Данелян Р.С. 2007 – Судейское усмотрение. Теоретические, законодательные и правоприменительные аспекты (книга)

Данелян Р.С. 2007 – Судейское усмотрение. Теоретические, законодательные
и правоприменительные аспекты

Введение

В последние годы о теневой юстиции пишут и говорят много; даже
Президент России В.В. Путин в своих ежегодных посланиях Федеральному
Собранию выражает явное неудовлетворение работой правоохранительных
органов, в том числе и судов. По его мнению, главной причиной теневой
юстиции является взяточничество, коррупция, мздоимство, с чем, пожалуй,
нельзя не согласиться. В данной работе речь идет только об одном
институте уголовного права – это наказание, которое основывается на
ленинской теории об индивидуализации уголовной ответственности и
наказания. В те далекие после революции 1917 г. времена без
индивидуализации ответственности и наказания лиц, совершавших
преступления, обойтись, пожалуй, было нельзя. Поголовная неграмотность и
малограмотность граждан России и разделение населения на богатых и
бедных, социальное неравенство, разница в условиях жизни городского и
сельского населения, отсутствие квалифицированных судейских кадров,
неравенство женщин и мужчин и т.п. – вынуждали законодателя предоставить
широкие возможности для судейского усмотрения при индивидуализации
ответственности и наказания за различного рода правонарушения. Но и в те
годы В.И. Ленин указывал не необходимость усиления борьбы со
взяточниками и недобросовестными чиновниками. Нельзя сказать, что после
смерти В.И. Ленина борьба с такими явлениями коррупционного характера
пошла на убыль. Можно напомнить, что до 90-х гг. прошлого столетия по
уголовному законодательству предусматривалась такая исключительная мера
наказания, как смертная казнь, в том числе и за некоторые преступления,
связанные с исполнением должностных обязанностей (взяточничество,
хищения). В руководящих указаниях ЦК КПСС неизменно говорилось об
усилении борьбы с должностными преступлениями, в частности с коррупцией,
взяточничеством, мздоимством, поборами и тому подобными деяниями, и
указывались меры борьбы с ними.

Однако эта социальная “болезнь” была и существует в настоящее время. В
связи с этим в последние годы стали много писать о необходимости
усиления уголовной ответственности и наказания коррупционеров. В нашу
задачу эти вопросы не входят. В данной книге мы хотим обратить внимание
читателя на истоки теневой юстиции. Полагаем, что одних призывов к
усилению борьбы с должностными преступлениями, о чем говорится в каждом
ежегодном послании Президента России В.В. Путина, недостаточно.
Например, в своем послании Федеральному Собранию на 2005 г. Президент
России подверг резкой критике чиновников государственного аппарата за
взяточничество, коррупцию и тому подобную деятельность. На очередном
совещании Генеральный прокурор России в отчете о работе прокуратуры за
2005 г. отметил, что число преступлений, связанных с взяточничеством,
увеличилось и достигло 9,8 тыс. Однако, практика свидетельствует о том,
что к уголовной ответственности в основном привлекаются врачи, педагоги,
судебные приставы, контролеры и др., а не чиновники, которые влияют на
судебную политику. Количество зарегистрированных преступлений возросло
почти на четверть и достигло 3,5 млн. На 500 тыс. увеличилось число
материалов, по которым отменены постановления об отказе в возбуждении
уголовных дел. Количество нераскрытых преступлений по сравнению с 2004
г. увеличилось на треть и превысило 1 млн. 658 тыс. Сотни тысяч
преступников ушли от правосудия. Не раскрыто 5043 умышленных убийства и
более 27 тыс. других особо тяжких преступлений HYPERLINK \l “sub_991”
*(1) .

Изучение юридической литературы, изданной в советское время,
исследование судебной практики прошлого столетия привело нас к твердому
убеждению, что никакие призывы к борьбе с теневой юстицией положительных
результатов не дадут. На наш взгляд, с этой социальной проблемой можно
справиться только в том случае, если будут уничтожены ее истоки. Как нам
видится, истоки заложены, в том числе, и в законодательной практике
построения относительно-определенных санкций и их альтернативности в
статьях Особенной части Уголовного кодекса. Мы не предлагаем отказаться
от индивидуализации наказания, однако твердо убеждены в индивидуализации
его самим законодателем.

По нашему мнению, первым шагом к этому должна стать балльная система
назначения уголовного наказания, тем более что такой опыт за рубежом уже
имеется.

Законодателю необходимо пересмотреть уголовно-правовые нормы так, чтобы
чиновники разного ранга лишились возможности влиять на третью власть –
судебную.

Полагаем, что такую работу может взять на себя созданная в России
Общественная палата. И для того чтобы не допускать лоббирования при
разработке уголовно-правовых норм, связанных с наказанием,
нецелесообразно привлекать к этой работе лиц судейского и адвокатского
корпуса.

Глава 1. Судейское усмотрение и его философско-правовое объяснение

В юридической и философской литературе о судейском усмотрении пишут
крайне редко, если не считать негативных оценок судейства. Рейтинг
российских судов с каждым годом снижается, а за последние десять лет
упал с 40 до 10%. Даже Президент Российской Федерации в своих ежегодных
посланиях Федеральному Собранию заявляет, что в стране существует
“теневая юстиция”. В этой связи необходимо искать причины потери
судебного авторитета, а они, как показали исследования, кроются в
несовершенстве уголовного законодательства. Относительно-определенные
санкции и их альтернативное построение в Особенной части УК РФ,
оставшиеся в наследство от советского государства, рассчитанные на
индивидуализацию наказания, – главные причины теневой юстиции,
следовательно, и взяточничества, мздоимства и коррупции, не только в
государственных учреждениях, но и в судах в частности.

Отдельные ученые в своих трудах об индивидуализации уголовного
наказания, пишут, что первооткрывателем этого института был К. Маркс.
Так, например, Ю.Б. Мельникова полагает, что сущность этого положения
была выражена К. Марксом. Она пишет: “Если понятие преступления
предполагает наказание, то действительное преступление предполагает
определенную меру наказания”. Эти слова действительно принадлежат К.
Марксу HYPERLINK \l “sub_992” *(2) . Однако, по мнению Ю.Б.
Мельниковой, эти слова означают, что “К. Маркс указывал не только на
неотвратимость уголовного наказания, но и на необходимость его
индивидуализации” HYPERLINK \l “sub_993” *(3) . Следует заметить, что
К. Маркс не имел в виду индивидуализацию наказания судом. Так, критикуя
гегелевскую теорию наказания, К. Маркс и Ф. Энгельс писали, что “место
абстрактного закона занял бы чисто субъективный произвол, ибо от
усмотрения официальных “почтенных и благопристойных” особ зависело бы,
как в каждом отдельном случае сообразовать наказание с индивидуальностью
преступника. Уже Платон понимал, что закон должен быть односторонним и
должен абстрагироваться от индивидуальности” HYPERLINK \l “sub_994”
*(4) .

Чтобы повысить авторитет суда и уголовного закона, на наш взгляд,
необходимо, в первую очередь, сузить судейское усмотрение.

Оправдывая широкое судейское усмотрение, обычно ссылались на указания
В.И. Ленина о том, что суды обязаны, с одной стороны, абсолютно точно
соблюдать единые, установленные для всей федерации законы, с другой –
учитывать все местные обстоятельства HYPERLINK \l “sub_995” *(5) . В
одной из своих работ В.И. Ленин высказал мысль о том, что “такие-то
близко местным людям обстоятельства, выяснившиеся на местном суде,
заставляют суд признать необходимым смягчить наказание… или даже
признать таких-то лиц по суду оправданными”.

Говоря о разнообразии мер воздействия, В.И. Ленин имел в виду
необходимость учитывать местные особенности, но при строгом соблюдении
законности. Эту мысль он развивал в “Письме к рабочим и крестьянам по
поводу победы над Колчаком” HYPERLINK \l “sub_996” *(6) .

Полагаем ошибочным все сказанное В.И. Лениным в те далекие и очень
трудные для молодого социалистического государства времена механически
переносить в практику сегодняшнего дня.

В ту историческую эпоху Российского государства ленинские указания об
индивидуализации наказания вполне себя оправдывали. Тогда только
начиналась работа по созданию нового уголовного законодательства.
Практически судам еще нечем было руководствоваться. Принятые в 1919 г.
“Руководящие начала по уголовному праву РСФСР” являлись не законом, а
ведомственным нормативным актом. К тому же в них были сформулированы
принципы и общие положения советского социалистического уголовного
права. Первый Уголовный кодекс социалистического государства – УК РСФСР
– введен был в действие с 1 июня 1922 г. Вместо профессиональных судей
были избраны в основном рабочие и крестьяне. По данным Я.Н.
Бранденбургского, в 1924 г. из 2532 народных судей РСФСР 85,5%
составляли рабочие и крестьяне HYPERLINK \l “sub_997” *(7) .

В стране еще не были ликвидированы классовые противоречия. Резко
отличалась городская и сельская жизнь. Большинство населения было
малограмотным. Не были уничтожены такие обычаи прошлого, как, например,
беспрекословное подчинение церкви, главе семьи, жены мужу, презрительное
отношение к национальному меньшинству, унижение жителя села и деревни,
неравное положение женщин и т.п. Были еще богатые и бедные. Нищета и
разорение давали о себе знать во всех сферах жизни молодого государства.
Сказалось это и на состоянии преступности. Естественно, что в этих
условиях законодатель еще не мог учесть всех обстоятельств, влияющих на
сознание и поведение граждан. Поэтому суду предоставлялись широкие права
при избрании вида ответственности и назначении наказания HYPERLINK \l
“sub_998” *(8) .

С тех пор, когда В.И. Ленин провозгласил принцип индивидуализации
наказания, прошло почти сто лет. В России все изменилось – политический
строй стал иным, коренным образом изменилась экономика, нет социализма,
технический прогресс, наука, культура, образование стали неизмеримо
иными. В век компьютеризации все, в том числе и законодательство, можно
заложить в различного рода компьютерные программы. Однако судейское
усмотрение не только осталось прежним, но и стало все более и более
расширяться; сегодня можно сказать, что практически все вопросы,
связанные с уголовным наказанием, отданы на судейское усмотрение.

Сегодня имеются все основания утверждать, что вопросы индивидуализации
наказания должны быть прерогативой закона, а не суда. Отстаивая эту
идею, мы поставили задачу исследовать такой феномен, как судейское
усмотрение.

Сказанное вовсе не означает, что мы ратуем против индивидуализации
уголовного наказания. Отметим, что среди принципов, указанных в
действующем законодательстве, нет принципа “индивидуализации наказания”,
вместе с тем данный принцип заложен в основу ряда положений,
содержащихся в различных нормах Общей части УК. В научной юридической
литературе данный принцип провозглашается. Первым его сформулировал И.И.
Карпец: “Индивидуализация наказания в советском уголовном праве – это
принцип, заключающийся в учете характера и степени общественной
опасности совершенного преступления, личности виновного, отягчающих и
смягчающих обстоятельств, который позволяет посредством наказания
добиться, в конечном счете, исправления и перевоспитания преступника, а
также предупредить совершение новых преступлений как осужденным, так и
другим лицом” HYPERLINK \l “sub_999” *(9) .

На такой же позиции стоят Н.Ф. Кузнецова и Б.А. Куринов, которые
определяют этот принцип следующим образом: “Индивидуализацией наказания
называется определение судом конкретной меры наказания лицу, виновному в
совершении того или иного преступления, осуществляемое на основе закона
и социалистического правосознания судей, исходя из степени общественной
опасности деяния и лица, его совершившего” HYPERLINK \l “sub_9910”
*(10) .

В работах профессора Л.Л. Кругликова хотя и нет дефиниции о том, что
следует понимать под принципом “индивидуализации наказания”, но
практически он о таком принципе пишет HYPERLINK \l “sub_9911” *(11) .

О принципе индивидуализации наказания пишут многие ученые, посвятившие
свои труды принципам уголовного права. Среди них можно назвать В.В.
Мальцева, Г.И. Чечеля, Б.В. Здравомыслова, А.Н. Игнатова, С.Г. Келину,
Т.В. Кленову, Ю.Б. Мельникову, И.Я. Козаченко, В.Н. Кудрявцева, Н.Ф.
Кузнецову, Н.А. Лопашенко, А.В. Наумова и др.

Ю.Б. Мельникова справедливо пишет, что сущность индивидуализации
наказания и даже само ее существование зависят от
социально-политического содержания наказания и его целей HYPERLINK \l
“sub_9912” *(12) .

Принцип индивидуализации наказания является своего рода гарантией
применения наказания в соответствии с его предназначением. При его
определении следует исходить из социальных функций наказания и целей,
которые на него возложены. Уголовное наказание назначается виновным не
только “за” совершенное деяние, преследуя цель восстановления
нарушенного права и социальной справедливости, сглаживания чувства
неудовлетворенности от преступления в общественном сознании, но и для
того, чтобы посредством уголовно-правового воздействия изменить их
социальные свойства, предупредить возможность совершения общественно
опасных действий как со стороны преступников, так и со стороны других
лиц.

При определении принципа индивидуализации наказания обязательно следует
иметь в виду эти две стороны проблемы. Таким образом, индивидуализация
наказания предполагает, с одной стороны, назначение справедливого
наказания, соразмерного тяжести преступления и общественной опасности
личности виновного, а с другой – определение меры уголовно-правового
воздействия, которая максимально способствовала бы осуществлению целей
наказания. Такое понимание сущности принципа индивидуализации наказания
позволяет исключить возможность отождествления принципа индивидуализации
наказания с общими началами наказания HYPERLINK \l “sub_9913” *(13) .

Наказание должно быть справедливым и обеспечивать равенство граждан
перед законом и судом. Л.Л. Кругликов справедливо отмечает, что
равенство проявляется: а) в применении судом единых пределов санкции при
избрании наказания за определенный вид преступления независимо от
происхождения, социального и имущественного положения виновного, языка и
т.п.; б) в использовании по каждому уголовному делу соответствующих
положений Общей части уголовного законодательства, касающихся вопросов
избрания наказания; в) в учете не только степени, но и характера
общественной опасности совершенного преступления; г) в применении единых
критериев назначения наказания. Индивидуализируя наказание, суд,
следовательно, должен постоянно держать в поле зрения требования
принципа равенства всех перед законом. И только при диалектическом
единстве указанных двух требований может быть обеспечено назначение
справедливого наказания HYPERLINK \l “sub_9914” *(14) .

Принцип индивидуализации наказания реализуется в сочетании с принципами
гуманизма, справедливости и законности. О сказанном выше в научной
литературе говорится часто, и противников принципа индивидуализации
наказания практически нет. Мы также выступаем за индивидуализацию
наказания, однако отстаиваем позицию, согласно которой эта функция
уголовного права должна быть возложена на самого законодателя, а не на
усмотрение, как говорили К. Маркс и Ф. Энгельс, “почтенных и
благопристойных особ”, т.е. судей.

Прежде чем говорить о судейском усмотрении, нужно отметить, что пишут и
говорят об этом институте уголовного права редко. В 1999 г. впервые
появился трактат, который можно назвать классическим философским
обоснованием судейского усмотрения HYPERLINK \l “sub_9915” *(15) .

Поскольку наша монография посвящена проблемам судейского усмотрения,
остановимся на некоторых положениях, изложенных в книге А. Барака. М.В.
Баглай, член-корреспондент РАН, доктор юридических наук, профессор, во
вступительной статье к данной книге рассуждает так: “Имеет ли проблема
судейского усмотрения какое-либо значение для России? Никто, к
сожалению, не удосужился серьезно написать о ней, чтобы помочь нашим
судьям умело пользоваться этим сложным инструментом. Судейское
усмотрение существовало у нас и в прошлом, но сейчас стало особенно
необходимым. Прежняя бедность общественной жизни и скованность
человеческой инициативы сейчас сменяется таким их многообразием, что
никаких законов для регулирования конфликтов и споров уже недостаточно.
Эта новая черта нашей жизни вполне объяснима: идет процесс становления
гражданского общества, основанного на свободе. Жизненные ситуации, с
которыми сталкиваются судьи, наполняются такими особенностями, которые
право часто предвидеть не в состоянии. Но для разрешения любого
необычного конфликта все же нужна правовая основа. Вот тут и встает
проблема судейского усмотрения, разумеется, не для легких, а только для
трудных дел, требующих от судьи особой интуиции, объективности,
понимания последствий, ответственности. Тот, кто в этих все
усложняющихся условиях отрицает необходимость судейского усмотрения, тем
самым обрекает трудноразрешимые конфликты, которые из жизни все равно не
вычеркнуть, на неурегулированность, а общество – на хаос. Возрастание
роли судов в жизни нашего общества состоит не только в растущем
количестве обращений в суды, но и в новом качестве этих обращений,
связанных с гораздо более широким пониманием людьми своих прав”
HYPERLINK \l “sub_9916” *(16) .

Действительно, суд в новой России стал единственным органом, который
призван разрешать все возникающие споры в жизни людей, осталось позади
время, когда их решал прокурор, довольно часто споры разрешали партийные
и профсоюзные организации.

Вместе с тем, нельзя согласиться с утверждением М.В. Баглая о том, что
в первую очередь обязанность судов – адекватно и независимо применять
право, а государства в целом – неуклонно исполнять судебные решения. А
если права “не хватает” или оно очевидно устарело? Тогда суд должен
найти правовые основания для решения дела в аналогии, на общих принципах
или принципах справедливости HYPERLINK \l “sub_9917” *(17) .

Безусловно, суд должен руководствоваться общими принципами, в том числе
принципом справедливости (только ведь не все одинаково понимают
справедливость), однако применять уголовный закон по аналогии запрещено
(ч. 2 ст. 3 УК РФ). Если нет указания в уголовном законе, то нет и
преступления, а значит, возникшая ситуация должна разрешаться в
соответствии с другими отраслями права.

Профессор М.В. Баглай, оправдывая аналогию закона, ссылается на
зарубежное законодательство. В частности, он пишет, что в любом случае,
когда в праве возникает лакуна, судья должен по своему усмотрению найти
ей правовое заполнение. Гражданский кодекс Франции установил, что судья
не может отказать в решении дела под предлогом “молчания, неясности или
недостаточности закона”; иное означало бы отказ в правосудии. В
уголовном законодательстве Швейцарии для такого случая прямо
указывается, что судья должен восполнять то, чего не хватает, как если
бы он был законодателем. Такое утверждение нельзя доводить до абсурда,
допуская прямое вторжение судебной власти в функции парламента, т.е.
нарушение принципа разделения властей. Но что же делать в случаях,
которые закон прямо не предусматривает?

М.В. Баглай ссылается на гражданское законодательство, а вот что
касается уголовного, то и в этих странах аналогия уголовного закона не
предусмотрена. Так, в швейцарском Уголовном кодексе предусмотрено:

“Статья 1. Нет наказания без указания на это в законе

Наказуемым является только тот, кто совершает деяние, которое точно
запрещено законом под угрозой наказания” HYPERLINK \l “sub_9918” *(18)
.

Нет аналогии уголовного закона и в Уголовном кодексе Франции. В
частности, в ст. 111-3 говорится:

“Никто не может быть подвергнут наказанию за преступление или
проступок, признаки которых не определены законом, или за нарушение,
признаки которого не определены постановлением.

Никто не может быть подвергнут наказанию, которое не предусмотрено
законом, в том случае, если преступное деяние является преступлением или
проступком, или постановлением, если преступное деяние является
нарушением.

Ст. 111-4. – Уголовный закон имеет точное толкование.

Ст. 111-5. – Суды по уголовным делам компетентны толковать
административные, нормативные или индивидуальные акты и оценивать их
законность в тех случаях, когда от этого зависит решение по уголовному
делу, которое представлено на их рассмотрение” HYPERLINK \l “sub_9919”
*(19) .

М.В. Баглай заявляет, что если нет точного указания в законе, то судье
ничего не остается делать, как применять аналогию, что ведет к
разнообразию судейского решения, но это объективные обстоятельства.
Игнорировать этот фактор нельзя. Личный опыт судьи, его образование, его
личность, его эмоциональность являются, как пишет Д. Барак, решающим
компонентом в определении разумности выбора решения из различных
возможных вариантов. Но ведь подстричь всех судей под одну гребенку все
равно невозможно. Следовательно, устранить опасности судейского
усмотрения, и прежде всего возможный субъективизм и произвол, можно
только введением его в рамки общих ограничений. В книге А. Барака честно
приводятся все “за” и “против” судейского усмотрения, и читатель,
следовательно, сам сможет составить собственное мнение с учетом мнения
противоположного.

Следует согласиться с М.В. Баглаем в том, что судейское усмотрение
связано с толкованием права. В России теперь никто “сверху” не вправе
давать обязательное толкование закона – ни парламент, ни Президент, ни
Конституционный Суд, ни Верховный Суд. Это гарантия независимости суда.
Но язык права часто неопределенный, и судья при применении правовой
нормы ее, конечно, толкует, выявляя скрытый смысл, социальную ценность
или замысел законодателя, т.е. приложимость нормы к данному делу. Можно
ли здесь исключить усмотрение? Думается, что нет, но опять же если оно
находится в зоне разумности и подчинено каким-то общим правилам –
единому пониманию формальных и материальных источников.

В таком случае правомерен вопрос: что значит в “зоне разумности”? Один
судья посчитает принимаемое им решение разумным, другой – нет.

Судьи, как и все обычные люди, по-разному проявляют свое отношение к
окружающей действительности. Есть среди них сангвиники (отличающиеся
быстрой возбудимостью, ярким внешним выражением эмоций, легкой их
сменяемостью), меланхолики (склонные к грусти, к мрачным мыслям),
флегматики (отличающиеся медлительностью, спокойствием, слабым
проявлением чувств) и холерики (отличающиеся быстротой действий,
сильными, быстро возникающими чувствами, которые ярко отражаются в
поведении). Конечно же, люди с разным темпераментом неоднозначно
реагируют на окружающую действительность.

Нельзя сбрасывать со счетов и идеологическую направленность: судьи, как
и все граждане, могут иметь свою собственную идеологию. Нельзя не
учитывать и влияние на правосознание судейского корпуса вероисповедания
(христиане, мусульмане и т.п.), а также традиций и норм морали общества,
в котором они воспитывались. Влияет на принятие решений также пол и
возраст судей.

А. Барак и М. Баглай обоснованно увязывают судейское усмотрение с
политикой. Судья, избегая опасности быть политическим флюгером, должен
обладать искусством стоять вне публичной политики и в то же время
учитывать ее в случаях, требующих его усмотрения. Такой подход делает
деятельность судьи еще более сложной, но он обусловлен как правом, так и
жизнью. Судебная власть – часть государства, и она должна быть
гармонизирована с другими его частями.

Судейское усмотрение – это сложнейший институт права, и особенно
уголовного права. А. Барак говорит о судейском усмотрении вообще, мы же,
ссылаясь на его труд, остановимся только на положениях, которые имеют
непосредственное отношение к уголовному праву. Основная наша задача
заключается в том, чтобы найти пути сокращения судейского усмотрения при
выборе вида наказания и определении его объема.

Судейское усмотрение объяснить нельзя. Следует согласиться с тем, что
это большая тайна для широкой публики, для сообщества юристов, для
преподавателей права и для самих судей HYPERLINK \l “sub_9920” *(20) .

Один из английских ученых сказал: “Можно было бы ожидать, что сегодня,
спустя полвека после движения юристов-реалистов, феномен осуществления
“судейского усмотрения” будет изучен столь исчерпывающе, что будет
заслуживать не более чем упоминания мимоходом при подготовке к
рассмотрению более противоречивых вопросов. Оказалось, что это не так.
Не только деятельность по судейскому правотворчеству сохраняет
таинственность, но и удивительно большое число людей как внутри, так и
вне сообщества юристов ставит под вопрос законность его в любой форме”
HYPERLINK \l “sub_9921” *(21) .

А. Барак оправданно пишет, что в то время как административное
усмотрение стало предметом широкого изучения, усмотрению,
осуществляемому судьями, было посвящено мало исследований и работ.
Судейское усмотрение остается затянутым в царство неведомого, окутанным
покровом таинственности, с неясными даже философскими основами HYPERLINK
\l “sub_9922” *(22) .

Просматривается несколько причин отсутствия знаний о судейском
усмотрении. Большинство судей не объясняет, как они применяют
усмотрение, а у не-судей часто нет информации о способах применения
судьями усмотрения HYPERLINK \l “sub_9923” *(23) .

В философской литературе встречаются утверждения о том, что в
юридическом процессе судейское усмотрение не должно иметь места. В этой
связи А. Барак заявляет, что такое мнение неприемлемо. В частности, он
пишет: “Мой предмет – это не то, где нам надо сделать что-то из ничего.
Скорее большей частью необходимо реорганизовать “что-то”, что уже
существует”. В подтверждение своих доводов он ссылается на судью М.
Ландау, который говорил: что наше поколение, как и все поколения, может
сделать, – это реорганизовать наши несколько строительных блоков –
основополагающую теорию права, которая испокон веку была хорошо известна
юридической мысли, – и приспособить всю структуру к социальному и
экономическому развитию, происходящему вне правового поля. И если в этом
процессе достигается какой-то прогресс, он заключается в пересмотре тех
же самых феноменов более утонченным, возможно более сложным образом в
соответствии со сложностями нашей социальной и экономической жизни
HYPERLINK \l “sub_9924” *(24) .

С данным утверждением есть основание согласиться. Судейское усмотрение
будет всегда, вместе с тем сфера его применения должна сокращаться. Для
этого, по нашему глубокому убеждению, необходимо в законодательстве
провести глобальные изменения, особенно это касается уголовного закона в
области системы наказаний и в построении санкций в статьях Особенной
части УК РФ.

В работе А. Барака дается философское определение институту судейского
усмотрения, которое сводится к тому, что “усмотрение – это полномочие,
данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более
альтернативами, когда каждая из альтернатив законна… Судейское
усмотрение означает полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать
выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна. Это
определение предполагает, конечно, что судья будет действовать не
механически, но станет взвешивать, обдумывать, получать впечатления,
проверять и изучать” HYPERLINK \l “sub_9925” *(25) .

По утверждению философов, усмотрение предполагает свободу выбора из
нескольких законных альтернатив, а в российском уголовном законе, в
статьях Особенной части УК, санкции сконструированы в большинстве
случаев альтернативно, а их объем, т.е. карательное содержание,
относительно-определенный, по правилу “до” или “от и до”. Поэтому
выбирать конкретное наказание и определять его размер является
прерогативой суда.

Философы полагают, что судейское усмотрение – это власть, данная судье
для того, чтобы он выбрал решение из ряда законных вариантов. Какие это
варианты? В принципе они могут относиться к трем вопросам. Первый – это
факты. Судейское усмотрение выбирает из совокупности фактов те, которые
кажутся необходимыми для разрешения конфликта. Вторая область – это
применение данной нормы. Судейское усмотрение отбирает из различных
методов применения, которые даются нормой, один, который находит
подходящим. Третья область усмотрения лежит в установлении самой нормы.
Судейское усмотрение выбирает из нормативных возможностей вариант,
который кажется подходящим HYPERLINK \l “sub_9926” *(26) .

Со сказанным выше едва ли кто из ученых-юристов будет спорить. Что же
касается оправданности широкого судейского усмотрения при выборе судом
вида наказания и определении его размера (объема), можно с уверенностью
сказать, что многие ученые и практики с ним не согласны. Об этом будет
идти речь в других главах.

Заметим, что если судья неправильно определит факты, которые
присутствуют в тех или иных конкретных уголовных делах, или применит не
ту норму права, или определит неправильно саму норму права, то такую
судебную ошибку может исправить вышестоящая судебная инстанция. А вот
что касается наказания, то тут судейское усмотрение фактически не имеет
границ, если же, конечно, принятое решение вписывается в пределы
альтернативной или относительно-определенной санкции статьи Особенной
части Уголовного кодекса, предусматривающей ответственность по
рассматриваемому судом уголовному делу. А. Барак пишет, что такие
ситуации, в которых необходимо решить, как применить норму к данной
совокупности фактов, отнюдь не редки. Зачастую статуты сформулированы
так, чтобы выраженным образом дать судам возможность применять
усмотрение. Оправдание для этого заключается в необходимости
индивидуализации. Нельзя знать заранее, что несет с собой будущее, и
законодательство стремится наделять суды правом “усмотрения”, чтобы
достичь целей статута. Дебаты вращались вокруг желательности такого типа
законодательства и вопроса о том, не слишком ли велика цена, которую мы
платим за индивидуализацию. Известны слова лорда Кэмдена, резко
критиковавшего этот тип усмотрения: “Усмотрение судьи – это право
тирана; оно всегда в неизвестности, оно различно у разных людей; оно
случайно и зависит от конституции и страсти. В лучшем случае оно
временами своенравно; в худшем – оно любой порок, глупость,
безрассудство, к которым склонна человеческая натура” HYPERLINK \l
“sub_9927” *(27) .

С позиции философов, судейское усмотрение может быть ограниченным и
абсолютным. К последнему юристы могут отнести право суда на выбор вида
наказания в альтернативных и относительно-определенных санкциях.
Раскрывая понятие судейского усмотрения, философы полагают, что оно
имеет материальное ограничение, которое ими сводится к разумности. Это
действительно так, но кто с уверенностью может сказать, что принятое
судом решение разумно? Пожалуй, это – мечта законодателя, а “разумность”
практически – это чистейшая декларация.

В философии под разумностью понимаются как разум и рассудок – понятия,
выражающие две взаимно необходимые стороны развития научного познания, а
также нравственного и художественного мышления, две взаимно помогающие
друг другу способности. Рассудочная способность отличается тем, что в ее
пределах понятия не находятся в процессе преобразования и сохраняют
устойчивую форму; они выступают как готовые теоретические “мерила” для
эмпирического материала, для конструирования результатов. Отсюда –
отвлеченный характер рассудочных операций и результатов, дающий почву
для культа абстракций и формализмов, для приписывания им самодовлеющей
созидательной роли. Вооруженный одним лишь рассудком, человек и самую
свою жизнь делает все более рассудочной – сферой утилитарной
рациональности. Разумная способность отличается, напротив, тем, что
здесь понятия ввергаются в процесс преобразования. Цели и ценности
берутся в их изменении, и теоретический процесс ориентирован на
конкретный идеал, ведущий к развитию и самого субъекта знания, ценностей
и т.п. Если научное исследование, основанное лишь на рассудочной
способности, резко расходится с нравственностью и искусством, разумность
создает атмосферу их содружества HYPERLINK \l “sub_9928” *(28) .

Конечно же, разумностью должны обладать все судьи, c этим никто не
спорит. Но, как показывают исследования, нередко приговоры по схожим
уголовным делам настолько отличаются друг от друга, что говорить о
разумности не приходится. В качестве примера можно привести уголовное
дело бывшего министра юстиции РФ В. Ковалева, который за взятки в особо
крупных размерах был осужден к девяти годам лишения свободы условно.
Такой приговор нельзя назвать разумным не только с точки зрения частной,
но и общей превенции. Нет сомнения в том, что суд понимал всю пагубность
своего решения для авторитета суда и закона и, несмотря на это, в угоду
своему бывшему коллеге пошел на такой неблаговидный шаг.

Среди ученых-философов идет дискуссия по вопросу о том, существует ли
судебное усмотрение при разрешении всех судебных дел. При этом они делят
все дела на легкие, средние и трудные по тяжести. По мнению А. Барака,
судебное усмотрение возможно при разрешении трудных дел HYPERLINK \l
“sub_9929” *(29) . Мы не будем вдаваться в полемику по затронутому
вопросу, так как это выходит за рамки нашего исследования. Однако
полагаем, что при назначении наказания по любому уголовному делу
наличествует судебное усмотрение.

А. Барак, безусловно, прав, утверждая, что любая норма требует
толкования, поскольку состоит из знаков или символов, не имеющих
независимого внутреннего значения, но скорее образующих описания,
которые воспринимаются людьми, говорящими на этом же языке. Эти описания
не всегда вызывают простые единые образы из памяти тех, кто пользуется
этим же языком, иногда они, скорее, порождают несколько образов у одного
человека, а иногда различные образы у различных людей. Вот почему язык
статута временами двусмыслен, неопределенен, туманен и
неспециализирован.

Такие выражения, как “разумный”, “небрежный”, “добросовестность”,
“транспортное средство”, и тысячи других заполняют книги статутов. Это
выражения, имеющие множество значений. В результате содержание правовой
нормы не всегда порождает только одну возможность. К примеру, выражение
“касающийся” является общим, и оно не имеет недвусмысленного содержания.
Оно неспециализировано. В нашем языке есть много подобных ему выражений,
составленных из слов, которые образуют знаки или символы, не имеющие
независимого внутреннего значения. Когда этот язык абсорбируется в нашем
мышлении, он не вызывает в нашем сознании единственного и единого
образа, общего для всех тех, кто пользуется этим языком. Благодаря самой
природе языка эти описания вообще порождают ряд образов. Ни один образ
никогда, ни при каких обстоятельствах не является доминантным,
исключительным. В результате языку статутов оказывается свойствен ряд
значений HYPERLINK \l “sub_9930” *(30) .

В этой связи А. Барак ссылается на философа Аграната, который пишет:
“Ни разговорный язык, ни письменный язык не являются совершенными
средствами коммуникации. Значение, которое имел в виду отправитель
информации, когда говорил или писал, не всегда или не обязательно есть
то значение, которое получатель информации придает словам, когда он их
слышит или читает. Объяснение этого феномена заключается в том, что
слова, будучи лишь символами, похожи просто на не имеющие значения
пустые сосуды” HYPERLINK \l “sub_9931” *(31) .

Философы заявляют, с чем также следует согласиться, что язык выражает
принципы, основанные на этических ценностях, таких как честность,
справедливость и мораль. Одновременно язык той или иной нормы содержит в
себе выражения, отражающие политику, такие как “существование
государства”, “демократический характер государства”, “безопасность
государства”, “общественное благо”, “польза для ребенка” и другие
“политические выражения”, содержащиеся в языке статута. Однако эти
выражения, как и их близнецы-братья – принципы, не включают списка
фактов, к которым они применяются, и они также образуют лишь исходный
пункт для обдумывания и взвешивания HYPERLINK \l “sub_9932” *(32) .

Сказанное выше свидетельствует о широком судейском усмотрении. Отсюда
вывод участника судебного процесса может быть один: принимаемое решение
зависит не столько от правовой нормы, сколько от судьи. Поэтому ни о
каком единстве в судебной практике речи быть не может. Согласно
существующему уголовному законодательству судья свободен выбирать из
ряда возможностей ту законную возможность, которая представляется ему
наилучшей. В этой связи философы говорят, что судья может выбирать
только такой вариант, который разумен. Разумность – это стандарт для
оценки поведения. Судейское усмотрение должно быть в зоне разумности.

Судья – продукт своего времени. Он живет в данное время и в данном
обществе. Цель объективности состоит не в том, чтобы отсечь его от его
окружения, но, напротив, в том, чтобы дать ему возможность надлежащим
образом сформулировать фундаментальные принципы его времени. Цель
объективности состоит не в том, чтобы “освободить” судью от его
прошлого, его образования, его опыта, его веры и его ценностей.
Наоборот, ее цель в том, чтобы стимулировать его к использованию всего
этого и отражению, насколько возможно чистому, фундаментальных ценностей
нации. Лицу, назначенному судьей, не нужно, да оно и не может менять
свою сущность, но оно должно развить в себе ощущение значения его
должности и ограничений, которые она накладывает HYPERLINK \l “sub_9933”
*(33) .

Философы полагают, что иногда судья принимает решение на основе
интуиции. Судья – человек, а интуиция играет важную роль в деятельности
каждого лица. Судейское усмотрение формируется опытом жизни судьи, его
пониманием господствующих канонов справедливости и морали.

Судья должен отдавать себе отчет в том, что его задача – осуществлять
справедливость и что именно ее осуществление должно быть очевидным.
Поэтому он должен действовать независимо от своих личных мыслей и
чувств. В дополнение ко всем этим требованиям он должен четко
представлять себе место судьи в системе разделения властей. Он должен
понимать проблему демократии и знать, каково общественное понимание роли
суда. Кроме того, он должен учитывать отношения между различными
государственными органами. А по уголовным делам, постановляя приговор,
судья должен учитывать, как избранное им решение о наказании отразится
на частной и общей превенции. Однако существующая система уголовных
наказаний не всегда когерентна, т.е. отдельные их виды по карательному
содержанию не согласуются друг с другом. Поэтому нередко судья, выбирая
вид наказания и определяя его размер, руководствуется не указанием
закона, вернее, не лесенкой наказаний, перечисленных в ст. 44 УК РФ, а
своим судейским усмотрением.

Заключая исследование философских определений судейского усмотрения,
отметим, что и в книге А. Барака, и в работах других философов говорится
об общих философских проблемах судейского усмотрения: судебной политике
и модели правосудия в демократичном обществе. В указанных работах не
затрагиваются проблемы, актуальные для данного общества, – проблемы
сужения судейского усмотрения при назначении наказания.

Глава 2. Рекомендательные предписания уголовного закона – объективные
основы судейского усмотрения

В основе судейского усмотрения при применении уголовно-правовых норм
лежат законодательные предписания, которые делятся на рекомендательные и
императивные. Первые предоставляют суду (судье) право применять или не
применять то или иное положение уголовно-правовой нормы, при этом
используются термины: “может” (значит, и “не может”), “должны быть”,
“может быть”, “заслуживает снисхождения”, “если не сочтет”, “могут
быть”, “если будет признано” и др. В этих случаях суду (судье)
законодатель предоставляет право при принятии того или иного решения
руководствоваться своим судейским (раньше – социалистическим)
усмотрением. Не следует забывать, что от такого усмотрения зависит вид и
размер уголовного наказания, которое нередко может быть определено в
несколько лет лишения свободы (в немалых случаях даже более десяти лет)
или в сотни тысяч рублей штрафа, а в пяти случаях – в цену жизни
виновного (смертная казнь или пожизненное лишение свободы).

Отметим, что в последние годы законодатель стал принимать
уголовно-правовые нормы императивного характера, т.е. ограничивать
судейское усмотрение.

Рекомендательные нормы, содержащиеся в Уголовном кодексе РФ следующие.

1. Наказание и иные меры уголовно-правового характера… должны быть
справедливыми… (ч. 1 ст. 6 УК РФ).

2. Наказание и иные меры уголовно-правового характера… не могут иметь
своей целью… унижение человеческого достоинства (ч. 2 ст. 7 УК РФ).

3. Не является преступлением действие (бездействие)… в силу
малозначительности не представляющее общественной опасности (ч. 2 ст. 14
УК РФ).

4. Лицу, совершившему предусмотренное уголовным законом общественно
опасное деяние в состоянии невменяемости, судом могут быть назначены
принудительные меры медицинского характера… (ч. 2 ст. 21 УК РФ).

5. Психическое расстройство, не исключающее вменяемости, учитывается
судом при назначении наказания и может служить основанием… (ч. 2 ст.
22 УК РФ).

6. Если действия организатора или подстрекателя… не привели к
предотвращению совершения преступления исполнителем, то предпринятые
меры могут быть признаны судом… (ч. 5 ст. 31 УК РФ).

7. Размер штрафа определяется судом с учетом тяжести совершенного
преступления и имущественного положения осужденного и его семьи, а также
с учетом возможности получения осужденным заработной платы или иного
дохода. С учетом тех же обстоятельств суд может назначить штраф с
рассрочкой выплаты определенными частями на срок до трех лет (ч. 3 ст.
46 УК РФ).

8. Лишение права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью может назначаться в качестве дополнительного
вида наказания и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей
статьей Особенной части Уголовного кодекса в качестве наказания за
соответствующее преступление, если с учетом характера и степени
общественной опасности совершенного преступления и личности виновного
суд признает невозможным сохранение за ним права занимать определенные
должности или заниматься определенной деятельностью (ч. 3 ст. 47 УК РФ).

9. При осуждении за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления с
учетом личности виновного суд может лишить его специального, воинского
или почетного звания, классного чина и государственных наград (ст. 48 УК
РФ).

10. В случае злостного уклонения от отбывания наказания лицом,
осужденным к исправительным работам, суд может заменить неотбытое
наказание ограничением свободы, арестом или лишением свободы из
расчета… (ч. 4 ст. 50 УК РФ).

11. Лицам, осужденным за преступления, совершенные по неосторожности, а
также лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных
преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение
свободы, – в колониях-поселениях. С учетом обстоятельств совершения
преступления и личности виновного суд может назначить указанным лицам
отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с указанием
мотивов принятого решения (п. “а” ч. 1 ст. 58 УК РФ).

12. Мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких
преступлений на срок свыше пяти лет, а также при особо опасном рецидиве
преступлений отбывание части срока наказания может быть назначено в
тюрьме… (ч. 2 ст. 58 УК РФ).

13. Лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается
справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей
статьей Особенной части Уголовного кодекса, и с учетом положений Общей
части Кодекса. Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за
совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий
вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания (ч. 1 ст.
60 УК РФ).

14. Более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими
статьями Особенной части Уголовного кодекса за совершенное преступление,
может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности
приговоров в соответствии со ст.ст. 69 и 70 Уголовного кодекса (ч. 2 ст.
60 УК РФ).

15. Совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных
обстоятельств либо по мотиву сострадания (п. “д” ч. 1 ст. 61 УК РФ).

16. Противоправность или аморальность поведения потерпевшего,
явившегося поводом для преступления (п. “з” ч. 1 ст. 61 УК РФ).

17. Оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно
после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного
ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные
действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему
(п. “к” ч. 1 ст. 61 УК РФ).

18. При назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и
обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи (ч. 2
ст. 61 УК РФ).

19. Наступление тяжких последствий в результате совершения преступления
(п. “б” ч. 1 ст. 63 УК РФ).

20. Особо активная роль в совершении преступления (п. “г” ч. 1 ст. 63
УК РФ).

21. Совершение преступления с особой жестокостью, садизмом,
издевательством, а также мучениями для потерпевшего (п. “и” ч. 1 ст. 63
УК РФ).

22. При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и
мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или
после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно
уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при
активном содействии участника группового преступления раскрытию этого
преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела,
предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного
кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем
предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид
наказания, предусмотренный в качестве обязательного (ч. 1 ст. 64 УК РФ).

23. Срок или размер наказания лицу, признанному присяжными заседателями
виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, не
может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее
строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление…
(ч. 1 ст. 65 УК РФ).

24. При любом виде рецидива преступлений, если судом установлены
смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 Кодекса, срок
наказания может быть назначен менее одной трети части максимального
срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное
преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной
части Уголовного кодекса, а при наличии исключительных обстоятельств,
предусмотренных ст. 64 Уголовного кодекса, может быть назначено более
мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление (ч. 3 ст. 68
УК РФ).

25. При назначении осужденному, содержавшемуся под стражей до судебного
разбирательства, в качестве основного вида наказания штрафа, лишения
права занимать определенные должности или заниматься определенной
деятельностью суд, учитывая срок содержания под стражей, смягчает
назначенное наказание или полностью освобождает его от отбывания этого
наказания (ч. 5 ст. 72 УК РФ).

26. Если, назначив исправительные работы, ограничение по военной
службе, ограничение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части
или лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о
возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания,
он постановляет считать назначенное наказание условным (ч. 1 ст. 73 УК
РФ).

27. При условном осуждении также могут быть назначены дополнительные
виды наказаний (ч. 4 ст. 73 УК РФ).

28. Суд, назначая условное осуждение, может возложить на условно
осужденного исполнение определенных обязанностей: не менять постоянного
места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного
государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, не
посещать определенные места, пройти курс лечения от алкоголизма,
наркомании, токсикомании или венерического заболевания, осуществлять
материальную поддержку семьи. Суд может возложить на условно осужденного
исполнение и других обязанностей, способствующих его исправлению (ч. 5
ст. 73 УК РФ).

29. В течение испытательного срока суд по представлению органа,
осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, может
отменить полностью или частично либо дополнить ранее установленные для
условно осужденного обязанности (ч. 7 ст. 73 УК РФ).

30. Если до истечения испытательного срока условно осужденный своим
поведением доказал свое исправление, суд по представлению органа,
осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, может
постановить об отмене условного осуждения и о снятии с осужденного
судимости (ч. 1 ст. 74 УК РФ).

31. Если условно осужденный уклонился от исполнения возложенных на него
судом обязанностей или совершил нарушение общественного порядка, за
которое на него было наложено административное взыскание, суд по
представлению органа, указанного в части первой настоящей статьи, может
продлить испытательный срок, но не более чем на один год (ч. 2 ст. 74 УК
РФ).

32. В случае систематического или злостного неисполнения условно
осужденным в течение испытательного срока возложенных на него судом
обязанностей либо если условно осужденный скрылся от контроля, суд по
представлению органа, указанного в части первой настоящей статьи, может
постановить об отмене условного осуждения и исполнении наказания,
назначенного приговором суда (ч. 3 ст. 74 УК РФ).

33. В случае совершения условно осужденным в течение испытательного
срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления
небольшой тяжести вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения
решается судом (ч. 4 ст. 74 УК РФ).

34. Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней
тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после
совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало
раскрытию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом
загладило вред, причиненный в результате преступления, и вследствие
деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным (ч. 1 ст. 75 УК
РФ).

35. Лицо, совершившее преступление иной категории, при наличии условий,
предусмотренных частью первой настоящей статьи, может быть освобождено
от уголовной ответственности только в случаях, специально
предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего
Кодекса (ч. 2 ст. 75 УК РФ).

36. Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней
тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно
примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред (ст.
76 УК РФ).

37. Вопрос о применении сроков давности к лицу, совершившему
преступление, наказуемое смертной казнью или пожизненным лишением
свободы, решается судом. Если суд не сочтет возможным освободить
указанное лицо от уголовной ответственности в связи с истечением сроков
давности, то смертная казнь и пожизненное лишение свободы не применяются
(ч. 4 ст. 78 УК РФ).

38. Лицо, отбывающее содержание в дисциплинарной воинской части или
лишение свободы, подлежит условно-досрочному освобождению, если судом
будет признано, что для своего исправления оно не нуждается в полном
отбывании назначенного судом наказания. При этом лицо может быть
полностью или частично освобождено от отбывания дополнительного вида
наказания (ч. 1 ст. 79 УК РФ).

39. Применяя условно-досрочное освобождение, суд может возложить на
осужденного обязанности, предусмотренные ч. 5 ст. 73 УК РФ, которые
должны им исполняться в течение оставшейся не отбытой части наказания
(ч. 2 ст. 79 УК РФ).

40. Лицо, отбывающее пожизненное лишение свободы, может быть
освобождено условно-досрочно, если судом будет признано, что оно не
нуждается в дальнейшем отбывании этого наказания и фактически отбыло не
менее двадцати пяти лет лишения свободы (ч. 5 ст. 79 УК РФ).

41. Если осужденный совершил нарушение общественного порядка, за
которое на него было наложено административное взыскание, или злостно
уклонился от исполнения обязанностей, возложенных на него судом при
применения условно-досрочного освобождения, суд по представлению
органов, указанных в части шестой настоящей статьи, может постановить об
отмене условно-досрочного освобождения и исполнении оставшейся не
отбытой части наказания (п. “а” ч. 7 ст. 79 УК РФ).

42. Если осужденный совершил преступление по неосторожности, вопрос об
отмене либо о сохранении условно-досрочного освобождения решается судом
(п. “б” ч. 7 ст. 79 УК РФ).

