалчивать и определенныедостижения буржуазной социологии либерального толка вплане раскрытия содержания некоторых социальных функ-ций права в условиях буржуазных общественных отноше-ний, например его функции как инструмента социальногоконтроля, как фактора, ограничивающего некоторые вред-ные последствия НТР, и др.Для марксистской юридической науки важно критиче-ски оценить и использовать технико-методический опытсоциологических исследований в праве. В этом смысле за-служивают изучения применяемые методы анализа право-вых явлений.Расширение рамок социологических исследований в об-ласти права диктуется рядом объективных причин, средикоторых можно назвать беспокойство буржуазных иссле-дователей за судьбы капиталистического пути развития иза ту роль, которую могут сыграть право и правовыеучреждения в преодолении кризисных ситуаций.Буржуазные исследователи пришли к выводу, что вы-явить и оценить действие правовой нормы невозможно внесовокупного влияния других социальных регуляторов, таккак правовая норма <работает> не в вакууме, не в безжиз-

ненном пространстве, а имеет дело со всем многообразием

человеческих отношений и оценками людьми конкретных

жизненных фактов и ситуаций. Позиция индивидов,

групп и социальных слоев населения по отношению к

праву, к отдельным нормам и актам стала составной

частью комплексного исследования более общих социаль-

ных процессов и явлений. Например, заслуживающие

серьезного внимания и наиболее ценные в научно-практи-

ческом отношении результаты исследований причин пре-

ступности в некоторых сферах бизнеса были получены

после того, как данные статистики и анализ законода-

тельства были дополнены измерением психологических

установок и изучением сдвигов, постоянно происходящих

в структуре потребления.

В буржуазной социологии права используются самые

разнообразные подходы к объяснению социального меха-

19 См.: История буржуазной социологии первой половины

XX в. М., ,1979, с. 197.

2* 19

низма права и выявлению характере/ взаимодействия

между юридическими и другими социальными факторами.

Каждый из методологических подходов, например истори-

ческий, логический, социально-психологический, структур-

ный, функциональный, системный, имеет собственные оце-

ночные критерии, познавательный инструментарий и

научную <отдачу>.

Ни один из указанных подходов нельзя назвать полно-

ценным во всех отношениях. Поэтому буржуазная мето-

дология пошла по пути, по существу, эклектического со–

четания и попеременного использования каждого из под-

ходов.

Самым модным и наиболее часто применяемым подхо-

дом в разработке теоретических и практических проблем

социального действия права стал метод структурно-функ-

ционального анализа. Функциональное течение в праве

возникло на волне социологизма и так же, как и послед-

нее, характеризуется плюралистическим пониманием сущ-

ности социальных свойств права. Юристы-функционалис-

ты заимствовали у социологической юриспруденции е&

основное кредо – концепцию <гибкого> права и идею це-

лесообразности учета социальных фактов при разработке

правовой политики. В США функционализм сложился в

качестве своеобразного социологического варианта систем-

ной теории, поскольку в поле зрения функционалистов

неизменно находились вопросы изучения и прогноз раз-

вития правовой надстройки, характер и формы ее взаимо-

действия с другими социальными подсистемами и, нако-

нец, раскрытие динамики внутригрупповых отношений.

Основная цель их усилий состояла в том, чтобы правовыми

средствами обеспечить трансформацию жестких иерархи-

ческих взаимоотношений, основанных на властвовании,

в отношения сотрудничества и согласия. Право, законода-

тельство, судебная система – все было подвергнуто реши-

тельной переоценке под углом зрения того, в какой мере-

они могли бы способствовать <практическому процессуликвидации трений и излишних усилий в достижении че-ловеческих желаний> 20.

За этой довольно абстрактной формулой тем не менее

не трудно увидеть вполне конкретную цель – обосновать-

20 Ь 1 о у и В. 1п1го(1ис11оп Ю “.ГипзргиЯепсе >ЙЬ 8е1ес1еД

Тех18”. Ьопйоп, 1965, р. 178.

место и роль права в качестве стабилизатора буржуазных

общественных отношений, подвергающихся непрерывным

кризисным потрясениям.

Следует вместе с тем отметить, что, занимаясь кон-

кретным изучением реальной природы и действия буржу-

азной системы права, получая в свои руки острый факти-

ческий материал, буржуазные юристы-социологи вынуж-

дены констатировать наличие в буржуазном обществе’

существенного разрыва между провозглашаемыми гумани-

стическими, социальными ценностями и политическим ре-

жимом, между целями закона и его реальным действием.

Это – важный факт: вопреки их идеологическим убежде-

ниям в ряде случаев сам ход кризисных явлений подталки-

вает буржуазных юристов-социологов на путь признания

внутренней дисгармонии общества. И результаты такого

рода исследований марксистская наука должна использо-

вать для показа реального содержания и функций права в

условиях антагонистической социальной структуры.

Развитие марксистско-ленинской социологии права ста-

вит в повестку дня проблему отношения к методическому

опыту, накопленному в буржуазной науке. Несомненно,

что в той мере, в какой этот опыт обладает относительной

самостоятельностью и его удается отделить от исходных

методологических установок буржуазных социологов, их

классово-партийных позиций, он может принести опреде-

ленную пользу при организации и проведении правовых

исследований на основе марксистско-ленинских методоло-

гических принципов. В этом плане следует позитивно

оценить для развития социалистического правоведения

обмен научной информацией с буржуазными учеными.

И в этом смысле определенную пользу принесло, напри-

мер, обсуждение социальных аспектов нормотворчества в

ходе советско-французских и советско-американских сим-

позиумов по социологии права, имевших место в послед-

нее время.

В заключение следует сказать, что книга К. Кульчара

включает широкий комплекс актуальных и сложных про-

блем марксистской социологии права и, без сомнения, бу-

дет встречена читателями с большим интересом.

Доктор юридических наун

В. Казимирчук

Глава первая /’

ВОЗНИКНОВЕНИЕ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА

1. ПРИЧИНЫ ПОЯВЛЕНИЯ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА

Социологическое и юридиче-

ское мышление, несмотря на все исторически сложившие-

ся связи, нередко живут в общественном сознании, даже

в восприятии тех, кто профессионально занимается социо-

логией и правом, как два различных типа мышления.

Причины тому исторического свойства. Дело в том, ус

юриспруденция не только в своей нынешней форме, но и

на ранних этапах развития характеризовалась норматив-

ным мышлением. Между тем социология возникла на осно-

ве идей познания социальной действительности, отличав-

шихся стремлением найти структурную связь нормы с

некоторым набором факторов, влияющих на право.

Постановка вопроса о разрыве форм мышления для

марксистской теории является крайностью, поскольку обе

науки должны базироваться на едином методологическом

подходе. Однако содержание буржуазной правовой идео-

логии, определяемое общественными отношениями, – во

всяком случае, с начала возникновения буржуазного об-

щества, то есть с момента формирования его юридико-

философского мышления в современном смысле слова, –

прежде всего подчеркивало в правовом мышлении норма-

тивный характер. Возникающий тип правовых взглядов,

который проявился в пору буржуазных революций п ста-

новления политической идеологии буржуазии, был нор-

мативным, и эта нормативность подхода во многих случаях

налагала свою печать и на объяснение неправовых явле-

ний. Этот тип мышления назывался юридическим позити-

визмом. Нормы права и правовые положения как теоре-

тического характера, так и прикладного рассматривались

в виде застывших формул, вне связи с генезисом, функ-

циями и развитием общественных отношений. При этом

правовые явления были отделены от политики, политиче-

22

ской системы, социальных групп, слоев и классов – сло-

вом, всего того, что можно назвать общественным орга-

низмом. Появление социологии права неверно было бы

объяснить путем анализа только идейного багажа различ-

ных школ и течений. Оно было внешним выражением

объективно назревших процессов перерастания капитали-

стических общественных отношений в свою высшую фа-

зу – монополистический капитализм. Именно это явилось

причиной упадка позитивизма и появления в буржуазной

юридической науке ряда новых течений, и прежде всего-

социологической юриспруденции в США и так называемой

школы свободного права в Европе.

Ход вещей всегда сильнее хода идей. При рассмотре-

нии условий и причин возникновения буржуазной социо-

логии права следует помнить методологическое указание-

В. И. Ленина <не забывать основной исторической связи,смотреть на каждый вопрос с точки зрения того, как из-вестное явление в истории возникло, какие главные этапыв своем развитии это явление проходило, и с точки зренияэтого его развития смотреть, чем данная вещь сталатеперь> ‘.

Социология права явилась отражением реакции юриди-

ческой теории на вновь возникшие в социальной практике-

проблемы, поскольку юридический позитивизм оказался

негибким и мало приспособленным для динамичного ре-

шения целого комплекса новых задач. Одна из этих задач

состояла в приспособлении правовой теории и практики к”

условиям монополистического капитализма, приспособле-

нии юридической и политической надстройки к требова-

ниям развития увеличивающегося денежного и хозяйствен-

ного оборота, роста классовых и национальных противо-

речий. В этих условиях обнаружилась вся иллюзорность-

теорий, обосновавших естественный характер буржуазной

государственно-правовой надстройки, разного рода идеи

о всеобщей социальной справедливости, незыблемости и

бескризисноеT буржуазных идейных и правовых цен-

ностей.

Можно отметить и причины другого порядка: узость.

собственной проблематики позитивистской науки. Буржу-

азная юриспруденция занималась правом не как системой

человеческого поведения, а как суммой правил, и именно*

Ленин В. И. Подв. собр. соч., т. 39, с. 67.

23

правовых правил, следующих своей внутренней логике.

Так, Т. Парсонс указывает на трудности, которые надо

было преодолеть, чтобы наука от юридического подхода к

проблемам пришла к эмпирическому. Эти трудности он

объясняет тем, что нормативная теория права уводила от

реальных социальных процессов, а между тем право свя-

зано с практическими, и особенно с политическими, инте-

ресами. Этот факт, подчеркивает Парсонс, позже проявил-

ся и в методологических трудностях социологии права 2.

Вместе с тем было бы проявлением односторонности в ис-

следовании условий формирования буржуазной социологии

права не видеть обратного влияния теории права, ее кон-

цепций на возникновение социологической юриспруден-

ции. Буржуазные исследователи охотно отдают дань исто-

рикам права, например Момзену, Гирке, исторической

школе права, в особенности Савиньи, представителям есте-

ственно-правовой доктрины и т. д., за то влияние, которое

они оказали на условия возникновения социологии права.

Например, А. Кювилье, который в противоположность

Парсонсу не сводит задачу рационального социологическо-

го мышления только к изучению человеческих связей и

поведения, а увязывает ее с осмыслением законов, дейст-

вующих в обществе, признает заслуги юриспруденции в

области познания характера законов природы и господст-

вующих в обществе закономерностей 3. В его оценке пер-

вое место отводится Монтескье, который в книге <Дух за-конов> указывал на объективный характер законов, на их

возникновение <из природы вещей>.

Другой историк правовой мысли, Жак Леклер, объяс-

няет происхождение социологии права необходимостью

признания объективного характера развития общества и

указывает на заслуги правовой науки, и в частности Са-

виньи 4, в формировании взглядов на общество.

Тем не менее не следует переоценивать роль этих школ

и течений. Ведь несмотря на то, что историческая школа

права занимала центральное место в юриспруденции до

2 См.: Рагвопз Т. В;е 81е11ипе йет ЗогиЯо^е шпегЬаЫ ист

ЗомаготззепзсЬаНеп.– В1е ЕшЬеН с1ег 8о2;а1у1в8епвсЬаЙеп. Нега-

и5 . УОП \У. Вегпзйог! ипй Е1зегтапп. 81иМаг1, 1955, 5. 67.

3 См.: С 1?у 1111 е г А. Киггег АЬпзз йег 8021о1о;5сЬеп ПеиЬ-

хтве. РгоЫете ипй МеЙюДеп. 81иМ аг1, 1960, 8. 4.

4 См.: Ьес1егсд I. Ри йгоН па1иге1 а 1а ао<яо1о^е. Рапз1960, II.24конца XIX века, нормативный характер правового мышле-ния, по крайней мере в континентальной Европе, особыхизменений не претерпевал. Более того, к концу прошлогостолетия правовой характер этих нормативных теорий ещеболее упрочился и выкристаллизовался в научном отно-шении. Несколько иным было положение в англосаксон-ской правовой системе, где вследствие известных особен-ностей этой системы правовое мышление было скорее эм-пирическим, больше связанным с жизнью, нежели вЕвропе. Однако под влиянием аналитического метода итеории Остина нормативное мышление и здесь располага-ло прочными боевыми позициями. Тем не менее на рубе-же веков социология и право приблизились друг к другу.Два типа мышления, считавшиеся полярными, оказалисьодин подле другого, а во многих отношениях даже слива-лись, так что социология имела возможность возвращатьправовой науке то, что получила от нее в пору своеговозникновения.Однако это взаимно обогащающее объединение, по су-ти деда, еще не упразднило разницы между юридическими социологическим подходом к вопросу. Точнее сказать:вторжение социологической точки зрения в юриспруден-цию раскололо на две части саму буржуазную правовуюнауку. Возникло различие между социологической и несо-циологической теорией права, между социологией права ифилософией права. Пока социология права до некоторойстепени была связана с традиционно-позитивистской по-становкой вопроса, это различие, пожалуй, не так броса-лось в глаза, и работы ряда социологов права можно былоназывать как социологией права, так и философией права.Однако усиление социологической точки зрения принеслос собой раскол в традиционное юридическое мышление,которое должно было выбирать между собственно позити-вистским изложением правовых явлений и философским исоциологическим их объяснением. Как бы оценивая этоположение, К. Маннгейм отметил, что <нормативный ха-рактер правовой науки заслоняет те реальные процессы,которые стоят за уже готовым законом> 5. Из этого заме-

чания следует, что к <сумме знаний> буржуазной юрис-

пруденции, которой <она непременно обладает>, не отно-

6 МаппЬе1ш К. А 1е1епЬоп вгосюИ^а (е1ас1а1м. Вийареаг,

1945,12 о1<1.2Бсятся социальные взаимосвязи права. Поэтому Маннгеймсчитает нормативную концепцию вынужденным методом вправовой науке и говорит об ограниченных возможностяхэтого метода в познании действительности.Появление социологии права в лоне буржуазной юрис-пруденции не решило и, естественно, не могло решить воз-никших социальных проблем, хотя ее появление связыва-лось с оптимистическими надеждами 6. Это служит ещеодним примером правильности известного высказыванияМаркса, согласно которому <человечество ставит себе всег-да только такие задачи, которые оно может разрешить,так как при ближайшем рассмотрении всегда оказывается,что сама задача возникает лишь тогда, когда материальныеусловия ее решения уже имеются налицо, или, по крайнеймере, находятся в процессе становления> 7.

Возникновение новой общественно-экономической фор-

мации требует создания нового типа права, классовое со-

держание которого в корне отличается от классового содер-

жания предшествующих формаций. Однако право

изменяется и в пределах основных форм общественно-эко-

номических отношений, следуя за изменением этих отно-

шений. Перерастание основанного на свободной конкурен-

ции капиталистического общественного строя в монополи-

стический капитализм происходило в рамках одной

общественно-экономической формации, то есть при анало-

гичном классовом содержании. Однако между капитализ-

мом, основанным на свободной конкуренции, и обществом

монополистического капитализма имеются существенные

различия. Социальные противоречия достигают здесь своей

критической точки. Кризисные явления охватывают все

сферы жизни общества: экономику, политику, идеологию,

культуру. Возникает потребность приспособления право-

вого механизма к новым условиям. Государственный ап-

парат, праввтворчество и судебная практика, вместе

взятые, должны в этих условиях обеспечить стабилизацию

общественных отношений, предохранить их от революци-

онных изменений. Кризисные потрясения в рамках одного

общественного строя ведут к тому, что правовые нормы,

отражающие прежние классовые отношения, становятся не-

Ї Такие мысли есть, например, в квите: Сгтае1 ]. Ьа йе йи

Дгой е(; цпршззапсе Дез Ыв, 1908.

7 Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 13, с. 7.

26

пригодными для решения вновь возникших социальных

проблем.

Перерастание основывающейся на принципах свобод-

ной конкуренции экономической структуры в монополи-

стическую произошло относительно быстро, поэтому но-

вые отношения оказались уже сформированными, в то

время как значительно медленнее изменяющееся право все

еще отражало прежние общественные отношения. Прин-

ципы права, закрепленные в буржуазных конституциях>

кодексах и правовых нормах, буржуазия в свое время

отождествляла с <правом> и <справедливостью> вообще.

Однако в условиях общества монополистического капита-

лизма наступило разочарование, и теперь уже многие

юристы поднимали голос в защиту действительного <пра-ва> и <справедливости> 8. Общественные отношения раз-

виваются в соответствии с закономерностями развития об-

щества, и субъективные представления не могут ни

изменить, ни задержать это развитие в течение историче-

ски длительного периода. Находящая- выражение в зако-

нодательстве воля государства, если она не отражает раз-

вития общественных отношений, под влиянием субъек-

тивных факторов искажается, терпит крушение на рифах

реальных общественных отношений. Общественные отно-

шения, как правило, рано или поздно прокладывают себе

дорогу через правовую практику, пока наконец призван-

ные заниматься правотворчеством органы не освящают

новые нормы, уже нашедшие выражение в правовой прак-

тике. В буржуазных государствах судебная практика не-

редко лишает силы формально действующий закон. Новые

отношения, которые по тем или иным причинам не могут

проложить себе дорогу через призванные заниматься за-

8 Вот характерные выдержки из пх трудов: . Все эти

основные принципы относятся к политике, обществу и экономике.

Забывают только о морали и справедливости>… Или: <Французамнедостаточно сказать, что республиканская законность восстанов-лена. Они хотят законности, которая была бы основана на спра-ведливости> (К 1 р е г 1; О. Ье ДёсИп йи йгоИ.- Ё1иДев виг 1а 1ё^в1а-

Уоп соп1,етрогате, I. 1. Рапз, 1949, р. 7, 36).

27

конодательством органы, находят выход в судебной прак-

тике. Наглядный пример этого – антитрестовский Закон

Шермана, принятый конгрессом Соединенных Штатов

Америки в конце XIX века. Этот закон объявил проти-

воправным любой договор, соглашение, направленные про-

тив свободы торговли или объективно ведущие к ее огра-

ничению. Это была попытка поставить юридический заслон

на пути неконтролируемого развития огромных монополий.

Несмотря на это, монополистические объединения продол-

жали форсированно создаваться, и более того, монополи-

стический капитал в США стал чрезвычайно концентри-

рованным. Эти процессы продолжаются и сейчас, хотя

закон остается в силе и в наши дни. Лишение силы этого

закона на практике осуществили суды. Влияние монопо-

листических отношений на право можно хорошо просле-

дить на примере решений, выносимых Верховным Судом

США. До 1904 года Верховный Суд еще придерживался

буквального толкования закона Шермана, хотя в своих

особых мнениях по отдельным делам остававшиеся в мень-

шинстве его члены все более настоятельно требовали, что-

бы запрет налагался лишь на <неразумные> ограничения.

Однако уже в связи с процессами против <Стандарт Ойл>

и <Тобакко> в ‘1911 году Верховный Суд решил, что при-

меняемая часть Закона Шермана в соответствии с наме-

рениями законодателя, запрещает лишь неразумное огра-

ничение. Такое достаточно произвольное толкование впо-

следствии привело к отказу от применения этого закона

вообще. Суд не определил понятия <разумного ограниче-яия> и, таким образом, открыл широкую возможность для

вынесения решений и толкования закона в сторону, вы-

годную монополиям. По данным американского правитель-

ственного издания9, можно установить, что федераль-

ные суды за период с 2 июля 1890 года по 1 января

1918 года обращались к антитрестовскому закону по граж-

данским делам только в 87, а по уголовным – в 95 слу-

чаях.

Рожденные условиями монополистического капитализ-

ма правовые принципы теперь уже господствуют в капи-

талистических странах повсеместно, хотя временами на-

блюдаются слабые попытки вернуться к традиционным

9 Песге1а апй 1иаеетеп18 т Гейега! Апй-1гоз<; Сазез, ]и1у 1890-дапчагу 1918. ТОавЬтвЮп, 1918.28идеям либерального капитализма. Однако подавляющеебольшинство даже буржуазных юристов не считает этовозможным. Таким образом, юридическая практика и за-конодательство в общем движутся в одном направлении.Все в меньшей мере наблюдаются явления, характерныедля первых десятилетий нашего века 10. Тем не менеепуть, приведший к современному положению, заслуживаетизучения. Хотелось бы привести только один характерныйпример о трансформации оценки функции договора ванглосаксонском праве. Англосаксонское право выбранопотому, что оно из-за его особенностей, связанных со зна-чением прецедентов, очень хорошо подходит для иллю-страции постепенного наступления монополистическогокапитализма на решения, характерные для прежнего ли-берального капитализма.Договор является одним из основных правовых инсти-тутов капиталистического общества. Хотя он и не порож-дение этого строя, но настолько характерен для него, чтоодин из английских юристов, абсолютизируя развитиеклассического буржуазного права, воспринимал это раз-витие как процесс, ведущий от господства статутного пра-ва к господству контракта. Одной из важнейших характер-ных черт договора в классический период капитализмабыла его полная произвольность, свобода. Государстволишь в самых редких случаях вмешивалось в связанноес договором волеизъявление сторон. Однако при сложив-шихся в монополистическом обществе отношениях несо-стоятельность классического понятия и функций договорастала настолько очевидной, что, по мнению одного изкрупнейших представителей буржуазной социологии праваР. Паунда, ограничение договорной свободы явилось ис-ключительно важным направлением развития права в со-временный период п. Монополистические объединения напрактике почти уничтожили договорную свободу. Созда-лось положение, при котором для обеспечения фактическойсвободы торговли пришлось принимать меры, направлен-'"РНейтапп \У. 1дгаг т а СЬапупе 5ояе1у. ВаШтоге,1964." Р о и п и В. ОиЙтез о11ес1иге8 о1 ДипзргиДепсе, 1943, р. 43-49; 81опе I. ТЬе ргоушсе апД ГипсУоп о! 1а\у, 1946, р. 475-476.О формировании функций ответственности, собственности идоговора см.: Р о и п д. В. Ап 1п1гоаис1;оп 1о 1Ье рЬЛозорЬу о1 1ал/.Кеу. ей., 154, р. 72 е1; ввф; р. 107 е1 вед.; 133 е1 вед.29ные на ограничение договорной свободы. Такой попыткойбыл уже названный Закон Шермана, однако его судьбав то же время указывает и на противоречивый характерподобных устремлений.Так, в соответствии с общим подходом англосаксонскойюриспруденции, особенно ярко проявляющимся в судеб-ных решениях в США, свобода договора относится к чис-лу тех основных прав, которые нужно защищать от госу-дарственной власти12. Однако в первые десятилетияXX века по все большему числу дел выносились решения,которые под тем или иным предлогом открывали путь длявмешательства государства в заключаемые договоры. Ис-пользуя работу одного из американских авторов, занимаю-щихся данным вопросом 13, можно обобщить эти дела,разделив их на группы по категориям договоров. К пер-вой, самой обширной категории относятся договоры, регу-лирование которых, контроль за ними или их запрещениенеобходимы в интересах защиты здоровья и морали об-щества, общественной безопасности и порядка. Первыепризнаки такой позиции можно обнаружить уже в судеб-ном решении в связи с делом ЬосНпег V. N010 ТогН. К дру-гой группе относятся договоры, нуждающиеся в государ-ственном регулировании, потому что их содержание за-трагивает значительные общественные интересы. К третьейгруппе могут быть отнесены дела, касающиеся выполне-ния общественных работ.В направленной против договорной свободы судебнойдеятельности начиная с начала века можно обнаружитьстремление расширить возможность государственного вме-шательства практически безгранично. Это стремление сна-чала находило проявление лишь в особых мнениях судей,отличающихся от позиции большинства. Небезынтересно,пожалуй, привести выдержку из особого мнения одного изоснователей социологической школы права, бывшего членаВерховного Суда США, судьи О. В. Холмса, в связи с де-лом Айсаг V. УпИей 8Шез, где говорится: <Там, где об-щественная политика нуждается в ограничении или су-ществует всеобщая уверенность в необходимости такого12 См. дело Мипп V. 1Шпо1а (94 V. 8. 113, 1876).13 \У Ь 1 <; е Т Ь. о т а 8 КеаЬигп. СопвШийопа! рго1есиоп о(Ш)ег1,у о! соп1гас1: Юоез т 8Ш1 ех1в1;?-ипюегзИу о/ Репиу1уапшЬаш Неь'1еш. \о\. 83, № 4 (1935), р. 429 е1 ве^Оограничения, Конституция не запрещает его, даже еслисуд не согласен с проводимой политикой> 14. Почти двумя

десятилетиями позже он же в деле Т у коп V. Воп1оп сфор-

мулировал принцип, согласно которому <можно ограни-чить, более того, запретить любую сделку, если за этимстоит достаточная общественная сила> 15. Таким образом,

высказанная судьей Холмсом точка зрения не связывает

государственное вмешательство правовыми узами, она

только требует, чтобы экономическая политика, на основе

которой происходит это вмешательство, проводилась <ра-ционально мыслящим человеком>. Такой подход, конечно,

весьма далек от духа четырнадцатой поправки к консти-

туции США и явно знаменует появляющуюся в условиях

монополистического капитализма тенденцию к руководству

экономикой.

С углублением трансформации экономической жизни и

преобразованием капиталистического общества, которое

нуждалось во вмешательстве со стороны государства, по-

зиция Холмса становилась все более общепринятой. Во

время тяжелейшего экономического кризиса, когда был

принят рузвельтовский <новый курс>, Верховный Суд в

деле NеЬЫа V. Nе^це Ьог/с, по существу, встал на точку

зрения судей, оставшихся при особом мнении. В новом

решении суд произвел переоценку многих прецедентов и

пришел к выводу, что государственное законодательство,

которое по своей природе не может рассматриваться как

произвольное или дискриминационное, может регулиро-

вать, контролировать или запрещать любую сделку в том

случае, если экономическая теория, на основе которой оно

делает это, одобряется господствующим классом.

Такая трансформация взгляда на договор, происшед-

шая в течение нескольких десятилетий, свидетельствует о

полной перестройке правовых принципов либерального

капитализма. Этот процесс, естественно, не ограничивается

Соединенными Штатами, подобное же положение сущест-

вует во всех странах. Более того, в Англии, где была про-

ведена некоторая национализация промышленности, про-

цесс перестройки пошел еще дальше. Для примера доста-

14 Но1тев О. \У. ВинепИпе т Адд1г V. (7яУеД 5(о(м, 208

1. 161. 181 П90П.

И. 8. 161, I>! (1907).

15 273 V. 8.. 418, 446 (1926).

31

судебных решений, заметим, попутно, что в Англии зако-

нодательство в значительной степени способствовало и

способствует такой перестройке. Например, по делу

ТНогпе V. Мо1ог Тгаде АззосшНоп (1937) палата лордов

приняла решение, в котором указывается, что черный

список является признанным законом средством оказания

экономического давления. Английское право признало и

так называемые стандартизированные договоры, коллек-

тивные договоры и т. д. Близкий к социологии права

В. Фридман писал: <Четыре фактора могут рассматривать-ся в первую очередь в качестве обусловивших изменения,наступившие в сущности и функции договора. Они при-водят к тому, что все более увеличивается разрыв междуправовой действительностью и традиционными кодексами.Первым является широко распространившийся в промыш-ленности и в деловой практике процесс концентрации,связанный с растущей урбанизацией и стандартизациейжизни. Правовым следствием этого является стандартизи-рованный договор... Второй фактор - распространяю-щаяся во все более широких масштабах замена отдельныхдоговоров коллективными... Его правовым следствиемвыступают коллективные договоры (с различной степеньювмешательства со стороны государства) между админи-страцией и трудящимися. Третьим фактором являетсяогромное расширение функции государства в области бла-госостояния и общественных услуг... Его правовое следст-вие двояко: с одной стороны, это множественность закон-ных условий договора, с другой - весьма значительныйрост числа договоров, в которых правительственные орга-ны или иные правительственные учреждения стоят наодной стороне, а гражданин - на другой... Наконец, сточки зрения экономической обеспеченности на выплатукомпенсаций за нарушение договора во все большей сте-пени оказывает влияние распространение таких полити-ческих, экономических и общественных явлений, как вой-на, революция или инфляция. Их правовым следствиемявляется доктрина недействительности договора...> 16. Хотя

классификация Фридмана во многих отношениях произ-

вольна, и группирует он правовые последствия изолиро-

ванно, все же она содержит заслуживающий внимания

16 Рг1е<1тапп V. Ьа^ апй 8ос1а1 СЬап^е т Соп1етрогагуВп(аш. Ьопйоп, 1951, р. 44-45.32вывод. Рассматривая концентрацию капитала лишь в ка-честве одного из четырех факторов и не замечая ее ко-ренного, определяющего значения, он тем не менее при-знает ее роль в развитии права и до определенной степени,связывает наступившие в содержании и функции догово-ра изменения с действительностью 17.Трансформация содержания и функции договора в ка-питалистическом обществе - не изолированное явление.Подобные по направленности перестройки можно просле-дить почти во всех областях юриспруденции. Не менееинтересна, например, в области публичного права транс-формация классических буржуазных принципов и соот-ветствующей этим принципам политической системыучреждений. Признаки этого процесса отмечали уже ран--ние представители буржуазной политической социологии:М. Вебер, В. Парето и Р. Михельс. Следует отметить, что:он сыграл положительную роль в формировании не толь-ко политической социологии, но и социологии права,,поскольку расхождение между правом и реальностью бы-ло довольно серьезным и часто проявлялось в острых-формах. Уже на примере договоров видно, что с развити-ем отношений монополистического капитализма правовыенормы и взгляды, отражающие отношения старого, осно-ванного на свободной конкуренции капитализма и служа-щие ему, не исчезают тотчас же, и в буржуазном праведо сих пор жива идея неизменности содержания и при-менения норм, соответствующих прежним отношениям.Таким образом, совершенно естественно, что отвечающее:новым отношениям правовое регулирование родилось вомногих случаях в обход правотворчества в буквальномсмысле (например, в качестве сложившегося в торговлеобычая). Поэтому понятно, почему социология права какправовая наука, включающая в себя и отражающая по-требность в регулировании, соответствующем новым усло-виям, обратилась к судебной практике. Эта тенденция за-кономерно проявлялась в теоретических обобщениях, где17 Трансформацию понятия и функции договора отметили, ес-тественно, не только англосаксонские юристы. Подобная же тео-ретическая оценка родилась и в кругах континентальных пра-воведов. В качестве примера можно привести Р. Саватье, которыйподробно рассматривает это явление и его причины. Подробнеесм.: Еогв; &у. ОззгеЬааопЩб ро1 ап ]0 . ^Уриво1(, ^свороПоЬез а )ое1е]1оаё8 йЦа1. ВиДаревЬ, 1975, VI. {е]еге1.3 К. Кульчар33на первый план выдвигалось значение внеправовых норм.Однако исследования, проводимые социологией права, впротивоположность теоретическим обобщениям в большин-стве случаев все же ограничивались правовой практикой,ибо соответствующее новым отношениям правовое регули-рование обычно прокладывает себе путь с ее помощью.Социология права способствовала перестройке теоретиче-ских правовых представлений, уделив особое вниманиеправовой практике. Таким образом, одновременно с общиманализом правотворческой деятельности суда в центревнимания оказывались вынесение судебных решений,административный процесс, а через суд и прецедент.Быстрое развитие отношений монополистического ка-питализма, проникновение в правовую практику опреде-ляемых этими отношениями требований и тот факт, чтоправовая практика быстрее следовала за перестройкойобщественных отношений, чем формальное правовое регу-лирование, дали социологии права повод уже с моментаее возникновения противопоставить жизнь и право и, вставв противоположность формальному праву и традиционнымпонятиям на сторону <жизни>, выступить как науке о

<живом> праве.

Из высказываний социологов права можно сделать вы-

вод, что они связывают возникновение этой науки с про-

тиворечием, существующим между правом и жизнью. На-

пример, французский социолог Ж. Г. Гурвич считает, что,

поскольку возник постоянно расширяющийся разрыв

между реальностью права и традиционными правовыми

категориями, социология права приобрела чрезвычайную

актуальность. Обращаясь к исторической аналогии, Гур-

вич указывает на то, что в XVII и XVIII веках тоже воз-

никало подобное противоречие, которым он и объясняет

возникновение естественного права18. Заблуждение Гур’

вича заключается не в этом его утверждении, а в гораздо

большей степени в том, что он удовлетворяется лишь по-

верхностным анализом и не рассматривает общественные

и экономические корни правовых противоречий двух срав-

ниваемых им периодов, а поэтому не может прийти к по-

ниманию того, что в XVII-XVIII веках появление есте’

ственного права, основанного на рационализме, и провоз-

“ОигуИсЬ Ст. Е1ётеп1э йе 8ос1о1о81е 1ип<Цдие. Рапз, 1940,р. 9.34глашение равенства человеческих прав отражаютустремления революционной буржуазии. Но при рассмот-рении правовых явлений первых десятилетий XX века не-избежно напрашивается вывод о том, что этот разрывсвидетельствует о противоречии между правовыми прин-ципами и понятиями, отражающими новые общественно-экономические отношения, и правовыми нормами и преце-дентами, отражающими старые общественные отношенияи служащими им. Р. Паунд, который, несомненно, являет-ся самой авторитетной и влиятельной фигурой американ-ской социологии права, в своей работе, излагающей про-грамму социологии права, также исходит из противоречийправовой жизни начала века, которые он выразил в фор-муле: <Право в книгах и право в жизни> 19. В качестве

исторического примера для подтверждения выдвигаемых

им положений он приводит древнее естественное право и

естественное прав’о нового времени, которые в обоих слу-

чаях появились как философия, представляющая идею

прогресса, в противоположность /й.5 81псЫт закосневшим,

утратившим гибкость правовым принципам и нормам, от-

ставшим от развивающихся отношений.

Хотя и неуверенно, не вскрыв истинных движущих сил

общества, Паунд тем не менее обнаружил обстоятельства,

являющиеся причиной противоречивости явлений XX ве-

ка. Это ясно видно из следующей фразы: <Мы уже знаем,что индивидуалистический характер свободного предпри-нимательства и конкуренции не подходит современномучеловеку, эти идеи руководили прошлым веком, современ-ное промышленное общество требует иного> 20. Вывод,

Паунда с несомненностью показывает, что он был близок,

к раскрытию истинных причин возникновения обществен-,

но-экономических изменений, однако не сумел верно оце-

нить такую перестройку в целом и вскрыть ее корни. На’

это указывает и его утверждение о том, что современному

человеку не подходит идея свободной конкуренции. Такиад;

образом, вольно или невольно он проводит мысль, будто,-

19 Выражение “Ьа\у ш Воо1с апД Ъет т АсИоп” стало в ам&-

риканской юриспруденции нарицательным. Например, А. Т. Ван-

дербильт, ссылаясь на Паунда, утверждает, что оценка этого раз-

личия относится к повседневной деятельности юриста. (Меп апЯ

шеазчгез т 1Ье Ьа^. Меу УоА, 1949, р. 38.)

20 Роипй К. 8ос;а1 Соп1го1 ТЬтои^Ь Ьау. Nе№ Науеп, 1942,

р. 15.

З*

35

исторические по своему значению общественно-экономи-

ческие изменения в конечном счете возникают из некоей

трансформации человеческой натуры, которая сформиро-

вала общественно-экономическую реальность, исходя из

своих интересов. На самом же деле положение обратное.

Сложившиеся в жизни общества, прежде всего в его эко-

номической жизни, новые отношения на свой лад форми-

ровали человека вместе со всеми явлениями его жизни.

Бросающаяся в глаза противоречивость правовых явле-

ний монополистического экономического строя привела к

тому, что, начиная от Е. Эрлиха и до возникновения реа-

листического направления в праве в 30-40-х годах, поч-

ти обычным стало подчеркивание противоречия между

традиционными принципами права, правовыми нормами

и правовой реальностью.

Для представителей буржуазной социологии права ха-

рактерно то, что все они стоят на стороне так называемой

правовой реальности, <живого> права, которое они пони-

мают в качестве продукта данного общества в противопо^

ложность закоснелым правовым принципам и традициям.

2. СОЦИАЛЬНЫЕ И ИДЕОЛОГИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ

СОЦИОЛОГИИ ПРАВА

Особенности действующей правовой системы и ее функ-

ционирования в обществе не могут не оказывать влияния

на развитие относящихся к праву теорий и научных взгля-

дов. Более того, они до некоторой степени определяют

границы теории. Это ясно видно на примере отличий аш>

лосаксонской теории права от континентальной, которые

объясняются не в последнюю очередь своеобразием англо-

саксонской системы права. Таким образом, в ходе анализа

условий возникновения какого-то направления в правове-

дении, необходимо изучить его взаимосвязи как с эконо-

мическими, политическими и иными социального характе-

ра условиями общества, так и с особенностями его правовой

системы. Этапы формирования правовой идеологии и пра-

ва взаимосвязаны, это относится и к социологии права.

Буржуазная социология права возникла как раз тогда,

когда капитализм вступил в новый этап своего развития,

в период господства крупного монополистического капи-

тала. Экономические и вытекающие из них структурные

изменения общества опосредуются в первую очередь пра-

36

вом. Возникающие в праве новые явления, или их отсут-

ствие, негативно влияющие на развитие общества, несом-

ненно, оказывают серьезное воздействие на всю правовую

систему, а равным образом и на юридическое мышление.

Однако процесс формирования и распространения социо-

логии права не был однозначным. В юридической науке

англосаксонских стран социология распространилась быст-

ро, ее представители стали признанными авторитетами в

области правоведения и юридической практики. Они стали

основоположниками социологического мышления. В то

же время на Европейском континенте, в том числе и в

бывшей Австро-Венгрии, социология права никогда не

поднималась до <ранга> официальной науки. Ее предста-

вители никогда не занимали господствующего положения

или положения, подобного тому, которое занимали пред-

ставители неокантианской или неогегельянской философ-

ской школы. Они всегда оставались на периферии юрис-

пруденции, хотя и обладали определенным влиянием,

например как инициаторы движения свободного права.

Характерно и то, что лидерами американской социологии

права выступали правоведы, юристы-практики (например,

Р. Паунд или О. Холмс, а позднее Б. Кардозо), в то вре-

мя как крупнейшая фигура немецкой социологии права –

М. Вебер если и был юристом, то, скорее, только по обра-

зованию. Кроме того, роль централизованной государст-

венной системы, почти всепроникающей государственной

власти проявилась и в том, что соответствующее новым

условиям правовое регулирование находило более полное

выражение в деятельности создающих правовые нормы

государственных органов. Менее значительной, чем в анг-

лосаксонской системе, была правотворческая роль судов.

Все это, естественно, не означает, что новые социальные

требования проникали в область права только через

официальные каналы или что эти новые отношения

не требовали менее жесткого судебного применения

права.

На необходимость более свободного применения права

указывал в своих трудах Иеринг, а также теория штамм-

леровского <правильного> права. В начале XX века гос-

подствующее положение заняла неокантианская филосо-

фия права, старавшаяся ослабить связанность применения

права тем, что не ограничивала правоприменяющие орга-

ны конкретным содержанием правовой нормы и не опре-

37

деляда конкретного источника <правильного> права. Пра-

вовая философия Штаммлера является примером формаль-

ного правового мышления. Его критерий справедливости

тоже формален. Он говорит об общественных интересах, о

социальном идеале как о лишенных содержания поня-

тиях. Правда, по мнению Штаммлера, эти понятия все же

существуют, и их содержанием является право, однако

это право, возведенное в абсолют, лишенное реальных

связей с общественной практикой. Его концепция потер-

пела крах именно потому, что в эпоху перерастания

промышленного капитализма в монополистический не

смогла решить возникшие проблемы связи права и эко-

номики.

Философским традициям следовала и неогегельянская

правовая философия, основывавшаяся не в последнюю оче-

редь на иррациональных положениях философии права

Гегеля. Это направление кое-что заимствовало и от исто-

рической школы. В результате сложилась своеобразная

философия, видевшая задачи и смысл государства и права

в сохранении так называемых культурных ценностей, хотя

понятно, что под этим имелись в виду только ценности и

культура современного ей буржуазного общества. Так, из-

вестный представитель неогегельянского правового мыш-

ления И. Кодер, хотя и защищает принципы концепции

позитивного права, выдвигая для каждой цивилизации

свойственные ей правовые постулаты (истоки сходной

теории Паунда во многих аспектах могут быть прослеже-

ны именно отсюда), в то же время признает определяю-

щую роль государства, поскольку центральным фактором

культурного развития рассматривает все то же буржуаз-

ное государство.

Таким образом, неокантианское и неогегельянское на-

правления философии и права до определенной степени

априорно были способны отражать новые общественные

отношения государства монополий. Они предлагали реше-

ния новых проблем, подчеркивали или по крайней мере не

умаляли идею государственной власти, и в то же время

пытались увязывать эту идею с философскими традиция-

ми. Какое же место социология права занимала в этом

обществе, в системе этих философских направлений и на-

правлений философии права? Ее роль была подчиненной.

В течение длительного времени немецкая социология пра-

ва не получала развития. Исключение составило лишь

38

творчество М. Вебера, социологические теории которого

уходили корнями в политическую социологию. Самый

значительный представитель социологического правоведе-

ния, связанного со школой так называемого свободного

права, – Е. Эрлих не был уроженцем имперской Герма-

нии. Он был профессором провинциального австрийского

университета, расположенного, по существу, вне границ

Австрии. Пропагандист свободного права Г. Канторовиц в

начале своей деятельности, кроме страстных по тону про-

кламаций, не многим обогатил социологию права, а

Г. Зинпхеймер скорее занимался проблемами позитивно-

правовой социологии, нежели разработкой социологической

правовой теории. Движение свободного права, несомненно,

оказывало определенное влияние на общество. Его идеи

неоднократно вторгались в правотворчество, и в еще боль-

шей степени в применение права. Оно нашло некоторое

распространение и за пределами стран, говорящих на не-

мецком языке 21, однако все же не достигло того уровня,

который позволил бы ему стать <официальной> наукой или

приобрести значение, соизмеримое со значением уже упо-

минавшихся направлений правовой философии. С одной

стороны, развитие права и философии права не сформиро-

вало в немецком обществе традиций, необходимых для

социологического мышления (исключение составляют раз-

ве что Савиньи и историческая школа права), с другой

стороны, форма и характер данного государственного

строя нуждались скорее в разрешении возникающих про-

блем официальным, государственным путем, а в науке –

в обосновании идеи о направляющей роли государства,

чем в изучении демократических форм участия общества

в формировании и реализации права. Австрийско-немец-

кая социология права отмечала противоречия между юри-

дическими понятиями, нормами и новыми отношениями,

однако она искала разрешения в совершенствовании обыч-

ного права. Причина этого кроется не в последнюю очередь

в пестроте обычаев многонационального австро-венгерско-

го государства. Вследствие отсталости большинства насе-

ляющих его народов обычаи играли здесь большую роль.

А та теория, которая в противоположность мертвым пра-

21 Влияние движения свободного права на дореволюционную

венгерскую правовую науку рассматривает Имре Сабо (8 г а Ь о I.

АЬиггзоа а11ат – ёз )6(?Ьо1с8е1е1 та^уагогагадоп. АЬаДёпиа! ЮаДб.

ВиДареэг, 1955).

39

вовым нормам находила <живое право> в обществе и в

возникшем и существующем независимо от государства

обычном праве, не годилась для государства, стремящего-

ся к централизации, именно потому, что развивалась не-

зависимо от него. Если она и оказывала какое-то влияние,

в том числе и на государственные суды, то в первую оче-

редь благодаря тому, что старалась отразить торговые

обычаи, возникшие в деловой жизни. Эта тенденция имела

глубокие социальные корни, и ее значение государствен-

ные органы не могли игнорировать. Е. Эрлих, несомненно,

использовал положения теории Савиньи, однако условия,

господствовавшие в начале XX века, уже не были анало-

гичны условиям начала XIX века. Кстати, своей теорией

Савиньи поддерживал великогерманский национализм,

вдохновляемый реакционной Пруссией, а тем самым и

прусский абсолютизм. Во времена же Эрлиха в Австро-

Венгерской монархии акцент на обычаи, наряду с государ–

ственно-правовыми нормами или вместо них, содействовал

бы развитию проявляющегося в многонациональной дер-

жаве своеобразного национального самосознания. Не слу-

чайно, например, в венгерской правовой литературе во

второй половине XIX века и на рубеже столетий теорию

Савиньи использовали в борьбе за сохранение феодального

по своему происхождению обычного права, против стрем-

ления Австрии к политической централизации, а также

против быстрого развития капиталистических отношений.

Своеобразное противоречие состояло и в том, что рассмот-

рение деловых обычаев в качестве норм права содейство-

вало утверждению новых экономических отношений.

В Германской империи движение свободного права в ос-

новном проявилось только в выдвижении на первый плав

торговых обычаев.

Однако немецкое правоведение отчасти благодаря ис-

торической школе права оказывало влияние на социологию

права в целом. Буржуазное правоведение не упускает слу-

чая подчеркнуть, что историческая школа права может

рассматриваться как предшественница социологии права

вообще. Вопрос состоит только в том, насколько и в каком

отношении это соответствует действительности?

Особенности исторической школы права могут быть.

выведены в первую очередь из того, что она выразила

устремления к реставрации в такой стране, где революции

не было, но куда отзвуки революции пришли из Франции.

40

Ее представители, не поддерживавшие национальное

движение, поднимавшееся против феодального господства,

неизбежно обращались назад, к немецкой истории. Они не

были сторонниками идеи общественного прогресса, что

объективно служило идеологической базой для прусских

великодержавных устремлений, нацеленных на создание

великой германской империи. Обращая внимание на эту

реакционную позицию исторической школы права,

К. Маркс указывал, что тем самым она <подлость сегод-няшнего дня оправдывает подлостью вчерашнего> 22. Это

обстоятельство облегчало включение в эту идеологию и

правовой системы, которой требовали буржуазные эконо-

мические отношения римского права.

Вопрос о месте, занимаемом в <духе> временя истори-

ческой правовой школой, вызывал много споров 23. Неко-

торые исследователи ссылаются на ее ключевое положение

в потоке реакционной романтики, другие, особенно в по-

следнее время, наоборот, стараются обособить ее от ро-

мантики, или по крайней мере ослабить их связи. Викер,

например, пишет, что, <несмотря на первоначальное, апожалуй, и в наше время господствующее мнение, исто-рическая правовая школа не является порождением ро-мантики>. Он в гораздо большей степени подчеркивает ее

связь с римским правом, как с общеевропейской основой

частного права, более того, даже подвергает сомнению,

можно ли вообще толковать ее программу как истори-

ческую 24.

Вместе с тем некоторые буржуазные юристы считают

заслугой исторической правовой школы и лично Савиньи

дальнейшее развитие систематического правового мышле-

ния и догматического правоведения.

При более близком рассмотрении работ Савиньи обна-

руживается, что некоторые из сформулированных им по-

ложений, пожалуй, имеют значение и для современной

буржуазной социологии права. Прежде всего следует отме-

тить его положение о том, что содержание правоведения

не есть <вопрос вкуса>, что весь правовой материал, отно-

22 Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 1, с. 416.

23 Более подробно см: Кульчар И. Историзм в юридической

“науке XX века.-Критика современной буржуазной теории права.

М., <Прогресс>, 1969.

24 См.: УУ^еасЬег Р. РпуаггесЫзеезсЫсЫ> йег N0^011. Сб1-

<дпвеп, 1952, 8. 225-228.41сящийся не только к прошлому, но и к настоящему, можнорассматривать в историческом плане, поскольку прошлоевлияет на настоящее. В учении Савиньп, хотя в целомоно в силу конкретных исторических условий имело реак-ционный характер, нашло отражение и реально обуслов-ленное стремление определить границы свободных челове-ческих действий, в том числе правотворчества. Такой подходвсегда вызывал критику со стороны тех, кто стремился кницшеанской свободе.При исследовании социальных предпосылок социоло-гии права в отдельных направлениях теории права вни-мание исторической школе права было уделено, чтобы по-казать, как отношения, <духовный облик> эпохи и общест>

ва, определяют осознание общественной обусловленности

права, его роли и места в жизни общества.

Зависимость социальной обусловленности юридическо-

го мировоззрения от процессов социально-экономического и

политического развития общества можно проследить на

примере прецедента. Определяя основные особенности анг-

лийской буржуазной революции и последовавшего за нею

периода, Ф. Энгельс писал, что неразрывная преемствен-

ность предреволюционных и послереволюционных учреж-

дений и соглашение между крупными помещиками и ка-

питалистами нашли выражение в преемственности судеб-

ных прецедентов, а также в почтительном сохранении

феодальных форм законов. Существующая обусловлен-

ность английского обычного права, естественно, не стала

абсолютной. Она лишь до определенной степени затруд-

нила изменение общественных отношений правовыми

средствами, однако она сформировала характерное тради-

ционное отношение к существующей правовой системе,

которое потом привело к тому, что во многих случаях не-

обходимые изменения приходилось производить путем пе-

реоценки содержания нормативных предписаний при фик-

тивном сохранении внешней правовой формы. Социальная

необходимость перестройки общественных отношений сред-

ствами права здесь, таким образом, представляла опре-

деленную трудность, которую можно объяснить историче-

скими факторами общественного развития. Все это,

конечно, не означает, что в англосаксонской системе и в

прошлом не осуществлялась кодификация, точнее, форму-

лирование отдельных законов, но эта сознательная право-

творческая деятельность и в XIX веке, то есть еще до-

/-,

<возникновения монополистической системы, в большинствеслучаев носила противоречивый характер.Традиционализм английского правового мышления по-разному проявился в позициях различных его представи-телей: например, в политическом консерватизме Бурке онвыглядел иначе, чем в исторически-социологической пра-вовой теории X. С. Майна. И все же общим результатомбыло то, что исторически сохранившиеся стабильные эле-менты этого права (и одновременно правового мышления)стали частью английского обычного права. Как говорилПаттерсон, самый веский аргумент в пользу истории пра-ва заключается в сохранении наиболее установившихся,соответствующих общественным условиям правил и инсти-тутов. Таким образом, Р. Паунд с некоторым основаниеммог сделать вывод о том, что историчность в правовоммышлении априорно связана с потребностью в стабиль-ности права 25.Интересно, однако, отметить, что этот классик буржу-азной социологии права, обнаруживший противоречиемежду необходимостью изменения права и его стабиль-ностью, не смог решить эту проблему. В истории он под-черкивал только стабильность, сохранение существующего.И это типично для буржуазного мышления. Но как дока-зывает развитие англосаксонского права, историческоемышление не исключает изменений, оно лишь затрудняетих. Между тем, рассматривая англосаксонское правовоемышление и практику в историческом аспекте, можно об-наружить и рациональный элемент, который, правда в мис-тической форме, присутствовал и в теории права Савиньи:нельзя произвольно (неограниченно) вне конкретных ус-ловий и вне зависимости от них формировать общественноэффективное право.В этом, как представляется, и следует видеть своеоб-разную предпосылку социологии права, - предпосылкуне только эмпирического правового исследования и подхо-да, но и развития права и правового мышления в целом.Говоря об особенностях правотворчества в англосаксон-ской правовой системе, следует отметить, что английскоесоциологическое мышление поставило под сомнение воз-можность правового регулирования общественных отноше-ний вне связи с политическим началом.Своеобразное, связанное с органическим эволюпиониз-25 Р о и п с1 К. 1п1егрге1аУопв о! Ье^а! Кз^огу. СатЬгЫ^е, 1923.мом обоснование начала английской социологии, по су-ществу, поддерживало тот же самый дух, дух аглийскогообычного права, хотя и в англосаксонском правовом мыш-лении возник так называемый <законодательный опти-мизм>. В Англии его выразителем стал Бенгхем. В Аме-

рике после завоевания независимости некоторые юристы,

основываясь на своего рода рациональном естественном

праве, хотели порвать с традициями английского обычного

права 26. Здесь не место подробно анализировать, действи-

тельно ли речь шла о <законодательном оптимизме>, или-

же – и это более вероятно – принятые по необходимо-

сти правовые нормы, например так называемые социаль-

ные законы, отражали растущую организованность и силу

рабочего класса. Во всяком случае, в английской социо-

логии, и в первую очередь в работе Г. Спенсера <Человекпротив государства>, появилось заслуживающее внимания

положение, отражавшее либерально-классическую доктри-

ну, которая гласит, что нельзя произвольно вмешиваться

в жизнь общества, что законодательство представляет со-

бой органичную часть жизни общества и потому не может

не отражать уровня развития социальных отношений,-

культуры и т. д. В противном случае, писал Спенсер>

возникают непредвиденные, противоположные желаемым

последствия (сейчас мы назвали бы их дисфункциональ-

ными последствиями) и правовое регулирование не дости-

гает поставленной цели. Не требуется глубокого анализа,.

чтобы увидеть, что произошло с так называемым англий-

ским социальным законодательством XIX века. Следует

отметить, что в этих положениях Спенсера содержится ра-

циональное зерно, имеющее для социологии права несом-

ненное значение.

В заключение следует сказать, что противоречивый ха-

рактер <исторического эмпиризма> англосаксонского пра-

вового мышления нашел отражение в работах Р. Паунда по-

социологии права. Так, Паунд пишет: <Развитая правоваясистема слагается из двух элементов - из традиционного,.или привычного, элемента и из сознательно формируемого,или императивного, элемента. Последний обычно отражаегсовременные проблемы и в наши дни становится господ-ствующим. Первый - исторический элемент. На его осно-26 См.: Роипй В. ТЬе Гоппайуе Ега о! Атепсап Ьау. Ке^гУоА, 1950.Д4ве развитие права происходит по аналогии. Однако далекуне всегда императивный элемент в правовой системе яв-ляется современным, а традиционный отражает толькопрошлое. В реальной жизни они взаимно влияют, корри-гируют друг друга: когда один из них преобладает слиш-ком долго, становясь излишне устойчивым и консерватив-ным, <соперник> стремится восстановить равновесие.

В целом традиционный элемент все же гораздо важнее> 27.

Как можно заметить, вывод довольно парадоксальный –

<назад к традиции>, но какой? На этот вопрос ответа нет.

Но будет уместно предположить, что речь идет о преж-

них, отживающих традициях. Далее, чтобы смягчить эту

свою позицию, Р. Паунд пишет, что законодатель не мо-

жет заранее предусмотреть все детали, вследствие чего

возникают пробелы, которые не могут быть объяснены

намерением законодателя восполнить их в будущем, пот

скольку в подавляющем большинстве случаев у законода-

теля нет такого намерения. Именно поэтому <назначениекодексов... состоит не только в фиксировании в авторитар-ной форме итогов прошлого развития права, а в значи-тельно большей степени в том, чтобы дать юристу и судуоснову для введения новых норм> 28. Так было с самого

начала в практике английского обычного права. Как ви-

дим, Паунд пытается включить эту традицию и в совре-

менное построение социологии права. Таким образом, со-

циальная обусловленность права понимается довольно одно-

сторонне, и уж во всяком случае, под сомнение поставлена

вся проблема <законодательного оптимизма>.

Одной из важных для социологии права является про.-

блема общественной обусловленности права, поскольку

здесь проявляется ее контрадикторное отношение к догма-

тическому положению нормативизма. Вместе с тем пони-

мание социальной обусловленности права противостоит и

тем преувеличениям, которые вытекают из субъективист-

ского подхода к праву как возможному средству решения

любых общественных проблем. Это позволяет найти пра-

вильную грань соотношения общей социологии и социоло-

гии права, поскольку, как известно, марксистская социо-

логия с самого начала своего возникновения сформулирог

27 Р о и п Д В. ТЬе 8рш1 о! 1Ье Соштоп Ьау. Воз1оп, 1953.

р. 173-174. . .- . . .

я) 1Ый.,р. 175-176. ” п.

45

вала вывод не только о социальной обусловленности

‘права и пределах правового регулирования, но и об обрат-

ном воздействии права на общественные отношения.

Связь социологии права с реальными общественными

процессами – лишь одна сторона проблемы.

Несомненно, однако, что правоведение было способно

на понимание этой связи лишь в определенных пределах.

Поскольку правовой интерес обратился от нормативной

сферы к реальным процессам, он легко смог отыскать путь

к социологии права, поставившей своей целью изучение

права в связи с социальными проблемами и на основе их

анализа.

Вместе с тем история развития теории права – в част-

ности, в Венгрии – свидетельствует, что социологическое

мышление может проложить дорогу в правоведение ранее,

чем социология права сформируется как научное направ-

ление. Так называемая позитивистская философия права,

которая здесь имеется в виду 29, была правовым мышле-

нием, основывающимся на определенной философской

основе, но не социологией права. Социология и возникшая

потребность в таком правовом мышлении смогли соеди-

ниться, когда отношения капиталистического общества

сложились, когда общественная функция социологии, по

крайней мере в идеологической плоскости, стала более вы-

раженной.

По моему мнению, хотя буржуазная социология уже

при ее возникновении провозгласила свою общественную

функцию, но по-настоящему она так и не смогла развер-

нуться. Возникновение социологии может быть объяснено

тем, что тенденции, сложившиеся в развитии обществен-

ных наук к середине XIX века, уже выкристаллизовали

условия для обращения к общественной реальности, к

разграничению подходов от <нужно> к <есть>, что частич-

но было связано и с естественнонаучным развитием. Вна-

чале законы общества рассматривались как простые есте-

ственные законы, сформулированные естественными нау-

ками, хотя это было большой натяжкой. Нельзя сбрасы-

вать со счетов и значение новой методологии, например

сравнительно-исторического метода, использование кото-

рой уже знаменовало известный позитивный момент в об-

29 См.: 8 г а Ь 6 I. А Ьиггвоа аИапивэ ]6Ьо1с5ё1е1 Маеуагог-

згаеоп. ВиДарез>,, 1955.

46

\

щественно^научном мышлении. Но само по себе развитие

науки еще не могло создать новой отрасли науки в усло-

виях отсутствия общественной потребности в этом. Таким

образом, возникновение социологии связано с определен-

ными особенностями развития общества, с такой общест-

венно-исторической ситуацией, которая оправдывала бы

появление социологического мышления. Эту общественно-

историческую ситуацию в середине XIX века следует

усматривать прежде всего в изменении социальной струк-

туры, появлении новых проблем. Бурное развитие рево-

люционных процессов, возрастание роли рабочего класса

ясно указывали, что общественные проблемы вышли

из-под контроля буржуазного общества, и это осознава-

лось не только на абстрактном идеологическом уровне, но

и на конкретных фактах деформации в развитии буржуаз-

ных общественных отношений. К середине прошлого века

рабочий класс окреп численно и организационно и уже

представлял вполне реальную силу. В этих условиях важ”

нейшей для буржуазного общества и его идеологии была

проблема стабилизации сохранения и упрочения право-

порядка. Не случайно О. Конт, давший социологии имя,

выступил против революционных движений, против воз-

можности неограниченного общественного прогресса и под

лозунгом <порядок и прогресс> попытался наметить тот

путь, по которому могло следовать буржуазное общество.

За лозунгом порядка и прогресса стояла выдвинутая им

консервативная концепция научного понимания общест-

венных процессов. Как можно заметить, потребность в

научном объяснении происходящих процессов органиче-

ски проистекала из изменения положения буржуазного

класса. Она выступала пока только в идеологической

плоскости как средство, способное заменить идею общест-

венного прогресса, осуществляющегося революционным

путем. Таким образом, с одной стороны, буржуазная со-

циология в контовском ее толковании должна была стать,

по-видимому, научным орудием решения возникших труд-

ностей, а с другой стороны, в ее содержание вошли как

раз консервативные общественно-философские идеи рес-

таврации 30. Как возможное средство управления общест-

венными процессами социология включила в себя стати-

стику, демографию и т. п.

30 См.: Зреетапп К. Вег игзргип^ Дег 5огю1оре аиз Дет

Сге181 йег Ке51аига1доп. МйпсЬеп, 1959.

47

/

Социальные предпосылки возникновения социологии,

связанные с изменившимися условиями функционирова-

ния системы буржуазных общественных отношений, опре-

делили и необходимость перестройки правового мышле-

ния. Создались условия для соединения социологии и

юриспруденции. Правда, об интеграции можно говорить

лишь с определенной долей условности, поскольку даже

у ведущих представителей социологических теорий обна-

руживается не очень большой оптимизм в отношении воз-

можностей права удерживать общественные отношения в

рамках устойчивой стабильности. Это можно, например,

обнаружить в работах Л. Варда и даже у Э. Дюркгейма.

Следует признать, что социологический поворот в юриди-

ческом мышлении на какое-то время принизил значение

юридических норм, поставив в центр внимания судебную

практику или же систему обычаев, до тех пор не рассмат-

ривавшихся в обществе в качестве правовых явлений. Все

это, однако, искупалось тем, что удовлетворялась потреб-

ность научного обоснования процессов управления общест-

вом и ориентации правоведения на изучение реальных

процессов. Именно тогда возникла идея права как сред-

ства социального контроля, а в последующие 20-е, 30-е го-

ды нашего века несколько ведущих представителей бур-

жуазной социологии права посвятили свои исследования

именно этой проблеме. Однако идея социального контроля

в действительно научном ее значении была раскрыта лишь

в работах основоположников марксизма, рассмотревших

такие ее органичные предпосылки, как сущность, цель,

пределы и методы правового регулирования в условиях

буржуазной системы социальных отношений.

\\ Глававторая

1

КРИТИКА СОВРЕМЕННОЙ БУРЖУАЗНОЙ

\ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА

Современная буржуазная со-

циология права иногда как будто забывает, что социоло-

гический подход к праву – возникший в определенной

исторической ситуации – родился уже в первые десяти-

летия нашего века и многие достижения, полученные при

его использовании, прочно вошли в ее материал. Все это

дает право говорить о своеобразном <социологически пра-вовом выпадении памяти>, часто исключающем возмож-

ность использования достижений прошлых лет. Такое по-

ложение в течение нескольких десятилетий было харак-

терно и для социологии в целом. Однако в последние годы

<память возвращается>, и история социологии как науки

также становится одним из источников социологических

исследований.

