.

Данелян Р.С. 2007 – Судейское усмотрение. Теоретические, законодательные и правоприменительные аспекты (книга)

Язык: русский
Формат: книжка
Тип документа: Word Doc
0 33502
Скачать документ

Данелян Р.С. 2007 – Судейское усмотрение. Теоретические, законодательные
и правоприменительные аспекты

Введение

В последние годы о теневой юстиции пишут и говорят много; даже
Президент России В.В. Путин в своих ежегодных посланиях Федеральному
Собранию выражает явное неудовлетворение работой правоохранительных
органов, в том числе и судов. По его мнению, главной причиной теневой
юстиции является взяточничество, коррупция, мздоимство, с чем, пожалуй,
нельзя не согласиться. В данной работе речь идет только об одном
институте уголовного права – это наказание, которое основывается на
ленинской теории об индивидуализации уголовной ответственности и
наказания. В те далекие после революции 1917 г. времена без
индивидуализации ответственности и наказания лиц, совершавших
преступления, обойтись, пожалуй, было нельзя. Поголовная неграмотность и
малограмотность граждан России и разделение населения на богатых и
бедных, социальное неравенство, разница в условиях жизни городского и
сельского населения, отсутствие квалифицированных судейских кадров,
неравенство женщин и мужчин и т.п. – вынуждали законодателя предоставить
широкие возможности для судейского усмотрения при индивидуализации
ответственности и наказания за различного рода правонарушения. Но и в те
годы В.И. Ленин указывал не необходимость усиления борьбы со
взяточниками и недобросовестными чиновниками. Нельзя сказать, что после
смерти В.И. Ленина борьба с такими явлениями коррупционного характера
пошла на убыль. Можно напомнить, что до 90-х гг. прошлого столетия по
уголовному законодательству предусматривалась такая исключительная мера
наказания, как смертная казнь, в том числе и за некоторые преступления,
связанные с исполнением должностных обязанностей (взяточничество,
хищения). В руководящих указаниях ЦК КПСС неизменно говорилось об
усилении борьбы с должностными преступлениями, в частности с коррупцией,
взяточничеством, мздоимством, поборами и тому подобными деяниями, и
указывались меры борьбы с ними.

Однако эта социальная “болезнь” была и существует в настоящее время. В
связи с этим в последние годы стали много писать о необходимости
усиления уголовной ответственности и наказания коррупционеров. В нашу
задачу эти вопросы не входят. В данной книге мы хотим обратить внимание
читателя на истоки теневой юстиции. Полагаем, что одних призывов к
усилению борьбы с должностными преступлениями, о чем говорится в каждом
ежегодном послании Президента России В.В. Путина, недостаточно.
Например, в своем послании Федеральному Собранию на 2005 г. Президент
России подверг резкой критике чиновников государственного аппарата за
взяточничество, коррупцию и тому подобную деятельность. На очередном
совещании Генеральный прокурор России в отчете о работе прокуратуры за
2005 г. отметил, что число преступлений, связанных с взяточничеством,
увеличилось и достигло 9,8 тыс. Однако, практика свидетельствует о том,
что к уголовной ответственности в основном привлекаются врачи, педагоги,
судебные приставы, контролеры и др., а не чиновники, которые влияют на
судебную политику. Количество зарегистрированных преступлений возросло
почти на четверть и достигло 3,5 млн. На 500 тыс. увеличилось число
материалов, по которым отменены постановления об отказе в возбуждении
уголовных дел. Количество нераскрытых преступлений по сравнению с 2004
г. увеличилось на треть и превысило 1 млн. 658 тыс. Сотни тысяч
преступников ушли от правосудия. Не раскрыто 5043 умышленных убийства и
более 27 тыс. других особо тяжких преступлений HYPERLINK \l “sub_991”
*(1) .

Изучение юридической литературы, изданной в советское время,
исследование судебной практики прошлого столетия привело нас к твердому
убеждению, что никакие призывы к борьбе с теневой юстицией положительных
результатов не дадут. На наш взгляд, с этой социальной проблемой можно
справиться только в том случае, если будут уничтожены ее истоки. Как нам
видится, истоки заложены, в том числе, и в законодательной практике
построения относительно-определенных санкций и их альтернативности в
статьях Особенной части Уголовного кодекса. Мы не предлагаем отказаться
от индивидуализации наказания, однако твердо убеждены в индивидуализации
его самим законодателем.

По нашему мнению, первым шагом к этому должна стать балльная система
назначения уголовного наказания, тем более что такой опыт за рубежом уже
имеется.

Законодателю необходимо пересмотреть уголовно-правовые нормы так, чтобы
чиновники разного ранга лишились возможности влиять на третью власть –
судебную.

Полагаем, что такую работу может взять на себя созданная в России
Общественная палата. И для того чтобы не допускать лоббирования при
разработке уголовно-правовых норм, связанных с наказанием,
нецелесообразно привлекать к этой работе лиц судейского и адвокатского
корпуса.

Глава 1. Судейское усмотрение и его философско-правовое объяснение

В юридической и философской литературе о судейском усмотрении пишут
крайне редко, если не считать негативных оценок судейства. Рейтинг
российских судов с каждым годом снижается, а за последние десять лет
упал с 40 до 10%. Даже Президент Российской Федерации в своих ежегодных
посланиях Федеральному Собранию заявляет, что в стране существует
“теневая юстиция”. В этой связи необходимо искать причины потери
судебного авторитета, а они, как показали исследования, кроются в
несовершенстве уголовного законодательства. Относительно-определенные
санкции и их альтернативное построение в Особенной части УК РФ,
оставшиеся в наследство от советского государства, рассчитанные на
индивидуализацию наказания, – главные причины теневой юстиции,
следовательно, и взяточничества, мздоимства и коррупции, не только в
государственных учреждениях, но и в судах в частности.

Отдельные ученые в своих трудах об индивидуализации уголовного
наказания, пишут, что первооткрывателем этого института был К. Маркс.
Так, например, Ю.Б. Мельникова полагает, что сущность этого положения
была выражена К. Марксом. Она пишет: “Если понятие преступления
предполагает наказание, то действительное преступление предполагает
определенную меру наказания”. Эти слова действительно принадлежат К.
Марксу HYPERLINK \l “sub_992” *(2) . Однако, по мнению Ю.Б.
Мельниковой, эти слова означают, что “К. Маркс указывал не только на
неотвратимость уголовного наказания, но и на необходимость его
индивидуализации” HYPERLINK \l “sub_993” *(3) . Следует заметить, что
К. Маркс не имел в виду индивидуализацию наказания судом. Так, критикуя
гегелевскую теорию наказания, К. Маркс и Ф. Энгельс писали, что “место
абстрактного закона занял бы чисто субъективный произвол, ибо от
усмотрения официальных “почтенных и благопристойных” особ зависело бы,
как в каждом отдельном случае сообразовать наказание с индивидуальностью
преступника. Уже Платон понимал, что закон должен быть односторонним и
должен абстрагироваться от индивидуальности” HYPERLINK \l “sub_994”
*(4) .

Чтобы повысить авторитет суда и уголовного закона, на наш взгляд,
необходимо, в первую очередь, сузить судейское усмотрение.

Оправдывая широкое судейское усмотрение, обычно ссылались на указания
В.И. Ленина о том, что суды обязаны, с одной стороны, абсолютно точно
соблюдать единые, установленные для всей федерации законы, с другой –
учитывать все местные обстоятельства HYPERLINK \l “sub_995” *(5) . В
одной из своих работ В.И. Ленин высказал мысль о том, что “такие-то
близко местным людям обстоятельства, выяснившиеся на местном суде,
заставляют суд признать необходимым смягчить наказание… или даже
признать таких-то лиц по суду оправданными”.

Говоря о разнообразии мер воздействия, В.И. Ленин имел в виду
необходимость учитывать местные особенности, но при строгом соблюдении
законности. Эту мысль он развивал в “Письме к рабочим и крестьянам по
поводу победы над Колчаком” HYPERLINK \l “sub_996” *(6) .

Полагаем ошибочным все сказанное В.И. Лениным в те далекие и очень
трудные для молодого социалистического государства времена механически
переносить в практику сегодняшнего дня.

В ту историческую эпоху Российского государства ленинские указания об
индивидуализации наказания вполне себя оправдывали. Тогда только
начиналась работа по созданию нового уголовного законодательства.
Практически судам еще нечем было руководствоваться. Принятые в 1919 г.
“Руководящие начала по уголовному праву РСФСР” являлись не законом, а
ведомственным нормативным актом. К тому же в них были сформулированы
принципы и общие положения советского социалистического уголовного
права. Первый Уголовный кодекс социалистического государства – УК РСФСР
– введен был в действие с 1 июня 1922 г. Вместо профессиональных судей
были избраны в основном рабочие и крестьяне. По данным Я.Н.
Бранденбургского, в 1924 г. из 2532 народных судей РСФСР 85,5%
составляли рабочие и крестьяне HYPERLINK \l “sub_997” *(7) .

В стране еще не были ликвидированы классовые противоречия. Резко
отличалась городская и сельская жизнь. Большинство населения было
малограмотным. Не были уничтожены такие обычаи прошлого, как, например,
беспрекословное подчинение церкви, главе семьи, жены мужу, презрительное
отношение к национальному меньшинству, унижение жителя села и деревни,
неравное положение женщин и т.п. Были еще богатые и бедные. Нищета и
разорение давали о себе знать во всех сферах жизни молодого государства.
Сказалось это и на состоянии преступности. Естественно, что в этих
условиях законодатель еще не мог учесть всех обстоятельств, влияющих на
сознание и поведение граждан. Поэтому суду предоставлялись широкие права
при избрании вида ответственности и назначении наказания HYPERLINK \l
“sub_998” *(8) .

С тех пор, когда В.И. Ленин провозгласил принцип индивидуализации
наказания, прошло почти сто лет. В России все изменилось – политический
строй стал иным, коренным образом изменилась экономика, нет социализма,
технический прогресс, наука, культура, образование стали неизмеримо
иными. В век компьютеризации все, в том числе и законодательство, можно
заложить в различного рода компьютерные программы. Однако судейское
усмотрение не только осталось прежним, но и стало все более и более
расширяться; сегодня можно сказать, что практически все вопросы,
связанные с уголовным наказанием, отданы на судейское усмотрение.

Сегодня имеются все основания утверждать, что вопросы индивидуализации
наказания должны быть прерогативой закона, а не суда. Отстаивая эту
идею, мы поставили задачу исследовать такой феномен, как судейское
усмотрение.

Сказанное вовсе не означает, что мы ратуем против индивидуализации
уголовного наказания. Отметим, что среди принципов, указанных в
действующем законодательстве, нет принципа “индивидуализации наказания”,
вместе с тем данный принцип заложен в основу ряда положений,
содержащихся в различных нормах Общей части УК. В научной юридической
литературе данный принцип провозглашается. Первым его сформулировал И.И.
Карпец: “Индивидуализация наказания в советском уголовном праве – это
принцип, заключающийся в учете характера и степени общественной
опасности совершенного преступления, личности виновного, отягчающих и
смягчающих обстоятельств, который позволяет посредством наказания
добиться, в конечном счете, исправления и перевоспитания преступника, а
также предупредить совершение новых преступлений как осужденным, так и
другим лицом” HYPERLINK \l “sub_999” *(9) .

На такой же позиции стоят Н.Ф. Кузнецова и Б.А. Куринов, которые
определяют этот принцип следующим образом: “Индивидуализацией наказания
называется определение судом конкретной меры наказания лицу, виновному в
совершении того или иного преступления, осуществляемое на основе закона
и социалистического правосознания судей, исходя из степени общественной
опасности деяния и лица, его совершившего” HYPERLINK \l “sub_9910”
*(10) .

В работах профессора Л.Л. Кругликова хотя и нет дефиниции о том, что
следует понимать под принципом “индивидуализации наказания”, но
практически он о таком принципе пишет HYPERLINK \l “sub_9911” *(11) .

О принципе индивидуализации наказания пишут многие ученые, посвятившие
свои труды принципам уголовного права. Среди них можно назвать В.В.
Мальцева, Г.И. Чечеля, Б.В. Здравомыслова, А.Н. Игнатова, С.Г. Келину,
Т.В. Кленову, Ю.Б. Мельникову, И.Я. Козаченко, В.Н. Кудрявцева, Н.Ф.
Кузнецову, Н.А. Лопашенко, А.В. Наумова и др.

Ю.Б. Мельникова справедливо пишет, что сущность индивидуализации
наказания и даже само ее существование зависят от
социально-политического содержания наказания и его целей HYPERLINK \l
“sub_9912” *(12) .

Принцип индивидуализации наказания является своего рода гарантией
применения наказания в соответствии с его предназначением. При его
определении следует исходить из социальных функций наказания и целей,
которые на него возложены. Уголовное наказание назначается виновным не
только “за” совершенное деяние, преследуя цель восстановления
нарушенного права и социальной справедливости, сглаживания чувства
неудовлетворенности от преступления в общественном сознании, но и для
того, чтобы посредством уголовно-правового воздействия изменить их
социальные свойства, предупредить возможность совершения общественно
опасных действий как со стороны преступников, так и со стороны других
лиц.

При определении принципа индивидуализации наказания обязательно следует
иметь в виду эти две стороны проблемы. Таким образом, индивидуализация
наказания предполагает, с одной стороны, назначение справедливого
наказания, соразмерного тяжести преступления и общественной опасности
личности виновного, а с другой – определение меры уголовно-правового
воздействия, которая максимально способствовала бы осуществлению целей
наказания. Такое понимание сущности принципа индивидуализации наказания
позволяет исключить возможность отождествления принципа индивидуализации
наказания с общими началами наказания HYPERLINK \l “sub_9913” *(13) .

Наказание должно быть справедливым и обеспечивать равенство граждан
перед законом и судом. Л.Л. Кругликов справедливо отмечает, что
равенство проявляется: а) в применении судом единых пределов санкции при
избрании наказания за определенный вид преступления независимо от
происхождения, социального и имущественного положения виновного, языка и
т.п.; б) в использовании по каждому уголовному делу соответствующих
положений Общей части уголовного законодательства, касающихся вопросов
избрания наказания; в) в учете не только степени, но и характера
общественной опасности совершенного преступления; г) в применении единых
критериев назначения наказания. Индивидуализируя наказание, суд,
следовательно, должен постоянно держать в поле зрения требования
принципа равенства всех перед законом. И только при диалектическом
единстве указанных двух требований может быть обеспечено назначение
справедливого наказания HYPERLINK \l “sub_9914” *(14) .

Принцип индивидуализации наказания реализуется в сочетании с принципами
гуманизма, справедливости и законности. О сказанном выше в научной
литературе говорится часто, и противников принципа индивидуализации
наказания практически нет. Мы также выступаем за индивидуализацию
наказания, однако отстаиваем позицию, согласно которой эта функция
уголовного права должна быть возложена на самого законодателя, а не на
усмотрение, как говорили К. Маркс и Ф. Энгельс, “почтенных и
благопристойных особ”, т.е. судей.

Прежде чем говорить о судейском усмотрении, нужно отметить, что пишут и
говорят об этом институте уголовного права редко. В 1999 г. впервые
появился трактат, который можно назвать классическим философским
обоснованием судейского усмотрения HYPERLINK \l “sub_9915” *(15) .

Поскольку наша монография посвящена проблемам судейского усмотрения,
остановимся на некоторых положениях, изложенных в книге А. Барака. М.В.
Баглай, член-корреспондент РАН, доктор юридических наук, профессор, во
вступительной статье к данной книге рассуждает так: “Имеет ли проблема
судейского усмотрения какое-либо значение для России? Никто, к
сожалению, не удосужился серьезно написать о ней, чтобы помочь нашим
судьям умело пользоваться этим сложным инструментом. Судейское
усмотрение существовало у нас и в прошлом, но сейчас стало особенно
необходимым. Прежняя бедность общественной жизни и скованность
человеческой инициативы сейчас сменяется таким их многообразием, что
никаких законов для регулирования конфликтов и споров уже недостаточно.
Эта новая черта нашей жизни вполне объяснима: идет процесс становления
гражданского общества, основанного на свободе. Жизненные ситуации, с
которыми сталкиваются судьи, наполняются такими особенностями, которые
право часто предвидеть не в состоянии. Но для разрешения любого
необычного конфликта все же нужна правовая основа. Вот тут и встает
проблема судейского усмотрения, разумеется, не для легких, а только для
трудных дел, требующих от судьи особой интуиции, объективности,
понимания последствий, ответственности. Тот, кто в этих все
усложняющихся условиях отрицает необходимость судейского усмотрения, тем
самым обрекает трудноразрешимые конфликты, которые из жизни все равно не
вычеркнуть, на неурегулированность, а общество – на хаос. Возрастание
роли судов в жизни нашего общества состоит не только в растущем
количестве обращений в суды, но и в новом качестве этих обращений,
связанных с гораздо более широким пониманием людьми своих прав”
HYPERLINK \l “sub_9916” *(16) .

Действительно, суд в новой России стал единственным органом, который
призван разрешать все возникающие споры в жизни людей, осталось позади
время, когда их решал прокурор, довольно часто споры разрешали партийные
и профсоюзные организации.

Вместе с тем, нельзя согласиться с утверждением М.В. Баглая о том, что
в первую очередь обязанность судов – адекватно и независимо применять
право, а государства в целом – неуклонно исполнять судебные решения. А
если права “не хватает” или оно очевидно устарело? Тогда суд должен
найти правовые основания для решения дела в аналогии, на общих принципах
или принципах справедливости HYPERLINK \l “sub_9917” *(17) .

Безусловно, суд должен руководствоваться общими принципами, в том числе
принципом справедливости (только ведь не все одинаково понимают
справедливость), однако применять уголовный закон по аналогии запрещено
(ч. 2 ст. 3 УК РФ). Если нет указания в уголовном законе, то нет и
преступления, а значит, возникшая ситуация должна разрешаться в
соответствии с другими отраслями права.

Профессор М.В. Баглай, оправдывая аналогию закона, ссылается на
зарубежное законодательство. В частности, он пишет, что в любом случае,
когда в праве возникает лакуна, судья должен по своему усмотрению найти
ей правовое заполнение. Гражданский кодекс Франции установил, что судья
не может отказать в решении дела под предлогом “молчания, неясности или
недостаточности закона”; иное означало бы отказ в правосудии. В
уголовном законодательстве Швейцарии для такого случая прямо
указывается, что судья должен восполнять то, чего не хватает, как если
бы он был законодателем. Такое утверждение нельзя доводить до абсурда,
допуская прямое вторжение судебной власти в функции парламента, т.е.
нарушение принципа разделения властей. Но что же делать в случаях,
которые закон прямо не предусматривает?

М.В. Баглай ссылается на гражданское законодательство, а вот что
касается уголовного, то и в этих странах аналогия уголовного закона не
предусмотрена. Так, в швейцарском Уголовном кодексе предусмотрено:

“Статья 1. Нет наказания без указания на это в законе

Наказуемым является только тот, кто совершает деяние, которое точно
запрещено законом под угрозой наказания” HYPERLINK \l “sub_9918” *(18)
.

Нет аналогии уголовного закона и в Уголовном кодексе Франции. В
частности, в ст. 111-3 говорится:

“Никто не может быть подвергнут наказанию за преступление или
проступок, признаки которых не определены законом, или за нарушение,
признаки которого не определены постановлением.

Никто не может быть подвергнут наказанию, которое не предусмотрено
законом, в том случае, если преступное деяние является преступлением или
проступком, или постановлением, если преступное деяние является
нарушением.

Ст. 111-4. – Уголовный закон имеет точное толкование.

Ст. 111-5. – Суды по уголовным делам компетентны толковать
административные, нормативные или индивидуальные акты и оценивать их
законность в тех случаях, когда от этого зависит решение по уголовному
делу, которое представлено на их рассмотрение” HYPERLINK \l “sub_9919”
*(19) .

М.В. Баглай заявляет, что если нет точного указания в законе, то судье
ничего не остается делать, как применять аналогию, что ведет к
разнообразию судейского решения, но это объективные обстоятельства.
Игнорировать этот фактор нельзя. Личный опыт судьи, его образование, его
личность, его эмоциональность являются, как пишет Д. Барак, решающим
компонентом в определении разумности выбора решения из различных
возможных вариантов. Но ведь подстричь всех судей под одну гребенку все
равно невозможно. Следовательно, устранить опасности судейского
усмотрения, и прежде всего возможный субъективизм и произвол, можно
только введением его в рамки общих ограничений. В книге А. Барака честно
приводятся все “за” и “против” судейского усмотрения, и читатель,
следовательно, сам сможет составить собственное мнение с учетом мнения
противоположного.

