Юридична природа цивільного права зарубіжних країн. Джерела цивільного права Франції, Німеччини, Англії, США і Швейцарії (книга)

ТЕМА №1

«Юридична природа цивільного права зарубіжних країн. Джерела цивільного
права Франції, Німеччини, Англії, США і Швейцарії.»

§ 1. Навіщо необхідно вивчати іноземне право?

За останні роки в нашому суспільстві відбулися глибокі і фундаментальні
зміни. Відхід від принципів жорсткого планування розвитку народного
господарства і переклад його на ринкові механізми регулювання економік
і, заохочення приватного підприємництва ставлять перед державою,
законодавчими органами і всіма юристами, зайнятими у сфері бізнесу,
серйозні за дачі і проблеми, серед яких однією з найважливіших є
розробка, ухвалення, а потім і правильне застосування нормативних актів,
регулюючих майнові відносини між виробниками і споживачами, між
підприємцями і державою.

В даний час в республіці йде активна нормотворческая діяльність, і
досить часто в залах засідань Верховних Рад під час дебатів як аргумент
на користь ухвалення тієї або іншої норми звучить твердження, що так це
питання розв’язується в більшості західних країн. І це далеко не випадок
але: у всі часи в цивілізованих країнах законодавці займалися вивченням
іноземного права. Це робиться у всьому світі і зараз, оскільки вивчення
іноземного права методом порівняння правових систем дає можливість краще
пізнати своє національне право, поліпшити його, виявляючи в праві
іноземних держав різні юридико-технічні прийоми, найприйнятніші для
регулювання цивільно-правових відносин в умовах ринкового господарства.
Це особливо важливо для нашої країни з її особливостями історичного
розвитку, тим більше що процес становлення правових систем Англії,
Франції, Німеччини, США і інших розвинутих країн зайняв декілька
століть, протягом яких шліфувалися, відпрацьовувалися судовою практикою,
пик далися і відторгалися торговим оборотом численні правові механізми
регулювання ринкових товарних відносин в ході їх природної еволюції від
однієї суспільно-економічної інформації до іншої.

Юриспруденція є невід’ємною частиною всього культурного спадщини
людства, і залучення до історичного досвіду інших народів в цій сфері
підвищує не тільки професійну, але і загальнолюдську культуру юриста.

Проголошення нашою країною примату загальнолюдських цінностей в
зовнішній і внутрішній політиці повинне створити більш сприятливі умови
для гуманітарного спілкування людей, розширення наукових, ділових і
туристичних контактів. Все це, поза сумнівом, поставить юристів перед
необхідністю надання широкому кругу громадян правової допомоги і надання
юридичної інформації по цивільному, трудовому, сімейному і спадковому
праву інших країн.

Свого часу з ухваленням 2 грудня 1988 р. Радою Міністрів СРСР ухвали
подальшому розвитку зовнішньоекономічної діяльності державних,
кооперативних і інших суспільних підприємств, об’єднань і організацій»
практично всі підприємства і організації отримали право безпосереднього
здійснення експортно-імпортних операцій, якщо продукція (роботи,
послуги) таких організацій володіє конкурентною здатністю на зовнішньому
ринку. І зразу ж у таких підприємств виникла значна потреба в юристах,
що не тільки мають спеціальну підготовку в області правового регулювання
зовнішньоекономічної діяльності по радянському праву, але і знаючих
іноземне право, оскільки для учасників зовнішньоекономічної діяльності
необхідно знати правове положення компаній, корпорацій, акціонерних
суспільств і інших учасників цивільного і торгового обороту з інших
країн. для складання прогнозу економічної ефективності скоюваної
зовнішньоторговельної операції не обходжений знання правового
регулювання майнових і інших відносин, порядку захисту і охорони
наукової, літературної, Художньої і технічної творчості на території
держави, де здійснюватимуться зовнішньоторговельні операції.

В процесі економічного, культурного і іншої співпраці постійно виникають
відносини з так званим іноземним елементом. Це може бути і різне
громадянство учасників, і на ходіння майна за межею, і переміщення
матеріальних і інших цінностей з території однієї держави на територію
іншого. Але при всій різноманітності відносин з іноземним елементом їх
пов’язує одне: можливість застосування іноземного по відношенню хоча б
до одного учасника правовідношення права. В таких відносинах з іноземним
елементом як би стикаються закони, що претендують на регулювання
відносин: як говорять юристи, має місце колізія законів, яка
дозволяється у разі її виникнення спеціальними колізійними нормами,
створюючими колізійне право, що є частиною міжнародного приватного
права.

Прикладом колізійної норми, що є в російському законодавстві, може
служити правило, що міститься в ст. 566 Цивільного кодексу РРФСР, згідно
якому має рацію і обов’язку по зовнішньоторговельній операції
визначаються законами місця її здійснення, тобто до договору,
підписаного російською організацією в Парижі, застосовуватиметься
французьке право, якщо в договорі немає інших спеціальних обмовок про
застосовне право.

навіть при схожості правових систем різних держав в законодавстві можуть
міститися норми, регулюючі однотипні відносини дещо різно, і ця
відмінність в якомусь конкретному випадку може мати вирішальне значення.

В світі ведеться велика робота по полегшенню співпраці між країнами і
народами, між окремими громадянами. од ним з проявів такої діяльності є
уніфікація матеріально-правових норм, регулюючих окремі питання (напри
заходів, купівля-продаж, вексельні або чекові відносини), шляхом
розробки і ухвалення міжнародних конвенцій, наприклад по морському
праву, в області міжнародних перевезень, чекового і вексельного обігу і
т.д. Проте навіть застосування міжнародних конвенцій, як показує
практика, не кажучи вже про саму розробку конвенцій, вимагає знання
іноземного права, оскільки з окремих питань конвенції посилають за
дозволом спірного правовідношення до національного законодавства країни
суб’єкта правовідношення.

Таким чином, ми бачимо, що на сучасному етапі співпраці держав, розвитку
економічних, наукових, культурних і інших зв’язків знання іноземного
права необхідне суддям, арбітрам, адвокатам, юрисконсультам і багатьом
іншим особам.

§ 2. Цивільне і торгове право як галузі приватного права

Терміном «цивільне право в сучасних системах права позначають в
основному ту область права, яка регулює головним чином майнові і деякі
немайнові відносини. Сам термін “цивільне право” (jus civile) відомий із
стародавніх часів і використовувався ще римськими юристами, у тому числі
і як синонім терміну “приватне право”

Приватне право протиставлялося так званому публічному праву (jus
publicum), а критерієм розмежування сфер приватного і публічного права
служить характер інтересу, що захищається.

Юрист класичного періоду римського права Ульпіан писав, що публічне
право відноситься до статусу, до стану всієї Римської держави в цілому,
а приватне право має на увазі вигоди, інтереси окремих осіб.

Протягом багатьох століть запропонована Ульпіаном класифікація не
ставилася під сумнів і залишалася однією з фундаментальних аксіом
юриспруденції. Проте у міру ускладнення господарського життя
суспільства, з появою все нових і нових фактів більш поглиблений аналіз
показав, що запропонована свого часу римською школою права класифікація
не відображає реалій правового розвитку людського суспільства і не
витримує теоретичної критики. І дійсно, встановлюючи правові
розпорядження в області сімейного, спадкового, речового права, держава
не тільки регулює і захищає інтереси окремих осіб, але і здійснює захист
інтересів всього суспільства і держави в цілому.

В ХУIII—ХIХ століттях проблемі розмежування приватного і публічного
права в юридичних дослідженнях надавалася значна увага. Вироблялися
різні підходи і критерії, зокрема пропонувався так званий матеріальний
критерій, згідно якому ту або іншу норму можна віднести до сфери
публічного або приватного права залежно від змісту регульованих від
носінь. Так, до сфери приватного права повинні відноситися норми,
регулюючі майнові відносини. Абсолютно очевидно, що застосування такого
критерію не дає адекватної оцінки норми, оскільки, наприклад, відносини,
пов’язані з формуванням державного бюджету, носять майновий характер,
але не відносяться до сфери приватного права. Розробка матеріального
критерію по суті є варіантом вже вказаного вище критерію інтересу.

Новий напрям в порівнянні з римською школою права представляла інша
концепція, що виходила з критерію формального характеру, згідно якої до
публічного права відносяться норми, регулюючі відносини, що охороняються
в кримінальному або адміністративному порядку, тоді як приватноправові
відносини захищаються цивільними судами за ініціативою приватних осіб.

Але і ця теорія не отримала широкого визнання, оскільки не пояснює
уголовно- і адміністративно-правовий захист приватноправових інтересів,
наприклад приватної власності, а в кримінальному праві цілої низки країн
містяться норми, направлені на за щиту сімейних відносин, і т.д.

Вже в ХIХ столітті був запропонований новий критерій розмежування права
приватного і має рацію публічного, згідно якому вказані галузі права
розрізняються по методу правового регулювання. Для публічного права
характерний регулювання відносин розпорядженнями імперативного
характеру, які не можуть бути змінений ніякою приватною волею окремої
особи. У відносинах публічно правового характеру все підлегло волі
державної влади, в регулюванні таких відносин застосовується метод влади
і підкорення. Відомий російський юрист професор І. А. Покровській,
порівнюючи життя держави з військовою організацією армії, писав на
початку ХХ століття, що в державі все підлегло єдиній волі, одному
командному центру, все в ньому централізовано. Ось цей-то прийом
юридичної централізації, на думку І. А. Покровського, і складає єство
публічного права.

У сфері відносин приватноправового характеру, тобто відносин між
приватними особами, діє абсолютно інший метод регулювання: приватним
особам надається право до певної міри вільно визначати характер і зміст
відносин між собою, вступати у які-небудь відносини або, навпаки,
утримуватися від реалізації своїх прав, тобто в протилежність
централізованій волі держави з його методом регулювання влади і
підкорення застосовується метод, що створює між учасниками відносини
юридичної рівності, породжувати систему юридичної децентралізації, тобто
свободи і приватної ініціативи.

На певному етапі розвитку цивільно-правової науки висувалися і
негативистские концепції, суттю яких є твердження, що не існує
якої-небудь принципової відмінності між приватним і публічним правом і
що розподіл права на приватне і публічне, будучи історично обумовленим,
в епоху рабства, втратило в даний час яке-небудь практичне значення.

Заперечення публічного права спричиняє за собою і заперечення приватного
права, оскільки при цьому відпадає охоронна функція держави,
публічно-правова організація якого, необхідна для виникнення і
здійснення всякого права, у тому числі і приватного, як було показане
вище, покоїться на публічному праві. Позбавлено значення і заперечення
приватного права, оскільки доведення цієї концепції до логічного
завершення спричиняє за собою абсолютний примат публічно-правових
інтересів, заперечення і обмеження приватної ініціативи і свободи, утиск
цивільних прав особи.

Питання про співвідношення приватного і публічного права не є просто
загальнотеоретичним питанням. Він носить яскраво виражений прагматичний
характер, оскільки від його рішення залежить право держави на втручання
в приватне життя, в економічну, підприємницьку і інші сфери. Більш
детально ця проблематика розглядатиметься у відповідних розділах.

Розподіл права на публічне і приватне є основоположною класифікацією
норм і правових інститутів в країнах романо-германської правової
системи, тобто в тих країнах, на право яких зробила істотний вплив
римська правова традиція.

Англійському праву невідомо розподіл права на приватне і публічне,
оскільки по своєму походженню все англійське право предстає як право
публічне, оскільки компетенція королівських судів історично
обгрунтовувалася інтересом корони в тій або іншій суперечці. Судовий
процес в королівських судах по будь-якій справі — як по кримінальному,
так і по цивільному — починався після видання королівською владою від
імені корони спеціального розпорядження шерифу доставити певну особу в
суд на вказаному в розпорядженні підставі, наприклад відповідача по
цивільній справі. Такою підставою могло бути лише правопорушення — не
має рації мірна дія, що зачіпала встановлений королем публічний порядок.

Вказану традицію сприйняло і право США, якому також невідомо розподіл
права на публічний і приватний, хоча з другої половини ХХ століття в
юридичній: літературі обох країн терміни «публічне і приватне право
застосовуються в тому ж значенні, що і в європейських країнах, що
запозичили свого часу принципи римського цивільного права.

Публічне право в країнах континентальної Європи традиційно включає такі
галузі, як державне, або, як його ще називають, конституційне право,
адміністративне, фінансове і кримінальне.

Основу‚ приватного права складає цивільне право. В деяких країнах
господарська діяльність, здійснювана як промисел з метою витягання
прибутку, регулюється нормами так званого торгового права. До приватного
права традиційно відносять норми, регулюючі сімейні відносини і вже в ХХ
столітті що виділялися в самостійні галузі права — транспортне, трудове
і деякі інші.

В результаті буржуазних революцій відбулася ломка засад феодального
суспільства і ряду його правових інститутів, що встали на шляху розвитку
продуктивних сил і підприємництва. На початку ХУ століття проводиться
вельми значна робота кодифікування в області цивільного і торгового
права у Франції, в ході якої в 1804 році приймається цивільний кодекс і
в 1807 році — торговий кодекс, тобто розподіл приватного права на
торгове і цивільне, якому передував період тривалого історичного
розвитку, отримав законодавче оформлення.

Торгове право виникло в умовах феодальної держави, чому сприяли, з
одного боку, становий характер суспільства, а з іншою — ускладнення і
розвиток торгової, підприємницької діяльності. Найсприятливіші умови для
еволюції торгового права склалися в середньовічній Італії, традиційно
була центром середземноморської торгівлі. Стан купців керувався в своїй
професійній діяльності тими, що складаються спочатку усередині купецьких
корпорацій, а потім і в масштабах міст звичаями. Так поступово
формувалося право торгового обороту, яке спочатку по кругу суб’єктів
розповсюджувалося на осіб торгового звання і називалося правом торговців
(jus mercature). Норми, що виробляються в торговому обороті,
передавалися від покоління до покоління, від батька до сина, як звичаї
предків, спочатку в рамках замкну тій купецькій корпорації, а пізніше з
утворенням звичаїв, загальних для всіх купців міста, стали
застосовуватися як звичаї даного міста.

Крім станового характеру феодального суспільства виникненню спеціальних
норм сприяла специфічна діяльність купців — торгівля, організація
виробництва. Норми цивільного права, часто громіздкі, вимагаючі від
учасників правовідносин здійснення складних формальностей, а іноді і дій
майже обрядового характеру, не відповідали вже в ті часи глав ний
потребі торгового обороту — створенню умов для швидкого і надійного
переміщення цінностей від одного суб’єкта до іншого і при цьому строгої
фіксації прав на майно. Неприйнятними для торгового обороту виявилися
також принципи індивідуального підходу до оцінки поведінки зобов’язаної
особи без урахування загальноприйнятої в торгівлі практики, дух
національної відособленості цивільного права. Саме в надрах торгового
обороту серед купців з відносин довірчого характеру (фидуциарных)
склався, зокрема, такий важливий інститут, як вексельне право, був
вироблений для встановлення наявності вини боржника такий абстрактний
критерій, як відношення до ведення справ дбайливого, розумного
господаря.

В містах, спочатку в Італії, а потім і на півночі Європи, в
прибалтійських державах, робилися спроби запису торгових звичаїв міст і
присуджень по торгових справах, а з розвитком торгової діяльності купців
і морської торгівлі, зміцненням ринків відбувається поступове розширення
сфери дії норм звичайного права, як в просторі, так і по коло осіб.
Звичаї торговців починають застосовуватися для врегулювання відносин не
тільки між особами торгового стану, але і іншими особами, що вступали у
відносини торгового характеру, тобто по статечно відбувалося
перетворення права торговців в торгове право (jus mercatorum). Проте для
появи торгового права в сучасному його розумінні був необхідний ще
довгий шлях історичного розвитку, на якому простій їх фіксації окремі
феодальні держави переходили до спроб кодифікування торгових звичаїв.

Найзначніші зусилля в цьому напрямі були перед прийняті у Франції при
Людовику ХIУ, міністр фінансів якого Кольбер сприяв розробці і введенню
в дію на всій території королівства двох ордонансов — Ордонанса про
торгівлю 1673 року (Ordonance de commerce) і Ордонанса про мореплавання
1681 року (Ordonance de la marine), в значній мірі сприяючих уніфікації
правового регулювання торгових операцій на території Франції. Ордонанси
відомі як ордонансы Кольбера, і ряд ідей і принципів цих нормативних
актів дожив до наших днів, будучи основою Французького торгового кодексу
1807 року, діючого у Франції і зараз.

Бурхливий розвиток торгових відносин після буржуазних революцій, що
зламали станові перегородки в суспільстві, вимагав правового
регулювання, що більш відповідало новим економічним умовам. Франція була
першою країною, де проблема створення нового цивільного і торгового
законодавства, єдиного на всій території держави, була успішно вирішена.
В 1804 році був прийнятий Французький цивільний, а в 1807 році —
Французький торговий кодекс. Обидва ці нормативні акти є діючими
законами до теперішнього часу. Спостерігається цікаве явище, коли в
державі для регулювання, здавалося б, однотипних майнових відносин в
області приватного права застосовуються два закони — цивільний і
торговий, має місце своєрідна подвійність в законодавстві, регулюючому
приватноправові відносини. Це явище описується терміном дуалізм
приватного, має рацію, а країни, що послідували прикладу Франції,
відносяться до групи країн з дуалістичною системою приватного права. До
цієї групи відносяться Німеччина, Іспанія, Португалія, а за межами
Європи — Японія і ціла низка інших країн.

Генезисом дуалізму приватного права з’явилася, з одного боку, станова
замкнутість феодального суспільства, а з іншою — специфічність
професійної діяльності купецького стану.

Трохи інакше розвивалося торгове право в Англії. Поза всяким сумнівом,
англійське суспільство у феодальний період було становим, і в Англії
стан купців виробляв в своїй практичній діяльності правила ведення
справи — торгові звичаї. Але особливість розвитку права Англії — його
прецедентний характер — привела до тому, що що з’явився в діловій
практиці звичай, одного разу застосований судом як норма звичайного
права, для всіх подальших поколінь перетворювався на норму прецедентного
права, тобто відбувалося поглинання звичаїв прецедентним правом. В
провідному прецеденті, справі Goodwin v. Robarts 1875 роки, дано
визначення торгового права, згідно якому воно є не що інше, як
підтверджені рішеннями судів загального права звичаї купців і торговців
в різних галузях Торгівлі.

В ході історичного розвитку купецьке право Англії випробувало на собі
деякий вплив римського права, але вже в ХVII столітті почався процес
злиття торгового права із загальним цивільним правом, що завершився в
ХVI столітті.

Торгове право Англії значно збагатило прецедентне цивільне право.
Найзначнішим його внеском, на думку англійських юристів, було визнання
загальним правом поняття оборотність, що привело до створення таких
найважливіших елементів цивільного і торгового права, як оборотні
документи — століття селя і чеки. Оборотні документи є далеко не єдиним
внеском торгового права в розвиток цивільного права Англії. Такі
інститути сучасного цивільного права, як товариства, представництво,
страхування, в основі свою мали торгові звичаї. Що проводилася в ХIХ
столітті законодавча робота привела до тому, що велика частина норм
торгового права придбала силу закону, перетворившися на норми статутного
права. Найбільш важливими для торгового обороту законами з’явилися
прийняті в той період закон про перевідні векселі 1882 року, закон про
товариство 1890 року і закон про купівлю-продажу товарів 1893 року.

В Сполучених Штатах Америки, як і в Англії, торгове право не виділяється
з цивільного права як окрема галузь. Проте США є країною, що
сформувалася вже в період становлення і бурхливого розвитку
капіталістичних відносин, і, поза сумнівом, цивільне право США, а якщо
говорити точніше — цивільне право окремих штатів, містить значне число
норм, призначених для регулювання відносин, що виникають в
підприємницькій діяльності. В США через федеральний пристрій держави і
відповідно до конституції регулювання відносин цивільно-правового
характеру віднесено, за вельми незначним виключенням, до компетенції
штатів. В цілях уніфікації правового регулювання відносин в цивільному і
торговому обороті штатами розробляються і приймаються одноманітні закони
по окремих проблемах. Найзначнішим як за об’ємом, так і по важливості
регульованих питань є Одноманітний торговий кодекс (Uniform Commercial
Code). Розробка торгового кодексу, будучи вельми значним явищем, не дає,
проте, підстав відносити США до країн з дуалістичною системою права,
оскільки, хоча в Сполучених Штатах і застосовується термін торгове
право, але він розуміється в значно більш вузькому значенні в порівнянні
з правовими системами європейських держав.

Не дивлячись на це, як в США, так і в Англії в університетах читаються
спеціальні курси по торговому праву, видаються підручники і готуються
юристи, що спеціалізуються на обслуговуванні торгового обороту.

Процеси, що зачіпають взаємодію цивільного і торгового права,
взаємозв’язані. Норми цивільного і торгового права знаходяться в
співвідношенні норми загальної і спеціальної. Спостерігається їх
взаємовплив в країнах з дуалістичною системою. Дуже часто під впливом
комерційної практики, торгового права відбувається зміна окремих норм
цивільного права. Цей процес отримав в юриспруденції назву
комерціалізації цивільного права. В той же час низка країн, серед яких —
Швейцарія і Італія, відмовилися від дуалістичного підходу в регулюванні
приватноправових відносин, що не виключило спеціального регулювання
торгових відносин.

З. Основные принципи і тенденції розвитку цивільного і торгового права

1. В праві, як в дзеркалі, відображаються основні етапи розвитку
суспільства. Велика французька революція, що накреслила на своїх
прапорах слова «свобода, рівність, братство зламала засади феодального
суспільства, створила необхідні умови для розвитку приватної ініціативи,
капіталістичних відносин.

Головна ідея політичного і економічного розвитку капіталізму того часу
полягала в тому, що особа, володіючи ні ніж не обмеженою власністю, може
вільно брати участь в цивільному і торговому обороті, конкуруючи на
вільному ринку з такими ж власниками.

У сфері цивільного і торгового права встановлення нового економічного
порядку знайшло своє віддзеркалення в проголошенні надзвичайно
прогресивних для свого часу і основоположних для створення правових
механізмів регулювання ринкових відносин принципів:

1) формальної рівності громадян перед законом;

2) недоторканності необмеженої приватної власності;

3) свободи договору.

Це значною мірою сприяло бурхливому зростанню промисловості, збільшенню
продуктивності праці, зміні характеру виробничих відносин і, як
результат, накопиченню багатства одними і зубожінню інших.

З переходом капіталізму в стадію імперіалізму загострилися всі
суперечності капіталістичного суспільства, боротьба між класами,
виникають гігантські монополістичні об’єднання. В цих умовах держава все
частіше і по все більш широкому кругу питань втручається в сферу
приватноправових інтересів. В той же час успіхи наукової і інженерної
думки, титанічну працю мільйонів людей вчинили те, що зараз прийнято
називати науково технічною революцією, яка, у свою чергу, породила і
нові серйозні суперечності: бурхливе зростання продуктивності праці і
збільшення випуску продукції привели до появи хронічного безробіття і
нової, не відомої людському суспільству кризи — кризи перевиробництва.
Розвиток промисловості поставив перед людством екологічні проблеми;
пізнання таємниць матерії, крім всього іншого, обернулося і створенням
зброї масової поразки; створення нових технологій і техніки зробило
одним з найактуальніших питань юриспруденції проблему врегулювання
відносин, що виникають у зв’язку з г шкоди майну, здоров’ю або особі
людини. Все це не могло не знайти віддзеркалення в модифікації окремих
інститутів, появі нових, зміні судової практики.

2. Проголосивши принцип рівності громадян перед законом, законодавчі
органи Франції — першої країни буржуазної революції, що перемогла, —
юридично закріпили знищення феодальних станів і привілеїв, що було
надзвичайне прогресивним явищем і залишається таким до теперішнього
часу.

Проте на перших етапах дії даного принципу його практична реалізація
була далеко не послідовною, зокрема в законодавстві містилися норми, що
встановлюють дискримінацію по ознаці підлоги (Франція), соціального
положення (ФРН, Франція), расової приналежності (США).

В ХХ столітті і особливо після другої світової війни практично у всіх
країнах були відмінені законоположення, що порушують принцип рівності
громадян перед законом. Цей принцип має багато в чому декларативний
характер, що гарантує тільки формальну рівноправність громадян. Поза
всяким сумнівом, практична реалізація цивільних прав для малоімущих
громадян значно утруднена у зв’язку з дорожнечею юридичної допомоги.

Тенденція до встановлення рівноправності громадян виявляється в різних
сферах і, зокрема, в реформах сімейного права, найбільш близько і
безпосередньо що зачіпають кожного члена суспільства. декларування
принципу рівності в браку обох подружжя, визнання майнових прав дітей,
народжених зовні браку, є слідством демократизації окремих галузей
цивільного права.

З. Фундаментальным за своїм значенням є встановлення в цивільному праві
принципу недоторканності приватної власності. Право власності завжди
було центральним інститутом цивільного права, і відміна феодальних
принципів в регулюванні власності створювала максимальну захищеність
прав власника, головним чином нерухомості. Неістотні обмеження
правомочності не породжували яких-небудь серйозних перешкод в розвитку
підприємництва.

Розвиток промисловості і транспорту вже в кінці минулого і особливо на
початку ХХ сторіччя поставило перед необхідністю створення сприятливих
правових умов для їх функціонування, що і було зроблене за рахунок прав
і інтересів власників дрібних землеволодінь і підприємств.

З’являються нові об’єкти права власності, наприклад атомні реактори і
інші пристрої, користування, володіння і розпорядження якими особливо
регламентуються державою, без чого неможливе їх безпечне функціонування.

Держава все активніше втручається в регулювання економіки, часто
наказуючи власнику кількість продукції, яка може бути їм проведена на
тому, що належить йому перед прийнятті. Такого роду обмеження вже
зустрічаються в першій третині поточного сторіччя, а із створенням
Європейського економічного співтовариства (ЕЕС) — Загального ринку
політика обмежень при проведенні державами скоординованого курсу в
області сільського господарства придбала не тільки законодавче, але і
міжнародно-правове врегулювання.

Вельми значні обмеження правомочності власників спостерігаються в другій
половині ХХ століття у зв’язку з розвитком екологічних рухів.
Збільшується кількість норм імперативного характеру, регулюючих
відносини власності. Розширяється круг випадків, коли майно, що належить
власнику, може бути примусово викуплено державою в цілях містобудування,
землеустрою, розміщення яких-небудь об’єктів, включаючи військові, тобто
на користь всього суспільства. Відомі численні приклади націоналізації
державою цілих галузей економіки, наприклад транспорту. Такий напрям
розвитку правового регулювання дає підставу для затвердження, з одного
боку, про соціалізацію власності, що зобов’язала власника служити не
тільки своїм інтересам, але і інтересам всього суспільства, але, з
другого боку, і про втрату актуальності розподілу права на публічне і
приватне у зв’язку з упровадженням в сферу регулювання приватноправових
інтересів методів публічного права, тобто публицизацией приватного
права.

Проте, ‘ несмотря на обмеження правомочності власника, єдиного носія
суб’єктивного права, як на користь інших власників, так і на користь
держави в цілому, інститут права власності продовжує залишатися
центральним інститутом 58цивільного права, а власник — центральною
фігурою в цивільному і торговому обороті. Це підтверджується тим, що
паралельно процесу обмеження правомочності власника спостерігається
ang1058яскраво виражена, здавалося б, що суперечить вказаному напряму в
розвитку законодавства і судової практики ті — створення раніше не
відомих механізмів захисту права власності, одним з яких є введення
спеціальної реєстрації прав на нерухомість, що дозволяє провести в життя
принцип достовірності прав власника нерухомості.

Розвиток торгового обороту зажадав розробку правових механізмів швидкої
і надійної передачі права власності на рухоме майно і інші матеріальні
цінності, включаючи грошові знаки. Ця задача була вирішена створенням
особливого інституту цінних паперів, які набувають надзвичайно широке
поширення з кінця ХIX століття, самі будучи специфічним об’єктом права
власності.

4. Проголошуючи принцип свободи договору, законодавець створював правову
базу вільної реалізації прав власника. Принцип свободи договору
припускає, що учасники цивільного і торгового обороту вибирають собі
контрагентів і абсолютно самостійно визначають умови договору. Вказаний
принцип є необхідною передумовою розвитку ринкової економіки і правовою
основою конкуренції. Практичній реалізації принципу свободи договору
сприяло вельми значне число диспозитивних норм, регулюючих договірні
відносини в процесі не тільки товарообміну, але і виробництва.

За два минулі сторіччя розвитку цивільного і торгового права в
законодавстві і в практиці застосування цього принципу відбулися істотні
зміни: у цілому ряді випадків держава встановлює імперативне регулювання
договірних відносин, прагнучи таким чином пом’якшити дію економічних
криз, наприклад, проводь політику заморожування цін і заробітної платні,
вводячи жорсткі валютні обмеження і ін.

Обмеження свободи договору виходить не тільки від держави, але і від
самого торгового обороту через об’єктивні причини його розвитку. Крупні
підприємства, що монополізують ту або іншу сферу виробництва, починають
диктувати свою волю іншим учасникам торгового обороту, встановлюючи
певні умови збуту продукції або надання послуг, які не можуть
обговорюватися іншою стороною через монопольне положення їх виробника.
Реакцією з боку держави на такого роду обмеження принципу свободи
договору з боку монополістичних об’єднань, що укладають між собою
договоры про розділ ринків, підтримці цін на певному рівні, був розвиток
так званого антимонопольного або, як його ще іменують, анти
трестівського, законодавства.

В умовах нестабільного торгового обороту розробляються різні
противокризисные заходи, що проводяться як на загальнодержавному рівні,
так і окремими комерсантами, що застосовують ті або інші засоби для
стабілізації відносин з контрагентами. В даний період в області
договірного права з’явилася значна кількість різноманітних засобів
договірного і позадоговірного характеру, до яких можна віднести різні
захисні обмовки, особливо часто вживані в де ніжному обороті, штучні
одиниці розрахунку, нові види позовів.

5. Розширення виробництва зажадало створення колективних форм
підприємництва, і саме в період капіталізму відбувається бурхливий
розвиток інституту юридичної особи — від первинної його невизнанні в
цивільному праві Франції до подальшої детальної регламентації в
законодавстві всіх країн. Головним напрямом в розвитку цього інституту
з’явилася розробка організаційно-правових форм ведення підприємницької
діяльності, що дозволяють не тільки об’єднати особисті зусилля окремих
підприємців, але і з дробових частин кон центрувати гігантські капітали

Передбачена законодавством множинність організаційно-правових форм
здійснення виробничої і комерційної діяльності дозволяє підприємцям
вибрати найбільш адекватно відповідну їх комерційним устремлінням і
економічним можливостям форму для створення, як мів кого сімейного
підприємства, так і крупного акціонерного суспільства.

Необхідно відзначити, що акціонерна форма ведення бізнесу є переважаючою
в сферах, де потрібні значні капіталовкладення. При цьому на різних
етапах розвитку акціонерного права спостерігалися різні, здавалося б, що
взаємовиключають один одного тенденції. Так, в процесі еволюції
капіталістичної економіки для акціонерних суспільств встановлювався
режим то загальної, то спеціальної правоздатності. Починаючи з ХIХ
століттям стійкою тенденцією в розвитку торгового права є розширення
правоздатності торгових товариств, що саме по собі не випадково,
оскільки режим загальної правоздатності надає комерсанту юридично не
обмежену свободу маневрування капіталами у пошуках максимального
прибутку. Найбільш показово в цьому відношенні право канади, відповідно
до законодавства якої в статути корпорацій взагалі не потрібне внесення
пункту, що описує предмет їх діяльності.

Разом з тим і в акціонерному праві в процесі його розвитку
спостерігається збільшення числа норм імперативного характеру, що, у
свою чергу, є віддзеркаленням тенденції захисту акціонерів, тобто
створення юридичних умов зниження комерційного ризику підприємців. Ця ж
тенденція характерна і для розвитку інших організаційно-правових форм і
виражається в становленні і еволюції інституту обмеженої
відповідальності, як юридичних осіб, так і що входять в їх склад
комерсантів у разі неплатоспроможності. Визнання цілим поряд правових
систем можливості існування суспільств, компаній, що складаються з
однієї особи, логічно завершує цю тенденцію.

В ХХ столітті істотно міняється призначення деяких інститутів торгового
права. Так, законодавство про банкрутства і не спроможність завжди
традиційно застосовувалося головним чином для стягнення боргів з
неплатоспроможного боржника. В теперішній же час його найголовнішою
задачею стало збереження підприємств, що потрапили в скрутне положення,
і тим самим стабілізація торгового обороту.

6.В умовах науково-технічної революції особливого значення набувають
відносини, пов’язані з промисловою і інтелектуальною власністю.
Розширяється круг об’єктів, на які поширює свою дію законодавство,
створюються нові механізми регулювання, а також трансформуються вже
відомі правові інститути. Державою застосовуються різні методи прямої і
непрямої дії на торговий оборот з метою залучення капіталовкладень в
наукоємкі, дорогі і разом з тим ризиковані сфери діяльності, наприклад в
атомну промисловість.

7. Надзвичайно важливою тенденцією в розвитку цивільного і торгового
права є його уніфікація як усередині окремих держав (наприклад, в США),
так і на міжнародному рівні процеси уніфікацій відображають інтеграцію
капіталістичного господарства, що знайшло найяскравіший вираз в рамках
ЕЕС.

Вплив різних чинників суспільного і економічного розвитку на правові
інститути неоднаково і більш буде докладний розглянуто у відповідних
розділах підручника.

§ 4. Структура курсу цивільного і торгового права капіталістичних держав

В учбовому курсі висловлюється цивільне і торгове право держав, що
представляють основні правові системи сучасного миру, право яких
сформувалося і продовжує розвиватися в умовах ринкової економіки. Вибір
цих країн визначений наступними чинниками.

Цивільне право Франції, успадковувавши багатющі традиції римського
приватного права, примножувало їх, пристосувавши до умов
капіталістичного суспільства і торгового обороту, властивого цьому етапу
розвитку цивілізації. Саме французьке право дозволяє прослідити еволюцію
багатьох цивільно-правових інститутів від перших етапів становлення
капіталістичної економіки до наших днів.

Римське право зробило істотний вплив і на розвиток іншої правової
системи — німецького права. В цьому виявився елемент історичної
спільності двох правових систем, тому вибір ліг на цивільне і торгове
право Федеральної Республіки Німеччини (ФРН). Другою причиною, по якій
предметом викладу стало німецьке право, є головна історична особливість
розвитку цієї правової системи, що полягає в тому, що робота
кодифікування в Німеччині почалася більше сторіччя тому, а нині діючі у
ФРН кодекси набули чинності 1 січня 1900 р., тобто французьке і німецьке
законодавства розділяє майже сторічний період історичного розвитку
капіталізму. В Німеччині нині діючі кодекси були прийняті, коли
суспільство вступило в стадію імперіалізму з характерним для цього
періоду виникненням монополій і початком державно монополістичного
регулювання економіки.

Порівняння правових систем Франції і ФРН дозволяє прослідити еволюцію
цивільного і торгового права на вельми значному етапі державного,
політичного, економічного і правового розвитку цих країн, що грають
важливу роль в сучасній європейській і світовій політиці.

Приблизно в той же період, що і в Німеччині, почалася робота
кодифікування в Швейцарії. При всій схожості історико-економічних умов
формування сучасного права Швейцарії і Німеччини початки століття їх
законодавство по-різному під ходить до рішення окремих питань правового
регулювання майнових відносин. Право Швейцарії в своєму історичному
розвитку, так само як французьке і німецьке, сприйняло багато принципів
римського права. Спільність в системі джерел, основних принципах,
історичній спадкоємності, методах регулювання дозволяє об’єднати ці
країни в одну романо-германську правову систему, або, як її ще
називають, правову сім’ю.

Право Франції, ФРН, Швейцарії цікаво для вивчення ще і тим, що воно
надало і продовжує робити істотний вплив на формування і розвиток права
багатьох держав.

В підручнику висловлюється також право Англії, що сформувалося в
специфічних умовах острівної держави. Головною особливістю англійського
права став його прецедентний характер, тобто визнання судової практики
найголовнішим по практичному значенню джерелом права.

Істотною особливістю англійського права є те, що в ньому до теперішнього
часу збереглася стара, феодальна форма права, в яку було внесене нове,
відповідаюче потребам капіталістичного суспільства зміст.

Англійська правова система, що отримала назву системи загального права
(докладніше див. гл. 11) стала основою розвитку національних правових
систем держав — у минулому колишніх колоній Англії або членів
Британської Співдружності націй.

Англійське право склало історичну основу і права США, що робить в даний
час вплив на розвиток деяких правових інститутів країн, правові системи
яких примикають до романо-германської правової сім’ї.

Право США висловлюється головним чином на базі нормативного матеріалу
окремих штатів, і раніше всього штату Нью-Йорк.

Особливості права Англії, США і інших країн. що запозичили в тому або
іншому ступені англійське право — його систему джерел, не відомі праву
країн романо-германської сім’ї інститути, такі як довірча власність.
своєрідне регулювання договірних і деліктних зобов’язань, — дозволяють
віднести ці країни до правової сім’ї загального права.

Таким чином, предметом курсу є цивільне і торгове право Франції і ФРН,
цивільне право Англії. США і Швейцарії. Як ілюстрація для кращого
розуміння висловлюваного в підручнику матеріалу наводяться окремі
приклади з практики і законодавства інших країн.

Спільність економічного базису породжує однотипність суспільних відносин
і, як наслідок, в більшості випадків схожість в правовому регулюванні
цих відносин, що дозволяє при викладі матеріалу використовувати
порівняльно-правовий метод. Цей метод полегшує досягнення двох мети:
по-перше, висловити матеріал (особливо право Англії і США) у вужі
звичної для студента систематиці; по-друге, виявити загальні риси в
правовому регулюванні окремих інститутів в країнах, що вивчаються, а
також в значній мірі полегшити поні мание багато кого не відомих країнам
континентальної Європи принципів англійського права.

Весь матеріал висловлюється по інститутах, починаючи з джерелами права і
закінчуючи спадковим правом.

Контрольні питання по темі

1. В чому полягає практична необхідність вивчення іноземного права:’

2. Які причини появи торгового права?

З. Что таке дуалізм приватного права?

4. Який співвідношення приватного і публічного, має рацію?

5. Що таке публицизация приватного права?

6. Які тенденції спостерігаються в розвитку правового регулювання права
власності договірних відносин, правового положення особи?

Крім того, адміністративні розпорядження, видавані державою у сфері
регулювання економіки, містять, як правило, норми, обов’язкові для
виконання. В результаті в цивільному праві відбувається витіснення
діючих раніше диспозитивних норм, що вважалися традиційними нормами
приватного права, імперативними, тобто примусовими, нормами.

3. Більш важлива роль відводиться тепер і судовій практиці. Формально,
як і раніше, в країнах континентальної Європи діє принцип: рішення
обов’язково тільки для тієї справи, по якій воно винесено. Проте
фактично суди низької інстанції вимушені керуватися рішеннями
вищестоящих судів по аналогічних справах. В осоружному випадку рішення
судів низької інстанції можуть бути відмінений. Вже в ХХ столітті роль
судової практики зростає настільки, що суди починають займатися
справжнім нормотворчеством. Вони не тільки тлумачать і застосовують
норми права, але і самі створюють нові. Така нормотворческая роль суду
закріплена навіть в деяких законодавчих актах. Так, особливу
популярність придбала ст. 1 Швейцарського цивільного кодексу 1907 року.
В ній прямо признається наявність пропусків в законі і надається судді
право замість законодавця заповнювати ці пропуски.

В інших кодексах цього ж періоду, наприклад в Німецькому цивільному
укладенні (ГГУ), суддям не надаються такі великі повноваження, і
правотворча роль суду прямо не фіксується. Але положення цього закону
сформульовані так, що надають широкий простір суддівському розсуду і
свавіллю. Закон оперує такими невизначеними критеріями, застосування
яких практично не зв’язує суди.

Посилення ролі судової практики в ХХ столітті пояснюється, перш за все,
збільшеною нестійкістю, скачкообразностью розвитку економіки і умовами,
що дуже швидко змінюються, коли для регулювання господарства необхідний
більш чуйний в порівнянні із законом інструмент, який би уловлював і
негайно реагував на щонайменші коливання кон’юнктури ринкової системи
господарства. Крім того, дещо інший характер в цей період придбали і
виробничі конфлікти, які часто носять затяжний характер, і одна з
функцій суду — згладжування цих конфліктів — успішно може бути виконаний
лише при умові, якщо судді не будуть зв’язані законом.

4. Одним з джерел цивільного і торгового права у всіх країнах є звичай.
Відсутнє єдине для всіх країн визначення звичаю як правової норми. Більш
того, в доктрині однієї і тієї ж країни можуть існувати різні визначення
звичаю. Як основні ознаки, якими, як правило, характеризується звичай,
указуються наступні: тривалість існування, постійність дотримання,
визначеність, непротиворечие публічному порядку.

В даний час звичай все-таки грає другорядну роль в порівнянні з іншими
джерелами права, такими як закон, підзаконні акти або навіть судова
практика, особливо в Англії і США. Що стосується місця звичаю в ієрархії
правових норм, то у всіх країнах, що вивчаються, звичай розуміється,
перш за все, як норма, доповнююча закон в тих випадках, коли відповідне
розпорядження в законі взагалі відсутнє або воно недостатнє повно.

В таких країнах, як Франція і ФРН, не виключається застосування звичаю і
проти закону. Застосування норм звичайного права в Англії і США має свої
особливості, оскільки йдеться не толь до про співвідношення звичаю і
закону, але і про співвідношення звичаю і норм прецедентного права:
норми звичайного права в результаті застосування їх судами
перетворюються на норми прецедентного права і стають складовою частиною
загального права.

Крім звичаїв, що мають нормативний характер і що застосовуються так
само, як і будь-яка інша норма права, в доктрині і практиці виділяються
ще так звані звичаї, що грають особливо велику роль при регулюванні
відносин сторін по торговій операції. Подібно звичаям, звичаї — це
правила по ведення, що склалися в певній галузі торгівлі на основі
постійного і одноманітного їх застосування. Проте, на відміну від
звичаїв, вони не є джерелом права і застосовуються тільки за умови, що
ці правила відомі сторонам і знайшли віддзеркалення в операції у вигляді
прямого відсилання або умови, що мається на увазі.

Такого роду звичаї поширені у сфері міжнародної торгівлі, багато хто з
них, самі споживані в тій або іншій галузі торгівлі, знайшов
віддзеркалення у ряді документів різних міжнародних організацій,
наприклад в збірці міжнародних торгових термінів «Інкотермс» 1953, 1980
і 1990 років, в Одноманітних правилах для документарних акредитивів 1974
року, розроблених Міжнародною торговою палатою (МТП), в підготовлених
Асоціацією міжнародного права Варшавсько-оксфордських правилах операцій
СИФ і ін.

В зв’язка з цей можна згадати численні проформи контрактів і різні
загальні умови, розроблені Європейською економічною комісією ООН.

В праві кожної країни існує свій специфічний підхід як до визначення
звичаю як норма права, так і до питання про межу між звичаєм і звичаєм.
Витікає, проте, мати на увазі, що відмежування правових звичаїв від
звичаїв не завжди легко, тим більше що звичаї в ході їх застосування
часто переростають в звичаї.

В сучасному діловому обороті велике значення мають так звані формуляри.
Це типове договоры, яке наперед виробляється організаціями і
пропонується контрагенту для підписання. Контрагент не має нагоди ні
змінювати, ні та ж обговорювати пропоновані умови. Крім того, відносини,
регульовані такими формулярами, вже як би виключаються з сфери дії
загальних цивільних або торгових законів. А оскільки формуляри отримали
дуже широке розповсюдження, під годину, охоплюючи цілі галузі, то
говорять про особливе формулярне право. І хоча формально вони не є
джерелами права, але по суті у відносинах, в яких беруть участь
організації, формуляри замінюють норми чинного законодавства.

5. Останнє, про що слід сказати, розбираючи в цілому питання про джерела
цивільного права буржуазних держав, — це про тенденцію до зближення і
навіть уніфікації норм цивільного і в першу чергу торгового права не
тільки в межах однієї країни, але і в міжнародному масштабі. Особливо
сильна потреба в такій уніфікації виникає в період, коли створюються
міжнародні монополії (транснаціональні корпорації), невимірний зростають
об’єм і значення міжнародних економічних зв’язків, відбувається процес
економічної і політичної інтеграції, утворюються міжнародні союзи.
Уніфікація може здійснюватися в межах якого-небудь регіону. Наприклад,
Скандінавські країни (Швеція, Норвегія, Данія, Фінляндія, Ісландія)
починаючи з кінцем минулого століття, прийняли ряд уніфікованих законів
з багатьох питань торгового права. Регіональний характер носять в даний
час і заходи уніфікацій, що проводяться в країнах ЕЕС.

Але уніфікація може охоплювати країни, що виходять за межі якого-небудь
одного регіону. Найяскравішим прикладом є Женевські вексельні і чекові
конвенції 1930 року.

Прагнення досягти одноманітного регулювання певних відносин набуває
різні форми. Найпоширенішим способом уніфікації є висновок між народної
конвенції. досягнута в результаті уніфікація заснована на міжнародному
зобов’язанні держав — учасників такої конвенції. Тут можлива ситуація,
при якій нормами конвенції регулюватимуться тільки відносини пов’язані з
міжнародним оборотом. Такий характер, зокрема мають багато конвенцій в
області транспорту. У принципі на так само дію розраховані Гаагські
конвенції про одноманітний закон про міжнародний продаж товарів і про
одноманітний закон про здійснення договорів про міжнародний продаж
товарів 1964 року. Із західноєвропейських держав ці конвенції були
ратифіковані Бельгією, Великобританією, Італією. Нідерландами, ФРН

В 1974 році на дипломатичній конференції ООН була прийнята Конвенція про
позовну давність в міжнародній купівлі-продажу товарів. В 1980 році у
Відні була підписана Конвенція ООН про договори міжнародної
купівлі-продажу товарів, яка набула чинності 10 січня 1988 р. і повинна
замінити обидві Гаагські конвенції 1964 року.

Ще далі уніфікація йде в тих випадках, коли декілька держав домовляються
про повну зміну свого внутрішнього права в певній області. Таке значення
мають згадувані Женевські вексельні і чекові конвенції 1930 року, норми
яких застосовуються і до відносин усередині країни.

Уніфікація правових норм може здійснюватися і без укладення міжнародного
договору. Можливий шлях, при якому сумісними зусиллями декількох держав
(або за допомогою міжнародної організації) створюється проект типового
закону, який зацікавлені держави можуть ввести у себе в країні. По цьому
шляху йде, наприклад. Всесвітня організація інтелектуальної власності
(ВОЇС), створюючи типові закони у сфері охорони промислової власності
для країн, що розвиваються. По цьому шляху йдуть і Скандінавські країни:
там були прийняті однакові закони про договір купівлі-продажу, про
торговий реєстр, про торгових агентів і ін.

Проведення подібної уніфікації володіє тим істотним недоліком, Що кожна
з держав, приймаючи такий типовий закон, може вносити в нього будь-які
зміни або взагалі обмежитися лише ухваленням якоїсь частини
розпоряджень.

Одноманітне регулювання певних відносин може відбутися і без навмисного
попереднього створіння одноманітних норм, а як би стихійно, коли схожі
економічні, політичні умови і потреби, що складаються в різних країнах,
викликають необхідність однакового правового регулювання. Але в таких в
літературі використовується термін не «уніфікація» а «зближення», або
«гармонізація», правових норм.

Представляється особливо істотним певне зближення ряду правових норм і
принципів між правом країн континентальної Європи і країнами загального
права. Ця тенденція, зокрема, досить виразно простежується при аналізі
ряду розпоряджень останніх десятиріч в області договірного права США. З
другого боку, під впливом права США формуються в даний час багато
інститутів цивільного права Японії.

Зближення правових систем відбувається не тільки шляхом я нения зміст
правових розпоряджень. Зближення йде і по лінії зміни методів
регулювання: якщо в країнах континентальної Європи все велику роль
придбаває судова практика, то в країнах з прецедентною системою права
зростає роль закону.

Нарешті, зближення може відбуватися і без зміни самих правових
розпоряджень, коли шляхом використовування розрізняються об правових
принципів і норм, властивих різним країнам, тлумачать і застосовують їх
таким чином, що, відштовхуючись від різних позицій, приходять до
однакового результату.

Отже, можна затверджувати, що способи і форми усунення суперечностей і
відмінностей в цивільно-правовому регулюванні вельми різноманітні. Але,
як би далеко ні заходила уніфікація (навіть якщо декілька країн беруть
участь в конвенції, що вводить однакове правове регулювання в певній
області, все ж таки достовірно однакове правове регулювання виявляється

недосяжним, оскільки, кінець кінцем, багато що залежить від практики
тлумачення і застосування уніфікованих норм судами кожної країни. Як
показує досвід, одноманітність на цій стадії на сьогоднішній день ще не
досягнута.

Резолюція 2205 (ХХ Генеральної Асамблеї ООН поставила перед Комісією по
праву міжнародної торгівлі (ЮНСИТРАЛ) задачу «знайти шляхи і засоби, що
забезпечують одноманітність тлумачення міжнародних конвенцій і
одноманітність законів в області права міжнародної торгівлі

Деякі конвенції наказують при тлумаченні їх положень враховувати
міжнародний характер норм, що містяться в конвенції, і необхідність
сприяти досягненню одноманітності в їх застосовано (наприклад, ст. 71
Віденської конвенції про купівлю продажу, ст. 1 Конвенції про позовну
давність 1974 р., ст. З Конвенції про морське перевезення вантажів 1978
р.). Проте поки що рано говорити про практичний ефект такого роду
розпоряджень. Слід мати на увазі, що і сам процес уніфікації
реалізується дуже важко. Зіткнення інтересів і суперечності, існуючі між
різними країнами, конкурентна боротьба, небажання йти на компроміси
часто роблять неможливим досягнення прийнятного результату.

Процес уніфікації і зближення права європейських держав особливо
посилився у зв’язку з економічною і політичною інтеграцією Західної
Європи, і зокрема після створення Європейського економічного
співтовариства на основі Римського договору 1957 року, який поклав на
учасників обов’язок уніфікувати і зближувати своє національне
законодавство в тій мірі, в якій це необхідне i функціонування
Загального ринку. В першу чергу це торкається торгового права. На
сьогоднішній день процес уніфікації торкнувся головним чином
акціонерного, патентного і антитрестового законодательств. Уніфікація в
рамках ЕЗС реалізується також за допомогою міжнародних конвенцій, що
укладаються країнами-членами (наприклад, Конвенція про взаємне визнання
компаній і інших юридичних осіб 1968 р., Конвенція про патент для
Загального ринку 1975 р. і ін.).

Крім того, згідно з Римською угодою, органи ЕЕС видають нормативні
правила, які безпосередньо діють, застосовуються і підлягають
примусовому виконанню усередині кожної держави, що входить в
Співтовариство, іншими словами, такого роду акти в даний час є ще одним
джерелом права країн — членів ЕЕС. Серед таких актів слід, перш за все,
назвати регламенти і директиви. Регламенти — це акти, які є
обов’язковими для виконання усередині кожної країни і без якого-небудь
спеціального акту про їх інкорпорацію в національне законодавство.

Директиви відрізняються від регламентів тим, що не містять конкретних
норм і обов’язкові для держав лише з погляду результату, який повинен
бути досягнутий. Форми і методи виконання директив обирає кожна держава.
Виконання директиви, як правило, пов’язано з внесенням змін у внутрішнє
законодавство.

В процесі уніфікації в рамках ЕЕС велика роль відводиться Суду
Співтовариства, який в цілях одноманітного застосування права
Співтовариства націлений повноваженнями виносити рішення, що стосується
тлумачення, як самого Римського договору, так і актів, видаваних
органами Співтовариства. Таке тлумачення стає обов’язковим для
національних судів. Крім того, суди країн членів відповідно до Римського
договору мають право звертатися до Суду за тлумаченням конкретної норми.

Таким чином, в рамках ЕЕС робиться спроба уніфікувати і не тільки
зближувати самі правові норми, але і досягти їх єдиного застосування.

2. Джерела цивільного і торгового права Франції

1. Франція – країна кодифікуючого цивільного права. До теперішнього часу
там діє Французький цивільний кодекс ФГК, введений в дію, як вже
наголошувалося, 21 березня 1804 р. До цього у Франції не було єдиного
цивільного права. До часу революції I789 року в основному діяли дві
системи права: в південній частині країни — римське право (цю область
часто називали країною писаного права), в північній частині — звичайне
право.

Звичаї були вельми різноманітні в різних провінціях, департаментах і
містах. Французькі королі відвіку робили спроби провести уніфікацію і
кодифікування звичаїв. Особливо рішучі кроки в цьому напрямі зробив
Людовик ХIV. При чому були видані знамениті ордонансы Кольбера, серед
яких великий інтерес для цивільного права уявляв Ордонанс про цивільне
судочинство, а також ордонанс, що відноситься до сфери торгового права.
Важливі також праці канцлера д’Агессо, видав ордонансы про дарування,
про спадкоємство і про субститутах. Саме ці ордонансы, а також деякі
праці юристів, зокрема Потье, лягли в основу цивільного кодексу 1804
року.

Встановлення єдиного права для всієї Франції було необхідною умовою
розвитку капіталістичних відносин. Тому спроби виробити єдиний цивільний
кодекс робилися з самого початку французької революції. З 1790 по 1800
рік було створено декілька проектів цивільного кодексу, але жоден з них
не став законом. З 1800 року почалася розробка проекту нового кодексу, і
був 1 березня 1804 р. прийнятий Французький цивільний кодекс (Code
civil) отримав також друга назва — Кодекс Наполеона.

Яке значення надавав Наполеон цьому кодексу, видно з того, що в одному з
листів з острова Св. Олени він писав: «Моя слава не в тому, що я виграв
40 битв, — одна поразка при Ватерлоо затьмарить в пам’яті потомства
решту перемог. Але що не помре ніколи, що житиме в століттях — це мій
цивільний кодекс.

Цей кодекс діє і понині, причому не тільки у Франції, але і в багатьох
інших країнах світу. Враховуючи таку велику роль цього законодавчого
акту, витікає, перш за все, докладніше зупинитися на його змісті і хоча
б у загальних рисах з’ясувати ті основні причини, які викликали таке
значне його розповсюдження і вплив на цивільне право майже всього світу.

Ф. Энгельс назвав Французький цивільний кодекс класичним зведенням
законів буржуазного суспільства. Найбезпосередніший вплив на кодекс
надали ідеї французької буржуазної революції. Як указував Ф. Енгельс,
«революція остаточно порвала з традиціями минулого, знищила останні
сліди феодалізму і в Code civil майстерно пристосувала до сучасних
капіталістичних умов старе римське право — цей майже досконалий вираз
юридичних відносин, відповідних тому ступеню економічного розвитку, який
Маркс називає товарним виробництвом, — в такому ступені майстерно, що
цей революційний французький кодекс законів ще і зараз у всіх інших
країнах, не виключаючи і Англії, служить зразком при реформах в області
права з В той же час багато положень ФГК є кроком назад в порівнянні із
завоюваннями буржуазної революції.

_Французький цивільний кодекс побудований на так званій інституційній
системі. Він ділиться на три книги, яким передує ввідний титул,
присвячений публікації, дії і застосуванню законів. Книга 1 («Про осіб»)
містить ухвали, що стосуються правового положення фізичних осіб,
включаючи сімейні відносини. В книзі 2 («Про имуществах і різних
видозмінах власності») регламентуються право власності і інших речові
права. Книга 3 («Про різні способи, якими отримується спадок») містить
норми про спадкове право, про зобов’язальне право і деякі інші
положення, наприклад про давність.

Центральним інститутом зі всіх, які регулюються кодексом, є право
власності. Саме в цей розділ були внесені найістотніші, радикальні зміни
в порівнянні із старим законодавством. Кодекс закріпив свободу приватної
власності, проголосивши це право священним і недоторканним (ст. 544). І
протиставивши таким чином буржуазні принципи власності старим феодальним
принципам. Серед об’єктів права власності на перше місце до кодексу
поставив нерухомість.

Кодекс виходить з принципу формальної рівності всіх громадян перед
законом. З цієї точки зору його ухвали були вельми прогресивними,
оскільки в багатьох європейських країнах ще продовжувало існувати
кріпацтво.

Основною категорією осіб, яку захищає кодекс, є власники. Це повною
мірою відноситься не тільки до кодексу, але і до всіх інших законодавчих
актів того періоду, включаючи закон про судочинство.

Відкриті відступи від принципу формальної рівності зустрічалися в
кодексі у ряді випадків, особливо у відношенні заміж їх жінок, які були
поставлені в абсолютно безправне положення і повністю позбавлені
дієздатності. Стаття 1124 ста вила заміжню жінку в один ряд з
психічнохворими і неповнолітніми.

З суб’єктів права кодекс знає тільки осіб фізичних і не містить згадки
про юридичних осіб. Термін «юридична особа» (реrsonne morale) з’явився у
французькому законодавстві тільки до кінця ХIX століття. З одного боку,
це пояснювалося страхом перед можливим відродженням різних феодальних і
таких як станові корпорації. З другого боку, негативне відношення до
суспільств і союзів, не переслідуючої комерційної мети, було викликано
боязню буржуазії об’єднань робочого класу. Що стосується об’єднань
підприємців, те їх положення було врегульовано торговим кодексом.

Відносно зобов’язального права в кодексі признається принцип свободи
договору і вини як підстави цивільної відповідальності.

Кодекс відрізняється поряд безперечних достоїнств і з погляду
законодавчої і юридичної техніки. В ньому охопленим всі основні
інститути цивільного права, висловлені в чіткій логічній послідовності.
При цьому законодавець обмежується лише формулюванням загальних
принципів і не вдається в деталі казуїстів. Мова кодексу гранично ясна,
точна, проста, зрозумілий не тільки ученим-юристам, але і особам,
недостатньо досвідченим в юриспруденції. Це також значною мірою сприяло
його популярності.

Незабаром після ухвалення кодексу почалося його переможне по всьому
світу. Розповсюдження кодексу здавалося настільки широким, що його
порівнювали з рецепцією римського права. Майже всі кодифікування ХIX
сторіччя випробували на собі вплив французького права. Цьому до певної
міри сприяла завойовна політика Наполеона. Рецепція кодексу (повна або
часткова) мала місце не тільки в європейських країнах, таких як Бельгія,
Нідерланди, Люксембург, Іспанія, Італія. Греція, але і на інших
континентах. В Північній Америці він діє до теперішнього часу в штаті
Луїзіана (США) і в провінції Квебек (Канада). Особливо ж сильно його дія
позначилася на праві країн Латинської Америки.

Першої ввела у себе французький кодекс (в 1823 р.) домініканська
Республіка. Майже без змін він діє в Болівії, гондурас, коста-ріці,
Гватемалі, Нікарагуа, Панамі.

Цивільний кодекс Чилі, прийнятий в 1865 році, також випробував на собі
сильний вплив французького законодавства, але в не яких відносинах він
більш самостійний і поэтом’ у свою чергу, зробив вплив на ряд кодексів.
Колумбія, Сальвадор, Еквадор просто ввели у себе кодекс Чилі. Уругвай
узяв його за зразок.

Такі країни, як Перу, Аргентина і Бразилія, що випробувала на собі вплив
німецького права і що створили порівняно самостійне законодавство, також
дуже багато запозичили з французького кодексу, навіть у Венесуелі —
країні з відносно новим цивільним законодавством (кодекс 1942 р.) —
оповіді лось вплив французького кодексу.

Вплив французького права і Французького цивільного кодексу позначився і
в Азії, і в Африці. Не говорячи вже про колишні колонії Франції,
Бельгії, Голландії, воно відобразилося на цивільному праві таких країн,
як Єгипет, Ефіопія. Кажучи словами Енгельса, «…Кодекс Наполеона є тим
зведенням законів, яке лежить в основі всіх нових кодифікувань у всіх
частинах світу

2. Французький торговий кодекс (ФТК). Франція належить до числа країн з
так званою дуалістичною системою приватного права, де разом з цивільним
правом особливою галуззю законодавства є торгове право. Таке положення
створилося в результаті історичного розвитку французького права до
революції 1789 року і зберігається до теперішнього часу.

Разом з ГК у Франції діє Торговий кодекс 1807 року. В задачу торгового
кодексу із самого початку входило встановлення спеціальних правил, які
регулювали б взаємостосунки між торговцями. Такі особливі правила
існували і до революції. Вони містилися головним чином в двох
ордонансах, виданих при Людовику ХIV, — в Ордонансе про торгівлю 1673
року і в Ордонансе про мореплавання 1681 року. Ці ордонансы і лягли в
основу Торгового кодексу 1807 року. Таким чином, торговий кодекс, на
відміну від цивільного, за своїм змістом виявився вельми архаїчний, що
значною мірою зумовило його подальшу долю.

Торговий кодекс складається з чотирьох книг. Книга 1 — «Про торгівлю
взагалі» — містить правила як про індивідуальних торговців, так і про
торгові товариства, про біржі і посередників, про вексель. Книга II —
«Про морську торгівлю» — визначає право завиванні положення морських
судів. Книга II називається «Про неспроможність і банкрутства», а книга
IV — «Про торгову юрисдикцію». Отже, до торгового кодексу, на відміну
від цивільного, були включені правила процесу. Торговий кодекс був
виданий лише як доповнення до цивільного. Всі загальні положення
цивільного кодексу (про власність, про договори) застосовуються і до
торгових операцій. В цьому кодексі містяться лише спеціальні правила,
вживані у сфері торгового обороту. За відсутності спеціальних правил
застосовуються загальні правила цивільного кодексу.

Французький торговий кодекс не вчинив такого тріумфального ходу по
всьому світу, як цивільний. Це пояснюється і архаїчною норм, і
порівняльною бідністю його змісту, і невисокими технічними якостями. Але
все таки і він зробив вплив на законодавство низки країн (Бельгії,
Голландії, Греції, Іспанії, Португалії і ін.).

Французький торговий кодекс мав значення для кодифікувань торгового
права і в інших країнах; зокрема, визначення торгової операції, дане в
кодексі, практично було запозичено всіма подальшими кодифікуваннями.

3. Як цивільний так і торговий кодекси продовжують діяти у Франції до
теперішнього часу. Звичайно, за час пройшло з їх ухвалення кодекси не
залишилися без змін. Багато їх положень відмінено, багато додано нового,
а то, що залишилося в первинній редакції, застосовується тепер абсолютно
інакше, ніж на початку ХIХ століття.

Торговий кодекс піддався вельми істотним змінам вже незабаром після
ухвалення. Закон 1838 року, наприклад, змінив правила про
неспроможність, закон 1867 року по-новому регулював правове положення
акціонерних суспільств і т.д. Серед заходів більш пізнього періоду слід
особливо згадати повну реформу вексельного права, проведену після
приєднання Франції до Женевської вексельної конвенції 1930 року, закон
про торгові товариства 1961 року. Таким чином, в даний час основне
значення має вже не сам кодекс, а нормативні акти, що доповнили і багато
його положень, що змінили.

Що стосується цивільного кодексу, то він хоча і зберігся у відносній
недоторканності набагато довше, ніж торговий, проте зазнав також вельми
істотні зміни. Це особливо відноситься до книги 1 (*0 обличчях»), де
істотно змінені положення про правовий статус заміжньої жінки
признається її дієздатність (був прийнятий ряд законів починаючи з 1938
р.).

Менше змінилося речове і зобов’язальне право. Найістотніші статті цих
розділів, що мають принципове значення, дотепер існують в первинній
редакції, і це дозволяє зберегти кодекс як діючого закону.

Французький уряд прийняв ряд заходів, що мають на меті провести нове
кодифікування французького цивільного права. Зокрема, були утворені
комісії по розробці проектів нових цивільного і торгового кодексів. Була
опублікована навіть частина проекту цивільного кодексу. Але далі за це
справа не пішла. Як ГК, так і ТК Франції зберігають силу. В результаті
правове регулювання стає все більш складним і заплутаним. Видаються нові
нормативні акти, що відносяться до різних сфер економічної і суспільної
діяльності; одні з цих актів доповнюють, змінюють і відміняють інші. В
той же час багато положень діючих цивільного і торгового кодексів важко
сумістити з новими нормами.

Складність і заплутаність усугубляють існуванням так званого
делегованого законодавства, яке, як було вже сказане, відміняє і змінює
раніше видані закони. Напри заходів, декрет від 9 серпня 1953 р. змінив
ряд статі торгового до декса.

ФГК формально все ще вважається основним законодавчим актом, регулюючим
майнові відносини, але практично набагато більше застосування мають інші
джерела права.

4. Яка ж в ситуації, що склалася, роль французької судової практики?

Наприклад, один з найкрупніших сучасних французьких цивилистов — Рене
Давид, торкаючись французької судової практики, вважає за необхідне
відповісти спочатку на два питання:

1) питання права — чи створює судова практика нові норми права, чи є
вона з формальної точки зору джерелом права? 2) питання факту — який
дійсний авторитет судової практики?

На перше питання Р. Давид дає негативну відповідь, посилаючись на ст. 5
цивільного кодексу, яка забороняє суддям, що виносять рішення по
конкретній справі, приймати розпорядження загального характеру. Що
стосується відповіді на друге питання, то виявляється, що насправді
судова практика грає величезну роль. Завдяки ній судді фактично вносять
численні зміни в діюче право. Вже сам цивільний кодекс завдяки його
стислості і прагненню формулювати тільки основні положення дає великий
простір суддівському розсуду. Крім того, часті відсилання до
невизначених критеріїв, таким як «публічний порядок «сумлінність»,
роблять такий розсуд неминучим. Створюючи нові положення, не відомі
цивільному кодексу, суди обгрунтовують у багатьох випадках таку
правотворчість ст. 4 ФГК, згідно якої суддя не може відмовити в рішенні
справи під приводом неясності або недостатності закону.

І дійсно, судова практика у Франції за час дії цивільного кодексу
зробила дуже багато що: судді не тільки уточнювали і заповнювали закон,
але часто і змінювали його. При цьому вони робили це не прямо, а шляхом
тлумачення статі закону, додаючи їм часто значення, протилежне тому,
який вкладав в текст законодавець.

5. Звичай (coutume, usage) признається у Франції одним з джерел права.
Прямі відсилання до звичаїв містяться у ряді законодавчих актів, у тому
числі і в цивільному кодексі (наприклад, ст. 1135, 1159, 1160 і ін.).
доктрина і практика вважають, що відсилання може бути не тільки прямою,
але і мається на увазі, зокрема в тих випадках, коли в законі не дається
роз’яснення що вживаються в ньому понять, наприклад вини, шкоди. Тобто
звичай застосовується на додаток до закону.

Крім цього, звичай може застосовуватися і незалежно від закону, тобто в
звичаї може бути сформульовано правило, абсолютно не відоме закону.
Такого роду звичаї поширені головним чином у сфері торгового права
значною мірою через недоліки кодексів, невідповідності їх розпоряджень
сучасним вимогам торгового обороту. Велике значення такі норми мають для
регулювання ряду відносин, пов’язаних з банківською діяльністю, із
страхуванням і ін.

Нарешті, звичай може застосовуватися і проти закону. В першу чергу це
торкається диспозитивних норм закону. Але доктрина і практика допускають
відступ від звичаїв і від імперативних норм закону. Так, торгові звичаї
для торгових операцій у ряді випадків змінюють імперативні норми
цивільного кодексу (встановлення через звичай презумпції солідарної
відповідальності декількох боржників, особливі правила нарахування
відсотків. Не виключається також у принципі можливість відступу від
імперативних норм торгового права. У ряді випадків широке розповсюдження
деяких з таких звичаїв привело надалі до формальної відміни відповідних
розпоряджень ФТК.

§ З. Источники цивільного і торгового права

Федеральної Республіки Німеччини

1. ФРН, так само як і Франція, є країною кодифікуючого приватного
права, і тут теж дотепер зберігається раз ділове існування цивільного і
торгового права. В Німеччині діють Німецьке цивільне укладення 1900 року
і Німецьке торгове укладення також 1900 року.

до об’єднання Німеччини в ХIХ столітті на території майже кожної
німецької землі діяли свої норми права. Деякі землі мали своє власне
кодифікуюче законодавство (Пруссія, Саксонія). В інших землях
продовжував діяти Французький цивільний кодекс 1804 року, що зберігся
там з часів наполеонівських воєн. Нарешті, в Німеччині діяло так зване
загальне право, римське право, кодифікує Юстініаном, що є. Правда, при
рецепції туди був внесений ряд змін, викликаних головним чином
необхідністю пристосувати старе право до нових потреб. Воно, називалося
загальним правом тому що застосовувалося субсидиарно (тобто в тих
випадках, коли те або інше питання не регулювалося місцевим правом) на
всій території Німеччини. Крім того, в деяких частинах Німеччини воно
було єдиним джерелом права.

Абсолютно очевидно, що така строкатість цивільно-правових норм заважала
нормальному діловому обороту і, отже, розвитку ринкових відносин. Крім
того, в кодифікуванні більшості німецьких земель збереглися чисто
феодальні норми, не тільки абсолютно не придатні для регулювання нових
капіталістичних відносин, але і перешкоджаючі їх нормаль ному розвитку.
Тому німецька буржуазія була особливо зацікавлена в одноманітності і
оновленні приватного, і перш за все торгового, має рацію.

Ще до завершення політичного возз’єднання Німеччини, а саме в 1869 році,
було з’єднано вексельне і торгове право німецьких земель. В основу
об’єднання були встановлені Вексельний статут 1847 року, а також
Німецьке торгове укладення 1861 року, які до цього діяли в багатьох
німецьких землях; що стосується цивільного права, то до його уніфікації
приступили тільки після утворення єдиної Німецької імперії.

Вимоги буржуазії створити для всієї Німеччини новий єдиний кодекс
зустріли опір з боку представників феодальної знаті, особливо прусської.
Проте виникнення і розвиток внутрішнього ринку настійно вимагали єдиного
законодавчого регулювання товарообігу і повного звільнення
капіталістичного товарного виробництва від феодальних вікон. Тому
врешті-решт напівфеодальна, бюрократична, юнкерська німецька держава
була вимушена піти на видання ряду нових законів, в першу чергу у сфері
дії торгового права.

В 1896 році, після більш ніж 20-річної підготовчої роботи, були схвалені
Союзною порадою і затверджені імператором проекти німецьких цивільного і
торгового укладень; 1 січня 1900 р. ці акти набули чинності.

Німецьке цивільне укладення (ГГУ) складається з п’яти книг: 1 «Загальна
частина»; II — «Зобов’язальне право»; III — «Речове право»; IV —
«Сімейне право»; V — «Спадкове право Цивільному укладенню передує
Ввідний закон, в якому містяться вказівки про співвідношення укладення з
іншими нормами права, про дію його в часі, а також деякі норми
міжнародного приватного права.

ГГУ виходить з тих же почав буржуазного права, що і Французький
цивільний кодекс, — формальної рівності перед законом, свободи і
недоторканності приватної власності, свободи договору. Проте, будучи
першим крупним кодексом періоду імперіалізму, ГГУ відобразило Нові
віяння і потреби цієї епохи. Перш за все в ньому міститься ряд відступів
від принципу недоторканності приватної власності, особливо відносно
нерухомості: передбачається ряд обмежень, діючих відношенні дрібної і
середньої земельної власності на користь крупних промислових і
транспортних підприємств (наприклад § 905, 906).

В ГГУ у багатьох випадках, наприклад з питання тлумачення або виконання
договору, застосовуються невизначені критерії, такі як «добрые вдачі»,
«добрая совість» і ін. Відповідні параграфи укладення, наприклад § 138,
242 і 826, недаремно отримали назву «каучукових». Їх зміст настільки
еластично. що судді можуть тлумачити і застосовувати їх зроблений але
по-різному, вкладаючи в них часто протилежне значення.

Проте цивільне укладення, враховуючи інтереси юнкерства, не
ліквідовувало повністю феодальних відносин в землеволодінні. Крім того,
будучи буржуазним кодексом, ГГУ проголосило принцип формальної рівності,
що, проте, не було витримано ст. 57, 58 і ін. Ввідного закону до ГГУ у
виключення з цього принципу встановили привілейований статус для вищого
дворянства, на яке аналогічні норми самого укладення не
розповсюджувалися. Відповідні статті Ввідного закону зберігали свою силу
аж до ухвалення Веймарськой конституції. Можливість збереження
феодального характеру ряду інститутів збільшувалася також тим, що
регулювання багатьох відносин в області цивільного права було віднесено
до компетенції земель, де ландтаги мали повну нагоду зберігати і
укріплювати напівфеодальні відносини на своїй території. Через це ГГУ в
значно меншому ступені, ніж ФГК, відповідало вимогам свого часу.

З погляду юридичної техніки і способу викладу норм укладення містить
розпорядження загального характеру, обмежуючись в більшості випадків
формулюванням лише основних принципів і не вдаючись до регулювання
казуїста окремих випадків. Весь матеріал розташований по науково і
логічно обгрунтованій системі, мабуть, навіть більш строгої і четкой,
ніж у Французькому цивільному кодексі. Проте параграфи Німецького
цивільного укладення дуже громіздкі, мова складена, воно труднодоступне
для розуміння не юристів. Це також в значній мірі ослабило його
розповсюдження в інших країнах. Критично була сприйнята і сама система
побудови цивільного укладення, особливо з практичної точки зору,
оскільки багато норм, що відносяться до якого-небудь певного інституту,
виявилися розкидані по всьому кодексу. Наприклад, норми, регулюючі
договір купівлі знаходяться в загальній частині, в загальних положеннях
зобов’язального права і в спеціальному розділі, присвяченому договору
купівлі-продажу.

Але, не дивлячись на це, Німецьке цивільне укладення ока зало вплив на
законодавство низки інших країн, і перш за все Японії і Таїланда, чиї
цивільні кодекси по суті представляють рецепцію німецького права в
Цивільне укладення Австрії 1911 року були внесені доповнення, прямо
запозичені з ГГУ, зокрема норми про «добрых вдачі», «доброй совість».
Швейцарське цивільне укладення 1907 року, в цілому

Носяче самостійний характер, також випробувало дію німецького права.

З країн Латинської Америки, що випробували на собі вплив ГГУ, можна
назвати Бразилію, Перу, Аргентину. Вплив німецького права простежується
і в цивільному праві Скандінавських країн.

Як вже було сказане, одночасно з ГГУ набуло чинності Німецьке торгове
укладення (ГТУ), що замінило собою раніше діюче Загальногерманське
укладення 1861 року. Воно складається з чотирьох книг: I — «Торгові
діячі»; II — «Торгові товариства»; III — «Торгові операції»; IV —
«Морське право».

ГГУ зробило вплив на торгові законодавства Японії (Торгове укладення
1899 р.), Туреччини і деяких інших країн.