43. Лицу, отбывающему ограничение свободы, содержание в дисциплинарной
воинской части или лишение свободы, суд с учетом его поведения в период
отбывания наказания может заменить оставшуюся не отбытой часть наказания
более мягким видом наказания. При этом лицо может быть полностью или
частично освобождено от отбывания дополнительного вида наказания (ч. 1
ст. 80 УК РФ).

44. При замене неотбытой части наказания суд может избрать любой более
мягкий вид наказания в соответствии с видами наказаний, указанными в ст.
44 УК РФ, в пределах, предусмотренных… для каждого вида наказания (ч.
3 ст. 80 УК РФ).

45. Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней
тяжести, освобождается судом от наказания, если будет установлено, что
вследствие изменения обстановки это лицо или совершенное им преступление
перестали быть общественно опасными (ст. 80.1 УК РФ).

46. Лицо, у которого после совершения преступления наступило
психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать
фактический характер и общественную опасность своих действий
(бездействия) либо руководить ими, освобождается от наказания, а лицо,
отбывающее наказание, освобождается от дальнейшего его отбывания. Таким
лицам суд может назначить принудительные меры медицинского характера (ч.
1 ст. 81 УК РФ).

47. Лицо, заболевшее после совершения преступления иной тяжелой
болезнью, препятствующей отбыванию наказания, может быть судом
освобождено от отбывания наказания (ч. 2 ст. 81 УК РФ).

48. Военнослужащие, отбывающие арест либо содержание в дисциплинарной
воинской части, освобождаются от дальнейшего отбывания наказания в
случае заболевания, делающего их негодными к военной службе. Неотбытая
часть наказания может быть заменена им более мягким видом наказания (ч.
3 ст. 81 УК РФ).

49. Лица, указанные в частях первой и второй ст. 81 УК РФ, в случае их
выздоровления могут подлежать уголовной ответственности и наказанию,
если не истекли сроки давности, предусмотренные ст. 78 и 83 УК РФ (ч. 4
ст. 81 УК РФ).

50. Осужденным беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте
до четырнадцати лет, кроме осужденных к лишению свободы на срок свыше
пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, суд
может отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком
четырнадцатилетнего возраста (ч. 1 ст. 82 УК РФ).

51. В случае, если осужденная, указанная в ч. 1 ст. 82 УК РФ отказалась
от ребенка или продолжает уклоняться от воспитания ребенка после
предупреждения, объявленного органом, осуществляющим контроль за
поведением осужденной, в отношении которой отбывание наказания
отсрочено, суд может по представлению этого органа отменить отсрочку
отбывания наказания и направить осужденную для отбывания наказания в
место, назначенное в соответствии с приговором суда (ч. 2 ст. 82 УК РФ).

52. По достижении ребенком четырнадцатилетнего возраста суд освобождает
осужденную от отбывания наказания или оставшейся части наказания либо
заменяет оставшуюся часть наказания более мягким видом наказания (ч. 3
ст. 82 УК РФ).

53. Вопрос о применении сроков давности к лицу, осужденному к смертной
казни или пожизненному лишению свободы, решается судом. Если суд не
сочтет возможным применить сроки давности, эти виды наказаний заменяются
лишением свободы на определенный срок (ч. 3 ст. 83 УК РФ).

54. Если осужденный после отбытия наказания вел себя безупречно, то по
его ходатайству суд может снять с него судимость до истечения срока
погашения судимости (ч. 5 ст. 86 УК РФ).

55. Штраф, назначенный несовершеннолетнем осужденному, по решению суда
может взыскиваться с его родителей или иных законных представителей с их
согласия (ч. 2 ст. 88 УК РФ).

56. В случае, если несовершеннолетний осужденный, которому назначено
условное осуждение, совершил в течение испытательного срока новое
преступление, не являющееся особо тяжким, суд с учетом обстоятельств
дела и личности виновного может повторно принять решение об условном
осуждении, установив новый испытательный срок и возложив на условно
осужденного исполнение определенных обязанностей, предусмотренных частью
пятой ст. 73 УК РФ (ч. 6 п. 2 ст. 88 УК РФ).

57. Несовершеннолетний, совершивший преступление небольшой или средней
тяжести, может быть освобожден от уголовной ответственности, если будет
признано, что его исправление может быть достигнуто путем применения
принудительных мер воспитательного воздействия (ч. 1 ст. 90 УК РФ).

58. Несовершеннолетнему могут быть назначены следующие принудительные
меры воспитательного воздействия:

а) предупреждение;

б) передача под надзор родителей или лиц, их заменяющих, либо
специализированного государственного органа;

в) возложение обязанности загладить причиненный вред;

г) ограничение досуга и установление особых требований к поведению
несовершеннолетнего (ч. 2 ст. 90 УК РФ).

59. Несовершеннолетнему может быть назначено одновременно несколько
принудительных мер воспитательного воздействия (ч. 3 ст. 90 УК РФ).

60. Ограничение досуга и установление особых требований к поведению
несовершеннолетнего могут предусматривать запрет посещения определенных
мест, использование определенных форм досуга, в том числе связанных с
управлением механическим транспортным средством, ограничение пребывания
вне дома после определенного времени суток, выезда в другие местности
без разрешения специализированного государственного органа.
Несовершеннолетнему может быть предъявлено также требование возвратиться
в образовательное учреждение либо трудоустроиться с помощью
специализированного государственного органа. Настоящий перечень не
является исчерпывающим (ч. 4 ст. 91 УК РФ).

61. Несовершеннолетний, осужденный за совершение преступления небольшой
или средней тяжести, может быть освобожден судом от наказания с
применением принудительных мер воспитательного воздействия,
предусмотренных ч. 2 ст. 90 УК РФ (ч. 1 ст. 92 УК РФ).

62. Несовершеннолетний, осужденный к лишению свободы за совершение
преступления средней тяжести, а также тяжкого преступления, может быть
освобожден судом от наказания и помещен в специальное
учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления
образованием. Помещение в специальное учебно-воспитательное учреждение
закрытого типа применяется как принудительная мера воспитательного
воздействия в целях исправления несовершеннолетнего, нуждающегося в
особых условиях воспитания, обучения и требующего специального
педагогического подхода. Несовершеннолетний может быть помещен в
указанное учреждение до достижения им возраста восемнадцати лет, но не
более чем на три года (ч. 2 ст. 92 УК РФ).

63. Пребывание несовершеннолетнего в специальном учебно-воспитательном
учреждении закрытого типа прекращается до истечения срока,
установленного судом, если судом будет признано, что несовершеннолетний
не нуждается более в применении данной меры (ч. 3 ст. 92 УК РФ).

64. Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания может быть
применено к лицам, совершившим преступление в несовершеннолетнем
возрасте, осужденным к лишению свободы, после фактического отбытия (ст.
93 УК РФ).

65. В исключительных случаях с учетом характера совершенного деяния и
личности суд может применить положения УК РФ главы 14 к лицам,
совершившим преступления возрасте от восемнадцати до двадцати лет, кроме
помещения их в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого
типа органа управления образованием либо воспитательную колонию (ст. 96
УК РФ).

66. Лицам, осужденным за преступления, совершенные в состоянии
вменяемости, но нуждающимся в лечении психических расстройств, не
исключающих вменяемости, суд наряду с наказанием может назначить
принудительную меру медицинского характера в виде амбулаторного
принудительного наблюдения и лечения у психиатра (ч. 2 ст. 99 УК РФ).

67. Военнослужащий, впервые совершивший деяния, предусмотренные
настоящей статьей, может быть освобожден от уголовной ответственности,
если самовольное оставление части явилось следствием стечения тяжелых
обстоятельств (ст. 337 УК РФ, примечание).

68. Военнослужащий, впервые совершивший дезертирство, предусмотренное
частью первой настоящей статьи, может быть освобожден от уголовной
ответственности, если дезертирство явилось следствием стечения тяжелых
обстоятельств (ст. 338 УК РФ, примечание).

Глава 3. Уголовно-правовые нормы императивного характера,
ограничивающие судейское усмотрение

В Уголовном кодексе РФ 1996 г. имеются не только нормы, представляющие
широкие полномочия для судейского усмотрения, но и императивного
характера, т.е. повелительного содержания, не допускающие судейского
усмотрения HYPERLINK \l “sub_9934” *(34) .

Такие нормы содержатся как в Общей, так и в Особенной части Уголовного
кодекса. В Общей части УК РФ к таким нормам нужно отнести:

– ч. 2 ст. 3 – применение уголовного закона по аналогии не допускается;

– ч. 2 ст. 31 – лицо не подлежит уголовной ответственности за
преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от
доведения этого преступления до конца;

– ст. 62 – при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных
пунктами “и” и “к” части первой ст. 61 Кодекса, и отсутствии отягчающих
обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех
четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида
наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части
настоящего Кодекса;

– ст. 63 – обстоятельства, отягчающие наказание;

– ст. 65 – назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о
снисхождении;

– ст. 66 – назначение наказания за неоконченное преступление;

– ст. 68 – назначение наказания при рецидиве преступлений;

– ст. 69 – назначение наказания по совокупности преступлений;

– ст. 70 – назначение наказания по совокупности приговоров;

– ст. 88 – виды наказаний, назначаемых несовершеннолетним.

К императивным нормам в Особенной части УК РФ относятся следующие
предписания:

– лицо, совершившее деяния, предусмотренные частями первой или второй
настоящей статьи, освобождается от уголовной ответственности в случае,
если другое лицо, поставленное в опасность заражения либо зараженное
ВИЧ-инфекцией, было своевременно предупреждено о наличии у первого этой
болезни и добровольно согласилось совершить действия, создавшие
опасность заражения (ст. 122 УК РФ, примечание);

– лицо, добровольно освободившее похищенного, освобождается от
уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного
состава преступления (ст. 126 УК РФ, примечание);

– лицо, впервые совершившее деяние, предусмотренное частью первой или
пунктом “а” части второй настоящей статьи, добровольно освободившее
потерпевшего и способствовавшее раскрытию совершенного преступления,
освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не
содержится иного состава преступления (ст. 127.1 УК РФ, примечание);

– действие настоящей статьи не распространяется на случаи вовлечения
несовершеннолетнего в занятие бродяжничеством, если это деяние совершено
родителем вследствие стечения тяжелых жизненных обстоятельств, вызванных
утратой источника средств существования или отсутствием места жительства
(ст. 151 УК РФ, примечание);

– лицо, совершившее деяния, предусмотренные частями первой или второй
настоящей статьи, освобождается от уголовной ответственности, если в
отношении его имело место вымогательство или если это лицо добровольно
сообщило о подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело (ст.
204 УК РФ, примечание);

– лицо, участвовавшее в подготовке акта терроризма, освобождается от
уголовной ответственности, если оно своевременным предупреждением
органов власти или иным способом способствовало предотвращению
осуществления акта терроризма и если в действиях этого лица не
содержится иного состава преступления (ст. 205 УК РФ, примечание);

– лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей,
освобождается от уголовной ответственности, если оно добровольным и
своевременным сообщением органам власти или иным способом способствовало
предотвращению осуществления акта терроризма либо пресечению указанного
в настоящей статье преступления террористического характера и если в
действиях этого лица не содержится иного состава преступления (ст. 205.1
УК РФ, примечание);

– лицо, добровольно или по требованию властей освободившее заложника,
освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не
содержится иного состава преступления (ст. 206 УК РФ примечание);

– лицо, добровольно прекратившее участие в незаконном вооруженном
формировании и сдавшее оружие, освобождается от уголовной
ответственности, если в его действиях не содержится иного состава
преступления (ст. 208 УК РФ, примечание);

– лицо, добровольно прекратившее участие в преступном сообществе
(преступной организации) или входящем в него (нее) структурном
подразделении либо объединении организаторов, руководителей или иных
представителей организованных групп и активно способствовавшее раскрытию
или пресечению этого преступления, освобождается от уголовной
ответственности, если в его действиях не содержится иного состава
преступления (ст. 210 УК РФ, примечание);

– лицо, добровольно сдавшее предметы, указанные в настоящей статье,
освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не
содержится иного состава преступления. Не может признаваться
добровольной сдачей предметов, указанных в настоящей статье, а также в
ст. 223 Кодекса, их изъятие при задержании лица, а также при
производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию (ст. 222
УК РФ, примечание);

– лицо, добровольно сдавшее предметы, указанные в настоящей статье,
освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не
содержится иного состава преступления (ст. 223 УК РФ, примечание);

– лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей,
добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их
аналоги и активно способствовавшее раскрытию или пресечению
преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств,
психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших,
обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от
уголовной ответственности за данное преступление. Не может признаваться
добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их
аналогов изъятие указанных средств, веществ или их аналогов при
задержании лица, а также при производстве следственных действий по их
обнаружению и изъятию (ст. 228 УК РФ, примечание);

– лицо, совершившее преступления, предусмотренные настоящей статьей, а
также ст.ст. 276 и 278 Кодекса, освобождается от уголовной
ответственности, если оно добровольным и своевременным сообщением
органам власти или иным образом способствовало предотвращению
дальнейшего ущерба интересам Российской Федерации и если в его действиях
не содержится иного состава преступления (ст. 275 УК РФ, примечание);

– лицо, добровольно прекратившее участие в экстремистском сообществе,
освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не
содержится иного состава преступления (ст. 282.1 УК РФ, примечание);

– лицо, добровольно прекратившее участие в деятельности общественного
или религиозного объединения либо иной организации, в отношении которых
судом принято вступившее в законную силу решение о ликвидации или
запрете деятельности в связи с осуществлением экстремистской
деятельности, освобождается от уголовной ответственности, если в его
действиях не содержится иного состава преступления (ст. 282.2 УК РФ,
примечание);

– лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если
имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица или если
лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное
дело, о даче взятки (ст. 291 УК РФ, примечание);

– свидетель, потерпевший, эксперт, специалист или переводчик
освобождаются от уголовной ответственности, если они добровольно в ходе
дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства до
вынесения приговора суда или решения суда заявили о ложности данных ими
показаний, заключения или заведомо неправильном переводе (ст. 307 УК РФ,
примечание);

– лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний
против себя самого, своего супруга или своих близких родственников (ст.
308 УК РФ, примечание);

– лицо не подлежит уголовной ответственности за заранее не обещанное
укрывательство преступления, совершенного его супругом или близким
родственником (ст. 316 УК РФ, примечание).

Если обратиться к истории уголовного законодательства России, то можно
заметить, что конструирование норм императивного характера
наличествовало и раньше, но в очень ограниченных количествах. Так,
например, в УК РСФСР 1960 г. к императивным нормам можно отнести: ст.
16, в которой говорилось о добровольном отказе от доведения преступления
до конца; ст. 64, п. “б”, об освобождении от уголовной ответственности
гражданина СССР, завербованного иностранной разведкой для проведения
враждебной деятельности против СССР, если он во исполнение полученного
преступного задания никаких действий не совершил и добровольно заявил
органам власти о своей связи с иностранной разведкой.

В ст. 191.2 предусматривалась ответственность за посягательство на
жизнь работника милиции или народного дружинника в связи с их служебной
или общественной деятельностью по охране общественного порядка. В
санкции этой статьи было установлено наказание лишением свободы на срок
от пяти до пятнадцати лет со ссылкой на срок от двух до пяти лет или без
ссылки, а при отягчающих обстоятельствах – смертной казнью.

В ст. 218 имелось примечание, в котором говорилось, что лицо,
добровольно сдавшее огнестрельное оружие, боевые припасы или взрывчатые
вещества, хранившиеся у него без соответствующего разрешения,
освобождается от уголовной ответственности.

Конструирование императивных норм получило наибольшее развитие в
уголовном законодательстве Российской Федерации после 2000 г., точнее –
с принятием Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ “О
внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской
Федерации”.

Резкое увеличение количества императивных норм в уголовном законе в
последние годы позволяет нам надеяться, что такая политика
конструирования уголовно-правовых норм будет способствовать сужению
судейского усмотрения HYPERLINK \l “sub_9935” *(35) .

Глава 4. Относительно-определенные санкции и их альтернативность –
предпосылки судейского усмотрения

Как известно, относительно-определенные санкции в альтернативном
изложении получили наибольшее распространение в годы советской власти.
Ученые-юристы, посвятившие свои труды индивидуализации уголовной
ответственности и наказания, вполне обосновано заявляют, что инициатором
такого направления в науке и судебной практике был В.И. Ленин. В.И.
Ленин действительно говорил, что суды обязаны, с одной стороны,
абсолютно точно соблюдать единые, установленные для всей федерации
законы, с другой – учитывать все местные обстоятельства. “В одном месте
посадят в тюрьму десяток богачей, – писал В.И. Ленин, – дюжину жуликов,
полдюжины рабочих, отлынивающих от работы… В другом – поставят их
чистить сортиры. В третьем – снабдят их, по отбытии карцера, желтыми
билетами, чтобы весь народ, до их исправления, надзирал за ними, как за
вредными людьми. В четвертом – расстреляют на месте одного из десяти,
виновных в тунеядстве. В пятом – придумают комбинации разных средств и
путем, например, условного освобождения добьются быстрого исправления
исправимых элементов из богачей, буржуазных интеллигентов, жуликов и
хулиганов” HYPERLINK \l “sub_9936” *(36) . Указания В.И. Ленина
получили последовательное воплощение в уголовном законодательстве и
успешно претворяются в жизнь и в настоящее время. Так, мысль В.И. Ленина
о том, что “такие-то близко известные местным людям обстоятельства,
выяснившиеся на местном суде, заставляют суд признать необходимым
смягчить наказание… или даже признать таких-то лиц по суду
оправданными” HYPERLINK \l “sub_9937” *(37) , взята за основу при
конструировании ст. 60 и ст. 64 УК РФ о назначении более мягкого
наказания, предусмотренного законом. Ленинские положения о разнообразии
мер воздействия, которые может применять суд, восприняты уголовным
законодательством. В то же время изучение марксистско-ленинского учения
о государстве и праве показывает, что К. Маркс и В.И. Ленин не выступали
за широкое судейское усмотрение, а, напротив, отдавали при решении
вопроса об индивидуализации наказания предпочтение закону, о чем было
упомянуто выше. Как известно, оценочное суждение содержит большую
опасность отрыва от реальной действительности, поскольку общая посылка в
нем формулируется самим лицом, применяющим это суждение. В этой связи
следует напомнить слова К. Маркса: “Я вообще не думаю, что личности
должны служить гарантиями против законов; я, наоборот, думаю, что законы
должны служить гарантиями против личностей” HYPERLINK \l “sub_9938”
*(38) .

В царском уголовном законодательстве России разрыв между минимальной и
максимальной границами наказания в санкциях статей Особенной части был
довольно узким. Такое построение уголовно-правовых санкций хотя и не
исключало случаев расхождений в видах и сроках наказания, способствовало
единству в судебной практике, так как облегчало выбор наказания при
сравнительно одинаковых преступлениях и схожих данных о личности
преступника.

Интересно, что по поводу построения уголовно-правовых санкций в русском
дореволюционном уголовном законодательстве В.И. Ленин писал: “Не
стеснять судью чрезмерно формальными определениями, предоставлять ему
известный простор – это, конечно, очень разумное правило, и за это не
раз уже хвалили русское законодательство и подчеркивали его либерализм
наши профессора уголовного права” HYPERLINK \l “sub_9939” *(39) .
Простор в санкциях по дореволюционному уголовному праву, который одобрял
В.И. Ленин, был значительно меньшим, чем по действующему
законодательству. Например, за убийство без заранее обдуманного
намерения предусматривалось наказание в виде каторжных работ на срок от
12 до 15 лет; за убийство с косвенным умыслом – на срок от 8 до 12 лет;
за умышленные тяжкие телесные повреждения – на срок от 4 до 6 лет, если
тяжкое телесное повреждение сопровождалось истязанием или иными
мучениями, то на срок от 6 до 8 лет. За изнасилование девушки, не
достигшей четырнадцатилетнего возраста, предусматривалось наказание на
срок от 10 до 12 лет, а за изнасилование женщины старше 14 лет – на срок
от 4 до 8 лет. Нередко в самом законе непосредственно указывалось, на
сколько следует повысить срок наказания тому или иному преступнику в
зависимости от тех или иных обстоятельств. Так, за кражу со взломом,
совершенную в первый раз, устанавливалось наказание в виде направления в
исправительное арестантское отделение на срок от 2,5 года до 3 лет, во
второй раз – от 3 до 3,5 года, в третий – от 4 до 5 лет, в четвертый –
от 5 до 6 лет, в пятый – в каторжную тюрьму на срок от 5 до 6 лет.
Следовательно, уголовный закон оставлял определенные рамки, в пределах
которых суд имел возможность с учетом обстоятельств дела и личности
преступника определять по своему усмотрению необходимое наказание.

В этой связи нельзя не согласиться с А.Т. Ивановой, которая, критикуя
царское уголовное законодательство, писала: “Иерархическая система
“степеней” полностью сковывала усмотрение суда и в известной мере
заранее определяла возможное наказание” HYPERLINK \l “sub_9940” *(40) .

Вместе с тем, система “степеней” содержала положительные моменты. В
частности, исключались случаи значительного судебного расхождения в
видах и размерах наказания при постановлении приговора.

Профессор С.Г. Келина полагает, что В.И. Ленин предостерегал лишь от
“чрезмерных” формальных определений и одобрительно относился к
“известному” простору. Тем более что в Общей части дореволюционного
уголовного законодательства имелась статья, которая гласила: “Когда в
законе определены не только род и степень наказания, следуемого за
судимое преступление, но и высшая и низшая онаго мера, то суд обязан, по
важности вины и по сопровождавшим содеянное обстоятельствам,
приговаривать подсудимого, признанного виновным, к высшей или низшей
определяемой в законе, или же к какой-либо средней между оными мере
наказания” HYPERLINK \l “sub_9941” *(41) .

Исследование построения уголовно-правовых санкций царского уголовного
законодательства в нашу задачу не входит. Однако заметим, что разрывы
между минимальными и максимальными границами санкций в нем были
небольшие, что, естественно, сокращало возможность широкого судейского
усмотрения. Что касается альтернативных санкций, то они хотя и
встречались в Особенной части уголовного закона, но в редких случаях.
Недаром в то теперь уже далекое время господствовала поговорка: “На все
воля Божья и закона!” В настоящее время судьба виновного, представшего
перед судом (судьей), зависит не столько от закона, сколько от
судейского усмотрения.

Как уже говорилось, судейское усмотрение зависит от объективных причин,
которые заложены в альтернативных санкциях уголовного закона.

Так, на 1 января 2005 г. в УК РФ насчитывалось 536 санкций, из них:

– с одним видом наказания – 194 санкции, или 36,1%;

– с двумя видами наказаний – 125 санкций, или 23,3%;

– с тремя видами наказаний – 180 санкций, или 24,4%;

– с четырьмя видами наказаний – 72 санкции, или 13,5%;

– с пятью видами наказаний – 15 санкций, или 2,8%.

Относительно-определенные санкции – это санкции, построенные по
правилам “до” или “от и до”. Величина размеров между минимальными и
максимальными границами показывается ниже.

Штрафы встречаются 341 раз:

а) построенные по правилу “до” – 248 раз, или 72,7%, из них:

– до 40 тыс. – 22 раза, или 8,8%;

– до 80 тыс. – 62 раза, или 25%;

– до 120 тыс. – 20 раз, или 8,0%;

– до 200 тыс. – 73 раза, или 29,4%;

– до 300 тыс. – 16 раз, или 6,4%;

– до 500 тыс. – 18 раз, или 7,2%;

– до 1 млн. – 37 раз, или 14,9%;

б) построенные по правилу “от и до” – 93 раза, или 27,3%, из них:

– от 100 до 300 тыс. – 57 раз, или 61,2%;

– от 100 до 500 тыс. – 30 раз, или 32,2%;

– от 200 до 500 тыс. – 6 раз, или 6,4%.

Обязательные работы встречаются в 93 санкциях, при этом построенные по
правилу “от и до” – 60 раз, или 64,5%, и по правилу “до” – 33 раза, или
35,5%. Размеры таких санкций имеют следующие границы:

а) построенные по правилу “от и до”:

– от 180 до 240 часов – 32 раза, или 34,4%;

– от 100 до 180 часов – 1 раз, или 1%;

– от 120 до 180 часов – 22 раза, или 23,6%;

– от 100 до 240 часов – 1 раз, или 1%;

– от 120 до 240 часов – 4 раза, или 4,3%;

б) построенные по правилу “до”:

– до 120 часов – 3 раза, или 3,2%;

– до 180 часов – 30 раз, или 32,2%.

Исправительные работы содержатся в 121 санкции Особенной части УК РФ,
из них построены по правилу “до” – 72 раза, или 59,5 %, и “от и до” – 49
раз, или 40,5%.

Ограничение свободы включено в 87 санкций, из них все они построены по
правилу “до”.

Арест включен в 142 санкции, из них по правилу “от и до” – 94 санкции,
или 66,1%, и по правилу “до” – 48 раз, или 33,9%.

Объективные основания судейского усмотрения содержатся в ст.ст. 44, 62
и 68 УК РФ.

Субъективные основания судейского усмотрения содержатся в ст.ст. 6, 7,
14, 60, 61, 63-65, 73-76, 78, 79, 81, 82, 87-89, 90, 92, 93, 96 УК РФ.

Ученые, специализирующиеся в области уголовного права, отмечают, что
новое уголовное законодательство России, по сравнению с УК РСФСР 1960
г., более детально дифференцирует уголовную ответственность и тем самым
сужает правоприменительное усмотрение, но, с другой стороны,
предоставляет суду право на судейское усмотрение при назначении
наказания. Такой вывод можно сделать из анализа построения санкций. В
этой связи В. Курченко справедливо отмечает, что проблема построения
санкций в УК РФ имеет не только теоретическое, но и исключительно
большое практическое значение. В литературе проблема построения санкций
является не просто дискуссионной, но и не имеющей хотя бы какого-то
приемлемого решения, здесь высказаны самые разнообразные суждения. В УК
РФ на первое место выдвигается принцип справедливого наказания в
пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ.
На современном этапе проблема назначения наказания заключается в том,
чтобы определить критерии, которые позволили бы судьям назначить
справедливые наказания каждому лицу, признанному виновным в совершении
преступления HYPERLINK \l “sub_9942” *(42) .

По утверждению В. Курченко, законодатель расширяет судейское усмотрение
во имя назначения справедливого наказания. В частности, он пишет: “В
результате специального исследования проведено анкетирование судей,
прокуроров и адвокатов по 100 человек в каждой группе юристов по
вопросам назначения наказания. 65% судей, 64% прокуроров и 60% адвокатов
признают назначение меры наказания подсудимому одной из самых трудных
обязанностей судей. В настоящее время ведутся дискуссии о пределах
конкретных санкций, доказывается необходимость корректировки многих из
них. Некоторые ученые и практические работники говорят о необходимости
сужения рамок судейского усмотрения.

Среди респондентов исследовался вопрос о необходимости разработки для
судей так называемых “единых правил, установок” по определению меры
наказания. 59% судей, 60% прокуроров и 67% адвокатов дали отрицательный
ответ на данный вопрос. Практикующие юристы считают, что чем больше
государство будет устанавливать определенные рамки при назначении
наказания для суда, тем менее этот процесс будет объективным и
творческим. Судейское усмотрение не следует воспринимать как нечто
совершенное, лишенное каких-либо недостатков, последние иногда
неизбежны. Правосудие есть дело рук человеческих, а следовательно,
подвержено ошибкам. Возможность выбора конкретной меры наказания – это
не только право, но и обязанность судьи осуществить выбор так, чтобы
принятое решение наиболее соответствовало конкретным особенностям
рассматриваемого дела. Однако следует признать, что гибкость той или
иной нормы права имеет свои границы, за пределы которой выходить нельзя”
HYPERLINK \l “sub_9943” *(43) .

Защищая почти неограниченное судейское усмотрение, В. Курченко
заявляет, что его нельзя сравнивать с произвольным усмотрением, которое
осуществлялось бы вне рамок закона. Свои доводы он подкрепляет ссылками
на мнение других ученых. В частности, говорит, что еще М.Д. Шаргородским
отмечено, что вопрос о построении диспозиции и санкции в уголовном
законодательстве непосредственно связан с вопросом о пределах судейского
усмотрения. Он выявил интересную закономерность: чем шире диспозиция, а
также рамки санкции, тем шире и пределы усмотрения суда, и наоборот.
Широкие диспозиции требуют и широких рамок относительно-определенных
санкций HYPERLINK \l “sub_9944” *(44) . Для действующего уголовного
закона характерны довольно широкие рамки санкции. Диапазон менее 7 лет
лишения свободы имеют 74,4% санкций, а диапазон 7 лет и более – 25,7%.
По мнению Т.А. Лесниевски-Костаревой, сложно назвать определенной
санкцию, предусматривающую лишение свободы на срок до 10 лет HYPERLINK
\l “sub_9945” *(45) .

Изучая работы М.Д. Шаргородского, мы не нашли положений, которые были
бы направлены на расширение судейского усмотрения. Что касается
настоящего времени, то не принято отказываться от института
индивидуализации при назначении наказания, однако об оправданности
судейского усмотрения говорит все меньше ученых и практиков. В
теоретических работах С.И. Дементьева, К.Р. Самвелян, Б.Г. Каргановой,
А.И. Трахова и некоторых других ученых высказываются предложения о
сужении судейского усмотрения и предлагается формализовать положения,
связанные с назначением наказания и освобождением от его отбывания
HYPERLINK \l “sub_9946” *(46) .

Наши исследования показали, что в теории уголовного права нет единой
положительной оценки построения санкции как с широкими, так и с узкими
разрывами между минимальными и максимальными границами.

По результатам же опросов практических работников складывается мнение,
что разрыв между минимальными и максимальными границами не должен
превышать шести лет лишения свободы. Подобные исследования (опросы)
проводились разными учеными. Вместе с тем результаты подобных
исследований, можно сказать, игнорируются законодателем, который не
отказывается от конструирования санкций с большими разрывами между
минимальными и максимальными границами. В этом нас убеждают данные
HYPERLINK \l “sub_881” табл. 1 и HYPERLINK \l “sub_882” 2 .

Таблица 1. Санкции в виде лишения свободы, построенные с указанием
нижней и верхней границ наказания (“от и до”) УК РФ

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? Количество лет ? Количество санкций ? Процент от всех
?

? ? ? санкций
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 2 до 5 ? 15?
8,7?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 2 до 6 ? 5?
2,9?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 2 до 7 ? 3?
1,7?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 2 до 8 ? 2?
1,1?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 3 до 5 ? 1?
0,5?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 3 до 6 ? 3?
1,7?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 3 до 7 ? 20?
11,6?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 3 до 10 ? 10?
5,8?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 3 до 8 ? 12?
6,9?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 4 до 7 ? 3?
1,7?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 4 до 8 ? 10?
5,8?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 5 до 8 ? 2?
1,1?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 5 до 10 ? 18?
10,4?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 5 до 12 ? 3?
1,7?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 5 до 15 ? 3?
1,7?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 6 до 10 ? 3?
1,7?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 6 до 12 ? 3?
1,7?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 6 до 15 ? 1?
0,5?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 7 до 10 ? 1?
0,5?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 7 до 12 ? 5?
2,9?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 7 до 15 ? 5?
2,9?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 8 до 12 ? 1?
0,5?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 8 до 15 ? 11?
6,3?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 8 до 20 ? 2?
1,1?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 10 до 15 ? 3?
1,7?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 10 до 20 ? 5?
2,9?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?от 12 до 20 ? 10?
5,8?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

Таблица 2. Санкции в виде лишения свободы, построенные без указания
нижней границы наказания (“до”) УК РФ

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? Количество лет ? Количество санкций ? Процент от всех
?

? ? ? санкций
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? 1 ? 10?
3,8?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? 2 ? 78?
30,1?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? 3 ? 65?
25?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? 4 ? 21?
8?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? 5 ? 66?
25,4?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? 6 ? 6?
2,3?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? 7 ? 2?
0,7?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? 8 ? 4?
1,5?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? 10 ? 6?
2,3?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? 20 ? 1?
0,3?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

Построение санкций по методу “до” предоставляет суду (судье) право
назначать минимальный срок лишения свободы в два месяца, не объясняя
мотивов такого решения.

Объяснений такому законодательному решению ни в теории, ни в практике
нет HYPERLINK \l “sub_9947” *(47) .

Количество санкций с разрывами между минимальной и максимальной
границами показано в HYPERLINK \l “sub_883” табл. 3 .

Таблица 3. Разрывы между минимальной и максимальной границами санкций

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? Сроки разрыва (в годах) ? Количество санкций
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?один ? 015
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?два ? 106
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?три ? 064
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?четыре ? 073
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?пять ? 139
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?шесть ? 018
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?семь ? 050
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?восемь ? 018
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?девять ? 002
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?десять ? 011
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?двенадцать ? 004
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?двадцать ? 001
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

О широком судейском усмотрении говорит и то, что суду (судье)
предоставляется возможность определять не только величины наказаний, но
и их виды, предусмотренные в альтернативных санкциях. В этом нас
убеждает HYPERLINK \l “sub_884” табл. 4 .

Таблица 4. Альтернативные санкции в Особенной части УК РФ

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? N ? Наименование ?Количество ? Коли- ?Количество ? Из них
количество видов наказаний ?

? ? главы ? статей ? чество ? альтерна-
???????????????????????????????????????

? ? ? ? частей ? тивных ? два ?
три ? четыре ? пять ?

? ? ? ? ? санкций ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 16. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против жизни и? 31 ? 41 ? 27 ? 12 ?
8 ? 5 ? 2 ?

? ?здоровья ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 17. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против свободы,? ? ? ? ?
? ? ?

? ?чести и? 7 ? 19 ? 6 ? нет ?
4 ? 2 ? нет ?

? ?достоинства ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?личности ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 18. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против половой? ? ? ? ?
? ? ?

? ?неприкосновеннос-? 5 ? 9 ? 3 ? 1 ?
2 ? нет ? нет ?

? ?ти и половой? ? ? ? ?
? ? ?

? ?свободы личности ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 19. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?конституционных ? 17 ? 34 ? 26 ? 5 ?
16 ? 5 ? нет ?

? ?прав и свобод? ? ? ? ?
? ? ?

? ?человека и? ? ? ? ?
? ? ?

? ?гражданина ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 20. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против семьи и? 8 ? 13 ? 10 ? 2 ?
4 ? 4 ? нет ?

? ?несовершеннолет- ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?них ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 21. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против ? 11 ? 33 ? 16 ? 5 ?
4 ? 3 ? 4 ?

? ?собственности ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 22. ?Преступления в? ? ? ? ?
? ? ?

? ?сфере ? 37 ? 75 ? 42 ? 18 ?
15 ? 7 ? 2 ?

? ?экономической ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?деятельности ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 23. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против интересов? ? ? ? ?
? ? ?

? ?службы в? 4 ? 10 ? 9 ? 1 ?
2 ? 5 ? 1 ?

? ?коммерческих и? ? ? ? ?
? ? ?

? ?иных организациях? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 24. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против ? 26 ? 68 ? 50 ? 18 ?
18 ? 13 ? 1 ?

? ?общественной ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?безопасности ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 25. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против здоровья? ? ? ? ?
? ? ?

? ?населения и? 21 ? 46 ? 26 ? 13 ?
9 ? 3 ? 1 ?

? ?общественной ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?нравственности ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 26. ?Экологические ? 16 ? 36 ? 34 ? 6 ?
18 ? 9 ? 1 ?

? ?преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 27. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?безопасности ? 9 ? 20 ? 12 ? 3 ?
2 ? 6 ? 1 ?

? ?движения и? ? ? ? ?
? ? ?

? ?эксплуатации ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?транспорта ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 28. ?Преступления в? ? ? ? ?
? ? ?

? ?сфере ? 3 ? 6 ? 4 ? 1 ?
2 ? 1 ? нет ?

? ?компьютерной ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?информации ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 29. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против основ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?конституционного ? 12 ? 19 ? 6 ? 1 ?
4 ? 1 ? нет ?

? ?строя и? ? ? ? ?
? ? ?

? ?безопасности ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?государства ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 30. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?государственной ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?власти, интересов? 11 ? 25 ? 18 ? 6 ?
5 ? 6 ? 1 ?

? ?государственной ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?службы в органах? ? ? ? ?
? ? ?

? ?местного ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?самоуправления ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 31. ?Преступления ? 23 ? 48 ? 26 ? 5 ?
11 ? 4 ? нет ?

? ?против правосудия? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 32. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против порядка? 15 ? 28 ? 20 ? 5 ?
11 ? 4 ? нет ?

? ?управления ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

? 33. ?Преступления ? ? ? ? ?
? ? ?

? ?против мира и? 8 ? 14 ? 2 ? 1 ?
1 ? нет ? нет ?

? ?безопасности ? ? ? ? ?
? ? ?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
?????????????????????????????

Для науки и практики представляет интерес соотношение в альтернативных
санкциях лишения свободы с другими видами наказаний. Результаты
проведенных нами исследований представлены в HYPERLINK \l “sub_885”
табл. 5 .

Таблица 5. Лишение свободы в альтернативе с другими видами наказаний по
УК РФ

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? Вид наказания ?Число
санкций?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы или смертная казнь ? 5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы или пожизненное лишение свободы ? 6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы, или лишение права занимать определенные?
?

?должности либо заниматься определенной деятельностью, или? 19
?

?ограничение свободы ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы с лишением права занимать определенные? 27
?

?должности или заниматься определенной деятельностью ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы в альтернативе только с обязательными? нет
?

?работами ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы в альтернативе только с исправительными? нет
?

?работами ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы в альтернативе только с арестом ? 1
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы в альтернативе с арестом или штрафом ? 13
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы в альтернативе с ограничением свободы и? 16
?

?арестом ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы в альтернативе со штрафом, или? 7
?

?обязательными работами, или арестом ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы в альтернативе только с ограничением? 15
?

?свободы ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы в альтернативе со штрафом и другими? 145
?

?видами наказания ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы в альтернативе только со штрафом ? 23
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы с дополнительным наказанием в виде штрафа? 25
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

Остановимся на одном лишь виде наказания – штрафе. В судебной практике
этот вид уголовного наказания за последние годы используется все чаще и
чаще. Это вполне обоснованно. Во-первых, в государствах с рыночными
отношениями штраф как уголовное наказание – самое распространенное
наказание, а во-вторых, в санкциях Особенной части УК РФ он указывается,
также как лишение свободы, с относительно-определенными границами по
методу либо “до” либо “от и до”. Разрывы между минимальными и
максимальными границами представлены в HYPERLINK \l “sub_886” табл. 6
.

Таблица 6. Размеры штрафа с относительно-определенными границами

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Размеры штрафа в ? Проценты ? Размеры штрафа в ? Проценты
?

? санкциях, ? ? санкциях, ?
?

? построенных по ? ? построенных по ?
?

? методу “до” ? ? методу “от и до” ?
?

? (руб.) ? ? (руб.) ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?040 тыс. ? 08,8 ?100-300 тыс. ? 62,2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?080 тыс. ? 25,2 ?100-500 тыс. ? 31,5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?120 тыс. ? 08,0 ?200-500 тыс. ? 06,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?200 тыс. ? 29,2 ? ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?300 тыс. ? 06,0 ? ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?500 тыс. ? 07,2 ? ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?1 млн. ? 15,6 ? ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Итого ? 100,0 ?Итого ? 100,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

По методу “до” в виде штрафа построены более чем 70% санкций, в
остальных указаны их минимальные и максимальные размеры. Напомним, что
минимальный размер штрафа установлен в 2500 рублей.

В HYPERLINK \l “sub_887” табл. 7 показаны соотношения наказаний в
альтернативных санкциях статей, предусматривающих ответственность за
преступления против личности, что позволяет формировать определенное
представление об объеме судейского усмотрения.

Таблица 7. Соотношения штрафа и лишения свободы в альтернативных
санкциях статей, предусматривающих ответственность за преступления
против личности

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? ?Размеры штрафа по ?Лишение свободы?Величина
штрафа?

? Статья УК РФ ? максимальному ?по максимальному?за месяц
(тыс.?

? ? размеру (тыс. ? размеру ? руб.)
?

? ? руб.) ? (месяцев) ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?121 ? 300 ? 24 ? 12,5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?125 ? 080 ? 12 ? 06,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?129 ? 300 ? 36 ? 08,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?133 ? 120 ? 12 ? 10,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?135 ? 300 ? 36 ? 08,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?136, ч. 1 ? 200 ? 24 ? 08,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?136, ч. 2 ? 300 ? 60 ? 05,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?139, ч. 2 ? 200 ? 24 ? 08,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?139, ч. 3 ? 300 ? 36 ? 08,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?141, ч. 2 ? 200 ? 60 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?141, ч. 3 ? 300 ? 48 ? 06,2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?141.1, ч. 1 ? 300 ? 12 ? 25,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?141.1, ч. 2 ? 500 ? 24 ? 20,8
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?142, ч. 1 ? 300 ? 48 ? 06,2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?142, ч. 2 ? 500 ? 36 ? 13,8
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?142.1 ? 300 ? 48 ? 06,2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?143 ? 200 ? 12 ? 16,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?144 ? 300 ? 24 ? 12,5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?145.1, ч. 1 ? 080 ? 24 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?145.1, ч. 2 ? 300 ? 84 ? 03,5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

В статьях, предусматривающих ответственность за преступления против
собственности, также установлены альтернативные санкции ( HYPERLINK \l
“sub_888” табл. 8 ).

Таблица 8. Соотношения штрафа и лишения свободы в альтернативных
санкциях статей, предусматривающих ответственность за преступления
против собственности

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? ? ? Максимальный ?Величина штрафа
?

? Статья УК РФ ?Максимальный размер? срок лишения ?за месяц (тыс.
?

? ?штрафа (тыс. руб.) ? свободы ? руб.)
?

? ? ? (месяцев) ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?158, ч. 1 ? 080 ? 024 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?158, ч. 2 ? 200 ? 060 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?158, ч. 3 ? 500 ? 072 ? 06,9
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?159, ч. 1 ? 120 ? 024 ? 05,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?159, ч. 2 ? 300 ? 060 ? 05,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?159, ч. 3 ? 500 ? 072 ? 06,9
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?160, ч. 1 ? 120 ? 024 ? 05,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?160, ч. 2 ? 300 ? 060 ? 05,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?160, ч. 3 ? 500 ? 072 ? 06,9
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?165, ч. 1 ? 080 ? 024 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?165, ч. 2 ? 300 ? 036 ? 08,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?166, ч. 1 ? 120 ? 060 ? 02,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?166, ч. 2 ? 200 ? 084 ? 02,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?167 ? 040 ? 024 ? 01,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?168 ? 120 ? 012 ? 10,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

Соотношение штрафа и лишения свободы представлено в HYPERLINK \l
“sub_889” табл. 9 , которая составлена отдельно по санкциям статей,
предусматривающих ответственность за экономические преступления.

Таблица 9. Соотношения штрафа и лишения свободы в альтернативных
санкциях статей, предусматривающих ответственность за экономические
преступления

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? ? ? Максимальный ?Величина штрафа
?

? Статья УК РФ ?Максимальный размер? срок лишения ?за месяц (тыс.
?

? ?штрафа (тыс. руб.) ? свободы ? руб.)
?

? ? ? (месяцев) ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?169 ? 080 ? 24 ? 3,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?171 ? 500 ? 60 ? 8,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?171.1, ч. 1 ? 200 ? 36 ? 5,5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?171.1, ч. 2 ? 300 ? 72 ? 4,1
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?172 ? 300 ? 48 ? 6,2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?173 ? 200 ? 48 ? 6,2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?174 ? 300 ? 48 ? 6,2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?174.1 ? 500 ? 60 ? 8,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?175 ? 040 ? 24 ? 1,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?176, ч. 1 ? 200 ? 60 ? 3,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?176, ч. 2 ? 300 ? 60 ? 5,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?177 ? 200 ? 24 ? 0,8
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

По некоторым преступлениям сравнение проводится по средним срокам
лишения свободы и средним размерам штрафа в санкциях статей, в которых
они установлены альтернативно ( HYPERLINK \l “sub_8810” табл. 10 ).

Таблица 10. Соотношения средних величин штрафа и лишения свободы в
альтернативных санкциях

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? ? ? Средний срок ? Средний размер
?

? Статья УК РФ ? Средний размер ? лишения ?штрафа за месяц
?

? ?штрафа (тыс. руб.) ? свободы (в ? (тыс. руб.)
?

? ? ? месяцах) ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?121, ч. 2 ? 150 ? 12 ? 12,5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?125 ? 040 ? 06 ? 06,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?129 ? 200 ? 18 ? 11,1
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?133 ? 060 ? 06 ? 10,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?135 ? 150 ? 18 ? 08,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?136, ч. 1 ? 100 ? 12 ? 08,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?136, ч. 2 ? 200 ? 30 ? 06,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?138, ч. 3 ? 100 ? 18 ? 05,5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?139, ч. 3 ? 200 ? 18 ? 11,1
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?141, ч. 2 ? 100 ? 30 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?141.1, ч. 1 ? 200 ? 06 ? 33,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?141.1, ч. 2 ? 300 ? 12 ? 25,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?142, ч. 1 ? 150 ? 24 ? 06,2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?142, ч. 2 ? 300 ? 18 ? 16,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?142.1 ? 200 ? 24 ? 06,2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?143 ? 100 ? 06 ? 16,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?145.1, ч. 1 ? 040 ? 12 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?145.1, ч. 2 ? 200 ? 60 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?158, ч. 1 ? 040 ? 12 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?158, ч. 2 ? 100 ? 30 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?158, ч. 3 ? 300 ? 48 ? 06,2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?160, ч. 1 ? 060 ? 12 ? 05,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?160, ч. 2 ? 150 ? 30 ? 05,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?165 ? 040 ? 12 ? 03,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?166, ч. 1 ? 060 ? 30 ? 02,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?166, ч. 2 ? 100 ? 42 ? 02,3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?167 ? 020 ? 12 ? 01,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?168 ? 060 ? 06 ? 10,0
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

Бесспорно, такая методика построения уголовно-правовых санкций, которая
не содержит четких правил соотношения штрафа с лишением свободы, создает
широкие возможности для судейского усмотрения.

Анализ уголовного законодательства зарубежных стран позволяет сделать
вывод, что сегодня, в новых условиях политической и экономической жизни
России, отечественному законодателю следует перенимать зарубежный опыт
законодательной техники при построении уголовно-правовых санкций. Как
показали наши исследования, в Уголовных кодексах многих стран
альтернативные санкции хотя и встречаются, но не так часто, как это
имеет место в УК РФ. Для примера приведем некоторые из них:

– УК Японии имеет четыре вида наказаний: лишение свободы, арест, штраф
и смертная казнь. В альтернативных санкциях имеются только лишение
свободы и штраф;

– УК Испании содержит два вида наказаний: лишение свободы и штраф, в
санкциях чаще всего имеется только одно наказание;

– в УК ФРГ два наказания: лишение свободы и штраф, альтернативных
санкций немного;

– УК Голландии также имеет два вида наказаний: лишение свободы и штраф,
альтернативность допускается, но в очень редких случаях;

– в УК Швеции имеется тоже только два вида наказаний: лишение свободы и
штраф, альтернативных санкций очень мало;

– в УК Дании содержится два вида наказания: лишение свободы и штраф,
альтернативно построенных санкций незначительное число;

– УК Польши практически не отличается от перечисленных выше кодексов;

– в УК Франции два вида наказания: лишение свободы (тюремное
заключение) и штраф, альтернативных санкций нет.