Следует согласиться с М.В. Баглаем в том, что судейское усмотрение
связано с толкованием права. В России теперь никто “сверху” не вправе
давать обязательное толкование закона – ни парламент, ни Президент, ни
Конституционный Суд, ни Верховный Суд. Это гарантия независимости суда.
Но язык права часто неопределенный, и судья при применении правовой
нормы ее, конечно, толкует, выявляя скрытый смысл, социальную ценность
или замысел законодателя, т.е. приложимость нормы к данному делу. Можно
ли здесь исключить усмотрение? Думается, что нет, но опять же если оно
находится в зоне разумности и подчинено каким-то общим правилам –
единому пониманию формальных и материальных источников.

В таком случае правомерен вопрос: что значит в “зоне разумности”? Один
судья посчитает принимаемое им решение разумным, другой – нет.

Судьи, как и все обычные люди, по-разному проявляют свое отношение к
окружающей действительности. Есть среди них сангвиники (отличающиеся
быстрой возбудимостью, ярким внешним выражением эмоций, легкой их
сменяемостью), меланхолики (склонные к грусти, к мрачным мыслям),
флегматики (отличающиеся медлительностью, спокойствием, слабым
проявлением чувств) и холерики (отличающиеся быстротой действий,
сильными, быстро возникающими чувствами, которые ярко отражаются в
поведении). Конечно же, люди с разным темпераментом неоднозначно
реагируют на окружающую действительность.

Нельзя сбрасывать со счетов и идеологическую направленность: судьи, как
и все граждане, могут иметь свою собственную идеологию. Нельзя не
учитывать и влияние на правосознание судейского корпуса вероисповедания
(христиане, мусульмане и т.п.), а также традиций и норм морали общества,
в котором они воспитывались. Влияет на принятие решений также пол и
возраст судей.

А. Барак и М. Баглай обоснованно увязывают судейское усмотрение с
политикой. Судья, избегая опасности быть политическим флюгером, должен
обладать искусством стоять вне публичной политики и в то же время
учитывать ее в случаях, требующих его усмотрения. Такой подход делает
деятельность судьи еще более сложной, но он обусловлен как правом, так и
жизнью. Судебная власть – часть государства, и она должна быть
гармонизирована с другими его частями.

Судейское усмотрение – это сложнейший институт права, и особенно
уголовного права. А. Барак говорит о судейском усмотрении вообще, мы же,
ссылаясь на его труд, остановимся только на положениях, которые имеют
непосредственное отношение к уголовному праву. Основная наша задача
заключается в том, чтобы найти пути сокращения судейского усмотрения при
выборе вида наказания и определении его объема.

Судейское усмотрение объяснить нельзя. Следует согласиться с тем, что
это большая тайна для широкой публики, для сообщества юристов, для
преподавателей права и для самих судей HYPERLINK \l “sub_9920” *(20) .

Один из английских ученых сказал: “Можно было бы ожидать, что сегодня,
спустя полвека после движения юристов-реалистов, феномен осуществления
“судейского усмотрения” будет изучен столь исчерпывающе, что будет
заслуживать не более чем упоминания мимоходом при подготовке к
рассмотрению более противоречивых вопросов. Оказалось, что это не так.
Не только деятельность по судейскому правотворчеству сохраняет
таинственность, но и удивительно большое число людей как внутри, так и
вне сообщества юристов ставит под вопрос законность его в любой форме”
HYPERLINK \l “sub_9921” *(21) .

А. Барак оправданно пишет, что в то время как административное
усмотрение стало предметом широкого изучения, усмотрению,
осуществляемому судьями, было посвящено мало исследований и работ.
Судейское усмотрение остается затянутым в царство неведомого, окутанным
покровом таинственности, с неясными даже философскими основами HYPERLINK
\l “sub_9922” *(22) .

Просматривается несколько причин отсутствия знаний о судейском
усмотрении. Большинство судей не объясняет, как они применяют
усмотрение, а у не-судей часто нет информации о способах применения
судьями усмотрения HYPERLINK \l “sub_9923” *(23) .

В философской литературе встречаются утверждения о том, что в
юридическом процессе судейское усмотрение не должно иметь места. В этой
связи А. Барак заявляет, что такое мнение неприемлемо. В частности, он
пишет: “Мой предмет – это не то, где нам надо сделать что-то из ничего.
Скорее большей частью необходимо реорганизовать “что-то”, что уже
существует”. В подтверждение своих доводов он ссылается на судью М.
Ландау, который говорил: что наше поколение, как и все поколения, может
сделать, – это реорганизовать наши несколько строительных блоков –
основополагающую теорию права, которая испокон веку была хорошо известна
юридической мысли, – и приспособить всю структуру к социальному и
экономическому развитию, происходящему вне правового поля. И если в этом
процессе достигается какой-то прогресс, он заключается в пересмотре тех
же самых феноменов более утонченным, возможно более сложным образом в
соответствии со сложностями нашей социальной и экономической жизни
HYPERLINK \l “sub_9924” *(24) .

С данным утверждением есть основание согласиться. Судейское усмотрение
будет всегда, вместе с тем сфера его применения должна сокращаться. Для
этого, по нашему глубокому убеждению, необходимо в законодательстве
провести глобальные изменения, особенно это касается уголовного закона в
области системы наказаний и в построении санкций в статьях Особенной
части УК РФ.

В работе А. Барака дается философское определение институту судейского
усмотрения, которое сводится к тому, что “усмотрение – это полномочие,
данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более
альтернативами, когда каждая из альтернатив законна… Судейское
усмотрение означает полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать
выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна. Это
определение предполагает, конечно, что судья будет действовать не
механически, но станет взвешивать, обдумывать, получать впечатления,
проверять и изучать” HYPERLINK \l “sub_9925” *(25) .

По утверждению философов, усмотрение предполагает свободу выбора из
нескольких законных альтернатив, а в российском уголовном законе, в
статьях Особенной части УК, санкции сконструированы в большинстве
случаев альтернативно, а их объем, т.е. карательное содержание,
относительно-определенный, по правилу “до” или “от и до”. Поэтому
выбирать конкретное наказание и определять его размер является
прерогативой суда.

Философы полагают, что судейское усмотрение – это власть, данная судье
для того, чтобы он выбрал решение из ряда законных вариантов. Какие это
варианты? В принципе они могут относиться к трем вопросам. Первый – это
факты. Судейское усмотрение выбирает из совокупности фактов те, которые
кажутся необходимыми для разрешения конфликта. Вторая область – это
применение данной нормы. Судейское усмотрение отбирает из различных
методов применения, которые даются нормой, один, который находит
подходящим. Третья область усмотрения лежит в установлении самой нормы.
Судейское усмотрение выбирает из нормативных возможностей вариант,
который кажется подходящим HYPERLINK \l “sub_9926” *(26) .

Со сказанным выше едва ли кто из ученых-юристов будет спорить. Что же
касается оправданности широкого судейского усмотрения при выборе судом
вида наказания и определении его размера (объема), можно с уверенностью
сказать, что многие ученые и практики с ним не согласны. Об этом будет
идти речь в других главах.

Заметим, что если судья неправильно определит факты, которые
присутствуют в тех или иных конкретных уголовных делах, или применит не
ту норму права, или определит неправильно саму норму права, то такую
судебную ошибку может исправить вышестоящая судебная инстанция. А вот
что касается наказания, то тут судейское усмотрение фактически не имеет
границ, если же, конечно, принятое решение вписывается в пределы
альтернативной или относительно-определенной санкции статьи Особенной
части Уголовного кодекса, предусматривающей ответственность по
рассматриваемому судом уголовному делу. А. Барак пишет, что такие
ситуации, в которых необходимо решить, как применить норму к данной
совокупности фактов, отнюдь не редки. Зачастую статуты сформулированы
так, чтобы выраженным образом дать судам возможность применять
усмотрение. Оправдание для этого заключается в необходимости
индивидуализации. Нельзя знать заранее, что несет с собой будущее, и
законодательство стремится наделять суды правом “усмотрения”, чтобы
достичь целей статута. Дебаты вращались вокруг желательности такого типа
законодательства и вопроса о том, не слишком ли велика цена, которую мы
платим за индивидуализацию. Известны слова лорда Кэмдена, резко
критиковавшего этот тип усмотрения: “Усмотрение судьи – это право
тирана; оно всегда в неизвестности, оно различно у разных людей; оно
случайно и зависит от конституции и страсти. В лучшем случае оно
временами своенравно; в худшем – оно любой порок, глупость,
безрассудство, к которым склонна человеческая натура” HYPERLINK \l
“sub_9927” *(27) .

С позиции философов, судейское усмотрение может быть ограниченным и
абсолютным. К последнему юристы могут отнести право суда на выбор вида
наказания в альтернативных и относительно-определенных санкциях.
Раскрывая понятие судейского усмотрения, философы полагают, что оно
имеет материальное ограничение, которое ими сводится к разумности. Это
действительно так, но кто с уверенностью может сказать, что принятое
судом решение разумно? Пожалуй, это – мечта законодателя, а “разумность”
практически – это чистейшая декларация.

В философии под разумностью понимаются как разум и рассудок – понятия,
выражающие две взаимно необходимые стороны развития научного познания, а
также нравственного и художественного мышления, две взаимно помогающие
друг другу способности. Рассудочная способность отличается тем, что в ее
пределах понятия не находятся в процессе преобразования и сохраняют
устойчивую форму; они выступают как готовые теоретические “мерила” для
эмпирического материала, для конструирования результатов. Отсюда –
отвлеченный характер рассудочных операций и результатов, дающий почву
для культа абстракций и формализмов, для приписывания им самодовлеющей
созидательной роли. Вооруженный одним лишь рассудком, человек и самую
свою жизнь делает все более рассудочной – сферой утилитарной
рациональности. Разумная способность отличается, напротив, тем, что
здесь понятия ввергаются в процесс преобразования. Цели и ценности
берутся в их изменении, и теоретический процесс ориентирован на
конкретный идеал, ведущий к развитию и самого субъекта знания, ценностей
и т.п. Если научное исследование, основанное лишь на рассудочной
способности, резко расходится с нравственностью и искусством, разумность
создает атмосферу их содружества HYPERLINK \l “sub_9928” *(28) .

Конечно же, разумностью должны обладать все судьи, c этим никто не
спорит. Но, как показывают исследования, нередко приговоры по схожим
уголовным делам настолько отличаются друг от друга, что говорить о
разумности не приходится. В качестве примера можно привести уголовное
дело бывшего министра юстиции РФ В. Ковалева, который за взятки в особо
крупных размерах был осужден к девяти годам лишения свободы условно.
Такой приговор нельзя назвать разумным не только с точки зрения частной,
но и общей превенции. Нет сомнения в том, что суд понимал всю пагубность
своего решения для авторитета суда и закона и, несмотря на это, в угоду
своему бывшему коллеге пошел на такой неблаговидный шаг.

Среди ученых-философов идет дискуссия по вопросу о том, существует ли
судебное усмотрение при разрешении всех судебных дел. При этом они делят
все дела на легкие, средние и трудные по тяжести. По мнению А. Барака,
судебное усмотрение возможно при разрешении трудных дел HYPERLINK \l
“sub_9929” *(29) . Мы не будем вдаваться в полемику по затронутому
вопросу, так как это выходит за рамки нашего исследования. Однако
полагаем, что при назначении наказания по любому уголовному делу
наличествует судебное усмотрение.

А. Барак, безусловно, прав, утверждая, что любая норма требует
толкования, поскольку состоит из знаков или символов, не имеющих
независимого внутреннего значения, но скорее образующих описания,
которые воспринимаются людьми, говорящими на этом же языке. Эти описания
не всегда вызывают простые единые образы из памяти тех, кто пользуется
этим же языком, иногда они, скорее, порождают несколько образов у одного
человека, а иногда различные образы у различных людей. Вот почему язык
статута временами двусмыслен, неопределенен, туманен и
неспециализирован.

Такие выражения, как “разумный”, “небрежный”, “добросовестность”,
“транспортное средство”, и тысячи других заполняют книги статутов. Это
выражения, имеющие множество значений. В результате содержание правовой
нормы не всегда порождает только одну возможность. К примеру, выражение
“касающийся” является общим, и оно не имеет недвусмысленного содержания.
Оно неспециализировано. В нашем языке есть много подобных ему выражений,
составленных из слов, которые образуют знаки или символы, не имеющие
независимого внутреннего значения. Когда этот язык абсорбируется в нашем
мышлении, он не вызывает в нашем сознании единственного и единого
образа, общего для всех тех, кто пользуется этим языком. Благодаря самой
природе языка эти описания вообще порождают ряд образов. Ни один образ
никогда, ни при каких обстоятельствах не является доминантным,
исключительным. В результате языку статутов оказывается свойствен ряд
значений HYPERLINK \l “sub_9930” *(30) .

В этой связи А. Барак ссылается на философа Аграната, который пишет:
“Ни разговорный язык, ни письменный язык не являются совершенными
средствами коммуникации. Значение, которое имел в виду отправитель
информации, когда говорил или писал, не всегда или не обязательно есть
то значение, которое получатель информации придает словам, когда он их
слышит или читает. Объяснение этого феномена заключается в том, что
слова, будучи лишь символами, похожи просто на не имеющие значения
пустые сосуды” HYPERLINK \l “sub_9931” *(31) .

Философы заявляют, с чем также следует согласиться, что язык выражает
принципы, основанные на этических ценностях, таких как честность,
справедливость и мораль. Одновременно язык той или иной нормы содержит в
себе выражения, отражающие политику, такие как “существование
государства”, “демократический характер государства”, “безопасность
государства”, “общественное благо”, “польза для ребенка” и другие
“политические выражения”, содержащиеся в языке статута. Однако эти
выражения, как и их близнецы-братья – принципы, не включают списка
фактов, к которым они применяются, и они также образуют лишь исходный
пункт для обдумывания и взвешивания HYPERLINK \l “sub_9932” *(32) .

Сказанное выше свидетельствует о широком судейском усмотрении. Отсюда
вывод участника судебного процесса может быть один: принимаемое решение
зависит не столько от правовой нормы, сколько от судьи. Поэтому ни о
каком единстве в судебной практике речи быть не может. Согласно
существующему уголовному законодательству судья свободен выбирать из
ряда возможностей ту законную возможность, которая представляется ему
наилучшей. В этой связи философы говорят, что судья может выбирать
только такой вариант, который разумен. Разумность – это стандарт для
оценки поведения. Судейское усмотрение должно быть в зоне разумности.

Судья – продукт своего времени. Он живет в данное время и в данном
обществе. Цель объективности состоит не в том, чтобы отсечь его от его
окружения, но, напротив, в том, чтобы дать ему возможность надлежащим
образом сформулировать фундаментальные принципы его времени. Цель
объективности состоит не в том, чтобы “освободить” судью от его
прошлого, его образования, его опыта, его веры и его ценностей.
Наоборот, ее цель в том, чтобы стимулировать его к использованию всего
этого и отражению, насколько возможно чистому, фундаментальных ценностей
нации. Лицу, назначенному судьей, не нужно, да оно и не может менять
свою сущность, но оно должно развить в себе ощущение значения его
должности и ограничений, которые она накладывает HYPERLINK \l “sub_9933”
*(33) .

Философы полагают, что иногда судья принимает решение на основе
интуиции. Судья – человек, а интуиция играет важную роль в деятельности
каждого лица. Судейское усмотрение формируется опытом жизни судьи, его
пониманием господствующих канонов справедливости и морали.

Судья должен отдавать себе отчет в том, что его задача – осуществлять
справедливость и что именно ее осуществление должно быть очевидным.
Поэтому он должен действовать независимо от своих личных мыслей и
чувств. В дополнение ко всем этим требованиям он должен четко
представлять себе место судьи в системе разделения властей. Он должен
понимать проблему демократии и знать, каково общественное понимание роли
суда. Кроме того, он должен учитывать отношения между различными
государственными органами. А по уголовным делам, постановляя приговор,
судья должен учитывать, как избранное им решение о наказании отразится
на частной и общей превенции. Однако существующая система уголовных
наказаний не всегда когерентна, т.е. отдельные их виды по карательному
содержанию не согласуются друг с другом. Поэтому нередко судья, выбирая
вид наказания и определяя его размер, руководствуется не указанием
закона, вернее, не лесенкой наказаний, перечисленных в ст. 44 УК РФ, а
своим судейским усмотрением.

Заключая исследование философских определений судейского усмотрения,
отметим, что и в книге А. Барака, и в работах других философов говорится
об общих философских проблемах судейского усмотрения: судебной политике
и модели правосудия в демократичном обществе. В указанных работах не
затрагиваются проблемы, актуальные для данного общества, – проблемы
сужения судейского усмотрения при назначении наказания.

Глава 2. Рекомендательные предписания уголовного закона – объективные
основы судейского усмотрения

В основе судейского усмотрения при применении уголовно-правовых норм
лежат законодательные предписания, которые делятся на рекомендательные и
императивные. Первые предоставляют суду (судье) право применять или не
применять то или иное положение уголовно-правовой нормы, при этом
используются термины: “может” (значит, и “не может”), “должны быть”,
“может быть”, “заслуживает снисхождения”, “если не сочтет”, “могут
быть”, “если будет признано” и др. В этих случаях суду (судье)
законодатель предоставляет право при принятии того или иного решения
руководствоваться своим судейским (раньше – социалистическим)
усмотрением. Не следует забывать, что от такого усмотрения зависит вид и
размер уголовного наказания, которое нередко может быть определено в
несколько лет лишения свободы (в немалых случаях даже более десяти лет)
или в сотни тысяч рублей штрафа, а в пяти случаях – в цену жизни
виновного (смертная казнь или пожизненное лишение свободы).

Отметим, что в последние годы законодатель стал принимать
уголовно-правовые нормы императивного характера, т.е. ограничивать
судейское усмотрение.

Рекомендательные нормы, содержащиеся в Уголовном кодексе РФ следующие.

1. Наказание и иные меры уголовно-правового характера… должны быть
справедливыми… (ч. 1 ст. 6 УК РФ).

2. Наказание и иные меры уголовно-правового характера… не могут иметь
своей целью… унижение человеческого достоинства (ч. 2 ст. 7 УК РФ).

3. Не является преступлением действие (бездействие)… в силу
малозначительности не представляющее общественной опасности (ч. 2 ст. 14
УК РФ).

4. Лицу, совершившему предусмотренное уголовным законом общественно
опасное деяние в состоянии невменяемости, судом могут быть назначены
принудительные меры медицинского характера… (ч. 2 ст. 21 УК РФ).

5. Психическое расстройство, не исключающее вменяемости, учитывается
судом при назначении наказания и может служить основанием… (ч. 2 ст.
22 УК РФ).

6. Если действия организатора или подстрекателя… не привели к
предотвращению совершения преступления исполнителем, то предпринятые
меры могут быть признаны судом… (ч. 5 ст. 31 УК РФ).

7. Размер штрафа определяется судом с учетом тяжести совершенного
преступления и имущественного положения осужденного и его семьи, а также
с учетом возможности получения осужденным заработной платы или иного
дохода. С учетом тех же обстоятельств суд может назначить штраф с
рассрочкой выплаты определенными частями на срок до трех лет (ч. 3 ст.
46 УК РФ).

8. Лишение права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью может назначаться в качестве дополнительного
вида наказания и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей
статьей Особенной части Уголовного кодекса в качестве наказания за
соответствующее преступление, если с учетом характера и степени
общественной опасности совершенного преступления и личности виновного
суд признает невозможным сохранение за ним права занимать определенные
должности или заниматься определенной деятельностью (ч. 3 ст. 47 УК РФ).

9. При осуждении за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления с
учетом личности виновного суд может лишить его специального, воинского
или почетного звания, классного чина и государственных наград (ст. 48 УК
РФ).

10. В случае злостного уклонения от отбывания наказания лицом,
осужденным к исправительным работам, суд может заменить неотбытое
наказание ограничением свободы, арестом или лишением свободы из
расчета… (ч. 4 ст. 50 УК РФ).

11. Лицам, осужденным за преступления, совершенные по неосторожности, а
также лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных
преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение
свободы, – в колониях-поселениях. С учетом обстоятельств совершения
преступления и личности виновного суд может назначить указанным лицам
отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с указанием
мотивов принятого решения (п. “а” ч. 1 ст. 58 УК РФ).

12. Мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких
преступлений на срок свыше пяти лет, а также при особо опасном рецидиве
преступлений отбывание части срока наказания может быть назначено в
тюрьме… (ч. 2 ст. 58 УК РФ).

13. Лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается
справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей
статьей Особенной части Уголовного кодекса, и с учетом положений Общей
части Кодекса. Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за
совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий
вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания (ч. 1 ст.
60 УК РФ).

14. Более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими
статьями Особенной части Уголовного кодекса за совершенное преступление,
может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности
приговоров в соответствии со ст.ст. 69 и 70 Уголовного кодекса (ч. 2 ст.
60 УК РФ).

15. Совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных
обстоятельств либо по мотиву сострадания (п. “д” ч. 1 ст. 61 УК РФ).