За час, що пройшов з моменту ухвалення Німецького цивільного і
Німецького торгового укладень, було видано багато нових законів, що
змінили ряд положень цих актів. Змінам піддалися також розділи
цивільного укладення, присвячені фізичним особам і сімейному праву.

2. Судова практика. Формально судова практика в Німеччині не є джерелом
права. Проте на ділі роль судової практики вельми значна. Багато
формулювань ГГУ самі по собі дають великий простір судовому розсуду і
правотворчості. В першу чергу це відноситься до розпоряджень вже
згадуваних «каучукових параграфів», що містять положення про добрых
вдачі і «доброй совість». Оперуючи цими поняттями, німецькі суди
створили ряд інститутів, раніше не відомих німецькому праву і що
знаходяться я суперечності з деякими його принципами, зокрема з
принципами обов’язкового виконання договору.

Після приходу до влади нацистів, коли в країні була знищена всяка
подібність законності суди, оперуючи посиланнями на совість і «добрые
вдачі» і додавши до цього ще посилання на «здорове народне відчуття»,
обгрунтовували будь-яке бажане властям рішення. Цей процес завершився
зміною, внесеною нацистами в 1935 році в закон про судовий устрій § 137
якого покладав на рейхсгерихт (імперський суд) задачу «подальшого
розвитку права». Тим самим рейхсгерихт отримав формальне право виносити
рішення, не зважаючи на діючі закони.

Вельми авторитетним джерелом права залишається судова практика і в
післявоєнний період. Так, в 173 році Конституційний суд ФРН виніс
рішення, яким надав судам право відміняти закон. Це обгрунтовувалося
посиланням на ст. 20 Основного закону ФРН, з якої виходило що право
розуміється не як проста сума писаних правил. В поняття права на думку
Конституційного суду, входять також певні ідеї, загальні принципи, що
лежать за межами текстів нормативних актів. Саме ці ідеї і принципи, що
є як би фундаментом, що визначає вихідні позиції всіх правових норм,
можуть дати підставу судам навіть для зміни тексту закону.

3. Звичай в Німеччині звичайне право визнано джерелом права разом із
законом. Згідно ст. 2 Ввідного закону до ГГУ, «законом в значенні
цивільного укладення і справжнього закону є всяка правова норма».

Умовою існування звичаю (і одночасно засобом доказу його існування) є
застосування звичаю, що знаходить віддзеркалення в діяльності судів або
в адміністративній практиці.

На відміну від інших норм права суддя не зобов’язаний знати звичай, тому
обов’язок довести існування і зміст звичаю може бути покладено на
сторону, що посилається на нього.

По своїй силі звичайне право рівно закону і тому діючий на території
всієї країни звичай у принципі може відмінити закон.

Крім поняття «звичайне право» у ряді статі цивільного укладення
міститься відсилання до звичаїв цивільного обороту. Вони мають велике
значення в тлумаченні умов договорів при визначенні чи належно проведено
виконання повинні ( 157, 242).

Проте, на відміну від звичайного права звичаї цивільного обороту не
розглядаються як правові норми і не можуть суперечити імперативним
розпорядженням закону.

§ 4. Джерела цивільного права Англії.

1. Система джерел цивільного права Англії і тих країн, які сприйняли
англійську систему, через особливості історичного розвитку складалася
інакше, ніж в країнах континентальної Європи. І в даний час англійська
прав система відрізняється великою своєрідністю на стільки велике, що
дозволило одному з найвидніших англійських юристів, Едуарду Дженксу
заявити, що, по суті, сучасний мир знав завжди тільки дві самостійні
системи права: римське право і англійське.

Англійська правова система отримала дуже широке розповсюдження на всій
земній кулі це головним чином тому що Великобританії належала величезна
кількість колоній і домініонів, де насаджувалося і сприймалося
англійське право. Поступово Англія позбавилася майже всіх своїх
володінь, але англійське право залишилося в основі їх правових систем.

В даний час англійське право діє у велике числі країн, які коли-небудь
були англійськими колоніями або домініонами.

В що ж конкретно полягає своєрідність права стосовно джерел цивільного
права?

В Англії до теперішнього часу цивільне Прав не тільки не кодифікує, але
взагалі так зване “писане статутне право”, закони і підзаконні акти
часто на другий план в порівнянні з прецедентним правом (case law) тобто
з нормами права, які склалися історично в практиці англійських судів.
Основне значення і значення прецедентного права полягають в тому, що
рішення, винесене по якій-небудь справі, є обов’язковим при рішенні
аналогічної справи судом низької інстанції. Крім того, апеляційний суд,
за деякими виключеннями, зв’язаний власними рішеннями, а до 1966 року
власними рішеннями була зв’язана і палата лордів. При цьому обов’язково
враховувати не все рішення, а лише ту його частину, де сформульовані
принципові правові положення, на яких засновано саме рішення (ratio
decidenti).

Та обставина, що основні норми англійського права формувалися в процесі
здійснення правосуддя, послужила причиною того, що в англійському праві
не існує чіткого розмежування між матеріальним і процесуальним правом.

Основна причина такої своєрідності джерел англійського права пояснюється
конкретними історичними умовами розвитку Англії і особливостями
англійської буржуазної революції, яка була компромісом між буржуазією і
крупними феодалами-землевласниками.

В праві цей компроміс виразився в тому, що буржуазія зберегла архаїчну
форму старого, феодального права, але при цьому система прецедентів і
свобода суддівської правотворчості дали можливість наповнити цю стару
форму новим змістом.

Ф. Энгельс із цього приводу указував, що роль цивільного права «в єстві
зводиться до того, що воно санкціонує існуючі, за даних обставин
нормальні, економічні відносини між окремими особами. Але форма, в якій
дається ця санкція, може бути дуже різний. Можна, наприклад, як це
відбулося в Англії відповідно до всього ходу її національного розвитку,
зберігати значну частину норм старого феодального права, вкладаючи в них
буржуазний зміст, і навіть прямо підсовувати буржуазне значення під
феодальне найменування

Прецедентне право складається з двох частин: так званого загального
права (common law) і права справедливості (law equity). Обидві ці
частини склалися історично. Найстарішою частиною є загальне право.
Виникнення його відносять до епохи Вільгельма Завоєвателя, а як система
воно склалося в ХIII ХI століттях в практиці англійських судів того
часу.

Правосуддя в Англії в цю епоху вершилося в основному місцевими судами,
які при дозволі конкретних суперечок керувалися місцевими звичаями.

Загальне право Англії — єдине для всієї країни — було створене
королівськими судами, які починаючи з ХIII століттям засідали у
вестмінстері. Компетенція цих судів була вельми обмежена і охоплювала
головним чином питання публічного права. Приватні особи не мали права
звертатися до королівських судів за дозволом виникаючих між ними
суперечок. Такі суперечки були підсудні місцевим судам. Право звернутися
з позовом до королівського суду розглядалося як привілей, який треба
було всякий раз просити у короля. Король, а практично канцлер, видавав
особливе розпорядження або наказ (і отримавши який приватна особа могла
звернутися до королівського суду. Спочатку такого роду накази видавалися
у виняткових випадках, але поступово створювався як би перелік умов, за
наявності яких особа могла розраховувати на отримання наказу. Тим самим
визначився і список таких наказів який надалі поступово розширявся, а
отже, розширялася і компетенція королівських судів.

В практиці королівських судів поступово, від рішення до рішення, і
створювалися норми загального права, які, в протилежність місцевим
звичаям, діяли на території всієї країни. для додання стабільності
розпорядженням знов створеної системи загального права судова практика
ввела правило обов’язковості судового прецеденту.

Процес розширення компетенції судів загального права продол тиснув аж до
кінця ХIII століття, а саме до ухвалення другого Вестмінстерського
статуту, згідно якому нові судові накази більше не могли видаватися.
Королівські суди відтепер стали приймати до розгляду чи від приватних
тільки ті суперечки, які підходили під один з існуючих судових наказів.

Оскільки до цього часу місцеві суди практично повністю втратили своє
значення, склалася ситуація, при якій порушений інтерес особи не міг
бути захищений, якщо не можна було знайти відповідний судовий наказ. Ця
обмеженість компетенції судів загального права, неповнота правових
засобів захисту, а також крайній формалізм привели, кінець кінцем, до
створення другої гілки прецедентного права — права справедливості.

В тих випадках, коли особа не могла звернутися до судів загального права
або коли воно вважало, що справа в такому суді була вирішена
Несправедливо, воно поводилося з проханням до короля про його особисте
втручання. Спочатку король сам розглядав такі зрошування, але оскільки
число їх безперервно росло, він став передавати їх лорду-канцлеру.
Поступово були сформульовано три підстави, за наявності яких можна було
звернутися з проханням до короля: по-перше, якщо загальне право не
давало ніяких можливостей для задоволення відповідного домагання;
по-друге, якщо всі засоби, які мало свій в розпорядженні загальне право,
виявлялися недостатніми (наприклад, згідно принципам загального права, у
разі невиконання договору потерпілий міг претендувати тільки на
відшкодування збитків, але не на виконання в натурі); по-третє, якщо при
рішенні справи суддя не був неупереджений. Лорд-канцлер при розгляді
петиції не був зв’язаний какими- або правовими нормами; його цікавила
тільки істота справи, яку він вирішував, керуючись лише власним розсудом
і власними поняттями про справедливість.

В кінці ХУ століття був створений суд лорда-канцлера, де розгляд став
будуватися на правовій основі. Рішення суду придбали таку ж силу, що і
рішення загальних судів. Поступово в суді лорда-канцлера створилася своя
система судових прецедентів. Звичайно, і раніше в судовій практиці
лорда-канцлера однакові справи розв’язувалися одноманітно, але формально
канцлер не був зв’язаний ні своїми попередніми рішеннями, ні рішеннями
свої попередників.

Поступово сфера впливу суду лорда-канцлера розширялася, і разом з тим
почалася боротьба між ним і судами загального права.

В ХУ столітті ця боротьба завершилася повною перемогою суду лорда
канцлера. Саме з тих пір і став діяти принцип, який приблизно 250 років
опісля був таким чином сформульований в законі про судовий устрій 1873
року: У разі розбіжності між судами загального права і судом канцлера
слід віддавати перевагу розпорядженням права справедливістю.

До цього часу право справедливості разом із загальним правом стало
повноцінною складовою частиною англійського права. При цьому потрібно
мати на увазі наступне: на той час, коли суд лорда канцлера почав
розвивати свою діяльність, загальне право вже було системою, що цілком
склалася.

Право справедливості було як би серією доповнень до загального права. В
процесі створення таких доповнень в судах справедливості були вироблені
деякі нові принципи і інститути цивільного права. не відомі загальному
праву. Найбільше значення норми права справедливості мають для права
власності і для договірного права. Саме в судах лорда канцлера був
створений один з центральних інститутів англійського цивільного права —
«довірча власність» (trust).

Стосовно договорів слід згадати про інститут примушення до виконання
договірного зобов’язання в натурі (specific реrformance).

В 1873—1875 роках в Англії була проведена судова реформа, на підставі
якої суди загального права і права справедливості злилися в єдину судову
систему. Відтепер всі суди в своїй діяльності повинні були керуватися
прецедентами, як загального права, так і права справедливості.

Зникла подвійність юрисдикції, неможливим стало положення, при якому
могли бути пред’явлено два позови для здійснення одного домагання.

Але, не дивлячись на це, розподіл прецедентного права на дві галузі не
втратив свого значення до теперішнього часу. Названа реформа привела
тільки до злиття судів, але не до злиття матеріального права.

Оскільки велике число прецедентів виникло до цієї реформи, до
теперішнього часу доводиться зважати на існуючу відмінність. Як і
раніше, домагання, засновані на нормах права справедливості,
підкоряються принципам цього права і можуть бути охраняемы тільки за
допомогою засобів law equity. Якщо ж домагання засновані на common law,
то можна використовувати як засоби загального права, так і засоби права
справедливості.

Слід зазначити, що, хоча закони 1873—1875 років не при вели до
об’єднання матеріального права поступово відбувався процес внутрішнього
злиття принципів law equity і common law. Велика роль тут належить
англійському законодавству.

2. З погляду англійської доктрини про судовий прецедент суддя, виносячи
рішення, не творить право, не створює нових правових норм, а повинен
лише відшукати ту або іншу норму, сформулювати і застосувати її при
рішенні конкретної справи. Може трапитися, що якась норма чого-небудь
довгий час не застосовувалася і практично не діяла. Проте це зовсім не
означає, що вона тим самим відмінена і не зв’язує суддю. Судді зв’язані
всіма положеннями, сформульованими коли-небудь з даного приводу,
незалежно від того, коли це відбулося і як часто вони застосовувалися,
до тих пір, поки те або інше положення не буде прямо відмінено
відповідним актом парламенту. В результаті створюється ситуація, при
якій суди вимушені керуватися норма мі, створеними сторіччя тому.

На підставі цього робляться висновки про нібито існуючої традиційності,
стабільності і непорушності англійського права, а також затверджується,
ніби саме англійська правова система, як ніяка інша, виключає свавілля.

До що ж така система приводить насправді? По визнанню самих англійських
юристів, через систему судових прецедентів англійський суддя стає рабом
минулого і деспотом майбутнього — суддею, зв’язаним рішеннями своїх
попередників і зв’язуючим, у свою чергу, грядущі покоління.

В даний час в області цивільного права збережи лось дуже багато
прецедентів, які абсолютно не відповідають сучасним умовам. Але суди в
ім’я традиційності продовжують застосовувати їх, особливо в частині, що
відноситься до права власності. Фактично тут зберігається лише зовнішня
форма, Але так ретельно що оберігаються традиційність, консерватизм і
відсталість англійського права зовсім не забезпечують дійсної стійкості
права і жодною мірою не є гарантією від свавілля. Саме система судових
прецедентів створює надзвичайно широкий простір для суддівського
розсуду. І в даний час створилося положення, при якому судді резервують
за собою право відхилятися від колишніх рішень, якщо відчувають, що не
можуть погодитися з раніше зробленими висновками.

Для цього у розпорядженні судді є абсолютно необмежені можливості у
вигляді різних обмовок, фікцій, припущень і т.п. Наприклад, для того,
щоб не слідувати вже наявному присудженню, суд посилається на те, що
нібито є істотні відмінності у фактичних обставинах попереднього і
нинішнього рішень. При цьому дуже часто такі відмінності виводяться
штучним шляхом.

Іноді суд, відмовляючись застосувати яке-небудь правове положення,
сформульоване в раніше винесеному рішенні, може послатися на те, що воно
було прийнято реr incuriam, тобто по недбалості, без належної уваги.
Наприклад, суд не взяв до уваги яку-небудь норму закону або прецедент,
що має відношення до даної справи.

В 1%б році палата лордів ухвалила рішення, згідно якому вона відтепер
має право відміняти і змінювати власні рішення, коли визнає це
необхідним. Таким чином, правило, по якому палата лордів строго зв’язана
своїми більш ранніми рішеннями, перестало застосовуватися.

Якщо йдеться про яке-небудь рішення, винесене, наприклад, апеляційним
судом, то його можна відкинути на тій підставі, що воно нібито не
відповідає духу рішень, що виносяться палатою лордів.

Таким чином, англійські судді мають дуже велику нагоду для зміни
правового регулювання конкретних відносин. В той же час завдяки системі
судових прецедентів в необхідних випадках їм легше зберегти ті або інші
привілеї, легше триматися за старі традиції. Тому разом з тим, що
англійські судді творять право, видозмінюють його, англійська правова
система залишається дуже консервативною.

З ускладненням економічних відносин, розвитком ділового обороту
з’являлася все велика потреба в систематизації і спрощенні англійського
права. У зв’язку з цим багато інститутів цивільного права отримали
законодавче закріплення. Так складалося статутне право (statute law),
яке об’єднує закони і підзаконні акти, серед яких, що відносяться до
сфери цивільного і торгового права, найзначнішими є закони про продаж
товарів (Sale Goods Act) 1893 і 1980 років, про векселі (Bill Exchange
Act) 1882 року, про власність (Law Property Act) 1925 року, про компанії
(Companies Act) 1985 року. Майже всі інститути торгового права
врегульовані в законодавчому порядку. Ряд нових нормативних актів був
прийнятий у зв’язку зі вступом Англії до Загального ринку, що зажадало
внесення вельми істотних змін в багато раніше діючих норм англійського
права. Ці зміни торкнулися статутного і прецедентного права.

_З моменту вступу Англії до Європейського союзу (1 січня 1973 року) до
числа джерел цивільного і торгового права Великобританії відноситься і
право Союзу. На підставі закону об ЕЕС 1972 роки у внутрішнє право
Великобританії були інкорпоровані розпорядження відповідних міжнародних
договорів і тих актів, видаваних органами Союзу, які є так званими
нормами прямої дії, або безпосередньо діючим правом усередині
держав-членів.

Згідно п.1 ст.2 названого закону, всім розпорядженням такого роду
(регламентам і директивам) без ухвалення якого-небудь додаткового
нормативного акту додається правова сила усередині країни і вони
признаються і підлягають примусовому виконанню.

Кажучи про англійське законодавство, необхідно згадати про особливості
англійської законодавчої техніки. В англійських законах, як правило, не
формулюються які-небудь загальні принципи, там немає розпоряджень
загального характеру і т.п. Закони розглядають і описують звичайно
велике число різних ситуацій, вникають в безліч деталей, вони
казуїстичні, переповнені виключеннями, виключеннями з виключень,
розмежуваннями і кваліфікаціями.

4. В ієрархії джерел права закони (акти парламенту) формально стоять
попереду прецедентного права. Це означає, що будь-який прецедент може
бути відмінений актом парламенту, в той же час суд, навіть вищої
інстанції, включаючи палату лордів, не в змозі змінити букву закону.
Але, проте, прецедентне право у сфері цивільно-правових відносин ще
зберігає домінуюче положення, не дивлячись на все зростаючу роль закону.
Це виявляється в різних аспектах. Не дивлячись на збільшення кількості
законодавчих актів, багато основних інститутів англійського права, такі
як договір (за винятком норм, що відносяться до окремих видів договору),
зобов’язання із спричинення шкоди, залишаються цілком у сфері
прецедентного права.

Законодавчі акти, що відносяться до сфери цивільного права, в значній
частині лише узагальнюють те, що було вироблене попередньою судовою
практикою, тобто, кінець кінцем, знову-таки базуються на прецеденті.

Кажучи про співвідношення закону і прецеденту, не можна забувати і про
ту роль, яку в Англії грає судове тлумачення законів. Застосовуючи
відповідне положення закону, англійський юрист зв’язаний не тільки самим
текстом закону, але і тим тлумаченням, яке було дане цьому закону в
попередніх рішеннях. Суд може, підкресливши другорядні особливості даної
конкретної справи, визнати, що ця справа зважаючи на його особливості не
регулюється законом, і вирішити його на основі принципів, встановлених
прецедентним правом.

В результаті кожний закон обростає судовими тлумаченнями і поступово
перетворюється на різновид загального права.

Широкі можливості для розсуду має свій в розпорядженні англійський суд
при застосуванні актів парламенту, тобто законів у власному значенні
слова. Що стосується підзаконних актів, або так званого делегованого
законодавства, то тут суд офіційно має право відмінити будь-який акт
виконавської влади, визнавши його актом ultra vires тобто вирішити, що
орган, що видав його, перевищив свої повноваження, У такому разі рішення
перестає застосовуватися. Що ж до розпорядження місцевих властей, то
суди можуть навіть не звертатися до доктрини ultra vires, а прямо
відмінити конкретне розпорядження як недоцільне.

5. Звичай. Значення звичаю custom як норми права в Англії має ряд
специфічних особливостей, В цьому значенні слід говорити лише про
місцеві звичаї, тобто нормах права, вживаних тільки в певній місцевості.
Це пояснюється тим, що звичаї загальні, вживані на території всієї
країни, у зв’язку з історичними особливостями англійського права
розглядаються не як звичаї у власному значенні, а як норми загального
права або права справедливості. Для того, щоб місцевий звичай міг бути
застосований судом як правова норма, він повинен і існувати, і діяти
безперервно з незапам’ятних часів, його зміст повинен бути визначеним і
розумним. Значення таких звичаїв в сучасних умовах вельми невелике.
Набагато більш істотну роль грає так званий торг звичай

(trade custom). Проте під цим терміном розуміється не звичаї як джерело
права, а швидше торгові звичаї, які кваліфікуються і застосовуються лише
як умови договору, що маються на увазі. Йдеться про загальновідомі
правила поведінки в певній сфері ділового життя, які розглядаються судом
як складова частина укладеного контракту, якщо тільки таке правило не
було виключено в прямій або мається на увазі формі.

Завдяки тому, що норми англійського права формуються в процесі судової
діяльності, багато торгових звичаїв, стаючи частиною присудження
(прецеденту), перетворилися поступово на норми прецедентного права.

§ 5. Джерела цивільного права США

1. Система права, що склалася в Англії, згодом була перенесена до
Америки і послужила основою цивільного і торгового права США.
Запозичення не тільки виразилося в однаковому змісті і поні правових
норм і інститутів, але, що особливо істотно, був сприйнятий самий метод
правового регулювання метод судового прецеденту, який до теперішнього
часу зберігає особливо велике значення саме у сфері цивільного і
торгового права.

Природно, що право США не залишилося незмінним і існує зараз далеко не в
тому вигляді, в якому воно було запозичено з Англії в ХVII столітті.
Процес розвитку права США привів до тому, що воно багато в чому
відрізняється зараз від англійського. Воно в набагато більшому ступені,
ніж англійське право, враховує потреби крупного капіталу,
пристосовувавши норми до потреб розвинутого капіталістичного обороту,
створюючи нові, невідомі англійському праву інститути, наприклад в
області правового положення підприємницьких корпорацій. антитрестового
законодавства і ін. Деякі частини загального права і права
справедливості взагалі не були сприйняті правом США: це відноситься
головним чином до інститутів феодального характеру, в першу чергу до
речових прав па нерухомість.

Але основні принципи і методи регулювання в обох системах залишаються
однаковими. Головні правові інститути і категорії Англії і США настільки
близькі, що прийнято говорити про єдину англо-американську або
англосакську систему права. З формальної ж точки зору це абсолютно різні
системи, з різними у формальному значенні джерелами.

В результаті застосування і тлумачення положень англійського права в США
поступово створювалося своє прецедентне право. Англійське правило
прецеденту stare decisis діє і в США, проте Верховний суд США і суди
штатів не зобов’язаний слідувати своїм рішенням.

Більш чітке правило існує відносно зв’язаності нижчестоячих судів
рішеннями вищестоящих. Хоча формально нижчестоячі суди не можуть
відкинути рішення вищестоящих судів, вони використовують численні
суперечливі рішення вищестоящих судів, що приводить до практично не
обмеженому суддівському розсуду.

Ще більші, ніж в Англії, складності, пов’язані з прецедентним правом,
виникли у зв’язку з федеральним пристроєм США.

Запозичене загальне право розвивалося в судах США — як у федеральних,
так і в судах окремих штатів. У зв’язку з цим виникло питання, чи є
загальне право правом федерації або існує загальне право кожного
окремого штату, В 1938 році Верховний суд США дав на нього абсолютно
однозначну відповідь: загальне право — це право окремого штату,
федерального загального права не існує. Суди кожного штату здійснюють
свою юрисдикцію незалежно один від одного, і тому рішенням. прийнятим в
судах одного штату, не зобов’язані слідувати суди інших штатів.

2. Прецедентне право не є єдиним джерелом цивільного права США. Так само
як і в Англії, багато інститутів (особливо що відносяться до
підприємницької діяльності) врегульовано в законодавчому порядку.

Законодавча діяльність в США в області цивільного права в основному
відноситься до компетенції штатів. Лише питання патентного права, права
на товарний знак, авторського права, правила про неспроможність, а також
питання міжнародної торгівлі і торгівлі з іноземцями знаходяться у
віданні федерації. В даний час у сфері цивільного права спостерігається
тенденція до посилення ролі федерації. Зростанню ролі федерації значною
мірою сприяли розвиток державно-монополістичного капіталізму, посилення
втручання в економіку країни.

Але як і раніше основна роль в регулюванні цивільно-правових відносин
належить окремим штатам.

Декілька штатів мають свої цивільні кодекси, які в більшості випадків є
кодифікуванням норм загального права і слідують всім його основним
концепціям. Найбільший інтерес серед них представляє цивільний кодекс
штату Каліфорнію 1873 року, оскільки саме він зробив вплив на
кодифікування цивільного законодавства інших штатів. Особливе місце
займає штат Луїзіана, де цивільне право сформувалося під впливом
цивільного права Франції. Це пояснюється перш за все тим, що тривалий
час Луїзіана була колонією Франції, до теперішнього часу в штаті
Луїзіана діє ГК 1825 роки, є практично копією Кодексу Наполеона.

В багатьох штатах цивільних кодексів немає, але є закони, регулюючі
окремі інститути цивільного права, наприклад про корпорації, про
товариства, про довірчу власність і ін.

Особливе значення для формування правових норм США має законодавство
штату Нью-Йорк. Саме в цьому штаті раніше, ніж в інших, були проведено
багато реформ в області цивільного і торгового права, мета яких полягала
в тому, щоб в максимальному ступені пристосувати їх до потреб крупних
капіталістичних підприємств. Згодом багато норм, вперше прийняті в штаті
Нью-Йорк, були запозичені іншими штатами і увійшли до багатьох
одноманітних законів, у тому числі до Одноманітного торгового кодексу
(ЕТК).

3. У зв’язку з тим, що норми права (як статутного, так і прецедентного),
вживані при регулюванні цивільних і торгових відносин, — це норми
окремих штатів, а не федерації, особливе значення в умовах США
придбавають норми колізійного права (law conflicts) які відповідають на
питання про те, нормами якого штату (або федерації) слід керуватися
суду, коли спірне правовідношення виходить за рамки одного штату.
Колізійні норми в кожному штаті також вельми різноманітні, що приводить
до додаткових труднощів.

Строкатість, роздробленість а часом і невизначеність багатьох правових
розпоряджень суперечать інтересам розвинутого капіталістичного обороту,
особливо інтересам крупних фірм, що поширюють свою діяльність на всю
територію США. Тому приблизно з кінця минулого сторіччя в США були вжиті
заходів для часткової уніфікації правових норм і внесення в них деякої
ясності і визначеності. Ці заходи торкалися як прецедентного, так і
статутного права.

Перш за все в зв’язка з цей слід згадати приватні кодифікування
прецедентного права (Restatement Law USA), що відносяться до основних
інститутів цивільного і торгового права: до договорів (Restatement Law
Contract), представництву (Restatement Law Agency) довірчої власності
(Restatement Law Trust) до деліктів і ін. Не дивлячись на те що згадані
кодифікування не є нормами права, вони придбали великий авторитет і ними
широко користуються в судах при розгляді конкретних справ. Прямі
посилання на них містяться в присудженнях, у тому числі в рішеннях
Верховного суду США.

Не дивлячись на це, такі кодифікування не могли задовольнити потреби в
одноманітності норм цивільного права. Тому вдалися до ще одного засобу:
при конгресі США з представників окремих штатів була створена
Національна конференція уповноважених в задачу, якій входить розробка
проектів одноманітних законів (uniform асts) Ці проекти потім пері
даються на розгляд законодавчих органів штатів, які можуть ухвалити
рішення про введення в дію такого закону на своїй території. У вказаному
порядку було розроблене і введене в дію досить велике число одноманітних
законів, таких як одноманітні закони про товариства (Uniform Partnership
Act), про оборотні документи (Uniform Negotiable Instruments Law) і ін.

Але і цього виявилося недостатньо для подолання роздробленості джерел
цивільного права США перш за все по тому, що тільки деякі з одноманітних
законів (наприклад, закон про оборотні документи) були прийняті всіма
штатами. Крім того, всі одноманітні закони, що видавалися до самого
останнім часом, торкалися лише деяких окремих інститутів цивільного і
торгового права. До початку 40-х років багато норм одноманітних законів
виявилися застарілими, не говорячи вже про норми прецедентного права,
частина яких сходила ще до середньовічних прецедентів англійського
права. Тому разом із задачею впорядкування і уніфікації норм торгового
права першорядне значення придбала задача модернізації правових норм.

4. В 1958 році був вироблений проект Одноманітного торгового кодексу, що
містив норми з основних питань ділового обороту. Протягом десяти років
Одноманітний торговий кодекс (ЕТК) (Uniform Commercial Code) стає
законом всіх штатів (за винятком Луїзіани, Віргінських островів і
федерального округу Колумбія).

В результаті введення в дію ЕТК був досягнутий певний рівень уніфікації,
не дивлячись на існуючі серйозні суперечності між різними групами
монополістичних об’єднань.

ЕТК істотно відрізняється від традиційних торгових кодексів країн
континентальної Європи. Він охоплює лише окремі інститути торгового
права, обмежуючись регулюванням не яких торгових операцій, в першу чергу
тих, якими займаються банки (депозити, інкасо, акредитиви, операції з
цінними паперами і ін.). Не випадково в літературі цей кодекс часто
називають «кодексом банкірів» — в його створінні і введенні в дію перш
за все були зацікавлені крупні банки США.

Спеціальний розділ кодексу присвячений договору купівлі-продажу. За
межами кодексу залишається ряд таких важливих інститутів, як корпорації,
неспроможність, торгове представництво, страхування і ін.

На практиці значення кодексу виходить далеко за рамки тих окремих
інститутів торгового права (головним чином банківських операцій),
регулюванню яких присвячені його розпорядження, оскільки багато
принципів і положень ЕТК тлумачаться судами розширювально і
застосовуються до більш широкого круга правовідносин, ніж це прямо
витікає з його норм.

Вельми характерним для ЕТК є те, що він надає великий простір
суддівському розсуду. Самі американські коментатори неодноразово
указували, що одноманітність формулювань зовсім не означає їх
одноманітного тлумачення і приме-

нения. Отже, і за наявності уніфікованих норм рішення того або іншого
питання кінець кінцем залежить від доль ний практики. Вирішальна роль як
і раніше залишається за судовими прецедентами, і навіть такий обширний
законодавчий акт, як торговий кодекс, не є достатньою гарантією
одноманітності права, оскільки суди кожного штату можуть тлумачити і
застосовувати його по-своєму і створювати свої прецеденти.

Справжньої одноманітності не вийшло також і тому що окремі штати,
приймаючи кодекс, вносили в нього ряд доповнень і змін.

Таким чином, ЕТК — це лише істотний етап на шляху уніфікації норм
торгового права США, що не привів, проте, до справжньої уніфікації.

Як наголошувалося вище, творці кодексу переслідували також мету
модернізувати норми торгового права, привести їх у відповідність з
потребами сучасності. В цьому відношенні в ЕТК було зроблене досить
багато: введені безвідзивна оферту договору купівлі-продажу (ст. 2-205),
відмова від вимоги стрічного задоволення при зміні договору (ст. 2-209),
спеціальне регулювання договорів заморського продажу (ст. 2-319 — 2-323)
і ін.

З погляду юридичної техніки кодекс написаний важкою мовою, розрахований
на високий професійний рівень осіб, які будуть їм користуватися. При
цьому навіть для професіонала багато розпоряджень кодексу стають ясними
лише після ретельного вивчення або уважного ознайомлення з коментарями.

Хоча розпорядження кодексу складають право кожного штату, а не
федерації, ЕТК зробив вплив на подальше формування і розвиток
федерального права США. Принципи і окремі конкретні його розпорядження
сталі застосовуватися і федеральними судами до правовідносин, що
підкоряються праву федерації, я частковості до суперечок, витікаючих з
урядових контрактів

Кодекс зробив вплив і на застосування і тлумачення судами ряду
федеральних законів, зокрема при розробці і тлумаченні нового закону про
неспроможність.

І нарешті, потрібно мати на увазі, що, створюючи кодекс, його автори не
тільки прагнули створення на території США єдино образних норм з певних
питань, але і припускали що цей акт послужить зразком для законодавства
інших країн. Кодекс повинен був стати як би практичним втіленням ідеї
світового цивільного права. Проте лише деякі норми ЕТК були
безпосередньо запозичені тільки двома провінціями канади, де були
прийняті закони про забезпечення операцій, відтворюючі розпорядження
разд. 9 кодексу.

5. Звичай (custom) як джерело права в США має відносно невелике
значення, і справи, зв’язані із застосуванням звичаю, украй рідко
зустрічаються в практиці американських судів Набагато більше значення
мають торгові звичаї (trade usage), які розглядаються не як правові
норми, а лише як практика, що склалася.

В даний час в США є законодавче визначення торгового звичаю, що
міститься в п. 2 ст. 1-205 ЕТК:

«Торговий звичай — це будь-яка практика або порядок ділових відносин,
дотримання яких в тих або інших місцях, професії або сфері діяльності
носить настільки постійний характер, що виправдовує очікування їх
дотримання також і у зв’язку з даною операцією».

Крім того, ЕТК розглядає торгові звичаї як частину угоди сторін. Згідно
п. Із ст. 1-201, угода визначається як фактично досконала операція
сторін, наявність якої витікає з їх заяв або ІНШИХ обставин,
включаючи… торгові звичаї». Так само як і в Англії, торгові звичаї
можуть перерости в норми прецедентного права (Хоча деякі американські
автори заперечують таку можливість).

6. Сучасне цивільне і особливо торгове право США робить вплив на
формування відповідних норм права в інших капіталістичних державах.
Причому йдеться про правові норми, а деколи навіть цілих інститутах, що
сформувалися саме в США. Багато що в області правового регульований
майнових відносин було запозичене поряд держав, чиї правові системи в
своїх основах інші, ніж система права, існуюча в США. Таке запозичення
пояснюється тим, що торгове право США (особливо в тому вигляді, як воно
сформувалося в період після другої світової війни) найкращим чином
враховує потреби і інтереси крупних підприємств. Це підтверджується,
зокрема, тим, що особливий вплив в інших країнах мають акціонерне право
і антитрестове законодавство США, особливо в таких країнах, як ФРН і
Японія.

§ 6. Джерела цивільного права Швейцарії

Серед джерел цивільного і торгового права інших держав особливої уваги
заслуговує законодавство Швейцарії. Це зв’язано перш за все з тим, що
нині діюче шваль царське законодавство є характерним прикладом
кодифікувань періоду імперіалізму.

Якщо німецькі кодифікування з’явилися як би заключним акордом ХIХ
століття, то Швейцарія відкриває ХХ вік. Саме в цивільному законодавстві
цієї країни набагато більш виразно виявилися тенденції, характерні для
права того періоду.

до кінця минулого століття в Швейцарії компетенція видавати закони у
сфері цивільного права належала не федерації, а кантонам. В більшості з
них діяли свої цивільні кодекси. В результаті цивільне законодавство, що
склалося в країні до кінця ХIХ сторіччя, було в достатній мірі товкач
рым. Частина кантонів прийняла за зразок Австрійське цивільне укладення
1811 року, в деяких франкоязычных кантонах діяв Французький цивільний
кодекс 1804 року, в Цюріху був виданий самостійний цивільний кодекс,
запозичений і не якими іншими кантонами. І нарешті, в Н кантонах взагалі
не було кодифікувань, там діяли старі, середньовічні, патріархальні
звичаї.

Проте розвиток капіталістичної економіки ринкового господарства, як і в
інших державах, вимагав створення єдиних правових норм для всієї країни.

Конституція Швейцарії 1874 роки віднесла до виняткової компетенції
федерації видання законів по ряду питань цивільного і торгового права, у
тому числі законів, що відносяться до зобов’язального права (включаючи
торгове і вексельне право), до авторського і патентного права, а також
законів про неспроможність і конкурсне виробництво. В той же час
регулювання вельми значного числа цивільних правовідносин залишалося в
компетенції кантонів. В 1883 році в Швейцарії почав діяти перший
федеральний зобов’язальний закон, який крім загальних положень
зобов’язального права включав норми, що відносяться до речових прав на
рухоме майно. Правда, в ньому не було норм, що відносяться до окремих
договорів.

При створенні даного закону його автори не пішли по шляху розділення
цивільного і торгового права, а створили єдиний нормативний акт, що
охоплює як інститути цивільного права, так і специфічні інститути
торгового права.

З 1886 року законодавство в області цивільного права було повністю
віднесено до компетенції федерації, і в 1907 році набув чинності перший
цивільний кодекс Швейцарії.

Швейцарський цивільний кодекс (ШГК) складається з чотирьох книг: I —
«Суб’єкти права — особи фізичні і юридичні», II — «Сімейне право»; III —
«Спадкове право»; IV – «Право власності».

Зобов’язальні правовідносини в Швейцарії як і раніше регулювалися
Зобов’язальним законом 1883 року, який був переглянутий і доповнений в
1911 році і з тих пір вважається книгою V цивільного кодексу, але з
власною нумерацією статі, що залишилася. Правда, перші десять ввідної
статі до цивільного кодексу також відносяться і до згаданого закону.
Швейцарський зобов’язальний закон складається з п’яти великих розділів:
I —«Общие положення про зобов’язання»; II — «Окремі види зобов’язань»;
II — «Торгові товариства» IV — «Торгова реєстрація, право на фірму,
торгове рахівництво»; V — «Цінні папери».

До часу появи швейцарських кодифікувань вже в наявності були всі
чинники, що привели до зміни ролі судової практики, до розуміння того,
що реалізація ідеї верховенства закону, обмеження функцій суду тим, що
лише виносить рішень по конкретній справі на основі тлумачення і
застосування норм закону вже неможливі. Явно признається наявність
пропусків в законі. Розпорядження закону повинні бути такими, щоб їх
можна було легко пристосувати до нових, змінюються умов, а це — справа
суду. Розпорядження не повинні стримувати ініціативу суду, який у разі
потреби може і доповнити, і навіть змінити закон. Дана концепція
правотворчої ролі суду знайшла своє закріплення в ст. 1 Швейцарського
цивільного кодексу: За кон має застосування до всіх правових питань, до
яких він відноситься по букві або по значенню якого-небудь свого
розпорядження. За відсутності в законі відповідного розпорядження суддя
поділ дружин винести рішення згідно звичайному праву, а за відсутності
звичаю — згідно правилам, які він встановив би, будучи законодавцем. Він
слідує при цьому поглядам, прийнятим в доктрині і судовій практиці

Таким чином, суддя при тому, що виносить рішення не тільки зобов’язаний
керуватися судовою практикою, але за наявності пропуску в законі повинен
створити розпорядження, ідентичне правовій нормі. таке, яке в
майбутньому може бути застосований як будь-яка інша правова норма.

Вельми істотним для характеристики швейцарських кодифікувань є і той
факт, що в Швейцарії (в протилежність Німеччини) не було дворянства,
зацікавленого в збереженні феодальних норм. В той же час необхідно було
врахувати вимоги фермерів, ремісників, які вели патріархальне
господарство, але були залучені в капіталістичний оборот, що викликало
необхідність створення нових правових норм, відповідних таким вимогам.
Законодавець не пішов по шляху видання двох окремих кодексів, виходячи
перш за все з того, що принципи, які у минулому були специфічними для
торгового права, до початку століття придбали більш загальний характер і
повинні були лежати в основі загальних норм цивільного права, що і було
зроблене застосовний зобов’язальному праву. І лише розпорядження про
торгову реєстрацію, рахівництві і деякі інші, хоча і були поміщені в той
же законодавчий акт, зберегли характер спеціальних норм, що
застосовуються у зв’язку з торговою діяльністю.

Законодавець врахував і іншу вимогу, пов’язану із специфічними умовами
Швейцарії, а саме патріархальний характер внутрісімейних відносин, тісно
пов’язаний з відносинами власності. Відповідні відношенні знайшли
віддзеркалення в кодексі як в нормах, присвячених праву власності різні
форми власності сумісної, виробничої і сімейної, так і в нормах
сімейного права (особливе положення глави сім’я, нерівноправне положення
заміжньої жінки). Система швейцарських кодифікувань, а також їх мова
дуже прості і доступні розумінню. Як цивільний кодекс, так і
зобов’язальний закон не раз піддавалися змінам. Найістотніші зміни були
вироблені в 1936—1937 роках і торкалися головним чином специфічних норм
торгового права. Згодом були внесені зміни в регулювання окремих
договорів. В 70-е роки були змінені багато розпоряджень ШГК про фізичних
осіб і сімейне право.

Швейцарський цивільний кодекс і Швейцарський зобов’язальний закон (в
редакції 1911 р.) був сприйнятий Туреччиною в 1962 році.

ТЕМА №2

ФІЗИЧНІ ОСОБИ

1. Правоздатність.

Суб’єктами права є люди і об’єднання людей або організації. Перші в
законодавстві і доктрині іменуються фізичними особами, а другі –
юридичними.

В даний час правове положення фізичних осіб у всіх країнах врегульовано
законами. В країнах з кодифікуючим цивільним правом цьому питанню
присвячені відповідні розділи кодексів: у Франції – книга 1 ФГК «Про
осіб»; в Німеччині гл.1 ГГУ «Загальна частина» і книга 4 ГГУ «Сімейне
право»; в Швейцарії – титул 1 першої частини ШГК «Фізичні особи» і друга
частина «Сімейне право». В країнах прецедентного права такі норми
містяться в законах, проте характерним для цих держави є відсутність
єдиного акту з даного питання. Так, в Англії норми, регулюючі правове
положення фізичних осіб, містяться в законах, регулюючих шлюбно-сімейні
відносини, в спеціальних законах про правову допомогу неповнолітнім, в
гражданско-процесуальном законодавстві. Велике значення як джерело права
для вказаних країн має судова практика, яка не тільки заповнює численні
пропуски в законодавстві, але і до теперішнього часу продовжує
створювати нові розпорядження, не відомі писаному праву. В США видання
законів, що визначають правове положення громадян, складає компетенцію
законодавчих органів штатів, тому для федерації немає єдиного
законодавства із згаданого питання.

Правове положення фізичних осіб в Цивільних і торгових відносинах
розкривається через категорії правоздатності і дієздатності. Проте дві
вказані категорії термінологічно розрізняються не у всіх правових
системах. В Англії і США ‚дієздатність і правоздатність визначаються
одним терміном — правова здатність (legal capacity). Ця традиція
коренями йде в середньовічну судову практику, а в даний час в літературі
і судовій практиці застосовуються також терміни «пасивна правова
здатність» (passive capacity) що по значенню, що вкладається в це
поняття англійськими юристами, відповідає поняттю правоздатність і
«активна правова здатність» (асtive capacity), «здібність до здійснення
правового акту» (capacity for реrformance legal асt) що означає
дієздатність. У Франції, як і в Англії, чіткої термінологічної
відмінності між дієздатністю і правоздатністю не проводиться. В ст. 3
ФГК застосовується термін «сарасite» під яким розуміються дієздатність і
правоздатність. В ст. 488 ФГК міститься норма, згідно якої по досягненні
повноліття громадянин стає здібним до всіх актів цивільного життя. В
судовій практиці і юридичній літературі проводиться відмінність між
дієздатністю (capacite d’exercice) і правоздатністю (capacite de
jouissance). На відміну від французького і англійського права, в ГГУ
застосовуються три терміни: «правоздатність» «дієздатність» і
«деликтоспособность». Така відмінність проводиться і ГК Швейцарії.

Деліктоспособность — це здатність громадянина нести цивільно-правову
відповідальність за шкоду, заподіяну його протиправними діями.
Застосування правової категорії — деликтопособности як окремого випадку
дієздатності є особливістю права ФРН і Швейцарії (ст. 16 ШГК). В § 828
ГГУ встановлені ті ж вікові межі і об’єм обмежень, що і для
дієздатності, але, на відміну від останньої, закон містить додаткову
кваліфікуючу ознаку: для виникнення делікт ний відповідальності у віці
від 7 до 18 років необхідно, щоб неповнолітній володів достатнім
розумінням для усвідомлення своєї відповідальності. Що ж до інших
правових систем, то проблема відшкодування шкоди, заподіяної
неповнолітніми, розв’язується також з урахуванням усвідомлення суб’єктом
протиправності і шкідливості своєї дії, хоча в законах не міститься
спеціальній правовій категорії — деликтоспособности.

2. Правоздатність. Під цивільною правоздатністю фізичної особи
розуміється його здатність бути носієм цивільних прав і обов’язків, що
допускаються об’єкт правом даної країни.

Основним принципом, з якого виходить цивільне право країн, що
вивчаються, є проголошений в епоху буржуазних революцій принцип рівної
цивільної правоздатності. В цей період капіталістичний спосіб
виробництва вимагав усунення феодальних перешкод і надання робітнику
свободи продавати свою робочу силу, а підприємцю — свободи її купувати.
Проголошення вказаного принципу у Франції, а потім і в інших країнах
було вельми прогресивним явищем. оскільки було здійснене в той час, коли
в більшості європейських країн ще існувало кріпацтво.

Стаття 8 ФГК, ухвалюючи, що всякий француз користується цивільними
правами, тим самим закріпила рівну правоздатність. ГК Швейцарії в ст. 11
встановлює, що правоздатністю володіє кожний. Всім людям в рівній мірі
належить здатність мати права і обов’язки. В ГГУ не міститься
спеціальної статті, прямо вказуючої на рівність громадян перед законом.
Спочатку ГГУ зберігало за деякою частиною дворянства ряд привілеїв,
після відміни яких прийти до висновку про рівну правоздатність громадян
можна тільки з конституційних розпоряджень. В Англії і США судова
практика виробила принцип, по якому право діє незважаючи на осіб.

Необхідно відзначити, що як в самих нормативних актах, так і в практиці
застосування цивільного законодавства мали місце вельми істотні
відхилення від принципу формальної рівності. Так, ст. 37 ФГК
передбачала, що при складанні актів цивільного стану свідками повинні
бути особи чоловічої статі. Ця норма була відмінена тільки в 1919 році,
а розпорядження ст. 1124 ФГК, що визнавало заміжню жінку разом з
неповнолітніми, психічнохворими і божевільними недієздатній, проіснувало
до 1938 року. Найістотнішим вилученням з принципу формальної рівності, в
значній мірі що зачіпає інтереси робітників і сформульованим тільки на
користь підприємців, була ст. 1781 ФГК, згідно якої у разі виникнення
суперечки з питання сплати платні суддя повинен був вірити беззастережно
затвердженням господаря.

Слід підкреслити, що ГГУ, прийняте через сто років після ФГК, мало
більше вилучень із загального принципу рівної правоздатності: воно
зберігало деякі пережитки феодалізму в питаннях регулювання сімейних
відносин і земельного права.

3. В результаті класової боротьби в капіталістичних країнах боротьби
національних меншин за свої права, широкого залучення жінок у
виробництво, активізації молодіжного руху, а також розширення соціальної
діяльності Організації З’єднаних Націй в нинішньому столітті значно
змінилося законодавство держав, що вивчаються, що стосується правового
положення фізичних осіб. У ряді країн були відмінені положення законів,
що носили расово-націоналістичний характер. Майже у всіх країнах були
видані закони про охорону жіночої праці і материнства. Але застосування
подібних норм в житті у цілому ряді випадків було непослідовним і
суперечливим. Наприклад, протягом першої половини ХХ століття в США
продовжували діяти закони, що носили відверто расистський характер, і
лише в 1964 році був прийнятий федеральний закон, що забороняв
дискримінацію по ознаці раси, кольори шкіри, релігії, підлоги і
національного походження. Проте цей закон не розповсюджувався на ряд
підприємств, у тому числі і на приватні учбові заклади, торгівлю
усередині штатів і деякі інші сфери діяльності. В окремих штатах видані
закони, що забороняють дискримінацію в області трудових відносин, проте
невеликим фірмам, що полягають в ділових відносинах один з одним, було
надано право відмовляти в прийомі на роботу по будь-яких підставах.
Нарешті, в 70-х роках були відмінені деякі норми, що дискримінували
жінок в області трудових відносин.

4. Цивільна правоздатність властива людині як життєздатній істоті і не
залежить від його розумових здібностей, стану здоров’я і т.д. Цивільна
правоздатність, як це найбільш чітко визначено в § 31 ГК Швейцарії,
починається з «закінченням народження». Аналогічні розпорядження існують
і в законодавстві інших країн.

З народженням людина придбаває правоздатність зразу ж майже в повному
об’ємі — з самого народження він не може бути носієм тільки деяких прав,
наприклад подружніх, батьківських, опікунських і т.д. З віком
правоздатність рас ширяє, досягаючи до повноліття повного об’єму.

За життя людини правоздатність може бути обмежений судом, зокрема може
бути винесено рішення про заборону займатися яким-небудь видом
діяльності, певною професією.

Раніше цивільними кодексами і іншими законами передбачалася можливість
позбавлення фізичної особи всіх цивільних прав — так звана цивільна
смерть. В даний час позбавлення по суду цивільної правоздатності
законодавством держав, що вивчаються, не допускається.

Цивільне законодавство майже всіх країн передбачає можливість охорони
спадкових інтересів дитини, що ще не народилася. Наприклад, ст. 906 ФГК
допускає можливість здійснення дарування в користь дитини, що ще не
народилася, а правому Германії передбачається охорона спадкових
інтересів дитини, що ще не народилася. Зачатій дитині для охорони його
майбутніх прав вже до народження може бути призначений опікун. В тих
випадках, коли батько зачатої дитини або інша особа, зобов’язана згідно
із законом містити його, убитий, то для зачатої дитини виникає право
вимагати зміст від особи, що вчинила вбивство. Проте всі ці дії мають
юридичне значення тільки у разі народження життєздатної дитини. Вимога
життєздатності дитини прямо зафіксована в цивільних кодексах всіх країн,
що вивчаються. Наприклад § 31 ГК Швейцарії встановлює, що до народження
дитина правоспроможна лише за умови, що він народився живим, а по ст. 30
цивільного кодексу Італії дитина вважається життєздатною, що народилася,
якщо після народження він прожив 24 години.

5. Правоздатність фізичної особи припиняється з його смертю або
оголошення його померлим на підставі презумпції безвісної відсутності
протягом визначеного в законі терміну, або ж оголошення присудження про
безвісну відсутність.

У Франції до теперішнього часу цивільний кодекс не допускає можливості
оголошення особи померлим, скільки б довго воно ні було відсутнє, а дає
тільки право оголошення особи безвісно відсутнім. Таке рішення питання
історично пояснюється тією експансіоністською політикою, яку вів
Наполеон на території Європи і за її межами. У його солдатів, що йшли на
війну, повинна була бути упевненість, що, коли б вони ні повернулися,
вони залишалися б власниками свого майна і їх брак був би в силі. ФГК в
своїй першій редакції передбачав досить складне визнання безвісної
відсутності. Передбачалися три стадії безвісної відсутності:

1) оголошення безвісної відсутності;

2) введення правонаступників в тимчасове володіння;

3) введення правонаступників в остаточне володіння.

Якщо ж відсутній оголошувався, то у будь-якому випадку він міг отримати
своє майно в тому стані, в якому він його знаходив, або вартість
відчуженого майна.

Безвісна відсутність, скільки б довго воно ні тривало, не міняло
шлюбно-сімейного статусу безвісно відсутнього: брак не припинявся, а
якщо за час безвісної відсутності другий чоловік вступав в новий брак,
то такий брак міг бути оспорений по суду чоловіком, що появився.

Таке правове регулювання інституту безвісної відсутності з тривалими
термінами вичікування, що доходять до 30 років, але і після закінчення
яких правонаступники не придбавали безумовного права власності,
породжувало серйозну невизначеність в правах правонаступників безвісно
відсутнього.

Після другої світової війни були прийняті акти, якими спрощувалося
виробництво у справах про оголошення безвісної відсутності,
скорочувалися терміни введення в остаточне володіння, зокрема
допускалося введення в остаточне володіння через п’ять років безвісної
відсутності осіб, зниклих на війні.

Найістотніші зміни були внесені у ФГК в 1977 і 1978 роках, що привели
практично до повної реформи гл. I книги 1 кодексу. Замість що
передбачаються раніше трьох етапів в даний час законом введено два етапи
врегулювання відносин, пов’язаних з безвісною відсутністю: 1) про
презумпцію безвісної відсутності і 2) про оголошення безвісної
відсутності.

Відповідно до ст. 112 ФГК суд у справах опіки по позову будь-якої
зацікавленої особи або державної установи може винести рішення про
судове посвідчення презумпції безвісної відсутності. При цьому один або
декількох родичів або свойственников, або будь-яка інша особа по розсуду
суду можуть бути призначений для управління всім майном або частиною
його і для представництва особи, передбачуваної безвісно відсутнім, в
цілях здійснення всіх прав цієї особи, в реалізації яких воно могло б
бути зацікавлено (у тому числі і спадкових). Відповідно до нової
редакції ст. 725 ФГК безвісно відсутній, відносно якого було винесено
рішення про презумпцію безвісної відсутності, у разі відкриття спадку
може бути покликаний до спадкоємства через посредство своїх
представників.

При поверненні особи, презюмируемого безвісно відсутнім, присудження про
презумпцію безвісної відсутності відміняється і що появився повертається
майно, що знаходиться в управлінні або придбане в його відсутність.

Протягом десяти років з моменту того, що виносить рішення про презумпцію
безвісної відсутності по позову зацікавленої особи або прокуратури
цивільний трибунал першої інстанції може винести рішення про оголошення
безвісної відсутності. Перша стадія — стадія презумпції безвісної
відсутності — носить факультативний характер, і якщо зацікавлені особи
не зверталися до суду для посвідчення презумпції безвісної відсутності,
то рішення про оголошення безвісної відсутності може бути винесено не
раніше 20 років з дня надходження останніх вістей від зниклого без вісті
або яких-небудь відомостей про нього. Кодексом детально регламентується
порядок оголошення безвісної відсутності. Однією з вимог є обов’язкове
оголошення винесеного рішення у пресі, причому недотримання цієї вимоги
має слідством втрату юридичної сили присудження про оголошення безвісної
відсутності, присудження про оголошення безвісної відсутності підлягає
реєстрації в реєстрі смертей, після чого наступають майже ті ж наслідки,
що і при реєстрації смерті особи. Припиняють свою дію міри по управлінню
майном. Брак припиняється, і чоловік безвісно відсутнього може вступити
в новий брак.

Французьке право не знає інституту оголошення померлим безвісно
відсутнього. Проведена реформа хоча по правових наслідках і наблизила
оголошення безвісної відсутності особи до оголошення померлим, але не
поставила між ними знак рівності. Про це свідчить ст. 128 ФГК в новій
редакції, відповідно до якої суду надано право винести рішення про
відміну заходів по управлінню майном або на свій розсуд зберегти їх, що
ніколи не робиться при оголошенні особи померлим.

У разі оголошення безвісно відсутнього або докази його життя його майно
і те, що він повинен отримати за час своєї відсутності, повертаються в
тому стані, в якому вони знаходилися до часу його появи. Він одержує
також ціну відчуженого в його інтересах майна, зацікавлених осіб,
оголошення безвісної відсутності, що добилися, шляхом обману,
зобов’язані повернути доходи від майна, яким вони користувалися,
вирахувати законні відсотки, починаючи зі вступом до володіння,
відшкодувати і інші можливі збитки. Брак безвісно відсутнього навіть
після відміни присудження залишається розірваним.

Таким чином, нове законодавство направлено на стабілізацію відносин,
створює велику визначеність в правах право наступників безвісно
відсутнього і більшою мірою охороняє їх сумлінно придбані права.

На відміну від французького права, в Німеччині відомий інститут
оголошення особи померлим по безвісній відсутності. З юридико-технічної
точки зору можливі два підходи до рішення проблеми оголошення особи
померлим, які були розроблені німецькою школою права: так звана
силезская система, відповідно до якої для оголошення особи померлим
потрібне закінчення встановленого в законі терміну безвісної
відсутності, і саксонська система, відповідно до якої громадянин міг
бути оголошений померлим тільки по досягненні певного віку. Цей вік
спочатку визначався нормами канонічного права.

ГГУ сприйняло обидві вказані системи і створило нову, яка продовжує
діяти до теперішнього часу, не дивлячись на зміни 1951, 1957 і 1974
років.

В даний час безвісно відсутній може бути оголошений померлим після
закінчення 10 років такої відсутності, незалежно від його віку, але не
раніше ніж йому виповниться 25 років, або після закінчення 5-річного
терміну безвісної відсутності, якщо до моменту виносить рішення про
оголошення особи померлим йому виконалося б 80 років.

Більш короткі терміни безвісної відсутності, необхідні для оголошення
особи померлим, встановлені в законодавстві на випадки, коли обставини
справи свідчать про велику вірогідність смерті особи. Зокрема § Із
закону про безвісну відсутність 1951 року встановив, що
військовослужбовець і особи, що знаходилися у військах під час війни або
в інших бойових діях і про полеглі без вісті, можуть бути оголошений
померлими після закінчення одного року після підписання мирного
договору, а якщо такий не підписувався, то з дня фактичного закінчення
військових дій. Суду надано право обчислювати початок перебігу річного
терміну з часу не тільки закінчення війни, але і іншої події, що
відбулася на війні, яке могло б свідчити про дуже велику вірогідність
смерті зниклого без вісті. Більш скорочені терміни невідомої відсутності
встановлені для оголошення особи померлим, якщо воно пропало в
результаті нещасного випадку. Так, наприклад, після загибелі морського
судна, на якому знаходився зниклий без вісті, він може бути оголошений
померлим через шість місяців після загибелі судна і через три місяці
після загибелі літака, якщо особа потрапила в авіаційну катастрофу. Для
інших нещасних випадків встановлений річний термін безвісної
відсутності, необхідний для оголошення особи померлим. Особливо
врегульовано питання про оголошення померлими осіб, що переслідувалися
при нацизмі і ув’язнених в концентраційні табори, вдень смерті таких
осіб, якщо з обставин справи не виходить інше, вважається 8 травня 1945
р.

В Англії і США інститутів безвісної відсутності і оголошення особи
померлим по безвісній відсутності в тому вигляді, в якому ці інститути
врегульовані в праві країн континентальної Європи, не існує.

Рішення питання про безвісну відсутність і смерть безвісно відсутнього з
сфери матеріального права в Англії і США переноситься в область
процесуального. Якщо при розгляді якої-небудь справи виникає питання про
право на майно або долю зобов’язання, то суд при рішенні даної
конкретної справи виходить з процесуальної презумпції, що якщо від
відсутньої особи не було звісток протягом семи років, то така особа
померла. Якщо ж з обставин справи виходить, що від відсутнього не
повинне поступати вістей, то ця презумпція не застосовується.

§ 2. Дієздатність

1. Під цивільною дієздатністю фізичної особи розуміється його здатність
своїми діями придбавати цивільні права і обов’язки для того, щоб бути
дієздатним, людина поділ дружин усвідомлювати і правильно оцінювати
характер і значення скоюваних їм дій, що мають правове значення, тобто
ця правова властивість суб’єкта залежить від розумового стану людини.
Законодавством всіх країн встановлено, що дієздатним в повному об’ємі
громадянин стає по досягненні встановленого в законі віку, тобто
повноліття.

В середині 60-х років в більшості західних країн були прийняті закони,
якими вік повноліття був понижений з 21 року до 18 років. Так, ст. 488
ФГК встановлює, що повноліття наступає по досягненні 18 років. § 2 ГГУ
наказує, що повноліття наступає в день закінчення 18-го року життя. В
Швейцарії повнолітньою вважається особа, що досягла 20 років. В Англії
згідно із законом про реформу сімейного права 1969 року людина стає
повнолітньою з першого дня, коли йому виповниться

18 років. В США в різних штатах повноліття наступає у віці від 18 років
до 21 року.

Неповнолітні можуть бути повністю недієздатний або володіти обмеженою
дієздатністю (див., наприклад, ст. 18 і 19 ШГК). Об’єм дієздатності
неповнолітніх в різних країнах неоднаковий.

У Франції правове положення неповнолітніх регулюється численними
розрізненими положеннями цивільного кодексу, до досягнення 18 років
неповнолітній вважається недієздатним і його майном управляють батьки —
законні представники, а у разі їх смерті призначається опіка. Цивільний
кодекс дуже детально регулює питання управління майном неповнолітніх.
Батьки або опікуни скоюють операції від імені неповнолітнього, проте
недосконало літній може самостійно скоювати операції, отримавши згоду
батька або опікуна, а ряд операцій, зроблених неповнолітнім по
досягненні 16 років, признаються дійсними і за відсутності такої згоди.
До таких операцій відносяться укладення трудового договору,
розпорядження своїм заробітком і внеском в банку, складання заповіту на
половину майна, яке може бути заповіданий неповнолітнім, інші
цивільно-правові операції, які відповідно до ст. 1305 ФГК не є
збитковими для неповнолітнього і не порушують його інтересів.

У ФРН дитина, що не досягла семирічного віку, у відповідності з § 104
ГГУ абсолютно недієздатний. У віці від 7 до 18 років людина обмежено
дієздатна. За загальним правилом в цьому віці неповнолітній скоює
операції з відома законного представника, проте ряд операцій
неповнолітній може скоювати самостійно. До таких операцій відносяться:

1) операції, які приносять неповнолітньому «правову вигоду» ( 107 ГГУ);
2) операції в межах засобів, наданих неповнолітньому його законним
представником або з відома останнього іншою особою для виконання даної
конкретної операції або на кишенькові витрати Очевидно, що на практиці
застосування розпорядження, встановленого § 110 ГГУ, що отримав назву
«параграф про кишенькові гроші носить яскраво виражене соціальне
забарвлення, оскільки за відсутності в законі чіткої вказівки на розмір
сум, що надаються, юридична доля операції з однаковим вартісним змістом
буде за висіти від соціального і майнового положення неповнолітнього; 3)
операції, скоювані в ході експлуатації підприємства, на ведення якого
неповнолітній отримав згоду свого законного представника ( 112 ГГУ); 4)
здійснення і розірвання договору трудового найму і операцій, пов’язаних
з виконанням такого договору ( 113 ГГУ).

2. В Англії до досягнення 18-річного віку особа вважається
неповнолітньою і його дієздатність обмежена незалежно т віку. Норми,
регулюючі об’єм дієздатності неповнолітнього, були вироблені судовою
практикою і потім в деякій мірі консолідовані законом про правову
допомогу неповнолітнім 1874 роки.

Об’єм дієздатності неповнолітнього не залежить від віку і визначається
довкола операцій, які неповнолітній може скоювати самостійно. Ці
операції діляться на чотири групи:

А. Действительные операції по придбанню «необхідних речей і послуг» з
розумної ціни. Суд визнає дійсність такого договору, якщо з обставин
справи виходить, що речі або послуги, що є предметом договору,
відносяться до категорії необхідні речей і дійсно були потрібні
неповнолітньому. При рішенні питання про правову кваліфікацію речей і
послуг, що є предметом договору, як «необхідні» суд керується правилом,
встановленим в 1840 році, згідно якому «необхідними речами і послугами»
є призначені для підтримки не тільки фізичного існування, але і такого
суспільного положення і соціального рівня, на якому знаходиться
неповнолітній.

В обширній судовій практиці англійських судів з даного питання була
винесена безліч суперечливих рішень, у тому числі і таких, в яких
признавалися необхідними речами коштовності і ювелірні вироби, спиртні
напої, тоді як тютюн і курильні обладнання ніколи не признавалися
необхідними речами. Для того, щоб зобов’язати неповнолітнього по
операції, предметом якої є не обходжені речі або послуги, позивач
повинен довести також, що неповнолітній дійсно них потребував.

Вигідні для неповнолітнього договоры особистого найму і договоры про
професійне навчання можуть бути визнаний дійсними, і у разі їх порушення
з боку неповнолітнього суд може покласти на нього відповідальність за
порушення такого договору. При рішенні питання про дійсність та кого
договори проблемою першорядної ваги стає питання про поняття вигідності
його для неповнолітнього. Спочатку під вигідністю розумілися блага не
тільки економічного, але і морального характеру. Це давало можливість
стягати з підлітків платню за навчання і створювало правову базу для
експлуатації дитячої праці, оскільки в процесі навчання підлітки часто
виконували важку роботу, результати якої привласнювалися повчальним.

Після другої світової війни суди концентрують свою увагу швидше на
економічній стороні договору, ніж на міркуваннях морального характеру.
Так, в справі 1966 року один з синів Ч. Чаплина домовився з видавцями
про публікацію деяких подробиць сімейних відносин у формі особистих
мемуарів. При рішенні питання про дійсність авторського договору
необхідно було визначити, чи вигідний такий договір неповнолітньому, і
при його рішенні думки суддів розділилися. Була виказана думка, що
публікація самим неповнолітнім подробиць сімейних відносин не йде йому в
благо. Більшість же суддів, вважаючи, що самому факту публікації такого
роду не може бути даний високої морально оцінки, все ж таки вирішили, що
укладений договір принесе повнолітньому користь, оскільки дасть йому
можливість вдосконалення як письменника і придбання літературних
навиків. Тому договір був визнаний дійсним і гонорар за твір був
стягнутий на користь неповнолітнього.

Неповнолітній може укладати вигідні для себе договоры особистого найму,
пов’язані з його професією, трудитися на торговому підприємстві, але не
може самостійно займатися торговою діяльністю і придбавати статус
комерсанта. Він не несе відповідальності за поставлені йому товари, якщо
ця операція носила торговий характер і виходила за рамки придбання
«необхідних речей».

Б. Оспоримые операції. Дана група операцій об’єднує чотири типи
договорів, які зобов’язали неповнолітнього і іншу сторону до такого
моменту, поки неповнолітній не відмовиться від договору до настання або
протягом розумного часу після його настання. Судова практика визнає, що
за цими договорами неповнолітній одержує постійний прибуток і тому
повинен нести тягар відповідальності, і відносить до даної категорії
наступні договоры:

а) операція із землею — неповнолітній може арендувати землю, купувати,
але не має право відчужувати;

б) підписка на акції компаній — до опротестовування такого договору
неповнолітній несе відповідальність за таким договором;

в) договоры товариства — неповнолітній не несе відповідальності за
збитки і по позиках, наданих фірмі, учасником якої він є, проте стає
відповідальним, якщо в межах розумного часу по настанні повноліття не
відмовиться від участі в справах товариства;

г) шлюбний договір — зв’язує особу, якщо по досягненні повноліття він не
буде опротестований.

В. Безусловно недійсні операції. По загальному праву торгові операції
неповнолітнього, визнання сальдо контокорентного рахунку і договоры
грошової позики признаються абсолютно недійсними. Таке рішення питання
базується на тезі, що гроші в руках підлітка — дуже небезпечне майно,
навіть якщо вони займаються для придбання необхідних речей, оскільки
можуть бути витрачений на придбання предметів, даремних і навіть
шкідливих для підлітка.

Р. договоры, зв’язуючі неповнолітнього тільки по їх прямому
підтвердженню по досягненні повноліття, включають все договоры, що не
входять ні в одну з вказаних вище категорій.

В США правове положення неповнолітнього врегульовано аналогічно
англійському праву. Особливістю американської судової практики є
тенденція до розширення дієздатності неповнолітніх шляхом визнання
дійсності більш широкого круга операцій, які зв’язують неповнолітнього
до їх опротестовування.

3. Відсутність дієздатності неповнолітніх в країнах континентального
права заповнюється інститутом законного представництва. Законні
представники скоюють операції від імені неповнолітніх і відповідають за
заподіяний їм шкоду. В країнах англо-американського права відсутній
інститут законного представництва неповнолітніх. Цей пропуск
заповнюється іншим інститутом, поширеним тільки в цих країнах і не
відомим континентальному праву, — інститутом довірчої власності (trust).

Заповнити дієздатність покликаний також такий інститут права країн
континентальної Європи, як емансипація. Праву Англії і США інститут
емансипації невідомий. Суть емансипації зводиться до того, що по
спеціальному рішенню суду неповнолітній може бути оголошений
повнолітнім. Проте емансипація неповнолітнього, хоча і розширює в
значній мірі дієздатність суб’єкта, не має тих же наслідків, що і
природне досягнення повноліття. Правове положення емансипованого
наближається до правового положення повнолітнього, але повністю з ним не
співпадає, оскільки законом встановлений ряд обмежень відносно
можливості самостійного здійснення операцій емансипованим підлітком.

До реформи законодавства у ФРН в 1974 році неповнолітній міг бути
емансипований по досягненні 18 років. Після зниження віку повноліття у
ФРН до 18 років інститут емансипації втратив своє значення і відповідні
параграфи цивільного укладення були відмінені. У Франції неповнолітній
може бути емансипований по досягненні 16 років. Емансипація наступає в
результаті вступу до браку або за рішенням суду.

4. Законодавством всіх капіталістичних держав передбачена можливість
обмеження дієздатності повнолітніх громадян. Визнання особи обмежено
дієздатним може бути здійснено тільки в судовому порядку. Підставою
рішення про обмеження дієздатності є недоумство, душевна хвороба, а в
деяких країнах — марнотратство і навіть фізичні недоліки, такі як
сліпота і глухота. Наприклад, згідно ст. 936 ФГК, глухонімої, якщо він
не уміє писати, може прийняти дарування тільки через опікуна.

В багатьох країнах гострою соціальною проблемою сьогоднішнього дня є
алкоголізм і наркоманія. Саме по собі вживання наркотиків або алкоголю
недостатньо для обмеження дієздатності. Так § 6 ГГУ встановлює: «Хто
унаслідок пияцтва не може піклуватися про свої справи і піддає себе і
свою сім’ю небезпеки впасти в стан крайньої потреби, може бути
оголошений полягаючим під опікою. Таким чином, вказані недуги, для того,
щоб служити підставою для обмеження дієздатності, повинні приймати
хронічні форми. Аналогічні розпорядження містяться і в праві інших
країн. Причому норми про обмеження дієздатності наркоманів і алкоголіків
можуть міститися в спеціальних нормативних актах, направлених на
боротьбу з вказаними соціально небезпечними явищами.

Над особою, позбавленою дієздатності, встановлюється опіка. Опікун
контролює діяльність підопічного і дає згоду на здійснення операцій. В
праві Англії і США опікун придбаває статус довірчого власника.

Тема №3

Юридичні особи

§ 1. Поняття юридичної особи. Ознаки юридичної особи

1. Як суб’єкти цивільного права в майновому обороті виступають не тільки
особи фізичні, але і особи юридичні.

Юридичні особи (corporation, legal реrson, juridical реrson) в
буржуазному праві — це перш за все різного роду підприємницькі
об’єднання, що грають вирішальну роль в економіці будь-якої
капіталістичної держави. Не випадково інститут юридичної особи
відноситься до центральних інститутів буржуазного цивільного права.

Юридична особа в праві капіталістичних країн розглядається як носій
властивих тільки йому майнових прав і обов’язків, виступаючий від свого
імені і існуючий незалежно від осіб, що входять в його склад.

Серед ознак юридичної особи в праві особливе значення має майнова
відособленість. Майно юридичної особи відособлено від майна членів і не
залежить від їх долі.

Наявність власного майна, у свою чергу, є необхідною передумовою
самостійної майнової відповідальності юридичної особи за договорами, які
воно укладає. Найпоширенішими є такі юридичні особи, які за своїми
зобов’язаннями несуть не тільки самостійно і виняткову майнову
відповідальність.

Саме в них найбільш яскраво і повно виявляється єство і спрямованість
інституту юридичної особи. Не випадково провідне місце серед юридичних
осіб займають акціонерні товариства і суспільства з обмеженою
відповідальністю. Саме виняткова майнова відповідальність акціонерного
суспільства як самостійного суб’єкта права, що дозволила окремим
власникам розрахувати наперед розміри підприємницького ризику, зробила
можливим залучення до участі в такому суспільстві великого числа осіб і
тим самим акумулювати величезні маси капіталу. Виняткова майнова
відповідальність дозволила використовування юридичних осіб даного
вигляду як дієвого засобу концентрації і централізації капіталу.

З повною підставою обмежений ризик підприємця розглядався в радянській
правовій літературі як основна причина розвитку, розповсюдження і
економічної могутності саме юридичних осіб в сучасному господарському
житті. Якщо на домонополістичній стадії розвитку капіталізму надана
юридичним особам можливість визначення підприємницького ризику
використовувалася як засіб концентрації капіталу, то в сучасних умовах
така можливість придбаває самостійну цінність, бо дозволяє підприємцю
перекласти відповідальність на інших осіб, зокрема контрагентів за
договором. Саме цій меті служить легалізація правом юридичних осіб,
членом яких є одна особа, причому такою особою може бути не тільки особа
фізична, але і юридичне.

Характерний, що до початку ХХ в юридичні обличчя на момент створення
виступали як колективні утворення, бо законодавство передбачало мінімум
засновників. В даний час у ряді країн, зокрема у Франції, ФРН,
Фінляндія, право створювати юридичну особу в законодавчому порядку
закріплено за одним засновником.

Принцип виняткової майнової відповідальності акціонерного суспільства за
своїми зобов’язаннями з’явився правовою основою системи участий, яка в
даний час широко використовується ТПК як засіб інтернаціоналізації
виробництва і капіталу. ТНК на території цілого ряду держав створюють
дочірні суспільства, які діють як формально самостійні юридичні особи
країни місцезнаходження. фактично знаходячись під повним контролем ТПК.

Характерною ознакою юридичної особи в праві Англії і США, що
розглядається як основоположне, вважається незалежне існування від
складових його членів. Така кваліфікація юридичної особи веде до
важливих практичних наслідків. Достатньо вказати на те, що вона
використовується для обгрунтовування правомірності юридичних осіб, що
складаються з однієї особи. Визнання незалежного існування юридичної
особи робить далі можливим його вступ до різних цивільно-правових
відносин з іншими учасниками. Не виключається така можливість і у тому
випадку, коли юридична особа полягає всього з одного учасника. Відомо,
наскільки широко використовуються договоры між юридичною особою і його
членами в цілях перерозподілу прибутку, обходу податкового
законодавства.

Визнання незалежного існування юридичної особи разом з тим має і
негативні наслідки, оскільки направлене на заховання дійсної природи
відносин власності, опосредствуемых юридичною особою.

Дійсний характер приховуваних за юридичною особою відносин виявляється у
випадках, коли цього вимагає захист державних інтересів. Тому при
реалізації податкової політики відносно іноземних інвестицій, враховуючи
можливість зловживань по використовуванню інституту юридичної особи як
форми монополізації, законодавство і судова практика відходять від
загальновизнаного принципу і виявляю, реальний колектив власників, що
стоять за юридично особою.

2. Обгрунтовуванню правосуб’єктності колективних утворень присвячені
численні теорії юридичної особи, кінець кінцем, різні стадії розвитку
капіталістичного способу виробництва, що відображають. Серед різних
теорій, до теперішнього часу багато в чому визначаючих практику і
законодавство, слід зазначити теорію фікції і теорію реальності
юридичної особи.