Полагаем, нет оснований говорить о проблемах судейского усмотрения в
перечисленных государствах.

Исследование судебной практики в Северо-Кавказском регионе показало,
что штраф в максимальных размерах практически не применяется. Так, штраф
в размере до 1 млн. рублей в судебной статистике указанного региона мы
не нашли.

Анализ уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы и штрафа, а
также отчетов судебных органов позволяет сделать вывод, что в пределах
минимальных и максимальных их границ существует самая разнообразная
практика. Причиной тому, на наш взгляд, является узаконенное судейское
усмотрение. Судья, постановляя приговор в части вида наказания и его
величины, как и прежде, руководствуется своим судейским (ранее
социалистическим) усмотрением, которое основано на объективных
положениях уголовного законодательства. Критически оценивая подобные
установки законодателя, можем с глубоким убеждением констатировать, что
останется без изменений положение, которое сложилось с судейским
усмотрением, а значит – и с взяточничеством, мздоимством и теневой
юстицией, по выражению Президента РФ В.В. Путина.

В теории уголовного права делаются попытки указать пути выхода из таких
широких рамок судейского усмотрения. Так, О. Михаль пишет, что
проявление проблемы судейского усмотрения обусловлено:

– предоставлением законодателем возможности оценивать юридические факты
по усмотрению правоприменителя, но в определенных пределах. Например,
судья по своему усмотрению решает вопрос, причинен ли гражданину
значительный ущерб в результате кражи его имущества;

– наличием в УК управомочивающих норм, природа которых уже сама по себе
предполагает некоторую альтернативность решений (например, ст. 76 УК РФ
– освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с
потерпевшим);

– вариативностью назначения наказания, поскольку любая из санкций
действующего УК предполагает выбор судьей его конкретного вида и размера
для осужденного;

– недостатками законодательной техники, которая заключается, например,
в использовании неясных формулировок или неточных терминов, могущих
порождать различные толкования правовых актов HYPERLINK \l “sub_9948”
*(48) .

Исследование судебной практики позволило О. Михалю сделать вывод о том,
что широкие возможности судей при определении ими конкретного вида и
размера наказания зачастую приводят к принятию диаметрально
противоположных решений. Выход из такого положения О. Михаль видит в
сокращении широты диапазона санкций в статьях Особенной части УК РФ, а
также в законодательном закреплении ограничений в применении ст. 64 УК
РФ и невозможности назначения условного осуждения при совершении особо
тяжких преступлений. По его мнению, необходимость принятия комплекса мер
по ограничению судейского усмотрения обусловлена тем, что при
рассмотрении уголовных дел судья обладает некоторой свободой в принятии
решений. Однако это отнюдь не означает, что оно не должно быть законным
и справедливым. Поэтому судейское усмотрение должно иметь строго
установленные законом пределы. Судебные решения могут находиться
формально в пределах уголовного закона, но по своей сути вступать в
противоречие с его смыслом. Большой набор наказаний с широкими границами
в альтернативных санкциях противоречит равенству граждан перед законом и
судом, что не должно иметь места в правовом государстве. Поэтому
наибольшее внимание в науке уголовного права необходимо уделить
конструированию уголовно-правовых норм с тем, чтобы дифференциация
уголовной ответственности и наказания зависела бы от самого
законодателя, а не от судейского усмотрения HYPERLINK \l “sub_9949”
*(49) .

Заметим здесь, что ряд ученых затрагивал проблему сокращения разрывов
между минимальными и максимальными границами санкций, а значит, и широты
судейского усмотрения. В частности, предлагалось ввести так называемую
балльную систему назначения наказаний (С.И. Дементьев, К.Р. Самвелян,
Б.Г. Карганова и др.).

О. Михаль предлагает решить проблему сужения судейского усмотрения
путем “привязки” диапазона санкций с категориями преступлений. Пожалуй,
следует согласиться с тем, что поскольку характер общественной опасности
– это качественная характеристика, а степень – количественная, уголовное
право должно быть подчинено философскому закону взаимного перехода
количественных изменений в качественные. Типичные квалифицирующие
признаки статей Особенной части УК, отражающие новый характер
общественной опасности, зависят от тяжести причиненного вреда (тяжести
последствий и способа совершения преступления).

Поскольку за преступлениями небольшой тяжести идут по категорийности
преступления средней тяжести, а затем тяжкие и особо тяжкие, то
соответственно изменяются виды и размеры наказаний за их совершение. В
этой связи О. Михаль предлагает конструкцию ст. 15 УК РФ изложить в
следующей редакции:

“Категории преступлений

1. В зависимости от характера и степени общественной вредности деяния,
предусмотренные настоящим Кодексом, подразделяются на: уголовный
проступок небольшой тяжести, преступления средней тяжести, тяжкие
преступления, особо тяжкие преступления и исключительной тяжести
преступления.

2. Уголовным проступком признаются деяния, за совершение которых
предусматриваются наказания, не связанные с лишением свободы.

3. Преступлениями небольшой тяжести признаются деяния, за совершение
которых устанавливается наказание до двух лет лишения свободы.

4. Преступлениями средней тяжести признаются деяния, за совершение
которых устанавливается наказание от двух до пяти лет лишения свободы.

5. Тяжкими преступлениями признаются деяния, за совершение которых
устанавливается наказание от пяти до десяти лет лишения свободы.

6. Особо тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за
совершение которых устанавливается наказание от десяти до двадцати лет
лишения свободы.

7. Исключительно тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния,
за совершение которых устанавливается пожизненное лишение свободы или
смертная казнь HYPERLINK \l “sub_9950” *(50) “.

Полагаем, что предложения О. Михаля проблему сужения судейского
усмотрения не решат. Разрывы между минимальными и максимальными
границами санкций остаются значительными, например десять и двадцать лет
лишения свободы или пожизненное лишение свободы и смертная казнь. Таким
образом, вновь все отдается на усмотрение судьи. Кроме того, О. Михаль
не пишет об альтернативных санкциях, умалчивает и о минимальных и
максимальных границах, например, штрафа, ограничения свободы и др.
Указанное наводит на мысль, что, как и по действующему уголовному
законодательству, величины наказаний, не связанных с лишением свободы,
будут определяться также по судейскому усмотрению.

О. Михаль предлагает выделить такую категорию преступлений, как
“уголовный проступок”, к которым относит деяния, за которые
предусматриваются наказания, не связанные с лишением свободы. Заметим,
что в Особенной части УК РФ имеется немало преступлений небольшой и
средней тяжести, за совершение которых в альтернативе с лишением свободы
предусмотрены и наказания, не связанные с лишением свободы, в связи с
чем предложение представляется нам нецелесообразным. По мнению О.
Михаля, чем более тяжкой категории преступления, тем меньше должен быть
диапазон в санкциях HYPERLINK \l “sub_9951” *(51) .

Представляется, что путь сокращения диапазона между границами санкции –
это не тот путь, который необходим для решения проблемы сужения
судейского усмотрения.

Наши исследования убеждают нас в том, что отечественному законодателю
следует более активно перенимать практику нормотворчества зарубежных
стран с рыночными отношениями, в частности – построения
уголовно-правовых санкций, и отказаться от наказаний, которые были
присущи социалистическому государству. Нет возражений, что многие из них
были эффективными в борьбе с преступностью, однако следует признать, что
при нынешних новых социально-экономических отношениях они не только
малоэффективны, но и бесперспективны. Что касается методики
конструирования санкций в Особенной части УК РФ, то тут главное не
столько их величина, сколько порядок их применения судами, – сохраняя
индивидуализацию наказания, следует оставить это за законодателем. Такой
метод мы обоснуем в специальной главе данной работы.

Нередко на судейское усмотрение влияют пробелы в конструировании
уголовно-правовых норм. В качестве примера могут служить нормы о
назначении наказаний при наличии смягчающих обстоятельств. Так, в ст. 62
УК РФ говорится: “При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных
пунктами “и” и “к” части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и
отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут
превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее
строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей
Особенной части настоящего Кодекса”. Пункт “и” ч. 1 ст. 61 УК РФ
предусматривает такое обстоятельство, как “явка с повинной, активное
способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников
преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления”, а
п. “к” – “оказание медицинской и иной помощи потерпевшему
непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение
имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате
преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда,
причиненного потерпевшему”. Эти обстоятельства, смягчающие наказание,
имеют особое значение, которое оговорено в ст. 62 УК РФ. Однако в
судебной практике и в науке уголовного права имеются разногласия в
понимании ст. 62 УК РФ, в связи с чем Пленум Верховного Суда РФ в п. 5
постановления от 11 июня 1999 г. “О практике назначения судами
уголовного наказания” указывал: “По смыслу закона правила, изложенные в
статье 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из
перечисленных в пунктах “и” и “к” статьи 61 УК РФ смягчающих
обстоятельств, если отсутствуют отягчающие обстоятельства” HYPERLINK \l
“sub_9952” *(52) .

Такое разъяснение Пленума Верховного Суда воспринято не всеми учеными.
Профессор В.В. Мальцев считает, что при применении ст. 62 УК РФ
обязательно должны присутствовать оба обстоятельства, т.е. п.п. “и” и
“к” ч. 1 ст. 61 УК РФ. Вместе с тем он полагает, что при всей важности
указанных в п.п. “и” и “к” ч. 1 ст. 61 УК обстоятельств в системе
смягчающих обстоятельств они не занимают ни “наиважнейшего”, ни
“особого” или “исключительного” места, и потому столь значительная роль,
отведенная им законодателем согласно ст. 62 УК, не соответствует
реальному положению вещей HYPERLINK \l “sub_9953” *(53) .

Полагаем, что мнение В.В. Мальцева вполне обоснованно. Однако по своей
сути ст. 62 УК РФ направлена на соблюдение принципа справедливости и
предписывает суду в обязательном порядке снижать подсудимому размер
наказания. Вместе с тем, как нам представляется, запрет применять
смягчение наказания только при отсутствии отягчающих обстоятельств не
вполне оправдан. Не исключены случаи, когда лицо, совершившее
преступление, как говорится, “одумалось” и решило активно помогать
следствию в раскрытии преступления, изобличению соучастников и т.д. Но
будет ли человек в этом заинтересован, если совершил преступление в
составе группы лиц, что является обстоятельством, отягчающим наказание
(п. “в” ч. 1 ст. 63 УК РФ)?

Следует заметить, что п. “и” ч. 1 ст. 61 УК РФ, в той части, где
сказано об активном способствовании раскрытию преступления, изобличению
других соучастников преступления, не корреспондирует п. “в” ч. 1 ст. 63
УК РФ, в котором говорится о совершении преступления группой лиц.
Видимо, это следует отнести к п.п. “г” и “д” ч. 1 ст. 63 УК РФ, где
говорится об особо активной роли в совершении преступления и о
привлечении к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми
психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а
также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная
ответственность.

Не корреспондирует ст. 62 УК РФ и со ст. 64 УК РФ, которая
предусматривает назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за
данное преступление. В частности, говорится: “При наличии исключительных
обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью
виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и
других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной
опасности преступления, а равно при активном содействии участника
группового преступления раскрытию этого преступления наказание может
быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей
статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить
более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не
применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве
обязательного”.

Как видно из содержания статьи, в ней нет оговорки “об отсутствии
отягчающих обстоятельств”, однако говорится об активном содействии
участника группового преступления, что согласно п. “в” ч. 1 ст. 63 УК РФ
является отягчающим наказание обстоятельством.

В.В. Мальцев справедливо отмечает, что нынешняя редакция ст. 62 УК РФ
не только порождает сбои в функционировании системы норм о наказании, но
и противоречит однородным и социально более адекватным нормам,
сформулированным в ст.ст. 64, 65 УК РФ. Потому норма, предусмотренная
ст. 62, из УК РФ 1996 г. должна быть исключена HYPERLINK \l “sub_9954”
*(54) .

Строго по закону, да и по сути, нельзя правила, изложенные в ст. 62 УК,
применять лишь при одном из перечисленных в пунктах “и” и “к” ст. 61 УК
смягчающих обстоятельств. Необходимо наличие как минимум по одному из
обстоятельств каждого из этих пунктов. Ведь в ст. 62 УК на самом деле
использован соединительный союз “и”, а не что-нибудь иное. Казалось бы,
из того факта, что лишение жизни из-за его безвозвратности и
невосполнимости по существу не предполагает учета в полном объеме ни
одного из обстоятельств, представленных в п. “к” ч. 1 ст. 61 УК, должен
следовать вывод о ненадобности наличия какого-либо из них для применения
ст. 62 УК и при совершении преступления, предусмотренного п.п. “а”, “в”,
“к” ч. 2 ст. 105 УК. Но это не так. Невозместимость ущерба, причиняемого
при убийстве основному непосредственному объекту, не только делает
невозможным признание в качестве смягчающего каждого из названных
обстоятельств, но и объективно исключает применение ст. 62 УК по
отношению к лицам, совершившим особо тяжкие преступления против жизни
HYPERLINK \l “sub_9955” *(55) .

Исследование судебной практики назначения более мягкого наказания, чем
это предусмотрено законом при наличии исключительных обстоятельств,
показало, что нет также единства в понимании содержания ст. 64 УК РФ.
Так, рассматриваемая статья указывает, не перечисляя, на наличие
исключительных обстоятельств или обстоятельств, которые должны
существенно уменьшать степень общественной опасности преступления, и
называет лишь некоторые из них. В диспозиции ст. 64 УК РФ сказано, что
эти обстоятельства должны быть связаны с целями и мотивами преступления,
ролью виновного, его поведением во время или после совершения
преступления. Особо выделено активное содействие участника группового
преступления раскрытию этого преступления. Как видим, действующая
редакция ст. 64 УК РФ способствует широкому судейскому усмотрению, и,
как показывает практика, суды нередко допускают необоснованное смягчение
наказания либо не применяют ст. 64 УК РФ, когда это следует делать.

В рамках нашего исследования остановимся на обстоятельствах, которые
“должны быть связаны с целями и мотивами преступления”. В науке
уголовного права существует классификация мотивов и целей преступления,
основанная на их моральной оценке. В соответствии с ней все мотивы и
цели можно разделить на две группы: низменные (хулиганские, корыстные и
т.п.) и лишенные низменного содержания (сострадание, ревность, личная
неприязнь и т.п.) HYPERLINK \l “sub_9956” *(56) .

В. Новиков пишет, что, решая вопрос о применении ст. 64 УК РФ, суд
должен прийти к выводу, что цели и мотивы совершенного преступления
лишены низменного содержания. Что следует понимать под “низменными
побуждениями”? Если это касается “корыстных побуждений”, то в рыночных
условиях жизни общества корыстный мотив – это двигатель экономики. В
уголовном праве под корыстным мотивом понимается совершение преступлений
с целью удовлетворения имущественных потребностей HYPERLINK \l
“sub_9957” *(57) .

В отличие от УК РСФСР, где корыстные побуждения были отнесены к числу
обстоятельств, отягчающих ответственность HYPERLINK \l “sub_9958” *(58)
, в Уголовном кодексе РФ 1996 г. о корыстных мотивах не упоминается ни в
Общей, ни в Особенной части. В этой связи, хотя, по нашему субъективному
мнению, корыстный мотив относится к низменным мотивам, считать его
обстоятельством, отягчающим наказание, нельзя. По таким же соображениям
нельзя относить к обстоятельствам, отягчающим наказание, и такой
низменный мотив, как хулиганство. В ст. 63 УК РФ, которая содержит
перечень обстоятельств, отягчающих наказание, нет ни корыстных, ни
хулиганских мотивов HYPERLINK \l “sub_9959” *(59) .

В этой связи относить к обстоятельствам, отягчающим наказание,
корыстные и хулиганские мотивы неправомерно. К тому же признание таких
мотивов обстоятельствами, отягчающими наказание, будет противоречить
сложившейся практике пропаганды в средствах массовой информации азартных
занятий и различного рода корыстных игр (казино, лото, денежные и
имущественные лотереи, кто хочет стать миллионером и т.п.). Что касается
хулиганства, то в настоящее время нецензурная брань, секс и т.п., за
которые еще совсем недавно была предусмотрена уголовная ответственность,
сплошным потоком льются с экранов телевидения и из бульварных газет.

В. Новиков приводит убедительные примеры из судебной практики,
свидетельствующие о разнобое при применении ст. 64 УК РФ и о
необходимости внесения в статью некоторых уточнений. При решении вопроса
о смягчении наказания следует ориентироваться на практику Верховного
Суда РФ, которая сформировала правильный подход к оценке обстоятельств,
признаваемых исключительными.

Нередко предметом исследования в судебном процессе становятся факты,
положительно характеризующие подсудимого. Оценивая их применительно к
ст. 64 УК РФ, следует помнить основное требование закона:
обстоятельства, признаваемые исключительными, должны существенно
уменьшать степень общественной опасности совершенного преступления
HYPERLINK \l “sub_9960” *(60) .

Вместе с тем мы не можем согласиться с мнением о том, что, применяя
более мягкое наказание, чем предусмотрено соответствующей статьей
Особенной части УК РФ, необходимо руководствоваться перечнем видов
наказаний, закрепленным в ст. 44 УК РФ. В указанной статье все виды
наказаний построены по принципу – от наиболее мягкого (штрафа) к более
строгому.

Здесь хочется выразить твердое убеждение в необходимости реконструкции
лесенки наказаний, перечисленных в ст. 44 УК РФ, и указания в качестве
самого мягкого вида наказания (по объему карательного содержания) не
штрафа, а исправительных работ.

По нашему мнению, при применении ст. 64 УК РФ нужно учитывать следующие
обстоятельства:

– явку с повинной, активное способствование розыску имущества, добытого
в результате преступления, оказание медицинской помощи потерпевшему
непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение
имущественного ущерба, морального вреда, иные действия, направленные на
заглаживание вреда, причиненного потерпевшему;

– отказ от преступной деятельности в дальнейшем, безупречное поведение
в быту и на работе, прохождение курса лечения от наркомании или
алкоголизма;

– активное содействие правоохранительным органам в раскрытии группового
преступления, которое может состоять в указании всех соучастников, их
роли в совершении преступления, мест, в которых они могут скрываться, и
другие обстоятельства, смягчающие наказание.

Представляется, что содержание ст. 64 УК РФ должно быть изложено
императивно и рекомендательное слово “может” следует исключить из этой
статьи.

Для того чтобы уменьшить диапазон судейского усмотрения, ст. 64 УК РФ
нужно сконструировать так: “При наличии… наказание должно быть
определено условно, если совершенное преступление относится к категории
небольшой тяжести. Если преступление относится к категории средней
тяжести, то наказание назначается ниже низшего предела, предусмотренного
соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд
назначает более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей.

При совершении преступления тяжкой категории наказание не может
превысить половины срока (размера), указанного в данной статье Особенной
части настоящего Кодекса.

При совершении особо тяжкого преступления наказание не может превысить
трех четвертей от максимальной величины санкции, указанной в данной
статье Особенной части настоящего Кодекса”.

Глава 5. Оценочные категории в уголовном законе как истоки судейского
усмотрения

На проблемы оценочных категорий в науке уголовного права всегда
обращалось пристальное внимание ученых-правоведов. Оценочные категории в
уголовном законодательстве всегда были, есть и будут в дальнейшем, без
них при формировании уголовно-правовых норм законодателю не обойтись. Но
число их, по мнению многих ученых уголовного права, можно значительно
сократить, а те оценочные категории, без которых обойтись нельзя,
законодатель должен четко разъяснить в Общей части уголовного права.
Наличие оценочных категорий в Уголовном кодексе отдает на судейское
усмотрение многие вопросы, связанные с квалификацией преступных деяний и
назначением за них наказаний.

Оценочные признаки уголовного закона – это неконкретизированные в
законе или ином нормативно-правовом акте уголовно-правовые понятия,
призванные отражать не предмет в его целостности, а свойства или
отношения этого предмета.

При этом указывается, что такие содержательные свойства оценочных
уголовно-правовых понятий, как незамкнутость структуры содержания и
охват объемом понятия огромного множества значимых для уголовного права
явлений, будучи тесно связанными между собой, находят свое реальное
выражение лишь в рамках конкретной правоприменительной ситуации. С
учетом этого выводится формальное свойство оценочных признаков –
установление их содержания лицом, применяющим уголовно-правовую норму,
на основе конкретных обстоятельств уголовного дела HYPERLINK \l
“sub_9961” *(61) .

В науке уголовного права к оценочным категориям обращались многие
ученые и практические работники HYPERLINK \l “sub_9962” *(62) .

В юридической литературе последних лет все оценочные категории стали
делить на группы.

Первая группа, включенная только в Общую часть УК РФ: принцип
справедливости (ст. 6 УК); принцип гуманности (ст. 7 УК);
малозначительность (ст. 14 УК); устойчивая группа лиц (ст. 35 УК);
социальная справедливость (ст. 43 УК); исправление осужденного (ст. 43
УК); справедливое наказание (ст. 60 УК); аморальное поведение
потерпевшего (ст. 61 УК); моральный вред (ст. 61 УК); беззащитность (ст.
63 УК); мучение для потерпевшего (ст. 63 УК); издевательство (ст. 63
УК); служебная деятельность (ст. 63 УК); общественный долг (ст. 63 УК);
служебное положение (ст. 63 УК); садизм (ст. 63 УК); исключительные
обстоятельства (ст. 64 УК); деятельное раскаяние (ст. 75 УК);
систематическое неисполнение принудительных мер воспитательного
воздействия (ст. 90 УК); амбулаторное принудительное наблюдение (ст.ст.
99 и 100 УК).

Вторая группа оценочных категорий, которые встречаются в статьях как
Общей, так и Особенной частей УК РФ: сплоченная организованная группа
(организация, сообщество) (ст.ст. 35, 171 и 211 УК); общественный долг
(ст.ст. 63, 105, 111, 112, 117 УК); особая жестокость (ст.ст. 63, 105,
111, 131, 132 УК); беспомощное состояние (ст.ст. 63, 105, 111, 112, 117,
120, 125, 131, 132 УК); тяжкие последствия (ст.ст. 63, 145.1, 201, 203,
224, 273, 274, 283, 284, 285, 286, 287, 301, 303, 320, 323, 332, 335,
340, 341, 342, 343, 344, 346, 347 УК); издевательство (ст.ст. 63 и 302
УК).

В самую многочисленную группу оценочных категорий входят: аморальные
действия (ст. 113 УК); общеопасный способ (ст.ст. 105, 111, 167 УК);
хулиганские побуждения (ст.ст. 105, 111, 112, 115, 167, 215.2, 245 УК);
жестокое обращение (ст.ст. 110, 156 УК); пытки (ст.ст. 117 и 302 УК);
применение насилия (ст.ст. 120, 131, 132, 139, 141, 149, 150, 151, 163,
178, 179, 188, 203, 230, 239, 240, 244, 282, 286, 302, 322, 330, 333,
334, 335 УК); корыстные побуждения (ст.ст. 105, 126, 153, 155, 170, 181,
215.2, 292, 325 УК); в неприличной форме (ст. 130 УК); иные тяжкие
последствия (ст.ст. 126, 127, 127.1, 127.2, 128, 131, 132, 167, 205,
206, 211, 215.1, 220, 225, 228.2, 230, 237, 246, 248, 249, 257, 305,
333, 334, 349 УК); служебное положение (ст.ст. 127.1, 127.2, 128, 136,
137, 138, 139, 141, 174.1, 175, 205.1, 209, 210, 229, 256, 258, 260,
272, 282, 282.1, 294, 359 УК); развратные действия (ст. 135 УК);
служебная деятельность (ст.ст. 111 и 112 УК); личная заинтересованность
(ст.ст. 170, 181, 292, 325 УК); крупный ущерб (ст.ст. 146, 147, 165,
166, 172, 173, 176, 180, 196, 197, 256, 258, 267 УК); низменные
побуждения (ст.ст. 153, 155 УК); злостное уклонение от уплаты средств на
содержание… (ст.ст. 157 и 177 УК); грубое нарушение общественного
порядка (ст. 213 УК); явное неуважение к обществу (ст. 213 УК); злостное
неисполнение представителем власти… (ст. 315 УК); существенный вред
(ст.ст. 274, 330, 332 УК); значительный ущерб (без указания кому)
(ст.ст. 167 и 262 УК); существенный вред правам и законным интересам
(ст.ст. 179, 201, 202, 285, 286, 288 УК); существенный вред здоровью
(ст.ст. 247 и 252 УК); вред здоровью (ст.ст. 228.2, 235, 237, 246, 248,
250, 251, 254 УК); вред правам и законным интересам гражданина (ст.ст.
140 и 343 УК); унижение человеческого достоинства (ст. 110 УК); иная
зависимость (ст.ст. 120 и 132 УК) HYPERLINK \l “sub_9963” *(63) .

Аналогичную выборку оценочных категорий сделал и профессор А.И. Трахов
HYPERLINK \l “sub_9964” *(64) . Законодательные дефиниции указанных
категорий отсутствуют, что порождает неоднозначное понимание их среди
ученых и практиков.

Исследование научных работ об оценочных категориях, а также судебной
практики позволяет сделать вывод, что чаще всего встречаются разногласия
в понимании таких категорий, как устойчивая группа, социальная
справедливость, исправление осужденного, справедливое наказание,
аморальное поведение потерпевшего, моральный вред, общественный долг,
хулиганские побуждения, в неприличной форме, иные тяжкие последствия,
развратные действия, низменные побуждения, грубое нарушение
общественного порядка, унижение человеческого достоинства,
издевательство, исключительные обстоятельства и др.

Следует согласиться с мнением Е.В. Кобзевой о том, что законодательное
закрепление оценочных признаков не может быть оценено однозначно: с
одной стороны, оно обеспечивает гибкость уголовно-правового
регулирования, позволяя применять соответствующие уголовно-правовые
нормы с учетом конкретных условий места и времени, с другой – сопряжено
с угрозой разнообразного и (или) противоречивого толкования и применения
“оценочных” уголовно-правовых предписаний, нескончаемых и бесплодных
споров, как в теории, так и на практике, и, в конечном итоге, нарушения
основополагающих начал Уголовного кодекса РФ. Кроме того, употребление
оценочных признаков таит в себе большую опасность негативного
воздействия на результат осуществленной криминализации, так как их
уголовно-правовое истолкование может сделать границы криминализации
аморфными, расплывчатыми, когда вопрос о преступности (непреступности)
деяния фактически будет решаться лицом, применяющим уголовно-правовую
норму HYPERLINK \l “sub_9965” *(65) .

Наши исследования показали, что новый Уголовный кодекс 1996 г.
несколько сократил число оценочных категорий, особенно это касается
такой категории, как последствия преступления. Однако, на наш взгляд,
этого явно недостаточно. Законодательство зарубежных стран выгодно
отличается от отечественного в решении данного вопроса. Во многих
Уголовных кодексах Запада законодатель сам разъясняет те или иные
термины (категории). Например, в УК Голландии имеется специальный
раздел, в котором даются определения терминов и выражений, используемых
в кодексе, в частности разъясняются: соучастие, покушение, сговор,
революция, запретное место, сведения, представляющие государственную
тайну, тяжкое телесное повреждение, публичный служащий, предприниматель,
капитан судна, нидерландский корабль, воздушное судно Нидерландов,
дружественная страна, лица, пользующиеся международной защитой,
собственность, пользующаяся защитой, влезание, отмычка, торговец,
дискриминация, скупка и др. HYPERLINK \l “sub_9966” *(66)

В Уголовном кодексе Польши разъяснению понятий, употребляемых в законе,
посвящена специальная глава (четырнадцатая). Приведем некоторые ее
положения.

Запрещенным деянием является поведение, характеризующееся признаками,
предусмотренными в уголовном законе.

При оценке общественной вредности деяния суд принимает во внимание вид
и характер нарушенного блага, размеры причиненного или возможного вреда,
способ и обстоятельства совершения деяния, значимость нарушенных
виновным обязанностей, равно как степень вины, мотивацию виновного, вид
нарушенных правил предосторожности и степень их нарушения.

Подобными преступлениями являются преступления, относящиеся к тому же
виду; преступления, совершаемые с применением насилия или угрозы его
применения, либо преступления, совершаемые с целью получения
имущественной выгоды, являются преступлениями подобными.

Имущественной выгодой является выгода для:

1) себя,

2) другого физического или юридического лица,

3) организационной единицы без образования юридического лица,

4) группы лиц, осуществляющей организованную преступную деятельность.

Имуществом значительной ценности является имущество, стоимость которого
на момент совершения запрещенного деяния превышает двухсоткратную
минимальную месячную заработную плату.

Имуществом большой ценности является имущество, стоимость которого на
момент совершения запрещенного деяния превышает тысячекратную
минимальную месячную заработную плату.

Положения § 5 и 6 применяются для определения понятий “значительный
вред” и “вред в больших размерах”.

Минимальной заработной платой является минимальная заработная плата,
рассчитанная на основе Кодекса о труде.

Движимым имуществом или предметом являются также польские либо другие
деньги или иное платежное средство, а также документ, дающий право на
получение денежной суммы либо обязательной выплаты капитала, процентов,
на участие в получении прибыли либо право на участие в совместной
деятельности.

Лицом молодежного возраста является лицо, которому на момент совершения
запрещенного деяния не исполнилось 21 года и к моменту вынесения
приговора в первой инстанции – 24 лет.

Самым близким лицом являются супруг, родственники по восходящей и
нисходящей линии, братья и сестры, свойственники по той же самой линии
или степени, лица усыновленные и их супруги, а также совместно
проживающие лица.

Противозаконной угрозой является как угроза, о которой говорится в ст.
190, так и угроза возбудить уголовное преследование или разгласить
сведения, оскорбляющие честь угрожаемого или самых близких ему лиц; не
составляет противозаконной угрозы предупреждение об уголовном
преследовании, если оно только имеет целью охрану права, нарушенного
преступлением.

Публичным должностным лицом являются:

1) Президент Республики Польша,

2) депутат совета, сенатор, член совета,

3) судья, заседатель, прокурор, нотариус, судебный исполнитель,
профессиональный судебный куратор, лицо, принимающее решение по делам о
правонарушениях или в дисциплинарных органах, действующих на основании
закона,

4) лицо, работающее в правительственной администрации, ином
государственном органе или органе территориального самоуправления,
исключая тех, кто выполняет вспомогательные функции, а также иное лицо,
работающее в сфере, в которой оно имеет право принимать административные
решения,

5) лицо, работающее в государственном контрольном органе или органе
контроля территориального самоуправления, исключая тех, кто выполняет
вспомогательные функции,

6) лицо, занимающее руководящую должность в другом государственном
учреждении,

7) должностное лицо органа общественной безопасности либо должностное
лицо Тюремной Службы,

8) лицо, находящееся на действительной военной службе.

Документом является каждый предмет или запись на компьютерном носителе
информации, с которым связано определенное право либо который с точки
зрения заключенного в нем содержания представляет доказательство права,
правоотношения или обстоятельства, могущего иметь правовое значение.

В понимании настоящего Кодекса под водным судном понимается также
платформа, размещенная на континентальном шельфе.

Состояние опьянения в понимании настоящего Кодекса имеет место, когда:

1) содержание алкоголя в крови превышает 0,5 промилле либо приводит к
увеличению плотности, превышающей эту величину, или

2) содержание алкоголя в 1 дм3 выдыхаемого воздуха превышает 0,25 мг
либо приводит к увеличению плотности, превышающей эту величину.

Военнослужащим является лицо, несущее военную службу.

Приказом является указание выполнить определенные действия или не
выполнять их, отданное по службе военнослужащему его начальником или
управомоченным на это военнослужащим, старшим по воинскому званию
HYPERLINK \l “sub_9967” *(67) .

В Уголовном кодексе Японии содержится приложение, в котором даны
толкования некоторых оценочных категорий HYPERLINK \l “sub_9968” *(68)
.

В Уголовном кодексе ФРГ разъяснение терминов дано в главе второй; в
частности, в ней говорится:

1. К родственникам относятся следующие лица:

а) родные и свойственники по прямой линии, супруг, помолвленный, братья
и сестры, мужья сестер и сестры мужей, братья и сестры супругов.
Отношения считаются родственными, даже если они возникают вследствие
внебрачного рождения или если брак, который послужил основой для таких
отношений, больше не существует, а также если родство или свойство уже
прекратилось;

b) приемные родители и приемные дети.

2. Должностное лицо: тот, кто согласно германскому праву

а) является чиновником или судьей;

b) связан прочими государственно-правовыми отношениями по должности или

с) кроме того, выполняет задачи государственного управления в органе
власти или ином учреждении либо по их поручению.

3. Судья:

тот, кто по германскому праву является профессиональным или третейским
судьей.

4. Специально уполномоченным на выполнение публичных обязанностей
считается тот, кто, не будучи должностным лицом

а) в органе власти или любом другом учреждении, выполняющем задачи
государственного управления или

b) в обществе или ином объединении, предприятии или фирме, которые
выполняют задачи государственного управления за орган власти либо иное
учреждение, – занят или для них действует и на основе закона формально
обязан добросовестно выполнять свои обязанности.

5. Противоправное деяние:

только такое, которое осуществляет состав преступления, предусмотренный
уголовным законом.

6. Осуществление деяния означает покушение на него или совершение
оконченного деяния.

7. Государственный орган:

также суд.

8. Мера:

любая мера исправления и безопасности, конфискация имущества, изъятие
предметов преступления, уничтожение орудий преступления и запрещенных к
обращению вещей.

9. Возмещение:

(1) Любое вознаграждение, заключающееся в материальном приобретении
выгоды.

(2) Умышленным в смысле этого закона является деяние также тогда, когда
оно осуществляет предусмотренный законом состав преступления, который в
отношении действия предполагает умысел, а в отношении причиненного этим
действием специального последствия считает достаточным неосторожность.

(3) К письменным материалам приравниваются звукозапись, кинофильмы,
фотоснимки и другие аналогичные изображения в тех нормативных
предписаниях, которые отсылают к данному абзацу.

Преступления и проступки

(1) Преступлениями являются противоправные деяния, за которые
предусмотрено как минимальное наказание лишение свободы на срок не менее
одного года и более строгое наказание.

(2) Проступками являются противоправные деяния, за которые
предусмотрено лишение свободы на более краткий срок или денежный штраф.

(3) Отягчающие или смягчающие обстоятельства, которые предусмотрены
положениями Общей части или для особо тяжких либо менее тяжких случаев,
не имеют значения для данной классификации HYPERLINK \l “sub_9969”
*(69) .

В Уголовном кодексе Швейцарии разъяснение терминов указано в ст. 110,
поэтому у правоприменителей вопросов об их содержании не возникает
HYPERLINK \l “sub_9970” *(70) .

С.Ю. Ярышева, анализируя оценочные категории, подчеркивает
обоснованность выводов В. Векленко и М. Бавсун, которые пишут, что
многие положения действующего Уголовного кодекса сформулированы таким
образом, что их невозможно не признать “оценочными”, содержание
отдельных терминов носит неопределенный или двусмысленный характер, что,
безусловно, требует их дополнительной трактовки HYPERLINK \l “sub_9971”
*(71) . Оценивать – значит устанавливать качество, степень, уровень
чего-либо или ценить, полагать, назначать цену, определять стоимость
чего-либо. В данном случае, как полагают В. Векленко и М. Бавсун,
оценивать означает уяснять общий смысл и содержание уголовно-правовой
нормы посредством распространения оценочного понятия на отдельную
жизненную ситуацию. Именно таким образом и происходит уяснение того или
иного термина, общий смысл которого изначально не является четко
определенным. Следовательно, “оценочные категории”, как правило, имеют
различную интерпретацию в зависимости от целого ряда факторов. К ним
прежде всего следует отнести постоянно изменяющиеся жизненные условия, а
также личные качества конкретных лиц, применяющих норму, содержащую
оценочную терминологию HYPERLINK \l “sub_9972” *(72) .

По мнению В. Векленко и М. Бавсуна, в тех случаях, когда возникает
неопределенность законодательных предписаний, ее устранение возможно
лишь посредством применения закона исходя из установленных в нем целей и
задач. Таким образом, процесс толкования оценочной терминологии в
уголовном праве во многом может быть связан с проявлением начала
целесообразности. Однако правоприменители не всегда могут однозначно
понимать цели и задачи тех или иных законодательных предписаний – это
во-первых, а во-вторых, целесообразность – это сложная философская
категория, и понимается она по-разному, в этом смысле нельзя не
согласиться с тем, что современное понимание целесообразности в общем
виде подразумевает соответствие, сообразность определенных действий
конкретным целям. Рассматриваемая категория определяется как “учет
конкретных условий применения того или иного нормативно-правового акта,
принятие во внимание специфики сложившейся ситуации в момент вынесения
решения, выбор наиболее оптимального варианта реализации правовых
требований в тех или иных конкретных обстоятельствах” HYPERLINK \l
“sub_9973” *(73) .

Конкретизируя данную категорию, В.С. Афанасьев предлагает под
целесообразностью понимать “необходимость выбора строго в рамках закона
наиболее оптимальных, отвечающих целям и задачам общества вариантов
осуществления правотворческой и правореализующей деятельности
(поведения)” HYPERLINK \l “sub_9974” *(74) . Трудно согласиться с
данной позицией автора, поскольку, как мы полагаем, “целесообразность”,
“оптимальность” принимаемых решений – это наиболее распространенные в
науке уголовного права оценочные категории, и, как правило, они
противоречат принципам справедливости, законности и равноправия граждан
перед законом.

Нет сомнения, что к оценочным категориям будут обращены специальные
научные исследования, мы же остановимся лишь на тех из них, которые, на
наш взгляд, неоднозначно воспринимаются в науке и правоприменительной
практике и вызывают наиболее оживленные дискуссии.

К их числу относится малозначительность деяния (ч. 2 ст. 14 УК РФ) –
оценочная категория, можно сказать, одна из самых распространенных. В
науке уголовного права существует единое убеждение в том, что
малозначительное деяние не является преступлением при наличии
одновременно двух условий. Первое: оно должно формально подпадать под
признаки преступления, предусмотренного уголовным законом. Иными
словами, в нем чисто внешне должна присутствовать уголовная
противоправность. Второе: в нем отсутствует другое свойство преступления
– общественная опасность. Как правило, она отсутствует потому, что
ущерб, причиненный деянием, мизерный. Отсюда деяние в целом оказывается
непреступным. Чаще всего, поясняет Н.Ф. Кузнецова, определенный вред и
некоторая антисоциальность в малозначительных деяниях имеют место. Но
они – не криминальной степени, а гражданско-правовой, административной,
дисциплинарной, аморальной. Поэтому, прекращая дело или не принимая его
к производству ввиду малозначительности деяния, следователь или суд
рассматривает вопрос о возможности иной, не уголовно-правовой меры
ответственности за него HYPERLINK \l “sub_9975” *(75) . В подтверждение
своих доводов автор сравнивает два обстоятельства: когда поклонница
актрисы проникла в гримерную и похитила “на память” ее недорогостоящую
пудреницу и когда умысел был направлен на кражу дорогих украшений не “на
память”, а из корыстных побуждений, но из-за отсутствия таковых
похитительница ограничилась пудреницей. Во втором случае это не
малозначительная кража, а покушение на кражу с целью причинения
значительного ущерба гражданину (ст. 30 и п. “г” ч. 2 ст. 158 УК).

Примером малозначительного деяния может служить кража на сумму в
два-три рубля.

В ряде преступлений обязательным, а не квалифицирующим признаком закон
признает причинение крупного ущерба. Отсутствие такого ущерба исключает
признак уголовной противоправности. Уголовное дело о таком деянии не
возбуждается, а возбужденное прекращается не за малозначительностью
деяния, а за отсутствием состава преступления – обязательного признака
причинения крупного ущерба HYPERLINK \l “sub_9976” *(76) .

Вместе с тем допускаем возможность на практике подвести любые
первоначальные побуждения к мотивам, лишенным корыстного или иного
низменного характера, что не исключает факты коррупции и взяточничества.

Профессор Н.Ф. Кузнецова по поводу данного признака совершенно
справедливо пишет, что малозначительные деяния лишь тогда не признаются
преступными, если малозначительность была и объективной, и субъективной,
т.е. когда лицо желало совершить именно малозначительное деяние, а не
потому, что по не зависящим от него обстоятельствам так в конкретном
случае произошло. При расхождении фактически совершенного и умысла лица
ответственность наступает за покушение на то преступление, совершить
которое лицо намеревалось. Так, в случае, когда лицо замышляло совершить
крупное хищение из сейфа сберегательного банка, но там оказалось лишь
пять рублей, которые оно похитило, ответственность наступает за
покушение на крупное хищение. Уголовное дело не прекращается за
малозначительностью деяния – кражи пяти рублей.

Отсутствует малозначительность деяния также при совершении преступления
с неконкретизированным умыслом, т.е. когда лицо предвидело и желало
наступления любого из возможных вариантов причинения вреда.
Ответственность наступает тогда за фактически причиненный вред. Однако
прекращения уголовного дела за малозначительностью деяния не последует.
Типичный пример – совершение карманной кражи. Виновное в ней лицо
действует, как правило, с неконкретизированным умыслом. По этой причине
похищение кошелька с двумя рублями не является малозначительным деянием.
Налицо покушение на кражу, предусмотренную ч. 1 ст. 158 УК. Иное дело,
если лицо, видя в нагрудном кармане пиджака пассажира автобуса те же два
рубля, похитило их, так как именно этих денег ему не хватало на билет
для проезда в метро. Такая кража расценивается как малозначительное
деяние HYPERLINK \l “sub_9977” *(77) .

Поскольку, как уже нами было сказано, малозначительность – это
оценочная категория, на практике допускается немало ошибок, не исключено
– и умышленных решений, при применении статьи о малозначительном деянии.
Оценки малозначительности весьма субъективистски-вариативны. Работники
милиции склонны отказывать гражданам в возбуждении уголовного дела,
например, о краже ввиду якобы ее малозначительности. В частности,
потому, что “велосипед старый”, сушившееся на веревке пальто “ношеное” и
пр. При проверке прокуратурой каждое четвертое постановление об отказе в
возбуждении уголовного дела ввиду малозначительности преступлений
признается незаконным HYPERLINK \l “sub_9978” *(78) .

В ч. 1 ст. 14 УК РФ сказано, что малозначительное деяние не
представляет общественной опасности. В теории уголовного права вокруг
понятия “общественная опасность” ведется оживленная полемика HYPERLINK
\l “sub_9979” *(79) . Одни ученые полагают, что преступление
характеризуют следующие признаки: общественная опасность,
противоправность, виновность и наказуемость HYPERLINK \l “sub_9980”
*(80) . Другие выделяют лишь три и даже два признака преступления –
общественная опасность, уголовная противоправность и виновность либо
общественная опасность и противоправность HYPERLINK \l “sub_9981” *(81)
.

Так, М.И. Ковалев пишет: “Общественная опасность – свойство всякого
преступления отличаться особой степенью опасности”. Однако он не
уточняет, в чем состоит отличие “обычной” от “особой” степени
общественной опасности, а лишь называет основные элементы ее
определения, к которым относит: 1) важность охраняемых общественных
отношений; 2) значимость и характер причиненного вреда; 3) характер вины
причинителя вреда; 4) особенности самого преступного деяния; 5)
особенности субъекта преступления.

М.И. Ковалев утверждает, что “степень общественной опасности – это
количественное выражение опасности деяний”, но никаких параметров
соответствующих количественных показателей не приводит HYPERLINK \l
“sub_9982” *(82) .

По мнению Н.Ф. Кузнецовой, степень общественной опасности “заключает в
себе количество опасности для общества” HYPERLINK \l “sub_9983” *(83) .
Однако методика расчета и учета “количества опасности” остается
нераскрытой.

Р.С. Джинджолия полагает, что общественная опасность – это критерий, с
помощью которого законодатель дифференцирует деликты на преступления,
административные и гражданско-правовые правонарушения и на
дисциплинарные проступки HYPERLINK \l “sub_9984” *(84) .

Существует мнение, что общественная опасность есть способность деяния
причинять вред общественным отношениям, а также объективное свойство,
позволяющее оценить поведение человека с позиции определенной социальной
группы HYPERLINK \l “sub_9985” *(85) .

Внимательное изучение указанных, а также других имеющихся в
отечественной юридической литературе определений понятия общественной
опасности позволяет нам констатировать, что каких-либо особых отличий в
ее понимании нет. Не являются убедительными и доводы ученых о
дефинициях, существующих на этот счет в зарубежном уголовном
законодательстве. Хотя следует отметить, что не во всех странах
законодатель расшифровывает понятие общественной опасности и даже
термина “преступление”.

Так, в уголовном праве Великобритании и Франции законодательное
определение преступления вообще отсутствует и дается только в судебных
решениях либо в доктринальных трудах. В большинстве УК штатов США и в УК
ФРГ закреплено формальное определение преступления как деяния,
запрещенного нормами права под угрозой наказания. Например, УК ФРГ
устанавливает, что преступлением является противоправное деяние, за
которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от одного
года и свыше.

В США есть много теорий, определяющих понятие преступления, но
классическим считается определение профессора П. Таппена: “Преступление
– это намеренное действие или бездействие, нарушающее нормы уголовного
права, совершенное при отсутствии обстоятельств, освобождающих от
ответственности или наказания, и наказуемое государством” HYPERLINK \l
“sub_9986” *(86) .

В Общей части УК Франции законодатель закрепил такие признаки
преступного деяния, как тяжесть вреда, причиненного личности, обществу,
государству; противозаконность; наказуемость; умышленность или
неосторожность деяния.

Требование законности привлечения к уголовной ответственности было
одним из основных положений, сформулированных в странах Запада в период
буржуазных революций. Оно получило оформление в виде принципа “nullum
crimen sine lege” – “нет преступления без указания о том в законе”.

Во французской уголовно-правовой доктрине существует множество подходов
к пониманию преступного деяния. Так, французская исследовательница М.-Л.
Расса определяет преступление как материальное поведение, совершенное
под воздействием желания, предусмотренное законом и не оправдываемое им
HYPERLINK \l “sub_9987” *(87) . По мнению М. Анселя, преступное деяние
– это отражение в социальном плане личности преступника, являющееся
поводом и разумным основанием для того, чтобы предстать перед уголовным
судьей, конкретным выражением обязанности отдавать отчет HYPERLINK \l
“sub_9988” *(88) .

Характерной особенностью уголовного права Японии является идея
возложения большого бремени на доктрину. “Уголовный закон, отмечают
правоведы этой страны, – это закон, касающийся преступления и санкции за
него, однако наш Уголовный кодекс не содержит общей характеристики
преступления. Следовательно, нет иного пути, кроме как разрешать эту
проблему в научной теории” HYPERLINK \l “sub_9989” *(89) .

Таким образом, мы полагаем, что указание в ч. 2 ст. 14 УК РФ на
“малозначительность деяния, не представляющего общественной опасности”
излишне, поэтому необходимо часть вторую изъять из указанной статьи. Ее
содержание хотя и не напрямую, но совпадает с аналогией уголовного
закона. Пожалуй, удачными можно признать конструкции норм уголовного
закона ряда зарубежных стран, в которых указывается на принцип “nullum
crimen sine lege” – “нет преступления без указания о том в законе”.
Думается, такой опыт будет полезен для отечественного законодателя и его
необходимо перенять.