Как в социологии вообще, так и в социологии права в

период начала эмпирических исследований вместе с исто-

рическим подходом был оттеснен на задний план и инте-

рес к истории науки, к накопленным в ней теоретическим

достижениям. Оценку отношений между социологией пра-

ва и ее историей затрудняет также двойственность, выте-

кающая из существа социологии права – ее одновремен’

ная связь и с правоведением и с социологией.

Развитию социологии права способствуют два значи-

тельных фактора: с одной стороны, всегда настоятельный

<заказ> общества, вызываемый изменением правовых яв-

лений, с другой – собственное развитие науки, особенно

развитие применяемых в ней теорий и методов.

Учитывая это, а также и двойственность природы со-

циологии права, легче обнаружить и причины, повлекшие

у нее <выпадения памяти>. Кроме расцвета эмпирической

социологии, упомянем, пожалуй, еще об одной, очевидной

причине.

4 К. Кульчар

49

Исследователи, занимающиеся социологией брава (а их

вопреки господствующему сейчас во многих случаях кон-

сервативному и позитивистскому подходу в правоведении

стало больше), с пренебрежением относятся к ее тео-

ретическому прошлому, к ее проблемам, в то время как

исследователи-юристы не всегда достаточно хорошо знако-

мы с историей социологических теорий и понятий, с раз-

личным толкованием одних и тех же понятий этими двумя

науками.

Поэтому, чтобы точно установить теоретические рамки,.

сложившиеся к настоящему времени в области социологии

права, приходится в равной степени учитывать как про-

блемы социологического подхода к праву, так и проблемы

истории социологических исследований.

1. ПРАГМАТИСТСКАЯ СОЦИОЛОГИЯ ПРАВА

Ранее уже были коротко обрисованы причины, привед-

шие к возникновению социологии права. Исходя из раз-

личия между <правом в книгах> (<Ьа^у т ВооЬз>) и <пра-вом в действии> (<Ьа^у т Асйоп>) и выдвинув на первый

план изучение правовой практики, американские право-

веды, естественно, обратились к исследованию <права вдействии>. Это породило – в тесной связи с определен-

ными американскими философскими традициями – праг-

матистскую социологию права, крупнейшим представите-

лем которой был Роско Паунд. Центральным в трудах

Паунда является прежде всего понимание им инструмен-

тального характера права, развиваемое как под влиянием

прагматистской философии, так и особенностей системы

общего права. Следует отметить, что в исследованиях

Паунда четко прослеживается ослабевший с тех пор в со-

циологии права исторический подход, который предоста-

вил ему благоприятные возможности для теоретических

разработок.

Паунд ставит проблему противоречия между стабиль-

ностью правопорядка и необходимостью изменения в пра-

ве, которую, по его мнению, призвана разрешить теория

права, для этого и порожденная. В своей книге по истории

права’, так же как и в переработанном в середине

Р о и п Д В. ШегргеШюпэ о1 1ееа1 Ывйгу. СатЬпа^е, 1923.

ВО

\

50-х годов основополагающем труде 2, он считает, что две

потребности определяли связанное с правом философское

мышление. С одной стороны, заинтересованность в мире,

порядке, заключенном в общественной безопасности, этого

право требовало с самого начала и тем побуждало людей

искать прочную основу для определенной систематизации

человеческой деятельности, с чьей помощью сдерживается

как должностной произвол, так и личный, обеспечивается

прочный и постоянный общественный порядок. С другой

стороны, потребность согласовать право с требованиями

общей безопасности, что побуждает к созданию новых

компромиссов, потому что происходящие изменения в об-

ществе призывают к перестройке даже мельчайших дета-

лей общественного строя, к пересмотру правовых норм и

к приспособлению их к неожиданным ситуациям 3. Это

побудило людей, продолжает Паунд, отыскивать основные

принципы развития права, и в конце концов привело к

тому, что они попытались сформировать такую всеобщую

теорию правопорядка, которая отвечала бы потребностям

данного периода развития права 4.

2 Р о и п и В. Ап шггойисиоп 1о 1пе рЬУозорЬу о! 1ау. N0^

Науеп, 1954.

3 1Ыа., р. 3. В своей книге по истории права Паунд, перенося

эту проблему в практическую правовую плоскость, писал: <Пробле-ма компромисса между потребностью в стабильности и потреб-ностью в изменении в определенном отношении является пробле-мой согласования нормы и дискреции, проблемой осуществленияправосудия в соответствии с существующими нормами или выве-денными из четко определенных основополагающих принциповжесткими дедукциями и в соответствии с интуицией опытных су-дей> (1п1егрге1а11оп8 о1 1е а1 ЫзЦту, р. 1). Значение изменчивости,

как существенного элемента права, подчеркивает и Б. Кардозо:

<Право, как путешественник, должно быть всегда готово кзавтрашнему дню. Оно должно руководствоваться принципом раз-вития> (С а г а о г о В. ТЬе Сто’№(,Ь о{ 1Ье Ьа-№, “Уа1е ишуегаНу

Ргезр, 1925, р. 20).

4 См.: Р о и п и К. Ап т1гоаис0оп…, р. 3. Философские рас-

суждения о праве он и в других местах связывает с развитием

права. <Если проанализировать, - пишет он, - ...развитие фило-софских теорий права во взаимосвязи с развитием правовых норми институтов, мы сразу же увидим, что философские теории теспосвязаны с данными правовыми явлениями места и времени (Ьа\уапа МогаЬ, р. 107-108).Главную линию развития Паунд определяет следующим обра-зом: <Долговременная проблема правопорядка состоит в согласо-вании необходимости в стабильности с неизбежностью изменения.На практике это осуществляется с помощью идей, на согласование4*81/Таким образом, возникла потребность в философскомобобщении правовых явлений, принципов права. Эта идея,однако, не была не чем иным, как правовой идеализациейобщественного порядка данного времени и места 5. Паундна исторических примерах доказывает, что теория праваслужит конкретным целям социального развития. В итогеон приходит к выводу, что теория права порождена проб-лемой приведения в гармонию правовой стабильности иразвития права. В мирном согласовании развития правас данным строем - по определенным научным представ-лениям - действительно заинтересованы организации по-литической власти, представляющие господствующий вданном обществе класс, поскольку давление со стороныобщества уже достигло той степени, когда его невозможнооставлять без внимания.Паунд продемонстрировал это на исторических приме-рах (одним из них является превращение городского рим-ского права во всемирное, давшее толчок развитию антич-ного естественно-правового мышления). Его исследования,однако, недостаточно глубоки, он останавливается лишь наповерхностных явлениях. В ходе его размышлений про-являются и определенные элементы ретроспективного под-хода. Когда Паунд заявляет и стремится доказать, чтотеоретически правовое мышление выполняет служебнуюроль, он забывает, например, что такую же роль играет вс которыми направлены правотворчество и толкование, судебноеправотворчество и научное развитие. Эти идеи дают общее направ-ление развитию, их применяют к созданному в прошлом автори-тарному правовому материалу, и как идеи, относящиеся к необхо-димому идейному понятию общества, институтов и правовых норм,которые знакомы законодателю, судье или юристу, таким образом,и они направлены на поддержание стабильности в процессе изме-нения (Р о и и и К. ТЬе РогшаНуе Ега о! Ашепсап Ьау. N0> УоА,

1950, р. 13).

Паунд не одинок в этой своей позиции. Например, В. Фридман

писал следующее: <Каждая философия права, каждая система пра-ва, каждый приговор или решение неизбежно, хотя, может быть,и отдаленно, связаны с политической идеологией. Самоудовлетвр-ряющееся право - иллюзия... Правовая техника тоже подчиненаобщественным идеям>. О реализме его размышлений свидетель-

ствует и такое высказывание: <Теория и практика права открыва-ют путь к диагнозу общественного кризиса не в меньшей мере,чем любая другая наука об обществе> (РМейшапп \У. Ье^а!

ТЬеогу. Ьопйоп, 1947, р. 418).

6 См.: Р о и п и К. 1п1егрге1аиоп8…, р. 5; Ап 1п1,гос1ис1юп…,

р. 12.

62

его собственная теория права (что вряд ли можно оспа-

ривать, ибо, как он сам признает, эта теория призвана

разрешить ту же самую задачу), а это приводит к опре-

деленным искажениям оценки прошлого в угоду потреб-

ностям настоящего. Таким образом, в конце концов он сам

допускает ошибку, в которой обвиняет исследователей ис-

тории права, – оценивает прошлое с точки зрения про-

блем настоящего.

Бесспорно, разрабатывая учение о функции философии

права, Паунд исходил из потребностей своего собственного

времени. Он заметил, что развитие права, правовая прак-

тика отклоняется от традиционных правовых принципов,

правовых норм – таким образом создалось явное проти-

воречие между закрепленными принципами права и но-

выми потребностями общества. Подобные проблемы, по

существу, всегда разрешались правовой практикой. Создав-

шееся в капиталистическом обществе первой половины

XX века положение также было разрешено правовой прак-

тикой.

но было поставить правовую практику, судебное и адми-

нистративное производство. Это, однако, в определенном

смысле противоречило более общим потребностям его эпо-

хи и общества, в частности потребности в сознательном

формировании правотворчества. Возникающая из этого

проблема еще могла быть разрешимой в правовой теории

Паунда, потому что, хотя усиление вмешательства со сто-

роны государства в общественные и экономические отно-

шения в обществе его времени становилось все более ощу-

тимым, идея всеохватывающего сознательного руководства

обществом и планирования проявлялась, скорее, отвлечен-

но, в качестве идеологического сопровождения этого вме^

шательства, а потребность в ее практическом воплощении

в жизнь сформировалась, собственно говоря, только во вто-

рой половине нашего столетия.

Предложенное Паундом решение представляет собой

идею <относительного естественного права>. Его исходная

позиция весьма своеобразно объединяет прагматический и

функциональный подходы. Паунд сгруппировал существен-

ные черты, которые, по его мнению, характеризуют пра-

вовое мышление его века. И уже первый из этих пунктов

наглядно демонстрирует основную особенность его подхо-

да – связь скорее с функцией, чем с содержанием. <Тен-53денция скорее анализировать, как функционируют право-вые нормы и как необходимо создавать их, чтобы с ихпомощью достичь соответствующего результата, чем от-влеченно анализировать их абстрактное содержание. Имен-но это вынуждает нас исследовать цель права. Функциянаправлена на достижение определенной цели. Таким об-разом, нынешнее и последующие поколения большое мес-то в правоведении будут уделять философской дискуссии оцели правопорядка> 6.

Как Паунд пришел к такому заключению? Он конста-

тирует, что во второй половине XIX века деградировало

не только естественное право, но – особенно в англоязыч-

ном мире – и философия права. В университетах позити-

вистски учили лишь нормам права, так, будто они явля-

ются чистыми фактами права. Однако правовая практика

убеждала, что этот чистый факт является сплошной иллю-

зией. Игнорировать идеи нельзя, поскольку суды постоян-

но отклонялись от чистого факта права, согласовывая свои

решения с идеями и, таким образом, в начале настоящего

века естественное право как бы возродилось 7.

Известны общественно-экономические причины этого

происходившего в правовой практике процесса. Они цели-

ком лежат в особенностях развития экономических и со-

циальных условий буржуазного общества периода форми-

рования монополий. Однако Паунд несмотря на то, что

он основательно рассматривает практику, связанную с от-

дельными правовыми институтами (например, договором,

собственностью), не доходит до понимания этих причин.

Он всего лишь делает довольно поверхностный вывод о

том, что свободно-предпринимательский, конкурентный,

индивидуальный строй не подходит современному челове-

ку, современное промышленное общество требует иного.

Этот вывод, во всяком случае, дает гораздо менее того,

чего требует функциональная программа Паунда.

Возрождение в начале столетия естественного права,

которое, однако, не дало универсального кодекса, состоя-

щего из идеальных правовых норм, создавало внешние

предпосылки, точнее, иллюзии о развитии философии пра-

ва, социологии и социологии права. Появлялись призывы

изучать право во всех его аспектах. <Мы призываем на по-6 Роипа К. 8ояа1 Соп1го1 Йи-оиеЬ Ьау. Кету Науеп, 1942,р. 123.7 См.: Ипйет, р. 5.84мощь философию, этику, политику и социологию, чтобы.они помогали в решении таких проблем, которые мы счи-таем проблемами правоведения. Нужно изучать право вовсех отношениях, как более специализированную фазу то-го, что в более широком смысле является наукой об об-ществе> 8.

Функциональная по подходу, прагматцстская социоло-

гия права Паунда, таким образом, не связывается в своем

методе с какой-то одной наукой, учитывает довольно ши-

рокую шкалу точек зрения, что связано со стремлением,

направленным на создание <относительного естественногоправа>. Это естественное право относительно потому, что

представляет постулаты, возникающие из конкретных по-

требностей американского общества конкретного времени,

постулаты, к осуществлению которых однако не было ре-

альных предпосылок.

Нужно заметить – этого не отрицает и сам Паунд, –

что в этой части его учение не совсем оригинально, оно

питается из двух источников – из юриспруденции инте-

ресов Иеринга и учения Колера о правовых постулатах 9.

Последнее Паунд особенно подчеркивал: <метод формиро-вания правовых постулатов для цивилизации данногоместа и времени - одно из важнейших достижений но-вейшего правоведения> 10.

8 Или., р. 7.

9 Учение Иеринга об интересах в общем плане известно. Оно

было одним из первых правовых отражений складывающегося мо-

нополистического капитализма, в первую очередь в частном праве,

в противоположность господствовавшей до тех пор теории воли.

В Венгрии оно нашло ярого приверженца в лице Густава Саси-

Шварпа (<Новые направления в частном праве>). Неогегельянская

теория Колера была менее распространена и известна в буржуаз-

ной Венгрии. Нас здесь интересует та часть его теории, в которой

он рассматривает право как опыт, служащий поддержанию и

развитию цивилизации. Он тоже, по отношению к определенному

времени и цивилизации, использует выражение <современное-естественное право> и по существу понимает под ним те правовые

требования или постулаты, которые являются результатами пра-

вильных соображении об интересах. <Отсюда естественное правовсегда является естественным правом того или иного периодаразвития культуры, и если мы называем его естественным правом,то под этим мы понимаем не то, что оно проистекает из общейчеловеческой природы, а то, что оно происходит из природы че-ловеческих отношений> (К о 11 е г I. ЬеЬгЬисЬ Дег КесЫ.врЬПо-

ворЫе, II. ВегИп ипа Ье;р2^, 1917, 5. 52).

10 Р о и п и К. 1п1егрге1аиоп8…, р. 150.

65

Паунд, однако, пошел несколько дальше теории Коле-

ра, поскольку определил и сущность явлений, из которых

могут быть выведены правовые постулаты. Это опреде-

ление еще раз свидетельствует о прагматистской обосно-

ванности его социологии права “. Паунд нашел базис по-

стулатов, которые должны быть созданы для права, в фак-

тических запросах, интересах живущих в определенном

обществе людей. Он органически связывает эту концепцию

с теориями права, возникшими в конце XIX и начале

XX века, поскольку и в них обнаруживает тенденцию, ко-

торую воплощает в своей собственной теории. По его мне-

иию, юристы уже начали мыслить, исходя из человеческих

интересов, потребностей, желаний, во все большей степени

начали видеть цель права в максимальном удовлетворении

этих потребностей. Их внимание от рассмотрения приро-

ды права обратилось к исследованию его цели, функцио-

нальной практики права, таким образом правовые нормы,

правовые принципы и институты уже нужно было оцени-

вать на основе их участия в достижении цели права.

Именно поэтому необходимо думать о праве как об об-

щественном институте, который путем организации пове-

дения людей служит удовлетворению возникающих в

цивилизованном обществе интересов, потребностей и

институтов. В истории права Паунд не видит ничего ино-

го, кроме свидетельства все более полного удовлетворения

атих потребностей путем их познания и контроля со сто-

роны общества, <постепенного, все более действенногообщественного творчества> 12.

Социология права Паунда призывает к активной дея-

тельности. Выполнение функций общественного творчест-

ва, считает он, является ее задачей. Правовому мыслите-

лю надо расстаться с креслом, ему необходимо измерять

фактические потребности и интересы – но не давать их

оценок, поскольку они действенны уже по той простой

причине, что существуют – и на их основе сформировать

правовые постулаты данного общества, служащие ему в

данное время, на которые должно опираться как право-

тгворчество, так и правоприменение. (Вспомним лозунг

” В связи с этой проблемой см.: 5(.опе I.

ДцпсУоп о! 1а>, р. 356 е(, сед: Туманов В. А,

вовая идеология. М., 1971, с. 285.

12 Р о и п и К. Ап т1гоДис1.кт…, р. 47.

ТЬе ргоушсе апй

Буржуазная пра-

Лестера Уорда: <Каждый законодатель должен быть со-циологом!).Содержание понятия <творчество> у Паунда можно

выразить в следующем: необходимо выяснить фактические

интересы, которые в определенное время и в определенном

обществе оказывают влияние на людей; следует провести

границы, в рамках которых эти интересы получают пра-

вовую поддержку, нужно определить, какие нужны пра-

вовые нормы, понятия и какой механизм принуждения

необходим для их выполнения, для обеспечения удовлет-

ворения интересов, наконец, определить, в какой степени

эти интересы могут получить правовую поддержку.

Этот идеал общественного творчества и вторжение

прагматистского подхода в правоведение в конечном счете

носят одинаковый характер. Это ясно видно из высказы-

вания Паунда: <Творчество является мышлением, относя-щимся к процессу и деятельности, а не только лишь мыш-лением вокруг системы знаний или фиксированного строяодной конструкции. Об инженере судят по тому, что онделает, а о его работе на основании ее пригодности длятой цели, которой она призвана служить, а не по ее соот-ветствию идеальной форме определенного традиционногоплана. Мы, в противоположность прошлому веку, думаемо юристе, о создателе права аналогичным образом. Мы хо-тим не дискутировать о природе права, а изучать право-порядок. Мы размышляем об интересах, потребностях,.требованиях, а не о праве; их необходимо обеспечить иудовлетворить с помощью не только тех институтов, о ко-торых мы учили, что они служат этому удовлетворению иобеспечению... Такое изменение проявляется у всех типовюристов нашего столетия. Это можно проиллюстрироватьи теми положениями, которые ясно вырисовываются в со-временной правовой литературе: изучение общественнойдейственности правовых институтов и правовых доктрин,изучение средств эффективного создания правовых норм,.изучение правовых методов, социологической истории пра-ва, важность быстрого и разумного разрешения конкрет-ных случаев там, где последнее поколение удовлетворя-лось абстрактной справедливостью абстрактных правовыхнорм> 13.

Социолог права, выполняющий роль <социального ин-13 Р о и п а В. Ыегргегайопз..., р. 152-153.женера>, юрист, смотрящий дальше буквы закона, – не-

сомненно привлекательный образ 14.

Однако без знания движущих сил общества, сущности

и особенностей права, трудно представить сколь-нибудъ

сознательное формирование общества. В таких условиях

сотрудничество юриста и социолога возможно лишь в весь-

ма узких пределах. Это отражается уже и в правовых

постулатах Паунда, сформулированных в 1919 году и до-

полненных им позднее. В общем, они достаточно триви-

альны по содержанию, но интересны с точки зрения но-

стальгии по простым, <естественным> моделям поведения

людей в обществе. Паунд прежде всего полагает, что в

цивилизованном обществе человек должен быть уверен,

что он не подвергнется нападению. Далее, люди должны

быть уверены, что они могут распоряжаться, обращать на

достижение своих целей созданные собственным трудом

ценности, приобретенные в соответствии с существующим

общественным и экономическим строем. Те, с кем они со-

прикасаются, будут поступать добросовестно, то есть будут

действовать в соответствии с тем, чего можно ожидать от

них, исходя из логики их обещаний и поступков; свои

дела будут вести в соответствии с тем, чего можно ожи-

дать от них, исходя из этических норм, принятых в обще-

стве; возместят ущерб, намеренно причиненный поступ-

ками, которых нельзя было ожидать по логике данных

обстоятельств. Люди должны быть уверены, что каждый

будет проявлять в своих действиях надлежащую добросо-

вестность и возместит ущерб, причиненный своими опас-

ными действиями или иным путем.

Об этих постулатах один из исследователей писал, что

они выражают тоску по утраченным идеалам не только

американской цивилизации, но и общим неизменным,

идеальным ценностям. Они как бы создают не относитель-

ное, а абсолютное естественное право. Оспаривая эту точ-

ку зрения, известный социолог Стоун говорил, что сам

Паунд изменял свои постулаты и позднее счел нужным

14 В буржуазной Венгрии эту идею пропагандировал Барна

Хорват: <Социолог права является врагом резкого разделения су-дебных и административных функций, он поддерживает судебнуюдеятельность, предоставляя судам широкую социологическую ин-формацию, и превратил бы суд с приданием ему информационныхконтор, экспертов и лабораторий в административное учреждение.Он выступает приверженцем расширения административной дис-креции, приверженцем превентивного правосудия>.

58

исключить из договорной области отношения работодателя

и его работника (в этом, несомненно, выражаются и но-

вые отношения монополистического капитализма) или,

например, сузил возможность приобретения собственности

словами <в соответствии с существующим общественными экономическим строем> 15.

При оценке этих правовых постулатов, решающим все

же является вопрос – действительно ли Паунд оценил

проявляющиеся в обществе интересы и запросы, и выдви-

нул ли он их перед правотворчеством и применением права

в качестве требования или пришел к ним путем идеали-

зированного обобщения существующих правовых норм и

правовой практики? Если произошло последнее – что ве-

роятнее всего, – тогда эти постулаты не даны для права,

а выведены из него. А если Паунд считает это правиль-

ным, то он молчаливо одобряет, что для каждого общества

наиболее соответствующим является данный, выведенный

из отношений общества и, самое большее, сформированный

вследствие изменения этих отношений правовой практикой

правовой материал. В этом случае, однако, не может быть

и речи об учете интересов, о сознательном формировании

общества и т. д. Однако Паунд, напротив, как раз подчер-

кивает, что наука с помощью общественного творчества

должна сформулировать постулаты для права. Но именно

это требование его теории является тем обстоятельством,

о котором можно сказать, что оно в иллюзорном виде от-

разило общественные отношения своего времени.

Действительная реальность требовала создания такого

общества, руководство которым опиралось бы на познаю-

щую действительные отношения общества и учитываю-

щую развитие общества науку, где фактические интересы

могут быть взвешены без искажений к выгоде взвешиваю-

щего, то есть где, по существу, нет непримиримо проти-

воречащих друг другу интересов, где становится возмож-

ной в высокой степени научная организация общества.

К этой проблеме мы еще вернемся при рассмотрении свя-

зи правотворчества и социологии права. Заметим только,

что в анализе данного вопроса ясно проявляется философ-

ская и политическая ограниченность взглядов Паунда в

области социологии права. Паунд, таким образом, пред-

ставляет тот тип социолога права, который подходит к

15 8 > о п е I. Ор. сУ., р. 367.

59

правовым явлениям с позиций права и в связи с этим под-

ходом ищет связь с обществом на весьма общем, можно

сказать абстрактном, уровне и именно поэтому не углуб-

ляется до реальных процессов и явлений, связанных с пра-

вом, их влияния, оказываемого на право.

Это особенно наглядно видно при его анализе интере-

сов; он понимает их как требования, желания, которые

человеческое существо хочет удовлетворить индивидуаль-

но или через объединение с другими 16. Правда, интересы

в правовом понимании нельзя смешивать, по его мнению,

с интересами в экономическом смысле. Строгое разделение

экономических и правовых интересов делает возможным –

проецируя в будущее становящуюся позднее столь всеоб-

щей в развитых капиталистических обществах концеп-

цию государства всеобщего благоденствия – для Паунда

видеть в государстве и в праве некоего рода <благотвори-тельный институт>, который, осуществляя общественный

интерес, играет определенную выравнивающую роль в

конфликте прочих интересов 17.

Паунд различает три вида интересов: индивидуальные,

общественные, социальные. Однако различие между двумя

последними совершенно не убедительно. Под обществен-

ным интересом он понимает лишь специальные интересы,

связанные с политически организованным обществом, в то

время как социальный интерес воспринимает более широ-

ко, как интерес, проистекающий из жизни цивилизован-

ного общества 18. Ясно, однако, что <социальный> интерес

может быть единым только в его весьма общих отношени-

ях. В действительности он расчленяется в соответствии со

структурным делением общества и выступает как классо-

вый интерес, как интересы отдельных слоев или как груп-

повые интересы, более того, интересы могут дифферен-

цироваться и как региональные (город, деревня), и по

другим признакам. Общественный интерес Паунд явно

связывает с буржуазным государством, более того, по

крайней мере в процессе правотворчества, государство

<улаживает> и другие интересы. Вряд ли можно предпо-

ложить, однако, что государство удовлетворяет <социаль-16 См.: Р о и п и К. 8ос;а1 соп1го1, р. 66.17 Нельзя не заметить определенную связь между <классиче-скими> американскими теориями социологии права и новейшими

концепциями государства всеобщего благоденствия (уеНаге в1а1е).

” См.: 1ЬШ., р. 69.

во

ный интерес>, противоречащий его собственным классовым

интересам, а, значит, косвенно и самому его существова-

нию. Понятно, что данный Паундом анализ интересов

ошибочен даже с позиций современной буржуазной социо-

логии. Этот анализ носит слишком общий характер, остав-

ляет вне сферы внимания действительную структуру ин-

тересов и подвергается критике даже со стороны исследова-

телей, продолжающих традиции прагматистской социоло-

гии права. Так, например, Ю. Стоун признает только ин-

дивидуальные и социальные интересы: <первые связаныс условиями жизни индивида в обществе, в то время какпоследние - с условиями социальной жизни индивида> 19.

Точка зрения Паунда, в соответствии с которой пред-

ставляющая общественный интерес государственная дея-

тельность играет определенную уравновешивающую, вы-

равнивающую роль между интересами, находящимися в

конфликте, кстати, может быть прослежена и от У. Джейм-

са, который в соответствии с его прагматистским подходом

воспринимает и государство в качестве средства для до-

стижения целей <общественного благосостояния>. Паунд

тоже решительно подчеркивает такой <утилитаристский>

характер государства. <Так мы подошли, - пишет он, -к идее максимального удовлетворения человеческих жела-ний ц ожиданий. То, что мы делаем в сфере общественно-го контроля, а следовательно и в области права, являетсямаксимально возможным примирением этих желаний,стремлений и ожиданий> 20. И опять открытым остается

вопрос: является ли эта деятельность действительно со-

зидательной, то есть носит ли она <творческий> характер?

Думаю, и здесь концепция Паунда ошибочна, в ней отсут-

ствует элемент формирования общества, сознательно счи-

тающийся с будущим, с развитием, стремящийся оказать

на них влияние, то есть творческий элемент, отсутствие

которого сужает правовое регулирование, делает его пас-

сивным.

Прагматистская социология права с подобными взгля-

дами появляется и в работах Кернса.

Позиция Кернса по отношению к правоведению наибо-

лее точно характеризуется двумя его собственными выска-

зываниями. В соответствии с одним <теория права в ее19 81 о п е ]. Ор. аЪ., р. 492.20 Р о и п и В. .ГизЙсе Ассогйш^ 1ау. Ыеу Науеп, 1952, р. 34.61основе является философской> 21, в то время как другое

подчеркивает, что первостепенная цель теории права –

<понять функцию права в человеческом обществе> 22.

На этом двояком понимании он строит свою теорию, ко-

торая связывает исследование общества с правом (по-

скольку <право в целом, по своему существу, являет-ся отражением того общественного окружения, в кото-ром оно функционирует>) и с философией23. В прошлом,

продолжает Керне, за помощью для разрешения вновь

возникающих проблем юристы обращались к философии,.

философия и в будущем может оказывать такую помощь.

Таким образом, Керне ставит перед теорией права

двойственное требование: с одной стороны – исследовать

право как общественное явление, сотрудничающее с дру-

гими науками об обществе, с другой стороны – исследо-

вать философские гипотезы (почти в плоскости постулатов

Паунда) правопорядка, основ правотворчества. Сугубо

идеалистическая тенденция Кернса весьма очевидна, и не

удивительно, что, возвышаясь над идейной бесплодностью-

правового реализма, она завоевала симпатии юристов, бо-

лее склонных к традициям и правовому философствованию.

Однако <прочная научная идея>, по существу, означала

полный отрыв права от общества и почти всегда форма-

лизм исследования. Если у Кернса есть заслуги перед бур-

жуазной теорией права, то их следует искать не в его

требовании философских исследований, подобных <естест-венному праву> Паунда, а, скорее, в его борьбе за иссле-

дование общественной сущности права и за изучение

права в его общественных взаимосвязях. Он, однако, не

проник в глубины права как общественного явления, не

понял его классового характера, дифференцированную

обусловленность его интересов.

В качестве позитивного элемента нужно выделить его’

требование исследования явлений с привлечением многих

наук. В современной социологии все большую силу при-

обретает мысль о том, что к общественным явлениям

вследствие их комплексного характера и многосторонних

взаимосвязей можно успешно подходить, только используя

многие научные дисциплины. Таким образом, Керне, ука-

21 С а 1 г п з Н. Ье^а! рЬПозорЬу йот Р1а1оп Ц> Неее1. ВаШтоге,

1949, р. IX.

22 1ЫД., р. 11.

2> См.: Шй., р. 27.

62

зывая, что современное правовое мышление лучше всего

характеризуется обращением правоведения для разреше-

ния своих основополагающих проблем за помощью к дру-

гим наукам, если и не отражает фактического состояния

правового мышления своего времени, то, во всяком случае,

выражает действительную потребность в исследованиях

такого роДа. Он подчеркивает, что эта связь не может

быть односторонней. Она в большей мере плодотворна

взаимно, что в отдельных случаях бывало и в прошлом.

Так, например, юристы ассистировали при рождении

культурной антропологии, а затем их связывал распростра-

нившийся в обеих науках метод функционализма, который,

по его мнению, <придал правовому мышлению большуюжизнеспособность> 24.

Возможность сотрудничества антропологии и правове-

дения Керне видит прежде всего в области исследований

природы права, где антропология, занимающаяся неболь-

шими примитивными обществами, легко может получить

пригодные для использования результаты. Связь может

быть плодотворной и для истории права. Наконец, сотруд-

ничество права и антропологии может служить практиче-

ским целям конкретных правовых систем.

Взаимосвязи между правом и экономикой он ищет в

области различных экономических институтов, организа-

ций. Однако эти поиски весьма поверхностны по характе-

ру, затрагивают только связанные с различными формами

экономических объединений части позитивного права и

даже не стремятся к вскрытию более глубоких связей пра-

ва и экономики. Кроме конкретных организаций, Керне за-

нимается изучением лишь некоторых, связанных с эконо-

мической жизнью основных правовых институтов, иссле-

дует институты собственности, договора, наследования,

денежный кредит, налоги. Он считает их <санкционирован-ными методами общественного контроля, общественнымиформами поведения в обществе>25. Таким образом, Керне

подходит к взаимосвязям, довольно значительно сузив их,

и выступает с требованием контроля права над экономи-

кой. В отношениях между правом и экономикой Керне

практически становится на устаревшую штаммлеровскую

24 Са1гп8 Н. Ьату апД 1Ье 8ос1а1 8<яепсе8. ^опс1оп-Nе>

УоА, 1935, р. 10.

25 1ЫЯ., р. 49.

63

позицию, из чего вытекает его требование, в <реальности>

которого мы смогли убедиться на примере нескольких

правовых норм, в том числе в связи с судьбой Закона

Шермана. Очевидно, что объективные экономические за-

коны нельзя нейтрализовать с помощью правовых норм,

такие попытки неизбежно субъективны, в конечном счете

они остаются безуспешными.

Говоря о связи права и социологии, Керне, по сущест-

ву, сводит в систему предыдущий опыт – главным обра-

зом достигнутое Паундом – и указывает на следующие

возможности исследования: изучение социологических тео-

рий права, применение социологического метода в право-

ведении; проведение социологического анализа правовых

институтов; изучение взаимосвязей между изменениями

в обществе и изменениями права. В связи с первым пунк-

том он изучает социологические по характеру теории, от-

носящиеся к праву, главным образом работы отдельных

социологов, находя главнейшую точку соприкосновения в

понятии общественного контроля, в то время как второй и

третий пункты, по существу, означают признание функ-

ционального метода. Право нельзя рассматривать изоли-

рованно. Общественные институты можно изучать только

с точки зрения их функций, их истории: <функциональноцель социолога состоит в изучении общественных инсти-тутов в том виде, в каком они присутствуют в различныхцивилизациях, на различных уровнях развития культурыи в связи с данными условиями общественной жизни. Тотфакт, например, что отдельные группы в обществе считаютбрак имеющим божественное происхождение или думают,что оправдание аскетизма кроется в чистом силлогизмелогики Аристотеля, интересует социолога лишь постольку,поскольку эти верования влияют на общественное пове-дение> 26.

Ход его мысли сам по себе достаточно наивен – от

<созерцания> к действительности. Таким образом, глав-

ный недостаток функционального метода состоит в том,

что он уходит от вопросов, относящихся к существу. Это

подтвердилось и в вышеприведенных рассуждениях Керн-

са, поскольку он сознательно отвергает исследование су-

щества общественных явлений, отдельных общественных

институтов, а поэтому и не понимает этих явлений, инсти-

26 1Ыс1., р. 159.

64

.тутов и их изменений, что ясно видно из его последующих

умозаключений. ;

Разбирая проблему соотношения общественных изме-

нений и изменений права, Керне следует теориям Огбор-

на и Чепина, в соответствии с которыми наиболее быстро

изменяется материальная культура, за ней следует, во

многих отношениях отставая от нее, нематериальная часть

культуры, так возникают культурные пережитки. Культур-

ные пережитки имеются и в области права, говорит Керно,

примером может служить проблема преступности, а также

неэффективность функционирования буржуазного права 27.

Керне признает, что материальная часть культуры (под

ней он понимает заводы, машины, сырье и т. д.) изменяет^

ся в первую очередь, а нематериальная культура следует

за этим изменением, в том числе и право. Он признает

также, что и само право может отстать от развития на*-

столько, что приобретает характер культурного пережит-

ка. В качестве примера он упоминает американскую пра-

вовую систему в целом, которая в своей основе возникла

в тот период, когда американская экономическая жизнь

еще не двинулась по пути индустриализации. Индустри-

альное и урбанизированное общество, однако, нуждаются

в ином праве, чем происходящее из доиндустриальной

эпохи, которое устарело и во многих отношениях превра-

тилось в культурный пережиток.

Однако не совсем понятно, как в соответствии со

взглядами Кернса являющееся <культурным пережитком>

право управляет экономической жизнью. Ему и в голову

не приходит теория права, обосновывающая возможность

активной роли права по отношению к экономике. Керне

не может устранить и другие противоречия своей теории.

Он, правда, ставит вопрос: может ли рассматривающая

общественные изменения теория оказать юристам помощь

в приспособлении права к изменяющейся материальной

культуре, однако ответ на этот вопрос звучит отрица-

тельно. Он еще не считает социологию достаточно разви-

той для того, чтобы быть способной оказать помощь в из-

менении права, и, таким образом, делает шаг назад.

Паунд, осознав активные, направленные на формирование

общества устремления социологии, пошел дальше, ста-

раясь выработать своп правовые постулаты с учетом про-

27 См.: Шс1., р. 166.

5 К. Кульчар

65

являющихся в обществе конкретных интересов и запросов,

то есть социологическими методами (хотя в своих собст-

венных работах он этого все же не сделал), а Керне в

этом отношении вместо социологического метода возвра-

щается к схоластическому теоретизированию.

Всестороннее изучение права нуждается и в помощи

психологии, более того, по мнению Кернса, требует ее в

первую очередь: <Психология, как наука, которая можетпредложить праву плодотворное содействие, обратила насебя больше внимания, чем любая другая наука об обще-стве, включая и социологию> 28.

Сильное влияние психологии на отдельные области

науки, в том числе и на правовую теорию, действительно

было ощутимым в то время, когда работал Керне, но про-

являлось оно и намного раньше. Однако психология не

непосредственно влияла на правовое мышление – как это

показал Керне, – а в значительной мере через социоло-

гию, психологическая обоснованность которой все более

крепла. А два самых известных направления буржуазной

психологии первой половины XX века выработали и соб-

ственные теории общества (фрейдизм и бихевиоризм), ко-

торые впоследствии тоже оказывали влияние на правове-

дение. Общая черта этих построенных на психологии

социологических теорий состоит в том, что развитые из них

социологические представления (особенно потому, что они

строятся на якобы всеобщем характере, общественной

абсолютизации той или иной психической черты) стано-

вятся иррациональными, вздорными, и в своих выводах

весьма далеки от истины. Подобное влияние психологии

на правоведение вряд ли можно оценивать позитивно, оно

ведет к совершенно произвольным результатам, порожден-

ным фантазией.

Однако нелепо было бы правоведению отвергать по-

мощь психологии в таких вопросах, где она может быть

эффективной. Нужно признать правоту Кернса, утверж-

дающего, что правоведение нуждается в участии психоло-

гии при рассмотрении таких вопросов, как ответственность,

степень виновности, оценка допроса свидетелей и т. д. Но

анализ этих вопросов чаще всего относится к специаль-

ным правовым наукам, а не к теории права. По мнению

Кернса, один из основных вопросов психологии – вопрос

28 Ш+, р. 173.

66

о том, как человек ведет себя в определенной ситуации –

затрагивает и право. Этот контакт психологии и права,

прежде всего в связи с конкретными казусами в области

специальных правовых наук, также важен для права.

В конце концов и сам Керне ограничил практическую

связь права и психологии уголовным правом и процессу-

альными науками, пренебрегая имеющими отношение к

теории права сторонами вопроса.

Изменение права Керне все же связывает с филосо-

фией. Юристам и в наши дни нужно обращаться за по-

мощью в разрешении проблем изменения к философии,

пишет он. Современная философия тоже должна вырабо-

тать конкретную гамму идей для правоведения, а если

этого нет, то юрист должен быть философом. В конце

своей последней работы он делает вывод: <Первым тре-бованием философии права является систематический сборфилософских условий, могущих быть использованными вправопорядке> 29.

Таким образом, прагматистское философское влияние

пробивается и в заявлении Кернса, поскольку философии

права не нужно исследовать истинность или ошибочность

этих условий, с ними нужно обращаться лишь как с ги-

потезами, <которые нужно анализировать только с точкизрения их пригодности для помощи в разрешении про-блем правопорядка> 30. Применение своего метода Керне

представляет примерно следующим образом: если предпо-

ложить, что правовые нормы излагаются законодателем, то

нормы, созданные судьей, не носят характера права. Если

эта гипотеза способствует разрушению правовых проблем,

то она истинна, если нет – ошибочна. Позже, однако до-

вольно нелогично, он все же говорит, что философия в

праве должна взять на себя также оценку позиций и це-

лей правопорядка.

В конечном счете Керне остается на позициях <отно-сительного естественного права> Паунда, но лишает его

даже той бледной видимости реальности, которую пред-

ставляли собой у Паунда правовые постулаты, выведен-

ные из реалий общества. Гипотезы Кернса уже действи-

тельно только предположения, истинность которых не за-

29 С а 1 г п з Н. Ьеа1 рЬПозорЬу 1гош Р1а1оп (о Неве!.,

р. 562.

30 1ЫД., р. 563.

5* 67

висит от их действительных отношений с обществом, от

правильного выражения ими потребностей общества, они

зависят лишь от результативности их функций. Этого

прагматистского подхода, однако, недостаточно, для пре-

одоления разрыва, возникшего в теории Кернса, где он

связал разрешение возникающих в общественном явлении,

в праве проблем со спекулятивными философскими гипо-

тезами. Таким образом, ориентация правоведения на эти

<высокие цели> представляет собой лишь произвольное

философствование, в котором нельзя не распознать тен-

денцию к иррационализации, проявляющуюся в буржуаз-

ном правовом теоретическом мышлении.

По существу, вслед за Паундом идет и профессор сид-

нейского университета Ю. Стоун. Стоун ставит вопрос

следующим образом: возможна ли вообще независимая от

социологии, отдельная теория права, можно ли при изуче-

нии роли права в обществе провести границу между пра-

воведением и науками об обществе, особенно социоло-

гией? 31

На это он отвечает утвердительно, хотя его мотивиров-

ка недостаточно убедительна, поскольку он и сам заявля-

ет, что не желает <философски> защищать свою позицию,

а лишь указывает на некоторые особенности, которые де-

лают возможным существование теории права, как от-

дельной от социологии науки. Такой особенностью являет-

ся, например, то, что социология определяет общие зако-

номерности, затрагивающие все общество, а потому отно-

сящиеся и ко всей сумме наук об обществе. От социоло-

гии, однако, уже отделились и другие науки, пишет он,

например экономика. Эзотерический характер права дела-

ет возможным научное участие в праве только посвящен-

ных, имеющих правовую подготовку, и для этого социоло-

гии уже не достаточно. Наконец, Стоун выступает за раз-

деление и по педагогическим соображениям. Однако

социологическая теория права является лишь частью все-

общей теории права, потому что Стоун не исключает и

аналитическую теорию права, рассматривающую право в

свете логики, и теорию справедливости, которая подходит

к праву <в свете этических и политических систем ценно-стей>. Этот его подход отражается и в построении его ци-

тируемой работы, которая делится на три главных части:

31 См.: 81опе I. Ор. ей., р. 391.

68

право и логика, право и истина, право и общество. Между

двумя последними он создает переход, отметив, что про-

блемой истинности тоже должна заниматься социологи-

ческая теория права, с той оговоркой, что нормативный

и реальный мир двойственны. Таким образом, у Стоуна

этот известный неокантианский подход изменяется так,

что он не считает нормативным само право, а лишь пра-

вильность или неправильность права. Он сам, например, в

вопросе о правильности права – с небольшими, незначи-

тельными изменениями – полностью принимает прагма-

тистскую позицию Паунда.

2. <РЕАЛИСТИЧЕСКОЕ> НАПРАВЛЕНИЕ

В АМЕРИКАНСКОМ ПРАВОВЕДЕНИИ

<Реалистическое> направление, или <движение>, как

называли его сами <правовые реалисты>, распространи-

лось почти исключительно в Соединенных Штатах Амери-

ки; в других странах, в первую очередь в скандинавских

государствах, можно обнаружить лишь его эпигонов. Из

чего же исходить при оценке исторического значения

<реализма>? Прежде всего необходимо учитывать, что

<реалистическое> направление не является новым в бур-

жуазной теории права.

Проблемы, решаемые правовыми реалистами, и мето-

ды их решения были поставлены еще в теории Паунда, а

также в теориях Е. Эрлиха и Г. Канторовича.

Естественно, между ними имеются различия, носящие

в большинстве случаев количественный, а не качествен-

ный характер. Однако невозможно объяснить все эти раз-

личия только логическим путем. Правовой реализм и тео-

рия Паунда в своей основе идентичны, но все же они

существуют и действуют в различных исторических усло-

виях. Прагматистская социология права Паунда возникла

в начальный период перестройки буржуазного общества,

и если она и связала себя с новой философией, если и вве-

ла новые методы, то во многих отношениях все равно

следовала традиционному пути. Убедительный пример

этого – отличающийся сильной историчностью подход

Паунда или же обращение к истории философии права у

Кернса. Прагматистская социология права, если и видела

разрыв между жизнью и правовыми нормами, принципа-

ми и т. д., все-таки не считала этот разрыв непреодо-

лимым.

К моменту возникновения правового реализма проти-

воречия буржуазного общества продолжали обостряться,

все более остро проявляясь и в области права.

То обстоятельство, что правовой реализм появился

именно в Соединенных Штатах, связано (наряду с мене&

сильными философскими традициями и влиянием прагма-

тистского мышления) также и с особенностями системы

их права. Англосаксонское правовое мышление вообще но-

сит весьма эмпиричный характер; оно антитеоретично,

склонно считать теоретическое обобщение ненаучным, но

система права США имеет свои специфические черты,

отводящие ей особое место даже в англосаксонской систе-

ме права. В. Фридман видит причину возникновения реа-

листического направления в праве прежде всего именно в

этом: <Противоречие между формой и теоретической ло-гикой права и его социологической реальностью нигде непроявлялось с такой очевидностью, как в СоединенныхШтатах в начале столетия. Ни одна страна не может датьтакого богатого материала для изучения права, как Сое-диненные Штаты с их федеральной и сорока восемьюштатными законодательными системами, которые всевместе производят бесчисленное множество прецедентов;с их ролью Верховного Суда в политической и обществен-ной жизни страны; с противоречием между теоретическими практическим проявлением основных конституционныхпринципов; с многообразными политическими махинация-ми в судебной организации. Эти и другие факторы способ-ствовали развитию того скептицизма, который являетсясимптомом кризиса XIX века, затрагивающего взгляды направо не в меньшей степени, чем на иные области жиз-ни> 32.

Если обрисовать существенные характерные черты ре-

алистического направления в праве, то наше внимание

действительно привлечет прежде всего его скептический

характер. Сам по себе скептицизм не предосудителен –

даже самый худший вид сомнения тоже имеет право на

существование до тех пор, пока он носит гуманистическую

направленность, служит прогрессу. Мы не могли бы кри-

тиковать правовой реализм за скептицизм, стремление к

“Р^еДтапп УУ. Ье^а! ТЬеогу. ЬопДоп, 1947, р. 183-184.

70

критическому подходу, если бы они служили делу прогрес-

са, но критика необходима, когда реализм объективно не

идет дальше разоблачения порочных черт и явлений, ил-

люзий существующей действительности, утверждая, что

.ничего изменить нельзя, что нужно смириться, так как

яначе быть не может. Такого рода скептицизм объектив-

но служит сохранению вскрытых отрицательных черт, яв-

лений, иллюзий (тем более, что он не раскрывает и обще-

ственных корней этих явлений).

К чему реализм относится скептически? В первую

очередь к правоведению. Такого рода скептицизм не яв-

ляется каким-то исключительным явлением в буржуазном

правовом мышлении, хотя и не в столь острой форме, он

был присущ и другим направлениям буржуазной социоло-

гии права. Так, по мнению Э. Робинсона, правоведению

нужно отделаться от своих консервативных черт, отка-

заться от устаревшего подхода к решению проблем, ему

необходимо на основе эмпирической социологии и глав-

ным образом психологии построить новую, натуралисти-

ческую <философию> права 33. Требование эмпиризма со-

провождается у него отрицанием или по меньшей мере

принижением роли логики.

Аналогичную позицию разделяет и Т. Арнольд 34.

Д. Фрэнк, являющийся, пожалуй, самым известным и

одновременно самым радикальным представителем реали-

стического направления, даже предлагает называть реа-

лизм <конструктивным скептицизмом> или <эксперимента-лизмом>. Подобно названным представителям реалисти-

ческого движения, он проповедует необходимость

создания правоведения, обоснованного естественными нау-

ками, прямо исходя из основного принципа, что науки об

обществе не существует, есть только естествознание 35.

Разумеется, не все представители реалистического на-

правления в праве сжигали мосты, связывающие их с

традиционным правоведением. Например, Э. Гэрлэн, счи-

тающий, что реализм не секта, а юридическое мышление

современности, удовлетворяется заключением, что преж-

33 См.: КоЫпзоп Е. Ьау апй 1Ье Ьаууегз. N6^ УоА, 1937,

Р. 1, 19.

34 См.: Агпо1й Т. ТЬе 8ушЬо1з о1 Оотепцпеп>. Ыеу Науеп,

1938, р. 2.

35 См.: РгапЬ I. Соигй оп Тг;а1. Ргшсегоп, 1949, р. 214

71

нее правовое мышление исходило не из уроков практики,

а из традиционной философской трактовки и правоведение

оперировало далекими от права понятиями, не имеющими

ничего общего с работой юриста-практика. Поэтому реа-

лизму пришлось начать с критики традиционных систем и

понятий 36. Скептицизм реалистов был направлен прежде

всего, пожалуй, на сферу правовых норм. Весьма автори-

тетный представитель этого направления К. Ллевеллин,

обобщая характерные черты реалистического движения,

подчеркивает, что реализм относится с недоверием к тра-

диционным правовым нормам и понятиям и эти правовые

нормы он может определить только как <обобщенное пред-сказание того, что будут делать суды> 37. Такая позиция

реализма по отношению к правовым нормам не нова. Уже

Д. Ч. Грей указывал, например, на значение субъектив-

ных факторов, имеющих результатом неопределенность и

отсутствие единообразия, в противоположность роли логи-

ческих факторов, осуществляющихся в вынесении реше-

ний и правотворчестве 38. Другой предшественник реализ-

ма, Оливер У. Холмс, уже в ‘1897 г. пришел к подчерки-

ваемому Ллевеллином заключению, когда тот под

понятием права имел в виду только предсказание относи-

тельно фактической деятельности судов. Такой взгляд на-

столько характерен для всех реалистов, что приведем

лишь один пример: Дж. Фрэнк рассматривал правовые

нормы только как основу для пари о результатах будуще-

го применения права. Это, несомненно, совершенно край-

няя позиция, но весьма характерная. По мнению реалис-

тов, суды поступают настолько по-иному, чем говорят и

чем им предписывают <книги>, что правом является толь-

ко то, что они делают; правовые нормы, прецеденты,

правовые принципы не оказывают на право влияния, за-

служивающего внимания. Здесь возник спор между праг-

матистской социологией права и правовым реализмом. Пер-

вая – хотя она видит право в деятельности официальных

органов – считает, что правовые нормы, прецеденты

и т. д. все же оказывают влияние на эту деятельность.

36 См.: &аг1ап Е. Ье^а! ВеаИвш апД .ГивИсе. Уе^ УогЬ, 1941,

р. 12, 7.

37 ЫеууеПуп К. N. 8оше геаИв^з аЬои1 геапвт. – Натуатй

Ьаи Кеу1еж, уо1. 44, р. 1222.

38 См.: О г а у ]. С. ТЬе Nа^иге апй Зоигсез о1 1Ье Ьа\у. II ей.

N6^ Уог]с, 1931. .’

72

В конечном счете этот спор подтверждает правоту нашего

утверждения, что проблемы реализма – это проблемы со-

циологии права, и различия, проявляющиеся в остроте по-

становки проблем, в более произвольном характере, ирра-

ционализме решений, недостаточно значительны для того,

чтобы отсекать от зрелого дерева молодые ветви.

Скептический подход реалистического направления вы-

зывает вопрос: относится ли реализм к чему-нибудь не

скептически, в чем он полагает обнаружить реальность,

действительность, которую он стремится распознать и по-

казать? Если ответить: в практике, в жизни, то будет ска-

зано и много, и мало. Много потому, что реалисты (это

характерно для позитивистской философии) абсолютизи-

руют практику, видят в ней отправную точку и пробный

камень правильности знаний; а мало потому, что они су-

жают жизнь и практику в конечном счете только до прак-

тики органов правосудия, в первую очередь судов; у них,

за единичными исключениями, отсутствует анализ общест-

венных связей.

<Право - это то, что право делает>. Это утверждение

повторяется представителями реалистического правового

мышления в бесчисленном количестве вариаций. Подоб-

ная трактовка главным образом определяет рамки реали-

стического правового мышления (и до определенной сте-

пени рамки <классической> социологии права). Этим по-

ложением понимание реализмом права сужается до

масштабов судебной практики или в лучшем случае до

практики применяющих право организаций; вне сферы

внимания реализма остается право, осуществляющееся в

общественной практике, проблемы этого осуществления,

только одной из которых является спорный случай и его

разрешение. Таким образом, реализм реалистического пра-

вового мышления ставится под вопрос в первую очередь

его собственным кажущимся <реализмом>, тем взглядом,

которым он сужает действительность права и его действи-

тельные проблемы до масштабов судебного решения.

Одна из целей реалистического направления состоит в

разоблачении связанных с правом иллюзий. Однако это

разоблачение не проникает до глубины явлений, пытается

объяснить замеченные явления только факторами психо-

логического порядка. Одной из таких иллюзий <реализм>

считает доверие к старым правовым теориям, другой –

представление о полном соблюдении правовых норм,

73

третьей – иллюзию силы логического умозаключения и

надежности правовой нормы.

Почти каждый представитель реализма не верит в иден>

обеспеченности реального осуществления права. Это на-

столько характерно, что практически каждый исследова-

тель этого направления считает это почти центральным

вопросом реализма 39. Нападки на необеспеченность осу-

ществления права, очевидно, имеют и общественную подо-

плеку. Если в обществе не соблюдаются правовые нормы

или часть их – особенно, если их соблюдение к тому ж&

и нежелательно, – то это неизбежно отражается и в тео-

ретическом правовом мышлении, чаще всего в обобщенной

форме. В мышлении Фрэнка, например, подобное прояв-

ляется в утверждении, что право всегда и всюду ненадеж-

но, неопределимо, а это влечет за собой отсутствие точ-

ности и сомнительность юридической работы.

Ошибкой было бы думать, что Фрэнк считает неопре-

деленность права недостатком. Напротив, он говорит, чт>

право всегда было таким и не может быть иным, посколь-

ку оно занимается сложными условиями жизни людей, и

даже в относительно стабильных обществах не могут быть.

созданы <вечно> пригодные правовые нормы. С постоянно

развивающейся общественной жизнью, с возрастающим

числом не имеющих прецедентов проблем может спра-

виться только гибкая, постоянно изменяющаяся система,

и, таким образом, <неопределенность права как раз не не-счастье, а огромная общественная ценность> 40. В нашу

эпоху, говорит он, не может быть целью статическая на-^

дежность. Установленные в прошлом права человека уже

не имеют никакого значения, и направленное на стабиль-

ность права стремление – просто ребяческий миф, кото^

рый Фрэнк называет основополагающим правовым мифом.

Происхождение этого мифа он пытается объяснить, исход>

из эмбрионального состояния человека. Будущий человек

в этом состоянии живет еще в совершенно надежных в

гармоничных условиях. С его рождением условия изме-^

няются, становятся ненадежными. Перед только что ро-

дившимся человеком возникают новые проблемы, которые

он сам никак не смог бы разрешить. Поэтому он, естест-

38 См., например: АПеп К. С. Ъй-к т <Ье МаИп^. Ох{огД>

1939, р. 42; ГНейшапп ЧУ. Ор. с;1., р. 194.

40 Р га и 1с I. Ьа^ апД 1Ье Мойегп Мтс1. Ьопйоп, 1948, р. 7.

74

венно, опирается на родителей, сначала на мать, потом на

отца, который в конечном счете выступает перед ребен’

ком как всемогущее существо, непререкаемый судья, хра-

нитель надежной жизни. Однако подросток приходит к

выводу, что его представления не соответствуют действи-

тельности, но к этому времени он уже настолько усвоил

стремление к надежности, что ищет какую-нибудь <заме-ну отцу> и, таким образом, приходит к праву, к правовой

надежности. Фрэнк считает, что отсюда берет начало за-

блуждение, будто правовые нормы, да и само право тоже,

надежны и дают уверенность. Этот ребяческий миф гос-

подствовал в сознании неисчислимого множества юристов,

иронически замечает Аллен, которые, кроме того, были

подчинены <ребяческой иллюзии>, выражающейся и в

правовых нормах, прецедентах, так как очевидно, что пра-

вовые нормы тоже проистекают из этой мифической жаж-

ды надежности и совершенно не связаны с жизнью. Аллен

не напрасно делает вывод, что, <видимо, в этом реализмесамым нереальным является само право> 41.

останавливается. Из детской психологии он делает и дру-

гие <выводы>, которые рассматривает как показатели

ребячливости мышления, и произвольно считает их свой-

ствами современного, главным образом правового мышле-

ния. Такова, например, вера в магическую силу слов, ко-

торая составляет существенную часть мышления, назы-

ваемого Фрэнком схоластическим. Что же это за схоласти-

ческий образ мышления?

Фрэнк исходит из того, что юристы обожествляют сло-

ва, превозносят формальную логику – то есть юридиче-

ский образ мышления схоластичен. <Словесная церемониябыла первостепенным методом юридического администри-рования. Мы, юристы, все еще живем в шорах святыхслов в форме норм права, основных принципов, формул,отлитых в хорошо отшлифованные фразы. По мнению гре-ков, первое требование интеллектуальной свободы в пра-ве - здоровая боязнь слов. Судьи решают проблемы яко-бы на основе реализации словесных образцов, в действи-тельности, однако, эти проблемы с помощью формул,яорм, принципов, фраз, определений и т. д. разрешитьяельзя>. Поскольку, продолжает он, слова не означают

<1 АПеп К. С. Ор. ей., р. 44.75ничего, юристы используют их просто для создания такогопонятия права, которое их устраивает. В конечном счетеФрэнк приходит к выводу: все зависит от слов, словавластвуют над нами, нужно сбросить их иго, и все пробле-мы сразу станут разрешимыми.Как говорит Фрэнк: <Мы создали такие слова, как доб-родетель, свобода, демократия, политическая свобода, по-том забыли, что это только вербальные, умелые сокраще-ния. Мы начали обращаться с ними, как с независимымиединицами, гораздо более реальными, чем те обстоятель-ства, которые они описывают и классифицируют. Но еслирассматривать их только как символы, идеи, то мы выбе-ремся из любой путаницы...> 42. Исходя из такой позиции,

легко сделать вывод, что корень общественных бед кроет-

ся в неправильном употреблении слов, что неправильные,

несправедливые судебные решения связаны не с обществен-

ными факторами, а с <магией слов>, с первобытным по

происхождению убеждением, что слова имеют власть над

вещами. Первобытный человек безоговорочно верит в это;

по мнению Фрэнка, такой образ мышления сохранился и

у современного человека. Власть слов – самая консерва-

тивная сила в нашей жизни, препятствующая развитию

реалистического мышления о праве. Что же нужно для

того, чтобы думать о праве реалистически? Рецепт очень

прост: поверить, что корень всех бед заложен только в не-

правильно используемых словах, и постараться освободить-

ся от <ребячьего мифического убеждения>, что правове-

дение, кроме прочего, нуждается и в праве.

Реализм действительно является частью буржуазной

социологии права, но в обстановке обострившихся общест-

венных отношений это – теория, абсолютизирующая про-

блемы и в целом решающая их иррационально. Она счи-

тает целесообразным исследование права только в его об-

щественных взаимосвязях, то есть с помощью функцио-

нального подхода. Таким образом, в правовой практике

она в целях анализа отделяет категорию <сущего> от

<должного> и в действительности занимается только во-

просами <сущего>. Но и эту категорию реализм тоже су-

жает так, что изучает не осуществляющееся в обществе

право, а далеко не идентичную ему деятельность приме-

няющих право организаций. Скептицизм реализма, ирра-

42 РгапЬ I. Ьау апй Йю Мойетп Мши, р. 57-58, 84.

76

циональное использование психологии в конечном счете

имели результатом то, что реализм занимался почти ис-

ключительно психологическими факторами, связанными с

правом или, скорее, с правотворчеством и применением

права, что подтверждает и утверждение Аллена, что реа-

лизм все считает более реальным, чем само право. Реализм

начал с намерения рационализировать право, правотвор-

.чество, применение права и правоведение, однако эта <ра-ционализация>, из-за отсутствия внимания к обществен-

ным факторам, в своих попытках <рационализировать>

иррациональные элементы в конечном счете осталась без-

успешной и не имела большего результата, чем преувели-

чение значения психического фактора как объясняющего

принципа.

Как оценить в целом с точки зрения марксизма ре-

зультаты реалистического направления? Нет сомнения,

что перестраивающееся американское общество монополи-

стического капитализма релятивизировало осуществление

правовых норм, так как новые условия требовали новых

методов разрешения. Условия 30-х годов настолько под-

черкнули это требование, что новые правовые нормы или

уже заранее противоречили- старым, традиционно приня-

тым правовым принципам, или же сформировались не че-

рез механизм правотворчества, а в процессе применения

права. Однако правовой реализм все же отражает дейст-

вительность в искаженном виде. С одной стороны, он рас-

сматривает эти явления вне их связи с условиями совре-

менного ему американского общества, а исходя из подоб-

ных отношений и явлений, стремится оценивать любое

право во все времена и в любом обществе и потому при-

ходит, например, к выводу о том, что никогда и нигде не

было и не может быть надежности права и не должно

быть. Этот метод совершенно ошибочен и с логической

точки зрения, поскольку обобщает особенное. Подобного

рода изображение существующих, но во многих отноше-

ниях своеобразных явлений, естественно, неизбежно пред-

ставляет собой апологетику этих явлений и отношений.

С другой стороны, то, что реализм считает реальным, вы-

водится не из фактически действующих факторов, не из

связи права с классовыми интересами, интересами слоев

населения, групповыми интересами, не из возникающих

из этого актов власти и других факторов,, а из особенно-

стей человеческой психологии. Видимость реальности это-

77

/

му придает то обстоятельство, что в отдельных случаях

психические факторы действительно имеют какое-либо

влияние, таким образом, реалистическое направление и

здесь опять обобщает особенное. Причины этой методоло-

гической ошибки заключаются и в самой социологии того

времени. Именно в период расцвета реализма отмечалось

широкое внедрение в социологию психологии, разложение

общественных явлений на психические <составляющие>.

3. ДВИЖЕНИЕ СВОБОДНОГО ПРАВА

Немецкая социология права возникла на почве тех же

основных процессов и правовых явлений, которые сущест-

вовали и в любом другом регионе в период перерастания

буржуазного государства в империалистическое. Однако

те различия, которые все же имели место (например, по

сравнению с американским обществом и правом), носили

весьма существенный характер. Одно из таких различий

вытекало из особенностей исторического развития немец-

кого общества, сохранявшего централизацию и концентра-

цию государственной власти, начиная с установления аб-

солютизма XVIII и XIX веков и до конца первой мировой

войны. Нетрудно понять, что это обстоятельство не могло

не оказать влияния на формирование правового мышле-

ния, так же как и на развитие немецкого социологическо-

го мышления. Это своеобразие позднее отметил К. Манн-

гейм, когда писал о характерном для немецкого общества

того времени бюрократическом консерватизме, одной

из основных черт которого является отношение к поли-

тическим проблемам как к проблемам административ-

ным 43.

Наиболее значительное явление в формирующейся не-

мецкой социологии представляют труды М. Вебера.