Теорія фікції юридичної особи пов’язана з ім’ям німецького юриста, глави
історичної школи права, що виникла ХIХ столітті, До.-Ф. Савіньі. Він
затверджував, що людина, і лише чоло вік, є дійсним суб’єктом права.
Позитивне право на свій розсуд може, проте, або звузити круг
правоспроможних осіб, або, навпаки, розширити його за рахунок утворення
штучних суб’єктів права. Юридична особа є не що інше, як штучно
створений за допомогою простої фікції суб’єкт права. Такий суб’єкт
створюється виключно в юридичній меті. Реальними суб’єктами
правовідносин в юридичній особі залишаються єдино можливі носії
правосуб’єктності — фізичні особи. Юридична особа як проста фікція
недієздатно. Дієздатні лише органи, що складаються з людей. Не випадково
в § 26 ГГУ правління юридичної особи, іменованої «союз», кваліфікується
як його законний представник.

Така концепція зумовлювала як порядок виникнення, так і природу
правоздатності юридичної особи. Якщо юридична особа є штучним створінням
правопорядку, очевидно, що тільки державу відповідним актом може
викликати його до життя і лише держава може визначити сфер його
діяльності. Витікаючі з теорії фікції дозвільний порядок виникнення і
спеціальна правоздатність юридичної особи був направлений, перш за все,
на забезпечення контролю держави за об’єднаннями осіб, не переслідуючими
мети витягання прибутку.

Теорія фікції отримала широке розповсюдження в Англії і США. «Корпорація
— ця штучна освіта, невидима, невідчутне і існуюче тільки з погляду
закону» — таке визначення корпорації було дано в рішенні у справі
Trustees Dartmouth College v. Woodward головою Верховного суду США д.
Маршаллом ще на початку ХIХ століття, і з такого поняття корпорації до
теперішнього часу виходять практика і законодавство Англії і США.
Доктрина Англії і США особливу увагу надавала тому, що проводиться
теорією фікції зіставленню юридичної особи і фізичних осіб, його
складових, прав і обов’язків юридичної особи правам і обов’язкам його
членів. Визнання не залежного від членів, його складових, існування
юридичної особи, як вже указувалося, стало основоположним принципом
права корпорацій в Англії і США.

Рішенням палати лордів в 1897 році у справі Salmon v. Salmon & Co. Ltd.
була визнана правомірність різних договірних відносин між компанією, паї
якої виявилися фактично зосередженими в руках одного пайовика, і єдиним
пайовиком такої компанії. Вони кваліфікувалися як відносини між двома
різними суб’єктами права.

Інший напрям обгрунтовування особливої правосуб’єктності колективних
утворень характерний для теорії реальності (органічної теорії) юридичної
особи, що лежить в основі різних «реалістичних концепцій. Органічна
теорія, пов’язана з ім’ям німецького юриста ХIX століття Гирке,
розглядала юридичну особу як реально існуючий суб’єкт права, необхідний
для нормального функціонування держави, як союзну особу. Союзна особа,
по Гирке, є визнана правопорядком діяльність людського союзу,
виступаючого як відмінне від суми сполучених в союзі осіб єдиного
цілого, є суб’єктом прав і обов’язків. Така особа існує незалежно від
держави як якась соціальна реальність. Подібно живому організму, союзна
особа має свою волю і діє. Воля юридичної особи розглядається як
загальна воля, що відображає загальний інтерес всіх що входять в союзну
особу членів.

По суті, Гирке виходив з тієї ж ідеалістичної позиції, що і Савіньі,
конструюючи «реальну союзну особу» за образом і подобою людини.
Органічна теорія відображала умови і потреби економіки кінця ХIХ —
почала ХХ століття і була використана для обгрунтовування
нормативно-явочного по ряду виникнення юридичних осіб і їх загальної
правоздатності.

Сучасні послідовники органічної теорії розглядають юридичну особу як
єдність інтересів, яка правопорядок наділює правами і обов’язками, що
відокремилася. По своїй структурі воно складає особливу єдність
інтересів, при якій інтереси союзу можуть бути чітко відмежований від
інтересів окремих членів.

З. Структурные зсуви в мирохозяйственных зв’язках, модифікація процесів
інтернаціоналізації виробництва і капіталу викликають до життя нові
організаційні форми підприємств. Прикладом такої форми може служити
європейське об’єднання із загальною економічною метою, сприяюче процесу
інтеграції в Європейському економічному співтоваристві. Форма
легалізована регламентом Ради міністрів ЕЕС від 31 липня 1985 р.,
прийнятим на основі ст. 253 Римського до говору. В 1989 році визначений
порядок реалізації регламенту в Англії. Передбачено що об’єднання з
офіційним місце знаходженням в Англії і за умови належної реєстрації є
юридичними особами, засновниками даної форми об’єднання можуть бути лише
компанії, фірми і фізичні особи з місцезнаходженням (місцепроживанням) в
країнах Співтовариства. Члени об’єднання несуть солідарну
відповідальність за зобов’язаннями юридичної особи, але за умови
попереднього пред’явлення вимог до об’єднання як такому. Не допускається
публічна підписка на паї. учредительський договір може включати вимоги
про внесення членами об’єднання внесків в грошовій або натуральній
формі.

Створення європейського об’єднання із загальною економічною метою
направлено на сприяння підприємницькій діяльності учасників об’єднання.
Дана організаційна форма — результат пристосування до економічних умов
Співтовариства виду суб’єкта права, легалізованого у Франції в 1967
році.

2. Види юридичних осіб

1. У всіх країнах, що вивчаються, легалізовані різноманітні по характеру
діяльності і організаційній структурі, але твердо встановлені
правопорядком види юридичних осіб.

В законодавстві і доктрині перш за все розрізняються юридичні особи
публічного права і юридичні особи приватного права для відмежування
юридичних осіб публічного права від юридичних осіб приватного права
використовуються різні критерії. Одним з таких критеріїв є природа акту,
що з’явився підставою для виникнення того або іншого суб’єкта права.
Якщо юридичні особи публічного права виникають на підставі публічно
правового акту (закону, адміністративного акту), то юридичні особи
приватного права виникають на підставі приватного акту. До відмітних
ознак юридичних осіб публічного права відносять також публічний характер
переслідуваної мети, наявність владної правомочності, особливий характер
членства. До юридичних осіб публічного права відносяться держава,
административно- територіальні одиниці, державні установи, торгові і
промислові палати. У формі юридичних осіб публічного права діють у ряді
країн окремі державні підприємства.

Властивість юридичної особи публічного права, як правило, вимагає
спеціального визнання. Питання організації, сфери діяльності,
представництва регулюються нормами публічного права.

Вже Німецьке цивільне укладення зрівняло юридичних осіб публічного права
при виступі їх як суб’єкти майнового обороту з юридичними лицями
приватного права відносно відповідальності за дії правління і його
членів, а також втрати правоздатності у разі відкриття конкурсу над
майном юридичної особи (пар.89 ГГУ). З посиленням
державно-монополістичних тенденцій для всіх капіталістичних країн стає
характерним підкорення юридичних осіб публічного права при виступі їх як
учасники майнового обороту правовому режиму юридичних осіб приватного
права.

До юридичних осіб приватного права відносяться такі колективні
утворення, створення яких чинними цивільно-правовими актами надано на
розсуд приватних осіб. Приватні особи створюють матеріальну основу
юридичної особи, визначають мету його діяльності.

2. В праві ФРН юридичні особи приватного права діляться на союзи і
установи.

Союзи — об’єднання осіб, відмітними ознаками яких є:

а) переслідування загальної мети, визначуваної членами об’єднання;

б) структура, що забезпечує організаційну єдність;

в) незалежність існування об’єднання від зміни осіб, в нього що входять.

Союзи, у свою чергу, підрозділяються на господарські союзи ( 22 ГГУ).
головна мета — підприємницька діяльність в цілях витягання прибутку, і
негосподарські союзи ( 21 ГГУ). До господарських союзів відносяться
торгові товариства, що визнаються суб’єктами права і регульовані
спеціальним законодавством. До негосподарських союзів відносяться та кие
об’єднання осіб, які переслідують так звану ідеальну мету: політичні,
наукові, соціальні, добродійні і т.д. Суб’єктами майнових прав і
обов’язків такі об’єднання стають постільки, поскільки це необхідне для
досягнення «ідеальної мети».

За негосподарськими союзами в даний час ховаються різні об’єднання і
асоціації підприємців, представників фінансового капіталу, що визначають
напрям економічної політики відповідних галузей господарства,
диспозитивний характер правового регулювання даної юридичної особи
робить можливим включати в статут умови, які відображають специфіку
правових засобів, що використовуються. Так, в статутах союзів, у формі
яких діють картелі, нерідко містяться умови про штрафи, що
використовуються у разі порушення статуту членами картеля, умови,
дозволяючі виключати з складу картеля без яких-небудь обгрунтовувань,
про недопущення можливості судового заперечування що приймаються союзом
рішень і т.д.

Установи — юридичні особи, створювані на підставі односторонньої
операції приватної особи, яка виробляє засновницький акт, що визначає як
мета створення установи, так і що виділяється для досягнення цієї мети
майно.

Засновник визначає структуру установи, у тому числі і склад правління.
Окрім засновницького акту для створення установи у ФРН необхідний дозвіл
компетентного органу державної влади. Після отримання такого дозволу
виникає юридична особа, до якої на правах власності переходить
пойменоване в акті майно. Майно може бути різним по своїй природі.
Нерідко воно є акціями акціонерних суспільств і пайовими свідоцтвами
товариств з обмеженою відповідальністю, повністю контрольованих
засновником. Такі суспільства, у свою чергу, є холдинговими компаніями,
що очолюють багатоступінчату систему участі, як в країні знаходження
установи, так і за межею. В цьому відношенні широко відомі установи,
створені Круппом і Тіссеном. Установа може переслідувати різну мету.
Якщо визначені в статуті мета признається загальнокорисними або благо
орудними, установа одержує вельми відчутні податкові пільги. Вони можуть
бути звільнений від сплати корпоративного податку, ставка якого
перевищує 50% прибутки. Незалежно від характеру створюваної установи
передаване майно звільняється від сплати податку з дарування, із
спадкоємства. Особи, що користуються послугами таких установ
(дестинаторы), не полягають у відносинах членства ні між собою, ні з
установою. Як дестинаторов можуть виступати як окремі особи, так і
колектив певних осіб. Широко поширені фамільні установи, дестинаторами
яких виступають члени однієї або декількох сімей. Фамільні установи
фактично звільняються від контролю держави.

В Швейцарії юридичні особи приватного права діляться також на об’єднання
осіб (корпорації) і установи. У свою чергу, корпорації підрозділяються
на господарські союзи і союзи, не переслідуючі господарської мети.
Залежно від виду союзу визначається і його правовий статус. Союзи,
переслідуюча господарська мета, підлеглі нормам Зобов’язального закону
про товариства і кооперативні об’єднання (ст. 59 ШГК).

Від установ приватного права слід відрізняти установи і встановлення
публічного права. У ФРН до таких відносяться державні фінансові і
кредитні установи, транспортні підприємства і підприємства зв’язку.
Установами публічного права є також Федеральний банк, державні ощадні
каси.

Установи публічного права створюються звичайно спеціальним нормативним
актом. Не можна при цьому не відзначити, що ряд норм, регулюючих
положення установ приватного права, носить явно публічно-правовий
характер (пара. 80, 85. 87 ГТУ). В деяких землях ФРН установи публічного
права регулюються частково або навіть повністю нормами цивільного права
про установи приватного права. Не випадково в доктрині Німеччини
ставиться під сумнів виправданість розподілу установ на установи
приватного права і установи права публічного.

3. Юридичні особи приватного права у Франції також підрозділяються на
декілька видів.

Основними видами є товариства і асоціації. У загальних рисах даний
розподіл юридичних осіб у Франції схоже з розподілом юридичних осіб у
ФРН на господарські і негосподарські союзи.

Товариство є договором, через який два або не скільки осіб погоджуються
зробити що-небудь загальним майном, маючи на увазі розділяти вигоди або
витягувати економію, яка може з цього вийти (ст. 1832 ФГК). Будь-які
товариства, окрім негласного, користуються правами юридичної особи
(ст.1842 ФГК)

Товариство вважається торговим, якщо предметом діяльності його є
здійснення торгових операцій. Особливе значення в економічному житті
Франції мають різні види торгових товариств, діяльність яких в даний час
регулюється законом про торгові товариства 1966 року. Серед торгових
товариств провідне місце займають акціонерні товариства і товариства з
обмеженою відповідальністю, що використовуються як організаційні форми
не тільки частнокапиталистических, але і державних підприємств. Широко
використовуються вони і змішаними підприємствами.

Асоціації — об’єднання осіб, діяльність яких направлена на досягнення
соціальних, культурних, наукових, благодій тільної мети. Якщо торгові
товариства в законодавчому порядку, а цивільні товариства судовою
практикою були визнані суб’єктами цивільного права на початку ХIХ
століття, то за асоціаціями властивість юридичної особи була визнана
лише на початку ХХ століття, причому держава зберегла за собою право
контролю за діяльністю таких об’єднань, визнаний за ними спеціальну
правоздатність.

Право Франції не сприйняло інституту установи. Судова практика визнає
правосуб’єктності установ не інакше, як шляхом визнання
правосуб’єктності певного союзу, тобто об’єднання людей.

Особливе місце серед юридичних осіб у Франції займає згадуване вище
європейське об’єднання із загальною економічною метою (ЕООЕЦ),
легалізоване в 1967 році в цілях створення організаційної форми для
таких монополістичних об’єднань, діяльність яких, не будучи
безпосередньо пов’язаною з витяганням при були, направлена на всемірне
сприяння виробничій і комерційній активності що входять в об’єднання
членів за допомогою проведення єдиної економічної політики в масштабах
всього об’єднання, концентрації ресурсів на найперспективніших галузях,
для таких об’єднань не могли ефективно використовуватися ні форма
асоціації, ні форма товариства. Використовування асоціації стримувалося
спеціальною правоздатністю даного виду юридичної особи; що стосується
форми товариства, то з нею правопорядок Франції зв’язує діяльність в
цілях витягання прибутку і, крім того, імперативний характер регулювання
не тільки зовнішніх, але у ряді випадків і внутрішніх відносин. Нова
форма звільнена від цих негативних сторін і наділює такими правовими
властивостями, які створили максимально сприятливі умови для установи
різного роду капіталістичних об’єднань в цілях дальньої ший концентрації
капіталу і виробництва.

Новий вид юридичної особи створюється на підставі договору між двома або
більш фізичними і юридичними особами. Зміст договору визначається
сторонами, бо число імперативних норм закону зведено до мінімуму,
діяльність об’єднань не обов’язково повинна бути направлений на
витягання і розбрату розподіл прибутку, що є відмітною особливістю
товариств.

Не є обов’язковим створення статутного капіталу, для отримання
необхідних засобів можуть бути використаний будь-які джерела
фінансування, у тому числі випуск облігацій. Закон, проте, передбачає
солідарну майнову відповідальність членів об’єднання за його
зобов’язаннями. З моменту реєстрації об’єднання в торговому реєстрі воно
діє як юридична особа, реєстрація в торговому реєстрі не веде
автоматично до підкорення ЕООЕЦ нормам торгового права, бо вирішальним
для природи регулювання є характер здійснюваної діяльності. ЕООЕЦ, на
відміну від асоціації, наділює загальною правоздатністю. Закон
передбачає необхідні для здійснення правоздатності органи, надаючи при
цьому широкі можливості для регулювання відношення самими учасниками
об’єднання.

Хоча ЕООЕЦ признається юридичною особою, воно звільняється від
стягування корпоративного податку. Передбачаються також податкові пільги
при перетворенні в дану організаційну форму інших видів юридичних осіб.
Форма ЕООЕЦ отримала зразу ж після її легалізації широке застосування,
особливо у випадках об’єднання капіталістичних підприємств в цілях
сумісної реалізації товарів, сумісного здійснення послуг, спеціалізації
і кооперації виробництва. На підприємства, діючі у формі ЕООЕЦ не
розповсюджуються заборонні ухвали (п. 1 ст. 85 Римського договору).

4. Юридичні особи в Англії діляться, перш за все, на корпорації, що є
сукупністю осіб (corporation aggregate) а і одноосібні корпорації
(corporation sole).

Як корпорація, що складається з сукупності осіб, діють легалізовані
спеціальним законодавством компанії. Законодавство розрізняє декілька
видів компаній, причому ос нової розмежування є характер майнової
відповідальності компанії перед третіми особами. Праву Англії невідомий
інститут установи для досягнення тієї мети, якій служить установа в
праві ФРН, Швейцарії, широко використовується інститут довірчої
власності.

Як одноосібна корпорація, тобто в певний момент складається з однієї
фізичної особи, що користується через посаду статусом юридичної особи,
діють король, архієпископ, єпископ, публічний довірчий власник, міністр
пошти.

Особливе місце серед юридичних осіб в Англії належить публічним
корпораціям — організаційній формі державних підприємств.

Серед об’єднань осіб сучасне право Англії виділяє квазікорпорації, тобто
такі союзи осіб, які признаються як єдине ціле — юридичної особи лише
для певної мети. До таких квазікорпорацій відносяться, зокрема,
профспілки до теперішнього часу профспілки не признаються юридичними
особами, хоча за ними в результаті боротьби трудящих Англії і визнані
деякі права корпорації. Так, профспілки мають право володіти майном,
укладати від свого імені договоры особистого найму. За ними було визнано
право пред’являти позови, пов’язані з наклепом на профспілки; члени
профспілки мають право пред’являти позови до об’єднання з вимогою
відновлення членства в профспілці.

5. Не знає розподілу юридичних осіб на корпорації і установи і право
США. Законодавство штатів і федеральне законодавство, як правило,
правовий режим юридичної особи ставлять в залежність від характеру
здійснюваної діяльності. Звичайним тому є розподіл корпорацій на: 1)
публічні (урядові); 2) непідприємницькі (non-profit corporation); З)
підприємницькі (business corporations).

§ 3. Порядок утворення юридичних осіб

1. Порядок утворення юридичних осіб залежить від виду юридичної особи.
Юридичні особи публічного права виникають на підставі публічно-правового
акту. Що стосується юридичних осіб приватного права, що виникають за
ініціативою приватних осіб, по відношенню до них розрізняють три порядки
освіти: а) дозволь тільний; би) явочно-нормативний; в) явочний.

При дозвільному порядку для утворення юридичної особи необхідний дозвіл
компетентного органу державної влади, вирішального зріс про доцільність
створення нового суб’єкта права.

Явочно-нормативний порядок припускає наявність загального нормативного
акту, регулюючого порядок виникнення і діяльності певного виду юридичної
особи. Виконання передбачених в акті вимог дає право на визнання за
об’єднанням властивості юридичної особи. Таке визнання упевняється
фактом реєстрації об’єднання як юридична особа.

При явочній системі для створення юридичної особи необхідний позитивно
виражений намір діяти як особливий суб’єкт права. Наявність такого
наміру звичайно виводиться із статуту.

2. Дозвільний порядок утворення юридичної особи, на законодавче
закріплення якої була направлена теорія фікції і який був пануючим в
період промислового капіталізму, втрачає своє значення з посиленням
панування капіталістичних об’єднань. В даний час сфера примі нения його
обмежена. У Франції в дозвільному порядку виникають торгові товариства,
засновниками яких є іноземці. У ФРН в такому порядку утворюються
установи. Очевидна спрямованість даного порядку освіти як засоби
контролю держави за діяльністю юридичних осіб. Дозвільний порядок
передбачений у ФРН і для господарських союзів ( 22 ГГУ) діє він, проте,
лише за відсутності спеціального законодавства. Що стосується торгових
товариств, то вони відповідно до норм чинного спеціального законодавства
виникають, за деякими виключеннями, в явочно-нормативному порядку. В
дозвільному порядку виникають, як правило, підприємства страховок,
банківських.

3. Найбільше розповсюдження у всіх країнах, що вивчаються, отримав
явочно-нормативний порядок утворення юридичних осіб. Піонером в
легалізації цього порядку з’явилися США, де відповідний закон був
прийнятий в штаті Нью-Йорк в 1811 році і де в даний час
явочно-нормативний порядок утворення корпорацій закріплений в
конституціях ряду штатів. Із самого початку цей порядок застосовувався
до юридичних осіб, діяльність яких була направлена на витягання
прибутку, і лише пізніше поширений на об’єднання осіб, переслідуючу
негосподарську мету.

Явочно-нормативним порядком у всіх країнах утворюються акціонерні
суспільства і інші види торгових товариств.

4. Про прагнення максимально розширити свободу утворення юридичних осіб
свідчить легалізація явочного порядку, який законодавчо закріплений у
Франції, в Швейцарії. В Швейцарії в явочному порядку виникають установи
і об’єднання осіб, не переслідуюча мета витягання прибутку.

В явочному порядку у Франції виникають асоціації. Відповідно до закону
про асоціації 1901 року союз осіб стає юридичною особою за допомогою
заяви в префектуру з вказівкою найменування союзу, предмету діяльності,
імен осіб, на яких покладено управління справами об’єднання.

В США явочний порядок утворення юридичних осіб, діяльність яких
направлена на витягання прибутку, санкціонований судовою практикою, яка
юридичних осіб (корпорації) розділяє на юридичні обличчя de jure і на
юридичні обличчя de facto. Корпорація de jure має місце у разі, коли в
процесі її створіння були виконані вимоги імперативних норм закону, у
тому числі і вимога про реєстрацію.

Проте за наявності певних умов навіть при невиконанні передбачених
законом вимог об’єднання розглядається як корпорація, але як корпорація
de facto. Такими умовами є: а) наявність в штаті нормативного акту, на
підставі якого може бути створений корпорація; б) добросовісна спроба
створити корпорацію відповідно до вимог закону; в) здійснення
об’єднанням підприємницької діяльності у формі корпорації. За наявності
таких умов ні саме об’єднання, ні треті особи не має права оспорювати
існування корпорації. Оспорити правомірність виступу об’єднання як
юридичної особи може тільки штат, на території якого воно виникло,
шляхом збудження позову в суді. Теорія корпорації de facto доповнюється
теорією процесуального обмеження права заперечувати існування
корпорації. Якщо особи своєю поведінкою дають підставу вважати, що вони
ведуть підприємницьку діяльність як корпорації і спонукають третіх осіб
вступати з ними у ділові відносини як з корпорацією, то вони не можуть
як заперечення проти позовів третіх осіб посилатися на те, що корпорація
не існує.

В Англії до теперішнього часу проводиться розподіл юридичних осіб
залежно від способу їх освіти на юридичні обличчя, створені спеціальними
актами короля, і юридичні особи, створені на основі актів парламенту.
Останні, у свою чергу, розділяються на юридичні обличчя, створені на
підставі спеціального акту парламенту, і юридичні особи, створені на
підставі загального акту парламенту. В даний час вказаний розподіл
втрачає практичне значення.

§ 4. Правоздатність юридичних осіб

1. Розрізняють загальну і спеціальну правоздатність юридичних осіб.

При загальній правоздатності юридична особа має право придбавати
цивільні права і нести громадянські обов’язки, як і особа фізична, за
винятком таких прав і обов’язків, необхідною передумовою яких є природні
властивості людини.

При спеціальній правоздатності юридична особа має право вступати лише В
такі правовідносини, які необхідні для досягнення вказаної в законі або
статуті мети.

для періоду промислового капіталізму характерною була спеціальна
правоздатність юридичних осіб. Нею, проте, до теперішнього часу
володіють юридичні особи, діяльність яких не направлена на меті
витягання прибутку. У Франції, на приклад, асоціації не мають права
придбавати майно в порядку дарування і заповіту і можуть мати лише таке
нерухоме майно, яке необхідне для здійснення вказаних в статуті мети.
Визнання державою суспільної корисності асоціації веде до розширення її
правоздатності. Очевидно прагнення буржуазної держави зберегти контроль
за певними видами юридичних осіб, використовуючи можливості відповідно
го регулювання об’єму правоздатності.

Для імперіалістичної стадії розвитку капіталізму основною тенденцією є
легалізація загальної правоздатності юридичної особи, що полегшує рух
капіталів у пошуках найвигідніших з погляду отримання прибутку сфер
додатку. Така тенденція в окремих країнах виявляється різною мірою і в
різних формах. Якнайповніший вираз вона по світила в Швейцарії, право
якої виходить з того, що юридичні особи можуть придбавати всі права і
приймати будь-яке зобов’язання, за винятком тих, для виникнення яких не
обходженою передумовою є такі властивості людини, як підлога, вік або
спорідненість (ст. 51 ШГК). доктрина і судова практика Швейцарії при
цьому під правами розуміють не тільки майнові, але і особисті права.

Тенденція легалізації загальної правоздатності юридичних осіб,
діяльність яких направлена на витягання прибутку, характерна і для
Німеччини, не дивлячись на те, що у ряді ухвал цивільного укладення
підкреслюється обумовленість правоздатності метою, передбаченою в
статуті. Так, серед підстав позбавлення союзів правоздатності є і таке,
як переслідування союзом іншої мети, ніж передбачена в статуті (абз. 3 §
43 ГГУ). Далі, для зміни мети, передбаченої в статуті союзу, створеного
в дозвільному порядку, окрім згоди на таку зміну всіх членів союзу
необхідний отримання відповідного дозволу компетентного органу державної
влади Німеччини (абз. 2 § 33 ГГУ). Судова практика і доктрина, проте,
вже давно виходять з того, що мета, передбачена в статуті, має значення
лише для внутрішніх відносин. Таке тлумачення вимоги закону про вказівку
в статуті мети діяльності союзу було сприйнято законодавством про
торгові товариства, передбачаючим недійсність обмежень повноважень осіб,
діючих як орган товариства, по відношенню до третіх осіб. Операції,
зроблені органом з перевищенням наданих в статуті або в договорі
повноважень, а рівно і що виходять за рамки мети товариства вважаються
дійсними по відношенню до третіх осіб. Крім того, акціонерне
законодавство полегшує порядок зміни мети, передбаченої в статуті (пара.
179 закону про акціонерні суспільства ФРН, п. 2 ст. 60 закону про
торгові товариства Франції).

Фактично на легалізацію загальної правоздатності акціонерних суспільств
направлена перша директива Поради ЕЕС від 9 березня 1968 р.,
передбачаюча відповідальність компанії перед третіми особами і за такі
дії органів компанії, які виходять за рамки передбаченої в статуті мети.

2. Право Англії завжди визнавало загальну правоздатність за юридичними
особами, створеними на підставі спеціального акту короля. Що стосується
юридичних осіб, створених актом парламенту (спеціальним або загальним),
то вони могли мати тільки такі права і нести тільки такі обов’язки, які
необхідні для досягнення вказаної в статуті мети. Операції, що виходять
за рамки мети, є недійсними як операції ultra vires (понад силу).

Навіть будучи схваленою всіма членами юридичної особи, така операція не
користується позовним захистом. Оспорити операцію на тій підставі, що
вона є операцією ultra vires має право як сама юридична особа, так і
контрагент юридичної особи по операції.

Заснований на судовому прецеденті принцип ultra vires давно не
відповідає потребам розвинутого торгового обороту Англії. Не випадково
законодавство і судова практика, не відміняючи даного принципу,
послідовно звужували сферу його дії. Так, судова практика пішла по шляху
широкого тлумачення повноважень компанії, необхідних для досягнення
вказаної в статуті мети, спрощення порядку зміни мети, спочатку
передбаченої в статуті. Нищівного удару за принципом ultra vires
завданий введенням в дію закону про Європейські співтовариства 1972
року.

Відповідно до даного закону по відношенню до добросовісного контрагента
будь-яка операція, укладена за рішенням директорів компанії, вважається
зробленої в межах повноважень компанії, при цьому директори не
вважаються зв’язаними какими- або обмеженнями, які можуть міститися в
меморандумі або внутрішньому регламенті компанії. Закон виходить з
презумпції сумлінності контрагента, доказ того, що третя особа була
обізнана про зміст статуту, саме по собі не спростовує такої презумпції.

Законом про компанії 1989 року принцип ultra vires був відмінений, і по
проблемі об’єму правоздатності компанії застосовуватимуться принципи, з
яких давно вже виходили практика і доктрина континентальних країн.

Фактично загальна правоздатність юридичних осіб легалізована в США, хоча
формально ultra vires вважається діючим принципом. Судова практика,
пристосовувавши вказаний принцип до умов капіталістичного обороту, пішла
по шляху визнання за корпорацією двох категорій прав: а) позитивно
виражених повноважень і б) повноважень, що маються на увазі. При такій
кваліфікації практично виключається можливість при. знання операції
корпорації операцією ultra vires. Але навіть в тих виняткових випадках,
коли операція признається операцією ultra vires таке визнання не
обов’язково спричиняє за собою її недійсність. У випадку, якщо договір
ultra vires виконаний сторонами, визнання його таким не породжує цих
наслідків договір, виконаний однієї із сторін при визнанні його ultra
vires не звільняє від обов’язку виконання його іншою стороною, і лише
тоді визнання договору ultra vires має значення, бо веде до його
недійсності коли жодна із сторін договору не приступала до го виконання.

_Відхід від принципу ultra vires і легалізація загальної право здатності
корпорації закріплений в Зразковому законі про підприємницькі
корпорації, якому слідують закони про корпорації переважної більшості
штатів. Закон передбачає, що ніякий акт корпорації і ніякі придбання або
відчуження корпорацією рухомого або нерухомого майна, якщо вони
проведені законним шляхом, не вважатимуться недійсним із тієї причини,
що корпорація не володіє компетенцією або правом скоювати такі дії (ст.
7). Проте посилання на відсутність повноважень у корпорації допускається
у випадках:

а) позову акціонера до корпорації про заборону здійснення дії або
передачі нерухомого або рухомого майна корпорації або корпорацією; б)
позову корпорації, незалежно від того, діє корпорація безпосередньо або
через управляючого, або довірчого власника або будь-якого іншого
законного представника, або через акціонера, до посадовця або колишніх
службовців і директорів корпорації: в) позову генерального атторнея про
припинення корпорації, а також про заборону корпорації скоювати
недозволені операції (ст. 7).

Законодавство і практика в даний час виходять з визнання дієздатності
юридичної особи, але форми і методи визнання неоднакові. Чітке саме
законодавче при знання дієздатності юридичних осіб міститься в ШГК, ст.
54 якого передбачає, що юридичні особи дієздатні з моменту утворення
необхідних згідно із законом або статуту органів. Органи виражають волю
юридичної особи. Вони зобов’язали юридичну особу як висновком юридичних
операцій, так і будь-якою іншою своєю діяльністю (ст. 55), тобто
юридична особа несе як договірну, так і позадоговірну відповідальність
за дії осіб, що становлять його орган. Законодавче визнання дієздатності
юридичних осіб відсутнє в цивільному укладенні ФРН. Більш того § 26 ГГУ
передбачає, що правління союзу займає положення законного представника,
об’єм повноважень якого по відношенню до третіх осіб по статуту може
бути обмежений. Кваліфікація правління як законного представника союзу
підкріплена ухвалою § 30 ГГУ, передбачаючого право союзу на призначення
разом з правлінням особливих представників. Вказані ухвали знаходяться в
явній суперечності з ухвалою § 31, покладаючого на союз відповідальність
за збитки, заподіяні правлінням, членом правління або іншим
уповноваженим, згідно статуту, представником при виконанні покладених на
них обов’язків. Слід мати на увазі, що ухвала § 31 застосовується і по
відношенню до юридичних осіб публічного права.

В даний час і в доктрині, і в практиці правління кваліфікується не як
представник, а як орган, що володіє фактично необмеженими повноваженнями
на представництво союзу зовні.

Право Англії і США виходить з того, що юридична особа як штучний суб’єкт
права недієздатно.

По англійському праву управління корпорацією, оскільки статут або звичай
з незапам’ятних часів не передбачає іншого, здійснюється всіма її
членами у складі загального збору. Що стосується компаній, тобто
найпоширеніших видів юридичних осіб в Англії, то привласнена їм
правоздатність здійснюється директорами, директори діють як агенти
компанії. Відносини між компанією і директорами — це від носіння між
принципалом і агентом. Якщо директори укладають договоры від імені
компанії, то має рацію і обов’язку з таких договорів виникають для
компанії. Якщо директори укладають договоры від свого імені, але
фактично на користь компанії, то інша сторона договору, розкривши
істинне положення, має право пред’явити позов до компанії як
нерозкритому принципалу за договором.

Компанія несе відповідальність за недозволені дії директорів, зроблені в
процесі виконання покладених на ачхи обов’язків, подібно будь-якому
принципалу.

В судовій практиці притягуються до відповідальності корпорації і за такі
делікти їх посадовців, необхідної перед посилкою відповідальності за
які, згідно чинному законодавству, є особиста вина причинителя. Така
практика означає фактичне визнання того, що дії посадовця розглядаються
як дії корпорації, вина такої особи — як вина корпорації.

ТЕМА №4

Представництво

§ 1. Поняття представництва

1. Представництво — це відношення, через яке одна особа (представник)
скоює юридичні дії від імені іншої особи (що представляється), і правові
наслідки цих дій, якщо їх вчинені в межах наданих представнику
повноважень, виникають безпосередньо для того, що представляється.

Представництво грунтується на повноваженні, що виникає або через
особисту заяву представляється, пов’язаного звичайно з представником
особливим договором про представництво (договірне представництво), або
через закон, що надає таке право особам, що володіють батьківськими і
опікунськими правами (законне представництво). Повноваження може бути не
тільки прямо вираженим, але і мається на увазі.

Розвиток інституту представництва був пов’язаний з розвитком
капіталістичного способу виробництва. З укрупненням перед приятий
функції управління виробництвом, збутом, банківською справою
систематично ускладнювалися, а разом з тим зростала потреба у виділенні
і розширенні спеціальної категорії працівників, що виконують функцію
управління за власників.

Цивільне і торгове законодавство країн початку ХIХ століття, що
вивчаються, проте, надавало порівняно невелику увагу питанням правового
регулювання представництва. Підприємець ще сам збував товар.
Відображаючи умови торгового обороту того часу, ФГК відношення ПО
представництву фактично не врегулював, основну увагу надаючи відносинам
між повіреними і довірителями (ст. I984.—2010), а в ст. 1984 договір
доручення ототожнюється з повноваженням.

В результаті розвитку торгівлі розвиваються і різні фори ми торгового
представництва, яким цивільне і торгове законодавство стало надавати
велику увагу, передбачаючи різне чітке регулювання при цьому внутрішніх
відносин між представником і що представляється і відносин осіб, що
представляються, з третіми лицями у зв’язку з представництвом.

2. У Франції розрізняються договірне і законне представництва.
Представництво є договірним, якщо повноваження представника засновані на
його договорі з тим, що представляється. Представництво є законним, коли
сам закон призначає певну особу представником іншого, звичайно
недієздатно го особи розподіл представництва на договірне і законне,
хоча і не передбачене ФГК, є в даний час загальновизнаним. Хоча у ФГК не
проводиться відмінність між договором доручення і повноваженням, на
практиці повноваження розглядається як одностороння заява
представляється і не зв’язується обов’язково з договором доручення.

Предметом доручення може бути ведення окремих або всіх справ
представляється (ст. 1987). Об’єм повноважень представника витікає з
договору договоры, ув’язнені представником, зобов’язали того, що
представляється в тому випадку, якщо представник не вийшов за межі
наданих йому повноважень. В осоружному випадку той, що представляється
буде зв’язаний договором, якщо прямо або мовчазно схвалить його (ст.
1998 ФГК). Якщо такого схвалення не послідує, а представник, у свою
чергу, належним чином не інформує третю особу про дійсний об’єм своїх
повноважень, то він сам стає зобов’язаним перед цією третьою особою (ст.
1997 ФГК). довіреність припиняється відгуком, відмовою повіреного від
доручення, смертю, позбавленням дієздатності або розоренням довірителя
або повіреного (ст. 2003 ФГК). Відміна доручення, про яку був
повідомлений тільки повірений, не зачіпає прав третьої особи, яка уклала
договір з повіреним, не знаючи про цю відміну (ст. 2005).

У Федеральній Республіці Німеччини, так само як і у Франції,
розрізняється представництво, засноване на законі, і договірне.
договірне представництво, згідно ГГУ, має місце як у тому випадку, коли
представник виявляє волю в межах даного йому повноваження, так і у тому
випадку, коли з обставин справи витікає, що виявлення робиться від імені
того, що представляється ( 164 ГГУ).

Обмеження представника в дієздатності не впливає на дійсність
волевиявлення, зробленого представником або адресованого йому ( 165).
Повноваження дається представнику у формі заяви, зверненої до нього або
до тієї особи, по відношенню до якої представництво повинне мати місце.
Для заяви не вимагається спеціальної форми (пар.167). У відповідності з
§ 171 допускається надання повноважень через посредство публікації. В
цьому випадку представник уповноважується на здійснення операцій по
відношенню до всіх третіх осіб.

Операція, укладена однією особою від імені іншої без повноваження,
породжує права і обов’язки для того, що представляється лише при
подальшому схваленні їм операції. Таке схвалення може послідувати
протягом двох тижнів з того дня, коли інша сторона запропонувала тому,
що представляється виразити схвалення. На обличчя, що уклало договір за
відсутності у нього повноважень, переходять всі права і обов’язки за
договором у разі відмови в підтвердженні тим, що його представляються,
якщо контрагент знав або повинен був знати про відсутність у нього
повноважень. Повноваження залишається в силі до тих пір, поки
довіреність не повернена довірителю або треті особи не оповіщені про її
відміну ( 172). Довіреність може анулювати шляхом публікації.

В Швейцарії представництво врегульовано ШОЗ. Операція, укладена однією
особою від імені іншої за наявності на те відповідного повноваження,
породжує права і обов’язки безпосередньо для того, що представляється.
Якщо, проте, при укладенні договору особа не розкриває того, що воно діє
як представник іншої особи, права і обов’язки з договору виникають
безпосередньо для того, що представляється лише у випадку, якщо
контрагент за обставинами укладення договору повинен був прийти до
висновку про наявність відносин по представництву або якщо йому було
байдуже, з ким він укладає договір (ст. 32 ШОЗ). Повноваження, засноване
на операції, може бути у будь-який час обмежений або відкликаний особою,
що його надала, без збитку для прав, що можуть виникнути з іншого
існуючого між учасниками правового відношення (договори трудового найму,
договори про товариство, договори доручення — ст. 34 ШОЗ).

до моменту, поки представник не дізнався про припинення повноваження,
він продовжує своїми діями створювати права і обов’язки для того, що
представляється або його правонаступника, за винятком тих випадків, коли
третім особам стало відомо про припинення повноваження (ст. 37 ШОЗ).

Якщо операція скоюється ким-небудь від імені іншої особи без його
повноваження, то ця особа придбаває права або обов’язки тільки при
подальшому схваленні операції з його сторони (ст. 38 ШОЗ). Якщо в
подальшому схваленні прямо або чином, що мається на увазі, буде
відмовлений, особа, діюча як представник, зобов’язано відшкодувати
контрагенту збитки, що виникли від нездійснення операції, оскільки
особа, що діяла як представник, не зможе довести, що контрагент знав про
відсутність повноваження або повинен був знати про це. За наявності вини
представника суддя має право, якщо це відповідає вимогам справедливості,
зобов’язати до відшкодування подальших збитків (ст. 39 ШОЗ).

§ 2. Торгове представництво і посередництво

1. Право держав, що вивчаються, спеціально регламентує торгове
представництво, що використовується комерсантами. Норми цивільного
законодавства застосовуються тут постільки, поскільки відсутнє
регулювання відповідних правовідносин в спеціальному торговому
законодавстві.

Основні види торгового представництва, існуючі в сучасному торговому
обороті, — це, по-перше, представництво, здійснюване службовцями
торгового підприємства, і, по-друге, представництво через різного роду
агентів, які є посередником при висновку операцій або укладають угоди
від імені того, що представляється і знаходяться з тим, що
представляється в постійних відносинах.

До вказаних основних юридичних форм представницька слідує додати ті, що
мають істотне значення в експортній торгівлі економічні форми
посередництва, що не вдягаються в правову форму представництва. Сюди
відноситься, зокрема, представництво, здійснюване на підставі договору
комісії.

Комісіонер, на відміну від представника, діє від свого імені, і тому має
рацію і обов’язки з укладеної їм операції виникають для нього,
комісіонера, і повинні бути перенесений їм на комітента. В літературі
відношення, що складаються на основі договору комісії, називаються
непрямим представництвом

2. Від торгового представництва слід відрізняти посередництво, яке, як
правило, регулюється особливо.

Мета посередництва полягає в тому, щоб добитися укладення договору між
зацікавленими особами. Посередниками є, наприклад, маклери (ФРН,
Швейцарія), куртье (Франція). Маклер — ця особа, професіонально що
займається посередництвом. Він є посередником при висновку різного роду
операцій, купівлі і продажу товарів, цінних паперів, страхування і т.д.
Маклер, як правило, по відношенню до обох сторін договору виступає як
незалежний посередник, тоді як представник скоює юридичні дії тільки для
однієї із сторін. Посередники самі не укладають угод. Якщо маклер,
всупереч даному йому повноваженню, укладає угоду, то тим самим він
порушує узяте на себе зобов’язання. В цьому випадку він виступає як
представник без повноважень. Проте операція, укладена маклером,
вважається схваленою, якщо вона негайно не відхилюватиме особою, що дала
повноваження маклеру, як тільки цій особі стане відомо про висновок
операції.

Витікає, проте, мати на увазі, що посередницькі операції по висновку
окремих видів операцій можуть здійснюватися лише особами, особливим
порядком уповноваженими на це державою. До таких операцій, зокрема,
відносяться операції з цінними паперами, скоювані на фондових біржах дії
осіб, що беруть участь в процесі висновку подібних операцій, звичайно
виходять за рамки чисто посередницьких операцій.

Посередник представляє інтереси обох сторін. Перед кожною із сторін він
несе відповідальність за винен заподіяні збитки. Право на винагороду
виникає у момент висновку дійсної операції. Розмір винагороди
посередника визначається за угодою сторін. За відсутності такого
беруться до уваги звичаї тієї або іншої галузі торгівлі. У відповідності
з § 99 ГГУ за відсутності угоди або торгового звичаю про інше посередник
має право вимагати від кожної із сторін сплати половини що належить йому
винагороди.

§ 3. Представництво, здійснюване

службовцями торгового підприємства

1. Торгові підприємства ведуть оперативну роботу через своїх службовців,
які, як правило, є представниками підприємства при висновку торгових
операцій і здійсненні інших дій, Як службовці підприємства можуть
виступати лише фізичні особи, діючі на підставі трудового договору. При
цьому представниками торгового підприємства є не всі його службовці, а
тільки ті, в службову функцію яких входить здійснення представництва
підприємства. Через службовців здійснюють свою торгову діяльність
закордонні відділення (філіали) і дочірні підприємства, утворені
материнською торговою організацією-експортером.

Відносини по особистому найму і повноваження по представництву між
відділеннями, дочірніми компаніями і їх службовцями визначаються по
законах тієї країни, де відкрито відділення або утворена дочірня
компанія.

У разі, коли як службовець виступає особа, уповноважена материнською
компанією, договір повинен задовольняти вимогам законодавства як країни
знаходження дочірньої компанії, так і країни знаходження материнської
компанії.

З підприємцем службовець знаходиться у відносинах підкорення: він
повинен керуватися його вказівками відносно розпорядку робочого дня і
зобов’язаний регулярно робить звіт перед ним, бо полягає в постійних
відносинах з підприємцем за договором особистого найму, одержуючи за
виконання своїх службових обов’язків заробітну платню. Форми виплати за
робочою платня можуть бути різними.

2. Об’єм наданих службовцю повноважень може бути різним. Характерний
надання службовцям широкого об’єму повноважень при збереженні за
власником підприємства права на контроль за їх діяльністю. Наприклад,
Торгове укладення ФРН, ШОЗ Швейцарії спеціально регулюють положення
прокуриста. Прокуріст володіє широким кругом повноважень, об’єм яких
встановлений законом.

Обмеження повноважень прокуриста, не передбачені законом, вважаються
недійсними по відношенню до третіх осіб. Прокуріст має право скоювати не
тільки операції, звичайні для підприємства його підприємця, але також і
операції, властиві взагалі торговим підприємствам, хоча б ці операції і
виходить за рамки звичайної діяльності його підприємця.

Прокура (особливий правовий статус підприємства, що служить) може бути
наданий або власником підприємства, або його законним представником,
причому законний представник повинен мати згоду опікунського суду.
Надання прокуры, а рівно її відгук підлягають занесенню в торговий
реєстр. Смерть власника підприємства не припиняє відносин по прокуре.
Прокура припиняється: 1) смертю прокуриста; 2) припиненням
правовідносин, на яких вона була заснована; 3) відгуком власника
підприємства, причому відгук може мати місце у будь-який час без викладу
його підстав; 4) відкриттям кон курсу над майном власника; 5)
відчуженням підприємства.

Службовець, якому надана прокура, при підписанні операцій повинен до
найменування підприємства, яке він представляє, додати вказівку на
існування прокуры (реr procura, ppa). Прокура не передавана. За законом
прокурист без особливих на те повноважень не може відчужувати,
обтяжувати підприємство заставою, взагалі скоювати дії, доступні лише
власнику підприємства для обмеження передбачених законодавством
повноважень на практиці нерідко використовуються два способи: а)
обмеження повноважень діяльністю Конкретного філіалу підприємства; б)
надання прокуры двом або більш особам, підписи яких необхідні для
дійсності підписаних ними операцій.

Ніякі інші обмеження повноважень прокуриста в торговий реєстр занесені
бути не можуть.

Особливим видом торгового представництва в праві ФРН, Швейцарії є
торгове повноваження, Торгове повноваження про стирається на ті юридичні
дії, які є звичайними не для підприємства взагалі, а для підприємства
конкретного роду (ст. 54 ГТУ, ст. 462 ШОЗ). Отже, повноваження такого
представника вужче, ніж повноваження прокуриста. Торговий уповноважений
має право скоювати позики, вести, за наявності особливих повноважень,
судові справи.

3. Особливу групу службовців, що беруть участь в оперативній роботі
торгових підприємств, складають комівояжери — особи, що роз’їжджають по
вказаним підприємцем регіонах і приймаючі замовлення на його товари.
Комівояжер окрім одержуваної їм заробітної платні має право на
відшкодування витрат, викликаних роз’їздами. Комівояжери мають право
одержувати гроші за товари і встановлювати терміни платежів. В деяких
країнах для здійснення своєї діяльності комівояжер повинен отримати
спеціальний дозвіл. Зразки товарів, які має при собі комівояжер, як
правило, підлягають митному обкладенню при ввезенні в дану країну. В
деяких випадках при зворотному вивозі зразків з цієї країни митні збори
повертаються.

До представництва через комівояжера застосовуються загальні правила про
представництво торгових підприємств його службовцями.

§ 4. Представництво, здійснюване

торговими агентами

Все більше розповсюдження одержує представництво, здійснюване особами,
що не знаходяться в службових відносинах з підприємцем, а самостійними
торговими діячами, що є. Це торгові представники, або торгові агенти.

У Франції відповідно до декрету 1958 року торговим агентом признається
особа, яка, не будучи тим, що служить, самостійно і у вигляді промислу
займається висновком операцій по купівлі-продажу, найму або наданню
послуг від імені і за рахунок промислових підприємців або купців.

У ФРН згідно із законом про торгових представників 1953 року, що змінив
відповідні ухвали ГТУ про агентів, торговим представником є той, хто як
самостійний підприємець наділює постійними повноваженнями надавати
посередництво по висновку операцій для іншого підприємця або укладати
угоди від його імені. Самостійним підприємцем згідно із законом
вважається той, хто може вільно здійснювати свою діяльність.

В Швейцарії ст. 418 ШОЗ в редакції 1971 року визначає агента як особу,
що приймає на себе зобов’язання постійно надавати посередництво в
ув’язненні операцій для одного або більш довірителів або укладати від їх
імені і за їх рахунок операції, не полягаючи з ними у відносинах по
трудовому найму.

Про самостійність торгового представника свідчить те, що за послуги він
одержує винагороду у формі обумовленого відсотка від ціни укладеної
операції або у формі тантьемы, тобто виплати з чистого прибутку, а також
реєстрація його як особа, що здійснює самостійний промисел, і ведення
ним торгових книг.

Для постійного представництва торговий представник повинен мати
доручення, що дається на певний або невизначений термін.

Як торгові представники у ФРН, агентів в Швейцарії і торгових агентів у
Франції можуть діяти як фізичні, так і юридичні особи.

Торговий представник, якому доручено укладати угоди, є представником
підприємця. У ряді випадків на торгового представника покладається і
посередництво. Представник-посередник готує укладення договору, а саме
укладення договору здійснюється підприємцем.

Дійсність і об’єм повноважень, даних торговому представнику для висновку
операцій, визначаються по законах країни, в якій він має місцепроживання
або веде свої справи. Обмеження повноважень представника відносно третіх
осіб діють лише у разі, коли треті особи знали або повинні були знати
про істинний об’єм повноважень.

Будучи самостійними торговими діячами, торгові представники у ФРН і
торгові агенти у Франції мають право здійснювати представництво
декількох підприємців, причому якщо у Франції згідно із законом вони не
мають права представляти підприємців конкурентів, то за законодавством
ФРН така можливість для них не виключена. Природно, що в договорі між
торговим представником і підприємцем може бути зроблений обмовка, що
забороняє представництво конкуруючих підприємств.

За договором торговому агенту може бути надано виняткове право на
висновок операцій від імені підприємця на певній території. Підприємець
в цьому випадку не має права призначати на цій території інших торгових
агентів або користуватися послугами маклерів, комісіонерів. Сам
підприємець має право вступати в договоры без посередництва
представника, проте представник має право на отримання винагороди за всі
операції, укладені на відведеній йому території. Якщо торговий агент,
уповноважений підприємцем тільки на посередництво, укладе операцію від
імені принципала, а останній, дізнавшись про це, не повідомить негайно
про відхилення операції, то вважається, що він схвалив операцію. На
ухвалення платежів агент повинен бути особливо уповноважений, за
винятком роз’їзних агентів, які і без особливого уповноваження мають
право одержувати платежі для підприємця.

Діюче в даний час законодавство про торгових представників формально
направлено на захист інтересів осіб, що здійснюють представництво у
вигляді промислу. Так, в Італії, Франції, ФРН, Швейцарії торговий
представник має право вимагати винагороди за операції, які, будучи
укладеними безпосередньо принципалами вже після припинення дії договору
про представництво з’явилися результатом діяльності представника. Слід
мати на увазі імперативний характер відповідних нормативних актів у ряді
країн. При визначенні належного права договору про представництво, у
відсутність угоди сторін, судова практика Бельгії, Голландії, Франції,
ФРН і інших країн виходить з місця зосередження підприємницької
діяльності торгового представника.

В цілях уніфікації норм, регулюючих відносини по представництву,
здійснюваному самостійними торговими діячами, Радою міністрів ЕЕС в
грудні 1986 року була прийнята директива про торгових агентів. В даний
час вживаються заходів для реалізації директиви в законодавстві країн
Співтовариства. досягненню аналогічної мети покликана також служити
конвенція, підготовлена римським Міжнародним інститутом по уніфікації
приватного права і прийнята в 1983 році на Женевській конференції.
Конвенція поки не набула чинності через відсутність необхідної кількості
ратифікацій.

§ 5. Представництво в праві Англії і США

1. Представництво в Англії і США регулюється нормами, виробленими
судовою практикою. Тут не проводиться розподіл на законний і договірний
представництва; невідомо також розподіл представництва на пряме і
непряме.

В Англії термін «агент» («представник») використовується як в широкому
значенні, що охоплює всі види представництва і посередництва, у тому
числі і непряме представництво, так і в більш вузькому значенні,
відповідно до якого агента є особа, уповноважена на висновок операцій і
на здійснення інших дій від імені того, що представляється і за його
рахунок або на посередництво між сторонами при висновку операцій ними
самими. Фактично таке ж положення має місце і в США.

Термін «представництво» в широкому значенні включає всі відносини,
існуючі між двома особами, коли одна з цих осіб (агент) діє за іншу
особу (принципала) і під його контролем. Тому під поняття представника
підпадають і комісіонери, і торгові представники, і комівояжери, і
брокери, і капітани судів, і адвокати.

Повноваження агента можуть бути прямо вираженими або малися на увазі.
Передбачається, що особа, що дає іншій особі — агенту — певні
повноваження, одночасно дає згоду на здійснення його агентом всіх
юридичних операцій, які вважаються допустимими при використовуванні
даного повноваження. Проте повноваження агента на отримання платежів
повинне бути прямо передбачено в договорі. За наявності відповідної
обмовки він має право приймати платіж готівкою. Якщо ж агент приймає
вексель, то він повинен довести, що такий спосіб платежу є звичайним у
відповідній галузі торгівлі.

допускається перевищення агентом наданих йому повноважень, коли
надзвичайні обставини вимагають вживання виняткових заходів для захисту
інтересів принципала (представництво з потреби).

Агент може виступати і від імені принципала, і від свого власного імені.
Відносно третьої сторони агент може виступати: 1) розкриваючи існування
принципала і указуючи його ім’я; 2) розкриваючи існування принципала,
але не указуючи його ім’я;

3) не розкриваючи існування принципала і укладаючи договір від свого
імені. В першому і в другому випадках сторона за укладеному агентом
договором має право звернутися з вимогами тільки до принципала. В
третьому випадку вона має право пред’явити вимоги на свій розсуд або до
принципала, або до агента. Принципал же у всіх перерахованих випадках
має право звертатися не посередньо до третьої сторони незалежно від
того, діяв агент від його або від свого власного імені.

2. Судова практика США і Англії врегулювала правове положення деяких
видів агентів, послуги яких широко використовуються в торгівлі взагалі і
в зовнішній торгівлі особливо. До таких агентів слід віднести: 1)
консигнаційного агента, або чинника; 2) агента-делькредере; 3) брокера,
4) агента з виключи тільними правами; 5) комісійний експортний будинок;
6) аукціоніста.

Правове положення консигнаційного агента, або чинника, в Англії
визначено законом про чинники 1889 року. Закон характеризує чинника як
агента, що володіє при звичайному перебігу справ повноваженням продавати
товари або відправляти їх для продажу, або купувати товари, або займати
гроші під забезпечення товарами.

Характерним для чинника є те, що він володіє товарами принципала. З
володінням товарами закон зв’язує важливі по слідства, встановлюючи,
зокрема, що якщо чинник з відома принципала володіє товарами або
товаророзпорядчими документами, то будь-який проведена їм продаж або
будь-яка інша його дія по розпорядженню товаром при звичайному ходу
торгівлі є дійсним по відношенню до осіб, з якими чинник має справу.
Такі дії по розпорядженню вважаються дійсними навіть за відсутності у
чинника відповідних повноважень. Інше положення створюється у разі, коли
третя особа була обізнана про відсутність у чинника повноважень на
розпорядження товарами або товаророзпорядчими документами.

Агент-делькредере за додаткову винагороду гарантує принципалу
надходження купувальної ціни від покупця. Він зобов’язав відшкодувати
принципалу збитки, якщо той через неплатоспроможність покупця буде
позбавлений можливості отримати купувальну ціну. Проте такий агент не
несе відповідальності, якщо покупець відмовляється сплатити ціну на тій
підставі, що сам принципал не виконує належним чином зобов’язань з
договору. Не несе відповідальності перед принципалом агент і у тому
випадку, коли спірним є розмір належній сплаті купувальної ціни.

Брокер — ця особа, здійснююче посередництво. Брокер скоює підготовчі
дії, необхідні для укладення договору. Він не володіє товарами і не
уповноважений на отримання платежів. Брокер готує проект договору і
посилає його сторонам для підписання, а підписані екземпляри договору
супроводить кожній із сторін договору.

Агент з винятковими правами користується винятковим правом на продаж
товарів принципала на певній території.

Агенту виплачується винагорода за продажі, зроблені на закріпленій за
ним території, незалежно від того, його зусилля мі або зусиллями інших
осіб, у тому числі і принципала, вони були здійснені. Агент, якому
надано виняткове право на продаж товарів, діє, за відсутності
спеціальної обмовки в агентському договорі, виступає імені принципала.

Особливе місце при експортних операціях належить комісійним експортним
будинкам, вступаючим в договірні відносини двоякого роду. З одного боку,
створюються відносини між експортним будинком і імпортером, що
кваліфікуються як відносини між агентом і принципалом. З другого боку,
для реалізації отриманих від імпортера замовлень експортний будинок
вступає у відносини з місцевими постачальниками, причому відносини
можуть бути по своєму характеру різними. допускається виступ експортного
будинку як від свого імені, так і від імені наших принципалів. При
виступі останнього роду експортний будинок, як правило, приймає на себе
відповідальність за оплату купувальної ціни. Що торкається відношенні
між експортним будинком і імпортером. то вони кваліфікуються як
відносини між агентом і принципалом, що не перешкоджає агенту надавати
імпортеру кредити.

А — агент, якому принципал передає товари для продажу з аукціону. Він
має право на отримання купувальної ціни. Аукціоніст, діючий в рамках
звичайних повноважень, зобов’язав принципала і тоді, коли він порушує
вказівки принципала. Так, добросовісний покупець товару з аукціону стає
власником товару у випадках, коли аукціоніст порушив вказівки принципала
відносно розміру купувальної ціни.

ТЕМА №5

Поняття комерсанта і торгової операції

1. В багатьох країнах, де існує торгове право як самостійна галузь,
відоме поняття комерсанта, або купця, як учасника господарського
обороту, правове положення і операції якого підлегле спеціальному
регулюванню. Проводиться відмінність в регламентації діяльності
комерсантів і не комерсантів. До таких країн відносяться Франція, ФРН,
Бельгія, Іспанія, ряд латиноамериканських і інших держав
романо-германської системи права.

законодавству держав з єдиною системою приватного права, зокрема США,
Англії і країн англійської системи права, Італії, Нідерландів, Швейцарії
і деяких інших, як правило, не відоме формально поняття комерсанта і
торгової операції. Це зв’язано в першу чергу з тим, що торгове право тут
не виділено з цивільного. Але це не означає, що в ньому відсутні окремі
норми, передбачаючі спеціальні правила про організацію діяльності осіб,
провідних виробничі операції у вигляді промислу, і визначенні особливих
прав і обов’язків сторін в операціях, що укладаються цими учасниками
обороту. Більш того, по мірі « цивільного права, його наповнення
нормами, розрахованими на регулювання промислової діяльності в цивільних
відносинах кількість таких спеціальних правил зростає.

В США Одноманітний торговий кодекс, висуваючи, на відміну від інших
країн цієї групи, загальне визначення комерсанта (ст. 2-104), включає
цілий ряд положень, розрахований на операції між такими учасниками
обороту (відносно висновку договорів, умов продажу, гарантій продавця,
переходу прав на річ і т. д.).

В Англії в законі про продаж товарів 1979 року (разд. 14) передбачаються
особливі гарантії продавця, діючого «в по ряді професійної діяльності» а
в законі про поставку товарів і надання послуг 1982 року — ряд
спеціальних правил для осіб, що здійснюють професіонально «комерційну
діяльність» (п. 2 ст. 8, ст. 13 і ін.).

В Швейцарському зобов’язальному законі є цілий ряд правил, розрахованих
на комерційні операції і комерсантів. В ст. 190 і 215 містяться правила
про комерційні продажі, в ст. 124, 212, 423—430 є відсилання до торгових
звичаїв і т.д. Цивільний кодекс Італії 1942 роки включає положення про
деякі чисто комерційні контракти, зокрема кредитування (ст. 1548—1551),
банківські операції (ст. 1834—1860) і ін., а також особливі положення
про «комерційну діяльність» (ст. 2195) учасників обороту, зокрема про
представництво (ст. 2203 і слід.), звітність (ст. 2214 і слід.), торгову
реєстрацію (ст. 2195 і слід.) і т.д.

В результаті для всіх національних систем права характер але — в
більшому або меншому ступені — наявність, з одного боку, особливих
правил діяльності комерсантів як самостійних підприємців, діючих на
промисловій основі, а з другого боку — особливих правил висновку і
виконання операцій, що кваліфікуються як торгові або комерційні.

Спостерігаються, таким чином, дві тенденції: до уніфікації приватного
права шляхом застосування одноманітних правил в цивільній і торговій
сферах і до збереження спеціальної регламентації діяльності комерсантів
і деяких їх договорів як не властивих чисто цивільним господарським
операціям.

2. Комерсантами виступають частнокапиталистические підприємці —
індивідуальні або колективні особи. До індивідуальних комерсантів
відносяться фізичні особи, які, будучи власниками підприємства, діють як
окремі підприємці. Сфера їх діяльності — переважно ті сік тора
економіки, де не вимагається значного капіталу (обслуговування, дрібна і
середня торгівля, промислове або сільськогосподарське виробництво і т.
д.). Колективні комерсанти — це різного роду об’єднання підприємців,
діючі в організаційно-правових рамках торгового товариства, яке в
більшості випадків є юридичною особою і власником одного або декількох
підприємств. Особливого роду комерсантом признається у ряді випадків і
держава.

Статус учасника господарського обороту як комерсанта визначається
природою операцій і інших господарських операцій, які він скоює, або
здійсненням господарської (комерційної) діяльності у вигляді
підприємництва. Остання розуміється як господарська діяльність, яка
проводиться особою на професійній основі у вигляді звичайного промислу з
використанням професійних знань і досвіду, з одного боку, і здійснюється
обличчям її від свого імені, тобто як самостійний господарський діяч, —
з іншою. Вказані принципи кваліфікації комерсанта властиві національним
правовим системам, витікаючим з так званих об’єктивних і суб’єктивних
критеріїв оцінки статусу комерсанта. Але ці критерії оцінки, як показує
саме їх найменування, різні.

У ФРН згідно ст. 1 торгового кодексу, «комерсантами є особи, які скоюють
торгові ялинки в процесі здійснення своєї звичайної професії». Іншими
словами, статус комерсанта визначається торговим характером що
укладаються у вигляді промислу операцій, причому перелік їх визначається
в самому законі. Цей перелік операцій, що визнаються торговими,
приводиться в ст. 632 і 633 ФТК і включає широкий круг операцій. По
ознаці здійснення таких операцій комерсантами признаються як юридичні,
так і фізичні особи.

Визнання статусу комерсанта залежно від природи укладаються угоди
отримало найменування об’єктивного принципу визначення комерсанта. Але
цей принцип не витримується послідовно, він доповнюється суб’єктивним
критерієм оцінки. Відповідно до п. 2 ст. 1.2 закону про торгові
товариства № 66-537 від 24 липня 1966 р. комерсантами є — зважаючи на
саму організаційну форму діяльності незалежно від предмету укладаються
угоди — повні товариства, командитні товариства, товариства з обмеженою
відповідальністю і акціонерні суспільства.

Внесення особи в торговий реєстр створює тільки презумпцію володіння
якістю комерсанта і є лише одним з доказів цього факту (ст. 61 ФТК).

У ФРН, згідно § 1 торгового укладення, якість комерсанта признається
залежно від характеру здійснюваної діяльності як підприємницької, є
веденням того або іншого промислу. Визнання статусу комерсанта на
підставі відповідності особи ознакам одного з видів комерсантів,
визначуваних законом, характеризується в доктрині як суб’єктивний
принцип кваліфікації.

Торгове укладення в § 1—З виділяє категорії таких осіб. В першу чергу це
так звані обов’язкові комерсанти. До промислів, які вони ведуть, закон
відносить придбання і перепродаж товарів або цінних паперів, здійснення
страховок, банківських, транспортних, комісійних і ряду інших операцій.
Крім того, признаються «комерсантами за бажанням» особи, що не
займаються перерахованими основними видами діяльності, але внесені в
торговий реєстр. Такі комерсанти, що займаються іншими торговими
промислами зобов’язані реєструватися в торговому реєстрі, і стають
комерсантами після реєстрації. Крім того, закон відносить до комерсантів
власників допоміжних підприємств сільського і лісового господарства як
«можливих комерсантів», які вирішують питання про реєстрацію за власним
розсудом.

Як видно з визначення категорій комерсантів, об’єктивний критерій оцінки
доповнюється у ряді випадків вказівкою на суб’єктивний характер їх
діяльності — ведення промислу по здійсненню саме операцій певного
змісту.

Нарешті, в § 6 ГТУ встановлюється, що статусом комерсанта володіють
торгові товариства зважаючи на промисловий характер їх діяльності.

Особи, що займаються основними торговими промислами, признаються
комерсантами незалежно від реєстрації їх в торговому реєстрі, хоча на
них і лежить обов’язок реєструватися.

В США, згідно ст. 2-104 Одноманітного торгового кодексу. комерсантом
признається особа, яка «скоює операції з то варами певного роду або
яким-небудь іншим чином по роду своїх занять поводиться так, як ніби
воно володіє особливими знаннями або досвідом відносно операцій або
товарів, що є предметом операції, а також той, хто може розглядатися як
володіючий такими знаннями або досвідом унаслідок того, що він
використовує послуги агента, брокера або іншого посередника

Право США дотримується, таким чином, у сфері відносин, регульованих ЕТК,
об’єктивних критеріїв кваліфікації статусу комерсанта, надаючи при цьому
суду широкі можливості оцінки «знань і досвіду учасника обороту як
комерсанта.

Крім промислового характеру висновку операцій умовою визнання за
обличчям статусу комерсанта є діяльність його як самостійний
підприємець, господаря промислу, виступаючого в обороті від свого імені.
Тому розглядаються як комерсанти, наприклад, комісіонери, але не
комерсантами службовці, діючі як представники суспільства або компанії
від їх імені.

3. Визнання за учасником обороту статусу комерсанта є важливим юридичним
фактом і спричиняє за собою певні юридичні наслідки.

Всі ув’язнені комерсантом операції презюмируются пов’язаними з
функціонуванням його підприємства і тому торговими операціями, що є, зі
всіма витікаючими звідси по слідствами (див. п. 4). Дія такої презумпції
прямо передбачається в § 344 ГТУ і виводиться французькою судовою
практикою з тлумачення п. 2 ст. 638 ФТК. Це правило застосовується до
будь-яких операцій комерсантів — одностороннім і двостороннім, договорам
і квазідоговорам.

Особливе значення презумпція торгового характеру операцій має в країнах,
законодавство яких не містить самого переліку таких операцій, наприклад
у ФРН. Презумпція може бути спростований доказом того, що дана операція
не відноситься до діяльності комерсанта, тобто обґрунтовуванням чисто
цивільного характеру спірного зобов’язання, не пов’язаного з комерційною
діяльністю комерсанта.

Визнання учасника обороту комерсантом створює для нього також ряд
спеціальних обов’язків і прав в організаційно господарській діяльності
по веденню промислу. Додаткові обов’язки, що підпорядковують діяльність
комерсантів більш строгому режиму, переслідують в першу чергу мету
забезпечити і захистити інтереси інших учасників обороту, а додаткові
права — закріпити за комерсантами деякі прерогативи.

До спеціального круга що накладаються на комерсантів обов’язків по
веденню підприємницької діяльності відносяться:

— публікація відомостей про самого комерсанта у формі реєстрації його в
торговому реєстрі переслідуюча мета дати представлення третім липам про
правовий статус комерсанта і загальні відомості про його майнове
положення ведення ряду спеціальні ре (торгових книг) про хід і
результати господарської діяльності, що служить меті контролю за її
проведенням, а при виникненні суперечок з третіми лицями полегшує доказ
фактів проведення операцій;

— оголошення в установленому порядку інформація про припинення платежів
за узятими зобов’язаннями для відкриття кредиторами спеціальної
процедури — конкурсного процесу — по стягненню з ком заборгованості;

— відкриття власного банківського рахунку (за законодавством деяких
країн).

До перерахованих обов’язків примикають також деякі інші, витікаючі із
застосовного до комерсантів спеціального фіскального режиму. На
комерсантів покладається обов’язок спеціальної фінансової звітності для
податкового обкладення їх діяльності, зокрема стягнення з певної
категорії комерсантів так званого корпоративного податку. Комерсантам
ставиться в обов’язок придбання дозволу («патенту») на ведення промислу
із сплатою встановленого податку до місцевого бюджету.

Комерсантам надаються і деякі спеціальні права для забезпечення їх
інтересів як учасників обороту. Найбільше значення мають наступні права.
По-перше, в своїй діяльності комерсанти мають право виступати під певним
найменуванням (фірмою), що індивідуалізується їх на ринку (див. § 4).
По-друге, комерсанти можуть скористатися забезпечуваної законом
можливістю захисту своїх інтересів на ринку проти актів не добросовісної
конкуренції третіх осіб (див. § 8 гл. ХХIV).

Визнання за учасником обороту якості комерсанта має певне значення і в
країнах де торгове право не виділено в самостійну галузь. Законодавства
цих країн, наприклад англійський закон про продаж товарів 1979 року і
Одноманітний торговий кодекс США, пов’язують з операціями комерсантів
ряд спеціальних умов їх висновку і виконання.

4. Поняття торгової, або комерційної, операції відомо лише законодавству
країн з дуалістичною системою приватного права, тоді як праву країн з
єдиною системою цивільного права, на приклад англійському і
італійському, це поняття не відоме. Всі операції, зроблені комерсантами
і некоммерсантами, підкоряються тут одним і тим же правилам. Це не
виключає того, що самі комерсанти в цих країнах підлеглі в своїй
діяльності. як було відзначене, деяким спеціальним правилам.

При визначенні поняття торгової операції і побудові системи такого роду
операцій законодавство і практика виходять з двох критеріїв визнання їх
комерційного характеру — об’єктивного або суб’єктивного. Об’єктивний
критерій оцінки, прийнятий у Франції, Бельгії, Іспанії, країнах
Латинської Америки і деяких інших державах, виходить з визнання самого
комерційного змісту операції. При суб’єктивному ж критерії оцінки,
діючому, на приклад, у ФРН і Японії, комерційний характер операції
визначається по ознаці здійснення її комерсантом. Але ні в одній з країн
послідовно не витримується використовування одного з оцінних критеріїв.

Французьке законодавство кладе в основу поняття торгової операції, по
суті, два критерії, визнаючи объективно- торгові і суб’єктивно-торгові
операції. В ст. 632 і 633 ФТК міститься перелік операцій, які за змістом
признаються торговими, незалежно від того, скоюються вони комерсантами
або некоммерсантами. В цей перелік включені операції по покупці з метою
перепродажу, здійсненню комісійних, страховок, банківських,
транспортних, арендувати і ряду інших операцій, а також операції, що є
торговими по ознаці форми, на приклад вексельні операції. Круг торгових
операцій різко розширяється за рахунок того, що закон до них відносить,
крім того, всі операції між «негоціантами, торговцями і банкірами»,
визнаючи тим самим суб’єктивно-торгові операції.

Законодавство ФРН виходить з суб’єктивного критерію як основного,
передбачаючи в § 343 ГТУ, що торговими операціями є всі операції
комерсанта, які відносяться до ведення торгового підприємства. При цьому
торговими признаються операції, в яких хоча б одній із сторін виступає
комерсант. Цей загальний суб’єктивний критерій оцінки торгових операцій
доповнюється в § 1 ГТУ об’єктивним критерієм кваліфікації — переліком
основних видів операцій, що розглядаються як торгові по самому їх
змісту.

Аналіз критеріїв оцінки торгових операцій показує, що встановлення того
або іншого принципу кваліфікації як основного не має великого
практичного значення, тим більше що будь-які операції торгових товариств
признаються торговими. Способи оцінки найбільш важливі стосовно операцій
індивідуальних комерсантів.

Зважаючи на широке трактування поняття торгової операції такими
признаються в праві і практиці, по суті, всі господарські операції, а
саме: операції, витікаючі з виробничої діяльності промислових,
сільськогосподарських, будівельних, видавничих, видовищних і інших
підприємств; операції комерційних, банківських і інших підприємств, що
відносяться до обігу товарів і грошей; операції транспортних, страховок,
експедиційних підприємств по перевезенню, зберіганню, страхуванню і
іншим операціям, пов’язаним з обігом товарів; операції «по приросту» до
промислової і торгової діяльності, як, наприклад, арендувати для
торгового підприємства, реклама товарів і т.д.

5. Розподіл операцій на цивільні і торгові в країнах, де воно
проводиться, спричиняє за собою ряд юридичних наслідків. Визнання
операції торгової підпорядковує її не тільки загальним нормам цивільного
права, але в першу чергу спеціальним нормам права торгових кодексів і
інших актів торгового законодавства. До таких операцій застосовуються
особливі матеріально-правові і процесуально-правові правила, що
відносяться до порядку їх висновку, деяким сторонам змісту, тобто правам
і обов’язкам сторін, а також до порядку дозволу суперечок, що виникають
між сторонами у зв’язку з виконанням обов’язків. Ця специфіка неоднакова
для національних систем права, але можна виділити деякі правила, що
часто зустрічаються, такого роду.

Важливою особливістю торгових операцій є виключення формалізму в
практиці їх висновку і доказі їх існування у разі виникнення суперечки,
допускається спрощена форма здійснення операції, що не вимагає
письмового складання договору і його реєстрації: признаються дійсними
операції, укладені усно або по телефону (при відмітці цього факту в
торгових книгах). Але для деяких видів торгових операцій зберігаються
загальногромадянські вимоги до форми, наприклад для купівлі-продажу,
застави, договору про товариство, підписки на акції, біржових операцій і
ін. З другого боку, висновок не яких операцій, наприклад скоюваних на
товарних і фондових біржах, підлеглий спеціальним правилам оформлення.

Факт існування торгової операції, ‘ заключаемой не у письмовій формі,
може доводитися всіма засобами і 8свідченнями свідків, що важливе для
умов масового висновку операцій.

Для більш повного забезпечення інтересів кредиторів у ряді торгових
операцій, у тому числі в позикових, комісійних і заставних операціях,
встановлений ряд спеціальних правил. Ось деякі з них.

Законний відсоток відшкодування кредитору за збитки, заподіяні
невиконанням боржником грошового зобов’язання, не скільки вище в
торгових операціях в порівнянні з цивільними (у ФРН і у Франції — 5
проти 4%, в Японії — би проти 5% і т. д.).

Кредитору-заставодержателю надається більш простий порядок задоволення
своїх вимог за рахунок закладеного майна, зокрема не вимагається
звернення до суду за отриманням дозволу на продаж цього майна боржника,
що не виконав свого зобов’язання, — достатньо його повідомлення.

Відносно осіб, спільно що зобов’язалися перед кредитором, у тому числі
що надали гарантію виконання зобов’язань основним боржником,
презюмируется солідарна відповідальність, тоді як в цивільних операціях
вона повинна бути спеціально обумовлений в договорі.

Права заставодержателя признаються за комісіонером відносно майна
комітента — по забезпеченню вимоги об віз нагородженні — навіть у разі
відсутності між сторонами комісійної операції спеціальної угоди із цього
приводу і т.д.