16. Противоправность или аморальность поведения потерпевшего,
явившегося поводом для преступления (п. “з” ч. 1 ст. 61 УК РФ).

17. Оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно
после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного
ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные
действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему
(п. “к” ч. 1 ст. 61 УК РФ).

18. При назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и
обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи (ч. 2
ст. 61 УК РФ).

19. Наступление тяжких последствий в результате совершения преступления
(п. “б” ч. 1 ст. 63 УК РФ).

20. Особо активная роль в совершении преступления (п. “г” ч. 1 ст. 63
УК РФ).

21. Совершение преступления с особой жестокостью, садизмом,
издевательством, а также мучениями для потерпевшего (п. “и” ч. 1 ст. 63
УК РФ).

22. При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и
мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или
после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно
уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при
активном содействии участника группового преступления раскрытию этого
преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела,
предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного
кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем
предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид
наказания, предусмотренный в качестве обязательного (ч. 1 ст. 64 УК РФ).

23. Срок или размер наказания лицу, признанному присяжными заседателями
виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, не
может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее
строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление…
(ч. 1 ст. 65 УК РФ).

24. При любом виде рецидива преступлений, если судом установлены
смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 Кодекса, срок
наказания может быть назначен менее одной трети части максимального
срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное
преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной
части Уголовного кодекса, а при наличии исключительных обстоятельств,
предусмотренных ст. 64 Уголовного кодекса, может быть назначено более
мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление (ч. 3 ст. 68
УК РФ).

25. При назначении осужденному, содержавшемуся под стражей до судебного
разбирательства, в качестве основного вида наказания штрафа, лишения
права занимать определенные должности или заниматься определенной
деятельностью суд, учитывая срок содержания под стражей, смягчает
назначенное наказание или полностью освобождает его от отбывания этого
наказания (ч. 5 ст. 72 УК РФ).

26. Если, назначив исправительные работы, ограничение по военной
службе, ограничение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части
или лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о
возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания,
он постановляет считать назначенное наказание условным (ч. 1 ст. 73 УК
РФ).

27. При условном осуждении также могут быть назначены дополнительные
виды наказаний (ч. 4 ст. 73 УК РФ).

28. Суд, назначая условное осуждение, может возложить на условно
осужденного исполнение определенных обязанностей: не менять постоянного
места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного
государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, не
посещать определенные места, пройти курс лечения от алкоголизма,
наркомании, токсикомании или венерического заболевания, осуществлять
материальную поддержку семьи. Суд может возложить на условно осужденного
исполнение и других обязанностей, способствующих его исправлению (ч. 5
ст. 73 УК РФ).

29. В течение испытательного срока суд по представлению органа,
осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, может
отменить полностью или частично либо дополнить ранее установленные для
условно осужденного обязанности (ч. 7 ст. 73 УК РФ).

30. Если до истечения испытательного срока условно осужденный своим
поведением доказал свое исправление, суд по представлению органа,
осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, может
постановить об отмене условного осуждения и о снятии с осужденного
судимости (ч. 1 ст. 74 УК РФ).

31. Если условно осужденный уклонился от исполнения возложенных на него
судом обязанностей или совершил нарушение общественного порядка, за
которое на него было наложено административное взыскание, суд по
представлению органа, указанного в части первой настоящей статьи, может
продлить испытательный срок, но не более чем на один год (ч. 2 ст. 74 УК
РФ).

32. В случае систематического или злостного неисполнения условно
осужденным в течение испытательного срока возложенных на него судом
обязанностей либо если условно осужденный скрылся от контроля, суд по
представлению органа, указанного в части первой настоящей статьи, может
постановить об отмене условного осуждения и исполнении наказания,
назначенного приговором суда (ч. 3 ст. 74 УК РФ).

33. В случае совершения условно осужденным в течение испытательного
срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления
небольшой тяжести вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения
решается судом (ч. 4 ст. 74 УК РФ).

34. Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней
тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после
совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало
раскрытию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом
загладило вред, причиненный в результате преступления, и вследствие
деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным (ч. 1 ст. 75 УК
РФ).

35. Лицо, совершившее преступление иной категории, при наличии условий,
предусмотренных частью первой настоящей статьи, может быть освобождено
от уголовной ответственности только в случаях, специально
предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего
Кодекса (ч. 2 ст. 75 УК РФ).

36. Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней
тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно
примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред (ст.
76 УК РФ).

37. Вопрос о применении сроков давности к лицу, совершившему
преступление, наказуемое смертной казнью или пожизненным лишением
свободы, решается судом. Если суд не сочтет возможным освободить
указанное лицо от уголовной ответственности в связи с истечением сроков
давности, то смертная казнь и пожизненное лишение свободы не применяются
(ч. 4 ст. 78 УК РФ).

38. Лицо, отбывающее содержание в дисциплинарной воинской части или
лишение свободы, подлежит условно-досрочному освобождению, если судом
будет признано, что для своего исправления оно не нуждается в полном
отбывании назначенного судом наказания. При этом лицо может быть
полностью или частично освобождено от отбывания дополнительного вида
наказания (ч. 1 ст. 79 УК РФ).

39. Применяя условно-досрочное освобождение, суд может возложить на
осужденного обязанности, предусмотренные ч. 5 ст. 73 УК РФ, которые
должны им исполняться в течение оставшейся не отбытой части наказания
(ч. 2 ст. 79 УК РФ).

40. Лицо, отбывающее пожизненное лишение свободы, может быть
освобождено условно-досрочно, если судом будет признано, что оно не
нуждается в дальнейшем отбывании этого наказания и фактически отбыло не
менее двадцати пяти лет лишения свободы (ч. 5 ст. 79 УК РФ).

41. Если осужденный совершил нарушение общественного порядка, за
которое на него было наложено административное взыскание, или злостно
уклонился от исполнения обязанностей, возложенных на него судом при
применения условно-досрочного освобождения, суд по представлению
органов, указанных в части шестой настоящей статьи, может постановить об
отмене условно-досрочного освобождения и исполнении оставшейся не
отбытой части наказания (п. “а” ч. 7 ст. 79 УК РФ).

42. Если осужденный совершил преступление по неосторожности, вопрос об
отмене либо о сохранении условно-досрочного освобождения решается судом
(п. “б” ч. 7 ст. 79 УК РФ).

43. Лицу, отбывающему ограничение свободы, содержание в дисциплинарной
воинской части или лишение свободы, суд с учетом его поведения в период
отбывания наказания может заменить оставшуюся не отбытой часть наказания
более мягким видом наказания. При этом лицо может быть полностью или
частично освобождено от отбывания дополнительного вида наказания (ч. 1
ст. 80 УК РФ).

44. При замене неотбытой части наказания суд может избрать любой более
мягкий вид наказания в соответствии с видами наказаний, указанными в ст.
44 УК РФ, в пределах, предусмотренных… для каждого вида наказания (ч.
3 ст. 80 УК РФ).

45. Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней
тяжести, освобождается судом от наказания, если будет установлено, что
вследствие изменения обстановки это лицо или совершенное им преступление
перестали быть общественно опасными (ст. 80.1 УК РФ).

46. Лицо, у которого после совершения преступления наступило
психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать
фактический характер и общественную опасность своих действий
(бездействия) либо руководить ими, освобождается от наказания, а лицо,
отбывающее наказание, освобождается от дальнейшего его отбывания. Таким
лицам суд может назначить принудительные меры медицинского характера (ч.
1 ст. 81 УК РФ).

47. Лицо, заболевшее после совершения преступления иной тяжелой
болезнью, препятствующей отбыванию наказания, может быть судом
освобождено от отбывания наказания (ч. 2 ст. 81 УК РФ).

48. Военнослужащие, отбывающие арест либо содержание в дисциплинарной
воинской части, освобождаются от дальнейшего отбывания наказания в
случае заболевания, делающего их негодными к военной службе. Неотбытая
часть наказания может быть заменена им более мягким видом наказания (ч.
3 ст. 81 УК РФ).

49. Лица, указанные в частях первой и второй ст. 81 УК РФ, в случае их
выздоровления могут подлежать уголовной ответственности и наказанию,
если не истекли сроки давности, предусмотренные ст. 78 и 83 УК РФ (ч. 4
ст. 81 УК РФ).

50. Осужденным беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте
до четырнадцати лет, кроме осужденных к лишению свободы на срок свыше
пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, суд
может отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком
четырнадцатилетнего возраста (ч. 1 ст. 82 УК РФ).

51. В случае, если осужденная, указанная в ч. 1 ст. 82 УК РФ отказалась
от ребенка или продолжает уклоняться от воспитания ребенка после
предупреждения, объявленного органом, осуществляющим контроль за
поведением осужденной, в отношении которой отбывание наказания
отсрочено, суд может по представлению этого органа отменить отсрочку
отбывания наказания и направить осужденную для отбывания наказания в
место, назначенное в соответствии с приговором суда (ч. 2 ст. 82 УК РФ).

52. По достижении ребенком четырнадцатилетнего возраста суд освобождает
осужденную от отбывания наказания или оставшейся части наказания либо
заменяет оставшуюся часть наказания более мягким видом наказания (ч. 3
ст. 82 УК РФ).

53. Вопрос о применении сроков давности к лицу, осужденному к смертной
казни или пожизненному лишению свободы, решается судом. Если суд не
сочтет возможным применить сроки давности, эти виды наказаний заменяются
лишением свободы на определенный срок (ч. 3 ст. 83 УК РФ).

54. Если осужденный после отбытия наказания вел себя безупречно, то по
его ходатайству суд может снять с него судимость до истечения срока
погашения судимости (ч. 5 ст. 86 УК РФ).

55. Штраф, назначенный несовершеннолетнем осужденному, по решению суда
может взыскиваться с его родителей или иных законных представителей с их
согласия (ч. 2 ст. 88 УК РФ).

56. В случае, если несовершеннолетний осужденный, которому назначено
условное осуждение, совершил в течение испытательного срока новое
преступление, не являющееся особо тяжким, суд с учетом обстоятельств
дела и личности виновного может повторно принять решение об условном
осуждении, установив новый испытательный срок и возложив на условно
осужденного исполнение определенных обязанностей, предусмотренных частью
пятой ст. 73 УК РФ (ч. 6 п. 2 ст. 88 УК РФ).

57. Несовершеннолетний, совершивший преступление небольшой или средней
тяжести, может быть освобожден от уголовной ответственности, если будет
признано, что его исправление может быть достигнуто путем применения
принудительных мер воспитательного воздействия (ч. 1 ст. 90 УК РФ).

58. Несовершеннолетнему могут быть назначены следующие принудительные
меры воспитательного воздействия:

а) предупреждение;

б) передача под надзор родителей или лиц, их заменяющих, либо
специализированного государственного органа;

в) возложение обязанности загладить причиненный вред;

г) ограничение досуга и установление особых требований к поведению
несовершеннолетнего (ч. 2 ст. 90 УК РФ).

59. Несовершеннолетнему может быть назначено одновременно несколько
принудительных мер воспитательного воздействия (ч. 3 ст. 90 УК РФ).

60. Ограничение досуга и установление особых требований к поведению
несовершеннолетнего могут предусматривать запрет посещения определенных
мест, использование определенных форм досуга, в том числе связанных с
управлением механическим транспортным средством, ограничение пребывания
вне дома после определенного времени суток, выезда в другие местности
без разрешения специализированного государственного органа.
Несовершеннолетнему может быть предъявлено также требование возвратиться
в образовательное учреждение либо трудоустроиться с помощью
специализированного государственного органа. Настоящий перечень не
является исчерпывающим (ч. 4 ст. 91 УК РФ).

61. Несовершеннолетний, осужденный за совершение преступления небольшой
или средней тяжести, может быть освобожден судом от наказания с
применением принудительных мер воспитательного воздействия,
предусмотренных ч. 2 ст. 90 УК РФ (ч. 1 ст. 92 УК РФ).

62. Несовершеннолетний, осужденный к лишению свободы за совершение
преступления средней тяжести, а также тяжкого преступления, может быть
освобожден судом от наказания и помещен в специальное
учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления
образованием. Помещение в специальное учебно-воспитательное учреждение
закрытого типа применяется как принудительная мера воспитательного
воздействия в целях исправления несовершеннолетнего, нуждающегося в
особых условиях воспитания, обучения и требующего специального
педагогического подхода. Несовершеннолетний может быть помещен в
указанное учреждение до достижения им возраста восемнадцати лет, но не
более чем на три года (ч. 2 ст. 92 УК РФ).

63. Пребывание несовершеннолетнего в специальном учебно-воспитательном
учреждении закрытого типа прекращается до истечения срока,
установленного судом, если судом будет признано, что несовершеннолетний
не нуждается более в применении данной меры (ч. 3 ст. 92 УК РФ).

64. Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания может быть
применено к лицам, совершившим преступление в несовершеннолетнем
возрасте, осужденным к лишению свободы, после фактического отбытия (ст.
93 УК РФ).

65. В исключительных случаях с учетом характера совершенного деяния и
личности суд может применить положения УК РФ главы 14 к лицам,
совершившим преступления возрасте от восемнадцати до двадцати лет, кроме
помещения их в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого
типа органа управления образованием либо воспитательную колонию (ст. 96
УК РФ).

66. Лицам, осужденным за преступления, совершенные в состоянии
вменяемости, но нуждающимся в лечении психических расстройств, не
исключающих вменяемости, суд наряду с наказанием может назначить
принудительную меру медицинского характера в виде амбулаторного
принудительного наблюдения и лечения у психиатра (ч. 2 ст. 99 УК РФ).

67. Военнослужащий, впервые совершивший деяния, предусмотренные
настоящей статьей, может быть освобожден от уголовной ответственности,
если самовольное оставление части явилось следствием стечения тяжелых
обстоятельств (ст. 337 УК РФ, примечание).

68. Военнослужащий, впервые совершивший дезертирство, предусмотренное
частью первой настоящей статьи, может быть освобожден от уголовной
ответственности, если дезертирство явилось следствием стечения тяжелых
обстоятельств (ст. 338 УК РФ, примечание).

Глава 3. Уголовно-правовые нормы императивного характера,
ограничивающие судейское усмотрение

В Уголовном кодексе РФ 1996 г. имеются не только нормы, представляющие
широкие полномочия для судейского усмотрения, но и императивного
характера, т.е. повелительного содержания, не допускающие судейского
усмотрения HYPERLINK \l “sub_9934” *(34) .

Такие нормы содержатся как в Общей, так и в Особенной части Уголовного
кодекса. В Общей части УК РФ к таким нормам нужно отнести:

– ч. 2 ст. 3 – применение уголовного закона по аналогии не допускается;

– ч. 2 ст. 31 – лицо не подлежит уголовной ответственности за
преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от
доведения этого преступления до конца;

– ст. 62 – при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных
пунктами “и” и “к” части первой ст. 61 Кодекса, и отсутствии отягчающих
обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех
четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида
наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части
настоящего Кодекса;

– ст. 63 – обстоятельства, отягчающие наказание;

– ст. 65 – назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о
снисхождении;

– ст. 66 – назначение наказания за неоконченное преступление;

– ст. 68 – назначение наказания при рецидиве преступлений;

– ст. 69 – назначение наказания по совокупности преступлений;

– ст. 70 – назначение наказания по совокупности приговоров;

– ст. 88 – виды наказаний, назначаемых несовершеннолетним.

К императивным нормам в Особенной части УК РФ относятся следующие
предписания:

– лицо, совершившее деяния, предусмотренные частями первой или второй
настоящей статьи, освобождается от уголовной ответственности в случае,
если другое лицо, поставленное в опасность заражения либо зараженное
ВИЧ-инфекцией, было своевременно предупреждено о наличии у первого этой
болезни и добровольно согласилось совершить действия, создавшие
опасность заражения (ст. 122 УК РФ, примечание);

– лицо, добровольно освободившее похищенного, освобождается от
уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного
состава преступления (ст. 126 УК РФ, примечание);

– лицо, впервые совершившее деяние, предусмотренное частью первой или
пунктом “а” части второй настоящей статьи, добровольно освободившее
потерпевшего и способствовавшее раскрытию совершенного преступления,
освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не
содержится иного состава преступления (ст. 127.1 УК РФ, примечание);

– действие настоящей статьи не распространяется на случаи вовлечения
несовершеннолетнего в занятие бродяжничеством, если это деяние совершено
родителем вследствие стечения тяжелых жизненных обстоятельств, вызванных
утратой источника средств существования или отсутствием места жительства
(ст. 151 УК РФ, примечание);

– лицо, совершившее деяния, предусмотренные частями первой или второй
настоящей статьи, освобождается от уголовной ответственности, если в
отношении его имело место вымогательство или если это лицо добровольно
сообщило о подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело (ст.
204 УК РФ, примечание);

– лицо, участвовавшее в подготовке акта терроризма, освобождается от
уголовной ответственности, если оно своевременным предупреждением
органов власти или иным способом способствовало предотвращению
осуществления акта терроризма и если в действиях этого лица не
содержится иного состава преступления (ст. 205 УК РФ, примечание);

– лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей,
освобождается от уголовной ответственности, если оно добровольным и
своевременным сообщением органам власти или иным способом способствовало
предотвращению осуществления акта терроризма либо пресечению указанного
в настоящей статье преступления террористического характера и если в
действиях этого лица не содержится иного состава преступления (ст. 205.1
УК РФ, примечание);

– лицо, добровольно или по требованию властей освободившее заложника,
освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не
содержится иного состава преступления (ст. 206 УК РФ примечание);

– лицо, добровольно прекратившее участие в незаконном вооруженном
формировании и сдавшее оружие, освобождается от уголовной
ответственности, если в его действиях не содержится иного состава
преступления (ст. 208 УК РФ, примечание);

– лицо, добровольно прекратившее участие в преступном сообществе
(преступной организации) или входящем в него (нее) структурном
подразделении либо объединении организаторов, руководителей или иных
представителей организованных групп и активно способствовавшее раскрытию
или пресечению этого преступления, освобождается от уголовной
ответственности, если в его действиях не содержится иного состава
преступления (ст. 210 УК РФ, примечание);

– лицо, добровольно сдавшее предметы, указанные в настоящей статье,
освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не
содержится иного состава преступления. Не может признаваться
добровольной сдачей предметов, указанных в настоящей статье, а также в
ст. 223 Кодекса, их изъятие при задержании лица, а также при
производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию (ст. 222
УК РФ, примечание);

– лицо, добровольно сдавшее предметы, указанные в настоящей статье,
освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не
содержится иного состава преступления (ст. 223 УК РФ, примечание);

– лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей,
добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их
аналоги и активно способствовавшее раскрытию или пресечению
преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств,
психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших,
обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от
уголовной ответственности за данное преступление. Не может признаваться
добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их
аналогов изъятие указанных средств, веществ или их аналогов при
задержании лица, а также при производстве следственных действий по их
обнаружению и изъятию (ст. 228 УК РФ, примечание);

– лицо, совершившее преступления, предусмотренные настоящей статьей, а
также ст.ст. 276 и 278 Кодекса, освобождается от уголовной
ответственности, если оно добровольным и своевременным сообщением
органам власти или иным образом способствовало предотвращению
дальнейшего ущерба интересам Российской Федерации и если в его действиях
не содержится иного состава преступления (ст. 275 УК РФ, примечание);

– лицо, добровольно прекратившее участие в экстремистском сообществе,
освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не
содержится иного состава преступления (ст. 282.1 УК РФ, примечание);

– лицо, добровольно прекратившее участие в деятельности общественного
или религиозного объединения либо иной организации, в отношении которых
судом принято вступившее в законную силу решение о ликвидации или
запрете деятельности в связи с осуществлением экстремистской
деятельности, освобождается от уголовной ответственности, если в его
действиях не содержится иного состава преступления (ст. 282.2 УК РФ,
примечание);

– лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если
имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица или если
лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное
дело, о даче взятки (ст. 291 УК РФ, примечание);

– свидетель, потерпевший, эксперт, специалист или переводчик
освобождаются от уголовной ответственности, если они добровольно в ходе
дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства до
вынесения приговора суда или решения суда заявили о ложности данных ими
показаний, заключения или заведомо неправильном переводе (ст. 307 УК РФ,
примечание);

– лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний
против себя самого, своего супруга или своих близких родственников (ст.
308 УК РФ, примечание);

– лицо не подлежит уголовной ответственности за заранее не обещанное
укрывательство преступления, совершенного его супругом или близким
родственником (ст. 316 УК РФ, примечание).