Глава 6. Принцип справедливости в рамках судейского усмотрения

В Уголовных кодексах советской России всегда предписывалось судам при
назначении наказания руководствоваться нормами Общей части и в пределах
статей Особенной части определять вид и размер наказания с учетом
личности виновного и обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание.
При этом законодатель указывал, что суд, назначая наказание, должен
руководствоваться своим социалистическим правосознанием HYPERLINK \l
“sub_9990” *(90) . Такой подход законодателя можно объяснить тем, что в
стране существовала единая государственная идеология. Сегодня никакая
идеология не может устанавливаться в качестве государственной или
обязательной, данное положение закреплено в ст. 13 Конституции
Российской Федерации. Чем же руководствуются судьи, назначая наказание?
Судьи независимы и принимают решение в соответствии с законом. Назначая
наказание за то или иное преступление, суд действует в пределах санкции
статьи Особенной части Уголовного кодекса, предусматривающей
ответственность за содеянное. Как известно, санкции в действующем
уголовном законе являются относительно-определенными, при этом
большинство из них альтернативные. Поэтому судейский диапазон выбора
вида и размера наказания очень велик, что, естественно, ведет к разнобою
при применении наказания, в конечном счете, – к подрыву авторитета
правосудия и закона.

Закон предписывает, чтобы виновному в совершении преступления
назначалось справедливое наказание (ч. 1 ст. 60 УК РФ). В соответствии с
ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и
степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том
числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние
назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его
семьи HYPERLINK \l “sub_9991” *(91) .

Термины “справедливое” наказание и “личность” виновного являются
оценочными категориями, поэтому единства в их понимании нет, да и не
может быть.

Справедливость – не столько уголовно-правовая, сколько философская
категория. Политики, философы, юристы и т.п. не устают повторять о
справедливости, которая якобы установилась в России. В этой связи
напомним, что понимается под справедливостью.

Справедливость – общая нравственная санкция совместной жизни людей,
рассмотренной главным образом под углом зрения сталкивающихся желаний,
интересов, обязанностей; способ обоснования и распределения между
индивидами выгод и тягот их совместного существования в рамках единого
социального пространства. Существуют два значения понятия справедливости
– широкое и узкое. В широком смысле справедливость есть разумность
общественной жизни; она совпадает с нравственностью в ее проекции на
социальную сферу, является основной добродетелью социальных институтов.
В специальном, узком смысле слова справедливость есть нравственно
санкционированная соразмерность в распределении выгод и тягот совместной
жизни людей, степень совершенства самого способа кооперирования
деятельностей и взаимного уравновешивания конфликтующих интересов в
обществе и государстве. Для построения теории справедливости существенно
признание того, что индивиды рассматриваются в аспекте их совместной
жизни как взаимно нуждающиеся друг в друге и потому равные между собой.
В этическом аспекте справедливость выступает как равенство в достоинстве
быть счастливыми и в обладании необходимыми для этого благами. Всякая
цельная концепция справедливости исходит из основополагающих и одинаково
доступных всем индивидам ценностей, а всякая социальная практика
справедливости предполагает некий каждый раз исторически конкретный
набор материальных и духовных благ (от бесплатной раздачи пищи в
античных полисах до блага свободы в современных либеральных
демократиях), к которым все граждане имеют изначально равный доступ.
Здесь точкой отсчета и исходным нормативным основанием справедливости
оказывается взаимность золотого правила нравственности. В правовом
аспекте справедливость выступает как формальное равенство, одинаковость
масштаба (требований, законов, правил, норм), посредством которого
“измеряются” поступки граждан, становящихся в таком случае лицами,
уравненными между собой в качестве субъектов права. И в морали и в праве
справедливость оказывается равенством, но существенно различным.
Нравственная (этическая) справедливость – это, можно сказать, равенство
бесконечностей, люди здесь равны так, как могут быть равны совершенные
миры. Правовая справедливость, напротив, есть равенство единиц, она
полностью укладывается в рамки арифметического равенства, но в известном
смысле только ее и можно считать равенством, люди здесь равны именно как
субъекты права, как если бы у них не было других свойств, интересов,
потребностей, целей, кроме как выполнять нормы права. Люди равны и в
качестве “соучредителей” социального пространства HYPERLINK \l
“sub_9992” *(92) .

Полагаем, что философское определение справедливости законодатель
использовал, когда конструировал ст. 6 УК РФ, в которой говорится о том,
что “наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к
лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть
соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления,
обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же
преступление”.

В юридической литературе о справедливости написано много и
принципиальных различий в понимании данного принципа нет. Профессор В.В.
Мальцев в монографии, посвященной принципам уголовного права HYPERLINK
\l “sub_9993” *(93) , и в своих научных трудах пишет не просто о
понятии справедливости, а расширяет понятие ее за счет социальной
справедливости, при этом он отмечает, что о социальной справедливости
писали многие известные ученые HYPERLINK \l “sub_9994” *(94) .

Подытоживая свою работу о принципах справедливости, В.В. Мальцев
заявляет, что при всеобщем признании значения справедливости все же
приходится констатировать, что в существующих ныне в уголовно-правовой
науке подходах к содержанию и структуре социальной справедливости в
уголовном праве еще недостаточно используется системно-структурный метод
исследования социальных явлений. Содержание социальной справедливости
как одной из центральных категорий общественного сознания в конечном
счете зависит от конкретных социальных условий реального общества (как
раньше говорили, от его экономического базиса), поведения людей и тех
социальных (духовных и материальных) ценностей, которые создаются таким
поведением, отношений членов общества между собой по поводу указанных
ценностей. Иными словами, содержание категории “социальная
справедливость” обусловливается социальными ценностями и поведением
людей реального общества. Потому и содержание справедливости как
принципа уголовного права (правосознания) обусловливается содержанием
категории “социальная справедливость” применительно к предмету
уголовного права: предмету уголовно-правовой охраны и общественно
опасному поведению, ибо последние являются, соответственно, не чем иным,
как наиболее важными социальными ценностями и разновидностью поведения
людей реального общества HYPERLINK \l “sub_9995” *(95) .

Вышеизложенное подтверждается позициями других ученых. Так, Б.В.
Здравомыслов пишет: “Принцип справедливости заключается в том, что
наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу,
должны быть справедливыми, т.е. соответствовать характеру и степени
общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и
личности виновного (часть первая ст. 6 УК). Суть этого принципа в том,
что привлечение к уголовной ответственности, во-первых, должно
основываться только на убедительных, доказанных и полностью
соответствующих закону обстоятельствах. Особенно значимо это для
назначения наказания. Оно будет справедливым, если его тяжесть (вид,
размер) будет объективно соответствовать характеру (т.е. прежде всего
важности объекта посягательства) и степени опасности преступления (т.е.
фактическому вреду, причиненному данным преступлением, способу его
совершения и т.п.), обстоятельствам дела (совершено ли преступление в
одиночку или в соучастии, доведено ли до конца, какие и сколько
смягчающих или отягчающих обстоятельств имеется и т.п.), а также
личности виновного (пол, возраст, семейное положение, характеристика,
кратность совершения преступления). Этот принцип координируется с
принципом равенства всех перед уголовным законом. Виновное в
преступлении лицо должно понести объективно ответственность вне
зависимости от положения в общество, должности, связей и т.п. HYPERLINK
\l “sub_9996” *(96)

По определению Н.Ф. Кузнецовой, принцип справедливости имеет два
аспекта: справедливость уголовного закона и справедливость наказания,
назначенного судом за преступление.

Справедлив закон, который отвечает требованию социальной обоснованности
криминализации деяний и пенализации преступлений. Не отвечающий этим
требованиям закон обречен на бездействие как не отражающий правосознания
общества и не защищающий его интересов.

Значительное материальное, идеологическое и политическое расслоение
общества в России в последнее десятилетие сказалось и на структуре его
правосознания. Отсюда простыми опросами населения, к тому же не
бесспорными с точки зрения репрезентативности (представительности), к
которым часто прибегают СМИ, трудно выявить подлинную “волю народа”.
Даже стабильное преобладание того или иного воззрения у реципиентов
относительно уголовно-правовых отношений еще не дает оснований для
суждения о социальной справедливости тех или иных уголовно-правовых
норм.

Например, в подавляющем большинстве государств мира население упорно
высказывается за сохранение смертной казни. Однако это не помешало
большинству европейских УК отказаться от нее. Принятый в 1998 г. УК
Латвии сохранил смертную казнь на том основании, что 80% опрошенного
населения республики высказалось за ее сохранение.

Справедлив закон криминологически обоснованный, т.е. нацеленный на
сокращение преступности исходя из ее уровня, динамики, структуры и
прогноза. Например, исключение из нового Уголовного кодекса нормы об
особо опасном рецидивисте криминологически представляется неоправданным.

Принцип справедливости наказания реализуется в нормах о системе и видах
наказания, назначении наказания, освобождении от уголовной
ответственности и наказания. Лицу, совершившему преступление, суд должен
назначить такое наказание, которое явилось бы необходимым и достаточным
для его персонального исправления. Более строгий вид наказания из числа
предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае,
если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей
наказания HYPERLINK \l “sub_9997” *(97) .

Определение принципа справедливости дано в работах С.Г. Келиной и В.Н.
Кудрявцева. В частности, они пишут: “Наказание или иная мера
уголовно-правового воздействия, применяемая к лицу, совершившему
преступление, должны соответствовать тяжести преступления, степени его
вины и данных о его личности” HYPERLINK \l “sub_9998” *(98) .

“Справедливость, – отмечает А.П. Игнатов, – с одной стороны, выражается
в соразмерности наказания совершенному деянию и, с другой стороны, в
соответствии наказания личности осужденного, т.е. всем его отрицательным
и положительным свойствам и качествам, с тем чтобы посредством этого
наказания можно было достичь его исправления” HYPERLINK \l “sub_9999”
*(99) .

“Справедливость в уголовном праве в известном смысле, – пишет, – А.В.
Наумов, – аккумулирует в себе и другие важнейшие его принципы, и в
первую очередь принципы законности, равенства граждан перед законом и
гуманизма” HYPERLINK \l “sub_99100” *(100) .

“Воплощаясь во всей системе принципов уголовного права, – пишет Т.В.
Кленова, – справедливость как отправная идея уголовной ответственности
занимает в ней свое особенное место” HYPERLINK \l “sub_99101” *(101) .

По мнению М.Т. Тащилина, “справедливость – это многоаспектное
социальное понятие, базирующееся на библейских заповедях,
общечеловеческих ценностях. Преломляя его по отношению к уголовному
праву, законодатель устанавливает, что наказание, применяемое к лицу,
совершившему преступление, должно быть справедливым, т.е.
соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления,
обстоятельствам его совершения и личности виновного” HYPERLINK \l
“sub_99102” *(102) .

Профессор Н.А. Лопашенко обоснованно считает, что, несмотря на то, что
справедливость закреплена в уголовном законодательстве в качестве лишь
одного из его принципов, в уголовно-правовой литературе сохранился
подход к справедливости как к явлению, которое “охватывает все стороны
нашего бытия, характеризует все позитивные общественные отношения. Она
всегда носит политический характер, меняясь с изменением общества и
государства. Справедливость означает определенное соответствие различных
общественных отношений, поощрение добра добром, воздаяние за зло и т.п.
Она основывается на социальном равенстве людей, на уважении личности и
создании ей условий для всестороннего развития. Принцип справедливости
уголовного законодательства имеет комплексный, всеобъемлющий характер,
аккумулирует в себе все другие принципы. Если нарушаются они, нарушается
и принцип справедливости” HYPERLINK \l “sub_99103” *(103) .

В. Кулагин пишет: “Вполне закономерно может возникнуть вопрос о том,
как совместить якобы присущую русскому народу идею справедливости с
допустимостью совершения деяний, признаваемых уголовным законом
преступными? Ответ на этот вопрос, разумеется, не лежит на поверхности,
но одно из объяснений этого парадокса связано с очередной этнокультурной
традицией – неверием людей во Власть и справедливость принимаемых ею
законов. Результаты опросов общественного мнения показывают широкую
распространенность представлений населения о том, что законы принимаются
в интересах богатых (20,7%), новой “номенклатуры” (31,4%), мафии
(20,5%). Только 2,9% респондентов считают, что законы принимаются в
интересах всего народа. В другом исследовании только 16% опрошенных
выразили согласие с утверждением, что закон есть закон и его надо
соблюдать даже в тех случаях, когда он кажется несовершенным или
несправедливым” HYPERLINK \l “sub_99104” *(104) .

Следует согласиться с В. Кулагиным в том, что одним из необходимых
условий эффективности уголовного закона, т.е. способности статичной
буквы закона превращаться в норму живого уголовного права, является его
справедливость, поскольку “только справедливый закон может носить
правовой характер, то есть соответствовать праву”. Действующий Уголовный
кодекс РФ в этом плане хотя и выгодно отличается от своего
предшественника – УК РСФСР 1960 г., но все же содержит немало
законоположений, провоцирующих “грех несправедливости”. К их числу можно
отнести: пробельность в регулировании деяний, совершенных под влиянием
фактической или юридической ошибки; и мнимую сверхгуманность условного
осуждения, позволяющую выносить приговоры, подобные вынесенному в
отношении бывшего министра юстиции Ковалева; и фактическую дискредитацию
ответственности за преступления в сфере экономической деятельности,
когда разовая продажа, например, поддельных под “Картье” часов,
причинившая значительный ущерб потерпевшему, наказывается по закону
суровее, чем причинившая крупный ущерб незаконная банковская
деятельность, лжепредпринимательство, незаконное получение кредита и ряд
других серьезных экономических преступлений HYPERLINK \l “sub_99105”
*(105) .

О справедливости при назначении наказания пишет в своей монографии Г.К.
Буранов, при этом он совершенно оправданно увязывает принцип
справедливости с обстоятельствами, отягчающими наказания, которые
перечислены в ст. 63 УК РФ. “Пенализация деяния, – пишет Г.К. Буранов, –
не хаотически складывающийся процесс. Любая ее составляющая, в том числе
учет отягчающих обстоятельств, подчинена достижению единого, общего
результата – обеспечения справедливости наказания, подлежащего
применению к преступнику. Только в этом случае задачи уголовного права
могут быть реализованы. Стало быть, уяснение значения обстоятельств,
отягчающих наказание, неразрывно связано с понятием справедливой
пенализации деяния” HYPERLINK \l “sub_99106” *(106) .

К справедливости как к принципу права обращались и обращаются многие
ученые-теоретики правовой науки, при этом, как правило, они исходят из
философской трактовки справедливости. Под ней понимается категория,
характеризующая меру относительного соответствия различных явлений и
поступков моральным ценностям, принятым в данном обществе HYPERLINK \l
“sub_99107” *(107) .

В правоприменительной практике о справедливости говорят при
формулировании определения справедливого наказания, которое сводится к
признанию таковым наказания, соответствующего общественной опасности
(тяжести) преступления, личности виновного, обстоятельствам, смягчающим
и отягчающим наказание, и иным характеризующим их обстоятельствам
HYPERLINK \l “sub_99108” *(108) .

Дискуссионным среди ученых является вопрос о том, является ли положение
о “справедливом наказании” общим началом его назначения? В этой связи
Г.К. Буранов замечает, что поскольку оно помещено в статью УК,
регламентирующую общие начала, положительный ответ напрашивается сам
собой. Однако в таком случае встает другая проблема. Как можно соотнести
данное общее начало с требованием учета при избрании наказания
отягчающих обстоятельств, также “прописанным” среди общих начал?
Справедливость наказания и отягчающие обстоятельства – явления разного
порядка, причем второе явно “нацелено” на первое и подчинено ему.

Полагаем, логическое противоречие исчезает при противоположном решении
вопроса: норма о “справедливом наказании” не есть общее начало его
назначения. Внутренний смысл понятия справедливого наказания фиксирует
меру воздаяния, меру требования и одновременно правильность оценки. Тем
самым, справедливость, скорее, главная характеристика назначенного
наказания и в этом плане представляет конечную цель деятельности суда
при его избрании, нежели правило такой деятельности. Соответственно,
учет судом отягчающих обстоятельств образует одно из средств ее успешной
реализации HYPERLINK \l “sub_99109” *(109) .

Г.К. Буранов пишет, что неоспоримым является высказанное в литературе
суждение о том, что справедливое наказание – всегда наказание
целесообразное. Такой же позиции придерживаются многие ученые уголовного
права HYPERLINK \l “sub_99110” *(110) . В этой связи нельзя не
вспомнить слова П.П. Осипова о том, что уравнивающая справедливость при
избрании наказания означает требование “об одинаковости официальной
оценки поведения и личности членов общества, совершивших подпадающие под
признаки уголовно-правовой нормы общественно опасные деяния, и
обязательности реагирования на преступления уголовно-правовыми
средствами” HYPERLINK \l “sub_99111” *(111) .

Г.К. Буранов полагает, что наказание, чтобы характеризоваться как
справедливое в распределяющем аспекте, должно быть индивидуальным
(отличным от других) настолько, насколько индивидуально (отлично от
других) каждое отдельное преступление. По его мнению, в общем
уравнивающий аспект справедливости применительно к законодательной
пенализации проявляется с внешней стороны в установлении единой санкции
нормы за совершение любого из деяний, описанных в ее диспозиции. С
внутренней – в одинаковых мерах потенциального принуждения,
предусматриваемых санкцией за тождественные криминальные поступки.
Распределяющую справедливость отражает введение за преступление санкции,
параметры которой создают возможность назначения различных наказаний в
зависимости от конкретных обстоятельств совершения деяний данного вида.

Конечно же, теоретически, в мире ничего одинакового нет, в том числе и
не бывает одинаковых преступлений. Однако эти различия зачастую
настолько ничтожны, что на общественную опасность они не влияют.
Например, кража была совершена не днем, а вечером, потерпевшая от
изнасилования сама в какой-то мере была виновата и т.д. и т.п. Судебная
практика, которую мы изучали на протяжении нескольких десятков лет,
убеждает, что практически при одинаковых деяниях и данных о личности
преступника судами определяются значительно отличающиеся виды наказаний
и их величины. Поэтому все эти различия относить на счет принципа
индивидуализации нельзя, а принцип справедливости многие судьи понимают
по-разному. Об этом пишут и писали многие ученые уголовного права
HYPERLINK \l “sub_99112” *(112) .

Определения принципа справедливости можно встретить в десятках
монографий, в учебниках и научных статьях. Без сомнения, что все они
имеют значение для науки и судебной практики. Вместе с тем в этих
работах не затронуты вопросы о том, как принцип справедливости
отражается конкретно на институте наказания, как взвесить эту
справедливость при выборе вида наказания и его размера в условиях
существования альтернативных и относительно-определенных санкций в
действующем уголовном законе. Несомненно, судья понимает, что выбранное
им наказание должно быть справедливым, но он не знает, какое наказание
будет в том или ином конкретном случае справедливым.

Для примера. Некто Ш., 1980 года рождения, холостой, не работал,
проживал на иждивении родителей. Будучи в состоянии опьянения в вечернее
время напал на окраине города на девочку в возрасте пятнадцати лет, под
угрозой убийства завел ее в лесопосадку, изнасиловал, а затем задушил.
Был задержан утром. Вначале свою вину отрицал, но вина его была
доказана. На суде заявил, что виноват и просил прощенья у родителей
убитой.

С фабулой уголовного дела были ознакомлены отдельно женщины и мужчины.
Перед ними был поставлен только один вопрос: какое, по вашему мнению,
будет для него наказание справедливым? Из двадцати респондентов-женщин
95% заявили – расстрел, остальные – пожизненное лишение свободы. Лиц
мужского пола было тридцать три человека: 72% заявили о наказании в виде
смертной казни, остальные – о лишении свободы сроком не менее двадцати
лет. Суд приговорил Ш. к лишению свободы сроком на пятнадцать лет.

Некто Р., ранее судимая за мошенничество, нигде не работала, семьи не
имела, неоднократно под видом работника социального отдела обманывала
пенсионеров. Р. приходила к ним на квартиру и заявляла, что пенсионный
отдел района решил закупить для пенсионеров-ветеранов по мешку сахара.
Однако нужно внести деньги наполовину меньше, чем он стоит на рынке. При
этом она выдавала поддельные квитанции. Всего она таким путем присвоила
у стариков 120 тыс. рублей. На суде Р. вину свою признала.

Респонденты, которым была предъявлена фабула уголовного дела, были
разделены на три группы: мужчины и женщины в возрасте до тридцати лет,
от тридцати до пятидесяти лет и пенсионного возраста.

Им было предложено ответить на вопрос: “Какое, по вашему мнению,
заслуживает наказание Р.?” Распределение ответов на этот вопрос показано
в HYPERLINK \l “sub_8811” табл. 11 .

Таблица 11. Распределение ответов на вопрос исследования

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? Респонденты ? Штраф ? Лишение свободы на срок
?

?
???????????????????????????????????????????????????????????

? ?до 100 000? до ? до ?до 2 лет ?до 3 лет?до 5 лет
?

? ? руб. (%) ?200 000 ?300 000 ? (%) ? (%) ? (%)
?

? ? ?руб. (%)?руб. (%)? ? ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Первая группа? нет ? 44 ? нет ? 30 ? 8 ? 18
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Вторая группа? нет ? 15 ? 10 ? 10 ? 44 ? 21
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Третья группа? 24 ? 36 ? нет ? 27 ? 13 ? нет
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

Судом Р. была осуждена к лишению свободы сроком на два года.

Мы убеждены, что термин “справедливость” объяснить применительно к
конкретному наказанию невозможно. Поэтому определяет его не столько
законодатель, сколько судья. Полагаем, что законодатель должен найти
решение этой проблемы, иначе “справедливость” так и останется
философской декларацией.

При исследовании института справедливости в уголовном праве мы обратили
особое внимание на проблему реализации принципа справедливости при
назначении наказания лицам, совершившим преступления в
несовершеннолетнем возрасте.

Федеральными законами от 9 марта 2001 г. и 8 декабря 2003 г. были
внесены значительные изменения в уголовно-правовые нормы, связанные с
наказанием несовершеннолетних преступников. Как показали опросы
работников правоохранительной системы (милиции, прокуратуры и суда),
изменения, внесенные в гл. 14 “Особенности уголовной ответственности и
наказания несовершеннолетних”, не отвечают принципу справедливости и не
способствуют борьбе с преступностью. Профессор Э. Жевлаков совершенно
справедливо пишет, что многие новеллы этих законов порождают практически
безнаказанность несовершеннолетних преступников. Дело в том, что
обязательные работы, арест на сегодняшний день к несовершеннолетним не
применяются; штраф применяется чрезвычайно редко, так как у подсудимых,
как правило, нет ни своего заработка, ни имущества, на которое можно
обратить взыскание в случае уклонения от уплаты штрафа; лишение права
заниматься определенной деятельностью практически не применяется, так
как несовершеннолетние осужденные не обладают по общему правилу
специальными правами и не работают; исправительные работы крайне редко
применяются к лицам, достигшим 16 лет. Иные же виды наказания,
предусмотренные УК РФ, ст. 88 УК применять к несовершеннолетним
запрещает. Единственной реальной мерой остается осуждение к лишению
свободы.

Однако реальное лишение свободы может применяться судом лишь как
крайняя мера в весьма ограниченном числе случаев и при безуспешности или
невозможности принятия иных мер уголовно-правового воздействия. Но и
тогда наказание в полной мере не может быть реализовано, поскольку
Законом от 8 декабря 2003 г. предусмотрена возрастная дифференциация
несовершеннолетних преступников (14-16 лет и 16-18 лет), с учетом
которой максимальные сроки лишения свободы составляют, соответственно,
шесть и десять лет.

В соответствии с Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. установлено:

– за впервые совершенное подростком 14-16 лет преступление небольшой
или средней тяжести, а несовершеннолетним 16-18 лет – преступление
небольшой тяжести не может применяться наказание в виде лишения свободы;

– несовершеннолетнему в возрасте от 14 до 16 лет, совершившему не
впервые преступление небольшой или средней тяжести или впервые тяжкое
преступление – наказание в виде лишения свободы не может превышать 6
лет;

– несовершеннолетнему в возрасте до 16 лет, совершившему особо тяжкое
преступление, а также остальным несовершеннолетним (т.е. от 16 до 18
лет), совершившим преступления, не относящиеся к небольшой тяжести либо
хотя и относящиеся, но совершенные не впервые, – наказание в виде
лишения свободы может быть назначено соответственно тяжести
преступления, и за тяжкое или особо тяжкое преступление оно может быть
назначено до 10 лет.

При этом в случае совершения тяжкого или особо тяжкого преступления
несовершеннолетним низший предел наказания, предусмотренного санкцией
статьи Особенной части, сокращается наполовину (ч. 6.1 ст. 88 УК РФ).

Нельзя не отметить, что изменения в ответственности и наказании лиц,
совершивших преступление в возрасте 14-16 лет, провоцируют на
безнаказанность HYPERLINK \l “sub_99113” *(113) .

Профессор Э. Жевлаков пишет: “Как показывает первоначальный опыт
применения ст. 88 УК, неоднозначно решается судами вопрос о содержании
понятия “впервые”. На наш взгляд, при решении этого вопроса не может
быть однозначного ответа. Если имеется несколько последовательно
совершенных в разное время преступлений, ни за одно из которых не
истекли сроки давности, второе и последующие деяния нельзя считать
совершенными впервые (имеется реальная совокупность). Если одним деянием
совершено несколько преступлений (идеальная совокупность), все они
являются совершенными впервые. Если второе преступление совершено в
течение срока непогашенной и неснятой судимости, то оно совершено не
впервые, а если судимость за предыдущее преступление снята или погашена,
то впервые. Такой подход вполне соответствует принципу справедливости
(ст. 6 УК РФ) и понятию множественности преступлений, отраженному в
действующем обновленном законодательстве” HYPERLINK \l “sub_99114”
*(114) .

Со сказанным, конечно же, нужно согласиться, однако ставится под
сомнение соответствие такого подхода принципу справедливости. Нельзя
забывать, что сроки давности при освобождении несовершеннолетних от
уголовной ответственности или от отбывания наказания сокращаются
наполовину. Сроки погашения судимости тоже сокращаются и равны:

а) одному году после отбытия лишения свободы за преступление небольшой
или средней тяжести;

б) трем годам после отбытия лишения свободы за тяжкое или особо тяжкое
преступление.

Как показали исследования контингента осужденных, отбывающих лишение
свободы в воспитательных колониях, среди несовершеннолетних неоднократно
судимых не так уж и мало (до 5%), но признать совершение ими же новых
преступлений рецидивом нельзя, что специально оговорено в п. “б” ч. 4
ст. 18 УК РФ.

Исследование судебной практики показало, что несовершеннолетние,
совершившие преступления небольшой или средней тяжести в возрасте от 14
до 16 лет, практически остаются без наказания. Из шести видов наказаний,
которые могут применяться к таким лицам (ст. 88 УК РФ), как правило,
нельзя применить ни одного. Применение штрафа затруднено тем, что они не
имеют самостоятельного заработка или имущества, на которое может быть
обращено взыскание. Что касается взыскания штрафа с родителей, то в этом
случае требуется их согласие. В этой связи возникает два варианта:
родители не дают согласия на уплату штрафа или согласны, но заявляют,
что не имеют для этого средств; родители дали согласие на уплату штрафа,
но исполнять его отказались. В ст. 88 УК РФ ничего не сказано о
последствиях в случае уклонения от уплаты штрафа родителей, которые дали
согласие на его уплату.

В ч. 5 ст. 46 УК РФ говорится, что в случае злостного уклонения от
уплаты штрафа, назначенного в качестве основного наказания, он
заменяется в пределах санкции, предусмотренной соответствующей статьей
Особенной части УК РФ. В нашем случае речь идет не об осужденном к
штрафу, а о родителях осужденных, если они будут злостно уклоняться от
уплаты штрафа за своих детей, совершивших преступление.

Следует согласиться с Э. Жевлаковым в том, что новелла о возможности
уплаты штрафа за несовершеннолетнего преступника родителями или лицами,
их замещающими, вызывает сомнение. Во-первых, это нововведение нарушает
принципы вины, личной ответственности, справедливости и индивидуализации
уголовной ответственности и наказания, что само по себе уже является
основанием для его отмены. Во-вторых, оно практически означает
возможность “выкупа” детей богатыми родителями, бедные же, коих
большинство, этого сделать не смогут. В-третьих, многие родители
понимают, что по общему правилу несовершеннолетнему преступнику ничего,
кроме условного осуждения, не грозит, если они откажутся платить штраф.
Вместе с тем могут быть и объективные причины, например, материальное
положение родителей изменилось, так как их доходы (зарплата) стали
меньшими HYPERLINK \l “sub_99115” *(115) .

Думается, законодателем не все продумано и в отношении такого наказания
как “лишение права заниматься определенной деятельностью”, которое
предусмотрено ст. 88 УК РФ. Такое наказание к подросткам в возрасте от
14 до 16 лет неприменимо. По – нашему мнению, это наказание есть фикция
в уголовном законе.

Обязательные работы к несовершеннолетним практически не применяются и,
как показали исследования, применяться не будут. Они в рыночных условиях
жизни государства не найдут применения и могут расцениваться как
принудительные работы, которые запрещены Конституцией РФ и
международными правовыми актами.

Исправительные работы также не найдут места в карательной практике.
Объяснить это можно тем, что трудовой контракт заключить с подростками
14-16 лет никто не согласится, так как закон допускает такое заключение
с 16 лет. Создание же специализированных государственных учреждений по
трудоустройству осужденных несовершеннолетних ни с экономической, ни с
педагогической стороны нецелесообразно.

Арест как вид уголовного наказания пока не применяется и, судя по
публикациям в научной юридической литературе, применения в судебной
практике не найдет.

Остается только лишение свободы, которое применять к несовершеннолетним
в возрасте от 14 до 16 лет, совершившим преступления небольшой или
средней тяжести впервые, запрещено.

Исследование судебной практики показало, что судам ничего не остается
делать, как применять к такой категории преступников принудительные меры
воспитательного воздействия, которые положительного эффекта не дают
HYPERLINK \l “sub_99116” *(116) .

Глава 7. Личность виновного и судейское усмотрение

При назначении наказания закон предписывает суду учитывать “личность
виновного” (ч. 3 ст. 60 УК РФ). Термин “личность” – это философская
категория. Личность – человеческий индивид в аспекте его социальных
качеств, формирующихся в процессе исторически конкретных видов
деятельности и общественных отношений. Хотя природную основу личности
образуют ее биологические особенности, все же определяющими факторами
развития (его сущностным основанием) являются не ее природные качества
(например, тот или иной тип высшей нервной деятельности), а качества
социально значимые – взгляды, способности, потребности, интересы,
моральные убеждения и т.д. Личность – это динамичная, относительно
устойчивая целостная система интеллектуальных, социально-культурных и
морально-волевых качеств человека, выраженных в индивидуальных
особенностях его сознания и деятельности. Личность представляет собой
диалектическое единство общего (социально-типического), особенного
(классового, национального и т.д.) и отдельного (индивидуального). В
конкретно-исторических обстоятельствах личность выступает как
целостность, которая задана определенной социальной системой. Личность –
это действительность индивида как социального феномена и субъекта,
реализующего себя в различных видах социального общения и действия.
Социальные качества личности проявляются в ее действиях, поступках, в ее
отношении к другим людям. По этим проявляющимся вовне поступкам можно в
известной степени судить о внутреннем мире человека, его духовных и
нравственных качествах (как положительных, так и отрицательных).

Каждый человек – это не только субъект, но и объект деятельности,
совокупность функций, которые он выполняет в силу сложившегося
разделения труда, принадлежности к тому или иному классу или социальной
группе с их идеологией и психологией. Характер мировоззрения личности,
формируемого социальным окружением, воспитанием и самовоспитанием,
является одним из важнейших ее качеств, ее “стержнем”. Мировоззрение
личности в значительной мере предопределяет направленность и особенности
всех ее социально значимых решений и поступков. Социальная структура
личности формируется и в производственной, и во внепроизводственной
сфере, иными словами – как в сфере труда, так и в сферах общественной
деятельности, семьи и быта.

Правоприменители (в первую очередь судьи, поскольку мы ведем речь о
назначении наказания), воспитанные на социалистических
(коммунистических) идеях, при оценке личности учитывали и общественные
отношения, существовавшие в тот исторический период.

Личность не отделялась от общества и признавалась как
социально-философская проблема, суть которой состоит в том, какие
условия каждое исторически конкретное общество предоставляет для
становления и развития личности и в какой мере деятельность личности
сказывается на обществе, как увязываются интересы личности и общества.

Объясняя взаимоотношения личности и общества, ученые-философы
социалистического направления писали, что при капитализме, особенно в
эпоху империализма, личность оказалась закабалена вещными отношениями,
денежными связями, отношениями чистогана. Дегуманизация и обезличение
человека охватывают здесь не только сферу труда, но и сферу умственной
деятельности, обюрократившуюся сферу управления и даже сферу досуга и
развлечений.

Суть философских догм при социализме сводилась к тому, что в процессе
совершенствования и развития социализма возрастают возможности для
гармоничного сочетания общественных и личных интересов, когда, с одной
стороны, общество все делает во имя человека и для его блага, а с другой
– члены общества сознательно служат общественным интересам, повышая для
этого свой профессиональный и общекультурный уровень, социальную
ответственность, организованность и дисциплину, т.е. развивая себя как
социально богатую личность HYPERLINK \l “sub_99117” *(117) .

Современные ученые криминологического направления, объясняя требование
законодателя об учете при назначении наказания личности виновного,
делают упор на данные о личности, связанные с ее поведением в обществе.
Так, например, авторы курса уголовного права, который издан МГУ в 2002
г., пишут, что всесторонний учет личности виновного является залогом
назначения справедливого наказания, предполагает достижение целей
наказания – исправление осужденного и предупреждение совершения новых
преступлений, а также восстановление социальной справедливости. Поэтому
судом тщательно должны быть исследованы свойства и особенности личности
виновного. В характеристику личности виновного входят его
социально-демографические признаки, уголовно-правовые,
социально-психологические, физические признаки; социальное проявление
виновного в разных сферах жизнедеятельности и др. Прежде всего, надлежит
учитывать социально значимое поведение виновного до и после совершения
преступления: отношение к труду и учебе, образ его жизни, заслуги перед
Отечеством, поведение в семье, быту, общественных местах,
законопослушность и другие признаки, характеризующие его как
положительно, так и отрицательно. Недопустимо назначать чрезмерно мягкие
наказания лицам, ранее судимым, злоупотребляющим спиртными напитками,
нарушающим общественный порядок, склонным к проявлению жестокости. И
наоборот, если преступление совершено лицом, ранее добросовестно
выполнявшим свои обязанности перед обществом, семьей, положительно
характеризующимся на работе и в быту, все это может служить основанием
для смягчения наказания. О поведении его свидетельствуют характеристики,
выданные с места работы, учебы, места жительства.

Для определения виновному наказания важно установить, насколько данному
лицу присуща тенденция к отклонению от нормального социального
поведения. Для этого судом устанавливается, повторно или в первый раз
лицо совершило преступление, имеет судимости или нет, достигло лицо
совершеннолетия к моменту совершения преступления или нет и т.д.

В силу принципа гуманизма при назначении наказания учитываются и
физические данные о личности, это: состояние здоровья, инвалидность,
беременность, семейное положение, наличие иждивенцев и т.п. Разумеется,
эти сведения о личности виновного могут учитываться только в целях
смягчения наказания. Таким образом, суд обязан рассматривать виновного
не просто как субъекта преступления, а как конкретного человека с его
индивидуальными признаками и качествами. Нередко бывает так, что за
совершение в соучастии одного и того же преступления и при одинаковой
роли, но с учетом данных о личности каждого соучастника, им может быть
назначено совершенно разное наказание, как по виду, так и по его размеру
и сроку. Учет признаков, характеризующих личность виновного, вовсе не
означает, что в зависимости от их наличия виновному будет назначено
меньшее наказание. Суд решает, является ли данное общественно опасное
деяние закономерным результатом поведения подсудимого или же
преступление носит для него случайный характер. В связи с этим при
определении меры наказания необходимо учитывать не только положительные
свойства личности, но и отрицательные, ибо личность виновного должна
быть представлена в совокупности присущих ей свойств и признаков, как
единое целое. Важно, чтобы суд с учетом характера и степени общественной
опасности преступления, а также данных о личности виновного назначил ему
справедливое наказание, которое бы в максимальной степени
соответствовало целям наказания – исправлению осужденного и
предупреждению совершения им новых преступлений.

Такой подход к назначению наказания позволяет выбрать оптимальный путь
достижения целей наказания. Назначенное наказание (его вид и размер)
должно способствовать исправлению осужденного, удерживать его от
совершения нового преступления, а также содействовать возвращению к
социально полезной деятельности, прививать уважение к законам,
формировать навыки правопослушного поведения HYPERLINK \l “sub_99118”
*(118) .

Авторы указанного учебника ссылаются на других ученых, писавших свои
труды в советский период Российского государства, а также на указания
Верховных Судов СССР, РСФСР и РФ HYPERLINK \l “sub_99119” *(119) .

В науке уголовного права принято классифицировать обстоятельства,
характеризующие личность виновного, по следующим направлениям:

1. По связи непосредственно с личностью виновного:

– обстоятельства, образующие специфический социально-правовой статус
лица, совершившего преступление, непосредственно предусмотренные нормами
УК РФ, с наличием которых законодатель связывает определенные
уголовно-правовые последствия совершения преступления:
несовершеннолетний возраст, молодой возраст от 18 до 20 лет,
беременность, наличие у женщины детей в возрасте до 3 лет или 14 лет,
достижение женщиной пятидесятипятилетнего возраста, мужчиной –
шестидесятилетнего или шестидесятипятилетнего возраста, признание лица
инвалидом первой или второй группы, судимость, статус военнослужащего,
ранее отбывавшего (не отбывавшего) наказание в местах лишения свободы,
обстоятельства, свидетельствующие о способности виновного исправиться
без изоляции от общества, посткриминальное поведение виновного;

– психобиологические (психофизиологические) свойства личности: пол,
возраст, состояние здоровья (физического и психического), совершение
преступления в состоянии алкогольного опьянения, злоупотребление
алкоголем, наркотическими средствами, психотропными веществами или их
аналогами либо другими одурманивающими веществами;

– демографические данные: образование, семейное положение, наличие на
иждивении несовершеннолетних детей, престарелых родителей и других лиц,
размер заработной платы или иного дохода подсудимого, степень влияния
семьи на поведение подсудимого, материальное положение семьи и другие
условия жизни семьи осужденного.

2. По направленности влияния на меру наказания:

– обстоятельства, которые снижают общественную опасность личности
виновного и могут учитываться при назначении наказания в качестве
обстоятельств, смягчающих наказание: состояние здоровья, материальное и
семейное положение и т.д.;

– обстоятельства, образующие особый социально-правовой статус виновного
лица, повышающие его общественную опасность, которые могут учитываться в
качестве усиливающих наказание: рецидив преступлений, совокупность
нескольких квалифицирующих признаков одного и того же состава
преступления, продолжительность преступления, совершение преступления
лицом, имеющим судимость.

3. По нормативному признаку, т.е. по прямым предписаниям уголовного
закона:

– закрепленные в Общей части УК РФ, в том числе в перечнях смягчающих и
отягчающих наказание обстоятельств;

– в конкретной форме не закрепленные в УК РФ обстоятельства,
раскрывающие социально значимое поведение субъекта в основных сферах
общественной жизни, а также особенности состояния здоровья,
материального и семейного положения, подлежащие учету при назначении
наказания и отражаемые в приговоре в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ.

4. По связи с совершенным преступлением:

– обстоятельства, характеризующие поведение субъекта после совершения
им преступления, показывающие отношение лица к содеянному и
способствующие либо затрудняющие раскрытие преступления и возмещение
причиненного вреда;

– обстоятельства, характеризующие личность виновного до и после
совершения преступления, не связанные с совершенным преступлением и в
совокупности составляющие его общесоциальную характеристику;

– обстоятельства, связанные с мотивацией поведения виновного во время
совершения преступления: п.п. “д”, “з” ч. 1 ст. 61, п.п. “е”, “ж” ч. 1
ст. 63 УК РФ HYPERLINK \l “sub_99120” *(120) .

О.В. Чунталова полагает, что в УК РФ необходимо закрепить перечень
обстоятельств, характеризующих личность виновного, как это сделано в
отношении обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, в гл. 10 УК
РФ, в виде самостоятельной статьи следующего содержания:

“Статья 60.1. Обстоятельства, характеризующие личность виновного

1. При назначении наказания суд учитывает такие обстоятельства, как
возраст, состояние психического и физического здоровья, поведение
виновного до, во время и после совершения преступления, особенно
стремление достигнуть согласия или примирения с потерпевшим либо
восстановления нарушенных интересов, в частности возмещение причиненного
вреда, сотрудничество с правоохранительными и правоприменительными
органами, среда, окружающая виновного, возможность положительного
влияния на его поведение со стороны близких родственников, трудового или
учебного коллектива, способ и результат совершенного преступления,
мотивы совершения преступления, обстоятельства, возникшие после
совершения преступления, материальное положение виновного.

2. При назначении наказания могут учитываться в качестве
характеризующих личность виновного и обстоятельства, не предусмотренные
частью первой настоящей статьи” HYPERLINK \l “sub_99121” *(121) .

Предложение заслуживает внимания, вместе с тем возникают вопросы: имеет
ли данное предложение практическую значимость для института назначения
наказания; как это должно отразиться на выборе вида наказания и при
определении его величины?

О.В. Чунталова предлагает следующие правила учета личности виновного
при назначении наказания:

– оценка личности виновного должна осуществляться последовательно и в
совокупности с другими критериями назначения наказания, указанными в ч.
3 ст. 60 УК РФ;

– в процессе назначения наказания необходимо оценивать личность
виновного в ее конкретных проявлениях не только в преступлении, но и в
иных жизненных обстоятельствах, не связанных с совершением преступления,
за период, предшествовавший совершению преступления, и после него;

– необходимо усовершенствовать постановление Пленума Верховного Суда РФ
от 11 июня 1999 г. N 40 “О практике назначения судами уголовного
наказания”, дополнив его отдельным пунктом следующего содержания: “Суд
назначает наказание, учитывая степень влияния каждого критерия
назначения наказания, оценивает их по совокупности и формулирует
мотивированно. Определение в приговоре конкретного срока (размера)
назначаемого наказания осуществляется исходя из среднего. При
установлении среднего срока (размера) наказания предусмотренные
соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса максимальный
и минимальный его сроки (размеры) складываются и полученный результат
делится пополам. Если по делу не установлено обстоятельств, смягчающих и
отягчающих наказание, оно назначается с учетом характера и степени
общественной опасности совершенного преступления и в соответствии с
данными, характеризующими личность виновного”;

– если при назначении наказания учитываются обстоятельства, смягчающие
(и) или отягчающие наказание, то повторно как характеризующие личность
виновного они учитываться не должны, и наоборот;

– если судом установлено обстоятельство, отрицательно характеризующее
личность виновного, но не предусмотренное в ч. 1 ст. 63 УК РФ, и суд
придет к выводу о необходимости учета данного обстоятельства при
назначении наказания, то его следует учитывать в качестве отрицательно
характеризующего личность виновного.

Как нам представляется, такие правила должны учитываться, но опять же
возникает вопрос: а что это даст при выборе наказания и при определении
его величины конкретному виновному, совершившему то или иное
преступление?

Рекомендации ученых и указания Верховного Суда РФ по учету данных о
личности виновных не вызывают сомнения и, конечно же, суды их учитывают.
Однако, как показали многочисленные исследования, отношение к таким
данным субъективное. “Социалистическое” правосознание, которым
руководствовались судьи, что, безусловно, неприемлемо в современных
условиях жизни нашего общества, сегодня заменено “судейским
усмотрением”. По-нашему мнению, имеющее место необоснованно широкое
“судейское усмотрение”, в том числе и при учете данных о личности
виновного, нарушает основной принцип уголовного права – равенство
граждан перед законом (ст. 4 УК РФ).

Статья 1 Конституции Российской Федерации провозглашает Россию правовым
государством. В правовом государстве все граждане равны перед законом,
следовательно, наказание не должно зависеть от личности человека. Как
нам представляется, указание закона об учете личности виновного следует
изъять из ст. 60 УК РФ как противоречащее принципу равенства граждан
перед законом.

Кстати, в п. 3 ст. 61 УК РФ указано, что при назначении наказания нужно
учитывать, как оно повлияет на условия жизни семьи виновного. В.И.
Зубкова справедливо пишет: “Следует при этом иметь в виду, что это
обстоятельство может как положительно влиять на наказание виновному, так
и отрицательно. Например, виновный – единственный кормилец в семье, на
его иждивении находятся больные престарелые родители, несовершеннолетние
дети и т.д.; или виновный систематически пьянствует, избивает членов
семьи, отрицательно влияет на воспитание детей, не работает или
пропивает заработную плату и т.д.” HYPERLINK \l “sub_99122” *(122)

На это обстоятельство указывают многие авторы, при этом забывая о
судьбе потерпевших от преступления. Попутно заметим, что в средствах
массовой информации, в том числе и по телевидению, например, часто
сообщается о жизни лишенных свободы: как они живут, питаются, одеваются,
что читают, во что играют и т.п. Но напрочь замалчивается жизнь
потерпевших от преступлений, как они живут, как их здоровье (да и
здоровы ли), как с жильем, с питанием, одеждой и т.п. Как нам думается,
и представители средств массовой информации, и немало
ученых-криминологов гуманизацию уголовного закона понимают односторонне,
выступая в защиту преступников, забывают об интересах общества и, в
первую очередь, потерпевших от преступления физических и юридических
лиц.

Необходимо сказать, что в зарубежном уголовном законодательстве мы
также не нашли указаний на то, чтобы суд при назначении наказания
учитывал, как оно скажется на условиях жизни семьи осужденного.

Полагаем, что из ч. 3 ст. 60 УК РФ слова “и на условия жизни его семьи”
следует исключить. Виновный, прежде чем совершит то или иное преступное
деяние, должен сам определить, что за этим может последовать, в
частности, как это впоследствии отразится на условиях жизни его семьи.

Глава 8. Обстоятельства, смягчающие наказание, и их учет в судебной
практике

По действующему уголовному законодательству при назначении наказания
суд учитывает обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, которые
перечислены в ст.ст. 61 и 63 УК РФ. Следует сказать, что в теории
уголовного права, дискуссия о видах обстоятельств, смягчающих и
отягчающих наказание, не прекращается. Исследование судебной практики
показало, что особых усилий в выяснении таких обстоятельств не проявляет
ни сторона обвинения, ни сторона защиты. Объясняется это тем, что
оценивают их судьи – каждый по своему усмотрению, а как те или иные
обстоятельства повлияли на вид наказания и его величину, определить
невозможно. В связи с этим, считаем важным, акцентировать внимание к
этим институтам, с тем, чтобы показать, как они влияют на расширение
судейского усмотрения. Прежде всего, это касается обстоятельств,
смягчающих наказание.

Исторический анализ уголовного законодательства позволяет
констатировать, что обстоятельства, смягчающие наказание, не оставались
неизменными, с развитием уголовного законодательства они изменялись или
отменялись.