В деяких країнах з дуалістичною системою приватного права, зокрема у
Франції, ФРН, Нідерландах і Бельгії, суперечки по торгових операціях
можуть бути переданий на розгляд органів спеціальної юрисдикції —
спеціалізованих торгових судів або торгових палат цивільних судів. Але у
ряді країн, зокрема в Японії, Італії і Іспанії, таких органів немає.
Процес зближення романо-германської і англо-американської систем права
супроводиться введенням, як показує приклад Англії, спеціальної
юрисдикції для розгляду суперечок, сторонами в яких виступають
комерсанти. Так, прийнятим в Англії законом про управління юстицією 1970
року офіційно визнано існування у складі Високого суду справедливості
Комерційного суду.

Діяльність органів спеціальної юрисдикції оцінюється як засіб більш
кваліфікованого і швидкого, а також менш дорогого розгляду суперечок по
операціях. У Франції і Бельгії такі функції виконують комерційні
(торгові) суди, у ФРН і Нідерландах — торгові палати судів загальної
цивільної юрисдикції і т.д. Їм підсудні суперечки не тільки з
двосторонніх, але і односторонніх торгових операцій, наприклад у Франції
— якщо комерсантом є відповідач, а у ФРН — якщо їм виступає будь-яка із
сторін. Але компетенція таких судів факультативна: сторони можуть
звернутися до цивільного суду загальної юрисдикції. Апеляційне і
касаційне оскарження рішень торгових судів проводиться в звичайному
порядку, тобто до органів загальної юрисдикції.

Стосовно торгових операцій передбачаються у ряді випадків скорочені
терміни позовної давності по позовах про захист права, наприклад у
Франції — 10 років, а в Японії — 5 років замість загальних термінів
давності відповідно 30 і 10 років по цивільних операціях.

6. Формально-юридичне виділення в особливу категорію учасників обороту
комерсантів, діяльність яких підкоряється багато в чому спеціальному
правовому режиму, і виділення зі всієї сфери цивільних операцій в
особливу категорію операцій торгових, підлеглих ряду спеціальних правил
висновку, виконання і захисту, переслідують певну господарську мету.

Перша мета — встановлення правил по полегшенню і спрощенню висновку
торгових операцій і обліку специфіки проведення певної їх частини на
біржах, а також по більш кваліфікованому і швидкому дозволу суперечок в
судовому порядку. Це виявляється в ослабленні, а іноді і посиленні
формалізму висновку операцій і використовуванні переваг дозволу
суперечок в органах спеціальної юрисдикції.

Друга мета — посилення захисту інтересів кредиторів в договірних
відносинах, особливо в позикових і забезпечувальних операціях, що дуже
важливо в умовах розширення кредитування і зростання його ролі в
підприємницькій діяльності. досягненню цієї мети служать правила про
обов’язок боржника комерсанта заявити про припинення платежів і особливу
процедуру стягнення з нього боргів при неспроможності, про підвищений
розмір узаконеного відсотка при стягненні боргу по прострочений ному
виконанням зобов’язанню, про солідарну відповідальність боржників при
видачі комерсантом гарантійного зобов’язання, про надання великих прав
кредитору і т.д.

І нарешті, третя основна мета — додання підприємницької діяльності
комерсанта як промисловий діючого підприємця публічного характеру на
користь інших учасників обороту, досягненню цієї мети служать правила
про реєстрацію комерсантів в торговому реєстрі, публікації результатів
господарської діяльності у формі періодичної звітності і т.п. Проте
послідовна реалізація таких правил суперечить інтересам підприємців і
виконання цих правил обмежується з посиланнями на необхідність
збереження виробничої таємниці, захисти комерсантів проти розголошування
банківських, промислових і комерційних секретів.

§ 2. Підприємство

1. Виступаючі в господарському обороті як самостійні суб’єкти права
одноосібні або колективні комерсанти здійснюють підприємницьку
діяльність (або торговий промисел) через одне або декілька виробничих
и/или комерційних підприємств у вигляді заводів, фабрик, торгових
закладів, складів і т.д.

Витікає, проте, мати на увазі, що термін підприємство (еnterprise)
використовується на практиці і в доктрині в різному розумінні. В одних
випадках він застосовується як синонім суспільства або компанії, тобто
служить визначенням учасника господарського життя. В такому значенні
його можна зустріти в національних законодательствах, в першу чергу в
адміністративному, фінансовому і соціальному або трудовому, а також в
міжнародних економічних угодах, наприклад, в праві Європейського
економічного співтовариства.

В інших випадках під підприємством розуміється певний
виробничо-господарський комплекс як єдність матеріальних і людських
елементів, певним чином організованих для досягнення господарської мети,
тобто виробництва товарів и/или надання послуг. В зв’язка з цей
характеристика підприємства нерідко супроводиться виділенням окремих
його конститутивних елементів, а саме майнового комплексу і людського
складу, що включає керівників виробництва (або менеджерів) і персонал
робітників і службовців.

При аналізі підприємства як певної господарської одиниці в літературі
даються різні економічні і юридичні оцінки, неоднакові погляди, що
відображають, на правову природу підприємства. З погляду чинного
законодавства не викликає сумнівів оцінка підприємства як майна, об’єкту
господарської діяльності комерсанта. Що стосується визнання підприємства
як суб’єкт господарської діяльності, тобто його самостійної
правосуб’єктності, то при визначенні правового статусу підприємства як
функціонуючої організаційно-господарської одиниці, учасника обороту
висуваються на практиці і в доктрині різні концепції. В теоретичному
плані ця проблема є дискусійною.

В нормативному порядку, тобто формально-юридичний, за підприємством не
признається характер автономного в хозяйствен ном і правовому відношенні
освіти, що володіє правами юридичної особи. Підприємство не вважається
суб’єктом права, що має відособлене майно, свій актив і пасив і
виступаючим самостійно в господарському обороті як юридична особа.

Чинне законодавство відображає розроблену німецькою правовою доктриною
концепцію, що отримала широке визнання і розповсюдження на практиці і в
літературі різних країн, згідно якої є певним майновим комплексом, що є
як таке тільки об’єктом права. Це майно, будучи засобом промислової
діяльності і об’єктом права, належить підприємцю, індивідуальному або
з’єднаний ному з іншими підприємцями в торгове товариство, які і
виступають суб’єктом права на підприємство.

Доктрина і практика виділяють окремі елементи майнового комплексу
підприємства — матеріальні і не матеріальні. Значення такого виділення
визначається трьома причинами. По-перше, для цих елементів як
неоднакових за природою об’єктів діє різний правовий режим експлуатації.
По-друге, дані елементи захищаються підприємцями різними правовими
способами: власницькими і зобов’язальними позовами, позовами про
несумлінну конкуренцію, позовами про контрафакцію і т.д. По-третє, при
відчуженні підприємства вказані елементи майна підлягають самостійній,
диференційованій вартісній оцінці і підлеглі згідно із законом
неоднаковому порядку переходу до нового власника.

Під матеріальними, речовинними елементами майнового комплексу мають на
увазі наступні матеріально-грошові елементи: торговий заклад або
приміщення, тобто фабрику, завод, магазин, конторське приміщення і т.
д.; машини і устаткування; товари у вигляді готових виробів,
напівфабрикатів, сировини, палива і т. д.; наявні грошові кошти, тобто
касову готівку.