Не так непосредственно, как, например, Паунд, и не

так открыто, как Эрлих в движении свободного права, но

Вебер тоже отметил перестройку основных отношений ка-

питалистического общества, а также и то, что эта пере-

стройка оказала свое влияние на развитие права. Он,

правда, не говорит о пропасти между правом и жизнью,

<< МаппЬе1ш К. Ыео1оре шк1 ХЛор1е. РгапУш! а. М, 1952,5. 102>

78

но говорит о расхождении между логической строгостью

формальной правовой мысли и ее экономическим влияни-

ем, или о различии между юридически предписанными и

экономически ожидаемыми действиями заинтересованных-

Он не говорит о значении субъективных качеств судьи,-

особенно с такими преувеличениями, как это делают пред-

ставители реалистического направления, но тем не менее

обращает внимание (в числе отмеченных им новых эле-

ментов современного развития) на изменение характера

деятельности судей, которую традиционно полагали почти

автоматической, на значение созидающего или творческого

элемента в применении права 44.

Можно было бы продолжать примеры, но и этого, ве-

роятно, достаточно, чтобы убедиться в том, что М. Вебер

в своей теории отметил все более усиливающуюся в миро-

вой истории и в развитии права тенденцию к рационали-

зации. Собственно говоря, он указал на те явления, кото-

рые уже были вскрыты зачинателями американского со-

циологического мышления (Паундом и <социологически>

мыслящими судьями -Холмсом и Кардозо). В теории Ве-

бера все это выступает более отвлеченно, например, как

противоречие материальной справедливости и формальной

законности, но суть от этого не меняется.

Так же подходит Вебер и к вопросу о взаимосвязи

правопорядка и экономического строя общества. <Еслиэкономика и правопорядок... находятся во внутренней свя-зи, то это возможно только при условии, что последний вэтом случае фигурирует не в юридическом, а в социоло-гическом смысле, в частности, как эмпирическая реаль-ность. Тогда смысл слова <правопорядок> полностью ме-

няется. Оно уже означает не мир логически <правильных>

норм, а единство фактических причин реальных челове-

ческих действий> 45.

Нет необходимости подробно анализировать размышле-

ния Вебера о связях правопорядка и экономического

строя, но нужно указать, что основные идеи веберовской

социологии права, по существу, не являются оригинальны-

ми. Хотя заслуживает внимания его оценка права как

средства осуществления политической власти.

Определенный интерес представляют и идеи Е. Эрлиха.

44 См.: \УеЬег М. КесЫэвогЫо^е. N611^4, 1960, 8. 279-281.

45 1ЫД., 8. 53-54.

79

‘ Основой теории Эрлиха, как и социологии права в це-

лом, является критика. О состоянии юридического обра-

зования он говорит, что это юридическое образование чрез-

вычайно узко, носит технический характер ц в действи-

тельности не подготавливает к занятию юриспруденцией

в жизни, а только обучает юридической технике. Поэтому

оно дает только филистерское право, соответствующее не

жизни, а узколобому занятию юридической чиновничьей

деятельностью. Это право рассматривает существенными

только процессуальные аспекты и в конечном счете регу-

лирует только процедуру деятельности судов и других

применяющих право органов. Основная причина обучения

<филистерскому праву> состоит в том – говорит Эрлих, –

что мы в конечном счете не располагаем научным поня-

тием права. Известное и изучаемое понятие права являет-

ся практическим судебным понятием права, оно представ-

ляет собой правовую норму, на основании которой судья

принимает решение. Этого, однако, мало, так как в жизни

осуществляется и право другого типа. То право, которое

руководит человеческими действиями, гораздо шире, чем

норма права, на основе которой судья принимает решение

в правовом споре. Эрлих настоятельно подчеркивает, что

право последнего типа, которое он называет государствен-

ным правом или нормами права для принятия решений

(Еп18спе1(1ип8иогтеп), создано только для государствен-

ных органов, в конечном счете лишь для весьма незначи-

тельной части народа.

Поэтому он приходит к выводу: центр тяжести разви-

тия права – не в законодательстве, не в правоведении и

не в судебных решениях, а в самом обществе. Юридиче-

ские нормы, используемые правоприменительными орга-

нами, являются лишь нормами, служащими для принятия

решения, и поэтому юридическая практика не выражает

жизни 46.

Следует сказать, что Эрлих приходит к тому же, к че-

му пришла и американская социология права, то есть к

признанию общественного характера права. Паунд и его

последователи установили, что правоведение и юридиче-

ское образование оторвались от практики так же, как нор-

мы права, правовые понятия и т. д. отстали от жизни, от

46 См.: ЕЬгИсЬ Е. Сгшкиевипв йег ЗогЫо^е

МйпсЬеп ипД Ье;рг1е, 1913, 8. 6.

80

Дез ресЫд.

деятельности органов, занимающихся юридической прак-

тикой. У реалистов это дошло уже до признания правом

только судебной практики, конкретного решения. Эрлих

же находил юридическое образование и само правоведение

слишком практичными, слишком механическими и именно

поэтому пришел к выводу, что они не соответствуют жиз-

ни. Разница же проявляется в следующем: для американ-

ской социологии права в конечном счете жизнью является

юридическая практика (в соответствии с англосаксонски-

ми традициями и в связи с англосаксонским развитием

права), которую выражает старый принцип английского

обычного права: право – то, что делают официальные ор-

ганы. В противоположность этому Эрлих (в соответствии

с живыми традициями исторической школы права) считает

понятие права, строящееся на судебной деятельности и на

деятельности других, применяющих право органов, узким,

потому что жизнь и поведение людей направляют не они,

а обычаи общественной жизни.

Более широкое, живое право Эрлих выводит из того

факта, что люди живут в обществе в различных сообщест-

вах. Это сообщества, основывающиеся на нормах, в том

числе на правовых. Настоящим правом является то, кото-

рое организуют такие человеческие сообщества; оно шире

правовых норм, служащих разрешению юридических спо-

ров, и только оно направляет человеческое поведение.

Если мы и видим заслуги Эрлиха в том, что он вывел со-

циологию права из зала судебных заседаний, то вместе с

этим нужно указать, что его жесткое разделение права на

два вида не оправдывает себя. Потому что, хотя поведение

людей в значительной мере часто находится под почти

автоматическим управлением обычаев и других норм, но

тем не менее в части своих действий люди принимают во

внимание нормы права (или сложившееся о них представ-

ление), более того, учитывают и возможность решения

суда или другого применяющего право органа в тем боль-

шей мере, чем более выражена юридическая важность

действия, или чем в большей степени осознана эта важ-

ность.

Право, как общественное явление, у Эрлиха однознач-

но выступает внегосударственным, таким образом, любое

правоведение может быть только социологией права. Гово-

ря о методах социологии права, Эрлих исчерпывающе

характеризует и саму науку. <Самый важный вопрос, ко-6 К. Кульчар 81торый она разрешила в наше время: какими явлениямидолжна заниматься социология и как нужно накапливатьфакты, призванные служить изучению и объяснению. Об-щественные явления в области права, с которыми связананаучное познание права, прежде всего являются фактамисамого права: практика, определяющая место и задачи:каждой личности в человеческих сообществах, отношениявласти и собственности, договоры, своды правил, завеща-тельные распоряжения и наследование. Правовая нормаможет приниматься в расчет только как факт, только в от-ношении ее происхождения и влияния, а не ее практиче-ского применения и толкования. Социологу нужно направ-лять свое внимание на эти явления, нужно накапливатьте факты, результатом которых являются эти явления вкоторые их объясняют> 47.

Эрлих упрекает предшествующее правоведение в том,

что из всех явлений правовой жизни оно занималось лишь

правовой нормой. Для изучения других фактов права

нашлось место только в одной науке, в этнологии, поэтому

настоящая наука права была исторической и этнологиче-

ской. Для социологии права, однако, правовая норма сама

по себе ничего не говорит. Если социология права хочет

вскрыть закономерности правовой жизни, то ей нужно за-

ниматься также и общественными и экономическими яв-

лениями, потому что развитие права может быть правиль”

но понято только в связи с общественным и экономиче-

ским развитием. Из этого он делает заключение,

что история права, конечно, важна, но социология права

должна черпать свой материал не в правовых древно-

стях, а в истории общества и экономики. Этот подход

сам по себе верен, вопрос только в том, как он осущест-

вляется?

Его исходная мысль состоит в следующем: <Таким об-разом, исследование живого права является тем, с чегонужно начинать социологию права>48. ‘Это исследование-

может быть только конкретным, оно не может обращаться

к общему. Как физиология, говорит Эрлих, исследует не

функцию печени млекопитающих животных, а функцию

определенной печени определенного животного, как анато-

388.

“ЕЬгИсЬ Е. ОпикЦееип^ йег 5огю1о(ре йез КесЫз, 8. 382-

4* Шй., 5. 405.

82

мия помещает под микроскоп не человеческую ткань вооб-

ще, а определенную ткань определенного человека, то есть

на основе конкретных наблюдений задается вопросом, что

является общим, таким же образом нужно действовать и

исследователю права. Ему нужно заниматься конкретной

практикой, отношениями власти и права, договорами, рас-

поряжениями и завещательными распоряжениями, в них

нужно искать действительное в общих масштабах. Только

отдельные конкретные случаи могут дать общие правила

поведения, управляющие людьми.

Самый важный источник изучения живого права Эр-

лих видит в современном правовом <документальном> ис-

следовании. Под термином правовой <документ> он объе-

диняет весьма разнообразные явления. Прежде всего самое

важное, которое может дать разъяснение на самой широ-

кой основе, – судебное решение. Особую важность он

придает и документам деловой жизни: <даже единствен-ный взгляд на современную правовую жизнь показывает,что над ней в подавляющей части господствует не закон,а деловые документы (СгезспаЙзш-Ьипйе)> 49. Право нуж-

но искать в брачных договорах, в договорах купли-прода-

эки, в договорах о кредите, в ипотечных договорах, в за-

вещаниях и в договорах наследования, в уставах объеди-

нений и торговых компаний, а не в параграфах кодексов

законов, продолжает Эрдих, потому что все эти договоры,

наряду с их лишь частной, индивидуальной деловой си-

лой действия, всегда содержат и типичное, повторяющееся

содержание. Это типичное содержание основополагающе

важно.

Нужно, однако, заметить, что это типичное содержание,

которое Эрлих считает весьма важным, в большинстве

случаев своим существованием обязано именно осуществ-

лению правовой нормы, то есть типичное в большинстве

случаев вытекает из распоряжения нормы права. Естест-

венно, во времена Эрлиха, которые характеризовались как

раз довольно значительными изменениями в рамках капи-

талистического общества, формировались вследствие но-

вых общественных отношений и новые нормы новой дело-

вой практики, типичность которых проистекала не только

из правовой нормы, а и из практики. В другой области

исследований Эрлиха типичное содержание основывалось,

49 1ЬЫ., 8. 400.

6< 83/кроме воздействия правовых норм, частью на не Затрону-тых старыми правовыми нормами обычаях.Если Эрлих стремился к научному обоснованию социо-логии права, проводил определенные эмпирические иссле-дования, то труды Г. Канторовича во многих случаях но-сили, скорее, пропагандистский оттенок. Для часто по-верхностного и претендующего на оригинальность методаКанторовича характерно его утверждение, что на местолюбого параграфа немецкого гражданского кодекса можновключить даже противоположное по смыслу установление,не опасаясь никакого значительного изменения в общест-венной жизни 50. Это утверждение в крайней форме почтипредвосхищало некоторые абсурдные заключения реали-стического направления в праве. Канторович обращаетсяот исследования позитивного права к исследованию другихисточников <внеправовых> норм.

Канторович, подобно Эрлиху, видел сущность относя-

щихся к естественному праву теорий в том, что они вы-

ступили с требованием внегосударственного, независимого

от государства права, и, совершенно оставив вне внима-

ния общественную функцию, он вследствие этого отождест-

вляет естественное право со свободным правом (замечу,

что и общественная функция естественного права истори-

чески изменяется). Однако при этом он находит и разли-

чия: <Если в главном отношении наше свободное правои находится в существенном родстве с естественным пра-вом, то я должен, однако, подчеркнуть, что во всех осталь-ных отношениях они отличаются одно от другого. Длянас же, кто может признавать юридически ценные учениямыслителей XVII и XVIII веков, но не принимает их ме-тафизических заблуждений, для нас, детей XIX века, мирявляется постоянно изменяющимся и развивающимся,наше свободное право такое же преходящее и хрупкое,как сами звезды. Кроме этого, наше понимание права от-личается от естественного права с еще одной точки зре-ния. Историческая школа научила нас, что любое право и,таким образом, каждое свободное право является правом,только если оно носит позитивный характер; не сущест-вует права, происходящего от природы; право только тогдаявляется правом, когда за ним стоит власть, воля, призна-50 См.: Кап1огочу1с2 Н. НесЫзчгаззепвсЬаЙ ипД ЗогюЬ^е.ТйЬшееп, 1911.84йие. Если подумать об этом, то естественное право, фило'софия права XX века выглядит сходной с философией пра-ва Пуфендорфа и Вольфа> 51.

В концепции Канторовича ясно проявляется особен-

ность немецкой социологии права – преклонение перед

мистической силой буржуазного государства. Потому что,

выводя право за рамки кодексов, стремясь придать силу

возникавшим в соответствии с новыми общественно-эконо-

мическими отношениями деловым обычаям и намереваясь

использовать это свободное право, она одновременно уста-

навливает и ограничения: это право нужно использовать

лишь при его признании со стороны государства, то есть в

соответствии с государственными интересами.

Канторович, утверждая, что социологический подход к

применению права нуждается как в признании <формаль-ного> государственного права, так и сферы свободного пра-

ва, пошел дальше Эрлиха.

<Естественно-правовой> характер теории свободного

права Канторовича проявляется только в том, что он на-

правляет внимание правоведения на конечные цели. Он

ищет для права критерии оценки. Социологию права он

определяет как теоретическую науку, исследующую дейст-

вительность общественной жизни с помощью связанного с

культурной ценностью правовых целей обобщающего ме-

тода. Ей он противопоставляет догматическую юриспру-

денцию, изучающую содержание и систему правовых

норм. Таким образом, его социология права рассматрива-

ет общественную жизнь в ее связи с правовыми нормами,

оставляя, однако, эти нормы вне внимания. По его мне-

нию, социология права должна вскрывать цели права как

культурные ценности. Это требование связывается с иссле-

дованиями интересов, имеющими в Германии уже нема-

лые традиции. Оценка интересов как социологический ме-

тод не может означать иного, говорит он, чем суждение об

интересах с учетом того, в какой степени то или иное его

движение соответствует целям системы права.

Социология права Канторовича в этом отношении на-

поминает прагматистскую социологию права. То, что там

51 Сг п а е и 8 Р. Бег Кашр! ит сПе КесЫз-отввепзсЬаК,. НеИе1-

Ьег , 1906, 5. 12. В опубликованной в 1958 году после его смерти

работе Канторович дал следующее определение понятию <право>:

<сумма предписывающих внешнее поведение и рассматриваемыхсправедливыми общественных правил>.

85

и, добавим, в философии права Колера представляют соот-

ветствующие правовые постулаты, является для Канторо-

вича общественно полезными целями, с которыми и нужно

соизмерять оценку интересов. Эти цели в обоих случаях

являются проекцией формирования новых отношений в

рамках капиталистического общества.

4. ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОЙ БУРЖУАЗНОЙ

СОЦИОЛОГИИ ПРАВА

Теоретические границы социологии права в обсуждае-

мом до сих пор периоде развития не выходили за пределы

собственно правовой теории, и, принимая во внимание

сказанное о развитии науки вообще, это является естест-

венным. Наступившие в мире правовых явлений измене-

ния представляли проблему в первую очередь для право-

ведения, социология же сама еще не располагала такими

глубоко разработанными теориями и методами, с помощью

которых можно было бы сделать более конкретным под-

ход к изучению права с точки зрения социологии права.

Поэтому буржуазная социология права (почти до самого

последнего времени) отличалась от привычных форм про-

явления теории права в первую очередь своими воззрения-

ми, требованием изучения общественных связей права и

использованием некоторых выработанных социологией

понятий. В первую очередь назову исследователей, подхо-

дящих к социологии права со стороны правоведения, ко-

торые восприняли социологические взгляды на уровне

теории права, таких, как Л. Фуллер, В. Фридман,

Т. Экхоф, Ж. Карбонье и др. Нет сомнения в том, что в

современной буржуазной социологии права во многих от-

ношениях изменялось отношение к существующим пробле-

мам (в Соединенных Штатах, например, довольно многие

представители социологии права считают сейчас самыми

существенными проблемы бедности, расовые, проблемы

действия права 52), изменился и метод подхода, появились

новые методы и приемы исследований. Все это не умаляет

значения связей между первоначальной постановкой про-

52 Это видно из отчета Дж. Сколника. См.: ТЬе 8осю1оу о1

Ьачу т Атепса.-№)гтз апй АсУопз. ЕД. Ьу В. Тгеуез апД

У. Р. 01аз1,га уап Ьооп. ТЬе Нарте, 1968, р. 165 е1 сед.

86

блем в социологии права с исследованиями, проводимыми

сейчас.

Принципиальные трудности для теории во многих от-

ношениях проистекают и из несколько механической по”

становки вопроса, из разделения социологических и пра-

вовых аспектов отдельных проблем. Типичным примером

этого является работа Ф. Селзника, в которой он пишет,

что социология может дать праву больше всего в том слу-

чае, когда она <обрабатывает свой собственный огород> 53.’-

Из этого логически должно вытекать разделение двух от-

раслей науки, но к такому выводу Селзник все-таки не

приходит. С его тезисом можно согласиться только в том,

что поскольку разрешение собственных проблем социоло-.

гии права неотделимо от развития социологии, то с точки

зрения правоведения собственные достижения социологии^

весьма существенны. То, что в применении к социологии

права речь идет о большем, чем об опосредствовании со-

циологического материала для правоведения, подчеркива-

ет и Селзник. ‘Это большее он сформулировал на двух

уровнях: один из них – применение социологического.

анализа в исследовании правовых понятий и правовых ин-

ститутов (например, вопроса: каковы границы права как

средства общественного контроля?), при подходе же к

другому, более высокому уровню снова выдвигаются клас-)

сические проблемы философии права (например, связь’

правотворчества и поведения судей).

Однако исследования на названных Селзником уров-

нях, собственно говоря, аналогичны, то есть социологиче-

ский анализ проблем права включает в себя и многие тра-

диционные проблемы правоведения. Эти исследования

нельзя оторвать от них, и это однозначно тому, что отно-

сящийся к традиционным постановкам вопроса теорети-

ческий или философский материал может быть использо-

ван и в этих социологических анализах.

Французский социолог Ж. Гурвич, используя методы

и понятия общей социологической теории, разработал

свою социологию права 54. Эта социология права сама по’

себе хорошо иллюстрирует заключение Ф. Терре, в соот-

ветствии с которым во Франции социология права разви-

53 8е1гп{сЬ Р. ТЬе 8осю1о^у о1 Ьа^. – 8осю1оеу ТоАад.

Ей. Ьу К. Мейоп, Ь. Вгоош, С. 8. СоМге11. Кету УоА, 1959, р. 117.

54 Ее критику см. в: К и 1 с в а г К. А 8госю1б81а1 еопао1Ьос1аа

1е^1ос1ёэе, р. 353 е1 сед.

87

лась и развивается прежде всего под сенью общей социо-

логии 55.

При рассмотрении связи права и социологии Гурвич

утверждает, что социология права совместима с техниче-

ским изучением права и опасна не для социологии, а лишь

для часто господствующего в социологии натурализма,

позитивизма, бихевиоризма и формализма 56. Происхожде-

ние социологии права Гурвич выводил из разрыва между

правовыми нормами, понятиями и жизнью, то есть суще-

ствующей в обществе правовой практикой, из-за которого

юрист не мог продвинуться вперед в изучении права без

социологического инструментария, поскольку действен-

ность его работы зависела теперь уже не только от толко-

вания и систематизации правовых норм. Если юрист не

учитывал требований живого, динамичного права, не счи-

тался с правовой практикой, со связанными с правом

предрассудками, ему грозила опасность совершенно ото-

рваться от реально действующего в данной общественной

среде права 57. В подобных условиях, одна только социо-

логия права способна удовлетворительно разрешить пра-

вовые проблемы.

Когда после рассмотрения тяготеющих друг к другу

правоведения и социологии Гурвич наконец приходит к

определению социологии права, он основывается на таком

широком понятии права, которое чрезвычайно расширяет

и сферу социологии права. Социология права, по его мне-

нию, является частью социологии <человеческого духа> и

изучает всю общественную действительность, начиная с

очевидных и бросающихся в глаза ее проявлений в фак-

тических коллективных действиях (выкристаллизовав-

шиеся организации, обычная практика и традиции или

новые черты поведения) и продолжая очевидными прояв-

лениями в материальных основах, как пространственная

55 См., например: Раисоппе! Р. Ьа КезропяаЫШё. Ё1ийе йе

8оао1о ;е. Рапв, 1920; В а V у О. Ьа Ре> ]игёе. Ё1ийе 8осю1о;дие

йи ргоЫёше Ди соп1га(;. Рапэ, 1922; Ьёуу-ВгиЫ Н. КесЬегсЬез

виг 1ев асИопз йе 1а 1о1. Рапз, 1960; Сгегпе!; Ь. Т>тоИ е1 зомёЬё

<1ап8 1а Стгёсе апиеппе. Рапз, 1964. О более общих трудах Леви-Брюля в области социологии права см.: Азрес1з 8осю1о1диеэ ДиДгоН. Рапз, 1955; Теггё Р. Ьеа1 8осю1о у ш Ргапсе.-Г^огтвапй АсИопз. ЕД. Ьу К. Тгеуез апй .Г. Р. &1аз1га уаи Ьооп. ТЬе Наие,1968, р. 210, 238.^ОигуИсЬ &. ЗосюЮгу о{ Ьау. ЬопДоп, 1947, р. 3." 1ЬЫ.,р.7. - ,88структура правовых институтов. Социология права опо-средствует эти отношения и материальные проявленияправа в соответствии с теми внутренними значениями,которые инспирируют и пронизывают его и в то же времячастично перестраиваются им. От зафиксированных пра'вовых символических образцов, таких, как организацион-ные нормы, процедуры и санкции, она движется к своеоб-разным правовым символам, таким, как гибкие нормы испонтанное право. От последнего она движется в направле-нии правовых ценностей и идеалов и, наконец, в направле-нии коллективных предрассудков и институтов58. Это опре-деление ясно отражает правовые воззрения Гурвцча, в со-ответствии с которыми нужно считать правом всю совокуп-ность норм поведения, символических действий, предрас-судков и т. д.Далее, в соответствии с задачами ц методами исследо-вания Гурвич делит социологию права на несколько об-ластей.Систематическая социология права изучает функцио'нальные связи между общественной реальностью и облас-тями права. Это микросоциологпя права, которая в конеч-ном счете связывает с различными формами сообществпроизвольно созданные типы областей права, такие, какобщественное право или индивидуальное право. Правоваятипология различных групп стремится внедриться в <мик-рофизику> правовой действительности, изучает, с одной

стороны, отдельные группировки, с другой – общество в

целом, занимается предписаниями права, направленными

на отдельные группы, всеохватывающе рассматривает сис-

темы права.

Генетическая социология рассматривает кроющиеся в

типах правовых систем основные социальные тенденции и

факторы, определяющие действие правовых норм.

Из этого краткого обзора вырисовывается широкое

толкование структуры права, в которую, кроме правовых

институтов, входят традиционные и новые отношения,

обычаи, правовые идеалы и ценности, более того, и <кол-лективные предрассудки>, чтобы, наконец, найти источник

любой деятельности в <спонтанных нормативных фактах>.

В толковании Гурвича, <спонтанные нормативные фак-ты> по существу означают то же самое, выполняют ту же

58 Шс1., р. 48.

89

функцию, что и создающие нормы человеческие связи

Эрлиха (социологию права которого, кстати, Гурвич оце-

нивает высоко, правда подчеркивая ее <существенный не-достаток>, состоящий в отсутствии микросоциологического

анализа). Эти <спонтанные нормативные факты> теории

Гурвича обосновывают гораздо более широкое, по сравне-

нию с традиционным, понятие права. Известно, что поня-

тие права по сравнению с традиционным расширяется

почти в любой теории социологии права. В <классических>

теориях социологии права – за исключением концепции

Эрлиха – это расширение оставалось еще умеренным, и

наряду с правовыми нормами понятие права включало в

себя в первую очередь практику правоприменяющих орга-

низаций и не распространялось на область существующих

в обществе других норм поведения. Ныне положение из-

менилось.

По нашему мнению, такое широкое понятие права иг-

рает немалую роль в том, что теоретическое построение

буржуазной социологии права в наши дни проблематично,

так же, как ее отношение к традиционной теории социо-

логии права. Это определило тот факт, что конкретные

исследования социологии права во многих случаях обра-

щены к более периферийным в сфере правовых явлений

вопросам.

Проведение знака равенства между правом и сущест-

вующими в обществе другими нормами поведения грозит

тем, что специфичность правовых явлений непроизвольно

может выпасть из круга интересов исследователя.

Однако общая социология нормы и социология права

являются все же двумя отдельными областями исследо-

вания.

С переходом в руки социологов исследований в облас-

ти социологии права право все чаще стало рассматривать-

ся как простое социологическое явление и вне внимания

исследователей стали оставаться <юридические> особен-

ности права. Прослеживается также и наступившая в раз-

витии социологии права характерная для развития социо-

логии в целом тенденция к эмпиризации, что привело к

появлению социологических исследований довольно низко-

го уровня, раскрывающих практические проблемы, исходя-

щие из рассмотрения отдельных внутренних вопросов

одной организации или вопросов, важных для нескольких

организаций, и в меньшей степени из теоретических сооб-

90

ражений, хотя они и были важны для выработай техники

исследования и анализа. По мере того как для социологии

в целом стало ясно, что развитие науки может затормо-

зиться на этом уровне, да и развитие общества также

нуждалось в более глубоких исследованиях, вскрывающих

связи и обусловленности общественных явлений и процес-

сов, насущной проблемой стало прежде всего создание со-

циологических теорий права.

Вследствие большого влияния развития социологии, о

котором не раз упоминалось, создание понятий и теорий,

служащее ориентации, истолкованию результатов эмпири-

ческих исследований, до сих пор во многих отношениях

являлось в социологии права не чем иным, как заимство-

ванием социологических понятий и частичных теорий и

” ^ Ч

их применением в изучении правовых явлении .

До сих пор эксперименты современной социологии пра-

ва не простирались так далеко, чтобы, опираясь на социо-

логические теории и понятия, выработать новые теории

социологии права. Оторвавшись от нее и критикуя тра-

диционную социологию права, современные исследования

находятся на уровне социологического анализа отдельных

правовых проблем. Теоретическое творчество на этом уров-

не, по существу, проявляется в том, что <социологическийанализ> выступает уже не только как подход, как приме-

нение отдельных методов и способов рассмотрения, но и

как опирающаяся на отдельные понятия социологии со-

циологическая интерпретация частных явлений.

Наиболее характерной для исследований такого рода

является, пожалуй, вышедшая под редакцией В. М. Эвана

книга <Право и социология>. Эта работа декларирует

стремление к преодолению <пропасти> между правом и

общественными науками, особенно социологией, и наме-

ревается преодолеть ее исходя из социологических устано-

вок. Это очевидно уже и из вводной статьи Эвана, кото-

рый, различая пять видов подхода к исследованию, су-

ществующие в социологии права, указал на возможности

59 Здесь снова исключением является Ж. Карбонье, который

старается оценить достижения правоведения и социологии с точки

зрения создания понятий и теоретического творчества. См.: С а г-

Ь о п п 1 е г }. Ше Огозвеп Нуройюзеп йег ЛеогеИвспеп КесМзво-

г1о1оре. – 81ий;еп ипй Ма1епа1еп гиг КесЫззожкЛо^е. Кб1п ипД

Ор1ас1еп, 1967, 8. 135-150; СагЬопп1ег ]. 8осю1оре .ГипЯцие.

Рапэ, 1972.

91

уже известного в социологии теоретического творчества

среднего уровня (ппйсИе гап е). Анализ роли, организа-

ционный анализ, нормативный анализ, анализ институ-

тов – как Эван называет эти методы подхода, – хотя и

не с равным весом, представляют собой попытки теорети-

ческого творчества, группирующиеся вокруг отдельных

понятий, в то время, как пятый – методический – ана-

лиз, по существу, предполагает некоторые проблемы при-

менения социологических средств исследования правовых

явлений 60.

Однако социология права не может оставить вне вни-

мания ни одну из особенностей правовых явлений, следо-

вательно и их нормативный элемент. Общественно-истори-

ческие условия ее возникновения ясно показывают об-

щественные и научные обоснования ее существования:

вскрытие комплексной реальности правовых явлений. Не

эта реальность включает в себя и нормативные аспекты

правовых явлений, именно поэтому весь накопленный

нормативным подходом и теорией права материал полезен

для теоретического развития социологии права.

60 См.: Е V а и ^У. М. Ьату апа ЗосюЬеу, р. 2 ё1 сед.

Глава третья

ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ МАРКСИСТСКОЙ

СОЦИОЛОГИИ ПРАВА

1. МАРКСИЗМ И СОЦИОЛОГИЧЕСКИЙ ВЗГЛЯД НА ПРАВО

Социологический подход к

исследованию проблем государства и права органически

присущ марксистской теории. К. Маркс и Ф. Энгельс под-

вергли разрушительной критике формально-догматиче-

скую буржуазную юриспруденцию, которая своей основ-

ной целью считала только формально-логический анализ

правового материала1. Революционный переворот в тео-

ретическом правопонимании основоположники марксизма

начали с критики исторической школы права. К. Маркс,

разоблачая реакционную роль исторической школы права,

обращал внимание на ее метафизичность и мнимую орто-

доксальность, на недопустимость изучения источников пра-

ва в отрыве от действительности2.

Углубленное изучение современной государственно-

правовой действительности позволило К. Марксу и Ф. Эн-

гельсу сформулировать суть материалистического понима-

ния государства и права, заключающуюся в том, что граж-

данское общество признается определяющим по отноше-

нию к государству, а государственные определения – со-

циальными продуктами.

В связи с анализом нормативной концепции права мы

уже имели возможность ознакомиться с характерными

чертами представления К. Маркса о праве, увидеть, что

он считал право общественным явлением, которое нельзя

понять само по себе, а можно понять, лишь взяв вместе

с его общественным содержанием, только с учетом его

обусловленности общественными отношениями и обратно-

го воздействия на них.

“См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 21, с. 496-498.

* См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 1, с. 85-86, 88.

93

Это общее положение, однако, не является просто ре-

зультатом абстрактного мышления и, что еще важнее,

выводом, сделанным вне зависимости от формирования

марксистской теории общества. Следует отметить то об-

стоятельство, что буржуазная юридическая наука бросает

аа право социологический взгляд извне, вне связи со сво-

ими собственными методами. Более того, <правовойметод> – это именно нормативное понятие, тождественное

оторванному от действительности образу мышления и

свойственное буржуазной общественной науке в целом.

Однако буржуазная наука права не смогла до сего време-

ни превратить социологический взгляд в общий для всей

буржуазной юридической науки. Хотя социологи громо-

гласно заявляют, что хороший юрист должен мыслить

категориями социологии, ибо он отдален от действитель-

ности, если исходит только из нормативных требований

позитивного, формально зафиксированного права3; что

<взятое в догматическом смысле право на деле есть лишьприложение, лишь надстройка, которая рухнет без социо-логического фундамента> 4, – социологический подход все

же не стал органической частью буржуазной юридической

науки в целом. Гораздо характернее констатация, что тео-

рия права раздвоилась, распалась на социологию и фило-

софию права 5.

3 См.: ЬатЬгесЫ; 8. ТЧе ЗогкЛо^е. 81ии аг1 – ВееейосЬ,

1958, 8. 242. Это замечание Ламбрехта, к которому он добавляет,

что юридический позитивизм также имел историческое значение

в борьбе против абсолютизма на базе идей правового государства,

особенно показательно с точки зрения различия между буржуаз-

ной и марксистской социологической концепцией юриспруденции.

Ламбрехт отводит социологической мысли место вне позитивного

права, тогда как суть социологического подхода в марксистской

науке права состоит как раз в том, что он проявляется не за пре-

делами или помимо позитивного права и как бы в ущерб ему,

а рассматривает само позитивное право как форму <социологиче-ски>, то есть вместе с его общественным содержанием, сущностью,

взаимосвязями и функциями.

4 Е т е С. А. ВппИсЬ]{еЯв81и{еп Ье1йет \У1ес1егаи{Ьап етеэ

есМеп КесЫж. КесМ8во2ю1о 1всЬе СейапЬеп. – 8о2ю1о1вспе Рог-

8сЬип ш ипвегег 2еИ. ЬеороИ УОП УИеве гит 75 ОеЪиг1в1а йаг-

деЬгасЫ;. Кб1п. Ор1ааеп, 1951, 8. 197.

5 Такой вывод был сделан, например, в материалах состояв-

шегося в мае 1958 года в Тулузе коллоквиума (ОгоИ, ёсопопие, зо-

сюЬ^е. Тгауаих йи У1е СоПодие йез РасиНёв Дез ВгоНз ег йеа

8с1епсе8 Есопоппдиез. ТоиЬизе, 28-31 т&[ 1958. Аппа1е8 ае 1а Ра-

си11ё &е ПгоН е1 йев 8с1епсез Есопоп^иез, 1959).

94

В буржуазных условиях, таким образом, даже социо-

логический подход в юридической науке означает в боль-

шей мере отраслевую социологию. Правда, осуществление

исследовательской программы, вытекающей из социологи-

ческого подхода к праву, является, судя по всему, весьма

медленным процессом, и полученные до сих пор резуль-

таты связаны скорее с более узким, функциональным

взглядом, но это не затрагивает в сколько-нибудь суще-

ственной мере наш вывод, что социологическая позиция

не смогла завоевать буржуазную юридическую науку и

возникшая таким путем отраслевая социология осталась в

масштабе всей буржуазной науки права частным, перифе-

рийным явлением.

Возникновение марксистской социологии применитель-

но к праву отличалось от возникновения буржуазной со-

циологии. Во-первых, собственную социологическую тео-

рию К. Маркс создал на путях критики гегелевской фило-

софии, в силу чего его взгляды на право родились

одновременно со всей суммой Марксова учения об обще-

стве и развивались в его рамках в качестве неотъемлемой

составной части. Во-вторых, Маркс уже в начале своей

деятельности вскрыл корни специфического правового

мышления. <Так как государство есть та форма, в кото-рой индивиды, принадлежащие к господствующему клас-су, осуществляют свои общие интересы и в которой всегражданское общество данной эпохи находит свое сосре-доточение,-то из этого следует, что все общие установле-ния опосредствуются государством, получают политиче-скую форму. Отсюда и происходит иллюзия, будто законосновывается на воле, и притом на оторванной от своейреальной основы, свободной воле. Точно так же и право всвою очередь сводят затем к закону>. И страницей

дальше: <Этой же иллюзией юристов объясняется то, чтодля них и для всякого кодекса является вообще простойслучайностью, что индивиды вступают между собой в от-ношения, например, заключают договоры; эти отношениярассматриваются ими как такие, в которые по желаниюможно вступать и не вступать и содержание которых все-цело зависит от индивидуального произвола договариваю-щихся сторон>6.

Таким образом, марксистский социологический взгляд

Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 3, с. 63-64.

не был привнесен в юридическую науку извне; марксист-

ская концепция права возникла с самого начала как часть

социологической мысли, социологии в широком смысле

слова, как органическая часть марксистского учения об

обществе. Именно поэтому основополагающие тезисы марк-

систской науки права разработаны в рамках общей тео-

рии марксизма, подобно тому, как развитие марксистской

мысли всегда состояло в связи с вопросами государства и

права, наиболее тесно соприкасающимися с проблемати-

кой классовой борьбы. Государственно-правовые проблемы

занимают в трудах классиков марксизма важное место.

Размежевание социологической п юридической мысли не

произошло именно в силу того, что марксистская социоло-

гия адекватна общественной действительности.

Мы уже упоминали, что марксистское понимание пра-

ва не было результатом абстрактного мышления, оно на-

чалось с противопоставления господствовавшей немецкой

<идеологии> и реальных общественных условий, получив

продолжение по мере углубленного изучения этих условий.

Учение К. Маркса берет начало в критическом анализе

философии Гегеля – и, тем самым, в философской крити-

ке, являвшейся следствием глубокого изучения существу-

ющих общественных условий. К. Маркс пришел к критике

Гегеля одновременно с критикой существовавшего обще-

ства 7. С точки зрения формирования марксистского взгля-

да на право существенным является и тот момент, что кри-

тику гегелевской философии Маркс начал с критики его

философии права. Он установил, что приложение гегелев-

ской философии в ее совокупности к какой-либо частной

проблеме состоялось именно в области государства и пра-

ва и потому, очевидно, представлялись целесообразными

изучение и критика целого через полностью разработан-

ную его часть. Нельзя было также упускать из виду, что

в первой половине XIX века наиболее иллюзорное пред-

ставление об обществе сложилось именно в связи с нра-

вом, и особенно проявлялось в области философии права.

Но в сфере государства и права наиболее осязаемо прояв-

лялся противоречивый характер тогдашнего общества, как

7 В этом отношении неправильным является утверждение, что

Маркс мог выработать свои материалистические воззрения еще до

критического разбора гегелевской философии. См.: А V 1 а е г 1 8.

ТЬе 8ос;а1 апй Ро1Шса1 ТЬоиеМ о! Каг1 Магх. СатЬгЫе, 1969,

Р. 5.

96

говорил К. Маркс: <Немецкая философия права и государ-ства-единственная немецкая история, стоящая на уров-не официальной современной действительности>, – и это

точно так же вызывало критику со стороны исследовате-

ля, как и тот факт, что в идеологической системе тогдаш-

него прусского государства все еще играла заметную роль

гегелевская философия государства и права, хотя ее уже

оттесняла на задний план историко-правовая школа.

Критика гегелевской философии права дала результа-

ты, имеющие фундаментальную ценность с точки зрения

рассматриваемой нами проблемы. К. Маркс раскрыл основ-

ной механизм общества, роль экономических факторов и

одновременно роль и общественный, классовый характер

государства и права. Так он создал ядро критики, которую

позднее решительно направил против так называемого

юридического мировоззрения, считавшего право не завися-

щей от общества, более того, в основе своей управляющей

обществом, чуть ли не априорной категорией. Имея в виду

критику гегелевской философии права, Маркс сформули-

ровал следующие весьма важные положения: <Мои иссле-дования привели меня к тому результату, что правовыеотношения, так же точно как и формы государства, немогут быть поняты ни из самих себя, ни из так назы-ваемого общего развития человеческого духа, что, наобо-рот, они коренятся в материальных жизненных отноше-ниях, совокупность которых Гегель, по примеру англий-ских и французских писателей XVIII века, называет<гражданским обществом>, и что анатомию гражданского

общества следует искать в политической экономии>8.

Соответственно в последующем работа Маркса была

направлена на изучение в первую очередь экономического

механизма. Этот факт не означает, естественно, что Маркс

впредь не занимался общественными и историческими во-

просами: целый ряд весьма важных трудов доказывает об-

ратное; исходным моментом здесь было всегда исследова-

формирования отношений между классами во Франции и

Германии, и результат самого <анатомического> исследова-

ния – <Капитал>, наряду с анализом материальных усло-

вий общества, пролил свет и на другие общественные

> Маркс К.^ Энгельс Ф.Сеч;, т. 15.0.6. -^ :'” “ц

7 к. Кульчар вТ

явления, в том числе на понимание природы и функций

государства и права.

Фундаментальная работа, в том числе по проблемам,

связанным с правом, была проделана Марксом и Энгель-

сом в <Немецкой идеологии>, исходящей из позиции, обо-

значенной в критике Марксом гегелевской философии, и

использующей примененные там методы. Особенно суще-

ственен здесь – как об этом можно было составить пред-

ставление и по приводившимся ранее положениям – ана-

лиз соотношения между правом, волей и общественными

условиями, который часто в полемической форме (в про-

тивовес уже весьма влиятельной тогда теории воли) за-

трагивал связь права и общества, давая тем самым осново-

полагающий исходный материал и для тех, кто изучал

элементы самого понятия права. Выше уже приводились

известные слова из <Немецкой идеологии> об <иллюзииюристов> и ее истоках. Нужно, однако, указать, что <ил-люзия юристов> в Марксовом понимании носит двоякий

характер: с одной стороны, это вера в то, как писал позд-

яее Маркс, что законы суть <простые выдумки воли пра-вителей>, и соответственно поверхностное сведение права

только к закону, только к юридической норме; с другой –

эта иллюзия считает случайностью наряду с нормами

драва ц отношения между людьми, не замечая за волевой

стороной этих отношений факторов, которые управляют

видимой случайностью. Смысл указанного проявления со-

циологической концепции Маркса и Энгельса в связи с

правом состоит в признании ими того, что это с виду слу-

чайное развитие человеческих отношений на деле обуслов-

лено обществом и что в них в конечном счете выражают-

ся общественные явления. Поэтому их нельзя считать

случайными и с точки зрения правовых норм; в формиро-

вании этих отношений нужно видеть основополагающее,

определяющее воздействие общественных отношений, в

данном случае – выражающуюся в общественной практи-

ке нормативность, о которой уже говорилось выше.

Взгляд К. Маркса и Ф. Энгельса на право, проявляю-

щийся в этой кратко очерченной проблеме, можно было

бы подкрепить многими другими примерами (что частич-

но уже сделано по ходу обсуждения некоторых вопросов),

и эти примеры послужили бы дополнительным дока-

зательством того, что Маркс и Энгельс рассматривали

право как общественное явление, которое можно иссле-

довать только в совокупности с общественными отноше-

ниями. . .. . г . .

Вопрос состоит в том, какое развитие за прошедшее

столетие получила концепция права, разработанная осно-

воположниками марксизма (о которой можно без преуве-

личения или идеализации сказать, что она сложилась как

социологическая концепция права), а также в трудах

В. И. Ленина, в которых проблемы теории права затрат-;

вались в связи с острыми вопросами революционной поли-

тической практики9.

В. И. Ленин не только глубоко раскрыл суть того пере-

ворота, который произвел марксизм в социологии, но и.

внес неоценимый вклад в дальнейшее развитие социологи-

ческой теории, разработав ряд важнейших ее положений.

Основные социологические идеи Ленина легли в основу

теоретического анализа новой политической организации,

какой явилось государство пролетарской демократии.

В. И. Ленин называл гениальной идею материализма в со-

циологии, благодаря которой К. Маркс впервые возвел

социологию в ранг науки, создал <возможность научнойсоциологии)) \0. Ленин неоднократно подчеркивал, что <ма-териализм дал вполне объективный критерий, выделивпроизводственные отношения, как структуру общества, идав возможность применить к этим отношениям тот обще-научный критерий повторяемости, применимость которогок социологии отрицали субъективисты> п.

Ленинские положения явились теоретической и мето-

дологической основой социалистического права. Проблема

социалистического права нашла отражение в работах

Ленина уже в период революции 1905 года, но вплотную

к решению этой проблемы он приступил в знаменитой

тетради о государстве (январь-февраль 1917 г.). В кон-.

спекте <Критики Готской программы> В. И. Ленин приво-

дит целые фрагменты из работы К. Маркса, содержащие

размышления о судьбах права в первой и высшей фазах

коммунистического общества, но в отличие от К. Маркса

при характеристике права первой фазы коммунистическое

го общества В. И. Ленин сосредоточивает внимание на

новом качестве права. Маркс, говоря о праве при социа-

9 См.: К и 1 с з а г К. А роИНЬа ез а ]о етвгопуа Ьешп ‘пш-

уе1Ьеп.-А11ат-еа }о1и.с1отапу, 1970, № 1. __

10 Ленин В. И. Полы. собр. соч” т. 1, с.-13. …

” Там же, с. 137; , , , : ..;.-; 😐

? аа

лизме, употреблял “термин <буржуазное право> 12. В. И.Ле-

нин указывает на новое качество: <"узкий буржуазныйГоризонт права" еще не вполне превзойден. Это NВ!!>13.

Немного позднее, во время работы над книгой <Государ-ство и революция> В. И. Ленин, излагая основные идеи

<Критики Готской программы>, для обозначения права

первой фазы коммунистического общества также пользу-

ется термином <буржуазное право>, но употребляет этот

термин в кавычках. Различие в терминологии отражает не

только новый аспект подхода к рассматриваемому явле-

нию, но и углубленность познания В. И. Лениным социа-

листического права.

Ленинское учение о праве представляет собой продол-

жение и развитие созданной К. Марксом и Ф. Энгельсом

диалектико-матерналистической доктрины права. В. И. Ле-

нин не оставил специальных исследований по общей тео-

рии права, однако такие его труды, как <Марксизм о госу-дарстве>, <Задачи пролетариата в нашей революции>,

<Государство и революция>, <Пролетарская революция иренегат Каутский>, <О государстве>, <Детская болезнь<левизны> в коммунизме>, представляют собой методоло-

гическое руководство к изучению политико-правовых

явлений в целом. В этих работах интерпретируются важ-

нейшие категории и понятия науки права. Стремясь рас-

крыть существенные для революционной практики черты

и качества рассматриваемых явлений с точки зрения

интересов борьбы рабочего класса, В. И. Ленин порой

даже в весьма далеких от политико-юридической пробле-

матики произведениях материальные и идеологически-

общественные отношения трактует в тесной связи с юри-

дическими формами. Его труды содержат ценные замеча-

ния по всем основным разделам науки о государстве и

праве. В. И. Ленин не только отстаивал марксистское

понимание права как исторического классового регулято-

ра общественных отношений, но и обогатил марксистскую

доктрину права теоретическим осмыслением новой юриди-

ческой практики.

Ленинская методология в правоведении предполагает

использование в процессе познания права всех основных

категорий и понятий диалектического материализма.

12 См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т> 19, с. 19.

“Ленин В. И. Полн. собр. соч., т. 33, с. 187.

100

В зависимости от характера проблемы и направления ее

исследовании на первое место выдвигается задача позна-

ния сущности права, выявления его характерных черт и

функций и в этой связи особое значение приобретают та-

кие категории диалектики, как сущность и явление, содер-

жание и форма, отдельное, особенное и общее, абстрактное

и конкретное, целое и часть, система, структура и элемен-

ты, действительность и возможность, цель, необходимость

и свобода 14.

В. И. Ленин нацеливал социалистическую юридиче-

скую науку на всестороннее изучение нового качества пра-

вовых явлений, и с его именем связано внедрение в науку

категории пролетарского права. Подготовленный по пред-

ложению В. И. Ленина к первой годовщине революции

сборник статей <Октябрьский переворот и диктатура про'летариата> содержал раздел <Пролетариат и право>. Поме-

щенные в этом разделе статьи раскрывали понятие про-

летарского права по аналогии с данной В. И. Лениным в

<Задачах пролетариата в нашей революции> характеристи-

кой нарождающегося пролетарского государства и в общих

чертах обрисовывали тенденции развития пролетарского

права. В статье П. И. Стучки <Пролетарское право> дава-

лась характеристика содержания, особенностей и перио-

дов развития этого права. В начале 30-х годов П. И. Стуч-

ка вспоминал, что статью <Пролетарское право> он писал

по заданию Центрального Комитета партии, что В. И. Ле-

нин не только являлся инициатором сборника <Октябрь-ский переворот и диктатура пролетариата>, по и лично

просмотрел все рукописи статей. Правоту слов П. И. Стуч-

ки подтверждает то обстоятельство, что еще до появления

в свет этого сборника термин <пролетарское право> был

употреблен в отчете народного комиссара юстиции РСФСР

П. И. Стучкп, присланном в Управление делами СНК

5 июля 1918 года. Таким образом представляется несом-

ненным, что термин <пролетарское право> был введен в

оборот при непосредственном участии В. И. Ленина 15.

Ленинские идеи легли в основу научной разработки

социалистического типа права. Под прямым влиянием ле-

14 См.: Керимов Д. А. Философские проблемы права. М.,

4972, с. 35.

15 См.: Плотниекс А. А. Становление и развитие маркои-

стско-ленинской общей0 теории права в СССР. 1917-1936. Рига,

1978,0.98. .”:- ‘ …

101

нинских работ и ленинских указаний в Советском Союзе

начали развертываться социологические исследования>

направленные на изучение опыта Советского государства

и права. Таким образом с первых дней своего возникно-

вения правовая мысль в Советском Союзе развивалась в;

единстве теоретических и эмпирических исследований, а

марксистская теория государства и права служила мето-

дологической основой социально-правовых исследований 1Й.

Говоря об истоках и условиях формирования марксист-

ско-ленинской социологии права, следует сказать, что е&

становление происходило в идеологической борьбе со вся-

кого рода буржуазными и реформистскими течениями.

Прежде всего нужно отметить то течение, которое пред-

ставляет собой деформацию изначальной Марксовой кон-

цепции права. Это направление нашло отражение в рабо-

тах Э. Бернштейна и А. Менгера, подвергающих ревизии

концепцию классиков марксизма. Представителем этого

направления является и австрийский юрист и политиче-

ский деятель К. Реннер, который располагал более осно-

вательной, чем упомянутые авторы, научной и юридиче-

ской подготовкой.

Политическая физиономия К. Реннера абсолютно опре-

деленная: как и О. Бауэр, он примыкал к тем австрий-

ским социал-демократам, которые хотели удержать проле-

тариат от борьбы за реализацию марксистских положений

о диктатуре пролетариата и выдвинули утверждение о не-

пригодности <русского пути> для европейских стран.

В своей работе <Теория капиталистического хозяйства.Марксизм и проблема социализма> К. Реннер защищал

идею мирного врастания капитализма в социализм. Эта

враждебная марксизму теория была решительно раскри-

тикована и отвергнута. Известно, что В. И, Ленин неод-

нократно подвергал беспощадной критике теоретические

положения К. Реннера и прп этом подчеркивал полити-

ческую опасность его писаний, указывая на то, что надо.

<неуклонно разоблачать всякий и каждый случай переходаРеннеров и КЇ на сторону капиталистов...>, осуществлять.

на деле <(а не на словах, как Реннеры, Фрипы Адлеры вОтто Бауэры) единство классовой борьбы рабочих за ком-мунизм во всем мире> п. Исходя иа этих ленинских указа-

1С Он.: Право и социология. М., 1973, с. 9.

17 Левхв В. И. Поли. собр. соч., т. 41, о. 272-273.

102

ний, надо оценивать и все так называемое творчество

К. Реннера в сфере анализа правовых явлений.

Искажение социологического подхода в теории права

естественно наложило свой отпечаток и на решение им

возникающих проблем. Ошибки затем не раз относили за

счет социологического подхода, хотя они были лишь след-

ствием его искажения. Это можно показать как раз на

примере некоторых работ.

Социологическую теорию права К. Реннера нужно

разоблачать уже потому, что автор, с одной стороны, мас-

кируя свою позицию, на словах стремится увязать отдела

ные положения марксизма с функциональными изыскани-

ями и методами буржуазной социологии права, а с дру-

гой – говорит не о праве вообще, а исследует, по существу,

функции некоторых буржуазных правовых институтов.

Кроме того, следует иметь в виду, что буржуазная право-

вая норма и сейчас использует писания Реннера. Его рабо-

ты постоянно издаются не только в Австрии, но и в дру-

гих западных странах.

По Реннеру, право есть проявление императива всеоб-

щей воли в адрес индивидуума. При этом он различает

понятия правовой нормы и ее субстрата (основы). Норма

неизменна, тогда как субстрат меняется: всякий правовой

институт – неотъемлемая часть правопорядка, а суб-

страт – определенный фактор порядка жизни 18. Правовой

институт, меняет своп функции по мере эволюции его суб-

страта и, следовательно, по мере смены тех общественных

реалий, на которых он строится.

Реализацию права, его воздействие на общество Реннер

поясняет сравнением с музыкой. Правовая норма, обла-

ченная в соответствующие положения, указывает он, мо-

жет считаться красиво напечатанной, но мертвой симфо-

нией. Подлинное право – это <исполнение симфонии>.

Действующее, изложенное по пунктам, буквальное пра-

во – <партитура> – может рассматриваться и как про-

грамма действий некоей организации, однако между

программой и ее воплощением лежит тернистый путь реа-

лизации права, и оркестр должен долго и всерьез репети-

ровать, прежде чем симфония станет звучать в соответ-

18 См.: К е п п е г К. ТЬе 1пв1л1и(доп5 о1 Рпуа1е Ьау апД ТЬею

5ойа1 РшкЛюпв. ГяпДоп, 1949, р. 76; В е п п е г К. МепвсЬ шЮ. Се-

веПзсЬаЙ. СггипДпзэ етег 8огю1оуе. \У;еп, 1952, 8. 211, 231.

103

ствии с партитурой. Посредством реализации действую-

щее право может обретать другой вид, нежели предписано>

в параграфах; писаное право может даже потерпеть про-

вал. Для применения и толкования действующего праваг

партитура, то есть свод остающихся в силе норм, – это

все: это область, строго очерченная для юристов и юрис-

пруденции, но не для социолога права, для которого право

означает процесс существования. <Если понимать правокак такой общественный процесс, оно утратит свою мета-физическую таинственность и станет естественным процес-сом рода человеческого> 19.

В этой конструкции отсутствует один из важнейших

элементов марксистского подхода – историзм. Ибо хота

представление о праве как <процессе>, <цепи событий>

само по себе как-то может подразумевать известный исто-

рический элемент, однако он теряется в конечном тезисе,

в трактовке права как <естественного> спутника <родачеловеческого>. Право как категорию историческую едва

ли можно с марксистских позиций увязать с <родом чело-веческим> вообще. Исторический подход в марксистском

понимании отсутствует в ходе размышлений Реннера и

тогда, когда он находит в своей теории место и для поня-

тия класса. Для него сначала <общечеловеческое>, а потом

уже классовое. <Государство никогда не является испол-нительной машиной правящего класса, а право - тольковыраженным в параграфах интересом этого класса>. Дей-

ствующее право, продолжает Реннер, всегда, даже при

самом остром классовом господстве, содержит такие эле-

менты, которые гарантируют общее человеческое общежи-

тие и существуют наряду с нормами, обеспечивающими;

классовое господство20.

Говоря о классовой структуре права, мы уже имели

случай указать, что это далеко не механическая связь>

как заключали вульгаризаторы, исходя из положения

К. Маркса и Ф. Энгельса <ваше право - всего лишь воз-веденная в закон воля вашего класса>, и как, явно упро-

щая, трактует этот вопрос Реннер. Указанное деление на

право, располагающее классовым элементом и не завися-

щее от него (вспомним, кстати, о делении права на <по-литическое> и <юридическое>),-по меньшей мере такое

*- 1ЫД., 8. 252-253.

>Ї 1Ый., 8. 253-254;

104

же упрощение, как и попытка установить конкретно ося-

заемый классовый элемент в любой норме права. Классо-

вый характер права есть классовость всей правовой систе-

мы данного общества, входящей в его политическую систе-

му; он типичен для каждой общественно-экономической

формации. Хотя Реннер не проявляет желания выяснить,

как норма права вырастает из почвы экономики, и удов-

летворяется констатацией того, что они влияют друг на

друга, он признает определяющий характер экономическо-

го фактора, хотя и весьма своеобразно. <Всякий экономи-ческий институт является одновременно правовым инсти-тутом>, но <юридические действия и экономическая дея-тельность не тождественны> и <множество различных пра-вовых институтов обслуживает один-единственный эконо-мический процесс>21. Вторая часть процитированного

заключения приемлема, но первая представляется опять-

таки крайней абстракцией и ложной параллелью. И это

сравнение трудно исправить, хотя Реннер изображает в

рамках экономической структуры экономический процесс

и норму права как два неразличимо сливающихся аспекта

одной и той же вещи, первый – как внешний <технико-природный> процесс, а второй – как примыкающую к

нему волевую сторону, <если смотреть с точки зренияформирования индивидуальной воли> 22. Этот <внешнийтехнический процесс>, который, на наш взгляд, в данном

контексте является как раз внутренним и существенным,

Реннер не подвергает аналитическому рассмотрению.

Выводы Репнера, которые являются результатом социо-

логического подхода к одной из конкретных отраслей

права, а именно к институту собственности, не отражают

существа проблемы и сформулированы весьма абстрактно.

Его мысль, что право, пусть в ограниченных масштабах,

все же может <творчески> вмешиваться в формирование

общественных отношений, не получила конкретного раз-

вития, ибо Реннер не считал своей задачей изыскания в

этом направлении. Он ограничился замечанием, что искус-

ство законодательства кроется как раз в правильной

оценке взаимодействия нормы и субстрата.

Результаты исследований Реннера, группировавшихся

в конечном счете вокруг института собственности, свиде-

21 Неппег К. ТЬе 1п8(;Н,и11оп8 о1 РгтЛе Ьау, р. 57.

> 1ЫД., 8. 58.

105

тельствуют, таким образом, о своеобразной двойственности

его позиции. В формулировках общих гипотез в одних

местах ощущается, хотя и упрощенное, изложение марк-

систской теории общества, а в других – полный отрыв от

марксистской концепции права. Социальным фоном его

трудов является эволюция капиталистических обществен-

ных отношений и, добавим, юридических реалий капита-

лизма, которая в теории Реннера находит правовое выра-

жение в дихотомии постоянства нормы и изменения

функции. В капиталистическом обществе институт собст-

венности, как и институт договора, во многих отношениях

претерпел существенные изменения, которые, однако, не

всегда и не везде – а главное не сразу – нашли выраже-

ние в положениях нормативного материала и проникли в

правовую жизнь в первую очередь через юридическую

практику. Таким образом, Реннер шел не от реального

общественного явления, от взаимоотношения правовой

нормы и экономики, а, напротив, от идеи нормы к формам

ее выражения. В то же время, вклинив в свою теорию

понятие <субстрата>, он оказался не в состоянии приме-

нить теоретические выводы, естественно вытекающие из

верно понимаемого взаимоотношения, сущности ц базиса

и надстройки и потому его концепция развития права

стала искусственной, далекой от марксизма конструк-

цией.

Наконец, он пытается приложить к обоим обществен-

ным явлениям – праву и жизни – философски разрабо-

танные соотношения содержания и формы, невзирая на то

что, по его выражению, экономические явления и процесс

суть внешнее, а правовая норма – внутреннее. Основное

заблуждение Реннера насчет эволюции экономического

процесса и правовой нормы коренится в позитивистском

взгляде на право. Правда, он признает, что происходящие

в экономическом базисе изменения рано или поздно нахо-

дят выражение и в нормах, но все же считает правовые

нормы и институты неподвижными, даже если в резуль-

тате изменений в базисе нормативное содержание какого-

либо института становится, по существу, иллюзорным, не

отражая более состояние общественных отношений, и>

следовательно, его нормативность по меньшей мере сомни-

тельна. Тем самым он искусственно проводит грань меж-

ду нормой и функциями права, хотя ясно, что в резуль-

тате складывания новых общественных отношений, изме-

106

няется не только функция правового .института, но и его

нормативное содержание.

Неверное и механическое, в духе неокантианства, раз-

деление между <должным> и <сущим>, рассмотрение этих

категорий как взаимоисключающих помешало Реннеру

связать элемент долженствования с реальностью, в данном

случае с общественной действительностью, и тем самым

правильно решить проблему.

Между тем социологический подход в марксистской

науке права – убедительный пример этого дают прежде

всего произведения классиков марксизма – не исключает

признания нормативности права.

При этом социальный и нормативный элементы рас-

сматриваются как компоненты правового явления, хотя

сама нормативность и увязывается с ее реализацией в дей-

ствительных общественных отношениях. Вот почему

многие буржуазные юристы, как, например, Кельзен

неверно понимают марксистское учение о праве, полагая,

<>удто для него характерна антинормативная позиция.

Основа такой оценки – отождествление марксистской юри-

дической мысли с ошибочной концепцией, которая ничего

общего не имеет с социологическим анализом права.

2. О ПЕРВЫХ МАРКСИСТСКИХ РАБОТАХ

ПО СОЦИОЛОГИИ ПРАВА

Марксистско-ленинская общая теория права, как от-

расль юридической науки, зарождалась в процессе накоп-

ления систематизации и обособления в самостоятельную

науку общетеоретических знаний о советском праве. Из

общетеоретических работ на формирование марксистско-

ленинской социологии права на первом ее этапе особое

влияние оказали труды П. И. Стучки, Е. Б. Пашуканиса,

И. П. Разумовского и других. Работы каждого из них

составили ступени в марксистской теории права в целом,

социологии права в частности. Особенно примечательным

для развития социологии права был период 20-х – нача-

ла 30-х годов – время утверждения и дальнейшего разви-

тия марксистско-ленинской методологии в изучении пра-

ва и государства, оформления новой системы юридических

научных и учебных дисциплин, развертывания творческой

активности науки в ответ на запросы существенно новой

107

для истории практики социалистического государственно-

го и правового строительства. В одном из своих выступ-

лений Ленин подчеркивал в этой связи: <Теперь в нашихречах и статьях нет простого повторения того, что говори-лось раньше о коммунизме, так как наши речи и статьисвязаны с повседневной и всесторонней работой> 23.

Именно в те годы набирали силу и становились пред-

метом широких научных и публичных дискуссий такие

направления в теоретическом познании права, как социо-

логическое, социально-психологическое и ряд других. Это>

был период возникновения и формирования марксистском

ленинской науки о праве, ее активной борьбы с догматиче-

ской буржуазной юриспруденцией, выработки новых от-

правных позиций для последующих научных исследова-

ний. Понятно, что, наряду с основным направлением раз-

вития марксистско-ленинского учения о праве, в силу

неразвитости самой теории и отсутствия широких обобще-

ний, достаточного практического материала допускались

и ошибочные выводы, которые подвергались справедливой

критике. Эти ошибки, сопутствующие научному поиску,

не заслоняют бесспорных достижений первых советских

юристов-марксистов, заложивших фундамент правовой

науки в борьбе с различного рода буржуазными учениями,

за утверждение марксистских идей о праве и законности.

При этом следует особо подчеркнуть, что разработка про-

блем государственно-правового строительства происходила

и в ходе критического переосмысления буржуазных учений

о праве. Поэтому правильным является вывод, что выра-

ботка на основе марксизма-ленинизма ведущих понятий и

положений молодой советской юридической науки и кри-

тика буржуазных взглядов выступали, по существу, как

единый процесс.