Так, согласно ст. 48 УК РСФСР 1926 г. как обстоятельство, смягчающее
наказание, признавалось, если преступление было совершено:

а) хотя и с превышением пределов необходимой обороны, но для защиты от
посягательства на советскую власть, революционный правопорядок или
личность и права обороняющегося или другого лица;

б) в первый раз;

в) по мотивам, лишенным корысти или иных низменных побуждений;

г) под влиянием угрозы, принуждения, служебной или материальной
зависимости;

д) под влиянием сильного душевного волнения;

е) в состоянии голода, нужды или под влиянием стечения тяжелых личных
или семейных условий;

ж) по невежеству, несознательности или случайному стечению
обстоятельств;

з) лицом, не достигшим совершеннолетия, или женщиной в состоянии
беременности.

В ст. 51 говорилось, что в том случае, когда по исключительным
обстоятельствам дела суд приходит к убеждению о необходимости определить
меру социальной защиты ниже низшего предела, указанного в
соответствующей данному преступлению статье настоящего Кодекса, или
перейти к другой, менее тяжелой мере социальной защиты, в этой статье не
обозначенной, он может допустить такое отступления, но не иначе, однако,
как точно изложив в приговоре мотивы, вызвавшие это отступление. То же
правило применяется и в тех случаях, когда суд признает, что обвиняемый
к моменту рассмотрения дела не представляется общественно опасным, и
вовсе не применит к нему мер социальной защиты HYPERLINK \l “sub_99123”
*(123) .

В ст. 38 УК РСФСР 1960 г. предусматривалось следующее:

“При назначении наказания обстоятельствами, смягчающими
ответственность, признаются:

1) предотвращение виновным вредных последствий совершенного
преступления, или добровольное возмещение нанесенного ущерба, или
устранение причиненного вреда;

2) совершение преступления вследствие стечения тяжелых личных или
семейных обстоятельств;

3) совершение преступления под влиянием угрозы или принуждения либо в
силу материальной, служебной или иной зависимости;

4) совершение преступления впервые, вследствие случайного стечения
обстоятельств, если это преступление не представляет большой
общественной опасности;

5) совершение преступления под влиянием сильного душевного волнения,
вызванного неправомерными действиями потерпевшего;

6) совершение преступления при защите от общественно опасного
посягательства, хотя и с превышением пределов необходимой обороны;

7) совершение преступления несовершеннолетним;

8) совершение преступления женщиной в состоянии беременности;

9) чистосердечное раскаяние или явка с повинной, а также активное
способствование раскрытию преступления.

При назначении наказания суд может признать смягчающими ответственность
и другие обстоятельства” HYPERLINK \l “sub_99124” *(124) .

Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ суд обязан учитывать обстоятельства,
смягчающие и отягчающие наказание. В ст. 61 УК РФ сказано, что
обстоятельствами, смягчающими наказание, признаются:

а) совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие
случайного стечения обстоятельств;

б) несовершеннолетие виновного;

в) беременность;

г) наличие малолетних детей у виновного;

д) совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных
обстоятельств либо по мотиву сострадания;

е) совершение преступления в результате физического или психического
принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

ж) совершение преступления при нарушении условий правомерности
необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней
необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения;

з) противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося
поводом для преступления;

и) явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления,
изобличению других соучастников преступления и розыску имущества,
добытого в результате преступления;

к) оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно
после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного
ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные
действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему.

При назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и
обстоятельства, не предусмотренные настоящей статьей.

По данным Ю. Клишина, из 100 опрошенных им дознавателей и следователей
к обстоятельствам, которые согласно ч. 2 ст. 61 УК могут учитываться как
смягчающие наказание, 36,8% отнесли возраст обвиняемого, наличие на
иждивении малолетних детей, беременность обвиняемой, активную помощь
дознанию и следствию, состояние здоровья, семейное положение, явку с
повинной, наличие государственных и правительственных наград,
добровольный отказ от доведения преступления до конца при наличии в
действиях обвиняемого состава другого преступления, общественное
положение, положительные характеристики с места работы или учебы
HYPERLINK \l “sub_99125” *(125) .

Л. Кругликова отмечает, что значительный удельный вес в этой группе
критериев составляют: плохое состояние здоровья, инвалидность и
умственная отсталость виновного (6%), наличие на его иждивении близких
(7,6%), особо тяжкие последствия для семьи, складывающиеся в случае
осуждения виновного к лишению свободы (1,2%), положительная
характеристика личности осужденного (26%) HYPERLINK \l “sub_99126”
*(126) .

Интересные данные приводит С.И. Дементьев, который провел исследования
по разным категориям дел. Так, по делам о кражах личного имущества
граждан, если взять за 100% все имеющиеся ссылки на смягчающие
обстоятельства, то их можно распределить следующим образом:
чистосердечное раскаяние – 34%, положительная характеристика – 21%,
признание вины – 19%, молодость – 12%, инвалидность и престарелый
возраст – 4,8%, наличие детей – 4,8%, возмещение ущерба – 2,4%. На
отягчающие вину обстоятельства суды ссылались в два раза чаще. Если их
также взять за 100%, то из них судимость составит 75,8%, состояние
опьянения – 10,9%, совершение преступления группой лиц – 5,4%,
отрицательная характеристика – 3,2%, не работали – 2,1%.

По делам о кражах государственного и общественного имущества эти данные
выглядят иначе. Так, в качестве смягчающих вину обстоятельств суды
учитывали: чистосердечное раскаяние – 40%, признание вины – 20%, наличие
детей – 12,5%, положительную характеристику – 7,5%, состояние здоровья –
5%, явка с повинной – 5%, а среди отягчающих: судимость – 42,5%,
состояние опьянения – 34%, не работали – 8,5%, отрицательная
характеристика – 8,5%, инициатор преступления – 4,2%.

По делам о хулиганстве в числе смягчающих обстоятельств указывались:
положительная характеристика – 50%, чистосердечное раскаяние – 30%,
молодость – 16,6%, состояние здоровья – 3,3%, а среди отягчающих:
состояние опьянения – 56,6%, судимость – 38,3%, повторное преступление –
3,3%, групповое – 1,6%.

По делам об автотранспортных преступлениях среди смягчающих
обстоятельств отмечались: положительная характеристика – 56%, раскаяние
– 24,3, признание вины – 17, наличие детей – 2,4%; а среди отягчающих –
состояние опьянения – 87%, тяжкие последствие – 6,3, отрицательная
характеристика – 6,2% HYPERLINK \l “sub_99127” *(127) .

На наш взгляд, не потеряли интереса для науки результаты проведенных в
конце прошлого столетия исследований Ю.Б. Мельниковой. Анализ практики
применения наказания в отношении 270 осужденных по ч. 1 ст. 206, ч.ч. 1,
2 ст. 211, ч. 1 ст. 96 УК РФ, позволил Ю.Б. Мельниковой заключить вывод
о том, что в общем числе смягчающих наказание обстоятельств чаще
учитываются обстоятельства, характеризующие личность преступника. Среди
смягчающих обстоятельств отмечались: совершение преступления впервые –
24,1%, чистосердечное раскаяние – 19,7%, признание вины, осознание
содеянного – 17%, положительная характеристика (в том числе – большой
трудовой стаж и поощрения администрации, наличие правительственных
наград) – 14%; наличие семьи и иждивенцев – 6,5%; добровольное
возмещение ущерба или устранение причиненного вреда – 5%; ходатайство
коллектива о смягчении наказания – 2,7%; отсутствие тяжких последствий
преступления – 1,7%; второстепенная роль в преступлении – 1,5%;
небольшой размер причиненного ущерба – 0,8%; участие в Великой
Отечественной войне – 0,8%; несовершеннолетие, молодой или, наоборот,
пожилой возраст – 0,6%; болезнь, инвалидность – 0,4%; неопытность в
работе – 0,2%; влияние угрозы или принуждения либо материальной,
служебной или иной зависимости – 0,2%; стечение тяжелых личных или
семейных обстоятельств – 0,2%; стечение обстоятельств – 0,2%; иные
обстоятельства – 3,7%.

Указанным автором обращается внимание на то, что суды при вынесении
приговора учитывают одновременно несколько смягчающих ответственность
обстоятельств (3-4). Причем, чаще всего встречаются сочетания таких
смягчающих обстоятельств: совершение преступления впервые + признание
вины + положительная характеристика личности виновного (11%); совершение
преступления впервые + признание вины + раскаяние + возмещение ущерба +
положительная характеристика личности виновного (7,5%); совершение
преступления впервые + раскаяние + возмещение ущерба (3,0%) HYPERLINK \l
“sub_99128” *(128) .

Исследуя проблему судейского усмотрения, мы изучили сотни приговоров на
осужденных к лишению свободы, отбывающих наказание в исправительных
колониях общего и строгого режима, а также в колониях-поселениях. При
этом было установлено, что суды чаще всего ссылаются на обстоятельства,
смягчающие наказание, которые не указаны в ч. 1 ст. 61 УК РФ. В
частности: “ранее не судим”, “положительная характеристика”, “наличие
престарелых родителей”, “признание своей вины”, “отсутствие тяжких
последствий в результате совершения преступления”, “ветеран труда”,
“участвовал в военных конфликтах”, “занимался общественно полезным
трудом”, “инвалидность” и т.п.

В юридической литературе, на наш взгляд, вполне обоснованно поднимается
вопрос: следует ли перечень обстоятельств, смягчающих наказание,
оставлять открытым? Так, например, А. Курц справедливо отмечает, что суд
по своему усмотрению может признать любое обстоятельство дела смягчающим
наказание, даже если оно не указано в ч. 1 ст. 61 УК РФ, и в этой связи
он полагает, что есть основания сомневаться в целесообразности и
обоснованности данного законодательного положения HYPERLINK \l
“sub_99129” *(129) .

По мнению А. Курца, учет перечисленных в ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающих
обстоятельств, во-первых, является обязанностью, а не правом суда,
во-вторых, наличие смягчающего обстоятельства с необходимостью должно
повлечь довольно весомое уменьшение строгости назначаемого наказания
относительно того уровня строгости, который был бы получен в результате
учета иных критериев выбора вида и размера наказания.

Кроме того, согласно ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств,
предусмотренных п.п. “и” и “к” ч. 1 ст. 61 УК, и отсутствии отягчающих
обстоятельств срок или размер наказания не может превышать трех
четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида
наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК.
То есть, закон не только предусматривает обязанность суда уменьшить
возможное наказание при наличии смягчающих обстоятельств, но и
очерчивает границы максимальной строгости наказания, за которые суд не
может выйти при установлении указанных выше наиболее значимых смягчающих
обстоятельств HYPERLINK \l “sub_99130” *(130) .

Можно поставить под сомнение утверждение, что суд обязан учитывать
обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание. Несмотря на то, что
фраза “при назначении наказания учитываются… обстоятельства,
смягчающие и отягчающие наказание” по способу изложения больше указывает
на императивный характер, анализ практики свидетельствует, что данную
норму судьи не всегда применяют в императивном порядке, т.е. не
учитывают ее обязательный характер. Так, в приговорах, изученных нами,
часто встречались случаи, когда суд не указывал в резолютивной части на
обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание, хотя из содержания
приговора было видно, что такие обстоятельства присутствуют в уголовном
деле. Кроме того, не все приговоры убеждали нас в том, что эти
обстоятельства отразились на характере наказания.

Приведем результаты изученных нами свыше ста приговоров на осужденных
за кражи, мошенничество и умышленное причинение средней тяжести вреда
здоровью. Нами были отобраны 50 уголовных дел по кражам (все виновные
были осуждены к лишению свободы). По двадцати делам трудно было
определить, какими мотивами руководствовались судьи, назначая наказания.
По некоторым делам, практически одинаковым по фабуле и данным о личности
виновных, были назначены наказания, резко отличающиеся по срокам.
Приведем несколько примеров:

Б. совершил шесть квартирных краж, ранее судим за кражи. Возраст 28
лет, холостой, не работал. Осужден на четыре года лишения свободы (п.п.
“б” и “в” ч. 2 ст. 158 УК РФ).

Н. совершил шесть квартирных краж, ранее судим за кражи. Возраст 30
лет, холостой, не работал. Осужден на два года лишения свободы (п.п. “б”
и “в” ч. 2 ст. 158 УК РФ).

Е. совершил три кражи, ранее судим за кражи. Возраст 25 лет, холостой,
не работал, злоупотреблял спиртными напитками. Осужден на три года
лишения свободы (п.п. “б” и “в” ч. 2 ст. 158 УК РФ).

Ш. совершил пять квартирных краж, ранее судим. Возраст 27 лет,
холостой, не работал, употреблял наркотики. Осужден на два года лишения
свободы (п.п. “б” и “в” ч. 2 ст. 158 УК РФ).

Также отличались приговоры по делам о мошенничестве.

Так, А. осужден за мошенничество на пять лет лишения свободы. Возраст
36 лет, ранее судим, холостой (разведенный), уплачивал алименты на двоих
детей (ч. 2 ст. 159 УК РФ).

К. осужден за мошенничество на два года лишения свободы. Возраст 34
года, ранее судим за мошенничество, холостой, не работал (ч. 2 ст. 159
УК РФ).

Р. осужден за мошенничество на два года лишения свободы. Возраст 24
года, холостой, ранее судим за кражи, не работал, злоупотреблял
наркотиками (ч. 2 ст. 159 УК РФ).

Аналогично и по делам об умышленном причинении средней тяжести вреда
здоровью.

П. осужден за умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью из
хулиганских побуждений на два года лишения свободы. Возраст 26 лет,
ранее судим за хулиганство, холостой, злоупотреблял спиртными напитками,
не работал (п. “д” ч. 2 ст. 112 УК РФ).

В. осужден за умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью из
хулиганских побуждений на пять лет лишения свободы. Возраст 31 год,
ранее не судим, холостой, злоупотреблял спиртными напитками, работал
шофером (п. “д” ч. 2 ст. 112 УК РФ)

З. осужден за умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью из
хулиганских побуждений на четыре года лишения свободы. Возраст 30 лет,
ранее не судим, женатый, злоупотреблял наркотиками, работал плотником
(п. “д” ч. 2 ст. 112 УК РФ).

Приведенные примеры свидетельствуют о том, что причиной отсутствия
единой судебной практики является судейское усмотрение.

О том, что судейское усмотрение приводит к различным решениям в
правоприменении, свидетельствует и такой проведенный нами эксперимент:
были изъяты постановляющие части из десяти отобранных приговоров на
осужденных за хулиганство. После чего судьям было предложено
ознакомиться с постановляющей частью приговора и определить вид и размер
наказания подсудимым. В принятых ими решениях обнаружилось полное
отсутствие одинаковых наказаний.

Об отсутствии единства в судебной практике убедительно изложено в
трудах ученых-юристов еще в 80-х годах прошлого века HYPERLINK \l
“sub_99131” *(131) . Практика убеждает нас, что и сегодня мало, что
изменилось.

На наш взгляд, перечень обстоятельств, смягчающих наказание, оставлять
открытым нельзя, что можно обосновать следующим: фактически в любом
уголовном деле можно найти какие-либо обстоятельства, влияющие на
наказание. Вместе с тем, один судья их может учитывать, другой – нет.
Такое положение не соответствует принципу справедливости, разнообразие
обстоятельств, смягчающих наказание, и их произвольные формулировки
свидетельствуют о нечетком понимании судьями правовой природы смягчающих
обстоятельств, что ведет к разнобою в судебной практике.

А. Курц справедливо отмечает, что большинство смягчающих обстоятельств,
на которые ссылаются суды, как, например, “первая судимость”, не должны
признаваться таковыми, поскольку отсутствие у лица судимости не должно
считаться его заслугой и влечь поощрение, отсутствие ее должно быть
нормой. Добровольная явка после извещения о возбуждении уголовного
дела”, “просьба потерпевшего строго не наказывать”, “виновный длительное
время не получал заработной платы” относятся к характеристике личности
виновного, могут учитываться судом при назначении наказания в
соответствии с ч. 3 ст. 60 УК. Изучение судебной практики показывает,
что суды нередко смешивают (отождествляют) данные, характеризующие
личность виновного, и обстоятельства, смягчающие наказание. Смягчающие
наказание обстоятельства должны судом рассматриваться отдельно,
поскольку они имеют самостоятельное значение, особенно это важно при
наличии обстоятельств, предусмотренных п.п. “и” и “к” ч. 1 ст. 61 УК. На
практике суды чаще не дифференцируют те или иные обстоятельства, имеющие
уголовно-правовое значение в качестве того или иного критерия выбора
вида и размера наказания: в приговорах не указывается, относится ли оно
к личности виновного, смягчающим обстоятельствам, характеру и степени
общественной опасности деяния и др. Суды в приговорах указывают на все
обстоятельства комплексно, единым блоком, различая их лишь по
направленности влияния на назначаемое наказание: если эти обстоятельства
говорят в пользу подсудимого, суды называют их смягчающими, если против
– отягчающими HYPERLINK \l “sub_99132” *(132) .

Конечно, отказываться от учета смягчающих и отягчающих наказание
обстоятельств нет оснований. Более того, роль этих обстоятельств
становится значительной при балльной системе назначения наказания,
направленной на сужение судейского усмотрения. Однако, в приговоре суда
должны быть выделены критерии выбора вида и размера наказания,
перечисленные в ч. 3 ст. 60 УК; четко и последовательно должно быть
указано, какие обстоятельства дела свидетельствуют о характере и степени
общественной опасности совершенного деяния, какие о личности виновного;
какие обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, установлены и
учитываются судом при назначении наказания; какие ставшие известными
суду обстоятельства были положены в основу его вывода о влиянии
назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его
семьи.

Исследование и учет судом смягчающих обстоятельств, иных критериев
выбора вида и размера наказания сначала отдельно, а затем всех их в
совокупности, создает необходимые предпосылки к индивидуализации
наказания подсудимому. Когда суд всесторонне и полно рассмотрит каждое
обстоятельство, свидетельствующее о большей или меньшей общественной
опасности совершенного преступления и (или) личности виновного, оценит
их значимость и влияние на назначаемое наказание, он, как правило,
назначит справедливое наказание. В настоящее время суды в большинстве
приговоров ограничиваются лишь общими формулировками о том, что суд при
выборе вида и размера наказания принимает во внимание характер и степень
общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе
обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Анализ судебной практики свидетельствует о том, что многие
обстоятельства, признанные судами смягчающими, не обладают необходимыми
для этого признаками и не могут быть по их значимости поставлены в один
ряд с указанными в ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Поэтому считаем целесообразным, ч. 2 ст. 61 УК РФ изложить в следующей
редакции: “При назначении наказания суд не вправе учитывать в качестве
смягчающих обстоятельства, не указанные в части первой настоящей
статьи”.

Такое законодательное решение позволит судьям более четко осознать
значение обстоятельств, смягчающих наказание, и приведет к тому, что
суды будут исследовать, оценивать и учитывать смягчающие обстоятельства
отдельно от иных критериев выбора вида и размера наказания, а,
следовательно, более широко будет реализован принцип индивидуализации
наказания HYPERLINK \l “sub_99133” *(133) .

Профессор С.И. Дементьев еще в 1981 г. писал, что самый верный путь
решения данной проблемы – это учет тех или иных признаков личности и их
значения для определения наказания по отдельным группам преступлений.
Например, возьмем преступления против собственности и определим, какие
данные о личности могут учитывать суды при назначении наказания за них.
Представляется, что при кражах, грабежах, разбое, мошенничестве могут
учитываться такие данные о личности преступника, как: 1) возраст, но
только в двух границах: взрослые и несовершеннолетние; 2) прежняя
судимость; 3) материальное положение семьи; 4) характеристика виновного
до совершения преступления и 5) его отношение к содеянному. Все
остальные данные несущественны по отношению к факту хищения и при
назначении наказания не должны играть значительной роли. Или возьмем
такое довольно распространенное преступление, как изнасилование. Что
нужно или можно учитывать из перечисленных критериев? Думается, что
немногое. Пол отпадает, так как это чисто мужское преступление; то, что
в исключительных случаях в качестве соучастника выступают и женщины, в
данном случае значения не имеет. Образование? Но причем здесь оно? Даже
неграмотные понимают, что это преступление. Тем более, как показывает
исследование, изнасилование совершают лица, как правило, молодого
возраста, имеющие неполное или среднее образование. Служба в армии или
состояние здоровья, правительственные награды или почетные звания и т.п.
никакого отношения к характеристике насильника не имеют и в данном
случае на размер наказания влиять не могут. При назначении наказания
виновным в изнасиловании суды чаще всего учитывают только
характеристику, судимость и отношение к содеянному. Примерно такое же
положение наблюдается и при назначении наказания за хулиганство
HYPERLINK \l “sub_99134” *(134) .

В зарубежном уголовном законодательстве обстоятельства, смягчающие
наказание, указываются, но разные. Например, в ст. 22 УК Испании
смягчающие обстоятельства перечисляются так:

1. Основания, предусмотренные предыдущей главой, когда нет всех
необходимых условий для освобождения от уголовной ответственности.

2. Если виновный действовал под влиянием глубокого пристрастия к
веществам, указанным в пункте 2 предыдущей статьи.

3. Если виновный действовал в состоянии затмения или другом состоянии
аффекта, вызванного серьезными причинами.

4. Когда виновный признается властям в совершении преступления, не зная
еще о возбуждении уголовного дела против него.

5. Действия виновного, направленные на возмещение ущерба, причиненного
потерпевшему или устранение его последствий в любой стадии производства
по делу до вынесения приговора.

6. Какие-либо другие обстоятельства, настолько же существенные, как
указанные выше.

В п. 2 ст. 21 УК Испании, предусмотрено, что не подлежит уголовной
ответственности “тот, кто во время совершения преступления находился в
состоянии сильного алкогольного отравления, под действием токсических
или одурманивающих наркотических средств, психотропных веществ и других
и не имел намерения совершить преступление или не предвидел и не должен
был предвидеть возможности его совершения, а также находился под
влиянием синдрома абстиненции из-за влияния таких веществ, что
препятствовало пониманию им противоправности деяния или руководству
своими действиями” HYPERLINK \l “sub_99135” *(135) .

Довольно подробно указаны обстоятельства, смягчающие наказание, в
Уголовном кодексе Швейцарии; согласно ст. 64 судья может смягчить
наказание, если лицо действовало:

– из достойных уважения побудительных мотивов;

– находясь в бедственном положении;

– под воздействием тяжелой угрозы;

– побуждаемое лицом, которому он обязан подчиняться или от которого он
зависит;

– если лицо было введено в серьезное искушение поведением жертвы;

– если он был в ярости или испытывал большую боль, вызванные
несправедливым раздражением или незаслуженным оскорблением;

– если он предпринимает деятельное раскаяние, а именно возмещает вред,
поскольку от него это требуется;

– если с момента совершения преступного деяния прошло относительно
долгое время и лицо во время этого хорошо себя вело;

– когда лицо в возрасте от 18 до 20 лет еще не имеет полного
представления о противоправности своего преступного деяния.

Если судья находит возможным смягчить наказание, то он назначает:

– вместо пожизненной каторжной тюрьмы – каторжную тюрьму на срок не
менее десяти лет;

– вместо каторжной тюрьмы с особо определенным минимальным сроком –
каторжную тюрьму;

– вместо каторжной тюрьмы – тюремное заключение от шести месяцев до
пяти лет;

– вместо тюрьмы с особо определенным минимальным сроком – тюремное
заключение;

– вместо тюремного заключения – арест или штраф.

Согласно ст. 66 УК Швейцарии там, где закон предусматривает смягчение
наказания по собственному усмотрению, судья не связан видом и размером
наказания, которое предусмотрено за совершение преступления или
проступка.

Судья связан, однако, минимальным размером наказания, установленного
законом для данного вида наказания HYPERLINK \l “sub_99136” *(136) .

Большое место обстоятельствам, смягчающим наказание, отведено в
Уголовном кодексе Швеции. В частности, в ст.ст. 3-7 говорится, что при
определении уголовной значимости деяния смягчающие обстоятельства должны
особо учитываться, если в конкретном случае:

1) преступление было вызвано грубо преступным поведением какого-либо
другого лица;

2) обвиняемый, вследствие психического расстройства или эмоционального
волнения или по какой-либо другой причине в меньшей степени способен
руководить своими действиями;

3) действия обвиняемого были связаны с его явно выраженной задержкой в
развитии, с недостатком опыта или способностей к оценке;

4) преступление было вызвано сильным человеческим сочувствием;

5) деяние, не исключая уголовной ответственности, относится к тем,
которые покрываются главой 24.

Выносимый приговор может быть менее суровым, чем предусмотренный за
преступление, если это требуется ввиду уголовной значимости
преступления.

Закон предписывает, что при определении соответствующего наказания суд,
если достаточное рассмотрение не может быть осуществлено в отношении
обстоятельств посредством выбора санкции или лишения условно
предоставленной свободы, должен, помимо уголовной значимости
преступления, учитывать – был ли обвиняемый ранее признан виновным в
преступлении. В этой связи особое значение должно быть придано степени
любого предыдущего преступления, времени, прошедшему между
преступлениями, и тому, являются ли предыдущее и новое преступление
схожими по природе или что в обоих случаях они имеют особо серьезный
характер.

Кроме того, суд должен учитывать:

1) получил ли обвиняемый тяжкое телесное повреждение в результате
преступления;

2) старался ли обвиняемый сделать все от него зависящее, чтобы
предотвратить, исправить или ограничить вредные последствия
преступления;

3) выдал ли обвиняемый себя добровольно;

4) почувствует ли обвиняемый вред для себя в результате высылки из
Королевства как следствия преступления;

5) испытывал ли обвиняемый в результате преступления страдания или
имеется достаточное основание предположить, что он будет испытывать
страдания вследствие отстранения от работы и ее окончания или столкнется
с любой другой помехой либо особыми трудностями в получении работы или
осуществлении предпринимательской деятельности;

6) будет ли обвиняемый, как следствие его возраста или плохого
здоровья, испытывать необоснованные лишения в результате наказания,
назначенного в соответствии с уголовной значимостью преступления;

7) прошло ли необычно длительное время, с учетом природы преступления,
с момента его совершения, или

8) существует ли какое-либо другое обстоятельство, которое требует
меньшего наказания, чем то, которое предписывается уголовной значимостью
преступления.

Если существует какое-либо обстоятельство, охватываемое первым
параграфом, то суд может, если для этого существуют особые основания,
назначить менее суровое наказание, чем то, которое предусмотрено за
преступление.

Если лицо совершает преступление, не достигнув возраста двадцати одного
года, то при определении наказания особое значение должно быть придано
его юному возрасту. Более мягкое наказание, чем то, которое
предусмотрено за преступление может быть назначено в этих случаях. Ни
одно лицо, не достигшее возраста двадцати одного года, не должно быть
приговорено к пожизненному тюремному заключению за совершенное
преступление HYPERLINK \l “sub_99137” *(137) .

В Уголовном кодексе Дании есть несколько статей, посвященных
обстоятельствам, смягчающим наказание. Так, в § 84 сказано, что:

1. Наказание, предусмотренное за наказуемое деяние, может быть
уменьшено в следующих случаях:

1) если лицо превысило пределы законной самообороны или необходимости;

2) если ко времени совершения наказуемого деяния преступник не достиг
возраста 18 лет, и полное наказание в случае его применения могло бы
расцениваться излишним или вредным в силу молодого возраста. Наказание в
отношении таких лиц не может превышать восьми лет тюремного заключения;

3) если преступник действовал под влиянием простительного заблуждения
или простительного неверного толкования правовых положений, запрещающих
или предписывающих совершение определенного действия;

4) если деяние было совершено в состоянии сильного волнения, вызванного
незаконным нападением или грубым оскорблением со стороны потерпевшего;

5) если лицо было вынуждено совершить содеянное в силу его зависимого
от другого лица положения или перед лицом угрозы причинения
значительного вреда;

6) если после совершения наказуемого деяния преступник свободно и
добровольно предотвратил опасность, вызванную данным деянием;

7) если после совершения наказуемого деяния преступник полностью
возместил ущерб, причиненный его деянием;

8) если он иным образом свободно и добровольно предпринял попытки
предотвратить совершение наказуемого деяния или восстановить причиненный
им ущерб;

9) если он свободно и добровольно сдался и полностью признал вину.

При наличии иных смягчающих обстоятельств наказание может быть
полностью отменено.

Наказание может быть сокращено, если наказуемое деяние было совершено
под влиянием сильного психического волнения или при наличии иной особой
информации, касающейся психического состояния преступника или
обстоятельств деяния, и данные факты свидетельствуют в пользу применения
менее сурового наказания, чем то, которое в ином случае могло бы быть
применено. При наличии особо смягчающих обстоятельств наказание может
быть отменено HYPERLINK \l “sub_99138” *(138) .

В Уголовном кодексе ФРГ не дается перечня обстоятельств, смягчающих
наказание, однако в § 49 говорится о том, что если присутствуют особые
смягчающие обстоятельства, то в отношении наказания действуют следующие
правила:

1. Пожизненное лишение свободы заменяется лишением свободы на срок не
менее трех лет.

2. При лишении свободы на определенный срок следует назначать наказание
максимум до трех четвертей предусмотренного максимального срока. При
денежном штрафе то же самое действует относительно максимальной суммы
дневных ставок.

3. Повышенный минимальный срок наказания в виде лишения свободы
снижается:

– в случае минимального срока от десяти или пяти лет на два года,

– в случае минимального срока от трех или двух лет на шесть месяцев,

– в случае минимального срока от одного года на три месяца,

– в остальных случаях на установленный законом минимальный срок.

2. В случае, если суд может на основе закона, отсылающего к настоящему
предписанию, снизить меру наказания по своему усмотрению, то он может
снизить ее до установленного законом минимального срока соответствующего
вида наказания или заменить наказание в виде лишения свободы денежным
штрафом.

Обстоятельство, которое само по себе или в совокупности с другими
обстоятельствами является основанием для признания деяния менее тяжким и
одновременно является смягчающим обстоятельством в смысле § 49, может
учитываться только один раз.

Завершая исследование зарубежного уголовного законодательства об
обстоятельствах, смягчающих наказание, отметим, что в Уголовных кодексах
бывших союзных республик СССР имеются специальные статьи, в которых
указываются как смягчающие, так и отягчающие наказание обстоятельства,
при этом они, как правило, от УК РФ 1996 г. не отличаются.

Как и по уголовному законодательству России, в зарубежных Уголовных
кодексах, которые указаны выше, решать вопрос о выборе вида наказания и
его величины предоставлено суду. Однако заметим, что в абсолютном
большинстве западных стран (исключая бывшие союзные республики СССР),
содержится всего два-три вида наказаний – это тюремное заключение, штраф
и общественные работы, которые назначаются с согласия осужденного.

Глава 9. Обстоятельства, отягчающие наказание, и их оценка судом

Рассматривая уголовное дело, суд (судья) обязан учитывать
обстоятельства, отягчающие наказания, перечисленные в ст. 63 УК РФ. К
ним относятся:

а) рецидив преступлений;

б) наступление тяжких последствий в результате совершения преступления;

в) совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по
предварительному сговору, организованной группы или преступного
сообщества (преступной организации);

г) особо активная роль в совершении преступления;

д) привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми
психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а
также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная
ответственность;

е) совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной
ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а
также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение;

ж) совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с
осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением
общественного долга;

з) совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного
находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего,
другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в
зависимости от виновного;

и) совершение преступления с особой жестокостью, садизмом,
издевательством, а также мучениями для потерпевшего;

к) совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов,
взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально
изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ,
лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с
применением физического или психического принуждения;

л) совершение преступления в условиях чрезвычайного положения,
стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых
беспорядках;

м) совершение преступления с использованием доверия, оказанного
виновному в силу его служебного положения или договора;

н) совершение преступления с использованием форменной одежды или
документов представителя власти.

Суд не вправе учитывать другие обстоятельства, которые, по его мнению,
отягчают наказание, если они не перечислены в ст. 63 УК РФ. Практика
свидетельствует, что суды указывают и на другие обстоятельства.

Виды обстоятельств, которые отнесены законодателем к отягчающим
наказание, не оставались неизменными. Их установление или изменение
всегда зависело от политической, экономической и социальной жизни в
стране в тот или иной исторический период.

Так, в первые годы советской власти в уголовном законе (ст.ст. 24-27 УК
РСФСР 1922 г.) предусматривалось, что при определении меры наказания
учитываются степень и характер опасности как самого преступника, так и
совершенного им преступления. Для установления этого, говорилось в
законе, изучается обстановка совершенного преступления, выясняется
личность преступника, поскольку таковая выявилась в учиненном им
преступлении и его мотивах и поскольку возможно уяснить ее на основании
его образа жизни и прошлого, а также устанавливается, насколько само
преступление в данных условиях времени и места нарушает основы
общественной безопасности. Поэтому для определения меры наказания
различается: а) совершено ли преступление в интересах восстановления
власти буржуазии или в интересах чисто личных совершившего преступление;
б) направлено ли преступление против государства или отдельной личности;
в) совершено ли преступление в состоянии голода и нужды или нет; г)
совершено ли преступление из низменных, корыстных побуждений или без
таковых; д) совершено ли преступление с полным сознанием причиняемого
вреда или по невежеству и несознательности; е) совершено ли преступление
профессиональным преступником или рецидивистом или оно совершено в
первый раз; ж) совершено ли преступление группой (шайкой, бандой) или
одним лицом; з) совершено ли преступление посредством насилия или без
такового; и) обнаружено ли совершающим преступление заранее обдуманное
намерение, жестокость, хитрость или преступление совершено в состоянии
запальчивости, по неосторожности, легкомыслию или под влиянием угроз и
принуждения другого лица. Являясь мерой оборонительной, наказание должно
быть целесообразно и в то же время совершенно лишено признаков
мучительства и не должно причинять преступнику бесполезных и лишних
страданий HYPERLINK \l “sub_99139” *(139) .

Устанавливая меру наказания, Уголовный кодекс различал две категории
преступления: а) направленные против установленных рабоче-крестьянской
властью основ нового правопорядка или признаваемые ею наиболее опасными,
по которым определенный кодексом низший предел наказания не подлежит
понижению судом, и б) все остальные преступления, по которым установлен
высший предел определяемого по суду наказания.

Специальных статей, в которых бы перечислялись обстоятельства,
смягчающие или отягчающие наказание, в УК РСФСР 1922 г. не было
HYPERLINK \l “sub_99140” *(140) .

В УК РСФСР 1926 г. также содержались специальные статьи, в которых
перечислялись обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Так, в
ст. 47 было сказано: отягчающими обстоятельствами являются:

а) совершение преступления в целях восстановления власти буржуазии;

б) возможность нанесения совершением преступления ущерба интересам
государства или трудящихся, хотя бы преступление и не было направлено
непосредственно против интересов государства или трудящихся;

в) совершение преступления группой или бандой;

в) совершение преступления лицом, уже ранее совершившим какое-либо
преступление, кроме случаев, когда данное лицо признается несудившимся
(ст. 55) или когда со дня совершения первого преступления либо вынесения
по нему приговора истекли давностные сроки (ст.ст. 14 и 15). При этом,
однако, суд вправе, в зависимости от характера первого преступления, не
признать за ним отягчающего значения;

г) совершение преступления из корыстных или иных низменных побуждений;

д) совершение преступления с особой жестокостью, насилием или
хитростью, или в отношении лиц, подчиненных преступнику, или
находившихся на его попечении, либо в особо беспомощном по возрасту или
иным условиям состоянии HYPERLINK \l “sub_99141” *(141) .

В УК РСФСР 1960 г. предусматривались обстоятельства, отягчающие
ответственность. Так, согласно ст. 39 УК такими обстоятельствами
признавались:

1) совершение преступления лицом, ранее совершившим какое либо
преступление. Суд вправе, в зависимости от характера первого
преступления, не признать за ним значения отягчающего обстоятельства;

2) совершение преступления организованной группой;

3) совершение преступления из корыстных или иных низменных побуждений;

4) причинение преступлением тяжких последствий;

5) совершение преступления в отношении малолетнего, престарелого или
лица, находящегося в беспомощном состоянии, а также в отношении лица,
находящегося в материальной, служебной или иной зависимости от
виновного;

6) подстрекательство несовершеннолетних к совершению преступления или
привлечение несовершеннолетних к участию в преступлении;

7) совершение преступления с особой жестокостью или издевательством над
потерпевшим;

8) совершение преступления с использованием условий общественного
бедствия;

9) совершение преступления общеопасным способом;

10) совершение преступления лицом, находящимся в состоянии опьянения.
Суд вправе, в зависимости от характера преступления, не признать это
обстоятельство отягчающим ответственность;

11) оговор заведомо невиновного лица;

12) совершение нового преступления лицом, которое было взято на поруки,
в течение срока поручительства или в течение одного года после окончания
этого срока HYPERLINK \l “sub_99142” *(142) .

Нетрудно заметить, что перечень обстоятельств, отягчающих наказание,
значительно изменился. Однако немало обстоятельств, отягчающих
наказание, переходило из одного Кодекса в другой, а наиболее важные из
них были включены и в УК РФ 1996 г.

В Уголовных кодексах зарубежных стран также имеются специальные статьи,
в которых перечисляются обстоятельства, отягчающие наказания. Так,
например, согласно ст. 23 УК Испании отягчающими обстоятельствами
являются:

1) Совершение деяния с вероломством.

Вероломство имеет место, когда виновный совершил преступление,
используя такие методы и формы, которые исключали для него опасность со
стороны потерпевшего.

2) Совершение преступления с помощью обмана, злоупотребления властью
или с использованием обстоятельств места, времени или помощи других лиц,
что препятствует защите потерпевшего или способствует безнаказанности
преступника.

3) Совершение преступления за плату, вознаграждение или по обещанию.

4) Совершение преступления по мотивам расизма, антисемитизма или
другим, касающимся этнического или национального происхождения,
принадлежности к меньшинствам, сексуальной ориентации, идеологии,
религии или убеждений потерпевшего.

5) Умышленное и бесчеловечное причинение потерпевшему тяжких страданий,
которые не являются необходимыми для совершения преступления.

6) Совершение преступления с злоупотреблением оказанным доверием.

7) Использование лицом своих властных полномочий.

8) Рецидив.

Рецидив имеет место, когда до совершения преступления виновный был
осужден уже за преступление того же характера, предусмотренное тем же
разделом данного Уголовного кодекса. К действию данного пункта снятая
судимость не относится HYPERLINK \l “sub_99143” *(143) .

В гл. 29 Уголовного кодекса Швеции говорится, что при определении
уголовной значимости должны особо учитываться следующие отягчающие
обстоятельства в дополнение к тому, чти применимо за каждое преступление
и каждый тип преступления:

1) стремился ли обвиняемый к тому, чтобы преступление привело к
наступлению значительно более серьезных последствий, чем те, которые оно
фактически повлекло;

2) проявил ли обвиняемый особую жестокость;

3) воспользовался ли обвиняемый беззащитным положением другого лица или
особыми сложностями длялица оказать сопротивление;

4) совершил ли обвиняемый тяжкое злоупотребление своим положением или
иным образом злоупотребил особым доверительным или ответственным
положением;

5) привлек ли обвиняемый другое лицо принять участие в совершении
преступления посредством принуждения, или обмана, или злоупотребления
его юным возрастом, отсутствия понимания или зависимого положения, или

6) составляло ли преступление часть преступной деятельности, которое
было особенно тщательно спланировано или выполнялось в больших масштабах
и в котором обвиняемый играл значительную роль, или

7) было ли преступление совершено с целью причинения вреда лицу,
этнической группе или другой подобной группе лиц по мотиву расы, цвета
кожи, национального или этнического происхождения, религиозных убеждений
или других подобных обстоятельств HYPERLINK \l “sub_99144” *(144) .

В изученных нами Уголовных кодексах зарубежных стран имеется указание
на то, что рецидив преступлений должен расцениваться как обстоятельство,
отягчающее ответственность и наказание.

В теории уголовного права имеются научные труды, посвященные толкованию
обстоятельств, отягчающих наказание. Есть необходимость акцентировать
внимание на отдельных наиболее важных, на наш взгляд, положениях,
имеющих непосредственное отношение к определению обстоятельств,
отягчающих наказание.

Так, Г.К. Буранов пишет, что дефиниции видов преступлений синтезируются
законодателем на основе обобщения всей массы фактических признаков
общественно опасных деяний и вследствие этого включают в себя только
общие (обязательные), существенные и отличительные из них, в своей
совокупности необходимые и достаточные для продуцирования качественной
определенности преступлений. Образовав таким образом информационную
модель (основной состав) преступления, данная совокупность признаков как
понятие, “схватывающее” сущность явления, обязательно отражает его
основное объективное свойство – общественную опасность. В целом же
собранные воедино и согласованные между собой дефиниции создают систему,
вбирающую в свое содержание все виды социально опасного поведения,
признаваемые в данном обществе преступными.

Остальные, недефинитивные признаки преступления в обрисованной
нормативной схеме как бы теряются и, на первый взгляд, становятся для
законодателя индифферентными. Между тем общественная опасность деяния –
главная причина (критерий, основание, предпосылка) криминализации
человеческих поступков и “мерило” объема принудительного воздействия на
преступника – “формируется всеми обстоятельствами дела”. Соответственно,
игнорирование хотя бы одного из них исказит ее восприятие, приведет к
неадекватной реакции государства на совершенное преступление, и цели
уголовного закона не будут достигнуты. Поэтому легализация
недефинитивных признаков также необходима и обязательна, как и
конструктивных, но роль, которую они играют в уголовном праве,
существенно отличается.

В дефиниции раскрывается лишь усредненная (общая для всех), стабильная
социальная оценка деяний вида, своеобразная “константа вредности”. Это
обусловлено постоянством (обязательностью) дефинитивных признаков в
преступлении. В действительности же общественная опасность конкретных
преступлений в силу наличия в них обстоятельств, не учитываемых
дефиницией, может существенно отличаться от усредненного показателя,
т.е. от преступления к преступлению выступать меняющейся величиной. При
использовании элементарного вычитания становится очевидным факт, что
статичность показателя общественной опасности, отражаемого совокупностью
конструктивных признаков вида преступления, из-за его несовпадения с
динамичными показателями общественной опасности конкретных преступлений
порождает специфическую функционально-качественную черту остальных
признаков – способность повышать или понижать, одним словом, влиять на
заданную величину (константу) социальной опасности при оценке отдельного
деяния. Причем вне рамок обобщения, в частности правотворческого,
формирующего понятие преступления, о таком качестве не может быть и
речи: в изолированно взятом преступлении все его признаки функционально
едины HYPERLINK \l “sub_99145” *(145) .

Под дефинитивными признаками понимаются существенные, наиболее значимые
признаки преступления, определяющие его как преступление того или иного
вида. Соответственно, недефинитивные признаки – это признаки, не
обладающие такими чертами HYPERLINK \l “sub_99146” *(146) .

Преступление и наказание – парные категории, не отделимые друг от
друга, каждая из них предполагает другую и проецируется на нее. Кроме
того, установление точной меры общественной опасности поступка
необходимо не для констатации ее большей или меньшей степени в сравнении
с “эталоном” или другими преступлениями, а в конечном счете для
определения вида и размера наказания как направленной на достижение цели
предупреждения преступлений формы государственного воздействия на
правонарушителя. В этом и состоит уголовно-правовое значение
рассматриваемых признаков. Обосновывая данное положение, Г.К. Буранов,
вместе с тем, не соглашается с И.И. Карпецом в том, что исследуемым
обстоятельствам в уголовном праве придается значение отягчающих
общественную опасность деяния HYPERLINK \l “sub_99147” *(147) .

По мнению Г.К. Буранова, изменение общественной опасности – это
свойство данных обстоятельств, предопределяющих их непосредственное
значение – отягчение наказания. Если отягчающие обстоятельства отягчают
наказание, значит, и повышается общественная опасность преступления.

Представим, что убийство совершено по мотиву ревности, а в другом
случае – из корыстных побуждений. Первое убийство законодатель считает
менее общественно опасным, поэтому поместил его в ч. 1 ст. 105 УК РФ, а
второе убийство – более опасным и включил ответственность за него в ч. 2
ст. 105 УК РФ. Это свидетельствует о том, что общественная опасность
преступления зависит и от мотива преступления. В свое время в научной
юридической литературе это обсуждалось HYPERLINK \l “sub_99148” *(148)
.

Г.К. Буранов пишет, что социальная опасность личности виновного,
безусловно, не воплощена исключительно в совершенном им деянии, иначе
вопрос об общественной опасности преступника становится беспредметным:
деяние и личность сливаются. Однако учитывать при назначении наказания
черты личности, не проявившиеся в преступлении, но доказывающие больший
уровень ее опасности в сравнении с тем, что отразился в криминальном
поступке, думается, мы не должны. Поскольку в уголовно-правовом смысле
опасны для общества только преступления, постольку в этом же смысле для
него опасны и подлежат исправлению в личности посредством осуждения и
наказания лишь свойства, обусловившие криминальное поведение. Они влияют
на наказание. Все остальные характеристики личности, кстати, как и
выражающие их деяния, индифферентны для уголовного права. Исключение
составляют смягчающие наказание обстоятельства, учитываемые из гуманных
соображений HYPERLINK \l “sub_99149” *(149) .

Думается, со сказанным выше согласиться нельзя, налицо
непоследовательность в суждениях: если те или иные обстоятельства,
характеризующие личность виновного, смягчают наказание, то их надо
учитывать, а если они отрицательно характеризуют личность, то их можно
учитывать только как обстоятельства, отягчающие наказание.

В завершение данной главы приведем предложенное Г.К. Бурановым
определение отягчающих наказание обстоятельств: “это субинститут
уголовного права, представляющий собой совокупность норм,
устанавливающих круг типичных обстоятельств преступлений, существенно
повышающих общественную опасность деяния и личности преступника, и
регулирующих в связи с этим вопросы усиления наказания, назначаемого
виновному” HYPERLINK \l “sub_99150” *(150) .

Глава 10. Пробелы в законодательстве об ответственности за уклонение от
отбывания уголовных наказаний, не связанных с изоляцией от общества, –
путь к расширению судейского усмотрения

Штраф как вид уголовного наказания – самое распространенное наказание в
зарубежных странах. В последние десять лет и российский законодатель
вполне оправдано расширяет применение штрафа в санкциях Особенной части
УК РФ. Однако при конструировании уголовно-правовых норм, связанных с
назначением и исполнением штрафов, допускаются ошибки, которые,
естественно, снижают эффективность в борьбе с преступностью. В первую
очередь, следует отметить, что законодатель не учитывает того, что
относительно-определенные санкции и их альтернативное построение
способствуют неоправданному судейскому усмотрению при выборе вида
наказания и определении его размера. И если в законодательном творчестве
ничего не изменится, есть основания опасаться, что авторитет правосудия
будет неуклонно снижаться, а взяточничество, мздоимство и теневая
юстиция не исчезнут из судебной практики. Законодательство и судебная
практика по применению и исполнению наказаний, не связанных с изоляцией
осужденных от общества, тому убедительное доказательство. В первую
очередь следует остановиться на таком наказании, как штраф.

В соответствии со ст. 46 УК РФ штраф может быть установлен в размере от
двух тысяч пятисот до одного миллиона рублей или в размере заработной
платы или иного дохода осужденного за период от двух недель до пяти лет.
Штраф в размере от пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы
или иного дохода осужденного за период свыше трех лет может назначаться
только за тяжкие и особо тяжкие преступления в случаях, специально
предусмотренных соответствующими статьями Особенной части Уголовного
кодекса.