Важливою частиною становлячого підприємство майнового комплексу
признаються нематеріальні елементи. Під ними мається на увазі в першу
чергу сукупність майнових прав і обов’язків. До них відносять права і
обов’язки з укладених договорів різного господарського змісту, у тому
числі грошові вимоги і борги по позиках і кредитах. Нематеріальними
елементами вважаються також виняткові. права на об’єкти промислової
власності і авторські права. Як об’єкти промислових прав як елементів
майнового комплексу розглядаються винаходи ТЕМА №6 Торгові товариства § 1. Поняття і види торгових товариств 1. Серед організаційних форм капіталістичних об'єднань особливе місце належить торговим товариствам. До торгових товариств відносять такі об'єднання осіб, які, як правило, здійснюють торговий промисел в цілях розподілу між учасниками отриманого прибутку. Передбачається особливий правовий режим такого роду об'єднань. В країнах з дуалістичною системою приватного права торгові товариства підпадають під сферу дії норм торгового права, підлягають обов'язковій реєстрації в торгових реєстрах, виступають зовні під єдиним фірмовим найменуванням. Історія розвитку торгових товариств найбезпосереднішим чином пов'язана з розвитком капіталізму, оскільки з розвитком виробництва зростає і мінімальний розмір індивідуального капіталу, який потрібен для ведення справи за нормальних умов. Базою для розширення виробництва є збільшення індивідуального капіталу не тільки за допомогою капіталізації додаткової вартості, але і шляхом концентрації і централізації капіталу, дієвим засобом концентрації капіталу з'явився інститут торгових товариств, що дозволив за допомогою об'єднання індивідуальних капіталів постійно розширювати розмір капіталу, що функціонує в процесі виробництва. Не випадково розвиток торгових товариств йшов у напрямі створення найсприятливіших умов для концентрації і централізації капіталу і виробництва, перш за все шляхом обмеження майнової відповідальності учасників за зобов'язаннями товариства. В даний час інститут торгових товариств широко використовується для опосередковування відносин державно монополістичній власності як засіб інтернаціоналізації капіталу і виробництва на користь міжнародних монополій. Законодавству капіталістичних країн відомі певні види торгових товариств, які можуть бути використаний підприємцями як організаційна форма їх діяльності. Для створення максимально сприятливих умов хозяйствен ний і комерційній діяльності у ряді країн, зокрема у ФРН, при визначенні організаційної форми підприємства допускається можливість поєднання двох або більш видів торгових товариств. 2. Законодавство капіталістичних країн континентальної Європи передбачає наступні основні види торгових товариств: повне товариство, командитне товариство, акціонерне суспільство, товариство з обмеженою відповідальністю. Схожі організаційні форми підприємств легалізовані в Англії і США. У ряді відносин регулювання їх своєрідно. У загальних рисах, проте, повному і командитному товариствам континентального права в Англії і США відповідають товариство (partnership) і товариство з обмеженою відповідальністю (limited partnership) акціонерному товариству і суспільству з обмеженою відповідальністю — відповідно компанія з обмеженою відповідальністю і її різновид — приватна компанія. Правове регулювання окремих видів торгових товариств не відрізняється одноманітністю. Проте є загальні ознаки, що становлять основу для класифікації організаційних форм підприємств. Особливе значення при такій класифікації правова доктрина додає розподілу торгових товариств на об'єднання осіб і об'єднання капіталів. Загальним для персональних товариств, об'єднуючих не тільки капітали, але і спільну діяльність членів, є особливе значення особистого елемента, що виявляється, зокрема, в обмеженні права на поступку членства в товаристві, в наданні кожному учаснику права на ведення справ і представництво товариства. До об'єднань осіб (персональним товариствам) відносяться повне товариство, командитне товариство, схоже з ними в основних рисах партнершип і партнершип з обмеженою відповідальністю в Англії і США. Найхарактернішим для даного виду торгових товариств є повне товариство. В об'єднаннях капіталів члени товариства не беруть участі в додатку капіталу до процесу відтворювання, вони об'єднують лише капітали. Представництво і оперативну діяльність таких товариств здійснюють спеціально створені органи. За зобов'язаннями товариства несе відповідальність саме товариство, яке виступає як юридична особа, В більшості країн в даний час допускається можливість для юридичних осіб виступати як члени персональних товариств, що веде до зміни характеру майнової відповідальності учасників товариства. До об'єднань капіталів відносять акціонерне суспільство, товариство з обмеженою відповідальністю. Якнайповніші властиві об'єднанням капіталів ознаки виявляються в регулюванні акціонерного суспільства. Слід мати на увазі умовний характер такого розподілу, бо безперечна тенденція персоналізації об'єднань капіталу, з одного боку, і капіталізації персональних об'єднань — з іншою. Проте даний розподіл не позбавлений практичного значення. Свобода підприємницької діяльності, що виявляється в свободі вибору видів торгових товариств, обмежується, бо нерідко характер підприємницької діяльності зумовлює і можливий для здійснення її вид об'єднання. На приклад, у Франції діяльність у сфері страхування неприступна для персональних торгових товариств. 3. Відомий також розподіл торгових товариств залежно від визнання або заперечення за об'єднаннями як такими властивості особливого суб'єкта права. Як правило, властивість юридичної особи у всіх країнах признається за об'єднаннями капіталів. Що стосується персональних товариств, то у ФРН, Швейцарії до теперішнього часу за ними не признається властивість особливого суб'єкта права, не дивлячись на законодавче закріплення і за повним товариством, і за командитним товариством важливих властивостей юридичної особи. Заперечення за персональними товариствами властивості особливого суб'єкта права звільняє об'єднання від сплати корпоративного податку і податку з майна, бо суб'єктами оподаткування є тільки учасники об'єднання. У Франції, проте, всі види товариств, цивільні і торгові, розглядаються як юридичні особи. Як і у вищенаведеній класифікації, в даному розподілі немає чіткого розмежування, бо ступінь прояву правосуб'єктності неоднаковий. Існують перехідні форми, і, крім того, не можна не враховувати що представляється у ряді країн можливість поєднання різних організаційних форм, у тому числі товариств, що визнаються особливим суб'єктом права, і товариств, за якими така властивість заперечується. Так, у ФРН широке розповсюдження отримало поєднання форми командитного товариства і товариства з обмеженою відповідальністю. 4. Залежно від підстави виникнення товариства розділяються на договірні і статутні. До договірних товариств у ФРН, Швейцарії відносять повні і командитні товариства. В основі створення такого роду об'єднань лежить договір особливого роду, бо з договору виникають права і обов'язки не тільки у відносинах між особами, що його підписали, але також між учасниками і об'єднанням як таким навіть у випадках, коли об'єднання не є юридичною особою. Особливий характер договору виявляється також в тому, що допускається, за наявності відповідної умови в договорі, можливість зміни змісту його за рішенням не всіх учасників товариства, а лише більшості з них. Договірний характер ряду торгових товариств зумовлює необхідність наявності принаймні двох осіб для створення об'єднання. У ряді країн, проте, вважається, що, не дивлячись на договірний характер товариства, зосередження всіх часток участі в руках єдиного члена не веде до припинення товариства. Наприклад, у Франції зосередження всіх часток участі в руках однієї особи дає лише право зацікавленим в тому особам вимагати по суду припинення існування товариства. Що стосується статутних товариств, то до таких відносяться акціонерні товариства і товариства з обмеженою відповідальністю. Ухвали статуту регулюють корпоративні відносини, особливо організаційну структуру товариства, функції і правомочність органів, а також пов'язані з членством в товаристві права і обов'язку учасників. Компетентні органи державної влади перевіряють ухвали статуту з погляду відповідності їх чинному законодавству. § 2. Повне товариство 1. Повне товариство (partnership) відноситься до персональних торгових товариств, відомо законодавству всіх капіталістичних країн. Не дивлячись на наявність відмінностей в побудові даної організаційної форми капіталістичних підприємств, не можна не відзначити схожості основних ознак цього виду об'єднання осіб в праві континентальних країн. Французький закон про торгові товариства 1966 року визначає повне товариство як об'єднання, учасники якого, звані також товаришами, виступають як комерсанти і несуть за зобов'язаннями товариства необмежену і солідарну відповідальність (ст. 10). Згідно ГТУ, повним товариством вважається об'єднання, що має на меті вести торговий промисел під загальною фірмою. Перед кредиторами товариства всі його учасники відповідають необмежений але (пар.105). Основна ознака, що відрізняє повне товариство від інших видів торгових об'єднань, полягає в необмеженій і солідарній майновій відповідальності всіх його учасників за зобов'язаннями товариства. У Франції повне товариство є юридичною особою. У ФРН і Швейцарії відповідно до пануючого в теорії і практиці поглядом властивість юридичної особи за даним видом об'єднання заперечується. Заперечення за повним товариством правосуб'єктності вабить ряд важливих наслідків, зокрема для податкового режиму об'єднань. Незалежно від визнання за товариством властивості юридичної особи товариство повинне діяти під єдиним найменуванням (фірмою). Фірма товариства повинна включати імена всіх учасників або одного або декількох з вказівкою на наявність товариства, наприклад «(Karl) Меiеr und (Fritz) Schultz або «(Кагl) Меiеr und Кo ». Як учасники повного товариства у ФРН можуть ви ступати як фізичні, так і юридичні особи. Передбачена така можливість і у Франції, проте якщо юридична особа є членом повного товариства, його керівники під падають під дію тих же умов і зобов'язань і несуть ту ж цивільну і кримінальну відповідальність, неначебто вони особисто були повними товаришами, при солідарній відповідальності самої юридичної особи, якою вони керують (ст. 12 закону про торгові товариства). Матеріальна база діяльності товариства створюється з внесків учасників, причому внески можуть бути різними як по характеру, так і за розміром. Розмір внеску, встановлюваний в договорі, визначає частку участі кожного члена товариства. Можливість поступки часток участі іншим особам поставлена в залежність від згоди всієї решти учасників товариства. Законодавство Франції прямо передбачає, що частка участі не можуть бути представлений цінними паперами. Грошовий вираз внеску не є постійним, воно може мінятися залежно від результатів діяльності товариства. Зменшення внесків унаслідок понесених товариством збитків не зобов'язало учасника до відновлення зменшеного внеску до первинного розміру. Законодавство чітко розмежовує відносини внутрішні і зовнішні. Внутрішні відносини — це відносини по веденню справ, порядку ухвалення рішень, по розподілу прибутку і участі в покритті збитків і ін. До зовнішніх відносин слід перш за все віднести відносини по представництву товариства і відносини, пов'язані з відповідальністю за зобов'язаннями товариства перед його контрагентами. 2. Внутрішні відносини товариства регулюються диспозитивними нормами. За відсутності в договорі повного товариства обмовки про інше кожний з учасників товариства має право на ведення справ. Договір, звичайно, може передбачати і інший порядок оперативного управління справами повного товариства. Неоднаково розв'язується питання про можливість призначення як уповноважене на ведення справ особи, що не є учасником товариства. Така можливість допускається правом Франції, але виключається правом ФРН. Особи, уповноважені договором, має право скоювати від імені товариства лише такі дії, які є звичайними для підприємства даного роду. Для здійснення дій, що виходять за рамки звичайних справ підприємств даного роду, потрібна згода всіх учасників. Не передбачається якої-небудь обов'язкової форми виразу згоди. Договір, проте, може передбачати, що рішення приймаються більшістю голосів, визначуваною в договорі. За відсутності спеціальної угоди кожний учасник має право на один голос, незалежно від розміру внесеного внеску. Учасники товариства, усунені договором від оперативного управління справами, зберігають право на інформацію про стан справ і контроль за діяльністю осіб, управомоченных на їх ведення. Розгляду і схваленню загальним збором підлягають баланс і рахунок прибутків і збитків за рік. По праву ФРН учасник повного товариства не має права мати торгового підприємства в однорідній з повним товариством сфері господарства, а також брати участь в іншому однорідному товаристві як необмежено відповідальний учасник. У разі порушення учасником даного правила законодавство ФРН надає товариству право вибору між вимогою відшкодування збитку і вимогою визнання того, що операції, скоювані за свій рахунок учасником, розглядалися б як операції зроблені за рахунок товариства. Останній засіб звичайно використовується у разі неможливості довести розмір заподіяного збитку. Подібної заборони не знає французьке законодавство. Частка участі в повному товаристві реалізується перш за все при розподілі прибутку, розмір якої встановлюється в балансі за допомогою порівняння майна підприємства за звітний рік з таким за рік, передуючий звітному. Порядок розподілу прибутку встановлюється договором. За відсутності відповідних ухвал в договорі повного товариства застосовуються різні принципи розподілу прибутку між учасниками. Так, у Франції прибуток між учасниками розподіляється пропорційно зробленим ними внескам. У ФРН учаснику надається право на отримання 4 % номінальної суми зробленого внеску. Якщо розмір отриманої товариством прибутку виявиться недостатнім, то в цьому випадку частка кожного учасника пропорційно зменшиться. Якщо ж отриманий прибуток перевищує 4 % номінальної суми часток участі, то в решті частини прибуток розподіляється порівну. 3. На відміну від диспозитивного характеру норм, регулюючих внутрішні відносини товариства, зовнішні відносини врегульовані імперативно. Особливе значення в зовнішніх відносинах мають відносини по представництву товариства і відносини, пов'язані з майновою відповідальністю за зобов'язаннями товариства. У відносинах з третіми лицями представництво повного товариства здійснюється будь-яким з учасників. Договір може передбачити інший порядок представництва. Якщо договір уповноважує на представництво одного або декількох учасників, то їх прізвища підлягають обов'язковій публікації. Об'єм повноважень учасників по представництву повного товариства по відношенню до третіх осіб необмежений. Правомочність по представництву розповсюджується на все судові і зовні судові дії і юридичні операції. За законодавством ФРН об'єм повноважень учасника по представництву повного товариства включає право на відчуження і обтяження нерухомого майна, на призначення і відгук прокуры. Обмеження об'єму повноважень за договором повного товариства відносно третіх осіб є недійсним. У Франції повноваження по представництву розповсюджуються на все необхідні для підприємств даного роду дії. Особливо врегульована майнова відповідальність за зобов'язаннями повного товариства, що виникають з договорів і інших підстав. За зобов'язаннями товариства несуть відповідальність: з одного боку — саме товариство у розмірі свого майна, з іншою — всі учасники своїм особистим майном. Всі учасники за зобов'язаннями повного товариства несуть перед кредиторами солідарну і необмежену відповідальність, договір не може виключити майнову відповідальність кого-небудь з учасників товариства перед третіми особами. За наявності в договорі обмовок про звільнення від відповідальності кого-небудь з учасників відповідні ухвали діють лише у відносинах між учасниками. По праву ФРН кредитор товариства на свій розсуд може пред'явити позов до будь-якого з учасників без необхідності попереднього обігу вимоги до товариства. Інше положення характерний для Франції, де повне товариство признається юридичною особою: кредитор товариства має право обернути свою вимогу проти кого-небудь з учасників лише за умови попереднього пред'явлення вимоги до самого товариства. Перед кредиторами повного товариства несуть необмежену і солідарну відповідальність також особи, вибулі з складу об'єднання, за умови виникнення відповідних зобов'язань під час членства особи в товаристві. Відповідальність продовжується протягом п'яти років з моменту реєстрації факту вибуття особи з складу товариства в торговому реєстрі. Інтереси кредиторів повного товариства захищаються також тим, що особи, що вступили в товариство після реєстрації, несуть відповідальність перед третіми особами за зобов'язаннями товариства, незалежно від часу їх виникнення. 4. Особлива природа повного товариства розкривається також в підставах припинення об'єднання. До таких, зокрема, відносяться вихід одного з членів з складу товариства, смерть учасника, оголошення конкурсу над майном товариства або майном учасника товариства. Товариство припиняється також за рішенням учасників, після закінчення терміну, по досягненні мети. Факт припинення повного товариства підлягає реєстрації в торговому реєстрі. 5. Повному товариству країн романської і німецької систем права в США і Англії відповідає особливий вид товариства — партнершип, регульований спеціальними нормативними актами. В організаційно-правовому регулюванні партнершипа багато схожого з повним товариством. Подібно повному товариству, партнершип є договірним об'єднанням, діючим під загальною фірмою. Від імені партнершипа полягають договоры, підписуються інші документи, пред'являються позови в суді і арбітражі. Ні в Англії, ні в США партнершип не є юридичною особою. Як і в континентальному праві, не передбачається обов'язкова письмова форма договору про партнершипе, хоча на практиці відносини учасників частіше за все оформляються у формі документа «за друком» за відсутності письмового договору наявність партнершипа виводиться залежно від конкретних обставин. Законодавство встановило ряд презумпцій або правил тлумачення наміру сторін. Так, наприклад, наявність сумісної власності осіб саме по собі не створює відносин партнершипа, навпаки, участь в розподілі прибутку є prima facie доказом існування партнершипа. На відміну від континентального права, фірма партнершипа підлягає реєстрації лише у випадку, якщо вона не розкриває імені учасників товариства. Кожний учасник партнершипа має право як на оперативне управління справами підприємства, так і на виступ як агент партнершипа і кожний інший учасник. Як будь-який агент, учасник партнершипа зв'язує своїми діями партнершип лише за наявності у нього позитивно виражених або малися на увазі повноважень. До повноважень агента, що маються на увазі, відносяться всі операції, які є звичайними для товариства даного роду. Такі операції зобов'язали партнершип навіть в тих випадках, коли на їх здійснення учасник не уповноважувався іншими членами. Проте дії учасника не зв'язують партнершип у разі, коли третя особа знала про відсутність у учасника повноважень на здійснення операції, але проте пішло на вступ до договірних відносин. На відміну від права континентальних країн, за зобов'язаннями з договорів партнершипа учасники його несуть сумісну відповідальність (пара. 15 Одноманітного закону про партнершипе США; § 10 закону про партнершипе Англію). Проте за зобов'язаннями з деліктів, скоюваних учасниками партнершипа, передбачається солідарна відповідальність. § З. Коммандитное товариство 1. У відповідності з § 161 Торгового укладення ФРН товариство, провідне торгове підприємство під загальним фірмовим найменуванням, є командитним товариством (partnership) якщо один або декілька товаришів відповідають перед кредиторами товариства у розмірі певного внеску, а інші товариші відповідають необмежено. Відмітною особливістю командитного товариства в порівнянні з іншими видами товариств є наявність в об'єднанні двох категорій учасників, а саме: а) осіб, що відповідають необмежено і солідарно за зобов'язаннями товариства (повних товаришів); б) осіб, що приймають на себе лише обов'язок внести певний внесок в загальне майно товариства (командитистів). На наявність двох категорій учасників як відмітну особливість командитного товариства в порівнянні з іншими видами торгових товариств указують також французький закон про торгові товариства (ст. 23), Зобов'язальний закон Швейцарії (ст. 594). Правове положення повних товаришів аналогічно положенню членів повного товариства: вони ведуть справи і здійснюють представництво товариства, несучи при цьому за його зобов'язаннями необмежену і солідарну майнову відповідальність. Іншим є положення командитистів, що беруть участь в товаристві лише внесками, розмірами яких визначається їх підприємницький ризик. Командитисти не мають права вести справи товариства, представляти товариство зовні. Для виникнення командитного товариства необхідна наявність принаймні однієї особи, несучої необмежену майнову відповідальність за зобов'язаннями товариства, і хоча б одного командитиста. Як командитист може виступати як фізична, так і юридична особа. У ФРН юридична особа може виступати і як повний товариш. Легалізація такої можливості привела до широкого використовування особливого різновиду командитного товариства. Командитне товариство, сполучаючи в собі елементи персональних і капіталістичних товариств, з'явилося перехідною формою від повного товариства до акціонерного суспільства. Значення даної організаційної форми підприємств в тій або іншій країні визначається різними чинниками, серед яких важливе значення має податкова політика держави. 2. Порядок установи командитного товариства має багато загального з порядком установи повного товариства. Командитне товариство, так само як і повне товариство, є договірним об'єднанням осіб. Діючих під загальним фірмовим найменуванням. В договорі повинні бути відображений дані відносно загального розміру внесків всіх учасників, частка кожного учасника — як повного товариша, так і командитиста — в капіталі об'єднання, частки всіх повних товаришів і командитистів — в розподілі прибутку і збитків. Недотримання даної вимоги не спричиняє за собою недійсності договору, але будь-яка зацікавлена особа має право в позовному порядку зажадати від членів товариства внесення відповідних даних в договір. Фірмове найменування товариства повинне включати імена одного або декількох товаришів з вказівкою на природу товариства. Включення у фірмове найменування імені командитиста робить його необмежено і солідарно відповідальним разом з повними товаришами за зобов'язаннями перед третіми особами. Занесенню в торговий реєстр і подальшій публікації у Франції підлягають імена повних товаришів; у ФРН в торговий реєстр заносяться дані у відносини імені і розміру внесків командитистів, але публікації підлягають лише імена повних товаришів. У Франції в законодавчому порядку за командитним товариством визнана властивість юридичної особи. Право ФРН і Швейцарії заперечує за даним видом торгового товариства властивості самостійного суб'єкта права. 3. Як указувалося раніше, на ведення товариства мають право лише повні товариші. Що стосується командитистів, то за ними закріплено право на ознайомлення З книгами і документацією товариства (ст. 29 французького закону про торгові товариства), право на заперечення проти здійснення тих або інших дій з боку повних товаришів ( 164 ГТУ). У ФРН, проте, при здійсненні повними товаришами операцій, що виходять за рамки звичайної для підприємства діяльності, потрібна згода командитистів. В договорі сторони можуть передбачити інші ухвали. Так, за договором ведення всіх справ товариства може бути передано командитистам або здійснення тих або інших операцій може бути поставлено в залежність від попередньої згоди на них командитистів. У Франції командитистам за договором також можуть бути переданий повноваження на здійснення операцій, що не виходять за рамки внутрішнього управління справами товариства. Отже, ухвали договору можуть бути використаний для зосередження фактичної влади над товариством в руках осіб, вільних від тягаря необмеженої майнової відповідальності Законодавство не обмежує командитиста в праві на організацію конкуруючого з товариством підприємства. Очевидно, положення буде іншим у разі, коли командитист скоює Операції по внутрішньому управлінню справами об'єднання. договір регулює питання про участь членів товариства в розподілі прибутку і покритті збитків. За відсутності відповідних Ухвал договору застосовуються норми законодавства, при аналогічних обставинах діючі відносно повних товариств з урахуванням, природно, характеру відповідальності командитистів. Право ФРН, проте, за відсутності спеціальних умов в договорі виходить з того, що при розподілі прибутку кожний учасник має право на отримання 4% суми внеску. Що стосується що залишилася після такого розподілу прибутку, то вона розподіляється з урахуванням участі ленов в управлінні справами товариства, характеру відповідальності за зобов'язаннями. Командитист бере участь в покритті збитків товариства в межах свого внеску. 4. Командитисти не мають права здійснювати Представництво товариства. У Франції командитист не може представляти товариство навіть за наявності у нього довіреності. Недотримання даного розпорядження спричиняє за собою Необмежену майнову відповідальність командитиста солідарно з повними товаришами за зобов'язаннями з ув'язнених на підставі довіреності операцій. У ФРН право на представництво товариства належить також лише повним товаришам. Як учасники товариства командитисти не володіють правом на представництво, але можуть представляти товариство як прокуристов і торгових уповноважених. Як вже указувалося, за зобов'язаннями товариства необмежену і солідарну відповідальність перед кредиторами несуть повні товариші. Що стосується командитистів, то з внесенням ними внесків в майно товариства вони за зобов'язаннями товариства перед кредиторами ніякої відповідальності не несуть. У разі неоплати або неповної оплати внеску, на який підписався командитист, він відповідно до законодавства ФРН за зобов'язаннями товариства несе відповідальність безпосередньо перед кредиторами всім своїм майном, але в межах невнесеної суми. Такої ж позиції дотримується судова практика Франції, хоча відповідно до законодавства кредитори товариства у разі неоплати або неповної оплати внеску командитистами не мають права на пред'явлення прямої вимоги до командитиста. 5. Командитному товариству континентальної Європи в Англії і США відповідає форма партнершипа з обмеженою відповідальністю (limited partnership). В Англії дана організаційна форма підприємств, врегульована законом 1907 року (Limited Partnership Act 1907), не отримала розвитку. В США у всіх штатах, окрім Луїзіани, діє законодавство, засноване на Одноманітному законі про партнершипе з обмеженою відповідальністю. Використовуванню даної форми в США сприяє сприятливий податковий режим. Товариство може бути утворено двома або більш особами, з яких принаймні одне виступатиме як особа, несуча за договірними зобов'язаннями партнершипа перед кредиторами необмежену відповідальність, і одне — як особа, відповідальність якої обмежена розміром внеску. Дана форма товариства не може використовуватися банківськими і страховками підприємствами. У відповідності з § 12 Одноманітного закону США одна і та ж особа може в один і той же час діяти як повний товариш і як командитист. На ведення справ і на представництво товариства зовні мають право лише особи, несучі за зобов'язаннями товариства необмежену майнову відповідальність. Здійснення деяких дій з боку повних товаришів вимагає згоди або схвалення командитистів (пара. 9 Одноманітного закону). Командитист нарівні з повних товариша мі має право на доступ до книг товариства, на інформацію про стан справ об'єднання, обіг в суд з вимогою про припинення товариства. У разі здійснення контролю над діяльністю товариства командитист стає відповідальним за зобов'язаннями товариства нарівні з повних товаришів (пара. 7 Одноманітного закону). В законодавстві і практиці не вироблено точного визначення поняття контроль Одноманітний закон не передбачає права кредиторів на пред'явлення кредиторами вимог безпосередньо до командитистів у разі неоплати або неповної оплати послід ними паю, на який вони підписалися. Командитист має право укладати різні угоди з товариством, причому придбаваючи по них такі ж права вимоги по відношенню до об'єднання, які доступні будь-якому іншому кредитору. При припиненні партнершипа, за умови задоволення всіх вимог кредиторів товариства, командитист має першочергове в порівнянні з повними товаришами право на виплату що належать йому сум. § 4. Акціонерне суспільство 1. Обумовлене капіталістичним способом виробництва і співаючи те, що вилося на зорі його розвитку, акціонерне суспільство як форма торгового товариства широко використовується в сучасних умовах. У формі акціонерного суспільства діють як частнокапиталистические, так і державно-капіталістичні підприємства. В цю ж форму вдягаються підприємства змішаної економіки. Відомо, що одним із засобів, що використовуються багатонаціональними (транснаціональними) компаніями для розширення своєї економічної могутності, є створення на території інших держав повністю залежних і контрольованих, але формально самостійних дочірніх підприємств, частіше всього у формі акціонерних суспільств. Значенням даної організаційної форми підприємств пояснюється і активність держави в регулюванні акціонерного суспільства. Зміна структури економічних і соціальних відносин визначає пристосування акціонерного законодавства до нових умов для досягнення нової мети. Так, в даний час воно широке використовується як один із засобів соціального маневрування. Не випадково в провідних країнах капіталістичного світу діє порівняно недавно прийняте законодавство. Наприклад, у Франції новий закон про торгові товариства, в основному присвячений акціонерному суспільству, був прийнятий в 1966 році, у Федеральній Республіці Німеччини — в 1965 році. в Англії в даний час діє закон про компанії 1985 року, вже що зазнав зміни. В США правове регулювання акціонерного суспільства віднесено до компетенції законодавчих органів штатів. Особливо слід зазначити закон про підприємницькі корпорації штату Нью-Йорк 1963 року, закон про корпорації штату Делавер 1967 року, якнайповніші тенденції акціонерного права США, що відображають. Контроль федеральних органів влади над діяльністю корпорацій здійснюється головним чином за допомогою регулювання механізму обороту цінних паперів до теперішнього часу особливе значення має закон про цінні папери 1934 року. Відмінності в регулюванні правового положення акціонерного суспільства створюють певні перешкоди на шляху все інтернаціоналізації виробництва і капіталу, що посилюється. На усунення таких перешкод направлені спроби створити одноманітний правовий режим акціонерних суспільств. Акціонерне законодавство, прийняте в країнах членах Європейського економічного співтовариства, відображає результати що проводиться в рамках Співтовариства роботи по уніфікації правового регулювання акціонерних суспільств. Уніфікація здійснюється за допомогою ухвалення Радою міністрів Співтовариства директив, що зобов'язали держави — члени ЕЕС до певної зміни національного законодавства при збереженні за ними свободи у виборі форм і методів регулювання. Особлива увага серед як вже прийнятих директив, так і підготовлених комісією ЕЕС проектів уділено захисту інтересів третіх осіб. На досягнення даної мети направлені директиви, що передбачають необхідність законодавчого закріплення загальної правоздатності акціонерного суспільства, посилення вимог до ревізорів в частині публічної звітності. У виконання однієї з директив вперше в історії Англії для публічних компаній встановлений мінімальний розмір статутного капіталу. 2. Поняття акціонерного суспільства. Якнайповніше визначення поняття акціонерного суспільства міститься в § 1 закону про акціонерні суспільства ФРН: «1) Акціонерним суспільством є товариство, що володіє власною правосуб'єктністю. За зобов'язаннями суспільства перед кредиторами відповідає лише майно товариства. 2) Акціонерне суспільство має розбитий на акції основної капіталу. Стаття 73 закону про торгові товариства Франції дає наступне визначення поняття акціонерного суспільства: Акціонерне суспільство — товариство, капітал якого розбитий на акції і яке фундирувалося між учасниками, що відповідають за збитки лише в межах їх внесків. Число учасників не може бути менше семи». В Англії розрізняють три види компаній, виступаючі як самостійний суб'єкт цивільного права. До першого вигляду відносяться компанії з відповідальністю учасників обмеженою номінальною сумою паїв: до другого — компанії з відповідальністю учасників в межах певної гарантованої ними суми; до третього — компанії з необмеженою відповідальністю учасників. Компанії з обмеженою відповідальністю в межах номінальної суми паїв до ухвалення закону про компанії 1980 року ділилися на приватні і публічні залежно від способу утворення статутного капіталу: публічна компанія формувала капітал шляхом публічного обігу за підпискою на паї до широкої публіки, паї ж приватної компанії розподілялися між її засновниками без права звернення до публічної підписки. З приєднанням Англії до Загального ринку значне ре формам було піддано і законодавство про компанії. За коном про компанії 1980 року була встановлена нова класифікація компаній. Публічною компанією стала признаватися компанія, в статутних документах яку вказано, що вона є публічною і як така зареєстрована. Проте вказати в документах і реєструватися як публічна може тільки та компанія, статутний капітал якої складає суму, не меншу встановленого законом мінімуму статутного капіталу для публічних компаній. Компанія, що не є публічною, вважається приватною. При цьому необхідно мати на увазі, що відповідно до закону, якщо статутної капітал публічної компанії зменшується нижче за встановленого законом мінімум, вона зобов'язана перереєструвати в реєстрі як приватна. І навпаки, якщо капітал приватної компанії стає більше встановленого розміру, така компанія повинна перереєструвати в публічну компанію. За порушення встановленого правила передбачені санкції у вигляді штрафів і в деяких випадках — кримінальна відповідальність директорів компанії. Ці положення були відтворені в ст. 1 нині діючого закону про компанії 1985 року. Акціонерному суспільству в праві Франції, ФРН відповідає в Англії публічна компанія з обмеженою відповідальністю в межах номінальної суми паїв. З приведених визначень поняття акціонерного суспільства витікають і його основні відмітні правові особливості, що зумовили широке розповсюдження даної організаційної форми у всіх системах права капіталістичного миру: 1) акціонерне суспільство признається юридичною особою; 2) акціонерне суспільство несе перед кредиторами виключи тільну майнову відповідальність в межах що належить йому майна; 3) для акціонерного суспільства характерний наявність акціонерного (статутного) капіталу, розбитого на частини, звані акціями. Як юридична особа акціонерне суспільство виступає як самостоя1 учасник майнового обороту, придбаває права і несе обов'язки. Йдеться не тільки про майнові права і обов'язки, регульовані цивільним правом, але і про права і обов'язки публічного права. Найважливішим майновим правом акціонерного суспільства є право власності на майно, представлене на момент виникнення суспільства статутним капіталом, грошові суми і інші майнові цінності, що вносяться як задоволення за придбання членства, повністю переходять в користування, володіння і розпорядження суспільства як юридичної особи. Майно акціонерного суспільства повністю відособлено від майна окремих акціонерів. В результаті особисті кредитори акціонерів не мають права обертати стягнення на майно суспільства. Особливо цінною властивістю акціонерного суспільства є виняткова майнова відповідальність об'єднання за своїми зобов'язаннями в об'ємі що належить йому майна. З принципу виняткової майнової відповідальності виводиться неприпустимість покладання на акціонера обов'язку по внесенню додаткових внесків, ухвалення на себе акціонерами зобов'язання перед іншими акціонерами по покриттю збитків суспільства. Лише у виняткових, передбачених законодавством випадках допускається можливість покладання відповідальності перед кредиторами на акціонерів. 3. Поняття статутного капіталу. Відмітною особливістю акціонерного суспільства є наявність статутного капіталу, розмір якої є визначеним. Під статутним капіталом, у ФРН званим основним розуміється та номінальна грошова сума, яка підлягає внесенню акціонерами як винагорода за придбання членства в акціонерному суспільстві. Статутний капітал не слід змішувати з фактичним майном акціонерного суспільства, яке вже при виникненні може бути меншим або великим в порівнянні із статутним капіталом. Правовому регулюванню статутного капіталу надається особливе значення, що пояснюється його важливими функціями. Перша функція статутного капіталу полягає в тому, що внесене в оплату статутного капіталу майно складає матеріальну базу для торгово-виробничої діяльності суспільства при його виникненні. Розмір капіталу визначається засновниками, виходячи з потреб в капіталі. Право переважної більшості країн визначає мінімальний розмір статутного капіталу. Так, у ФРН він визначений в 100 тыс, німецькі марки; у Франції —‘1500 тис. франків, якщо суспільство звертається до публічної підписки, і 250 тис. франків — якщо суспільство не звертається до публічної підлисички на акції; в Швейцарії — в 50 тис. швейцарських франків. Друга директива ЕЕС встановлює мінімум у розмірі 25 тис. ЕКЮ. Встановлення мінімального розміру статутного капіталу найбезпосереднішим чином пов'язано з другою, не менше важливою функцією статутного капіталу. Мається на увазі його гарантійна функція. Реалізація цієї функції направлена перш за все на захист інтересів кредиторів, бо сприяє створенню умов, значною мірою перешкоджаючих зниженню вартості майна акціонерного суспільства нижче за розмір статутного капіталу. Не випадково зусилля законодавця направлені, по-перше, на те, щоб фактично створити статутний капітал і, по-друге, щоб утримати майно принаймні на рівні передбаченого в статуті капіталу. На досягнення першої мети, тобто на створення капіталу, направлені ухвали законів, що передбачають необхідність при установі суспільства під писки на весь розмір статутного капіталу і оплати передбаченої в законі частини номінальної ціни акції. Досягненню другої мети, тобто збереженню майна на рівні вказаного в статуті розміру капіталу, служать ухвали законів, що допускають розподіл прибутку між акціонерами тільки в тому випадку, якщо вартість майна суспільства перевищує зафіксований в статуті розмір капіталу. В балансі акціонерного суспільства статутний капітал завжди розглядається як стаття пасиву. Розподілятися як дивіденд може лише чистий прибуток. Якщо діяльність суспільства привела до збитків, що зменшили майно нижче за акціонерний капітал, то прибуток. Отримана наступного року, повинна бути перш за все використаний для заповнення майна суспільства до вказаного в статуті розміру. Природно, що баланси не завжди відображають дійсне майнове положення суспільства. Фальсифікація балансів, зокрема завищення статі активу, — явище звичайне. Доказом широкого розповсюдження практики спотворення фактичного стану майна суспільства в балансах є численні ухвали законів, формально направлених на попередження фальсифікації. Звичайно, ніякі ухвали не можуть оберегти суспільство від втрат, нерідко що ведуть до краху. дія економічних законів капіталістичної системи розповсюджується і на акціонерне суспільство — основну організаційну форму капіталістичних підприємств. Недопущенню зниження вартості майна нижче розміру статутного капіталу служать ухвали законодавства, забороняюче повернення акціонеру внесених внесків, заборона при отримання суспільством власних акцій (звичайно передбачаються виключення з цього правила). Закріплені особливі ухвали на випадок зниження вартості майна суспільства нижче передбаченого законодавством рівня статутного капіталу. Так, якщо вартість активів суспільства складає менше половини розміру статутного капіталу, то в Швейцарії повинен бути поставлено питання про відкриття конкурсу над майном суспільства (ст. 725 ШОЗ). В Англії при аналогічній ситуації передбачається обов'язок правління скликати надзвичайний збір пайовиків (ст. 142 закону про компанії). Третя функція акціонерного капіталу полягає в тому, що через його посредство встановлюється частка участі кожного акціонера в акціонерному суспільстві. Весь капітал розбивається на частини, кожна з яких має за законодавством більшості країн номінальну ціну. В США, Канаді, Японії, Бельгії вказівка на номінальну ціну частини статутного капіталу не є обов'язковою. Співвідношення сум номінальних цін акцій, що належать акціонерам, до величини статутного капіталу і визначає частку участі кожного акціонера в суспільстві. Положення акціонера визначається, перш за все, числом що належать йому частин статутного капіталу. Якщо частина капіталу не містить вказівки на номінальну ціну, то частка участі акціонера визначається співвідношенням кількості частин до розміру акціонерного капіталу. Відомі два способи утворення акціонерного капіталу, а саме: а) шляхом публічної підписки на акції; б) шляхом розподілу акцій між засновниками, без звернення до публіки. Все більш поширеним стає другий порядок. Характерним в цьому відношенні є закон 1965 року ФРН, який, на відміну від раніше діючого законодавства, передбачає лише другий порядок утворення акціонерного капіталу. Як засновники виступають звичайно банки або консорціуми банків, які згодом пропонують акції публіці, заробляючи на емісійній діяльності величезні суми. Для виникнення акціонерного суспільства його акціонерний капітал по континентальному праву капіталістичних держав повинен бути повністю розміщений, тобто покритий підпискою, а визначена, встановлена законом його частина (звичайно 25%) — сплачена. Особливе положення існує в США. Англії, де розрізняють: а) номінальний капітал; б) випущений капітал; в) сплачений капітал. Номінальний капітал — це загальна сума капіталу, на який компанія має право випустити паї. Ви пущений капітал - це та частина номінального капіталу, на суму якої випущені паї для розподілу між пайовиками. Сплачений капітал — це та частина випущеного капіталу, яка сплачена пайовиками, що провели внески по всіх паях. Співвідношення між вказаними видами капіталу визначається правлінням. Як вже указувалося, в даний час встановлений мінімальний розмір капіталу, на який оголошується підписка (випущеного капіталу). Він складає 50 тис. ф. ст., причому закон передбачає можливість делегованим законодавством змінити встановлений мінімум (ст. 118). Законодавство Англії і США допускає і ще один різновид капіталу — резервний капітал, під яким розуміється частина невипущеного номінального капіталу, що може бути відповідно до спеціального рішення предметом випуску лише при ліквідації компанії (ст. 120 англійського закону про компанії). Розмір статутного капіталу може бути змінений убік як підвищення, так і пониження. Для зміни статуту необхідне спеціальне рішення загального збору акціонерів, прийняте кваліфікованою більшістю. Фактично ж у ряді держав створені умови для підвищення розміру статутного капіталу без звернення до загального збору акціонерів. Так, у ФРН передбачається можливість закріпити в статуті акціонерного суспільства право правління на збільшення розміру капіталу до вказаної в статуті суми без звернення до загального збору (пара. 202 закони ФРН). 4. Поняття і види акцій. Акція є особливим документом, що засвідчує членство в акціонерному суспільстві. Законодавство всіх країн передбачає право акціонера вимагати видачі акції. Як документ, з яким пов'язані витікаючі з членства права по відношенню до акціонерного суспільства, акція є об'єктом права власності і має ціну, хоча і є, по виразу До. Маркса, паперовий дублікат дійсного капіталу Кожна акція — і в цьому виявляється природа акціонерного суспільства як об'єднання капіталів закріплює право на членство в об'єднанні. Для прискорення обороту прав, втілених в акціях, акції звичайно наділюються властивістю цінних паперів. З визнання акцій цінними паперами витікає, що: а) реалізація закріплених в акціях прав неможлива без пред'явлення документа; б) порядок поступки пов'язаних з акцією прав спрощений. Оборот з акціями крупних акціонерних суспільств звичайно здійснюється через посредство фондових бірж, менш крупних — через посредство банків. Операції з акціями — один із засобів посилення позицій банківського капіталу. Можливість спрощеного способу передачі прав, втілених в акціях, широко використовується для централізації капіталу в рамках акціонерного суспільства, створення залежних суспільств, переливу капіталу з однієї галузі господарства в іншу, в ту, де можна отримати більш високий прибуток. Право на випуск акції виникає з моменту реєстрації суспільства. Види акцій встановлюються залежно від способу легітимації управомоченного особи і від об'єму прав, втілених в документі. Залежно від способу легітимації управомоченного обличчя акції діляться на: а) акції іменні і б) акції на пред'явника. Управомоченним обличчям іменної акції є такий володар документа, найменування якого вказано на акції і занесено в книгу акціонерного суспільства. Поступка прав з іменної акції скоюється, як правило, за допомогою проставляння передавального напису на документі, передачі документа і занесення прізвища володаря в книгу суспільства. Управомоченним обличчям акції на пред'явника є її власник. Акції на пред'явника можуть випускатися тільки за умови повної їх оплати. Поступка права з акції на пред'явника здійснюється за допомогою фактичної передачі документа. Якщо акції знаходяться на зберіганні в банку, замість фактичної передачі документа переуступается право вимоги до банку про видачу акцій. Акціонери вільні в розпорядженні акціями. Законодавство надає можливість в статуті обмежувати свободу розпорядження акціями. Природно, є при цьому на увазі іменні акції. Характер обмежувальних обмовок може бути різним: необхідність згоди правління на поступку акції, попереднє звернення до акціонерів з пропозицією купити акції. Нерідко включаються обмовки, які забороняють поступку акцій іноземцям. Залежно від об'єму прав, втілених в акції, акції діляться на прості і привілейовані. Привілейовані акції надають утримувачу певні, передбачаються в статуті переваги в порівнянні з іншими (простими) акціями. Привілеї можуть бути різними по характеру і торкатися числа голосів, що надаються акцією, розміру дивіденду, черговості виплат грошових сум при ліквідації суспільства. Найбільшим розповсюдженням серед привілейованих користуються акції, що надають право на отримання дивіденду у формі певного відсотка до номінальної ціни акції. Вказаний привілей нерідко супроводиться переважним правом на отримання номінальної ціни акції при ліквідації суспільства. Проте такого роду привілеї є уявними, оскільки, по-перше, такі акції, як правило, не надають право голосу на загальних зборах суспільства і, по-друге, при ліквідації суспільства і розподілі майна, що залишилося, утримувачі простих акцій звичайно одержують великі суми. Право на випуск привілейованих акцій обов'язково повинне бути передбачено в статуті при створенні суспільства. Після реєстрації суспільства отримання права на випуск таких акцій можливо лише шляхом зміни статуту. Діють і деякі інші обмеження. Наприклад, для випуску у ФРН так званих багатоголосих акцій потрібен спеціальний дозвіл (п. 2 § 12 закону 1965 р.). У Франції володарями акцій, що надають на загальному зборі суспільства право на два голоси, можуть бути піддані Франції або інших держав — членів ЕЕС (ст. 175 закону 1966 р.). Судова практика Англії допускає обмовки, відповідно до яких акціонер має право розпорядитися акціями лише при схваленні правлінням компанії умов операції. Від акцій слід відрізняти облігації. Вони опосередковують відносини по позиці, і їх випуск є одним з источ ников фінансування суспільства. На відміну від акціонера, облигационер є кредитором суспільства. Облігація дає право на певний, фіксований відсоток, а акція — право на дивіденд, яке виникає лише за наявності прибутку і рішення загального збору акціонерів; при цьому розмір дивіденду залежить від розміру отриманої суспільством прибутку. При ліквідації суспільства вимоги облигационеров як кредиторів суспільства задовольняються в першу чергу. При випуску облігацій, забезпечених заставою, облигационер придбаває право на переважне в порівнянні з іншими кредиторами задоволення своїх вимог з майна суспільства. Рішення про випуск облігацій відноситься до компетенції правління. У ФРН право на випуск облігацій по статуту може бути поставлено в залежність від згоди на те наглядової поради. Залежність акціонерних суспільств від позикового капіталу, що посилюється, викликала до життя особливі різновиди облігацій, що надають утримувачам ряд переваг. Широке розповсюдження отримали так звані конвертовані облігації, утримувачі яких мають право обміняти їх на акції або ж, залишаючись облигационерами, вимагати надання їм акцій у відношенні, встановленому в умовах ви пуску облігаційної позики. Батьківщиною конвертованих облігацій з'явилися США. В країнах Західної Європи цей інститут отримав фактичне розповсюдження після першої світової війни, а пізніше санкціонований в законодавчому порядку. Окрім конвертованих використовуються облігації, по яких відсоток виплат залежить від розміру виплачуваного дивіденду: облигационер має право вимагати збільшення встановленого в облігації відсотка, якщо виплачуваний дивіденд перевищує обумовлену сторонами величину. Випуск подібного роду акцій вимагає звичайно рішення кваліфікованої більшості на загальному зборі акціонерів. Очевидна тенденція стирання граней між акцією і облігацією. Не можна не відзначити і іншу тенденцію, а саме тенденцію відмови від звичайної форми цінних паперів і фіксацію їх, так само як і відповідних операцій з цінними паперами, в пам'яті комп'ютера. Першою країною, що вступила на шлях законодавчої «дематериализации цінних паперів», з'явилася Франція, де з листопаду 1984 року легалізована емісія цінних паперів в бездокументальной формі. З 1987 року акціонерні суспільства отримали право на отримання інформації від центрального депозитарію і розрахункового центру 5осо про те, в чиїй власності знаходяться акції і облігації. Принцип «анонімності» акціонерного суспільства йде в минуле. 5. Установа акціонерного суспільства. Стадії установи акціонерного суспільства. Законодавство виходять з нормативно явочного порядку виникнення акціонерних суспільств. Отже, при виконанні передбачених в законі розпоряджень виникає право на реєстрацію акціонерного суспільства. Проте з цього загального правила у ряді країн робиться виключення для суспільств, створюваних іноземними фірмами або торговими товариствами з участю іноземного капіталу. Створення їх ставиться в залежність від попереднього дозволу компетентних органів державної влади, причому, якщо в одних країнах в дозволі може бути відмовлений лише в передбачених законом випадках, то в інших дозвіл цілком поставлений в залежність від розсуду адміністративних органів. Створення акціонерного суспільства здійснюється особами, званими засновниками. Як засновники можуть виступати як фізичні, так і юридичні особи. В більшості країн не передбачаються обмеження для іноземців, охочих виступити в цій якості. Англо-американське право виходить з того, що віднесення тієї або іншої особи до розряду засновників — це питання факту, вирішуване залежно від конкретних обставин. В праві ФРН засновником є особа, що поставила свій підпис під статутом. Передбачається мінімальне число засновників. Не можна, проте, не відзначити тенденцію легалізації можливості створення акціонерного суспільства одним засновником. Визнання тієї або іншої особи засновником має практичне значення. На засновників покладається не тільки майнова, але і кримінальна відповідальність за неналежне проведення процесу установи. зокрема за призначення перших органів. представлення звіту, реєстрацію. Установа суспільства починається з вироблення статуту суспільства. Статут повинно бути вчинений у формі акту, засвідченого судом або нотаріусом. Недотримання передбаченої за коном форми спричиняє за собою у ФРН недійсність суспільства. Акціонерне законодавство передбачає не тільки форму, але і зміст статуту, причому відповідні норми імперативні. Звичайно статут повинен містити дані про предмет діяльності. фірмовому найменуванні і місці знаходження суспільства, представництві, розмірі статутного капіталу, номінальній ціні, кількості і видах акцій, порядку обрання і складі правління, способі публікації даних про суспільство. Окрім даних, що підлягають включенню в статут в обов'язковому порядку, статут може містити і інші ухвали. Відступи від передбаченого в законодавстві регулювання відповідних відносин при цьому можливі лише у разі прямого дозволу на те в законі. Ухвали з питань, не врегульованих в законі, повинні відповідати основним принципам акціонерного суспільства. Будучи затвердженим, статут стає обов'язковим для контрагентів суспільства і всіх акціонерів, а не тільки тих, хто брав участь в його виробленні і твердженні. Від статуту слід відрізняти договір, який укладають між собою засновники в цілях спільної діяльності по організації суспільства. Такий договір породжує права і обов'язки тільки для засновників. В Англії і США засновники замість статуту виробляють два документи, іменовані в Англії меморандумом компанії і внутрішнім регламентом компанії, в США — статутом і внутрішнім регламентом. Меморандум регулює зовнішні відносини компанії, а регламент — внутрішні. В меморандумі визначаються мета діяльності компанії, її найменування, місцезнаходження органу управління (зареєстрованої контори), розмір номінального капіталу, розмір паю або паїв (якщо паї неоднакові). Обов'язковою є вказівка на те, що учасники компанії несуть обмежену відповідальність. Внутрішній регламент, що розглядається як договір між членами компанії і компанією, регулює порядок розподілу передачі паїв, зміни розміру капіталу, здійснення позик, проведення зборів, голосування, призначення директорів, їх правомочності і т.д. У разі розбіжності ухвал меморандуму і ухвал регламенту перевага віддається ухвалам меморандуму. Другою стадією установи акціонерного суспільства є створення статутного капіталу. Як указувалося раніше, в даний час можливі два способи утворення капіталу, і в обох випадках для створення суспільства необхідна підписка на весь статутний капітал. Певна частина — як правило, 25% капіталу — до моменту реєстрації суспільства повинна бути сплачений. Передбачається можливість оплати внесками в натурі, які можуть бути різними по своїй природі. Як правило, здійснюється особливий контроль за належною оцінкою таких внесків. У ФРН до моменту реєстрації внески такого роду, будучи заздалегідь оціненими незалежними ревізорами, повинні знаходитися у розпорядженні засновників. Наступним кроком в створенні суспільства є скликання збору майбутніх акціонерів, на якому схвалюється статут, заслуховує звіт засновників про забезпечення створення статутного капіталу, утворюються передбачені законодавством органи суспільства (звичайно на перший господарський рік). Завершальною стадією установи суспільства є реєстрація його в торговому реєстрі. При реєстрації здійснюється перевірка виконання вимог законодавства по процесу створення і заяви про реєстрацію. Мається на увазі перевірка правових аспектів створення і заяви (не тільки з погляду виконання формальностей, але і в плані сумісності статуту з матеріальним правом країни), а не аспектів економічних. Не підлягає перевірці господарська створення суспільства. Звичайно передбачаються особливі повноваження посадовців, що здійснюють реєстрацію, коли статутом передбачається оплата акцій в натурі (див., наприклад § 38 закону ФРН). В Англії, незалежно від виду компанії, обов'язковій реєстрації підлягає меморандум. Факт реєстрації підлягає обов'язковій публікації. З моменту реєстрації суспільство стає юридичною особою і як таке має право здійснювати оперативно діяльність. Лише з моменту реєстрації суспільство може ви пускати акції. Реєстрація є вирішальним доказом виконання вимог, передбачених для створення суспільства. Лише в передбачених законом випадках допускається заперечування реєстрації. У ФРН таке заперечування, зокрема, можливо, якщо в статуті відсутні такі дані про суспільство, як відомості про розмір статутного капіталу, про предмет діяльності суспільства. У Франції також реєстрація фактично зціляє вади установи, бо при порушенні вимог закону відносно статуту кожна зацікавлена особа в судовому порядку може вимагати лише виконання передбачених вимог. За порушення розпоряджень закону про порядок створення вважається майнова і кримінальна відповідальність. Така відповідальність може бути покладений не тільки на заснуєте лей, але і на членів правління наглядової поради, ревізорів. Практично важливою є кваліфікація дій, зроблених засновниками при створенні акціонерного суспільства. Питання полягає в тому, чи переходять на суспільство права і обов'язки за тими договорами, які вчинені засновника мі ‚від імені ще не створеного суспільства. За зобов'язаннями з операцій, укладених до створення суспільства від його імені, відповідальність несуть особи, такі операції, що зробили. Відповідно до ст. 5 французького закону особи, виступаючі від імені суспільства, що знаходиться у стадії освіти, вважаються солідарно і необмежено відповідальними за здійснення дії, якщо суспільство, будучи створеним, не приймає на себе виконання зобов'язань. фактично таке ж рішення питання передбачено ст. 41 закону про акціонерні суспільства ФРН. Суспільство, проте, має право у будь-який час відповідним договором прийняти на себе всі зобов'язання по операціях, укладених засновниками. Особливе положення займає Англія, де судова практика виходить з того, що договір, укладений до інкорпорації компанії від її імені, не зв'язує останню. За такими договорами відповідають лише особи, що їх зробили. Компанія, бажаю щая прийняти на себе відповідальність за договорами, укладеними до її створіння, повинна вчинити новий договір. Навіть отримання компанією вигоди від договору, укладеного до її оформлення, не робить його таким, що зобов'язав компанію. Закон про Європейські співтовариства 1972 року фактично не змінив принципу загального права, що виключає можливість діяти як агент неіснуючого принципала (разд. 9 закону). Тому на практиці звичайно складається проект угоди, в якій компанія указується як сторона, і після її оформлення компанія укладає угоду на підставі відповідного положення внутрішнього регламенту. 6. Членство в акціонерному суспільстві. Під членством розуміється сукупність прав і обов'язків акціонера. Права акціонера звичайно розділяються на особисті і майнові. До особистих прав відносяться право на участь в загальних зборах суспільства, право на голос, право на заперечування ухвалених рішення, право на інформацію. Сама природа акціонерного суспільства як об'єднання капіталів призводить до того, що дійсна влада і, отже, можливість реального здійснення особистих прав належить особам, володіючою значною кількістю акцій. Основна маса акціонерів позбавлена можливості дії на діяльність акціонерного суспільства. Характерний, що в даний час робляться спроби теоретично виправдати усунення рядових акціонерів від справ в суспільстві. Основним особистим правом акціонера, що допускає можливість дії на управління справами суспільства, оголошується право на голос на загальних зборах. Це право виникає з моменту повної оплати акцій. Але в статуті суспільства може бути закріплено інше положення. Число голосів перш за все визначається кількістю акцій. Неоднаково розв'язується питання про можливість акціонера, в руках якого зосереджується пакет акцій, при подачі голосів розпорядитися ними різним способом. Така можливість допускається в англо-американському праві. Санкціонована вона і в праві ФРН. Як вже указувалося, законодавство всіх держав, що вивчаються, допускає випуск різних категорій акцій. Широке розповсюдження отримали акції, які не надають утримувачу права голосу. утримувачі безголосих акцій не мають права на участь в голосуванні навіть у випадках, коли розв'язуються такі основоположні для суспільства питання, як питання про зміну статуту. Відсутність права голосу як би компенсується тим, що з такою безголосою акцією» зв'язуються певні майнові привілеї, наприклад право на отримання твердо встановленого відсотка дивіденду. Особистим правом акціонера оголошується право на інформацію. В цьому праві убачають один із засобів контролю акціонера над діяльністю правління. Ефективність даного засобу ставиться під сумнів навіть буржуазними юристами. В законодавчому порядку право на інформацію якнайповніші розроблено у ФРН. На вимогу будь-якого акціонера правління зобов'язано надати інформацію про справи суспільства на загальному зборі. Право на інформацію не розповсюджується, проте, на ознайомлення з книгами суспільства. У ряді випадків правління має право відмовити в наданні інформації (пара. 131 закону). При відмові в інформації можна звернутися до суду, але ризик несення судових витрат, у тому числі і відповідача, падає на позивача. У Франції розрізняють тимчасове право на інформацію у зв'язку із загальним збором акціонерів і постійне право на інформацію, яке може бути здійснений у будь-який час. Останнє означає право акціонера на ознайомлення з протоколами загальних зборів за останні три роки. Використовування права на інформацію забезпечується застосуванням до порушників кримінальних санкцій (ст. 445 і 446 закону). У всіх країнах, що вивчаються, акціонери, що мають не менше 10% акцій суспільства, має право зажадати перевірку операцій правління. Суд неохоче санкціонує таку перевірку, і якщо призначається експерт, то діяльність його обмежується перевіркою конкретних операцій. В США право на інформацію в основному регулюється норма мі загального права. Інформацію можна зажадати лише для досягнення належної мети, а тягар доведення того, що мета саме така, лежить на акціонері. Вельми обмежено право акціонера на інформацію в Англії. Пайовики мають право ознайомитися лише із списком пайовиків і річним звітом. З книгами компанії можна ознайомитися тільки у зв'язку з позовом і за наявності відповідної ухвали суду. До майнових прав відносять права на отримання дивіденду, на частину майна при ліквідації акціонерного суспільства, переважне право на придбання нового ви пуску акцій при збільшенні розміру статутного капіталу. Право на дивіденд, оскільки не передбачається інше, належить кожному акціонеру. Розмір дивіденду звичайно визначається відсотком до номінальної ціни акції, а якщо номінальна ціна сплачена не повністю — то відповідно сплаченій сумі. Дивіденд виплачується тільки зі встановленої в балансі прибутку. Суспільство має прибуток, коли активи його перевищують пасив. Джерело прибутку не береться до уваги. Прибуток може бути отриманий від продажу акцій за ціною вище за номінал або шляхом віднесення частини продажної ціни акції без номінальної ціни за рахунок прибутків, шляхом переоцінки активів суспільства унаслідок зменшення статутного капіталу. Немає одноманітного рішення питання про те, яка частина прибутку підлягає розподілу як дивіденд. Звичайно на розподіл йде лише частина прибутку. Законодавство ФРН, Франції і ряду інших держав передбачає необхідність створення резервних фундацій за рахунок відрахування частини прибутку після сплати податків. Так, відповідно до ст. 345 закону про торгові товариства Франції відрахуванню підлягають 5% прибутки до тих пір, поки розмір резервного капіталу не досягне 10% статутного капіталу, В Англії створення резервної фундації поставлено в залежність від відповідних ухвал внутрішнього регламенту. По праву США і Англії рішення питання про те, яка частина прибутку підлягає розподілу як дивіденд, надано правлінню. Рішення правління, доведене до зведення акціонерів, не може бути відмінено. Судова практика виходить з права акціонерів вимагати в судовому порядку виплати дивідендів у разі, коли діяльність компанії приносить прибуток. Таке право практично важко реалізовуване, бо акціонери повинні довести не тільки наявність прибутку, але і та, що виплата дивідендів не завдає збитку діяльності компанії. Американські юристи вимушені визнати, що суди не охоче вторгаються в сферу управління внутрішніми справами компанії. Неоднаково розв'язується питання про те, в який момент виникає право на отримання дивіденду. Наприклад, у Федеральній Республіці Німеччини у відповідності з § 174 закони право на дивіденд виникає з моменту того, що виносить про те рішення загального збору акціонерів. Оголошений дивіденд стає боргом акціонерного суспільства. Тому, якщо після оголошення суспільство впадає в не спроможність, акціонери відносно вимоги про виплату дивідендів беруть участь нарівні з інших кредиторів в розподілі активів суспільства. З іншої позиції виходить право Англії. В праві США і Англії вважається, що якщо директори оголосили дивіденд і виділили фундацію його виплати, то це — фундація довірчої власності, володіння яким здійснюється на користь акціонерів і на який вони мають пре майнове в порівнянні з іншими кредиторами право. Право на дивіденд це самостійне право вимоги. Як таке, воно може переуступаться. В цілях полегшення переуступки права на дивіденд набувають поширення особливі документи — свідоцтва на отримання дивіденду. Поступка права на акцію не обов'язково спричиняє за собою поступку права на отримання дивіденду. Що стосується другого майнового права акціонера, то воно виникає лише при ліквідації суспільства і за наявності майна після задоволення вимог кредиторів суспільства. Норми права, регулюючі порядок розподілу майна між акціонерами, є диспозитивними. Вважаються з цієї причини дійсними ухвали статуту, що передбачають передачу залишився після задоволення вимог кредиторів майна іншому акціонерному суспільству. Майновим правом акціонера у ряді країн вважається право вимоги переважного продажу акцій при додатковому їх випуску в цілях збільшення розміру акціонерного капіталу. Для визначення такої частки початковим є співвідношення між сумою номінальних цін випущених акцій до такої акцій, що знов випускаються. Очевидно, що реалізація даного права дозволяє не тільки зберегти співвідношення сил, що склалося, в суспільстві, але і зміцнити положення крупних акціонерів, бо в більшості випадків рядовий акціонер не володіє достатньою кількістю акцій для того, щоб у нього виникло вказане право вимоги: майже ніколи статутний капітал не збільшують відразу в два або більш раз, що при водить до того, що нова акція падає не на кожну стару акцію, а лише на дещо старих акцій. Разом з правами, якими наділюються всі акціонери, До пускається встановлення особливих прав на користь окремих акціонерів. До такої категорії особливих прав в доктрині відносять, наприклад, закріплене в акції право на декілька голосів, право на призначення члена наглядової поради. Необхідною передумовою такого роду прав є закріплення їх в статуті. Для сучасного законодавства, що відбиває соціальні і економічні зміни капіталістичної системи господарства, характерний захист Інтересів меншини. Мається на увазі захист інтересів акціонерів, в руках яких зосереджено не менше передбаченого відсотка акцій. За такою меншиною закріплюються особливі права: право на скликання позачергових загальних зборів, право вимагати відставки члена правління, право перевірки оцінки внесків в натурі і т.п. По відношенню до акціонерного суспільства акціонер несе єдиний обов'язок — сплатити ту частину статутного капіталу, представлену акцією, на яку він підписався. Об'єм відповідальності визначається перш за все номінальною ціною акції. Вартість акції, проте, може перевищувати її номінальну ціну. Суми, отримані понад номінальну ціну, не йдуть на збільшення статутного капіталу, а прямують в резервний капітал або розподіляються як дивіденди. Право більшості держав допускає розстрочку в оплаті акції. При створенні суспільства, як правило, потрібна оплата 25% вартості внеску. Порядок оплати решти суми визначається статутом (в Англії і США — внутрішнім регламентом). Не повністю сплачені акції можуть бути тільки іменними. Вважається недійсною будь-яка угода, направлена на звільнення акціонера від оплати акції. Лише при сниже нді розміру статутного капіталу, належним чином здійсненому, може йтися про зменшення належної оплаті суми. Встановлені жорсткі санкції на випадок неналежного виконання акціонером цього його обов'язку. Перш за все акціонер, що припустився прострочення в оплаті, зобов'язаний сплатити певний відсоток з суми, відносно якої допущено прострочення. Не виключається можливість вимоги про відшкодування збитків. За наявності встановлених в законі умов (додаткового терміну, попередження, публікації) можливо позбавлення членства в суспільстві. Обов'язок по оплаті акцій є єдиним обов'язком акціонера. Будь-яка інша ухвала статуту, рішення правління або загального збору вважається недійсним як що суперечить єству акціонерного суспільства. Заборона покладання на акціонерів яких-небудь додаткових по відношенню до суспільства зобов'язань не виключає того, щоб акціонери за договором приймали на себе взаємні зобов'язання. Одним з важливих принципів регулювання прав і обов'язків акціонерів вважається принцип рівності відповідно до якого при рівних передумовах акціонери повинні знаходитися в однаковому положенні. даний принцип закладений, зокрема, при регулюванні права на отримання прибутку, на голос. Природно, не можна забувати про капіталістичну природу даного виду торгового товариства. Принцип рівності закріплений в другій директиві ЕЕС. Значення даного принципу убачається в тому, що його застосування виключає свавілля більшості, бо рішення, прийняті більшістю акціонерів, в рівній мірі повинні діяти по відношенню до всіх. Порушення принципу рівності, наприклад, при неоднаковому порядку розподілу прибутку дає право на заперечування рішень загального збору. При випуску різних видів акцій принцип рівності при міняється по відношенню до утримувачів одного і того ж виду акцій, В самому законодавстві, проте, передбачаються виключення з даного принципу. Окрім цього звичайно судова практика, доктрина виправдовують відхід від принципу рівного об рощення інтересами підприємства. Отже, навіть формальна рівність відсутня, хоча і навряд чи можна заперечувати, що проголошення даного принципу основоположним принципом регулювання прав і обов'язків акціонера певною мірою обмежує можливості свавілля з боку господарів акціонерного суспільства. 7. Органи акціонерного суспільства. Як юридична особа акціонерне суспільство діє через свої органи. Характер і компетенція органів регулюються імперативними нормами закону. В даний час відомі три моделі організаційної структури акціонерного суспільства. У зв'язку з цим можна виділити три групи країн: 1) країни, законодавство яких передбачає трехзвенную структуру органів: правління, наглядова порада і загальний збір акціонерів; 2) країни, законодавство яких передбачає двухзвенную структуру органів: правління і загальний збір акціонерів; 3) країни, законодавство яких надає засновникам право вибору між двома вказаними системами. Перша система характерна для права ФРН і Швейцарії. Друга система діє в Англії і США. Третьої системи дотримується Франція. Розроблений проект п'ятої директиви ЕЕС про організаційну структуру акціонерного суспільства виходить з трехзвенной структури органів. Кожний орган діє в межах закріпленої за ним компетенції. Помітна тенденція до звуження в законодавчому порядку компетенції загального збору і до легалізації незалежного від загального збору положення правління. Неоднаково розв'язується питання про статус осіб, основний обов'язок яких полягає в перевірці річних звітів загальний Маються на увазі ревізори у ФРН, аудитори в Англії, комісари у Франції. Доктрина і практика ФРН в даний час заперечують за ревізорами властивість органу. Дії ревізорів, отже, не вважаються діями суспільства, суспільство не несе за них відповідальності перед третіми особами. У Франції комісари є органом акціонерного суспільства, причому таким органом, компетенція якого має безперечну тенденцію до розширення. За належне виконання покладених на них обов'язків комісари несуть відповідальність не тільки перед суспільством, але і перед третіми особами. Своєрідно положення аудиторів в Англії. Вони вважаються відповідальними перед пайовиками на загальному зборі і лише за определенны умов — перед третіми особами, причому в деяких випадках вони виступають як агенти, в інших — як компанії, що служать. Окрім встановлених законодавством органів статут суспільства може передбачити створення різного виду комітетів, порад, комісій. Всі вони підлеглі органам і сприяють над лежачому виконанню покладених на органи функцій, але на них не можуть бути покладений обов'язки. закріплені за тим або іншим органом. Тому, наприклад, буде недійсною ухвала статуту, що передбачає для правомірності рішення правління необхідність попередньої згоди на таке комітету або поради. Правління. Органом, що здійснює управління справами і представництво суспільства зовні, є правління (у Франції — адміністративна порада, в Англії і США — рада директорів). Закони звичайно встановлюють мінімальний склад правління. Так, закон про торгові товариства Франції передбачає мінімальний склад правління в трьох членів (ст. 89). Якщо ж створюється акціонерне суспільство з правлінням і наглядовою порадою, то правління може складатися з однієї особи за умови, що капітал суспільства не перевищує 250 тис. франків. Закон про акціонерні суспільства ФРН визначає мінімальний склад правління залежно від розміру статутного капіталу суспільства. Суспільство із статутним капіталом до З млн. марок має право мати правління, що складається з одного члена; в інших випадках правління повинне складатися не менше ніж з двох членів, якщо тільки статут не передбачає правління у складі одного члена (ст. 16). Склад правління в Англії залежить від характеру компанії. В публічній компанії в правління повинне входити не менше два директори, в приватній воно може складатися з одного директора. Як правило, законодавство не передбачає максимального числа членів правління. Виняток становить Франція, де передбачений максимальний склад правління в 12 членів, а у разі, коли разом з правлінням діє наглядова порада, — 5 членів (ст. 89, 119). В переважній більшості країн діє цілий ряд вимог, виконання яких необхідне для того, щоб мати право бути членом правління. Так, у Франції членом адміністративної поради може бути тільки акціонер, що має свій в розпорядженні іменні акції в кількості, що вимагається по статуту для придбання права на участь в загальних зборах. Як член адміністративної поради може діяти і юридична особа (ст. 91 закону). При призначенні юридичної особи членом адміністративної поради необхідно призначити постійного представника, який несе ту ж цивільну і кримінальну відповідальність, що і адміністратор, разом з відповідальністю що представляється ним юридичної особи. Визнання здатності юридичної особи виступати як член правління фактично означає легалізацію додаткового засобу для холдингової компанії здійснювати контроль над залежними від неї об'єднаннями. Разом з тим знижується особиста відповідальність осіб, виступаючих від імені юридичної особи. Як член адміністративної поради може бути призначений службовець суспільства за умови, що його договір з суспільством діяв не менше два роки до призначення службовця членом поради. Характерним для з'ясування дійсної ролі члена сові та в оперативному управлінні справами є і ухвала ст. 92, що передбачає для фізичної особи можливість одночасно входити до складу восьми рад суспільства, що мають місцезнаходження у Франції. На відміну від Франції і Англії, закон про акціонерні суспільства ФРН виключає можливість для юридичної особи бути членом правління (ст. 76). Єдина вимога, що висувається у ФРН до члена правління.— дієздатність. Член правління не обов'язково повинен бути акціонером. В статуті, проте, можуть міститися додаткові умови відносно призначення на пост члена правління. Німецькі юристи підкреслюють, що призначення члена правління засновано не на членстві в акціонерному суспільстві (бо акціонер бере участь в ньому лише майновим внеском, не несучи зобов'язань по управлінню справами суспільства і не володіючи в даному відношенні ніякими правами). Тому членами правління не обов'язково повинні бути акціонери, що видається за прагнення створити умови для залучення до керівництва суспільством найпридатніших осіб. Фактично ця тенденція — один з проявів відділення власності на капітал від капіталу функції. В більшості країн правління вибирається загальним збором акціонерів, але у ФРН призначається наглядовою порадою. За ФРН пішла і Франція, де в даний час можуть створюватися суспільства двох типів: з двома органами (загальний збір і адміністративна порада) і трьома органами (загальний збір, адміністративна порада і наглядова порада). При трехзвенной системі органів наглядова порада призначає правління. У визначенні термінів повноважень членів правління право держав, що вивчаються, не займає єдиної позиції. У Франції цей термін визначається статутом суспільства, але не може перевищувати шість років, причому адміністратори можуть бути у будь-який час усунений з посади загальним збором акціонерів. В Англії і США член правління може бути вибраний на будь-який термін, навіть довічно. Загальний збір акціонерів рішенням простої більшості може достроково відкликати повноваження окремих членів правління. Ухвала статуту, обмежуюче право на відгук, нікчемно. Право на достроковий відгук повноважень розглядається деякими буржуазними юристами як один з основоположних принципів акціонерного права. Інше положення характерний для ФРН. Відповідно до ст. 84 закону правління призначається наглядовою порадою на термін не понад п'ять роки. допускається призначення на новий термін. Відгук повноважень можливий лише за наявності істотних підстав: грубе порушення обов'язків, нездатність до належного ведення справ. Фактично повноваження не озиваються. З такої ж позиції виходить право більшості штатів США, отра ничивающее можливість дострокового відгуку повноважень членів правління. Правління є тим органом, в якому зосереджена вся влада над акціонерним суспільством. Лише питання, пов'язані із зміною статуту і затвердженням річного звіту, формально віднесені в більшості країн до компетенції загального збору. Правління здійснює управління що належать суспільству підприємствами, складання річних звітів, розробку і здійснення заходів щодо фінансування, відкриття філіалів, висновок операцій купівлі-продажу, наймання персоналу, рахівництво і інші дії як фактичного, так і юридичного порядку. Правління є органом, що здійснює представництво згідно із законом. Для акціонерного законодавства характерний санкціонування необмеженого об'єму повноважень правління по представництву. Допускаються лише такі обмеження повноважень по представництву, які витікають із закону. За винятком таких обмежень, будь-яка операція, укладена правлінням від імені суспільства, зв'язує останнє. У відносинах по представництву, тобто з третіми лицями, операція вважається дійсною навіть тоді, коли вона виходить за рамки статутної мети або скоюється членом правління з перевищенням наданих йому суспільством повноважень. Вихід за рамки предмету діяльності суспільства, передбаченого в статуті, або наданих повноважень може служити підставою для залучення до відповідальності діючих від імені суспільства осіб, але не може вплинути на дійсність операції по відношенню до осіб, з якими вона була укладена. Особливе місце правління як органу акціонерного суспільства якнайповніші розкрито ухвалою § 76 закону ФРН, передбачаючим, що правління повинне здійснювати керівництво суспільством під свою відповідальність. Отже, при здійсненні покладених на нього функцій правління незалежно ні від рішень загального збору, ні від наглядової поради. Англійський закон покладає на правління обов'язок при здійсненні керівництва компанією виходити з необхідності захисту не тільки інтересів пайовиків, але і інтересів робітників і службовців підприємства (разд. 309 закону). Відсутність механізму реалізації такого обов'язку свідчить про декларативний характер ухвали. Якщо правління складається з декількох членів — що для крупних суспільств є звичайним, — рішення по керівництву суспільством вимагають, за відсутності особливих умов в статуті про порядок ухвалення рішень, згоди або всіх присутніх на засіданні членів (ФРН), або більшості таких (Франція). Не можна не відзначити невизначеності що передбачаються законодавством і практикою вимог, які пред'являються до членів правління при здійсненні покладених на них функцій. Так, закон ФРН зобов'язав членів правління до прояві дбайливості доброчесного і добросовісного керівника підприємства. Члени правління, які при здійсненні покладених на них функцій не проявляють належної дбайливості, несуть перед суспільством відповідальність за заподіяний збиток. Тягар доказу прояву належної дбайливості у ФРН покладений на членів правління ( 93 закон ФРН). Інша тенденція в даний час характерна для законодавства Франції, де з 1985 року для залучення членів правління до відповідальності за заподіяний збиток кредитори суспільства повинні довести неправомірність дій по керівництву суспільством. В ослабленні відповідальності членів адміністративної поради убачається один із засобів подолання економічної нестабільності, бо воно зменшує ризики підприємців. Судова практика Англії керується принципом, встановленим в 1925 році в рішенні у справі City Equitable Fire Insurance Co. Ltd.: директор зобов'язаний до такої поведінки, якої розумно можна чекати від особи з його знаннями і досвідом. Хоча законодавство всіх держав, що вивчаються, закріплює функції ведення справ і представництва суспільства за правлінням як органом колегіальним, фактично вказані функції делегуються правлінням одному або більш членам правління, які. У свою чергу, здійснюють їх при допомозі численні різних рангів, що служать. У Франції у разі акціонерного суспільства «класичного типу» адміністративна порада обирає голову-президента. Окрім голови адміністративна порада може, за пропозицією останнього, призначити в суспільствах, капітал яких складає не менше 500 тыс, франків, двох генеральних керівників. Природно, що делегування повноважень на цьому не кінчається. Президент здійснює оперативне керівництво суспільством. Повноваження його дуже широкі і можуть бути обмежений лише в передбачених законом випадках. Що містяться в статутах обмеження повноважень президента з продажу, встановлення застави прав, висновку договорів позики вважаються недійсними. В Англії з складу ради директорів за наявності відповідної ухвали в меморандумі або у внутрішньому регламенті призначаються управляючі директори, в обов'язок яких і входить оперативне керівництво компанією. Умови такого призначення оформляються договором, укладеним правлінням від імені компанії, В договорі визначаються форма і раз заходів винагороди управляючого директора. Практика виходить з того, що управляючі директори, як і всі інші члени ради директорів, знаходяться у фидуциарных відносинах з компа нией. Нерідко вони визначаються як довірчі власники майна компанії. В більшості штатів США законом також закріплюється можливість делегування повноважень правління по оперативному управлінню і представництву. В деяких штатах передбачені обмеження лише для деяких функцій правління. Фактично роль правління зводиться до визначення загального напряму діяльності акціонерного суспільства. Вимагати віз нагородження за надання послуги члени правління мають право лише у разі, коли таке право спеціально передбачено. Суми, що підлягають виплаті як винагорода членам правління, кваліфікуються як боргові зобов'язання компанії. Проте в Англії управляючий директор при ліквідації компанії не володіє переважним правом на отримання належить йому за надання послуг суми винагороди. Наглядова порада. Положення наглядової поради можна прослідити на прикладі регулювання його у ФРН. Слід мати на увазі, що вперше цей орган був санкціонований в Німеччині, і в даний час країни, законодавство яких передбачає створення наглядової поради, в основному виходять з принципів права ФРН. Наглядова порада покликана контролювати діяльність правління. Управлінські функції в суспільстві, таким чином, відмежовуються від функцій контрольних. Тому не можна бути одночасно членом правління і наглядової поради. Встановлюються мінімальний і максимальний склади сові та залежно від розміру статутного капіталу. Членом поради може бути тільки фізична особа, ніж підкреслюється значення особистої відповідальності членів. До складу поради можуть входити особи, вже є членами десяти рад інших суспільств. Забороняється обрання осіб, що входять в правління даного суспільства. Члени наглядової поради обираються на загальному зборі акціонерів. Але не весь склад поради комплектується обов'язково загальним збір. По-перше, статут може передбачити право певних акціонерів на призначення до 1\3 складу наглядової поради. По-друге, відповідно до законів про статус підприємств на підприємствах, де число робітників і службовців перевищує 500 чоловік, 1/3 членів поради повинна складатися з представників робочих і служать підприємств суспільства. Представництво робітників і службовців в наглядовій пораді не дає реальних можливостей для дії на управління справами акціонерного суспільства, зміни співвідношення сил в ньому. Рішення на засіданнях поради приймаються більшістю присутніх, і, природно, більшість представлена дійсними господарями суспільства. Наглядова порада — орган колегіальний. Статутом і внутрішнім регламентом (який затверджується суспільством) може бути передбачений різний порядок ухвалення рішень. Не виключається можливість їх ухвалення шляхом обміну листами, по телефону, телетайпу. З складу поради обирають голову і його заступників. На відміну від голови правління, голові поради формально не можуть бути переданий повноваження поради. З членів поради може бути створений комітет, в якому представництво робітників не передбачено. Комітет має право укласти договоры особистого найму з членами правління, розглядати питання пре доставления членам правління кредитів, здійснювати представництво і т.д. На наглядову пораду покладено дві основні функції, а саме: а) призначення і відгук членів правління; б) контроль над діяльністю правління. Очевидний найтісніший зв'язок вказаних функцій. Для здійснення контролю порада наділюється поряд правомочності: правом вимоги звітів правління, книг суспільства, перевірки наявних товарних цінностей і т.д. Контроль не обмежується перевіркою правомірності тієї або іншої дії з боку правління, а включає також їх перевірку з погляду доцільності і комерційної необхідності. Порада має право — якщо цього вимагають інтереси суспільства — скликати загальний збір акціонерів, навіть за відсутності відповідних ухвал в статуті може бути винесено рішення поради про те, що здійснення певних дій з боку правління вимагає попередньої згоди на них наглядової поради. дійсність таких ухвал, проте, може бути оспорений на тій підставі, що вони перетворюють наглядову пораду на орган, що втручається в керівництво акціонерним суспільством. Разом з вказаними двома основними задачами наглядова порада виконує і інші. До них, зокрема, відносяться: а) перевірка річного звіту; б) представництво суспільства в процесах, пов'язаних з членами правління; в) надання кредитів членам правління, наглядової поради і іншим керівним службовцем. На відміну від ФРН, законодавство якої виходить з обов'язковості створення наглядової поради, у Франції питання про структуру органів суспільства залишено на розсуд засновників. Про обрання нової структури акціонерного суспільства (з наглядовою порадою) повинне бути спеціально вказаний в статуті. Дана форма може бути створений як при установі суспільства, так і при його реорганізації. Членом наглядової поради може бути тільки акціонер. Так само як і за законом ФРН, діяльність наглядової поради у Франції не обмежується контролем. Статут може передбачити види операцій, для здійснення яких правління повинне отримати згоду наглядової поради. Але незалежно від ухвал статуту операції по заставі, поручительству і гарантіям, окрім скоюваних суспільствами, що експлуатують банківські або інші фінансові підприємства, підлягають обов'язковому дозволу поради через закон. Згода наглядової поради необхідна і у разі висновку яких-небудь угод між суспільством і одним з членів правління або наглядової поради. Загальний збір акціонерів. Загальний збір є єдиним органом, через який рядовий акціонер міг би віз діяти на діяльність акціонерного суспільства. Фактично загальний збір використовується дійсними господарями суспільства (перш за все крупними акціонерами) для проведення бажаної їм політики. Цьому сприяють роздробленість дрібних акціонерів, система акцій, порядок голосування на зборах. Слід також мати на увазі, що в цілому ряді капіталістичних держав в законодавчому порядку звужується компетенція загального збору. Характерним в цьому відношенні залишається законодавство ФРН, хоча закон 1965 року і підноситься німецькими юристами як розширюючий права акціонерів. § 119 закону ФРН передбачає, що загальний збір ухвалює рішення лише з питань, прямо обумовленим в законі. Ухвала § 119 імперативно. У випадку, якщо загальний збір ухвалює рішення з питань, що виходять за рамки його компетенції, вони недійсні. Навіть з питань, віднесених до компетенції загального збору, вирішальна роль фактично належить правлінню і наглядовій пораді. Так, питання про розподіл прибутку фактично розв'язується не загальним збором, а правлінням і наглядовою порадою, бо саме ці органи складають і затверджують річні звіти. Акціонерне законодавство розрізняє три види зборів: 1) щорічні (чергові) загальні збори; 2) надзвичайні загальні збори; 3) збори утримувачів певної категорії акцій. Закони всіх держав детально регулюють компетенцію загальних зборів, порядок їх скликання і ухвалення рішень. Норми законів, як правило, імперативні. Загальний збір скликається правлінням і звичайно за його власною ініціативою; воно ж у принципі визначає і порядок денний. Проте закон передбачає і інші можливості. Так, у Франції загальний збір може бути скликаний також за ініціативою комісарів або на вимогу акціонерів, що володіють акціями в розмірі не менше 1/10 статутного капіталу суспільства. Збір не має права ухвалювати рішення з питань, не включених в повістку (пара. 124 закони ФРН, ст. 160 закону Франції). Рішення питання про кворум — один з доказів зведення нанівець ролі загального збору. У ФРН рішення може бути ухвалений, якщо на загальному зборі представлений один акціонер. У Франції щорічні збори вважаються правомірними якщо на них представлено 25% випущених акцій з право голосу. При другому скликанні збір вважається дійсним незалежно від кількості представлених акцій. Надзвичайний збір вважається дійсним, якщо на ньому присутні акціонери, в руках яких зосереджено не менше 5% акцій даючих право голосу. Право на голос визначається номінальною ціною акції (пара. 139 закону ФРН, ст. 174 закону Франції). Звичайними є ухвали законів про те, що кожна акція надає право на один голос ФРН, ст. 174 закону Франції). Проте не менше тому, звичайними є виключення з цього правила, наприклад § 12 закону ФРН свідчить: «Кожна акція надає право голосу. Відповідно до справжнього закону можуть бути випущений привілейовані акції без права голосу». Гідно увага і ухвала ст. 175 закону Франції, що передбачає можливість визначати в статуті мінімальне число акцій, володіння якими дає право на участь в зборі (правда таке число не може бути більше десяти). Рішення за відсутності спеціальних ухвал закону або статуту приймаються простою більшістю. Проте спеціальні ухвали законів регулюють порядок ухвалення рішення з питань, предметом розгляду надзвичайних загальних зборів, що звичайно є. Так, по французькому закону для ухвалення рішення надзвичайним збором необхідно, щоб за нього було подане не менше 2\3 голосів, представлених на зборі (ст. 153). У Федеральній Республіці Гер манії для ухвалення рішення про зміну статуту, про припинення суспільства необхідно, щоб за рішення проголосували особи, що володіють не менше ніж 3/4 статутного капіталу, представленого на зборі. Кількість голосів акціонера визначається кількістю що належать йому акцій. Особливе положення існує в праві Англії. Загальне право виходило з того, що голосування на зборі здійснюється шляхом підняття руки, і кожний пайовик, незалежно від кількості що належать йому паїв, мав право на одні голос. Принцип загального права діє в даний час у випадку, якщо внутрішній регламент компанії не передбачає іншого положення. Право всіх держав, що вивчаються, санкціонувало можливість голосування на загальних зборах за дорученням акціонерів. Свідомість неможливості надати який-небудь вплив на діяльність суспільства веде до пасивності рядового акціонера. Такий акціонер звичайно підписує підготовлений правлінням суспільства бланк довіреності на право голосування на зборі. Далі часто умовою ухвалення банком акцій на зберігання є надання йому довіреності на голосування по депонує ным акціям. Якщо у Франції акціонер повинен бути представлений на загальному зборі чоловіком або іншим акціонером, то в США, Англії і ФРН довіреною особою акціонера не обов'язково повинен бути акціонер. В більшості країн допускається видача бланкової довіреності суспільству, правління якого саме призначає представників акціонерів. Правління суспільства і банки широко використовують голосування за дорученням як додатковий засіб проведення вигідної їм політики. Ухвали статуту, що позбавляють акціонера права на голосування через довірених осіб, вважаються недійсними; правомірними вважаються лише обмеження права у використовуванні інституту представництва, наприклад умова про те, що як довірена особа може діяти тільки акціонер. Юристами признається, що банки не є неупередженими представниками акціонерів. Вони захищають перш за все свої інтереси. Адже їх з суспільством, як правило, зв'язують раз особисті відносини — по позиках, по розміщенню акцій і облігацій суспільства, і, використовуючи інститут голосування за дорученням, банки дістають доступ до інформації про справи суспільства, яку вони широко використовують в комерційній, інвестиційній і посередницькій діяльності. 8. Звітність акціонерного суспільства. Акціонерне суспільство зобов'язано до звітності: вести книги, в яких фіксуються всі скоювані операції, щорічно публікувати річний звіт, включаючий баланс і рахунок прибутків і збитків, звіт правління. Обов'язок звітності покладений на акціонерні суспільства незважаючи на декларацію принципів «недоторканності приватної власності» і «охорони комерційної таємниці» перш за все на користь крупних акціонерів і тих підприємств, які вступають у ті або інші відносини з суспільством. У ФРН і Франції вимога акціонерного законодавства про звітність пред'являється до будь-якого крупного підприємства, незалежно від що використовується їм організаційної форми. Закони передбачають критерії для віднесення того або іншого підприємства до розряду крупних, а отже, і для покладання на них обов'язку звітності. Складання річного звіту відноситься до ведення справ суспільства і, отже, входить в обов'язок правління. Законодавство передбачає не тільки форму, але і зміст річного звіту. У ФРН передбачається схема балансу, але одночасно надається можливість використовування різних методів оцінки майна (матеріальних об'єктів і прав вимоги), у тому числі оцінки за ринковою, біржовою цінами, по собівартості і т.д. Деякі види майнових прав взагалі не підлягають віддзеркаленню в балансі. Звичайно, доводиться визнати, що баланси лише зовні відображають економічний стан суспільства, що правдивість балансів сумнівна. В зв'язка з цей не можна не відзначити, по-перше, посилювання вимог до звітності акціонерного суспільства і, по-друге, тенденцію до уніфікації. Досягненню одноманітного регулювання порядку звітності покликана служити четверта директива Європейських співтовариств. Особливе місце в здійсненні контролю за діяльністю суспільства відводяться особам, в обов'язку яких входить перевірка підготовлених правлінням документів, і перш за все річного звіту, з крапки зрію відповідності їх змісту даним книг, вимогам законодавства і статуту. Маються на увазі ревізори у ФРН, аудитори в Англії і США (auditors) комісари у Франції. До осіб, що претендують на виступ як ревізори, пред'являються звичайно перш за все дві вимоги, а саме над лежачий рівень професіоналізму у сфері бухгалтерського обліку і незалежне положення від підмета контролю суспільства. Не випадково як ревізори не можуть бути призначений члени правління суспільства або його філіалу, засновники, особи, акції, що сплатили, внесками в натурі, особи, що користується визначеними пре имуществами, і т.д. Аудиторами в Англії можуть виступати лише особи, що є членами однієї з вказаних в законі організацій (разд. 389 закону про компанії). У Франції як комісар може виступати особа, включена в список. схвалений спеціально створеною комісією (ст. 219 закону про торгові товариства). Якщо у Франції, ФРН функції ревізорів має право здійснювати і осіб юридичних, то в Англії така можливість виключається. Обираються ревізори на загальному зборі акціонерів. Передбачена можливість відгуку вибраних на загальному зборі ревізорів і призначення судом одного або декількох ревізорів замість відкликаних. Право на збудження клопотання перед судом про відгук надається правлінню, наглядовій пораді (за наявності такого), а також акціонерам, в руках яких зосереджено не менше 10% номінальну суму випущених акцій. Основною задачею ревізорів є перевірка підготовлених правлінням документів, і перш за все річного звіту, яка служить необхідною передумовою розгляду звіту на їжаку годному загальному зборі акціонерів. На ревізорів покладені і деякі інші функції. Для належного виконання контрольних функцій ревізори користуються істотними правами, зокрема правом на ознайомлення з книгами суспільства, його філіалів; отримання необхідної інформації від посадовців; присутність на загальних зборах акціонерів, на засіданнях правління; перевірку касових і товарних наличностей і т.д. Реалізація контрольних функцій не повинна перетворюватися на втручання ревізорів в управління справами суспільства. Очевидно, що досить складно розмежувати ці сфери діяльності. Результати перевірки правильності складених правлінням документів доводяться до зведення акціонерів на загальному зборі. За збиток, заподіяний помилками або недбалістю ревізорів, останні несуть майнову відповідальність перед суспільством і третіми особами. По затвердженні річного звіту загальним збором звіт з відповідними висновками ревізорів прямує правлінням компетентному урядовому органу і публікується в офіційних виданнях. Звичайно визначається термін, протягом якого повинен бути скликаний збір. Затверджується звіт рішенням, прийнятою простою більшістю представлених на зборі голосів. Річні звіти повинні містити перш за все дані, що дозволяють визначити фінансовий стан суспільства. У Франції, проте, вже в 1977 році в законодавчому порядку передбачена необхідність складання і публікації так званого соціального балансу, що дозволяє судити про діяльність суспільства в соціальній сфері. Звітність розширяється за рахунок інформації про персонал суспільства, про витрати на забезпечення безпеки персоналу, на підвищення його професійного рівня. Особливе значення надається даним про заходи по захисту навколишнього середовища. § 5. Товариство з обмеженою відповідальністю 1. Товариство з обмеженою відповідальністю — організаційна форма капіталістичних підприємств, що утілила в собі властивості і капіталістичних, і персональних торгових товариств. Вперше легалізоване в 1892 році в Німеччині товариство отримало визнання і в інших країнах головним чином континентальної Європи. У ФРН в даний час діє закон про товариства з обмеженою відповідальністю від 4 липня 1980 р., що набув чинності з 1 січня 1981 г.; у Франції даному виду торгового товариства присвячений спеціальний розділ закону про торгові товариства 1966 року; в Швейцарії дана форма регулюється норма мі Зобов'язального закону (ст. 772—828). Серед нормативних актів особливе місце займає закон ФРН, ухвали якого, новітні тенденції правового регулювання даного виду торгового товариства, що відображають, роблять вплив на законодавство і практику інших країн. В даній формі підприємств збережені основні достоїнства акціонерного суспільства. Не випадково за відсутності регулювання тих або інших відносин в спеціальному законодавстві застосовуються відповідні норми акціонерного права. Так само як і акціонерне суспільство, товариство з обмеженою відповідальністю признається юридичною особою, несучою виняткову майнову відповідальність за своїми зобов'язаннями. В зв'язка з цей не можна не відзначити невідповідності назви суспільства характеру відповідальності, бо саме суспільство несе повну майнову відповідальність за своїми зобов'язаннями перед кредиторами. Що ж до учасників, то вони перед кредиторами ніякої відповідальності не несуть. В порівнянні з акціонерним товариство з обмеженою відповідальністю має цілий ряд переваг. Норми законів про товариство з обмеженою відповідальністю більшою мірою, ніж норми акціонерного права, є диспозитивними. За законом ФРН в статуті суспільства окрім обов'язку оплати паю можуть бути передбачений і інші обов'язки учасників по відношенню до суспільства. Обов'язки можуть бути різними по своєму характеру. Вельми поширеною є практика включення в статут ухвал про внесення учасниками додаткових внесків в пайовий капітал. Очевидно, що подібні умови направлені на зміну розміру капіталу без дотримання процедури, передбаченої акціонерним законодавством для зміни статутного капіталу акціонерного суспільства. Не менше поширеними є умови про обов'язок учасників використовувати певні канали збуту продукції, дотримуватися наперед обумовлених цін, надання особистих послуг, надання взаємної інформації, стриманості від конкуренції і т.д. Нерідко додаткові обов'язки учасників складають основну мету об'єднання, а оплата внеску виступає лише як засіб їх реалізації. Мінімальний розмір пайового капіталу для товариства з обмеженою відповідальністю значно нижче за мінімальний розмір статутного капіталу акціонерного суспільства. У ФРН він складає 50 тыс, мазкий, у Франції — 50 тис. франків. Як правило, не передбачається максимальний розмір статутного капіталу. Виняток становить Швейцарія. Значно пом'якшені вимоги відносно публічної звітності. У Франції, наприклад. перевірці з боку ревізорів лише річні звіти суспільства з пайовим капіталом більше 300 тыс, франків. У ФРН звіти суспільств підлягають перевірці з боку ревізорів за певних умов. Створення наглядової поради поставлено в залежність від відповідних ухвал статуту. Вимога законодавства відносно представництва робітників і службовців не діє відносно даної організаційної форми. Вказані переваги даного виду товариства в порівнянні з акціонерним суспільством привели до широкого використовування цієї організаційної форми капіталістичних підприємств. Число діючих товариств з обмеженою відповідальністю значно перевищує число акціонерних суспільств. Особливий право завивання режим звичайно виправдовується турботою про підвищення конкурентоспроможності дрібних і середніх підприємств. Фактично дач ная організаційна форма використовується також крупними капіталістичними об'єднаннями. Не перешкоджає цьому обмеження числа учасників суспільства у Франції 50 особами. 