Первые советские ученые-марксисты были едины в

стремлении материалистически объяснить понимание пра-

ва, хотя механизм влияния общественных отношений на

право представлялся им по-разному, равно как по-разному

использовались методические приемы и принципы

познания. Именно это обусловило появление и существо-

вание в этот период времени нескольких обособленных

концепций права. Вместе с тем, как справедливо отмеча-

ется в юридической литературе, П. И. Стучку, Е. Б. Па-

> Л е н и н В. И. Поли. собр. соч., 1. 41, с. 302.

108

шуканиса, И. П. Разумовского и других объединяет то,

что разработку своих концепций они начинали с анализа

права, как формы по отношению к другим социальным

явлениям. Несмотря на различную порой терминологию и

некоторые разногласия по вопросу о возникновении и

свойствах явлений, охватываемых понятием право, они

были едины в том, что право имеет сложную структуру и

существует на нескольких уровнях – общественных отно-

шений, социальных норм и общественного сознания.

С этих позиций надо отдать должное концепции

П. И. Стучки, который впервые попытался объяснить

сложный состав социалистического права. Так называемым

<социологическим направлением>, родоначальниками кото-

рого являются П. И. Стучка и Е. Б. Пашуканис, начина-

ется становление марксистско-ленинской общей теории

права в качестве самостоятельной юридической науки.

Наиболее ценные положения, разработанные этими уче-

ными, были впоследствии развиты марксистско-ленинской

общей теорией права. Данное направление было централь-

ным по своему влиянию в годы формирования и развития

марксистско-ленинской общей теории права24.

Как известно, опыт развития советского права и пра-

вотворчества был аккумулирован в содержащемся в

<Руководящих началах по уголовному праву РСФСР>

общем определении права: <Право - это система (поря-док) общественных отношений, соответствующая интере-сам господствующего класса и охраняемая организованнойего силой>. Это определение оказало значительное влияние

на дальнейшее развитие науки не только как первая по-

пытка дать с марксистских позиций определение права, но

прежде всего как социологический подход к выяснению

связи права и общественных отношений. Надо отметить,

что это определение было затем всесторонне обосновано и

развито в книге П. И. Стучки <Революционная роль праваи государства>. Оно упоминается и во многих публикациях

того времени по юридическим проблемам. Следует особо

подчеркнуть, что в процессе восстановления подлинной

истории науки была признана положительная роль этого

определения права в становлении марксистско-ленинской

науки общей теории права. Поэтому были отвергнуты как

24 См.: П л о т н и е к с А. А. Становление и развитие марксист-

ско-ленинской общей теории права в СССР, с. 105 и ел.

109

беспочвенные обвинения в экономизме и заимствовании

определений у буржуазной социологической школы права.

В этом свете попытка П. И. Стучки дать функциональное

определение права с раскрытием его классовой сущности

через результат правового регулирования не утратила сво-

его значения и на современном этапе развития науки.

По утверждению П. И. Стучки, право есть система

отношении, отвечающих интересам государственного

класса.

С его точки зрения, правовой порядок вырастает из

экономики не сам по себе, а опосредуется государством.

Общественные отношения, <чтобы стать правовыми, дол-жны войти и выровняться в единую систему. Однако фор-мирование такой системы обусловлено не только <ходомэкономического развития>, но и давлением <власти господ-ствующего в данное время класса (не только законом, нои всем прочим аппаратом) > 25.

Методологическое значение введения в исследование

права момента его опосредствования государством очень

важно. Оно предполагает переход от изучения правовых

явлений к обнаружению их сущности. Сущность права

раскрывается после того, как <потребности гражданскогообщества... проходят через волю государства, чтобы вформе законов получить всеобщее значение>26.

Как видно, общественным отношениям, общественной

действительности вообще присущ определенный норматив-

ный характер, который проявляется по-разному, проеци-

руется из общественных отношений, подкрепленный при-

нуждением неодинакового рода и в форме различных пра-

вил поведения. Существенное отличие права от остальных

нормативных общественных явлений в том, что за ним

стоит принудительная мощь государства, олицетворяюще-

го, по существу, классовое господство. Государство охра-

няет те общественные отношения – ив этой связи прида-

ет юридический характер нормам поведения, – которые

нуждаются в охране и развитии с позиции господствующе-

го класса и его союзников. Второстепенен вопрос, что это

может проявиться не только в правовых актах, но и на

25 См.: С тучка П. И. Революционная роль права и государ-

ства. – В кн.: Избранные произведения марксистско-ленинской

теории права. Рига, 1964, с. 48, 57, 58.

26 Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 21, с. 310,

практике, в нормативности, воплощаемой в деятельности

государственных органов. Однако следует подчеркнуть: не

в этом ее общая форма выражения, и случайное, отдель-

ное отклонение юридической практики от нормы права

еще не означает нового нормативного содержания, так как

за ним не стоит изменившаяся позиция государства, кото-

рая стала необходимой вследствие перемен в обществен-

ных отношениях ц которая в данном случае может выра-

жаться даже иными органами государства, помимо орга-

нов, конституционно облеченных функцией законодатель-

ства. Наконец, третьестепенный вопрос: каким органам

конституция тех или иных стран вверяет правотворчест-

во? Он может решаться по-разному в зависимости от эпо-

хи, особенностей общественного развития и т. д.

Нормативность общественных явлений, общественных

отношений в ее юридическом смысле, то есть пользующая-

ся потенциальной возможностью государственного при-

нуждения, находит выражение в нормотворческой деятель-

ности органов государства через посредство человеческого

сознания. С этим связаны два последствия: во-первых,

возможны искажения в работе сознания и, в результате,

появление таких норм, которые неверно, недостаточно, не-

полно выражают общественные отношения; во-вторых,

поскольку деятельность сознания не всегда подкрепляет-

ся научными разработками, то есть целесообразна и про-

думанна, то требования развития общественных отноше-

ний могут не найти полного и адекватного отражения в

правовой форме, а это может привести к деформации про-

цесса правоприменения; к тому же зачастую потребность

в таком анализе правоприменительной политики, возмож-

ность которого кроется в подобной целесообразной дея-

тельности, даже не возникает. Эти вопросы в философском

аспекте связаны с теорией отражения. Процесс <отраже-ния> есть отражение лишь в конечном смысле. Поэтому

трудно выявить все факторы правотворчества. Причем

далеко не всегда эти факторы влияют непосредственно, а

в ряде случаев косвенно, через <промежуточное зеркало>,

повернутое под тем или иным углом.

Стучка в тогдашней обстановке достаточно логично свя-

зывал право с общественными отношениями, отвечающими

интересам господствующего класса, как не случайно было

и выдвижение на первый план значения правосознания, к

примеру, в работах Рейснера. Ведь после революции в Рос-

111

сии политическая практика часто выражалась не в право-

вых нормах именно потому, что еще н;е сформировались

надлежащие юридические средства, что сложились чрез-

вычайно разные регионы, отличавшиеся друг от друга эко-

номически, в культурном и национальном отношении

и т. п., связь и общение которых были затруднительными

даже в техническом плане как из-за отсталости, так и в

результате ущерба, нанесенного гражданской войной, так

что создание единого, хотя и федеративного, государства

требовало известного времени. В этой обстановке создание

правовой системы тоже оказалось сложной задачей, сопря-

женной с дискуссиями, подобно тому, как предметом спо-

ров были общая линия, задачи и средства строительства

социалистического общества. Е. Б. Пашуканис, используя

метод <Капитала> К. Маркса, считал необходимым найти

в <правовой материи> исходную клеточку, методологиче-

ское значение которой было бы аналогичным тому, какое

имел товар для анализа <экономической теории> у

К. Маркса. Он утверждал, что юридические отношения

имеют своим непосредственным источником экономиче-

ские отношения – прежде всего товарный обмен, – и по-

лагал, что именно в нем находят свое реальное воплоще-

ние все категории права27. Это была первая в советской

теории права попытка раскрыть, каким образом общест-

венные отношения находят свое выражение в юридических

институтах. В основу своего исследования Е. Б. Пашу-

канис кладет правоотношение, которое считает первичной

клеточкой юридической жизни. Как видно, в противовес

буржуазным нормативистским концепциям Е. Б. Пашука-

нис выдвигает анализ общественных отношений и тем

самым выступает против крайностей нормативизма.

Только в правоотношении право совершает свое ре-

альное движение. Как совокупность норм право – не более

чем безжизненная абстракция. Научное, то есть теорети-

ческое, изучение может считаться только с фактами. Если

известное отношение действительно сложилось, значит,

создалось соответствующее право. Если же был только

издан закон или декрет, но соответствующих отношений

на практике не возникло, значит, была попытка создать

право, но она не удалась. Эта точка зрения, поясняет

27 См.: Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм.

М.,1924. –

П2

Е. Б. Пашуканию, отнюдь не означает отрицания классо-

вой воли как фактора развития, отказа от планомерного

вмешательства в> ход общественного развития.

Наиболее общий отличительный признак всякого юри-

дического отношения заключается в том, что оно есть

отношение между субъектами. Но свойство быть субъек-

том права – не прирожденное свойство человека. Оно счи-

тается таковым только в различных доктринах школы

<естественного :права> и идеалистической философии.

Марксистская же теория, рассматривающая всякую обще-

ственную форму как историческую, выясняющая экономи-

ческие, материальные условия, которые делают каждую

категорию реальной, устанавливает неразрывную связь

между формами товара и субъектом права. Обмен това-

рами требует для своего осуществления особого отноше-

ния людей как субъектов права, <воля которых господст-вует в вещах>. Поэтому одновременно с тем, как продукт

труда приобретает свойство товара и становится носите-

лем стоимости, человек приобретает свойство юридическо-

го субъекта и становится носителем права.

Правопорядок именно тем отличается от всякого иного

социального порядка, что он рассчитан на субъектов, вы-

ступающих в социальном общении обособленными друг от

друга. Норма права выделяется из общей массы регули-

рующих правил – нравственных, эстетических, техниче-

ских и пр.-тем, что она предполагает лицо (субъекта),

обладающее правом. Договор или соглашение независимых

воль есть важнейший способ конкретного волеизъявления,

с помощью которого субъект воздействует на простираю-

щуюся вокруг него правовую сферу. Возможность и необ-

ходимость превращения человека в юридического собст-

венника создается развитием рынка28.

Государство как организация классового господства

предстает в виде публичной власти. Сущность ее в том,

что из двух противостоящих друг другу на рынке субъек-

тов права ни один не может выступать в качестве власт-

ного регулятора менового отношения. Для этого требуется

некто третий, воплощающий в себе ту взаимную гарантию,

28 Здесь и ниже приводятся некоторые положения из вступи-

тельной статьи, подготовленной Институтом государства и права

АН СССР к сборнику работ Е. Б. Пашуканиса <Избранные про-изведения по общей теории права и государства>. М., <Наука>,

1980.

8 К. Кульчар

113

которую товаровладельцы в качестве собственников дают

друг другу, и являющийся, следовательно, олицетворен-

ным правилом общения товаровладельцев. В итоге, исходя

из <клеточки> юридической ткани – субъекта права – и

исследуя понятие за понятием, Е. Б. Пашуканис развер-

тывает логически цельную систему юридических катего-

рий – общую теорию права.

Неотъемлемым компонентом этой теории является и

констатация того факта, что строительство социализма в

СССР происходит путем усиления плановости в организа-

ции и функционировании народного хозяйства, путем

налаживания централизованного планирования эконо-

мики.

Концепция Е. Б. Пашуканиса не оставалась неизмен-

ной после того, как впервые была изложена в 1924 г.

Дальнейшее продумывание ее краеугольных положений,

учет накапливаемого опыта советского государственно-

правового строительства, развернувшаяся вокруг нее поле-

мика побудили Е. Б. Пашуканиса внести в свои теоретико-

правовые конструкции ряд существенных поправок. О нем

вполне можно сказать то, что говорил о себе П. И. Стуч-

ка: <Вы думаете, что мы сразу пришли к марксистско-ле-нинской теории права, нашли уже готовую новую кон-струкцию права, новое мировоззрение? Ведь так никогдане бывает. Если я ошибался, я говорил: я ошибся, новот вам новое. И я не только говорил, я давал это но-29вое>

В книге <Общая теория права и марксизм>, по словам

Е. Б. Пашуканиса, проявился прежде всего <черес-чур абстрактный и односторонний подход к проблеме пра-30ва>

Такой подход повлек за собой, в частности, недопони-

мание активной роли государства в развитии н осуществле-

нии права, недооценку значения официально-нормативного

опосредствования права, обеспеченности процесса реализа-

ции прав авторитетом государства.

Пришлось Е. Б. Пашуканису самокритично признать и

тот факт, что поначалу в его концепции всякое право, по

существу, сводилось к буржуазному, а одна из подсистем

29 Советское государство и революция права, 1931, № 1, с. 42.

30 См.: Пашуканис Е. Б. Положение ва теоретическом

правовом фронте. – Советское государство и право, 1930, № 11/12.

114

последнего – частное право – объявлялась первичным и

основополагающим элементом права вообще. Этим при-

знанием в значительной мере корректировалась прежняя

линия на допустимость отождествления определений бур-

жуазного права с определениями <формы права> как тако-

вой, резче подчеркивалась историческая ограниченность

буржуазного типа права. С присущей ему прямотой

Е. Б. Пашуканис говорил о недостаточно проводившемся

им различении буржуазного права и права вообще, об

имевшей место с его стороны переоценке роли и значения

стихийно-рыночных отношений при выявлении природы

права. <Моя основная ошибка заключалась в смешенииспецифических признаков буржуазно-юридической формыправа и права в целом, что далеко не одно и то же>.

Такое честное отношение к своей теоретической деятель-

ности – выигрышная, привлекательная черта творчества

Е. Б. Пашуканиса.

Еще в одном кардинальном вопросе стал подвергать

пересмотру и уточнению Е. Б. Пашуканис свое ранее

сформулированное представление – в вопросе об отмира-

нии права, о сущности и развитии советского социалисти-

ческого права.

Из первоначальной редакции концепции Е. Б. Пашу-

каниса следовало, что поскольку всякое право есть в ко-

нечном счете буржуазное право, то его отмена социалисти-

ческой революцией означает исходный рубеж процесса

отмирания права вообще. Если на тех или иных этапах

строительства социалистического общества пролетарскому

государству необходимо совершать обходные маневры (а

подчас и несколько отступать), то подобного рода дейст-

вия вовсе не ведут к созданию принципиально нового по

своей социально-исторической природе права. Они лишь

заставляют использовать для определенных целей и в

определенных пределах все то же буржуазное право. В та-

кой редакции концепции Е. Б. Пашуканиса нет места

социалистическому праву с качественно иной, нежели

буржуазное право, сущностью.

Однако уже в 1927 году Е. Б. Пашуканис переходит на

новые позиции в вопросе об отмирании права, природы и

судеб советского права. Он разъяснил, что мыслит себе

процесс отмирания права не как непосредственный скачок

от буржуазного права к <неправу>, как говорили в 20-е

годы. Буржуазное право, защищаемое силой буржуазного

8*

115

государства, не отмирает. Оно может быть только уничто-

жено революцией пролетариата. Сохраняющийся же после

революции принцип распределения пропорционально про-

изведенным трудовым затратам требует для своего выра-

жения такого права, которое по своим классовым и функ-

циональным характеристикам противоположно буржуаз-

ному праву, далеко от него как небо от земли. Так вот,

отмирать может лишь это право. Его отмирание не кажет-

ся Е. Б. Пашуканису совсем уж близкой перспективой.

Следуя К, Марксу (<Критика Готской программы>) и

В. И. Ленину (<Государство и революция>), Е. Б. Пашу-

канис связал ее, критически пересмотрев данный пункт

своей концепции, только с полным преодолением принципа

распределения: известное количество труда в одной фор-

ме – на равное количество труда в другой. А указанное

положение достижимо лишь после вступления общества

во вторую, высшую фазу коммунизма31. Такой подход

соответствует современной трактовке рассматриваемого

вопроса советскими юристами, В книге <Общая теориянрава и марксизм> подобное понимание отсутствует.

Оно появляется у Е. Б. Пашуканиоа в результате отказа

от некоторых своих первоначальных теоретических уста-

новок.

Формирование, принятие и начало осуществления кон-

цепции строительства социалистического общества в кон-

кретных исторических условиях, как известно, требовало

высокой централизации во всех областях экономики, по-

литики, административного управления. Одновременно с

централизацией естественным образом возрастало значе-

ние правовых средств, хотя нужно подчеркнуть, что после

победы революции и по прошествии переходного периода

значение правовых норм и соответственно преобладание

нормативного подхода к праву складывается в более или

менее автоматическом порядке.

Преувеличенный акцент на нормативный элемент пра-

ва и отмежевание от социологического подхода, следова-

тельно, не может объясняться только теми моментами, на

которые зачастую намекают в буржуазной юридической

науке, а именно перегибами политической практики, име-

нуемой культом личности. Несомненно, однако, что неже-

31 См.: Пашуканис Е.Б. Марксистская теория права и

строительство социализма. – Революция права, 1927, № 3.

116

лательные последствия волюнтаристского правового регу-

лирования не способствовали развертыванию социологии

права в социалистических обществах.

Вот почему после устранения последствий культа лич-

ности на этапе интенсивного общественно-экономического

развития стало возрастать и значение социологии в целом,

поскольку выяснилось, что дальнейший прогресс социа-

листического общества объективно требует активного со-

вершенствования марксистской социологии32.

Это обстоятельство способствовало, разумеется, не толь-

ко исследованию социологией права отдельных проблем,

но и продумыванию социологического элемента марксист-

ской теории права, его оценке в сопоставлении с реально-

стью. В процессе такой переоценки весьма значительную

роль играла дискуссия, начатая в Советском Союзе по

вопросу о понятии права и правоотношений, к которой

подключились ученые-юристы практически всех социали-

стических стран. По нашему мнению, в выработке пра-

вильной точки зрения большую роль сыграли работы

известного советского ученого А. А. Пионтковского, поло-

жившего начало обсуждению. <При изучении действующе-го законодательства,-писал он,-в целях его правильногоприменения на практике основным методологическимвопросом является проблема взаимоотношения пра-ва как специфической формы регулирования обществен-ных отношений с ее социально-экономическим содержани-ем> 33. Эта мысль особенно важна. Она указывает на то,

что социологический подход и изучение действующего

права не представляют собой двух обособленных методов

или требований, а могут дать истинный результат только

в сочетании. Нужно, однако, привести еще одну мысль

Пионтковского. Говоря о задачах теории государства и

права, он подчеркнул, что теоретические абстракции име-

ют смысл лишь в том случае, если они черпаются из дей-

ствительности, выражают реальные отношения. <Для тогочтобы основные общие понятия в юридической науке бы-ли действительно подлинно научными абстракциями,32 См.: XXIII съезд Коммунистической партии Советского Сою-за. Стеногр. отчет, т.I, Политиздат, 1966, с. 101.^Пионтковскии А. А. Некоторые вопросы общей теориигосударства и права. - Советское государство и право, 1956, № 1,с. 22.117яеобходимо, чтобы они выражали классовую, обществен-вую суть соответствующих правовых явлений> 34.

Эти положения получили свое развитие в более позд-

них работах. Интересно высказывание И. Сабо о том, что

<марксистская теория права по существу не может бытьдичем иным, как социальной теорией права> 35. Сабо пред-

принял попытку, не ограничиваясь <традиционной> про-

блематикой теории права, подойти к правовым явлениям

с социальных позиций.

3. ТЕОРИЯ ПРАВА И СОЦИОЛОРИЯ ПРАВА:

ЕДИНСТВО И ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ

Марксистская теория права есть теория, синтезирую-

щая результаты философского, юридико-догматического и

социологического подходов. Именно в этой связи возни-

кает вопрос о соотношении теории права и социологии

права.

Ответ необходим отнюдь пе ради некоей абстрактной

классификации науки, не ради того, чтобы создать какую-

то абстрактную конструкцию. Современное развитие нау-

ки не терпит никакой схемы, а фактические исследования

становятся настолько междисциплинарными, что вопрос

о том, является ли социология права частью юридической

науки (теории права) или социологии, как бы теряет

смысл.

Социология права подходит к правовым явлениям с их

очерченностыо, структурой, функциями, динамикой и т. п.,

в основном оперируя системой социологических понятий,

а их теоретическая сторона – по меньшей мере если гово-

рить о марксистской социологии права – прежде всего

примыкает к теории права. Однако применение арсенала

социологических понятий затрагивает и теоретические

аспекты социологии, и социология права либо должна от-

казаться от создания теории и хотя бы попыток сделать

теоретические выводы, остановившись на уровне эмпири-

ческого восприятия и доверив конструирование теории и

оценку ее результатов социологии или теории права, либо,

если она стремится к более глубокому раскрытию, то есть

34 Там же, с. 26.

85 8 2 а Ь 6 1.А ]0(}е1йё1е1 а1ар]а1, 11 о1(1.

118

подлинно научному познанию реальности правовых явле-

ний, уяснить возможности построения собственной систе-

мы понятий и теории.

Это уяснение, однако, требует не только осмысления на

теоретическом уровне. Мы не можем получить удовлетво-

рительные результаты до тех пор, пока не будут активно

развернуты социологические исследования правовых про-

блем. Проведенные до сих пор изыскания еще не позво-

ляют дать ответ на все вопросы, да, пожалуй, и сформули-

ровать их. С другой стороны, вполне вероятно, что ныне

уже и дальнейшие исследования требуют постановки и

анализа по меньшей мере некоторых проблем.

Судя по истории возникновения и формирования со-

циологического подхода в марксистской теории права, он,

как мы видели, не был отгорожен от развития социали-

стического общества. Вместе с тем можно сказать, что

основные вопросы, относящиеся к предмету, методу, струк-

туре и функциям марксистской теории права, сейчас уяс-

нены. Представление о том, что теория права складывает-

ся из единства философии права, социологии права и тео-

рии действующего права, похоже, на нынешней ступени

развития марксистской теории права может не только

стать общепринятой точкой зрения, но и единственным

способом постепенной реализации тенденций к обновлению

теории права.

Каковы последствия этого для социологии права – не

ограничивается ли тем самым ее развитие, не ослабляются

ли связи с социологией из-за того, что в указанной кон-

цепции она становится частью теории права? Думаю, едва

ни одна отрасль науки не является автономной и ни одну

отрасль науки нельзя культивировать без междисципли-

нарного подхода. Таким отраслям социологии, как, в част-

ности, и социология права, этот междисциплинарный ха-

рактер присущ с момента появления, так что, собственно

говоря, лишается смысла также вопрос о том, причислять

ее к науке права или к социологии. Ее развитие показы-

вает, что, вторгшись в юридическую науку в качестве соб-

ственно социологии и добившись успеха вследствие приме-

нения нового метода и некоторых социологических поня-

тий, она оставалась на уровне теории права. Позднее же,

когда стали преобладать средства социологического анали-

за, они как бы сами выбирали для себя темы исследова-

на

йий. Вместе с тем подобные работы очень часто уходили

от возможности теоретического обобщения, оставаясь на

уровне чистой эмпирики и лишь изредка достигая степени

обобщения хотя бы пробных социологических гипотез.

В последнем случае, однако, речь идет скорее о социологи-

ческом подходе к отдельным аспектам конкретных право-

вых явлений, чем о социологии права, предлагающей связ-

ную систему понятий и теорию. Хочу подчеркнуть, однако,

что и указанные исследования, достаточно разные по рас-

сматриваемым проблемам, вовсе не были бесполезными.

Они явились первыми шагами не только к признанию, но

и к подтверждению того, что право – общественное явле-

ние, которое складывается под воздействием исторических

и социальных условий, а его реализация, последствия и

т. п. образуют общественную среду. Поэтому едва ли мож-

но и игнорировать этот факт, даже если осмысливать право

на уровне абстракции – философии права.

Для того чтобы социологический подход к праву был

более успешным, а сама социология права – более цель-

ной, представляется необходимым сделать два вывода.

Во-первых, следует использовать теоретические выводы и

конструкции науки теории права, в первую очередь фор-

мируемые на базе социологического знания, которые осо-

бенно незаменимы при формулировании исследовательских

гипотез. С другой стороны, необходимо применять понятия

социологии при рассмотрении правовых явлений, чтобы

можно было использовать социологические методы их изу-

чения.

Сопоставление обеих точек зрения создает своеобраз-

ную проблему. Ведь с точки зрения марксистского обще-

ствоведения правовые явления суть особого рода социаль-

ные феномены, которые в социологическом плане можно,

более того, по ходу социологического исследования совер-

шенно необходимо подразделять на социальные факторы.

Речь идет не только о такой проблеме, как отличие социо-

логического метода от юридического, поскольку право как

система норм и право как реальное поведение – явления

не совпадающие. Поведение людей мы рассматриваем как

нечто отдельное, самостоятельное, и потому говорим о

поведении <индивидуума>, <государства>, <организации>

и т. п., хотя все это в конечном счете есть человеческое

поведение, но на разных уровнях. Это – общая социологи-

ческая проблема, которую марксистская социология раз-

120

решила, показав, что общественные явления объективны и

проявляются в поведении людей. Применение этого поло-

жения к правовым явлениям, естественно, имеет свои осо-

бенности, ибо управляющие человеческим поведением

закономерности, обусловливающие его общественные фак-

торы, явления и т. п., определяют перевод правовых пред-

писаний в деятельность лиц, групп, правовых учреждений.

Это особенно очевидно в процессе правоприменения. Сей-

час, однако, речь о том, что юридически единый правовой

институт в качестве социологического явления представ-

ляет собой определенный комплекс и именно потому при

изучении его социологическими средствами он теоретиче-

ски должен расщепляться на обусловливающие его состав-

ные социальные факторы.

Но рассмотрение правовых явлений даже средствами

социологии имеет смысл лишь в том случае, если мы оста-

емся в рамках понятий права. Между тем к явлению, опи-

санному терминами права, как уже подчеркивалось, обыч-

но нельзя непосредственно применить социологические

средства. Тут мы, несомненно, имеем дело с противоречи-

ем, которое тем не менее разрешимо, если разделить пра-

вовое явление на его социальные слагаемые и проанали-

зировать их средствами социологии, не упуская при этом

из виду специфику, вытекающую из особого места и функ-

ции этих социальных факторов, а именно то, что они –

части явления, составляющего правовое единство или

процесс.

В рамках понятий теории права нормотворчество, на-

пример, как принятие решений представляется единым

процессом, в котором не усматриваются различные типы

решений (например, деление на реальное и формальное

решения), взаимоотношения интересов, кроме как на

очень общем уровне, и остаются в тени социальные аспек-

ты нормы как одного из средств сознательного развития

общества. Норма, как уже указывалось выше, в связи с

проблемой эффективности права, видит в организациях

неделимые единицы, к тому же единицы функциональные,

которые в качестве адресатов правового регулирования

также фигурируют индивидуально. Однако подобно тому,

как правовое поведение отдельного человека, хотя он фи-.

зически и как адресат нормы составляет единство, обус-

ловливается далеко не безразличными для права социаль^

но-психологическими элементами, так и организация,

,121

как показала современная социология36, даже функцио-

нально не может считаться свободной от противоречий.

Организация как открытая система, находящаяся в посто-

янном контакте со средой, порождает явления, которые

оказывают существенное влияние на ее поведение как

адресата права, а в данном случае и на деятельность в ка-

честве правоприменительного органа (суда, администра-

тивной инстанции). С такими единицами, созданными

<искусственно> юридическими средствами, мы встречаем-

ся во всех сферах права.

Например, повсюду в мире разводом считается в соот-

ветствии с нормативными предписаниями юридически

оформленное расторжение брака. А между тем в обществе

насчитывается немало людей, фактически разведенных, а

иногда и состоящих уже в другом браке, но не узаконив-

ших его, которые по какой-либо причине (и это тоже

заслуживающая изучения проблема) не обращаются в суд.

Они, таким образом, живут либо в формальном браке,

утратившем общественное содержание, либо в фактиче-

ском по содержанию и функциям браке, но не скреплен-

ном юридически. Весьма поучительны с этой точки зре-

ния в области семейного права венгерская практика рас-

торжения брака и ее осмысление социологией права.

Венгерское семейное право предусматривает принятие

решения о разводе при наличии серьезных и основатель-

ных причин, которые приводят к тяжким последствиям

для совместного проживания, для брачных уз. Закон не

определяет эти величины, и от судебной практики зависит,

какие факты будут сочтены серьезным и основательным

мотивом. В то же время из анализа судебной практики

известно, что совместные ходатайства о расторжении бра-

ка не вскрывают реальные причины, поскольку стороны

зачастую, естественно, по договоренности излагали вымыш-

ленные факты, которые выдавались ими за реальные. Если

бы за основу брались эти доводы, обследования с позиций

социологии права дали бы неверную картину реального

явления – тем более что брак, как правило, разрушается

под действием не одного фактора. Распад брака тоже про-

цесс, на который влияет множество обстоятельств даже

в том случае, если удается установить одно решающее.

36 См., например; Ь ц Ь т а п п N. 2\уес1с – НеггзсЬаЙ – 5уз1ет.

РоУивсЬе Р1апип. Ор1айеп, 1971.

122

Аналогичные результаты дало и изучение участия народ-

ных заседателей в работе суда, которое смогло подойти к

реальным проблемам опять-таки через вычленение явле-

ний и процессов, считающихся юридически едиными.

Возможно, еще поучительнее с этой точки зрения исследо-

вание уровня правовых знаний в обществе, показавшее,

что на деле, под воздействием весьма разнообразных со-

циальных факторов, правовая информированность граж-

дан имеет очень разную степень, иногда далекую от дей-

ствительного содержания закона и нормы.

В свете сказанного я согласен с констатацией, что

социологический аспект права шире его нормативного со-

держания37, точнее, включает в себя также социальные

компоненты нормативного содержания. Нормативное

содержание права и элемент действительности социологи-

чески неотделимы друг от друга, так что и к социологиче-

скому содержанию можно подходить только в рамках

<нормативного>. Разбивка правовых явлений на их соци-

альные компоненты влечет за собой по ходу исследований

применение социологических понятий. Однако их исполь-

зование в социологии права – это не вопрос выбора. Иног-

да думают, что есть некоторые понятия, которые можно

<пересадить> из общей социологии и применить в области

правовых исследований, добавляя, правда, что применять

их надо не механически, а в соответствии с особенностями

изучаемых явлений. На мой взгляд, при рассмотрении со-

циологических компонентов правового явления необходи”

мым является применение тех понятий, которые позво-

ляют подойти к данным факторам с социологических по-

зиций.

Таким образом, если предметом исследования становит-

ся, например, правоприменение как процесс принятия

решений, проходящий в определенных организационных

рамках, мы едва ли можем обойтись без понятий, создан-

ных социологией организаций, изучающей свойственные

этим организациям явления. Несомненно также, что в ре-

зультате исследований, проводимых социологией права,

могут появиться новые понятия, которые будут исполь-

зоваться потом и в других отраслях социологии. Например,

“См.: Казимярчук В. П. Социологические проблемы дей-

ствий права в социалистическом обществе.-В кн.: Право и со-

циология. М., 1973, с. 35.

Я?3

понятие <контрольно-референтная группа> появилось в

ходе толкования итогов изучения роли польских народных

заседателей и затем было воспринято общей социологией.

В венгерском исследовании участия народных заседателей

в деятельности суда выработано, например, понятие орга-

низационно чуждого для характеристики постороннего,

непрофессионального элемента, участвующего в работе

организации, но входящего в ее структуру лишь временно

и не связанного отношениями внутри организации либо

связанного ими в незначительной степени. Возможно, что

эти понятия, выдвинутые в ходе исследований по социоло-

гии права, возникли при анализе специфических ситуаций,

но они могут оказаться полезными и в работах, проводи-

мых в других отраслях социологии.

Однако социологические понятия, применяемые социо-

логией права, – вне зависимости от того, носят ли они

<привнесенный извне> характер или выработаны в про-

цессе ее собственных исследований, – приобретают по

ходу использования известную специфику в связи с тем,

что соотносятся с правовыми явлениями. Естественно, что

и правовые понятия несут с собой исторически сложив-

шееся содержание, представление о котором для исследо-

вателя социологии права столь же незаменимо, как и пред-

ставление о содержании категорий социологии. Однако

рамки подхода в любом случае определяются правовыми

понятиями, и потому едва ли социологии права следует

оперировать правовыми понятиями, созданными только

для себя, вне существующих правовых понятий. Это отно-

сится п к понятию самого права. Социология права не мо-

жет оперировать собственным понятием права, отличным

от сложившегося в юридической науке. В принципе пото-

му, что право – в той мере, в какой мы считаем его науч-

но познаваемым общественным явлением – может выра-

жаться адекватным образом лишь с помощью какого-либо

одного понятия. В практическом же плане потому, что,

отрываясь от правил поведения, которые государство рас-

сматривает как право и принуждает выполнять (если

определять весьма упрощенно понятие права), исследова-

ния социологии права отрывались бы от реальных право-

вых явлений общества и, доведя проблему до абсурда, рис-

ковали бы заниматься явлениями, правовой характер

которых признает -только обративший на них внимание

автор. –

Й4

Междисциплинарный характер применяемых понятии

не только порождает в исследованиях трудности, но и пря-

мо требует, чтобы исследователь, желающий превзойти

эмпирический уровень, оценивал соотношение как юриди-

ческих, так и социологических понятий, связанных с дан-

ным явлением, и при анализе материала сразу ориентиро-

вался на теоретическую работу. Вопрос, однако, в том, как

далеко может заходить такая теоретическая деятельность?

Поскольку в марксистской теории права все шире развер-

тывается социологический подход, то в отношении марк-

систской социологии права мы можем утверждать, что ее

общая теория может быть аналогична теории права, ины-

ми словами, теория права – наряду с частичными резуль-

татами марксистской социологии – способна дать общий

теоретический фундамент, на который может опираться

социология права в разработке своей теории и который на

своем более абстрактном уровне может использовать также

теоретические изыскания социологии права.

Приведем один пример. Марксистская теория права

традиционно пользуется понятием функции в подходе к

социальным взаимосвязям как государства, так и права.

Нюанс, однако, в том, что заключение о функциях права

делалось без глубокого изучения функциональных послед-

ствий права, дедуктивно, то есть выводилось из сущности

права, и даже сегодня оно лишь на весьма обобщенном

уровне подкрепляется признанием сложившихся в обще-

стве фактических правовых явлений, например, в совре-

менных условиях – организаторской функции права. Та’

кой подход, как показал И. Сабо, связан с историческими

особенностями в том смысле, что проблему функций пра-

ва в различных общественно-экономических формациях он

рассматривает неодинаково и соответственно устанавлива-

ет эти функции с разной степенью обобщения38. На мой

взгляд, социология права может подходить к той или иной

проблеме, в том числе и к проблеме функций права, толь-

ко с конкретно-исторических позиций. В качестве аргу-

мента можно привести проведенное в Венгрии изучение

воспитательной роли права в социалистическом обществе,

в котором – хотя и с использованием в основном стати-

стических данных – была предпринята попытка историче’

38 См.: ЗгаЬб I. А ]’ое 1аг8а(1а1тш 1чпЬм6к – А11ат – (> /оу-

(цДотагау, 1973, № 4. _

125

ски конкретно подойти к появлению в социалистическом

обществе одной из функции права – формирующей созна’

ние, воспитательной. Было показано, например, что при

исследовании проблемы, сформулированной теорией пра-

ва, возможно применение социологических понятий.

Другие исследования, прежде всего исторического плана,

свидетельствуют о том, что и в социологии права действу-

ют понятия, например, латентной, скрытой функции и

дисфункции. Эти понятия пригодны и для рассмотрения

некоторых проблем теории права, как, например, право-

применительной деятельности.

Подходя к проблеме функций в конкретно-историче-

ском плане, социология права может выдвинуть в отноше-

нии права (и, естественно, его внутренней динамики) той

или иной исторической общественно-экономической фор-

мации в целом такие положения, которые могу г помочь

также обобщению анализируемых функций на уровне

теории права. С известной степенью абстракции, несом-

ненно, можно из сущности права сделать заключение и о

его функциях, но, с одной стороны, конкретно взятое

общество с его исторически сложившимися социальными

и политическими отношениями обусловливает функцио-

нальные последствия действия права, а с другой – кон-

кретные условия общества могут составить для права

такой фон, который в состоянии привести к изменению

функций. Эти явления, однако, уже нельзя раскрыть сред-

ствами теории права, либо можно лишь в том случае, ког-

да исследования социологии права на своем уровне при-

вели к теоретическим обобщениям. . ;

Пример с функциями права показывает, таким обра-

зом, что разработка теоретических проблем социологией

права в рамках исторической конкретности выступает на

ином уровне абстракции, чем обобщение в рамках теории

права. Если прибегнуть к принятой в социологии катего-

ризации, то можно сказать, что эта разработка теории воз-

можна в современных условиях на среднем уровне, позво-

ляя тем самым внедрять результаты исследований социо-

логии права в другие науки.

Глава четвертая

ОБЩЕСТВО И ПРАВО

1. ПРОБЛЕМЫ ПОНЯТИЯ ПРАВА В СОЦИОЛОГИИ ПРАВА

В социологии права при оп-

ределении самого понятия права можно проследить две со-

вершенно противоречивые тенденции.

С одной стороны, право раскрывается в качестве сред-

ства, сознательный, целенаправленный характер которому

как при его формировании, так и при использовании при-

дает заложенный в нем политический элемент, с другой

стороны, именно этот элемент отходит на второй план в

понятии права как совокупности правил поведения, сло-

жившихся из <естественных человеческих связей>, дея-

тельности крупных экономических организаций или просто

из существующих в обществе норм поведения. Первая

концепция в какой-то форме привязывает право к госу-

дарству. Вторая же выводит понятие права за рамки

практики государственных организаций. При этом в пра-

ве пытаются найти то, что без ссылки на государство отде-

ляло бы его от других правил поведения.

Первая концепция рассматривает право как средство

социального контроля, сознательного управления общест-

вом. По мере развития сферы этого управления и планиро-

вания в современном обществе связь права и государст-

венной политики становилась все более ясной даже для

буржуазной социологии права, политической социологии,

занимающейся правом и деятельностью правопримени-

тельных организаций.

Наиболее важные вехи формирования этого понятия

права хотелось бы проиллюстрировать несколькими при-

мерами.

Политический элемент в понятии права как средства

с самого начала присутствует в концепции социального

контроля Р. Паунда. По его мнению, правовой порядок

является наиболее ясной и действенной формой такого

контроля, подчиняющей себе остальные формы. Право, по

127

Паунду, начало занимать свое настоящее место лишь с

развитием политической организации общества ‘. Цивили-

зация в равной степени нуждается, подчеркивал Паунд, в

контроле и над силами природы, и над природой челове-

ка. Этот контроль выступает как управление человеческим

поведением с помощью принуждения, в первую очередь

с целью удержать людей от антисоциального поведения и

заставить их выполнять свои обязанности в интересах

цивилизованного общества. Наиболее важные средства

этого – мораль, религия и право, которые на начальной

стадии развития общества выступали совместно. Однако в

современном мире право стало важнейшим средством со-

циального контроля, ибо обеспечивается силой политиче-

ски организованного общества, в котором определяет пове-

дение людей путем систематического применения этой

силы2. Далее Паунд пытается дать комплексное, трехзвен-

ное определение права.

Под правом, пишет он, понимается какой-либо из сле-

дующих трех элементов или все эти три элемента вместе:

1. Правопорядок, то есть сформированное и обеспеченное

систематическим применением силы политически органи-

зованного общества господство соответствующих связей и

поведения. 2. Совокупность оснований и руководящих

принципов, служащих принятию судебных или админи-

стративных решений. 3. То, чю Кардозо называл процес-

сом отправления правосудия и к чему теперь можно при’

числить и административный процесс.

Паунд полагает, что право – это высокоспециализиро-

ванная форма социального контроля, функционирующая в

соответствии с совокупностью применяемых в судебном” и в

административном процессах авторитарных правил3. Его

определение права, как мы видим, включает в себя и нор-

мативный элемент, который довольно многие представите-

ли социологии права не считали социологически важным.

Паунд включает в понятие социального контроля и

свою теорию интересов. В обществе, писал он, наряду со

старыми интересами или в противоположность им возни-

кают новые интересы, и именно здесь функционирует из-

бирательный и направляющий механизм социального

контроля, конечная цель которого состоит в согласовании

‘ См.: Р о ч п и К. Ьа\у апй Мога1з,р. 25.

2 См.: Роипй К. 8ос;а1 Сои1го1 Ии-ои^Ь Ьотг, р. 18, 20.

3 См.: Ш(1., р. 40, 41. ‘ ^

Т28

интересов с требованиями справедливости. Таким образом,

цель и права и социального контроля одна: справедли-

вость. Далее Паунд задается вопросом: что же такое спра-

ведливость? – ив конечном счете приходит к тому, что

справедливость заключается в идее максимального удов-

летворения человеческих желаний и запросов. Поэтому

<в рамках социального контроля, а следовательно, и в об-ласти права нужно примирять и согласовывать эти жела-ния и запросы в той степени, в какой это возможно; обес-печивать их в целом, насколько возможно>4. Паунд, впро-

чем, разработал свою теорию только в весьма общих чер-

тах, очень мало конкретизировав ее. Дальнейшее развитие

она нашла в теории права Ю. Стоуна, где социальному

контролю уделено весьма значительное место.

Несмотря на то что Стоун в качестве исходной избира-

ет позицию Кернса, по мнению которого социальный кон-

троль в широком смысле включает в себя <все те способы,с помощью которых общество оказывает формирующеевоздействие на себя самое или на свои отдельные части> а,

из его рассуждений становятся ясны общественные связи:

формирующегося содержания понятия социального кон-

троля. Это понятие связано с монополистическим капита-

лизмом не только временем своего возникновения (начало

XX века), но и своим содержанием.

По мнению Стоуна, в век домонополистического капи-

тализма роль права и морали в равной мере состояла в ре-

гулировании свободной конкуренции между личностями;

адекватный социальный контроль проявлялся в самой

общественно-экономической конкуренции. Таким образом,

конкуренция выполняла задачу общественной координа-

ции без потребности в сознательном социальном контроле.

Однако в наши дни, считает Стоун, положение измени-

лось. В области экономики уже видно, что конкуренция

в качестве контроля ослаблялась как раз созданными ею

самой формациями и что общие соглашения, относящиеся

к коллективным договорам вместе с отдельными ограниче-

ниями личного выбора, составляют единственную приня-

тую альтернативу в противоположность общественно не-

терпимой, неприкрытой связи с применением власти

между работодателем и отдельным рабочим. В области

4 Р о и п и В. ,1ив1лсе ассогс1ш Ьа’№, р. 31, .’-”

‘ 3 Са1гпз Н. ТЬе ТЬеогу о! Ьеда! 8с1епсе, 1941,”;?. 22; См.:

51 о п е ]. Ор. с11., р. 753.
–ч

9 К. Кульчар

культуры и морали также видно, что вытекающие глав-

ным образом из процесса промышленного развития обще-

ственно-психологические изменения ставят мыслящего

законодателя перед неблагоприятными альтернативами: он

или пассивно разрешает осуществление иррациональных

тенденций, или берет на себя активную роль. Диагноз

К. Маннгейма относительно фашистских режимов нашего

времени предупреждает о еще более глубоко лежащих

общественных и экономических изменениях, затрагиваю-

щих самую суть политических режимов, использующих

право в антигуманных целях6.

За десятилетня, прошедшие после выхода первого ва-

рианта книги Стоуна, обозначенные им тенденции полно-

стью сформировались, буржуазная политическая эконо-

мия, а также социология не только анализировали проис-

ходящие изменения, но и оценивали их правовые послед-

ствия 7. Благодаря этим общественным изменениям право

было признано одним из средств управления обществом,

во все большей степени осознавался и политический ха-

рактер права. Правда, оценка правовых последствий про-

исшедших и происходящих изменений не однозначно

определяется в буржуазной литературе. Фридман, напри-

мер, различает так называемые <политическое> и <юриди-ческое> право.

<Политическое право> возникает из потребности регу-

лировать законодательным, административным или судеб-

ным путем вопросы, связанные с экономической жизнью,

с политическим, религиозным, расовым и др. состояния-

ми личности, поскольку они затрагивают общество в таких

размерах, что нуждаются в зависящем от государственной

политики регулировании.

<Юридическое право> остается в традиционных облас-

тях гражданского права, формирование которого является

в первую очередь все-таки следствием технического про-

гресса и изменение которого зависит от уровня подготов-

ки юристов, от складывающегося сравнительно узкого про-

фессионального общественного мнения и т. д.8.

Однако это различие не оправдывает себя. Правовые

е См.: 81 о п е I. Ор. сН., р. 755.

7 См.: Рг1ес1тапп\У. Ьа^ апД 8ос1а1 СЬап е т СоШетрога-

гу ВгНат. Ь., 1951; РНейтапп \У. Ьау т а СЬап^пе 8ос;е-

1у. Ь., 1959. , . >.

8 См.; Рг1е(1тапп УУ. Глгаг т а СЬап^те 5ос1е1у, р. 61 е1

сед.

130 :

последствия общественных процессов, которые, по мнению

Фридмана, оказывают политическое влияние, например,

на экономическую жизнь капиталистического общества,

наиболее сильны именно в области права собственности,

договорного права. Даже в правовых нормах, затрагиваю-

щих семью, во все большей степени осуществляются поли-

тические – по большей части, но не исключительно отно-

сящиеся к демографической политике – аспекты созна-

тельного управления обществом. Таким образом, несмотря

на то что политический элемент права зависит не от нали-

чия или отсутствия политического содержания в отдель-

ной правовой норме или от <размеров> этого политиче-

ского содержания, а от политических связей права в целом,

все же и в формировании отдельных областей права обна-

руживается непосредственное политическое воздействие

руководства обществом.

В целях дальнейших исследований необходимо ука-

зать на несколько значительных факторов. Прежде всего

политическое содержание права – хотя оно выражает в

первую очередь цели господствующего класса – складыва-

ется более сложно. В государстве действуют многие поли-

тические силы, правовое регулирование относительно ред-

ко отражает неприкрытые интересы господствующего

класса, слоя или группы населения. Несомненно, в крити-

ческих экономических или политических ситуациях подоб-

ные правовые нормы выступают на первый план и, более

того, действия, регулируемые правом, часто подменяются

не учитывающими нормы права действиями обладающих

властью политических сил, но тем не менее правовое регу-

лирование – особенно в современных обществах со слож-

ными отношениями – до определенной степени отражает

и политические достижения не находящихся у власти

классов, слоев, групп. (Эта степень зависит от данных

общественно-исторических отношений, от организованно-

сти неправящих классов, слоев, групп, от правильности

оценки ситуации, воплощающейся в политическом реше-

нии, служащем основой правотворчества, и т. д.).

Таким образом, политический характер права неоспо-

рим. Ясно также, что в значительной мере (хотя полити-

ческий характер и средство политики, естественно, поня-

тия не адекватные) оно функционирует как одно из

средств политики, но вместе с тем оно, как производное

от политических отношений данного общества, развивает-

9*

131

ся и относительно самостоятельно. В этом развитии-в

конечном счете определяемом классовыми отношениями в

обществе – находят свое выражение особенности права

как средства: те накопившиеся в ходе исторического раз-

вития элементы, которые создают возможность и опреде-

ляют границы использования правовой нормы в качестве

средства политики. Содержание этих элементов рациональ-

но по своему характеру. Рациональность, однако, частич-

но изменяется исторически в зависимости от своеобразия

отношений, культурных и правовых традиций общества,

в котором создается и используется, применяется конкрет-

ная правовая норма, а частично – даже если в отдельных

случаях и весьма опосредствованно – она выражает и сово-

купность исторического опыта, накопленного оказываемым

в течение долгого времени влиянием права на общество.

Сложившиеся в ходе самостоятельного развития права его

особенности создают и относительно постоянные элемен-

ты, что иногда мешает выяснению связи права и полити-

ки. Поэтому (в ходе использования господствующей

политической силой правовой нормы в качестве средства)

необходимо оценивать не только возможность использова-

ния правовой нормы как удобного политического средства,

не только политические условия, делающие желательным

создание надлежащей правовой нормы и оказывающие

влияние на формирование ее содержания, но и те особен-

ности, которые определяют возможности и ограничения

использования этой нормы.

В буржуазной социологии права осознание его полити-

ческого характера стало теперь уже неопровержимым.

Однако это осознание породило проблему, выходящую за

рамки понятия права: насколько совместимо, пользуясь

выражением Стоуна, <социальное планирование с демо-кратической свободой>?

Выработанное понятие <право в жизни>, в котором

кроется ‘определенный <элемент действительности>, пред-

полагает исторический анализ понятия права, основанный

в том числе и на анализе обычаев, откуда оно проникает

V V современные работы по социологии права.

Этнологические, антропологические изыскания, при-

знающие правом обычаи первобытных обществ, дали пищу

для социологии права. Стремление изучать правовые явле-

ния в гораздо более простой форме и отношениях, чем

формы и отношения современных обществ, и этим помочь

132

понять систему права современных обществ соответство-

вало той концепции социологии права, в которой сущест-

венное место получило неоправданное расширение поня-

тия права и системы права. Здесь следует обратить вни-

мание на то, что историчность, проявляющаяся в пони-

мании права современного общества на основе явлений

первобытного общества, по двум причинам является мни-

мой историчностью. С одной стороны, специфические

черты двух столь разных обществ только с большой натяж-

кой могут быть понимаемы одинаковыми, с другой – опыт

тысячелетнего развития права в период между обычаями

первобытных обществ и правом современных обществ

остается неоцененным. Вследствие столь своеобразной

<историчности> на задний план отодвигается и политиче-

ский характер права.

<Право возникает из процессов, которые регулирует:но оно не является окостенелым, его материал не перма-нентен> 9, – писал Малиновский, отвергая распространен-

ный взгляд, в соответствии с которым на жизнь первобыт-

ных обществ <обычаи оказывает давление извне>. Приня-

тие без принуждения таких правил и табу, которые в

большинстве своем неприятны, обременительны, не соот-

ветствует человеческой природе. Нормативизация перво-

бытного обычного материала основывается на естествен-

ных факторах личного интереса, амбиции и тщеславия, на

такой системе услуг и компенсаций, прав и обязанностей,

Которую вряд ли можно оценивать как право. Исходя из

такой концепции, Малиновский утверждает, что нашел

<удовлетворительную классификацию норм и правил пер-вобытного общества, получил ясный признак, отличающийпервобытное право от других форм обычаев> ‘Ї. Зная такой

специфический признак, как внутреннее признание нор-

мы, излишне связывать понятие права с каким-либо

центральным авторитетом, кодексом, судами и т. д., так

как у него имеются гораздо более общие атрибуты. В при-

митивном обществе каждый выполняет свои обязанности,

8

 

o

oe

b O 8

c

L

?

AE

E

n

Ue

,

?

t a L

?

L

?

`

E

E

X

E

J

N

?

?

R

3/4

v

ae

>

¦

X

A

V

?

ue

h O 6

¤

d

?

|

i

<права> – он получает свою

часть улова и т. д. Эту систему <прав> и <обязанностей>,

взаимных услуг Малиновский считает правом”.

‘МаИпо^зЫ В. Спше апй Сиви>т ш 8ауае 8ос1е1у. Ра-

1ег5оп, 1962, р. 122-123.

10 1Ы<1.,р. 10,15-16.11 1Ый., р. 20-21. .I>

На изложенном основывается данное Малиновским так

называемое антропологическое определение права: <Поло-жительное право состоит из системы правил, которую однасторона считает правом, а другая признает обязанностьюи которую специальный механизм, кроющийся в структуреих общества, считает действенным> 12.

Это понятие права и основывающаяся на нем право-

вая теория, однако, не свободны от очевидных ошибок и

произвольных толкований, обративших на себя внимание

его критиков. По мнению У. Сигла, Малиновский повипеп

в <патетическом искажении> первобытного правоведения,

он наделил первобытное общество правовыми взглядами

собственной культуры, в его институтах увидел правовые

институты современного мира, он произвольно выбрал

определенные обычаи, относящиеся к .браку, наследова-

нию, собственности, и <объявил их первобытным пра-вом> 13. В ретроспективности обвиняет Малиновского и

Хобель, по чьему мнению правовые воззрения Малинов-

ского, в соответствии с которыми центральным является

гражданское право, проистекают из особенностей совре-

менных систем права 14.

Действительно, такое понятие права объясняется толь-

ко <ретроспекцией> современных правовых взглядов.

Абсолютизация принципа <йо и1 Дев> и принятие его в

качестве объяснения, однако, небезупречно и методиче-

ски. Критикуя предшествующую антропологию, Малинов-

ский писал, что она <подменила правовой идеал социоло-гической действительностью племенной жизни> 15, но

теперь Малиновский, кажется, и сам совершил подобную

же ошибку – более поздние принципы развития права

подменил действительностью племенной жизни. Взаимное

отношение <обязанности и права> не всегда может рас-

сматриваться как правовое явление, несмотря на вводя-

щие в заблуждение термины, поскольку основанные на

взаимности отношения даже в современном обществе не

во всех случаях регулируются правом. И сейчас можно

встретиться с основанным на <праве> и <обязанности>

12 1ЬИ, р. 58.

13 См.: 8 е а ^ 1 е V. ТЬе РпшШуе Ьау апД Ргс^езвог МаН-

пспувЫ. -АтеПсап Ап1Ь,горо1ое^, 1937, р. 283.

14 См.: Н о е Ь е 1 Е. А. ТЬе Ьау о! 1Ье Ргшийуе Мал. СатЬпД-

ее, 1954, р. 181-182.

“МаНпо^вЫ В. Спте апй Сив1от…, р. 112-113.

134

отношением, за которым стоит лишь обычай или мораль-

ная, а не правовая норма.

Отношение такого типа является предшествующим

праву общественным явлением, поэтому, исходя из нали-

чия в обществе в качестве общественного отношения пары

<право-обязанность>, вряд ли можно сделать вывод, что

это действительно правовое отношение, за которым неиз-

бежно стоит правовая норма. Естественно, трудно опери-

ровать современными правовыми понятиями примени-

тельно к примитивному обществу, где встречаются терми-

ны, до определенной степени соответствующие современ-

ному правовому понятию, но лишь предшествующие ему,

трудно отвлечься от <терминологических техницизмов>,

чтобы, используя одинаковые термины, не отождествлять

отличающиеся одно от другого общественные явления. Для

возникающих из использования в связи с первобытными

отношениями современных правовых терминов недоразу-

мений характерно, например, выдвинутое Кельзеном1в

обвинение в противоречивости данной Энгельсом харак-

теристики первобытного общества, так как Энгельс, не

признавая наличия там системы права, тем не менее гово-

рит о существующих в этом обществе <правах> (К1Ы,в),

использует также и другие современные юридические тер-

мины. Очевидно, однако, что суть дела зависит не от вво-

димых в оборот ц используемых категорий и принципов.

Энгельс очень ясно пояснил, что использование таких

общепринятых в современном обществе понятий в связи

с отношениями первобытного общества не означает при-

знания наличия этих понятий в первобытном обществе.

Взаимная связь, подмеченная и описанная Малинов-

ским, которую он, исходя из правовых взглядов современ-

ного общества, считает правовым отношением, по суще-

ству, является таким общественным отношением, за кото-

рым стоит убеждение общества в целом в его правильно-

сти, соответствующим образом сложившаяся в ходе раз-

вития практика, то есть обычай. Он представляет норма-

тивный порядок, чья нормативность выражается и в соот-

ветствующем сложившемуся обычаю действии. <О <мис-тическом> же понимании обычая говорит присущее соот-

ветствующему обществу мнение, что он является священ-

16 См.: К е 1 з е п Н. ТЬе Соттишз! ТЬеогу о1 Ьау. Ь., 1955,

р. 39.

135

ным и руководит поведением людей почти как закон при-‘

роды и поэтому нарушения обычая невозможно даже пред-

ставить. Выступая против такого взгляда и утверждая, что

в первобытном обществе обычай безусловно царить не мо-

жет, поскольку он нарушается, Малиновский в конечном

счете ломится в открытые двери. Ведь обычай, как и вся-

кая норма, регулирующая поведение, может нарушаться,

но за ним стоит общество, и санкция, применяемая за его

нарушение, покоится на позиции общества, даже если ее

исполнение передается потерпевшему (как, например,

при кровной мести). Исходная точка Малиновского сомни-

тельна и по другому поводу. Он писал, что не мог обнару-

жить на Тробрианских островах такую группу обычаев,

санкция которой была бы связана с мистическим или с

магическим суеверием. Однако пример этого можно найти

и в его собственном описании. Он установил, что крово-

смешение запрещено, но не всегда наказывается общест-

вом, наказание передается сверхъестественным силам,

которые могут покарать преступника болезнью, а может

быть и смертью. Другой вопрос-насколько соблюдают это

правило, однако именно Малиновский описывает, что пе-

ред совершением преступления преступники стараются:

избежать возможных последствий с помощью магии 17.

Естественно, не только Малиновский предпринимал по-

пытку вскрыть атрибуты права с помощью изучения обыч-

ного материала первобытного общества. Я, однако, рас-

смотрю здесь лишь исследования Хобеля, исходя из их

значения и идейной связи с правовым реализмом. Хобель

основывался на различии человеческого и животного об-

щества, видел существенный, разделяющий их признак в

том, что поведение животных инстинктивно, в то время

как в человеческом обществе доминирует осознанное, соз-

нательное поведение, образцы которого проявляются через

поведение членов общества. И саму культуру он понимает

как комплекс осознанных образцов поведения. Таким об-

разом, для человеческого общества в отличие от животного

вследствие наличия образцов поведения характерна систе-‘

ма социального контроля. Даже самое маленькое, самое

бедное и стоящее на самом низком уровне развития чело-

веческое общество -обладает собственной системой контро-

.- ‘7 См.: МаИпо^зЬг В. Рав ОевсЫесЬЫеЪеп йег ТОНеп ш

^гс1^е8<гМе1апез1еп. Ье1рг18 или ЬйпсЬ, 8. 381-384.136ля, комплексом образцов поведения и организованныхмеханизмов регуляции, которые, собственно говоря, и мо-гут рассматриваться в качестве <права>. Для Хобеля право

является одним из аспектов культуры, которое использует

силу организованного общества для регулирования индиви-

дуального и группового поведения, а также для воспре-

пятствования, возмещения или наказания отклонения от

предписанных общественных норм.

Господствующие в обществе нормы, рассуждает Хо-

бель, собственно говоря, не представляют действительность

поведения определенного класса, таким образом, их куль-

турно-антропологическое описание отражает идеализиро-

ванную конструкцию, а не истинную культуру. Описание

настоящей культуры должно включать в себя описание

фактического поведения всех членов общества, и для это-

го недостаточно знать общественные нормы, которые дол-

жны осуществляться. Проявляющиеся в поведении подав-

ляющего большинства членов общества нормы и в перво-

бытном обществе являются не только определенным ста-

тистическим выражением, они вместе с тем указывают и

правильный путь, то есть носят и нормативный характер.

Среди общественных норм занимает свое место и право,

которое является своеобразно определенным комплексом

таких общественных норм, поддержание которых осуще-

ствляется с помощью правовых санкций. Право, по суще-

ству, составляет одну из частей системы социального кон-

троля, такую часть, которая выражает основные право-

вые постулаты данного общества. Хобель также выступает

против взглядов, в соответствии с которыми в первобытных

обществах право было неизвестно, а господствовал в них

только обычай или же, что первобытное право в действи-

тельности являлось суммой племенных обычаев. В ходе

формирования собственного понятия права Хобель исходит

из определения права, сформулированного Кардозо. В соот-

ветствии с ним право является таким принципом или пра-

вилом поведения, которое определено так, что создает воз-

можность при разумной аргументации предсказать, к чему

будет принуждать призванный для этого суд. (Эту форму-

лу выработал О. У. Холмс, а затем развило направление

правового реализма, считающее правом в конечном счете

<предсказания>, относящиеся к будущей фактической дея-

тельности судов.) Исходя из этого, Хобель тоже считает

признаками права четыре существенных компонента

137

формулы Кардозо: нормативный элемент, соответствие

поведения нормам, суды и принуждение. Если эти четыре

элемента могут быть обнаружены в связи с определенной

частью обычаев первобытного общества, говорит он, то это

первобытное общество знакомо с правом.

Судебная процедура, по мнению Хобеля, присутствует

и в первобытном обществе потому, что если какая-нибудь

процедура следует признанной и установленной линии, то

она может считаться судом, даже если это в конечном счете

не больше, чем общественное мнение. <Действительноосновное непременное условие права, - говорит Хобель, -в любом обществе, первобытном или цивилизованном, со-стоит в законном использовании физического принужде-ния общественно признанным органом> 18. Подтверждая

это мнение позицией других исследователей первобытного

общества, он ищет в первобытных обществах привилеги-

рованные и общественно признанные формы применения

насилия, доказывающие существование права.

Нет необходимости, рассуждает он, чтобы физическое

принуждение осуществлял какой-либо юридический слу-

жащий или специальная коллегия, поскольку в первобыт-

ных обществах любой человек может отплатить за причи-

ненный ему ущерб как <частный прокурор, как в данномслучае, должностное лицо ргосо зо1о аеНс1;о> 19. Потерпев-

ший не мог бы действовать и не действует в своих интере-

сах или в интересах собственной семьи, клана, от своего

или от их имени, не получив одобрения или по крайней

мере молчаливой поддержки незаинтересованной части

общества, а это означает, что общество осуждает поведе-

ние причинившего ущерб, нарушившего считающиеся

обществом правильными нормы поведения. Таким обра-

зом, индивидуальное правосудие, осуществляющееся при

одобрении, поддержке общественного мнения, является

общепризнанной привилегированной формой принуждения,

то есть элементом, который необходим для понятия права.

Еще один необходимый элемент – справедливость. Этот

элемент никогда не может быть абсолютно надежным, так

как там, где действуют люди, на истинную надежность

рассчитывать нельзя, пишет Хобель. Тем не менее спра-

ведливость является принадлежностью не только права,

” Н о е Ь е 1 Е. А. Ор. ей., р. 26.

19 1ЬЫ., р. 27.