Если обратиться к истории уголовного законодательства России, то можно
заметить, что конструирование норм императивного характера
наличествовало и раньше, но в очень ограниченных количествах. Так,
например, в УК РСФСР 1960 г. к императивным нормам можно отнести: ст.
16, в которой говорилось о добровольном отказе от доведения преступления
до конца; ст. 64, п. “б”, об освобождении от уголовной ответственности
гражданина СССР, завербованного иностранной разведкой для проведения
враждебной деятельности против СССР, если он во исполнение полученного
преступного задания никаких действий не совершил и добровольно заявил
органам власти о своей связи с иностранной разведкой.

В ст. 191.2 предусматривалась ответственность за посягательство на
жизнь работника милиции или народного дружинника в связи с их служебной
или общественной деятельностью по охране общественного порядка. В
санкции этой статьи было установлено наказание лишением свободы на срок
от пяти до пятнадцати лет со ссылкой на срок от двух до пяти лет или без
ссылки, а при отягчающих обстоятельствах – смертной казнью.

В ст. 218 имелось примечание, в котором говорилось, что лицо,
добровольно сдавшее огнестрельное оружие, боевые припасы или взрывчатые
вещества, хранившиеся у него без соответствующего разрешения,
освобождается от уголовной ответственности.

Конструирование императивных норм получило наибольшее развитие в
уголовном законодательстве Российской Федерации после 2000 г., точнее –
с принятием Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ “О
внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской
Федерации”.

Резкое увеличение количества императивных норм в уголовном законе в
последние годы позволяет нам надеяться, что такая политика
конструирования уголовно-правовых норм будет способствовать сужению
судейского усмотрения HYPERLINK \l “sub_9935” *(35) .

Глава 4. Относительно-определенные санкции и их альтернативность –
предпосылки судейского усмотрения

Как известно, относительно-определенные санкции в альтернативном
изложении получили наибольшее распространение в годы советской власти.
Ученые-юристы, посвятившие свои труды индивидуализации уголовной
ответственности и наказания, вполне обосновано заявляют, что инициатором
такого направления в науке и судебной практике был В.И. Ленин. В.И.
Ленин действительно говорил, что суды обязаны, с одной стороны,
абсолютно точно соблюдать единые, установленные для всей федерации
законы, с другой – учитывать все местные обстоятельства. “В одном месте
посадят в тюрьму десяток богачей, – писал В.И. Ленин, – дюжину жуликов,
полдюжины рабочих, отлынивающих от работы… В другом – поставят их
чистить сортиры. В третьем – снабдят их, по отбытии карцера, желтыми
билетами, чтобы весь народ, до их исправления, надзирал за ними, как за
вредными людьми. В четвертом – расстреляют на месте одного из десяти,
виновных в тунеядстве. В пятом – придумают комбинации разных средств и
путем, например, условного освобождения добьются быстрого исправления
исправимых элементов из богачей, буржуазных интеллигентов, жуликов и
хулиганов” HYPERLINK \l “sub_9936” *(36) . Указания В.И. Ленина
получили последовательное воплощение в уголовном законодательстве и
успешно претворяются в жизнь и в настоящее время. Так, мысль В.И. Ленина
о том, что “такие-то близко известные местным людям обстоятельства,
выяснившиеся на местном суде, заставляют суд признать необходимым
смягчить наказание… или даже признать таких-то лиц по суду
оправданными” HYPERLINK \l “sub_9937” *(37) , взята за основу при
конструировании ст. 60 и ст. 64 УК РФ о назначении более мягкого
наказания, предусмотренного законом. Ленинские положения о разнообразии
мер воздействия, которые может применять суд, восприняты уголовным
законодательством. В то же время изучение марксистско-ленинского учения
о государстве и праве показывает, что К. Маркс и В.И. Ленин не выступали
за широкое судейское усмотрение, а, напротив, отдавали при решении
вопроса об индивидуализации наказания предпочтение закону, о чем было
упомянуто выше. Как известно, оценочное суждение содержит большую
опасность отрыва от реальной действительности, поскольку общая посылка в
нем формулируется самим лицом, применяющим это суждение. В этой связи
следует напомнить слова К. Маркса: “Я вообще не думаю, что личности
должны служить гарантиями против законов; я, наоборот, думаю, что законы
должны служить гарантиями против личностей” HYPERLINK \l “sub_9938”
*(38) .

В царском уголовном законодательстве России разрыв между минимальной и
максимальной границами наказания в санкциях статей Особенной части был
довольно узким. Такое построение уголовно-правовых санкций хотя и не
исключало случаев расхождений в видах и сроках наказания, способствовало
единству в судебной практике, так как облегчало выбор наказания при
сравнительно одинаковых преступлениях и схожих данных о личности
преступника.

Интересно, что по поводу построения уголовно-правовых санкций в русском
дореволюционном уголовном законодательстве В.И. Ленин писал: “Не
стеснять судью чрезмерно формальными определениями, предоставлять ему
известный простор – это, конечно, очень разумное правило, и за это не
раз уже хвалили русское законодательство и подчеркивали его либерализм
наши профессора уголовного права” HYPERLINK \l “sub_9939” *(39) .
Простор в санкциях по дореволюционному уголовному праву, который одобрял
В.И. Ленин, был значительно меньшим, чем по действующему
законодательству. Например, за убийство без заранее обдуманного
намерения предусматривалось наказание в виде каторжных работ на срок от
12 до 15 лет; за убийство с косвенным умыслом – на срок от 8 до 12 лет;
за умышленные тяжкие телесные повреждения – на срок от 4 до 6 лет, если
тяжкое телесное повреждение сопровождалось истязанием или иными
мучениями, то на срок от 6 до 8 лет. За изнасилование девушки, не
достигшей четырнадцатилетнего возраста, предусматривалось наказание на
срок от 10 до 12 лет, а за изнасилование женщины старше 14 лет – на срок
от 4 до 8 лет. Нередко в самом законе непосредственно указывалось, на
сколько следует повысить срок наказания тому или иному преступнику в
зависимости от тех или иных обстоятельств. Так, за кражу со взломом,
совершенную в первый раз, устанавливалось наказание в виде направления в
исправительное арестантское отделение на срок от 2,5 года до 3 лет, во
второй раз – от 3 до 3,5 года, в третий – от 4 до 5 лет, в четвертый –
от 5 до 6 лет, в пятый – в каторжную тюрьму на срок от 5 до 6 лет.
Следовательно, уголовный закон оставлял определенные рамки, в пределах
которых суд имел возможность с учетом обстоятельств дела и личности
преступника определять по своему усмотрению необходимое наказание.

В этой связи нельзя не согласиться с А.Т. Ивановой, которая, критикуя
царское уголовное законодательство, писала: “Иерархическая система
“степеней” полностью сковывала усмотрение суда и в известной мере
заранее определяла возможное наказание” HYPERLINK \l “sub_9940” *(40) .

Вместе с тем, система “степеней” содержала положительные моменты. В
частности, исключались случаи значительного судебного расхождения в
видах и размерах наказания при постановлении приговора.

Профессор С.Г. Келина полагает, что В.И. Ленин предостерегал лишь от
“чрезмерных” формальных определений и одобрительно относился к
“известному” простору. Тем более что в Общей части дореволюционного
уголовного законодательства имелась статья, которая гласила: “Когда в
законе определены не только род и степень наказания, следуемого за
судимое преступление, но и высшая и низшая онаго мера, то суд обязан, по
важности вины и по сопровождавшим содеянное обстоятельствам,
приговаривать подсудимого, признанного виновным, к высшей или низшей
определяемой в законе, или же к какой-либо средней между оными мере
наказания” HYPERLINK \l “sub_9941” *(41) .

Исследование построения уголовно-правовых санкций царского уголовного
законодательства в нашу задачу не входит. Однако заметим, что разрывы
между минимальными и максимальными границами санкций в нем были
небольшие, что, естественно, сокращало возможность широкого судейского
усмотрения. Что касается альтернативных санкций, то они хотя и
встречались в Особенной части уголовного закона, но в редких случаях.
Недаром в то теперь уже далекое время господствовала поговорка: “На все
воля Божья и закона!” В настоящее время судьба виновного, представшего
перед судом (судьей), зависит не столько от закона, сколько от
судейского усмотрения.

Как уже говорилось, судейское усмотрение зависит от объективных причин,
которые заложены в альтернативных санкциях уголовного закона.

Так, на 1 января 2005 г. в УК РФ насчитывалось 536 санкций, из них:

– с одним видом наказания – 194 санкции, или 36,1%;

– с двумя видами наказаний – 125 санкций, или 23,3%;

– с тремя видами наказаний – 180 санкций, или 24,4%;

– с четырьмя видами наказаний – 72 санкции, или 13,5%;

– с пятью видами наказаний – 15 санкций, или 2,8%.

Относительно-определенные санкции – это санкции, построенные по
правилам “до” или “от и до”. Величина размеров между минимальными и
максимальными границами показывается ниже.

Штрафы встречаются 341 раз:

а) построенные по правилу “до” – 248 раз, или 72,7%, из них:

– до 40 тыс. – 22 раза, или 8,8%;

– до 80 тыс. – 62 раза, или 25%;

– до 120 тыс. – 20 раз, или 8,0%;

– до 200 тыс. – 73 раза, или 29,4%;

– до 300 тыс. – 16 раз, или 6,4%;

– до 500 тыс. – 18 раз, или 7,2%;

– до 1 млн. – 37 раз, или 14,9%;

б) построенные по правилу “от и до” – 93 раза, или 27,3%, из них:

– от 100 до 300 тыс. – 57 раз, или 61,2%;

– от 100 до 500 тыс. – 30 раз, или 32,2%;

– от 200 до 500 тыс. – 6 раз, или 6,4%.

Обязательные работы встречаются в 93 санкциях, при этом построенные по
правилу “от и до” – 60 раз, или 64,5%, и по правилу “до” – 33 раза, или
35,5%. Размеры таких санкций имеют следующие границы:

а) построенные по правилу “от и до”:

– от 180 до 240 часов – 32 раза, или 34,4%;

– от 100 до 180 часов – 1 раз, или 1%;

– от 120 до 180 часов – 22 раза, или 23,6%;

– от 100 до 240 часов – 1 раз, или 1%;

– от 120 до 240 часов – 4 раза, или 4,3%;

б) построенные по правилу “до”:

– до 120 часов – 3 раза, или 3,2%;

– до 180 часов – 30 раз, или 32,2%.

Исправительные работы содержатся в 121 санкции Особенной части УК РФ,
из них построены по правилу “до” – 72 раза, или 59,5 %, и “от и до” – 49
раз, или 40,5%.

Ограничение свободы включено в 87 санкций, из них все они построены по
правилу “до”.

Арест включен в 142 санкции, из них по правилу “от и до” – 94 санкции,
или 66,1%, и по правилу “до” – 48 раз, или 33,9%.

Объективные основания судейского усмотрения содержатся в ст.ст. 44, 62
и 68 УК РФ.

Субъективные основания судейского усмотрения содержатся в ст.ст. 6, 7,
14, 60, 61, 63-65, 73-76, 78, 79, 81, 82, 87-89, 90, 92, 93, 96 УК РФ.

Ученые, специализирующиеся в области уголовного права, отмечают, что
новое уголовное законодательство России, по сравнению с УК РСФСР 1960
г., более детально дифференцирует уголовную ответственность и тем самым
сужает правоприменительное усмотрение, но, с другой стороны,
предоставляет суду право на судейское усмотрение при назначении
наказания. Такой вывод можно сделать из анализа построения санкций. В
этой связи В. Курченко справедливо отмечает, что проблема построения
санкций в УК РФ имеет не только теоретическое, но и исключительно
большое практическое значение. В литературе проблема построения санкций
является не просто дискуссионной, но и не имеющей хотя бы какого-то
приемлемого решения, здесь высказаны самые разнообразные суждения. В УК
РФ на первое место выдвигается принцип справедливого наказания в
пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ.
На современном этапе проблема назначения наказания заключается в том,
чтобы определить критерии, которые позволили бы судьям назначить
справедливые наказания каждому лицу, признанному виновным в совершении
преступления HYPERLINK \l “sub_9942” *(42) .

По утверждению В. Курченко, законодатель расширяет судейское усмотрение
во имя назначения справедливого наказания. В частности, он пишет: “В
результате специального исследования проведено анкетирование судей,
прокуроров и адвокатов по 100 человек в каждой группе юристов по
вопросам назначения наказания. 65% судей, 64% прокуроров и 60% адвокатов
признают назначение меры наказания подсудимому одной из самых трудных
обязанностей судей. В настоящее время ведутся дискуссии о пределах
конкретных санкций, доказывается необходимость корректировки многих из
них. Некоторые ученые и практические работники говорят о необходимости
сужения рамок судейского усмотрения.

Среди респондентов исследовался вопрос о необходимости разработки для
судей так называемых “единых правил, установок” по определению меры
наказания. 59% судей, 60% прокуроров и 67% адвокатов дали отрицательный
ответ на данный вопрос. Практикующие юристы считают, что чем больше
государство будет устанавливать определенные рамки при назначении
наказания для суда, тем менее этот процесс будет объективным и
творческим. Судейское усмотрение не следует воспринимать как нечто
совершенное, лишенное каких-либо недостатков, последние иногда
неизбежны. Правосудие есть дело рук человеческих, а следовательно,
подвержено ошибкам. Возможность выбора конкретной меры наказания – это
не только право, но и обязанность судьи осуществить выбор так, чтобы
принятое решение наиболее соответствовало конкретным особенностям
рассматриваемого дела. Однако следует признать, что гибкость той или
иной нормы права имеет свои границы, за пределы которой выходить нельзя”
HYPERLINK \l “sub_9943” *(43) .

Защищая почти неограниченное судейское усмотрение, В. Курченко
заявляет, что его нельзя сравнивать с произвольным усмотрением, которое
осуществлялось бы вне рамок закона. Свои доводы он подкрепляет ссылками
на мнение других ученых. В частности, говорит, что еще М.Д. Шаргородским
отмечено, что вопрос о построении диспозиции и санкции в уголовном
законодательстве непосредственно связан с вопросом о пределах судейского
усмотрения. Он выявил интересную закономерность: чем шире диспозиция, а
также рамки санкции, тем шире и пределы усмотрения суда, и наоборот.
Широкие диспозиции требуют и широких рамок относительно-определенных
санкций HYPERLINK \l “sub_9944” *(44) . Для действующего уголовного
закона характерны довольно широкие рамки санкции. Диапазон менее 7 лет
лишения свободы имеют 74,4% санкций, а диапазон 7 лет и более – 25,7%.
По мнению Т.А. Лесниевски-Костаревой, сложно назвать определенной
санкцию, предусматривающую лишение свободы на срок до 10 лет HYPERLINK
\l “sub_9945” *(45) .

Изучая работы М.Д. Шаргородского, мы не нашли положений, которые были
бы направлены на расширение судейского усмотрения. Что касается
настоящего времени, то не принято отказываться от института
индивидуализации при назначении наказания, однако об оправданности
судейского усмотрения говорит все меньше ученых и практиков. В
теоретических работах С.И. Дементьева, К.Р. Самвелян, Б.Г. Каргановой,
А.И. Трахова и некоторых других ученых высказываются предложения о
сужении судейского усмотрения и предлагается формализовать положения,
связанные с назначением наказания и освобождением от его отбывания
HYPERLINK \l “sub_9946” *(46) .

Наши исследования показали, что в теории уголовного права нет единой
положительной оценки построения санкции как с широкими, так и с узкими
разрывами между минимальными и максимальными границами.

По результатам же опросов практических работников складывается мнение,
что разрыв между минимальными и максимальными границами не должен
превышать шести лет лишения свободы. Подобные исследования (опросы)
проводились разными учеными. Вместе с тем результаты подобных
исследований, можно сказать, игнорируются законодателем, который не
отказывается от конструирования санкций с большими разрывами между
минимальными и максимальными границами. В этом нас убеждают данные
HYPERLINK \l “sub_881” табл. 1 и HYPERLINK \l “sub_882” 2 .

Таблица 1. Санкции в виде лишения свободы, построенные с указанием
нижней и верхней границ наказания (“от и до”) УК РФ

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? Количество лет ? Количество санкций ? Процент от всех
?

? ? ? санкций
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 2 до 5 ? 15?
8,7?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 2 до 6 ? 5?
2,9?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 2 до 7 ? 3?
1,7?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 2 до 8 ? 2?
1,1?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 3 до 5 ? 1?
0,5?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 3 до 6 ? 3?
1,7?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 3 до 7 ? 20?
11,6?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 3 до 10 ? 10?
5,8?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 3 до 8 ? 12?
6,9?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 4 до 7 ? 3?
1,7?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 4 до 8 ? 10?
5,8?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 5 до 8 ? 2?
1,1?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 5 до 10 ? 18?
10,4?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 5 до 12 ? 3?
1,7?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 5 до 15 ? 3?
1,7?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 6 до 10 ? 3?
1,7?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 6 до 12 ? 3?
1,7?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 6 до 15 ? 1?
0,5?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 7 до 10 ? 1?
0,5?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 7 до 12 ? 5?
2,9?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 7 до 15 ? 5?
2,9?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 8 до 12 ? 1?
0,5?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 8 до 15 ? 11?
6,3?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 8 до 20 ? 2?
1,1?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 10 до 15 ? 3?
1,7?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 10 до 20 ? 5?
2,9?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 12 до 20 ? 10?
5,8?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

Таблица 2. Санкции в виде лишения свободы, построенные без указания
нижней границы наказания (“до”) УК РФ

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? Количество лет ? Количество санкций ? Процент от всех
?

? ? ? санкций
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? 1 ? 10?
3,8?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? 2 ? 78?
30,1?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? 3 ? 65?
25?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? 4 ? 21?
8?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? 5 ? 66?
25,4?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? 6 ? 6?
2,3?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? 7 ? 2?
0,7?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? 8 ? 4?
1,5?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? 10 ? 6?
2,3?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? 20 ? 1?
0,3?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

Построение санкций по методу “до” предоставляет суду (судье) право
назначать минимальный срок лишения свободы в два месяца, не объясняя
мотивов такого решения.

Объяснений такому законодательному решению ни в теории, ни в практике
нет HYPERLINK \l “sub_9947” *(47) .

Количество санкций с разрывами между минимальной и максимальной
границами показано в HYPERLINK \l “sub_883” табл. 3 .

Таблица 3. Разрывы между минимальной и максимальной границами санкций

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? Сроки разрыва (в годах) ? Количество санкций
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?один ? 015
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?два ? 106
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?три ? 064
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?четыре ? 073
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?пять ? 139
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?шесть ? 018
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?семь ? 050
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?восемь ? 018
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?девять ? 002
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?десять ? 011
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?двенадцать ? 004
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?двадцать ? 001
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

О широком судейском усмотрении говорит и то, что суду (судье)
предоставляется возможность определять не только величины наказаний, но
и их виды, предусмотренные в альтернативных санкциях. В этом нас
убеждает HYPERLINK \l “sub_884” табл. 4 .

Таблица 4. Альтернативные санкции в Особенной части УК РФ

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? N ? Наименование ?Количество ? Коли- ?Количество ? Из них
количество видов наказаний ?

? ? главы ? статей ? чество ? альтерна-
???????????????????????????????????????

? ? ? ? частей ? тивных ? два ?
три ? четыре ? пять ?

? ? ? ? ? санкций ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 16. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против жизни и? 31 ? 41 ? 27 ? 12 ?
8 ? 5 ? 2 ?

? ?здоровья ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 17. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против свободы,? ? ? ? ?
? ? ?

? ?чести и? 7 ? 19 ? 6 ? нет ?
4 ? 2 ? нет ?

? ?достоинства ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?личности ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 18. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против половой? ? ? ? ?
? ? ?

? ?неприкосновеннос-? 5 ? 9 ? 3 ? 1 ?
2 ? нет ? нет ?

? ?ти и половой? ? ? ? ?
? ? ?

? ?свободы личности ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 19. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?конституционных ? 17 ? 34 ? 26 ? 5 ?
16 ? 5 ? нет ?

? ?прав и свобод? ? ? ? ?
? ? ?

? ?человека и? ? ? ? ?
? ? ?

? ?гражданина ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 20. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против семьи и? 8 ? 13 ? 10 ? 2 ?
4 ? 4 ? нет ?

? ?несовершеннолет- ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?них ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 21. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против ? 11 ? 33 ? 16 ? 5 ?
4 ? 3 ? 4 ?

? ?собственности ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 22. ?Преступления в? ? ? ? ?
? ? ?

? ?сфере ? 37 ? 75 ? 42 ? 18 ?
15 ? 7 ? 2 ?

? ?экономической ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?деятельности ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 23. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против интересов? ? ? ? ?
? ? ?

? ?службы в? 4 ? 10 ? 9 ? 1 ?
2 ? 5 ? 1 ?

? ?коммерческих и? ? ? ? ?
? ? ?

? ?иных организациях? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 24. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против ? 26 ? 68 ? 50 ? 18 ?
18 ? 13 ? 1 ?