Руководствуясь ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания, в данном
случае штрафа, суд учитывает характер и степень общественной опасности
преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства,
смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного
наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. При
этом суд может определить, например, штраф в рублях, т.е. от двух тысяч
пятисот до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или
иного дохода осужденного за период от двух недель до пяти лет. Причем
решение о том, какой вид штрафа применить, формируется в рамках
судейского усмотрения. Один судья назначит штраф в рублях, а другой – в
размере зарплаты или иного дохода за определенный период: назначенные
наказания обоих судей будут законными, нет также оснований для упрека в
несправедливости решения как одного судьи, так и другого.

Для того чтобы убедиться в свободе выбора судейского усмотрения при
назначении штрафа за преступления против собственности, нами было
изучено двадцать девять уголовных дел на осужденных к штрафу за кражи по
ч. 1 ст. 158 УК РФ. При этом было установлено, что все осужденные были
приговорены к штрафу в денежной сумме. Как известно, размер штрафа по ч.
1 ст. 158 УК РФ не может превысить 80 тыс. рублей. По изученным нами
уголовным делам штраф в максимальном размере не был назначен ни одному
осужденному. Конкретные размеры штрафа мы свели в HYPERLINK \l
“sub_8812” табл. 12 .

Таблица 12. Размер штрафа по изученным делам

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? Размер штрафа (руб.) ? Количество ? С рассрочкой
?

? ? осужденных ? выплаты (годов)
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?От пяти до десяти тысяч ? 5 ? –
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Свыше десяти до двадцати тысяч ? 12 ? –
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Свыше двадцати до тридцати тысяч ? 6 ? 2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Свыше тридцати до пятидесяти тысяч ? 6 ? 3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

Заметим, что для большей объективности были отобраны уголовные дела
только на лиц мужского пола, в возрасте от двадцати до тридцати лет,
холостых, имеющих родителей. Никто из осужденных не имел постоянного
места работы.

Небольшая деталь – штраф в более крупных размерах чаще назначали судьи
мужского пола.

Были также изучены уголовные дела по ч. 1 ст. 171 УК РФ на осужденных
за незаконное предпринимательство, приговоренных к штрафу. Размер штрафа
по этой части статьи может достичь трехсот тысяч рублей, при этом ни по
одному делу не был назначен штраф максимального размера. Размеры штрафа
колебались в пределах от пятидесяти до двухсот тысяч рублей. Среди
изученных приговоров не выявлены случаи осуждения к штрафу в виде
размера заработной платы либо иного дохода за определенный период.
Данные о личности осужденных практически мало чем отличались.

Таким образом, отмечается различный подход к определению размеров
штрафа, и объясняется такое положение широким судейским усмотрением.

В судебной практике и в науке уголовного права нет особых проблем при
определении штрафа в рублях, чаще вопросы возникают относительно
периодов заработной платы или иного дохода осужденного.

В ч. 2 ст. 46 УК РФ не содержится каких-либо ограничений суммы штрафа,
взыскиваемого в размере заработной платы или иных доходов за
определенный период. Означает ли это, что сумма штрафа, определенная
судом таким способом, может быть менее двух с половиной тысяч рублей и
более одного миллиона рублей? Ответ имеет принципиальное значение для
правоприменительной деятельности. Можно утверждать, что минимальный
размер штрафа при втором способе исчисления (в размере заработной платы
или иного дохода осужденного за определенный период) может быть ниже,
чем установленная законом сумма – две тысячи пятьсот рублей, а
максимальная сумма может превышать один миллион рублей, поскольку
никаких ограничений на этот счет и законе не содержится HYPERLINK \l
“sub_99151” *(151) .

В теории уголовного права нет различий в понимании термина “заработная
плата”, вместе с тем не усматривается единое определение “иного дохода”.
“Иные доходы” – это оценочная категория, чем и объясняется различное
понимание ее в судебной практике.

“Иные доходы” применительно к ст. 46 УК РФ должны символизировать их
тождество с понятием заработной платы, но доходы имеют разное
определение в различных отраслях права. Так, в соответствии со ст. 41
Налогового кодекса РФ доходом признается экономическая выгода в денежной
или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в
той мере, в которой такую выгоду можно оценить и определяемая в
соответствии с главами “Налог на доходы физических лиц”, “Налог на
прибыль (доход) организаций”, “Налог на доходы от капитала”. В
российском гражданском праве доходы – это денежные и иные поступления от
вещи, обусловленные ее участием в гражданском обороте. К доходам
относятся, в частности, арендная плата, проценты по вкладу в банке и
т.п. В уголовном праве также имеется категория “доходы” как признак ряда
составов преступлений. При этом данная категория связана с размахом
деятельности, ущербом либо размером неправомерно полученного обогащения.
Более того, согласно примечанию к ст. 169 УК РФ размер полученного в
результате совершения преступления дохода тождественен размеру
причиненного ущерба, сумме задолженности или размаху деятельности
HYPERLINK \l “sub_99152” *(152) .

Следует согласиться с Г. Цепляевой, которая полагает, что поскольку в
ст. 46 УК РФ категория “иные доходы” не имеет конкретных очертаний, то
можно предположить, что к иным доходам относятся любые виды полученных
на законном основании доходов, в том числе полученные в результате
сделки гражданско-правового характера, которые могут являться основой
для исчисления суммы штрафа за определенный период. Главное в этом
расчете то, что доходы получены как денежные поступления за деятельность
или сделку, приносящую в течение определенного отрезка времени
постоянный доход. Таким образом, категория “иные доходы” используется и
как альтернатива категории “заработная плата”, т.е. доходы, получаемые
лицом в результате занятия предпринимательской или иной деятельностью, а
также доходы, получаемые лицом в результате сделки гражданско-правового
характера HYPERLINK \l “sub_99153” *(153) .

Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г.
N 8 “О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации
уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты
налогов”, Г. Цепляева указывает, что доходы – это совокупный (общий)
годовой доход, полученный гражданином в календарном году как в денежной
форме (в валюте Российской Федерации или иностранной валюте), так и в
натуральной форме, в том числе в виде материальной выгоды. Названное
постановление не исключает из категории иных доходов денежные выплаты в
виде пенсий, стипендий и т.п.

Г. Цепляева, раскрывая понятие “иного дохода”, высказывает свое
несогласие с М.Н. Становским в том, что назначение штрафа в размере
заработной платы или иного дохода возможно лишь лицу, работающему или
получающему иной доход. Она считает, что пенсия по возрасту или
стипендия в связи с обучением лица в учебном заведении не могут быть
отнесены к иному доходу HYPERLINK \l “sub_99154” *(154) .

По нашему мнению, в “иной доход” должны включаться любые доходы, в том
числе пенсии и стипендии, как утверждает и М.Н. Становский. Нельзя
забывать, что как пенсии, так и стипендии могут достигать значительных
размеров. С другой стороны, Г. Цепляева справедливо пишет, что в
качестве “иных” следует рассматривать и доходы, полученные лицом в
результате совершения им преступления. В Конвенции “Об отмывании,
выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности”
1990 г., ратифицированной и вступившей в силу для Российской Федерации 1
декабря 2001 г., указывается, что “термин “доходы” обозначает любую
материальную выгоду, полученную в результате совершения уголовных
правонарушений. Эта выгода может включать имущество любого вида –
вещественное или невещественное, движимое или недвижимое, а также
юридические документы или бумаги, свидетельствующие о праве на такое
имущество или долю в нем” HYPERLINK \l “sub_99155” *(155) .

Г. Цепляева обращает внимание, что в отношении лиц, совершивших
преступления, может быть установлено, что они не имеют никаких
официальных доходов либо такие доходы ничтожно малы по сравнению с
доходами, получаемыми от преступной деятельности. И тогда назначение
штрафа в размере иных доходов, полученных ими в период преступной
деятельности, или в кратном исчислении к размеру причиненного ущерба
либо задолженности будет способствовать достижению целей восстановления
социальной справедливости. Такое решение представляется целесообразным,
считает она, не противоречит концепции штрафа, назначаемого в размере
“иных доходов” за определенный период при совершении лицом преступлений
длящегося характера, признаком которых является получение доходов,
незаконное обогащение либо наступление материального ущерба HYPERLINK \l
“sub_99156” *(156) .

Соглашаясь Г. Цепляевой, предлагаем предусмотреть в ст. 46 УК РФ
примечание, содержащее понятие “иного дохода”. Законодательное
разъяснение “иного дохода” позволит установить единство в его понимании
в судебной практике.

В юридической литературе обращается особое внимание на обязательный
учет имущественного положения осужденного при назначении штрафа, а также
на прогнозирование возможности реального исполнения наказания. Так, в
Комментарии к УК РФ под ред. Н.Ф. Кузнецовой и Г.М. Миньковского
подчеркивается, что указание закона на определение размера штрафа с
учетом не только тяжести совершенного преступления, но и имущественного
положения осужденного является принципиально важным, “оно принимает во
внимание происшедшую в последние годы глубокую дифференциацию общества
по имущественному признаку, без учета которой наказание в виде штрафа не
в состоянии обеспечить восстановление социальной справедливости и других
целей наказания” HYPERLINK \l “sub_99157” *(157) . В Комментарии под
редакцией С.И. Никулина также отмечается, что “как правило, не имеет
смысла назначать штраф лицу, получающему минимальную зарплату (пенсию) и
не имеющему других источников дохода” HYPERLINK \l “sub_99158” *(158) .

Об учете материального положения осужденного к штрафу говорится и в
Уголовных кодексах зарубежных стран. Например, в ст. 33 УК Польши, в ст.
24 УК Голландии, в § 51 УК Дании, в § 41 УК Германии и в Уголовных
кодексах других государств.

По нашему мнению, законодатель должен установить максимальный размера
штрафа, взыскиваемого в пределах заработной платы или иных доходов за
определенный период. Сумма такого штрафа может превысить один миллион
рублей, но не более чем в полтора раза в случае назначения такого вида
наказания по правилам совокупности преступлений. Такой вывод вытекает из
ч. 2 ст. 69 УК РФ, где сказано: “…окончательное наказание не может
превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания,
предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений”.

Рассмотрим проблемы, связанные с ответственностью за уклонение
осужденного от уплаты штрафа. Как известно, в уголовном законодательстве
современной России применение уголовного закона по аналогии не
допускается. Несмотря на это, в судебной практике при исполнении такого
наказания, как штраф, встречаются правовые пробелы, которые вынуждают
правоприменителей применять уголовный закон по аналогии.

В ч. 5 ст. 46 УК РФ сказано: “В случае злостного уклонения от уплаты
штрафа, назначенного в качестве основного наказания, он заменяется в
пределах санкции, предусмотренной соответствующей статьей Особенной
части настоящего Кодекса”.

Анализ санкций с альтернативными видами наказаний позволяет сделать
вывод о том, что в санкциях ст. 61 Особенной части УК РФ такого
наказания, как лишение свободы, нет. Это значит, что в случае злостного
уклонения осужденного от уплаты штрафа, его можно заменить только
обязательными или исправительными работами, ограничением свободы или
арестом. Такие санкции в альтернативе со штрафом имеются, но, как
известно, два последних вида наказания в настоящее время не применяются,
вероятно, и не будут применяться. Таким образом, альтернативными для
штрафа будут обязательные работы или исправительные работы. Здесь
прослеживается нечеткая законодательная регламентация замены штрафа
указанными видами наказания HYPERLINK \l “sub_99159” *(159) .

Рассмотрим такой пример. Незаконные действия по усыновлению
(удочерению) детей, передаче их под опеку (попечительство), на
воспитание в приемные семьи, совершенные неоднократно или из корыстных
побуждений (ст. 154 УК РФ), наказываются штрафом, либо исправительными
работами, либо арестом. В случае неуплаты штрафа в рассматриваемом
случае суд может заменить его исправительными работами, если осужденный
нигде не работает. Если же исправительные работы ему нельзя назначить в
соответствии с ч. 5 ст. 46 УК либо осужденный является студентом,
альтернативным видом наказания остается неприменяемый арест. Такое же
положение и со ст. 155 “Разглашение тайны усыновления (удочерения)”.

В ст. 46 УК РФ ничего не сказано об ответственности за уклонение от
отбывания штрафа, назначенного в качестве дополнительного наказания. О
принудительном взыскании штрафа, назначенного в качестве дополнительного
наказания, говорится в ч. 3 ст. 32 УИК РФ.

Наши исследования показали, что некоторые ученые не видят затруднений
при исполнении наказания в виде штрафа, назначенного в качестве
дополнительного к основному наказанию. В частности, профессор Э.
Жевлаков пишет: “Если же имеет место уклонение от уплаты штрафа,
назначенного в качестве дополнительного наказания, судебный
пристав-исполнитель производит взыскание штрафа в принудительном
порядке, предусмотренном гражданским законодательством РФ (ст. 32 УИК
РФ)” HYPERLINK \l “sub_99160” *(160) .

Такое решение законодателя, безусловно, вызывает возражения. Во-первых,
анализ санкций статей Особенной части УК РФ позволяет сказать, что штраф
применяется в качестве дополнительного наказания практически только к
лишению свободы, а как показывает практика исполнения наказания, в
исправительных колониях осужденные в большинстве случаев к труду не
привлекаются из-за отсутствия фронта работы. Во-вторых, гражданское
законодательство, на которое ссылается законодатель, не регулирует
вопросы, связанные с исполнением уголовных наказаний HYPERLINK \l
“sub_99161” *(161) .

Проведенные нами исследования показали, что использование в борьбе с
преступностью такого наказания, как обязательные работы, едва ли будет
возможным. В юридической литературе этому новому для России уголовному
наказанию дают неоднозначную оценку. В частности, не видят перспективы
для его применения Б.Г. Карганова, А.Л. Дзигарь, С.Ю. Ярышева и
некоторые другие авторы HYPERLINK \l “sub_99162” *(162) .

УК РФ был принят почти десять лет назад, однако наказание в виде
обязательных работ стали применять только с 1 января 2005 г. HYPERLINK
\l “sub_99163” *(163) Насколько это наказание приживется в системе
уголовных наказаний Российской Федерации, сказать сложно, но, как
показала практика, суды неохотно идут на его назначение лицам,
привлекаемым к уголовной ответственности. Прежде всего, возникает
проблема их трудоустройства в сложившихся рыночных условиях, трудности
организационного характера, обеспечения соблюдения правил по технике
безопасности, решения вопросов, связанных с заменой данного наказания
другим, более строгим видом наказания. Так, если осужденный злостно
уклоняется от отбывания обязательных работ, уголовно-исполнительная
инспекция направляет в суд представление о замене обязательных работ
другим видом наказания в соответствии с ч. 3 ст. 49 УК. Такими видами
наказаний, как установил законодатель в названной статье, являются
ограничение свободы, арест или лишение свободы. Согласно ч. 1 ст. 157 УК
злостное уклонение родителя от уплаты по решению суда средств на
содержание несовершеннолетних детей, а равно нетрудоспособных детей,
достигших восемнадцатилетнего возраста наказывается альтернативно
обязательными работами, исправительными работами, арестом. Аналогично
решен вопрос в санкции ч. 2 ст. 157 за злостное уклонение
совершеннолетних трудоспособных детей от уплаты по решению суда средств
на содержание нетрудоспособных родителей. Если виновный в совершении
данного преступления, будучи имеющим основное место работы, приговорен к
обязательным работам, но злостно уклоняется от их отбывания, то такое
наказание может быть заменено только арестом, который в настоящее время
не применяется. Также нельзя назначить исправительные работы лицу,
имеющему основное место работы. Налицо парадоксальная ситуация –
наказание не отбывается ввиду злостного уклонения от него, а заменить
его другим, более строгим видом наказания невозможно. Таким образом, ни
одна из целей наказания не достигается и не может быть достигнута.

В 2005 г. в г. Пятигорске Ставропольского края к обязательным работам
были приговорены 4 человека. При этом после вступления приговора в
законную силу двое из осужденных были освобождены от отбывания
обязательных работ в связи с болезнью, один вновь совершил преступление
и был приговорен к лишению свободы. Все имели разного рода нарекания за
недобросовестное отношение к выполнению порученной работы.

Если объединить позиции противников применения обязательных работ, то
доводы их могут быть представлены следующим образом. Во-первых, не ясно,
на какую категорию лиц рассчитаны обязательные работы? Судя по санкциям
статей Особенной части УК РФ, этот вид наказания может применяться в
основном за преступления небольшой тяжести, хотя не будут исключением и
преступления, отнесенные законом к средней тяжести. Среди осужденных в
абсолютном большинстве будут лица, не представляющие большой
общественной опасности, поэтому цели исправления могут быть достигнуты и
без изоляции их от общества. По нашим подсчетам, к обязательным работам
будут осуждаться, как правило, лица умственного труда, т.е. служащие,
имеющие работу, или учащиеся. Однако обязательные работы – это
физические работы, требующие определенных навыков физического труда и
определенного здоровья. В связи с этим правомерен будет вопрос: можно ли
заставить принудительно физически работать бухгалтера, врача, педагога,
инженера, юриста, экономиста и тому подобных лиц? Ответ может быть и
положительным – обязательные работы есть уголовное наказание, обязаны же
работать осужденные к лишению свободы и отбывающие наказание в виде
исправительных работ. Нам же представляется такое сравнение
недопустимым. Лицо, осужденное к лишению свободы, находится в
исправительной колонии, где оно адаптируется, т.е. проходит определенную
подготовку для перехода от умственного к физическому труду. Иное
положение у отбывающих обязательные работы. Например, врач или учитель,
бухгалтер или экономист и т.п. после восьмичасового рабочего дня на
основной работе вынужден будет еще четыре часа отработать на физических
работах. Как такая смена труда отразится на его здоровье? Не потеряет ли
государство от такого трудоиспользования осужденных больше, чем получит
от результатов обязательных работ? HYPERLINK \l “sub_99164” *(164)

В данном вопросе поддерживается мнение авторов, которые считают, что
работников умственного труда привлекать на физические работы нельзя, в
том числе и с их согласия HYPERLINK \l “sub_99165” *(165) . Ведь не
исключено, что такие осужденные будут вынуждены во избежание более
строгого наказания соглашаться выполнять физические работы даже в ущерб
своему здоровью.

Во-вторых, наказание в виде обязательных работ противоречит требованиям
Конституции РФ и международным правовым актам, которые запрещают
принудительный труд. Кроме того, у осужденных рабочий день будет
продолжительностью в двенадцать часов: восемь на основной работе и
четыре – на обязательной. Труд такой продолжительности допускался лишь в
тяжелые годы во время Великой Отечественной войны.

В-третьих, психологами и педагогами давно доказано, что трудом
наказывать нельзя: принудительный труд воспитательным средством не
является.

В-четвертых, трудоустроить осужденных к обязательным работам будет
очень сложно. В государстве с рыночными отношениями всегда будет
проблема с трудоустройством: безработные – обязательное явление такого
государства. Будут возникать вопросы с планированием обязательных работ,
их учетом, контролем, с правильной оценкой заработанных ими денег и
перечислением их в местный бюджет, с обеспечением спецодеждой, с
соблюдением техники безопасности, с доставкой осужденных к месту работы
и обратно к месту жительства. Такие работы, как правило, будут
выполняться в вечернее или ночное время.

Сторонники обязательных работ пишут, что таких осужденных будут
привлекать на работы по уборке территорий городов и поселков.
Исследователи данного вида наказания приводят такой пример: органы
самоуправления решили использовать труд осужденных к обязательным
работам на неквалифицированных работах на какой-либо стройке населенного
пункта или по его благоустройству. В этом случае возникла необходимость
в назначении штатного работника, который бы не только учитывал и
контролировал качество и объем выполняемой осужденными работы, но и
проводил инструктаж по техники безопасности. Нельзя забывать, что в
настоящее время любая работа требует определенных знаний и навыков.
Значит, осужденных к обязательным работам, прежде чем их допустить к
каким-либо работам, нужно будет обучить и дать им возможность приобрести
определенные навыки. Возникают вопросы, связанные с нормами выработки
HYPERLINK \l “sub_99166” *(166) .

Профессор А.И. Коробеев положительно оценивает наказание в виде
обязательных работ. В частности, он пишет: “Пенитенциарное воздействие
этого вида наказания на осужденного связано, прежде всего, с теми
лишениями и ограничениями, которые он претерпевает в процессе его
исполнения: увеличение продолжительности рабочего дня за счет сокращения
времени отдыха, безвозмездность труда, его тяжелый, непрестижный
характер; психологический дискомфорт, связанный с судимостью, и т.п.”
HYPERLINK \l “sub_99167” *(167)

Такой оптимизм ничем не подкреплен, а что касается непрестижности
труда, то в рыночных условиях любой труд престижен, если он хорошо
оплачивается. Конечно, в случае с обязательными работами труд не
оплачивается, но едва ли кто сомневается в том, что такие осужденные
будут нанимать других граждан для его выполнения и оплачивать по высоким
расценкам.

Профессор С.Ф. Милюков утверждает, что обязательные работы будут
являться эффективным наказанием, и выступает за расширение его
применения. По его мнению, в условиях затяжного финансово-экономического
кризиса обязательные работы “целесообразно сделать действительно
бесплатными общественными. Это позволило бы занять значительную массу
осужденных преступников, зачастую безработных, общественно полезным
трудом, отвлечь их от противоправного образа жизни, а также получить
значительный экономический эффект на благо законопослушного населения”.
Более того, С.Ф. Милюков предлагает расширить контингент лиц, к которым
следует применять обязательные работы, в частности, он пишет, что
ограничения в назначении данного вида наказания, перечисленные в ч. 4
ст. 49 УК РФ, толкуются “как проявление принципа гуманизма, заботы
государства о материнстве, детстве и престарелых. На самом деле
законодатель невольно подталкивает суд к назначению названным категориям
осужденных более строгого наказания (лишения свободы) или к оставлению
их без наказания вообще. Поэтому такие запреты должны быть уравновешены
введением в систему наказания альтернативных их видов, не связанных с
изоляцией от общества.

К тому же инвалиды, престарелые, безработные женщины без особого ущерба
для их интересов могли бы выполнять работы, не связанные с приложением
больших физических усилий (работы с документацией в архивах,
военкоматах, органах социальной защиты, медицинских учреждениях,
библиотеках и т.п.)” HYPERLINK \l “sub_99168” *(168) . Мы же полагаем,
что в учреждениях, перечисленных С.Ф. Милюковым, использовать таких
работников нецелесообразно, что подтверждается и сотрудниками инспекций
по исполнению данного вида наказания.

И. Петрухин пишет, что “при наличии исправительных работ, штрафа,
ареста вряд ли нужны бесплатные общественно полезные обязательные
работы, исполнение которых часто сопряжено с умалением чести и
достоинства личности (например, чистка общественных туалетов, собирание
мусора и др.)” HYPERLINK \l “sub_99169” *(169) .

Некоторые авторы считают, что труд осужденных к обязательным работам
будет играть воспитательную роль. В частности, Н.Г. Осадчая пишет:
“Общественно полезный труд является основным средством исправления
осужденных к обязательным работам. Использование труда связано с его
социальной природой – быть материальной основой воспитания личности.
Посредством труда происходит воспитание осужденного в духе уважения к
интересам общества, развитие трудовых навыков, таких качеств, как
дисциплинированность, добросовестность, уважение к Закону” HYPERLINK \l
“sub_99170” *(170) .

А.Л. Дзигарь обоснованно упрекает Н.Г. Осадчую, не соглашаясь с тем,
что обязательные работы будут для осужденного основным средством
исправления, ведь осужденные к этому наказанию имеют основную работу.

В оценке эффективности обязательных работ Н.Г. Осадчую поддерживают и
другие авторы. Так, преподаватели Казанского государственного
университета Л. Бакулина и И. Тарханов полагают, что обязательные работы
имеют перспективу и могут успешно применяться на практике. По их мнению,
“обязательные работы как вид наказания при должном обеспечении его
применения будут действенным инструментом реализации целей уголовной
ответственности” HYPERLINK \l “sub_99171” *(171) . В то же время
указанные ученые вполне обоснованно не поддерживают и не одобряют
проведенный в Томской области эксперимент по применению обязательных
работ к осужденным условно. В частности, речь идет о заключении в рамках
эксперимента соглашения ГУИН Минюста России с международной
неправительственной организацией “Международная тюремная реформа” о
реализации проекта “Альтернативы тюремному заключению в Российской
Федерации”. Цель проекта – отработать механизм исполнения наказания в
виде обязательных работ и внедрить его в практику. Его апробирование
прошло в 2002 г. в Томской области.

Суды этой области впервые в России стали выносить приговоры об условном
осуждении с возложением на виновных в качестве обязанности выполнения
бесплатных общественно полезных работ. Эта обязанность заключается в
отработке условно осужденным в свободное от основной работы или учебы
время бесплатных работ на объектах, определяемых органами местного
самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями.
Общественные работы устанавливаются для взрослых на срок до 60 часов,
для несовершеннолетних – до 40 часов. По нашему мнению, такая практика
не может рассматриваться как опирающаяся на действующий закон.

Нельзя также согласиться с В. Усачевым и О. Уваровым, которые
утверждают “что при введении… обязательных работ общественно полезные
бесплатные работы сохранятся в качестве обязанности для условно
осужденных. Это существенно усилит профилактический и воспитательный
потенциал условного осуждения” HYPERLINK \l “sub_99172” *(172) .

По меньшей мере безнравственно экспериментировать на условно
осужденных, применяя обязательные работы на не предусмотренных законом
основаниях.

Обязательные работы как вид уголовного наказания содержатся только в
уголовном законодательстве России и некоторых стран бывшего СССР.
Имеющееся в ряде зарубежных стран подобное наказание отличается от
обязательных работ тем, что может быть назначено только с согласия
осужденного, и именуется “выполнение общественных работ (услуг)”.

Так, например, сошлемся на законодательство Англии и Уэльса. В
соответствии с секцией 33 Закона о полномочиях уголовных судов (Powers
of Criminal Courts (Sentences) Act) 2000 г. группа наказаний, не
связанных с изоляцией от общества, представлена следующими мерами
государственного принуждения:

а) домашний арест;

b) пробация;

с) предоставление услуг обществу;

d) комбинация пробации и предоставления услуг обществу;

е) прохождение программы избавления от наркотической зависимости;

f) посещение специальных пробационных центров;

g) постановка под специальный надзор;

h) выполнение персональной программы действий.

Как сообщает П. Тепляшин, в Англии и Уэльсе с 1991 г. наблюдается
расширение практики применения наказаний, не связанных с изоляцией от
общества. Стоит заметить, что данный процесс не только связан с
идеологическим аспектом, но и находится в прямой зависимости от
экономического фактора. В 2001 г. из всей совокупности вынесенных судами
приговоров 32% представляли собой наказания, не связанные с изоляцией от
общества, что на 2% больше, чем в 2000 г. Исполнение данной группы
наказаний показывает тенденцию к более широкому применению такого
наказания, как прохождение программы избавления от наркотической
зависимости, и снижению постановки под специальный надзор HYPERLINK \l
“sub_99173” *(173) .

В ч. 1 ст. 49 УК РФ сказано: “Обязательные работы заключаются в
выполнении осужденным в свободное от основной работы или учебы время
бесплатных общественно полезных работ. Вид обязательных работ и объекты,
на которых они отбываются, определяются органами местного самоуправления
по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями”.

Как известно, штраф в рамках санкции может быть заменен обязательными
работами. Рассмотрим ситуацию. Ш. был осужден по ч. 1 ст. 116 УК РФ за
побои к штрафу в 40 тыс. рублей. От уплаты штрафа Ш. стал злостно
уклоняться. Поскольку Ш. имел постоянное место работы, то суд не может
заменить штраф исправительными работами. Этот вид уголовного наказания
теперь может применяться только к лицам, которые не имеют постоянного
места работы (ч. 1 ст. 50 УК РФ). Можно ли поставить вопрос об удержании
штрафа из его заработной платы? Согласно трудовому законодательству из
зарплаты работника могут производиться только те удержания, которые
перечислены в ст. 138 Трудового кодекса. В ч. 1 данной статьи о штрафе
не говорится. Правда, в ч. 2 ст. 138 этого Кодекса сказано, что “при
удержании из заработной платы по нескольким исполнительным документам за
работником во всех случаях должно быть сохранено 50 процентов заработной
платы”, однако перечень исполнительных документов не приводится. В ч. 3
ст. 138 Трудового кодекса сказано: “Ограничения, установленные настоящей
статьей, не распространяются на удержания из заработной платы при
отбывании исправительных работ, взыскании алиментов на
несовершеннолетних детей, возмещении вреда, причиненного работодателем
здоровью работника, возмещении вреда лицам, понесшим ущерб в связи со
смертью кормильца, и возмещении ущерба, причиненного преступлением”.

Штраф, к которому приговаривается осужденный, не является “ущербом” –
это уголовное наказание.

Таким образом, взыскание штрафа, назначенного приговором суда, при
существующем законодательстве (уголовном и трудовом) затруднено
значительно.

В нашем случае с Ш. штраф при злостном его уклонении может быть заменен
обязательными работами. Но возникает проблема в случае злостного
уклонения от их исполнения. В ч. 3 ст. 49 УК РФ говорится, что в случае
злостного уклонения осужденного от отбывания обязательных работ они
заменяются ограничением свободы, арестом или лишением свободы. При этом
время, в течение которого осужденный отбывал обязательные работы,
учитывается при определении срока ограничения свободы, ареста или
лишения свободы из расчета один день ограничения свободы, ареста или
лишения свободы за восемь часов обязательных работ.

jB

ju

j†

j¶

b

f

AE

E

®

i

r

t

¤

¦

?

¶

?

1/4

p

”

$

T

V

X

f

h

l

??????????тельных работ? Проблема, которая возникает, связана с тем, что
обязательные работы назначены не приговором, а постановлением суда. По
всем учетам лицо, которому обязательные работы назначены вместо штрафа,
считается осужденным не к обязательным работам, а к штрафу. Иное
понимание будет считаться аналогией закона. Некоторое сходство с данным
положением было еще в советское время. В 70-х годах прошлого столетия в
теории уголовного права и судебной практике встречались разногласия по
вопросу, какие лица могли считаться ранее отбывавшими наказание в виде
лишения свободы. Речь шла о тех лицах, которые за злостное уклонение от
отбывания исправительных работ направлялись для отбывания оставшегося
срока наказания в исправительные колонии. Если такие лица после отбытия
наказания вновь совершали преступления, то возникал вопрос: в какую
колонию направлять их для отбытия лишения свободы – общего или строгого
режима? В этой связи Пленум Верховного Суда СССР указал, что
осуждавшиеся к исправительным работам без лишения свободы, которым это
наказание было заменено лишением свободы, не могут рассматриваться как
ранее отбывавшие наказание в виде лишения свободы HYPERLINK \l
“sub_99174” *(174) .

Проблема замены штрафа обязательными работами на этом не заканчивается.
По идее, осужденный к штрафу, в случае злостного уклонения от его
уплаты, должен понести более строгую кару, т.е. новое наказание должно
быть более строгим, однако расчеты свидетельствуют об обратном.

В качестве основного наказания штраф устанавливается от двух тысяч
пятисот до одного миллиона рублей, а обязательные работы – на срок от
шестидесяти до двухсот сорока часов. Если произвести расчет по
максимальным границам, то это будет не в пользу замены штрафа
обязательными работами. Так, осужденный к штрафу в 500 тыс. рублей,
который ему заменили на обязательные работы, должен выполнить работы на
сумму, размер которой должен быть больше, чем сумма штрафа. Представим
себе, что средняя заработная плата осужденного составляет 6000 рублей в
месяц. Значит, дневной (восьмичасовой) заработок осужденного 230 рублей
(6000 : 26 = 230). Отбывая обязательные работы, осужденный должен будет
за 240 часов выполнить работы (без оплаты) на сумму в 6720 рублей. Эта
сумма, также как и сумма штрафа, должна быть зачислена в бюджет.

Как видим, вместо уплаты штрафа в размере 500 тыс. рублей осужденный,
которому штраф заменен на обязательные работы в 240 часов, выплатит
меньше в 74 раза. Этот расчет мы сделали по максимальным границам
наказания в виде штрафа и обязательных работ. Исследования показали, что
штраф максимального размера почти не встречается и применяется в
пределах сто – двести тысяч рублей. Таким образом, если штраф в сумме
сто тысяч рублей будет заменен обязательными работами в 200 часов, при
средней заработной плате, например, в 10000 рублей в месяц осужденный
выполнит работы на сумму всего 9600 рублей. То есть один рабочий час,
который при указанном среднем заработке составляет 48 рублей, умножаем
на 200 часов – результат очевиден.

Можно предположить, что осужденный к наказанию в виде штрафа, произведя
несложные арифметические расчеты, будет добиваться замены штрафа на
обязательные работы. Но для этого надо будет выполнить бесплатные
общественно полезные работы, но не более, чем в объеме, покрывающем
размер штрафа ( HYPERLINK \l “sub_8813” табл. 13 ).

Таблица 13. Соотношение штрафа и обязательных работ по объему
карательного содержания наказания

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? ? ? Максимальный ?Заработок за весь срок
?

? Статья, ? Максимальный ? срок ?отбывания обязательных
?

?часть УК РФ ? размер штрафа, ? обязательных ? работ из расчета 48
?

? ? (тыс. руб.) ?работ, (часов) ?руб. за один час
(тыс.?

? ? ? ? руб.)
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?115, ч. 1 ? 040 ? 240 ? 11,5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?116, ч. 1 ? 040 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?118, ч. 1 ? 080 ? 240 ? 11,5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?123, ч. 1 ? 080 ? 240 ? 11,5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?125 ? 080 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?129, ч. 1 ? 080 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?129, ч. 2 ? 120 ? 240 ? 11,5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?130, ч. 1 ? 040 ? 120 ? 05,7
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?130, ч. 2 ? 080 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?136, ч. 1 ? 200 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?136, ч. 2 ? 300 ? 240 ? 11,5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?137, ч. 1 ? 200 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?138, ч. 1 ? 080 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?138, ч. 2 ? 300 ? 240 ? 11,5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?139, ч. 1 ? 040 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?141, ч. 1 ? 040 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?141.1, ч. 1 ? 300 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?144, ч. 1 ? 080 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?145 ? 200 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?146, ч. 1 ? 200 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?146, ч. 2 ? 200 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?147, ч. 1 ? 200 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?156 ? 040 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?158, ч. 1 ? 080 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?158, ч. 2 ? 200 ? 180 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?159, ч. 1 ? 120 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?159, ч. 2 ? 300 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?160, ч. 1 ? 120 ? 120 ? 05,7
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?160, ч. 2 ? 300 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?165, ч. 1 ? 080 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?167, ч. 1 ? 040 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?169, ч. 1 ? 200 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?169, ч. 2 ? 080 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?170 ? 080 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?171, ч. 1 ? 300 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?175, ч. 1 ? 040 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?177 ? 200 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?180, ч. 1 ? 200 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?180, ч. 2 ? 120 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?184, ч. 1 ? 200 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?185, ч. 1 ? 300 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?194, ч. 1 ? 300 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?201, ч. 1 ? 200 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?214 ? 040 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?224, ч. 4 ? 080 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?233 ? 080 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?234, ч. 1 ? 040 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?234, ч. 2 ? 080 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?236, ч. 1 ? 080 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?244, ч. 1 ? 040 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?246 ? 120 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?260, ч. 2 ? 200 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?282, ч. 1 ? 300 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?282, ч. 2 ? 500 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?288 ? 040 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?289 ? 080 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?292 ? 080 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?293, ч. 1 ? 120 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?294, ч. 2 ? 080 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?297, ч. 1 ? 080 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?306, ч. 1 ? 120 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?307, ч. 1 ? 080 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?308 ? 040 ? 120 ? 05,7
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?309, ч. 1 ? 080 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?312, ч. 1 ? 080 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?315 ? 200 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?319 ? 040 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?322.1, ч. 1 ? 200 ? 180 ? 08,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?327, ч. 3 ? 080 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?328, ч. 2 ? 080 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?330, ч. 1 ? 080 ? 240 ? 11,6
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

Анализ карательного объема наказаний в виде штрафа и обязательных работ
дает основание согласиться с Б.Г. Каргановой в том, что законодатель не
соблюдает единства соотношения штрафа и обязательных работ в санкциях,
когда они выступают в альтернативе, имеется полный разнобой и
необъяснимые различия в их величинах. Применяя эти наказания, суд
практически руководствуется не законом, а собственным усмотрение
HYPERLINK \l “sub_99175” м*(175) .

Например, за умышленное причинение легкого вреда здоровью виновное лицо
может быть наказано штрафом до 40 тыс. рублей или обязательными работами
на срок от 180 до 240 часов (ч. 1 ст. 115 УК РФ), а за побои или иные
насильственные действия, причинившие физическую боль, но не повлекшие
последствий, указанных в ст. 115 УК РФ, суд может назначить штраф такого
же размера, а обязательные работы будут сроком не более 180 часов (ч. 1
ст. 116 УК РФ). Законодателем установлены и такие соотношения штрафа и
обязательных работ: например, штраф в размере до 40 тыс., а обязательные
работы до 240 часов, в других санкциях – штраф до 200 или 300 тыс.
рублей, а обязательные работы до 180 часов.

Таких примеров, как видно из таблицы, много. Полагаем, что если
законодатель сохранит обязательные работы в системе уголовных наказаний
УК РФ, то их соотношение со штрафом должно быть единым – по принципу:
чем больше штраф, тем больше в альтернативе часов обязательных работ.
Что касается карательного содержания, то наши расчеты убедили нас в том,
что штраф фактически является более строгим наказанием, чем обязательные
работы, поэтому есть основание предложить переставить их местами в
перечне наказаний, предусмотренных ст. 44 УК РФ.

Такой подход к определению степени тяжести отдельных наказаний,
безусловно, повысит авторитет закона и сузит судейское усмотрение.

Не совсем четкой представляется нам конструкция ч. 3 ст. 49 УК РФ. В
ней предусмотрено, что “в случае злостного уклонения осужденного от
отбывания обязательных работ они заменяются ограничением свободы,
арестом или лишением свободы. При этом время, в течение которого
осужденный отбывал обязательные работы, учитывается при определении
срока ограничения свободы, ареста или лишения свободы из расчета один
день ограничения свободы, ареста или лишения свободы за восемь часов
обязательных работ”.

Нет ясности в том, относится ли это положение к отбывающим обязательные
работы и по приговору, и по постановлению суда? Более точная
формулировка содержится в ч. 4 ст. 50 УК РФ, где записано: “В случае
злостного уклонения от отбывания наказания лицом, осужденным к
исправительным работам, суд может заменить неотбытое наказание
ограничением свободы, арестом или лишением свободы из расчета один день
ограничения свободы за один день исправительных работ, один день ареста
за два дня исправительных работ или один день лишения свободы за три дня
исправительных работ”. Нетрудно догадаться, что речь идет о лицах,
отбывающих исправительные работы по приговору, а не по постановлению
суда.

По нашему мнению, осужденные к штрафу либо к обязательным работам,
которым, в случае злостного уклонения от отбывания наказания, их
заменили на исправительные работы, не могут уравниваться с осужденными к
исправительным работам. Поэтому в случае злостного уклонения таких лиц
от отбывания исправительных работ заменить их на другой, более строгий
вид наказания, предусмотренный ч. 4 ст. 50 УК РФ, нельзя. В этой связи
предлагаем ч. 4 ст. 50 УК РФ изложить так, чтобы ответственность за
злостное уклонение от отбывания исправительных работ наступала
независимо от того, по приговору или по постановлению суда они
отбываются.

Как было сказано выше, не возникает сомнения, что лица, которым штраф
был заменен обязательными работами, будут находить желающих выполнить их
за более высокую плату. После такого “отбывания” наказания – дело за
справкой. Получить от администрации справку о выполнении обязательных
работ при существующей коррупции, мздоимстве и взяточничестве большого
труда не составит.

Проведенный нами социологический опрос работников правоохранительных
органов (54 респондента) это подтверждает.

Аналогичное положение с вопросом о соотношении штрафа и исправительных
работ в санкциях Особенной части УК РФ, в этом нас убеждает HYPERLINK
\l “sub_8814” табл. 14 .

Таблица 14. Соотношение штрафа и исправительных работ из расчета
средней месячной заработной платы в 6 тыс. руб.

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Статья, часть? Максимальный ? Максимальный срок ? Общая сумма
?

? УК РФ ?размер штрафа, ?исправительных работ, ?удержания при
20%?

? ? (тыс. руб.) ? (годов, месяцев) ? ежемесячно
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?115, ч. 1 ? 040 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?116, ч. 1 ? 040 ? 6 мес. ? 07200
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?118, ч. 1 ? ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?121, ч. 1 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?123, ч. 1 ? 080 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?124, ч. 1 ? 040 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?125 ? 080 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?129, ч. 1 ? 080 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?129, ч. 2 ? 080 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?130, ч. 1 ? 040 ? 6 мес. ? 07200
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?130, ч. 2 ? 080 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?133 ? 120 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?137, ч. 1 ? 200 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?138, ч. 1 ? 080 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?139, ч. 1 ? 040 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?141, ч. 1 ? 040 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?141, ч. 2 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?143, ч. 1 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?144, ч. 1 ? 080 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?148 ? 080 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?154 ? 040 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?155 ? 080 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?158, ч. 1 ? 080 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?158, ч. 2 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?159, ч. 1 ? 120 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?159, ч. 2 ? 300 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?160, ч. 1 ? 120 ? 6 мес. ? 07200
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?160, ч. 2 ? 300 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?165, ч. 1 ? 080 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?167, ч. 1 ? 040 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?168, ч. 1 ? 120 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?175, ч. 1 ? 040 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?180, ч. 1 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?180, ч. 2 ? 120 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?184, ч. 1 ? 200 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?185 ? 300 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?191, ч. 1 ? 500 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?201, ч. 1 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?207 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?214 ? 040 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?224 ? 040 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?233 ? 080 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?234, ч. 1 ? 040 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?234, ч. 2 ? 080 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?234, ч. 4 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?236, ч. 1 ? 080 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?244, ч. 1 ? 040 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?246, ч. 1 ? 120 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?250, ч. 1 ? 080 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?250, ч. 2 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?251, ч. 1 ? 080 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?251, ч. 2 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?252, ч. 1 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?253, ч. 1 ? 300 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?253, ч. 2 ? 500 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?254, ч. 1 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?255 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?256 ч. 1 ? 300 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?256, ч. 2 ? 300 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?257 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?258, ч. 1 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?260, ч. 1 ? 040 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?260, ч. 2 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?261, ч. 1 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?262 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?272, ч. 1 ? 200 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?272, ч. 2 ? 300 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?282, ч. 1 ? 300 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?282, ч. 2 ? 500 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?288 ? 040 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?291, ч. 1 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?292 ? 080 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?293, ч. 1 ? 120 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?297, ч. 2 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?298, ч. 1 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?298, ч. 2 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?303, ч. 1 ? 300 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?306, ч. 1 ? 120 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?307, ч. 1 ? 080 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?308 ? 040 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?309, ч. 1 ? 080 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?310 ? 080 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?319 ? 040 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?322, ч. 1 ? 200 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?324 ? 080 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?325, ч. 1 ? 200 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?325, ч. 2 ? 080 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?326, ч. 1 ? 080 ? 1 год ? 14400
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?327, ч. 3 ? 080 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?330, ч. 1 ? 080 ? 2 года ? 28800
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

В случае злостного уклонения от уплаты штрафа в отдельных случаях можно
будет заменить его исправительными работами. Однако и в данном случае
экономические расчеты показывают, что замена будет не усилением
наказания, а его смягчением. При этом нужно отметить, что заменить штраф
исправительными работами можно только тем осужденным, которые не имеют
основного места работы. Это значит, что их нужно будет трудоустроить.
При существующих рыночных условиях жизни государства это очень даже
непросто. Кроме того, даже при возможности предоставления такой работы –
она будет низкооплачиваемой. Исследование, проведенное в одном из
районов Ставропольского края, показало, что почти 50% осужденных к
исправительным работам уклоняются от их отбывания. Может показаться
странным, но уклоняться от отбывания исправительных работ осужденным
будет выгодно. Теоретически, даже в случае, если они были определены на
максимальный срок в два года, в соответствии с ч. 4 ст. 50 УК РФ
исправительные работы могут быть заменены на 8 месяцев лишения свободы
(240 дней исправительных работ разделим на 3 дня лишения свободы).
Отбывать лишение свободы они будут в колонии-поселении, на них будет
распространяться закон об условно-досрочном освобождении. Это значит,
что они могут через четыре месяца быть освобождены в соответствии со ст.
79 УК РФ.

В юридической литературе на протяжении последних десяти лет
доказывается, что система уголовных наказаний, изложенная в ст. 44 УК
РФ, не содержит учета карательного содержания, заложенного в них. В
первую очередь, это касается таких наказаний, как штраф, обязательные и
исправительные работы. Виды наказаний, по замыслу законодателя, в ст. 44
УК РФ изложены от более мягкого к более строгому:

а) штраф;

б) лишение права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью;

в) лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина
и государственных наград;

г) обязательные работы;

д) исправительные работы;

е) ограничение по военной службе;

ж) утратил силу. – Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ;

з) ограничение свободы;

и) арест;

к) содержание в дисциплинарной воинской части;

л) лишение свободы на определенный срок;

м) пожизненное лишение свободы;

н) смертная казнь.

Этой лестницей по степени тяжести наказаний должны руководствоваться
суды при назначении более мягкого наказания, чем это предусмотрено за то
или иное преступление (ст. 64 УК РФ).

Суды учитывают степень тяжести наказаний также при замене неотбытой
части наказания более мягким наказанием, в частности ст. 80 УК РФ
гласит: “Лицу, отбывающему ограничение свободы, содержание в
дисциплинарной воинской части или лишение свободы, суд с учетом его
поведения в период отбывания наказания может заменить оставшуюся не
отбытой часть наказания более мягким видом наказания. При этом лицо
может быть полностью или частично освобождено от отбывания
дополнительного вида наказания…

При замене неотбытой части наказания суд может избрать любой более
мягкий вид наказания в соответствии с видами наказаний, указанными в
статье 44 настоящего Кодекса, в пределах, предусмотренных настоящим
Кодексом для каждого вида наказания”.

Нет оснований упрекать в таком подходе законодателя к определению
степени тяжести наказаний, указанных в ст. 44 УК РФ. Нельзя забывать,
что разработчики нового Уголовного кодекса России находились еще под
влиянием социалистической идеологии, они еще до конца не осознавали, к
чему приведут рыночные отношения в стране. Однако вернемся к
экономической стороне дела. Обязательные работы заключаются в выполнении
осужденным в свободное от основной работы или учебы время бесплатных
общественно полезных работ сроком не более 240 часов. Если взять за
основу средний размер месячной заработной платы в 10000 рублей, то
работа осужденного должна принести в бюджет 11520 рублей (10000 : 26 дн.
= 384 : 8 = 48 х 240 = 11520 руб.).

С осужденного к исправительным работам за два года, при такой же
среднемесячной заработной плате, если удержание будет достигать 20%, в
бюджет будет удержано 48000 рублей (10000 х 24 = 240000; 20% = 48000).

Вернемся еще раз к штрафу. В соответствии со ст. 46 УК РФ штраф
устанавливается в размере от двух тысяч пятисот до одного миллиона
рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за
период от двух недель до пяти лет. Штраф в размере от пятисот тысяч
рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за
период свыше трех лет может назначаться только за тяжкие и особо тяжкие
преступления в случаях, специально предусмотренных соответствующими
статьями Особенной части Уголовного кодекса.

Нет никаких сомнений в том, что обязательные и исправительные работы
являются более мягкими наказаниями, чем штраф. К такому выводу подвел
нас проведенный нами социологический опрос среди юристов и экономистов.
Общее количество респондентов составило 160 человек. Необходимо было
определить, какое наказание является более строгим. Приведены результаты
опроса.