2. Товариство з обмеженою відповідальністю є статутним торговим товариством. Статут, що вимагає нотаріально засвідченої форми, повинен бути підписаний всіма майбутніми учасниками суспільства. Звичайно потрібна наявність не менше двох засновників, У ФРН законом 1981 року легалізована можливість створення суспільства однією особою. Правомірність суспільств, всі паї яких в результаті централізації капіталу в рамках об'єднання виявлялися зосередженими в руках одного учасника, давно признавалася судовою, податковою практикою капіталістичних країн. Вперше, проте, визнана можливість установи товариства з обмеженою відповідальністю однією особою, яка підписує статут і представляє його до реєстрації. До обов'язкових реквізитів статуту відносяться дані про фірмове найменування і місцезнаходження суспільства, предмет діяльності, розмір пайового капіталу, розмірі кожного паю. На відміну від акціонерного законодавства, засновникам пре доставляється можливість на свій розсуд визначати зміст правової основи суспільства. Правова природа статуту товариства з обмеженою відповідальністю своєрідна, бо статут не тільки є нормативною основою суспільства як юридичної особи, але також регулює внутрішні відносини між учасниками. Пануючою в сучасній доктрині є теорія, по якій статут даного виду товариства слід розглядати як особливий вид договору, як організаційний договір. Ухвалам статуту, регулюючим організаційну структуру, відносини з третіми лицями, надається нормативне значення. З. Понятию статутного капіталу акціонерного суспільства відповідає поняття пайового капіталу. Як вже указувалося, передбачається мінімальний розмір капіталу. Пайовий капітал раз битий на частини — паї, які за законодавством Франції повинні бути рівними за розміром. Інше положення у ФРН, де кількість паїв визначається числом учасників суспільства. Відмінність в регулюванні даного питання істотного значення не має, бо положення кожного учасника залежить від розміру зробленого пайового внеску. Законодавством ФРН, наприклад, передбачається право на один голос на кожні 100 німецьких марок. Внесок в пайовий капітал може бути здійснений як в грошовій, так і в натуральній формі. Друга форма має місце у тому випадку, коли хто-небудь з учасників в рахунок внеску повністю або частково вносить майнові цінності, до яких відносяться як матеріальні цінності, так і майнові права. Об'єктом внеску нерідко стає підприємство. Складність оцінки дійсної вартості майна, що вноситься, зумовила спеціальне регулювання такого порядку здійснення внеску в пайовий капітал. Характерними і в цьому відношенні є ухвали закону ФРН, в яких, зокрема, передбачається необхідність вказівки в статуті суспільства на характер внеску в натурі і оцінку його вартості (п. 4 § 5), внесення внеску до заяви про реєстрацію суспільства в реєстрі. Якщо як внесок надається підприємство, в статуті повинні бути відтворений дані про результати його діяльності за останні два роки. Найважливішою функцією пайового капіталу є гарантійна. Так само як і в акціонерному суспільстві, виплата дивіденду можлива лише в тому випадку, якщо майно суспільства перевищує розмір статутного капіталу. На здійснення гарантійної функції статутного капіталу направлені ухвали законодавства про солідарну відповідальність учасників перед товариством за повну оплату придбаних паїв (ФРН), про повну оплату паїв при установі суспільства (Франція). Не допускається звільнення кого-небудь з учасників від обов'язку внесення внеску в пайовий капітал. Відповідні ухвали нормативних актів виявляються малоефективними. Не рятують від оголошення товариств з обмеженою відповідальністю неспроможними і ухвали законів, аналогічні нормам французького законодавства, що передбачають у разі відкриття конкурсу необмежену відповідальність за зобов'язаннями суспільства розпорядників, а за певних умов — і окремих учасників суспільства. Окрім внесків учасників джерелом фінансування суспільства є позиковий капітал. Законодавство виходить з принципу свободи у визначенні співвідношення між статутним і позиковим капіталом, через який нерідко основним джерелом фінансування фактично стає позиковий капітал, а як кредитори виступають ті ж учасники товариства. У разі оголошення конкурсу над майном товариства учасники останнього, що надають кредит, природно, виступають з своїми вимогами разом з іншими кредиторами. На користь третіх осіб приймаються ухвали, направлені на обмеження можливості для учасників підміняти суми, що підлягають внесенню як внески, грошовими позиками. Вперше в законодавчому порядку у ФРТ передбачається, що при оголошенні суспільства неспроможним суми, надані учасником суспільству як позика, включаються в конкурсну масу, призначену для задоволення вимог кредиторів. Учасники суспільства, надаючі позики, в процесі конкурсу позбавляються права на пред'явлення витікаючих з договору позики вимог. Позика кваліфікується як внесок учасника в статутний капітал суспільства. Аналогічні наслідки наступають по відношенню не тільки до позик, але і до будь-яких інших дій учасника суспільства, по своєму призначенню рівноцінним наданню кредитів (пара. 32 «а» закони ФРН). Очевидно прагнення законодавця покласти на учасників суспільства відповідальність за невиправдано занижений розмір статутного капіталу. 4. Акціонерне законодавство виходить із строго певних видів прав і обов'язків акціонера. В товаристві з обмеженою відповідальністю і в цьому відношенні виявляється тенденція персоналізації капіталістичних торгових товариств. В доктрині права учасників підрозділяються на: а) засновані на законі; б) засновані на нормах судової практики; в) засновані на ухвалах статуту суспільства. До першої категорії звичайно відносять право на участь в загальних зборах, на голос на зборах, право на прибуток, на частину майна при ліквідації суспільства, право на інформацію, право на відчуження паю і передачу його по спадку. Судова практика серед інших прав визнає за учасником право на заперечування рішень збору і на вихід з суспільства. Статутом суспільства права всіх або окремих учасників можуть бути як обмежені, так і розширені. Один або декілька учасників можуть наділювати особливими правами, наприклад правом на призначення розпорядника. Такого роду права повинні бути передбачений в статуті. Найважливішим правом учасника є, звичайно, право на отримання прибутку. Порядок розподілу прибутку перш за все визначається статутом. Не можна не відзначити тенденцію розширення права на інформацію. У ФРН кожний учасник має право вимагати від розпорядників будь-яку інформацію про стан справ суспільства, ознайомитися з будь-якою документацією. Реалізація права на інформацію не зв'язується із загальним збором, бо таку інформацію член товариства може зажадати у будь-який час. Ухвали статуту, що виключають або обмежуючі право на інформацію, вважаються недійсними. Найважливішим обов'язком учасника є внесення внеску в пайовий капітал. Ніхто не може бути звільнений від цього обов'язку. Разом з внесенням внеску в статуті можуть бути передбачений і інші обов'язки. Допускається покладання інших обов'язків не на всіх, а лише на деяких учасників. Обов'язки можуть бути різними по своєму характеру. Особливе значення надається обов'язку учасника окрім внесення внеску в пайовий капітал зробити додаткові внески (пара. 26 закону ФРН). Членство в товаристві з обмеженою відповідальністю звичайно упевняється документом, званим пайовим свідоцтвом. Пайовому свідоцтву не може бути привласнений властивість цінного паперу. Даний документ покликаний полегшити доказ права володаря на членство в суспільстві. Право на членство відчужувано і передавано по спадку. Порядок відчуження такого права ускладнений. У Франції для поступки права на членство в суспільстві третій особі необхідна згода решти учасників. У ФРН договір про поступку права членства повинен бути нотаріально засвідчений, причому в статуті можуть бути передбачений і інші умови, дотримання яких необхідне для дійсності акту передачі. Поза сумнівом, що дані ухвали нормативних актів використовуються для збереження стабільного складу членів, сох поранення закритого складу об'єднання. 5. Законодавство передбачає два обов'язкові органи суспільства, а саме розпорядники, положення яких багато в чому схоже з положенням членів правління, і загальний збір учасників. Оперативне ведення справ суспільства і представництво його зовні здійснюють розпорядники. Від розсуду учасників суспільства залежить рішення питань про число розпорядників, об'єм і термін дії їх повноважень, про можливість створення різних комітетів, порад і т.д. Слід мати на увазі, що можливі обмеження повноважень розпорядників мають значення лише для внутрішніх відносин суспільства; що стосується операцій з третіми лицями, то розпорядники є необмежено уповноваженими. Як розпорядники можуть діяти особи, що не є членами суспільства, а також особи, що є службовцями суспільства. Другим обов'язковим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальний збір учасників, через який учасники реалізують витікаючі з членства права, зокрема право на участь в управлінні діяльністю суспільства. Норми, що визначають порядок скликання, проведення, компетенцію загального збору, є диспозитивними. До збору прирівнюється письмовий опит учасників, допускається ухвалення рішень шляхом листування. Рішення учасників приймаються більшістю голосів, причому в праві ФРН — простою більшістю, у Франції на зборі або при проведенні письмових опитів рішення приймаються учасниками, що представляють більше 50% капіталу суспільства. Якщо така більшість не отримана, за відсутності інших умов в статуті, повторно скликається збір, на якому рішення приймаються більшістю голосів, незалежно від розміру капіталу, що представляється. Збори скликаються розпорядниками. Проте інститут захисту прав меншини сприйнятий і законодавством про даний вид товариства. У ФРН, наприклад, скликання загального збору можуть зажадати особи, що представляють не менше 10% пайового капіталу. Не виключається можливість створення і інших органів (пара. 45, 52 закони ФРН), компетенція яких визначається в статуті. Вони можуть виступати як дорадчі органи, як такі, від схвалення яких залежить доля тих або інших операцій суспільства. Прак тика ФРН допускає створення третейського суду як органу, покликаного вирішувати суперечки між учасниками суспільства. 6. У ФРН широке розповсюдження отримала організаційна форма підприємств, що поєднує два види торгових товариств, а саме товариства з обмеженою відповідальністю і командитного товариства. В результаті такого поєднання з'явилася форма, що визнається в даний час законодавством, судовою і податковою практикою. Причину розповсюдження такої форми слід шукати в податковому режимі торгових товариств, в прагненні підприємців, зокрема, уникнути подвійного оподаткування прибутку суспільства. Товариство з обмеженою відповідальністю, виступаюче в обороті як юридична особа, зобов'язано до сплати корпоративного податку, і, крім того, розподілювана як дивіденд прибуток також оподатковується. З погляду податкового режиму більш вигідною організаційною формою підприємства є командитне товариство, в праві ФРН не є юридичною особою і, отже, не зобов'язане платити корпоративний податок. Командитне товариство не може бути створено, проте, без того, щоб хоча б одна особа за зобов'язаннями товариства не несла обмежену майнову відповідальність. Щоб скористатися сприятливим податковим режимом і в той же час не нести особистої відповідальності, підприємці — учасники товариства з обмеженою відповідальністю створюють командитне товариство, в якому як необмежено відповідальна особа виступає товариство з обмеженою відповідальністю, а як командитисти — учасники суспільства. Оперативне управління командитним товариством, а також представництво його здійснюються органами суспільства з обмежений ний відповідальністю, як які виступають ті ж учасники суспільства. Для створення більш сприятливого податкового режиму використовуються договоры найму послуг, договоры позики, які полягають підприємцями, виступаючими одночасно і як учасники товариства з обмеженою відповідальністю, і як розпорядники, і як командитисти в командитному товаристві. Можливо створення такого об'єднання, в якому одна і та ж особа виступає як командитист, єдиного учасника в товаристві з обмеженою відповідальністю, а також розпорядника суспільства. 7. Як указувалося раніше, товариство з обмеженою відповідальністю в Англії може бути зіставлено з особливим різновидом компаній — приватною компанією, легалізованою на початку ХХ століття і активно що використовується в даний час як організаційна форма підприємств. Закон про компанії 1980 року виходить із закріплення фундаментальних відмінностей між публічною компанією і приватною компанією. Приватна компанія не має права звертатися до публіки в цілях розміщення паїв або облігацій компанії. В порівнянні з публічною приватна компанія користується поряд переваг: може мати лише одного директора, для на чала діяльності компанії не вимагається отримання промислового свідоцтва, пом'якшені вимоги закону до осіб, які можуть діяти як директори. Основна відмінність приватної компанії від публічної полягає в тому, що вимоги закону відносно мінімального розміру статутного капіталу і частини статутного капіталу, що підлягає оплаті до моменту реєстрації компанії, діють лише по відношенню до публічної компанії. Що стосується публічної звітності, то приватні компанії формально знаходяться в рівному з публічними компаніями положенні. Закон про компанії 1981 року, проте, значно пом'якшив вимоги відносно публічної звітності по відношенню до дрібних і середніх підприємств. З приватною компанією англійського права в США схожа так звана закрита корпорація (close corporation), легалізована судовою практикою. До відмітних ознак закритої корпорації відносять: 1) обмеження свободи передачі акцій; 2) заборона публічної підписки на акції; 3) обмеження чисельності складу об'єднання. За наявності вказаних умов корпорація користується поряд привілеїв, зокрема правом на спрощений порядок ведення справ. § 6. Правове положення державних підприємств 1. В період державно капіталізму незмінно зростає роль державного сектора в економіці капіталістичних країн. У власності сучасної держави вже виявляються не тільки окремі підприємства, але часто цілі галузі господарства. Особливо значних розмірів державно-монополістична власність після другої світової війни досягла в таких країнах, як Англія, Франція, Італія, ФРН. В США державне регулювання ЕКОНОМІКИ реалізується в основному з використанням інших методів. Процесом одержавлення була охоплена перш за все військова промисловість і галузі, безпосередньо з нею зв'язані. Це значною мірою було зроблено ще в років першої миро завивання війни, яка надзвичайно прискорила і загострила процес пре обертання монополістичного капіталізму в державно-монополістичний. Вслід за тим йдуть галузі, в значній мірі залежні від технічного прогресу, наприклад атомна і електронна промисловість, де і проведення досліджень, і упровадження їх результатів у виробництво вимагають величезних капіталовкладень і далеко не відразу приносять прибуток. Крім того, сучасна капіталістична держава вживає заходів до так званого «санування» частнокапиталистических підприємств, придбаваючи в свою власність підприємства, близькі до банкрутства, або створюючи на цій базі змішані державно-приватні підприємства. Нарешті, держава бере в свої руки фінансові і кредитні установи. При переході в руки держави підприємства як і раніше залишаються підприємствами капіталістичними. І в даний час, коли державні підприємства грають вельми значну роль в економіці країни, вони здійснюють свою діяльність так, щоб максимально забезпечувати інтереси монополій. Це виявляється, наприклад, в тому, що продукція державних підприємств поставляється приватним компаніям за явно заниженими цінами, що приводить до нерентабельності багатьох державних підприємств, а дефіцит, що утворюється, постійно покривається за рахунок державних субсидій. Організаційно-правові форми, в яких існують державно-капіталістичні підприємства в різних країнах, вельми різноманітні. При цьому аналогічні форми організації володіють специфічними особливостями в кожній з країн. Не дивлячись на всі численні (я часом вельми істотні) відмінності в правовому положенні державних підприємств, представляється можливим виділити найтиповіші організаційно-правові форми державно-капіталістичних підприємств, що зустрічаються в різних країнах. В даний час можна виділити три основні різновиди правової організації державних підприємств: 1)предприятия, існуючі у формі торгових товариств (головним чином акціонерних товариств і суспільств з обмеженою відповідальністю); 2) підприємства, капітал яких не розділений на акції або паї і які у принципі є самостійними суб'єктами права з своїм відособленим майном і з самостійною майновою відповідальністю; 3) так звані казенні підприємства, які не володіють ні господарськими, ні фінансовими, ні правовою самостійністю; їх фінансування і доходи проходять через державний бюджет. 2. Сучасна держава використовує для організації своїх підприємств старі, що зарекомендували себе в частнокапиталистическом виробництві і обороті органзационно-правові форми. В першу чергу це — акціонерні товариства і суспільства з обмеженою відповідальністю. Така форма виявляється найгнучкішою, вона надає більше можливостей для найтіснішого переплетення державного і приватного капіталу. Вона також має ряд переваг, коли в тій або іншій галузі економіки разом з державно капіталістичними підприємствами виступають приватні підприємства. Вона дуже зручна для організації не тільки чисто державно-капіталістичних підприємств, але і змішаних, тобто таких, де бере участь не тільки державний, але і приватний капітал. Нарешті, ця форма полегшує також приватизацію державно-капіталістичних підприємств — передачу їх в руки приватних осіб. У разі використовування форми акціонерного товариства і товариства з обмеженою відповідальністю приватизація відбувається шляхом поступового продажу акцій або часток участі в таких підприємствах. Найбільшою мірою форма торгового товариства використовується у ФРН. Отримала вона також розповсюдження у Франції (так звані національні суспільства) і в Італії. Акції таких суспільств повністю належать державі. Іноді як акціонери виступають інші державні підприємства. Формально державні акціонерні суспільства є самою незалежною і самостійною по відношенню до держави категорією державних господарських підприємств. Вони не входять в систему органів державного управління. Такого роду державні підприємства повністю підкоряються нормам цивільного і торгового права і розпорядженням акціонерного законодавства; персонал цих підприємств не відноситься до державних службовців. Державні акціонерні суспільства користуються комерційною самостійністю і самі відповідають за своїми зобов'язаннями, але держава в той же час надає їм широку фінансову підтримку. Форма акціонерних компаній широко використовується у ФРН і Італії при організації державних концернів, що є вельми цікавим різновидом холдингових компаній, в яких тісно переплітається державний об приватний капітал. В таких концернах капітал головної акціонерної компанії звичайно повністю належить державі. У свою чергу, ця державна акціонерна компанія є акціонером дочірніх і онучатих суспільств, де разом з цим акціонерами є приватні підприємці. В Англії форма акціонерної компанії для організації державно-капіталістичних підприємств практично не має значення. Тільки окремі націоналізовані Підприємства, наприклад фірми по автовантажних перевезеннях, мають статус акціонерної компанії. Не отримали скільки-небудь широкого розповсюдження в Англії і змішані державно-приватні Підприємства. У Франції форма акціонерного суспільства в набагато більшому ступені використовується для організації так званих підприємств змішаної економіки. З. Помимо акціонерних суспільств широке розповсюдження отримала така форма організації державно-капіталістичних підприємств, при якій їх капітал не ділиться на акції або паї. Така система організації в даний час є єдиною в Англії, переважає у Франції, використовується у ФРН. Правова організація окремих конкретних державних підприємств, що відносяться до цієї групи, відрізняється великою різноманітністю не тільки в різних країнах, але навіть в межах од ний країни. Ні в одній з даних країн немає якого-небудь єдиного законодавчого акту, яким загальним чином регулювалося б правове положення державних підприємств. По цьому практично кожне державне підприємство існує на основі закону або статуту, призначеного саме для даного підприємства. Відповідно по-різному регулюються проблеми правосуб'єктності таких підприємств, їх майнової відповідальності і їх зв'язку з органами державного управління. Серед різних організаційно-правових форм державно-капіталістичних підприємств найбільший інтерес представляє форма, що отримала в Англії назву публічної корпорації (public corporation), у ФРН — публічної установи. У Франції підприємства, що володіють основними ознаками, властивими англійській публічній корпорації, визначаються як публічне установі, або як публічне підприємство. Надалі підприємства цієї групи ми називатимемо публічними корпораціями. Як правило, публічні корпорації об'єднують в своєму складі цілий ряд підприємств, дослідницьких центрів і т.п. Корпорація в цілому є юридичною особою і володіє відособленим майном. Окремі підприємства, що входять до складу таких корпорацій, не завжди наділюють самостійною правосуб'єктністю. Публічні корпорації не тільки займаються господарською, виробничою, дослідницькою або торговою діяльністю, але наділюються і певними регулюючими і управлінськими функціями. Вони одночасно є не тільки (а іноді навіть не стільки) господарськими підприємствами, але і державними органами. При цьому в різних публічних корпораціях основними можуть бути або господарські задачі, або управлінські. Як приклад публічних корпорацій в Англії можна при звістці Національне управління вугільної промисловості, корпорацію по радіомовленню Би-би-сі, у Франції — «Електрісите де Франс», «Газ де Франс», Комісаріат по атомній енергії і ін. В англійській правовій науці було вироблено загальне поняття публічної корпорації, яке зводиться до наступного: «Публічна корпорація — це правовий інститут, що виконує функції економічного і соціального характеру від імені держави, але як незалежний суб'єкт права... Публічна корпорація відповідальна за свою діяльність перед державою в особі уряду, але в той же час вона наділює своїм власним майном і володіє правовими ознаками комерційного підприємства.» Принципи правової організації французьких державних підприємств, капітал яких не розділений на акції, в основних рисах співпадають з принципами організації публічних корпорацій в Англії. Тут також виявляється прагнення максимально наблизити правовий статус державних підприємств до статусу частнокапиталистических підприємств, наділюючи їх в той же час визначеними публічно функціями і поставивши під контроль держави. Державні підприємства, подібно приватним, підлягають звичайному оподаткуванню і підкоряються нормам приватного права. Службовці державних підприємств (за виключенням дуже не великого числа керівних працівників) не є державними службовцями. Всі суперечки, витікаючі з господарських договорів підприємств. розглядаються не адміністративними, а загальними судами. З другого боку, оскільки діяльність державних підприємств не вичерпується чисто господарськими, комерційними задачами, а вони виконують і ряд адміністративних, управлінських функцій, властивих державним органам то і суперечки, що відносяться саме до цієї останньої сторони їх діяльності, підсудні не загальним, а адміністративним судам і відповідні правовідносини підкоряються вже нормам не цивільного або торгового права, а адміністративного права. У ФРН теж є досить велике число підприємств державного сектора, організованих не у формі акціонерного товариства або товариства з обмеженою відповідальністю, а у формі так званих публічних установ. Форма публічних установ у ФРН для організації промислових підприємств не використовується. За цим принципом організовані державні фінансові і кредитні установи (починаючи з державним банком), підприємства зв'язку, транспорту і, нарешті, підприємства по наданню різного роду комунальних послуг. З правової точки зору інститут публічної установи дещо відрізняється від англійської публічної корпорації і від публічних установ і підприємств у Франції. Річ у тому, що публічні установи у ФРН потрактують як юридичні особи публічного права, у відмінність, наприклад, від торгових товариств. Ця відмінність має не тільки чисто теоретичне, але і практичне значення. Їх положення і повноваження дуже близько до положення звичайного органу управління. Наприклад, відносно однієї з найзначніших публічних установ — Федерального банку — в самому законі прямо сказано, що його правове положення — це положення державного відомства. Відповідно до цього службовці таких державних перед приятий вважаються, за деяким винятком, державними службовцями. Ці підприємства, на відміну від тих, які організовані у формі торгових товариств, а також державних підприємств, існуючих в Англії і у Франції, користуються податковими пільгами. Їх правовідносини у принципі підкоряються нормам не цивільного або торгового права, а адміністративного права, і відповідно суперечки у принципі розглядаються не загальними, а адміністративними судами. Це, звичайно, не означає, що застосування норм приватного права тут взагалі виключається. Наприклад, відмову громадянину надати послуги, наданням яких займається дане підприємство (наприклад, ощадна каса, залізниця), потрактує як протиправне спричинення шкоди і дає потерпілому право пред'явити позов на основі відповідної статі цивільного укладення. 4. Казенні підприємства. Економічне значення даного різновиду державно-капіталістичних підприємств дуже невелике. Порівняно невелике і число таких підприємств. Виникнення і існування цих підприємств в набагато меншій мірі, ніж розглянутих раніше різновидів, пов'язано з державно-монополістичними тенденціями. У Франції — це порохові заводи, гобеленові майстерні, пошта, телеграф і телефон, поліграфічні підприємства і не які інші. У ФРН у віданні федерації знаходяться державна військова монополія, друкарня федерального уряду і др.; у віданні земель — пивоварні заводи, підприємства по здобичі солі і торфу, деякі виноградарські господарства. В Англії сюди відносяться порохові заводи і королівські доки. Казенних підприємств не мають ні юридичною, ні господарською, ні фінансової самостійності. Вони не платять податків, всі їх доходи і витрати проходять через державний бюджет. І згідно із законом, і фактично вони входять в систему державного управління і безпосередньо управляються яким-небудь міністерством, відомством або органом місцевого самоврядування. В обороті вони виступають не від свого імені, а від імені держави або тієї його частини, у віданні якої вони знаходяться (земля, община). Всяке майно, виділене державою для діяльності таких підприємств, може бути використано по розпорядженню компетентних органів для будь-якої іншої мети, безпосередньо не пов'язаних з діяльністю даного підприємства. § 7. Монополістична діяльність і її правове регулювання 1. Концентрація і централізація капіталу, неминуче що породжують створення монополій і інші форми монополістичної господарської практики, ведуть до загострення конкурентної боротьба на капіталістичному ринку. Ці економічні процеси впливають на методи ведення конкурентної діяльності, обмежують або навіть повністю позбавляють багато дрібних, середніх і навіть крупних фірм можливості «нормального її проведення». Монополізм, пригнічуючи конкуренцію, загрожує виключити її дію як регулюючого чинника, істотної і необхідної передумови функціонування ринку і економіки в цілому. В цій ситуації держава бере на себе господарсько-регулюючу роль по підтримці в певних рамках свободи підприємництва і конкуренції як елементарних умов ефективно діючого ринкового механізму. Одним із засобів рішення цієї задачі стає комплекс заходів по боротьбі з монополістичною практикою, переслідуючих мету ослабити негативні наслідки діяльності суспільств і компаній по організації монополій і самокорисливому використовуванню свого пануючого (положення на ринку, по припиненню зловживань фірмами своєю економічною потужністю, завдаючих збитку національній економіці в цілому. Крім рішення важливої господарсько-економічної задачі держава прагне одне тимчасово до досягнення соціально-політичної мети: ослабленню антимонопольного руху, упровадженню в суспільну свідомість ідеї здійснення демократизації держави як організації, що проявляє турботу про інтереси дрібного і середнього підприємництва, а також широких шарів масового споживача («захист слабого проти сильного»), страждаючих від монополістичного диктату. Прагнення до досягнення цієї мети викликало до життя появу в кінці Х століття в США (1890 р.) спеціального законодавства по регулюванню монополістичної діяльності, після другої світової війни (50—60-е роки) на шлях такої регламентації встали країни Загального ринку, Японія і майже вся решта промислово розвинутих країн, а також багато хто з країн, що розвиваються. В одних державах, у тому числі в США, Японії і Канаді, вказане законодавство іменується антимонопольним, а в деяких з них доктрина і практика називають його також анти трестівським (США) або антикартельним (ФРН, Австрія, Швейцарія). В інших державах, у тому числі в країнах Загального ринку, воно отримало найменування законодавства по боротьбі з обмежувальною господарською практикою (restrictive practice). Такі термінологічні відмінності відображають і певні відмінності в змісті самого регулювання. Спеціальні положення про боротьбу з антиконкурентною практикою передбачаються також міжнародними угодами, зокрема Римським договором про організацію Європейського економічного співтовариства від 25 березня 1957 р. (ст. 85—91) і деякими іншими. Норми цих угод застосовуються до будь-яких осіб, діючих на території Співтовариства. В національних законах і міжнародних угодах виділяються два основні напрями господарської практики, що розглядається як монополістична: організаційно-правова і договірно-правова. Перша відноситься до створення різних монополістичних структур в рамках капіталістичної економіки, а друга — до здійснення монополістичної комерційної практики в ринкових відносинах. 2. Організаційно-правова діяльність по створенню різного роду монополістичних об'єднань здійснюється з використанням інституту договору і інституту торгових товариств. Вона виявляється або в ув'язненні юридично самостійні мі особами угод по створенню об'єднань — картелів, синдикатів, об'єднань виробничого і науково-технічного характеру, — юридичними особами не є, або в установі суспільств або компаній як торгових товариств, що мають статус юридичної особи. Здійснення вказаних видів діяльності, що веде до монополізації ринку, підпадає під формально юридичні заборони. Як незаконні забороняються угоди (договоры) між суспільствами або компаніями про створення картелів і інших монополістичних об'єднань. Йдеться тут про «горизонтальні угоди« юридично і економічно самостійних суб'єктів, що стоять, як правило, на одному і тому ж господарському рівні» в системі ринкових зв'язків. Результатом таких господарських угод є виникнення картелів, синдикатів, концернів і т.д. Особливе значення мають на практиці картельні угоди, регулюючі розділ ринків збуту і постачання учасників угоди, встановлення ними злагоджених цін на товари і послуги, визначення програм і квот виробництва, введення спеціалізації і кооперації, обмін інформацією, патентами і ліцензіями і т.д. До найважливіших організаційних форм спільної або координованої діяльності, що веде у ряді випадків до виникнення монопольних структур, відносяться також практика встановлення економічного підкорення суспільств або компаній шляхом фінансової участі в їх капіталі («система участі»); створення держательских або холдингових суспільств або компаній); злиття суспільств або компаній шляхом поглинання більш слабих сильні мі; організація сумісних філіалів і т.д. Всі перераховані вище багатоманітні способи установи монополістичних об'єднань, що спираються у ряді випадків на укладаються угоди або договоры, іменуються в доктрині колективною антиконкурентною практикою. Законодавство не є, проте, сильним гальмом на шляху концентрації і централізації капіталу, монополізації виробництва і ринку, що обумовлене як самими особливостями юридичного регулювання, так і адміністративно-судовою практикою його застосування. Є багато легальних можливостей обходу положень про заборони монополістичних структур. До них відноситься раніше все го допустимість функціонування так званої «системи участі». Йдеться про придбання одним суспільством або компанією значної або навіть більшої частини капіталу (у вигляді акцій або паїв) іншого суспільства або компанії і утворенні системи економічно зв'язаної між собою ланцюжки фірм — двухзвенной або послідовно багатоланкової, — займаючої пануюче положення на ринку. Легальність економічної «системи участі» заснована на при знанні юридичної автономії супідрядних суспільств або компаній, виступаючих в обороті як юридично самостійні господарюючі суб'єкти. Проте повна або часткова приналежність капіталу дочірньої організації іншій, материнської організації, особливо за наявності в руках останньої контрольного пакету акцій або паїв першої, ставить дочірню організацію в залежний економічний і адміністративний стан, дозволяє контролювати і направляти її діяльність (і відповідно діяльність підлеглих їй самій на таких же початках онучатих і інших суспільств) як елемента єдиного, по суті, господарського комплексу, що монополізує ринок. Таке зосередження капіталу признається на практиці право мірним, а в новітньому законодавстві допускається також згідно із законом при умові в деяких випадках, що «система участі» підкоряється вимогам публічної про неї інформації і віддзеркалення в звітності материнських суспільств. Так, по ст. 354 і 355 французького закону про торгові товариства від 24 червня 1966 р. участю в діяльності іншого суспільства вважається зосередження частини його капіталу в розмірі від 10 до 50% в руках контролюючого суспільства, тоді як приналежність капіталу у розмірі більше 50% дає формальну підставу рахувати контрольовані суспільства філіалами. Вказана ситуація підлягає інформація про неї і публічної звітності. В § 15—17 закону про акціонерні суспільства ФРН від 6 вересня 1965 р. допускається існування, з одного боку, «зв'язаних підприємств», юридично не залежних один від одного, але що підкоряються управлінню підприємства — утримувача більшої частини до лей участі, а з другого боку, «залежних підприємств» які також юридично самостійні, але випробовують прямо або побічно визначальний вплив пануючого підприємства. Той факт, що діяльність монополістичних структур, заснованих на системі участі як правило, не спирається на формально але укладаються угоди або договоры, звужує можливості розповсюдження на них норм антимонопольного законодавства. До того ж не у всіх країнах потрібна навіть інформація про наявність вказаних зв'язків суспільств і компаній. Та і сама можливість застосування таких норм до юридично самостійних організацій, спільно діючим на ринку і здійснюючим на них контроль (так званим олігополіям), рідко використовується адміністративними і судовими органами. Дія а «системи контролю» відносно дочірніх суспільств або компаній, фундируваних в інших країнах, створює сіть різно національних суб'єктів цивільного обороту, кожний з яких признається національною юридичною особою в країні установи, хоча і підлеглий єдиному керівництву головного суспільства або компанії, що є, як правило, юридичною особою тієї або іншої промислово розвинутої країни. На частку таких економічних комплексів, що отримали найменування транснаціональних компаній (ТНК) і є монополістичними об'єднаннями, доводиться значна частина світового капіталістичного виробництва і міжнародної торгівлі. В новітньому законодавстві легалізував також висновок деяких інших угод і договорів, формально - юридично зв'язуючих фірми в монополістичні об'єднання. Характерні в цьому відношенні положення закону ФРН про акціонерні суспільства 1965 року (пара. 291 і 292). Згідно з підприємницькою угодою), одне акціонерне суспільство може повністю підпорядкувати себе керівництву з боку іншого суспільства, його вказівкам (договір підкорення), або узяти зобов'язання відраховувати свій прибуток іншому суспільству (договір відрахування прибутку), або навіть повністю об'єднати свій прибуток з при бувальщиною інших суспільств з метою розподілу загального прибутку (до говір про створення єдиної фундації прибутку). Нерідко договоры підкорення поєднуються з договором відрахування прибутку. Законним засобом концентрації і централізації капіталу вважається створення спеціальних держательских, або холдингових, суспільств або компаній. Значення такого методу централізації управління полягає в передачі юридично самостійними учасника мі обороту частини своїх акцій або паїв, частіше за весь контрольний пакет, держательской компанію. Не здійснюючи, як правило, господарсько-виробничих функцій, держательское суспільство або компанія координує і направляє з одного адміністративного центру діяльність учасників, монополізуючи в результаті ринок. Нерідко засновники на додаток до статуту укладають також угоду про координацію своєї індивідуальної діяльності — розділі ринків, цінах і т.д. Таким угодам вони прагнуть додати строго конфіденційний характер, маючи на увазі, що ці угоди можуть підпадати під норми законодавства про боротьбу з монополіями. З свого боку, адміністративні органи і суди, розглядаючі справи про існування монополістичних структур, звичайно вирішують їх до вигоди таких об'єднань. При цьому використовуються достатньо широкі можливості невизнанні монополій, створювані самим законом. Межі розсуду державних органів при кваліфікації розширяються вільною інтерпретацією ними таких каучукових понять закону, як домінуюче положення на ринку «інтереси держави і національної економіки», «зловживання економічною потужністю», «необгрунтовані обмеження конкурентів» і т. д., і т.п. Використовування вказаних невизначених критеріїв оцінки істотно полегшує виведення монополістичних об'єднань з-під дії закону. Так же важливе обмежуюче значення в застосуванні законодавства мають що передбачаються самим законом багато чисельні виключення з положень, що забороняють монополію. Так, згідно законам Франції, ФРН, Австрії і низки інших країн, допускаються в загальних інтересах такі об'єднання, які сприяють раціоналізації економічної діяльності і спеціалізації виробництва, поліпшенню керівництва середніми або крейда мі підприємствами і т.д. В багатьох законах, зокрема США, Англії, ФРН і Японії, з-під їх дії виключаються цілі секторы економіки: транспорт, банківська і страховка справа. сільськогосподарське виробництво, експортно-імпортні операції і ін. 3. Монополістична комерційна практика в ринкових від носіннях виявляється в двох формах: по-перше, в ув'язненні цивільних операцій монополістичного характеру і, по-друге, в здійсненні господарських прийомів і методів монополізації ринку, що не спираються на висновок цивільних операцій. Обмежувальна договірна практика полягає в ув'язненні цивільних операцій, заснованих на використовуванні одній із сторін договору вигод свого монопольного (пануючого або домінуючого) положення на ринку. Така договірно-правова практика в комерційних операціях, здійснювана тим або іншим суспільством або компанією, іменується індивідуальною антиконкурентною практикою. Її антиконкурентний характер виявляється в тому, що умови договору обмежують або виключають свободу підприємництва контрагента або решти учасників ринкових операцій, погіршують їх конкурентне положення на ринку. Сторонами цих «вертикальних угод» є суспільства і компанії, що займають, як правило, неоднакове господарське положення на ринку, з яких одна сторона, будучи паную щів або домінуючої в цій сфері діяльності нав'язує обмежувальні умови іншій стороні. Сферою застосування таких зусиль є в першу чергу договоры з «винятковими умовами», ліцензійні, комісійні, агентські і деякі інші договоры. Конкретні із стави правопорушенні визначаються законом и\или виробляються судами виходячи із загальних принципів оцінки обмежувальної монопольної практики. При цьому виявляються по країнах істотні відмінності у визнанні незаконності одних і тих же до говорных умов. У багатьох випадках як незаконні розглядаються так звані «виняткові умови, закріплююча виняткова правомочність однієї із сторін в системі майбутніх відносин з контрагентами. Сферою їх застосування є частіше за все договоры про винятковий продаж товарів, а також комісійні і агентські договоры. Значення їх зводиться, наприклад, до встановлення обов'язку продавця, а іноді і покупця здійснювати надалі операції тільки з даним контрагентом (умова про винятковий продаж товару покупцю або винятковій покупці товару у продавця) або до надання комісіонеру (агенту) виняткового права представляти комісіонера (принципала) на певній території. Правомірність таких умов по-різному оцінюється судами. До незаконних відносять цивільні операції, іменовані «зв'язаними і «виключали» контрактами». Під «зв'язаними» мають на увазі такі контракти, в яких деякі умови штучно прив'язані до основного предмету договору, обмежуючи тим самим для боржника свободу господарської діяльності, ставлять йому обов'язки, які виходять за рамки предмету угоди (наприклад, включення в контракт купівлі-продажу машини додаткового зобов'язання покупця перед продавцем, домінуючим на ринку такої техніки, об одне тимчасовому придбанні у останнього устаткування або сировини, ніяк не пов'язаних з експлуатацією машини). До тих, що «виключають» відносять контракти з тими або іншими обмежувальними для контрагента умовами, які можуть перешкоджати йому в подальшому вільному виборі контрагентів, або виключати можливість проведення яких-небудь комерційних операцій, наприклад перепродажі товару, або проведення їх на обумовлюваній території і т.д. Контрактом з умовами, що виключають, розглядається, наприклад, договір на надання виробником або оптовим продавцем виняткових прав продажу товарів покупцям на певній території, обумовлюваній в контракті, хоча практика оцінки такої умови неоднозначна. Особливо суперечлива кваліфікація обмежувальних умов в ліцензійних контрактах, які по самій своїй природі неминуче містять умови по обмеженню об'єму, території і часі використовування промислового об'єкту. Незаконними при знаються тут умови, перевищуючі розумні межі використовування виняткового права (наприклад, обов'язок ліцензіата придбавати пов'язані з ліцензією вироби, утримуватися від експорту ліцензійних об'єктів на певну територію, надавати стрічну ліцензію лицензиару на інший об'єкт, відмовлятися від внесення технічних удосконалень і т. д.). Закон і практика вважають монополістичними також деякі обмежувальні по своїй спрямованості або ефекту форми і методи господарської діяльності, негативно впливаючі на свободу підприємництва учасників ринкових операцій. Такі способи і прийоми підприємництва, не пов'язані в більшості випадків з висновком формальних угод або договорів, мають індивідуальний або колективний характер. До них відноситься дискримінаційна торгівля як комерційна діяльність, що ставить учасників обороту в неоднакове положення. Йдеться, зокрема, про встановлення неоднакових цін на товари або послуги для різних контрагентів, про відмову торгувати або про селективну торгівлю, тобто необгрунтованій відмові вступати у договірні відносини з якими-небудь контрагентами, і т.п. дискримінаційною практикою вважається також організація бойкоту, тобто відміна інших фірм до злагодженої відмови торгувати з яким-небудь учасником обороту. Незаконною вважається демпінгова торгівля, коли товари продаються за експортною ціною, значно більш низькій в порівнянні з їх «нормальною ціною», діючою в країні ввезення або третій країні. Нарешті, протиправною комерційною діяльністю вважається злагоджена практика або «змова» як скоординовані дії, що не спираються на формально укладені угоди (наприклад, домовленість відносно рівня цін і надання знижок постійним покупцям, застосування загальних умов про терміни платежу, гарантії і відповідальність, складання чорних списків» осіб, що виключаються з операцій, і т. д.). 4. Кваліфікація актів монопольної або обмежувальної практики ґрунтується на різних принципах або юридико-технічних методах їх оцінки, що отримали в доктрині найменування «американського і «європейського» принципів». Згідно «принципу заборони», введеному спочатку в США законом Шермана 1890 року (разд. 1 і 2) і діючому нині також в Канаді, Аргентині і низці інших капіталістичних і розвиваються країн, що передбачаються законом акти монопольної практики вважаються незаконними як такі, «самі по собі» (реr se illegal) незалежно від оцінки характеру їх дії на ринкову конкуренцію. Це означає формально-юридичну заборону створення об'єднань і здійснення комерційної практики монополістичного характеру. З цього принципу формально виходить і право ФРН, оскільки в п. 1 ст. 15 закону проти обмежувальної конкуренції від 27 липня 1957 р. в редакції від 26 квітня 1980 р. забороняється створення монопольних об'єднань. Проте що вводяться цим законом виключення в застосування декларованого принципу такі великі, що доктрина підкреслює проміжне положення законодавства ФРН між американським і європейським підходами до регулювання. Відповідно до «принципу контролю і регулювання», прийнятого в праві країн — членів ЕЕС (окрім ФРН) і Японії, створення монополій і висновок угод або договорів монопольного характеру у принципі юридично не виключаються, але лише постільки, поскільки це не порушує свободу конкуренції. Це припускає, отже, оцінку в кожному випадку законності відповідних ринкових актів і операцій. Монополістична діяльність ставиться через певний правовий механізм під контроль держави для попередження і виключення її здійснення в шкоду «нормальній», або «робочої конкуренції. Таким механізмом є юридичний обов'язок регістра щі угод учасниками, якщо зміст актів направлений на створення монополії або істотне обмеження конкуренції і право компетентних державних органів визнати конкретну господарську діяльність антиконкурентної і заборонити як що суперечить публічним інтересам. При цьому необхідною умовою визнання практики як монопольним або обмежувальним є встановлення факту негативного її впливу на вільну конкуренцію, тобто реальної і істотної дії на ринок, надаючого або здатного зробити в майбутньому серйозний обмежувальний вплив на господарську діяльність контрагента або інших учасників обороту в цій сфері. Забороняється практика, яка, за визначенням ст. 85 Римського договору про організацію ЕЕС і норм ряду національних законів, здатна реально, прямо або побічно, «перешкодити, обмежити або порушити «ринкову конкуренцію». Згідно формулюванню п. 1 ст. 85 Римського договору, незаконними вважаються дії, «які мають на своїй меті або результаті перешкодити, обмежити або порушити свободу конкуренції усередині Загального ринку, зокрема: а) встановлення прямо або побічно купувальних або продажних цін або інших що відносяться до операції умов; б) обмеження або контроль над виробництвом, збутом, технічним розвитком або капіталовкладеннями; в) розподіл ринків або джерел постачання; г) застосування до торгових партнерів нерівного підходу за рівних умов, ставляче їх тим самим в несприятливе положення при конкуренції. Як один з оцінних критеріїв кваліфікації склалася на ринку до монопольної ситуації і відповідно застосування санкцій в законах багатьох країн, у тому числі Франції, ФРН, Англії і Японії, указується на надмірний об'єм реалізації товарів і послуг суспільством (компанією) або об'єднанням. Здійснення 1/4, або 1/3, або 2/3 загального ринкового обороту якого-небудь товару по фізичному його об'єму або в грошовому виразі або реалізація більше 50 або 60% всіх продажів і т.д. юридично створюють презумпцію монополізації ринку. Ні в одній національній системі права, проте, вказані принципи «американської або «європейської» оцінки» правопорушень не витримуються послідовно: одночасно використовуються різні підходи, їх комбінація, коли декларований основний принцип доповнюється положеннями, характерними для іншого принципу. Так, в США «принцип заборони» застосовується на практиці не до всіх актів монополізації ринку, а лише деяким: до злагодженого встановлення ринкової ціни і пері продажних цін, розділу ринків між конкурентами, організації бойкоту, висновку «зв'язаних договорів». Все ж таки решта актів також може бути визнаний протиправною, але на основі «розумних правила оцінки, тобто з урахуванням значущості їх дії на конкурентну ситуацію. І протилежний приклад. Шведський закон від 1 січня 1983 р., заснований на концепції «контролю і регулювання», одночасно забороняє «як такі деякі дії: змова про участь в процедурі тендеру, встановлення мінімальних або спеціальних цін для товарів, що перепродуються або здаються в арендувати. 5. Застосування антимонопольного законодавства здійснюється через певний інституційний механізм, включаючий спеціальний адміністративний орган (в США — Управління по антитрестовій діяльності Міністерства юстиції: в Англії — Генеральний директорат по справедливій торгівлі; у ФРН Федеральне відомство по картелях; у Франції — Рада з конкуренції і т. д.), а також через суди загальної і спеціальної Юрисдикції. Розгляд справ здійснюється в адміністративно порядку. В країнах переважного значення адміністративної процедури (ФРН, Франції, Японії, Бельгії і ін.) дозвіл суперечок лягає на адміністративний орган, рішення якого може бути оскаржено в суд. В країнах переважного значення судової процедури (США, Англії, Швейцарії, Швеції, Іспанії і ін.) дозвіл суперечок віднесений до компетенції суду, але лише після попереднього розгляду справи в адміністративному органі рішення або рекомендації якого опинилися не виконаними відповідачем. Справа про монопольну практику може бути збуджений органами держави («публічний позов» про захист публічних інтересів) або зацікавленою приватною особою («приватний позов» про порушення приватного інтересу). діє і певний механізм державного контролю за дотриманням законності учасниками обороту, що укладають угоди і договоры. Він будується по двох схемах. В одній групі країн, зокрема США, Франції, Японії, Бельгії, Швейцарії і канаді, учасники угоди або договори, що містить обмежувальні умови, юридично не зобов'язані ставити про них в популярність контролюючий орган. Проблема контролю виникає лише у разі порушення справи зацікавленою особою або державним органом. В іншій групі країн, до якої відносяться ФРН, Англія, Нідерланди, Скандинавські країни, Австрія і Іспанія, діє процедура обов'язкового сповіщення (нотифікації) контролюючого органу про укладені угоди і договори монопольного характеру (вертикальних и/или горизонтальних), а у ряді країн — і реєстрація їх в спеціальному реєстрі для інформування конкурентів і споживачів. Це дає можливість і контролюючому органу порушити справу про правопорушення. До цивільних санкцій за правопорушення відносяться: визнання недійсності укладених договорів; заборона здійснення протиправної практики; розпорядження (або рекомендація) про здійснення заходів по відновленню вільної конкуренції, про виключення умов з договору, про перехід до нормальних умов торгівлі, наданні ліцензії і т. д.: відшкодування потерпілому обличчю збитків. Як адміністративна санкція застосовуються штрафи (наприклад, в США — 1 млн. долл. відносно корпорації, у ФРН — до 1 млн. марок і т. д.). При розгляді справи в кримінальному виробництві застосовуються кримінальні санкції. Позовна давність § 1. Поняття позовної давності і господарське значення її застосування. Джерела правового регулювання 1. Засобом забезпечення фізичним і юридичним особам здійснення що належить їм суб'єктивного права є можливість його захисту в позовному порядку шляхом обігу в суд або арбітраж. Проте реалізація управомоченным обличчям свого суб'єктивного цивільного права в такому примусовому порядку, що гарантується державою, обмежується певним терміном, встановлюваним в законі. Період часу, із закінченням якого погашається можливість примусового здійснення цивільного права шляхом пред'явлення позову до суду або арбітражу, іменується позовною давністю, яку в доктрині і практиці називають погасительной давністю. Можливість здійснення позовного захисту порушеного права характеризується як право на позов в матеріальному значенні, яке відрізняється від права на саме поводження з позовом до суду або арбітражу — права на позов в процесуальному значенні, звичайно незалежного від закінчення тих або інших термінів. Інститут позовної давності викликаний до життя в першу чергу потребами господарства. При розвинутій товарно-грошовій системі господарства виникає необхідність внести визначеність в цивільно-правові відносини, усунути нестійкість, яку може викликати тривале нездійснення управомоченными особами своїх суб'єктивних прав, покласти край застарілим правовим новим домаганням. В цьому зацікавлені самі учасники обороту. Разом з тим в їх дисциплінуванні, спонуці до своєчасного здійснення своєї правомочності на користь всіх учасників обороту в цілому, а також в створенні кращих умов для дозволу правових суперечок (виключення пред'явлення застарілих вимог, по яких докази за давністю втрачені і не мо гут бути встановлені з достовірністю) зацікавлено і державу. Саме тому в правовій науці підкреслюється, що інститут позовної давності відповідає інтересам публічного порядку. Це визначає ряд особливостей його правового регулювання, зокрема імперативний характер норм і ін. Висуваються різні юридичні обгрунтовування дії інституту позовної давності. В одних випадках автори, виходячи з принципу автономії волі сторін, обгрунтовують його презюмируемым відмовою кредитора від свого права; в інших — презумпцією виконання боржником зобов'язання; в третіх — необхідністю попередження збільшення боргу, оплата якого не витребувана, і т.д. 2. Джерела правового регулювання позовної давності багато образні. У Франції і ФРН позовна давність регулюється норма мі цивільних (ст. 2219—228 1 і ін. ФГК; § 194—225 і ін. ГГУ) і торгових кодексів (ст. 189 #5 ФТК і ін.), а також нормами спеціальних законодавчих актів по купівлі-продажу, підряду, найму і др.; в Швейцарії — нормами ШГК і ШОЗ (ст. 95, 454. 521, 600, 790 ГК; ст. 114—142 03). В Англії замість ряду законодавчих актів, що регулювали позовну давність, введений єдиний закон про давність від 13 листопаду 1980 р. (Limitation Act 1980). В США положення про позовну давність містяться в законах штатів, а відносно договору купівлі-продажу діє одноманітна норма ЕТК (ст. 2-725), доповнена, проте, законами деяких штатів. Тенденція до уніфікації термінів позовної давності знаходить свій вираз у введенні спеціальних норм в ряд міжнародних конвенцій, зокрема в Конвенцію ООН про міжнародні пері водних векселях і міжнародних простих векселях. підписану в Нью-Йорку 9 грудня 1988 р. (ст. 84), і спеціальну Конвенцію про позовну давність в міжнародній купівлі-продажу товарів, підписану в Нью-Йорку 14 червня 1974 р. і доповнену Віденським протоколом від 11 квітня 1980 р. Конвенція про позовну давність 1974 року набула чинності 1 серпня 1988 р. 3. Терміни позовної давності не слід змішувати з так званими преклюзивними (пресекательными) термінами. Преклюзивний термін нормативно надається для виконання певного акту, необхідного на користь збереження обличчям свого права або захисту своїх інтересів. Таким актом може бути повідомлення іншої сторони або здійснення іншої дії, відмінної від збудження позовного виробництва (наприклад, заява претензії про знайдених при поставці товарів Недоліках по кількості або якості). Коли з визначуваним в законі терміном зв'язуються які-небудь права відносно встановлення, захисту або зміни іншого права, завжди йдеться про преклюзивне, а не про давнісний термін. Преклюзивний термін відрізняється, таким чином, від давнісного терміну по своїй меті. Якщо при закінченні давності саме право продовжує існувати, хоча воно не може бути захищено в примусовому порядку, то після закінчення преклюзивного терміну відповідне право вже не існує. Преклюзивний термін тече проти всіх осіб, і на нього має право посилатися будь-яка сторона в процесі. Цей термін не може бути, як правило, збільшений або перерваний. Крім погасительной давності є інститут набувальницької давності, спосіб придбання речового права, що є. Цей правовий інститут розглядається в гл. I § 2. Основні умови застосування позовної давності 1. Позовна давність розповсюджується на все цивільні правовідносини, за винятком випадків, прямо передбачених в законі. До них відносяться, зокрема, деякі позовні вимоги держави. У Франції терміни позовної давності не застосовуються до окремих позовів держави, в США — до позовів федерального уряду і т.д. В країнах англійської і американської систем права положення про позовну давність не застосовуються відносно вимог про виконання в натурі, розірванні договору через повідомлення помилкових фактів і деяких інших заснованих на праві справедливості вимог, для яких законом не встановлені терміни позовної давності (окремі відносини з договору купівлі-продажу, фрахтування і ін.). Пред'явлення позовів по таких правовідносинах у принципі не обмежується терміном. Проте суди Англії і США керуються так званою доктриною «лэчис» (laches — недбайливість, нерозпорядливість), по якій суд, виходячи з оцінки конкретних обставин, може відмовити в позові по мотивах необгрунтованої затримки в пред'явленні позовних вимог, розглядаючи її як відмова від вимог або дія, що завдає істотного збитку боржнику. Норми про давність носять імперативний характер, і сторони не можуть в договірному порядку виключити дію давності, подовжити її термін або іншими способами загострити її умови для боржника (ст. 2220 ФГК; § 225 ГГУ; ст. 141 ШОЗ): У разі включення в договір такого роду умов вони вважаються недійсними. Разом з тим в цивільному праві Франції, ФРН, Англії і США допускається встановлення в договорі скорочених термінів давності. Норми про позовну давність розглядаються як що відносяться переважно не до регулювання виконання самого цивільного зобов'язання, а до захисту права шляхом пред'явлення позову при невиконанні зобов'язання іншою стороною. З цієї концепції витікають два важливі юридичні результати. Норми про давність підлягають застосуванню тільки за ініціативою боржника, який може відмовитися від цього засобу захисту. Суд не має права порушити питання про закінчення давності і застосувати норми про давність за своєю власною ініціативою (тобто ех officio). В такій пасивності суду виявляється принцип диспозитивності і змагальності цивільного процесу, згідно якому користування матеріальними правами і процесуальними засобами їх захисту є виключно справою самих сторін позовників. Для боржника виключається можливість вимагати застосування норм про позовну давність до зобов'язань, виконаних їм в період, коли цей термін вже закінчився. Після терміну давності кредитор не може захищати своє право в позовному порядку, але саме право не вважається погашеним, а продовжує існувати. Тому платіж або інше задоволення вимоги кредитора не є позбавленим підстави, а є виконанням зобов'язання, і боржник, здійснивши його, вважається тим, що відмовився від був у нього засобу захисту, що виключає подальшу вимогу про реституцію виконаного як неповинно сплаченого і т.д. 2. Позовна давність розглядається в країнах романо-германської правової сім'ї як інститут матеріального права, а в країнах англійської і американської правових систем — як інститут процесуального права. Це різне розуміння давності породжує важливі юридичні наслідки. В країнах романо-германської правової сім'ї арбітраж або суд зобов'язаний застосовувати норми про позовну давність, які з тримаються в тій національній системі права, яка підлягає застосуванню до регулювання відносин через умови договору або колізійної норми. Практично це означає застосування норм про давність, є або в національному праві країни арбітражу або суду, або в іноземному праві. В країнах англійського і американського права арбітраж або суд, розглядаючи позовну давність як сферу процесуально правових відносин, застосовують до її регулювання у всіх випадках норми свого національного права. Це обумовлено тим, що, згідно загальноприйнятій доктрині міжнародного приватного права, відносно питань процесуального порядку завжди підлягає застосуванню законодавство тієї країни, в якій розглядається суперечка, або, інакше кажучи, закон суду (lex fori). Процесуально правова кваліфікація позовної давності виключає, таким чином, застосування в арбітражі або суді норм про позовну давність іноземних держав, якщо навіть до відносин сторін з договору підлягає застосуванню іноземне право. § 3. Терміни позовної давності. Припинення і перерва давнісних термінів 1. Зважаючи на наявність договірних і деліктних підстав виникнення зобов'язань, а також дії безлічі специфічних по своєму господарському змісту договірних зобов'язань встановлюються різні терміни позовної давності. При цьому тенденція законодавства полягає в їх скороченні давнісні терміни в правовій науці підрозділяються на загальні і спеціальні. Вельми складна система термінів давності діє у Франції. ФГК (ст. 2262, 2277, 2271—2273) і іншими законами передбачаються три основні групи таких термінів: 30 років — загальний термін для всіх вимог, по яких законом не передбачені спеціальні, більш короткі терміни; п'ять років — по вимогах із зобов'язань, що підлягають виконанню з визначеною — річний йди більш короткій — періодичністю і у встановленому об'ємі (вимоги з договору найму, по стягненню відсотків і дивідендів, заробітної платні і ін.); від шести місяців до двох років — для вимог за зобов'язаннями, доказ виконання яких може бути втрачений в тривалі терміни, і т.д. У ФРН загальний термін позовної давності складає 30 років (пара. 196 ГГУ). Крім того, є багато укорочених давнісних термінів (пара. 197, 201 ГГУ), серед яких доктрина виділяє чотири групи. Терміни від шести місяців до двох років встановлені для деяких домагань комерсантів, зокрема для вимог про відшкодування збитку унаслідок відсутності у речі належної якості або зниження ціни дворічна, а в деяких випадках чотирилітня давність введена для домагань з операцій повсякденного обороту, трьохлітня — для домагань про відшкодування шкоди, чотирилітня — для не сплачених в строк періодичних платежів — відсотків і т.д. Загальний термін позовної давності в Швейцарії рівний десяти рокам (ст. 127 ШОЗ). Для ряду вимог, наприклад з договору роздрібного продажу, найму і деяких інших, встановлений скорочений п'ятирічний термін (ст. 128 ШОЗ), для вимог з деліктних зобов'язань — річний термін (ст. 60 ШОЗ). В Англії діють різні терміни давності залежно від підстави виникнення позову. для позовів з простих (неформальних) договорів і з правопорушень встановлена позовна давність 6 років, а для позовів з договорів «за друком» — 12 років. діє і ряд давнісних термінів по окремих видах позовів. В різних штатах США загальні терміни позовної давності коливаються від чотирьох до десяти років. Так, в штатах Каліфорнію і Техас вони складають чотири роки, в Ілінойсі і Міссурі — п'ять років, Нью-Йорку і Мічігані — шість, Вісконсіні і Вірджинії — десять років і т.д. Разом з тим для окремих видів позовів встановлені і інші терміни. В національних системах права діють різні давнісні терміни для одних і тих же правовідносин. Це відноситься, зокрема, до термінів пред'явлення вимог, витікаючих з поставки товарів. У Франції для пред'явлення таких позовів встановлені наступні терміни: при продажу товарів продавцем-комерсантом покупателю-некоммерсанту — два роки (ст. 2272 ФГК), а в операціях, в яких обома сторонами виступають комерсанти, — десять років, якщо тільки законом не передбачені більш короткі давнісні терміни (ст. 189 bis ФГК). Такі укорочені терміни діють, наприклад, для позовів покупця про зниження ціни або розірвання договору — один рік (ст. 1622 ФГК). У ФРН для позовів з купівлі-продажу встановлений термін два роки (пара. 196 ГГУ), але якщо йдеться про вимоги двосторонньої реституції або зниження ціни, а також відшкодуванні збитків унаслідок відсутності гарантованих договором якостей, відносно рухомих речей прийнятий термін шість місяців з моменту здачі товару, а земельних ділянок — рік (пара. 447 ГГУ). В англо-американському праві встановлені єдині для всіх позовів з договору купівлі-продажу давнісні терміни. В Англії діє давнісний термін шість років (ст. 2 закону про позовну давність 1980 р.), а в праві США — чотири роки, хоча в деяких штатах він встановлений в п'ять-шість років, зокрема в Оклахомі, Міссісіпі, Південній Кароліні і Вісконсіні. Конвенцією про позовну давність 1974 року, положення якої носять диспозитивний характер і не підлягають застосуванню у разі їх виключення сторонами за договором (ст. 3), передбачається єдиний термін позовної давності — чотири роки (ст. 8). Даний термін є загальним для всіх видів вимог з купівлі-продажу. Тим самим скасовується категорія спеціальних скорочених термінів позовної давності, прийнятих в праві багатьох країн, зокрема для позовів зважаючи на недоліки проданої речі. В конвенції містяться також положення про застосування термінів давності тільки за ініціативою сторін, договірній зміні цього терміну і його перерві. 2. У всіх правових системах початок перебігу термінів позовної давності визначається моментом виникнення права на позов, тобто моментом, з якого зобов'язання є годним до стягнення і може бути пред'явлений до примусового виконання. У випадку, якщо договір передбачає здійснення дії у встановлений термін перебіг терміну давності починається з даного моменту. Якщо договір включає відкладальну умову, термін давності починає текти з моменту його настання. Наприклад, за умови оплати боргу на першу вимогу кредитора давність тече з часу повідомлення боржника про необхідність виконання. При виникненні зобов'язань із спричинення шкоди перебіг термінів давності починається, як правило, з моменту, коли потер певшее особу взнало або повинне було дізнатися про спричинення йому шкоди. Але при порушенні абсолютних прав, зокрема права власності, перебіг давності починається з моменту правопорушення. 3. дія інституту давності юридично зв'язується в основному з припущенням про недбалість кредитора в своєчасному пред'явленні боржнику своїх вимог. Цим обгрунтовується встановлення у всіх правових системах правил про припинення і перерву перебігу позовної давності при обставинах, коли непред'явлення позову обумовлюється іншими чинниками. Припинення зводиться до правила про те, що в давнісний термін не зараховується час, протягом якого управомоченное особа виявляється не в змозі пред'явити позов або щонайменше від нього не можна чекати пред'явлення позову. До обставин, що обумовлюють припинення термінів давності, закон або суди відносять, зокрема, настання обставин непереборної сили, військові дії, відсутність у недієздатного обличчя законного представника і деякі інші випадки. Оцінка такого роду обставин належить суду або арбітражу. Час, протягом якого діють вказані обставини, не зараховується в давнісний термін, але після того, як вони відпали, перебіг давності, що почався, продовжується, тобто враховується і що пройшло до припинення час. Перерва позовної давності пов'язана з настанням обставин, що порушують перебіг давнісного терміну, при яких раніше минулий час стає даремним. Воно не враховується, і після усунення цих перешкод може початися тільки новий перебіг давності. Відомі два види підстав для перерви, пов'язані з діями кредитора або боржника. По-перше, пред'явлення кредитором позову або здійснення ним дій, прирівняних до пред'явлення позову. До таких дій, передбаченим законом, наприклад ст. 2244 і 2248 ФГК § 208 і 209 ГГУ, ст. 135—137 ШОЗ, відносяться накладення арешту на майно боржника, заява вимог через судового виконавця або конкурсному управлінню і т.д. По-друге, визнання боржником в письмовій або усній формі (в англо-американському праві — тільки в письмовій) свого зобов'язання. Воно може бути результатом одностороннього або двостороннього акту, підтверджуючого зобов'язання або що містить обіцянку боржника про його виконання, або такої поведінки боржника, з якого можна укласти, що він знає про своє зобов'язання і визнає права кредитора (наприклад, часткова сплата боргу або відсотків і т. д.). Кредитор може перервати перебіг терміну давності стільки раз, скільки вважає необхідним. ТЕМА 8 Речове право § 1. Поняття і види речових прав 1. В системах цивільного права норми, регулюючі майнові відносини, групуються в два розділи: речове право і зобов'язальне право. В цивільних кодексах країн континентальної Європи вони виділяються як самостійні, хоча і під різними найменуваннями, В країнах, де цивільне право не кодифікує, також проводять розмежування між речовим і зобов'язальним правом. В цивільному праві відсутнє легальне визначення речових прав, але воно формулюється в літературі на основі аналізу їх змісту. Речове право — сукупність норм, регулюючих такі майнові відносини, в яких управомоченные особи можуть здійснювати свої права на майно‚ «річ», не потребуючи позитивних діях інших осіб. В доктрині підкреслюється в зв'язка з цей, що речове право дозволяє безпосередньо впливати на майно. До речового права відносяться норми, направлені на те, щоб закріпити за правомочною особою юридичну можливість володіти майном і експлуатувати його, незалежно від дій каких—либо інших осіб. Ці норми опосередковують таким чином, статику майнових відносин. Але цивільне право регулює і рух имуществ в господарському обороті. Це головним чином сфера зобов'язального права. До нього відноситься сукупність норм, регулюючих такі майнові відносини, в яких управомоченное особа має нагоду вимагати від іншого обличчя (або осіб) передачі майна або здійснення інших дій, що мають майновий або немайновий характер. Зобов'язальне право в значній своїй частині регулює відносини по переміщенню имуществ в господарському обороті. Норми його опосередковують динаміку майнових відносин. Виникаючі на підставі норм речового і зобов'язального права суб'єктивні права прийнято в цивилистической науці відповідно називати речовими і зобов'язальними правами. Майновий об'єкт, належати по праву власності якій-небудь особі, може стати також об'єктом зобов'язальних відносин даної особи, що виникають з що укладаються їм цивільних операцій по відчуженню або експлуатації даного майна — купівлі-продажу, підряду, арендувати, позики, застави і т. д.— або з фактів спричинення майну шкоди. Тому відносно одного і того ж майна можуть одночасно існувати речові і зобов'язальні права. 2. Речові права характеризуються трьома основними рисами, що відрізняють їх від прав зобов'язальних а) речовими правами признаються тільки такі, які прямо передбачені нормами даної національної системи цивільного права (замкнутий круг речових прав); б) речові права відносяться по характеру своєї дії до так званих прав абсолютним, при яких правомочності носія права відповідає обов'язок всіх інших осіб визнавати їх дію і утримуватися від їх порушення; в) об'єктом речового права завжди є індивідуально-певна річ. До речових прав відносяться тільки права, прямо передбачені діючим в даній країні законодавці особа не може по своїй волі створювати які-небудь інші різновиди речових прав. Цей обмежуваний законом, замкнутий круг речових прав неоднаковий в різних системах національного права. В цивільному праві всіх капіталістичних країн основне місце в системі речових прав займає право власності, що є центральним інститутом цієї системи (див. § 4). Крім того го, в неї входять і інші речові права. Це — різні за своїм змістом права осіб на речі, що належать як об'єкти власності іншим особам, так звані права на чужі речі, що закріплюють за їх носіями окрему правомочність, що відноситься до окремої правомочності власника, але не позбавляючі останнього його права на річ. Такими правами є право застави, сервітути, узуфрукт і деякі інші (див. § 8). Система речових прав в Англії і США відрізняється певною своєрідністю, несучою відбиток правових форм регулювання власності в епоху феодалізму. Всі права майнового змісту ототожнюються з правом власності (property) розглядаються як його різновиди. В рамках цього права виділяються право власності, аналогічне континентальному (ownership), і інші майнові права, схожі з «правами на чужі речі» романо-германської системи права, — право застави, сервітути і т.д. На відміну від речових прав, зміст прав зобов'язальних залежить від розсуду учасників господарського обороту, вступаючих в правовідносини. Це означає, що вони можуть укладати угоди як передбачені позитивним правом, так і не передбачені їм («неназвані контракти»). Важливо лише, щоб виникаючі суб'єктивні права не суперечили принципам і нормам діючого в країні права. Власник і інші носії речових прав знаходяться в правовідношенні зі всіма третіми лицями, підлеглими даній системі правопорядку і зобов'язаними не перешкоджати власнику і іншим власникам речових прав нормально здійснювати свою правомочність. Абсолютний характер речового права виявляється саме в його дії по відношенню до всіх інших осіб, на яких лежить загальний обов'язок не вторгатися в правомочність носія речового права, не порушувати їх. Власник і інші володарі речових прав можуть домагатися, отже, на стриманість «всіх і кожного» від здійснення дій, перешкоджаючих здійсненню що належать їм правомочності; всі особи протистоять їм як зобов'язані суб'єкти (що не слід розуміти як існування тут особливого правовідношення). Має рацію зобов'язальні, будучи відносними, діють тільки відносно осіб, вступаючих в дане правовідношення, тобто мають силу, за загальним правилом, тільки між учасниками зобов'язань, між боржником і кредитором, а не по відношенню до третіх осіб: відносному праву відповідає особливий обов'язок певної особи (або осіб). В зобов'язальних правовідносинах правомочній особі (кредитору) протистоять як зобов'язані тільки певні особи — боржник або не скільки боржників. Абсолютний характер речових прав виявляється в праві проходження і праві переваги. Право проходження полягає в тому, що речове право слідує за річчю при її переході до інших осіб. Так, власник, позбавившися володіння річчю крім своєї волі, має право витребувати її з чужого незаконного володіння. Через те ж право сервітут або право застави, встановлене власником, продовжують слідувати за річчю, обтяжуючи її і при переході до іншого власника. Разом з тим іноді такою властивістю проходження характеризуються і зобов'язальні права. Так, наймач нерухомості зберігає право користування річчю, відчуженою наймачем третій особі. Право переваги полягає в тому, що при колізії речових і зобов'язальних прав перевага віддається у принципі правам речовим. Наприклад, за наявності ряду кредиторів, що обертають стягнення на річ, перевага віддається особі, що має на неї заставне право і яке раніше інших може задовольнити свої претензії. Але всім системам права відомі деякі привілейовані зобов'язальні вимоги, що користуються згідно із законом перевагами перед речовими правами у разі їх колізії. Так, продавець нерухомого майна, що не отримав купувальної ціни, має по ст. 2102 ФГК перевагу перед вимогою особи, на користь якої встановлена застава на це майно. І нарешті, оскільки речове право завжди діє відносно індивідуально-певної речі, його носію забезпечуються і специфічні форми захисту, обумовлені можливістю безпосередньо впливати на річ. Основним видом речових прав в господарсько-економічних відносинах і юридичному значенні є, як було вказане, право власності, яке характеризується у принципі повно тієї всієї правомочності його носія відносно майна. Існування інших видів речових прав (права застави, сервітутів, узу фруктів і ін.) засновано на юридико-технічному прийомі розчленовування права власності на майно, виділення з нього тієї або іншої правомочності власника і закріплення їх за несобственником. § 2. Об'єкти речових прав 1. Об'єктом речових прав є майно. Проте поняття майна не залишається незмінним, воно трансформується. В період промислового капіталізму рівень розвитку продуктивних сил, при якому в господарському обороті брали участь виключно або переважно речовинні об'єкти, визначав відповідно і правову концепцію власності, нормативно закріплюваний круг її об'єктів. Об'єктами охорони признаються в цей період перш за все речовинні елементи («речі»), які завдяки своїй обмеженості в просторі легко відособляються для використовування одним суб'єктом (власником) і експлуатація яких пов'язана з фізичним пануванням над ці мі об'єктами, володінням ними. Класична концепція виходить з того, що в основі механізму майнових відносин лежить право власності на матеріальні об'єкти, речі, саме поняття майна прирівнюється як адекватне до поняття речі (концепція «речовинної власності»). Розвиток виробництва і економіки, особливо під впливом загострення конкуренції і науково-технічного прогресу, привело до «модернізації концепції майна, надзвичайному розширенню цього поняття і відповідно до юридичного визнання нових видів майна, множинності їх модифікацій. Це розширення круга об'єктів права власності і інших речових прав пішло по двох напрямах. Науково-технічний прогрес, що супроводиться різким зростанням ролі в господарстві нових енергетичних і сировинних джерел виробництва, зумовив перш за все розширення саме го поняття «речовинної власності». До майна як об'єкту власності почали відносити електроенергію і газ, а потім і інші види енергії і сировини, що виходять за межі традиційного розуміння «речі». Другим напрямом в розширенні круга об'єктів речових прав з'явилися розробка і використовування концепції «безтілесного майна». Під ним розуміють права, що мають вартість і грошову оцінку, але є «ідеальним майновим об'єктом». Розщеплювання майна на матеріальне і ідеальне знаходить своє віддзеркалення в праві більшості країн у вигляді визнання двох видів об'єктів права власності: Матеріальних і нематеріальних. Така позиція доктрини і практики знаменує принциповий відхід від первинного, традиційного розуміння об'єктів права власності. Це — відхід від класичної концепції речових прав, викликаний новими явищами у виробництві і економіці, коли різного роду права майнового змісту, їх експлуатація і комерційна передача стають все більш важливим чинником господарювання, відтісняючи на другий план операції з реальними речами. 2. Сучасна буржуазна концепція власності відносить до «безтілесного майна», з одного боку, круг прав на технічні і нетехнічні об'єкти промислової власності (винаходи і «ноу-хау», промислові зразки і товарні знаки, фірмові найменування і ін.), а з другого боку — круг прав на об'єкти фінансової і комерційної власності, виступаючих у вигляді прав вимоги з грошових і товаророзпорядчих документів (облігації, векселі, чеки, паї, коносаменти і ін.). В процесі розвитку економіки величезне значення придбали права промислової власності на об'єкти технічної і нетехнічної творчості (див. гл. ХХIУ) Науково-технічна революція додала особливу роль в розвитку виробництва такому новому елементу, як науково-технічні знання, що перетворилися на безпосередню продуктивну силу. Частина цих знань, що з'явилися результатом технічної творчості і що отримали визнання як винаходів і «ноу-хау» стала предметом промислових прав. З другого боку, з посилюванням ринкової конкуренції віз росло значення різних способів ефективного просування товарів на ринку, зокрема за рахунок засобів оформлення товарів, а також індивідуалізації виробів і самих учасників господарського обороту. Права на такі засоби — промислові зразки, товарні знаки, позначення походження товарів і фірмові найменування — також віднесені до круга промислових прав. Особливе значення придбаває віднесення до категорії «безтілесного майна) має рацію з цінних паперів і оборотних документів (див. § З), що отримали найменування фінансової і комерційної власності. до фінансової власності відносять грошові папери (облігації, векселя, чеки і ін.) і документи, що виражають право участі в різного роду суспільствах і компаніях (паї і акції), а до комерційної власності — товаророзпорядчі документи, що виражають право на отримання товарів (коносаменти, невигідні, свідоцтва товарного складу). Потреби виробництва і економіки зумовили, таким чином, необхідність встановлення правового механізму, що дозволяє закріпити всі перераховані права за окремими товаровласниками так, щоб комерційно ефективно експлуатувати їх в господарському обороті. Держава визнала ці права як особливого роду майнових цінностей як об'єктів речового права. Меті ж Їх експлуатації, у тому числі комерціалізації, відповідає встановлення особливого режиму формалізації прав — оформлення спеціальними документами, що дозволяють виділити і відособити вказані права від аналогічних об'єктів і одночасно поставити їх в ряд з речовинними об'єктами. Спеціальними документами, що закріплюють промислові, фінансові і комерційні права, признаються патенти на винаходи і промислові зразки, свідоцтва про реєстрацію знаків, цінні папери і оборотні документи і т.д. На виражені в цих документах права як нематеріальні, «ідеальні» об'єкти власності значною мірою переноситься правовий режим, встановлений для речовинних об'єктів, з деякими необхідними змінами, обумовленими їх неоднаковою природою. В юридико-технічному плані право власності розповсюджується на документи, що виражають і закріплюючі права майнового характеру. До них застосовують правила комерційного їх використовування і відчуження як матеріальних об'єктів власності, вони стають предметом купівлі застави і інших ринкових операцій. В результаті «безтілесні майна» закріплені за окремими учасниками господарського обороту та, експлуатуються як самостійні майнові цінності. Та все ж законодавець і доктрина не можуть, зрозуміло, ігнорувати той факт, що самі ці майнові елементи, тобто має рацію з цінних паперів, патентні права на винаходи і т. п., істотно відрізняються від властивостей речовинних об'єктів, що до них непридатний, наприклад, саме поняття володіння; воно застосовне лише до документа, що є речовинною формою фіксації відповідних прав. Це позначається на нормативному регулюванні і доктринальних обгрунтовуваннях прав як об'єкту власності. Визнання прав об'єктом власності в різних системах права здійснюється неоднаково. В деяких країнах, наприклад у ФРН, це формально-юридичний утруднено, оскільки, згідно § 90 ГГУ, об'єктом права можуть бути тільки матеріальні речі. В інших країнах, зокрема у Франції, така можливість у принципі допускається ухвалами цивільних кодексів про заставу боргових вимог, узуфруктів, сервітутів і т.д. (наприклад, в ст. 2081, 526 і ін. ФГК). Є відмінності і в тлумаченні самої природи прав як об'єктів власності. В країнах англо-американської системи права переважно відстоюється концепція виняткових прав на перераховані майнові цінності, тоді як в країнах романо-германської правової системи — чисто власницька концепція. Проте, незалежно від відмінностей в теоретичних конструкціях і обгрунтовуваннях, практика всіх країн, що спирається в деяких випадках на формально-юридичні положення чинного законодавства, переносить на права промислової, фінансової і комерційної власності режим, встановлений як право власності для речовинних об'єктів. Відмінності зводяться лише до двох моментів. Правомочність володаря прав як власника реалізується через ланку, що є посередником, будучи поширеними на формалізуючі документи. Крім того, у ряді випадків використовування цієї правомочності підлегле особливим правилам, що враховують специфіку «ідеального об'єкту». 3. У всіх національних системах права проводиться певна класифікація об'єктів речового права, в першу чергу об'єктів права власності. Жодній з правових систем не відомо, проте, їх розподіл на засоби виробництва і предмети споживання, і не проводиться якої-небудь відмінності в характері регулювання по цій ознаці. Встановлення таких відмінностей неминуче привело б до визнання особливого характеру і значення капіталістичної власності на знаряддя і засоби виробництва. Класифікація проводиться залежно від природних властивостей об'єктів, і основним її критерієм виступає розподіл речей на рухомі і нерухомі. Нерухомі речі знаходяться в одному і тому ж місці, володіють індивідуальними ознаками і є незамінними, тоді як рухомі переместимы і в більшості випадків заменимы іншими Однорідними речами. 4. У всіх правових системах до нерухомості відносять землю і безпосередньо пов'язані з нею, невіддільні від неї речі — будівлі, споруди, рослини на кореню і т. д., хоча багато хто з них може стати рухомими речами і як такі — предметом зобов'язань. Вся решта речей розглядається як рухомість. Разом з тим в національних системах права є відмінності в кваліфікації. В основному це відноситься до визнання нерухомістю деяких речей, що є по своїх природних властивостях рухомими, а також прав на такі речі. Французьке право виходить з найширшої концепції нерухомих речей (ст. 5 17—526 ФГК). До них по самій їх природі віднесена земля і пов'язані з нею будови, урожай на кореню, ліси і т.д. До нерухомих речей по їх призначенню закон і практика відносять машини, інструменти і сировина, що використовується на перед прийнятті, сільськогосподарські знаряддя і худоба в маєтку і т. д., хоча по своїй природі вони є рухомими. Якщо ці об'єкти виділяються з складу маєтку, то вони розглядаються як рухомість. І нарешті, під поняття «Нерухомість» підпадають встановлені на землю речові права — сервітути, узуфрукт, іпотека. Всі інші види майна, у тому числі і так звані «безтілесні майна», кваліфікуються як рухомість. В праві ФРН, як і в інших цивільних кодифікуваннях періоду імперіалізму (наприклад, ст. 655 ШГК), використовується значно більш вузьке поняття нерухомості. Нерухомістю, згідно § 94—96 ГГУ, вважаються земля і складові частини земельної ділянки, під якими маються на увазі речі, міцно пов'язані із землею, — будови, рослини на кореню, висаджені в грунт це міна, а також має рацію, пов'язані з правом власності на дану ділянку. Рухомістю признається все те, що не є земельною ділянкою або його складовою частиною. Істотні особливості в розподілі речей на рухомі і нерухомі є в загальному праві Англії і більшості штатів США. Самі терміни «рухоме» і «нерухоме майно» при міняються судами в тих випадках, коли йдеться про відносини з «іноземним елементом», регульованих міжнародним приватним правом, тоді як у внутрішніх відносинах такий розподіл значення не має. В англійському праві стосовно відносин на національному ринку діє класифікація майна, що історично склалася, на реальне (real property) і персональне (реrsonal property) залежно від різних форм позовного захисту: до реального відносять майно, відносно якого може бути пред'явлений реальний позов — позов про відновлення володіння, тоді як персональним розглядається майно, що захищається персональним позовом, направленим на отримання грошової компенсації. Реальне майно включає землю і мають з нею істотний зв'язок об'єкти: будівлі, урожай на кореню, худоба на фермі і т.д. Важливе значення для визнання об'єкту як приналежності має встановлення його зв'язаності із землею або будовою. Вся решта видів майна відноситься до персонального. У відносинах з „іноземним елементом” персональне майно, відоме як рухомість (chattels), підрозділяється на два класи: реальні рухомості (chattels real) і персональні рухомості (shattels реrsonal). До першого класу відноситься арен так. Персональні рухомості діляться, у свою чергу, на речі у володінні (choses in роssession) і речі у вимозі (choses in асtion). Речі у володінні це рухоме майно, а речі у вимозі — це «невідчутна власність (intangible property), під якою маються на увазі грошові вимоги і деякі інші об'єкти — права промислової власності і т.д. 5. У всіх системах права віднесення майна до рухомого або нерухомого спричиняє за собою ряд правових наслідків. Неоднакова форма встановлення права власності і інших речових прав на ці види майна, а також здійснення операцій відносно них, зокрема при відчуженні. Такого роду юридичні акти відносно нерухомості підлеглі вимозі гласності. Операція повинна бути обов'язково укладений в письмен ний формі, як правило, нотаріально засвідченої, і зареєстрована в спеціальному публічному реєстрі — поземельній книзі або іншому реєстрі земельних ділянок і будівель. Така форма гласності операцій є способом забезпечення інтересів покупців, заставодержателів, наймачів і т. д., реальності що придбавалися ними прав. В ній зацікавлені раніше всієї особи, придбаваючі у власність нерухомість або кредитуючі власників нерухомості під її заставу, в першу чергу банки. Правила реєстрації операцій і її правові наслідки неоднакові, зокрема, у французькому і німецькому законодавстві. За французьким законодавством всі операції про встановлення або перенесення речових прав на нерухоме майно повинні реєструватися в офіційному реєстрі у «хранителя іпотек». Проте сам запис в поземельній книзі не є умовою виникнення права власності. Операції про встановлення права на нерухомість дійсні у відносинах між сторонами з моменту їх здійснення, але особи, свої права, що не зареєстрували, в реєстрі, не можуть їх протиставляти правам на це майно третіх осіб зважаючи на відсутність публічності операції. Згідно ухвалам § 873 і 874 ГГУ і ст. 658 ШГК, ніяке речове право на нерухоме майно не може виникнути або припинитися без занесення його в поземельну книгу. Посадовець у відповідному суді перевіряє правомочність осіб, що клопочуть про поземельний запис (власника, що відчужує ділянка, іпотечного кредитора і ін.). Зроблена в книзі запис вважається істинним до моменту внесення в неї виправлень. У разі колізії прав перевага признається за прав раніше занесеним в поземельну книгу. В Англії поземельна реєстрація вводилася поступово законами 1897, 1925 і 19’75 років. договір про продаж або інший акт відчуження землі або іншого реального майна не породжує ще переходу права власності. Необхідний спеціальний акт, при здійсненні якого компетентна особа (спеціальні контори) перевіряє законність операції, а до акту передачі майна виникають відносини довірчої власності. В США по законах штатів акти про передачу речових прав на нерухомість складаються у письмовій формі і повинні відповідати деяким іншим вимогам. Відносини оформляються документом «за друком» підтверджуваним нотаріусом або іншим посадовцем. По законах ряду штатів документи «за друком» заставні акти і т. д повинні бути зареєстрований. Для операцій з рухомими речами не вимагається здійснення таких формальностей. Рухома річ — це перш за все товар, призначений до відчуження, і у багатьох випадках він стає об'єктом численних перепродажів. Тому підприємці зацікавлені звільнити від формальностей оборот з рухомими речами і створити такі способи «мобільного їх відчуження і застави, які б не були пов'язані з фактичним переміщенням самих товарів. Цій меті відповідає розвиток обороту «по документах» без яких-небудь додаткових формальностей. § 3. Цінні папери і оборотні документи 1. Об'єктами сучасного господарського обороту є крім матеріальних рухомих речей також майнові права, виражені в певних документах. В країнах романо-германської системи права останні іменуються цінними паперами а в країнах англо системи права — оборотними документами (negotiable instruments) Цінні папери і оборотні документи, закріплюючи права вимоги, розглядаються в національних системах права як рухомі речі. Відповідно вони признаються об'єктами купівлі-продажу, зберігання, застави і інших майнових операцій, скоюваних з речовинними об'єктами права власності. На захист їх володіння розповсюджуються норми права, що забезпечують захист власників рухомих речей, зокрема встановлюючі презумпцію права власності відносно добросовісного набувальника майна (див. § 4). Будучи об'єктами речового права цінні папери і оборотні документи підлеглі проте, спеціальному правовому режиму зважаючи на властивих їм правові особливості. Будучи з погляду своїх фізичних властивостей лише «жмутами паперу ці документи, за визначенням До. Маркса, «служать титулами власності» на вкладений капітал або що знаходяться в обігу товари, правовими підставами права власності на ці об'єкти. Тому самі вони перетворюються на особливого роду товари, ціна яких має особливий рух і особливим чином встановлюється». Вказані документи стають «паперовими дублікатами дійсного капіталу», забезпечуючи юридичне право на отримання частини додаткової вартості в процесі суспільного виробництва. Тому господарське значення цінних паперів і оборотних документів в сучасному обороті надзвичайно велике. В них утілюється грошовий або фінансовий капітал, переважаючий над всією рештою форм капіталу. Разом з тим в цих документах, що відносяться до товаророзпорядчих документів, представлені» величезні маси товарів, і вони виступають як інструменти ринкового товарного обігу. 2. До цінних паперів в романо-германській системі права відносяться — залежно від змісту прав, який виражений в папері, природа цих прав — наступні їх види: а) грошові папери, тобто папери, в яких виражено право вимоги на сплату певної суми грошей (облігації, століття селя, чеки і ін.); б) папери, в яких виражено право участі в акціонерному суспільстві або компанії і, отже, право на отримання частини прибутку у вигляді дивіденду (акції, сертифікати на акції, призначені для користувача свідоцтва і т. д.); в) товарні папери, тобто папери, в яких виражено речове право, частіше всього право власності або право застави на товари, що знаходяться у володінні іншої особи на якій-небудь спеціальній підставі, виступаючого, наприклад, як перевізник або хранитель. Такий цінний папір закріплює право на отримання певного товару і є одночасно засобом розпорядження товаром, тобто товаророзпорядчим документом (коносамент, свідоцтво товарного складу і деякі інші документи). Цінним папером називається документ, що визначає взаємостосунки між особою, що випустила такий документ, і його власником і закріплюючий за власником певні майнові права, реалізація яких можлива лише при пред'явленні самого документа. Цінним папером признається таким чином, «всякий документ, з яким яке-небудь право зв'язано так, що воно без цього документа не може бути ні здійснено, ні передано іншій особі». Таке визначення поняття цінного паперу міститься в § 995 Швейцарського зобов'язального закону. З аналогічного поняття цінного паперу виходять доктрина і практика інших країн романо-германської системи права, грунтуючись на узагальненні ухвал нормативних актів, що відносяться до від діловим видам цінних паперів. Нерозривний зв'язок між вираженим в папері правом і документом виявляється в тому, що його власник може здійснити право, виражене в цінному папері, тільки проти пред'явлення самого цього паперу. Це означає, що володіння папером легітимує власника як суб'єкта права з паперу. До того ж такий володар повинен легітимувати у відповідності з фори мій, встановлюваної законом для даного виду паперу, наприклад шляхом належної вказівки в самому папері. Якнайповніше втілення зв'язку між документом і встановленим в ньому правом є в цінних паперах на пред'явника, коли для здійснення права достатньо лише пред'явлення документа: власник такого цінного паперу легітимує одним лише фактом пред'явлення паперу. Обороту майнових прав, заснованих на цінних паперах, властивий ряд особливостей, що відображають прагнення законодавця максимально спростити юридичну техніку передачі таких прав. Перехід речового права на документ є одночасно пері ходом зобов'язальної вимоги або іншого роду права з документа, тобто того права, про яке говорить зміст документа, втілений в ньому. На відміну від права загальногромадянської цессии зобов'язань, передача такого права здійснюється відносно простому порядку, вона полегшується. Це має важливе значення для господарського обороту. По-перше, прискорюється оборот різного роду грошових вимог пов'язаних з кредитними і іншими операціями. По-друге. прискорюється товарний оборот, оскільки що знаходяться в процесі транспортування або зберігання товари стають об'єктами різного роду операцій по товаророзпорядчих документах, виданий фірмою-перевізником або фірмою — хранителем товару, то їсть об'єктами купівлі-продажу, застави і т.д. Вручення паперу власником документа особі, зобов'язаній по цьому документу, означає перехід права власності на документ до його набувальника і, отже, звільнення його від зобов'язань з документа навіть у разі, коли той, що передав не мав права розпоряджатися цим документом (ФРН 797 ГГУ; Швейцарія — ст. 975 Зобов'язального закону). Боржник, який сумлінно провів виконання легітимуючому пред'явнику паперу, звільняється від відповідальності. Якщо боржник виконує зобов'язання особі, що не пред'явила документ, то таке виконання не звільняє боржника обов'язку надати виконання володарю документа. Правовий режим цінних паперів, що забезпечує захист інтересів як належним чином легітимуючого володаря документа, так і зобов'язаного по документу особи, направлений на підвищення оборотоспособности цінних паперів і, отже, закріплених в них майнових прав. 3. В літературі цінні папери класифікуються також за способом легітимації управомоченного на папір особи. В цьому відношенні розрізняють: а) папери на пред'явника; б) іменні папери; в) ордерні папери. даний розподіл цінних паперів має особливе значення, бо залежно від способу визначення управомоченного на папір особи визначається порядок передачі закріплених в ній прав. Папери на пред'явника. Цінний папір є папером на пред'явника, коли із змісту або форми документа виходить, що як суб'єкт права признається особа, що володіє документом боржник не тільки має право, але і зобов'язаний надати виконання власнику, не вимагаючи, окрім пред'явлення документа, якої-небудь додаткової легітимації. Звичайно, положення буде іншим у разі, коли зобов'язана особа має підстави для підозри у відсутності у власника права на документ. Як цінні папери на пред'явника можуть бути випущений коносаменти, облігації, чеки, акції і ін. Іменні папери містять позначення суб'єкта права в тексті документа. для деяких видів іменних паперів для легітимації власника як суб'єкт права необхідне занесення його імені в спеціальну книгу. Так, по відношенню до акціонерного суспільства акціонером є особа, ім'я якої занесено в книгу суспільства (ФРГ— 67 закону про акціонерні суспільства; Швейцарія — § 685 Зобов'язального закону і т. д.). Практика і доктрина Швейцарії виходять, проте, з того, що реєстрація необхідна лише при придбанні особистих, але не майнових прав акціонера. Ордерні папери. Особливість ордерного паперу в порівнянні з іменною полягає в тому, що боржник зобов'язаний виконати зобов'язання вказаному в документі особі або наказу такої особи новому суб'єкту, який, у свою чергу, має право за допомогою аналогічного наказу передати документ далі. Наказ оформляється за допомогою передавального напису на оборотній стороні документа (індосамента). Особа, що скоює передавальний напис, називається індосантом, а особа, на користь якої скоюється такий напис, — индоссатором. Власник ордерного паперу легітимується як пред'явленням документа, так і безперервним поряд переду точних написів, причому безперервність визначається по чисто формальних ознаках: необхідно, щоб під кожним передавальним написом стояв підпис особи, вказаної в попередньому підписі як индоссатора. Як ордерні папери можуть звертатися коносаменти, векселі, чеки і інші документи. Спосіб легітимації особи в цінному папері як суб'єкт права тісно пов'язаний з особливостями передачі прав з такого паперу. Встановлення зв'язку цих двох моментів направлено на спрощення порядку передачі прав в порівнянні із загальногромадянською цессией. Має рацію, закріплені в папері на пред'явника, передаються новому суб'єкту за допомогою передачі документа: право з документа слідує за правом на документ. Перехід самого права на документ підкоряється ухвалам про перехід прав на рухоме майно. Права з ордерного паперу передаються за допомогою здійснення на самому документі індосамента, супроводжуваного передачею паперу новій особі. Лише права з іменних паперів передаються в по ряді загальногромадянської цессии. Проте слід мати на увазі, що для деяких іменних паперів спеціальним законодавством передбачається можливість передачі прав по індосаменту, тобто спрощеним порядком. Така можливість передбачена, зокрема, у ФРН (пара. 68 закону про акціонерні суспільства), в Швейцарії (п. 11 ст. 684 Зобов'язального закону). Вельми ефективним засобом підвищення оборотоспособности майнових прав, виражених в цінних паперах, є наділювання цих паперів властивістю так званої публічної достовірності. Вона полягає в тому, що добросовісний власник паперу довіритися тим формальним ознакам, які легітимують його як суб'єкта вираженого в папері права. По від носінню до належним чином легітимуючого володаря паперу зобов'язана особа може висувати лише такі заперечення, які або витікають з тексту самого документа, або засновані на безпосередніх відносинах між боржником по документу і його володарем (ФРН — § 796 ГГУ; Швейцарія — ст. 974 Зобов'язального закону). По відношенню до добросовісного власника документа боржник не може висувати такі заперечення, які міг би висунути по відношенню до попередника. Право належного утримувача документа, таким чином, не залежить від права на документ його попередника. 4. В англо-американській системі права інституту цінних паперів в романо-германській системі права відповідає інститут оборотних документів. Ці документи переслідують ту ж мету і володіють тими ж правовими властивостями, але їм властивий ряд юридико-технічних особливостей. Оборотні документи в інтересах про рота майнових прав в Англії і США, як і цінні папери в романо-германській системі права, наділює двома основними правовими пільгами в порівнянні з іншими документами майнового характеру: по-перше, полегшеним порядком передачі прав; по-друге, незалежністю права належного утримувача документа від права його попередника. Особливий правовий режим оборотних документів регулюється як нормативними актами, так і нормами торгових звичаїв. В Англії серед таких нормативних актів слід назвати закон про векселі 1882 року, регулюючий найхарактерніші види оборотних документів — прості і перевідні векселі, чеки. Нормами звичайного права властивостями оборотного документа наділюють пайові свідоцтва компаній, свідоцтва на отримання дивідендів, облігації за умови складання їх у формі паперів на пред'явника. Що стосується коносамента, то до теперішнього часу в праві Англії він визначається як квазіоборотний документ, бо володіє не всіма перевагами оборотного документа. Так, належний утримувач не може отримати краще право, ніж то, яким володів його попередник. У випадку, якщо по передавальному напису передається документ, обманним шляхом отриманий індосантом, добросовісний володар документа не придбаває ні права власності на документ, ні права власності на товари. Зберігається, проте, інша перевага коносамента як оборотного документа, а саме можливість поступки прав по ньому шляхом простої передачі документа (при коносаменті на пред'явника) і здійснення передавального напису на самому документі (при ордерному коносаменті). Оборотним документам в США присвячено три розділи Єдино образного торгового кодексу, в яких ухвали раніше виданих законів про окремі види оборотних документів пристосовуються до сучасних умов обороту. Оборотні документи підрозділяються на наступні три вигляд: А. Торговые папери (разд. 3 ЕТК). До торгових паперів як грошовим оборотним документам віднесені простий і перевідний векселі, чеки, депозитні сертифікати (тобто підтвердження банком отримання грошей із зобов'язанням зворотної виплати). Б. Инвестиционные цінні папери (разд. 8 ЕТК). До таких цінних паперів віднесені перш за все акції і облігації, на регулювання яких і направлені ухвали розділу про інвестиційні папери. В кодексі встановлені ознаки інвестиційних паперів (ст. 8-102). документ повинен бути випущений у формі паперу на пред'явника або у формі іменного паперу. Крім того, документ повинен відноситися до вигляду, який є загальновизнаним в тій сфері, в якій він випущений або знаходиться в обігу як засіб інвестування і доводить наявність або паю, участі або іншого інтересу в майні або підприємстві, або зобов'язання. Основною ознакою для віднесення того або іншого паперу до інвестиційних цінних паперів вважається характер виконуваної документом функції. Якщо документ є загальновизнаним на фондових біржах або знаходиться в обігу як засіб інвестування, то він розглядатиметься як інвестиційний цінний папір. Інвестиційні папери є оборотними документами. В будь-якому позові у зв'язку з таким папером, оскільки із цього приводу в процесі не висунуто спеціальних заперечень, вважається визнаним кожний підпис на ній. Якщо дійсність підпису оспорюється, тягар доведення лежить на стороні, що заявляє свої домагання. Коли підписи визнані або встановлені, пред'явлення документа управомочивает утримувача на стягнення по цьому документу. Відносячи торгові і інвестиційні цінні папери до оборотних документів, Одноманітний торговий кодекс визначає реквізити оборотного документа стосовно торгових паперів. Аналіз встановлених в ст. 3-104 вимог показує, що документ є оборотним, якщо він, по-перше, закріплює нічим не обумовлене право на отримання грошової суми і, по-друге, складений на пред'явника або наказу позначеного в папері особи. При дотриманні таких вимог правильний утримувач одержує документ вільним від всяких заперечень з боку будь-якої особи і будь-якої сторони по документу, з якою утримувач не полягав в прямих відносинах (ст. 3-305). Отже, оборотні документи також наділюються властивістю публічної достовірності, хоча ця властивість проводиться і не так послідовно, як це має місце в романо-германській системі права. В. Товарораспорядительные документи (разд. 7 ЕТК). Під такими документами маються на увазі складські свідоцтва, коносаменти і деякі інші, наприклад деливери-ордер. Складське свідоцтво, коносамент або інший товаророзпорядчий документ є, згідно ст. 7-104, оборотними, якщо тільки за їх умов товари підлягають видачі пред'явнику або наказу пойменованої особи, або коли в «заморській торгівлі» він виписаний на ім'я певної особи або його правонаступників. Будь-який інший товаророзпорядчий документ є необоротним. Обличчя, якому товаророзпорядчий документ був належним чином переданий, придбаває право вимагати товар, незалежно від права свого попередника. утримувач оборотного товаророзпорядчого документа володіє правом власності на документ і правом власності на товари, а також правом на видачу товарів відповідно до умов документа, вільних від яких-небудь заперечень з боку документодателя, окрім тих, які витікають з умов документа. § 4. Поняття і зміст права власності 1. Поняття власності вживається в якості і економічної, і юридичної категорії — власності як суспільно- виробничого відношення і власності як ідеологічного правового відношення. Власність як економічна категорія є суспільно-виробничим відношенням з приводу привласнення особами — індивідами і колективами — предметів природи, природних і створених працею. Під привласненням мається на увазі певний суспільний спосіб привласнення, властивий конкретній суспільно-економічній системі, а відповідні його форми визначають конкретні типи відносин власності. Власність відображає, таким чином, приналежність (присвоенность) засобів виробництва і продуктів праці особам або і колективам. В ній виявляються відносини між людьми з приводу матеріальних благ, відношення до них як до своїх власних, як належним тим або іншим особам. Такому розумінню власності протистоїть прийняте в науці визначення даної економічної категорії тільки як відношення людини до об'єкту, людини до природи. Зміст відносин власності розкривається в економічних категоріях володіння, користування і розпорядження. Володіння виражає стан закріпленої засобів і продуктів виробництва, їх приналежність індивідам або колективам, що є передумовою продуктивного або особистого їх споживання. В користуванні виявляються відносини в процесі продуктивного і особистого споживання засобів і продуктів виробництва, реалізація споживної вартості речі, витягання з неї певної користі. І нарешті, розпорядження розкривається в актах розподілу і обміну проведених продуктів або їх знищення, в процесі яких вони вибувають з колишнього володіння особи або колективу або, залишаючись в їх володінні, міняють економічне призначення або взагалі перестають існувати. В економічному значенні власністю є, отже, сукупність історично певних майнових відносин по володінню, користуванню і розпорядженню засобами виробництва і предметами споживання. Головне значення в структурі цих економічних відносин належить засобам виробництва. Історії відомі п'ять типів суспільно-виробничих відносин і відповідно п'ять типів відносин власності. Економічною основою сучасних капіталістичних країн є приватна капіталістична власність. 