? ?общественной ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?безопасности ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 25. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против здоровья? ? ? ? ?
? ? ?

? ?населения и? 21 ? 46 ? 26 ? 13 ?
9 ? 3 ? 1 ?

? ?общественной ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?нравственности ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 26. ?Экологические ? 16 ? 36 ? 34 ? 6 ?
18 ? 9 ? 1 ?

? ?преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 27. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?безопасности ? 9 ? 20 ? 12 ? 3 ?
2 ? 6 ? 1 ?

? ?движения и? ? ? ? ?
? ? ?

? ?эксплуатации ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?транспорта ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 28. ?Преступления в? ? ? ? ?
? ? ?

? ?сфере ? 3 ? 6 ? 4 ? 1 ?
2 ? 1 ? нет ?

? ?компьютерной ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?информации ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 29. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против основ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?конституционного ? 12 ? 19 ? 6 ? 1 ?
4 ? 1 ? нет ?

? ?строя и? ? ? ? ?
? ? ?

? ?безопасности ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?государства ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 30. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?государственной ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?власти, интересов? 11 ? 25 ? 18 ? 6 ?
5 ? 6 ? 1 ?

? ?государственной ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?службы в органах? ? ? ? ?
? ? ?

? ?местного ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?самоуправления ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 31. ?Преступления ? 23 ? 48 ? 26 ? 5 ?
11 ? 4 ? нет ?

? ?против правосудия? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 32. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против порядка? 15 ? 28 ? 20 ? 5 ?
11 ? 4 ? нет ?

? ?управления ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 33. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против мира и? 8 ? 14 ? 2 ? 1 ?
1 ? нет ? нет ?

? ?безопасности ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

Для науки и практики представляет интерес соотношение в альтернативных
санкциях лишения свободы с другими видами наказаний. Результаты
проведенных нами исследований представлены в HYPERLINK \l “sub_885”
табл. 5 .

Таблица 5. Лишение свободы в альтернативе с другими видами наказаний по
УК РФ

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? Вид наказания ?Число
санкций?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы или смертная казнь ? 5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы или пожизненное лишение свободы ? 6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы, или лишение права занимать определенные?
?

?должности либо заниматься определенной деятельностью, или? 19
?

?ограничение свободы ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы с лишением права занимать определенные? 27
?

?должности или заниматься определенной деятельностью ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы в альтернативе только с обязательными? нет
?

?работами ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы в альтернативе только с исправительными? нет
?

?работами ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы в альтернативе только с арестом ? 1
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы в альтернативе с арестом или штрафом ? 13
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы в альтернативе с ограничением свободы и? 16
?

?арестом ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы в альтернативе со штрафом, или? 7
?

?обязательными работами, или арестом ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы в альтернативе только с ограничением? 15
?

?свободы ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы в альтернативе со штрафом и другими? 145
?

?видами наказания ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы в альтернативе только со штрафом ? 23
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы с дополнительным наказанием в виде штрафа? 25
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

Остановимся на одном лишь виде наказания – штрафе. В судебной практике
этот вид уголовного наказания за последние годы используется все чаще и
чаще. Это вполне обоснованно. Во-первых, в государствах с рыночными
отношениями штраф как уголовное наказание – самое распространенное
наказание, а во-вторых, в санкциях Особенной части УК РФ он указывается,
также как лишение свободы, с относительно-определенными границами по
методу либо “до” либо “от и до”. Разрывы между минимальными и
максимальными границами представлены в HYPERLINK \l “sub_886” табл. 6
.

Таблица 6. Размеры штрафа с относительно-определенными границами

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Размеры штрафа в ? Проценты ? Размеры штрафа в ? Проценты
?

? санкциях, ? ? санкциях, ?
?

? построенных по ? ? построенных по ?
?

? методу “до” ? ? методу “от и до” ?
?

? (руб.) ? ? (руб.) ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?040 тыс. ? 08,8 ?100-300 тыс. ? 62,2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?080 тыс. ? 25,2 ?100-500 тыс. ? 31,5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?120 тыс. ? 08,0 ?200-500 тыс. ? 06,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?200 тыс. ? 29,2 ? ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?300 тыс. ? 06,0 ? ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?500 тыс. ? 07,2 ? ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?1 млн. ? 15,6 ? ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Итого ? 100,0 ?Итого ? 100,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

По методу “до” в виде штрафа построены более чем 70% санкций, в
остальных указаны их минимальные и максимальные размеры. Напомним, что
минимальный размер штрафа установлен в 2500 рублей.

В HYPERLINK \l “sub_887” табл. 7 показаны соотношения наказаний в
альтернативных санкциях статей, предусматривающих ответственность за
преступления против личности, что позволяет формировать определенное
представление об объеме судейского усмотрения.

Таблица 7. Соотношения штрафа и лишения свободы в альтернативных
санкциях статей, предусматривающих ответственность за преступления
против личности

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? ?Размеры штрафа по ?Лишение свободы?Величина
штрафа?

? Статья УК РФ ? максимальному ?по максимальному?за месяц
(тыс.?

? ? размеру (тыс. ? размеру ? руб.)
?

? ? руб.) ? (месяцев) ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?121 ? 300 ? 24 ? 12,5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?125 ? 080 ? 12 ? 06,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?129 ? 300 ? 36 ? 08,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?133 ? 120 ? 12 ? 10,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?135 ? 300 ? 36 ? 08,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?136, ч. 1 ? 200 ? 24 ? 08,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?136, ч. 2 ? 300 ? 60 ? 05,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?139, ч. 2 ? 200 ? 24 ? 08,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?139, ч. 3 ? 300 ? 36 ? 08,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?141, ч. 2 ? 200 ? 60 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?141, ч. 3 ? 300 ? 48 ? 06,2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?141.1, ч. 1 ? 300 ? 12 ? 25,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?141.1, ч. 2 ? 500 ? 24 ? 20,8
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?142, ч. 1 ? 300 ? 48 ? 06,2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?142, ч. 2 ? 500 ? 36 ? 13,8
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?142.1 ? 300 ? 48 ? 06,2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?143 ? 200 ? 12 ? 16,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?144 ? 300 ? 24 ? 12,5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?145.1, ч. 1 ? 080 ? 24 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?145.1, ч. 2 ? 300 ? 84 ? 03,5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

В статьях, предусматривающих ответственность за преступления против
собственности, также установлены альтернативные санкции ( HYPERLINK \l
“sub_888” табл. 8 ).

Таблица 8. Соотношения штрафа и лишения свободы в альтернативных
санкциях статей, предусматривающих ответственность за преступления
против собственности

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? ? ? Максимальный ?Величина штрафа
?

? Статья УК РФ ?Максимальный размер? срок лишения ?за месяц (тыс.
?

? ?штрафа (тыс. руб.) ? свободы ? руб.)
?

? ? ? (месяцев) ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?158, ч. 1 ? 080 ? 024 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?158, ч. 2 ? 200 ? 060 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?158, ч. 3 ? 500 ? 072 ? 06,9
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?159, ч. 1 ? 120 ? 024 ? 05,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?159, ч. 2 ? 300 ? 060 ? 05,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?159, ч. 3 ? 500 ? 072 ? 06,9
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?160, ч. 1 ? 120 ? 024 ? 05,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?160, ч. 2 ? 300 ? 060 ? 05,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?160, ч. 3 ? 500 ? 072 ? 06,9
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?165, ч. 1 ? 080 ? 024 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?165, ч. 2 ? 300 ? 036 ? 08,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?166, ч. 1 ? 120 ? 060 ? 02,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?166, ч. 2 ? 200 ? 084 ? 02,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?167 ? 040 ? 024 ? 01,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?168 ? 120 ? 012 ? 10,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

Соотношение штрафа и лишения свободы представлено в HYPERLINK \l
“sub_889” табл. 9 , которая составлена отдельно по санкциям статей,
предусматривающих ответственность за экономические преступления.

Таблица 9. Соотношения штрафа и лишения свободы в альтернативных
санкциях статей, предусматривающих ответственность за экономические
преступления

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? ? ? Максимальный ?Величина штрафа
?

? Статья УК РФ ?Максимальный размер? срок лишения ?за месяц (тыс.
?

? ?штрафа (тыс. руб.) ? свободы ? руб.)
?

? ? ? (месяцев) ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?169 ? 080 ? 24 ? 3,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?171 ? 500 ? 60 ? 8,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?171.1, ч. 1 ? 200 ? 36 ? 5,5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?171.1, ч. 2 ? 300 ? 72 ? 4,1
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?172 ? 300 ? 48 ? 6,2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?173 ? 200 ? 48 ? 6,2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?174 ? 300 ? 48 ? 6,2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?174.1 ? 500 ? 60 ? 8,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?175 ? 040 ? 24 ? 1,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?176, ч. 1 ? 200 ? 60 ? 3,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?176, ч. 2 ? 300 ? 60 ? 5,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?177 ? 200 ? 24 ? 0,8
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

По некоторым преступлениям сравнение проводится по средним срокам
лишения свободы и средним размерам штрафа в санкциях статей, в которых
они установлены альтернативно ( HYPERLINK \l “sub_8810” табл. 10 ).

Таблица 10. Соотношения средних величин штрафа и лишения свободы в
альтернативных санкциях

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? ? ? Средний срок ? Средний размер
?

? Статья УК РФ ? Средний размер ? лишения ?штрафа за месяц
?

? ?штрафа (тыс. руб.) ? свободы (в ? (тыс. руб.)
?

? ? ? месяцах) ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?121, ч. 2 ? 150 ? 12 ? 12,5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?125 ? 040 ? 06 ? 06,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?129 ? 200 ? 18 ? 11,1
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?133 ? 060 ? 06 ? 10,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?135 ? 150 ? 18 ? 08,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?136, ч. 1 ? 100 ? 12 ? 08,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?136, ч. 2 ? 200 ? 30 ? 06,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?138, ч. 3 ? 100 ? 18 ? 05,5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?139, ч. 3 ? 200 ? 18 ? 11,1
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?141, ч. 2 ? 100 ? 30 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?141.1, ч. 1 ? 200 ? 06 ? 33,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?141.1, ч. 2 ? 300 ? 12 ? 25,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?142, ч. 1 ? 150 ? 24 ? 06,2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?142, ч. 2 ? 300 ? 18 ? 16,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?142.1 ? 200 ? 24 ? 06,2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?143 ? 100 ? 06 ? 16,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?145.1, ч. 1 ? 040 ? 12 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?145.1, ч. 2 ? 200 ? 60 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?158, ч. 1 ? 040 ? 12 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?158, ч. 2 ? 100 ? 30 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?158, ч. 3 ? 300 ? 48 ? 06,2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?160, ч. 1 ? 060 ? 12 ? 05,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?160, ч. 2 ? 150 ? 30 ? 05,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?165 ? 040 ? 12 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?166, ч. 1 ? 060 ? 30 ? 02,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?166, ч. 2 ? 100 ? 42 ? 02,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?167 ? 020 ? 12 ? 01,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?168 ? 060 ? 06 ? 10,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

Бесспорно, такая методика построения уголовно-правовых санкций, которая
не содержит четких правил соотношения штрафа с лишением свободы, создает
широкие возможности для судейского усмотрения.

Анализ уголовного законодательства зарубежных стран позволяет сделать
вывод, что сегодня, в новых условиях политической и экономической жизни
России, отечественному законодателю следует перенимать зарубежный опыт
законодательной техники при построении уголовно-правовых санкций. Как
показали наши исследования, в Уголовных кодексах многих стран
альтернативные санкции хотя и встречаются, но не так часто, как это
имеет место в УК РФ. Для примера приведем некоторые из них:

– УК Японии имеет четыре вида наказаний: лишение свободы, арест, штраф
и смертная казнь. В альтернативных санкциях имеются только лишение
свободы и штраф;

– УК Испании содержит два вида наказаний: лишение свободы и штраф, в
санкциях чаще всего имеется только одно наказание;

– в УК ФРГ два наказания: лишение свободы и штраф, альтернативных
санкций немного;

– УК Голландии также имеет два вида наказаний: лишение свободы и штраф,
альтернативность допускается, но в очень редких случаях;

– в УК Швеции имеется тоже только два вида наказаний: лишение свободы и
штраф, альтернативных санкций очень мало;

– в УК Дании содержится два вида наказания: лишение свободы и штраф,
альтернативно построенных санкций незначительное число;

– УК Польши практически не отличается от перечисленных выше кодексов;

– в УК Франции два вида наказания: лишение свободы (тюремное
заключение) и штраф, альтернативных санкций нет.

Полагаем, нет оснований говорить о проблемах судейского усмотрения в
перечисленных государствах.

Исследование судебной практики в Северо-Кавказском регионе показало,
что штраф в максимальных размерах практически не применяется. Так, штраф
в размере до 1 млн. рублей в судебной статистике указанного региона мы
не нашли.

Анализ уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы и штрафа, а
также отчетов судебных органов позволяет сделать вывод, что в пределах
минимальных и максимальных их границ существует самая разнообразная
практика. Причиной тому, на наш взгляд, является узаконенное судейское
усмотрение. Судья, постановляя приговор в части вида наказания и его
величины, как и прежде, руководствуется своим судейским (ранее
социалистическим) усмотрением, которое основано на объективных
положениях уголовного законодательства. Критически оценивая подобные
установки законодателя, можем с глубоким убеждением констатировать, что
останется без изменений положение, которое сложилось с судейским
усмотрением, а значит – и с взяточничеством, мздоимством и теневой
юстицией, по выражению Президента РФ В.В. Путина.

В теории уголовного права делаются попытки указать пути выхода из таких
широких рамок судейского усмотрения. Так, О. Михаль пишет, что
проявление проблемы судейского усмотрения обусловлено:

– предоставлением законодателем возможности оценивать юридические факты
по усмотрению правоприменителя, но в определенных пределах. Например,
судья по своему усмотрению решает вопрос, причинен ли гражданину
значительный ущерб в результате кражи его имущества;

– наличием в УК управомочивающих норм, природа которых уже сама по себе
предполагает некоторую альтернативность решений (например, ст. 76 УК РФ
– освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с
потерпевшим);

– вариативностью назначения наказания, поскольку любая из санкций
действующего УК предполагает выбор судьей его конкретного вида и размера
для осужденного;

– недостатками законодательной техники, которая заключается, например,
в использовании неясных формулировок или неточных терминов, могущих
порождать различные толкования правовых актов HYPERLINK \l “sub_9948”
*(48) .

Исследование судебной практики позволило О. Михалю сделать вывод о том,
что широкие возможности судей при определении ими конкретного вида и
размера наказания зачастую приводят к принятию диаметрально
противоположных решений. Выход из такого положения О. Михаль видит в
сокращении широты диапазона санкций в статьях Особенной части УК РФ, а
также в законодательном закреплении ограничений в применении ст. 64 УК
РФ и невозможности назначения условного осуждения при совершении особо
тяжких преступлений. По его мнению, необходимость принятия комплекса мер
по ограничению судейского усмотрения обусловлена тем, что при
рассмотрении уголовных дел судья обладает некоторой свободой в принятии
решений. Однако это отнюдь не означает, что оно не должно быть законным
и справедливым. Поэтому судейское усмотрение должно иметь строго
установленные законом пределы. Судебные решения могут находиться
формально в пределах уголовного закона, но по своей сути вступать в
противоречие с его смыслом. Большой набор наказаний с широкими границами
в альтернативных санкциях противоречит равенству граждан перед законом и
судом, что не должно иметь места в правовом государстве. Поэтому
наибольшее внимание в науке уголовного права необходимо уделить
конструированию уголовно-правовых норм с тем, чтобы дифференциация
уголовной ответственности и наказания зависела бы от самого
законодателя, а не от судейского усмотрения HYPERLINK \l “sub_9949”
*(49) .

Заметим здесь, что ряд ученых затрагивал проблему сокращения разрывов
между минимальными и максимальными границами санкций, а значит, и широты
судейского усмотрения. В частности, предлагалось ввести так называемую
балльную систему назначения наказаний (С.И. Дементьев, К.Р. Самвелян,
Б.Г. Карганова и др.).

О. Михаль предлагает решить проблему сужения судейского усмотрения
путем “привязки” диапазона санкций с категориями преступлений. Пожалуй,
следует согласиться с тем, что поскольку характер общественной опасности
– это качественная характеристика, а степень – количественная, уголовное
право должно быть подчинено философскому закону взаимного перехода
количественных изменений в качественные. Типичные квалифицирующие
признаки статей Особенной части УК, отражающие новый характер
общественной опасности, зависят от тяжести причиненного вреда (тяжести
последствий и способа совершения преступления).

Поскольку за преступлениями небольшой тяжести идут по категорийности
преступления средней тяжести, а затем тяжкие и особо тяжкие, то
соответственно изменяются виды и размеры наказаний за их совершение. В
этой связи О. Михаль предлагает конструкцию ст. 15 УК РФ изложить в
следующей редакции:

“Категории преступлений

1. В зависимости от характера и степени общественной вредности деяния,
предусмотренные настоящим Кодексом, подразделяются на: уголовный
проступок небольшой тяжести, преступления средней тяжести, тяжкие
преступления, особо тяжкие преступления и исключительной тяжести
преступления.

2. Уголовным проступком признаются деяния, за совершение которых
предусматриваются наказания, не связанные с лишением свободы.

3. Преступлениями небольшой тяжести признаются деяния, за совершение
которых устанавливается наказание до двух лет лишения свободы.

4. Преступлениями средней тяжести признаются деяния, за совершение
которых устанавливается наказание от двух до пяти лет лишения свободы.

5. Тяжкими преступлениями признаются деяния, за совершение которых
устанавливается наказание от пяти до десяти лет лишения свободы.

6. Особо тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за
совершение которых устанавливается наказание от десяти до двадцати лет
лишения свободы.

7. Исключительно тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния,
за совершение которых устанавливается пожизненное лишение свободы или
смертная казнь HYPERLINK \l “sub_9950” *(50) “.

Полагаем, что предложения О. Михаля проблему сужения судейского
усмотрения не решат. Разрывы между минимальными и максимальными
границами санкций остаются значительными, например десять и двадцать лет
лишения свободы или пожизненное лишение свободы и смертная казнь. Таким
образом, вновь все отдается на усмотрение судьи. Кроме того, О. Михаль
не пишет об альтернативных санкциях, умалчивает и о минимальных и
максимальных границах, например, штрафа, ограничения свободы и др.
Указанное наводит на мысль, что, как и по действующему уголовному
законодательству, величины наказаний, не связанных с лишением свободы,
будут определяться также по судейскому усмотрению.

О. Михаль предлагает выделить такую категорию преступлений, как
“уголовный проступок”, к которым относит деяния, за которые
предусматриваются наказания, не связанные с лишением свободы. Заметим,
что в Особенной части УК РФ имеется немало преступлений небольшой и
средней тяжести, за совершение которых в альтернативе с лишением свободы
предусмотрены и наказания, не связанные с лишением свободы, в связи с
чем предложение представляется нам нецелесообразным. По мнению О.
Михаля, чем более тяжкой категории преступления, тем меньше должен быть
диапазон в санкциях HYPERLINK \l “sub_9951” *(51) .

Представляется, что путь сокращения диапазона между границами санкции –
это не тот путь, который необходим для решения проблемы сужения
судейского усмотрения.

Наши исследования убеждают нас в том, что отечественному законодателю
следует более активно перенимать практику нормотворчества зарубежных
стран с рыночными отношениями, в частности – построения
уголовно-правовых санкций, и отказаться от наказаний, которые были
присущи социалистическому государству. Нет возражений, что многие из них
были эффективными в борьбе с преступностью, однако следует признать, что
при нынешних новых социально-экономических отношениях они не только
малоэффективны, но и бесперспективны. Что касается методики
конструирования санкций в Особенной части УК РФ, то тут главное не
столько их величина, сколько порядок их применения судами, – сохраняя
индивидуализацию наказания, следует оставить это за законодателем. Такой
метод мы обоснуем в специальной главе данной работы.

Нередко на судейское усмотрение влияют пробелы в конструировании
уголовно-правовых норм. В качестве примера могут служить нормы о
назначении наказаний при наличии смягчающих обстоятельств. Так, в ст. 62
УК РФ говорится: “При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных
пунктами “и” и “к” части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и
отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут
превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее
строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей
Особенной части настоящего Кодекса”. Пункт “и” ч. 1 ст. 61 УК РФ
предусматривает такое обстоятельство, как “явка с повинной, активное
способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников
преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления”, а
п. “к” – “оказание медицинской и иной помощи потерпевшему
непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение
имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате
преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда,
причиненного потерпевшему”. Эти обстоятельства, смягчающие наказание,
имеют особое значение, которое оговорено в ст. 62 УК РФ. Однако в
судебной практике и в науке уголовного права имеются разногласия в
понимании ст. 62 УК РФ, в связи с чем Пленум Верховного Суда РФ в п. 5
постановления от 11 июня 1999 г. “О практике назначения судами
уголовного наказания” указывал: “По смыслу закона правила, изложенные в
статье 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из
перечисленных в пунктах “и” и “к” статьи 61 УК РФ смягчающих
обстоятельств, если отсутствуют отягчающие обстоятельства” HYPERLINK \l
“sub_9952” *(52) .