Таблица 15. Какое из наказаний более строгое

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? Вид наказания ? Количество ответов
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Штраф ? 96%
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Обязательные работы ? Нет
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Исправительные работы ? 4%
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

При вопросе о соотношении минимальных размеров штрафа и процента
удержаний при исправительных работах ответы разделились. Например,
размер штрафа 2500 рублей, процент удержания из заработной платы 5% в
течение двух месяцев. Если средняя зарплата составляет 10000 рублей, то
для осужденного исправительные работы будут более мягким наказанием, чем
штраф. При увеличении суммы штрафа в два раза, – в размере 5000 рублей и
процента удержания тоже в два раза, но продолжительностью уже в четыре
месяца, – положение хотя и изменится, но не намного, исправительные
работы останутся более мягким наказанием, чем штраф.

При размере штрафа до 50000 рублей исправительные работы в максимальных
параметрах (20% – 2 года) могут оказаться более строгим наказанием, чем
штраф. Однако и это не оправдывает наличия в системе наказаний
исправительных работ. Как уже было сказано выше, фактически, эти работы
не являются исправительными работами. Нельзя не учитывать и тот факт,
что государство несет расходы на организацию исполнения исправительных
работ (штаты, учет, контроль и т.п.). Поэтому будет вполне достаточно и
такого наказания, как штраф.

О неэффективности исправительных работ писали многие ученые HYPERLINK
\l “sub_99176” *(176) .

Для убедительности можно произвести расчеты и по другим основаниям.
Так, возьмем санкции, в которых предусмотрен штраф в размере до 40 тыс.
рублей либо исправительные работы сроком до одного года. Если даже штраф
будет заменен максимальным размером исправительных работ (20%), то при
зарплате в 10 тыс. рублей осужденный выплатит в доход государства за год
всего 24 тыс. рублей, т.е. меньше на 16 тыс., если бы он уплатил штраф.

В ряде санкций со штрафом в размере до 80 тыс. рублей предусмотрена
замена штрафа исправительными работами на срок до одного года. Это
значит, что при той же заработной плате осужденный выплатит в три с
лишним раза меньше, чем если бы он уплатил штраф.

В 8 статьях предусмотрен штраф до 200 тыс. рублей в альтернативе с
исправительными работами сроком до 2 лет, обязательными работами,
ограничением свободы или арестом, лишение свободы не предусмотрено. Два
последних вида наказания пока не применяются, в случае же уклонения от
уплаты штрафа он может быть заменен только на исправительные (опять же
если осужденный не имеет постоянного места работы) или на обязательные
работы. Если штраф будет заменен исправительными работами, то в этом
случае наказание будет смягчено в четыре с лишним раза.

В Особенной части УК около десяти статей, в санкциях которых
предусмотрен штраф в альтернативе с наказаниями, которые пока не
применяются и нет наказания в виде лишения свободы. Вновь парадоксальная
ситуация – наказание назначено, оно не исполняется, цели наказания не
достигаются.

Безусловно, недостатки и коллизии, возникающие при применении и
исполнении наказания в виде штрафа, необходимо устранить HYPERLINK \l
“sub_99177” *(177) .

Проведенный нами анализ убедительно подтверждает, что закон об
ответственности за уклонение от отбывания наказаний, не связанных с
лишением свободы, имеет серьезные недостатки. В связи с этим предлагаем
установить единое правило замены штрафа, обязательных и исправительных
работ в случаях злостного уклонения от их отбывания. На наш взгляд,
необходимо дополнить Общую часть УК РФ ст. 50.1, которая представляется
нам в следующей редакции: “При злостном уклонении от отбывания штрафа,
обязательных или исправительных работ они заменяются лишением свободы в
пределах максимального размера в соответствии с категорией преступления,
за которое лицо осуждено”.

В итоге исследования ответственности осужденных за уклонение от
отбывания наказаний, не связанных с лишением свободы, и оценки
карательной стороны таких наказаний полагаем, что лесенка наказаний в
ст. 44 УК РФ должна быть пересмотрена, и нам представляется более
целесообразным расположить наказания в следующей последовательности:

а) обязательные работы;

б) исправительные работы;

в) штраф;

г) лишение права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью;

д) лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина
и государственных наград;

е) ограничение по военной службе;

ж) конфискация имущества HYPERLINK \l “sub_99178” *(178) ;

з) ограничение свободы;

и) арест;

к) содержание в дисциплинарной воинской части;

л) лишение свободы на определенный срок;

м) пожизненное лишение свободы;

н) смертная казнь.

Глава 11. Судейское усмотрение и институт условного осуждения

УК РФ предусматривает различные варианты применения мер
уголовно-правового воздействия к лицу, совершившему преступление, и в
этом отношении действующее законодательство является прогрессивным.
Преступление есть общественно опасное деяние, запрещенное уголовным
кодексом под угрозой наказания. Лицо, признанное виновным в совершении
общественно опасного деяния, должно понести заслуженное наказание.
Однако уголовное законодательство России в некоторых случаях позволяет
нетрадиционно подойти к решению данного вопроса. Одним из таких
вариантов является условное осуждение, представляющее собой
разновидность освобождения от отбывания наказания HYPERLINK \l
“sub_99179” *(179) . Такое мнение высказывает А. Шнитенков. На наш
взгляд, согласиться с автором данного утверждения нет оснований,
действующее законодательство об условном осуждении назвать
“прогрессивным” нельзя.

Отметим, что в России за последние годы условное осуждение получило
массовое распространение, хотя наблюдается резкое увеличение
преступности. К лишению свободы приговаривается все меньше и меньше лиц,
совершивших преступления. Число осужденных к реальному лишению свободы,
в 2004 г. составило немногим более 32%. Непрерывно увеличивается процент
осуждаемых условно.

“Начиная с 1998 г., – пишет С. Разумов, – последовательно увеличивается
число осужденных, которым назначено наказание, не связанное с лишением
свободы: в 1998 г. – 67,8%, в первом полугодии 2002 г. – 69,3%.
Соответственно, реже, несмотря на рост числа осужденных за тяжкие и
особо тяжкие преступления, назначаются наказания, связанные с реальным
лишением свободы: в 1998 г. – 32,8%, в первом полугодии 2002 г. – 30,7%”
HYPERLINK \l “sub_99180” *(180) .

Результаты исследования применения судами наказаний в 2004 г.
представлены в HYPERLINK \l “sub_8816” табл. 16 .

Таблица 16. Распределение видов наказания, применявшихся в 2004 г. (%)

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? Вид наказания ?Краснодарский?Ставропольс- ?Ростовская? Республика
?

? ? край ? кий край ? область ? Адыгея
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы ? 33,1 ? 32,2 ? 31,7 ? 24,9
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лишение свободы ? 29,9 ? 48,7 ? 46,7 ? 52,3
?

?условно ? ? ? ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Штраф ? 21,8 ? 9,6 ? 7,9 ? 11,7
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Исправительные ? 12,2 ? 5,1 ? 5,3 ? 4,8
?

?работы ? ? ? ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

Президент РФ В.В. Путин, возмущаясь нарастанием коррупции и теневой
юстиции в стране, обращается к правоохранительным органам с призывом
усилить борьбу с этими негативными явлениями. Однако статистика
неуклонно фиксирует рост преступности среди государственных чиновников,
в том числе и среди судей. Исследование же судебной статистики
показывает, что суды не реагируют на выступления Президента РФ. В
последние годы гуманизация стала приоритетным направлением уголовной
политики, в том числе и судебной, доказательство этому – увеличивающееся
число условных осуждений к такому наказанию, как лишение свободы, в том
числе за так называемые коррупционные преступления. Заметим при этом,
что такие преступления подкреплены довольно строгими санкциями. Среди
коррупционных преступлений центральное место занимают взятки.
Криминологические и социологические исследования говорят о том, что
данные преступления получили наибольшее распространение HYPERLINK \l
“sub_99181” *(181) .

Эту мысль подтверждает и анализ международно-правовых документов. Так,
хотя в Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию Совета Европы
1999 г. согласованы нормы о тринадцати коррупционных преступлениях, их
многообразие лишь кажущееся – одиннадцать из них представляют собой
разновидности двух традиционных для российского законодательства
составов преступлений: получение взятки и дача взятки.

Получение взятки, даже при отсутствии квалифицирующих обстоятельств (ч.
1 ст. 290 УК РФ), может повлечь наказание в альтернативе с другими в
виде лишения свободы на срок до пяти лет. Это же деяние, совершенное
группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, а
равно совершенное в крупном размере либо сопряженное с вымогательством
взятки (ч. 4 ст. 290 УК РФ), наказывается лишением свободы на срок от
семи до двенадцати лет со штрафом до одного миллиона рублей или в
размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти
лет или без такового.

Следует согласиться с П. Скобликовым в том, что решение проблемы борьбы
с коррупционными преступлениями заключается не в ужесточении санкций, а
в обеспечении неотвратимости наказания, особенно для высокопоставленных
чиновников и иных лиц, принадлежащих к “элитарным” слоям общества
(политиков, крупных предпринимателей, лидеров криминальной среды и
т.д.). Ибо примеры их безнаказанности, как ничто другое, деморализуют и
развращают представителей иных, более многочисленных общественных слоев
и групп, способствуют повсеместному распространению “низовой” коррупции
HYPERLINK \l “sub_99182” *(182) .

Как известно, в ч. 3 ст. 290 УК РФ предусмотрена ответственность за
получение взятки лицом, занимающим государственную должность Российской
Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а
равно главой органа местного самоуправления. Наказание может достичь
десяти лет лишения свободы с лишением права занимать определенные
должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.
И хотя российские и зарубежные СМИ буквально переполнены информацией о
коррупции сотен и тысяч конкретных лиц, занимающих или занимавших
соответствующие должности, согласно данным судебной статистики, в 2001
г. всего в России было осуждено по ч. 3 ст. 290 УК РФ лишь четыре
человека HYPERLINK \l “sub_99183” *(183) .

В результате изучения судебной практики об условном осуждении П.
Скобликов пришел к следующим выводам. Российские суды в 2001 г. осудили
к лишению свободы условно:

– каждого четвертого из числа лиц, признанных виновными в совершении
кражи при особо квалифицирующих обстоятельствах, т.е. организованной
группой, в крупном размере, лицом, два и более раза судимым за хищение
либо вымогательство (ч. 3 ст. 158 УК РФ);

– каждого второго из числа лиц, признанных виновными в совершении
мошенничества при особо квалифицирующих обстоятельствах, т.е.
организованной группой, в крупном размере, лицом, два и более раза
судимым за хищение либо вымогательство (ч. 3 ст. 159 УК РФ);

– более половины из числа лиц, признанных виновными в даче взятки при
квалифицирующих обстоятельствах или без таковых (ст. 291 УК РФ);

– две трети из числа лиц, признанных виновными в получении взятки при
особо квалифицирующих обстоятельствах, т.е. группой лиц по
предварительному сговору или организованной группой, неоднократно, с
вымогательством взятки, в крупном размере (ч. 4 ст. 290 УК РФ);

– четыре пятых из числа лиц, признанных виновными в том, что получили
взятку, занимая государственную должность Российской Федерации или
государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главы
органа местного самоуправления (ч. 3 ст. 290 УК РФ) HYPERLINK \l
“sub_99184” *(184) .

П. Скобликов отмечает, что на практике именно квалифицированное
взяточничество карается мягче всего. При назначении наказания
взяткодателям и взяткополучателям, особенно высокопоставленным, институт
условного осуждения оказался наиболее востребованным.

Серьезное различие в практике назначения наказаний лицам, совершившим
квалифицированные кражи и квалифицированные мошенничества (в то время
как законом предусмотрены идентичные санкции за эти преступления),
становится более понятным, если принять во внимание следующее. В отличие
от лиц, совершающих кражи, значительная часть мошенников являются
представителями так называемой беловоротничковой преступности, и
совершаемые ими преступления зачастую имеют коррупционную окраску,
совершаются с использованием служебного положения. Наряду с этим, такие
лица чаще имеют возможности и способности к установлению коррупционных
контактов с лицами, способными незаконно влиять на судебные решения.
Просматривается закономерность: коррупционеры оказываются менее
уязвимыми перед уголовным законом и для увода их от ответственности
(когда это не удалось сделать на стадии предварительного следствия)
активно используют институт условного осуждения HYPERLINK \l “sub_99185”
*(185) .

Внимание привлекают наказания за должностные преступления, включенные в
гл. 30 “Преступления против государственной власти, интересов
государственной службы и службы в органах местного самоуправления”
(ст.ст. 285-293 УК РФ). Так, в 2004 г. в Краснодарском крае за эти
преступления к лишению свободы было осуждено всего 8,0%, из них на срок
до 1 года – 38,8%, на срок от 1 года до 2 лет – 16,6, на срок от 2 до 3
лет – 22,2%, на срок от 3 до 5 лет – 22,2%. К другим видам наказания
были приговорены: к штрафу – 37,9%, к исправительным работам – 3,1%, к
лишению права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью – 0,8%, условно к лишению свободы – 48,2%. В
качестве дополнительного наказания 3,5% осужденным за указанные выше
преступления было назначено лишение права занимать определенные
должности или заниматься определенной деятельностью.

В числе преступлений против государственной власти, интересов
государственной службы и службы в органах местного самоуправления –
45,1% виновных лиц были осуждены за получение взятки по ст. 290 УК РФ.
При этом к реальному отбыванию наказания в виде лишения свободы не был
осужден ни один человек, 3% были осуждены к исправительным работам, 9 –
к штрафу и 88% – к лишению свободы условно.

К лишению права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью не было осуждено ни одного человека, а в
качестве дополнительного наказания – всего 8,8% от числа всех осужденных
за получение взятки.

Несколько иное положение наблюдается при применении наказаний к лицам,
дающим взятки. Так, по ст. 291 УК РФ (дача взятки) к лишению свободы с
отбыванием наказания реально было осуждено – 9,4%, из них на срок: до 1
года – 60%; на срок от 1 года до 2 лет – 30%; и на срок от 2 до 3 лет –
10%. Остальные лица были осуждены к исправительным работам – 4,7%, к
штрафу – 45,2%, условно к лишению свободы – 39,6%.

В Ставропольском крае за получение взятки к реальному отбыванию лишения
свободы не был осужден ни один взяточник, к штрафу – 10,7%, остальные –
условно к лишению свободы. За дачу взятки по ст. 291 УК РФ к реальному
отбыванию лишения свободы было осуждено 4,7%, к штрафу – 23% и условно к
лишению свободы 71% от всех осужденных за дачу взятки. В Ростовской
области за получение взятки по ст. 290 УК РФ к реальному отбыванию
лишения свободы было осуждено 9,8%, к штрафу – 12,6% и 77,4% условно к
лишению свободы. По ст. 291 УК РФ к реальному отбыванию лишения свободы
было осуждено 13,6%, к штрафу – 18,1% и условно к лишению свободы 68,1%
лиц, осужденных за дачу взятки.

В Республике Адыгея все, кто привлекался судом за должностные
преступления, были осуждены условно к лишению свободы.

По нашему твердому убеждению, причиной такого различия в судебной
карательной практике по отношению к берущим и дающим взятки является
коррупция, о которой неоднократно говорил Президент РФ В.В. Путин.

Нет сомнения в том, что содержание ст. 73 УК РФ “Условное осуждение”
требует радикального изменения.

В законе сказано: “Если, назначив исправительные работы, ограничение по
военной службе, ограничение свободы, содержание в дисциплинарной
воинской части или лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к
выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания
наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным.

При назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень
общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в
том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства.

При назначении условного осуждения суд устанавливает испытательный
срок, в течение которого условно осужденный должен своим поведением
доказать свое исправление. В случае назначения лишения свободы на срок
до одного года или более мягкого вида наказания испытательный срок
должен быть не менее шести месяцев и не более трех лет, а в случае
назначения лишения свободы на срок свыше одного года – не менее шести
месяцев и не более пяти лет.

При условном осуждении также могут быть назначены дополнительные виды
наказаний.

Суд, назначая условное осуждение, может возложить на условно
осужденного исполнение определенных обязанностей: не менять постоянного
места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного
государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, не
посещать определенные места, пройти курс лечения от алкоголизма,
наркомании, токсикомании или венерического заболевания, осуществлять
материальную поддержку семьи. Суд может возложить на условно осужденного
исполнение и других обязанностей, способствующих его исправлению”.

Как видим, законодатель предоставляет суду самостоятельно решать
вопросы о применении или неприменении условного осуждения; учитывать или
не учитывать характер и степень общественной опасности преступления,
обстоятельства смягчающие и отягчающие; устанавливать по своему
усмотрению величину испытательного срока; назначать или нет
дополнительные наказания; возлагать на условно осужденного или нет
определенные обязанности на время испытательного срока.

Нет сомнения, что при таких широких возможностях суд может не только
ошибаться, но и злоупотреблять своим положением, расширяя сферу
коррупции, мздоимства и теневой юстиции. Не следует ожидать каких-либо
позитивных изменений в судебной практике, если законодателем не будут
приняты кардинальные меры к сокращению рамок судейского усмотрения.

Примером тому служит широко известный приговор Московского городского
суда, по которому был осужден бывший министр юстиции России В. Ковалев
за неоднократное получение взяток в крупных размерах к девяти годам
лишения свободы условно. Суд не применил дополнительное наказание в виде
конфискации имущества. Нужно заметить, что отдельные журналисты, сообщая
о преступлениях, совершенных В. Ковалевым, заявляют, что у него было
конфисковано имущество стоимостью в 40 тыс. долларов. Однако это была не
конфискация имущества как вид наказания, а конфискация предметов
(имущества) преступления HYPERLINK \l “sub_99186” *(186) .

Проведенный нами социологический опрос судей, прокуроров и адвокатов
подтверждает сказанное выше.

Перед респондентами, а их было по тридцать человек в каждой группе, был
поставлен только один вопрос: повышается ли авторитет правосудия и
уголовного закона, если судейское усмотрение при решении вопроса об
условном осуждении будет четко прописано в самом законе? Ответы
представлены в HYPERLINK \l “sub_8817” табл. 17 .

Таблица 17. Распределение ответов на вопрос исследования

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? Категория опрошенных ? Да ? Нет
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Судьи ? 36 ? 64
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Прокуроры ? 95 ? 05
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Адвокаты ? 06 ? 94
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

Полагаем, что нет смысла комментировать результаты опроса. Федеральным
законом от 8 декабря 2003 г. установлен срок лишения свободы (8 лет),
выше которого применять условное осуждение нельзя. Такой закон – фикция
и не более HYPERLINK \l “sub_99187” *(187) , потому что по любому
уголовному делу суд найдет достаточно обстоятельств, смягчающих
наказание, чтобы назначить восемь лет вместо девяти и более HYPERLINK \l
“sub_99188” *(188) .

В зарубежном уголовном законодательстве институт условного осуждения
применяется, однако во многих государствах законодатель достаточно
жестко подходит к его применению и судейское усмотрение не имеет таких
широких возможностей, как в Российской Федерации. Так, Уголовный кодекс
Швейцарии содержит ст. 41 “Условное осуждение”, в соответствии с которой
при осуждении к лишению свободы судья может отсрочить исполнение лишь
такого наказания, которое не превышает 18 месяцев. Отсрочка также не
допускается, когда осужденный какое-то время в течение пяти лет перед
совершением преступления отбывал наказание в виде каторжной тюрьмы или
тюремного заключения на срок не менее трех месяцев за совершение
умышленного преступления или проступка. Приговоры иностранных судов
приравниваются к швейцарским, если они не противоречат основам
швейцарского права. Таким образом, в случае осуждения не только к
десяти, но даже к двум годам лишения свободы швейцарский суд не может
отсрочить исполнение наказания. Одновременно наличествует ограничение в
применении отсрочки исполнения наказания для рецидивистов HYPERLINK \l
“sub_99189” *(189) .

Уголовный кодекс ФРГ содержит § 56 “Условная отсрочка наказания”,
согласно которому при осуждении к наказанию в виде лишения свободы не
более чем на один год суд может постановить об условной отсрочке
наказания. Суд может постановить и об условном неприменении более
строгого наказания в виде лишения свободы, не превышающего двух лет,
если имеются налицо особые обстоятельства, касающиеся деяния и личности
осужденного. Если кто-либо совершил несколько преступных деяний, то
решающим для условной отсрочки наказания является размер наказания,
назначенного по совокупности деяний HYPERLINK \l “sub_99190” *(190) .

По УК Швеции условное осуждение допускается только в сочетании со
штрафом или общественными работами (с согласия осужденного). В этом
случае устанавливается пробационный период на срок до двух лет HYPERLINK
\l “sub_99191” *(191) .

По УК Польши суд, назначив наказание в виде лишения свободы на срок до
5 лет, может условно отсрочить его исполнение на испытательный срок
продолжительностью до 10 лет HYPERLINK \l “sub_99192” *(192) .

В соответствии со ст. 14-а УК Голландии лицо, осужденное к тюремному
заключению на срок не более одного года, может судьей быть освобождено
от реального его отбывания, т.е. можно отсрочить его исполнение
полностью или частично HYPERLINK \l “sub_99193” *(193) .

В УК Японии не говорится об условном осуждении. В ст. 25 УК сказано об
отсрочке исполнения наказания в виде лишения свободы и штрафа. При этом
срок лишения свободы не должен превышать трех лет, а штраф – сумму свыше
пятисот тысяч иен HYPERLINK \l “sub_99194” *(194) .

Уголовный кодекс Испании содержит ст. 80, согласно которой суд или
трибунал, учитывая криминальную опасность лица, своим мотивированным
решением может отложить исполнение наказания в виде лишения свободы до
двух лет. В соответствии со ст. 81 этого кодекса необходимым условием
для приостановки исполнения наказания являются следующие обстоятельства:

1) Совершение преступления данным лицом первый раз. В связи с этим не
учитываются предыдущие приговоры, вынесенные за совершение преступлений
по неосторожности, и снятые судимости.

2) Назначение наказания или сумма наказаний не строже, чем к двум годам
лишения свободы HYPERLINK \l “sub_99195” *(195) .

При условном осуждении суд учитывает характер и степень общественной
опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе
смягчающие и отягчающие преступления обстоятельства. Но это учитывается
во всех случаях, т.е. при избрании любого вида наказания и его размера.
Поэтому ч. 2 ст. 73 УК РФ самая что ни на есть декларация. Один суд
учтет, другой – не заметит или просто проигнорирует те или иные
обстоятельства.

Разумеется, речь не идет об исключении судейского усмотрения при
применении условного осуждения, но ограничивать его следует, в связи с
чем выскажем ряд своих соображений.

Во-первых, в законе сказано: “если суд придет к выводу о возможности
исправления осужденного без реального отбывания наказания”. Полагаем,
что наказание не исправляет, оно карает и тем самым предупреждает
совершение новых преступлений преступником и другими лицами. В свое
время еще Н.А. Добролюбов говорил: “Каждый преступник – это плохой
счетчик. Если бы он заранее подсчитал, во что ему обойдется наказание,
то отказался бы от совершения преступления”. Если сегодняшний преступник
и подсчитает, во что ему обойдется наказание, думается, условное
осуждение в действующей регламентации дает ему шанс рискнуть совершить
преступление.

Можно высказать рассуждения и относительно исправления. Полагаем, что
законодатель, определяя цель исправления и средства достижения этой цели
(ст. 9 УИК РФ), рассчитывает, что путем воздействия на сознание
преступника (осужденного) наказанием можно будет ликвидировать то
негативное в личности, что толкнуло ее на совершение преступления, и
воспитать свойства характера и личности, присущие правопослушному
гражданину. Возникает вопрос, можно ли уничтожить уже сложившиеся
свойства характера, можно ли вместо уничтоженных воспитать в человеке
новые черты характера? На наш взгляд, говорить следует о создании в
психике осужденного мотивов, отрицающих путь совершения преступления,
что превращает его в безопасного для общества человека. Превращение
преступника в безопасного для общества человека, в правопослушного
гражданина будет свидетельствовать о достижении цели наказания.
Законодательные критерии исправления имеются, к ним относят уважительное
отношение к человеку, обществу, труду, нормам, правилам и традициям
человеческого общежития и стимулирование правопослушного поведения.
Резонно ставить вопрос: а практические? Очень трудно на практике решить
вопрос о наличии или отсутствии этих критериев. Практика
свидетельствует, что даже наличие на момент отбывания наказания
критериев, которые указаны в законе, не всегда свидетельствует об
исправлении осужденного. Зачастую осужденный заставляет себя, напрягает
свою волю и добивается требуемых критериев, вместе с тем это делается
для того, чтобы добиться доверия со стороны администрации учреждения,
облегчить для себя условия жизни, получить право на досрочное
освобождение и т.д. или прикрыть свою продолжающуюся преступную
деятельность.

На наш взгляд, речь должна идти только о ненарушении правил отбывания
наказания, а не о критериях исправления.

Тем более, что по окончании срока отбывания наказания никто не ставит
вопроса об исправлении или каких-либо критериях исправления осужденного.

Таким образом, при условном осуждении взяточников карательная сторона
наказания либо вообще отсутствует, либо составляет простую видимость.
Еще раз обратим внимание на то, что статистические данные, полученные
нами в Краснодарском и Ставропольском краях, в Ростовской области и
Республике Адыгея за 2004 г., показывают, что к реальному наказанию в
виде лишения свободы за взяточничество, как правило, почти не
осуждаются, наказание применяется только в виде условного осуждения.
Заметим, что отмена дополнительного наказания в виде конфискации
имущества практически благоприятствует взяточничеству и другим корыстным
преступлениям.

Завершая разговор о судейском усмотрении при применении закона об
условном осуждении, еще раз отметим, что ст. 73 УК РФ должна быть
значительно формализована, изменения должны быть направлены на сужение
судейского усмотрения.

Нет сомнения, что данное предложение не найдет поддержки у значительной
части судейского и адвокатского корпуса, но работники правоохранительных
органов (прокуратуры, милиции, безопасности и др.), несомненно, выступят
в поддержку сужения судейского усмотрения.

А. Шнитенков справедливо заявляет, что уголовное законодательство
должно идти по пути рационального сужения судейского усмотрения, в том
числе и как одного из условий, препятствующих проникновению коррупции в
судейский корпус. При назначении условного осуждения это должно
выразиться в ограничении возможности его применения только в отношении
лиц, совершивших преступления небольшой или средней тяжести. Применение
условного осуждения к лицам, совершившим тяжкие и особо тяжкие
преступления, извращает смысл существования данного института в
уголовном праве. А. Шнитенков считает целесообразным ч. 1 ст. 73 УК РФ
изложить в следующей редакции: “Если, назначив за преступления небольшой
или средней тяжести исправительные работы, ограничение по военной
службе, ограничение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части
или лишение свободы, суд придет к выводу о возможности исправления
осужденного без отбывания наказания, он постановляет считать назначенное
наказание условным” HYPERLINK \l “sub_99196” *(196) . Данное
предложение заслуживает поддержки.

Для осужденных за тяжкие и особо тяжкие преступления предлагаем
сохранить возможность досрочного освобождения путем помилования (ст. 85
УК РФ).

Мы полагаем, что ст. 73 УК РФ должна иметь примечание, в котором
следует указать: “Условное осуждение применяется только при наличии
обстоятельств, смягчающих наказание, указанных в п.п. “и” или “к” ч. 1
ст. 61 УК РФ, и отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание,
перечисленных в ст. 63 УК РФ”.

Наша оценка института условного осуждения во многом корреспондирует с
выводами, изложенными в исследованиях, посвященных условному осуждению
HYPERLINK \l “sub_99197” *(197) .

Предложенное нами изменение ст. 73 УК РФ во многом также
корреспондирует с подобными институтами в уголовном законодательстве
зарубежных стран. Правда, в Уголовных кодексах за рубежом указывается не
на условное осуждение, а на “пробацию” или “отсрочку” исполнения
наказания. Так, например, в ст. 132 УК Франции говорится об отсрочке
исполнения наказания; в ст. 66 Уголовного кодекса Польши говорится об
условном прекращении преследования; в ст. 80 Уголовного кодекса Испании
сказано об отсрочке исполнения наказания; в § 56 Уголовного кодекса
Германии сказано об условной отсрочке наказания; в ст. 25 Уголовного
кодекса Японии сказано, что наказание может быть условно отсрочено
HYPERLINK \l “sub_99198” *(198) . Во всех перечисленных выше Уголовных
кодексах отсрочка исполнения приговора может быть осуществлена только в
случаях, если преступление совершено при смягчающих обстоятельствах и не
присутствуют обстоятельства, отягчающие наказание. При этом, как
правило, указывается на то, что осужденный возместил или пытается
возместить материальный ущерб, причиненный преступлением.

Глава 12. Судейское усмотрение при досрочном освобождении от отбывания
наказания

Институт досрочного освобождения всегда существовал в уголовном
законодательстве советского периода нашего государства. При этом
неизменно присутствовало судейское усмотрение, т.е. не закону, а суду
принадлежало окончательное решение о виде наказания и его величине. Так,
в ст. 52 УК РСФСР 1922 г. говорилось: “К отбывающим наказание в виде
лишения свободы или принудительных работ, обнаруживающим исправление,
может быть применено условно-досрочное освобождение”. В ст. 53 УК было
внесено уточнение: “Условно-досрочное освобождение выражается либо в
полном освобождении от отбывания наказания, либо в переводе на
принудительные работы без содержания под стражей на весь оставшийся срок
наказания или часть его и применяется судом, вынесшим приговор”
HYPERLINK \l “sub_99199” *(199) .

Как видим, суд “мог” освободить условно-досрочно, а значит, “мог” и не
освободить, т.е. налицо судейское усмотрение.

В УК РСФСР 1926 г. законодатель вначале предусмотрел условно-досрочное
освобождение осужденных, однако впоследствии исключил статью из УК,
предусмотрев УДО в других правовых актах HYPERLINK \l “sub_99200”
*(200) .

Уголовным кодексом РСФСР 1960 г. институт досрочного освобождения не
только был восстановлен, но и значительно расширен. Так, в ст. 53
говорилось: “К лицам, осужденным к лишению свободы, условно осужденным к
лишению свободы с обязательным привлечением к труду, ссылке, высылке,
исправительным работам или направлению в дисциплинарный батальон либо в
воспитательно-трудовой профилакторий, а также к лицам, условно
освобожденным из мест лишения свободы с обязательным привлечением к
труду в соответствии со статьей 53.2 настоящего Кодекса, кроме лиц,
перечисленных в статье 53.1 настоящего Кодекса, может быть применено
условно-досрочное освобождение от наказания или замена неотбытой части
наказания более мягким наказанием.

Условно-досрочное освобождение от наказания или замена неотбытой части
наказания более мягким наказанием может быть применено к осужденному
лишь в том случае, если он примерным поведением и честным отношением к
труду доказал свое исправление…

Условно-досрочное освобождение от наказания или замена неотбытой части
наказания более мягким наказанием может быть применено после
фактического отбытия осужденным не менее половины назначенного срока
наказания.

К лицам:

1) осужденным за умышленное преступление к лишению свободы на срок
свыше трех лет;

2) ранее отбывавшим наказание в местах лишения свободы за умышленное
преступление и до погашения или снятия судимости вновь совершившим
умышленное преступление, за которое они осуждены к лишению свободы;

3) совершившим во время отбывания наказания в местах лишения свободы
умышленное преступление, за которое они осуждены к лишению свободы, –

условно-досрочное освобождение от наказания или замена неотбытой части
наказания более мягким наказанием может быть применено после
фактического отбытия не менее двух третей назначенного срока наказания.

К лицам, осужденным за бандитизм (статья 77); действия, дезорганизующие
работу исправительно-трудовых учреждений (статья 77.1); изготовление или
сбыт поддельных денег или ценных бумаг при отягчающих обстоятельствах
(статья 87, часть вторая); нарушение правила о валютных операциях при
отягчающих обстоятельствах (статья 88, часть вторая); хищение
государственного или общественного имущества в особо крупных размерах
(статья 93.1); разбой с целью завладения государственным, общественным
имуществом или личным имуществом граждан при отягчающих обстоятельствах
(статьи 91, часть вторая; 146, часть вторая); изнасилование, совершенное
группой лиц, или изнасилование несовершеннолетней, изнасилование,
повлекшее особо тяжкие последствия, а равно изнасилование малолетней
(статья 117, части третья и четвертая); получение, дачу взятки или
посредничество во взяточничестве при отягчающих обстоятельствах (статьи
173, часть вторая; 174, часть вторая; 174.1, часть вторая);
посягательство на жизнь работника милиции или народного дружинника в
связи с их служебной или общественной деятельностью по охране
общественного порядка при отягчающих обстоятельствах (статья 191.2);
особо злостное хулиганство (статья 206, часть третья); угон воздушного
судна (статья 213.2); хищение огнестрельного оружия, боевых припасов или
взрывчатых веществ путем разбойного нападения (статья 218.1, часть
третья); изготовление, приобретение, хранение, перевозку или пересылку с
целью сбыта или сбыт наркотических веществ при отягчающих
обстоятельствах (статья 224, часть вторая); хищение наркотических
веществ при отягчающих обстоятельствах (статья 224, части вторая и
третья), – условно-досрочное освобождение от наказания или замена
неотбытой части наказания более мягким наказанием может быть применено
после фактического отбытия не менее трех четвертей назначенного срока
наказания.

При условно-досрочном освобождении от наказания или замене наказания
более мягким наказанием осужденный может быть освобожден также от
дополнительных наказаний в виде ссылки, высылки, лишения права занимать
определенные должности или заниматься определенной деятельностью”
HYPERLINK \l “sub_99201” *(201) .

В Уголовном кодексе РФ 1996 г. институт условно-досрочного освобождения
и замены наказания более мягким наказанием еще значительнее расширился,
кроме того, отменен запрет на его неприменение.

В первоначальной редакции ст. 79 УК РФ “Условно-досрочное освобождение
от отбывания наказания” предусматривали:

“1. Лицо, отбывающее исправительные работы, ограничение по военной
службе, ограничение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части
или лишение свободы, может быть освобождено условно-досрочно, если судом
будет признано, что для своего исправления оно не нуждается в полном
отбывании назначенного судом наказания. При этом лицо может быть
полностью или частично освобождено от отбывания дополнительного вида
наказания.

2. Применяя условно-досрочное освобождение, суд можете возложить на
осужденного обязанности, предусмотренные частью пятой статьи 73
настоящего Кодекса, которые должны им исполняться в течение оставшейся
неотбытой части наказания.

3. Условно-досрочное освобождение может быть применено только после
фактического отбытия осужденным:

а) не менее половины срока наказания, назначенного за преступление
небольшой или средней тяжести;

б) не менее двух третей срока наказания, назначенного за тяжкое
преступление;

в) не менее трех четвертей срока наказания, назначенного за особо
тяжкое преступление, а также трех четвертей срока наказания,
назначенного лицу, ранее условно-досрочно освобождавшемуся, если
условно-досрочное освобождение было отменено по основаниям,
предусмотренным частью седьмой настоящей статьи.

4. Фактически отбытый осужденным срок лишения свободы не может быть
менее шести месяцев.

5. Лицо, отбывающее пожизненное лишение свободы, может быть освобождено
условно-досрочно, если судом будет признано, что оно не нуждается в
дальнейшем отбывании этого наказания и фактически отбыло не менее
двадцати пяти лет лишения свободы…” HYPERLINK \l “sub_99202” *(202)

Изменился также закон о замене неотбытой части наказания более мягким
видом наказания. В ст. 80 УК РФ, посвященной этому институту,
говорилось:

“1. Лицу, отбывающему лишение свободы за преступление небольшой или
средней тяжести, суд с учетом его поведения в период отбывания наказания
может заменить оставшуюся неотбытой часть наказания более мягким видом
наказания. При этом лицо может быть полностью или частично освобождено
от отбывания дополнительного вида наказания.

2. Неотбытая часть наказания может быть заменена более мягким видом
наказания после фактического отбытия осужденным не менее одной трети
срока наказания.

3. При замене неотбытой части наказания суд может избрать любой более
мягкий вид наказания в соответствии с видами наказаний, указанными в
статье 44 настоящего Кодекса, в пределах, предусмотренных настоящим
Кодексом для каждого вида наказания” HYPERLINK \l “sub_99203” *(203) .

Институт условно-досрочного освобождения и замены наказания другим,
более мягким в научной литературе получил должное внимание и оценку
HYPERLINK \l “sub_99204” *(204) .

В последние годы в законодательство об условно-досрочном освобождении и
замене наказания другим, более мягким наказанием были внесены серьезные
изменения. В настоящее время ст. 79 УК РФ имеет следующее содержание:

“1. Лицо, отбывающее содержание в дисциплинарной воинской части или
лишение свободы, подлежит условно-досрочному освобождению, если судом
будет признано, что для своего исправления оно не нуждается в полном
отбывании назначенного судом наказания. При этом лицо может быть
полностью или частично освобождено от отбывания дополнительного вида
наказания.

2. Применяя условно-досрочное освобождение, суд может возложить на
осужденного обязанности, предусмотренные частью пятой статьи 73
настоящего Кодекса, которые должны им исполняться в течение оставшейся
не отбытой части наказания.

3. Условно-досрочное освобождение может быть применено только после
фактического отбытия осужденным:

а) не менее одной трети срока наказания, назначенного за преступление
небольшой или средней тяжести;

б) не менее половины срока наказания, назначенного за тяжкое
преступление;

в) не менее двух третей срока наказания, назначенного за особо тяжкое
преступление, а также двух третей срока наказания, назначенного лицу,
ранее условно-досрочно освобождавшемуся, если условно-досрочное
освобождение было отменено по основаниям, предусмотренным частью седьмой
настоящей статьи.

4. Фактически отбытый осужденным срок лишения свободы не может быть
менее шести месяцев.

5. Лицо, отбывающее пожизненное лишение свободы, может быть освобождено
условно-досрочно, если судом будет признано, что оно не нуждается в
дальнейшем отбывании этого наказания и фактически отбыло не менее
двадцати пяти лет лишения свободы. Условно-досрочное освобождение от
дальнейшего отбывания пожизненного лишения свободы применяется только
при отсутствии у осужденного злостных нарушений установленного порядка
отбывания наказания в течение предшествующих трех лет. Лицо, совершившее
в период отбывания пожизненного лишения свободы новое тяжкое или особо
тяжкое преступление, условно-досрочному освобождению не подлежит…”

Претерпела изменение и ст. 80 УК, которая предусматривает условия
замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания. Теперь ее
содержание выглядит так:

“1. Лицу, отбывающему ограничение свободы, содержащие в дисциплинарной
воинской части или лишение свободы, суд с учетом его поведения в период
отбывания наказания может заменить оставшуюся не отбытой часть наказания
более мягким видом наказания. При этом лицо может быть полностью или
частично освобождено от отбывания дополнительного вида наказания.

2. Неотбытая часть наказания может быть заменена более мягким видом
наказания после фактического отбытия осужденным к лишению свободы за
совершение:

а) преступления небольшой или средней тяжести – не менее одной трети
срока наказания;

б) тяжкого преступления – не менее половины срока наказания;

в) особо тяжкого преступления – не менее двух третей срока наказания.

3. При замене неотбытой части наказания суд может избрать любой более
мягкий вид наказания в соответствии с видами наказаний, указанными в
статье 44 настоящего Кодекса, в пределах, предусмотренных настоящим
Кодексом для каждого вида наказания” HYPERLINK \l “sub_99205” *(205) .

Поскольку в нашу задачу не входит исследование изменений, связанных с
содержательной частью института условно-досрочного освобождения и замены
неотбытой части наказания другим, более мягким, мы отметим лишь то, что
законодатель сделал попытку сократить судейское усмотрение, однако это
только видимость такого сокращения.

На первый взгляд, законодатель указывает на императивность в применении
закона об условно-досрочном освобождении, т.е. лицо, “отбывающее…
подлежит условно-досрочному освобождению”, но тут же оговаривается, что
“если судом будет признано, что для своего исправления оно не нуждается
в полном отбывании назначенного судом наказания”. Осталось за судом
также право решать вопрос: освобождать или не освобождать осужденного от
дополнительных наказаний, а также возлагать или не возлагать на
освобожденного обязанности, предусмотренные ст. 73 УК РФ HYPERLINK \l
“sub_99206” *(206) .

Нельзя не отметить, что и в зарубежном уголовном законодательстве при
решении вопроса об условно-досрочном освобождении присутствует
словосочетание “может быть”, однако, как правило, в законе перечисляются
условия, при соблюдении которых УДО возможно. Например, в § 57 и 57-а УК
ФРГ сказано: “Суд условно-досрочно освобождает от наказания в виде
лишения свободы на срок, если:

1. Отбыто две трети назначенного наказания, однако не менее двух
месяцев.

2. Можно ожидать, что осужденный без исполнения наказания не совершит
уголовно наказуемых деяний.

3. Осужденный на это согласен” HYPERLINK \l “sub_99207” *(207) .

Уголовные кодексы бывших союзных республик СССР вопрос об
условно-досрочном освобождении также отдавали на усмотрение суда. В
статьях, регулирующих порядок такого освобождения, сказано: “Суд
может…”

Исследование судебной практики и опубликованной юридической литературы
показало, что суды неоднозначно понимают свое право на условно-досрочное
освобождение лишенных свободы от дальнейшего отбывания наказания,
причиной тому является несовершенство уголовного и
уголовно-исполнительного законодательства, хотя в них за последние пять
лет был внесен ряд изменений и дополнений HYPERLINK \l “sub_99208”
*(208) .

К вопросу об условно-досрочном освобождения обращался и Конституционный
Суд РФ.

Несмотря на такое пристальное внимание как законодателя, так и
Конституционного Суда РФ, проблемы, связанные с применением
условно-досрочного освобождения от отбывания наказания в виде лишения
свободы остаются. Некоторые из них связаны с предоставленными широкими
возможностями для судейского усмотрения. Остановимся лишь на некоторых
из них.

В ст. 79 УК РФ установлены основания для применения условно-досрочного
освобождения, а в ст. 175 УИК РФ говорится о порядке обращения с
ходатайством об освобождении от отбывания наказания и представления о
замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания. В
частности, в ст. 175 УИК РФ сказано, что осужденный, к которому может
быть применено условно-досрочное освобождение, а также его адвокат
(законный представитель) вправе обратиться в суд с ходатайством об
условно-досрочном освобождении от отбывания наказания. В ходатайстве
должны содержаться сведения, свидетельствующие о том, что для
дальнейшего исправления осужденный не нуждается в полном отбывании
назначенного судом наказания, поскольку в период отбывания наказания он
частично или полностью возместил причиненный ущерб или иным образом
загладил вред, причиненный в результате преступления, раскаялся в
совершенном деянии, а также иные сведения, свидетельствующие об
исправлении осужденного. Ходатайство об условно-досрочном освобождении
от отбывания наказания осужденный подает через администрацию учреждения
или органа, исполняющего наказание.

Администрация учреждения или органа, исполняющего наказание, не позднее
чем через 10 дней после подачи ходатайства осужденного об
условно-досрочном освобождении от отбывания наказания направляет в суд
указанное ходатайство вместе с характеристикой на осужденного. В
характеристике должны содержаться данные о поведении осужденного, его
отношении к учебе и труду во время отбывания наказания, об отношении
осужденного к совершенному деянию, а также заключение администрации о
целесообразности условно-досрочного освобождения.

В отношении положительно характеризующегося осужденного, которому
неотбытая часть наказания может быть заменена более мягким видом
наказания, учреждение или орган, исполняющие наказание, вносят в суд
представление о замене неотбытой части наказания более мягким видом
наказания. В представлении о замене неотбытой части наказания более
мягким видом наказания должны содержаться данные о поведении
осужденного, его отношении к учебе и труду во время отбывания наказания,
об отношении осужденного к совершенному деянию.

Таким образом, ч. 1 ст. 79 УК РФ отдает на судейское усмотрение решение
вопроса о том, что для своего исправления осужденный не нуждается в
полном отбывании назначенного судом наказания.

Отдельные исследователи этой проблемы полагают, что для положительного
решения вопроса об условно-досрочном освобождении необходимо установить
наличие: добросовестного соблюдения режима отбывания наказания,
отношения к трудовой и общественной жизни в коллективе, а равно прочего
активного инициативного положительного поведения; отношения осужденного
к совершенному им преступлению, в том числе чистосердечного раскаяния,
стремления к возмещению ущерба, причиненного преступлением;
благоприятных семейно-бытовых условий (избранного лицом постоянного
места жительства и позитивного социального окружения); реальной
возможности трудоустройства и заработка и т.д. HYPERLINK \l “sub_99209”
*(209)

Конечно же, никто не будет возражать против того, чтобы кандидат на
условно-досрочное освобождение обязательно соблюдал режимные правила
отбывания наказания, но в течение определенного времени. Едва ли кто
будет не согласен с тем, что для осмысления своего прошлого поведения
осужденному нужно какое-то время, поэтому не исключено, что до этого
момента он может допустить нарушение режима. Значит, нужно оставить
какой-то временной отрезок для того, чтобы осужденный, как говорится,
“прозрел”. По данным В. Вырастайкина, некоторые суды применяют УДО лишь
при примерном поведении и добросовестном отношении осужденного к своим
обязанностям за весь срок (большую его часть) пребывания в
исправительном учреждении, обращая особое внимание на злостные нарушения
режима; при безусловном признании своей вины по преступлению, отдавая
предпочтение тем, кто имеет минимум судимостей. Другие суды смотрят
только, чтобы в последний год не было нарушений режима, даже если
осужденный ранее злостно его нарушал HYPERLINK \l “sub_99210” *(210) .

О каком предпочтении можно говорить (мало или много судимостей), если
закон это не предусматривает? Требовать, чтобы осужденный участвовал в
общественной работе, неправомерно, практика убедительно показывает, что
так называемые “общественники” участвуют в такой работе не потому, что
они исправились, а для того, чтобы добиться поощрений, заслужить
условно-досрочное освобождение. Об этом убедительно говорит В.
Вырастайкин. “Практически все осужденные, – пишет он, – клянутся суду,
что впредь будут “чтить Уголовный кодекс” (и судимые впервые, и в пятый
раз). Но, по данным МВД Чувашии, в 1997 году 28 условно-досрочно
освобожденных совершили в период неотбытой части наказания новые
преступления, в 1998 году “испытание свободой” не выдержали уже 38
граждан, в 1999 году – 89, в 2000 году – 94, в 2001 году – 103, в первом
полугодии 2002 года – 78 условно-досрочно освобожденных граждан. Данные
на жителей других регионов, освободившихся по УДО из колоний Чувашской
Республики, не приводятся (их доля – 1/3).

Увы, но эти цифры отражают в основном новые особо тяжкие и тяжкие
преступления. Например, в 2001 году 9 человек совершили особо тяжкие
преступления, 5 – тяжкие преступления против личности, 38 – кражи (ч.ч.
2 или 3 ст. 158 УК), 17 – грабежи и разбои, 7 – связанные с незаконным
оборотом наркотиков. А ведь есть еще латентные и нераскрытые
преступления” HYPERLINK \l “sub_99211” *(211) .

Нами изучено 75 характеристик на лиц, представленных администрацией
исправительных колоний к условно-досрочному освобождению, которые вновь
совершили преступления. Во всех характеристиках было сказано, что
осужденный добросовестно трудился и активно участвовал в общественной
работе.