2. Економічні відносини власності можуть бути і неминуче стають об'єктом державно-правового регулювання. В результаті юридичного оформлення економічних від носінь власності нормами права виникає власність в юридичному значенні, з'являється поняття власності як юридичної категорії. Економічні відносини власності мають свою вольову сторону, оскільки власниками виступають люди з свідомістю і волею. Аналізуючи механізм товарно-грошових відносин при капіталізмі, К. Маркс відзначає, що товаровласники повинні відноситися один до одного як особи, воля яких розпоряджається цими речами.., визнавати один в одному приватних власників. Це юридичне відношення, формою якого є договір... є вольове відношення, в якому відображаються економічні відносини. Зміст цього юридичного або вольового відношення даний самими економічними відносинами. Закріплення відносин власності правовими нормами в буржуазному суспільстві означає визнання державою приналежності матеріальних благ, в першу чергу засобів виробництва, окремим приватним власникам — особам або колективам — або самій державі як сукупному капіталісту». Держава встановлює певну систему юридичних норм, що закріплюють і регулюючих суспільні відносини по привласненню засобів і продуктів виробництва, тобто відносини по володінню майновими цінностями, а також по їх використовуванню і розпорядженню сукупність норм складає юридичний інститут власності (право власності в об'єктивному значенні), що є одним з найважливіших інститутів цивільного права і всього права в цілому. Законодавство закріплює принцип приналежності майна певним особам — власникам і його недоторканність, визначає порядок придбання майна у власність, зміст, об'єм і способи здійснення правомочності власника, встановлює способи охорони і міри захисту власності. Вказана мета досягається за допомогою норм різних галузей публічного права — державного адміністративного, кримінального, фінансового і ін., а також приватного права — цивільного і торгового, забезпечуючих досягнення цієї мети специфічними для кожної з галузей права методами і засобами. Нормами галузей публічного права закріплюється в першу чергу сам принцип «священика і недоторканності» приватної власності, що зводиться в конституційний принцип, і визначається сукупність заходів по захисту приватної власності адміністративного і кримінально-правовими засобами. Сукупність юридичних норм, направлених на регулювання відносин власності методами і засобами цивільного права, утворює. Він є центральним інститутом національних систем цивільного права, що зумовлює в цілому характер всіх інших цивільно-правових інститутів, породжуваних їм і заснованих на ньому. Головний зміст і особливості даного інституту із стоять в тому, що його нормами визначається правове положення майнових цінностей в господарському обороті шляхом встановлення міри дозволеної поведінки управомоченного особи (власника) по володінню, користуванню і розпорядженню майном. З. На основі норм, право власності в об'єктивному значенні, і відповідно до них виникає право власності в суб'єктивному значенні. Це — право конкретних суб'єктів — окремих осіб або колективу — використовувати оп майнові об'єкти (засоби виробництва і предмети споживання) своєю владою і в своєму інтересі на основі і в межах встановленого в державі правопорядку Зміст цього права розкривається через сукупність виняткової суб'єктивної правомочності Власника, кожне з яких володіє визначений ний специфікою і відомою самостійністю. Ця виняткова правомочність в цивільному праві зводиться, як правило, до трьох: праву володіння, праву користування і праву розпорядження майном. Під правом володіння (jus роssidendi) мається на увазі що надається законом можливість фактичного володіння річчю, утримання її у власному володінні. Право користування річчю і витяганнями з неї корисних властивостей (jus utendi et jus fruendi) є засновану на законі можливість експлуатації майна і отримання від нього плодів і доходів (іноді jus fruendi розглядають як частина jus utendi, тобто важливий елемент користування річчю), І нарешті, правом розпоряджатися річчю (jus disponendi) є надана власнику можливість на свій розсуд скоювати дії, юридично визначаючі долю майна, тобто продавати його, здавати, закладати і т. д., і т.п. Право розпоряджатися річчю охоплює і право на її знищення (jus abutendi). Згідно традиційної концепції, правомочність по володінню, користуванню і розпорядженню тісно взаємозв'язана, і тільки в комплексі, тобто будучи разом узятими, вони складають юридичний зміст права власності, його конструкцію. Суб'єктивне право власності є, отже, за своїм змістом узагальненим виразом всієї вказаної правомочності. Специфіка права власності як суб'єктивного права полягає в тому, що власник здійснює правомочність по володінню, користуванню і розпорядженню майном своєю владою і в своєму інтересі. Здійснення правомочності своєю владою означає, що у володінні, користуванні і розпорядженні майном власник підкоряється тільки закону і може здійснювати ув'язнених в цій правомочності можливості незалежно від інших осіб, на свій розсуд. Навпаки, всі інші особи (хранителі, перевізники, комісіонери, орендарі і ін.) мають право реалізувати вказану правомочність тільки владою, переданою їм власником, і діяти в допущених їм межах, тобто слідувати тим умовам, які поставив перед ними власник відносно характеру застосування, об'єму і термінів володіння і користування майном. Власник здійснює володіння, користування і розпорядження майном в своїх інтересах. Всі інші особи можуть здійснювати таку правомочність, але на користь власника, наприклад хранитель, комісіонер, орендар і ін. Звичайно, вони переслідують при цьому свої інтереси, що виражаються, наприклад, в отриманні винагороди. Більш того, іноді їх інтерес придбаває основне значення, наприклад для орендаря. Але ніхто, окрім власника, не може здійснювати в своїх інтересах всю правомочність, що становить в сукупності право власності. Суб'єктивне право власності як право виняткове має для власника свою позитивну і негативну сторони. Позитивна сторона виявляється в можливості власника здійснювати самому на початках виняткового права законна правомочність відносно майна. Негативна сторона того ж суб'єктивного права визначає можливість вимоги від всіх інших осіб дотримувати права власника, утримуватися від яких би то ні було їх порушень, поважати ці права на майно. Той факт, що власнику протистоїть в цьому випадку у принципі вся решта осіб як зобов'язані суб'єкти, додає праву власності характер абсолютного права. 4. Зміни в змісті права власності що наступили в період імперіалізму, відображаються в нормативних, формально-юридичних визначеннях правомочності власника. Вони зазнають серйозні зміни. В період промислового капіталізму право власності, як це видно, зокрема, із ст. 544 ФГК. формується у вигляді перераховуваних законом правомочності. В період імперіалізму більш характерним для законодавства є закріплення загального положення, як це зроблено в § 903 ГГУ і ст. 641 ШГК, про право власника «розпоряджатися річчю Таке коротке формулювання вважається переважно, бо виключає небажані суперечки про конкретний зміст окремої правомочності, наприклад про дозволеність знищення майнових цінностей, і одночасно служить загальною правовою основою введення в право власності серйозних обмежень. Все це дозволяє доктрині і практиці інтерпретувати перелік і зміст правомочності власника відповідно до нових тенденцій економічної політики. § 5. Найважливіші особливості регулювання права власності Регулювання права власності зазнає в процесі своєї еволюції ряд принципових змін. Традиційне визнання виняткової правомочності володіння, користування і розпорядження майном відповідає загальній меті і задачам експлуатації і захисту приватної власності. Разом з тим на сучасній стадії державно-монополістичного капіталізму правовий режим власності значно змінюється. Цей процес, об'єктивно викликаний розвитком суспільного виробництва і потребами економіки, протікає в декількох напрямах. 1. Істотно змінюються пріоритети держави в регулюванні окремих форм власності. З розвитком економічних відносин господарське значення індивідуальної власності все більш відступає на задній план. Переважаючими і вирішальними в області підприємництва і регулювання виявляються колективні форми власності. Об'єднання капіталів відбувається шляхом їх інвестування в колективну приватну власність товариств або суспільств (компаній, корпорацій) як основних учасників цивільного обороту. Ще більш розвинутою формою стає колективна публічна власність, що належить державі, його адміністративно-територіальним утворенням і державним господарським організаціям (публічним установам або корпораціям і ін.). Відповідно основну увагу в регламентації надається суб'єктам приватної і державної власності, що формується в результаті створення економічно могутніх об'єднань, монополій, з од ний сторони, і невиданно зростаючої господарської діяльності самої держави — з іншою. Що належить їм власність і складає основний предмет регулювання в нормативних актах. Концентрація і централізація капіталу веде до виникнення щонайпотужніших господарських об'єднань, що переростають в монополії. У сфері юридичного регулювання їх діяльності виникає і стає все більш обширним спеціальне законодавство, присвячене акціонерним суспільствам і іншим частнокапиталистическим об'єднанням, уділяюче, зокрема, особлива увага їх корпоративному майну. Разом з тим переростання монополістичного капіталізму в державно-монополістичний супроводиться небувалим розширенням форм і масштабів безпосередньої участі держави в економіці як суб'єкт господарювання, одного з найбільших власників. Державне підприємництво викликає до життя законодавство по створенню і використовуванню фундації державного майна, зокрема, на договірних початках. В результаті центр тяжкості в регулюванні відносин власності все більш переноситься на суміжні правові інститути і норми зобов'язального права, юридично відносини, що опосередковують, по експлуатації майнових об'єктів. В рамках цих інститутів і норм — акціонерного права, фінансового права, промислової власності, виконання підрядних робіт по замовленнях держави і пр.— визначаються умови формування, управління і використовування різних видів майна. 2. Відбувається істотне розширення круга об'єктів права власності: разом з речовими об'єктами цього права, складовими спочатку основну майнову цінність, одержує охорону велика кількість нематеріальних («некорпоральных об'єктів». Законодавець і доктрина прагнуть затвердити нове, розширене поняття об'єктів права власності, поширюючи його, зокрема, на «безтілесне майно». До таких об'єктів, не володіючим явним речовим характером, відносять в першу чергу об'єкти, що отримали, як було відзначене в § 2, найменування промислової, фінансової і комерційної власності і граючі величезну і все зростаючу роль у функціонуванні всієї системи господарства. В тому, щоб господарські операції з цими об'єктами придбали характер відносин власності, зацікавлені раніше всього суспільства і компанії, широко використовуючі ці об'єкти в своїй діяльності. В осоружному випадку ці правовідносини залишалися б переважно зобов'язальними і позбавилися б того правового захисту, якого користуються об'єкти власності. В цілому основна увага законодавця в регулюванні від носінь власності все більш переходить на рухомі об'єкти, представлені як товарними продуктами виробництва, так і вказаними об'єктами промислової, фінансової і комерційної власності. Саме вони складають нині основну майнову цінність в господарському обороті, тоді як раніше таке значення надавалося нерухомості, перш за все земельній власності, яку і мав на увазі в першу чергу законодавець, регламентуючи власність. 3. Важливою межею сучасної регламентації відносин власності, одержуючої весь більший розвиток, виступає диференціація регулювання стосовно різних об'єктів і суб'єктів права. В результаті такого процесу спеціалізації юридичного регулювання власності — відповідно до специфіки природи, функцій і призначення майна, а також відмінностей в положенні власників — виникають все більш самостійні і мають все менше загальних ознак форми (варіанти) права власності. Ця тенденція правового регулювання багато в чому зв'язана з тим, що відносини власності регулюються не тільки нормами самого інституту власності, але все більш широко також нормами цілого ряду суміжних інститутів цивільного і адміністративного права. Особливо значна тут роль норм законодавства про торгові товариства, в першу чергу акціонерного законодавства; законодавства про використовування природних ресурсів — земельного, гірського, водного, лісового і пр.; фінансово го законодавства, в першу чергу законодавства про цінні папери; атомного законодавства; законодавства про об'єкти промислової власності. Норми таких законодавчих актів розраховані на той або інший круг власників, ними передбачається право останніх на володіння поряд специфічних — по своїй природі и/или призначенню — майнових об'єктів (природних ресурсів, цінних паперів, атомної сировини і ін.), а також особливий режим їх придбання, експлуатації, відчуження, захисту і ін., відмінний від загального порядку. Цими правовими інститутами не регламентується сама динаміка майнових відносин між учасниками господарського обороту по передачі і застосуванню майнових об'єктів, як це робиться нормами зобов'язального права. Ними визначаються загальні організаційно передумови володіння відповідними об'єктами власності, а також спеціальні умови їх господарського обігу. Це істотно розширює нормативну базу регулювання відносин власності, а головне — встановлює безліч правових режимів відносин власності, неоднакових за правилами придбання, володіння і використовування різних майнових об'єктів. Разом з тим відбувається і диференціація прав власності залежно від суб'єктів права. В рамках так званої публічної власності виділяються національна, або державна, регіональна (муніципальна, комунальна і інших адміністративно одиниць), церковна і інші види, а в рамках приватної власності — колективна (акціонерна, кооперативна і ін.), сімейна, індивідуальна або власність окремих фізичних осіб і т.д. В результаті такої диференціації регулювання по об'єктах і суб'єктах права виникають різні юридичні режими власності. В значній мірі або майже повністю вони не співпадають між собою по конкретному кругу і змісту власницької правомочності, і все більш віддаляються від правил «класичного общецивилистического прототипу». Найважливішим напрямом перебудови законодавства і доктрини стає, таким чином, дезинтеграція права власності — розпад на окрему функціонуючу правомочність, поширювану на неоднакові об'єкти і суб'єкти права. В доктрині все ширше і настирніше проводиться ідея про зникнення єдиного поняття права власності, його трансформації, розщеплювання ніколи єдиного суб'єктивного права власності на окремі «права власності», що характеризуються «своїм комплексом» власницької правомочності, характерної для тих або інших об'єктів. Відповідно до такої концепції змінюється сама традиційна конструкція права власності в цивільно-правовій доктрині. 4. Зазнає значні зміни єство права власності як права абсолютного, протистоячого «будь-кому і кожному». В правовий режим власності вводяться значні і всі що розширяються по своєму об'єму адміністративно-правові обмеження правомочності власника на користь інших власників і держави. По суті, вони позбавляють це суб'єктивне право його абсолютного характеру. В період промислового капіталізму право власності рас сматривалось у принципі як юридична можливість повного і всестороннього панування над річчю, вільне і необмежене право власника експлуатувати майно на монопольних початках на свій розсуд. Можливі вилучення допускалися лише як виняток на підставі спеціальних актів держави. Це знайшло своє віддзеркалення в ст. 544 ФГК, що встановлює, що «власність є право користуватися і розпоряджатися речами самим абсолютним способом, з тим щоб користування не було таким, яке заборонене законами або регламентами». В період монополістичного капіталізму ідея «вільної і «недоторканної» приватної власності» не відповідає інтересам пануючого класу. У виняткову правомочність вводяться істотні обмеження. Саме право власності потрактує вже в значенні надання обличчю можливості поступати з річчю, як йому завгодно, але лише в міру непротиворечия його дій, з одного боку, публічним інтересам, тобто інтересам всього суспільства і держави, а з другого боку — приватним інтересам інших власників. Принцип обмежень обгрунтовується новими соціальними функціями власності і необхідністю встановлення такого режиму користування власниками своєю правомочністю, який не порушував би вказані «публічні і «приватні» інтереси». Численні юридичні обмеження правомочності власника, що використовуються, носять непрямий або прямий характер. Непрямі обмеження виявляються, по-перше, в актах заборонного і обмежувального регулювання цивільних операцій по експлуатації майна. Це торкається як окремих напрямів підприємництва, так і здійснення деяких операцій — у вигляді заборон на виробництво понад встановлені квоти, про ведення експортно-імпортних операцій в рамках їх контингентування і ліцензування і т. д., і т.п. По-друге, у введенні спеціального антимонопольного законодавства і законодавства по боротьбі з несумлінною конкуренцією, забороняючого певні способи і методи підприємництва, пов'язані з використовуванням власниками свого майна. Прямі обмеження правомочності власника по володінню і використовуванню виявляються, по-перше, в закріпленні законом прав держави на примусове відчуження майна (див. § би) і, по-друге, у встановленні примусового режиму експлуатації майна з боку держави або інших власників у формі державно-правових і приватноправових сервітутів (див. § 8). Введення вказаних обмежень обумовлюється кінець кінцем особливостями розвитку сучасного капіталістичного виробництва і економіки, посиленням господарсько-регулюючих функцій держави як «комітету» із управління «загальними справами всього класу буржуазії» а також здійсненням ним в широких масштабах, особливо починаючи з 50-ми роками, власним підприємництвом. Встановлення правил про відчуження майна і публічно-правові сервітути викликано інтенсивним здійсненням державою функцій самостійного суб'єкта господарювання, участю в різних видах виробничо-комерційної діяльності Загальне визнання і широке застосування одержує націоналізація майна приватних власників, перш за все їх земельної власності. Така міра, відома «класичному законодавству» як виняткова, стає в сучасних умовах універсальної і деталізує в обширному законодавстві. На такій нормативній основі центральними і місцевими органами управління вилучаються у власність держави земля для будівництва, а також окремі підприємства і види виробництва. Широко поширена практика введення численних публічних сервітутів в суспільних інтересах — національних і місцевих, яка грунтується на нормах адміністративного законодавства (ТЕМА 9 Володіння § 1. Визначення володіння і його юридична охорона З інститутом приватної власності безпосередньо зв'язаний і служить йому інститут охорони володіння як фактичного володіння майном (речами). У всіх системах права володіння є предметом спеціального правового регулювання (ст. 2228—2235, 2282, 2283 і ін. ФГК; § 854—872, 1006 і ін. ГГУ; ст. 919 - 941 ШГК.; англо-американська судова практика). Правовий захист володіння визначається тим юридичним і господарським значенням, яке вона має. В літературі висловлюються різні обґрунтовування юридичного захисту володіння, проте в даний час більшість авторів визнає, що в основному воно служить меті забезпечення інтересів власників і підтримки стабільності встановленого правопорядку у сфері майнових відносин, стійкості цивільного обороту, оперативного усунення перешкод в користуванні майном, залученим в господарський оборот. Володіння є правомочністю власника, і охорона його як фактичного володіння річчю підлегла, перш за все, полегшенню захисту права власності. Хоча право забезпечує захист цього права як такого спеціальними позовами власника, можливість використовування ним також юридичних засобів захисту фактичного володіння річчю за допомогою власницьких позовів є спрощеним способом досягнення тієї ж мети. Захист прав на річ на підставі доказу колишнього фактичного володіння нею представляється більш простій, ніж доказ права власності. Можливість вибору власником способу захисту забезпечується законом, але не допускається застосування одночасно власницького і власницького позовів. Відповідно до цивільно-процесуальних правил власник. пред'являючий власницький позов, позбавляється права на використовування власницького позову. Володіння є також одним з елементів багатьох речових і зобов'язальних правовідносин, в яких фактичним власником виступає несобственник, володіючий речами, що належать власнику. З володінням річчю, що спирається на правову підставу (титул), сполучені застава, узуфрукт і ряд інших речово-правових Відносин, а також численні зобов'язально-правові відносини, що виникають при передачі власником речі у володіння хранителям перевізникам комісіонерам, наймачам і т.д. Для широкого круга всіх цих учасників господарського обороту — хранителів, перевізників комісіонерів, наймачів, заставодержателів і т. д.— охорона володіння має самостійне значення і цінність. Здійснюючи володіння по волі власника, вони самі майново зацікавлені у володінні річчю і безперешкодному її використовуванні. Але і тут в праві на перший план виступає в більшості випадків мета захисту інтересів власників, що передають майно іншим особам для зберігання, господарського використовування або відчуження. Юридичне забезпечення володіння несобственников стає тут непрямою охороною власника, його прав і інтересів. Володіння може здійснюватися, нарешті, тривалий час особами, сумлінно або несумлінний тими, що оволоділи річчю, що вийшла з володіння власника всупереч його волі (у разі втрати, розкрадання і т. д.) або залишеної им. Тривале володіння річчю особою, не управомоченным власником, признається підставою — за наявності передбачених законом умов — виникнення права власності через норми про давність володіння. в національних системах права охорона володіння здійснюється з різним ступенем повноти і інтенсивності. У французькому праві володіння віднесено до сфери речових прав і регулюється в рамках регламентації прав власності, хоча може торкатися і інших речових прав. При цьому норми про способи захисту володіння зосереджені не в цивільному, а в гражданско-процесуальном кодексі. Особливими власницькими позовами захищається тільки володіння нерухомістю. В праві ФРН володіння розглядається як незалежний інститут, існування якого не підлегле праву власності, і цей інститут регулюється більш детально (пара. 854—872 ГГУ). Сфера власницького захисту значно розширяється, оскільки вона надається як нерухомості, так і рухомості. По цьому ж шляху пішов і цивільний кодекс Швейцарії. У всіх системах права володіння розглядається як фактичне володіння річчю — рухомої або нерухомої. Проте умови надання захисту фактичному власнику, а також юридико-технічні засоби її здійснення розрізняються, особливо між романо-германською і англосакською системами права. Охорона володіння в романо-германській системі права, його принципи і основні положення відображають дві основні теорії володіння, висунуті на початку ХIХ століття До.-Ф. Савіньі і в середині ХIХ століття — Р. Ієрінгом. Виходячи з римського права, обидві ці теорії визнають, що елементами володіння є фактичний стан фізичного володіння річчю, або корпус (corpus), і намір володіти, тобто воля особи володіти річчю як власник або інший носій речового права (animus). Цьому другому елементу в континентальних системах права до недавнього часу надавалося неоднакове значення, і засобами правового захисту забезпечувалося різного коло, що визнаються як юридичні власники осіб. Відповідно до теорії К.-Ф._Савіньі іменованою суб'єктивною теорією володіння і що знаходить своє віддзеркалення у французькому праві до теперішнього часу, володіння — це здійснення або можливість негайного здійснення фактичного панування над річчю залежно від волі особи. Від наявності або відсутності власницької волі залежить визнання відповідно факту володіння річчю або тільки тимчасового тримання речі. У випадках, коли воля направлена на володіння річчю як власник або інший носій речового права, йдеться про юридичного власника. У разі відсутності такої волі у особи, що здійснює панування над річчю на користь іншої особи, володар майна вважається простим утримувачем — хранителем, перевізником, комісіонером і т.д. Виходячи з цієї концепції, французьке право розрізняє володіння (роssession) і тимчасове тримання (detention precaire), маючи на увазі в першому випадку володіння «для себе і як власник» (ст. 2230 ФГК), а в другому випадку — володіння «для іншого» (ст. 2231 і 2236 ФГК). До тимчасових утримувачів відносяться орендарі, поклажодавці, заставники, уфруктуарии і «всі інші особи, які тимчасово володіють річчю власника» (ст. 2236 ФГК). Правовий режим володіння і тримання неоднаковий. До 1975 року утримувачі речі взагалі не мали права на самостійний позовний захист власницькими позовами проти порушення володіння, але в даний час, згідно ст. 2282 і 2283 ФГК, воно признається. Тимчасове тримання не розглядається як підстава для придбання речі у власність по давності володіння, незалежно від тривалості володіння річчю. Це обгрунтовується відсутністю у утримувача наміру володіти як власник. Теорія Р. Ієрінга, відома як об'єктивна теорія володіння, вплив на німецьке право. Конститутивним елементом володіння признається фактичне здійснення панування над річчю. Вольовий елемент не ігнорується, але вважається, що власницька воля утілюється у фактичному здійсненні володіння: corpus мовчазно включає animus. Сучасна судова практика ФРН виходить з того, що для визнання володіння достатньо наявності наміру створити володіння. Відповідно до абз. 1 § 854 ГГУ «володіння річчю отримується досягненням дійсного панування над річчю». Тому для його встановлення треба лише довести факт володіння річчю, що і обгрунтовує володіння. Виходячи з цього, не робиться відмінності між володінням і тимчасовим триманням, поки не доведена підстава тримання (causa detentionis). Розрізняється самостійне і несамостійне (безпосереднє і посереднє) володіння, причому всім особам, що здійснюють такі форми володіння, забезпечується юридичний захист. Самостійним власником признається особа, зокрема власник, що встановив тимчасове володіння іншої особи, на приклад хранителя, орендаря, комісіонера, перевізника, заставодержателя і т.д. Останні вважаються несамостійними власниками. У випадку, якщо вони, у свою чергу, переносять володіння на інше обличчя, наприклад при піднаймі, виникає декількох несамостійних і один самостійний власник однієї і тієї ж речі. Володіння захищається як фактична влада над речами, незалежно від титулу володіння, тобто наявність якої-небудь правової підстави. Передбачається тільки один випадок володіння, що не охороняється: коли йдеться про осіб, що здійснюють, згідно § 885 ГГУ, панування над річчю на підприємстві іншої особи або в його домашньому господарстві, де вони зобов'язані підкорятися відносно речі вказівкам іншої особи, що визнається власником. В країнах англо-американської системи права розрізняють чотири категорії володіння: 1) фактичне володіння (Англія) або охорона (США); 2) юридичне володіння (Англія) або безпосереднє володіння (США); 3) право на володіння (right to роssess); 4) володіння, що протиставило (adverse роssession). Під фактичним володінням, або охороною, мають на увазі здійснення обличчям фізичного контролю над річчю, але без бажання здійснити виняткове панування над нею. Воно виникає, зокрема, коли власник, не відмовляючись від права панування над майном підпорядковує його фізичній дії іншої особи. Фактичними власниками суди визнають осіб, що працюють по найму, — персонал промислових підприємств, продавців в магазині і пр.— і в більшості випадків агентів. Але вони позбавлені права на позовний захист у випадках порушення третіми особами їх володіння. Юридичним, або безпосереднім, володінням вважається фактичний контроль над річчю з наміром здійснення виняткового панування або збереження такого наміру за відсутності фактичного контролю, коли, наприклад, речі підприємця знаходяться в руках працюючих по найму осіб. Специфічна категорія «правом на володіння» є відношення, при якому річ, що належить власнику (особі, що має «право на володіння»), знаходиться по яких-небудь підставах у володінні іншої особи, дана форма володіння пов'язана з інститутом залежного тримання (bailment) охоплюючим широкий круг правовідносин. Власником рухомого майна є одна особа (що «передало річ іншому» — bailor), тоді як правом володіння майном володіє інша особа («залежний утримувач» — bailee), якій дане майно передано власником для певної мети. Залежне тримання виникає з договору, але може бути визнаний і на підставі фактичних обставин справи. Критерієм його визнання є намір «залежного утримувача» здійснювати панування над річчю і зобов'язання — в прямо вираженій або малася на увазі формі — повернути її власнику або розпоряджатися нею згідно його вказівкам. До залежного тримання судова практика відносить відносини, що виникають при зберіганні, позиці, арендувати, перевезенні, підряді, заставі рухомого майна, і деякі інші. При цьому право на пред'явлення позовів з порушення володіння надається як власнику, що має «право на володіння», так і залежному утримувачу. І нарешті, під протиставило володінням, що відноситься тільки до нерухомості, розуміється відношення, при якому власник має свій в розпорядженні правовий титул, який може протиставити домаганням іншої особи. В праві США вимагається, щоб таке володіння було відкритим, безперервним і супроводилося домаганням на право володіння. § 2. Захист володіння 1. В романо-германській системі права правопорушенням вважаються, по-перше, позбавлення володіння майном і, по-друге, здійснення дій, перешкоджаючих в тій або іншій формі спокійному володінню майном, тобто обмежуючих його або створюючих ризик порушення в майбутньому. Боротьба з цими порушеннями допускається в судовому і несудовому порядку — шляхом подачі власником певних власницьких позовів до суду або самостійного здійснення ним фактичних заходів захисту проти дій порушника в порядку самодопомоги. Захист володіння надається тільки особам, фактичне володіння яких майном відповідає певним вимогам, встановленим законом або розробленим судами. У Франції вони визначені в ст. 2229 ФГК, а у ФРН — в § 858 ГГУ і правилами судової практики. Наприклад, по французькому праву володіння, що охороняється, повинне бути безперервним, відкритим, не збудливим сумніви і спокійним. Безперервність розуміється судами як відсутність достатньо тривалих перерв у володінні. Під відкритим, або публічним, характером володіння мається на увазі відсутність у власника наміру скритно, обманний володіти майном. Зімни тільний, двозначний характер володіння пов'язаний з недостатньо вираженими домаганнями на право володіння, наприклад здійснення володіння декількома особами, сумнівне походження володіння і т.п. Спокійне володіння припускає його встановлення ненасильним шляхом. Є відмінності в характері власницьких позовів. У Франції використовуються три власницькі позови. По-перше, позов про припинення юридичних або фактичних дій, не пов'язаних з позбавленням володіння правомочної особи, але є претензією, що суперечить володінню. Наприклад, позов проти проведення робіт на ділянці особою, що приписує собі право на володіння. По-друге, позов про запобігання можливого порушення в майбутньому як превентивна санкція проти дій особи, що створюють загрозу володінню. Прикладом таких дій може служити здійснення робіт на сусідній ділянці, створюючих небезпеку порушення володіння. І нарешті, позов про відновлення насильно відібраного володіння направлений на відновлення втраченого володіння або виключення дій, що створюють неможливість здійснення володіння. Згідно ст. 2283 ФГК, право на застосування всіх форм власницького захисту надається як юридичним власникам, так і утримувачам. Визнання з 1975 року за утримувачами такого права усилює режим захисту володіння, оскільки переслідувати порушника має право вже дві особи — власник і особа, отримавши шиї від нього річ у володіння. Це положення істотно зближує право Франції і ФРН. Аналогічні власницькі позови признаються і правом ФРН. Цивільним укладенням передбачаються два види позовів: позов про припинення або заборону порушень в майбутньому (пара. 861) і позов про повернення самоправний володіння, що відняло (пара. 862). Крім того, згідно § 859, допускається самодопомога власника, який має право силою протистояти всяким незаконним діям. 2. В англо системі права захист володіння здійснюється на підставі цивільних позовів із спричинення шкоди. Як позови проти порушень, що використовуються власниками і власниками, застосовуються спеціальні позови: проти позбавлення володіння або перешкод в його здійсненні — позов trespass (позов проти «гріху») і проти умов нормального володіння — позов nuissance (позов проти «незручностей» або «неприємностей»). Позов проти позбавлення володіння або перешкод в його здійсненні застосовується для захисту володіння землею і речами (trespass to land and trespass to goods). Він нерозривний пов'язаний з охороною права власності і є одночасно одним з основних засобів її захисту. У сфері охорони володіння і власності на нерухомість за допомогою позову здійснюється захист проти таких неправомірних дій, як вступ до будови або на землю, відмова покинути чужу землю або іншу Нерухомість, розміщення на чужій земельній ділянці предметів без належної правової підстави або кидання на цю ділянку предметів і т.д. Позов використовується також і для захисту рухомості. Право на позов належить як власнику, так і володіючому несобственнику, наприклад орендарю, але власник може пред'явити такий позов, якщо доведе, що правопорушення несприятливо позначиться на його інтересах при зворотному переході до нього володіння. По позову забезпечується відшкодування збитків, що може супроводитися судовим розпорядженням (in junction) про вилучення речі у правопорушника і заборону надалі порушень володіння, а також про «насильне вигнання» порушника, що дає можливість здійснити це силою «в розумних межах». Позов проти «незручностей» або «неприємностей» направлений проти дій, що створюють перешкоди або турботи в користуванні землею або сервітутами, не пов'язаними з позбавленням володіння. До них відносять, зокрема, дії, що надають негативне віз дія на сусідню ділянку в результаті створення виробництва або ж заподіююче шкоду землі, будові або рослинності яким-небудь іншим шляхом; дії, створюючі труднощі у витяганні з користування землею певних благ, і т.д. Але у всіх випадках шкода або незручності повинна досягти більш менш значних розмірів. Право на позов признається як за власником, так і несобственником, але у будь-якому випадку позивач повинен довести наявність у нього підстави на володіння майном. До засобів захисту проти спричинення «незручностей» відносяться судова заборона протиправних дій, відшкодування шкоди і можливість припинення порушення в порядку самооборони. ТЕМА 10 Зобов'язальне право. Загальні положення 1. Поняття зобов'язання і його види 1. В цивільному і торговому обороті його численні учасники — фізичні і юридичні особи обмінюються матеріальними цінностями, грошима, відшкодовують збитки, заподіяну майнову і моральну шкоду, переуступають один одному права, координують свою поведінку в підприємницькій, виробничої і іншої діяльності. Все різноманіття відносин, що виникають в подібних випадках, описують одним терміном — «зобов'язальні правовідносини», які при всій їх зовнішній відмінності володіють якоюсь юридичною спільністю, дозволяю щів систематизувати ці відносини, виявляючи їх характерні ознаки. Фундаментальним для юриспруденції є поняття зобов'язання (оЬ1i Вже давньоримські юристи визначили зобов'язання як правові окови, через які особа примушується що-небудь виконати згідно законам римської держави. Цей досить високий рівень теоретичного осмислення і узагальнення цивільно-правових відносин був досягнутий законодавством навіть країн романо-германської правової сім'ї далеко не відразу. В різних країнах застосовуються різні юридико-технічні прийоми у врегулюванні загальних питань зобов'язального права. Французький цивільний кодекс не дає легального визначення терміну «зобов'язання» і не встановлює загальних принципів, застосовних до всіх зобов'язань взагалі, незалежно від їх різновидів. Цей пропуск був заповнений французькій право завивання доктриною, що визначає зобов'язання як правовий зв'язок, за допомогою якого одна особа повинна відносно іншого обличчя кредитора до надання, дії або стриманості від дії. Таке визначення було виведено логічно із ст. 1101 ФГК, що дає легальне визначення не зобов'язання, а договори. Разом з тим в літературі наголошується, що термін «зобов'язання» має ще декілька спеціальних, більш вузьких значень. Зокрема, у Франції слово obligatio позначає в торговому праві цінні папери, що засвідчують заїм, - облігації, а в нотаріальній практиці цим терміном позначається нотаріальний акт, що засвідчує заїм. Німецькому цивільному укладенню властивий більш високий ступінь узагальнення правових явищ взагалі і у сфері регулювання зобов'язальних правовідносин зокрема. Закон виходить із загального визначення зобов'язання, даного в § 241 ГГУ, згідно якому «через зобов'язання кредитор може вимагати від боржника надання. Надання може полягати і в стриманості». Швейцарський зобов'язальний закон не дає визначення зобов'язання, хоча всі юридичні конструкції закону побудовані виходячи з розуміння зобов'язання, виробленого законодавством і доктриною Німеччини. В праві Англії і США до теперішнього часу ні в законодавстві, ні в прецедентному праві немає узагальненого поняття зобов'язання, яке носило б нормативний характер. Це зовсім не означає, що проблема зобов'язального правовідношення не віз гикає ні в судовій практиці, ні перед учасниками цивільного і торгового обороту, проте вона завжди розглядається в зв'язку договором або деліктом. В доктрині виробляється загальне поняття зобов'язання, але пять-таки застосовне або до договорів, або до деліктів, і обидва ці зобов'язання протиставляються один одному без виявлення яких-небудь загальних властивостей і принципів. 2. Право власності і інші речові права як інститут цивільного права регулюють майнові відносини в їх тактиці, тоді як для реалізації своїх повноважень власник повинен вступити в зобов'язальні правовідносини, оскільки вони опосередковують передачу матеріальних цінностей від одного суб'єкта до іншого. З ускладненням і розвитком торгового обороту зростає роль зобов'язального права. Зобов'язання саме по собі стає майновою цінністю. Величезні стани зосереджені в зобов'язальних правах вимоги (облігаціях, акціях, сертифікатах і інших цінних паперах). Зобов'язальне право вимоги, будучи належно оформленим, стає об'єктом цивільних правовідносин. В зобов'язальному правовідношенні беруть участь кредитор — особа, право вимагати здійснення або стриманості від їх здійснення, що має, і боржник – особа, зобов'язана вчинити обумовлене в зобов'язанні дію або утриматися від його здійснення. Кредитор, чекаючи виконання зобов'язання з моменту його виникнення до обумовленого терміну виконання, надає боржнику кредит. Розвиток зобов'язальних правовідносин свідчить про розвиток кредиту в економіці суспільства, оскільки, як відзначав відомий французький юрист Е. Годеме, зобов'язання це кредит, що розглядається з юридичної точки зору, а кредит — це зобов'язання, що розглядається з економічної точки зору. Речові права, які можуть створити учасники цивільного і торгового обороту, строго обмежені по своїх різновидах законом (принцип замкнутого круга речових прав), тоді як зобов'язальні правовідносини можуть бути найрізноманітнішими за змістом об'єктам, складнощі і т.д. В англо-американському праві права зобов'язального характеру відносні (in реrsonam) протиставляються речовим правам — абсолютним (in rem), до числа яких відносять крім речових прав також права на патенти, товарні знаки, авторські права. З розвитком і ускладненням торгового обороту відбуваються ускладнення зобов'язального права і відповідна цьому явищу модифікація правового регулювання зобов'язальних правовідносин. З'являється багато спеціальних норм, регулюючих окремі види зобов'язань, наприклад, договір трудового найму, лежить в основі цілої галузі — трудового права, від тієї, що розмножувалася брунькуванням від цивільного права. Створено найскладніше регулювання відносин, пов'язаних з виконанням грошових зобов'язань, зросло значення зобов'язань із спричинення шкоди, і створено спеціальне регулювання відношенні пов'язаних з відшкодуванням окремих видів шкоди (наприклад, виникаючого в результаті ядерного інциденту). 3. В різних правових системах, як в законодавстві, так і в доктрині розроблені класифікаційні критерії, що дозволяють все різноманіття зобов'язальних правовідносин звести до декількох певних видів. Найпоширенішої і загальновизнаної в країнах континентальної Європи є їх класифікація залежно від підстав виникнення. ФГК всі зобов'язання ділить на дві групи: 1) зобов'язання, що виникають з договору (ст. 1101 ФГК), і 2) зобов'язання, що виникають без угод, регулюванню яких присвячений титул IV книги III кодексу і до числа яких закон відносить зобов'язання, що виникають з делікту, квазіделікту, квазідоговора і закону. Очевидно, що ФГК сприйняв і відтворив четырехчленную систему розподілу зобов'язань залежно від підстав їх виникнення, таку характерну для римського цивільного права, доповнивши зобов'язаннями із закону. Оцінюючи встановлену ФГК класифікацію зобов'язань, необхідно відзначити, що головним по практичному значенню видом зобов'язань є договірні зобов'язання, а договір — підстава виникнення зобов'язання, що часто зустрічається. Зобов'язання виникають з квазідоговора, коли між двома особами, що не полягають між собою в договірних відносинах, встановлюються правовідносини, по своєму характеру і змісту схожі з договірними. В ст. 1371 ФГК встановлено, що квазідоговорами, що породжують зобов'язання, є дії людини, скоювані виключно із власної волі, з яких витікають зобов'язання перед третьою особою і іноді взаємні зобов'язання обох сторін. До числа таких дій закон відносить ведення чужих справ без доручення (ст. 1372 — 1375 ФГК) і необгрунтоване збагачення (ст. 1376—1381 ФГК), включаючи платіж неналежного. Зобов'язання, що виникають з квазідоговора, зустрічаються значно рідше договірних, але виділення їх в самостійну правову категорію відображає потреби цивільного обороту в регулюванні таких відносин. Зобов'язанням з делікту і квазіделікту у ФГК присвячено всі п'ять статі — з 1382-й по 1386-у, що пояснюється невеликим значенням цього виду зобов'язань в господарському житті Франції під час ухвалення цивільного кодексу. Нерозвиненість техніки, незначне число шкідливих і виробництв робили проблему деліктних зобов'язань на початку ХIХ століття неактуальної. Науково-технічний прогрес мав своєю оборотною негативною стороною збільшення випадків спричинення шкоди майну і особі людини, навколишньому середовищу, а отже, і збільшення числа деліктних зобов'язань. Наявність в системі підстав виникнення зобов'язань з квазіделікту, тобто спричинення шкоди без наміру, в результаті недбалості або необережність (ст. 1383), у французькій юридичній літературі розцінювалося швидше як дань давньоримської правової традиції, ніж потреба часу навіть до моменту створення ФГК. П'ятий вид зобов'язань у французькому праві — зобов'язання, Підставою виникнення яких є закон. До їх числа відносять зобов'язання аліментування, зобов'язання, покладені на опікунів чужого майна, зобов'язання, які згідно із законом обмежують земельну власність, регулюють відносини сусідства, і деякі інші. 4. ГГУ створило більш модернізовану систему класифікації зобов'язань залежно від підстав виникнення, відмовившися від громіздкої конструкції квазідоговора і застарілої — квазіделікту. По німецькому праву зобов'язання виникають із закону, операцій, делікту (пара. 826—853 ГГУ), необгрунтованого збагачення (пара. 812—822) і ведення чужих справ без доручення (пара. 677—687 ГГУ). Визнання законодавством операцій (як односторонніх, так і двосторонніх, тобто договорів) відображало потребу і тенденції розвитку цивільного і торгового обороту кінця ХIХ — почала ХХ століття. Зобов'язання, що виникають аз договорів, продовжують залишатися одним з найважливіших видів зобов'язань. Разом з тим одне стороннє волевиявлення, якою є одностороння операція, придбало особливе практичне значення і широке розповсюдження. За загальним правилом, одностороння операція служить підставою виникнення зобов'язань у випадках, прямо вказаних в законі. Розцінюючи видачу цінних паперів на пред'явника як одне стороннє волевиявлення, можна сказати, що в умовах їх надзвичайно широкого розповсюдження (зокрема, розвитку чекового і вексельного обігу і відповідного спеціального законодавства) зобов'язання, виникаючі з операцій, по їх значенню і розповсюдженню в торговому обороті в порівнянні з початком ХIХ століття — часу створення ФГК — стають одним з найважливіших видів зобов'язань разом з договірними зобов'язаннями. Саме ця обставина знайшла віддзеркалення в ГГУ. Більш докладне регулювання одержують деліктні і інші види зобов'язань, тобто німецька класифікація до моменту введення в дію ГГУ вже більшою мірою відповідала реаліям життя, ніж система підстав виникнення зобов'язань, передбачена ФГК. Класифікація зобов'язань залежно від підстав їх виникнення в праві Швейцарії аналогічна німецькому праву. ШОЗ передбачає як підстави виникнення зобов'язань закон, операції, делікти, необгрунтоване збагачення і ведення чужих справ без доручення. Праву Англії невідомий системний підхід в класифікації зобов'язань. Відсутнє законодавство, яке встановлювало б загальні принципи, включаючи систему підстав виникнення зобов'язань. Всі класифікаційні схеми носять суто доктринальний характер. Найпоширенішою класифікацією зобов'язань залежно від підстав їх виникнення є класифікація, що передбачає наступні підстави: 1) договір; 2) делікт; 3) квазідоговір; 4) інші підстави. Аналогічний підхід спостерігається і в праві США. 5. Існують і інші класифікації зобов'язань. Виходячи з їх змісту, зобов'язання всіма правовими системами підрозділяються на ділимі і неподільні. Практичне значення даної класифікації полягає в тому, що залежно від кваліфікації зобов'язання як ділимого або неподільного розв'язується питання про можливість його виконання по частинах. Критерії для класифікації зобов'язань по ознаці подільності встановлені законодавством (ст. 1217 і 1218 ФГК; ст. 70 ШОЗ) або судовою практикою (в Англії і США). Зокрема, ФГК встановлює, що подільність зобов'язання залежить від можливості матеріального або ідеального розділення речі або дії, що є предметом зобов'язання, проте неподільними зобов'язаннями є зобов'язання, предмет яких хоча і ділимо, але за умов зобов'язання і обставин його виникнення зобов'язання не допускає часткового виконання. На приклад, кравець, що зобов'язався зшити чоловічий костюм за договором підряду, не може обмежити виконання пошиттям тільки брюк або тільки піджака. Практично неподільні зобов'язання зустрічаються рідше, ніж ділимі. Зобов'язання, що передбачають передачу речей, можуть бути класифікований залежно від властивостей цих речей як зобов'язання по передачі індивідуально-певних речей і речей, визначуваних родовими ознаками. Практичне значення класифікації полягає в тому, що віднесення зобов'язання до того або іншого вигляду вирішує питання про порядок виконання в тому, що торкається моменту передачі права власності. Серед незліченної безлічі зобов'язань, направлених на передачу речей, визначених родовими ознаками, у всіх правових системах виділяють в особливу категорію грошові зобов'язання через специфічні властивості грошей як об'єкту цивільних правовідносин. Залежно від характеру правомірної поведінки боржника зобов'язання ділять на зобов'язання з позитивним і негативним змістом. Зобов'язання з позитивним змістом вимагають здійснення дії, і, навпаки, зобов'язання з негативним змістом вимагають стриманості боржника від здійснення дії (наприклад, зобов'язання не продавати товар до встановленого терміну). Іноді зобов'язанням передбачається здійснення боржником однієї з декількох обумовлених дій. Залежно від можливості вибору або заміни однієї обумовленої дії іншим розрізняють факультативні і альтернативні зобов'язання. При альтернативних зобов'язаннях передбачається, що право вибору однієї з передбачених дій належить боржнику (і лише в спеціально обумовлених випадках — кредитору). При альтернативному зобов'язанні здійснення будь-якої дії обов'язково для боржника, навіть якщо наступає неможливість виконання одного з альтернативних зобов'язань. Факультативні зобов'язання відрізняються від альтернативних тим, що боржник зобов'язаний зробити, перш за все «головна дія і лише за певних умов може вчинити інше, тобто факультативне, зобов'язання. Істотною особливістю факультативних зобов'язань є те, що неможливість виконання основного, головного зобов'язання, що наступила, припиняє і факультативне зобов'язання. В давньоримському цивільному праві існувало поняття «голого права» (nudum jus), тобто має рацію, яке не було забезпечене захистом і не могло бути примусово здійснений. Можливість існування зобов'язань, що не підлягають примусовому виконанню в позовному порядку, а у разі їх добровільного виконання боржником позбавляючих останнього права витребування платежу назад, передбачена ст. 1235 ФГК. Такі зобов'язання називаються натуральними. До числа натуральних зобов'язань відносять сплату не обумовлених договором відсотків по грошовій позиці (ст. 1906 ФГК); сплату боргу, що виник у зв'язку з азартними іграми або парі (ст. 1967 ФГК); надання змісту позашлюбній дитині; виплату аліментів родичам, згідно із законом не має права на їх отримання; платежі за зобов'язаннями, по яких закінчився термін позовної давності; зобов'язання, покладені на спадкоємця по заповіту, недійсному через дефекти його форми. Особливістю всіх натуральних зобов'язань є те, що їх дія залежить від добро вольного визнання їх боржником, а їх виконання є правомірною дією. _В англо праві існують зобов'язання, що виникають з договорів, позбавлених позовного захисту. § 2. Поняття договору. Види договорів 1. В абсолютній більшості випадків учасники цивільного і торгового обороту добровільно приймають на себе зобов'язання, домовляючись один з одним що-небудь зробити, передати або віз триматися від якої-небудь дії. Реальне життя показує, що договір (contract) є однією з найголовніших підстав виникнення зобов'язань. Під договором в праві країн континентальної Європи розуміється угода, направлена на встановлення припинення або зміна прав і обов'язків (ст. 1101 ФГК; § 305 ГГУ). В праві Англії в законодавстві відсутнє легальне визначення договору як правової категорії. Всі інститути договірного права Англії розвивалися головним чином судовою практикою. В даний час договором вважається обіцянка (promise) або ряд обіцянок, за порушення яких право встановлює санкцію, що свідчить про наявність у кредитора права на позов, тобто в основі договору лежить добровільно дана обіцянка прийняти на себе юридичний обов'язок. Для розуміння так незвичайної для континентального права юридичної конструкції договору необхідно звернутися до історії розвитку цього правового інституту в англійському праві. Розуміння обіцянки як договори склалося до ХIV століття, коли судами сталі признаватися і захищатися відносини, при яких одна особа в односторонньому порядку приймала на себе поставку товару, перевезення вантажу, надання приміщення і т.п. У разі порушення даної таким чином односторонньої обіцянки надавався захист у вигляді спеціального позову (assumption). Спочатку по такому позову неможливо було добитися присудження відшкодування збитків у разі порушення односторонньої обіцянки, але поступово суди сталі визнавати право на відшкодування збитків при належному виконанні обіцяного. Захист надавався лише в строго обмежених випадках, і подальший розвиток цього інституту міг зайти в тупик. Проте судовою практикою був знайдений вихід шляхом надання захисту тим відносинам, в яких обіцянка що-небудь зробити було дане в обмін на який-небудь еквівалент або на те, що для боржника має інтерес. Так поступово почала розвиватися доктрина стрічного задоволення (consideretion) про яку докладніше див. § 4. У відносини був привнесений елемент взаємності, тобто того, що по суті є угодою між, як мінімум, двома особами. З цього виходить, що обіцянка, щоб породити правові наслідки, повинна бути прийнятий кредитором, а для примусового виконання в законодавстві або судовій практиці повинне бути засіб правового захисту, який міг би бути застосований проти боржника, якщо кредитор вже надав еквівалент, в якому зацікавлений боржник. Концепція договору, вживана в Англії, використовується і в США. Проте починаючи з серединою ХХ століття в приведене вище визначення договору доктриною Англії і США привноситься «угода» як обов'язковий елемент поняття договору. В США ЕТК в ст. 1-201 дає легальне визначення договору, відповідно до якого договір — це правове зобов'язання в цілому, витікаюче з угоди сторін. 2. Вже в римському праві юристами здійснена класифікація договорів по різних підставах. Віднесення договору до тієї або іншої категорії мало істотне значення, оскільки кожному з них відповідав певний позов, який міг бути пред'явлений у разі порушення договору. В даний час віднесення договору до тієї або іншої групи не має такого жорстко врегульованого зв'язку із засобами правового захисту, кожна класифікаційна схема дозволяє виявити ті або інші властивості договору і деякі його практичні особливості. В праві країн континентальної Європи законодавством і доктриною розрізняються наступні види договорів: А. Договоры синаллагматические і односторонні. Синаллагматічеськім, тобто двостороннім, є такий договір, сторони якого взаємно зобов'язали один перед одним (ст. 1102 ФГК; гл. II ГГУ). Як вказано в ст. 1103 ФГК, одностороннім є такий договір, коли одне або декілька осіб зобов'язали перед іншою особою або перед декількома іншими особами без виникнення обов'язку з боку цих останніх осіб. До числа синаллагматических договорів відносять договоры купівлі-продажу, підряду, майнового найму. Прикладом одностороннього договору може служити договір позики. Проте по праву Швейцарії договір позики може бути оформлений як синаллагматический договір. Б. Договоры відшкодувальні і безвідплатні. По відшкодувальному до говору між сторонами відбувається обмін еквівалентами цінностей, які можуть бути виражений в грошах, зафіксовані в правах і т.д. За безвідплатним договором сторона надає іншій стороні яку-небудь цінність без отримання замість еквівалента. В торговому обороті возмездность договорів презюмируется. В. Возмездные договоры, у свою чергу, діляться на мінові і ризикові (алеаторні). Договір признається міновим, якщо у момент його висновку сторони можуть оцінити ту вигоду, яку вони зможуть отримати, якщо договір буде виконаний. Алеаторний договір містить в собі умову, що робить неможливим точно числення у момент укладення договору вигоди і можливих збитків у разі виконання договору. До таких договорів відносять договір страхування, договір купівлі-продажу удома на умовах довічного змісту продавця, різні договоры, пов'язані з азартними іграми і парі. Г. Договоры консенсусні і реальні. Консенсусним вважається договір, для висновку якого необхідне тільки досягнення угоди в що вимагається законом формі, тоді як для укладення реального договору крім досягнення угоди необхідно передати боржнику певну річ. До числа реальних договорів відносять договоры позики, ручної застави, зберігання і деякі інші. Д. Доктриной розрізняють договоры з одноразовим і триваючим виконанням. Договори з одноразовим виконанням передбачають виконання обов'язку шляхом здійснення одне го дії протягом короткого проміжку часу, тоді як договоры з триваючим виконанням передбачають виконання однієї або декількох обов'язків протягом більш менш тривалого періоду часу. Договори з триваючим виконанням більшою мірою схильні дії зовнішніх несприятливих обставин економічного і соціального характеру. В Англії і США існує абсолютно інша класифікація договорів: А. договоры формальні і прості. Формальні договоры, що є найстародавнішим видом договору по англійському праву, часто називають договором «за друком» (contracts deed). В середні століття такий договір оформлявся на пергаменті в кількості екземплярів, рівному числу сторін, підписувався кожним учасником і опечатувався гербовими сургучними печатями, після чого урочисто вручався сторонам. Урочистість оформлення відповідала і юридичній силі договору, опротестувати який можна було тільки по дефекту форми. В даний час замість сургучного друку приклеюється марка або робиться символічний малюнок, але збереглося значення такого договору: він може бути оспорений тільки у зв'язку з його неправильним оформленням, оспорити його зміст, що не суперечить закону, неможливо. У вигляді документа за друком оформляються односторонні зобов'язання, операції з нерухомістю, інші відносини. Прості договоры (неформальні) — це договоры, не оформлені у вигляді договору «за друком». Би. договоры за рішенням суду (contracts record) — це договоры, що визнаються такими судовою практикою, хоча доктрина не вважає договорами зобов'язання, виникаючі в результаті вступи до законної сили рішення суду по справі, в якій зобов'язана сторона визнає в суді свій обов'язок. У ряді випадків для додання юридичної сили публічного акту приватній угоді або обіцянці застосовується форма договору за рішенням суду. В. договоры виконані (executed contracts) — це договоры, зобов'язання з яких виконані хоча б однією стороною; договоры, підлягаючі виконанню (executory contracts),— сторони яких ще не приступили до виконання своїх зобов'язань. 3. Змістом договору є сукупність зобов'язань вчинити обумовлені дії або утриматися від їх здійснення. Поведінка сторін визначається умовами договору. В країнах континентальної Європи всі умови договорів діляться на істотні, звичайні і випадкові. Істотними умовами є такі, без яких неможливе існування договору, наприклад в договорі майнового найму обов'язково повинна бути пойменований річ, що здається. Істотними умовами договору признаються його умови через закон, регулюючий даний вид договору, через домовленість між сторонами або через торговий звичай. Звичайними умовами є такі, які не можуть бути кваліфікований як істотні, проте зміст, яких відповідає диспозитивній нормі закону. За відсутності такої умови в договорі спірні відносини між сторонами регулюються відповідно до диспозитивних норм. Випадкові умови звичайно відображають якісь специфічні особливості даного конкретного договору. Такі умови включаються в договір сторонами для задоволення якої-небудь особливої мети, наприклад обов'язкового отримання банківської гарантії. За відсутності в договорі випадкових умов застосовуються загальні норми закону. В праві Англії і США договірні умови діляться на істотні (conditions) і прості (warranties) які відрізняються один від одного тим, що порушення істотної умови дає кредитору право на пред'явлення позову про розірвання договору, а порушення простої умови дає кредитору право на пред'явлення позову тільки про відшкодування збитків. Судовою практикою Англії була розроблена концепція умов (implied conditions), що маються на увазі, направлена на заповнення бракуючої в договорі волі сторін шляхом введення судом простого або істотного маємо на увазі ого умови. Наприклад, судова практика виходить з наявності в кожному договорі купівлі-продажу істотної умови, що мається на увазі, що продавець є власником майна, що продається. У всіх правових системах в договорах можуть міститися умови, що ставлять дію договору в залежність від настання якоїсь події. Такі умови підрозділяються на відкладальні і анулювальні. Відкладальна умова передбачає, що дія договору починається з моменту настання якоїсь події, наприклад перевезення вантажу з відкриттям навігації. Анулювальна умова припиняє дію договору у момент настання обумовленої події, наприклад припинення договору найму житлового приміщення у момент приїзду родичів власника приміщення. Як правило, договоры створюють права і обов'язки для сторін, що його уклали. Проте в праві країн континентальної Європи допускається включення в договоры умов, що передбачають обов'язок боржника вчинити дію, передбачену договором на користь третьої особи, що не є стороною в договорі (ст. 1121 ФГК; ст. 112 ШОЗ), а також умови з обіцянкою дії третьої особи (ст. 1120 ФГК; ст. 111 ШОЗ). Дуже часто в торговій практиці фірми розробляють так звані проформи договорів, що укладаються в підприємницькій діяльності і що отримали назву формулярів. Розповсюдження в торговому обороті формулярів породило ряд серйозних правових проблем. З одного боку, розробка формуляру спрощує процес укладення договору, але, з другого боку, у формуляр вже включені всі умови майбутнього договору, продиктовані фірмою на виробництво того або іншого виду товарів або послуг. Формуляри часто містили умови, що створюють нерівне положення сторін в договорі, зокрема обмежуючі право на обіг в суд за відшкодуванням шкоди, що виникла в результаті поставки товарів неналежної якості. Оскільки такі формуляри охоплювали регулювання відносин, що виникали між окремими суб'єктами в цілих галузях комерційної діяльності, включення у формуляри несправедливих умов спричиняло за собою у ряді випадків трагічні наслідки в масовому масштабі. 4. Значення договору як інституту цивільного права неможливо переоцінити, оскільки саме договір дозволяє регулювати взаємостосунки між учасниками цивільного і торгового обороту у всьому їх різноманітті (передача прав вимоги, речових прав, передача майна як тілесного, так і бесте лісового, виконання робіт, надання послуг). Не дивно, що такому важливому інституту цивільного права законодавчі органи надають пильну увагу. У всіх країнах договірні відносини в більшому або меншому ступені врегульовані законами. Всі цивільні кодекси містять детальні норми, регулюючі як загальні положення зобов'язального права, так і відносини, що виникають у зв'язку з окремими видами договорів. Так, у Франції в 1905 році був прийнятий закон про обманні дії і фальсифікацію продуктів і послуг, в 1978 році — закон про безпеку споживачів, вносячий зміни в різні положення закону 1905 року. В 1986 році був виданий ордонанс про свободу цін і конкуренції. У ФРН в 1979 році був прийнятий закон про загальні умови операцій, в 1986 році — закон про право відмовитися від операції, укладеної «на ходу». В країнах прецедентного права регулюванню договірних від носінь присвячені окремі закони. Так, в Англії один з найважливіших для торгового обороту — договір купівлі-продажу вже в 1893 році був врегульований законом про продаж товарів, який діяв до 1979 року. коли був прийнятий новий закон про продаж товарів. На захист інтересів споживачів був направлений прийнятий в 1973 році закон про справедливу Торгівлю, а також закон про поставку товарів (умови, що маються на увазі), що містить норми, регулюючі умови договорів, що маються на увазі. В 1977 році парламентом був прийнятий закон про несумлінні умови договорів, в 1982 році — закон про поставку товарів і надання послуг. Ці приклади можуть бути продовжений. В США багато питань договірного права врегульовано в ЕТК, ряд норм міститься в Зведенні договірного права (Restatement Contracts) а законодавство штатів з окремих питань договірних правовідносин практично неозоро. Розвиток ринкових відносин вимагав лібералізації правового регулювання в області договірних відносин. ФГК проголосив принцип свободи договору, згідно якому приватних осіб можуть самостійно вирішувати, вступати їм в договір чи ні, вибирати свого контрагента, а також абсолютно самостійно разом з контрагентом вирішувати питання змісту договору, не порушуючи при цьому імперативних норм закону, публічного порядку і не поступаючи осоружно «добрым вдачам». Про можливість вільного волевиявлення, направленого на укладення договору, свідчить вельми незначна кількість норм імперативного характеру у ФГК. Проте з окремих питань за рамками цивільного кодексу існували нормативні акти, регулюючі такі питання, як ставки арендувати платні, тверді тарифи на комунальні, транспортні послуги. На початку ХХ століття у міру посилення монополістичних тенденцій в розвитку економіки розширяється втручання держави в регулювання торгового обороту і разом з тим в законодавстві росте число норм імперативного характеру, досить часто, особливо в періоди кризового загострення, вводяться раз особистого роду обмеження на імпорт, експорт, здійснення міжнародних розрахунків, «заморожуються» заробітна платня і ціни на від ділові види товарів і послуг. Обмеження свободи договору має місце за рахунок розповсюдження формулярів, що позбавляють сторону можливості навіть обговорювати умови договору. § 3. Порядок укладення договору 1. Необхідною передумовою виникнення прав і обов'язків з договору є угода, досягнута сторонами, тобто договір скоюється в результаті взаємної згоди сторін, збіги їх стрічних волевиявлень. Цей основоположний принцип в цілому однаково розуміється у всіх правових системах, незалежно від того, існує чи ні із цього приводу пряма вказівка в законі. Щоб породити правові наслідки, воля кожної із сторін повинна бути виражений зовні. У принципі юридичне значення має не намір учасників, а його зовнішній вираз, званий волевиявленням. Угода може бути досягнутий різними шляхами і цей процес може реалізовуватися в різних формах: шляхом безпосередніх переговорів, обміну листами, телеграмами, телексами і т.п. або навіть просто здійснення яких-небудь дій, які свідчать про намір і згоду вступити в даний договір. Такі дії називають конклюдентними. Вирішальне правове значення в процесі здійснення договору мають дві стадії: оферту (offer) тобто пропозиція вступити в договір, і акцепт (асceptance) — згода на укладення договору. Найчіткіші правила щодо процедури укладення договору містяться в ГГУ (пара. 145—157) і ШОЗ (ст. 1—10). Деякі спеціальні розпорядження, висновки торгових операцій, що стосуються, містяться і в ГТУ (пара. 362). У ФГК немає яких-небудь норм, регульованих процедуру укладення договору. Відповідні положення були вироблені французькою судовою практикою і доктриною. В англо-американському праві діють норми прецедентного права. Крім того, ряд розпоряджень з цього питання міститься в ЕТК (ст. 2-204—2-207). 2. Першорядне значення має питання про те, чи є та або інша пропозиція офертой, оскільки визнання пропозиції офертой означає, що за згодою іншої сторони, якій була адресована оферту, оферент стає стороною договору і зобов'язаний виконати те, що їм було обіцяне в оферті. Крім того, у ряді країн кваліфікація пропозиції в якості оферти означає, що до закінчення певного терміну оферент не має права відмовитися від зробленої пропозиції. Всі системи права при рішенні питання про кваліфікацію пропозиції виходять з фактичних обставин кожного конкретно го випадку, враховуючи взаємостосунки сторін, існуючі звичаї і т. п., але при цьому всі правові системи виходять з того, що зроблене іншій стороні пропозиція може бути кваліфікований в якості оферти тільки за наявності двох компонентів. По-перше, в пропозиції повинні міститися як мінімум істотні умови майбутнього договору, а зміст оферти повинен бути достатньо ясним і повним, з тим, щоб за згодою адресата міг виникнути юридично дійсний договір. Проте необхідно мати на увазі, що тенденція сучасної судової практики і доктрини полягає в тому, щоб визнавати можливість пропусків в оферті, оскільки в сучасному обороті договоры стають все більш складними і часом виявляється просто не можливо у момент пропозиції передбачити всі умови, вельми важливі для майбутнього договору. По-друге, пропозиція повинна бути зроблений з наміром укласти договір. Відсутність такого наміру не дає можливості визнати пропозицію в якості оферти, але така пропозиція розглядається як виклик оферти. Тому Проспекти, прейскуранти, тарифи і інші інформаційні матеріали всіма правовими системами, як правило, не признаються офертой, на що прямо вказано в швейцарському законі (абз. 2 ст. 7 ШОЗ). Дуже часто в обороті різного роду пропозиції (у вигляді оголошень, публічно вивішуваних прейскурантів, виставлених для загального огляду товарів) звернені не до якоїсь певної особи, а до широкої публіки. У зв'язку з цим виникає питання про так звану публічну оферті. Він неоднаково розв'язується в різних правових системах. Найширше визнання публічна оферту отримала у французькому і швейцарському праві, де публічною офертой признається виставляння в магазині товару з вказівкою ціни (абз. Із ст. 7 ШОЗ). Право ФРН, Англії і США кваліфікує виставляння товару з вказівкою ціни як запрошення почати переговори, або виклик оферти. Офертой буде виказане покупцем бажання придбати товар. Нарешті, у всіх країнах вважається офертой публічна обіцянка нагороди. 3. Правові наслідки, які може породити оферту, наступають тільки після того, як вона дійшла до адресата. Лише потім виникає, зокрема, питання про те, зв'язаний оферент офертой до того, як адресат акцептував її, або він може у будь-який момент до акцепту її відкликати. Це питання встає головним чином при укладенні договору між відсутніми, тобто коли між пропозицією і отриманням відповіді обов'язково повинен пройти якийсь термін (наприклад, при укладенні договору шляхом листування). Право всіх країн виходить з того, що до отримання оферти адресатом оферент має право відмовитися від своєї пропозиції, тобто відгук цієї пропозиції повинен дійти до адресата раніше оферти або хоча б одночасно з нею (абз. 1 § 130 ГГУ; абз. 1 ст. 9 ШОЗ). Наслідки отриманої адресатом оферти в праві систем, що вивчаються, визначені по-різному. Французька доктрина і практика у принципі виходять з того, що оферент не зв'язаний офертой. Проте з цього правила зроблено виключення для випадків, коли оферент зобов'язався не відкликати оферту, наприклад, призначив термін для акцепту. В останньому випадку він не може відкликати оферту до закінчення вказаного терміну. Такий термін може бути прямо вказаний або витікати з обставин справи або ділових звичаїв. Судова практика вважає, що наявність терміну для акцепту презюмируется в торгових операціях, а слідчий але, презюмируется і безотзывность оферти. Очевидно, що в даний час (в усякому разі, в діловому обороті) більше значення мають виключення, ніж загальне правило. Право ФРН і Швейцарії виходить з презумпції зв'язаності оферента офертой. Оферент лише може спеціально звести наклеп, що він не вважає себе зв'язаним офертой (пара. 145 ГГУ; абз. 1 ст. 7 ШОЗ). Якщо в оферті призначений термін для її ухвалення, то оферент зв'язаний протягом цього терміну (пара. 148 ГГУ; абз. 1 ст. З ШОЗ). При цьому призначений термін діє при укладенні договору як між відсутніми, так і між присутніми. Якщо ж термін в оферті не вказаний, то до акцепту оферент зв'язаний офертой лише у відносинах між відсутніми протягом терміну, в який слід чекати відповіді при нормальному, звичайному ходу справ (абз. 2 § 147 ГГУ; абз. 2 ст. 5 ШОЗ). Початковий принцип англо-американського права, сформульований ще судами загального права, полягає в тому, що оферент не зв'язаний офертой і може у будь-який момент до акцепту її відкликати. Така свобода поведінки оферента обгрунтовується тим, що до акцепту відсутнє стрічне задоволення (докладніше див. § 4). Відгук може бути зроблений в будь-якій формі (наприклад, шляхом продажу запропонованих товарів іншому покупцю). Важливо тільки, щоб він був доведений до зведення першого адресата оферти. Навіть якщо оферент вказав термін, протягом якого він обіцяє чекати відповіді, ситуація не міняється і оферент залишається вільним від зобов'язань по відношенню до акцептанта. Термін, вказаний в оферті, означає лише час, до якого може бути зроблений акцепт. Для того, щоб оферту стала безвідзивною, вона повинна бути оформлений у вигляді документа «за друком» або супроводитися стрічним задоволенням. Крім того, в деяких випадках безотзывность оферти прямо встановлена законом. Наприклад, англійський закон про компанії 1985 року встановив, що зроблене компанії заява про покупку її акцій при певних обставинах не може бути відкликаний до закінчення вказаного в оферті терміну. Положення, при якому оферту може бути відкликаний у будь-який час до акцепту, не відповідає вимогам розвинутого діловий го обороту, оскільки створює нестійкість і невизначеність відносин. Тому право США, не відкидаючи початкового принципу загального права, внесло в нього істотні корективи: ЕТК США в ст. 2-205 припустився для договорів купівлі-продажу існування за певних умов безвідзивної оферти і за відсутності стрічного задоволення. 4. Одна з основних вимог, що пред'являються до акценту, полягає в тому, що він за своїм змістом не повинен відрізнятися від оферти. Акцепт, що вносить які-небудь доповнення або зміни в оферту, розглядається як нова оферту, що прямо передбачено § 150 ГГУ. В законодавстві інших країн, хоча і не міститься розпоряджень такого роду, судова практика дотримується того ж правила. Це на перший погляд вельми просте і достатньо визначене правило породило серйозні труднощі у зв'язку з тим, що дуже велике число контрактів в сучасному обороті полягає на основі готових формулярів (типових договорів), договірних проформ, які не підлягають зміні і узгодженню. Нерідкі випадки, коли в якості оферти посилається формуляр якої-небудь фірми, а як акцепт акцептант посилає свою проформу. В проформах досить часто є розбіжності. Спроба з бігти виникаючих в подібній ситуації труднощів була перед прийнята творцями ЕТК США, в ст. 2-207 якого указується, що ухвалення пропозиції із змінами і доповненнями вважається у принципі належним акцептом. Акцепт може бути зроблений в будь-якій формі, включаючи конклюдентні дії, крім випадків, коли особлива форма акцепту наказала в оферті. Мовчання, за загальним правилом, не вважається акцептом. Проте при певних обставинах мовчання може розглядатися як акцепт, наприклад якщо така форма виразу згоди є звичайною, традиційної у взаємостосунках між сторонами. Крім того, іноді це може прямо витікати із закону (див., наприклад § 362 ГТУ). 5. Акцепт оферти, належно зроблений, означає, що договір укладений. Між присутніми договір вважається ув'язненим в той момент, коли сторони прийшли до угоди зі всіх істотних питань в що вимагається законом формі. Між відсутніми визначення моменту укладення договору дещо ускладнюється, оскільки оферту, акцепт, сповіщення про акцепт відокремлені один від одного в часі. Визначення моменту укладення договору має велике практичне значення, оскільки з цим моментом пов'язані важливі юридичні наслідки: 1) з моменту укладення договору у сторін виникають права і обов'язки, зокрема по деяких правових системах право власності у набувальника виникає у момент укладення договору; 2) на момент укладення договору встановлюється дієздатності осіб, що його уклали, якщо з цього питання виникають сумніви; 3) на момент укладення договору встановлюється законодавство, застосовне до договору, якщо за той час, поки продовжувався процес укладення договору, діючий закон був змінений; 4) залежно від моменту укладення договору розв'язується також питання про місце його висновку, що має особливе значення в міжнародному торговому обороті, оскільки з урахуванням місця укладення договору нерідко розв'язується питання про застосовне право. В основному в праві країн, що вивчаються, існують два способи визначення моменту укладення договору: система отримання акцепту оферентом і система відправлення. Першій системі слідує право ФРН: у відповідності з § 130 ГГУ будь-яке волевиявлення, а отже, і акцепт стають дійсними тоді, коли вони дійдуть до адресата. Право Швейцарії теж можна вважати таким, що дотримується першої системи, але з однією обмовкою при укладенні договору між відсутніми акцепт стає дійсним у момент його отримання оферентом. Проте після цього договір як би знаходить зворотну силу і починає діяти з моменту, коли акцепт був направлений (абз. 1 ст. 10 ШОЗ). Загальне право також виходить з того, що у принципі акцепт повинен бути отриманий оферентом. Проте як в Англії, так і в США є одне вельми істотне виключення для акцепту, який робиться поштою або телеграфу. В цьому випадку акцепт вважається зробленим і, отже, договір — ув'язненим у момент відправлення акцепту (mail-box theory) Доктрина «поштового ящика» тлумачиться судами строго обмежувально, і зокрема вона не застосовується при укладенні договору по телексу. § 4. Умови дійсності договору Стаття 1134 ФГК встановлює правило, згідно якому угоди, законно укладені, мають силу закону для сторін, що його уклали. Аналогічні положення, сформульовані з меншим ступенем категоричності, існують і в інших правових системах. Для того, щоб договір можна було вважати законно укладеним і щоб такий договір породив правові наслідки ради досягнення яких сторони вступили в правовідносини про повинен відповідати ряду умов, встановлених в законодавстві. Умови дійсності договорів в законодавстві і судовий практиці країн, що вивчаються, визначені по-різному, проте існують загальні для всіх країн положення, які зводяться до наступних правил: 1) особи, що беруть участь в договорі, повинні бути дієздатний і правоспроможний; 2) за змістом договір не повинен суперечити нормам об'єктивного права; 3) волевиявлення, направлене на укладення договору, повинне відповідати істинній волі сторін; 4) договір повинен бути укладений в що вимагається законом формі; 5) договір в країнах континентального права повинен мати за кінну підставу (causa), а в Англії і США кредитором повинне бути надано в договорі стрічне задоволення (consideration). Кожна з перерахованих вище умов розглядається правом як condition sine qua non, тобто відсутність одного з них спричиняє за собою недійсність договору в цілому, а в деяких випадках — тільки в частині. Розглянемо кожну з умов дійсності договору окремо. 1. Відсутність дієздатності, обмежена дієздатність фізичної особи можуть спричинити за собою недійсність або заперечність договору. (Питання про вплив дієздатності на правову долю операції детально розглядалося в гл. IV). Укладення договору юридичною особою ставить проблему дійсності угоди у випадку, якщо в рамках даної правової системи для даного виду юридичних осіб встановлений режим спеціальної правоздатності. У зв'язку зі встановленням для юридичних осіб торгового права — акціонерних суспільств і інших товариств — режиму загальної правоздатності питання про дійсність торгових операцій в судовій практиці встає рідко. 2. Умови договору повинні бути правомірними, тобто не суперечити нормам об'єктивного права. Зміст договору регламентується не тільки імперативними нормами цивільних кодексів, але також численними розпорядженнями різних галузей права, включаючи норми, направлені на охорону навколишнього середовища, валютного, кримінального, адміністративного законодавства, звичаями торгового обороту, а в рамках ЕЕС — і норма мі прямої дії, створюваними Співтовариством. Рішення питання про дійсність договору ускладнюється тим, що в законодавстві країн, що вивчаються, крім визначених за змістом норм діючого права застосовуються досить розпливчаті критерії, до яких робиться відсилання у відповідних статтях закону. Так, ст. 6 ФГК встановлює, що не можна порушувати приватними угодами публічний порядок. Аналогічне правило міститься в ст. 1133 ФГК, згідно якої зобов'язання є недозволеним, якщо воно суперечить публічному порядку. В законі відсутнє легальне визначення правової категорії «пу6личный порядок» а в юридичній літературі зустрічається, що вказане поняття дуже невизначено для того, щоб застосовуватися як юридичний критерій. Ця обставина була врахована при підготовці ГГУ і законодавства Швейцарії. Ні німецьке, ні швейцарське право не містить відсилань до публічного порядку як критерію, що визначає дійсність договору. Необхідно відзначити, що поняття публічний порядок зустрічається в ст. 19 ШГК для визначення випадків, коли не допускаються угоди, порушуючі закони, що встановлюють публічний або суспільний порядок. Це означає, що в праві Швейцарії критерієм дійсності договору є розпорядження закону, а не абстрактна категорія публічного порядку. В праві Англії і США для вирішення питання про дійсність договору також застосовується критерій публічного порядку. По цій підставі признаються недійсними договоры, якщо вони порушують свободу договірних сторін, обмежують свободу вступу до браку, промислу і торгівлі, а також свободу конкуренції. Крім критерію публічного порядку в праві країн, що вивчаються, для встановлення дійсності договору застосовується також так же трудноопределимый критерій «добрых вдач», яким не повинен суперечити договір за своїм змістом. Хоча вказаний критерій застосовується вже тривалий час, ведучи свій початок від римського «bona fides» до теперішнього часу не вирішено питання, які вдачі є «добрыми». 3. Умовою дійсності договорів у всіх правових системах є відсутність в угоді вад волі, тобто істинна воля особи, вступаючої в угоду, повинна відповідати волевиявленню. Практика визнання договорів недійсними по цій підставі обширна. Вона базується на розпорядженнях законів в країнах континентальної Європи, Спеціально присвячених цьому питанню (ст. 1109 ФГК; § 119, 121, 123, 124 ГГУ; ст. 23—31 ШОЗ). В Англії і США джерелом правового регулювання є судова практика, з окремих питань прийняті закони (наприклад, в Англії закон про введення в оману 1967 р.). Наявність вад волі робить договір заперечним, з чого виходить, що недійсним такий договір може бути визнаний тільки по позову потерпевшей сторони. Юридичним результатом визнання договору недійсним є двостороння реституція із зміною заподіяного збитку по деліктній підставі. Волевиявлення, направлене на укладення договору, повинне бути вільним від насильства або загрози із сторони як контрагента по операції, так і третіх осіб. Щоб договір міг бути визнаний недійсним, насильні дії або загроза їх здійснення повинні бути направлений як проти самої особи, примушуваної до вступу до договору, так і проти його близьких і майна. В законодавстві і судовій практиці використовуються різні терміни для опису даних видів протиправної поведінки: у ФГК — насильство, в ГГУ — загроза, в ШОЗ — залякування, а в англо-американському праві — незаконне примушення (duress) і неналежний вплив (indue influence). Не всяка дія, описувана приведеними вище термінами, дає підставу для визнання наявності вади волі. Протиправна дія на волю потерпілого повинна створювати враження реальної загрози його здоров'ю, свободі, збереження майна. Загроза і насильство зустрічаються в судовій практиці як підстави для визнання договору недійсним відносно рідко. Частіше зустрічаються вади волі у вигляді помилки і обману. Помилка (mistake), то має місце тоді, коли у особи без наміру з його сторони або інших осіб виникає не відповідне дійсності уявлення про які-небудь факти і обставини. Всі правові системи виходять з презумпції знання права учасниками цивільного і торгового обороту. Тому незнання або неправильне уявлення про об'єм прав і обов'язків, породжених тим або іншим договором, в який вступає особа, не є підставою для визнання договору не дійсним. Проте помилка в об'ємі прав, витікаючих з договору, не слід плутати з помилкою у вигляді договору, який пропонується стороні для висновку. Наприклад, особа вважає, що річ, передана йому у володіння, була дарована, тоді як власник, передаючи річ, мав на увазі висновок до говору майнового найму. Помилка для визнання договору недійсним повинна бути істотною, тобто неправильні уявлення повинні виникнути за таких умов договору, при отриманні достовірної інформації про які сторона, що помиляється, не вступила б в договір. До числа таких умов судова практика відносить і помилку також в особі контрагента, якщо з нею пов'язано виконання зобов'язання (наприклад, особи художника). Неістотна помилка не дає права на визнання договору недійсним, проте по праву Англії і США сторона, що опинилася в такій помилці, не може вимагати примусового виконання зобов'язання в натурі, а може отримати тільки грошову компенсацію. Обман (fraud), будучи умисним введенням особи в оману його контрагентом за договором щодо навіть неістотних умов або особливостей договору, що привело до його висновку, дає підставу для визнання договору недійсним (ст. 1116 ФГК; § 123 ГГУ; ст. 23 ШОЗ). По праву Швейцарії відповідно до ст. 23 ШОЗ помилка щодо економічного ефекту операції — її збитковість, що мала місце на момент укладення договору, а не виникла після, — може служити підставою для визнання договору недійсним, В інших правових системах збитковість операції практичного впливу на дійсність операції не надає. 4. Обличчя, скоюючи операцію, повинне чітко і ясно виразити свою волю на встановлення, припинення або зміну прав і обов'язків. Чинне законодавство передбачає різні способи виразу учасниками цивільного і торгового обороту волі, тобто доведення її до зацікавленої особи, додання їй значення волевиявлення (наприклад, поведінкою, з якої виявляється намір особи зробити договір). Таку поведінку називають конклюдентними діями. Волевиявлення може бути виражено в усній формі шляхом обміну словесною інформацією, висловлено на папері письмово; в деяких випадках, прямо встановлених в законодавстві, мовчання може свідчити про намір особи вступити у договірні відносини або відмовитися від них. Волевиявлення, направлене на укладення договору, може бути виражено в різних формах, а особлива форма для дійсності договору потрібна тільки тоді, як встановлено в ст. 11 ШОЗ, коли ця форма наказала законом. Сторони можуть самі домовитися про те, що їх відносини будуть оформлені якимсь особливим чином, наприклад, підписи будуть нотаріально засвідчені; у такому разі дійсність договору залежить від виконання такої домовленості. Порушення встановленої законом форми укладення договору може мати для сторін різні несприятливі наслідки, з яких найважчою є недійсність договору, В більшості випадків порушення вимагається законом письмен ний форми спричиняє за собою заборона посилатися на свідчення свідків для доказу існування договору. Це правило не застосовується при доведенні по торгових операціях, а також за договорами ув'язненим з порушенням форми, якщо однією стороною вже було проведено повне або часткове виконання. Найпоширенішою є письмова форма здійснення договору, яка може бути простою і кваліфікованою. При укладенні договору в простій письмовій формі потрібне тільки підписання документа сторонами в кількості екземплярів, рівному числу учасників угоди, що мають різні інтереси. У ФГК такі договоры називаються приватними актами. В тих випадках, коли законодавством наказала кваліфікована письмова форма, від особи, що оформляє операцію, потрібне здійснення додаткових дій — посвідчення підпису у нотаріуса, нотаріальне підтвердження яких-небудь інших фактів, наприклад наявність повноважень, або складання акту від імені нотаріуса. В деяких випадках (при здійсненні операцій з нерухомістю, придбанні автомобілів, морських або річкових судів, літаків) потрібна спеціальна реєстрація операції в різних реєстрах (поземельних, іпотечних книгах, морських регістрах і т. д.). В цивільних і торгових кодексах країн, що вивчаються, існують численні і розрізнені норми, що стосуються фори ми операцій. Встановлюється обов'язковість простої письмової форми залежно від різних ознак: від суми операцій для всіх видів договорів (понад 5 тыс, франків — ст. 134 ФГК: понад 500 долл.— ст. 2-201 ЕТК); від терміну дії договору (договоры майнового найму на термін більше одного року — пара. 566 ГГУ); від виду договору незалежно від суми і терміну — поручительство (пара. 766 ГГУ. за винятком торгових операцій; § 350 ГТУ). Особливе значення мають форма, навіть її окремі реквізити при оформленні операцій у вигляді цінних паперів. По праву Англії і США величезний вплив на дійсність договору надає порядок його оформлення. Сучасне розуміння договору в цих правових системах розвивалося поступово з урочисто даного і належно оформленого одностороннього зобов'язання про ухвалення на себе якого-небудь юридичного зобов'язання. Для дійсності та кого зобов'язання документ, що його фіксує, повинен бути підписаний, опечатаний і вручений особою, що зобов'язала, кредитору. Поступово в такому ж порядку сталі оформлятися взаємні обіцянки, тобто договоры. Нічого іншого — ні дії, ні реєстрації, ні додаткових документів — для дійсності такого договору не вимагається, окрім найстрогішого дотримання форми. В середні століття договоры писалися на пергаменті в кількості екземплярів, рівному числу сторін, обов'язково підписувалися всіма учасниками, підписи скріплялися особистими гербовими печатями на сургучі або воску. Таким чином оформлені документи урочисто вручалися сторонам. договоры, оформлені в описаному порядку, відносять до формальних договорів, які інакше називають договорами «за друком» (contract under seal, deed, specialty). В даний час строгі правила оформлення договорів «за друком» дещо пом'якшені. Друк як неодмінний атрибут середньовічних документів перетворився на юридичну фікцію. Замість друку прикріпляється паперова наклейка з малюнком або на листі паперу друкується круг з укладеними в ньому буквами L. S. (locus sigilli — місце друку). При цьому необхідно мати на увазі, що простий додаток друку фірми до документа не перетворює його на договір «за друком». Це не випадково, оскільки в даний час, як і в середні століття, права і обов'язки, що виникають з такого договору, стають безперечними. договір «за друком» можна опротестувати тільки на підставі неправильності його форми. Тому такого роду документи обов'язково складаються адвокатами. Договори «за друком» дійсні незалежно від наявності стрічного задоволення. Останнім часом з'явилися нові тенденції в практиці застосування договорів «за друком», особливо в США. 5. Сторони вступають у договірні відносини, приймаючи на себе обов'язки під впливом численних чинників, обставин, причин, мети і інших міркувань. Виникає важлива проблема, чи всі ці обставини беруться правом до уваги, чи стають такі міркування і чинники елементом договору. Відповідь на питання, чому особа прийняла на себе яке-небудь зобов'язання, може бути отриманий, якщо виявити мету, яка ставить перед собою сторони, вступаючи в договір. Якщо розглянути з цієї точки зору, наприклад, договір купівлі-продажу житлового будинку, по якому покупець зобов'язав заплатити купувальну ціну, то видно, що будинок призначений для конкретної мети — жити, здати і т.д. Але реалізація цієї мети неможлива до того моменту, поки покупець не стане власником удома, тобто не буде досягнута найближча правова мета. Найближча правова мета (causa proxima) на досягнення якої направлено зобов'язання, що приймається стороною за договором, називається підставою, або каузой, зобов'язання. В двосторонніх договорах підставою зобов'язання є стрічний обов'язок іншої сторони — causa credendi. В односторонніх відшкодувальних договорах каузой є повернення раніше отриманого від кредитора (зберігання, заїм) — causa solvendi; в безвідплатних договорах — намір обдарувати кого-небудь, створити у контрагента майнове право без компенсації — causa donandi. Кауза об'єктивна — у всіх договорах одного виду кауза однакова. В численних життєвих ситуаціях сторони вступають у договірні відносини, рухомі бажанням по досягненні найближчої правової мети реалізувати ту віддаленішу, але практично необхідну стороні мету, звану мотивом. Мотиви можуть бути самими різними. Наприклад, роблячи череня доля. обличчя бажає добитися прихильності до себе і отримати згоду на брак; повертаючи борг — піклується про свою репутацію купуючи будинок — бажає в ньому жити, здавати і т.д. Мотив для кожного договору індивідуальний, суб'єктивний. Мотиви, як правило, не впливають на дійсність операції, якщо не включені сторонами в договір як умова. Тільки злочинний мотив, відомий обом сторонам договору, може спричинити за собою його недійсність. Абсолютно інше юридичне значення має підставу зобов'язання. Найбільш детально ця проблема розроблена в доктрині і законодавстві Франції. Стаття 1108 ФГК зараховує підставу до істотних умов дійсності договору, а ст. 1132 наказує, що підстава не повинна суперечити закону, добрым вдачам і публічному порядку, а також не повинне бути помилковим (ст. 1131). Практичне значення вчення про підставу полягає у визначенні повноважень суду при перевірці обставин, що пояснюють появу зобов'язань. Право виходить з того, що згода прийняти на себе зобов'язання повинна бути обгрунтованою, тобто каузальним. Суд оцінює відповідність підстави вимогам закону. Наявність підстави, як і всіх істотних елементів договору, повинен доводити той, хто посилається на наявність договору. Всі ці положення свідчать про те, що ФГК визнавав тільки каузальні зобов'язання. Проте надзвичайно широке розповсюдження в практиці торгового обороту грошових і інших документів — розписок, векселів, чеків, — із змісту яких неможливо встановити підставу зобов'язання, привело до тому, що судова практика, керуючись ст. 1132 ФГК, визнала дійсність таких документів і витікаючих з них абстрактних зобов'язань. ГГУ і ШОЗ, що вступили в дію в період, коли абстрактні зобов'язання вже були прийняті торговим оборотом, надзвичайно широко застосовувалися. Це не могло не позначитися на змісті законів, регулюючих умови дійсності договорів. Все договоры, регульовані вказаними нормативними актами, розглядаються, перш за все, як каузальні. Проте ГГУ і ШОЗ не містять, на відміну від ФГК, норм, що кваліфікують підставу як condition sine qua non дійсності договору. Більш того § 780 і 781 ГГУ і ст. 17 ШОЗ допускають існування деяких видів зобов'язань без вказівки підстави за умови дотримання письмової форми, тобто відповідна форма угоди створює спростовну презумпцію наявності підстави, що перекладає тягар доказу відсутності підстави на обличчя, що посилається на недійсність зобов'язання. В праві Англії і США питання про каузе ніколи не вставало. Ця правова категорія чужа англо-американському праву. Суд не перевіряє дійсність зобов'язання відповідача, а ставить перед позивачем питання, на чому заснована його вимога. На ранніх етапах розвитку договірного права Англії по загальному праву судами признавалися тільки вимоги, засновані на формальному договорі. Проте в житті виникало величезне число випадків, коли сторони брали взаємні зобов'язання, обіцяли щось зробити, дати без оформлення цих відносин шляхом складання документа «за друком». Для того, щоб таким відносинам надати правовий захист, судова практика виробила спеціальну доктрину стрічного задоволення (consideration), значення якої полягає в тому, що особа приймає на себе зобов'язання, дає обіцянку в обмін на щось, і якщо це «щось вже надано кредитором боржнику, то така обіцянка придбаває юридичну силу. Рівно як і вимога стає дійсною тоді, коли позивач вже надав відповідачу щось зване стрічним задоволенням. Іншими словами, для того, щоб придбати право вимоги, за нього потрібно заздалегідь заплатити. Із сказаний виходить, що як зобов'язання, так і права вимоги даються і отримуються на відшкодувальній основі. Проте цю ідею «возмездности англійського договірного права» не слід розуміти так само однозначно, як вона розуміється в праві країн континентальної Європи. Ілюстрацією сказаного може служити до говір грошової позики, по якій боржник не платить відсотки за користування грошима, тобто з погляду континентального права договір безвідплатний для позикоодержувача, проте вимога кредитора про повернення боргу грунтується на стрічному задоволенні, наданому боржнику після того, як він прийняв на себе зобов'язання заплатити (повернути борг). Стрічне задоволення полягає в тому, що кредитор позбавив себе можливості на час позики користуватися і розпоряджатися своїми грошима. Доктрина стрічного задоволення в праві Англії відноситься до числа фундаментальних понять, проте до теперішнього часу в законодавстві відсутній легальне визначення терміну «стрічне задоволення, а судова практика не прийшла до єдиного його тлумачення. Суди частіше за все звертаються до визначення стрічного задоволення, даного в 1875 році в справі Curri v. Misa. Відповідно до цього визначення належне стрічне задоволення з точки зору права може полягати в деякому праві, інтересі, прибули або вигоді, одержуваною однією стороною, або в деякій стриманості від дії, збитку, поті ре або відповідальності, яку приймає на себе інша сторона. Практика застосування вказаного прецеденту судами привела до тому, що під стрічним задоволенням розуміються вигода на стороні боржника і збиток на стороні кредитора. При рішенні питання про наявність або відсутність стрічного задоволення, перш за все, визначається, чи є збиток на стороні кредитора, оскільки, як відзначають англійські юристи, збиток — це та «ціна» за яку придбано зобов'язання іншої особи. Судовою практикою вироблений ряд критеріїв, яким повинне відповідати стрічне задоволення, щоб бути достатнім для дійсності вимоги позивача і відповідним вимозі зобов'язання відповідача. По-перше, стрічне задоволення не повинне бути минулим (past), тобто передуванням зобов'язанню, а повинне надаватися кредитором після того, як боржник прийняв на себе зобов'язання. По-друге, стрічне задоволення не повинне бути еквівалентним. З точки зору права воно повинне представляти деяку цінність для сторони, що прийняла зобов'язання в обмін на таке стрічне задоволення. Питання еквівалентності взагалі не розглядається судами, цінність стрічного задоволення, його відповідність зобов'язанню, що приймається, повинні визначатися сторонами у момент укладення договору. З цих положень виходить висновок, що правом Англії признаються дійсними так звані «кабальні операції». В США логічний розвиток тенденції судової практики не досліджувати питання еквівалентності стрічного задоволення привело до визнання номінального стрічного задоволення, коли за стрічне задоволення в 1 долл. службовець фірми передає фірмі права на всі винаходи, які він зробить під час роботи в цій організації. Явна нееквівалентність стрічного задоволення може служити додатковою підставою для дослідження в судовому розгляді питання про можливий обман, введенні в оману, насильстві при укладенні договору, проте такий договір може не бути визнаний судом не у зв'язку з нееквівалентністю стрічного задоволення, а унаслідок вад волі. По-третє, стрічне задоволення повинне бути реальним, тобто, будучи нееквівалентним, воно повинне представляти яку то цінність для сторін, бути фізично і юридично здійсненним. По-четверте, стрічне задоволення повинне виходити від кредитора, тобто позивач повинен довести, що сам надав стрічне задоволення за зобов'язанням іншої сторони. Іншими словами, стрічне задоволення не може виходити від третьої особи. В праві США судовою практикою визнана можливість надання стрічного задоволення третіми особами. В праві всіх країн особливо стоїть питання про дійсність договорів на користь третьої особи. В Англії договоры на користь третьої особи не признаються дійсними по двох підставах. По-перше, як встановлено судовою практикою, «особа не має відносин до стрічного задоволення, не може отримати вигоду з договору, хоча б він був укладений в його користь». По-друге, на підставі самостійної правової доктрини про наявність договірного зв'язку (privity contract), відповідно до якого договір не може наділювати правами особу, що не є стороною за договором, навіть якщо сама мета договору — в наданні вигоди цій особі. Обидві доктрини взаимодополняют один одного, і суди звичайно відмовляють в примусовому виконанні до говору на користь третьої особи по позову цієї особи. Для врегулювання відносин, аналогічних відносинам, що виникають у разі укладення договору на користь третьої особи, в Англії застосовується інститут довірчої власності. В США договоры на користь третьої особи признаються, з деякими обмовками, судовою практикою. В країнах континентальної Європи на різних етапах розвитку цивільного права простежується різне відношення до питання про дійсність договору на користь третьої особи. Стаття 1119 ФГК указує, що, за загальним правилом, не можна ні зобов'язати, ні встановлювати угоди від свого імені інакше, як для самого себе. Тим самим виражено негативне відношення до договорів на користь третьої особи. Виключення із загального правила було встановлено ст. 1121 ФГК тільки для двох випадків: коли договір був укладений стороною для себе, але містив обмовку про виконання на користь третьої особи, або коли аналогічна обмовка була включена в договір дарування. З розвитком торгового обороту і розповсюдженням договорів на користь третьої особи судовою практикою було дано розширювальне тлумачення ст. 1121 ФГК внаслідок чого право вимоги виконання за договором надається і третій особі, на користь якої укладений договір. Стаття 112 ШОЗ § 328 ННУ встановлюють норми, що дозволяють висновок договорів на користь третьої особи як загальне правило з наданням права вимоги виконання договору третій особі і стороні за договором. § 5. Виконання зобов'язань Належне виконання зобов'язання розглядається як одна з підстав його припинення (див., наприклад § 362 ГГУ; ст. 114 ШОЗ), тобто якщо зобов'язання виконано належно і, отже, досягнута його мета, воно припиняється. Найскладніші проблеми, пов'язані з виконанням зобов'язань, виникають стосовно договірних зобов'язань. В першу чергу саме до зобов'язань, що виникають з договорів, відносяться вельми численні і багато в чому співпадаючі за змістом в різних правових системах розпорядження, встановлюючі критерії належного виконання зобов'язань. Ці норми по своєму характеру диспозитивні і застосовуються відповідно лише в тих випадках, коли в договорі відсутні положення, вимоги, що містять, щодо термінів, місця, змісту, виконання і т.п. Отже, при оцінці того, належно чи ні виконано зобов'язання, необхідно, перш за все, звернутися до самого договору. В зв'язка з цей особливе значення придбаває тлумачення договірних умов судом або арбітражем у разі виникнення суперечки. В законодавстві і судовій практиці склалися і існую певні правила тлумачення договору і, що представляється особливо важливим, правила заповнення пропусків в договорі (ст. 1135, 1156—1164 ФГК; § 133, 157, 242, ГГУ; ст. 18 ШОЗ; ст. 2-202 ЕТК США). Згідно правилам тлумачення договорів країн континентальної Європи, задача тлумачення полягає у встановленні справжніх намірів сторін, і тому не слідує дотримуватися лише буквального значення слів і виразів, що містяться в договірних умовах. Метод тлумачення, прийнятий в континентальному праві, грунтується на тому, що слова і вирази можуть мати абсолютно різне значення не тільки виходячи з контексту, в який поміщені, але і з урахуванням всіх обставин, при яких вони були спожиті. Метод тлумачення в англо-американському праві більш формальний, в увагу приймається буквальне, загальноприйняте значення слів і виразів, особливо, якщо йдеться про письмовий договір. Найбільшою мірою такий метод характерний для англійських судів. Велику роль при тлумаченні договору грають визначення і пояснення понять, що містяться у ряді законодавчих актів; враховуються також існуючі звичаї і торгові звичаї. У випадку, якщо які-небудь питання в договорі виявляються неврегульованими або врегульованими недостатньо повно (особливо часто це буває в довгострокових договорах), виникає проблема заповнення договору. ФГК прямо встановлює, що угоди зобов'яжуть не тільки до того, що в них виражено, але ще і до всіх слідств, які справедливість, звичаї або закони пов'язують із зобов'язанням згідно його природі (ст. 1135 ФГК). В праві ФРН при тлумаченні договорів особливе значення мають що такі містяться в ГГУ поняття, як «добрые вдачі», віра і довір'я». З посиланням на ці абсолютно невизначені критерії суди нерідко не тільки тол кують договірні умови, але і, якщо це представляється необхідним, просто змінюють їх, абсолютно не зважаючи при цьому на намір сторін. В праві країн континентальної Європи для заповнення договору, перш за все, служать диспозитивні норми закону, а також звичаї, В англо-американському праві склалося поняття умов договору, що маються на увазі (implied conditions). Для англійського права велике значення має розподіл договірних умов на істотні (conditions) і прості (warranties). При порушенні істотної умови інша сторона має право відмовитися від договору; при порушенні простої умови вона може претендувати лише на відшкодування збитку. Основні вимоги, що стосуються порядку і способу виконання зобов'язань і вживані у випадку, якщо угода не встановлює іншого, вельми схожі в різних правових системах і в основному зводяться до наступного. 1. Виконання може бути проведено будь-якою особою, а не тільки особисто боржником. Отже, якщо у всій решті виконання відповідає договору, кредитор не може відмовитися прийняти його. Виняток становлять договоры, де особистою якістю або кваліфікації боржника надається особливе значення (на приклад, договоры доручення, найму послуг і т. п.). TH ? ’”?1/4e U ? hN@?B* hN@?B* B* d U hN@?B* hN@?B* B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* B* hN@?B* T hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* T j hN@?B* hN@?B* hN@?B* B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* B* hN@?B* hN@?B* | 6A hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* . @ R ? ? ? O o o hN@?B* hN@?B* A o o hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* B* B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* Z hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* Z r hN@?B* B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* hN@?B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* P \ ^ p r ~ ^B* ^B* H~ Oe e ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* $ D X b t AE Oe O e ? | ‚ ® 3/4 A ? O a ae th ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* O ^B* ^B* ^B* ^B* 0 D ` ‚ ? ? ? ¬ ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* B* ^B* ^B* ( >