Такое разъяснение Пленума Верховного Суда воспринято не всеми учеными.
Профессор В.В. Мальцев считает, что при применении ст. 62 УК РФ
обязательно должны присутствовать оба обстоятельства, т.е. п.п. “и” и
“к” ч. 1 ст. 61 УК РФ. Вместе с тем он полагает, что при всей важности
указанных в п.п. “и” и “к” ч. 1 ст. 61 УК обстоятельств в системе
смягчающих обстоятельств они не занимают ни “наиважнейшего”, ни
“особого” или “исключительного” места, и потому столь значительная роль,
отведенная им законодателем согласно ст. 62 УК, не соответствует
реальному положению вещей HYPERLINK \l “sub_9953” *(53) .

Полагаем, что мнение В.В. Мальцева вполне обоснованно. Однако по своей
сути ст. 62 УК РФ направлена на соблюдение принципа справедливости и
предписывает суду в обязательном порядке снижать подсудимому размер
наказания. Вместе с тем, как нам представляется, запрет применять
смягчение наказания только при отсутствии отягчающих обстоятельств не
вполне оправдан. Не исключены случаи, когда лицо, совершившее
преступление, как говорится, “одумалось” и решило активно помогать
следствию в раскрытии преступления, изобличению соучастников и т.д. Но
будет ли человек в этом заинтересован, если совершил преступление в
составе группы лиц, что является обстоятельством, отягчающим наказание
(п. “в” ч. 1 ст. 63 УК РФ)?

Следует заметить, что п. “и” ч. 1 ст. 61 УК РФ, в той части, где
сказано об активном способствовании раскрытию преступления, изобличению
других соучастников преступления, не корреспондирует п. “в” ч. 1 ст. 63
УК РФ, в котором говорится о совершении преступления группой лиц.
Видимо, это следует отнести к п.п. “г” и “д” ч. 1 ст. 63 УК РФ, где
говорится об особо активной роли в совершении преступления и о
привлечении к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми
психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а
также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная
ответственность.

Не корреспондирует ст. 62 УК РФ и со ст. 64 УК РФ, которая
предусматривает назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за
данное преступление. В частности, говорится: “При наличии исключительных
обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью
виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и
других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной
опасности преступления, а равно при активном содействии участника
группового преступления раскрытию этого преступления наказание может
быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей
статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить
более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не
применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве
обязательного”.

Как видно из содержания статьи, в ней нет оговорки “об отсутствии
отягчающих обстоятельств”, однако говорится об активном содействии
участника группового преступления, что согласно п. “в” ч. 1 ст. 63 УК РФ
является отягчающим наказание обстоятельством.

В.В. Мальцев справедливо отмечает, что нынешняя редакция ст. 62 УК РФ
не только порождает сбои в функционировании системы норм о наказании, но
и противоречит однородным и социально более адекватным нормам,
сформулированным в ст.ст. 64, 65 УК РФ. Потому норма, предусмотренная
ст. 62, из УК РФ 1996 г. должна быть исключена HYPERLINK \l “sub_9954”
*(54) .

Строго по закону, да и по сути, нельзя правила, изложенные в ст. 62 УК,
применять лишь при одном из перечисленных в пунктах “и” и “к” ст. 61 УК
смягчающих обстоятельств. Необходимо наличие как минимум по одному из
обстоятельств каждого из этих пунктов. Ведь в ст. 62 УК на самом деле
использован соединительный союз “и”, а не что-нибудь иное. Казалось бы,
из того факта, что лишение жизни из-за его безвозвратности и
невосполнимости по существу не предполагает учета в полном объеме ни
одного из обстоятельств, представленных в п. “к” ч. 1 ст. 61 УК, должен
следовать вывод о ненадобности наличия какого-либо из них для применения
ст. 62 УК и при совершении преступления, предусмотренного п.п. “а”, “в”,
“к” ч. 2 ст. 105 УК. Но это не так. Невозместимость ущерба, причиняемого
при убийстве основному непосредственному объекту, не только делает
невозможным признание в качестве смягчающего каждого из названных
обстоятельств, но и объективно исключает применение ст. 62 УК по
отношению к лицам, совершившим особо тяжкие преступления против жизни
HYPERLINK \l “sub_9955” *(55) .

Исследование судебной практики назначения более мягкого наказания, чем
это предусмотрено законом при наличии исключительных обстоятельств,
показало, что нет также единства в понимании содержания ст. 64 УК РФ.
Так, рассматриваемая статья указывает, не перечисляя, на наличие
исключительных обстоятельств или обстоятельств, которые должны
существенно уменьшать степень общественной опасности преступления, и
называет лишь некоторые из них. В диспозиции ст. 64 УК РФ сказано, что
эти обстоятельства должны быть связаны с целями и мотивами преступления,
ролью виновного, его поведением во время или после совершения
преступления. Особо выделено активное содействие участника группового
преступления раскрытию этого преступления. Как видим, действующая
редакция ст. 64 УК РФ способствует широкому судейскому усмотрению, и,
как показывает практика, суды нередко допускают необоснованное смягчение
наказания либо не применяют ст. 64 УК РФ, когда это следует делать.

В рамках нашего исследования остановимся на обстоятельствах, которые
“должны быть связаны с целями и мотивами преступления”. В науке
уголовного права существует классификация мотивов и целей преступления,
основанная на их моральной оценке. В соответствии с ней все мотивы и
цели можно разделить на две группы: низменные (хулиганские, корыстные и
т.п.) и лишенные низменного содержания (сострадание, ревность, личная
неприязнь и т.п.) HYPERLINK \l “sub_9956” *(56) .

В. Новиков пишет, что, решая вопрос о применении ст. 64 УК РФ, суд
должен прийти к выводу, что цели и мотивы совершенного преступления
лишены низменного содержания. Что следует понимать под “низменными
побуждениями”? Если это касается “корыстных побуждений”, то в рыночных
условиях жизни общества корыстный мотив – это двигатель экономики. В
уголовном праве под корыстным мотивом понимается совершение преступлений
с целью удовлетворения имущественных потребностей HYPERLINK \l
“sub_9957” *(57) .

В отличие от УК РСФСР, где корыстные побуждения были отнесены к числу
обстоятельств, отягчающих ответственность HYPERLINK \l “sub_9958” *(58)
, в Уголовном кодексе РФ 1996 г. о корыстных мотивах не упоминается ни в
Общей, ни в Особенной части. В этой связи, хотя, по нашему субъективному
мнению, корыстный мотив относится к низменным мотивам, считать его
обстоятельством, отягчающим наказание, нельзя. По таким же соображениям
нельзя относить к обстоятельствам, отягчающим наказание, и такой
низменный мотив, как хулиганство. В ст. 63 УК РФ, которая содержит
перечень обстоятельств, отягчающих наказание, нет ни корыстных, ни
хулиганских мотивов HYPERLINK \l “sub_9959” *(59) .

В этой связи относить к обстоятельствам, отягчающим наказание,
корыстные и хулиганские мотивы неправомерно. К тому же признание таких
мотивов обстоятельствами, отягчающими наказание, будет противоречить
сложившейся практике пропаганды в средствах массовой информации азартных
занятий и различного рода корыстных игр (казино, лото, денежные и
имущественные лотереи, кто хочет стать миллионером и т.п.). Что касается
хулиганства, то в настоящее время нецензурная брань, секс и т.п., за
которые еще совсем недавно была предусмотрена уголовная ответственность,
сплошным потоком льются с экранов телевидения и из бульварных газет.

В. Новиков приводит убедительные примеры из судебной практики,
свидетельствующие о разнобое при применении ст. 64 УК РФ и о
необходимости внесения в статью некоторых уточнений. При решении вопроса
о смягчении наказания следует ориентироваться на практику Верховного
Суда РФ, которая сформировала правильный подход к оценке обстоятельств,
признаваемых исключительными.

Нередко предметом исследования в судебном процессе становятся факты,
положительно характеризующие подсудимого. Оценивая их применительно к
ст. 64 УК РФ, следует помнить основное требование закона:
обстоятельства, признаваемые исключительными, должны существенно
уменьшать степень общественной опасности совершенного преступления
HYPERLINK \l “sub_9960” *(60) .

Вместе с тем мы не можем согласиться с мнением о том, что, применяя
более мягкое наказание, чем предусмотрено соответствующей статьей
Особенной части УК РФ, необходимо руководствоваться перечнем видов
наказаний, закрепленным в ст. 44 УК РФ. В указанной статье все виды
наказаний построены по принципу – от наиболее мягкого (штрафа) к более
строгому.

Здесь хочется выразить твердое убеждение в необходимости реконструкции
лесенки наказаний, перечисленных в ст. 44 УК РФ, и указания в качестве
самого мягкого вида наказания (по объему карательного содержания) не
штрафа, а исправительных работ.

По нашему мнению, при применении ст. 64 УК РФ нужно учитывать следующие
обстоятельства:

– явку с повинной, активное способствование розыску имущества, добытого
в результате преступления, оказание медицинской помощи потерпевшему
непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение
имущественного ущерба, морального вреда, иные действия, направленные на
заглаживание вреда, причиненного потерпевшему;

– отказ от преступной деятельности в дальнейшем, безупречное поведение
в быту и на работе, прохождение курса лечения от наркомании или
алкоголизма;

– активное содействие правоохранительным органам в раскрытии группового
преступления, которое может состоять в указании всех соучастников, их
роли в совершении преступления, мест, в которых они могут скрываться, и
другие обстоятельства, смягчающие наказание.

Представляется, что содержание ст. 64 УК РФ должно быть изложено
императивно и рекомендательное слово “может” следует исключить из этой
статьи.

Для того чтобы уменьшить диапазон судейского усмотрения, ст. 64 УК РФ
нужно сконструировать так: “При наличии… наказание должно быть
определено условно, если совершенное преступление относится к категории
небольшой тяжести. Если преступление относится к категории средней
тяжести, то наказание назначается ниже низшего предела, предусмотренного
соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд
назначает более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей.

При совершении преступления тяжкой категории наказание не может
превысить половины срока (размера), указанного в данной статье Особенной
части настоящего Кодекса.

При совершении особо тяжкого преступления наказание не может превысить
трех четвертей от максимальной величины санкции, указанной в данной
статье Особенной части настоящего Кодекса”.

Глава 5. Оценочные категории в уголовном законе как истоки судейского
усмотрения

На проблемы оценочных категорий в науке уголовного права всегда
обращалось пристальное внимание ученых-правоведов. Оценочные категории в
уголовном законодательстве всегда были, есть и будут в дальнейшем, без
них при формировании уголовно-правовых норм законодателю не обойтись. Но
число их, по мнению многих ученых уголовного права, можно значительно
сократить, а те оценочные категории, без которых обойтись нельзя,
законодатель должен четко разъяснить в Общей части уголовного права.
Наличие оценочных категорий в Уголовном кодексе отдает на судейское
усмотрение многие вопросы, связанные с квалификацией преступных деяний и
назначением за них наказаний.

Оценочные признаки уголовного закона – это неконкретизированные в
законе или ином нормативно-правовом акте уголовно-правовые понятия,
призванные отражать не предмет в его целостности, а свойства или
отношения этого предмета.

При этом указывается, что такие содержательные свойства оценочных
уголовно-правовых понятий, как незамкнутость структуры содержания и
охват объемом понятия огромного множества значимых для уголовного права
явлений, будучи тесно связанными между собой, находят свое реальное
выражение лишь в рамках конкретной правоприменительной ситуации. С
учетом этого выводится формальное свойство оценочных признаков –
установление их содержания лицом, применяющим уголовно-правовую норму,
на основе конкретных обстоятельств уголовного дела HYPERLINK \l
“sub_9961” *(61) .

В науке уголовного права к оценочным категориям обращались многие
ученые и практические работники HYPERLINK \l “sub_9962” *(62) .

В юридической литературе последних лет все оценочные категории стали
делить на группы.

Первая группа, включенная только в Общую часть УК РФ: принцип
справедливости (ст. 6 УК); принцип гуманности (ст. 7 УК);
малозначительность (ст. 14 УК); устойчивая группа лиц (ст. 35 УК);
социальная справедливость (ст. 43 УК); исправление осужденного (ст. 43
УК); справедливое наказание (ст. 60 УК); аморальное поведение
потерпевшего (ст. 61 УК); моральный вред (ст. 61 УК); беззащитность (ст.
63 УК); мучение для потерпевшего (ст. 63 УК); издевательство (ст. 63
УК); служебная деятельность (ст. 63 УК); общественный долг (ст. 63 УК);
служебное положение (ст. 63 УК); садизм (ст. 63 УК); исключительные
обстоятельства (ст. 64 УК); деятельное раскаяние (ст. 75 УК);
систематическое неисполнение принудительных мер воспитательного
воздействия (ст. 90 УК); амбулаторное принудительное наблюдение (ст.ст.
99 и 100 УК).

Вторая группа оценочных категорий, которые встречаются в статьях как
Общей, так и Особенной частей УК РФ: сплоченная организованная группа
(организация, сообщество) (ст.ст. 35, 171 и 211 УК); общественный долг
(ст.ст. 63, 105, 111, 112, 117 УК); особая жестокость (ст.ст. 63, 105,
111, 131, 132 УК); беспомощное состояние (ст.ст. 63, 105, 111, 112, 117,
120, 125, 131, 132 УК); тяжкие последствия (ст.ст. 63, 145.1, 201, 203,
224, 273, 274, 283, 284, 285, 286, 287, 301, 303, 320, 323, 332, 335,
340, 341, 342, 343, 344, 346, 347 УК); издевательство (ст.ст. 63 и 302
УК).

В самую многочисленную группу оценочных категорий входят: аморальные
действия (ст. 113 УК); общеопасный способ (ст.ст. 105, 111, 167 УК);
хулиганские побуждения (ст.ст. 105, 111, 112, 115, 167, 215.2, 245 УК);
жестокое обращение (ст.ст. 110, 156 УК); пытки (ст.ст. 117 и 302 УК);
применение насилия (ст.ст. 120, 131, 132, 139, 141, 149, 150, 151, 163,
178, 179, 188, 203, 230, 239, 240, 244, 282, 286, 302, 322, 330, 333,
334, 335 УК); корыстные побуждения (ст.ст. 105, 126, 153, 155, 170, 181,
215.2, 292, 325 УК); в неприличной форме (ст. 130 УК); иные тяжкие
последствия (ст.ст. 126, 127, 127.1, 127.2, 128, 131, 132, 167, 205,
206, 211, 215.1, 220, 225, 228.2, 230, 237, 246, 248, 249, 257, 305,
333, 334, 349 УК); служебное положение (ст.ст. 127.1, 127.2, 128, 136,
137, 138, 139, 141, 174.1, 175, 205.1, 209, 210, 229, 256, 258, 260,
272, 282, 282.1, 294, 359 УК); развратные действия (ст. 135 УК);
служебная деятельность (ст.ст. 111 и 112 УК); личная заинтересованность
(ст.ст. 170, 181, 292, 325 УК); крупный ущерб (ст.ст. 146, 147, 165,
166, 172, 173, 176, 180, 196, 197, 256, 258, 267 УК); низменные
побуждения (ст.ст. 153, 155 УК); злостное уклонение от уплаты средств на
содержание… (ст.ст. 157 и 177 УК); грубое нарушение общественного
порядка (ст. 213 УК); явное неуважение к обществу (ст. 213 УК); злостное
неисполнение представителем власти… (ст. 315 УК); существенный вред
(ст.ст. 274, 330, 332 УК); значительный ущерб (без указания кому)
(ст.ст. 167 и 262 УК); существенный вред правам и законным интересам
(ст.ст. 179, 201, 202, 285, 286, 288 УК); существенный вред здоровью
(ст.ст. 247 и 252 УК); вред здоровью (ст.ст. 228.2, 235, 237, 246, 248,
250, 251, 254 УК); вред правам и законным интересам гражданина (ст.ст.
140 и 343 УК); унижение человеческого достоинства (ст. 110 УК); иная
зависимость (ст.ст. 120 и 132 УК) HYPERLINK \l “sub_9963” *(63) .

Аналогичную выборку оценочных категорий сделал и профессор А.И. Трахов
HYPERLINK \l “sub_9964” *(64) . Законодательные дефиниции указанных
категорий отсутствуют, что порождает неоднозначное понимание их среди
ученых и практиков.

Исследование научных работ об оценочных категориях, а также судебной
практики позволяет сделать вывод, что чаще всего встречаются разногласия
в понимании таких категорий, как устойчивая группа, социальная
справедливость, исправление осужденного, справедливое наказание,
аморальное поведение потерпевшего, моральный вред, общественный долг,
хулиганские побуждения, в неприличной форме, иные тяжкие последствия,
развратные действия, низменные побуждения, грубое нарушение
общественного порядка, унижение человеческого достоинства,
издевательство, исключительные обстоятельства и др.

Следует согласиться с мнением Е.В. Кобзевой о том, что законодательное
закрепление оценочных признаков не может быть оценено однозначно: с
одной стороны, оно обеспечивает гибкость уголовно-правового
регулирования, позволяя применять соответствующие уголовно-правовые
нормы с учетом конкретных условий места и времени, с другой – сопряжено
с угрозой разнообразного и (или) противоречивого толкования и применения
“оценочных” уголовно-правовых предписаний, нескончаемых и бесплодных
споров, как в теории, так и на практике, и, в конечном итоге, нарушения
основополагающих начал Уголовного кодекса РФ. Кроме того, употребление
оценочных признаков таит в себе большую опасность негативного
воздействия на результат осуществленной криминализации, так как их
уголовно-правовое истолкование может сделать границы криминализации
аморфными, расплывчатыми, когда вопрос о преступности (непреступности)
деяния фактически будет решаться лицом, применяющим уголовно-правовую
норму HYPERLINK \l “sub_9965” *(65) .

Наши исследования показали, что новый Уголовный кодекс 1996 г.
несколько сократил число оценочных категорий, особенно это касается
такой категории, как последствия преступления. Однако, на наш взгляд,
этого явно недостаточно. Законодательство зарубежных стран выгодно
отличается от отечественного в решении данного вопроса. Во многих
Уголовных кодексах Запада законодатель сам разъясняет те или иные
термины (категории). Например, в УК Голландии имеется специальный
раздел, в котором даются определения терминов и выражений, используемых
в кодексе, в частности разъясняются: соучастие, покушение, сговор,
революция, запретное место, сведения, представляющие государственную
тайну, тяжкое телесное повреждение, публичный служащий, предприниматель,
капитан судна, нидерландский корабль, воздушное судно Нидерландов,
дружественная страна, лица, пользующиеся международной защитой,
собственность, пользующаяся защитой, влезание, отмычка, торговец,
дискриминация, скупка и др. HYPERLINK \l “sub_9966” *(66)

В Уголовном кодексе Польши разъяснению понятий, употребляемых в законе,
посвящена специальная глава (четырнадцатая). Приведем некоторые ее
положения.

Запрещенным деянием является поведение, характеризующееся признаками,
предусмотренными в уголовном законе.

При оценке общественной вредности деяния суд принимает во внимание вид
и характер нарушенного блага, размеры причиненного или возможного вреда,
способ и обстоятельства совершения деяния, значимость нарушенных
виновным обязанностей, равно как степень вины, мотивацию виновного, вид
нарушенных правил предосторожности и степень их нарушения.

Подобными преступлениями являются преступления, относящиеся к тому же
виду; преступления, совершаемые с применением насилия или угрозы его
применения, либо преступления, совершаемые с целью получения
имущественной выгоды, являются преступлениями подобными.

Имущественной выгодой является выгода для:

1) себя,

2) другого физического или юридического лица,

3) организационной единицы без образования юридического лица,

4) группы лиц, осуществляющей организованную преступную деятельность.

Имуществом значительной ценности является имущество, стоимость которого
на момент совершения запрещенного деяния превышает двухсоткратную
минимальную месячную заработную плату.

Имуществом большой ценности является имущество, стоимость которого на
момент совершения запрещенного деяния превышает тысячекратную
минимальную месячную заработную плату.

Положения § 5 и 6 применяются для определения понятий “значительный
вред” и “вред в больших размерах”.

Минимальной заработной платой является минимальная заработная плата,
рассчитанная на основе Кодекса о труде.

Движимым имуществом или предметом являются также польские либо другие
деньги или иное платежное средство, а также документ, дающий право на
получение денежной суммы либо обязательной выплаты капитала, процентов,
на участие в получении прибыли либо право на участие в совместной
деятельности.