На наш взгляд, нельзя требовать от осужденного “безусловного признания
своей вины” в совершенном преступлении. Во-первых, это не предусмотрено
законом, а во-вторых, осужденному ничего не стоит об этом заявить суду
во время судебного заседания при рассмотрении ходатайства об
условно-досрочном освобождении. Нельзя предъявлять к кандидату на
условно-досрочное освобождение требование добросовестно относиться к
труду, поскольку в современных условиях рыночных отношений обеспечить
всех лишенных свободы трудом возможности нет. Непростой вопрос и о
возмещении материального ущерба, причиненного преступлением: в условиях
лишения свободы найти средства для его возмещения очень сложно.

Профессор С. Улицкий высказывает мнение о том, что в характеристике
кандидата на условно-досрочное освобождение должны быть отражены
критерии исправления, предусмотренные ст. 9 УИК РФ, а именно
уважительное отношение к человеку, обществу, труду, нормам, правилам и
принципам человеческого общежития, стимулирование правопослушного
поведения. Как нам представляется, С. Улицкий предъявляет завышенные
требования к кандидату на условно-досрочное освобождение, хотя и
признает, что добиться такого результата в колонии отнюдь не легко.
Процесс исправления осужденного может продолжаться после его
освобождения в течение испытательного срока, равного неотбытой части
наказания. Однако завершение исправления на свободе требует, чтобы
условно-досрочно освобожденный твердо встал на путь исправления уже в
колонии. Иначе можно ожидать не исправления, а совершения освобожденным
нового преступления.

Твердое становление на путь исправления означает, что осужденный
психологически и нравственно подготовлен к преодолению трудностей,
которые могут ждать его после освобождения, и что до полного исправления
он все же сумеет удержаться от совершения новых преступлений.

В любом случае важно, чтобы осужденный отразил в ходатайстве свое
отношение к совершенному им преступлению. Если виновный не раскаялся, то
считать его твердо вставшим на путь исправления ошибочно. Раскаяние
предполагает признание вины. Но этим оно не ограничивается: о раскаянии
должен говорить весь образ жизни осужденного в колонии. Например,
осужденный за хулиганство не должен, прежде всего, сквернословить,
дерзить, угрожать кому бы то ни было. Желательно, чтобы он принес
извинения людям, пострадавшим от его хулиганских поступков. Осужденному
за хищение следует бережно относиться к чужому имуществу, принимать меры
к погашению материального ущерба. Если образ жизни осужденного во время
отбывания наказания не позволяет сделать вывод о его раскаянии и твердом
становлении на путь исправления, то ходатайство об условно-досрочном
освобождении нельзя считать основательным, полагает С. Улицкий HYPERLINK
\l “sub_99212” *(212) .

Соглашаясь с С. Улицким, тем не менее, придерживаемся мнения, что все
сказанное – лишь декларативные установки. Здесь уместны слова профессора
С.В. Познышева: “Об этом пока стоит только мечтать”.

По мнению А. Михайлова, в документах, которые предоставляются суду на
кандидата к условно-досрочному освобождению, для того чтобы суд мог
сделать вывод о том, что для дальнейшего исправления осужденный не
нуждается в полном отбывании назначенного судом наказания, должны быть:
информация о том, что осужденный в период отбывания наказания частично
или полностью возместил причиненный ущерб или иным образом загладил
вред, причиненный преступлением, раскаялся в совершенном деянии; данные
о поведении осужденного, его отношении к учебе и труду во время
отбывания наказания, об отношении к совершенному деянию, а также
заключение администрации о целесообразности условно-досрочного
освобождения HYPERLINK \l “sub_99213” *(213) .

Следует согласиться с И. Павловым, который пишет, что право осужденного
не соглашаться со вступившим в законную силу приговором суда косвенно
подтверждается наличием в уголовно-процессуальном законодательстве
специального надзорного порядка пересмотра таких приговоров по жалобе
осужденного и его защиты. Кроме того, Конституцией РФ (ч. 3 ст. 46)
гарантировано право каждого обращаться в межгосударственные органы по
защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся
внутригосударственные средства правовой защиты. Обращение осужденного с
подобными жалобами уже само по себе подразумевает его несогласие с
приговором. Реализация законных прав и свобод осужденных в ходе
производства в надзорной инстанции, а также в процессе обращения в
международные органы по защите прав человека не может расцениваться как
проявление неуважения к обществу и государству и не должна повлечь для
таких осужденных негативные последствия, в том числе отказ в
условно-досрочном освобождении.

К тому же факт непризнания обвиняемым своей вины часто является
предметом оценки суда при рассмотрении уголовного дела по существу и
учитывается при определении его наказания. Повторный учет этого
обстоятельства в качестве повода к негативным последствиям для
осужденного стал бы нарушением принципов справедливости и запрета
двойной ответственности HYPERLINK \l “sub_99214” *(214) .

На наш взгляд, некоторые требования к поведению лишенных свободы
противоречат Конституции Российской Федерации. Например, можно ли
требовать от осужденного, не имеющего общего образования, чтобы он
учился в школе при колонии? В ч. 4 ст. 43 Конституции говорится:
“Основное общее образование обязательно. Родители или лица, их
замещающие, обеспечивают получение детьми основного общего образования”.
Как видим, речь идет о детях и об обязанностях их родителей. Взрослый,
т.е. совершеннолетний человек имеет право на получение образования, но
учиться ему или нет, решает сам. По нашему мнению, принудительно
заставлять человека учиться противоречит Конституции РФ.

Как известно, образовательный уровень является существенной
характеристикой личности человека вообще и осужденного в особенности.
Высокий образовательный уровень проявляется как антикриминогенный
фактор.

По мнению отдельных ученых, чем выше образование человека, тем менее
вероятно совершение им преступления HYPERLINK \l “sub_99215” *(215) .

Представляется, что такой вывод можно поставить под сомнение.
Результаты исследования показывают, что в течение истекшего 30-летия
образовательный уровень осужденных неукоснительно рос, отмечается и
повышение образовательного уровня населения страны. Конечно, большое
значение придается работе по привлечению осужденных к обучению в школе в
колониях. Осужденные, не имевшие неполного среднего образования, в
обязательном порядке учились в школе. В результате, если в 1970 г.
средний образовательный уровень составлял 7,1 балла (условных лет
обучения), то при проведении последней переписи – уже 9,4 балла.

Заметим, что неукоснительно сокращается доля осужденных, не имеющих
обязательного неполного среднего образования. Если в 1970 г. почти 16%
осужденных имели образование в пределах начального, то в 1999 г. таких
лиц оказалось лишь около 5,3%. Если не считать воспитанников
воспитательных колоний, то не имеющих обязательного по закону неполного
среднего образования, было не более 3-5% ( HYPERLINK \l “sub_8818”
табл. 18 ).

Таблица 18. Образовательный уровень осужденных к лишению свободы, по
данным переписи, проведенной ВНИИ МВД РФ в 1999 г. (в процентах)

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? Образовательный уровень ? Годы переписи
?

? осужденных
?????????????????????????????????????????????

? ? 1970 ? 1979 ? 1989 ? 1994 ? 1999
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Высшее ? 0,7? 0,8? 1,3? 0,8?
1,3?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Среднее специальное и? 3,7? 3,7? 6,8? 9,5?
14,9?

?незаконченное высшее ? ? ? ? ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Среднее общее ? 11,6? 28,4? 6,0? 55,9?
48,1?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Неполное среднее ? 68,1? 52,4? 26,9? 27,7?
30,4?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?В пределах начального ? 15,9? 14,7? 5,0? 6,1?
5,3?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Итого ? 100,0? 100,0? 100,0? 100,0?
100,0?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Средний образовательный? 7,1? 8,4? 9,3? 9,3?
9,4?

?уровень (баллы) ? ? ? ? ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

Однако, как ни парадоксально, наряду с ростом образовательного уровня
преступников растет и число преступлений. За указанные 30 лет
преступность возросла в десятки раз, число осужденных, имеющих высшее
образование, увеличилось почти в два раза, со средним специальным и
незаконченным высшим – более чем в три раза, а лишенных свободы, имеющих
среднее образование, стало почти в пять раз больше, чем три десятка лет
назад HYPERLINK \l “sub_99216” *(216) .

Безусловно, мы не выступаем против организации образовательного
процесса в местах лишения свободы, однако требовать, чтобы кандидат на
условно-досрочное освобождение обязательно посещал школу, по нашему
мнению, незаконно. Это право, а не обязанность осужденного. Например,
рецидив освобожденных условно-досрочно зависит не от того, имеют ли они
общее среднее образование, а от других факторов: экономических и
социальных.

Нельзя однозначно сказать и о требовании “добросовестного отношения к
труду”. Россия живет теперь в капиталистическом обществе, и те
требования, которые предъявлялись при социализме, изменились HYPERLINK
\l “sub_99217” *(217) .

Как известно, в социалистическом государстве граждане не только имели
право на труд, но и обязаны были трудиться. Существовал принцип: “Кто не
работает, тот не ест!” В Конституции Российской Федерации (ст. 37)
сказано: “Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться
своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.
Принудительный труд запрещен”. В Конституции нет оговорки о том, что
лишенные свободы обязаны трудиться. Поэтому требовать от кандидата на
условно-досрочно освобождение обязательно работать не соответствует
Конституции РФ. Несомненно, наше субъективное мнение сводится к тому,
чтобы осужденные трудились, но в условиях рыночных отношений в стране
организовать нормальную трудовую деятельность очень сложно. Поэтому
требовать от лишенных свободы добросовестно трудиться по объективным
причинам нельзя. Недаром в западных государствах, живущих по законам
рынка, в местах лишения свободы, как правило, заключенные к труду не
привлекаются.

И уж совсем не увязывается с Конституцией РФ предъявляемое к кандидату
на условно-досрочное освобождение требование принимать активное участие
в общественной работе. Общественная работа неразрывно связана с
идеологией, а согласно Конституции в Российской Федерации признается
идеологическое многообразие. Никакая идеология не может устанавливаться
в качестве государственной или обязательной (ст. 13).

По нашему мнению, нельзя также устанавливать правило, согласно которому
осужденный обязан возместить ущерб, причиненный преступлением.

Думается, что в принципе такое требование правомерно, но поскольку,
находясь в заключении, осужденный не имеет материальных возможностей для
возмещения причиненного преступлением вреда, то и требовать этого
нельзя. Материальный и моральный вред, которые причинил осужденный,
можно возместить только тогда, когда будут необходимые условия. В
противном случае институт условно-досрочного освобождения применяться не
будет. Практически все осужденные к лишению свободы причинили
материальный либо моральный вред, за что они и наказаны лишением
свободы.

Проведенные нами исследования подтверждают выводы, к которым пришел В.
Вырастайкин. Нами в исправительной колонии строгого режима были изучены
учетные карточки семисот осужденных-рецидивистов, т.е. тех лиц, которые
два и более раза отбывали наказание в виде лишения свободы. При этом
оказалось, что более половины из них ранее освобождались досрочно:
условно-досрочно, по амнистии либо по помилованию HYPERLINK \l
“sub_99218” *(218) . Однако мы не ратуем за отмену условно-досрочного
освобождения из мест лишения свободы. По нашему мнению, этот институт
должен быть сохранен, но сроки, после которых он может применяться,
следует привести в соответствие с международной практикой: во всех
зарубежных странах условно-досрочное освобождение допускается, как
правило, только после отбытия не менее двух третей срока, назначенного
судом. Вместе с тем, как нам представляется, следует формализовать
условия, которые должны предъявляться к кандидатам на условно-досрочное
освобождение. Закон должен гарантировать осужденному, при каких условиях
он может быть освобожден условно-досрочно. Судейское усмотрение при
применении закона об условно-досрочном освобождении необходимо сузить до
оптимальных пределов. В противном случае у осужденного вырабатываются
привычки приспосабливаться, подстраиваться, унижаться, подхалимничать и
т.п.

Условно-досрочное освобождение должно зависеть только от закона и
добропорядочного поведения (указанного в самом законе) осужденного.
Таким должен быть этот институт в правовом государстве.

В настоящее время полностью в рамках судейского усмотрения решается
вопрос об условно-досрочном освобождении осужденных по совокупности
преступлений и приговоров. В прежние времена данная проблема
регулировалась, только не законом, а Указом Президиума Верховного Совета
СССР от 6 мая 1964 г.

В соответствии с этим Указом Пленум Верховного Суда СССР разъяснял, что
при решении вопроса об условно-досрочном освобождении осужденных по
совокупности преступлений и приговоров следует исходить от общего срока
наказания, назначенного по совокупности HYPERLINK \l “sub_99219” *(219)
.

Сегодня вопрос о том, какие сроки для условно-досрочного освобождения
должны применяться к осужденным по совокупности преступлений и
приговоров, законодателем не решен. Например, Р.Р. Галиакбаров
рекомендует применять условно-досрочное освобождение исходя из срока
наказания, назначенного за более серьезное преступление, совершенное
осужденным HYPERLINK \l “sub_99220” *(220) .

Однако, во-первых, такой категорий преступлений в Уголовном кодексе
нет, а во-вторых, об этом должно быть сказано в самом законе. Конечно,
можно по своему субъективному усмотрению отнести то или иное
преступление к менее или более серьезному преступлению, но такое решение
как раз и будет “несерьезным”. А с другой стороны, представим, что лицо
совершило два разбойных нападения, какое из них будет более серьезным
преступлением? Или лицо совершило убийство, а затем диверсию, оба
преступления отнесены к особо тяжкой категории. За каждое преступление
было назначено по пятнадцать лет лишения свободы, а по совокупности
преступлений – двадцать пять лет. Или некто Ш., отбывая срок лишения
свободы за бандитизм, совершил убийство. По совокупности приговоров ему
назначили тридцать лет лишения свободы. После какой части отбытия срока
лишения свободы он может быть освобожден условно-досрочно?

Ряд убедительных примеров приводят С. Дементьев и А. Шевченко, которые
предлагают по-новому сконструировать ч. 3 ст. 79 УК РФ, дополнив ее
следующими пунктами:

“г) лицу, осужденному по совокупности преступлений за преступления
небольшой и средней тяжести, – после отбытия одной трети срока
наказания, назначенного по совокупности;

д) лицу, осужденному по совокупности за преступления средней тяжести и
тяжкие – после отбытия половины срока наказания, назначенного по
совокупности;

е) лицу, осужденному по совокупности за преступления средней тяжести,
тяжкие и особо тяжкие – после отбытия двух третей срока наказания,
назначенного по совокупности;

ж) лицу, осужденному по совокупности приговоров за преступления,
совершенные во время отбывания лишения свободы, для условно-досрочного
освобождения необходимо отбыть не менее трех четвертей максимального
срока наказания, назначенного по совокупности приговоров” HYPERLINK \l
“sub_99221” *(221) .

Считаем необходимым также обратить внимание на досрочное освобождение
от дополнительных наказаний.

Если осужденный к лишению свободы или отбывающий содержание в
дисциплинарной воинской части после отбытия определенного срока подлежит
условно-досрочному освобождению, то полное или частичное освобождение от
дополнительного наказания возможно только по усмотрению суда, так как в
законе употребляется словосочетание: “может быть освобожден”.

Условно-досрочное освобождение связано с уменьшением общественной
опасности преступника, но в такой степени, что за ним еще определенное
время необходимо осуществлять контроль. И такой шаг законодателя вполне
оправдан. Иное положение с дополнительными наказаниями, которыми могут
быть штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью, а также лишение специального, воинского или
почетного звания, классного чина и государственных наград.

Что касается штрафа, то суд из гуманных соображений может освободить
осужденного от его уплаты. Сложнее, на наш взгляд, обстоит с лишением
права занимать определенные должности или заниматься определенной
деятельностью. Например, водитель автомашины нарушил правила дорожного
движения и в результате аварии погибли люди. Отбыв одну треть срока
наказания в виде лишения свободы, он был условно-досрочно освобожден.
Однако доверить ему вновь право вождения автомашиной нельзя. Источник
повышенной опасности в его руках может вновь повлечь за собой гибель
людей. И никакое хорошее поведение такого осужденного в местах лишения
свободы не может гарантировать, что он вновь не нарушит правила вождения
или эксплуатации транспортного средства. Рассмотрим другой пример: по
вине врача, который ненадлежащим образом исполнял свои обязанности,
наступила смерть больных, он был осужден на пять лет лишения свободы с
лишением права заниматься врачебной деятельностью на три года.
Условно-досрочно он может быть освобожден после отбытия одной трети
срока наказания в виде лишения свободы. Такое решение суда, основанное
на уголовном законе, вполне можно обосновать: общественная опасность
такого лица снизилась, и надобность содержать его в местах лишения
свободы отпала. Но через такой небольшой промежуток времени допускать
его вновь к лечебной работе, на наш взгляд, преждевременно. Какая
гарантия, что он опять не проявит халатности в своей работе?

По нашему мнению, освобождать досрочно от дополнительных наказаний в
виде лишения права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью нецелесообразно. Такой закон не связан с
гуманностью и не отвечает принципам справедливости.

В связи с этим предлагается в ч. 1 ст. 79 УК РФ внести изменения и
представить ее в следующей конструкции: “При этом лицо может быть
полностью или частично освобождено от отбывания дополнительного вида
наказания за исключением лишения права занимать определенные должности
или заниматься определенной деятельностью”.

Анализ ст. 79 УК РФ показывает, что законодатель в рамках судейского
усмотрения решает вопрос о применении условно-досрочного освобождения
осужденных к пожизненному лишению свободы. При этом в закон введена
новая оценочная категория – “не нуждается в дальнейшем отбывании
наказания”. Так, в ч. 5 ст. 79 УК РФ сказано:

“Лицо, отбывающее пожизненное лишение свободы, может быть освобождено
условно-досрочно, если судом будет признано, что оно не нуждается в
дальнейшем отбывании этого наказания и фактически отбыло не менее
двадцати пяти лет лишения свободы. Условно-досрочное освобождение от
дальнейшего отбывания пожизненного лишения свободы применяется только
при отсутствии у осужденного злостных нарушений установленного порядка
отбывания наказания в течение предшествующих трех лет. Лицо, совершившее
в период отбывания пожизненного лишения свободы новое тяжкое или особо
тяжкое преступление, условно-досрочному освобождению не подлежит”.

На наш взгляд, неудачным является термин “не нуждается”. Представляется
более правильным указание в законе на нецелесообразность дальнейшего его
нахождения в местах лишения свободы.

В юридической литературе пишут о том, что социологическими опросами
подтверждается мнение: закон об условно-досрочном освобождении
осужденных к пожизненному лишению свободы следует отменить. Обосновывают
такое предложение следующими соображениями: никто не может
гарантировать, что через двадцать пять лет родственники (друзья) убитых
забудут свое горе и простят убийцу. Они будут мстить убийце до конца
своей жизни. И если сами не смогут физически убить освобожденного, то
наймут килера. При этом с точки зрения морали никто их не осудит. Об
этом убедительно написано в книге “Нас убивают” HYPERLINK \l “sub_99222”
*(222) .

Вряд ли следует вдаваться в полемику о сохранении или отмене смертной
казни, об этом уже написаны сотни научных книг, журнальных и газетных
статей.

Заметим следующее: буквальное толкование закона позволяет сделать вывод
о том, что к условно-досрочному освобождению могут быть представлены те
осужденные, которые не имеют “злостных” нарушений порядка отбывания
наказания. В соответствии со ст. 116 УИК РФ злостным нарушением
установленного порядка отбывания наказания является: употребление
спиртных напитков либо наркотических средств или психотропных веществ;
мелкое хулиганство; угроза, неповиновение представителям администрации
исправительного учреждения или их оскорбление при отсутствии признаков
преступления; изготовление, хранение или передача запрещенных предметов;
уклонение от исполнения принудительных мер медицинского характера или от
обязательного лечения, назначенного судом или решением медицинской
комиссии; организация забастовок или иных групповых неповиновений, а
равно активное участие в них; мужеложство, лесбиянство; организация
группировок осужденных, направленных на совершение указанных в настоящей
статье правонарушений, а равно активное участие в них; отказ от работы
или прекращение работы без уважительных причин.

Злостным может быть признано также совершение в течение одного года
повторного нарушения установленного порядка отбывания наказания, если за
каждое из этих нарушений осужденный был подвергнут взысканию в виде
водворения в штрафной изолятор. В п. 3 ст. 116 УИК РФ сделано уточнение:
“Осужденный, совершивший указанные в частях первой и второй настоящей
статьи нарушения, признается злостным нарушителем установленного порядка
отбывания наказания при условии назначения ему взыскания,
предусмотренного пунктами “в”, г”, “д” и “е” части первой статьи 115
настоящего Кодекса” HYPERLINK \l “sub_99223” *(223) .

Таким образом, если лицо, отбывающее пожизненное лишение свободы, имеет
нарушения порядка отбывания наказания, но не признано злостным
нарушителем, оно может быть условно-досрочно освобождено от дальнейшего
отбывания наказания. Такое смягчение законодателем требований к
осужденным к пожизненному лишению свободы, представляемым к
условно-досрочному освобождению, не поддается объяснению. На наш взгляд,
необходимо исключить из ч. 5 ст. 79 УК РФ слово “злостных” и поддержать
предложенную в юридической литературе следующую конструкцию ч. 5 ст. 79
УК: “Условно-досрочное освобождение от отбывания пожизненного лишения
свободы применяется лишь при отсутствии у осужденного нарушений
установленного порядка отбывания наказания в течение предшествующих трех
лет” HYPERLINK \l “sub_99224” *(224) .

Глава 13. Обусловленность теневой юстиции широким судейским усмотрением

О коррупции, взяточничестве, мздоимстве и теневой юстиции говорит в
своих ежегодных посланиях Федеральному Собранию Президент России В.В.
Путин, пишут об этом в средствах массовой информации, в
научно-монографической литературе HYPERLINK \l “sub_99225” *(225) .

Говорили и писали о таких негативных явлениях давно, в том числе и в
период существования СССР. Однако каких-либо позитивных изменений в этом
направлении нет и, по нашему мнению, не будет. Такой вывод
обосновывается, наряду с другими причинами, существованием еще с
ленинских времен основанного на законе об индивидуализации уголовного
наказания судейского усмотрения, пределы которого особенно в последние
годы достигли неимоверных широт.

С одной стороны, казалось бы, в судебной системе заложены механизмы,
препятствующие коррупции, – открытость судопроизводства, публичность
оглашения судебных решений, кассационный и апелляционный порядок
обжалования. Но с другой стороны, судебная практика свидетельствует, что
среди судей тоже есть взяточники. И хотя обвинительные приговоры в
отношении мздоимцев в судейских мантиях крайне редки (примерно по одному
приговору в год), специалисты-криминологи не склонны преуменьшать
размеры коррупции среди судей, а низкие цифры судебной статистики
объясняют высокой степенью латентности этого вида преступлений. Что же
касается необремененных юридическими познаниями людей, то сегодня они
ведут уж весьма бурные дискуссии на эту тему.

Например, около 75% опрошенных фондом “Информатика для демократии”
(ИНДЕМ) российских граждан уверены, что “у нас в судах часто выигрывает
дело тот, кто больше заплатит”, 46% респондентов считают, что “судьи у
нас плохо защищены, получают небольшую зарплату, поэтому некоторые из
них начинают брать взятки”, и лишь 10% заявили, что наконец-то у нас
есть независимые суды и нормальная судебная система” HYPERLINK \l
“sub_99226” *(226) .

Нами проводились социологические опросы граждан для того, чтобы оценить
деятельность судов. Однако мы не ставили вопроса о том, берут судьи
взятки или нет. Нас интересовал вопрос, от чего зависит принимаемое
судом решение. Абсолютное большинство респондентов заявляет, что
принимаемое решение судьи зависит не столько от закона, сколько от его
личных качеств.

Известный политический деятель, бывший руководитель Администрации
Президента России Д. Козак справедливо заявляет: “Судья такой же
гражданин, как и мы с вами, он тоже подвержен слабостям и искушениям. Мы
не должны писать законы и устанавливать правила, рассчитанные на
граждан-героев” HYPERLINK \l “sub_99227” *(227) .

О. Скорлуков также отмечает, что судьи, как и все граждане, имеют
друзей и товарищей, подчиненных и начальников, над судами довлеют
руководство местного самоуправления и различного рода региональные
административные органы (в ведении которых квартиры, дачи, транспорт,
служебные помещения и т.п.) и другие чиновники разного ранга, которых на
1 января 2004 г. в России насчитывалось 1 млн. 300,5 тыс. человек
HYPERLINK \l “sub_99228” *(228) .

Право на широкое судейское усмотрение объясняется тем, что судьи
независимы и подчиняются только Конституции РФ и уголовному закону. На
самом деле, сегодня можно поставить такой довод под сомнение и привести
множество примеров злоупотребления судьями своей независимостью,
принятых решений, которые противоречат принципам справедливости и
равенства граждан перед законом. З. Макарова полагает, что в России
независимость судебной власти еще не состоялась HYPERLINK \l “sub_99229”
*(229) .

Однако, на наш взгляд, судебная власть была, есть и будет, суть
проблемы в другом – кому служит эта судебная власть? Судебная власть
зависит от уголовной политики государства, и отечественная история в
этом нас убеждает. Судейское усмотрение, по своей сути, основано на
объективных нормативных актах, отвечает уголовной политике государства,
существующего в тот или иной исторический период времени.

В этой связи нельзя исследовать институт судейского усмотрения без
анализа уголовной политики в настоящее время. Как известно, в советской
России уголовную политику определяла коммунистическая партия и ее
руководящие органы: съезды, конференции, политбюро, президиумы и т.п.
Уголовная политика отражалась и в программе коммунистической партии.
Уголовная политика вырабатывалась коллегиальным органом и после ее
одобрения на съездах партии неуклонно претворялась в жизнь всеми
государственными органами (и не только прокуратурой, милицией, службой
безопасности, но и всеми министерствами), общественными организациями и
наукой HYPERLINK \l “sub_99230” *(230) .

Уголовной политике всегда отводилось значительное внимание
ученых-теоретиков уголовного права, среди которых можно назвать М.П.
Чубинского, С.К. Гогеля, А.А. Герцензона, И.М. Гальперина, В.И.
Курляндского, Э.Ф. Побегайло, С.С. Босхолова, Г.Ю. Лесникова, М.В.
Королеву и др. HYPERLINK \l “sub_99231” *(231)

Следует сказать, что среди ученых-криминологов нарастает резкая критика
современной уголовной политики HYPERLINK \l “sub_99232” *(232) . При
этом они констатируют, что содержание уголовной политики теперь
определяется узким кругом лиц, без широкого обсуждения среди ученых и
общественности, к тому же нередко в спешке, под тем или иным
международным влиянием (давлением) политического характера.

В юридической литературе убедительно пишут о том, что в последнее
десятилетие, а точнее после 90-х гг. прошлого века, одна из важнейших
проблем, стоящих перед Российским государством, – это огромное
количество преступлений, совершаемых ежегодно, и противопоставить этому
явлению можно только широкомасштабную деятельность государственных
органов по борьбе и предупреждению преступности, которая должна иметь
единый подход, стратегию, другими словами, политику, т.е. уголовную
политику HYPERLINK \l “sub_99233” *(233) .

Содержание и направление уголовной политики можно охарактеризовать из
ежегодных посланий Президента Федеральному Собранию России. В этих
посланиях, наряду с основными направлениями внутренней и внешней
политики государства, Президент РФ указывает и на пути борьбы с
преступностью, т.е., в чем они должны проявляться и какие для этого
должны применяться меры.

Какова политика нынешнего Президента в борьбе с преступностью, каковы
приоритетные направления уголовной политики? Обратимся к его ежегодным
посланиям Федеральному Собранию. Так, в послании на 2001 г. ее выражение
мы находим в следующих цитатах:

“Хочу также отметить: мы не вправе говорить ни о топтании на месте в
Чечне, но и не вправе впадать в эйфорию от успехов. Нельзя порождать
неоправданного оптимизма и несбыточных ожиданий в обществе.

Да, задачи на Северном Кавказе сегодня видоизменяются. Наряду с
необходимостью довести работу по ликвидации очагов терроризма до конца
акцент сейчас должен смещаться в сторону создания и укрепления в
республике органов власти. Мы обязаны серьезно и ответственно заняться
обеспечением прав граждан, социальной реабилитацией населения, решением
экономических проблем в Чечне. Это потребует от всех нас и
профессионализма, и мужества – как для предотвращения актов террора, так
и для преодоления последствий тех преступлений, которые предотвратить не
удалось. А угроза совершения новых преступлений еще крайне велика.
Обязан сказать сегодня об этом.

Но и в социально-экономической сфере нам потребуется не меньше
настойчивости, не меньше терпения и мужества. Потребуется и время, во
всяком случае, не меньше того, за которое республика была доведена до
того крайнего состояния, в котором она находится сейчас. И надо себе
отдавать в этом отчет…

Ключевой вопрос любой власти – это доверие граждан государству. Степень
этого доверия напрямую определяется тем, как оно защищает своих граждан
от произвола рэкетиров, бандитов и взяточников. Однако ни органы
законодательной и исполнительной власти, ни суд, ни правоохранительные
структуры здесь еще недорабатывают. В результате нарушаются права и
интересы граждан, подрывается авторитет власти в целом, и потому
проблема эта носит политический характер…

Мы практически стоим у опасного рубежа, когда судья или иной
правоприменитель может по своему собственному усмотрению выбирать ту
норму, которая кажется ему наиболее приемлемой. Как результат, наряду с
“теневой экономикой” у нас уже формируется и своего рода “теневая
юстиция”. И, как показывает практика, граждане, потерявшие надежду
добиться справедливости в суде, ищут другие, далеко не правовые “ходы” и
“выходы” и подчас убеждаются, что незаконным путем имеют больше шансов
добиться по сути справедливого решения. Это подрывает доверие к
государству.

Не лучше обстоит дело и с процессуальным законодательством – как с
гражданским, так и уголовным. Поступает огромное число жалоб на
необоснованное насилие и произвол при возбуждении уголовных дел, при
следствии и в судебном разбирательстве. Предварительное следствие
тянется годами. В местах лишения свободы и предварительного заключения
содержатся у нас, вдумайтесь в эту цифру, более миллиона человек. Причем
существенная часть этих людей изолирована от общества по статьям
Уголовного кодекса, которые предусматривают и иные наказания, а не
только лишение свободы. Тем более, что государство не в состоянии
обеспечить этим людям ни нормальные условия содержания, ни последующую
социальную реабилитацию…”

И, наконец, важнейшей государственной задачей считаю совершенствование
работы правоохранительных органов, в том числе и прокуратуры” HYPERLINK
\l “sub_99234” *(234) .

Здесь отметим, что согласно переписи осужденных к лишению свободы,
количество лиц, содержащихся в местах лишения свободы, в последние годы
в среднем составляет 800 тыс. человек, из них: осужденные за
преступления небольшой тяжести не превышают 2%; средней тяжести – 9%;
тяжких – 80%, остальные за особо тяжкие преступления. Если же иметь в
виду “краткосрочников”, то следует сказать: анализ приговоров на таких
осужденных свидетельствует о том, что судам ничего не оставалось делать,
как приговаривать их к реальному наказанию в виде лишения свободы.
Другой вид наказания к ним применять было бесполезно: это алкоголики,
наркоманы, бездомные, неработающие, не имеющие семей и т.п. HYPERLINK \l
“sub_99235” *(235)

Более того, в беседе с “краткосрочниками” было обнаружено, что
абсолютное большинство из них на свободе материально были обеспечены
гораздо хуже. В местах лишения свободы у них есть не только “крыша над
головой”, но и хорошее материальное обеспечение. В этом нас убеждают
приводимые ниже данные HYPERLINK \l “sub_8819” табл. 19 , HYPERLINK
\l “sub_8820″ 20 .

Таблица 19. Минимальные нормы питания для осужденных к лишению свободы

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? Наименование продуктов ? Количество на 1 человека в
?

? ? сутки (г)
?

?
?????????????????????????????????

? ? мужчины ? женщины
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Хлеб из смеси муки ржаной обдирной и? 300 ? 200
?

?пшеничной I сорта ? ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Хлеб пшеничный из муки II сорта ? 250 ? 250
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Мука пшеничная II сорта ? 5 ? 5
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Крупа разная ? 100 ? 90
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Макаронные изделия ? 30 ? 30
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Мясо ? 90 ? 90
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Рыба ? 100 ? 100
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Маргариновая продукция ? 35 ? 30
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Масло растительное ? 20 ? 20
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Молоко коровье (мл) ? 100 ? 100
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Яйца куриные (шт. в неделю) ? 2 ? 2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Сахар ? 30 ? 30
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Соль поваренная пищевая ? 20 ? 15
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Чай натуральный ? 1 ? 1
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Лавровый лист ? 0,1 ? 0,1
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Горчичный порошок ? 0,2 ? 0,2
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Томатная паста ? 3 ? 3
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Картофель ? 550 ? 550
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Овощи ? 250 ? 250
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Мука соевая текстурированная (с? 10 ? 10
?

?массовой долей белка не менее 50%) ? ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Кисели сухие витаминизированные или? 10 ? 10
?

?фрукты сушеные ? ?
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

Таблица 20. Минимальная норма материально-бытового обеспечения
осужденных к лишению свободы

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

? Наименование ? Единица ?Количество на 1
человека?

? ? измерения ? в месяц
?

? ?
???????????????????????????

? ? ? мужчины ? женщины
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Хозяйственное мыло ? г ? 200 ? 200
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Туалетное мыло ? – ” – ? 50 ? 100
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Зубная паста (порошок) ? – ” – ? 30 ? 30
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Зубная щетка (на 6 месяцев) ? шт. ? 1 ? 1
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Одноразовая бритва ? – ” – ? 6 ? –
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Средства личной гигиены ? – ” – ? – ? 10
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

?Туалетная бумага ? м ? 25 ? 25
?

???????????????????????????????????????????????????????????????????????
??

В последующих посланиях Президента РФ также отражены основные
направления в борьбе с преступностью, что находим в цитатах, приведенных
ниже.

Из послания на 2002 г. HYPERLINK \l “sub_99236” *(236) :

“В завершение темы хочу отметить: нынешняя организация работы
госаппарата, к сожалению, способствует коррупции. Коррупция – это не
результат отсутствия репрессий – хотел бы это подчеркнуть, – а прямое
следствие ограничения экономических свобод. Любые административные
барьеры преодолеваются взятками. Чем выше барьер – тем больше взяток и
чиновников, их берущих…

И, наконец, нам крайне важна гуманизация уголовного законодательства и
системы наказаний. Сегодня за преступления небольшой и средней тяжести
фактически следуют те же самые санкции, что и за тяжкие. Преступность от
этого не уменьшается, а люди – только ожесточаются…

Между тем уже по действующему законодательству у судов есть возможность
вместо лишения свободы применять штрафы и другие, более гуманные, меры
наказания. Однако этой возможностью они пользуются редко. Считаю, что
применение наказаний, не связанных с лишением свободы – там, где,
конечно, это обосновано, там, где есть основания для этого, – должно
стать широкой судебной практикой.

Наша главная цель – и об этом мы много раз говорили, все об этом хорошо
знают – добиться неотвратимости наказания, а не его чрезмерной
суровости…

Одним из факторов, который делает нашу страну некомфортной, к
сожалению, для граждан и негостеприимной для иностранцев, – является
преступность. Правоохранительные органы должны направлять свои усилия на
защиту прав граждан, жесткую борьбу с рэкетом, административным
произволом и коррупцией. На охрану прав собственника и производителя.

Серьезную угрозу стабильности и общественной безопасности в стране
представляет рост экстремизма. Речь, в первую очередь, о тех, кто под
фашистскими, националистическими лозунгами и символикой устраивает
погромы, избивает и убивает людей.

При этом милиция и прокуратура часто не имеют достаточно эффективных
инструментов для привлечения к ответственности организаторов и
вдохновителей этих преступлений. Во многих случаях дело ограничивается
доведением до суда лишь непосредственных исполнителей. На самом деле,
банды экстремистов действуют, по сути, как организованные преступные
сообщества и подлежат аналогичному преследованию. Уже в ближайшее время
в Государственную Думу будет внесен законопроект, касающийся борьбы с
экстремизмом…”

После 11 сентября прошлого года многие, очень многие в мире поняли, что
холодная война закончилась. Поняли, что сейчас – другие угрозы, идет
другая война – война с международным терроризмом. Его опасность
очевидна, она не требует новых доказательств. Хочу отметить: это в
полной мере относится и к России”.

Из послания на 2003 г. HYPERLINK \l “sub_99237” *(237) :

“Ядерное оружие продолжает распространяться по планете. Терроризм
угрожает миру и безопасности наших граждан. Сильные, хорошо вооруженные
национальные армии подчас используются не для борьбы с этим злом, а для
расширения зон стратегического влияния отдельно взятых государств.

Может ли Россия всерьез противостоять этим угрозам, если наше общество
разбито на мелкие группы, если мы будем жить узкими, только своими
групповыми интересами? Если иждивенческие настроения не отступают, а
растут? А сами эти настроения подпитываются благодушным отношением
бюрократии к тому, что национальное богатство не бережется, не
накапливается, а часто транжирится.

Я убежден: без консолидации хотя бы вокруг базовых общенациональных
ценностей и задач противостоять этим угрозам будет невозможно…

Россия оказалась одной из первых стран, столкнувшихся с масштабной
угрозой международного терроризма. Как все мы знаем, еще не так давно
это угрожало самой территориальной целостности Российской Федерации.
После известных страшных трагедий, произошедших в результате терактов, в
мире сложилась антитеррористическая коалиция. Сложилась при нашем
активном участии, в сотрудничестве с Соединенными Штатами Америки, с
другими странами и в ситуации с Афганистаном показала свою высокую
дееспособность в борьбе с угрозой террора”.

“Серьезно продвинулись в создании реально независимого суда. Приняли
новые Уголовно-процессуальный, Гражданский процессуальный и Арбитражный
процессуальный кодексы, обеспечив дополнительные гарантии прав
человека…

Между тем российская бюрократия оказалась плохо подготовленной к
выработке и реализации решений, адекватных современным потребностям
страны. И, наоборот, она неплохо приспособилась извлекать так называемую
“административную ренту” из своего положения. Об этом я говорил еще в
прошлом году.

О проблеме неэффективности государства мы тоже говорили три года назад,
подчеркивали, что слабость государства сводит на “нет” экономические и
другие реформы”.

Из послания на 2004 г. HYPERLINK \l “sub_99238” *(238) :

“Напомню, что в последнее десятилетие прошлого века – в условиях
разрушенной экономики и утерянных позиций на мировых рынках – Россия
была вынуждена одновременно восстанавливать государственность и
создавать новую для нас, рыночную, экономику. Защищать – в борьбе с
международным терроризмом – целостность страны и отстаивать
демократические завоевания народа…

Очевидно, что необходимым условием решения названных задач является
надежная безопасность России, нерушимость ее границ. И адекватный ответ
на наиболее острые угрозы XXI века – международный терроризм,
распространение оружия массового уничтожения, региональные конфликты –
можно дать лишь солидарными усилиями мирового сообщества, с опорой на
инструменты ООН и международное право.

Терроризм несет угрозу жизни и правам человека, дестабилизирует
государства и целые регионы мира, встает на пути экономического и
социального прогресса. И сегодня международные террористы продолжают
совершать акты насилия и убийства мирных граждан, делают попытки
спровоцировать хаос и дестабилизировать обстановку в различных регионах
мира. И Россия, к сожалению, не является здесь исключением.

Несмотря на подобные провокации – включая недавнее политическое
убийство лидера Чечни и попытку дезорганизовать работу законно избранных
органов власти республики, – наша линия в борьбе с террором остается
неизменной и последовательной. Никто и ничто не остановит Россию на пути
укрепления демократии, обеспечения прав и свобод человека.

Мы будем и дальше работать над развитием международно признанных
правовых инструментов и коллективных механизмов нейтрализации глобальных
угроз. Задачу укрепления антитеррористической коалиции считаю одной из
важнейших”.

Из послания на 2005 г. HYPERLINK \l “sub_99239” *(239) :

“Прежде всего, следует признать, что крушение Советского Союза было
крупнейшей геополитической катастрофой века. Для российского же народа
оно стало настоящей драмой. Десятки миллионов наших сограждан и
соотечественников оказались за пределами российской территории. Эпидемия
распада, к тому же, перекинулась на саму Россию.

Накопления граждан были обесценены, старые идеалы разрушены. Многие
учреждения – распущены или реформировались на “скорую руку”. Целостность
страны оказалась нарушена террористической интервенцией и последовавшей
хасавьюртовской капитуляцией. Олигархические группировки – обладая
неограниченным контролем над информационными потоками – обслуживали
исключительно собственные, корпоративные интересы. Массовая бедность
стала восприниматься как норма. И все это происходило на фоне
тяжелейшего экономического спада, нестабильных финансов, паралича
социальной сферы…

Говоря о справедливости, имею в виду, конечно же, не печально известную
формулу “все отнять и поделить”, а открытие широких и равных
возможностей развития для всех. Успеха – для всех. Лучшей жизни – для
всех…

Незыблемость права частной собственности – это основа основ ведения
всякого бизнеса…

Правила, которых придерживается в этой области государство, должны быть
ясны для всех и, что немаловажно, – быть стабильны. Это позволяет
нормально планировать и ведение бизнеса, и жизнь каждого, кто развивает
свое дело. Это позволяет гражданам спокойно, без опасений, заключать
соглашения по таким жизненно важным вопросам, как, например,
приобретение жилья или его приватизация, которая в основном уже прошла в
нашей стране. Это в целом мотивирует к приобретению имущества и к
расширению производства…

Однако последовательное развитие демократии в России возможно лишь
правовым, законным путем. А всякого рода внеправовые методы борьбы за
национальные, религиозные, иные интересы противоречат самим принципам
демократии. Государство будет на них законным, но жестким образом
реагировать.

И нам нужны такие правоохранительные органы, работой которых
добропорядочный гражданин будет гордиться, а не переходить на другую
сторону улицы при виде человека в погонах. Тем, кто ставит своей главной
задачей собственную наживу, а не защиту закона, – не место в
правоохранительных структурах. И потому мотивация сотрудников этих
органов должна быть прежде всего связана с качеством защиты прав и
свобод граждан.

И, наконец, если часть российского общества будет по-прежнему
воспринимать судебную систему как коррумпированную – говорить об
эффективном правосудии будет просто невозможно…

Укрепление правопорядка неотделимо от устранения источников
террористической агрессии на территории России. За последние годы нами
было сделано достаточно много серьезных шагов в борьбе с террором. Но
иллюзий быть не должно – угроза еще очень сильна, мы еще пропускаем
очень чувствительные удары, преступники совершают еще ужасные злодеяния,
целью которых являет устрашение общества. И нам нужно набраться мужества
и продолжить работу по искоренению террора. Стоит только проявить
слабость, мягкотелость – потерь будет неизмеримо больше, и они могут
обернуться общенациональной катастрофой.

Рассчитываю на энергичную работу по укреплению безопасности на Юге
России и утверждению там ценностей свободы и справедливости. Условиями
этого являются развитие экономики, создание новых рабочих мест,
строительство объектов социальной и производственной инфраструктуры…

Глубоко убежден, что успех нашей политики во всех сферах жизни тесно
связан с решением острейших демографических проблем. Мы не можем
мириться с тем, что российские женщины живут почти на 10, а мужчины – на
16 лет меньше, чем в странах Западной Европы.

Между тем многие из ныне существующих причин смертности не только
устранимы, но даже не требуют особых затрат. Так, в России почти 100
человек в день погибает в дорожно-транспортных происшествиях. Причины
этого хорошо известны. И нам следует реализовать целый комплекс мер,
позволяющих преодолеть эту ужасную ситуацию.

Мы постоянно возвращаемся и к вопросам состояния здравоохранения. Пути
улучшения ситуации в этой сфере в настоящее время активно обсуждаются.
Не предвосхищая окончательных решений, уверен, что нам надо прежде всего
обеспечить доступность и высокое качество медицинской помощи, возродить
профилактику заболеваний как традицию российской медицинской школы.

Особо остановлюсь на другой сложной для нашего общества теме:
последствиях алкоголизма и наркомании. В России только от отравления
алкоголем и, прежде всего, его суррогатами ежегодно умирает около 40
тысяч человек” HYPERLINK \l “sub_99240” *(240) .

Как видим, в посланиях Президента РФ говорится об уголовной политике и
мерах, которые должны применяться правоохранительными органами.

Президент РФ в соответствии с действующим законодательством
осуществляет опосредованное руководство правительством и прямое
руководство деятельностью органов, ведающих вопросами обороны,
безопасности, внутренних дел, иностранных дел, предотвращения
чрезвычайных ситуаций и ликвидации стихийных бедствий.

Основы государственной политики, определенные главой государства,
являются императивными для высшего исполнительного органа и центральных
органов исполнительной власти HYPERLINK \l “sub_99241” *(241) .

Подытоживая анализ президентских посланий Федеральному Собранию, мы
можем сказать, что борьба с преступностью лишь провозглашается, но
конкретных мер принимается крайне мало.

Анализ проблемы борьбы с коррупцией и ее влияния на судейское
усмотрение, свидетельствует, что преступность не сокращается, а,
наоборот, все растет. Так, по данным судебного департамента по
Ростовской области, в 2000 г. число должностных преступлений составляло
97, в 2002 г. – 117, а в 2004 г. уже 145 случаев. При этом в 2002 г.
судами Ростовской области было рассмотрено уголовных дел,
предусмотренных гл. 30 УК РФ, за злоупотребление должностными
полномочиями – 8, за превышение должностных полномочий – 24. В 2003 г.
рассмотрено судами уголовных дел – 120, из них за злоупотребление
должностными полномочиями – 18, за превышение должностных полномочий –
26. В 2004 г. – 145, из них за злоупотребление должностными полномочиями
– 20, за превышение должностных полномочий – 22 дела HYPERLINK \l
“sub_99242” *(242) .

Схожее положение наблюдается и в соседних регионах. Так, в
Краснодарском крае число должностных преступлений (гл. 30 УК РФ)
составляло в 1996 г. – 80, в 2000 г. – 140 и в 2004 г. – 224
преступления. Если в Ставропольском крае в 2001 г. было совершено 71
должностное преступление, то в 2004 г. – 100 таких преступлений, при
этом виновные, как правило, осуждаются не к реальному наказанию, а к
условному, и буквально считанные единицы приговариваются к наказанию (в
том числе и в качестве дополнительного) в виде лишения права занимать
определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Так,
по данным ВНИИ МВД РФ, в целом по России к реальному наказанию в виде
лишения свободы приговариваются всего 0,2% привлеченных к
ответственности, т.е. не более 150 человек HYPERLINK \l “sub_99243”
*(243) .

М.Н. Ревякин в своих исследованиях должностных преступлений пришел к
выводу о том, что в Российской Федерации проблема преступности среди
должностных лиц приобрела поистине масштабы национальной угрозы. С
каждым годом численность совершаемых указанными субъектами уголовно
наказуемых деяний увеличивается. Так, в 2003 г. в нашей стране
должностными лицами было совершено 53509 преступлений, что на 8% больше,
чем в 2002 г. Из них 24887 были связаны со служебной деятельностью
(должностные преступления) и 28622 – имели общеуголовный характер.
Особое распространение получили факты служебного подлога (8238),
получения взятки (4819), злоупотребления должностными полномочиями
(4087). Однако даже указанные цифры далеки от реальности в связи с
чрезвычайно высокой латентностью должностных преступлений HYPERLINK \l
“sub_99244” *(244) .