138

но и других общественных норм в той степени, насколько

это возможно в человеческом обществе. Впрочем, продол-

жает он, доктрина прецедентов является свойством не

только англо-американского права, на ней построено и

первобытное право, принимаемые новые решения опирают-

ся на старые нормы права или на нормы прежних обыча-

ев, новые решения формируют модели будущих поступ-

ков. Так, Хобель и в первобытном обществе находит те

четыре элемента, которые он вслед за Кардозо считает спе-

цифическими характерными чертами права, и на этой

основе уже может сконструировать свое понятие права:

<общественная норма является правовой нормой, если еенесоблюдение или нарушение влечет за собой угрозу илифактическое правильное применение физической силы,которое индивидуум или группа используют в качествеобщественно признанной привилегии> 20.

Однако нет сомнения, что данные Хобелем признаки

права являются ретроспекцией современной ему англо-

саксонской системы права. Нужно также отметить, что

понятие права Хобеля содержит лишь формальные эле-

менты. Такое формальное определение понятия права по-

рождает видимость правоты Хобеля в некоторых отноше-

ниях, поскольку вряд ли можно отрицать, что, например,

привилегированное применение физической силы сейчас

действительно типично связано с правом, справедливо так-

же утверждение-как доказывают многие исследования,-

что в первобытных обществах при молчаливом или выра-

женном одобрении всего общества за определенный ущерб

может отплатить индивидуум, применяющий, таким обра-

зом, насилие действительно признанно привилегирован-

ным способом. Проблематично, однако, общественное со-

держание <привилегированности>. С одной стороны, нет

уверенности, что признание привилегированного примене-

ния насилия в первобытном обществе, которое происходит

со стороны всего общества, равнозначно признанию при-

вилегированности в современном, дифференцированном

обществе, с другой стороны, <признание> со стороны от-

дельных классов, слоев и т. д. общества может быть и

следствием насилия, вытекающего из факта <привилеги-рованности>. Если, таким образом, искать за формальным

определением содержание, станет очевидным, что опреде-

20 1ЬЫ., р. 28.

139

ления Хобеля не достаточно. Это может быть ясно показа-

но и с помощью иной логики при применении <привилеги-рованного> насилия, как атрибута понятия права.

Применение принуждения в современных обществах

юридически четко определяется в связанных с государств

вом системах права, где использование принуждения на

общественном уровне сохраняется за государственными

органами. Все же можно найти такие носящие характер

обычая проявления, которые сопровождаются применением

насилия, за которыми стоит молчаливое или выраженное в

действии одобрение сравнительно небольшого общества, но,

рассматривая их в качестве права, можно прийти к весьма

парадоксальным выводам. Так, например, узаконенные

нормы права, как правило, уже не наказывают нарушение

супружеской верности, но все же в отдельных странах, в

отдельных областях нередко, например, существует обы-

чай, когда супруга, нарушившего супружескую вервость,

может наказать другой супруг, в отдельных случаях и с

участием посторонних, с помощью применения физической

силы. Никто в обществе, где существует такой обычай, не

сомневается в правомерности этого. Таким образом, <при-меняющее привилегированное насилие> действие встреча-

ется одобрением и на этом основании может рассматри-

ваться правом? Вряд ли. Оно резко противоречит, напри-

мер, официально господствующей системе права, гаранти-

рующей физическую неприкосновенность человека. Если

за неким насильственным действием и стоит одобрение

общества, то это еще не делает его правом. Не говоря уже

о том, что за государственным насильственным действием

не всегда стоит одобрение, согласие всего общества или

даже только его части. Хобель оперирует понятием пози-

ции незаинтересованного общества, что практически вы-

ступает как позиция общества в целом. Эта общественная

позиция в первобытном обществе основывается на обычае,

который также может обладать санкцией. Некоторые нор-

мы права нередко не поддерживаются одобрением общества

в целом, даже и незаинтересованной его частью. Поскольку

право является классовым явлением, за ним чаще всего

стоит лишь часть отдифференцировавшегося общества, да

и то в первую очередь только та, чьи интересы нашли от-

ражение в государственном механизме.

Однако в теории Хобеля есть нечто заслуживающее-

внимания: нормативный характер фактического действия

НО

статистического среднего. Это тот момент, который, по

его мнению, почти социологически выражает элемент

действительности права и имеет значение в социологиче-

ском определении элементов <должного> и <сущего> поня-

тия права.

В заключение отметим, что различные концепции ис-

следователей социологии права, относящиеся к понятию

права, связаны со следующим моментом. Несомненно пра-

вильно понимание того, что человеческое поведение фор-

мирует, кроме права, и другие нормы. Однако из того, что

механизм права и управления поведением не равнозначны,

не следует обратное, то есть, что нужно считать правом

любую действующую норму поведения.

2. ОТНОШЕНИЕ <ДОЛЖНОГО> И <СУЩЕГО>

В СОЦИОЛОГИИ ПРАВА

Проблему понятия права буржуазная социология пра-

ва сформулировала следующим образом: что такое пра-

во – предписанные нормы 1,рава или же фактически

осуществляющийся правовой порядок, нормы, формирую-

щиеся в ходе применения права и реализующиеся в обще-

стве? Так ставит вопрос и К. Ллевеллин: <Когда мы видимнефункционирующее правовое регулирование, мы сразу жесталкиваемся со следующей проблемой исследования: ачто функционирует и как?> 21 <Нефункционирующее> пра-

вовое регулирование направило внимание социологии пра-

ва на правовую практику, однако, приблизившись к

реальному осуществлению правопорядка, то есть к <функ-ционирующему> праву, она все-таки смогла использовать

лишь часть его, да и то на нормативном уровне. Даже взяв

крайности правового реализма, в соответствии с которыми

правом может рассматриваться только вынесенное реше-

ние суда, и то лишь в отношении единственного конкрет-

ного случая, мы видим, что это тоже содержит норматив-

ный элемент понятия права, поскольку и судебное реше-

ние по логике вещей лежит в плоскости должного <5о11еп>

и вероятность его выполнения выступает элементом су-

щего.

“Ые^еПуп К. N. ТЬе Ноппайуе, (Ье Ье^а! апЯ 1Ье 1,ачт

141

Пытаясь проанализировать проблемы, возникающие

при определении понятия права в буржуазной социологии

Права, историческую обусловленность возникновения этих

Проблем, я стремился показать, что элементы <должного>

и <сущего> в праве исследовались двумя отдельными на-

правлениями в социологии права и в их взаимной связи

Зпочти не рассматривались. Опытом совместного рассмот-

рения этих двух элементов является трехзвенное понятие

права Р. Паунда, которое включает в себя установленные

нормы права, принципы, а также правопорядок (послед-

нее у него составляет реальный элемент в названном

смысле), наряду с судебным и административным процес-

сом; однако отдельные элементы у него органически очень

мало связаны между собой, поэтому акцент делается на

процесс применения права, судопроизводство и админи-

стрирование. У Эрлиха решающим является внутренний

порядок общественных связей, который выступает как

фактически осуществленный порядок. В ранних трудах

Ллевеллина также выделяется значение момента обше-

принятости в следовании принятым нормам, когда он вы-

водит происхождение нормативных обобщений из разре-

шения спорного случая (1гоиЫе сазе) 22.

Относительно более систематично этот вопрос исследу-

ется у Тимашева, который, рассматривая проблему <иден-тичности> права при обычном вмешательстве судебной

практики, старается соотнести между собой элементы

должного и сущего. В соответствии с его позицией – обо-

значая отдельные правовые явления римскими цифра-

ми – реалистическое движение отвергает толкование

права, как идентичности суммы абстрактных норм (XI) и

деятельности судов (Хг), в то время как Эрлих отрицает

и возможность идентичности между правовой практикой

(Х2) и поведением соблюдающего право лица (Хз), по-

скольку утверждает, что фактически осуществляющиеся в

обществе нормы поведения не согласуются с нормами

принятых судами решений. Тимашев не признает пра-

вильности стоящих за этими отрицаниями предположе-

ний, потому что они, с одной стороны, не считаются с по-

нятием вероятности, с другой – временные, изменяющие-

ся факторы ставят на один уровень с постоянными, между

22 См.: ЫемуеПуп К. N. ТЬе Моппайте, 1Ье Ьееа! апЯ 1Ье

Ьау 1оЪа, р. 1360-1361.

142

тем как последние обеспечивают определенную стабиль-

ность различных правовых явлений и фактически господ-

ствуют над факторами вторичными, изменяющимися, по-

рождающими неуверенность и отклонения23.

Тимашев видит обеспечение постоянства и единства в

том, как он образно выражается, что перед позициями XI,

Хг, Хз все же стоит позиция X, которая во всех случаях

является общей, и это, по мнению Тимашева, идеальная

координация человеческого поведения, идеальный поря-

док, который, правда, никогда не может быть осуществлен

в совершенстве, но право как координация поведения яв-

ляется приближением к цели. Право может иметь столько

различных значений, сколько имеется различных прибли-

жений, однако эти значения не связаны с тремя различ-

ными понятиями, как у Паунда, <а выражают основопола-гающее общественное явление, явление координации чело-веческого поведения с помощью авторитарных образцов>24.

С помощью этих рассуждений Тимашев, хотя он и ставит

проблему, но все же не может разрешить ее, более того,

еще больше запутывает тем, что за тремя перечисленными

им Х постулирует и четвертый, отвлеченный X, таким

образом, что все это приобретает сильный привкус есте-

ственного права. Какого рода идеальное <координирова-ние> может означать этот отвлеченный X? Ведь правовые

явления выражают не какую-то идеальную систему дей-

ствий, а отношения того общества, которое их породило.

Среди всех общественных явлений самые важные с точки

зрения права – классовые отношения – не отражаются в

какого-либо рода отвлеченной воле класса, напротив, они

требуют опосредования и выражения в идеальной, регули-

рующей действия системе, в такой системе норм, которая

являлась бы социально эффективной. Классовые отноше-

ния, на которые оказывают влияние и другие явления (де-

ление на слои и группы) общества со вмешательством

своеобразных организационных механизмов, требуют соз-

дания нормы права и для организаций, призванных по

большей части заниматься правотворчеством. Фундамент

правовых норм в более широком смысле, как и фундамент

23 См.: “ПшавЬеН N. X. Ап 1п1гоЯис1;юп 1о (Ье ЗосюЬеу

о{ Ъачу, р. 315 е1 сед.

24 См.: 1Ыс1., р. 320-321.

143

поведения людей, составляют социально-классовые отно-

шения общества.

Таким образом, элементы должного и сущего в праве

неразрывны, поскольку нормативной силой обладает обус-

ловленная действительными отношениями правовая нор-

ма, когда она или совпадает со <статистической всеобщ-ностью> действительных человеческих поступков, или

же-поскольку нормативность имеет характер процесса-

способна формировать эту всеобщность поведения с по-

мощью своего механизма функционирования.

Из этого видно, что сущее и должное разделимы лишь

искусственно примерно так, как это <наиболее чисто>

проявилось в теории права Г. Кельзена.

Известно, что проблема нормативности у Кельзена ре-

шается с позиций неокантианской философии, основыва-

ясь на абстрактном разделении <сущего> (зеш) и <долж-ного> (во11еп). Помещая нормы на один уровень, Кельзен

исходил из того, что каждая из них выражает только ха-

рактер <должного>. Так, например, у Кельзена стали иден-

тичными нормативный характер языка и права, в первую

очередь потому, что он отверг изучение вопросов, касаю-

щихся возникновения нормы, и таким образом сам возвел

преграду перед подходом к любой дифференцированности.

Его теория права изгнала право в мир логики. Перевер-

нув известный девиз Холмса, мы получим кельзеновский

эпиграф: право – не жизнь, не опыт, а сама логика. На-

сколько неправильна первая из этих <аксиом>, настолько

же ошибочна и другая. Позиция Кельзена демонстрирует

отрыв права от действительности, от общества. Она делает

столь же бессмысленным социологическое понятие права

как, например, этическое понятие физического явления

свободно падающего тела25. И хотя позднее Кельзен все

же признал возможность существования носящего социо-

логический характер подхода к праву, этот подход, по его

мнению, мог играть только подчиненную роль. Социологи-

ческое правоведение может исследовать находящееся под

25 См.: Ке1зеп Н. Ете Сгипй1еип Дег КесЬ1е85ойо1о1е.-

АгсЫу 1йг вос1аЫ1з8еп8спа{(, ипй 8ог;а1ро1Щ1с, 1919. Нужно заме-

тить, что Кельзен считал неразрешимым основанное на расхожде-

нии общественной действительности и действительности природы

различие между <сущим> и <должным> с миром <нужно>. По-

втому он старался приспособить к неокантианской <вероятности>

общественных законов объективные законы природы,

144

влиянием правовых норм человеческое поведение только

в том случае, когда эти нормы и связанные с ними поня-

тия предварительно определены, на что способно только

правоведение нормативного характера26.

Система Кельзена страдает логическими изломами, ко-

торые нельзя преодолеть. Так, например, нельзя переки-

нуть мост через разрыв, разделяющий <должное> и <су-щее>, и Кельзен вынужден включить в свою теорию

моменты определенной степени следования правовым нор-

мам и возможность их нарушения в процессе реализа-

ции.

Оторванный от действительности мир нормы является

лишь формально логическим предположением, <долженст-вование> которого проистекает из метода, отвергающего

изучение происхождения норм, и считающегося с уже

существующей их системой27. Изучение же происхожде-

ния норм – о какой бы норме ни шла речь – ясно пока-

зывает их общественную сущность и определенность, то

есть неразрывную связь с общественной действительно-

стью, над которой господствуют объективные законы. Нор-

мы логики также являются продуктами сформированного

обществом человеческого сознания, в конечном счете

абстрагирующими законы реальности. Общественное про-

исхождение языка после известных исследований Энгель-

са настолько неоспоримо, что этот факт признает и бур-

жуазная социология. А мышление без способности язы-

кового выражения (естественно, в общественном смысле)

вряд ли можно себе представить.

Более трудной является проблема соотношения нормы

и реальности в связи с действенностью нормы. В своей

первой большой работе Кельзен отрицал общественную

по характеру предпосылку действенности нормы, состоя-

щую в том, чтобы она и на самом деле осуществлялась^8.

Норма вовсе не потому имеет силу, действенна, – считал

он, что это является ее целью; неэффективная норма все

равно является нормой. Позже он изменил свою позицию.

2(5 См.: Ке1зеп Н. Сепега! ТЬеогу о! Г,а\у апй 8<а1е, 1946,27 См., например: НогуаШ В. КесЫзвогю^^е. РгоЫеше.йегСеве118спа'{151епге ипа аег ОезсЫсЬЫепге аег ВесЫз. Вег1т-Сти-'аеуа1а, 1934. , , , п,""См: Ке1зеп Н. Наир1ргоЫете аез 5гаа18гесЫ81еше. 1а-Ьшееп, 1923, II. АиП. 8. 14.10 К. Кульчар 145<О каком-нибудь государственном строе (у Кельзена этоодновременно означает и правопорядок! -"К. К.) толькотогда можно утверждать, что он нормативно действен, ког-да действительные человеческие поступки до определен-ной степени соответствуют содержанию этого строя. Строй,при котором нельзя найти ни одного правомерного осно-вания поведения, невозможно считать имеющим силу> 29.

Несмотря на это, Кельзен все же пытается оторвать нор-

му от реальности. <Собственно говоря, эффективной явля-ется не норма или нормативный порядок со своей специ-фичной действительностью, а то, как люди воспринимаютнорму или порядок; их представление о них является тем,что становится эффективным с помощью принуждениялюдей к соответствующему этому их представлению пове-дению... нужно различать имеющую силу и норму и пред-ставление о норме, которое оказывает воздействие> 30. Но

это кажущееся остроумным определение не приближает к

разрешению проблемы. Влияет ли па человеческое поведе-

ние норма, которая не осуществляется, вызывает ли сей-

час в ком-нибудь, например, феодальная система права

такое представление, которое стимулировало бы соответ-

ствующее ей поведение?

Существенная сторона проблемы в ином: в чем сила

нормы, почему она направляет поведение людей, ибо толь-

ко факта, что люди воспринимают норму и действуют в

соответствии с возникшим вследствие этого своим пред-

ставлением, недостаточно. Человек может знать и одоб-

рить норму, но поступать он будет, например, вопреки ей.

Несостоятельность неокантианского противопоставле-

ния <должного> и <сущего> подтверждается и путем пока-

за общественного происхождения нормы. Норма – какой

бы характер она ни носила – не только в своем проис-

хождении, но и в дальнейшей жизни тесно связана с дей-

ствительностью. Проистекающая из общественных отно-

шений норма нравственности, например, проявляется не в

каком-то отвлеченном моральном <кодексе>, а в фактиче-

ском поведении людей. До тех пор пока нравственная нор-

ма не проявляется в обществе или в определенной части

общества как осуществляемое поведение, а именно чтобы

29 Ке1зеп Н. Аг &11ате1тё1е1 а1артопа1м. (Основные черты

теории государства). йгеееД, 1927, р. 13.

30 Ша., р. 11.

146

само следование ей, само ее осуществление побуждало к

дальнейшему следованию, всеобщему принятию, она явля-

ется не нормой поведения, а лишь считающимся правиль-

ным большей или меньшей частью общества взглядом или

точкой зрения. Отклоняющееся же поведение сталкива-

ется с нормами правомерного поведения, то есть со всем

обществом или с частью общества.

В первобытном обществе на осуществление и следова-

ние мог рассчитывать только фактически осуществляющий-

ся в поведении людей обычай, обладающий реальной

нормативностью. В таком обществе, где всеобщность об-

щественной практики не может отклоняться от фактиче-

ски заложенных норм (поскольку такие нормы вне обще-

ственной практики не существуют, проявляющаяся же в

общественной практике нормативность складывается в

соответствии с общественными отношениями) не возника-

ет проблема обеспечения действенности нормы и ее рас-

хождения с действительностью, поскольку отклонения от

нее носят единичный характер. Не возникает в отноше-

нии обычая подобная проблема и в современном обществе,

где нормативность обычаев также кроется в силе всеобщ-

ности осуществляемого поведения людей. Относительно

сложившихся обычаев человек, например, никогда не

ссылается, что это или то предписывается каким-нибудь

правилом, он просто говорит: <другие тоже так делают>,

<мой отец тоже так поступал>, таким образом, перед ним

в качестве образца стоит осуществленное поведение.

И правовая норма является нормой поведения. Таким

образом, в определенном отношении она по своей природе

разнозначна другим нормам поведения, но с существен-

ным дополнением возможности государственного принуж-

дения.

Обычное же право не является не чем иным, как про-

являющейся в поведении людей обладающей нормативной

силой общественной практикой. Эта практика, естествен-

но, получает нормативный характер, только когда госу-

дарство признает заявляющую о себе в поведении норму,

использует ее, и таким образом она обеспечивается воз-

можностью принуждения и превращается в правовую.

Если государственные органы больше не применяют ее,

то есть с точки зрения государственного интереса она ста-

новится безразличной, она утрачивает свой характер пра-

вовой нормы, а если являющаяся фактическим поведением

Ю*

147

/

практика все же продолжает жить, то ее нормативность

носит уже не правовой, а обычный или моральный ха-

рактер.

Так называемая писаная правовая норма возводит в

ранг правовой нормы в большинстве случаев уже факти-

чески проявляющееся в осуществляемом поведении прави-

ло. Созданная таким образом правовая норма в своем воз-

никновении также связывается с обществом. С учетом

классового характера правовой нормы, ее дифференциро-

ванной связи интересов, стоящей за ней возможности при-

нуждения, так называемая писаная правовая норма про-

является во множестве вариантов человеческого поведе-

ния. Стоящая за правовой нормой государственная власть

с ее возможностью принуждения является такой обще-

ственной действительностью, оставить которую без вни-

мания нельзя и которая является существенной гарантией

действенности нормы.

Случается, однако, что общественная практика при-

нуждения лишь формально может обеспечивать силу пра-

вовой нормы. При правонарушении в большинстве случаев

санкция (здесь не нужно иметь в виду обязательно уго-

ловные санкции) должна следовать за правонарушением,

потому что фактическое осуществление может быть обес-

печено только так. В различных обществах (и в разной

степени в связи с различными группами правовых норм)

большая часть поведения людей складывается в соответ-

ствии с правовой нормой без того, чтобы угрожающая сущ-

ность принуждения оказывала влияние на это формирова-

ние. Это понятно, поскольку те общественные отношения,

которые находят выражение в явлениях права, влияют и

на спонтанное формирование поведения людей. Вместе с

тем (с учетом осуществляющихся в обществе часто непри-

миримых противоречивых интересов, а также независимых

от них различных, кроющихся частично в обществе, час-

тично в личности причин) часть поведения людей склады-

вается, расходясь с правовой нормой или противоположно

ей, и становится правонарушением. Если в большинстве

таких случаев обычно следует принуждение к соблюдению

правовой нормы, эта общественная практика (которая в

данном случае выражается в практике соответствующих

органов государства) превращает возможность санкции в

действительность и этим обеспечивает общественное осу-

ществление правовой нормы. Правовая норма посему рас-

148

полагает такой фактической нормативной силой, которая

влияет на сознание правонарушителей в направлении со-

блюдения, сохранения и реализации нормы. Важное в

правовом смысле поведение человека также направляется

фактами, поэтому фактически живущие в общественной

действительности правовые явления обладают норматив-

ной силой.

Отсюда видно, что если писаная правовая норма на-

столько (или уже по своему происхождению вследствие

ошибочной оценки, или позднее вследствие противоречиво-

го формирования отношений) противоречит обществен-

ным отношениям, что в своем первоначальном содержа-

нии не становится фактическим поведением, то это рано

или поздно находит выражение и в практике государст-

венных органов. Практика применения права формирует

правовую норму и принуждает к ее соблюдению в соот-

ветствии с общественными отношениями или же, в край-

нем случае, отказывается от принуждения к соблюдению

правовой нормы, и таким образом в дальнейшем она не

действенна несмотря на то, что формально, может быть,

и имеет силу.

Мы уже указывали, что право выражает общественные

отношения и в системе правовых норм проявляется коре-

нящаяся в общественных отношениях <классовая воля>.

В правовых явлениях в конечном счете отражаются сло-

жившиеся классовые отношения, естественно при влия-

нии на них и других общественных явлений. Что это озна-

чает при более пристальном рассмотрении?

Прежде всего норма права осуществляется до тех пор,

пока она соответствует общественным отношениям и вы-

текающим из них господствующим классовым интересам.

Даже ту норму права, которая перестала адекватно отра-

жать требования общественных отношений, государство

лишает силы и формально изменяет, либо эта норма пра-

ва не действует фактически. Понятно, что речь идет не

о фактах нарушения требований нормы в процессе ее при-

менения, а о процессах формирования фактических обще-

ственных отношений, в ходе которых выражается появ-

ляющееся новое нормативное содержание (может быть,

еще только в практике применения права, а не в право-

вой норме, изданной формально). Если правовая норма

выражает общественную потребность, то за ней стоит за-

щищающая господствующие общественные отношения

149

государственная власть, п формирующая в соответствии с

этими отношениями соответствующее праву поведение, то

есть принуждает к ее соблюдению. Это соответствующее

господствующим общественным отношениям всеобщее

осуществление одновременно является и нормативностью.

Органы, применяющие право, как правило, определяют

содержание данной правовой нормы путем соответствую-

щего новым отношениям толкования, в то время как но-

вые общественные отношения в большинстве случаев соот-

ветствующим образом отражаются и в правотворчестве.

Из вышеизложенного очевидно, что действенность нор-

мы права покоится не просто на воле, а на общественной

действительности, не только в сфере возникновения нор-

мы, по и в ее дальнейшей реализации.

Создается впечатление, будто этому выводу противоре-

чит то обстоятельство, что все же можно принудить к со-

блюдению и таких норм, которые уже не отражают реаль-

ности общественных отношений. Однако этот вывод не

подтверждается практикой социального развития. При-

мер – известная судьба Закона Шермана в США. При-

нуждение к соблюдению норм, не соответствующих (с точ-

ки зрения господствующих классовых интересов) потреб-

ностям развития общественных отношений, порождает

глубокие противоречия и даже сопротивление закону, о

чем так много пишут буржуазные социологи права.

Таким образом, общественное <должное> происходит

из общественного <сущего>. Говоря об общественном про-

исхождении <Соае РёнаЬ, К. Маркс указал на то, что,если этот кодекс уже не соответствует общественным от-ношениям, он становится просто пачкой бумаги. Порож-денные прежними общественными отношениями законыдолжны исчезнуть вместе с ними. Те усилия, которыми,несмотря на новые запросы, потребности общественногоразвития хотят сохранить жизнь старым законам, старомуправу, по своему существу не что иное, как стремление клицемерному сохранению устаревших интересов31. ТомасМанн сказал: Человечество преклоняется перед успехом,перед 1а11 асоошрИ власти, не считаясь с путями ее воз-никновения. Но оно не забывает человеческого безобра-зия, насильственной и грубой несправедливости, творя-щейся в его собственном окружении, и в конечном счете31 См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 6, с. 243.150никакой рожденный, но не пользующийся его симпатией,властью и практикой успех не может быть прочным. Со-держание этого утверждения, служащего примером гума-нистической веры Томаса Манна в человеческий прогресс,в конечном счете сводится к тому, что норма, не соответ-ствующая развитию общественных отношений, - иллю-зорна.Все это, однако, вовсе не означает, что управление об-ществом с помощью правовых средств неэффективно. Не-эффективной является только субъективистски принятаянорма, не отражающая тенденции объективного развитияобщества. Большое значение имеет анализ реальной связимежду <сущим> и <должным>, правом и экономикой, пра-

вильной оценки возможностей правового регулирования в

достижении поставленных социальных задач в создании

благоприятных условий дальнейшего развития общества.

Проблема соотношения <сущего> и <должного> есть

часть более общего вопроса о понимании нормативности

права. С этой последней связано еще много частных во-

просов, и дискуссия о ней, очевидно, еще не закончена.

Нашей целью было лишь показать, что коренящийся в

неокантианской философии разрыв <должного> и <суще-го> никуда не ведет, и если мы хотим рассмотреть действи-

тельные правовые проблемы, право как общественное

явление (а чем другим оно может быть?), то надо посту-

лировать, что <нормативность действительности> и фор-

мирующий действительность характер нормативного эле-

мента в праве – неразделимы.

3. ФУНКЦИИ ПРАВА

Функциональное направление в социологии права (по-

нимание права как средства социального воздействия)

проявлялось столь категорически уже в прагматцстской

социологии права, что ее не раз называли даже функцио-

нальным правоведением.

Исследования функций права в этой связи отличались

определенным своеобразием. Прежде всего исследование

с функциональных позиций становилось возможным там,

где его границы были более узкими и менее сложными

для изучения (подобными качествами обладали, напри-

мер, примитивные общества). С другой стороны, социоло-

гия на определенном этапе своего развития адаптировала

151

понятие системы, которое позволяло функционально изу-

чать элементы внутри системы, однако этим с точки зре-

ния права можно было пользоваться, только привязывая

право к функциям системы в целом, в результате чего пра-

во само становилось функцией, точнее, по форме соединя-

ло некоторые функции. И наконец, восприятие права как

системы позволяло рассматривать и функции права в ка-

честве системного целого.

Главным отправным пунктом функционального изуче-

ния права является его понимание как одного из важных

институтов общества. Поскольку ныне почти общеприз-

нано, что право является средством политики, то в изуче-

нии процесса функционирования права чрезвычайно важ-

но исследовать воздействие, которому подвергается право

с этой стороны. Из определения политики (для нас поли-

тика – это способ осуществления государственной власти,

содержание которой – стремление господствующих клас-

сов преобразовывать и упорядочивать с помощью государ-

ственной власти отношения других классов, слоев и групп

в соответствии со своими интересами) вытекает, что право

по сути и в первую очередь служит обеспечению полити-

ческой власти, соответствующему установленному порядку

общественных отношений. Из связи права по своей сути

с политикой следует, что функции права выражаются ис-

торически меняющимся способом. А значит, исследование

функций права возможно лишь в конкретно-историческом

контексте.

Здесь мы сразу же сталкиваемся с проблемой юриди-

ко-социологических исследований, направленных на рас-

крытие функций права, и прежде всего исследований,

проводимых социологией права на материалах, показы-

-вающих становление и развитие функций права в истори-

ческом аспекте. Значение этих исследований состоит не

‘в разработке <антропологического> понятия права (на со-

мнительный характер которого мы уже обращали внима-

ние читателя), а на подлинно марксистском анализе

функций права, прежде всего в социалистическом обще-

стве.

Хобель, в чьих работах сливаются воедино антрополо-

гический функционализм Малиновского, некоторые тради-

ции прагматистской социологии права и способ мышле-

ния, присущий американскому правовому реализму, свои

исследования связывает с установлением правовых посту-

152

латов буржуазного общества. <Одна из главных проблемфункционально-реалистического понимания права естьвычленение тех основных общественных постулатов, -писал он, - на которых зиждется правовая система>.

Такой идеалистический подход не принес успеха бур-

жуазной социологии права, и в этом можно убедиться на

примере последующих рассуждений автора.

Основная функция права, по мнению Хобеля, отбирать

в гармонии с основными постулатами той культуры, в ко-

торой действует право, нормы для собственного подкреп-

ления. Отсюда вытекает и задача сравнительного право-

ведения – отыскивать правовые постулаты различных

правовых систем и определять, как они находят свое вы-

ражение в юридических учреждениях исследуемых

обществ. Функциональный реализм настаивает на этом.

потому, что <основная норма>, постулированная для всех

правовых систем, совершенно формальна, пуста и непри-

менима ни к одной из актуальных проблем права. Основ-

ная норма может постулироваться только после изучения

фактов данного конкретного общества, находящихся вне

права. Постулаты какого-либо общества могут быть выра-;

жены ясно или же наоборот. Правовой спор, разрешаемый

в суде, часто является спором относительно определения

тех нескольких постулатов, которые реализуются, или

относительно того, как должно быть сформулировано свое-

образное толкование какого-либо постулата для его при-

менения в целях законодательства.

Этот функциональный реализм означает уже нечто

большее, чем функциональная теория Малиновского, и

скорее примыкает к реалистическому методу исследова-

ния конкретного случая. Хобель уже не считает описа-

тельный метод Малиновского вполне достаточным. Описа-

тельный метод проявлялся в формулировании Малинов-

ским некоторых общих правил на основе мыслей и слов

людей о том, что надо делать, как нужно вести себя в ка-

ком-то предполагаемом случае. Этот метод, считал Хобель,

часто приводил к таким обобщениям, которые оказывались

непригодными для получения ответа на многие вопросы.

Дело в том, что Малиновский, по сути дела, исследовал,

как приспосабливать правила к жизни; он не занимался

вопросом о том, как жизнь подчинялась правилам. Мали-

новский отделил правила, действующие в обществе, от

вопросов поведения и мотивации. По его мнению, отклоне-

;1И

ние от нормативного порядка лучше освещает и саму нор-

му. Хобель, однако, не считает правильным этот метод,

который он назвал <идеологическим>. Этот метод, считает

Хобель, пассивно признает <идеальные нормы> такими,

которые действительно представляют право, и стремится к

установлению какого-то <туземного кодекса>. Реализация

правил его не беспокоит, поэтому он и создает такую

абстракцию, которая демонстрирует не право, а дух пра-

ва. По мнению Хобеля, единственным целенаправленным

методом может быть только метод случая, взятый, есте-

ственно, не изолированно, при учете всех общих правил.

Здесь Хобель солидаризуется с высказыванием Кардозо:

<Не следует жертвовать общим ради особенного> 32.

Метод изучения конкретного случая – это, по сути де-

ла, индукция, писал Хобель, и те, кто его применяет, при-

ходят к нормам примитивного права так же, как и те, кто

изучает сопипоп 1а\у, после анализа многих случаев. Их

метод – метод, который отправляется от особенного и идет

к общему и снова исследует ценность обобщения, взвеши-

вая последнее в связи с особенным. Но не достаточно лишь

собирать случаи, их надо анализировать, сопоставлять,

находить в них общее. <Идеологический> метод отправ-

ным пунктом считает <идеальную норму> и чаще всего

дальше не идет, добавляет Хобель; метод случая считает

норму результатом изучения, а не началом. К реальности

жизни, к реалистическому правоведению может привести

только такой метод.

Хобель, в частности, сам связывает свою теорию с кон-

цепцией права, согласно которой право группируется

прежде всего вокруг конфликта интересов, поэтому и изу-

чение- его можно правильно вести только в связи с кон-

фликтами, проявляющимися и проецирующимися в кон-

кретных случаях. Однако тут же добавляет: <Метод случаяотнюдь не совершенен, а наиболее продуктивен и наде-жен для сбора богатого сырого материала. Этот матери-ал - урожай, который перемелет аналитическая мельницаправовой науки. Случаи сами по себе, естественно, не мо-гут подменить фундаментальную теорию> 33.

Вернемся к аналогии, проведенной Хобелем, между

своим методом и методом тех, кто изучал англосаксонскую

См.: НоеЬе! Е. А. Ор. <я1., р. 29-34.1Ы<1.. р. 45.33 1Ы<1., р. 45.154систему общего права. Думаю, понятно, что истоки мето-да изучения конкретного случая следует искать в особен-ностях англосаксонского права, точнее, в том, что общееправо - это поистине право случая, и подлинное понима-ние его возможно только таким методом. Но если этотметод правомочен и целенаправлен в отношении общегодрава, из этого не следует, что он должен распространять-ся на другие, отличные и по своему характеру от системыобщего права правовые системы, то есть что и примени-тельно к ним такой метод был бы верен. Основные сомне-ния это вызывает в отношении обычаев примитивногообщества (ведь там едва ли можно говорить о праве), так-как главное свойство системы общего права в том, что этоправовая система, построенная на судебной практике, су-дебных решениях, и едва ли характеризует господствую-щие в примитивных обществах обычаи (даже и в томслучае, если их и рассматривать как право). Мы еще уви-дим, что Хобель делает и обратную .проекцию, совершеннонеправомерно воспринимая третейский суд, встречаемыйв примитивных обществах, как современное судопроиз-водство, и придавая ему правотворческие функции.Конечно, для правового реализма весьма благоприятнывозможности, таящиеся в особенностях системы общегоправа. Эмпиризм, например, неотъемлемо присущ этойсистеме, в ней уже дана потенциальная возможность тоймысли, что отношение правовой нормы и реальной жизниможет быть действительно раскрыто лишь методом изу-чения того или иного конкретного случая. Однако перено-сить все это на исследования любой системы, отличаю-щейся от данной по своей сущности и характеру, было быпреувеличением. (Из этого отнюдь не следует вывод, что не надо изучатьказусы. Изучая их, можно получить результаты, близкиек реальности даже при исследовании системы права, ко-ренным образом отличающейся от системы общего права.В рамках функционального реализма Хобель, да иЛлевеллин, правда, подчеркивали, что метод изученияконкретного случая следовало бы дополнить исследования-ми иного характера, но произошло ли это на самом деле?Нет. В этом можно убедиться, ознакомившись с работамитого же Хобеля и Ллевеллина, не говоря уже о более ра-дикальных представителях правового реализма. Делатьупор на конкретный случай, что четко проявляется в реа-<65диетическом подходе при изучении как американского, таки примитивного права, - значит сужать материал иссле-дований. Ведь никто не сомневается в том, что реальнаяценность абстрактной правовой нормы проявляется врешении случая, но еще ярче она проявляется в формиро-вании многообразного фактического поведения людей, соот-ветствующего праву или отклоняющегося от него. Следо-вательно, ценность права проявляется в решении кон-кретного случая лишь в определенной мере; правовая женорма живет или отмирает, а может быть, и изменяетсятолько в фактическом формировании общественных отно-шений, человеческих поступков.Однако я считаю положительной ту черту методафункционального реализма, которая характеризует и вся-кий функционализм, - требование того, что <право надоизучать вместе со всей средой, в которой оно действует,поскольку оторванное от материнского чрева, оно не име-ет смысла> 34. Хобель в какой-то мере учитывает это тре-

бование в своих работах и, отталкиваясь от социальных

свойств изучаемых обществ, от строящейся на этом формы

общественной организации, демонстрирует определенные

результаты, например дает анализ большой массы норма-

тивного материала, причем рассматриваемого в опреде-

ленном социальном контексте. Тем не менее, когда оче-

редь доходит до обобщения, он словно и не думает всерь-

ез о требовании, которое сам же считает правильным.

Например, на основе изучения некоторых примитивных

обществ он приходит к обобщениям, которые распростра-

няет и на современные общества, но не анализирует право

современных обществ и отношения в них.

Хобель подчеркивает преимущественно функциональ-

ный характер своей задачи; как действует право в це-

лом и почему оно действует именно так, какова его роль

в культурном массивезэ. Однако за постановкой этой зада-

чи не следует глубокий анализ. В конечном итоге Хобель

приходит к выводу, что право выполняет те функции, ко-

торые еще ранее установили и описали отчасти Ллевел-

лин36, отчасти он п Ллевеллин37, то есть проведенные

34 1Ый, р. 39.

35 См.: 1ЫД., р. 288.

36 См.: Ые\\-е11уп К. ТЬе КогтаНуе, 1Ье Ье а1 апД 1Ье Ьазд

1оЬв, р. 1355-1400.

37 См.: ЫетоеПуп К., НоеЬе! Е. Ор. сЦ., сЬ. XI.

156

исследования лишь подтвердили их позицию относитель-

но понимания функций права.

Рассмотрим в таком случае картину функций права,

созданную совместно Ллевеллином и Хобелем. Это: <опре-деление отношений, связей между членами общества, хотябы минимальная интеграция индивидуальной и групповойактивности в обществе, сдерживание грубого насилия, на-правление силы на поддержание порядка, то есть распре-деление авторитета, определение возможностей привиле-гированного применения насилия и одновременно выборнаиболее эффективных физических форм санкций, давае-мых правом, пригодных для осуществления социальныхцелей; далее, разрешение спорных случаев и, наконец,новое определение связи между индивидами и группами,если меняются условия жизни> 38.

Вопрос в том, как взаимосвязаны эти функции с посту-

латами права? Естественно, Хобель вовсе не предполага-

ет, что изучаемые им примитивные пароды образовывали

свои постулаты и после этого в соответствии с ними упо-

рядочивали свою жизнь, развивали обычаи и свою право-

вую систему. Более того, описывая одну из таких систем

постулатов, он без обиняков говорит, что эти постулаты

суть тезисы, извлеченные из наблюдений исследователя39.

Я мог бы к этому добавить, что постулаты, которые в

толковании Хобеля должны бы служить основой данной

правовой системы и которые Хобель выводил из практи-

ки, обычаев, <права> данного общества, часто даже не

являются особенностями или основными принципами, слу-

жащими основой обычая (права) и находящимися вне их,

а образуют явно часть самой обычной элитарной (право-

вой) системы. Так, например, один из постулатов, уста-

новленных Хобелем, таков: <К высшему рангу относятсятакие привилегии, которые не положены простолюдину>4″.

Следовательно, его постулаты суть предположения, скон-

струированные исследователем, которые он отбирает из

материала обычаев и т. п. более или менее произвольно.

И действительно, не на этих ли постулатах строится –

пусть даже и не сознательно – обычная (правовая) сис-

тема в высшей степени абстрактно понимаемого общест-

38 Н о е Ь е 1 Е. А. Ор. сН., р. 275.

39 См.: 1Ы(1″ р. 69.

40 1ЬЫ., р. 191.

157

ва? И действительно, разве не на этом предполагаемом

постулате были построены, например, отмеченные на ост-

ровах Тробрианд родственные узы матриархальной систе-

мы и материал обычаев в связи с тем, что воспроизвод-

ство человека есть результат вселения духа умершего

предка в тело женщины41, а не на том, что эта система

родства есть следствие общественно-экономического раз-

вития? Совершенно очевидно, что общественные отноше-

ния, проявляющиеся в системе матриархального родства,

порождали и такую, ошибочно считаемую постулатом,

веру.

Несмотря на то что Хобель основную детерминирован-

ность культуры в приспособлении к природе в конечном

итоге молчаливо видит в производстве (об этом свидетель-

ствуют даваемая им классификация обществ, да и метод

его конкретных научных поисков), тем не менее он не

приходит к такому выводу. Например, при описании

постулатов народа Ифигао он все основные обычаи в связи

с производством риса, детерминированность собственности,

социальные обычаи поливного хозяйства и его систему воз-

водит к тому главному постулату, что <рис - единствен-ная хорошая пища>42. И производственная определен-

ность, имеющая решающий характер для всего общества,

выражается в этакой абстрактной обыденной концепции.

Следовательно, установление взаимного соотношения

юридических постулатов, выдвинутых Хобелем, действи-

тельных только по отношению к примитивному обществу,

к коллективу, характеризуемому своеобразными чертами

культуры и установленных им функций права, является

трудной задачей даже в том случае, если в трактовку

включить общее положение о совместном исследовании

права и его культурной среды и предположить, что уста-

новленные общие правовые функции обретают более чет-

кое содержание в культурном контексте. Но дело в том,

что эти функции не только сформулированы чрезмерно

обще, но и в своей значительной части не являются строго

функциями права. Определение содержания человеческо-

го поведения в большинстве случаев происходит не при

помощи права, и даже по форме не всегда выражается

упорядочение с его помощью. Привнесение в общество

41 См.: 1ЫД.

42 Шс1., р. 104.

авторитета и определения необходимости применения

насилия суть такой процесс, в котором право лишь форма-

лизованно выражает факт, но его преобразующие возмож-

ности очень ограниченны. То, что по результатам анализа

Хобеля и Ллевеллина мы могли расценивать как функцию

права, есть, с одной стороны, систематическое разрешение

конфликтов (по крайней мере на том уровне, где нере-

шенные конфликты могли бы поставить под угрозу суще-

ствование общества, то есть в случае таких конфликтов,

со способом решения которых связан политический инте-

рес); с другой стороны – это первое приближение к поста-

новке вопроса об интегративной функции права.

Надо, однако, заметить, что антропологический функ-

ционализм на основе правового реализма может отобрать

больше конкретных фактов о функциональных аспектах

права, чем исследования, ведущиеся по методике, выте-

кающей из схемы Парсонса. Вот два примера. Г. Бреде-

мейер и В. Каупен, восприняв мысль Т. Парсонса и

Н. Дж. Смеслера, что в общественной системе прослежи-

ваются четыре главных функциональных процесса: адап-

тация, целенаправленность, сохранение образца и инте-

грация, – пришли к выводу, что из этих четырех функ-

циональных процессов лишь один связан с правом – ин-

Д1 –

теграпия .

В этом они немногим отличались от Парсонса, утвер-

ждавшего, что первичная функция права имеет инте-

гративный характер, направлена на сокращение числа

элементов возможных конфликтов, лучшее функциониро-

вание механизма общественных контактов44. Согласно

Бредемейеру, свою пнтегративную функцию (во взаимо-

связи с другими функциональными процессами) право

осуществляет посредством разрешения конфликтов и та-

ким образом создает гармонию в обществе. Каупен же

видит сущность интегративной функции в поддержании

общественного порядка, включающего в себя уже установ-

ленные правила общества.

43 См.: Ьа\у ав ап 1п1егаУуе МесЬашвт.-Ьаху апЯ 8осю1о у.

Ей. Ьу Е\’ап \У. М.; Каиреп \У. СЬег сИе Ве(1еп1ип йез ВесЫа

ипй йег 1ипз1еп ш йег тойетеп СевеИзсЬаЙ. 8огш1о1е. ЗргасЬе.

Веги ; гиг Ргах1в, УегЬаНмз ги апйегеп етззепвсЬаЯеп: Пене Ко’

(П гит 65. СеЬигв1ае – Кб1п.

44 См.: Рагвопв Т. ТЬе Ьа-№ апй 8ос1а1 Соп1.го1. – Ьау апД

8осю1о8у. ЕД. Ьу Еуап \У. М., р. 58.

159

Однако о каком бы из последователей Парсонса мы ни

говорили, основной недостаток их концепций, как и кон-

цепции Парсонса – пренебрежение историчностью, вслед-

ствие чего проводимый ими анализ является слишком

общим и формальным. Это объясняет и то, что предста-

вители функционализма не учитывают сложный диалек-

тический характер социальных связей, выпячивая только

одну – функциональную. При этом игнорируется и то

положение, что функциональная связь только отражает

глубинные и решающие причинные зависимости. Этого не

скрывает и сам Т. Парсонс, утверждая, что среди компо-

нентов <социальной системы> нет причинного первенства

какого-либо фактора. Такая позиция непосредственной

целью имеет противопоставление и отрицание марксист-

ской теории познания. Отсюда и основной вывод буржу-

азного функционализма – центральными категориями в

его системе являются понятия равновесия и стабилизации.

Вот почему основными функциями права, по их представ-

лениям, являются функции стабилизации существующих

буржуазных отношений. Что же касается пнтегративной

функции, то, как видно, несмотря на новизну терминоло-

гии, в сущности она рассматривается как выполняющая

цели стабилизации и сохранения существующей системы.

Следствие какого-либо явления может выступать как

его очевидная или скрытая функция, но может выражать-

ся и в нефункциональном результате. В литературе ука-

зывается, что ее в силу тесной связи интегративной функ-

ции с разрешением конфликтов можно было бы оценивать

и на уровне скрытых последствий. Однако прежде, чем

перейти к анализу скрытых функциональных последст-

вий права, следует сделать несколько общих замечаний.

Разрешение конфликтов признавалось функцией права

уже при изучении первобытных обществ и в целом ряде

работ, подходивших к функциям права с позиций истории.

Повторяю, исторический подход способен содействовать

решению функциональных проблем права, ибо функции

права можно рассматривать постоянными лишь на очень

обобщенном уровне (из очевидных функций сюда относит-

ся разрешение конфликтов, а из скрытых – сохранение

системы). С помощью исторического подхода можно рас-

смотреть переход отдельных скрытых функций в очевид-

ные и эволюцию содержания сравнительно постоянных

функциональных последствий. Необходимость историче-

>ео

ского подхода еще более настоятельна, если рассматривать

право как реальную систему, действующую в обществе,

систему, которая является продуктом объективации пове-

дения людей, включающую в себя вытекающие из этой

объективации нормы, учреждения, призванные их выраба-

тывать и применять (правоохранительные органы), а так-

же человеческое поведение, реализующее и то и другое.

При историческом подходе ясно, что, с одной стороны, си-

стема права как целое выполняет определенные функции

в интересах всего общества, а с другой – отдельные ее

элементы состоят в функциональной взаимосвязи друг с

другом, с системой в целом, а иногда и непосредственно с

обществом. Коль скоро речь идет о системе, действующей

в обществе, следует иметь в виду, что и система в целом,

и ее составные части обусловлены общественной средой

(к ней относится и политическая система, передающая на

<вход> правовой системы сознательно формируемые им-

пульсы) и последствия ее функционирования реализуются

в общественной среде. А поскольку общественная среда

исторически находится в непрерывном движении, то ее

изменения затрагивают и изменяют правовую систему,

причем применительно не только к формированию ее внут-

ренней структуры, но и к ее функциональным последстви-

ям. При этом даже функции, представляющиеся внешни

тождественными, наполняются меняющимся историческим

и социально-политическим содержанием, и можно заме-

тить зарождение новых функций, превращение скрытых

функций в очевидные и даже образование нефункциональ-

ных последствий.

Однако сказанное можно расценивать только как гипо-

тезу, которая может быть пригодна для интерпретации

результатов различных исследований. Для иллюстрации

исторического подхода можно рассмотреть вопрос о фор-

мировании функции права, связанной с разрешением кон-

фликтов.

Необходимость в урегулировании конфликтов с участи-

ем третьего лица45 существовала и в обществах, предше-

45 Поучительным с этой точки зрения является исследование,

Т. Экхоффа, которым разработаны три типа разрешения конфлик-

тов при посредничестве третьего лица. Посредник стремится ради;1

достижения согласия повлиять на стороны в споре, ссылаясь на’

их интересы; и хотя здесь нормативный элемент может способ-

ствовать урегулированию (например, ссылаясь на норму, посред.

11 К. Кульчар 161

ствовавших созданию государственности и/следовательно,

права. Исследователи первобытных формаций в целом

придают значение сложившимся способам разрешения

конфликтов, хотя и связывая их ошибочно с правом. |

Известно также, что урегулирование конфликтов в перво- |

бытпых обществах не отделялось от других функций, зна- |

мепующнх в совокупности власть родоплеменного вождя |

или иного лица или лиц46.

Таким образом, потребность в разрешении конфликтов

проявилась как общественная потребность еще до появле-

ния права и удовлетворялась, невзирая на отсутствие пра-

вовых норм и институтов. Формирование политической

власти положило начало существенным изменениям –

проходившим, разумеется, постепенно, – поскольку раз-

пик может убедить стороны отказаться от неразумных требова-

ний), в конечном итоге не это является решающим. Задача судьи

в типичном случае состоит в том, чтобы принять отвечающее нор-

мам решение в результате расследования событий в прошлом,

поскольку именно с ними связано установление прав и обязанно-

стей. В работе администратора с судейской работой совпадает

момент, относящийся к тому, как надо урегулировать конфликт;

однако в отличие от судьи администратор устанавливает рамки

правильного, справедливого не только на данный момент решения,

существенной особенностью которого является определение – хо-

тя бы и с учетом существующих норм – прав и обязанностей на

будущее (см.: ЕсЬЬоН Т. ТЬе МесНа^ог, Й1е 1ийе апй <,Ье Ас1-пцт8(га(;ог т СоШИс^гезоГиУон.-Ас1а 8осю1о(;1са. Уо1. 10, тавс.1-2, Сореппаеп, 1966, р. 148-170). Хотя при такой типизацииразличие между решением судьи и администратора представляет-ся сомнительным, разрешение конфликтов решением <посредни-ческого> типа прослеживается в различных видах арбитража до

наших дней и сохраняет значение в современном обществе.

46 Это явление подчеркивают практически все исследователи

правовых проблем первобытного общества. Так, М. Глукмэн, из-

учавший <юридическую службу> племен Северной Родезии, отме-

чает, что в структуре одного из них орган, именуемый <кута>,

выполняет административные, полицейские, судебные и др. функ-

ции (см.: 01 и с Ь ш а н М. ТЬе :)иа1с1а1 ргосеа? ашоп (,Ье Вагоне

о{ ХогЙюгп КЬойе81а. МапсЬез1,ег, 1955, р. 27, 51, 70-71). Для на-

чального этапа развития права в Венгрии также характерны

подобные явления. В связи с преобразованиями родоплеменного

общественного устройства кунов Дьерффи упоминает о том, что

<вожди племен, которые были известны до того как выборныесудьи... и военачальники, о начала XIV века принимают титул<ишпан>-предводитель, правитель…> Поскольку же пост ишпа-

на не был дифференцирован, включал в себя и компетенцию

судьи, ясно, что безраздельная власть вождя племени сохрани-

лась и в круге полномочий ишпана, бывшего центральной фи-

турой в структуре власти на местах.

1 !

162

решение конфликтов все больше приобретало политиче-

ский характер, в политические тона окрашивался и способ

их урегулирования. Возьмем, к примеру, начальный период

развития права в Венгрии, например, в XI веке. В этот

период еще разрешено (но разрешено уже законами4′)

карать также путем личной или кровной мести, но все.

чаще там встречаются уже судьи, которых, однако, назна-

чают пока еще не для отправления специально судейских

функций, а как общих представителей политической вла-

сти. Только к концу XIII века сложился и начал разви-

ваться специальный судебный аппарат и был наложен

запрет на самовольное наказание обидчика. В этом про-

цессе явственно отражается связь правосудия с позицией

политического господства. До тех пор, пока в XI-XIII ве-

затем областных судей, которые некоторое время органи-

чески входили в механизм новой политической власти,

отправление правосудия, обеспечение порядка и руковод-

ства им также носило скорее местный, а отнюдь не цент-

рализованный характер. Из-за периодического ослабления

королевской власти правосудие отчасти осуществлялось

путем самочинного решения конфликтов, самоуправства,

Лишь с усилением центральной власти при королях Ан-

жуйской династии происходит централизация судебного

аппарата, в чем как организационно, так и путем форма-

лизации процедуры нашла выражение потребность в соз-

дании и поддержании порядка, подходящего этой власти.

Таким образом, эволюция права в Венгрии также отра-

жает то общее явление, что правосудие сложилось как

производное от более широких полномочий, сопряженных

с господствующим положением, и первоначальным атрибу-

том полномочий разрешать конфликты от имени общества

47 Следы самосуда можно обнаружить и в эпоху формирова-

ния системы правосудия. См., например: ^ е п Ь 8 Е. Ьа^у апй Ро-

1Шсз т 1Ье ]\Пао1е Аез. ЬопДоп, 1898, р. 100 е1 сед. В венгерской

же истории известно, что наказание обидчиков <путем лич1ной или кровной мести> допускалось еще законами Ласло I. Од->

нако самосуд был характерным не только для первобытных родот

вых или раннефеодальных обществ. Его можно обнаружить у жи-

вущих родами североамериканских индейцев и в родоплеменных

организациях африканцев, хотя, как замечает Глукмэн, первые

делали гораздо более широкие допущения в смысле личной мести,

чем последние (см.: С 1 и с Ь т а п М. Ро1Шс8, Ьа^” апй ККиа! ш

ТпЬа! 8ос;е1у. Ох1ог(1, 1965, р. 173).

II* 163

была гораздо чаще непосредственная власть, нежели пра-

вовая норма, служащая основой для решения48. (Кстати,

в прежней венгерской административной системе сельским

судьей был глава сельской управы, в компетенцию кото-

рого входило и урегулирование мелких конфликтов). Осо-

бенностью разрешения конфликтов в ранних государст-

венных структурах были, таким образом, с одной стороны,

связь правосудия с господствующим порядком и, с дру-

гой – то, что принимаемое решение со многих точек зре-

ния представляло собой как <правотворчество>, так и

<правоприменение>. По свидетельству сохранившихся

документов венгерского дворянского суда, ссылка на пра-

вовую норму, будь то закон или обычай, в этом звене

судопроизводства, затрагивавшем весьма значительную

часть населения страны, – встречалась редко даже в

XVI веке. Повторение же привычного оборота <шх1апоу1881та8 геш сонзШиНонев>, то есть <в соответствии<; новейшими законами страны>, было по большей части

пустой формальностью, которая зачастую не означала хотя

бы действительного знания правовых норм. Поскольку это

был помещичий суд, который опирался на неприкрытый

репрессивный механизм государственной власти, незнание

норм не удивительно.

Следовательно, потребность разрешать возникающие в

обществе конфликты, заинтересованность в этом полити-

ческой власти вызвали к жизни указанную функцию пра-

ва не сразу, ибо разрешение конфликтов и право – ни ор-

ганизационно, ни в смысле универсальности регулирова-

ния – еще не состояли в органической связи. (Регулиро-

вание складывалось постепенно, по мере создания усло-

вий, отвечавших интересам политического элемента.) Хотя

в наши дни можно однозначно оценивать разрешение кон-

фликтов как одну из функций права, нельзя в то же время

утверждать, что мы не являемся свидетелями разнообраз-

ных сдвигов в этой области. Например, эта функция

права в наше время направлена в значительной мере уже

на урегулирование конфликтов между организациями, что

привело к созданию наряду с обычным судебным аппара-

том специализированных органов, задачей которых и явля-

4в См также: Сазе 8(;исИез о1 1л> т №)П-\Уез1;ет 8о<пе(лез. -Ьау 1п СиНиге апй 8ос1е1у. Ей. Ьу Ь. КаДег. СЫсаво, 1969, р. 17.164ется разрешение этой категории конфликтов49. Или другойпример: в противовес традиционному судебному механиз-му получает распространение <административное разби-рательство>, которое берет па себя заботы по улаживанию

конфликтов в ряде областей, поскольку рост объема пра-

вового регулирования влечет за собой появление специ-

фических потребностей50. Наконец, если на ранних этапах

развития права при менее тесной связи между решением

конфликтов и правом большая роль принадлежала непро-

фессиональному элементу, который по мере <совершенст-вования> и <формализации> права отходил на задний план

(хотя во многих случаях скорее по содержанию, чем по

форме или организационно), то в наше время в урегули-

ровании конфликтов не только не снижается роль <чистоправовых моделей>, но и юридическая подготовка шаг за

шагом охватывает все больший круг людей51. По мере

общего вторжения права в общественные отношения уре-

гулирование конфликтов юридическими средствами (как

можно предположить, именно в силу разнообразия этих

отношений) приобретает все более специализированный

характер, и расширение этой функции права сопряжено

с существенными изменениями как по содержанию, так и

в организационном плане52.

49 Это обстоятельство во многом способствовало внедрению

социологического подхода в юридическую мысль. См., например:

ЕЬгИсЬ Е. &гипй1еип Дег 8ог;о1о;е йез КесМз. МйпсЬеп ипй

Ье1рг^, 1913, 8. 52, 97.

50 См.: ЕсЬЬоН Т. 1траг1даЙу, 8ерага1лоп о^ Ролуегв, апД

^сис1а1 ТпйерепДепсе.-8сапсИпаи1ап 81и,сИез ш Ьаю, 1965, р. 36

е1 сед.; 81(о1п1с1с I. Н. .ГизНсе тЙюи(; Тпа1. N0^? УоА, Ьопйоп,

буйпеу, 1966; N01101; Р. Айпшивггаиуе ТизУсе. Щт> УоА, 1969.

51 См.: РНеДтапп \У. Ьа\у т а СЬапете 8ос!е1у, р. 40.

О значении неюридического момента при административном раз-

бирательстве см.: УУо1{ Р. АДпишвггаУуе .ГизЦсе: Рогта!

РгезспрИоп апй 1п{огта1 АсЦисИсаиоп. – ТЬе \Уеа1ег РоИНса! Оиаг-

1ег1у, 1961, р. 652, а также: АиЬеП V. Ьау аз а \Уау о1 Везо!-

ут СопП1с18: ТЬе Сазе о! а 8та11 1пс[ив1паИгеа. 8ос;е1у. – Ьалу т

СиНиге апс1 8ос1е1у, р. 299-302.

52 Об этом, по сути, пишет Оберт (см.: АиЬег!, V. ТЬе Ноизе-

ша1Д – Ап оссираиопа! Ко1е т Спз18 – Ас1а 8осю1орса, уо1. I,

1955). На более отвлеченном уровне см. по этой проблеме: Аи-

Ьег I V. Ет1е 8ог;а1е ГипЬУопеп Дег Сезе^гдеБип^. – ЗЦкИеп ипД

Ма1епа1еп гиг ВесЬ188ог1о1о;е. Кб1п или Ор1ааеп, 1967, в. 284-309.

Этот вопрос затрагивает также: ЕсЬЬоН Т. 8осю1о8У о! Ьа-йг ш

8сап(1шау1а. – Иогтз апс1 АсИопз. Ей. Ьу В. Тгеуез апй I. Г. 01аз1-

га уап Ьооп. ТЬе Наие, 1968, р. 31-32.

165

Думаю, указанных замечаний по поводу формирова-

ния функции урегулирования конфликтов достаточно, что-

бы заострить внимание на необходимости исторического

подхода к функциональному анализу. Однако прежде, чем

перейти ко второй проблеме – проблеме трансформации

скрытой функции в явную, хотелось бы, в самом общем

плане и не касаясь ее исторического содержания, вкратце

высказаться о том, какие функциональные последствия

можно связывать с правовой системой современного обще-

ства.

Это – поддержание правопорядка и безопасности, необ-

ходимых для нормальной жизнедеятельности общества;

это – охранительная функция права: посредничество в

урегулировании взаимоотношений граждан и организаций

между собой, их отношений с государством, а также воз-

никающих при этом конфликтов; это – регулятивная

функция права; способствование решению задач формиро-

вания, планирования, управления развитием обществен-

ных отношений.

Поскольку в функционировании правовой системы

весьма большое значение принадлежит политическому эле-

менту, необходимо подчеркнуть, что право придает всем

этим возможным функциям классовое содержание, кото-

рое проявляется в осуществлении каждой из них.

Функция права, связанная с планированием, формиро-

ванием, управлением общественным развитием, – продукт

социалистического общества. Однако на разных этапах

социалистического общества она раскрывалась по-разному.

Пока не сложилась соответствующая функция политиче-

ской системы, до тех пор эта функция права существова-

ла не как отдифференцировавшаяся, очевидная функция,

а в составе других функций. Поскольку, однако, вся дея-

тельность правовой системы и развертывание функций,

входящих в пункты 1 и 2, могли давать и результаты,

выходящие за рамки намечаемых, можно обоснованно

предположить, что элементы функции, указанной в пунк-

те 3, имелись в обществе прежде, чем были сформулирова-

ны теоретически. По существу, то же самое можно ска-

зать и об интеграционной функции социалистического

права. В число ее элементов входит содействие процессу

реализации права, создание общественных условий, благо-

приятствующих укреплению правопорядка в целом, и фор-

мирование правомерного поведения, укрепление благо-

166

приятных факторов для позитивного соблюдения нормы и

способствования исчезновению негативных; это формиро-

вание однородной социальной структуры общества. Следу-

ет, наконец, отметить и воспитательную функцию права.

Именно социологические исследования позволили широко

раскрыть значение и эффективность этой функции в

обществе. Признание и сознательное использование

воспитательного воздействия права становится с начала

строительства социалистического общества все заметнее, а

воспитательная функция права становится все более эф-

фективной Б3.

В связи с рассмотрением функций права хотелось бы

остановиться еще на одной проблеме. Как уже отмечалось,

функциональные последствия правовой системы можно

сформулировать с позиций анализа ее как единого целого.

Однако их можно рассматривать и применительно к той

или иной правовой норме. Можно вести поиск взаимосвя-

зи прежде всего между непосредственными последствия-

ми данной нормы и функциями либо, что чаще, какой-

нибудь определенной функцией правовой системы (не

упуская из виду, естественно, и скрытые функции); но

можно последствия данной правовой нормы изучать и с

точки зрения результата, к которому стремились при ее

принятии. При этом особенно большое значение приобре’

тает дифференциация функций. Конкретная правовая нор-

ма оказывает не только ожидаемое, желаемое, преднаме-

ренное воздействие, но может иметь и скрытые и, более

того, нефункциональные последствия-в силу, в частности,

структурного построения общества и специфики действия

отдельных элементов этой структуры. Все это способно

при социологическом анализе правотворчества и эффек-

тивности права дать результаты, полезные и теоретически

в практически.