Лицом молодежного возраста является лицо, которому на момент совершения
запрещенного деяния не исполнилось 21 года и к моменту вынесения
приговора в первой инстанции – 24 лет.

Самым близким лицом являются супруг, родственники по восходящей и
нисходящей линии, братья и сестры, свойственники по той же самой линии
или степени, лица усыновленные и их супруги, а также совместно
проживающие лица.

Противозаконной угрозой является как угроза, о которой говорится в ст.
190, так и угроза возбудить уголовное преследование или разгласить
сведения, оскорбляющие честь угрожаемого или самых близких ему лиц; не
составляет противозаконной угрозы предупреждение об уголовном
преследовании, если оно только имеет целью охрану права, нарушенного
преступлением.

Публичным должностным лицом являются:

1) Президент Республики Польша,

2) депутат совета, сенатор, член совета,

3) судья, заседатель, прокурор, нотариус, судебный исполнитель,
профессиональный судебный куратор, лицо, принимающее решение по делам о
правонарушениях или в дисциплинарных органах, действующих на основании
закона,

4) лицо, работающее в правительственной администрации, ином
государственном органе или органе территориального самоуправления,
исключая тех, кто выполняет вспомогательные функции, а также иное лицо,
работающее в сфере, в которой оно имеет право принимать административные
решения,

5) лицо, работающее в государственном контрольном органе или органе
контроля территориального самоуправления, исключая тех, кто выполняет
вспомогательные функции,

6) лицо, занимающее руководящую должность в другом государственном
учреждении,

7) должностное лицо органа общественной безопасности либо должностное
лицо Тюремной Службы,

8) лицо, находящееся на действительной военной службе.

Документом является каждый предмет или запись на компьютерном носителе
информации, с которым связано определенное право либо который с точки
зрения заключенного в нем содержания представляет доказательство права,
правоотношения или обстоятельства, могущего иметь правовое значение.

В понимании настоящего Кодекса под водным судном понимается также
платформа, размещенная на континентальном шельфе.

Состояние опьянения в понимании настоящего Кодекса имеет место, когда:

1) содержание алкоголя в крови превышает 0,5 промилле либо приводит к
увеличению плотности, превышающей эту величину, или

2) содержание алкоголя в 1 дм3 выдыхаемого воздуха превышает 0,25 мг
либо приводит к увеличению плотности, превышающей эту величину.

Военнослужащим является лицо, несущее военную службу.

Приказом является указание выполнить определенные действия или не
выполнять их, отданное по службе военнослужащему его начальником или
управомоченным на это военнослужащим, старшим по воинскому званию
HYPERLINK \l “sub_9967” *(67) .

В Уголовном кодексе Японии содержится приложение, в котором даны
толкования некоторых оценочных категорий HYPERLINK \l “sub_9968” *(68)
.

В Уголовном кодексе ФРГ разъяснение терминов дано в главе второй; в
частности, в ней говорится:

1. К родственникам относятся следующие лица:

а) родные и свойственники по прямой линии, супруг, помолвленный, братья
и сестры, мужья сестер и сестры мужей, братья и сестры супругов.
Отношения считаются родственными, даже если они возникают вследствие
внебрачного рождения или если брак, который послужил основой для таких
отношений, больше не существует, а также если родство или свойство уже
прекратилось;

b) приемные родители и приемные дети.

2. Должностное лицо: тот, кто согласно германскому праву

а) является чиновником или судьей;

b) связан прочими государственно-правовыми отношениями по должности или

с) кроме того, выполняет задачи государственного управления в органе
власти или ином учреждении либо по их поручению.

3. Судья:

тот, кто по германскому праву является профессиональным или третейским
судьей.

4. Специально уполномоченным на выполнение публичных обязанностей
считается тот, кто, не будучи должностным лицом

а) в органе власти или любом другом учреждении, выполняющем задачи
государственного управления или

b) в обществе или ином объединении, предприятии или фирме, которые
выполняют задачи государственного управления за орган власти либо иное
учреждение, – занят или для них действует и на основе закона формально
обязан добросовестно выполнять свои обязанности.

5. Противоправное деяние:

только такое, которое осуществляет состав преступления, предусмотренный
уголовным законом.

6. Осуществление деяния означает покушение на него или совершение
оконченного деяния.

7. Государственный орган:

также суд.

8. Мера:

любая мера исправления и безопасности, конфискация имущества, изъятие
предметов преступления, уничтожение орудий преступления и запрещенных к
обращению вещей.

9. Возмещение:

(1) Любое вознаграждение, заключающееся в материальном приобретении
выгоды.

(2) Умышленным в смысле этого закона является деяние также тогда, когда
оно осуществляет предусмотренный законом состав преступления, который в
отношении действия предполагает умысел, а в отношении причиненного этим
действием специального последствия считает достаточным неосторожность.

(3) К письменным материалам приравниваются звукозапись, кинофильмы,
фотоснимки и другие аналогичные изображения в тех нормативных
предписаниях, которые отсылают к данному абзацу.

Преступления и проступки

(1) Преступлениями являются противоправные деяния, за которые
предусмотрено как минимальное наказание лишение свободы на срок не менее
одного года и более строгое наказание.

(2) Проступками являются противоправные деяния, за которые
предусмотрено лишение свободы на более краткий срок или денежный штраф.

(3) Отягчающие или смягчающие обстоятельства, которые предусмотрены
положениями Общей части или для особо тяжких либо менее тяжких случаев,
не имеют значения для данной классификации HYPERLINK \l “sub_9969”
*(69) .

В Уголовном кодексе Швейцарии разъяснение терминов указано в ст. 110,
поэтому у правоприменителей вопросов об их содержании не возникает
HYPERLINK \l “sub_9970” *(70) .

С.Ю. Ярышева, анализируя оценочные категории, подчеркивает
обоснованность выводов В. Векленко и М. Бавсун, которые пишут, что
многие положения действующего Уголовного кодекса сформулированы таким
образом, что их невозможно не признать “оценочными”, содержание
отдельных терминов носит неопределенный или двусмысленный характер, что,
безусловно, требует их дополнительной трактовки HYPERLINK \l “sub_9971”
*(71) . Оценивать – значит устанавливать качество, степень, уровень
чего-либо или ценить, полагать, назначать цену, определять стоимость
чего-либо. В данном случае, как полагают В. Векленко и М. Бавсун,
оценивать означает уяснять общий смысл и содержание уголовно-правовой
нормы посредством распространения оценочного понятия на отдельную
жизненную ситуацию. Именно таким образом и происходит уяснение того или
иного термина, общий смысл которого изначально не является четко
определенным. Следовательно, “оценочные категории”, как правило, имеют
различную интерпретацию в зависимости от целого ряда факторов. К ним
прежде всего следует отнести постоянно изменяющиеся жизненные условия, а
также личные качества конкретных лиц, применяющих норму, содержащую
оценочную терминологию HYPERLINK \l “sub_9972” *(72) .

По мнению В. Векленко и М. Бавсуна, в тех случаях, когда возникает
неопределенность законодательных предписаний, ее устранение возможно
лишь посредством применения закона исходя из установленных в нем целей и
задач. Таким образом, процесс толкования оценочной терминологии в
уголовном праве во многом может быть связан с проявлением начала
целесообразности. Однако правоприменители не всегда могут однозначно
понимать цели и задачи тех или иных законодательных предписаний – это
во-первых, а во-вторых, целесообразность – это сложная философская
категория, и понимается она по-разному, в этом смысле нельзя не
согласиться с тем, что современное понимание целесообразности в общем
виде подразумевает соответствие, сообразность определенных действий
конкретным целям. Рассматриваемая категория определяется как “учет
конкретных условий применения того или иного нормативно-правового акта,
принятие во внимание специфики сложившейся ситуации в момент вынесения
решения, выбор наиболее оптимального варианта реализации правовых
требований в тех или иных конкретных обстоятельствах” HYPERLINK \l
“sub_9973” *(73) .

Конкретизируя данную категорию, В.С. Афанасьев предлагает под
целесообразностью понимать “необходимость выбора строго в рамках закона
наиболее оптимальных, отвечающих целям и задачам общества вариантов
осуществления правотворческой и правореализующей деятельности
(поведения)” HYPERLINK \l “sub_9974” *(74) . Трудно согласиться с
данной позицией автора, поскольку, как мы полагаем, “целесообразность”,
“оптимальность” принимаемых решений – это наиболее распространенные в
науке уголовного права оценочные категории, и, как правило, они
противоречат принципам справедливости, законности и равноправия граждан
перед законом.

Нет сомнения, что к оценочным категориям будут обращены специальные
научные исследования, мы же остановимся лишь на тех из них, которые, на
наш взгляд, неоднозначно воспринимаются в науке и правоприменительной
практике и вызывают наиболее оживленные дискуссии.

К их числу относится малозначительность деяния (ч. 2 ст. 14 УК РФ) –
оценочная категория, можно сказать, одна из самых распространенных. В
науке уголовного права существует единое убеждение в том, что
малозначительное деяние не является преступлением при наличии
одновременно двух условий. Первое: оно должно формально подпадать под
признаки преступления, предусмотренного уголовным законом. Иными
словами, в нем чисто внешне должна присутствовать уголовная
противоправность. Второе: в нем отсутствует другое свойство преступления
– общественная опасность. Как правило, она отсутствует потому, что
ущерб, причиненный деянием, мизерный. Отсюда деяние в целом оказывается
непреступным. Чаще всего, поясняет Н.Ф. Кузнецова, определенный вред и
некоторая антисоциальность в малозначительных деяниях имеют место. Но
они – не криминальной степени, а гражданско-правовой, административной,
дисциплинарной, аморальной. Поэтому, прекращая дело или не принимая его
к производству ввиду малозначительности деяния, следователь или суд
рассматривает вопрос о возможности иной, не уголовно-правовой меры
ответственности за него HYPERLINK \l “sub_9975” *(75) . В подтверждение
своих доводов автор сравнивает два обстоятельства: когда поклонница
актрисы проникла в гримерную и похитила “на память” ее недорогостоящую
пудреницу и когда умысел был направлен на кражу дорогих украшений не “на
память”, а из корыстных побуждений, но из-за отсутствия таковых
похитительница ограничилась пудреницей. Во втором случае это не
малозначительная кража, а покушение на кражу с целью причинения
значительного ущерба гражданину (ст. 30 и п. “г” ч. 2 ст. 158 УК).

Примером малозначительного деяния может служить кража на сумму в
два-три рубля.

В ряде преступлений обязательным, а не квалифицирующим признаком закон
признает причинение крупного ущерба. Отсутствие такого ущерба исключает
признак уголовной противоправности. Уголовное дело о таком деянии не
возбуждается, а возбужденное прекращается не за малозначительностью
деяния, а за отсутствием состава преступления – обязательного признака
причинения крупного ущерба HYPERLINK \l “sub_9976” *(76) .

Вместе с тем допускаем возможность на практике подвести любые
первоначальные побуждения к мотивам, лишенным корыстного или иного
низменного характера, что не исключает факты коррупции и взяточничества.

Профессор Н.Ф. Кузнецова по поводу данного признака совершенно
справедливо пишет, что малозначительные деяния лишь тогда не признаются
преступными, если малозначительность была и объективной, и субъективной,
т.е. когда лицо желало совершить именно малозначительное деяние, а не
потому, что по не зависящим от него обстоятельствам так в конкретном
случае произошло. При расхождении фактически совершенного и умысла лица
ответственность наступает за покушение на то преступление, совершить
которое лицо намеревалось. Так, в случае, когда лицо замышляло совершить
крупное хищение из сейфа сберегательного банка, но там оказалось лишь
пять рублей, которые оно похитило, ответственность наступает за
покушение на крупное хищение. Уголовное дело не прекращается за
малозначительностью деяния – кражи пяти рублей.

Отсутствует малозначительность деяния также при совершении преступления
с неконкретизированным умыслом, т.е. когда лицо предвидело и желало
наступления любого из возможных вариантов причинения вреда.
Ответственность наступает тогда за фактически причиненный вред. Однако
прекращения уголовного дела за малозначительностью деяния не последует.
Типичный пример – совершение карманной кражи. Виновное в ней лицо
действует, как правило, с неконкретизированным умыслом. По этой причине
похищение кошелька с двумя рублями не является малозначительным деянием.
Налицо покушение на кражу, предусмотренную ч. 1 ст. 158 УК. Иное дело,
если лицо, видя в нагрудном кармане пиджака пассажира автобуса те же два
рубля, похитило их, так как именно этих денег ему не хватало на билет
для проезда в метро. Такая кража расценивается как малозначительное
деяние HYPERLINK \l “sub_9977” *(77) .

Поскольку, как уже нами было сказано, малозначительность – это
оценочная категория, на практике допускается немало ошибок, не исключено
– и умышленных решений, при применении статьи о малозначительном деянии.
Оценки малозначительности весьма субъективистски-вариативны. Работники
милиции склонны отказывать гражданам в возбуждении уголовного дела,
например, о краже ввиду якобы ее малозначительности. В частности,
потому, что “велосипед старый”, сушившееся на веревке пальто “ношеное” и
пр. При проверке прокуратурой каждое четвертое постановление об отказе в
возбуждении уголовного дела ввиду малозначительности преступлений
признается незаконным HYPERLINK \l “sub_9978” *(78) .

В ч. 1 ст. 14 УК РФ сказано, что малозначительное деяние не
представляет общественной опасности. В теории уголовного права вокруг
понятия “общественная опасность” ведется оживленная полемика HYPERLINK
\l “sub_9979” *(79) . Одни ученые полагают, что преступление
характеризуют следующие признаки: общественная опасность,
противоправность, виновность и наказуемость HYPERLINK \l “sub_9980”
*(80) . Другие выделяют лишь три и даже два признака преступления –
общественная опасность, уголовная противоправность и виновность либо
общественная опасность и противоправность HYPERLINK \l “sub_9981” *(81)
.

Так, М.И. Ковалев пишет: “Общественная опасность – свойство всякого
преступления отличаться особой степенью опасности”. Однако он не
уточняет, в чем состоит отличие “обычной” от “особой” степени
общественной опасности, а лишь называет основные элементы ее
определения, к которым относит: 1) важность охраняемых общественных
отношений; 2) значимость и характер причиненного вреда; 3) характер вины
причинителя вреда; 4) особенности самого преступного деяния; 5)
особенности субъекта преступления.

М.И. Ковалев утверждает, что “степень общественной опасности – это
количественное выражение опасности деяний”, но никаких параметров
соответствующих количественных показателей не приводит HYPERLINK \l
“sub_9982” *(82) .

По мнению Н.Ф. Кузнецовой, степень общественной опасности “заключает в
себе количество опасности для общества” HYPERLINK \l “sub_9983” *(83) .
Однако методика расчета и учета “количества опасности” остается
нераскрытой.

Р.С. Джинджолия полагает, что общественная опасность – это критерий, с
помощью которого законодатель дифференцирует деликты на преступления,
административные и гражданско-правовые правонарушения и на
дисциплинарные проступки HYPERLINK \l “sub_9984” *(84) .

Существует мнение, что общественная опасность есть способность деяния
причинять вред общественным отношениям, а также объективное свойство,
позволяющее оценить поведение человека с позиции определенной социальной
группы HYPERLINK \l “sub_9985” *(85) .

Внимательное изучение указанных, а также других имеющихся в
отечественной юридической литературе определений понятия общественной
опасности позволяет нам констатировать, что каких-либо особых отличий в
ее понимании нет. Не являются убедительными и доводы ученых о
дефинициях, существующих на этот счет в зарубежном уголовном
законодательстве. Хотя следует отметить, что не во всех странах
законодатель расшифровывает понятие общественной опасности и даже
термина “преступление”.

Так, в уголовном праве Великобритании и Франции законодательное
определение преступления вообще отсутствует и дается только в судебных
решениях либо в доктринальных трудах. В большинстве УК штатов США и в УК
ФРГ закреплено формальное определение преступления как деяния,
запрещенного нормами права под угрозой наказания. Например, УК ФРГ
устанавливает, что преступлением является противоправное деяние, за
которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от одного
года и свыше.

В США есть много теорий, определяющих понятие преступления, но
классическим считается определение профессора П. Таппена: “Преступление
– это намеренное действие или бездействие, нарушающее нормы уголовного
права, совершенное при отсутствии обстоятельств, освобождающих от
ответственности или наказания, и наказуемое государством” HYPERLINK \l
“sub_9986” *(86) .

В Общей части УК Франции законодатель закрепил такие признаки
преступного деяния, как тяжесть вреда, причиненного личности, обществу,
государству; противозаконность; наказуемость; умышленность или
неосторожность деяния.

Требование законности привлечения к уголовной ответственности было
одним из основных положений, сформулированных в странах Запада в период
буржуазных революций. Оно получило оформление в виде принципа “nullum
crimen sine lege” – “нет преступления без указания о том в законе”.

Во французской уголовно-правовой доктрине существует множество подходов
к пониманию преступного деяния. Так, французская исследовательница М.-Л.
Расса определяет преступление как материальное поведение, совершенное
под воздействием желания, предусмотренное законом и не оправдываемое им
HYPERLINK \l “sub_9987” *(87) . По мнению М. Анселя, преступное деяние
– это отражение в социальном плане личности преступника, являющееся
поводом и разумным основанием для того, чтобы предстать перед уголовным
судьей, конкретным выражением обязанности отдавать отчет HYPERLINK \l
“sub_9988” *(88) .

Характерной особенностью уголовного права Японии является идея
возложения большого бремени на доктрину. “Уголовный закон, отмечают
правоведы этой страны, – это закон, касающийся преступления и санкции за
него, однако наш Уголовный кодекс не содержит общей характеристики
преступления. Следовательно, нет иного пути, кроме как разрешать эту
проблему в научной теории” HYPERLINK \l “sub_9989” *(89) .

Таким образом, мы полагаем, что указание в ч. 2 ст. 14 УК РФ на
“малозначительность деяния, не представляющего общественной опасности”
излишне, поэтому необходимо часть вторую изъять из указанной статьи. Ее
содержание хотя и не напрямую, но совпадает с аналогией уголовного
закона. Пожалуй, удачными можно признать конструкции норм уголовного
закона ряда зарубежных стран, в которых указывается на принцип “nullum
crimen sine lege” – “нет преступления без указания о том в законе”.
Думается, такой опыт будет полезен для отечественного законодателя и его
необходимо перенять.

Глава 6. Принцип справедливости в рамках судейского усмотрения

В Уголовных кодексах советской России всегда предписывалось судам при
назначении наказания руководствоваться нормами Общей части и в пределах
статей Особенной части определять вид и размер наказания с учетом
личности виновного и обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание.
При этом законодатель указывал, что суд, назначая наказание, должен
руководствоваться своим социалистическим правосознанием HYPERLINK \l
“sub_9990” *(90) . Такой подход законодателя можно объяснить тем, что в
стране существовала единая государственная идеология. Сегодня никакая
идеология не может устанавливаться в качестве государственной или
обязательной, данное положение закреплено в ст. 13 Конституции
Российской Федерации. Чем же руководствуются судьи, назначая наказание?
Судьи независимы и принимают решение в соответствии с законом. Назначая
наказание за то или иное преступление, суд действует в пределах санкции
статьи Особенной части Уголовного кодекса, предусматривающей
ответственность за содеянное. Как известно, санкции в действующем
уголовном законе являются относительно-определенными, при этом
большинство из них альтернативные. Поэтому судейский диапазон выбора
вида и размера наказания очень велик, что, естественно, ведет к разнобою
при применении наказания, в конечном счете, – к подрыву авторитета
правосудия и закона.

Закон предписывает, чтобы виновному в совершении преступления
назначалось справедливое наказание (ч. 1 ст. 60 УК РФ). В соответствии с
ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и
степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том
числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние
назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его
семьи HYPERLINK \l “sub_9991” *(91) .

Термины “справедливое” наказание и “личность” виновного являются
оценочными категориями, поэтому единства в их понимании нет, да и не
может быть.

Справедливость – не столько уголовно-правовая, сколько философская
категория. Политики, философы, юристы и т.п. не устают повторять о
справедливости, которая якобы установилась в России. В этой связи
напомним, что понимается под справедливостью.