53 По проблеме воспитательной функции права см.: К. Куль-

чар. Воспитательная роль права в социалистическом обществе.

Однако она затрагивалась и в западной литературе. См.:

Е V а п \\. М. Ьа-л’ аз ап 1пв1гитеп(, о{ 8ос1а1 Спап;е. – АррНеД

8осю1оу. Ей. Ьу А. УУ. СоиИпег ала 8. М. МШег. Ке-ч^ Уог1с –

ЬопДоп, 1965, р. 288. В новейшей литературе по вопросам социо-

логии права правовое воспитание включается в число основных

функций права.

1в7

4. СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОТВОРЧЕСТВА

Исследования социологии права в области правотвор-

чества ведутся в основном в трех направлениях. Во-пер-

вых, в сфере изучения связи между правом и обществом,

уяснения тех проблем, процессов и форм правотворчества,

посредством которых реализуются функции права; во-вто-

рых, в подходе к правотворчеству, действующим в нем

социальным факторам как к процессу; наконец, в виде

исследований, способствующих нормотворчеству на прак-

тике. Последние до сих пор обычно предшествовали выра-

ботке нормы, помогая в ознакомлении с подлежащей регу-

лированию проблемой, однако подобные исследования

могут вскрывать и фактические последствия нормы, с

помощью которых можно установить функциональные и

(при их наличии) нефункциональные результаты регули-

рования; подобные изыскания, таким образом, способны

предоставить критический анализ данной нормы.

Первое направление требует, по сути, историко-социо-

логического подхода. Формирование функций права, как

уже отмечалось, можно проследить только в историко-со-

циологической плоскости. Необходимо охватить также

длительный период во времени, что, однако, отнюдь не

всегда позволяет провести даже обычное для социологии

линейное наблюдение. В известных пределах подобные

исследования можно осуществить, хотя, скорее всего, это

будут простые статистические линейные сопоставления,

которые способны помочь лишь в уяснении общих конту-

ров проблемы. В историческом плане можно установить,

например, превращение участия в сознательном управле-

нии и планировании развития общества из скрытой функ-

ции в явную и наряду с этим проследить растущую орга-

низованность общества, введение самых разнообразных

видов человеческой деятельности в организованные рамки.

Этот процесс в определенной степени влияет и на эволю-

цию характера нормотворчества.

Право, объектом которого когда-то исключительно и в

первую очередь были индивидуумы, позднее все более

обращается к организациям54, и это обстоятельство отра-

54 На последствия, вытекающие из этого поворота права, осо-

бенно в связи с санкциями и функциональными проблемами, ука-

зывает: 011 С. В1е вог1а1е ЕйеЬУуПа!, Дев КесЫз Ье1 аег Ро1Ш-

всЬеп Коп1го11е йег \Уи-1,8сЬаЙ.-2иг. Ейес1т1,а1; Дев. КесЬ.1,8. Не-

-гаиве. КедЫпаег М. ипй ЗсЫзЬу Н. В1е1е1еЫ, 1972, 8. 355 е1 сед.

168

жается в эволюции внешних результатов правотворчества

“и различных форм источников права. Так, применительно

к венгерскому нормотворчеству можно с основанием пола-

тать, что так называемые директивы министров – в отли-

чие от закона, указа, постановления Совета Министров,

которые могут регулировать действия граждан, – призва-

ны регулировать исключительно деятельность организа-

ций. Бросается в глаза рост числа директив за последние

десятилетия, связанный с расширением и усилением соз-

нательного управления обществом, особенно если учесть,

что часть остальных источников права также адресована

организациям либо включает в себя нормы, оказывающие

влияние на их функционирование. Разумеется, Венгрия

как социалистическая страна продвинулась в деле созна-

тельного управления общественным развитием и его пла-

нирования гораздо дальше, чем страны Запада вообще,

однако приведенный пример – в особенности, если при-

нять во внимание специфику развивающихся стран, где

сознательное управление и планирование как задача и тем

<5олее как практика в целом уже проявляют себя55 - мо-55 В некоторых развивающихся странах это нашло отражение-и в конституции; так, подобные тезисы (<Направляющие прин-ципы>) содержатся в конституции Индии и призваны побуждать

к действию в соответствии с политическим курсом на создание

<государства благосостояния> (см.: В а в п П. В. 8пог<;ег СопзШп-Поп о{ 1па1а. 11 ей. Са1сиНа, 1959, р. 158). Однако эти принципы,отражая в определенной мере специфические индийские усло-вия, во многом ограничены уровнем развития общества, струк-турой ц состоянием культуры страны. Отчасти это учтено ужев ст. 37 Конституции, где говорится, что указанные тезисы несоздают прав и обязанностей, которые могли бы быть реализова-ны в судебном порядке, а отчасти создают проблемы в толкова-нии. Бэйсу решительно подчеркивает, что суд может исходитьтолько из тенденции, намеченной в <направляющих принципах>

(В а в и Т). В. Сотюеп1агу оп Ае СопвИЦп.юп о! 1па1а. Уо1. I, 3 ей.

Са1сиМа, 1955, р. 394), поскольку они станут обязывающими

только путем последующей законодательной деятельности, и ни

гражданин, ни государство не могут обходить существующий за-

кон в целях, отвечающих какому бы то ни было принципу. Проб-

лемы толкования индийской конституции, которые можно счи-

тать общими и для других развивающихся стран, сигнализируют

V социологических аспектах правового регулирования, стремяще-

гося к сознательному управлению обществом. Взаимосвязь со-

циального планирования и правового регулирования – проблема

сложная, в рамках которой немалое значение принадлежит спе-

дифике нормативного акта как <инструмента>, но нельзя упускать

дз виду и того, какие последствия для специфики самого право-

вого регулирования имеют задачи, вытекающие из планирования.

169

жет быть, знаменует собой более общую тенденцию. Не

означает ли рост этой категории нормативных актов не-

коей избыточности регулирования, организационные и бо-

лее широкие общественные взаимосвязи которой такж&

стоило бы изучить?

Проявление такой функции права как обеспечение’

участия масс в процессе управления и планирования, есте-

ственно, ставит не одну лишь указанную выше пробле-

му – соотношение закона и иных нормативных актов, –

которую было бы ошибкой считать только формальным

моментом. Более того, за этой проблемой, даже если счи-

тать ее формальной, кроются весьма существенные про-

цессы и проблемы общества. Можно сказать, что переме-

щение центра тяжести правого регулирования в сторону

директив и распоряжений может принизить роль закона

в управлении важными общественными процессами и

тем самым возможность более широкого общественного

контроля, повышая удельный вес исполнительной власти

в управлении56. Взаимосвязь здесь, естественно, много’

гранна: современные условия требуют от управления

обществом большей оперативности в анализе и дей’

ствиях, более обширной и более компетентной информа”

ции и т. п., что не может не выражаться в росте удель>

66 Известно, что роль буржуазных парламентов в ходе обще-

ственного развития в силу целого ряда организационных и вне-

организационных социологических факторов снижается или по

меньшей мере трансформируется. На некоторые из этих факто-

ров указывает и А. Этциони (см.: Е I 2 1 о п 1 А. ТЬе Ас(дуе Зойе-

1у. Ьопаоп-Ые\у УогЬ, 1968, р. 488), два из них и мне представ-

ляются существенными, а именно: в противовес непрофессио-

нальным законодателям растет власть экспертов в исполнитель-

ных органах – об этом, кстати, предупреждал уже Макс Вебер,-

а также то, что законодательство основывается на региональном

представительстве, тогда как управление обществом носит общий

или, во всяком случае, трансрегиональный характер. В то же вре-

мя сомнительно, чтобы парламент когда бы то ни было являлся,

как предполагает Этциони, ячейкой, создающей консенсус (Карл

Маннгейм считает это иллюзией. – См.: М а п п Ь е ; т К. Ыео1ор&

ипа 1Лор;е. РгапЫий а. М., 1952, 8. 107-108), и, следовательно>

чтобы эта функция переходила к другим организмам. Вообще

вызывает сомнение столь значительная роль, которую Этционп

приписывает консенсусу в своей книге, а, например, Липсет под-

черкивает в плане политической социологии (см.: Ырзе1 8. М.

РоИОса! Мап. ТЬе 8ос;а1 Вавев о{ Ро1Шсв. Хе\у УогЬ, 1960, р. 24

е1 сед.).

170

ного веса исполнительной власти, который, кстати го-

воря, и без того продолжается уже довольно длительное

время. Расширение нормотворческих задач исполнитель-

ных органов, кроме того, на практике способно свести

роль закона лишь к установлению общей линии, общих

правил.

Еще один пример проблемы, возникающей, скорее, уже

при вступлении нормы в силу: организации как адресаты

нормативного акта во многих отношениях регулируют

по-другому свои специфические интересы и общественные

явления, создают иные условия для реализации нормы,

чем в случае с индивидуумами. В правотворчестве значе-

ние этого еще не учитывается в должной мере, и регули-

рование относится к организациям так, будто речь идет

об отдельных лицах. Практически слабая изученность

социологических проблем, вытекающих из управления

деятельностью организаций средствами права, привела в

свою очередь к тому, что нормотворческая техника оста-

лась, по сути, нетронутой и после весьма важного обще-

ственного поворота в социалистическом правотворчестве-

повышения роли закона. Прагматистская социология пра-

ва даже близко не подошла к постановке вопроса о

функции права, связанной с обеспечением участия лич-

ности и масс в сознательном управлении обществом, в

планировании его развития. Для Стоуна проблема состоя-

ла в увязке планирования со свободой личности, в трак-

товке Паунда – в виде взвешивания п сбалансирования

интересов. В действительности эти вопросы встают не на

столь отвлеченном уровне. Понятно, что в процессе

управления обществом и планирования нельзя исключить

проблему сочетания и взаимосвязи интересов. Однако их

уяснение возможно только на путях конкретного анализа

политического решения, лежащего в основе управления, и

правотворческого процесса, облекающего это решение в

форму нормативных актов. Но изучение указанных про-

блем по большей части выпадает из поля зрения социоло-

гии права, относясь, скорее, к компетенции политической

социологии.

Соотношение политического и правового решения –

проблема сложная. Право есть инструмент политики, но

не сводимо к нему, и потому при рассмотрении данного

вопроса не следует игнорировать особенности права, вы-

текающие из его собственной эволюции, – в процессе

171

правотворчества особенно рельефно выступают последст-

вия, связанные с этим обстоятельством. В наши дни – на

этапе сознательного управления обществом и планирова-

ния его развития, прибегающих все шире и к юридиче-

ским средствам, – этот акцент еще более усиливается.

Коренной вопрос, очевидно, в том, насколько само обще-

ство и его политическая система способны формировать

общественные процессы. Из этого проистекает и ряд част-

ных проблем: каковы возможности управлять обществен-

ными процессами, определять их развитие в различных

типах общества; с какой эффективностью способна выпол-

нять задачу управления обществом та или иная полити-

ческая система; как функционируют с этой точки зрения

политический механизм в целом и его составные части;

насколько политический режим способен преобразовать,

например, научные данные о явлениях и процессах, про-

исходящих в обществе, в политическое действие; какие

воздействия испытывает на себе процесс, протекающий от

получения информации до принятия решения, какие здесь

влияют интересы и в какой мере эти интересы и, в част-‘

ности, организационные механизмы, участвующие в ука-

занном процессе, способны внести позитивный вклад в вы-

работку действия, требуемого реальными общественными

процессами, и т. д.

Возникает целый ряд других вопросов, требующих

внимания от социологии права, – более того, во многих

отношениях предопределяющих их, – на которые полити-

ческая социология еще не дала ответа. Один из них –

методы и пределы правового регулирования, который нель-

зя решить без социологии права. А. Этциони, указав на

судьбу <сухого закона>, показавшего, что право в очень

малой мере способно добиться желаемых изменений, если

они слишком отрываются от общественной действитель-

ности, все же приходит к выводу, что право в состоянии

повлиять даже на сложившиеся отношения власти. Очень

многие социологи, продолжает Этциони, из-за того, что

прежде переоценивались формализованные и юридические

факторы, ныне преувеличивают в ущерб им неформали-

зованные. Однако проявляющийся в последнее время

интерес к государству как инструменту перестройки соци-

альных отношений позволяет ожидать и пересмотра взгля-

да на право как средства управления обществом; автор

добавляет далее: хотя социология права переживает подъ-

172

ем, интерес к праву как инструменту управления общест-

вом весьма невелик57.

Вопросы эффективности действия права затрагиваются

и в политической социологии, поскольку это связано с

проблемой принятия решения, а следовательно, определе-

нием того, какие альтернативы возникают, следует ли пла-

нируемые преобразования ускорить или замедлить и т. д.

При этом трудность принятия решения связана со сложив-

шимися в обществе традициями и установками, поэтому

новое решение, будь то создание коалиции государств пли

прекращение насильственной сегрегации белых и цветных,

наталкивается на сопротивление, ибо со сложившимися

стереотипами связаны традиционные интересы, которым

часто угрожают наступающие перемены Б8.

Все это относится к политической и правовой пробле-

матике социального управления. В политическом отноше-

нии принятие решения предполагает анализ с учетом мас-

штабов всего общества, всех его явлений, а это, очевидно,

зависит и от надежности полученной массы информации-

того, достаточно ли созрели условия для осуществления

перемен, сопряженных с серьезными общественными по-

следствиями. Принятие решения с правовых позиций пред-

полагает, что если на предыдущий вопрос получен поло-

жительный ответ, то пригодны ли правовые средства,

во-первых, для превращения ожиданий, связываемых с

. переменами, в нормы поведения, во-вторых, для создания

в случае необходимости соответствующего организацион-

ного механизма, наконец, в-третьих, для нейтрализации

влияния стереотипов, противостоящих переменам и

пользующихся поддержкой традиционных интересов.

В общей форме можно сказать, что именно в этом сле-

дует искать источник принятия недостаточно обоснован-

ных, а иногда и ошибочных правовых решений. Так, в

Венгрии, например, в 1953 году правовое регулирование

демографической политики не основывалось на достовер-

ном представлении о различных сторонах общественного

процесса, подлежавшего упорядочению в тех конкретных

общественных условиях, и поэтому появились непредви-

денные негативные факторы, не способствовавшие преоб-

57 См.: Е 1 г 1 о п 1 А. ТЬе АсЙуе 8ос1е1у, р. 537, 547.

м См.: Е 1; г 1 о п; А. ТотуагД а ТЬеогу о{ 8ос1е1а1 С-шДапсе.-

8ос1е1а1 Ощйапсе. Ей. ЬуНегй1 8., Е I г { о п 1 А. NеV УогЬ,

1969, р. 16.

173

разованию <сложившихся стереотипов>. Иными словами,

яе были нейтрализованы трудности, вытекающие из не-

‘верной, субъективистской оценки объективных обществен-

ных процессов.

В противовес сказанному приведем другой, позитивный

пример, раскрывающий эффективность принятых право-

вых решений. Речь идет о решении такой огромной и

сложной проблемы, как коллективизация сельского хозяй-

ства. В отличие от 50-х годов коллективизация 1959-

1960 годов в Венгрии была успешной, что подтвержда-

ется достигнутыми производственными результатами и

другими успехами. Прежде всего отметим своевремен-

ность принятых мер, ибо сельское хозяйство по уровню

развития в целом к этому периоду уже созрело для соз-

дания крупнотоварных хозяйств, кроме того, успешная

индустриализация страны обеспечила целый ряд серьез-

ных предпосылок для коллективизации, например трудо-

устройство высвобождающейся на селе рабочей силы,

механизацию, химизацию и т. п., и-что наиболее важ-

но – оказалось возможным с помощью правовых средств

нейтрализовать противодействующие переменам стерео-

типы и связанные с ними интересы. Причем достигалось

это не средствами уголовного права, а созданием такой

формы собственности и организации, которая, к примеру,

за счет образования так называемых приусадебных хо-

зяйств смогла обеспечить переход от традиционного к но’

вому образу жизни. И это оказалось экономически полез-

ным не только на период перестройки, но и в последую-

щем как для отдельных лиц, так и для всего общества.

Таким образом, анализ вопросов, вытекающих из реа-

лизации политического решения средствами права, – это

уже задача социологии права. К сожалению, однако, здесь

еще не все ясно и достаточно полно разработано. Социо-

логия права не разработала пока довольно большой круг

вопросов, относящихся к управлению обществом.

Между тем роль права в процессе реализации поли-

тических решений обусловлена разнообразными фактора-

ми, которые оказывают влияние не только на эффектив-

ность права, но и на ход нормотворчества. Использование

права в качестве инструмента политики, как и сам способ

его использования, обусловлено состоянием культуры в

данном обществе, уровнем политического и экономическо-

го развития и теми традициями, которые в рамках Право-

174

вой системы страны воздействуют на процесс правотвор-

чества и склад мышления тех, кто принимает участие в

законодательной деятельности. Поэтому, когда говорят <оправовой политике в ее соотнесении с обществом> 59, или

берутся за все еще недостаточно исследованную пробле-

му права как инструмента общественных преобразова-

ний60, пли же пишут о <структурной совместимости>

права61, не должны забывать о таких социальных пред-

посылках, как соответствие права состоянию общества и

тенденциям его развития, должны принимать во внима-

ние такие особенности права, которые сложились истори-

чески в данном обществе и в немалой мере обусловливают

его способность воспринимать выявленные социальные

изменения и формулировать отвечающие им нормы. По-

нятно, что, таким образом, не следует смешивать социаль-

ные условия функционирования социалистической и бур-

жуазной правовых систем.

Способность эффективного действия правовой системы

в целом в сопоставлении с общественными процессами

определяется в подавляющем большинстве случаев на

уровне политических интересов, но структурные послед-

ствия для правотворчества и частноправового регулирова-

ния, обусловленные указанной системой, зачастую высту-

пают как сила инерции, заранее предрешающая содержа-

ние, которое сложится по ходу исполнения норм. Таким

образом, речь идет отчасти о том, каким может быть

результат юридически оформленного сознательного вме-

шательства в сложную действительность62, но, кроме того,

еще и о влиянии исторически сложившейся системы пра-

ва на юридическое оформление действия или решения,

59 См.: ЬиЬшапп N. КесЫ,в5ог1о1о1е. 2. КешЬеЬ Ье1 Наш-

Ьиге, 1972, 8. 295-296.

60 В свете этой проблемы хотелось бы привлечь внимание

только к двум обстоятельствам. Во-первых, изменения в общест-

ве отнюдь не всегда требуют правового опосредования и, с дру-

гой стороны, не наступают только вследствие изменения право-.

вого материала (см.: Ьиптапп V. ВесЫ:802ю1о^ре, 8. 294 е1

сед.). Во-вторых, правоприменение со всей его спецификой не

всегда в полной мере совпадает с изменениями, пз желательно-

сти которых исходит норма. Один из аспектов этого вопроса см.:

К и 1 с 5 а г К. 8ог1а1ег ‘\Уап(1е1 или с1;е Мй-этгЬип^ Дев Ьа1епе1е-

теп1е8 гп Дег КесЬ1?рПе;э;е.-2иг ейе1с1тШ1; Дез ЙесМв. Негаизд.

КеЬЬтаег М. ипД 8сЬе18Ьу Н. В;е1еГеЫ, 1972, 8, 491-508.

61 См.: Ьиптапп N. КесМ8зог1о1о1е, 8. 289.

62 См.: 1Ы(1., 8. 302.

176

признанного политически необходимым. Со многих точек

зрения, сходной является проблема <адаптации> заимст-

вованных, перенятых норм в какой-либо устоявшейся пра-

вовой системе.

Эти проблемы, однако, пока могут фигурировать лишь

в качестве цели исследований. Те, кто искал подходы к

процессу правотворчества со стороны как политической

социологии, так и социологии права, пока что приступили

к анализу гораздо более простых вопросов. Так, полити-

ческой социологией процесс нормотворчества изучался в

первую очередь исходя лишь из одного источника права-

закона, к тому же на первый план были вынесены разли-

чия во взглядах, вызванные спецификой организационной

структуры, особенно связями лиц, участвующих в законо-

дательном процессе, с обществом. Поскольку законода-

тельным органом является парламент (в США, где прово-

дились эти исследования, – конгресс и законодательные

собрания штатов), особое ударение делалось на деятель-

ность депутатов и те факторы, которые влияют на нее в

процессе законотворчества.

Определенный интерес среди выполненных работ пред-

ставляет, несомненно, исследование нескольких авторов о

законодательной системе и роли законодательства63. Эта

книга интересна не только по содержанию, но и в мето-

дическом отношении, позволяя познакомиться с тем, как

применяются некоторые понятия и методы социологии в

исследованиях права и особенно в раскрытии процесса

правотворчества. Фактические результаты, конечно, неот-

делимы от применяемого подхода, который в свою очередь

взаимосвязан с уровнем обобщения явлений в концепцию

(в данном случае, следовательно, с используемыми кате-

гориями социологии, их ценностью в характеристике

реальности). Понятия <системы> и <роли> употребляются

в этой книге в духе теории Парсонса, и в результате они

приобрели ярко выраженное нормативное значение, в из-

вестном смысле <вознеслись> над действительностью, от-

рыв от которой породил вопросы даже у западных крити-

ков64. Я отнюдь не хочу отрицать обоснованность прцме-

63 См.: \УаЫ1се ]. С., Еи1аи Н., ВисЬапап УУ., Геги-

в о п Ь. К. ТЬе Ье 181а11уе 8уз1ет. Ехр1ога(доп т Ье181а11уе ВеЬа-

уюг. Ыеу УоА – ЬопДоп, 1962.

64 См., например: Сага1еу В. ТЬе Ро1Шса1 ВеЬауюг Аррго-

асЬ – Ме1Ьос1о1о1са1 АДуепсе ог N6^ РогтаЦзт? – РоИИса.1 8с1еп-

се Оаапег1у, 1964, № 1, р. 104-105.

176

\

нения категории роли в изучении поведения учреждений.

Несомненно, что роль является одним из тех элементов,

которые могут вести к пониманию поведения в рамках

определенной системы (или подсистемы, как в нашем

случае – подсистемы законодательства). Но, повторяю,

пишь одним из них, в силу чего – даже если, подобно

авторам исследования, подчеркнуть связь роли и реаль-

ности, введя понятие ролевой ориентации, – проблема

неизбежно сужается.

Ролевая ориентация как нормативный элемент, оцени-

вающий роль и преобразующий ожидания в фактическое

поведение, определяется действительными процессами и

явлениями, а это означает, что исследование содержания

реальности – чего авторы не делают – было бы чрезвы-

чайно важным для понимания того процесса, которым

определяются индивидуальные преломления деятельности

законодательного органа. Подчеркиваю, для понимания

деятельности организаций – в данном случае законода-

тельного процесса – ролевой анализ отнюдь не является

излишним, особенно если, как поступают и авторы, вся

организация помещается как подсистема в окружающую

среду: частично в формализованную среду политического

строя, а частично в явления общественной среды, не всег-

да поддающиеся сведению в концепцию. Очевидно, одна-

ко, что это лишь один из возможных подходов, а между

тем никоим образом нельзя ограничиваться каким-либо

одним методом, как в данном случае, без анализа полу-

ченных подобным путем данных вместе с формализован-

ными элементами организации, составляющей систему.

Вот почему, хотя указанное исследование заметно спо-

собствовало освещению факторов, влияющих на процесс

законодательства, – прежде всего, факторов поведения

законодателей, – социологическое раскрытие процесса в

целом еще не состоялось.

Кстати говоря, указанная работа, анализирующая

законодательную подсистему, дает также иллюстрацию

такого поведения исследователя, когда, выдвигая социо-

логические гипотезы, он игнорирует прежние достижения

политической или юридической науки, не стремится

эмпирически установить ценность уже разработанных тео-

ретических положений. Это особенно бросается в глаза в

отношении разработки и содержания роли законодателя,

а также типов ролевой ориентации. Политическая и час-

12 к. кульчар

177

тично юридическая наука уже разработала <типы ожида-ний>, которые могут иметь существенное значение во вза-

имоотношениях избирателей и депутатов, в поведении

последних ввиду их принадлежности к двум <институтам>

(политической партии и законодательному органу). Эмпи-

рический подход к современному состоянию этих истори-

чески сложившихся типов, анализ социальной подоплеки

несомненно проявляющихся различий могли бы дать

результаты, которые позволят вскрыть связь законода-

тельного процесса с общественными сдвигами, происшед-

шими за последнее столетие.

О том, что подобный анализ мог бы принести результаты

не только <предположительно>, свидетельствует работа

Миллера и Стоукса о влиянии избирателей округа на кон-

гресс. Изучая факторы, сказывающиеся на поведении кон-

грессменов при решении вопросов законодательства, и опи-

раясь на классические принципы, прежде всего модель Бер-

ка, по которой депутат должен представлять интересы из’

бирателей своего округа, а не выражать собственные же-

лания 65, авторы по различным темам законодательной

деятельности (социальное обеспечение, внешняя полити-

ка, гражданские права) проследили, насколько эти клас-

сические модели воплощаются в реальном законодатель-

ном процессе последнего времени. И хотя от темы к теме

авторы не выдерживают своего критического запала, ду-

маю, можно согласиться с их окончательным выводом:

<ни одна из традиций принципа представительства необъясняет действительности американской законодатель-ной политики>66. Существенным недостатком данной ра-

боты является отсутствие анализа указанных выводов в

сопоставлении с общественными процессами и явлениями,

уяснение взаимосвязей между ними.

Разумеется, тут же возникает вопрос: если нынешняя

законодательная практика не выражается традиционными

принципами, то какие факторы представляются важными

в этом процессе? И хотя можно встретить прежде всего в

западной литературе по политической социологии некото-

рые материалы о подобных возможных факторах, напри-

65 См.: МП1ег ‘УУ. М., 8го1се8 Т). Е. СопэШиепсу 1пЙиепсе

ш Соп^гезз. – 8ос1е1а1 Ошйапсе. ЕД. Ьу 8. НеЦ! апД А. Е1гюш.

N6^ УоА, 1969, р. 280.

66 1ЫД., р. 302. .

178

мер о роли ‘гак называемых групп давления67, на деле

процесс правотворчества, действующие факторы и инте-

ресы и т. д. все еще не раскрыты. Верно, что в этом про-

цессе важно не только начальное политическое решение;

ведь на правотворчестве может сказываться воздействие

целого ряда политических решений, и потому трудно

провести грань между исследованиями в области социоло-

гии права и работами по политической социологии, что

лишний раз свидетельствует о тесной взаимосвязи обоих

общественных явлений – политики и права. И все же

остаются неуясненными многие социальные факторы,

влияющие на правотворчество, например влияние поли-

тических, идеологических, организационных и иных фак-

торов на процесс правотворчества вообще и законодатель-

ства в особенности; слабо раскрыта роль науки, научных

идей и концепций в правотворчестве и т. п. В этом отно-

шении мы должны согласиться с утверждением Т. Экхоф-

фа, что работы, рассматривающие правотворчество с исто-

рической или сравнительной точки зрения, содержат мно-

го материала, ценного для социологии, но оставляемого

социологами без внимания68.

Наряду с социологическими исследованиями процесса

правотворчества, есть уже примеры социологических ис-

следований, осуществленных для правотворчества.

Ж. Карбонье различает их как социологические изыска-

ния в сфере правотворчества, связанные с <абстрактным>

законодательным процессом, и правотворческую социоло-

гию, которая означает для законодателя работы практиче-

ского значения69. В частности, во Франции, в связи с кон-

кретными нормами уголовного, таможенного, семейного

права были осуществлены исследования, предваряющие

принятие норм для уяснения социологической обстановки

в подлежащей регулированию области70. С такими рабо-

67 <Классическую> формулировку проблемы см. в: Т г и-

шап В. В. ТЬе СоуегптеиЫ. Ргосезз. Ро1Шса1 1п1еге818 апД РиЬ-

11с Ортюп. N0^’ УогЬ, 1951. См. также: Е Ь г 11 с Ь 8. Ше МасЫ

йег МшйегЬеН (Стиру пас18Ьи). \У1еп-РгапЬ{иг1;-2йпсЬ, 1962.

Об обстоятельствах, связанных с правовым регулированием

всего лишь одной проблемы, см.: ВгивИп О. 2ит ЕЬезсЬе1с1ипв-

ргоЫет. НуутЬаа, 1959.

68 См.: ЕсЫюН Т. 8ос1о1о8У о1 Ьа-> т 8сапс1тау1а,-№)гтз

апй АсНоп, р. 36.

69 См.: СагЪопп1ег1. 8осю1о(ре дип<Идие. Рапз, 1972, р. 292.70 См., например: Т е г г е Р. Ьа а^шНсаиоп восюЬрдие йе 1агйогте йез гё^теа таМтошаих.-Ь'Аппее 8осю1орф1е, 1965.12*179тами можно встретиться и в других странах. Общеизвест-но, например, что Верховный Суд США основывал свои,по сути дела, нормотворческие решения по делу Браунапротив Управления просвещения г. Топека (347 США483/1954) и по другим делам, касающимся сегрегации, паподготовленном известными социологами, психологами иантропологами исследовании, представленном ВерховномуСуду как Приложение к кассационной жалобе71.Все большее распространение получает, хотя еще и внедостаточной степени, научное обоснование подготовкипринятия нормы социологическими исследованиями. Осо-бой проблемой, по которой нет еще результатов исследо-ваний ни в политической социологии, ни в социологииправа, является круг факторов, влияющих на использова-ние выводов научной работы. В общем плане ясно, чтопока еще научные рекомендации в сфере правотворческондеятельности используются недостаточно полно и эффек-тивно. В какой-то степени это связано с некоторыми сла-бостями научных рекомендаций и глубоким социологиче-ским обоснованием вносимых предложений. Но в немалойстепени это связано и с существующей в практическихорганах недооценкой места и роли такого рода работ.Однако возможность проведения социологических ис-следований в связи с той или иной правовой нормой неограничивается этапом ее подготовки. Как уже упомина-лось, изучение воздействия нормы, которое ориентируетсяна оценку результатов ее применения, ее функциональ-ных последствий и в конечном счете эффективности, тоесть может рассматриваться как <критика нормы>, спо-

собно стать не менее важным элементом научных и прак-

тических разработок по вопросам правотворчества.

Изучение воздействия правовой нормы однозначно

свидетельствует о том, что оно носит общественно обус-

ловленный характер. Иными словами, хотя правовая нор-

ма предусматривает возможность принуждения, то есть

санкцию, общественная среда, имеющая, особенно в со-

временных условиях, сложную социальную структуру, ни

в коем случае не остается пассивной; более того, влияние

новой нормы в значительной степени зависит от ее спо-

71 См.: АррепсИх 1о Арре1ап1з’ ВпеГз ш АЬоуе Сазез “ТЬе Е^-

1ес<;з о! 8еге^аиоп апй Ае Сопзедиепсез о1 Везерте^аНоп: А 8о-<яа1 8(яепсе 81;а1етеп1"-ТЬе Ьеа1 Ргосезя. ЕД. Ьу АиегЬасЬ С. А.,Сагпзоп Ь. К., Нш-81 \У., Мегппп 8. 8ап-Ггапс18СО, 1961, р. 105-114.180собности <вписаться> в действующую систему социаль-

ных институтов.

Социология права установила, что в буржуазном обще-

стве принцип, заключенный в формуле <никто не вправессылаться на незнание закона>, утратил свой смысл и

является фикцией. С одной стороны, это объясняется ла-

винообразным разрастанием самого законодательства, его

многослойностью, а с другой – отсутствием специальных

акций, направленных на правовое просвещение простых

граждан. Об этом говорит, например, проведенное

В. Н. Обертом обследование общественных последствии

норвежского закона о домашней прислуге72.

Автор установил, что примерно два года спустя после

вступления закона в силу его положения в значительной

степени не осуществлялись на практике (примерно в по-

ловине обследованных домашних хозяйств нарушались

основные положения закона, и лишь в 10 процентах домов

они выдерживались полностью). Таким образом, неосве-

домленность о законе в начальный период его действия

имела большое значение. И только шестью годами позже

повторное обследование обнаружило другую картину:

между осведомленностью о законе и его выполнением обра-

зовалась достаточно определенная связь.

Как было установлено, внедрению положений закона

способствовали два фактора: распространение информа-

ции о законе по неформальным каналам с гораздо боль-

шим эффектом, чем по официальным; стремление к сле-

дованию стереотипам поведения, сложившимся под влия-

нием практики реализации закона. И это позволяет сде-

лать вывод, не только указанный Обертом, что в соответ-

ствии с двухступенчатой моделью распространения инфор-

мации73 через посредство носителей определенных суж-

дений или лиц, формирующих мнения (орипоп 1еааег),

норма стала более известна в обществе, но и тот, что в

большей или меньшей мере сложилась гармония между

нормой и имеющими к ней отношение общественными

условиями (путем развития правового регулирования и

‘ роста демократического самосознания и демократических

72 См.: А и Ь е г I V. ТЬе Нои8еша1с1 – Ап Оссирайопа! Ко1е ш

Спз18. – Ас(а 8осю1ое1са. Уо1. I, 1955.

73 О модели см.: Ьагаг8{е1с1 Р., Веге180п В., О а и (1 с I А.

ТЬе Реор1е’з С1кпсе. Ке\у УогЬ, 1948; Веге180п В., Ьагагз’

I е 1 (1 Р., М с Р Ь е е \У. Уойпе. СЫсаео, 1954.

181

требований общества), чем, очевидно, существенно ослаб-

ляются действия пережитков патриархальных взаимоотно-

шений и усиливается формирование более высокого уров-

ля правовой культуры.

Изучение последствий нормы в любом случае может

дать значительные результаты с точки зрения функциони-

рования права в целом, уяснения сказывающихся факто-

ров, измерения практической ценности санкций и т. д.

В буржуазной социологии права – по аналогии с логикой

эксперимента – уже сравнительно рано появилась идея:

рассматривая вводимую норму как своего рода <незави-симую переменную величину>, взвесить изменения, вноси-

мые этой переменной в <опытной среде>, то есть в обще-

стве. Характерным для особенностей развития социологии

права образом мысль об эксперименте возникла вначале

в связи с применением права. Ф. Бейтель в статье, опуб-

ликованной в 1934 году74, писал, что, по существу,

результат каждого акта, связанного с правоприменением,

будь то судебное разбирательство или полицейская акция,

носит характер эксперимента, измерения эффективности

права. В последующем идея эксперимента получила раз-

витие в двух направлениях. Во-первых, как отмечает

Т. Коуэн75, правовая система, функционирующая ради

определенных целей, носит заведомо экспериментальный

характер, поскольку основывается на опыте, опирающем-

ся в конечном счете на пробы, эксперименты; во-вторых,

появилась мысль и о введении конкретных норм в поряд-

ке эксперимента, что в большей мере отвечает и логике

экспериментирования.

В ходе дальнейшей эволюции более продуктивной ока-

залась вторая концепция, давшая практические результа-

ты (путем, например, пробного и, более того, эксперимен-

тального введения отдельных норм); ее логика привела

к выводам, которые поддаются и теоретическому обобще-

нию. Наблюдение за результатами ограниченного (в боль-

шинстве случаев географическими рамками) введения

74 См.: Веи1е1 Р. К. 8оте ТтрКсайопв о{ ЕхрептепЫ Тииз-

ргийепсе. – Нагуагй Ьаш Неи1е1р, 1934. КергцЦей т: Атепсап

^пзргиДепсе. Кеайег. ЕЯ. Ьу Т. А. Со^-ап. Ыето- УоА, 1956. См. так- |

же: В е и I е 1 Р. К. 8оте Ро1епйа1Ше8 о( ЕхрептепЬа! ]ипврги-

<1епсе аа а Ме\у ВгапсЬ о! 5оаа1 Зйепсе. 1лпсо1п, 1957, р. 393-401.75 См.: С о V а п Т. А. Ров1и1а1ез 1ог ЕхрептепЫ .Гипаргийепсе.-Нт^егз Ьаш Кеу1еш, 1954. КергЫеД т: Атепсап .ГипзргиДепсе,р. 228. р г _\182правовых норм подтвердило, что такой путь практическипомогает в нормотворчестве (как это было, например, вотношении борьбы против поддельных чеков, разработ-ки некоторых норм на транспорте пли в здравоохране-нии) и т. д.Если развивать дальше аналогию с логикой экспери-мента, то можно прийти к заключению, что при условиивнесения изменений в проведенные до сих пор социологи-ческие исследования последствий воздействий нормы пра-ва, возникают два известных варианта эксперимента: мыс-ленный и модельный. Наблюдение последствий ограничен-ного (как правило, по территории) введения в действие'отдельных норм с экспериментальной по своей логике-целью напоминает характерные черты лабораторногоопыта. Подчеркиваю вновь - при условии внесения изме-нений, ибо в обществе мы не сможем создать условия>

которые соответствовали бы по чистоте лабораторному

испытанию, не говоря уже о том, что распространение и

обобщение итогов такого эксперимента па исторически

сложившиеся в обществе макроусловия было бы весьма

спорным. То, что подобные опыты – экспериментальное-

внедрение норм – не получают большего распространения,.

не становятся составной частью нормотворческой техники,,

объясняется, с одной стороны, причинами, которые над>

искать в сложившихся условиях практики; с другой –

даже позитивное правовое регулирование означает опре-

деленные препятствия. Не случайно исследователи госу-

дарств с федеративным устройством (например, СССР)

считают возможными прежде всего такого рода работы на

ограниченной территории. Однако можно считать введе-

ние в действие любой правовой нормы опытом, проводи-

мым в более сложных условиях, в естественной среде,

если удастся выделить из нее общественные последствия>

непосредственно связанные с этой <независимой перемен-ной>. Это трудная задача. Именно в силу действия право-

вой нормы в исключительно сложных общественных усло-

виях, комплексный характер которых среди прочего озна-

чает, что среди влияющих на поведение человека факто-

ров данная норма является всего лишь одним моментом,

такого рода изучение воздействия легче применимо к про-

шлому, нежели к настоящему. Однако и подобные иссле-

дования имеют теоретическое и практическое значение.

Глава пятая

СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ РЕАЛИЗАЦИИ

ПРАВА

1. ПРОБЛЕМА СОБЛЮДЕНИЯ ПРАВА

Понятие <реализация пра-ва> включает соблюдение, применение и эффективность

права. Изучение вопросов применения является традицион-

ным для социологии права и связано главным образом с

процессом принятия судебного решения. Исследование яв-

лений, связанных с соблюдением права, с системой факто-

ров, влияющих на правовые знания, на престиж права в

глазах общественного мнения, и, наконец, с проблемой эф-

фективности права, началось только в последние годы.

Новейшие исследования определили место и роль пра-

вового сознания в регулировании поведения людей в на-

правлении, соответствующем требованиям права. Среди

них особое внимание привлекает проблема эффективности

права, то есть выяснения того, при каких условиях граж-

дане усваивают и соблюдают требования правовых норм,

а при каких нет ‘. Правовую норму можно считать эффек-

тивной только тогда, когда между нею и поведением от-

дельной личности или социальных групп возникает при-

чинная связь. Однако связь нормы и поведения, влияние

дознания на это поведение не всегда могут оказаться эф-

фективными. Непосредственная причинная связь может

быть обнаружена прежде всего при анализе механизма

действия технико-правовых норм. Но здесь следует учиты-

вать, что часто соблюдение правовых норм носит скрытый,

латентный характер, например в силу привычки или сло-

жившегося стереотипа, когда элемент сознания не явно

выражен. В этих случаях правильной будет формула <по-ведение, соответствующее праву>.

‘ См.: Рг1ес1шап Ц М. Епи^е ВетеАип^еп йЬег ете аЛ^е-

тете ТЬеопе Дед гесЬ(вге1еуап1еп УегЬаНепв. – 2иг ЕИеНИтШ

йен НесЫа, 8. 206.

184

Социальное управление является очень сложным про-

цессом, механизм которого тесно связан с основной струк-

турой общества, с отдельными элементами макро- и микро-

структуры, историческим развитием, экономическими

условиями и культурной жизнью, определяющими одно-

родность или различие стереотипов образа жизни. Чем

больше и многообразнее формы связи, с помощью которых

человек соединяется с обществом, тем более дифференци-

рование может действовать этот механизм, особенно, если

основная тенденция историко-экономического и культурно-

го развития благоприятствует формированию духовно бо-

гатой личности.

Таким образом, можно говорить о повышении значения

правового регулирования в обществе. Оно все больше про-

никает в такие формы общежития и связи, которые пять-

десят или сто лет тому назад почти или совсем не входили

в сферу действия права. Поскольку усиление действия пра-

ва вызывается усложнением условий жизни и необходи-

мостью их регулирования, это регулирование по большей

части относится уже не непосредственно к индивидууму

как члену общества и затрагивает не только его первич-

ные, основные отношения, связывающие его с обществом

и другими людьми, а касается многообразных сторон его

социального статуса: как труженика, как занимающегося

определенной профессиональной деятельностью, как главы

семьи и т. д.

Расширение правового регулирования и связанные с

этим проблемы требуют все большего внимания к пробле-

ме соблюдения права в обществе, а также к вопросу о том,

в какой мере правовое регулирование выполняет функции,

которые определяют его социальное назначение. Выполне-

ние этих функций имеет целью превращение правовых

норм в реальное поведение людей. Превращение же нормы

в поведение людей связано с соблюдением права и с

факторами, влияющими на соблюдение права. Право,

как известно, является системой норм поведения и

как таковое во многих отношениях, особенно в сфере

их соблюдения, имеет черты, общие с другими социальны-

ми нормами. Все нормы поведения предписывают обяза-

тельный образ действий. Такой образ действий взаимо-

связан с более узким или более широким общественным

интересом, например группы, слоя, класса или общества в

целом. .

185

Однако то, что нормы поведения определяются общест-

вом или какой-то его частью, вовсе не означает, что все

члены общества автоматически одобряют эти нормы.

Одобрение требует осознания своего интереса. По той же

причине нельзя отрицать и того факта, что нормы поведе-

ния, отражающие интересы какой-то одной части общест-

ва, могут одобрять и принимать также люди, принадлежа-

щие к другой части общества. В целом можно констатиро-

вать, что сознательное стремление принадлежать к какой-

то одной группе, коллективу, слою связано с сознательным

принятием господствующих в них норм поведения.

Социальные классы, слои и группы, господствующие в

обществе, стремятся распространить действие социальных

норм, отражающих их интересы, на другие классы, слои

я группы. Это достигается многими средствами, и в част-

ности с помощью средств массовой коммуникации, пропа-

гандирующих определенные нормы поведения и содейст-

вующих принятию социальных норм широкими слоями

населения. Но имеются и такие нормы поведения (в том

числе связанные с условиями жизни всего общества), ко-

торые с точки зрения коренных интересов господствующих

классов и слоев столь важны, что их реализацию нужно

обеспечивать с помощью государственных средств, в том

числе и средств принуждения. Такими средствами являют-

ся нормы права.

Все нормы поведения, в том числе п отражающие спе-

цифические интересы различных слоев и классов, возника-

ют на базе основных условий жизни общества. Поведение

людей также формируется этими условиями. Вот почему,

говоря о значительной части социальных норм, трудно

яровестп различие между автоматическим и сознательным

их соблюдением. Соблюдение нормы, основанное на ее

одобрении, подчинено двум главным условиям: во-первых,

необходимости знания нормы и, во-вторых, понимания ее

правильности и рациональности, а также совпадения ее

требований с интересами субъекта. В данном случае меж-

ду нормой и поведением человека складывается своеобраз-

ное отношение, существенная сторона которого зависит от

оценки, причем на эту оценку влияют очень многие факто-

ры. Нельзя утверждать, что даже та норма поведения, ко-

торая правильно отражает интересы определенной группы

людей, может автоматически получить одобрение конкрет-

ной личности, а тем более группы людей.

186

Фактором, влияющим на соблюдение норм, является

снабжение норм поведения санкциями. Немалая часть лю-

дей, опасаясь последствий нарушения норм, соблюдает

даже те нормы поведения, которые противоречат их инте-

ресам. При этом санкции действующих в обществе соци-

альных норм могут быть в каком-то конкретном случае

более тяжелыми для личности, чем те, которые установле-

ны правом. Соблюдение нормы из боязни санкции наиболее-

типично для некоторых правовых норм, и прежде всего.

норм уголовного законодательства.

В интересах социального регулирования при наруше-

нии нормы может применяться соответствующая санкция.

Это может быть санкция морального порядка, например-

осуждение поведения со стороны коллектива, но может

быть и санкция, для приведения в исполнение которой

привлекается специальный аппарат принуждения. Таким

аппаратом в современном обществе располагает прежде-

всего государство. Однако в буржуазном обществе суще-

ствуют и организации, выполняющие аналогичные функ-

ции. Следует отметить, что деятельность этого аппарата

влияет на содержание норм поведения, поскольку аутен-

тичной нормой становится только такая, действенность

которой проявляется на конкретных примерах путем оцен-

ки и одобрения. Существенную роль здесь играет создание-

норм правоприменительными органами, особенно судами.

Вышеуказанные элементы, содействующие реализации

норм поведения, действуют, естественно, не независимо и

не изолированно друг от друга. Так, например, в обычном

соблюдении норм можно встретить, по крайней мере в

скрытой форме, элемент адаптации, а основанное на одоб-

рении соблюдение нормы может стать обычным. Искаже-

ние <автоматического>, обычного соблюдения норм, или

отступление от одобряемых норм поведения вызывает при-

менение санкции. Наконец, нормы поведения, соблюдение

которых обеспечивалось санкцией, в значительном ряде

случаев лишь вследствие этого могут стать <обычными>

и, более того, одобряемыми.

Значение факторов, способствующих формированию

поведения людей, соответствующего праву, зависит от ти-

пов норм поведения. Ясно, что, когда речь идет о правовых

нормах, санкция имеет большее значение, чем когда мы

говорим о других видах социальных норм. Однако, несмот-

ря на различное значение норм, в основе формирования

187

поведения, соответствующего праву, лежат те же факторы,

что и в основе соблюдения других социальных норм.

В процессе изучения сложного механизма формирова-

ния поведения, соответствующего праву, возникает много

проблем. Прежде всего это вопросы понимания и оценки

поведения, соответствующего требованиям права. При со-

блюдении правовых норм члены общества зачастую счита-

ют, что они действуют в соответствии с правом, между тем

в ряде случаев их поведение может нарушать правовые

нормы, и наоборот. Это можно продемонстрировать на ре-

зультатах исследований, проведенных в целях выявления

знания права в обществе. Так, в нашем социологическом

исследовании анкета, предназначенная для опроса граж-

дан, содержала следующий вопрос: <Будет ли наказан Б.,который знает, что его сосед готовится убить женщину,состоявшую с ним ранее в связи, и с этой целью приобрелраствор никотина, но не сообщает об этом полиции?> Из

всех опрошенных – 94,9 % занятых умственным трудом,

91,8% занятых физическим трудом и 88% занятых физи-

ческим трудом в сельском хозяйстве – ответили утверди-

тельно, то есть дали ошибочные ответы2. Между тем в

соответствии с венгерским уголовным кодексом недонесе-

ние о готовящемся убийстве не влечет ответственности.

Подобные факты можно найти и в других исследованиях.

Например, судя по результатам опроса общественного мне-

ния, проведенного в ФРГ, 47% опрошенных сочли пре-

ступлением супружескую измену и даже продажу в аптеке

по рецепту противозачаточных таблеток пятнадцатилетней

девушке 3. В указанных случаях значительная часть опро-

шенных явно под влиянием многовековых моральных цен-

ностей считала закономерным нечто большее, чем то, что

определено законом.

Проблема знания права является одной из централь-

ных при социологическом исследовании поведения, соот-

ветствующего праву. Здесь ясно проявляется различие

между нормативным и социологическим правовым мышле-

нием. В правовом мышлении и практике основным являет-

2 Подробнее см.: Ки1сзаг К. А 1,агвааа1от ёз а ]о1этеге1;

Кч1с8аг К. Тагвааа1от, ро1ШЬа, ]оу. 231-262 оЫ.; Право и со-

циология. М., 1973, с. 227-253.

3 См.: К а и р е п \У. РиЬИс Ортюп о1 1пе Ьа\у т а Петосга-

4дс 8ос1е1у.-В: КпоЫей^е апд, ОрШоп аЬои.1. Ьаю. Ьаш т 8ос1е1у

8епе!!. Еа. Ьу СатрЬеИ, С. М. Сагзоп, \У. О. УУПез, Р. N. Р., р. 47.

188

ся принцип, согласно которому никто не может ссылаться

на незнание закона*. Этот принцип, по существу, и сделал

возможным реализацию правовых норм, более того, он

явился базой для обоснования практики правопримеии-

тельных органов. Исходя из этого, социология права, ис-

следующая проблемы реализации правовых норм, в том

числе и взаимозависимость правовых норм и поведения

людей, занялась выяснением вопроса о действительном

знании права. И интерес социологов права к этой пробле-

ме все возрастает5.

На основе проведенных исследований о взаимосвязи

между знанием права и правовым поведением можно сде-

лать несколько выводов. Прежде всего очень трудно про-

вести различие между ярко выраженным знанием права

и правосознанием, формирующимся социальной действи-

тельностью. Только стиранием различий между правосоз-

нанием и знанием права можно объяснить тот факт, что

люди часто считают правовой нормой не реально дейст-

вующую норму, а свои представления о ней, и наоборот.

Поскольку индивидууму трудно сознательно определить

различие между существующими в обществе и влияющими

на поведение людей нормами и особенно выделить из них

правовые нормы, необходимо формировать определенное

знание права. Это позволит четко выделить правовые нор-

мы из числа других социальных норм – морали, обычая,

моды. Это очень важно, ибо члены общества признают и

высоко оценивают реальное значение факта правового ре-

гулирования общественных отношений, но при этом им

часто неизвестно содержание нормативных требований,

составляющих суть этого процесса. Вместе с тем само по

себе позитивное отношение к праву должно способствовать

4 О теоретических аспектах этой проблемы см.: 5 с а Ь б I.

Г-.е г61е асЬие! 1а тах1те “пи1 п’ев<; сепве 1погег 1а 1о1". Е^ийез ДеДгоИ, сотрагё, VI 1е Сопгёз 1п1егпайопа1 Де ПгоЯ сотрагё. ВиДа-рез1, 1966.5 Действующий в рамках Международной социологическойассоциации исследовательский Комитет социологии права создалспециальную подкомиссию для изучения знания права и мненияо праве. Результаты см.: Каи реп \У., У1пЬе Р. 01гес1огу о{ 5о-сю1о1з1э о! Ьа\у. Со1опе-ЬеЫеп, 1972. См. также: Ззд^ааошозсргалупа гоЬо1,шЬ6\у (Правосознание трудящихся, под ред. М. Бо-рупка-Арптовой). УУгосЬ-^-УУагвга^а-КгаЬ.б^-ОаапвЬ, 1974;Личность и уважение к закону. Социологический аспект. М., 1979и Др.189формированию высокого уровня правовых знаний и право- ,сознания6. |Далее следует различать знание права и мнение членов |общества о праве. Факторы, формирующие это мнение, |судя по результатам проведенных исследований, почти не |отличаются от факторов, которые вообще создают общест-венное мнение.Понимание обязанности соблюдения закона в литера-туре по теории права рассматривается как необходимость,вытекающая из структуры политических отношений7. Оноформировалось в обществе под влиянием многих факторов,но важнейшим из них, по всей вероятности, является об-щественная практика, связанная с обеспечением соблюде-ния правовых норм, в том числе и принуждением. Можноутверждать, что понимание обязанности подчиняться за-кону формировалось в свое время через нормы уголовногоправа8. Может быть, поэтому и сейчас еще общественноесознание в меньшей степени фиксирует внимание па раз-личиях между другими правовыми нормами, напри-мервнутри этих норм.Знание права дифференцнрованно. И это можно уви-деть, анализируя проблему в следующих аспектах: а) посоциальным слоям, б) по правовым нормам, относящимсяк отдельным отраслям права. Эти различия, естественно,взаимосвязаны. Более того, если социальные слон разбитьна группы лиц, занятых умственным и физическим трудом,или по профессиям, можно увидеть еще яснее взаимосвязьмежду местом, занимаемым индивидуумом в обществе,и различиями в знании права.Разумеется, что эта дифференциация усиливается подвлиянием статуса личности, уровня образования, степениполитической информированности, активности в освоениикультурных ценностей и т. д. Эти факторы, взаимосвязькоторых была установлена на основе их связи с определен-6 И. Сабо пишет, что правильная оценка роли и значения пра'йоотношений помогает осознанию юридического характера этихотношений (8 г а Ь б I. А ]ое1шё1е1 а1ар]а1. АЬайёпиа! Юао.6. Ви-йарез!. 1971, 157 оИ.).7 См.: 5 г а Ь 6 I. А ]0е1ше1е1 а1ар]а1. АЬаДёпш> ЮаДб. ВиДа-

рев1, 1971, 157 оИ.

8 Как показали наши исследования, наиболее широко извест-

ны именно нормы уголовного права.

190

ными социальными слоями, воздействуют на уровень пра-

вовых знаний данного социального слоя.

Знание права, с одной стороны, информационный про-

цесс, с другой – результат этого информационного про-

цесса.

Однако специфические черты правовых знаний как ин-

формационного процесса еще слабо изучены. А поэтому

предстоит исследовать еще целый ряд проблем. Так, пока

нам мало известно о том, на какой уровень знания можно

рассчитывать после публикации правовой нормы. Неизве-

стна роль средств массовой коммуникации в этом процессе,

хотя, как показывают новейшие исследования в Венгрии,

пропаганда правовых знаний в передачах по радио и осо-

бенно по телевидению находит благоприятный отклик у

членов общества. Наконец, немного известно и о роли орга-

низационно неоформленных информационных связей, или,

иначе говоря, неформальных каналов в распространении

правовой информации.

Значение знания правовых норм для соблюдения права

и формирования поведения, соответствующего праву, осо-

бенно велико тогда, когда речь идет о нарушении норм.

Их знание не приводит автоматически к поведению, соот-

ветствующему праву. Такое поведение не всегда имеет

место даже при одобрении индивидуумом правовых норм.

Однако в случае противоправного поведения влияние ме-

ханизма общественного воздействия должно компенсиро-

вать незнание правовой нормы и способствовать соблюде-

нию правопорядка.

Правопорядок и его действие, особенно с учетом эле-

мента санкции, оказывают специфическое и в целом поло-

жительное влияние на реализацию норм поведения. Дело

в том, что поддержание правового правила и поведения не

сводится только к общей и специальной превенции и ка-

сается не только правонарушителей или потенциальных

нарушителей. Оно играет более серьезную роль, ибо влия-

ет на состояние правосознания и реализацию других соци-

альных норм, например морали9. Вот почему охрана

9 <Если упразднить санкции и механизм действия права, тои мораль претерпит глубокие изменения. Она приспособится к но-вым условиям, где индивидуум не опирается на защищающую егоорганизацию... Многие действия, которые регулируемое правомобщество отвергало и презирало, могут стать допустимыми и дажеморальными...> (ОИуесгопа К. Ъапг ав РасЬ. СорепЬа^еп-]ла-

<1оп, 1939, р. 160-161).191правопорядка, обеспеченного наличием определенныхсанкций, в том числе и принуждением, гарантирует реали-зацию не только правовых норм, но и других норм поведе-ния. Причем, как бы это ни показалось странным, гаран-тирует также и реализацию таких норм поведения, кото-рые связаны с какой-то субкультурой личности. Если этотак, то правовое регулирование влияет на реализациюнорм, которые являются правовыми, и в не меньшей сте-пени на реализацию норм поведения, сопредельных с ни-ми. Но естественно, не исключена возможность сознатель-ного нарушения известной правовой нормы или про-явлений отклоняющегося поведения в расчете на то,что механизм государственного принуждения не будетприведен в действие, то есть в расчете на безна-казанность. И такой расчет тем чаще будет оправды-ваться, чем менее эффективной будет связь между со-вершением противоправного деяния и неотвратимостьюнаказания.Это проблема огромной важности, включающая и про-блему социально-психологических исследований, помогаю-щая в полной мере раскрыть содержание процесса реали-зации права, а также попять роль психологических исоциально-психологических факторов в формировании пра-вомерного поведения 10. К сожалению, она еще мало иссле-дована. Поэтому нередко наибольшее внимание уделяетсяпсихологическому воздействию принуждениян. Весьмавероятно, что некоторые достижения в области психоло-10 Иногда, например, психологическую базу связи нормы пра-ва и поведения ищут в склонности личности делать <нормативныеобобщения>. Это признается даже элементом понятия права (Ые-

V е 11 у п К. N. ТЬе МоппаУуе, 1Ье Ьеа1 апй 1Ье Ьау 1оЬ5: 1Ье

РгоЫет о1 ТппзУс Ме&о+-Уа1е Ьаю Нетею, 1940, Уо1. 49, р. 1354-

1360).

11 Так, К. Оливекрона, хотя и считает желательным формиро-

вание чувства безусловного подчинения правовым нормам с по-

мощью моральных требований, например добра и зла, вместе с

тем убежден, что эффективность психологического восприятия

этих норм может поддерживаться только путем систематического

применения насилия (ОНуесгопа К. Ьау аз Рас1, р. 133,

169). А. Росс резко разграничивает характер правового и мораль-

ного принуждения, но такой подход к проблеме соблюдения

нравственных и правовых норм не отражает действительности

(В о 8 з А. Тоуагй а ВеаНвйо 1ип5ргиДепсе. СорепЬая;еп, 1946,

р. 109 е1 сед.).

192

гии, например теория познавательного диссонанса12, мо-

гут быть использованы в изучении психологического меха-

низма правового поведения.

2. ПОЛИТИКА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

В социологии права проблема применения традиционно

рассматривалась как применение права судом. В гораздо

меньшей степени оказались изученными вопросы право-

применительной деятельности государственных органов в

различных областях общественной жизни. Это в какой-то

мере может быть объяснено исторически, поскольку, на-

пример, в англосаксонских странах государственное (ад-

министративное) управление играло подчиненную роль,

и уровень развития государственного и административного

права не всегда достигал уровня развития других отраслей

права.

В современных условиях неоспоримым фактом являет-

ся то, что государственно-административная деятельность

охватывает широкие сферы жизни, непосредственно затра-

гивая самые различные интересы граждан. Этот процесс

можно одобрять или не одобрять. Например, в настоящее

время проявляется сильный негативизм в отношении ос-

новных принципов буржуазного государственного устрой-

ства и права, однако вряд ли можно сомневаться в объек-

тивной связи этого процесса с действительностью, с разви-

тием современного общества. Ясно и то, что в настоящее

время административная деятельность государства охва-

тывает широкие сферы, но в любом случае осуществляется

в правовых рамках. Сейчас уже можно считать закончен-

ной дискуссию, связанную с правовым характером адми-

нистративной деятельности, с существованием админи-

стративного права, которая длительное время велась в бур-

жуазном правоведении13. Регулирующие административ-

ную деятельность нормы в принципе ничем не отличаются

от норм других отраслей права, поэтому административная

деятельность представляет собой правоприменительную

деятельность. Это положение является само собой разу-

12 См., например: РеаНп^ег Ь. ТЬе ТЬеогу о1 СогпМуе Кя-

зопапсе. – ТЬе 8с1епсе о/ Нитап СоттатсаНоп. ЕЙ. Ьу

5сЬгатт \У. С. N0^ УогЬ, 1963, р. 17-27.

13 См.: Шее у А. V. ТЬе Пеуе1ортеп1 о1 А<1тицв<гайуе 1д>

т Еп^1апс1, 31.-Ьаш Оиаг1ег1у Кеи1еш, 1915, р. 152.

13 К. Кульчар 103

моющимся, хотя в буржуазной теории можно встретить

точки зрения, отрицающие этот факт. Его противники

обычно выдвигают два соображения: 1) административный

процесс определяется не нормой, а дискреционным правом;

2) судья, исходя из конкретных фактов, устанавливает

<истину> в отношении данного дела, в то время как адми-

нистративный орган или администратор осуществляет

определенную <политику> 14.

Это не новая идея. В первой половине нашего века

Меркль утверждал, что административное управление от-

личается от судопроизводства тем, что судопроизводство –

это функция государства, направленная на соблюдение

правопорядка, его осуществление, а административное уп-

равление – это <свободная деятельность> в рамках право-

порядка 1а. Эта точка зрения широко распространена и в

настоящее время16.

Обобщая вышеприведенные точки зрения, характерные

для буржуазной теории права, можно сказать, что они

отрицают правоприменительный характер административ-

ной деятельности, поскольку она теснейшим образом свя-

зана с политикой, в то время как суд, по их мнению, стоит

вне политики. Ошибочность этих утверждений состоит в

том, что не учитывается характер деятельности этих орга-

нов. И суд, и административный орган осуществляют пра-

воприменительную деятельность, которая носит политиче-

ский характер, так как право отражает политические инте-

ресы классов, и прежде всего господствующего класса17.

Не понимая этого, нельзя понять и многоплановую связь

между правоприменением и политикой. Так, лидер амери-

канского реалистического направления К. Ллевеллин

утверждал, что политика осуществляется только в ходе

14 Это положение, как утверждает Паунд, встречается еще у

Аристотеля, впервые начавшего рассматривать как идентичные

дискреционный и административный элементы (Р о и п о. К. ТЬе

^а1с;а1 Ргосезв т АсУоп. N0^ УогЬ, Ьату Рогит, 1955, Уо1. I, р. 14;

Аг;821оге1ё82. РоШПса II 8, III 15, 4-6, III 16, 4-27, №Ь-

тасЬов! ЕОЬа V 4, 3-4, V 10, 6-7).

15 М е г Ы А. АИ^ететез УепуаНип^згесЫ, 5. 27.

16 <Применение права направлено на установление истины вконкретном случае, тогда как задачей административной деятель-ности является достижение практических целей> (В г и в 11 п О.

ОЬег а1е ОЬ]е1Шуиа<; йег ВесЬАзргесЬипе. Не1вшИ, 1949, 8. 18).17 См., например: ЬиЬтапп N. РоНИвсЬе Р1апгт^. Ор1ас1еп,1971, 8. 46 И.144правотворчества и к суду не имеет отношения. Однако до-статочно лишь мыслить реалистически, чтобы преодолетьюридический формализм и признать наличие политическо-го элемента в правоприменении и тем самым в судебнойдеятельности.Для марксистской юридической науки это положениене означает ничего нового. Однако в буржуазной юридиче-ской науке этот вопрос до самого последнего времени вы-зывает дискуссию 18. В настоящее время довольно великлагерь тех, кто в целом признает политический характер-судебного процесса, хотя все еще можно встретить и про-'тивников этой точки зрения. Этот факт получил отражениеи в американской юридической науке. Суды в США игра-ют специфическую роль в связи с особенностями государ-ственной и судебной организации. Члены Верховного Суда.США назначаются президентом и представляют, в общем,'.политическую линию федерального правительства. Членовфедеральных и местных судов большей частью избираютпод влиянием той или иной политической партии, а то и в'качестве ее кандидатов. Тем самым во многих случаяхсудья остается привязанным к определенному политиче-скому направлению19. Там, где судья назначается, этадолжность обычно означает лишь ступень на пути поли-тической карьеры. Явно выраженная политическая на-1правленность деятельности Верховного Суда США на-столько очевидна и признана в литературе, что отрицаниеэтого факта кажется просто нелепым20.18 См., например: Ь и Ь т а п п N. Ро1ШзсЬе Р1атт . Ор1ас1еп,.1971, 8. 46 п; Ые\уе11уп К. N. ТЬе Соттоп Ьа^у ТгаДШоп. Во-вгоп-ТогопЦ), 1960, р. 38 е1сед.19 Многие авторы, изучающие американскую судебную систе-му, отмечают, что распределение судейских мест находится в ру-ках политических руководителей (боссов). Они выдвигают канди-датуры судей, обязанных осуществлять их политику. Да и самисудьи заранее знают, что на этом посту они будут только до техпор, пока находятся в хороших отношениях со своими политиче-скими шефами и их друзьями (3 а с о Ь Н. ТЬе Соийэ аз Ро1Шса1Аепс1е8: А Н181опса1 Апа1у81э; У1пев-1асоЬ. 8(,ис11ез т 1ис11-'с1а1 Ро1Шсз. Ти1апе 8(,исИез т Ро1Шса1 8с1епсе, 1963, 35 еЬ сед).Ллевеллин также считает, что мнение судьи по поводу того илииного дела имеет политическое значение (см.: Ые'\уе11уп К. N.ТЬе Соттоп Ьа^ ТгаДШоп. Вес1а1п Арреа1з. Воэ^оп-Тогоп1о,1960, р. 26).20 См.: В 1 с Ь е 1 А. ТЬе Ьеа1 Гапегоив ВгапсЬ. ТЬе 8чргетвСоиг1 а(, 1Ье Ваг о! Ро1Шсз. 1псЦапароИв. N0^ УоА, 1962; 8Ьар1-13* 1>

В специальной литературе высказывается единодушное

мнение о политическом характере американских судов21.

Суд ц судьи рассматриваются там скорее как участники

политического процесса, нежели представители права. По-

литическая ориентация подчиняет изучение права как

конкретной и независимой системы положений <норматив-ного характера> изучению людей, которые выполняют по-

литическую функцию, занимаясь правотворчеством, при-

менением и толкованием права22. Такой подход носит

односторонний характер, ибо он исключает социальные и

человеческие стороны правовых явлений и не может при-

нести положительных результатов.

В начале 20-х годов нашего века Хейнс, анализируя

деятельность Холмса, а также работы Эрлиха, Паунда и

других, разграничивал две группы факторов, влияющих на

принятие судебного решения: а) косвенные – такие, как

общее и юридическое образование судьи, его семейные и

личные связи и т. п.; б) непосредственные-юридический

и политический опыт, политические взгляды и связи, ин-

теллектуальные особенности, темперамент и т. д.23. Бур-

жуазная юридическая наука изучала <человеческий эле-мент> судебной деятельности в двух направлениях: в пси-

хологическом и политическом. Первое направление исхо-

дило из абстрактной гипотезы, что <человеческие> мотивы

и механизм мышления не изменяются от того, что индиви-

дуум осуществляет функции судьи> 24, что любое мнение

судьи есть подтверждение <импульсов, связанных с ситуа-цией, которую он рассматривает>, и, таким образом, <мне-ние, выраженное в письменном виде, есть нечто большее,чем специальный деловой документ, подготовленный дляг о М. Ьа^ апо. Ро1Шсз ш (.Ье Зчргеше Соиг(. ЬопДоп, 1964; 8сЬи-Ьег1 О. ТЬе 1исПыа1 Мши. АиИийез апй ИеоЬ^ез о! ВиргешеСош-1,'8 1из1дсез, 1946-1963. ЕуапзЮп, 1965; В 1 с Ь е 1 А. Ро1Шсв апД(Ье УУаггеп Соиг1. N6^ УоА, 1965.21 В последнее время в буржуазной теории и социологии пра-ва к судебной системе, учитывая ее организационно-политическиеограничения, подходят все чаще как к одной из подсистем полити-ческого строя.22 См.: 8 Ь а р 1 г о М. Ро1Шса1 .ГипзргиДепсе. - Кеп1ис!су Ьаи1оигпа1, 1963, Уо1. 52, р. 297.23 Н а I п е 8 С. Ст. Оепега! ОЬзегта(допз оп 1Ье ЕЙес1 о! Регзо-.па1 Ро1Шса1 апй Есопоппс 1пциепсев т 1Ье Пес1з1опз о! .Тий^ез. -1Шпо1з Ьаю Неу1еи, 1922-1923, р. 116.24 ЗсЬгоейегТ. ТЬе РзусЬо1о1с 81иДу о{ .ГисИс1а1 Оршюпз.-СаИ/огпм Ьаш Кеу1еш, 1918, Уо1. XVI, р. 89.19взащиты подсознательных импульсов>. Такой подход есть

выражение крайнего психологизма, мало что говорящего

о реальных факторах, оказывающих влияние на ход при-

нятия решения.

С другой стороны, как указывалось выше, в последнее

время многие исследования затрагивают проблемы влия-

ния на принятие решения политических взглядов судей,

их членства в партии и т. д.25.

Вряд ли можно оспаривать тот факт, что отдельные

общественные процессы и явления содержат политический

элемент. К ним относятся те явления и процессы, форми-

рование, регулирование которых и контроль над которыми

наиболее существенны для сохранения власти господст-

вующего класса и формирования его отношений с другими

классами и слоями. Поскольку в буржуазном обществе

существуют классы, слои и группы с противоположными

интересами, противоречия между ними могут проявляться

настолько остро или вызывать такие явления, которые мо-

гут угрожать самому существованию групп, держащих в

своих руках государственную власть. Такая противопо-

ложность интересов вызывает политическую напряжен-

ность. Интересы государственного управления, необходи-

мость стабилизации существующего политического режима

требуют таких правовых средств, которые должны устра-

нить эту напряженность. Правоприменительная деятель-

ность в конечном счете и направлена на решение подобных

задач, хотя на первый взгляд это может показаться дале-

ким от политики, как, например, административный поря-

док рассмотрения дел об автомобильных происшествиях.

Одно время буржуазные юристы отрицали правовой ха-

рактер административных решений26. В политических же

науках господствовали взгляды, в соответствии с которыми

орган административного управления является просто ис-

полнительным, но не политическим органом, поскольку он

не формирует политику, а лишь осуществляет ее на всех

уровнях: в масштабах страны, района и конкретного

пункта. В соответствии с таким подходом лишь тот орган

25 и 1 т е г 8. ТЬе Ро1Шса1 Раг1у “УапаЫе т Ле М1сЬ4?ап 8ир-

гете Соиг1.-/оигпаг о/ РиЬИс Ьаи, 1962; Nа8е1 8. 8. Ро1Шса1

Рагйез апй ;Гио1са1 Кеу1еу ш Атепсап Ю81огу.-Л>цг?га( о/ РаЬИе

Ьаш, 1962.

28 См.: Ки1сваг К. А ро1ШЬа ёз а Ьог^агеаЙз бззгеКевёзе-

пеЬ Ьегйезе!; Ки1с8аг К. ТагзасЫот, ро1Ш1са, ]08. 99-128 оИ.

197

считается политическим, который занимается формирова-

нием политики. Такими органами в большинстве случаев

являются выборные органы, например, парламент, феде-

ральные и региональные советы и т. п. Только они призва-

ны вырабатывать политику. За такими взглядами скры-

вается непризнание политической деятельности как спе-

циальной деятельности, непризнание <специализации>

политической деятельности, поскольку политический ха-

рактер административной деятельности часто отрицается

именно из-за ее <специального> характера. Однако многие

представители политических наук подвергали сомнению

этот чрезвычайно распространенный взгляд, указывая на

то, что считающиеся исполнительными административные

органы в действительности формируют политику27. При

социологическом подходе вполне логичным является пред-

положение, что исполнительный административный аппа-

рат, призванный формировать политику, серьезно влияет

на работу выборных органов, а в отдельных ситуациях и

периодах может и направлять их деятельность, в том чис-

ле и при подготовке и принятии решений.

В реальном управленческом процессе невозможно жест-

ко разграничить работу выборных органов, призванных в

нормативном порядке руководить административным уп-

равлением, и административных органов, обеспечивающих-

исполнение, не только потому, что она в обоих случаях

носит политический характер, но и потому, что нужно

рассматривать и оценивать этот процесс как единое целое.

То есть политическое содержание решений, принимаемых

в ходе административного управления, формируется всеми

участвующими в этом процессе органами. Иными словами,

нельзя рассматривать исполнительный орган лишь как

аппарат технический.

В современных условиях в связи с усложнением и рас-

ширением социальных задач происходит расширение и

системы управления – факт, который привлек к себе вни-

мание науки. В соответствии с этим в трудах ученых, под-

27 См.: Кго11 М. РоИсу апД Ас1пиш8(гаиоп. – РоИс1е5, Вес1-

яояж апд, Ог^атгаНоп. ЕДз. ЬуЛеп Р. I. – ЗЫртап О. 5. – Кго11 М.

Ке^у УогЬ, 1969. В этом же томе см.: ЗЫртап О. 5. Во1е о! 1Ьв

Айтциз^га^ог.-РоИсу МаЫп а: Раг1 о/ 1Ь.е Ас1тт1а{епп Ргосеак.

Из старой литературы см.: Воуег XV. \У. РоИсу МаЫп^ Ьу Сг&-

уеттеп1а1 Аеепс1ез. – М1д,юезг ]ои.тпа1 о/ Ро1Шса1 8с1епсе, Уо1. IV,

№ 3, 1960.

198

ходивших к изучению теоретических проблем государства

и права как с социологической точки зрения, так и с по-

литических позиций, довольно много места уделялось рас-

ширению административного управления, новым институ-

там и проблемам в данной сфере. Эти работы представля-

ют интерес с трех точек зрения: рассмотрения проблем,

связанных с планированием и хозяйственным руководст-

вом, изучения управления в социально-политической об-

ласти (и вообще социальной политики) и, наконец, анали-

за специфических проблем государственного управления в

развивающихся странах28.

Из проблем, подвергнутых научному анализу и посвя-

щенных развитию и расширению административного уп-

равления, с точки зрения социологии права могут предста-

вить интерес исследования, касающиеся адаптации

управления к общественно-политическим изменениям,

в частности исследования вопроса о необходимости соци-

ально-политического управления, взаимосвязи социальной

политики и социологии 29. Хотя эта специальная литерату-

ра насыщена фактическим материалом и позволяет сде-

лать некоторые выводы, в целом она лишена четкой теоре-

тической концепции и социологического обоснования,

которое увязывало бы расширение государственного уп-

равления с реальными общественными процессами.

Здесь нет возможности проанализировать обществен-

ные процессы, приводящие к различным последствиям в

области государственного управления. Однако представ-

ляется необходимым подчеркнуть два обстоятельства. В со-

циалистическом обществе одной из новых областей

управления является социальная политика, которая разви-

лась в важную отрасль государственного управления. Про-

цесс индустриализации, сопровождавшийся интенсивным

повышением производительности труда в сочетании с бы-

строй урбанизацией, вызвал необходимость решения соци-

альных проблем, касающихся классов, различных слоев,

групп и индивидуумов. Социальное законодательство и

формирование управления в этой области, таким образом,

28 Ср., например: 8ос1а1 РоИсу апД АйпптзЬ-аиоп, еД. П. V. Воп-

твоп. ЬопДоп, 1979; К 1 ^ 8 8 Р. Ас1ппш81,га1лоп т Реуе1орт СошИ-

пев. Во5<юп, 1964: Ки1сзаг К. ТагзаДапш ёз з2осю16(ра1 ргоЫё-ша1с 1псПаЬап. - 8госю1о!;1а, 1976, № 1.29 См.. например: Р1пЬег К. 8ос^а1 ТЬеогу апй 8ойа1 Рейсу.Евпйоп, 1971.Ю9стало серьезной задачей государства30. Так получило ин-тенсивное развитие управление в области здравоохране-ния, социального обеспечения, трудоустройства, социаль-ного страхования, просвещения и т. д. Органам городскогоуправления совместно с органами отраслевого управленияпришлось вторгаться в новые сферы. Для интенсивногоразвития социалистической экономики пришлось привлечьи политико-административные средства. Таким образом,в государственном управлении социалистического общест-ва проявляется не только стремление к политической ста-бильности, но и элемент планирования политического иэкономического развития31.Проблема заключается в том, что, хотя в социалисти-ческом обществе труд и является основным источникомполучения дохода, в обществе действуют и такие факторы,которые влияют на формирование доходов и соответствен-но на образ и уровень жизни отдельных социальных слоеви групп независимо от затраченного труда. К таким фак-торам относятся число иждивенцев в семье, болезнь, инва'-лидность и т. п. Другие факторы, например некоторыеэлементы школьной системы (так, в Венгрии некоторыешколы находятся на хуторах и в селах, далеко отстоящихот города), неблагоприятно влияют на уровень получаемо-го образования по сравнению с городской школой, ухудша-ют подготовку учащихся к будущей профессиональнойдеятельности. Специфические особенности отдельных рай-онов, населенных пунктов или другие, связанные с этимфакторы, например миграция рабочей силы, могут небла-гоприятно повлиять на уровень и образ жизни отдельныхсоциальных категорий по сравнению с другими категория-ми, имеющими аналогичные доходы и выполняющими та-кую же работу. Невыгодное географическое положениекакого-либо населенного пункта может усилить его отста-вание, например, в уровне развития производства, в сфереуслуг и т. д. Исторически сложившиеся обычаи и образ30 Г. Спенсер показал неэффективность буржуазного социаль-ного законодательства. Он назвал бесполезными все законода-тельные акты или мероприятия, с помощью которых в условияхбуржуазной общественной системы хотят добиться каких-то ре'зультатов, не учитывая характера общества и уровня его культу-ры в целом. Ср.: Зрепсег Н. Мап уегзиз 8Ше. Ьопйоп1940, р. 28 е(. сед.31 Ср.: Вегепй Т. - К а п 1с 1 Су. А ша^уаг ^агДаза^ вгаг еуе.КогвагДазар ёз ^1 КопууЫайо. ВийарезЬ, 1972, 56, ез ЬДУ. оИ.200жизни отдельных социальных слоев могут вносить диффе-ренциацию в использование доходов и даже противодейст-вовать проникновению культурного влияния и т. д. Неко-торые лица покупают кооперативные квартиры, затрачиваяна это свои сбережения, тогда как другие с такими же до-ходами в силу прежней политики распределения жилпло-щади смогли получить квартиру с меньшими затратамисредств и т. д.32. Можно было бы продолжить примеры, носуть сказанного ясна: функция социальной политики в со-циалистическом обществе заключается в постепенномуменьшении и преодолении влияния факторов, оказываю-щих негативное воздействие на величину доходов, уровеньи образ жизни33. В этом смысле социальную политикуможно считать и средством, корректирующим дисфункпио-нальные последствия экономического планирования.3. НОРМА ПРАВА И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЕ РЕШЕНИЕЦель каждого решения состоит в том, чтобы на основесоответствующей информации выбрать одну из возможныхальтернатив, причем с предварительной оценкой ожидае-мых результатов. В ходе такой оценки выбирается опти-мальный вариант, то есть именно тот, которого желалидостигнуть. Планируемые и непредвиденные последст-вия - важный элемент в логическом процессе принятиярешения. Действительно, трудно представить себе реше-ние, которое заранее было бы ориентировано на нежела-тельные результаты. Для оценки функциональных резуль-татов необходим дифференцированный подход, то естьпредварительная оценка нежелательных или дисфункцио-нальных результатов. Выбор между предвидимыми жела-тельными и нежелательными, даже, возможно, дисфунк-циональными, результатами означает, что достижениюдели всегда должны соответствовать оптимальные средстваее реализации.В правоприменительной деятельности приходится стал-киваться с такими решениями, для которых законодательуже дал определенную оценку возможных результатов,учитывая типичные последствия типичной ситуации. Сле-32 См.: 5ее1ёпу1 I. ЬаЬазгепазгег ез <;аг8а(1а1пц 81ги1с(,йга.-5гос1о1ое;а, 1972, № 1.33 См.: СзИсбз-Ыаду В. А пе1\'епев еуе1г еагЯазаероийЬа^а-паЬ уйгуаЬог. - Оагйаа&г, 1969, № 3, 82. 46.201довательно, правовая норма как обязательный элемент ре-шения содержит его возможные альтернативы, хотя ни-коим образом не снимает проблемы выбора решений.Таким образом, существенным моментом основывающегосяна правовой норме решения является оценка фактическихрезультатов, связанных с применением нормы права34.Вопрос состоит только в том, всегда ли в том пли иномединичном случае благодаря применению нормы праваосновывающиеся на типичной ситуации типичные послед-ствия сопровождаются желаемыми результатами? Именнопоэтому в правоприменительном решении содержится оце-ночный элемент, другими словами, оценка условий, свя-занных с достижением в конкретном случае результатов,вытекающих из применения нормы права.Уже в ранний период развития социологии права воз-ник вопрос о двойственной природе правоприменцтельногорешения, в отношении которого существовали различныемнения. Свою позицию по этому поводу Паунд сформули-ровал следующим образом: <Судья, принимая решение поделу, стремится добиться истины, но в соответствии с зако-ном (материальными и формальными правовыми норма-ми) >. Более того, он подчеркнул, что в соответствии с тре-

бованиями англо-американской правовой системы судья

должен учитывать, что его решение может послужить пре-

цедентом для последующих решений35. Кардозо придер-

живался того мнения, что по конкретному делу можно вы-

нести лишь единственное решение 36, а Ллевеллин утвер-

ждал, что по одному делу возможны несколько решений,

каждое из которых опирается на различные толкования

правовой нормы37. Иными словами, среди альтернатив су-

дебного решения многие можно считать правильными. Это

связано с релятивным подходом к самой норме права,

означающим выдвижение на первый план правотворческо-

го характера интерпретации правовой нормы, подчеркива-

34 В ходе принятия правового решения пока еще слабо изуча’

ются социальные последствия этого решения, например приговора.

(см.: Ьеу1 Н. ТЬе Nагше о! ;Гиа1с;а1 Кеавошп^. – СМсаео Е/.”;уег-

Жу Ьаш Неьчеш, 1965, \о1. 32, р. 396).

35 Р о и п и К. ТЬе ТЬеогу о! .1иа1с1а1 Пеазюп. – Нагуагд. Ьаю

Кеугею, Уо1. XXXVI, 1923, р. 940-941.

36 С а г а о г о В. ТЬе Ка(,иге о! 1Ье ;ГисИс;а1 Ргосезз. N6^ Науеп,

1921, р. 164-165.

37 Ь 1 е л\’ е 11; п К. .ТЬе Соштоп Ьау ТгаДШоп, р. 24 е1 сед.

202

ние решающей роли правоприменительной практики, а не

закона.

С самого начала буржуазная социология права значи-

тельное место в правоприменительной деятельности, и в

первую очередь в судебном решении, отводила проблеме

творческой интерпретации нормы права. В ее обоснование

приводилась всегда более или менее идентичная аргумен-

тация (например, противоречие между жесткой правовой

системой и динамично изменяющейся действительностью,

между общими формулировками права и единичным ха-

рактером случая) 38. Следует отметить, что именно социо-

логия права обратила внимание на важность выявления

факторов, влияющих на процесс принятия правопримени-

тельного решения.

Если проанализировать позицию Паунда, обосновы-

вающего творческий характер интерпретации правовой

нормы, то можно заметить, что он дает ограниченную трак-

товку принципов государственного управления, которая

из-за своей жесткости создала немало трудностей как в

теории, так и на практике. Он решительно отстаивает идею

ведущей роли суда. Судебная власть государства, пишет

он, воплощается в его судах. Законодательным и исполни-

тельным органам власти решительно запрещается осущест-

влять правомочия суда. Суды же, в обязанность которых

вменено осуществление правосудия, должны располагать

такими средствами, с помощью которых они могут успеш-

но и надлежащим образом выполнять возложенные на них

задачи. Эта обязанность не может выполняться иначе, как

только через процессуальные правовые нормы. Следова-

тельно, право и обязанность суда – вырабатывать, огла-

шать и применять такие процессуальные нормы, которые

он находит пригодными и необходимыми для выполнения

конституционных задач39.

38 Ь е в я О. Уоп \Уезеп ипа \Уег1; аез ШсЫеггесЫз, 5. 10.

39 Имеет смысл отметить, что в Соединенных Штатах Амери-

ки верховные суды охраняют принцип независимости судьи в ос-

новном по таким вопросам, которые имеют формальный характер.

Так, например, в штате Калифорния один из членов Верховного

Суда, говоря о законе, который требовал от членов суда письмен-

ного изложения мотивов решения, сказал, что это всего лишь одно

из многих распоряжений в форме закона, с помощью которых

законодатели пытались осуществлять контроль над судейской вла-

стью государства. Признание его обязательной силы санкциониро-

вало бы ущемление независимости этой отрасли государственной

203

Путем анализа особенностей публичного права, а так-

же исторического подхода Паунд обосновывал функцио-

нальное значение судебного правотворчества. Крайние-

представители реалистического направления не намерены’

были признавать даже относительную эффективность пра-

вовых норм и прецедентов в процессе судопроизводства^

Фрэнк приводит мнение значительной части видных пред-

ставителей англосаксонской юридической науки, таких>

как Дисей, Поллок, Грей, чтобы подчеркнуть, что именно’

<судьи создают и изменяют право> 40.

Как считает Фрэнк, подлинным правом является лишь.

то, которое создано судом, и только в отношении единич-

ного случая. Задача интерпретации правовой нормы, по-

его мнению, заключается в раскрытии действительного-

смысла закона, истинного намерения законодателя. Одна-

ко если у законодателя и есть такое намерение, то очень.

часто весьма трудно определить, каково же оно на самом

деле. Трудности возникают тогда, когда у законодателя

нет определенного мнения относительно того или иного

конкретного случая. Это объясняется тем, что вариантов;

власти (НаиШоп V. }УИИатз 13. Са1. 24, 25, 1859). Закон штата Ар-

канзас также требовал от суда особого решения по каждому воз-

никающему вопросу и письменного изложения его мотивов. Одна-

ко решение Верховного Суда штата Арканзас по этому поводу

гласит: <Его не может санкционировать ни один суд, которыйхоть в какой-то мере уважает чувство собственного достоинства инезависимость> {УаиеЬ.п V. Натр, 49. АА. 160, 162, 4. 8, \У. 751,

752, 1887). Еще в 1889 году член Верховного Суда Браун также

обращал внимание на ряд законов, которые представляли собой

не что иное, как <несправедливые выпады против власти судьи>

(В г о ЛУП. .1исИс1а1 1пйерепаепсе 12. А. В. А. Пер. 1889). Вместо

того чтобы приводить многочисленные примеры, упомяну лишь.

об одном курьезном случае, когда в штате Висконсин Верховным

Судом было вынесено решение (1п ге 1апНег 35. \У1з 410/1874),.

в котором утверждалось, что назначение и смещение привратни-

ка в суде входит в компетенцию суда, а также, что назначение

вспомогательного персонала есть неотъемлемое право суда.

40 <Прецеденты, - говорит он, - являются продуктом разово-го опыта, они относятся к единичному случаю. Этот факт имеетдвойное следствие: с одной стороны, судьи поневоле признаютсвою правотворческую деятельность, <манипулируя> языком пре-

дыдущего решения, а с другой стороны, <каждый юрист-практик>

подсознательно приходит к выводу о том, что в подавляющем

большинстве случаев прецеденты не служат надежной основой

для предсказаний>. И далее: <Суд всегда найдет такое ранее при->

нятое решение, с помощью которого может оправдать почти лю-

бой вывод> (Р г а п Ь .Г. Ьау апа 1Ье МоДегп Мши Ьопаоп, 1948,

р. 33).

204

человеческих деяний бесчисленное множество, а потому

законодатель часто преднамеренно употребляет слова,

имеющие неясный смысл. Таким образом, продолжает

Фрэнк, сложность проблемы заключается в семантике

слов. Слова используются в качестве символов, и они как

таковые в силу необходимости что-то концентрируют и

особенность законодательства продемонстрировать дейст-

вительное намерение законодателя?41

Так называемая правовая интерпретация в конечном

итоге создает что-то новое, как и вообще каждая интерпре-

тация. И это, собственно, не проблема юридической науки,

а результат невозможности полностью абстрагироваться от

общественной жизни. У данного явления, по мнению

Фрэнка, есть две причины. Одна из них заключается в из-

менении общественных отношений. И тут он прибегает к

сравнению с музыкальным исполнением, говоря, что со-

временный музыкант не может исполнить произведение

Баха так, как его исполняли при жизни композитора, не

может сыграть его с такой точностью и таким образом,

как это представлял себе автор, который жил в эпоху,

когда в музыке господствовал совершенно другой стиль.

Вторая причина заключается в многообразии личных ка-

честв, присущих индивидууму, дающему ту или иную

интерпретацию. Проводя аналогию с судьей, Фрэнк отме-

чает, что судья может видеть в правовой норме лишь то,

что он принимает за намерение законодателя, в то же вре-

мя он не уверен, что правильно понимает намерение зако-

нодателя, который чаще всего жил в совершенно другую

эпоху и в других условиях. По мнению Фрэнка, <как ком-позитор делегирует исполнителю в определенной степениподчиненную творческую деятельность, так и законодательпредоставляет судам возможность определенной право-творческой деятельности> 42. Однако эта формулировка от-

ражает известную теоретическую непоследовательность и

основана лишь на видимой аналогии. Ведь Фрэнк, как он

это постоянно подчеркивал, считает правом только резуль-

тат судебного правотворчества, которое, следовательно, не

может быть какой-то <подчиненной> созидательной дея-

тельностью. Эту его точку зрения подтверждает и тот

41 См : Р г а п 1с I. Соиг1в оп Тпа1, р. 293-294.

42 Ша., р. 308.

205

факт, что он считает законом и договоры, заключенные

отдельными индивидуумами. <То, что суды должны интер-претировать частные договоры так же, как и правовыенормы, дает основание для следующей отправной идеи:частные лица через заключенные ими договоры создаютюридически обязательные нормы; другими словами, част-ные лица создают право>43. Что же придает указанным

договорам те характерные черты, исходя из которых их

можно считать законом? То, что суды интерпретируют

эти договоры как правовые нормы. Следовательно, по тео-

рии Фрэнка, существенным элементом в создании права

является судебная <интерпретация>, которая, таким обра-

зом, в действительности представляет собой не интерпре-

тацию, а правотворческую деятельность.

Различие в подходе к обсуждаемой проблеме традици-

онной социологии права и реалистического направления

можно сформулировать следующим образом: традиционная

социология права признает, что правовые нормы и прин-

ципы играют ведущую роль в применении права, хотя и

не исключают судебного правотворчества.

Реалистическое же направление, причем в целом, а не

только его отдельные представители, считает правом толь-

ко правовые нормы, созданные судом. Подходя к проблеме

с логической точки зрения, можно сказать, что и судья и

законодатель идут одними и теми же гносеологическими

путями. Однако можно ли назвать правотворчеством ин-

терпретацию правовой нормы, связанную с каким-то кон-

кретным случаем, учитывая, что нет двух похожих дел?

Если носящая общий характер правовая норма полностью

не покрывает дела, имеющего индивидуальные особен-

ности, существует еще меньшая вероятность того, что соз-

данная с учетом специфических обстоятельств конкретно-

го дела, то есть <единичная правовая норма> может быть

применима к другому делу.

Судебная деятельность – это действительно творческая

деятельность. Выяснение обстоятельств того или иного

дела и интерпретация связанной с этим правовой нормы

являются не механической, а именно творческой работой,

но все же это не правотворчество. Хотя интерпретация

музыкальной композиции и является творчеством, однако,

следуя аналогии Фрэнка, это – не сочинение музыки; на

43 1Ый.

20в

интерпретацию музыкального произведения оказывает

влияние личность интерпретатора, а также окружающая

обстановка. Однако пока те или иные. обстоятельства в вы-

шеуказанных случаях проявляются в различных интер-

претациях, до тех пор – какой бы творческой ни была эта

работа – она не будет ни сочинением музыки, ни право-

творчеством. Как уже было сказано в связи с правовыми

понятиями, судья в процессе интерпретации может быть

вынужден создавать и совершенствовать право. О такой

возможности говорится в Гражданском кодексе ВНР, где

указывается, что правоприменение требует от членов суда

самостоятельности, высокой степени рассудительности, и

эти требования, направлены на то, чтобы сделать суды

важным фактором развития, совершенствования, обогаще-

ния и формирования более точного содержания права.

Право – это выражение общественных отношений в опре-

деленной системе норм.

В практике судебных органов могут встречаться явле-

ния нормативного характера, противоречащие жесткой

букве закона. В этом случае практика оказывается не на

стороне отжившей свой век правовой нормы, а на стороне

нормы, появляющейся в судебной практике и выражаю-

щей -новые отношения. Государство не может отказаться

от регулирования общественных отношений. И нередко

этот процесс идет не путем отмены старых и создания но-

вых правовых норм, а с помощью формирования опреде-

ленной судебной практики. Судебным правотворчеством

можно считать создание судебной практикой такого обоб-

щенного правила, которое отражает процесс формирова-

ния общественных отношений и отличие которого от уже

существующей правовой нормы вызвано не специфиче-

скими обстоятельствами единичного случая, а измене-

ниями, нашедшими свое выражение в новых правовых яв-

лениях нормативного характера, имевших место в общест-

венных отношениях.

Созданное судом правило становится правовой нормой

в том случае, если государство прямо или косвенно при-

знает его таковой, и если оно не противоречит действую-

щим конституционным актам. Следовательно, формальное

признание правового характера правил, созданных судом,

зависит от наличия или отсутствия соответствующего го-

сударственного акта. Отрицание правового характера та-

ких правил не меняет того факта, что, если к этому вынуж-

207

Дают как динамика общественных отношений, так и

пробелы в законодательстве, они выполняют функции

правовой нормы и лишь формально отличаются от норм,

созданных правотворческими органами. Однако правило,

которое вследствие изменений общественных отношений

появляется в судебной практике и носит не частный, а все-

общий характер, даже если оно исходит от самого высшего

судебного форума, касается только судов, дает установку

лишь в отношении их будущей правоприменительной дея-

тельности и не регулирует поведение граждан. Созданные

или принятые высшими судебными форумами правила

являются такими нормами, применение которых обеспечи-

вается каждым судом в силу процессуальных прав и авто-

ритета высших судебных инстанций. Следовательно, со-

зданное судебной практикой (обычно высшими судебными

органами) правило, имеющее общий характер, по своей

общественной функции и по своему действию идентично

норме права. Согласно конституции Венгерской Народной

Республики принципиальные решения Верховного Суда,

способствующие установлению единообразия в судебной

практике, не должны выходить за рамки интерпретации

закона. По своему содержанию интерпретационно-нормо-.

творческая деятельность Верховного Суда аналогична дея-

тельности некоторых государственных органов, дополняю-

щих отдельные нормы права директивными указаниями.

Таким образом на базе интерпретации нормы права созда-

ются новые правила нормативного характера. Последние

основываются на принципах действующего права, то есть

являются нормами права. Между тем в процессе аналогич-

ной (аналогичной по своему общественному значению)

деятельности Верховный Суд создает не правовую норму,

а такое правило нормативного характера, которое выпол-

няет функцию нормы права, хотя формально и не является

таковой. Конечно, было бы значительно лучше, если бы

создаваемая правотворческпм органом норма базировалась

на всесторонней оценке действительности, формулирова-

лась бы на высоком научном уровне и динамично совер-

шенствовалась в соответствии с изменениями обществен-

ных отношений, не вынуждая судебную практику к созда-

нию новых нормативных решений общего характера.

В принципе можно констатировать, что общие правила

нормативного характера возникают в процессе интерпрета-

ции именно потому, что они отражают динамику общест-

208

венных отношений, заполняют имеющиеся в законе пробе-

лы и выполняют функцию правовой нормы44.

Исследовательская работа в области теории права в со-

четании с функциональным анализом правосудия могла

бы дать материал, подтверждающий ту гипотезу, что ор-

ганы правосудия, основная задача которых состоит в раз-

решении конкретных дел, всегда выполняли нормотворче-

скую функцию. Эта функция, состоящая в содействии

формированию правовой системы с помощью создания

норм права, в современном обществе, возможно, играет

менее важную роль, чем, например, в начальный период

развития права, когда его формирование в значительной

степени зависело от суда. Однако эта функция, несомнен-

но, существует в правоприменптельной практике. Вопрос

сводится к тому, чтобы определить, в какие периоды и ка-

ким образом правовые нормы (исходя из их объема, со-

держания и главным образом общественной значимости),

родившиеся в процессе нормотворческой деятельности пра-

воприменительных органов, и в первую очередь судов,

соотносятся с нормами права, появившимися в результате

деятельности органов, призванных заниматься исключи-

тельно правотворчеством. К сожалению, работа по социо-

логическому изучению нормотворческой деятельности ад-

министративных органов пока ведется слабо.

4. РОЛЬ СУБЪЕКТИВНЫХ ФАКТОРОВ

В ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЫЮМ РЕШЕНИИ

К анализу данной проблемы следует подходить, учи-

тывая, что правоприменительное решение – это решение в

44 Анализируя ход дискуссии, развернувшейся среди предста^

вителей марксистского правоведения, В. Пешка высказывает сле-

дующую мысль: <...Если судейское решение представляет собойнекое обобщение действительности, то судья создает право. Следо-вательно, существование так называемого судейского права -факт>. Однако он тут же задает вопрос: можно ли возвести этот

факт в принцип? В конечном итоге он приходит к выводу, что

социалистические правовые системы и марксистское правоведение

выдвигают требование редуцировать судейское правотворчество

до минимума (РезсЬка V. А тойегп ^Шогб&а а1арргоЫёта{,

293, 294-303 оЫ). Однако у меня этот вывод вызывает сомнение.

Дело в том, что псторико-теоретический анализ фактов, устанав-

ливаемых эмпирически, – совсем другая проблема, ведь согласно

этому анализу судейское правотворчество неоспоримый факт,

иной вопрос – его правовые, политические и организационные

последствия.

14 К. Кульчар 209

организационном контексте и в этом его специфическая

сущность. Принятие решения связано с целым рядом фак-

торов. Уже в первые десятилетия нашего века в социоло-

гических исследованиях права ставилось под сомнение

силлогистическое понимание правоприменительного реше-

ния, согласно которому это решение почти автоматически

вытекало из соотношения нормы права, как первой посыл-

ки, и фактических обстоятельств дела, как второй посыл-

ки. Исходя из этого, правоприменяющий орган, действуя

чисто логически, как бы в качестве <нейтрального> эле-

мента, содействовал принятию решения. Так же как и при

исследовании других проблем, социология права подходи-

ла к данной проблеме в первую очередь с точки зрения

теории права, используя при этом достижения психологии,

которые стали особенно заметными во втором и третьем

десятилетиях нашего века4Э. Однако до последнего вре-

мени не проводилось никаких экспериментов (с примене-

нием точных методов) для выяснения влияния субъектив-

ных факторов на принятие решения. Между тем вопрос

о роли субъективных факторов в правоприменительном ре-

шении всегда привлекал внимание юристов и социологов,

хотя нередко значение этой роли отрицалось46.

По мнению Паунда, представители реалистического на-

правления считают невозможным одинаковое применение

как во времени, так и в пространстве <авторитарных>

принципов и норм к специфическим условиям частного

случая, ибо с психологической точки зрения человек не

45 Шредер утверждал, что решение судьи означает запоздалую

<реализацию подсознательного решения>. См.: ЗсЬгоеДег Т.

ТЬе РзусЬо1орс 81иоу о! ^и1^^с^а1 Оршюп. По мнению Хэйнса, мне-

ние судьи определяют те же факторы, что и любое другое личное

мнение. Следовательно, позиция судьи по отношению к ситуации,

ожидающей разрешения, в конечном итоге зависит от импульсов,

связанных с накопленным им опытом. Однако Хэйнс не сужает

эти импульсы до иррациональных психологических элементов. Он

считает, что импульсы складываются из совокупности политиче-

ских, правовых и психологических факторов (см.: На1пез С. (л

Оепега! ОЬвегуаиоп оп 1Ье Ейес1з о1 Регвопа!, РоИйса! апй Есопо-

пис 1пЯиепз т. Вес1зюп8 о1 .ГиД^ез. Бендикс же подчеркивает роль

эмоционального фактора, в котором, однако, значительную роль

играет политическое кредо. См.: В е п о 1 х Ь. ТЧв ;гга1,;опа1еп КгаГ-

1е йег 5<;га{гесЫ,ПсЬеп ийеПэШ^еН. ВегНп, 1928, 8. 132).46 Е с Ь Ь о 11 Т. ТЬе МесИа1ог. 1Ье .Тиа^е апй 1Ье Аатии8|,га1ог1п Соп{Ис1-Ке8о1ши)п.-Лс(а 8ос1о1о1са. \о\. 10. Разе.. р. 1-2 е*сед.210 - ;может быть полностью независимым от субъективных, а вдействительности определяющих, влияющих на его дея-тельность факторов. Вместе с тем, по мнению Паунда,практика говорит о другом. Большинство судей делает то,чего от них ожидает закон, и при этом появляются объек-тивные решения, хотя и не в ста процентах рассматривае-мых случаев. Следовательно, субъективным факторам при-дается преувеличенное значение так же, как недавно онопридавалось точности и абсолютной истине. А это таит всебе опасность, которую Паунд сформулировал следующимобразом: <От предположения, что на практике мы не до-стигаем наивысшей степени объективности, мы приходимк мысли о том, что нет необходимости и добиваться ее,ибо она представляет собой лишь гипотезу> 47. Хотя лич-

ные качества судьи, действительно, играют значительную

роль в правосудии, однако вследствие идентичности подго-

товки судей и существующих традиций судьи одинаково

применяют и толкуют правовые нормы.

Тем не менее представители реалистического направ-

ления, и в первую очередь Фрэнк, не только ставят под

сомнение эту <технику>, а также роль нормы права, но и

заменяют ее другой. Процесс судопроизводства, полагает

Фрэнк, по мнению психологов, редко начинается с предпо-

сылки, из которой можно вывести заключение. Чаще всего

сначала делается заключение, к которому необходимо по-

добрать соответствующие предпосылки. Если находятся

такие предпосылки, а вернее, основания, то заключение

приемлемо, если же нет, то оно отклоняется и ищется дру-

гое. Такое мышление характерно и для судьи. В мотиви-

ровке решения существенную роль играет интуитивное

чувство, подсказывающее судье, что хорошо, а что плохо

в том случае, о котором идет речь48. <...Каждое правило,основополагающий принцип и понятие важны лишь по-стольку, поскольку они подходят для подтверждения ре-шения или мнения, основывающегося на чувстве>49.

Фрэнк, таким образом, ограничивает субъективный

элемент интуицией, предчувствием, эмоциональным вос-

” Роипй К. ЗияНсе ассогйш^ Ьау. N0^ Науеп, 2. ЕД. 1952,

Р. 37. ‘

4> См: Ргап1с ^ Ьау апо. 1Ье МоДет Мши, р 103-104.

49 Н и I с Ь е 5 о п О. ТЬе Тиоеетеп> ШиШуе: ТЬе РипсИоп о1

*Ье “НипсЬ” т 1и(Ис;а1 Пес1вюп. И-СотеП Ьаю Неу1еи?. 1928-

1929, р. 274.

М* 211

приятием. Следовательно, сфера деятельности судьи пере-

водится в область иррационального, непостижимого, стано-

вится лишенной оснований для контроля и истины. Такой

подход справедливо критикуется не только в марксист-

ской, но и в западной литературе.

Следует сказать, что в более общем понимании субъ-

ективный элемент находил отражение и в прагматистской

социологии права, но Паунд и другие ее представители

придавали важное значение и политическим, экономиче-

ским и этическим принципам деятельности судьи. Для

Фрэнка же эти элементы имеют второстепенное значение,

ибо на убеждение судьи, по его мнению, хотя и оказывают

влияние очень многие факторы, но в первую очередь фак-

торы сугубо индивидуального характера. <Эти специфиче-ские факторы часто играют более важную роль при выне-сении приговора, чем любые другие, которые принятоназывать политическими, экономическими и моральнымиубеждениями> э0, ибо политические, моральные и прочие

убеждения зависят от симпатий или антипатий, питаемых

судьей к той или иной группе людей. В то же время на

вынесение приговора оказывают влияние и другие момен-

ты, говорит Фрэнк, например отношение судьи к прокуро-

ру, обвиняемому или свидетелю, вследствие чего допрос

свидетелей также не может дать объективных результатов.

В некотором смысле судья может рассматриваться в ка-

честве свидетеля. Ведь когда в ходе судебного разбира-

тельства оценка фактов дается <через личность свиде-теля>, то и судья бессознательно заново оценивает их.

И наоборот, свидетель одновременно является и судьей.

Таким образом, он приходит к заключению, что судья ус-

танавливает факты, служащие основой для решения, ори-

ентируясь на субъективное восприятие. По его мнению, в

судопроизводстве основное значение имеет личность судьи,

который устанавливает факты и создает норму права, со-

ответствующую этим фактам. Это, говорит Фрэнк, вызы-

вает у людей удивление так же, как у господина Журдена

в комедии Мольера <Мещанин во дворянстве> вызвало

удивление известие о том, что он всю жизнь говорил язы-

ком литературного жанра, то есть прозой. Эта <норма пра-ва> затем в зависимости от личности судьи может видо-

изменяться в каждом конкретном случае. Судья сам оце-

50 Г г а п 1с I. Ьау апЯ Ле МоДега Ытй, р. 106.

212

нивает показания свидетелей и другие материалы дела.

При этом на первый план выступают его субъективные

пристрастия. Для суда факт – это то, что судья признает

в качестве факта: <Факты, признаваемые судьей в качест-ве таковых, это не то, что есть на самом деле, не то, чтоожидают от суда, и что он должен обнаружить... точнее-говоря, в процессе судопроизводства вырабатываются пра-вовые нормы, которые создаются судом на основе субъек-тивной реакции на показания свидетелей> 51.

Суды должны воскресить минувшие события, говорит

он. Их деятельность, а следовательно и установление того

или иного факта, имеет исторический характер.

Такое толкование процесса судопроизводства характер-

но не только для Фрэнка. Другие представители реалисти-

ческого направления точно так же подходят к рассмотре-

нию данной проблемы. Когда, например, Робинсон гово-

рит <о размышлениях судьи>, в центре у него оказывается

личность судьи. Эти размышления, являющиеся наиболее-

существенным аналитическим ц психологическим мате-

риалом <натуралистической> (в его понимании естествен-

нонаучной) юридической науки, у Робинсона в первую

очередь относятся к процессу судопроизводства в касса-

ционном суде, который, по его мнению, до сего времени

исследователи рассматривали слишком упрощенно. В про-

цессе судопроизводства в кассационном суде, кроме фак-

торов, играющих существенную роль в деятельности судов

первой инстанции, появляются новые факторы личного

порядка. Это обусловлено тем, что здесь один судья стоит

выше другого на служебной лестнице. Отсюда следует,

что, <если мы хотим прийти к адекватному пониманиюпроцесса судопроизводства, необходимо учитывать психо-логию служебных отношений, ревность, позитивное илинегативное влияние и другие факторы> 52. Робинсон при-

знает значение и влияние общественных факторов, естест-

венно, только в преломлении через сознание отдельной

личности. Судья, по его мнению, никогда не сможет изо-

лировать себя от влияния других членов общества. Но с

другой стороны, все происходящее в зале судебного засе-

дания также не свободно от влияния индивидуальной,

>’, Р г а п Ь I. СоигЬз оп Тпа1.17, р.23-24, Ш.

** ВоЫпзопЕ. Ъх> апй Ьаууега, р. 168.

213

профессиональной деятельности судьи53. Цель, поставлен-

ная Робинсоном, – исследование поведения судей. Он пы-

тается это делать, используя применительно к процессу

судопроизводства общие законы психологии. В ходе ис-

следования он приходит почти к тем же результатам, что

и Фрэнк. Он устанавливает, что мнение, высказанное судь-

ями, не раскрывает процесса, в ходе которого они пришли

к своему заключению. Следовательно, это мнение также

не может быть исходным пунктом для исследований, ка-

сающихся соображений судей. Хотя в стремлении оправ-

дать свое решение судья анализирует собственные побуж-

дения и приводит такие доводы, о которых он раньше и не

думал, тем не менее нельзя отрицать того очевидного

факта, что такая <самооценка> судьи часто неадекватна,

а порой и просто ложна 54.

Хотя Фрэнк и Робинсон низвели значение субъектив-

ного элемента до уровня эмоционального фактора, этот

элемент тем не менее упорно проявляется в процессе су-

допроизводства, то есть действительно становится проб-

лемой, подлежащей исследованию. К ее анализу можно

подойти двояко: а) во взаимосвязи с процессом познания

сущности судебного решения и правоприменения и б) в

связи с <дискреционным> заполнением рамок нормы

права.

Подготовка судебного решения основывается на его

познании, другими словами, процесс познания предшест-

вует появлению решения 55. Этот процесс очень сложный,

поскольку он связан с прошлым и в определенной степе-

ни напоминает работу историков. В общем плане судебное

решение означает выбор альтернативы даже в том случае,

если этот выбор ограничивается только правовой нормой,

как обязательным элементом судебного решения. Если же

судья не просто винтик в механизме судопроизводства,

если он творчески подходит к решению дела, то он дейст-

53 ШД., р. 169-170.

54 1ЫД., р. 178.

55 М. С. Строгович, рассматривая связь рациональных и эмо-

циональных факторов в действиях судьи, указывает, в частности,

на связь судейского познания с общей познавательной деятель-

ностью, на значение гносеологии при решении этого вопроса

(см.: Строгович М. С. О рациональном и эмоциональном в

судебном исследовании. – Советское государство и право, 1959,

№ 5, с. 89).

214

вительно делает выбор. В то же время предвидчние ожи-

даемых последствий такого выбора в известной мере сбли-

жает работу судьи с прогнозированием, поэтому процесс

познания становится еще более трудным. Последствия су-

дебного решения нелегко предвидеть даже тогда, когда это

касается непосредственно заинтересованных лиц, и еще

труднее, когда касается всего общества. А поскольку нор-

ма права дает оценку типичной ситуации и возможных

типичных последствий, довольно сложно предвидеть ре-

зультат ее применения к другим единичным случаям, даже

если норма права сократит число возможных альтернатив

до минимума.

Из всего этого следует вывод, что процесс познания

сам по себе, особенно принимая во внимание его специ-

фику, связанную с правосудием, выдвигает на первый

план личность познающего, то есть личность судьи. Если,

например, научные или <технические> возможности пред-

видения последствий судебного решения ограничены, то

опыт, знание людей, практика судьи действительно приоб-

ретают большое значение. Но в какой степени иррацио-

нальные факторы формируют процесс судебного решения

на стадии познания? Неужели действительно личные сим-

патии и антипатии, эмоциональные моменты и т. д. стано-

вятся решающими, а логика, рационализм и сознание

служат лишь для последующего подтверждения справед-

ливого интуитивного решения, основывающегося на <пре-дугадываемых> фактах? Нет сомнения в том, что любое

познание, восприятие фактов и сделанные на основе этих

фактов выводы вносят субъективный элемент в процесс

познания. Однако можно ли полагать, что они существуют

в отрыве от объективных условий судебной деятельности,

как считают представители реалистической школы права?

Специфика судебного познания заключается именно в том,

что оно носит характер синтетической оценки, ибо позна-

ние фактов происходит в рамках правовых норм и во

взаимосвязи с ними, и было бы весьма сложно разделить’

два известных элемента правоприменения: установление

фактов и интерпретацию нормы права. Однако субъектив-

ную сторону познания с ее оценочными элементами мы

едва ли можем оспаривать. Но субъективный и интуитив-

ный, субъективный и эмоциональный, субъективный и

иррациональный-это далеко не одинаковые понятия. Точ-

нее, субъективный фактор нельзя сводить только к этим

215

элементам56. Таким образом, если и нельзя отрицать роль

этих факторов в судебном познании, следует непременно

подчеркнуть, что факторы, связанные с личностью судьи,

<го профессиональная подготовка, способность логическимыслить, житейский опыт, политическое мировоззрениея т. д. Ї7, имеют еще более важное значение. Однако едвали можно утверждать, что этим можно обосновать ирра-циональный характер судебного познания. Познание, какя мышление, несомненно, психологическое явление, а со-действующие процессу познания субъективные факторымногогранны. В процессе судебного познания они подвер-гаются логическому контролю. Например, процессуальныенормы уголовно-процессуального законодательства Венг-рии, предоставляющие для оценки имеющихся доказа-тельств полную свободу судье, который должен приниматьрешение по своему внутреннему убеждению, на первыйвзгляд, может быть, дают большой простор этим субъек-тивным факторам. В действительности же они связывают<судью тем, что хотя он и может свободно оценивать дока-зательства, однако на их основе должен вынести соответ-ствующее обоснованное решение и, кроме того, опираясьна рассмотренные доказательства, логический их анализ,обязан сформулировать приговор 58.Таким образом, если стать на позицию определяющейроли субъективных факторов, особенно без учета влиянияопределенных общественно-политических, моральных идругих ценностей, то не следует ли тогда признать проб-лематичной возможность достижения объективной истиныв судебном процессе? Рассматривая судебную деятельность56 Делались попытки установить степень влияния политиче-ской позиции судьи на принимаемое им решение даже средствамиматематики. См.: 5спиБег1; О. ТЬе ОиапШяйуе Апа1ув18 о! ^и-.Дкяа! ВеЬауюг. (Иепсое, 1959; см. также: N а в 1 8. 8. ТезИп^ П&.1а1юпв Ве(луееп ,Ги(Ис;а1 Спагас1еп81дс апй .ГисНяа! Пес181оп-Ма1ип.-ТНе ТУм(егге РоИИса.1 Оиа1ег1у, 1962, уо1. XV, № 3, р. 425-437.57 Социальной подоплекой работы судей, ее ценностью, поли-тическими убеждениями деятелей правосудия занимались авторымногих теоретических работ. См., например: 2\у1птапп К.2иг 5о2ю1о^е йез К;сЫ,егз т аег ВипйевгериЬИЬ Веи1вс1апа. Вег-1т, 1966; Каиреп \У. В;е НШг уоп КесЫ ипс1 ОгоЬшпе. МеитеДхтй Вег1т, 1966; Каире и УУ., КазеЬогп Т. В1е ^вИг гтэсЬепОЬп^Ыгззгаа!; ипа ПетоЬ-аМе. Nеи^V^еа ипс1 Вег1т, 1971; МогА-о п а о Е. ЪЧаеоЬ^а ае11а та^81га<;ига ЦаИапа. Вап 1967.58 См.: Nа8У Ь. А Ьйп1е1>Ыг61 (1оп(,е8 р8г1сЬо1б8Ю^апа1с п^-

Ьапу Ьёгаёзе. – А11ат ёа /о^вДотаву, 1970, 3, 471, ёз Ьоу. оИ.

216

) в значительной мере как познавательную, мы, по сущест-

ву, столкнулись с теми же проблемами, которые вообще-

! возникают в процессе познания, то есть с философскими

проблемами. В <Философских тетрадях> В. И. Ленин пи-

сал: <Истина есть процесс. От субъективной идеи человек;идет к объективной истине через <практику>>59. Наряду-

с признанием данного факта следует, однако, заметить, что-

судебное познание все же не тождественно процессу-

познания вообще.

Первое отличие судебного познания заключается в том,.

что познавательный характер судебной деятельности сле-

дует рассматривать в историческом плане, ибо судья фак-

тически воссоздает события прошлого, проверка которых:

путем практики ограничена. Проверка, с одной стороны,.

относится к последствиям этих событий и средствам, с по-

мощью которых судья их воспроизводит. Следовательно,,

задача контроля здесь заключается в том, чтобы прове-

рить, совпадает ли ход событий, установленный судьей>,

с фигурирующими в судебном процессе доказательствами.

С другой стороны, проверка истины практикой тесно свя-

зана с понятием, выходящим за рамки объективной исти-

ны, то есть со справедливостью, с помощью которой можно

определить законность судебного приговора и правиль-

ность установления фигурирующих в нем фактов. Следо-

вательно, упомянутый контроль носит характер прогноза.

Все это означает, что нельзя отрицать объективный харак-

тер правосудия и возможность достижения объективной?

истины. Из сказанного можно сделать вывод лишь о том,

что иногда гораздо труднее проверить достоверность фак-

тов, фигурирующих в этом процессе. Однако такая необ-

ходимость всегда существует и состоит она в идее полной

доказанности, проявляющейся в цепочке правильных вы-

водов и суждений, сделанных на основе верно установ-

ленных фактов с помощью рационального мышления,

выводов, которые должны согласоваться с данными и фак-

тами судебного процесса.

Второе отличие от общего процесса познания заклю-

чается в особом складе мышления познающего субъекта.

Открытая Марксом в <Тезисах о Фейербахе> субъективная

сторона процесса познания проявляется весьма своеобраз-

но. Это, однако, еще не означает нивелирования различий

* Л е н и и В. И. Поли. собр. соч., т. 29, с. 183.

217

в сфере и субъектах познания, ведь любой объективный

факт или процесс воспринимается через субъективный ме-

ханизм человеческого сознания. Отличие состоит в том,

что творческая и оценивающая роль социального сознания

судьи проявляется на практике как отражение классовых

отношений, и направлена она в конечном счете на укреп-

ление существующего общественного и государственного

строя. При этом следует принимать во внимание, что су-

дебная деятельность вообще зависит от состояния общест-

венных, и в частности классовых, отношений, определяю-

щих правовые явления, в том числе и судебную практику.

Указанные различия, однако, не лишают как судебный

процесс, так и установленные судом факты их объектив-

ного характера. В связи с вышесказанным можно доба-

вить, что в целом воздействие сознания на процесс уста-

новления фактов можно проконтролировать с помощью

рационального мышления. Рассматривая в целом процесс

судопроизводства как общественное явление, мы не можем

отрицать объективного характера фактов. Этого вполне

достаточно, чтобы выступить с требованием объективности

против проявлений индивидуализма в деятельности судей.

Другой вопрос, правда не касающийся данного исследова-

ния, это проблема справедливости судебного приговора.

Другими словами, принято ли решение суда на основании

достоверно установленных фактов, на основании какой-то

системы ценностей, насколько приговор считается пра-

вильным, то есть справедливым 60.

Вопрос интуиции судьи – это проблема, связанная с

ролью субъективных факторов. Она занимает особое ме-

сто в реалистической школе права. Фрэнк, отвергнув воз-

можность познания путем рационального мышления, ос-

новывает процесс судопроизводства на интуиции. Понятие

<интуиция> в иррациональном смысле фигурирует, одна-

ко, не только в теории права Фрэнка, но и в трудах других

представителей реалистического направления. Выдвигая

на первый плап субъективные факторы, современная бур-

жуазная юридическая наука придает большое значение

60 В связи с проблемой истины, реализующейся в судебном

решении, следует упомянуть монографию М. С. Строговича <Уче-ние о материальной истине в уголовном процессе> и работу

А. А. Старченко <Проблема объективной истины в теории уголов-ного процесса>. В венгерской юридической литературе этим воп-

росам посвящены работы Енё Марко.

218

интуиции в судебном познании. Все в большей степени

наблюдаемые в буржуазном обществе иррациональные

идейные течения и связанные с ними общественные отно-

шения оказывают влияние на юридическую науку 6!. Ир-

рациональную сущность интуиции лучше всего можно

показать, приведя в качестве примера следующее опреде-

ление: <Интуиция... это духовная сила, которая не зависитот разума... интуиция безотчетна, разум сознателен; интуи-ция непосредственна, разум - это многочисленные логи-ческие заключения; интуиция молниеносна, разум имеетпоследовательный, аналитический характер; интуиция до-верчива; разум - скептичен и все подвергает сомнению> 62.

Некоторые судьи, вероятно, заявили бы, что они зна-

комы с интуицией, что у них также внезапно появлялось

решение задачи, которое целиком не укладывается в стро-

го логический ход познания. Однако едва ли можно на-

звать это интуицией. Ведь судебная практика вкладывает

в этот термин совершенно другой смысл. То, что в буржу-

азной литературе называют интуицией, не что иное, как

проявление всей совокупности накопленного опыта, прак-

тики, способностей и общеобразовательной подготовки, где

логический процесс, вследствие значительного объема на-

копленного материала и его способности синтезироваться,

происходит так быстро, что как бы не возникает в челове-

ческом сознании, а моментально вспыхивает в нем. Такое

проявление понимания сути вещей, следовательно, не но-

сит иррационального характера, а является спепифич&-

61 Переход понятия интуиции из философии Шеллинга, Харт-

мана, Бергсона и т. д. в юриспруденцию и его толкование как

иррационального понятия наблюдается в работах многих совре-

менных буржуазных правоведов. Так. например, Э. Фукс говорил

о сознательном, полусознательном пли подсознательном чувстве

права, которое <всякого хорошего юриста> влечет то в одну, то в

другую сторону (см.: Веи(,зсЬе ,ГигЫепге1(,ип; 196, 1905, 5. 284).

Согласно Кохлеру, судья находит правильное решение <с по-мощью своего инстинкта> (см.: Б1е 8сЬор1еп8сЬе КгаЙ йег 1ипэ-

ргиаепг. .ГЬегшез 1аЬгЬисЬег 25 (1887), 5. 264). Немецкий юрист

X. Хейнрих, например, в сложных случаях предлагает судье

<спускаться в глубины своего существа> и решать с помощью

того, что <мы называем духовной сплои, чувством человека> в тех

случаях, когда разум отказывается дать ответ (см.: Nа(.иг^есЫ

ипД КесЫзееШЫ. АгсЫу тйг 2гуШв<язсЬе Ргах;з. 1954). Критиче-ский анализ подобных высказываний неоднократно давался вмарксистской юридической литературе.м 1зау Н. КесШзпогш ипа ЕШ8Спе1аипе. ВегЦп, 1929, 8. 77.219ским методом познания, то есть проявлением способностибыстро мыслить, воплощением знаний и опыта, накоплен-ного в человеческом сознании. Исходя из этих соображе-ний, мы допускаем <интуитивное> познание без каких-либо

дополнительных размышлений, хотя с помощью более глу-

бокого исследования можно проследить за происходящим

логическим процессом проникновения в суть правовых

явлений. Следовательно, <интуиция> действительно играет

определенную роль в процессе судопроизводства, но за ней

стоят не какие-то иррациональные догадки, а сугубо ра-

циональные факторы: знание, опыт, человеческие способ-

яости и профессиональная подготовка.

Отсюда можно сделать вывод, что субъективные фак-

торы не играют в судопроизводстве иррациональной роли.

Более того, некоторые факторы субъективного характера

являются, по существу, такими, которые часто проявля-

ются в процессе абсолютно сознательного, рационального

мышления. Эти факторы имеют особое значение в про-

цессе интерпретации правовой нормы и индивидуализа-

ции решения. Все это говорит о том, что процесс судопро-

изводства – это не просто закоснелое силлогистическое

применение права, которое почти независимо от судьи и,

.как можно предположить, независимо от общества приво-

дит к результатам, подсчитанным с математической точ-

ностью. А если это так, то никоим образом не отвечают

истине взгляды, аналогичные воззрениям, “находящим свое

выражение в работах Фрэнка, Робинсона, Арнольда и дру-

гих. Фрэнк и его сторонники решительно хотят исключить

.логику из права и из юридической науки. Свои связанные

с правом воззрения они противопоставляют жизни, дейст-

вительности, опыту и тем самым, отчасти замаскированно,

отчасти открыто, предлагают такую концепцию, согласно

которой в жизни, то есть в общественном сознании и в

индивидуальном мышлении, отсутствуют логика и рацио-

нализм. Именно Фрэнк утверждал, что человек в своей

повседневной жизни никогда не мыслит по законам логи-

ки. Эти взгляды в определенной мере объясняются влия-

яием некоторых элементов англосаксонской системы

‘права. В англосаксонской юридической науке существует

традиция противопоставления логики и жизни, которая

увязывается с особенностями публичного права. Пере-

смотр приговоров в порядке судебного надзора там проис-

ходит с очень большой осторожностью, <поскольку важно220не только найти правильное решение правовых проолем,но и придерживаться уже однажды принятых решений...В действительности же с определенным преувеличениемможно сказать, что в юриспруденции стабильность важнее,чем истина> 63. В таком приспособлении публичного права

к жизни, несомненно, играют свою роль и элементы нело-

гичности. В высказывании члена Верховного Суда США

Холмса о том, что <право - это не логика, право - этоопыт> 64, заключена именно эта мысль.

Правда, англосаксонская юридическая наука сформи-

ровала принцип, который во многих отношениях смягчил,

хотя и не устранил противоречия публичного права. Остин

о нем сказал следующее: <Дух закона> является общей

основой или основополагающим принципом судебного ре-

шения или решений> 65. Мэнсфилд, возражая тем, кто ви-

дел в прецедентном праве какую-то магическую формулу, п

не учитывал значения общих принципов права, воплощен-

ных в судебном решении, выразил это другими словами.

В связи с одним из прецедентов он сформулировал свою

характерную для системы англосаксонского права позицию

следующим образом: <Мотивы и дух, а не буква отдельныхпрецедентов создают право> 66. Этот принцип, как мы уже

сказали, представляет широкие возможности для усмотре-

ния судьи, ибо здесь принижается роль и значение право-

вой нормы, а определение основополагающего принципа

часто вопрос интерпретации так же, как вопрос интерпре-

тации-установление <основания закона>. Формула

<судья по поводу принципиальных оснований судебногорешения выражает свое личное мнение>, облегчает путь

для различных субъективистских интерпретаций, то есть

при принятии судебного решения дает простор судейско-

му усмотрению без каких-либо логических оснований.