Справедливость – общая нравственная санкция совместной жизни людей,
рассмотренной главным образом под углом зрения сталкивающихся желаний,
интересов, обязанностей; способ обоснования и распределения между
индивидами выгод и тягот их совместного существования в рамках единого
социального пространства. Существуют два значения понятия справедливости
– широкое и узкое. В широком смысле справедливость есть разумность
общественной жизни; она совпадает с нравственностью в ее проекции на
социальную сферу, является основной добродетелью социальных институтов.
В специальном, узком смысле слова справедливость есть нравственно
санкционированная соразмерность в распределении выгод и тягот совместной
жизни людей, степень совершенства самого способа кооперирования
деятельностей и взаимного уравновешивания конфликтующих интересов в
обществе и государстве. Для построения теории справедливости существенно
признание того, что индивиды рассматриваются в аспекте их совместной
жизни как взаимно нуждающиеся друг в друге и потому равные между собой.
В этическом аспекте справедливость выступает как равенство в достоинстве
быть счастливыми и в обладании необходимыми для этого благами. Всякая
цельная концепция справедливости исходит из основополагающих и одинаково
доступных всем индивидам ценностей, а всякая социальная практика
справедливости предполагает некий каждый раз исторически конкретный
набор материальных и духовных благ (от бесплатной раздачи пищи в
античных полисах до блага свободы в современных либеральных
демократиях), к которым все граждане имеют изначально равный доступ.
Здесь точкой отсчета и исходным нормативным основанием справедливости
оказывается взаимность золотого правила нравственности. В правовом
аспекте справедливость выступает как формальное равенство, одинаковость
масштаба (требований, законов, правил, норм), посредством которого
“измеряются” поступки граждан, становящихся в таком случае лицами,
уравненными между собой в качестве субъектов права. И в морали и в праве
справедливость оказывается равенством, но существенно различным.
Нравственная (этическая) справедливость – это, можно сказать, равенство
бесконечностей, люди здесь равны так, как могут быть равны совершенные
миры. Правовая справедливость, напротив, есть равенство единиц, она
полностью укладывается в рамки арифметического равенства, но в известном
смысле только ее и можно считать равенством, люди здесь равны именно как
субъекты права, как если бы у них не было других свойств, интересов,
потребностей, целей, кроме как выполнять нормы права. Люди равны и в
качестве “соучредителей” социального пространства HYPERLINK \l
“sub_9992” *(92) .

Полагаем, что философское определение справедливости законодатель
использовал, когда конструировал ст. 6 УК РФ, в которой говорится о том,
что “наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к
лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть
соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления,
обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же
преступление”.

В юридической литературе о справедливости написано много и
принципиальных различий в понимании данного принципа нет. Профессор В.В.
Мальцев в монографии, посвященной принципам уголовного права HYPERLINK
\l “sub_9993” *(93) , и в своих научных трудах пишет не просто о
понятии справедливости, а расширяет понятие ее за счет социальной
справедливости, при этом он отмечает, что о социальной справедливости
писали многие известные ученые HYPERLINK \l “sub_9994” *(94) .

Подытоживая свою работу о принципах справедливости, В.В. Мальцев
заявляет, что при всеобщем признании значения справедливости все же
приходится констатировать, что в существующих ныне в уголовно-правовой
науке подходах к содержанию и структуре социальной справедливости в
уголовном праве еще недостаточно используется системно-структурный метод
исследования социальных явлений. Содержание социальной справедливости
как одной из центральных категорий общественного сознания в конечном
счете зависит от конкретных социальных условий реального общества (как
раньше говорили, от его экономического базиса), поведения людей и тех
социальных (духовных и материальных) ценностей, которые создаются таким
поведением, отношений членов общества между собой по поводу указанных
ценностей. Иными словами, содержание категории “социальная
справедливость” обусловливается социальными ценностями и поведением
людей реального общества. Потому и содержание справедливости как
принципа уголовного права (правосознания) обусловливается содержанием
категории “социальная справедливость” применительно к предмету
уголовного права: предмету уголовно-правовой охраны и общественно
опасному поведению, ибо последние являются, соответственно, не чем иным,
как наиболее важными социальными ценностями и разновидностью поведения
людей реального общества HYPERLINK \l “sub_9995” *(95) .

Вышеизложенное подтверждается позициями других ученых. Так, Б.В.
Здравомыслов пишет: “Принцип справедливости заключается в том, что
наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу,
должны быть справедливыми, т.е. соответствовать характеру и степени
общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и
личности виновного (часть первая ст. 6 УК). Суть этого принципа в том,
что привлечение к уголовной ответственности, во-первых, должно
основываться только на убедительных, доказанных и полностью
соответствующих закону обстоятельствах. Особенно значимо это для
назначения наказания. Оно будет справедливым, если его тяжесть (вид,
размер) будет объективно соответствовать характеру (т.е. прежде всего
важности объекта посягательства) и степени опасности преступления (т.е.
фактическому вреду, причиненному данным преступлением, способу его
совершения и т.п.), обстоятельствам дела (совершено ли преступление в
одиночку или в соучастии, доведено ли до конца, какие и сколько
смягчающих или отягчающих обстоятельств имеется и т.п.), а также
личности виновного (пол, возраст, семейное положение, характеристика,
кратность совершения преступления). Этот принцип координируется с
принципом равенства всех перед уголовным законом. Виновное в
преступлении лицо должно понести объективно ответственность вне
зависимости от положения в общество, должности, связей и т.п. HYPERLINK
\l “sub_9996” *(96)

По определению Н.Ф. Кузнецовой, принцип справедливости имеет два
аспекта: справедливость уголовного закона и справедливость наказания,
назначенного судом за преступление.

Справедлив закон, который отвечает требованию социальной обоснованности
криминализации деяний и пенализации преступлений. Не отвечающий этим
требованиям закон обречен на бездействие как не отражающий правосознания
общества и не защищающий его интересов.

Значительное материальное, идеологическое и политическое расслоение
общества в России в последнее десятилетие сказалось и на структуре его
правосознания. Отсюда простыми опросами населения, к тому же не
бесспорными с точки зрения репрезентативности (представительности), к
которым часто прибегают СМИ, трудно выявить подлинную “волю народа”.
Даже стабильное преобладание того или иного воззрения у реципиентов
относительно уголовно-правовых отношений еще не дает оснований для
суждения о социальной справедливости тех или иных уголовно-правовых
норм.

Например, в подавляющем большинстве государств мира население упорно
высказывается за сохранение смертной казни. Однако это не помешало
большинству европейских УК отказаться от нее. Принятый в 1998 г. УК
Латвии сохранил смертную казнь на том основании, что 80% опрошенного
населения республики высказалось за ее сохранение.

Справедлив закон криминологически обоснованный, т.е. нацеленный на
сокращение преступности исходя из ее уровня, динамики, структуры и
прогноза. Например, исключение из нового Уголовного кодекса нормы об
особо опасном рецидивисте криминологически представляется неоправданным.

Принцип справедливости наказания реализуется в нормах о системе и видах
наказания, назначении наказания, освобождении от уголовной
ответственности и наказания. Лицу, совершившему преступление, суд должен
назначить такое наказание, которое явилось бы необходимым и достаточным
для его персонального исправления. Более строгий вид наказания из числа
предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае,
если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей
наказания HYPERLINK \l “sub_9997” *(97) .

Определение принципа справедливости дано в работах С.Г. Келиной и В.Н.
Кудрявцева. В частности, они пишут: “Наказание или иная мера
уголовно-правового воздействия, применяемая к лицу, совершившему
преступление, должны соответствовать тяжести преступления, степени его
вины и данных о его личности” HYPERLINK \l “sub_9998” *(98) .

“Справедливость, – отмечает А.П. Игнатов, – с одной стороны, выражается
в соразмерности наказания совершенному деянию и, с другой стороны, в
соответствии наказания личности осужденного, т.е. всем его отрицательным
и положительным свойствам и качествам, с тем чтобы посредством этого
наказания можно было достичь его исправления” HYPERLINK \l “sub_9999”
*(99) .

“Справедливость в уголовном праве в известном смысле, – пишет, – А.В.
Наумов, – аккумулирует в себе и другие важнейшие его принципы, и в
первую очередь принципы законности, равенства граждан перед законом и
гуманизма” HYPERLINK \l “sub_99100” *(100) .

“Воплощаясь во всей системе принципов уголовного права, – пишет Т.В.
Кленова, – справедливость как отправная идея уголовной ответственности
занимает в ней свое особенное место” HYPERLINK \l “sub_99101” *(101) .

По мнению М.Т. Тащилина, “справедливость – это многоаспектное
социальное понятие, базирующееся на библейских заповедях,
общечеловеческих ценностях. Преломляя его по отношению к уголовному
праву, законодатель устанавливает, что наказание, применяемое к лицу,
совершившему преступление, должно быть справедливым, т.е.
соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления,
обстоятельствам его совершения и личности виновного” HYPERLINK \l
“sub_99102” *(102) .

Профессор Н.А. Лопашенко обоснованно считает, что, несмотря на то, что
справедливость закреплена в уголовном законодательстве в качестве лишь
одного из его принципов, в уголовно-правовой литературе сохранился
подход к справедливости как к явлению, которое “охватывает все стороны
нашего бытия, характеризует все позитивные общественные отношения. Она
всегда носит политический характер, меняясь с изменением общества и
государства. Справедливость означает определенное соответствие различных
общественных отношений, поощрение добра добром, воздаяние за зло и т.п.
Она основывается на социальном равенстве людей, на уважении личности и
создании ей условий для всестороннего развития. Принцип справедливости
уголовного законодательства имеет комплексный, всеобъемлющий характер,
аккумулирует в себе все другие принципы. Если нарушаются они, нарушается
и принцип справедливости” HYPERLINK \l “sub_99103” *(103) .

В. Кулагин пишет: “Вполне закономерно может возникнуть вопрос о том,
как совместить якобы присущую русскому народу идею справедливости с
допустимостью совершения деяний, признаваемых уголовным законом
преступными? Ответ на этот вопрос, разумеется, не лежит на поверхности,
но одно из объяснений этого парадокса связано с очередной этнокультурной
традицией – неверием людей во Власть и справедливость принимаемых ею
законов. Результаты опросов общественного мнения показывают широкую
распространенность представлений населения о том, что законы принимаются
в интересах богатых (20,7%), новой “номенклатуры” (31,4%), мафии
(20,5%). Только 2,9% респондентов считают, что законы принимаются в
интересах всего народа. В другом исследовании только 16% опрошенных
выразили согласие с утверждением, что закон есть закон и его надо
соблюдать даже в тех случаях, когда он кажется несовершенным или
несправедливым” HYPERLINK \l “sub_99104” *(104) .

Следует согласиться с В. Кулагиным в том, что одним из необходимых
условий эффективности уголовного закона, т.е. способности статичной
буквы закона превращаться в норму живого уголовного права, является его
справедливость, поскольку “только справедливый закон может носить
правовой характер, то есть соответствовать праву”. Действующий Уголовный
кодекс РФ в этом плане хотя и выгодно отличается от своего
предшественника – УК РСФСР 1960 г., но все же содержит немало
законоположений, провоцирующих “грех несправедливости”. К их числу можно
отнести: пробельность в регулировании деяний, совершенных под влиянием
фактической или юридической ошибки; и мнимую сверхгуманность условного
осуждения, позволяющую выносить приговоры, подобные вынесенному в
отношении бывшего министра юстиции Ковалева; и фактическую дискредитацию
ответственности за преступления в сфере экономической деятельности,
когда разовая продажа, например, поддельных под “Картье” часов,
причинившая значительный ущерб потерпевшему, наказывается по закону
суровее, чем причинившая крупный ущерб незаконная банковская
деятельность, лжепредпринимательство, незаконное получение кредита и ряд
других серьезных экономических преступлений HYPERLINK \l “sub_99105”
*(105) .

О справедливости при назначении наказания пишет в своей монографии Г.К.
Буранов, при этом он совершенно оправданно увязывает принцип
справедливости с обстоятельствами, отягчающими наказания, которые
перечислены в ст. 63 УК РФ. “Пенализация деяния, – пишет Г.К. Буранов, –
не хаотически складывающийся процесс. Любая ее составляющая, в том числе
учет отягчающих обстоятельств, подчинена достижению единого, общего
результата – обеспечения справедливости наказания, подлежащего
применению к преступнику. Только в этом случае задачи уголовного права
могут быть реализованы. Стало быть, уяснение значения обстоятельств,
отягчающих наказание, неразрывно связано с понятием справедливой
пенализации деяния” HYPERLINK \l “sub_99106” *(106) .

К справедливости как к принципу права обращались и обращаются многие
ученые-теоретики правовой науки, при этом, как правило, они исходят из
философской трактовки справедливости. Под ней понимается категория,
характеризующая меру относительного соответствия различных явлений и
поступков моральным ценностям, принятым в данном обществе HYPERLINK \l
“sub_99107” *(107) .

В правоприменительной практике о справедливости говорят при
формулировании определения справедливого наказания, которое сводится к
признанию таковым наказания, соответствующего общественной опасности
(тяжести) преступления, личности виновного, обстоятельствам, смягчающим
и отягчающим наказание, и иным характеризующим их обстоятельствам
HYPERLINK \l “sub_99108” *(108) .

Дискуссионным среди ученых является вопрос о том, является ли положение
о “справедливом наказании” общим началом его назначения? В этой связи
Г.К. Буранов замечает, что поскольку оно помещено в статью УК,
регламентирующую общие начала, положительный ответ напрашивается сам
собой. Однако в таком случае встает другая проблема. Как можно соотнести
данное общее начало с требованием учета при избрании наказания
отягчающих обстоятельств, также “прописанным” среди общих начал?
Справедливость наказания и отягчающие обстоятельства – явления разного
порядка, причем второе явно “нацелено” на первое и подчинено ему.

Полагаем, логическое противоречие исчезает при противоположном решении
вопроса: норма о “справедливом наказании” не есть общее начало его
назначения. Внутренний смысл понятия справедливого наказания фиксирует
меру воздаяния, меру требования и одновременно правильность оценки. Тем
самым, справедливость, скорее, главная характеристика назначенного
наказания и в этом плане представляет конечную цель деятельности суда
при его избрании, нежели правило такой деятельности. Соответственно,
учет судом отягчающих обстоятельств образует одно из средств ее успешной
реализации HYPERLINK \l “sub_99109” *(109) .

Г.К. Буранов пишет, что неоспоримым является высказанное в литературе
суждение о том, что справедливое наказание – всегда наказание
целесообразное. Такой же позиции придерживаются многие ученые уголовного
права HYPERLINK \l “sub_99110” *(110) . В этой связи нельзя не
вспомнить слова П.П. Осипова о том, что уравнивающая справедливость при
избрании наказания означает требование “об одинаковости официальной
оценки поведения и личности членов общества, совершивших подпадающие под
признаки уголовно-правовой нормы общественно опасные деяния, и
обязательности реагирования на преступления уголовно-правовыми
средствами” HYPERLINK \l “sub_99111” *(111) .

Г.К. Буранов полагает, что наказание, чтобы характеризоваться как
справедливое в распределяющем аспекте, должно быть индивидуальным
(отличным от других) настолько, насколько индивидуально (отлично от
других) каждое отдельное преступление. По его мнению, в общем
уравнивающий аспект справедливости применительно к законодательной
пенализации проявляется с внешней стороны в установлении единой санкции
нормы за совершение любого из деяний, описанных в ее диспозиции. С
внутренней – в одинаковых мерах потенциального принуждения,
предусматриваемых санкцией за тождественные криминальные поступки.
Распределяющую справедливость отражает введение за преступление санкции,
параметры которой создают возможность назначения различных наказаний в
зависимости от конкретных обстоятельств совершения деяний данного вида.

Конечно же, теоретически, в мире ничего одинакового нет, в том числе и
не бывает одинаковых преступлений. Однако эти различия зачастую
настолько ничтожны, что на общественную опасность они не влияют.
Например, кража была совершена не днем, а вечером, потерпевшая от
изнасилования сама в какой-то мере была виновата и т.д. и т.п. Судебная
практика, которую мы изучали на протяжении нескольких десятков лет,
убеждает, что практически при одинаковых деяниях и данных о личности
преступника судами определяются значительно отличающиеся виды наказаний
и их величины. Поэтому все эти различия относить на счет принципа
индивидуализации нельзя, а принцип справедливости многие судьи понимают
по-разному. Об этом пишут и писали многие ученые уголовного права
HYPERLINK \l “sub_99112” *(112) .

Определения принципа справедливости можно встретить в десятках
монографий, в учебниках и научных статьях. Без сомнения, что все они
имеют значение для науки и судебной практики. Вместе с тем в этих
работах не затронуты вопросы о том, как принцип справедливости
отражается конкретно на институте наказания, как взвесить эту
справедливость при выборе вида наказания и его размера в условиях
существования альтернативных и относительно-определенных санкций в
действующем уголовном законе. Несомненно, судья понимает, что выбранное
им наказание должно быть справедливым, но он не знает, какое наказание
будет в том или ином конкретном случае справедливым.

Для примера. Некто Ш., 1980 года рождения, холостой, не работал,
проживал на иждивении родителей. Будучи в состоянии опьянения в вечернее
время напал на окраине города на девочку в возрасте пятнадцати лет, под
угрозой убийства завел ее в лесопосадку, изнасиловал, а затем задушил.
Был задержан утром. Вначале свою вину отрицал, но вина его была
доказана. На суде заявил, что виноват и просил прощенья у родителей
убитой.

С фабулой уголовного дела были ознакомлены отдельно женщины и мужчины.
Перед ними был поставлен только один вопрос: какое, по вашему мнению,
будет для него наказание справедливым? Из двадцати респондентов-женщин
95% заявили – расстрел, остальные – пожизненное лишение свободы. Лиц
мужского пола было тридцать три человека: 72% заявили о наказании в виде
смертной казни, остальные – о лишении свободы сроком не менее двадцати
лет. Суд приговорил Ш. к лишению свободы сроком на пятнадцать лет.

Некто Р., ранее судимая за мошенничество, нигде не работала, семьи не
имела, неоднократно под видом работника социального отдела обманывала
пенсионеров. Р. приходила к ним на квартиру и заявляла, что пенсионный
отдел района решил закупить для пенсионеров-ветеранов по мешку сахара.
Однако нужно внести деньги наполовину меньше, чем он стоит на рынке. При
этом она выдавала поддельные квитанции. Всего она таким путем присвоила
у стариков 120 тыс. рублей. На суде Р. вину свою признала.

Респонденты, которым была предъявлена фабула уголовного дела, были
разделены на три группы: мужчины и женщины в возрасте до тридцати лет,
от тридцати до пятидесяти лет и пенсионного возраста.

Им было предложено ответить на вопрос: “Какое, по вашему мнению,
заслуживает наказание Р.?” Распределение ответов на этот вопрос показано
в HYPERLINK \l “sub_8811” табл. 11 .

Таблица 11. Распределение ответов на вопрос исследования

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? Респонденты ? Штраф ? Лишение свободы на срок
?

?
???????????????????????????????????????????????????????????

? ?до 100 000? до ? до ?до 2 лет ?до 3 лет?до 5 лет
?

? ? руб. (%) ?200 000 ?300 000 ? (%) ? (%) ? (%)
?

? ? ?руб. (%)?руб. (%)? ? ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Первая группа? нет ? 44 ? нет ? 30 ? 8 ? 18
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Вторая группа? нет ? 15 ? 10 ? 10 ? 44 ? 21
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Третья группа? 24 ? 36 ? нет ? 27 ? 13 ? нет
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

Судом Р. была осуждена к лишению свободы сроком на два года.

Мы убеждены, что термин “справедливость” объяснить применительно к
конкретному наказанию невозможно. Поэтому определяет его не столько
законодатель, сколько судья. Полагаем, что законодатель должен найти
решение этой проблемы, иначе “справедливость” так и останется
философской декларацией.

При исследовании института справедливости в уголовном праве мы обратили
особое внимание на проблему реализации принципа справедливости при
назначении наказания лицам, совершившим преступления в
несовершеннолетнем возрасте.

Федеральными законами от 9 марта 2001 г. и 8 декабря 2003 г. были
внесены значительные изменения в уголовно-правовые нормы, связанные с
наказанием несовершеннолетних преступников. Как показали опросы
работников правоохранительной системы (милиции, прокуратуры и суда),
изменения, внесенные в гл. 14 “Особенности уголовной ответственности и
наказания несовершеннолетних”, не отвечают принципу справедливости и не
способствуют борьбе с преступностью. Профессор Э. Жевлаков совершенно
справедливо пишет, что многие новеллы этих законов порождают практически
безнаказанность несовершеннолетних преступников. Дело в том, что
обязательные работы, арест на сегодняшний день к несовершеннолетним не
применяются; штраф применяется чрезвычайно редко, так как у подсудимых,
как правило, нет ни своего заработка, ни имущества, на которое можно
обратить взыскание в случае уклонения от уплаты штрафа; лишение права
заниматься определенной деятельностью практически не применяется, так
как несовершеннолетние осужденные не обладают по общему правилу
специальными правами и не работают; исправительные работы крайне редко
применяются к лицам, достигшим 16 лет. Иные же виды наказания,
предусмотренные УК РФ, ст. 88 УК применять к несовершеннолетним
запрещает. Единственной реальной мерой остается осуждение к лишению
свободы.

Однако реальное лишение свободы может применяться судом лишь как
крайняя мера в весьма ограниченном числе случаев и при безуспешности или
невозможности принятия иных м