<Мы в Англии питаем глубокое недоверие к логическимумозаключениям, и в большинстве случаев вполне обосно-ванно. К счастью, созданное нашими судьями право редко63 У1поегас1о11 Р. Сотшоп-Зепзе т Ьау. Ьопйоп-N64?УоА-ТогопЮ, 10. ей., 1943, р. 176-177.64 Но1тез О. ^7. ТЬе Сотшоп Ьа^. Воз1оп, 1881, р. 1.65 А и 811 п I. Ьейигез оп .{ипзргийепсе ог 1Ье рЬИоворЬу о(РозШуе 1а\у. Уо1. II. 5. ей. Ьопйоп, 1911, р. 627; <Прецеденты-суть чаинки на дне чайника, которые позволяют сделать вывод>

<А г о п з о п М. Сагс1о20'в Вос1гше о! 8осю1о^са1 1ип8ргчДепсе.-^оита1 о/ 5осго; РНИоаорНу, 1938).м .См.: А 11 е п С. К. Ьау ш 1Ье МаНпв. Ох{ог<1, 1939, р. 207.221сбивается на этот путь. В тех же редких случаях, когдаэто происходит, результаты оказываются катастрофиче-скими> 67.

Интересно познакомиться с казусом, вскрывающим

проблему взаимосвязи публичного права с логикой. Около

трех десятилетий тому назад (в 1947 г.) в Англии возник-

ло дело Рида – Лайонса. Оно интересно не только с точки

зрения обсуждаемой проблемы. На его примере можно

заметить, как новые правовые принципы проникают по

каналам публичного права и в английскую правовую си-

стему. В вышеуказанном деле истцом выступал инспектор

министерства, который во время обычной инспекторской

проверки на заводе, производящем боеприпасы, был ранен

в результате взрыва гранаты. Доказать факт неосторожно-

сти истца было невозможно, а поэтому он сослался на пре-

цедент привлечения ответчика к суду, имевший место по

делу Рейландс – Флетчер в 1868 году. Суд первой инстан-

ции удовлетворил его иск, однако суд второй инстанции

единогласно отклонил решение суда первой инстанции, а

палата лордов утвердила решение суда второй инстанции

несмотря на то, что на основании правовых норм, приме-

ненных по делу Рейландс – Флетчер, необходимо было иск

удовлетворить.

Д. Ллойд, написавший на основе данного дела работу

<Разум и логика в публичном праве>, по существу не за-

трагивая сути вопроса, приходит к выводу о том, что <пра-во только в том случае является разумным, когда судебныеприговоры выносятся на основе равновесия таких элемен-тов, как общий прогресс, применимость права и мораль-ные нормы, или же базируются на незыблемых правовыхпринципах, к которым может прибегнуть суд> 68. По его

мнению, эти <незыблемые принципы> не связаны с правом,

их не следует смешивать и с элементами иррационального

или эмоционального характера. В то же время он отмечает,

что при наличии правовой системы, которая, как, напри-

мер, публичное право, базируется на обязательных преце-

дентах, судам этот <рациональный процесс> необходимо

проводить в жизнь в соответствии с предыдущими реше-

67 Ыоуй В. Кеазоп апД 1.о1с т Ле Соттоп Ьа^у.-Гйе Ьаю

ОиаПег1у НеШеш. Уо1. 64 (1948), р. 469.

68 Шй., р. 482. Кстати, автор здесь ссылается на слова Бента-

иа: “Сгоой 1а\уз аге висЬ. 1а^-в Юг -л-ЫсЬ ^ооД геавопз чуаз Ье ртеп”.

222

виями. Следовательно, эту проблему он не решил, да она и

ее может быть решена, поскольку публичное право, не-

смотря на действующие нормы права и все более и более

увеличивающееся число законодательных актов, несет в

себе противоречие между жизнью и правовыми нормами.

Идея противопоставления права и логики является

следствием противоречивого общественного развития. Воп-

рос о логике правовой системы выступил на первый план

тогда, когда формальная логика права столкнулась с ло-

гикой изменяющейся жизни, с логикой общественного раз-

вития. В результате этой коллизии, собственно говоря,

вновь всплыла на поверхность уже издавна существующая

проблема правоприменения, и одновременно определились

возможные способы ее решения6Э. Появившаяся как ре-

зультат общественного развития проблема, которая перво-

начально возникла как проблема <логики жизни>, проти-

воречащая логике права, общественному развитию, вновь

возникла как транспонированная на другой уровень проб-

лема творческого правоприменения, требующего создания

новых отношений и выступающего против логики старого

права или старой правовой системы. Формальная логика

здесь выступает как традиционный образ правового мыш-

ления. Однако изменение социальных отношений, появле-

ние новых общественных проблем, предъявляет и новые

требования к процессу применения правовых норм.

Можно сказать, что прагматический подход к раскры-

тию роли и функций права, в особенности процесса пра-

воприменительной деятельности, объявленный буржуаз-

ными социологами истинно научным, соответствующим

требованиям судебной практики, привел к расширитель-

ному пониманию практики правоприменительной деятель-

ности, воплощенной в действиях правоприменяющих долж-

ностных лиц юстиции. Это был апофеоз субъективист-

ского истолкования правоприменительного процесса в

целом, и, в частности, создавшего условия для нарушения

требований законности в деятельности суда.

69 В о о п [ п Ь. О. ТЬе т,о;с о{ Ье^а! Вейзюпз. – ЕШса, 1965,

АргП. В некоторых работах отмечается, что дедуктивная модель

судебного решения не исключает роль факторов, выходящих за

рамки права, в том числе и интуицию. Следовательно, надо раз-

личать, с одной стороны, метод, с помощью которого судья фор-

мирует свое решение, а с другой – логические условия, в соответ-

ствии с которыми предстоит вынести решение, действенное с юри-

дичеекой точки зрения (пит. работа, с. 180).

.223

5. ПРИНЯТИЕ РЕШЕНИЯ

В процессе принятия правового решения большое зна-

чение имеют субъективные факторы, но их роль в напол-

нении рамок, определяемых правовой нормой, специфичен

ски обусловлена. Например, наличие дискреционного эле-

мента в правоприменительной практике означает решение,

основанное на свободном усмотрении, на <собственномподходе> судьи.

Однако можно ли сказать, что субъективный фактор

является единственным, влияющим на применение пра-

ва? Правовые рамки решения в ряде случаев являются

достаточно широкими, но это не следует смешивать со

свободным усмотрением, дискреционной властью судьи70.

Специфические особенности дела, естественно, уже са-

ми по себе приводят к определенному наполнению рамок,

установленных правовой нормой. Эти особенности можно

рассматривать как проявление типичных <жизненных си-туаций>, влияющих на принятие решения. В связи с этим

Ллевеллин говорит о <чувстве ситуации>, присущем судье,

с помощью которого, выявив типичные черты рассматри-

ваемого случая и дав им внеправовую оценку, судья мо-

жет прийти иногда к заключению, выходящему за рамки

конкретного решения. Однако ситуация, по его мнению,

становится ясной только в суде 71. Таким образом, на оцен-

ку конкретных факторов, которые могут стать типичными,

оказывают значительное влияние и особенности личности

судьи, что подтверждается и некоторыми статистическими

данными, полученными при анализе изученных уголовных

дел. На принятие решения значительное влияние оказы-

70 В венгерской юридической литературе проводится различие

между дискреционным элементом и толкованием правовой нормы.

В связи с этим И. Сабо пишет: <Дискреционный элемент отлича-ется от толкования правовой нормы тем, что лицо, применяющееправо, в случае наличия дискреционного правомочия, при выборерешения в рамках относительной свободы, предоставляемой пра-вовой нормой, реализует <свою> концепцию; толкование же по-

зволяет определить, какое решение или решения позволяет при-

нять правовая норма в конкретном случае> (А ]0^8гаЬа1уо]{ ёг(,е1-

шегёве. Кбг;агаа8а1 ёз 1о1 КопууЫааб. Виоарее!, 1960, 60 ёз

310 оИ.). По мнению Ф. Толди, если правовая норма допускает

несколько решений, то выбор решения не есть проблема толко-

вания (Т о 1 и 1 Р. Аг а11ат18а2 а1ав1 гепйеЦсегёяеЬ тевяетппяиё-

ве ёз те^уа11ог1а1а8а, 40 оЫ.).

71 ЫеуеПуп К. N. ТЬе Соттоп Ьау ТгайШоп, р. 127.

224

вают также факторы, связанные с характером преступле-

ния, с уголовным прошлым преступника, с отношениями

между жертвой и преступником, социальным статусом по-

терпевшего и т. д.72. В связи с этим следует отметить и

вывод, сделанный социологом на основе изучения мате-

риалов судебных дел, а именно: <истица состоит не тольков том, что провозглашает право или считают правильнымсудьи, руководствующиеся своими личными убеждения-ми, но и в психосоциальной действительности, отражаю-щейся в стремлении к разумному согласованию различныхфакторов, которые судьи по своему усмотрению считаютправовыми факторами> 73. Действительно, решение – это

такое <органичное целое>, состоящее из многих внеправо-

вых факторов, которое неотделимо от той общественной

среды, где оно родилось.

В наполнении рамок, определенных правовой нормой,

ражную роль также играет и обусловленная существующей

общественно-исторической обстановкой правовая полити-

ка, оценивающая в целом типичные особенности дела че-

рез личность судьи как исполнителя 74.

В настоящее время уже почти общепринятым является

мнение, согласно которому суд рассматривается в качестве

составной части государственного механизма, политиче-

ской системы. Поэтому социология права не может под-

держивать иллюзорную концепцию независимости судей

в ее внеклассовом варианте. Это признают даже буржуаз-

ные юристы-социологи. <Норвежские суды часто руковод-ствуются политическими соображениями. Однако судьишироковещательных заявлений>, – пишет Т. Экхофф.

<В их мышлении цели, как правило, формулируются в не-определенных и общих выражениях... они, например, утвер-72 См.: О г ее п Е. .Гиа1с1а1 АйНиаез т 5еп<,епсш^. ЬопДоп,1961, а также: Огееп Е. 8еп1епст РгасУсев. ТЬе Зосю^о^у о?РитвЬтеп! апй СоггесУоп. Ео. Ьу 1оЬп81оп N.. ЗауЦг Ь., \Уо1Г-апе М. Е. N0^ УогЬ. 1962, уо]. 2.73 Огееп Е. 1иа1с1а1 АЙКиаез т Зеп^епст^, р. 193; к анало-гичному выводу пришел и Цейзель: 2 е 1 8 е 1 Н. Мейюао1орса1РгоЫетз ш ЗИкИез о1 Зеп^епст^.74 Под выражением <общественно-историческая обстановка>

здесь следует понимать совокупность тех социальных явлений, ха-

рактерных для определенного общества, которые развились на.

базе конкретной общественно-экономической формации и в конеч-

ном счете продуцируют любую сознательную деятельность.

15 К. Кульчар

225

ждают, что цель – это защита общества от преступности

или содействие безопасности в торговле> 75. Следовательно,

буржуазные суды относительно редко обосновывают свои

решения ярко выраженными политическими мотивами, но

политический элемент в них все же можно обнаружить.

Поскольку правоприменение в каждом случае осущест-

вляется в соответствующих организационных рамках, в ко-

торых лицо, применяющее закон, занимает определенное

положение в иерархической функциональной цепи, это

значит, что оно играет не последнюю роль в процессе при-

нятия решения. Предъявляемые к нему требования обще-

го характера (например, в форме каких-то предписаний

или существующих в обществе норм нравственности, этики

и т. д.), а также и более узкие требования организацион-

ного порядка (например, в отношении рассмотрения опре-

деленного числа дел, подготовки отчетов и др.) вводят

принятие решения в определенные рамки 76. На это реше-

ние – выражается ли оно в форме судебного решения или

решения органа государственного управления – значи-

тельное влияние оказывают задачи, функции и структура

правопрпменяющих органов. Отсюда можно сделать вы-

вод, что выполнение вышеуказанных требований откры-

вает возможность для выражения в решении не только

правовых, но и иных оценок и положений, вытекающих из

требований социальной практики. Эти оценки, содержание

которых не представляется возможным рассмотреть в пол-

ном объеме, определяются прежде всего политическими

целями и политической системой.

Опыт свидетельствует о том, что существенным вопро-

сом для полного раскрытия процесса принятия решения

является проблема соотношения административного и су-

дебного решений; где провести границу между этими дву-

мя решениями – вопрос целесообразности77. Проблема

заключается в определении того, как выражается и как

75 Е с 1с Ь о 11 Т., .ГасоЬвоп К. П. ВаНопаШу апй Веаропя!-

ЫШу т А(1ппт81гаиуе апй Зий1с1а1 Вейзюп-МаШп^. М1теога-

рЬей Мапизспр!,. Тпе 5сан(1шау1ап 8итшег ишуегвНу, 1959, р. 32.

76 Ч. Барнард пишет, что решение индивидуума – это соци-

ально обусловленный психологический процесс, а решение орга-

низации в его важнейших аспектах – общественный процесс

(Ватаги С. ТЬе РипсИоиз о! 1Ье Ехеси(,гуе. СашЬпД^е, 1960,

р. 199).

т7 См., например: ВгпзИп О. ОЬег й1е О^еМуНа! Яег В.есЫ-

вргесЪине. Не1вт1и, 1949, 8. 100-101.

226

распределяется соотношение между административными и

судебными органами. Взаимоотношения между админи-

стративными органами и судами складываются в ВНР

своеобразно. Например, в задачу министерства юстиции,

помимо участия в правотворчестве, входит обеспечение

кадров и материальных условий для органов правосудия,

а не управление правоприменением по существу. Но кро-

ме формирования кадровой политики и обеспечения мате-

риальных условий, министерства юстиции обладают таки-

ми средствами, с помощью которых они могут эффективно

влиять и на решение вопросов правоприменения. Вопрос

состоит в том, чтобы не превратить административное уп-

равление в управление по существу. Это касается не толь-

ко взаимоотношений между административными органами

и судами, а почти всех органов, где руководство имеет дело

с направлением определенной деятельности. Принимаемое

решение представляет собой средство, направленное на

реализацию целей формализованных организаций 78. Хотя

это положение и несколько упрощено, особенно в отноше-

нии органов правоприменения, тем не менее верно, что

иерархическое построение юридического органа дает воз-

можность отразить в решении специфику этого органа и

позицию работающих в нем людей. В социалистическом

обществе (как обществе организованном и управляемом)

такая возможность используется, и руководство правопри-

менительной деятельностью во взаимоотношениях этих

органов осуществляется в организационно оформленном

виде. Речь идет, однако, о выработке общей стратегии, об-

щей линии, а не о вмешательстве в решение конкретных

дел.

Такое изменение функций можно наблюдать не только

во взаимоотношениях этих органов. Подобные явления

существуют и во взаимоотношениях судов низшей и вые’

шей инстанции.

Задача суда второй инстанции (если не учитывать ос-

нованные на прецеденте правовые системы, где в принципе

не исключено и правотворчество, и изменение права) со-

стоит прежде всего в пересмотре отдельных решений судов

78 См.: Соге УУ. Т., В у во п ,1. \У. ТЬе МаИпе о! Вес1вюп8.

(Яепсое, 1964, р. 5. Дефиниция <формализованный> перед словом

<организации> не имеет отрицательного значения. Она указывает

на определенный тип организации.

15* 227

первой инстанции, а не во вмешательстве в осуществление

правосудия, осуществляемого этими судами. Эти отноше-

ния, однако, всегда содержали в себе возможность факти-

ческого руководства в сфере применения права, поскольку

решение суда высшей инстанции, приводящее к измене-

нию решения суда первой инстанции, оказывает влияние

на применение права всеми судами первой инстанции.

Такое положение было узаконено в судебных органах

многих социалистических стран, в том числе и в Венгрии,

где оно было закреплено в Конституции.

Таким образом, руководство процессом применения

права по существу не что иное, как направление его в рус-

ло, соответствующее требованиям закона, возникающих

социально-политических задач.

В формировании практики особая роль принадлежит

судам высшей инстанции, дающим оценку работе ниже-

стоящих судов. В ряде случаев эта оценка дается в виде

решения или директивы, например постановлений Верхов-

ного Суда по определенной категории дел, а иногда в дру-

гой форме. Обоснование решений судов высшей инстанции

носит ярко выраженный юридический характер. Во многих

из этих решений находит отражение оценка общественных

отношений, что дает возможность проследить за их изме-

нением, а следовательно, и за формированием оценки79.

Но часто суды высшей инстанции в своих решениях не

ограничиваются толкованием правовых норм, а прямо

указывают судам низшей инстанции, что данное толкова-

79 Интересный пример содержится в директиве .V0 3 Верхов-

ного Суда <Об общих принципах бракоразводных дел и об унифи-кации судебной практики в этой области>. До 1955 года Верховный

С\”д (судя по приговорам, включенным в Свод решений, опубли-

кованный в 1956 году), рассматривая бракоразводные дела, в со-

держание выражения <серьезная и основательная причина>,

вкладывал совершенно иной смысл, чем тот, который содержится

в директиве № 3. Так, до 1955 года во многих случаях выносились

решения об отказе в расторжении брака даже тогда, когда его

сохранение означало сохранение лишь формальных уз. В дирек-

тиве № 3 дается оценка брака и семьи в новых общественных

условиях и в качестве <серьезной и основательной причины> рас-

торжения брака рассматривается обоюдное желание супругов.

Аналогичную оценку существующим общественным отношениям

Верховный Суд дает и тогда, когда в своем решении № XXIX по

делам об уплате алиментов в связи с продолжением учебы ребен-

ка, ссылается не только на потребности общества, а и на прин-

ципы государственной политики в области культуры и просвеще-

ния.

228

ние правовой нормы является следствием определенной

оценки общественных отношений. Тем самым суд высшей

инстанции содействует пониманию этих отношений право-

прпменителем.

Следует сказать, что деятельность органов управления,

например министерства юстиции, связанная с правопри-

менением, не имеет какой-то определенной формы. В про-

цессе осуществления судебного надзора министерство

юстиции получает информацию о применении права суда-

ми и оценивает их работу, а часто и работу отдельных су-

дей. Однако руководство судебными органами происходит

не только путем официальной оценки. На совещаниях су-

дей происходит устная оценка их деятельности и даются

соответствующие указания. Суды в ходе надзора получают

непосредственную информацию. Совещания, проводимые

в отдельных судах, обычно также носят оценочный ха-

рактер.

Руководство, осуществляемое судами высшей инстан-

ции, существенно отличается от иной управленческой

деятельности, например органов министерства юстиции.

Решения судов высшей инстанции обязательны для судов

низшей инстанции, так как их следствием может быть из-

менение конкретных решений. Орган юстиции формально

не связывает правоприменителя в его деятельности. Одна-

ко, учитывая, что последний осуществляет эту деятель-

ность в рамках юридического органа, а также принимая

во внимание особенности организационной структуры этих

органов, можно сказать, что различные формы правопри-

менителыюй политики имеют одинаковое следствие.

Таким образом, руководство правосудием даже с по-

мощью только организационных методов дает возможность

привнести в правотворчество элемент правовой политики,

соответствующей общей политике. Элементы этой поли-

тики присутствуют не только в правотворчестве, но и в

правоприменении. Более того, в настоящее время стано-

вится очевидным, что, основываясь на стабильных право-

вых нормах общего характера, правопрнменительная дея-

тельность должна исходить и из учета изменяющейся

общественно-исторической обстановки. Примером такого

учета может служить изменение политики правотворчест-

ва в Венгрии в связи с переходом к новой системе управ-

ления экономикой, в результате которого не потребова-

лось создание новых правовых норм.

229

Но правоприменительная политика, политический эле-

мент в решении тесно связаны с ролью правопрпменителя

как личности, которая имеет определенные связи, полити-

ческие взгляды, достоинства, недостатки и т. д. В данной

связи возникает вопрос, присутствуют ли эти факторы в

решении? <В какой степени влияют личные взгляды надействия людей... играющих определенную политическуюроль?> – спрашивает Г. Шуберт80. Постановка вопроса и

исследования Шуберта представляют определенный инте-

рес, а его результаты говорят о непосредственном влия-

нии политических взглядов, политической позиции судьи

на принимаемое им решение 81. Однако здесь следует учи-

тывать еще одно обстоятельство. Проявляющаяся в право-

применении политика обычно разрабатывается на уровне

органов государственного управления, а осуществляется в

системе юридических органов, включающей суды. Поэто-

му система органов государственного управления с помо-

щью своих средств заставляет судью приспосабливаться

к требованиям правовой политики 82.

Методы контроля за соблюдением этих требований мо-

гут быть многообразными, причем в формировании этих

методов существуют как различия, связанные со специфи-

кой отдельных правовых систем, так и сходство, основан-

ное на том, что судебное решение – это решение, которое

принимается в организационных рамках.

Однако вопрос о том, в какой мере судья осуществляет

политику, проводимую через систему юридических орга-

нов, и в какой степени выражаются в этом его личные

взгляды, может вновь выдвинуть на первый план факторы,

относящиеся к личности судьи. Речь идет не только о том,

насколько судья адаптируется к требованиям судебной по-

литики в то время как на его деятельность влияет целый

ряд внеправовых, неформальных факторов, например, по-

нимание им своей роли 83. Дело в том, что каждое общество

80 8 с Ь и Ь е г г О. ТЬе 1ий;йа1 МшД, р. 15.

81 5сЬиЬег1 &. А ОиапЩайуе Апа1у8;з о{ Тиа;с1а1 ВеЬауюг.

82 <Судьи - это люди, но это специфический тпп людей, осо-бым образом избранных и служащих под эффективным государ-ственным контролем> (С о Ь е п Р. 8. Тгапвсепаепга! Т^опаепве апа

1Ье РипсНопа! АрргоасЬ. – Со1итЫа Ьаю Леуге>. Уо1. 35, 1935.

р. 843).

83 Требования, предъявляемые к лицам, применяющим право,

чрезвычайно сложны. Среди них можно упомянуть целый ряд

требований, изложенных в положениях о квалификации (а они

230

и каждая правовая система создают свой собственный

тип судьи, который, если его взять абстрактно, может быть

идентичным. Однако в каждом обществе и правовой си-

несут в себе и такие элементы, часть которых позднее реализу-

ется в концепции индивидуальной роли); в предписаниях, отно-

сящихся к цепям применения права, смысл которых скрыто за-

ложен в применяемых правовых нормах; в правилах, определяю-

щих положение, роль и деятельность судьи или административно-

го служащего, и в процессуальных нормах. Сюда же относятся

требования, предъявляемые обществом (например, требование бес-

пристрастности), требования, предъявляемые руководством или

апелляционным судом, и т. д.

В связи с этим можно напомнить созданную Беккером типи-

зацию судей, ориентирующихся на прецедент (правовую норму)

и на ситуацию (в эту категорию входят не только судьи, но и

каждый, кто применяет право), а также работу Гроссмана, в ко-

торой он анализирует взгляды члена Верховного Суда США

Франкфуртера на сущность судебной деятельности и задачи судьи.

Он, например, утверждает, что Франкфурте? не считает задачей

суда исследование конституционности правовой нормы и вынесе-

ние соответствующих решений, поскольку они в своей основе име-

ют олигархический характер; Верховный Суд призван устанав-

ливать <право>, а не <истину>; смысл судебной деятельности он

видит не в результатах, а в методах; проявления личного отно-

шения и выражение собственного мнения не исключаются пол-

ностью из процесса судопроизводства, но, если они доминируют,

может создаться опасная ситуация; выражение своей воли и

личной <мудрости>, по мнению Франкфуртера, не входят в обя-

занности судьи. В заключении Гроссман приводит слова Франк-

фуртера: <Много говорят о том, что судейская мантия не меняетчеловека, надевающего ее на себя, а ведь это не так> (Сг г о в-

8 т а п п. Во1е Р1аут^ апа Ще АпаГуяз о{ 1иа1с;а1 ВеЬауюг: ТЬе

Саве о! Мг. .(изИсе ГгапЫиПег. \\.-1оигпа1 о} РиЬИс Ьаи, 1962,

р. 295 егсед.).

На формирование концепции роли влияет множество факто-

ров, начиная с индивидуальных особенностей и кончая органи-

зационной спецификой.

Вот простой пример: если политика, сформировавшаяся в ор-

гане правосудия, вопреки требованиям правовых норм отдает

предпочтение так называемому строгому правосудию, предостав-

ляя ему определенные <преимущества>, то концепция роли, вклю-

чающая и личные моменты, может выработать как идеал образ

строгого, несгибаемого судьи (к чему могут побуждать, в частно-

сти, и психологические моменты), деятельность которого будет

направлена на оправдание такого представления о себе. Можно

также упомянуть о воздействии политики надзора на индивиду-

альную концепцию роли. Политика надзора может требовать, на-

пример, безупречной обоснованности приговоров, их точного из-

ложения и мотивировки или только правильности решения, а

возможно, и того и другого одновременно. Результатом каждой

тенденции будет создание определенного типа судьи.

231

стеме существует различное понимание роли судьи, ока-

зывающее значительное влияние на формирование этого

абстрактного типа.

Как известно, в различных правовых системах дейст-

вует порядок, в соответствии с которым в принятии су-

дебного решения участвуют представители общества. Су-

ществуют различные формы такого участия. В социали-

стических странах, в том числе и в Венгрии, состав суда

включает одного профессионального судью и двух пред-

ставителей (народных заседателей), имеющих в принципе

равные права с профессиональным судьей84. Участие

представителей общества в судопроизводстве сложилось

исторически, и его мотивы тоже имеют исторические кор-

ни, но с тех пор как судопроизводство осуществляется в

официальном порядке, пожалуй, наиболее веским доводом

для участия представителя общественности в судопроиз-

водстве является его непричастность к юридической про-

фессии. В отличие от профессионального судьи, ориенти-

рующегося на требования, предъявляемые законом и

профессиональным долгом, народные заседатели представ-

ляют широкие слои общества в процессе принятия реше-

ния. Мы не будем затрагивать вопрос о том, как происхо-

дит участие этих лиц в судопроизводстве, однако следует

сказать, что как в англосаксонской правовой системе, так

и в судопроизводстве на Европейском континенте на эф-

фективность этого участия влияют очень многие факторы,

обычно снижающие его значение. Так, исследования в об-

ласти социологии права, проведенные в социалистических

странах, США и Австрии85, показывают, что эффектив-

84 По Закону № IV о венгерских судах, принятому в 1972 году,

суд разбирает дела коллегиально (11, п. 1). Однако при решении

некоторых дел, специально оговоренных в законе, судья может

действовать и единолично (п. 2). Суд первой инстанции состоит

из профессионального судьи п двух народных заседателей. По не-

которым делам суд может заседать и в другом составе. Председа-

тель суда – профессиональный судья (п. 3). Судебная коллегия

второй инстанции состоит из трех профессиональных судей ( 12).

Народные заседатели имеют такие же права и обязанности, как и

профессиональные судьи. Судьей, принимающим единоличное ре-

шение, и председателем коллегии может быть только профессио-

нальный судья.

85 Результаты исследований в Америке включены в последние

тома СЫса^о ]и,гу Рго)ес1. Среди них можно назвать следующие

работы: 2 е 1 в е 1 Н., К а 1 V е п Н., ВисЬо1г В. Ве1ау т Ле Соиг1.

Вов(,оп, 1959; К а 1 V е п Н., 2 е 1 з е 1 Н. ТЬе Атепсаа 1игу. Воз-

232

ность участия общественных представителей в судопроиз-

водстве в немалой степени зависит от личности профессио-

нального судьи, возглавляющего состав суда. Судья может

оказывать влияние в различных формах, но весьма веро^

ятно, что судья-<чиновник>, чей престиж может постра-

дать из-за активности, проявляемой представителями об-

щественности, стремится ограничить их фактическое

участие, что приводит к повышению его личной ответствен-

ности. Не вызывает сомнения тот факт, что главная ответ-

ственность всегда лежит па профессиональном судье, так

как ответственность представителя общественности за свои

действия в качестве заседателя очень незначительна, по’

-скольку вытекает из положения лица, непричастного к

юридическому органу, и почти не влияет па его дальней-

шее продвижение по службе.

От судьи зависит, насколько значительную роль игра-

ют представители общества, участвующие в судебном про-

цессе, и прежде всего в принятии решения. С точки зрения

разрешения противоречия между ориентацией профессио-

-салыюго судьи и ориентацией участвующих в судопроиз-

водстве представителей общества (что, между прочим,

однозначно подтверждают упомянутые выше исследования

в области социологии права) далеко не безразлично, как

понимается судьями своя роль, так и их личностные ха-

рактеристики. Ведь нельзя забывать, что рамки судебной

деятельности и связанные с этим социологические факто-

ры дают значительно меньшую возможность представите-

лям общества для проявления своего мнения в процессе

подготовки и принятия решения, чем профессиональному

судье. Следует отметить, что организационные и иные фак-

торы, действующие через соответствующие нормы и инсти-

туты, создают определенные рамки, в известных пределах

ограничивающие влияние судьи на процесс принятия ре-

шения с участием представителей общества, но эффектив-

ность этих ограничений опять-таки зависит от личных его

качеств и понимания им своих задач и своей роли. Поэто-

1оп-Тогоп1о, 1966; 81гоо1ЬесЬ Ь. 8ос1а1 Ргосевз, 1пе Ь.а\у апй

.1игу ГипсУопт. Ьа-л- апа 8осю1о ;у. Ей. Ьу М. Е\’ап. N0^ УоА,

1962; 2 е 1 в е 1 Н.. К а 1 V е п Н., С а 11 Ь а п Т. ТЬе Атепсап .1игу:

ТЬе Сп’П. Тпа1, 1968. Результаты исследований в Австрии объеди-

нены в книге: Рг а 8 8 1 п е I., Р 1 8 1( а К., 2 е 1 8 е 1 Н. В;е Во11е
Лее

бсЬсйеп т аег ов1егге1сЫ8спеп ЗЬ-ат^епсЫвЬагЬеН. 1п8и1и1 Шг

НбЬеге ВЦкИеп ипй ‘\У15веп8сЬаЫ1спе РогзсЬип^. \У1еп, 1970.

233

му очень трудно в этом многоплановом взаимном влиянии

различных факторов выделить отдельные элементы и

эмпирически измерить степень влияния каждого из

86

них

По мере усиления сознательного элемента в управле-

нии обществом все большее значение приобретает оценка

условий, в которых осуществляется правоприменптельная

деятельность. Эта оценка зависит от политической систе-

мы данного общества в целом, характера государственного

управления и т. д. В социалистических обществах, напри-

мер, на первый план все больше выдвигается разработка

научных основ юридической политики как части политики

коммунистических и рабочих партий в области совершен-

ствования законодательства и организации деятельности

правоприменительных учреждений87. Вообще говоря, в

настоящее время тенденция к организационному оформле-

нию правоприменительной практики характерна для со-

временного общества даже в тех случаях, когда это влечет

отказ от традиционного судебного правоприменения и пе-

реход к административным формам. Однако для того, что-

бы эта практика действительно постепенно превращала

правоприменительное решение в обоснованное, а значит

и справедливое, необходимо, чтобы она стояла на науч-

ных позициях, а политика, составляющая ее базис, была

правильной. Кроме того, необходимо интенсивное разви-

тие правовых институтов, обеспечивающих прочные гаран-

тии стабильности и эффективности принимаемых решений

86 См.: С о Ь е п Р. 8. ТЬе Ьеа1 Сопэйепсе. N0^ На\’еп, 1960,

р. 70-71. Ф. С. Коуэн, критикуя концепцию принятия решения в

американском реалистическом направлении, пишет: <Подлиннаятеория судебных решений должна рассматривать каждое решениекак нечто большее, нежели проявление индивидуальности судыг.В гораздо большей степени оно представляет собой продукт со-циальных детерминированностей и индекс социальных последствий.Судебное решение - это социальное явление. Как любой феде-ральный закон, судебное решение является точкой пересеченияобщественных сил, которые оказывают на него свое влияние, фор-мируют его характер, определяя направление и результат; за ре-шением мы видим человеческую деятельность. Это не только вопросчистой логики, но и человеческой психологии, а также экономикии политики>.

87 Директивы правовой политики в сфере правоприменения

были, например, сформулированы в Постановлении Президиума

ВНР № 14/1973 (опубликовано в Венгерском вестнике, № 7, июнь

1973 г.).

234

в широком значении этого понятия. Следует сказать, что

сменно социалистическая демократия создает для этого

самые благоприятные условия.

6. ПРОБЛЕМЫ ЭФФЕКТИВНОСТИ ПРАВА

Эффективность права, по-видимому, является наиболее

сложной проблемой юридической науки. Именно поэтому

научный подход к данному вопросу только тогда стал воз-

можен, когда изменения, происшедшие в правовом мыш-

лении и в юридической практике, открыли путь интер-

дисцпплинарному взгляду на эту проблему.

Признание конкретного характера нормы права как

Средства воздействия приобрело особое значение в связи

с тем, что получили разработку идеи и практика научного

управления обществом, усилилась интенсификация хозяй-

ственного и социального планирования. Ведь совершенно

очевидно, что результаты воздействия правовых норм, ис-

пользуемых в качестве средств, направленных на дости-

жение определенных целей, или, другими словами, эффек-

тивность норм права не могли не получить оценки с пози-

ций социально-экономической политики 88.

Эффективность права, в сущности, включает весь ком-

плекс вопросов, начиная от правотворчества, функций

права и кончая реализацией права. Центральным вопро-

сом с точки зрения социологии права в настоящее время

является вопрос о том, как усилить социальный механизм

действия права, какие возможности раскрываются в сфере

правового регулирования хозяйственного и социально-

культурного строительства, каким образом усилить роль

права в условиях социалистического общества.

Абстрагируясь от множества выдвинутых в литературе

гипотез, связанных с эффективностью права, остановимся

лишь на некоторых из них.

Первую точку зрения известный французский социо-

лог права Ж. Карбонье сформулировал следующим обра-

зом: <Неэффективность права-это явление, которое ссоциологической точки зрения представляет больший ин-терес, чем эффективность> 89. И действительно, проблемой

88 К и 1 с в а г К. А пёрезес1е8ро1йка ]’о1 евг^оге! ёз а сэа1аД-

гегуегёв; Ки1сзаг К. Тагваоа1от, роИШга, ]0. 293-316 оЫ.

в9СагЬопп^е^ .Г. Епес1т(,ё е(, шейес1тЬё Де 1а гё^е Яе

ДгоН. – НАппёе 8ос^о1о^^ае, 1957-1958, р. 3. По сути дела, так

235

неэффективности французская социология права стала за-

ниматься относительно рано – в первом десятилетии ны-

нешнего века. Эта точка зрения на проблему имеет свой

особенности. В исследованиях по социологии и социологии

права, особенно в трудах буржуазных авторов, эти особен-

ности проявляются в выдвижении на первый план специ-

фических аспектов, определенных отступлений, различий.

Такая методология не раз приводила к искажению ре-

зультатов этих исследований. Кроме того, внимание со-

циологов было направлено главным образом на такую

область, где определить эффективность, на первый взгляд

кажется легче, например на сферу поведения, подпадаю-

щего под действие норм уголовного права. Хотя результа-

ты криминологических исследований с точки зрения под-

хода к проблеме в целом носят во многом конструктивный

характер, их все же нельзя считать <моделью>, в частно-

сти потому, что эффективность в уголовно-правовой сфере

может проявиться в своеобразной форме. Другими слова-

ми, неэффективность норм уголовного права, особенно

если мы не будем обращать внимания на степень эффек-

тивности, можно определить, используя как показатель,

частоту применения указанных правовых норм. Точно

.так же частоту применения нормы можно рассматри-

вать и в качестве показателя эффективности90. Во всяком

случае, исследователей не интересует вопрос о том, по-

чему эффективна та или иная норма права, каковы те

общественные факторы, которые могут способствовать

процессу реализации права и под воздействием которых

выявляются как эффективность, так и неэффективность

нормы.

же рассматривается эта проблема и в работе Стернквиста, где он

показывает, в каких ситуациях право, как средство измене-

ния поведения, несмотря на обращение к различным нормам по-

рядка, оказывается неэффективным (81]егпди181 Р. Но\у аге

СЬап^ев т 8ос1а1 ВеЬауюиг Веуе1ореД Ьу теапв Ье^зШюп. –

Ье^а.1 Еззауа. РеШаЫ^ Ш Ргед.е СазЛетё. Ов1о, 1963, р. 153

е1 сед.).

90 Следует обратить внимание на высказанное в литературе

по социологии права мнение о различиях в понимании эффектив-

ности правовых норм, а также их полезности и экономичности.

См., например: Самощенко И. С., Никитинский В. И.,

В е н г е р о в А. Б. Об основах методологии и методики изучения

эффективности действия правовых норм. – Ученые записки

ВНИИСЗ, вып. 25, с. 14-15.

236

Т. Гейгер, а за ним и Э. Гирш сформулировали вторую

точку зрения91, согласно которой эффективность права

определяется отношением частоты проявлений правомер-

ного поведения к поведению, отклоняющемуся от нормы.

Следовательно, существо этой точки зрения сводится к

трактовке эффективности как условия формирования по-

ведения личности в правово!”! сфере 92. В появившихся за-

тем исследованиях она приобрела еще более ограниченный

характер. Анализу подвергались только два вопроса: при

каких обстоятельствах и под влиянием каких факторов

люди подчиняются праву и при каких обстоятельствах и

под влиянием каких факторов – не подчиняются. Ограни-

ченность такой постановки вопроса мы видим в иденти-

фикации проблемы эффективности с проблемой сознатель-

ного соблюдения правовых норм. Конечно, условием эф-

фективности правовой нормы является причинная взаи-

мосвязь нормы права с поведением, требующим правовой

регламентации 93. Вместе с тем не следует сводить пробле-

му эффективности права только к правомерному поведе-

нию. В связи с этим получили распространение исследо-

вания, касающиеся формирования мнения о правовой

норме и в целом о праве. Подавляющая часть фундамен-

тальных работ, эмпирически также увязываемых с вопро-

сом об эффективности права, направлена на познание

права и на выявление мнения, сложившегося о праве.

С двумя вышеупомянутыми точками зрения связана

и третья: почти полное отождествление эффективности

нормы права с процессом ее реализации в деятельности

правоприменительных органов. Основываясь на побочных

результатах исследований, посвященных другим вопросам,

а также на результатах изучения проблем эффективности

права, современная буржуазная социология права посте-

пенно приходит к выводу о том, что практика правопри-

91 См.: Ое1 ег Т. УотвЬкИеп гу етеп ЗогнЯо^е йез КесЫз,

2. АиааЪе. Ыеитей, 1970; см. также: О а г г п Н. КесЫатгЬяат-

1се11 ипо. 1а1<1л8сЬе КесЬ1,8 е11ип^. АгсЫу (йг КесЫз- ипй 8ог{а1р!п-1оворЫе, 1969, 8. 161 п.; а также работы, опубликованные в 2итЕ^еШиИШ йез НесЫз (Негаиз. уоп М. КепЫпДег ипй Н. 8спе1в1;у"В1е1е{еИ, 1972).92 См.: Н;гвсЬ Е. Баз КесЫ, 1т 8ог1а1еп ОгйпипезееГСйе.Вег1т, 1966, 8. 332.93 См.: РМейтапп Ь. М. Еиие ВетеАипвеп йЬег ете а1-,тешете ТЬеопе Дез гесЬ1вге1еуап1еп УеАаНепв. - 2вг ЕУе^Иш-.ИЧ йен КесЫв, 8. 206. ,Д37менительных органов в смысле эффективности права неможет быть отождествлена с общественной практикой.И это показательно в том смысле, что иначе придется за-щищать тезис, в соответствии с которым действующимправом следует признать только то, которое используетсяправоприменительными органами, и в первую очередь су-дамп. Не вызывает сомнения, что изучение правовой нор-мы в ходе правоприменения важно с точки зрения эффек-тивности права, поскольку правоприменение являетсязначительным фактором в процессе реализации права.В определенных областях - сюда относится и сфера уго-ловного права - последовательное применение нормы пра-ва может оказаться обязательным условием ее претворе-ния в жизнь 94. И все же было бы чрезмерным преувели-чением определять эффективность нормы права только наоснове деятельности правоприменительных органов 95.Из критического анализа этих трех точек зрения сле-дует, что эффективность - это проблема процесса реали-зации права, в котором важную роль играют факторы, спо-собствующие превращению нормы права в общественноеотношение. Целью исследования в данном случае стано-вится выяснение факторов, являющихся причиной эффек-тивности или неэффективности права (поскольку частьсоциальных факторов, в зависимости от конкретной ситуа-ции, может играть как положительную, так и отрицатель-ную роль) и соответствующим образом влияющих на чело-веческое поведение. С точки зрения эффективности нормыправа важно изучить факторы организационной деятель-ности определенных государственно-правовых институтов.Все это приводит к выводу о том, что проблемы эффек-тивности права невозможно изучать умозрительным путем,без сбора и анализа информации, раскрывающей социаль-ные, психологические, организационные факторы, оказы-вающие существенное влияние на правотворчество, право-прцменительную деятельность, на правомерное поведение94 См.: ;Г о п е з Н. \У. ТЬе Ейсасу о! Ьа\у. Еуапв1оп, 1969.95 Исследование эффективности правоприменительной дея-тельностп остается важной проблемой. Заслуживают вниманиядостижения советской социологии права в этой области. См.:Морщакова Т., Петрухин И. Л. Социологические аспек-ты изучения эффективности правосудия. - Право и социология,под ред. Ю. А. Тихомирова, В. П. Казимирчука. М., 1973; П е т р у-х и н И. Л., Б а т у р о в Г. П., М о р щ а к о в а Т. Теоретическиеосновы эффективности правосудия. М., 1979.238членов общества. Именно это обеспечивает базу для вы-движения и эмпирической проверки научных гипотез,подтверждения или опровержения концепций, относящих-ся к пониманию и критериям эффективности права.Однако значительная часть возникших проблем из-заотсутствия обобщенных и сопоставимых результатов эм-пирических исследований пока может быть лишь обозна-чена.Основные факторы эффективности права находят своевыражение в общественных явлениях и процессах, влияю-щих как на правотворчество, так и на реализацию права.При этом следует еще раз подчеркнуть, что точная оценкаобщественных потребностей, обусловливающих правотвор-чество, имеет очень важное значение. В определенной об-щественно-исторической ситуации формирование политикине может рассматриваться как произвольный процесс, по-скольку оно обусловлено самой общественно-историческойобстановкой. Однако эта обусловленность не означаетслепого детерминизма, в ней содержатся объективные эле-менты, возможность выбора, а следовательно, и творческойдеятельности. В социологии не является новым тот факт,что <каждая общественная ситуация предполагает различ-ные пути развития, при этом весьма существенную рольиграет правильное определение фактора, на основаниикоторого следует из всех возможных путей избрать именнотот, а не другой> 96. В конечном счете такое своеобразное,

допускающее определенный выбор путей формирование

политики позволяет установить, в каком соотношении

претворяются в жизнь целевые и ценностные установки.

Определение разницы между этими двумя факторами, то

есть квалификация того или иного фактора, как целевого

или как ценностного, может зависеть, например, от бли-

зости или отдаленности цели.

Зависимость нормы права от политики, цели которой

она отражает, особенно нормы, появившейся в процессе

сознательного планирования и управления обществом, чет-

ко проявляется даже там, где правовые нормы, казалось

бы, во все большей степени приобретают <технический>

характер. Вместе с тем, однако, правовая норма сохраняет

свою природу и структуру. Это означает, что историческое

9* См.: ЗгсгерайзЬЯ.А згосЫбра 1ог1ёпе1е. Коззи1Ь К1аД6.

ВиДареЖ, 1973, 380 оМ.

239

развитие, в том числе и в рамках определенного общества,

породило такие специфические особенности права, кото-

рые нельзя оставить без внимания. Их учет и претворение

в жизнь санкционируются обществом.

Здесь можно сформулировать одну из проблем, связан’

ных с эффективностью, – проблему взаимозависимости

процесса реализации правовой нормы и способности пра-

ва управлять развитием общественных отношений, челове-

ческим поведением.

Норма права, являясь средством формирования челове-

ческого поведения, а следовательно, и человеческого созна-

ния, способствует формированию общественных отноше-

ний. Из этого тезиса, если его рассматривать с точки

зрения эффективности права, можно сделать два вывода.

Прежде всего следует сказать, что норма права – это

единственная из норм поведения, которая имеет особое

значение в сложных социальных условиях наших дней.

Она действует в разносторонней системе управления че-

ловеческим поведением в рамках всего общества, в систе-

ме, где наряду с нормами, непосредственно управляющими

поведением, существуют и другие рычаги общественного

воздействия. Этот вывод непосредственно вытекает из

марксистского понимания права как регулятора общест-

венных отношений, а также из положения о том, что право

никогда не воздействует на человеческое поведение само по

себе, а лишь в сочетании с другими общественными факто-

рами. Поэтому следует комплексно анализировать влияние

всех этих факторов на человеческое поведение 97. Для рас-

сматриваемой проблемы особенно важна первая часть

‘этого положения, которое следует дополнить выводом о

том, что, хотя за правом стоит особый механизм его реа-

лизации, функционирование этого механизма также опре-

деляется системой социальных факторов. Из нормативных

свойств права и из возможности применения принужде-

ния можно прийти к заключению, что с помощью права

97 Это признают и демократически настроенные буржуазные

социологи права. См.: 51]егпдш8г Р. Сгапзотгааеп теНап га1-

1оуе1епв1сар осп ватЬаПауе^епвЬар. – 81а{зуе1еп81сарИ.{; ИйаЪп^,

1958, с. 141.

В другом своем труде Стернквпст разработал модель влияния

на поведение человека и стремился определить в ней место (норм

‘поведения, и, в частности, место правовых норм (Но\у аге Спапдез

щ 8ос1а1 ВеЬауюиг ПеуеЬрей Ьу теапз о! Ье^вЫюп, р. 155-156).

240

можно разрешить любую общественную проблему. Однако

факты свидетельствуют о несостоятельности данной гипо-

тезы, так как вследствие изменившихся политических ус-

ловий принудительное применение нормы права часто не

может быть реализовано. В качестве примера можно при-

вести антитрестовский закон в США.

Норма права, созданная на основе субъективной, не-

правильной оценки общественных отношений, может вы-

звать последствия, которые приведут к социально-полити-

ческой напряженности и в значительной мере исказят

смысл самой нормы 98.

Однако вовсе не следует впадать в крайность и делать

вывод, что норма права не способна на формирование фак-

торов, влияющих на поведение человека “. Практика со-

циалистической действительности свидетельствует о важ-

ном значении социального планирования, которое в свою

очередь позволяет успешно осуществить правильную оцен-

ку <действительного> и <возможного>. Норма права рас-

крывает определенные ценности и тем способствует осу-

ществлению должного поведения, создает благоприятные

условия для претворения в жизнь правовых требований.

Следовательно, основными условиями эффективности

права являются правильная оценка взаимозависимости

между нормой права и объективной действительностью,

между нормой права и человеческим поведением, а также

‘верная оценка особенностей правовой нормы, как средства

воздействия. Общество под влиянием социальной структу-

ры и исторических факторов само формирует человеческое

поведение, другими словами, общество представляет собой

формирующую среду для политического направления и

решения, составляющих основу правовой нормы. Взаимо-

связь интересов в политике, ее особенности, а также раз-

личия и противоречия, вытекающие из структуры общест-

ва, в сущности, и определяют роль нормы права. Если в

процессе правотворчества была дана правильная оценка

98 Исследования показывают, что даже простая реализация

правовой санкции может иметь дисфункциональные последствия.

Сравни: 8 с пу а г \,г К. Т)., 81со1п1Ь I. Н. ТУО ЙисПез о{ Ьеа1

8и та. – 8ос1е{у апй Ьеа1 ОгЛег, р. 569 еЪ сед.

99 В марксистской литературе неоднократно указывалось, на-

пример, на эффективность правовых норм, выражающуюся в фор-

мировании других норм поведения. Подробнее см.: К и 1с ваг Ц.

А )о пеуе1б агегере а вгосюИэ^а 1аг8ааа1отЬап, 141-147 оИ.

16 К. Кульчар 241

этих факторов, то у нормы права есть больше шансов най-

ти отражение в человеческом поведении, а это является

внешним признаком эффективности права.

Из сказанного можно сделать и второй вывод, а именно

что эффективность права следует трактовать только на

основе исторического подхода и что исследование данной

проблемы даст положительные результаты только в том

случае, если ее рассматривать в свете исторических про-

цессов, происходящих в обществе. Эффективность, выхо-

дящая за рамки непосредственного формирования поведе-

ния, проявляется лишь в историческом плане. Это необ-

ходимо подчеркнуть, потому что в западной социологии

права были предприняты попытки определить эффектив-

ность права путем применения отдельной нормы в ограни-

ченной сфере. Так, после экспериментального введения

какой-либо правовой нормы на небольшой территории 100

определяли последствия ее применения. Однако из обоб-

щения результатов таких опытов родились лишь поверх-

ностные выводы. Это, вероятно, произошло потому, что не

были исследованы более глубокие взаимосвязи данной

нормы с процессами, происходящими в обществе, условия,

в которых норма должна действовать, а также те явления,

по отношению к которым она занимает положительную

или отрицательную позицию. Как мы уже отмечали, не-

посредственное влияние на человеческое поведение явля-

ется не только внешним признаком эффективности, это

первый момент в процессе реализации правовой нормы.

Следует сказать, что иногда правовая норма реализуется

в перспективе, хотя вначале она не оказывала положи-

тельного эффекта.

Обобщая вышесказанное, можно констатировать, что

никакие последствия правового решения не проявляются

в обществе сразу и не могут быть замерены в короткие

сроки, так как установить, достигнуты ли ожидаемые ре-

зультаты, можно лишь в течение более или менее длитель-

ного периода времени. Это относится как к праву в целом,

так и к отдельным правовым нормам, и прежде всего к

тем из них, которые находятся в непосредственной связи

с научным управлением обществом и планированием хсн

100 В е и I е 1 Р. К. 8оте Рогепиа1Шез о! ЕхрептепЫ Типз-

ргиДепсе аз а Мечу ВгапсЬ о! 8с;епсе. Ыпсо1п, 1957. Относительно

обобщения результатов см. с. 393-401.

242

I

1

зяйства. Особенно трудно определить эффективность пра-

вовых норм по влиянию, которое они оказывают на пове-

дение индивидуума, а через него и на деятельность орга-

низаций. В этом случае эффективность правовой нормы –

это эффективность, соответствующая экономической и

социальной политике, то есть такая эффективность, кото-

рую можно измерить в процессе реализации политики,

отвечающей общественным отношениям, но политика не

может быть оценена в статичном положении, а лишь

в ходе динамичного влияния на развитие социальных про-

цессов.

Значение историчности становится очевидным, если мы

понимаем, что эффективность права – это эффективность

не какой-то отдельной нормы, а всей правовой системы.

Эффективность отдельной правовой нормы в значительной

степени зависит от эффективности всей правовой системы,

и если в правовой системе существуют противоречия, то

это снижает эффективность и отдельной правовой нормы.

Таким образом, среди социальных условий, влияющих на

эффективность отдельных правовых норм, важную роль

играет гармоничность правовой системы в целом, то есть

всего комплекса взаимодополняющих, отражающих пра-

вильную оценку общественных потребностей правовых

норм, призванных регулировать социальные отношения.

Однако гармонизация всего комплекса правовых норм оз-

начает не только и, пожалуй, не в первую очередь избав-

ление от логических противоречий. Она означает прежде

всего преодоление противоречий, появляющихся в резуль-

тате правового регулирования различных общественных

явлений и <жизненных ситуаций>. Это прежде всего отно-

сится как к последствиям применения правовых норм, ка-

сающихся поведения отдельного индивидуума, так и норм,

регулирующих деятельность организации.

Говоря о правовых нормах, тесно связанных с управ-

лением обществом, следует отметить, что значительная

часть этих правовых норм, включая экономические, орга-

низационно-технические и прочие нормы, призвана форми-

ровать и направлять деятельность организаций. Это

интересный факт. В настоящее время во всем мире растет

число правовых норм, адресованных организациям, и в

новейших работах представителей буржуазной социологии

права указывается на тенденцию в развитии права от

гражданского права к праву, регулирующему деятельность

16* 243

организаций 101. Из этого делается вывод, что прототипом

будущего права является современное <хозяйственное пра-во>, которое можно толковать как чистый инструмент пра-

ва, или правила игры, поскольку оно тужит реализации

<определенной программы политических действий>, неза-

висимо от традиционных внеправовых :юрм и систем пли

вопреки им. Таким образом, вопрос эффективности права

является вопросом управления организациями в соответ-

ствии с функциями права> 102.

В вышеприведенных положениях, несомненно, многое

упрощено. Например, линия <от гражданского права> к

<организационному праву> напоминает выдвинутую в свое

время Мэном идею <от статута к контракту>, которую со-

временное развитие права в таком схематичном виде не

подтвердило. Продвижение к <организационному праву>,

скорее, свидетельствует о тенденции, противоречащей тен-

денции в духе Мэна. Я бы не решился делать такие смелые

обобщения, хотя не вызывает сомнения “от факт, что наря-

ду с общим увеличением количества правовых норм быст’

рыми темпами растет и количество правовых норм, отно-

сящихся к организациям. Наглядно показывает это табли-

ца на с. 245.

При этом правовые нормы, касающиеся организаций,

в том числе и хозяйственных организащд, по своему регу-

лирующему влиянию отличаются от праювых норм, касаю-

щихся граждан.

Может возникнуть вопрос: в одинаковой ли мере пра-

вовые нормы затрагивают организации и индивидуумов?

Правовое регулирование, касающееся организаций,

имеет целью прямо или косвенно побудигь их к определен-

ной деятельности в соответствии с установленными целями

социально-экономической политики. ЕСЛ! посмотреть ма-

териалы дискуссии, которая развернулась в венгерской

юридической литературе после введения новой системы

управления экономикой, и, в частности, те, где говорится

о том, в какой степени это регулирование вытекает из при-

роды государства как собственника, из распоряжений орга-

нов государственной власти и управления, а также из

101 См.: ОН С. В1е в(ша1е ЕйеЫтгйЬ Деэ КесЫз Ье1 Дег роЦ-

йасЬеп Коп1го11е йег ТОПзсЬаЙ. – 2аг ЕЦеЩуНа! Леи НесШи,

о. о55 п.

102 Там же, с. 408.

Таблиц>

Формирование правовых норм в Венгрия по адресатам

за период с 1945 по 1972 год*

ГодНормы, адресованные личностиНормы, адресованные организацииСмешанные
нормыПрочиеВсего правовых норм

ко-лич.%колич.%колич.%копия.%колич.%

1923-19323495,70360958,91149824,4567010,94612610&

1945-19485287,05374550,00254233,946759,01749010>

1948-19528035,58821957,16483533,625233,641438010>

1953-19621931,301324190,009036,143762,561471310>

1963-19721101,31679880,9792811,055606,67839610>

Правовых норм всего19833,883561269,681070620,9528045,4951 105100

* 1. Таблица включает законы и постановления, принятые

парламентом и правительством, указы правительства и приказы

министров, а также директивы министров (среди директив ми-

нистров нет распоряжений министров обороны, внутренних дел и

иностранных дел). 2. Мы учитывали законы, изданные до осво-

бождения страны, за период до упорядочения источников права,

а также опубликованные в Будапештском вестнике постановле-

ния правительства, приказы министров, постановления общего ха-

рактера. 3. В категорию <прочие> включены распоряжения, отме-

няющие или распространяющие действие правовой нормы, равно

как и нормы о лишении гражданства п о конкретных награжде-

ниях.

распоряжений в области экономической политики103, то

можно увидеть, что косвенные регуляторы в целом и часть

прямых регуляторов имеют юридический характер 104. При

анализе эффективности правовых норм, касающихся орга-

низаций, нельзя не учитывать моментов, вытекающих из

органичного или формального включения отдельной орга-

низации в более широкую систему организаций. Если дея-

103 См.: 8 а г 1с о г у Т. 1пс11ге1с1 вагДазайгапус^аз, уа11а1ай

аги1егше1ё8 ее а 1,и1а^оп.]08. АЬайёпиа! Юааб. Вийарез!;, 1973,

247 оЫ.

104 ША, р. 252-254.

25

тельность организации определяется социальной системой

(что вряд ли можно оспаривать, учитывая проведенные

социологические исследования), то можно с уверенностью

сказать, что формализованная или не формализованная

система, частью которой является организация, обусловли-

вает ее деятельность, а опосредованно и эффективность

тех правовых норм, на основе которых и в рамках которых

функционирует организация. Выявление социальных усло-

вий и факторов эффективности этих норм имеет особое

значение с экономической и социологической точек зрения.

Можно сказать, что эффективность правовых норм, от-

носящихся к организации, в целом определяет социальная

система, в том числе формализованная или неформализо-

ванная. Нельзя забывать также о том, что правовые нормы,

регулирующие деятельность организаций, реализуются

при участии людей, на поведение которых воздействуют

факторы, существующие как внутри, так и вне органи-

заций.

В связи с этим в реализации правовых норм, касаю-

щихся организаций, возникает ряд проблем. Наибольшее

Несомненно, что санкции, применяемые к организациям,

эффективны только тогда, когда соответствующим образом

влияют на деятельность их членов. Важным условием

этого является эффективность самой структуры и норм, ре-

гулирующих ее функционирование. Таким образом, то, что

организация как <целое> стала адресатом нормы, то есть

адресатом внешнего правового регулирования, дополняется

ее собственной деятельностью, в том числе и связанной с

формированием норм. Последняя, между прочим, настоль-

ко ярко выражена, что юристы и социологи склонны счи-

тать ее почти вторым видом правотворчества 105.

Однако важнейшие условия эффективности права за-

ключаются в самой среде, на- которую воздействует право,

то есть в обществе. Эта среда обеспечивает проведение со-

ответствующей политики в отношении правотворчества и

таким образом обеспечивает определенное тождество пра-

вотворчества и реализации права. В процессе правотворче-

103 См., например: Ь и Ь т а п п N. ПесЫзвогЫо^е. 2, 8. 256.

В этом смысле можно толковать вывод Гэлбрайта, согласно кото-

рому буржуазное государство все больше становится исполнитель-

ным аппаратом крупных организаций (см.: ТЬе Етегш РцЬНс

СогрогаИоп. – Виз1пе55 апс1 8ос1е1у Кеу1еш, 1972, № 1).

246

ства общество участвует дифференцирование, уже хотя бы

вследствие существующих политических условий. Точно

так же оно не выступает как единое целое, когда на него

воздействуют правовые нормы.

Политические последствия развития социально-полити-

ческой системы особенно четко проявляются в процессе

правотворчества. Я не хочу, естественно, оспаривать обус-

ловливающий характер <правовой субкультуры> 106 так же,

как и значение личности, поскольку личность тоже форми-

руется обществом. Однако между социально-экономиче-

ской формацией и правовой субкультурой существуют в

другие исторически сложившиеся субкультуры, которые

различным образом затрагиваются правовыми нормами,

а также группы людей, на условия жизни и отношения

которых влияют эти нормы. И это не обязательно такие

субкультуры, которые сохранили (или развили) в совре-

менном обществе специфическую систему ценностей и обы-

чаев, получающих каким-то образом <правовую> окраску

(например, отдельные этнические группы или социальные

слои). Правовое регулирование, различным образом затра-

гивающее условия жизни общества, а равным образом сло-

жившиеся в результате правового регулирования социаль-

ные отношения, нередко оказывает дисфункционалъное

действие на саму норму, и преодоление этих последствий

является большой общественной проблемой.

Достаточно напомнить, какие серьезные трудности воз-

никли в американском обществе в процессе реализации

решения Верховного Суда США об устранении сегрегации

в обучении негритянских детей. В этом случае социальная

и политическая система не создали действительных пред-

посылок для реального претворения в жизнь нормативного

акта.

юб Относительно влияния внутренней структуры власти на

субкультуру см.: N011 Р. Сггйпйе 1ЙГ (Не 8ог1а1е ишто-ЬвашЬеН

уоп Сезе1геп. – 2аг Е1}еШуИа1 йеа НесЫз, 8. 266 б.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Для дальнейшего развития

социологии права как научного направления марксистской

юридической науки, так и для конкретных эмпирических

исследований серьезное значение имеет раскрытие их ме-

тодологической основы. Следует подчеркнуть решающую

роль исторического материализма – общей социологиче-

ской теории – по отношению к специальным социологиче-

ским теориям (социология города, социология права, со-

циология семьи и т. п.) и конкретным социальным исследо-

ваниям ‘. Такой подход означает, с одной стороны, органи-

ческую связь конкретных социологических исследований с

историческим материализмом, а с другой – с социальной

деятельностью личности, группы, коллектива, класса и об-

щества в целом. Социальные законы – это законы социаль-

ной деятельности людей пли, по выражению Ф. Энгельса,

<их собственных общественных действий>2, осуществляе-

мых в различных сферах жизнедеятельности общества. Со-

циальный закон прокладывает себе дорогу через толщу слу-

чайностей, как некая равнодействующая различных соци-

альных факторов и величин. Именно поэтому они <не имеютиной реальности, кроме как в приближении, в тенденции,в среднем, но не в непосредственной действительности> э.

Это неоднократно отмечал В. II. Ленин, в частности, когда

он писал, что социальная закономерность <не может про-явиться иначе, как в средней, общественной, массовой за-кономерности при взаимопогашении индивидуальныхуклонений в ту или другую сторону> 4.

Отсюда и важная роль науки, состоящая в том, чтобы

вскрыть причины и зависимости, мешающие реализации

социального закона. На основе глубокого изучения прак-

тики должны быть выработаны научные рекомендации,

‘ См.: Методологические проблемы общественных наук. М,

1979,с.27.

2 Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 20, с. 294.

3 М а р к с К., Энгельс Ф. Соч., т. 39, с. 355.

4 Л е н и н В. И. Полн. собр. соч., т. 26, с. 68.

248

направленные на сокращение сроков решения стоящих

перед обществом задач, т. е. на осуществление целей со-

циалистического и коммунистического с