?

1/4

i

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

l

~

ue

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

R

O

b

Oe”

E#

O$

|’

?+

,

x-

|.

1

1/42

a5

8

z

A

A

Ae

Ue

l

x

z

2

4

6

N

R

X

f

O

x

~

?

1/4

3/4

TH

V

r

ae

?

o

^B*

^B*

J

L

`

h

p

?

¤

?

¤

°

E

Ue

–

?

?

A

O

a

th

^B*

^B*

R-

`-

b-

v-

x-

‚-

E-

z

?

TH

a

o

?

?

1/4

E

N!

d!

0″

@”

B”

X”

Oe”

#

¤#

?#

?#

Ae#

I#

U#

TH#

o#

?$

°$

O$

%

&%

(%

4%

@%

B%

^%

^B*

^B*

F^%

r%

Ue%

`&

l&

1/4&

Ae&

?&

‘

(

X(

b(

¦(

?(

?)

?)

P*

f*

r*

?*

?+

,

Oe,

ae,

P-

`-

x-

„-

1/4-

I-

o-

.

-.

|.

?.

?.

”/

¬/

3/4/

*0

80

1

X1

d1

|1

?1

?1

¦1

2

2

22

J2

N2

1/42

I2

F3

\3

?4

E4

^B*

^B*

CJ aJ ph?FE4

5

25

a5

\6

r6

t6

†6

1/46

O6

TH6

e6

I7

U7

8

J8

®8

?8

–9

?9

Ue9

e9

i9

:

:

:

Ae:

U:

.;

@;

D;

P;

f;

h;

|;

?;

”;

 ;

c;

¬;

`

?>

°>

3/4>

A>

O>

O?

Ue?

@

@

@

&@

?A

cA

?A

OeA

iB

C

0C

BC

THC

oC

oeC

oC

4D

^B*

^B*

F 8

iB

eD

rF

EG

K

aeQ

S

 V

z]

?a

4f

“i

Uel

n

ir

ues

v

Lv

?v

ov

¬y

?{

AE|

&?

I?

?

???????$?????^?4D

😀

hD

|D

eD

thD

E

RE

rE

|E

~E

?E

eE

thE

rF

”F

oF

G

G

G

:G

ZG

EG

xH

?H

¤H

°H

AH

`I

nI

?I

AI

J

(J

AEJ

UeJ

oJ

K

K

>K

`K

bK

xK

?K

?K

¤K

°K

aK

oK

pL

†L

BM

VM

lM

‚M

’M

?M

3/4M

OM

?M

N

8N

HN

`N

tN

?N

eN

TO

`O

dO

^B*

^B*

EdO

nO

‚O

–O

P

P

2P

>P

DP

ZP

?P

EP

DQ

ZQ

aeQ

RR

XR

vR

?R

?R

3/4R

ER

eR

S

S

$S

2S

4S

 S

¬S

®S

AS

AS

AeS

iS

T

OT

OeT

oT

U

>U

RU

AU

IU

?U

THU

 V

THV

oV

W

jW

?W

X

$X

3/4X

?X

@Y

VY

¬Y

3/4Y

eY

uY

pZ

|Z

-[

0[

@[

L[

F\

Z\

\\

^\

^B*

^B*

G^\

?\

”\

–\

¦\

z]

?]

?]

?^

?^

?^

A^

AE^

e^

_

,_

._

0_

<_ ae_ o_ oe_ i_ o u a ja bb db ab c oec d>

d d ?d ¬d ?d 1/4d Id THd e e >e

Te

?e

 e

ce

?e

?e

1/4e

f

f

4f

Jf

Vf

|f

’f

Xg

dg

og

h

h

h

^B*

^B*

M h

h

^h

`h

„h

?h

Uh

Ueh

i

-i

“i

,i

.i

n n n ,n Nn \n ®n Aen an o $o ,o 8o aeo uo p p cp ¤p ?p Aep Op ap Nq dq q ¤q ¬q Aq Aq Oq Ueq aeq 6r Lr ?r Or ^B* ^B* MOr ir Vs ls 4t Ft Jt Lt Xt –u ¦u v Lv 3/4v Iv Iv Uev THv ov ov w jw |w ~w ?w ¦w ?w aw ?w x 2x ¶x Ax By \y ^y jy ly vy ?y y ’y ?y ¬y 1/4y 3/4y Oy hz ?z AEz ?{ ¶{ ?{ oe{ o{ J| X| ?| –| ?| A| } i} o} oe} ~ ~ ~ 6~ 8~ E~ I~ I~ a~ a~ i~ v ‚ ^B* ^B* M‚ „ ’ o ? &? j? l? ?? ?? I? U? i? ?‚ ?‚ ? &? 😕 F? I? ’„ ¦„ 1/4„ I„ … … *… E… a… @† L† P† ^† ‡ ‡ F‡ P‡ u‡ ? (? 6? o? ‰ "‰ .‰ ~‰ ’‰ ae‰ o‰ ? †? ?? E? Ue? ‹ ‹ ‹ (‹ J‹ R‹ d‹ f‹ n‹ †‹ ¬‹ ¶‹ ?‹ I‹ ? f? |? ^B* ^B* M ? †‹ „? Z› 6c z§ ?© « ue? µ z¶ Ae¶ · n· \? ¶? p? N1/4 AeA BA ?C 8E

? "? ’?  ? ae? o? R! T! c! ¤! 6c c ?c Oc Uec ¤ ¤ 4¤ JY ZY ?Y OY eY thY ?¦ ?¦ Ae¦ U¦ Ue¦ TH¦ .§ B§ `§ v§ ? ^B* ^B* ? ? 2? B? D? P? ?© ? $? &? 6? u? « « « 6« ^« O« Oe« E¬ TH¬ O ae h® |® ? $? d? n? O? U? P° b° ?° ¦° o° ± >±

P±

R±

`±

ue±

?

O?

ae?

ue?

?

*?

>?

??

–?

¬?

®?

°?

Ae?

Ue?

i?

.?

8?

~?

?

E?

Oe?

µ

µ

†µ

”µ

–µ

z ???????$?????^?:O LO thO O ZO hO JOe VOe XOe xOe $* U

@U

BU

‚U

EU

UU

Ue

Ue

-Ue

0Ue

BUe

^Ue

BY

XY

TH

TH

?TH

8ss

Xss

dss

?ss

css

a

a

?a

Aa

Da

Fa

†a

?a

¤a

?a

Oa

Oea

a

Ja

?a

?a

ea

oea

aea

ae

.ae

Jae

iae

a

,a

^B*

^B*

M,a

:a

ae

ae

$ae

@ae

dc

zc

|c

~c

uec

¦e

e

e

8e

>e

|e

?e

e

(e

de

ve

–i

?i

Ui

“i

?i

?i

oi

i

^i

pi

&i

8i

ri

‚i

¦i

¶i

2?

F?

d?

|?

??

¤?

ae?

i?

Xn

hn

jn

ln

Zo

lo

¬o

1/4o

Oo

aeo

Xo

ho

‚o

?o

?o

 o

$o

&o

(o

😮

Bo

Lo

o

o

1/4o

Ao

?o

Oo

aeo

Joe

/

^B*

^B*

L?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

^B*

v

?

E

U

Ue

?

.

:

L

z

a

?

o

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

B*

^B*

.?????????????

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

^B*

^B*

ph?J??????????????????????????????????
?????????

>

J

c

°

Ae

I

?

a

oe

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?Т????????????

?

?

?

Ф

ж

Ґ

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

^B*

B*

^B*

phy8?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?Т????????????

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

???????$?????^??

?

?

?

‘

‚

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

??

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?Т????????????

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?Т??

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

??

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?Т????????????

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

^B*

^B*

^B*

2?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

???????$?????^??

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

????????????

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?Т??

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

???????$?????^??

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

????????????

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?Т????????????

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?Т????????????

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

??

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

???????$?????^??

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?Т????????????

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

0

@

¬

1/4

3/4

^B*

^B*

S3/4

A

^B*

B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

ue

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

^B*

ue

*

– ? ® E F Z r ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* ^B* L, це повинне бути схвалено кредитором. 2. Боржник зобов'язаний виконати зобов'язання в місці і в строк, вказані в договорі. Якщо вказівка місця відсутня, то з погляду континентального права належним місцем виконання є місцепроживання боржника (ст. 1247 ФГК; § 269 ГГУ; абз. 3 ст. 64 ШОЗ). Абзац 2 § 269 ГГУ містить також правило, згідно якому зобов'язання, пов'язане з яким-небудь підприємством боржника, повинне бути виконаний в місці знаходження та кого підприємства. Якщо ж предметом зобов'язання є сплата грошової суми, вона повинна бути проведений по місцепроживанню кредитора (абз. 2 § 269 ГГУ; абз. 1 ст. 74 ШОЗ). Що стосується англо-американського права, то належним місцем виконання для всіх договірних зобов'язань, незалежно від них з тримання, є місцепроживання кредитора. Для деяких зобов'язань виключення з цього загального правила містяться в законі. Наприклад, і англійський закон про продаж товарів, і ЕТК США встановили, що належним місцем здачі товарів є місцепроживання продавця. Якщо в договорі термін не вказаний, то він може бути визначений на основі закону або звичаю. Коли ж і це виявляється неможливим, то з точки зору права країн континентальної Європи боржник може провести виконання негайно, а кредитор може негайно його зажадати (пара. 271 ГГУ; ст. 75 ШОЗ). В англо-американському праві у разі відсутності вказівок на термін виконання в договорі виконання за таким договором повинне бути проведено протягом «розумного терміну». Тривалість так званого «розумного терміну» у кожному окремому випадку залежить від обставин справи. Англійське право у принципі не розглядає термін як істотної умови договору, проте для окремих видів договорів термін виконання може бути визнаний судом істотною умовою. Згідно континентальному праву, для того, щоб боржник вважався тим, що прострочив, одного тільки факту спізнення у принципі недостатньо; необхідне ще нагадування з боку кредитора (ст. 1139 ФГК; абз. 1 ст. 102 ШОЗ), незалежно від того, вказаний в договорі термін чи ні. Особливе нагадування по французькому праву не потрібне, якщо сторони домовилися про те, що воно не потрібне (ст. 1139 ФГК), або зобов'язання по своєму характеру було таким, що могло бути виконаний тільки до певного терміну (наприклад, до весілля, Новому року і т. п.— ст. 1146 ФГК; § 376 ГТУ). Право ФРН і Швейцарії не вимагає нагадування, коли для виконання призначений календарний термін (абз. 2 § 284 ГГУ; абз. 2 ст. 102 ШОЗ). Питання про можливість дострокового виконання розв'язується залежно від того, в чиїх інтересах встановлений термін. Отже, дострокове виконання без згоди кредитора допускається, якщо термін встановлений виключно на користь боржника. 3. Боржник зобов'язаний провести виконання з погляду якості, кількості, способу в повній відповідності з договором. Виходячи з цього, кредитор не зобов'язаний приймати як виконання що-небудь відмінне тому, що було передбачене угодою, навіть більш цінне. Кредитор також не зобов'язаний приймати виконання по частинах, так же якщо предмет зобов'язання ділимо (ст. 1244 ФГК; § 266 ГГУ; ст. 69 ШОЗ). 4. Для того, щоб зобов'язання припинилося виконанням, воно повинне бути прийнято кредитором. Право країн континентальної Європи не розглядає у принципі ухвалення виконання як обов'язок кредитора. Такий обов'язок передбачений відносно лише деяких договорів (наприклад, ухвалення товару від продавця є обов'язком покупця за договором купівлі-продажу). ГГУ і ШОЗ знають поняття прострочення кредитора (пара. 300 ГГУ; ст. 91 ШОЗ). Проте прострочення кредитора не спричиняє за собою його обов'язку відшкодувати боржнику заподіяні збитки. Боржник має право лише на відшкодування витрат. Основна увага названі закони уділяють тим способам, за допомогою яких боржник може звільнитися від лежачої на ньому обов'язку. Наприклад, вельми детально врегульований порядок депонування предмету боргу (пара. 372 ГГУ; ст. 92 і 96 ШОЗ). Окрім депонування передбачена також можливість продажу майна з публічних торгів (пара. 383 ГГУ; ст. 93 ШОЗ). Всі витрати, пов'язані з депонуванням або продажем, повністю несе кредитор. ФГК взагалі невідомо поняття прострочення кредитора, і закон лише регулює в зв'язка з цей питання, що відносяться до депонування речей, що є предметом боргу. Англо-американське право розглядає необгрунтовану відмову кредитора прийняти належне виконання як порушення їм свого обов'язку, що, у свою чергу, дає боржнику право на відшкодування пов'язаних з цим збитків. Обов'язок боржника полягає лише в тому, щоб запропонувати кредитору належне виконання (tender реrformance). Судова практика і доктрина виробили ряд правил, при дотриманні яких зроблена пропозиція виконання вважається належною. Багато хто з них отримав закріплення в законі (див., наприклад, ст. 2-503 ЕТК США). § 6. Результати невиконання зобов'язань 1. При невиконанні або неналежному виконанні зобов'язань для несправної сторони наступають несприятливі наслідки. Вони виражаються в примушенні боржника через правоприменительные органи або виконати зобов'язання в натурі, або сплатити грошову компенсацію. У разі прострочення на додаток до виконання потерпевшая сторона може вимагати відшкодування збитків за прострочення. Право країн континентальної Європи виходить з того, що вимога про виконання в натурі є основною і боржник у принципі завжди може бути присуджений до виконання в натурі (за деякими виключеннями), коли цього бажає кредитор. У Франції примусове виконання в натурі застосовується, перш за все, до зобов'язань, змістом яких є передача речі. Коли річ вилучити у боржника неможливо, кредитор може купити таку ж річ за рахунок боржника. Якщо зміст зобов'язання полягає в здійсненні яких-небудь дій боржником, то, згідно ст. 1144 ФГК, кредитор може сам провести виконання за рахунок боржника. Стаття 1143 надає кредитору право зажадати від боржника знищення того, що було зроблене порушуючи зобов'язання, змістом якого є стриманість від певних дій. Французькі судді вже в минулому столітті ввели і розробили систему заходів непрямого примушення боржника до виконання зобов'язань в натурі, мер, які забезпечували б кредитору отримання реального виконання: якщо боржник ухиляється від виконання зобов'язання, до якого його зобов'язало присудження, то він присуджується до сплати кредитору певної грошової суми, особливого штрафу (astreinte) за кожний день зволікання у виконанні. Сума штрафу у по розсуду суду, розмір його може зростати залежно від терміну зволікання, і він ніяк не пов'язаний з дійсним збитком, який може понести кредитор. Боржник, виявившися перед перспективою сплатити невідповідний велику суму очевидно, вважатиме за краще виконати зобов'язання. З 1972 року правило про astreinte стало нормою закону (ст. 491 Цивільного кодексу Франції). Принцип виконання зобов'язань в натурі знайшов найкатегоричніше закріплення в ГГУ. В поясненнях до нього його автори однозначно декларували, що саме примусове виконання зобов'язання в натурі є переважним і нормальним». Цей принцип був закріплений і у ряді параграфів ГГУ застосовно як до договірних, так і до деліктних зобов'язань. Зокрема, в § 241 мовиться про те, що кредитор може вимагати від боржника обумовленого надання яке може полягати і в стриманості від дії. Відшкодування збитку при цьому потрактує як виняткова міра, якщо «виконання в натурі виявиться неможливим або недостатнім для повного відшкодування кредитора (пара. 251). Кредитор, охочий отримати грошову компенсацію, зобов'язати призначити боржнику термін для виконання і лише по його закінченні і за відсутності виконання в натурі може зажадати де ніжну компенсацію і відмовитися прийняти виконання в натурі (пара. 250, 283, 326 ГГУ). Крім того, якщо кредитор заявляє вимогу про виконання в натурі, то суд не має права по собствен ному розсуду відмовити в цьому і замінити його грошовою компенсацією. Заміна виконання в натурі грошовою компенсацією може мати місце лише в строго обмежених випадках: якщо виконання в натурі неможливе, зв'язано з непропорційно великими витратами (абз. 2 § 251 ГГУ), пов'язано з вторгненням в сферу суто особистих відносин боржника або з примушенням його до якої-небудь творчої діяльності. Порядок приведення у виконання рішень про виконання в натурі регулюється нормами цивільного кодексу (ГПК) ФРН (пара. 883—894). Як правило, примусове виконання в натурі може бути здійснено лише відносно майна несправного боржника, включаючи накладення штрафу. Проте закон допускає і дію на боржника: він може бути підданий арешту (пара. 888, 890 ГПК ФРН). Аналогічну позицію з питання про примусове виконання в натурі займає і швейцарське право. Згідно ст. 97 ШОЗ, вимога відшкодування збитків може мати місце лише тоді, коли виконання в натурі неможливе (див. також ст. 98, 107, 108 ШОЗ). Англо-американське право виходить з прямо протилежного принципу: основне, на що може претендувати кредитор у разі порушення договірного зобов'язання, — відшкодування заподіяного йому збитку шляхом сплати грошової компенсації. Можливість примусового виконання договірного зобов'язання в натурі взагалі була невідома судам загального права, і лише суди права справедливості визнали правомірність вимоги про виконання в натурі у разі, коли грошова компенсація не задовольняє інтересів кредитора. Рішення про виконання в натурі могло бути винесено в двох формах залежно від змісту порушеної боржником обов'язку: а) у формі specific реrformance, коли боржник присуджувався до здійснення яких-небудь дій, наприклад до передачі речі; б) у формі заборонного наказу (injunction), коли боржнику заборонялося здійснення яких-небудь дій, що порушують його зобов'язання за договором. Ці форми збереглися без яких-небудь модифікацій аж до теперішнього часу грошова компенсація і зараз залишається нормальною і вважай за краще тільним засобом виконання зобов'язань. Примусове ж виконання зобов'язання в натурі розглядається як засіб екстраординарне, виняткове, вживане по розсуду судна в тих випадках, коли він визнає, що грошова компенсація не є адекватним засобом, для суду не має значення навіть той факт, що обов'язок виконання в натурі був прямо включений в договір. Крім того, оскільки виконання в натурі є засобом права справедливості воно не застосовується, якщо мала місце вина потерпевшей сторони. Нарешті, виконання в натурі неможливо зажадати за договорами без стрічного задоволення або з нееквівалентним стрічним задоволенням. Перераховані правила застосовуються однаково і в Англії, і в США. Виносить рішення про виконання в натурі як в англійських, так і в американських судах є правилом лише тоді, коли йдеться про договір купівлі-продажу нерухомості. Що стосується рухомих речей, те подібне рішення суди виносять тільки відносно унікальних предметів (наприклад, антикварних, представляючих художню цінність і т. п.). Англійський закон про продаж товарів надав таку можливість покупцю відносно «індивідуально-певного або індивідуалізувався товару» ще в 1893 році, і це правило зберігається до теперішнього часу. Проте, не дивлячись на таке розпорядження законодавства, суди виносили і виносять рішення про виконання в натурі лише тоді, коли йдеться про речі рідкісних, які неможливо придбати у іншому місці. Таке положення більш менш задовольняло потреби обороту періоду промислового капіталізму і вільного підприємництва, коли будь-які товари (за деякими вельми незначними виключеннями) могли бути отриманий, якщо є гроші. За таких умов відшкодування заподіяного збитку в грошах могло потрактувати як засіб, що надає адекватну компенсацію потерпевшей стороні. Подальший розвиток економіки, перехід капіталізму в державно-монополістичну стадію, що характеризується монополізацією виробництва ряду товарів і послуг, посиленням криз, інфляцією, що безперервно посилюється, постійно зростаючою регулюючою дією держави на економіку, а також науково-технічна революція привели до необхідності внесення як мінімум ряду корективів в класичну концепцію англо-американського права. Дійсно, як законодавство, так і новітня судова практика, особливо в США, свідчать про більш широке використовування примусового виконання в натурі. Зокрема, п. 1 ст. 2-116 ЕТК США говорить про те, що рішення про виконання в натурі може бути винесено не тільки, якщо йдеться про унікальні товари, але і «при інших належних обставинах (розрядка наша.— Авт.)». При цьому офіційний коментар до кодексу указує, що унікальність слід розуміти більш широко, не обмежуючи це поняття антикварними і іншими дорогоцінними речами. Зокрема, до розряду унікальних можуть бути віднесений товари, які неможливо при знайти на доступному для покупця ринку. Останніми роками суди (особливо американські) виносили рішення про виконання в натурі за договорами будівельного підряду, що раніше у принципі було виключене. Суди виходили з того, що за договорами з тривалим, продовжується виконанням у них немає можливості забезпечити реальне виконання, і обмежувалися присудженням лише грошової компенсації. Нарешті, суд не міг ухвалити рішення про виконання в натурі у формі specific реrformance за договорами трудового найму. В даному випадку міг бути винесений лише заборонний наказ, зміст якого полягав в забороні працівнику, що відмовився від договору, укласти договір з іншим працедавцем. В самі останні роки, проте, за допомогою рішення об specific реrformance суди зобов'язали наймача відновити на роботі працівника, звільненого порушуючи колективного договору або закону, що забороняє дискримінацію по ознаці національності. 2. Цивільно-правова відповідальність за невиконання або неналежне виконання договірних зобов'язань (ці ж принципи відповідальності в основному застосовуються і до деліктних зобов'язань) полягає в обов'язку несправної сторони відшкодувати в грошах збитки, заподіяні невиконанням, тобто цивільно-правова санкція носить чисто майновий характер. З погляду континентального права вимога відшкодування збитків розглядається як вторинне, якщо виконання в натурі виявляється неможливим або кредитор втратив інтерес до отримання такого виконання. З погляду англо-американського права вимога відшкодування збитків розглядається як основний засіб захисту і кредитор завжди має нагоду отримати грошову компенсацію у разі порушення договору. Як право країн континентальної Європи, так і англо-американське право у відшкодуванні збитків виходять з деяких загальних принципів, які зводяться до наступного. Мета, яка переслідується сплатою, полягає в компенсації потерпевшей сторони. Кредитор не повинен матеріально постраждати в результаті порушення боржником договірних зобов'язань. грошове відшкодування збитків боржником повинне поставити кредитора в таке ж положення, неначебто договір був належно виконаний. Обов'язок відшкодувати збитки, заподіяні невиконанням, є покладанням на несправну сторону як би нового зобов'язання замість невиконаного або на додаток до зобов'язання, яке було виконане неналежне (наприклад, із запізненням). Звідси витікає, що відшкодування повинне бути якнайповнішим. Відшкодовується по всіх правових системах не тільки позитивний збиток, тобто ті реальні витрати і втрати, які поніс кредитор через недотримання його контрагентом своїх зобов'язань, але і упущена вигода, тобто ті доходи, які кредитор міг би отримати при належному виконанні договору іншою стороною (ст. 1149 ФГК; § 252 ГГУ; п. 2 ст. 2-708 ЕТК США). ШОЗ не містить вказівки про види збитків, що підлягають відшкодуванню. Стаття 43 ШОЗ загальним чином надає рішення питання про категорії і розмір відповідних збитків на розсуд судді. Але принцип якнайповнішої компенсації кредитора шляхом сплати збитків є одночасно і обмеженням їх розміру, оскільки не можна вимагати більше того, ніж було втрачене кредитором в результаті невиконання договору. Тому грошова компенсація присуджується тільки в тих випадках, коли в результаті порушення договору кредитору дійсно заподіяний збиток. Правда, в англо праві існує інститут номінальних збитків (nominal damages) боржник в цьому випадку присуджується до сплати чисто номінальної суми (звичайно 1 долл. в США, 2 ф. ст. в Англії). Тягар доведення зазнали збитки лежить на позивачі. Сума збитків, на отримання якій претендує кредитор, не повинна перевищувати розмір його дійсних втрат і носити характер штрафу відносно боржника, оскільки мета цивільної санкції — компенсація кредитора, а не покарання несправного боржника. Особливо строгих правил із цього приводу дотримується право Англії і США, де розмір збитків, на які може розраховувати кредитор при стягненні неустойки, обмежується межі мі того, що він втратив в результаті порушення договору. Проте останніми роками в практиці американських судів можна прослідити вельми виразну тенденцію присуджувати на користь потерпевшей сторони чисто штрафні збитки, зокрема за договорами купівлі-продажу, у разі умисного порушення продавцем гарантії якості товару, що продається. При численні розміру збитків враховується все, що кредитор заощадив, зберіг в результаті невиконання договору (на приклад, відсутність витрат на перевезення і зберігання непоставлених товарів), і відповідна сума віднімається. Нарешті, при визначенні розміру збитків враховується і поведінка самого кредитора, яка могла б сприяти збільшенню розміру виниклих збитків. Більш того, потерпевшая сторона повинна вжити всіх залежні від неї заходів до зменшення можливих збитків. Залежно від характеру порушення зобов'язання збитки діляться на компенсаторні і мораторії. Компенсаторні збитки стягаються за невиконання зобов'язання, вони замінюють виконання, тому не можна вимагати одне тимчасово сплати компенсаторних збитків і виконання зобов'язання. Збитки мораторіїв стягаються за прострочення виконання. Навіть якщо боржник, хоча і із запізненням, все ж таки виконав зобов'язання, збитки мораторіїв підлягають сплаті. Право Франції, Англії і США виходить з того, що відшкодуванню підлягають лише ті збитки, які передбачалися або могли передбачатися під час укладення договору (ст. 1150 ФГК). Це обмеження по французькому закону не застосовується в тих випадках, коли порушення договору відбулося в результаті наміру не справної сторони. По всіх правових системах відшкодуванню підлягають лише прямі збитки, або (по термінології ФГК) збитки, що з'явилися «безпосереднім і прямим слідством невиконання угоди» (ст. 1151). Непрямі збитки відшкодуванню не підлягають. Це останнє правило застосовується і в тих випадках, коли боржник умисно порушив зобов'язання. За способом числення в торгівлі прийнятий розподіл збитків на конкретні і абстрактні. Конкретні збитки — це ті дійсні збитки (вони можуть виражатися як в позитивному збитку, так і в упущеній вигоді), які одна із сторін понесла в результаті порушення договору контрагентом. Як вже було сказане, тягар доказу таких збитків несе кредитор. Оскільки це іноді пов'язано з вельми серйозними утрудненнями і як мінімум вимагає певного часу і додаткових витрат, в торгівлі (головним чином для договорів купівлі-продажу) при міняється і інший, більш простий спосіб числення збитків, коли товар, що є предметом продажу, має біржову, або ринкову, ціну. В цьому випадку як покупець, так і продавець при на рушении контрагентом своїх зобов'язань завжди мають право стягнути з нього різницю між договірною і ринковою цінами (абстрактні збитки). Даний спосіб числення збитків, що склався в практиці торгового обороту, отримав визнання і в законах (абз. 2 § 376 ГТУ; абз. 3 ст. 191, абз. 2 ст. 215 ШОЗ; ст. 50, 51 англійського закону про продаж товарів; п. 1 ст. 2-708 і ст. 2-713 ЕТК США). Хоча французький закон не знає поняття абстрактних збитків, такий спосіб числення широко застосовується в практиці торгового обороту Франції. В більшості країн числення різниці між договірною і ринковою цінами проводиться на момент, коли відповідно до договору повинне було відбутися належне виконання. Лише ЕТК США, всупереч цьому загальному правилу, встановлює, що таким моментом є момент порушення договору, а для покупця — момент, коли він дізнався про порушення. За загальним правилом, у разі порушення договору відшкодуванню підлягає тільки матеріальний збиток. Як правило, відшкодування нематеріального, так званого морального, збитку можливо лише у разі деліктних зобов'язань. Але з цього правила є виключення: французька судова практика і англо-американське право допускають відшкодування морального збитку, коли порушення договору спричинило тілесні пошкодження позивача або завдало шкоди його здоров'ю. Є тенденція присуджувати моральний збиток за договорами, пов'язаними з наданням послуг (перевезенням пасажирів, змістом готелів, туристичними послугами і т. п.). Нарешті, коли порушення договору завдало збитку ділової репутації кредитора, відшкодовується не тільки матеріальний збиток. В даному випадку відшкодування нематеріально го збитку практично означає, кінець кінцем, компенсацію матеріального збитку, пов'язаного з втратою ділової репутації. В Швейцарії можливість відшкодування морального збитку передбачена у принципі для деліктних зобов'язань. Проте абз. Із ст. 99 ШОЗ дозволяє розповсюдити відшкодування морального збитку і на договірні зобов'язання. Нарешті, ФРН в цьому питанні займає найобережнішу позицію. Широко допускаючи конкуренцію позовів, суди ФРН керуються правилом, згідно якому моральний збиток з порушення договірного зобов'язання може бути відшкодований лише в тому випадку, якщо у потерпілого є підстава одночасно і для пред'явлення деліктного позову (наприклад, при договорі перевезення). Крім загальних правил про збитки, що підлягають відшкодуванню, є спеціальні правила стосовно відшкодування збитків за окремими договорами. На практиці саме примушення несправного боржника до виплати грошового відшкодування залишається до теперішнього часу найпоширенішим цивільно-правовим засобом захисту інтересів потерпевшей сторони. І якщо в епоху промислового капіталізму цей засіб можна було розглядати як надаюче адекватний захист інтересів кредитора, то зараз ситуація змінилася. Перш за все, постійно що відбувається у всіх країнах процес інфляції значною мірою знецінює грошову компенсацію, присудження до виплати якої в цих умовах перестає бути адекватним засобом захисту. Крім того. міняється і сам характер договорів. Все більше місце в сучасному торговому обороті (у тому числі і міжнародному) займають складні коопераційні угоди, що є як би цілим комплексом цивільно-правових договорів (купівлі-продажу, підряду, ліцензійного і ін.) з великим числом учасників і зацікавлених осіб і встановлюючі тісну їх співпрацю на багато років. Дуже часто такого роду угоди включають проведення наукових досліджень, передачу научно-тенической інформації. В цих умовах порушення договірних зобов'язань приводить до таких наслідків, ліквідовувати які лише за допомогою грошової компенсації не представляється можливим. Саме тому все ширше починає застосовуватися примушення боржника до виконання зобов'язання в натурі, у тому числі і в англо-американському праві. Спостерігається також тенденція вільніше допускати присудження штрафних збитків як засобу, сприяючого дотриманню боржником своїх обов'язків. Йдуть пошуки і інших способів охорони інтересів кредитор зокрема особливого значення набувають численні фори забезпечення зобов'язань, за допомогою яких робляться спроби поставити боржника в таке положення, щоб і для нього самого порушення зобов'язання привело до невигідних, несприятливі наслідкам. Проте на даний момент можна сказати, що цивільне і торгове право не має свій в розпорядженні повністю адекватних засобів, що дають можливість поставити потерпевшую сторону в положення аналогічне тому, в якому вона знаходилася б, якби договірне зобов'язання було виконано належно. Таким чином, на сьогоднішній день основним засобом залишається все ще саме відшкодування збитків у вигляді грошової суми значною мірою також і тому що це найпростіший спосіб, для примусь тільного приведення у виконання якого суд має свій в розпорядженні достатні засоби. 3. Відповідальність при невиконанні договірних зобов'язань, як правило, наступає не через лише один факт невиконання, бо необхідна наявність ряду інших чинників, за відсутності яких наступає неможливість виконання, відповідальність, що виключає, і що приводить до припинення зобов'язання. В праві країн континентальної Європи неодмінною передумовою договірної відповідальності є вина боржника. Цей принцип знайшов пряме закріплення в цивільних кодексах. При цьому вина боржника передбачається, тобто кредитор зобов'язаний довести лише факт невиконання зобов'язання; справа ж боржника — довести відсутність вини (ст. 1147 ФГК; § 282 ГГУ; абз. 1 ст. 97 ШОЗ). Жоден із законів не містить визначення поняття вини, а указує лише на форми її прояву: ‚“намір і недбалість (пара. 278 ГГУ; ст. 41, 99 ШОЗ). При рішенні питання про те, чи був винен боржник, з'ясовується, чи проявив він належну міру дбайливості. Критерієм такої служать не можливості і здібності даного конкретного боржника, а абстрактний критерій — прояв дбайливості, «відповідної звичаям обороту» або дбайливості, властивої доброму господарю (ст. 1137 ФГК; § 282 ГГУ). Для відносин між комерсантами ці розпорядження доповнюються абз. 1 § 346 ГТУ, згідно якому критерієм належної дбайливості є дбайливість «порядного комерсанта». Вказані критерії певною мірою розпливчаті, допускають вельми різні і довільні тлумачення і тим самим відкривають широкий простір суддівському розсуду. Абстрактний критерій «дбайливості використовується лише у відшкодувальних зобов'язаннях. Якщо ж боржник приймає на себе зобов'язання безвідплатно, то для оцінки його поведінки застосовується менш строгий критерій. В основу звичайно кладеться той ступінь дбайливості, яку боржник проявляє у власних справах. В загальній формі цей принцип відображений в ст. 99 ШОЗ; у ФГК і ГГУ він формулюється лише стосовно окремих безвідплатних договорів (наприклад, зберігання, доручення і ін.). Закони всіх країн надають сторонам право включити в договір умови, наперед звільняючі від відповідальності. Проте умова, що звільняє від відповідальності за намір, недійсно (абз. 2 § 276 ГГУ). Згідно ШОЗ, не можна наперед звільнитися від відповідальності за грубу недбалість (ст. 100). 4. У всіх випадках, коли боржник хоче звільнитися від відповідальності за невиконання зобов'язання, він повинен довести відсутність своєї вини. Досягається це звичайно тим, що боржник доводить наявність яких-небудь сторонніх обставин, які зробили для нього неможливим виконання зобов'язання. Обставинами, що звільняють боржника від відповідальності як за неналежне виконання, так і за повне невиконання зобов'язання, по праву країн континентальної Європи є випадок і непереборна сила. Жоден із законів не дає ні визначення випадку і непереборної сили, ні навіть переліку їх ознак. Ознаки цих понять були вироблені в судовій практиці і доктрині Франції ФРН, Швейцарії. Проте при в цілому одноманітному підході як доктрина, так і практика кожній з названих країн з даного питання мають свої особливості. Випадок і непереборна сила розуміються як події, про витікаючі крім волі боржника. Значення даних правових категорій саме в тому і полягає, що за наявності будь-якої з цих подій боржник звільняється від відповідальності. При цьому, проте, правом всіх країн передбачені ситуації більш строгої відповідальності боржника він відповідає не тільки за вину, але і за випадок, наприклад боржник, що знаходиться в простроченні (пара. 287 ГГУ; ст. 103 ШОЗ), господар готелю — за збереження речей по стояльцев (пара. 701 ГГУ; ст. 487 і 490 ШОЗ), наймач через угоду (ст. 1772 ФГК) і ін. Тому іноді виникає необхідність не тільки дати критерії для визначення події, звільняючого боржника від відповідальності, але розмежувати випадок і непереборну силу. Французьке цивільне право, і, перш за все, ФГК, такого розмежування не проводить, і обидва поняття вживають в ньому як синоніми. Цьому в цілому слідують і французька доктрина, і судова практика. Окремі спроби провести вододіл між вказаними поняттями не отримали визнання і не були підтримані судовою практикою. Французька доктрина і практика лише ви працювали критерії, за допомогою яких визначається наявність обставин, що звільняють від відповідальності, байдуже — випадку або непереборної сили. Перш за все це повинна бути обставина, стороння для боржника, що прямо витікає із ст. 1147 ФГК. Під таким розуміється подія, не пов'язана з особою боржника, не викликане їм і виникле крім його волі. Крім того, така обставина характеризується ознакою непередбаченості. Неможливість передбачення визначається виходячи не з можливостей даної конкретної особи, а з абстрактних критеріїв, таких же, як і при визначенні вини боржника. Нарешті, випадок і непереборна сила — це обставини не предотвратимые, неминучі. Для того, щоб подія могла розглядатися як непредотвратимое, недостатньо, щоб воно створювало лише утруднення для боржника, навіть якщо вони вельми серйозні, носять надзвичайний характер і значно загострюють його положення. Такі обставини, як війна, страйк і т. п., самі по собі не признаються випадком або непереборною силою. Лише не які факти, що є слідством війни, такі як реквізиція, нальоти, руйнування, можуть бути кваліфікований як обставини, що звільняють від зобов'язання і від відповідальності. Правова доктрина і практика ФРН, в протилежність Франції, намагаються відмежувати випадок від непереборної сили, позначаючи непереборну силу як «кваліфікований випадок». Випадок визначається як подія, яка не може бути поставлений у вину боржнику. Характерними ознаками випадку вважаються його непередбаченість і неминучість. Ніякі інші обставини (зокрема, такі як надзвичайний характер, розміри події, а також то, чи є воно зовнішнім по відношенню до боржника чи ні) для визначення випадку в увагу не приймаються. При визначенні непереборної сили також враховуються обидві вищеназвані ознаки випадку. В судовій практиці склалося досить одноманітне і стійке розуміння ознаки неминучості стосовно непереборної сили: неможливість запобігти його настанню навіть при появі виняткової, найвищої дбайливості, яку можна було б чекати за даних обставин. Але, крім того, ознакою непереборної сили є її зовнішній характер по відношенню до боржника. Йдеться про подію, яка з'явилася ззовні (наприклад, через дію сил природи або дій третіх осіб), але не про подію, зв'язану, наприклад, з небезпечною діяльністю підприємства боржника. Нарешті, останньою ознакою непереборної сили є надзвичайність події, тобто незвичайний, рідкісний характер. Що стосується доктрини і судової практики Швейцарії, то по ознаках, якими характеризується непереборна сила, вони примикають до права ФРН. Проте в Швейцарії, подібно Франції, не проводиться розмежування випадку і непереборної сили. 5. Боржник у принципі звільняється від відповідальності тільки тоді, коли виконання стає абсолютно неможливим. Якщо ж йдеться про обставини, лише утрудняючих виконання, навіть коли утруднення дуже великі, зобов'язання все одно повинне бути виконано. В цьому виражається один з основоположних принципів цивільного права — принцип «святості договору» (расta sunt servanda) що знайшов найчіткіше і беззастережне закріплення в ст. 1134 ФГК. Ніякі зміни ринкової ціни, технічних умов і інші обставини, як би вони не ускладнювали, ні утрудняли положення боржника, яким би обтяжливим ні стало для нього виконання, не зачіпають його обов'язків за договором. Принцип расta sunt servanda відповідав умовам промислового капіталізму, бо існувала певна стійкість економіки того періоду, вона розвивалася відносно спокійно, без криз і катастрофічних стрибків, панувала вільна конкуренція, і тому він досить послідовно застосовувався судами. Вважалося, що вірогідність можливих коливань кон'юнктури повинна враховуватися в ділових відносинах. Після першої світової війни відношення доктрини, судової практики, а потім і законодавства до «святості» договору різко міняється, що зв'язано, перш за все, з особливостями економіки того періоду, нерівномірністю її розвитку, різкими, катастрофічними коливаннями кон'юнктури, глибиною і тривалістю криз і т.п. Поступово на перший план виходить доктрина про «незмінність обставин» (clausula rebus sic stantibus), суть якої полягає в наступному: сторони, вступаючи в договір, виходять з того, що передумовою його здійснення є певні, існуючі в даний момент обставини. У разі їх зміни сторони можуть відступитися від договору або зажадати зміну його умов. Доктрина про «незмінність обставин» була сприйнята судовою практикою, а потім, після першої світової війни, знайшла віддзеркалення і в законах деяких країн, наприклад Франції. Вперше в практиці її почали застосовувати суди адміністративної юстиції. Цивільні і торгові суди сприйняли цю доктрину лише після ухвалення в 1918 році закону, який надав право на розірвання договору, укладеного до війни 1914 роки, якщо його виконання приводило до збитку, далеко тому, що виходить за межі того, що сторони могли передбачати у момент укладення договору. Аналогічний закон був прийнятий і в 1949 році відносно договорів, укладених до другої світової війни. Обмовка «про незмінність обставин» застосовувалася судами також для договорів, що не підпадають під дію згаданих законів. Суди при цьому спиралися на ст. 1244 ФГК, яка дає їм право, «враховуючи економічну обстановку», надавати боржнику відстрочення і розстрочку виконання. Що стосується ст. 1134, що закріплює принцип безумовного дотримання договірних зобов'язань, то передбачалася відповідність доктрини про «незмінність обставин» її розпорядженням, оскільки ч. З даної статті вимагає добросовісного виконання зобов'язань. В Німеччині після першої світової війни, коли відбувався повний розвал всього господарства, супроводжуваний катастрофічним знеціненням грошей, суди також відмовилися від ідеї «святості» і безумовного дотримання договору і сталі вважати допустимим не тільки припинення договору і звільнення сторін від відповідальності, але і перегляд його умов. Вони обгрунтовували свої рішення посиланням на § 157 і 242 ГГУ, які вимагають дотримання принципу сумлінності при тлумаченні і виконанні договору. В практиці німецьких судів разом з концепцією «незмінності обставин» використовувалися теорії «економічної неможливості» виконання, «нормального ризику», «еквівалентності взаємних надань» і ін. 6. Положення англо-американського права, що стосуються договірної відповідальності, відрізняються від положень континентального права. Основний принцип загального права полягає в тому, що договоры повинні виконуватися за будь-яких умов і незалежно від вини боржника. Якщо особа прийняла на себе зобов'язання за договором, то воно не може відмовитися від виконання останнього, посилаючись на неможливість цього. Даний принцип «абсолютної договірної відповідальності» був сформульований ще в ХVII столітті в судах загального права. «Абсолютна відповідальність» логічно витікала з поні манія істоти і зміст договору в англійському праві. Договір розглядався як обіцянка, гарантія, яку приймає на себе боржник по відношенню до кредитора; при цьому боржник гарантує не реальне виконання зобов'язання, а лише надходження в майно кредитора певної грошової суми. При такому підході питання про неможливість виконання взагалі не виникає: гроші сплатити завжди можна. Крім того, право кредитора обмежується лише вимогою грошової компенсації і не розповсюджується на виконання в натурі. Ці норми про «абсолютну відповідальність» доповнювалися правилом про те, що в договорі можуть бути передбачений обставини при яких боржник звільняється від виконання узятої обіцянки. Якщо ж договір не містить ніяких обмовок подібного роду, то він повинен бути виконаний. Поступово, проте, англійські суди з другої половини ХIХ століття починають відходити від створених ними ж правил, широко використовуючи при цьому метод «передбачуваних умов». До кінця ХIХ століття в судовій практиці визначилися ситуації, при настанні яких кредитор не мав права на отримання задоволення і боржник звільнявся від виконання. Такі наслідки наступали у разі загибелі предмету договору — індивідуально-певної речі; у разі смерті або хвороби особи, що зобов'язалася за договором про найм послуг; у разі видання заборонного закону; при відпаданні мети договору, якщо вона була відома обом сторонам. Так само як і в країнах континентальної Європи, після першої світової війни англійські суди починають звільняти боржника від виконання договірних зобов'язань не тільки при не нагоді, але і при крайній скрутності виконання, обгрунтовувавши це обставинами, на які договір не був розрахований, що змінилися, тобто, по суті, використовуючи ту ж доктрину clausula rebus sic stantibus. На основі судової практики в англійському праві склалася доктрина «марності» або «відпадання значення», договору (frustration). Це дуже широке і розпливчате поняття, що охоплює неможливість, крайню скрутність виконання, а також відпадання мети, навіть якщо це не приводить до фізичної неможливості виконання договору. Критерієм застосування доктрини «марності» договору є що відбувається після укладення договору радикальна зміна обставин, в результаті якої зникає сама основа договору, так що його виконання фактично означатиме, що виконується новий договір, абсолютно відмінний від того, який сторони спочатку уклали. Виходячи з цього, просте збільшення витрат, виконання, що робить, більш обтяжливим, ніж припускали сторони, не може служити підставою для припинення договору зважаючи на його марність. Взагалі ж судова практика у справах, пов'язаним з frustration, вельми нестійка, і часом по приблизно однакових справах суди приходять до прямо протилежних рішень. Як було сказане, загальне право виходило з того, що сторони завжди можуть внести в договір умови, що виключають або обмежуючі їх відповідальність. Широке застосування в обороті стандартних проформ (формулярів), які містили, як правило, велике число пунктів виключають відповідальність (що практично приводило до безвідповідальності особи, що порушила договір), викликало появу і розвиток доктрини, направленої на обмеження прав включати в договір умови такого роду. В зв'язка з цей в судовій практиці з'явилася концепція «основної умови» (fundamental term), порушення якого приводило до недійсності відповідних обмовок, що виключають відповідальність. Згодом ця теорія трансформувалася в концепцію «основного порушення договору» (fundamental breach) від відповідальності за яке боржник не може бути звільнений. Цій проблемі присвячені і деякі нормативні акти, прийняті у Великобританії останніми роками, зокрема закон про несправедливі умови договору 1977 року. Доктрина і практика США в цілому слідують англійському праву. В США було введено поняття «нездійсненності» (impractibility) виконання. Воно увійшло до Зведення договірного права (пара. 454) і в ЕТК (ст. 2-615), де «нездійсненність» розуміється як підстава звільнення сторін від договірних зобов'язань, якщо наступили які-небудь обставини, ненастання яких було основною передумовою укладення договору. Окремим випадком «нездійсненності» є юридична неможливість виконання. Разом з тим доктрині і судовій практиці США відоме поняття «марності» договору, яке використовується в більш вузькому значенні — лише як відпадання мети, ради якої він полягав, незалежно від того, збереглася при цьому можливість виконання договору чи ні. Принцип загального права, згідно якому єдиним засобом правового захисту інтересів кредитора є грошова компенсація, логічно приводить до висновку про те, що, за загальним правилом, кожна із сторін у будь-який момент може взагалі відмовитися від договору, сплативши контрагенту відповідну грошову компенсацію. У зв'язку з цим в США отримала розповсюдження теорія ефективного порушення договору» (efficient breach contract). Її прихильники вважають, що відступ від договору будь-якої із сторін з відшкодуванням збитків не тільки допустимо, але з погляду «економічної ефективності» договору навіть повинне заохочуватися. Оскільки метою всякого комерційного договору є отримання прибутку, то, отже, якщо третій особі виконання принесе більш високі прибутки, не повинне бути ніяких перешкод для відмови від первинного договору. Збитки повинні у всіх випадках носити виключно компенсаційний характер. Спроби застосувати до несправної сторони штрафні санкції або примусити її до виконання зобов'язання в натурі розцінюються прихильниками цієї теорії як що суперечать законам економіки і здорового глузду. Згадані теорії знайшли певне віддзеркалення і в судовій практиці США. При цьому з легкістю відкидається принцип расta sunt servanda що вважався одним з основних і непорушних постулатів договірного права. 7. Результатом визнання договору що припинився через неможливість або крайню скрутність виконання в континентальному праві завжди була реституція. Кожна із сторін віз обертала іншій все отримане за договором, і тим самим сторони як би поверталися в положення, в якому знаходилися до вступу до договору. Це має особливо важливе значення, коли виконання, яке встигли провести сторони до моменту припинення договору, виявляється нерівним або коли виконання взагалі було почато лише однією стороною (наприклад, сплачений аванс). В англійському праві аж до другої світової війни панував інший принцип: оскільки договір припиняється тільки на майбутній час починаючи з тим моментом, як виникли обставини, що привели до визнання договору марним, то, отже, все, що було зроблене до цього, скоювалося для виконання діючого договору і тому поверненню не підлягає. Положення змінилося лише в 1943 році, коли палатою лордів в одному з рішень, а вслід за тим і законом про марні договори (Frustrated Contract Act 1943), по суті, була встановлена реституція як визнання договору марним. Судова практика США дотримується цих же принципів. 8. В сучасних умовах все велику роль грають складні довгострокові договоры (наприклад, про споруду заводів, про виготовлення і монтаж складного унікального устаткування, коопераційні угоди про розробку і здійснення сов місцевих проектів і т. п.). Тривалість, складність таких договорів, тісний зв'язок між сторонами, ризик, зв'язаний з науковими дослідженнями і розробкою нової технології, вимагають іншого врегулювання в порівнянні з діючими нормами права, особливо з питання обставин і виникаючої внаслідок цього неможливості або крайньої скрутності виконання, що змінюються. Як було показане, настання та кого роду обставин приводить до звільнення сторін від виконання своїх обов'язків і припинення договору. Тим часом за названим вище договорами такі наслідки не відповідають інтересам сторін. Сторони прагнуть і в нових, інших умовах зберегти існування договору, продовжити його виконання, відповідним чином змінивши його умови. В той же час суди не займаються внесенням змін в договір: вони можуть лише залишити його в силі на колишніх умовах або припинити його існування. Виняток становлять суди ФРН, які, посилаючись на § 242 ГГУ, визнають за собою право змінювати умови договору, пристосовувавши його до ситуації, що змінилася. Виходячи з цього, самі сторони сталі вносити в договоры так звані умови про непередбачені утруднення (hardship clause), якими передбачається у разі настання таких утруднень нове обговорення умов договору, з тим, щоб пристосувати його до нових обставин і тим самим зберегти його існування на майбутнє. Іноді передбачається звернення до якого-небудь нейтрального посередника (наприклад, арбітраж). § 7. Грошові зобов'язання 1. Грошове зобов'язання — це зобов'язання, через яке боржник зобов'язаний передати у власність кредитору грошові знаки в певній або визначній сумі. Так розуміється грошове зобов'язання в законодавстві, судовій практиці і доктрині всіх країн, що вивчаються. Гроші — це специфічний об'єкт цивільних правовідносин: вони опосередковують товарообмін: їх споживна вартість полягає в їх міновій вартості: вони повинні бути здібний до обміну на товари, послуги і грошові знаки інших держав; гроші повинні бути максимально оборотоспособны, а знаки, вказані якості, що втратили, представляють інтерес тільки для колекціонерів. Саме ця специфіка предмету зобов'язань призводить до того, що грошові зобов'язання у всіх правових системах виділяються в законодавстві, судової практики і доктрини в самостійну правову категорію і регулюються нормами, застосовними тільки до даного виду зобов'язань. Разом з тим до грошових зобов'язань застосовні також багато норм цивільного і торгового права. Так, грошові зобов'язання завжди є родовими, і якщо передбачений обов'язок передати банкноту під певним номером, то таке зобов'язання розглядається як зобов'язання пері дати індивідуально-певну річ, а не як власне грошове, оскільки, не дивлячись на індивідуальну нумерацію банкнот, гроші, виступаючи в цивільному обороті як засіб платежу, є речами замінимими, визначеними родовими ознаками. Грошові зобов'язання виникають на тих же підставах, що і інші зобов'язання, у зв'язку з чим необхідно помітити, що якщо будь-яке зобов'язання в результаті його порушення може бути трансформовано в грошове шляхом присудження до виплати грошової компенсації, то грошове зобов'язання у разі прострочення залишається грошовим, оскільки присудження до виплати за прострочення створює додаткове грошове зобов'язання. 2. Змістом грошового зобов'язання є обов'язок боржника перенести на кредитора право власності на грошові знаки в певній сумі, коли розмір зобов'язання точно зафіксований у момент його виникнення (наприклад, 100 долл.), або у визначній сумі, коли у момент виникнення зобов'язання його розмір ще арифметично точно не визначений, але вказаний спосіб його числення (наприклад, за ринковими цінами на день поставки). 3. Якщо грошова одиниця, в якій виражено зобов'язання, зберігає свою стабільність протягом всього часу дії, то особливих утруднень у визначенні розміру обов'язку сторін за зобов'язанням не виникає. Коли ж в період між моментом виникнення зобов'язання і моментом його припинення грошова одиниця, в якій виражено це зобов'язання, в результаті девальвації або ревалоризації цієї одиниці змінює свій золотий зміст, тоді виникає проблема, що має велике теоретичне і практичне значення: чи змінюється кількісно зобов'язання, тобто що є предметом грошового зобов'язання — надання певної кількості де ніжних знаків або Певної або визначної «купівельної спроможності». Законодавством і судовою практикою це питання вирішено однозначно. Зміни цінності грошей ігноруються правом, і до спірних правовідносин застосовується принцип номіналізму. Вперше він був встановлений в праві Англії в 1604 році в справі (Gilbert v. Brett). Відповідно до цього принципу боржник, не дивлячись на зміну золотого змісту грошової одиниці, зобов'язаний заплатити, а кредитор зобов'язаний прийняти в платіж грошові знаки, що є законним платіжним засобом до моменту платежу в кількості, що становить номінальну суму боргу. У вказаній справі суд визнав, що з точки зору права фунт завжди є фунт, який би ні була його цінність. В США принцип номіналізму був також встановлений судовою практикою в справах, пов'язаних з інфляцією епохи громадянської війни 1861—1865 років. Пізніше, в 1933 році, принцип номіналізму був сформульований у федеральному законі (сумісної резолюції обох палат конгресу), одна із статі якого свідчила, що всяке грошове зобов'язання повинне погашатися доларом за долар, незалежно від його знецінення. Актом від 28 жовтня 1977 р. сумісна резолюція анулювала, проте це не означає, що США відмовилися від номиналистической концепції грошових зобов'язань, оскільки продовжують діяти правила, встановлені в раніше винесених присудженнях. У Франції принцип номіналізму спочатку був встановлений в ст. 1895 ФГК стосовно договору грошової позики, проте судова практика розповсюдила це правило і на інші операції, доданий вказаній нормі універсальний характер. В Німеччині і Швейцарії ГГУ і ШОЗ не містять вказівок щодо принципу номіналізму грошових зобов'язань, виражених в національних валютах цих країн, що і послужило підставою для відмови в його застосуванні німецькими судами в 20-е роки нашого сторіччя. 4. Дуже часто грошове зобов'язання може бути виражено в іноземній валюті, а платіж повинно бути вчинений в національній валюті боржника або навпаки. В таких випадках необхідно розрізняти валюту боргу (money debt) і валюту платежу (money payment). Валюта боргу — це грошові одиниці, в яких зафіксована його економічна цінність, тоді як валюта платежу — це грошові одиниці, платежем яких грошове зобов'язання погашається. Назви грошових одиниць багатьох країн співпадають, і тому у разі девальвації або девальвації важливо точно визначити, валюта якої країни є валютою боргу, а який — валютою платежу, оскільки принцип номіналізму застосовується саме до валюти боргу, а зміна цінності валюти платежу не впливає на економічний зміст зобов'язання. Якщо розмір грошового зобов'язання обчислений в іноземній валюті, ТО боржник має право сплатити у валюті країни, де проводиться платіж (пара. 244 ГГУ; ст. 84 ШОЗ; судова практика Англії і США), обчисливши розмір зобов'язання по курсу на день платежу (пара. 244 ГГУ; ст. 84 ШОЗ; ст. 41 Одноманітного вексельного закону; ст. 36 Одноманітного чекового закону; ст. 72 англійського закону про векселі 1882 г.; ст. 3-107 ЕТК), якщо не встановлено інше. 5. В грошових зобов'язаннях, виражених як в національних, так і в іноземних валютах, гроші виконують функцію засобу платежу. В міжнародній торгівлі і банківській практиці дуже часто валюти можуть, не виконуючи в операції функції засобу платежу, купувати і продаватися як товар, визначений родовими ознаками. В основі таких відносин лежать обмінні валютні операції, між якими і власне грошовими зобов'язаннями необхідно проводити чітку відмінність, оскільки до обмінних валютних операцій, на відміну від грошових зобов'язань, принцип номіналізму не застосовується. Це положення зафіксовано в ч. 8 ст. ХХ статуту Міжнародної валютної фундації (МВФ), відповідно до якої обмінні курси при виконанні операцій по обміну валюти на спеціальні права запозичення і навпаки повинні бути такими, щоб сторона по операції отримала ту ж саму цінність. 6. Законодавство і судова практика, а також доктрина даних держав за більш ніж 300-річну історію існування принципу номіналізму створили дуже гнучку юридичну конструкцію, яка дає можливість сторонам в договорі в деяких випадках захистити себе від застосування цього принципу і дозволяє судам послідовно проводити вказаний принцип в життя, покладаючи тягар знецінення валюти на кредиторів, а за трудовими угодами на робітниках і службовцях, захищаючи не купівельну, а платіжну здатність грошових знаків, підтримуючи тим самим девальваційну політику урядів. У Франції, Німеччині і Швейцарії норми, що встановлюють принцип номіналізму, застосовуються судовою практикою як диспозитивні. В Англії і США судовою практикою признається, що принцип номіналізму є умовою договору, що мається на увазі, і за відсутності захисних обмовок в умовах відносної стабільності валют завжди застосовується до спірних правовідносин. 7. Аналіз судової практики показує, що суди дуже строго і послідовно дотримуються номиналистической концепції грошових зобов'язань. Це пояснюється тим, що коливання купівельної спроможності грошей відносно невеликі, застосування принципу номіналізму сприяє стабілізації цивільних і торгових відносин, учасники яких, приймаючи в платіж за номіналом знецінивши валюту, компенсують збиток, розплачуючись по інших операціях грошима, що такими ж знецінилися. Разом з тим історичний досвід свідчить про те, що в умовах, близьких до руйнування валютної системи, принцип номіналізму не застосовується. Найяскравішим прикладом відходу від традиційного рішення питання є німецька ревалоризація. Марку, що катастрофічно знецінювалася, вдалося стабілізувати до листопаду 1923 року при співвідношенні 1000 млрд. марок рівні 1 золотій марці. В цих умовах дуже непримиренними стали інтереси сторін, особливо по довгострокових контрактах і суди відмовилися від застосування принципу номіналізму і приступили до переоцінки грошових боргів без встановлення каких- або загальних принципів. Ревалорізовалісь борги стосовно кожного окремого випадку. Проте серед незліченної безлічі рішень про ревалоризацію боргів не було рішень про перерахунок заробітної платні робітників і службовців. Тягар найважчої інфляції був перенесений на плечі трудящих. В Англії суди ніколи не ставили під сумнів принцип номіналізму, сформульований в справі Gilbert v. Brett але після девальвації фунта стерлінгів в 1967 році в справі Teh Hu суддею Апеляційного суду було вказане на можливість відмови від застосування принципу номіналізму. Проте ця справа не створила прецеденту, оскільки зміни в грошовій системі країни були не такими значними, щоб спричинити зміни в правовому регулюванні. З відновленням відносної стабільності валюти судова практика повертається в колишнє русло і строго дотримується номиналистической концепції грошових зобов'язань. 8. Диспозитивний характер норм, що встановлюють принцип номіналізму, дозволяє сторонам застосовувати в деяких випадках правові засоби, вироблені в практиці цивільного і торгового обороту і направлені на захист від знецінення валюти. Залежно від наявності наперед обумовленого в договорі згоди сторін захисні засоби діляться на дві групи: 1) при міняні судом за попередньою угодою сторін захисні обмовки, штучні одиниці розрахунку) і 2) вживані судом без попередньої угоди сторін (відшкодування збитків від знецінення валюти під час прострочення платежу, ревалоризація боргу і деякі інші). 9. Свого часу широке розповсюдження отримала так звана золота обмовка, стабілізуюча дія якої полягала в тому, що розмір грошового зобов'язання визначався або в золотих монетах певної ваги і проби, або в паперових грошах, але в сумах, по цінності еквівалентних вартості обумовленої кількості золота. З вилученням на початку ХХ століття з обігу золотих монет і загостренням валютно-фінансової кризи вже в 70-е роки в результаті відміни фіксованої ціни золота і різких коливань ринкових цін на монетарний метал значення золотих обмовок як захисного засобу різко знижується. Разом із золотими обмовками цивільним і торговим оборотом був вироблений інший вид обмовок — валютні. Валютна обмовка — ця умова договору, яка указує на те, яка валюта виступає як валюта боргу, в якій валюті повинен бути проведений платіж і яким повинне бути курсове співвідношення між вказаними валютами на момент платежу. В умовах валютно-фінансових криз, що періодично розвиваються, коли жодна з валют не може служити гарантом стабільності ціннісного змісту грошових зобов'язань, застосування тільки валютних обмовок не дає бажаного результату. Починаючи з 20-ми роками нашого сторіччя в договірній практиці набувають поширення індексні обмовки, які звичайно застосовуються як захисний засіб від інфляційного знецінення валюти в довгострокових контрактах. Індексною обмовкою передбачається, що головне зобов'язання боржника змінюється відповідно до зміни під час існування зобов'язання вказаного в договорі індексу. Найширше застосування отримали індексні обмовки в трудових угодах, в які включаються так звані індекси «вартості життя». Їх пропорційній зміні повинна слідувати зміна заробітної платні. Існують і деякі інші види захисних обмовок. Питання про ефективність захисної обмовки знаходиться в пря мій залежність від визнання дійсності відповідної договірної умови правом країни, якому підлегле зобов'язання. Золота обмовка заборонена для застосування у внутрідержавних контрактах майже у всіх країнах: у Франції — ще в 30-х роках, Німеччини в 1947-м, США — в 1933-м; в Англії в 1956 році золоті обмовки були оголошені тими, що суперечать публічному порядку. Золоті обмовки у вказаних країнах допускалися тільки в міжнародних платежах. Якщо дійсність валютних обмовок не оспорюється практично ніде, то відносно індексних обмовок питання розв'язується в різних країнах неоднаково. У Франції на початку 30-х років індексні обмовки були визнані дійсними, але в подальші роки судами виносилися суперечливі рішення, і остаточно в законодавчому порядку було заборонено застосування індексних обмовок з метою стабілізації ціннісного змісту зобов'язання, за винятком випадків, коли між обчислюваним індексом і предметом договору або підприємницькою діяльністю учасників договору є прямий зв'язок. Ця заборона не розповсюджується на трудові угоди. В Німеччині в 1947—1948 роках індексні обмовки спеціальними нормами були оголошені недійсними, але згодом судами цим нормам було дано обмежувальне тлумачення, внаслідок чого індексні обмовки застосовуються в досить широкій сфері відносин. В інших країнах за відсутності прямої заборони індексні обмовки можуть бути використаний як захисний засіб. В Англії і США дійсність індексних обмовок була прямо визнана судовою практикою. 10. Окрім обмовок для захисту від знецінення валюти сторони можуть передбачити в договорі умову про використовування як валюта боргу штучної одиниці розрахунку, обчисливши в цій одиниці розмір зобов'язання, а по настанні терміну платежу — погасивши зобов'язання в одній з передбачених в договорі валют. Ідея застосування штучної одиниці розрахунку була відома вже в ХIV столітті, коли італійські купці виписували тратти в одиницях, символізуючих певну кількість золота. В різні періоди часу одержували загальне визнання різні одиниці. При стабільному ринку золота були широко поширені одиниці, засновані на золоті, — франк Пуанкаре і франк Жерміналя. В середині 50-х років ХХ в. з'являються штучні одиниці нового типу, цінність яких не пов'язана із золотом і не зафіксована в часі. Це так звані складні, або агрегатні, одиниці, до складу яких входить не скільки (іноді значна кількість) валют в різних про порціях, утворюючи так звану корзину. Серед країн Загального ринку застосовується європейська валютна одиниця, заснована на валютах держав — членів ЕЕС і що отримала назву ЕКЮ. В рамках МВФ все більше поширення набуває така складна одиниця, як СДР, корзина якої спочатку складалася з 16 валют, а з 1981 року їх число було скорочено до п'яти. 11. Збитки від знецінення валюти боргу, що відбувся в проміжок часу з моменту виникнення зобов'язання до настання терміну платежу, через дію принципу номіналізму не відшкодовуються. Питання про відшкодування збитків, що виникли за час прострочення, тісно пов'язано з нормами про нарахування відсотків. За грошовим зобов'язанням можуть нараховуватися відсотки, розмір яких може бути встановлений в договорі (договірний відсоток) і в законі (законний відсоток). В Німеччині — це 4% річних по цивільних (пара. 246 ГГУ) і 5% по торгових операціях (пара. 252 ГТУ); у Франції — 4% по цивільних і 5 % по торгових операціях (встановлено спеціальним законодавством); в Швейцарії — в звичайному я даної місцевості і даного виду позики розмірі (ст. 314 ШОЗ). Праву Англії і США не відоме поняття законного відсотка. Розмір підлягаючих виплаті відсотків визначається судом. Забороняється стягнення складних відсотків, тобто відсотків на відсотки, по цивільних операціях; але на банки і інші кредитні установи ця заборона не розповсюджується. У разі прострочення за грошовим зобов'язанням також нараховуються у вказаних розмірах відсотки, які зараховуються замість відшкодування збитків. Понад відсотки можуть бути стягнутий конкретні збитки (наприклад, витрати пов'язані з опротестовуванням векселя). Збитки від знецінення за час прострочення не заміщаються, оскільки вважається, що вони не могли бути перед видены сторонами. Починаючи з другою половиною 60-х років в умовах різкого загострення валютної кризи в судовій практиці (зокрема, в Англії) намітилася тенденція на відшкодування збитків від знецінення за час прострочення. 12. В результаті економічної кризи 1929 року капіталістичні держави з метою захисту своїх грошових систем ввели валютні які, по суті, представляють сукупність заходів, що проводяться в законодавчому або адміністративному порядку і направлених на урівноваження платіжного балансу країни, підтримку стабільного курсу валюти, концентрацію валютних ресурсів у розпорядженні держави. З введенням валютних обмежень був встановлений дозволь тільний порядок виробництва платежів за межу або платежі за межу припинялися зовсім, а що належать іноземним кредиторам суми зараховувалися на блоковані рахунки, витрачання засобів з яких іноземними кредиторами було можливе тільки на території країни місцезнаходження рахунку. Ухвалення законів про валютні обмеження породило проблему об'єктивної неможливості виконання грошових зобов'язань. Традиція цивільного права полягала в тому, що платіж грошей, що знаходяться в обігу, завжди можливий, а судова практика всіх країн, що вивчаються, виходила з правила, що боржник відповідає за наявність у нього грошей для погашення зобов'язання і їх відсутність не звільняє від сплати, тобто суб'єктивна неможливість виконання грошового зобов'язання не є достатньою підставою для його припинення. Спочатку неможливість отримання дозволу на пері вод грошей за межу і зарахування їх на блокований рахунок суди держав, що вивчаються, не вважали обставиною, що звільняє від відповідальності, і, не визнаючи екстериторіальної дії законів про валютні обмеження, виносили рішення, що зобов'язали відповідача з іншої держави, що прийняла закони про валютні обмеження, вчинити платіж. На практиці ж примусове виконання іноземного присудження виявлялося неможливим на території країни боржника, оскільки суперечило місцевому валютному законодавству. Введення валютних обмежень привело до дезорганізації торгового обороту. Проблема виконання грошових зобов'язань в умовах валютних обмежень була вирішена шляхом висновку до них, а пізніше і багатобічних міждержавних угод про встановлення клірингової системи розрахунків, суть якої зводиться до того, що держави уповноважували свої центральні банки або інші установи для ведення розрахунків із закордоном. Банки відкривали і вели взаємні рахунки залік стрічних вимог і зобов'язань без вивозу золота, а валюти за межу. З відміною валютних обмежень клірингові угоди втрачають значення. _Проблема виконання зобов'язань в умовах валютних обмежень актуальна і в даний час, оскільки із створенням МВФ введення валютних обмежень допускається відповідно до ст. VII статуту фундації. Як показує практика, держави-члени МВФ в періоди загострення валютно-фінансової кризи з відома фундації вводять валютні обмеження. В даний час судова практика прийшла до визнання екс територіальної дії законодавства про валютні обмеження. Якщо договір підлеглий іноземному праву, норми якого містять валютні обмеження, то валютні обмеження беруться до уваги, якщо вони введені державою-членом МВФ з відома фундації і не застосовуються як інструмент тиску і дискримінації, а використовуються для захисту економіки іноземної держави. Здійснення платежу відповідно до законодавства країни боржника, у тому числі і зарахування платежу на блокований рахунок, признається належним виконанням і звільняє боржника від відповідальності за невиконання зобов'язань. 8. Множинність осіб в зобов'язанні В будь-якому зобов'язальному правовідношенні як на стороні боржника, так і на стороні кредитора може виступати не одне, а декількох осіб. В цих випадках виникає питання про характер відповідальності декількох боржників і про порядок пред'явлення вимог декількома кредиторами. в континентальному праві в зв'язка з цей розрізняють: 1) пайову ответствен (відповідно пайових кредиторів); 2) сумісну відповідальність (відповідно сумісних кредиторів); 3) солідарну відповідальність (відповідно солідарних кредиторів). 1. Пайова відповідальність означає, що кожний боржник відповідає самостійно тільки в межах своєї частки. Відповідно кожний кредитор має право пред'явити вимогу так само в межах що належить йому частки. Саме гак складаються відносини між сторонами, якщо предмет зобов'язання ділимо і угодою сторін не передбачено інше (ст. 1220 ФГК; пара. 4202 ГГУ). Кожне з таких зобов'язань зберігає свою самостійність і, наприклад, перерву давності на користь одного з пайових кредиторів або по відношенню до одного з пайових боржників не перериває її відносно інших. Пайові зобов'язання на практиці зустрічаються порівняно рідко. Найчастіший випадок — розподіл прав вимог і боргів між декільком спадкоємцями після смерті спадкодавця. 2. Сумісні зобов'язання відомі праву Швейцарії і ФРН. При сумісних зобов'язаннях декількох кредиторів мо пред'явити вимога боржнику лише всі разом: відповідно і кредитор може пред'явити вимогу лише відразу до всіх боржників. Такого роду зобов'язання виникають у зв'язку з відособленою майновою масою, що знаходиться в сумісній власність чи декількох — сімейної, товариства і т.п. (див., наприклад § 718, 2032 ГГУ). З. Солидарные зобов'язання (obligations solidaires) бувають двох видів. В активному з ном зобов'язанні одному боржнику протистоять декілька кредиторів, і кожний з них може зажадати від нього повне виконання зобов'язання. Виконання одному кредитору звільняє боржника від зобов'язання і по відношенню до інших. Активна солідарність на практиці зустрічається дуже рідко. За пассивноме солідарним зобов'язанням кредитор може вимагати виконання повністю від будь-якого з содолжников. Таке зобов'язання є звичайним в практиці ділових відносин, хоча з погляду французького і швейцарського права воно має місце тільки тоді, коли передбачено законом або договором (ст. 1202 ФГК; ст. 143 ШОЗ). По закон’ солідарне зобов'язання виникає при сумісному спричиненні шкоди декількома особами і в деяких інших випадках. ГГУ встановлює презумпцію солідарності відносно договірних зобов'язань (пара. 427). У Франції презумпція солідарності содолжников діє лише в торгових відносинах. Широке розповсюдження пасивних солідарних зобов'язань зв'язано, перш за все, з тим, що вони в найбільшій мірі охороняють інтереси кредитора. Зокрема, на випадок неплатоспроможності кого-небудь з содолжников зобов'язання зберігається до тих пір, поки не буде виконано повністю. Між собою солідарні боржники відповідають в рівних частках боржник, що виконав зобов'язання цілком або в частині, що перевищує його частку, має право пред'явити зворотна вимога до інших содолжникам. частка неплатоспроможного боржника розподіляється між іншими (ст. 1213 і 1214 ФГК 426 ГГУ; ст. 148 ШОЗ). В англо-американському праві відношення при множинності боржників або кредиторів регулюються трохи інакше. Не скільки боржників можуть зобов'язатися спільно (joint promisors) порізно (several promisors), спільно і порізно (joint and several promisors). Питання про характер відповідальності у кожному окремому випадку розв'язується залежно від умов договору. В судовій практиці розроблені детальні правила тлумачення договору, коли намір сторін в ньому виражений недостатньо ясно. Якщо боржники зобов'язалися спільно, це означає, що існує одне зобов'язання відносно всіх, при цьому кожний відповідає за все зобов'язання в цілому. Присудження може бути винесено тільки спільно відносно всіх боржників. Проте кредитор має право виконати таке рішення за рахунок майна одного з содолжников. Звільнення кредитором від зобов'язання одного з содолжников звільняє і інших. Якщо боржники зобов'язалися порізно, то вимога в повному об'ємі може бути пред'явлений лише до одного з них. В тій частині, в якій не вдається отримати з нього виконання, можна заявляти вимогу по окремості до інших содолжникам. Прощення боргу одному з боржників не зачіпає прав кредитора по відношенню до інших. Якщо боржники зобов'язалися спільно і порізно, то у кредитора є право вибору: він може пред'явити вимогу до однієї або до всіх боржників. Той, що виносить рішення відносно одного з боржників припиняє право кредитора вимагати виконання від інших. Звільнення від зобов'язання одного з боржників повністю звільняє і інших. Декілька кредиторів можуть виступати або як сумісні (joint), або як роздільні (several). В першому випадку вони виступають як єдиний кредитор і тому вимоги можуть виходити від всіх разом. § 9. Способи забезпечення виконання зобов'язань В умовах ринкового господарства дуже велика вірогідність не виконання боржником своїх зобов'язань. Це може відбутися як через несумлінну поведінку самого боржника, так і зважаючи на його неплатоспроможність. В сучасному праві розроблена система засобів, покликаних зробити положення кредитора більш надійним, до певної міри забезпечити виконання зобов'язання боржником. Деякі з цих способів як би служать лише стимулом для боржника бути більш справним (наприклад, неустойка), інші ж дають певні гарантії і на випадок неплатоспроможності боржника (наприклад, поручительство). Деякі способи забезпечення мають речовий характер (наприклад, застава), інші є чисто зобов'язальними правовідносинами. В даний час учасники цивільного і торгового обороту зацікавлені в застосуванні різного роду гарантій виконання зобов'язань, значення яких невимірний зростає. В практиці сучасного обороту розроблена складна і багато образна система забезпечення виконання операцій. Багато хто з них знайшов віддзеркалення і в новітньому законодавстві (див., наприклад, разд. 9 Забезпечення операцій ЕТК). На рівні ООН робляться спроби уніфікації правових норм, що відносяться до забезпечення зобов'язань. Проте слід мати на увазі, що в основі всіх нових, часом вельми складних, систем гарантій виконання лежать основні, відомі ще римському праву, способи забезпечення зобов'язань. З них застава і його різновиди вже були предметом розгляду (див. § 7), а про інші мовиться нижче. Неустойка 1. Одним з найпоширеніших способів забезпечення виконання договірних зобов'язань є неустойка, яка широко використовується і в практиці зовнішньої торгівлі. Неустойка (clause реnal) — інститут, властивий головним чином праву країн континентальної Європи; саме в цих країнах вона виконує функції забезпечення договірних зобов'язання Загальне розуміння неустойки однаково в цих країнах і зводиться до наступного: вона визначається як грошова сума або інша встановлена в договорі майнова цінність, яку боржник зобов'язав сплатити кредитору у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання (ст. 1226 ФГК; § 339 ГГУ: ст. 160 ШОЗ). Неустойка — акцесорне зобов'язання, повністю розділяюче долю головного зобов'язання (ст. 1227 ФГК; § 344 ГГУ абз. 2 ст. 163 ШОЗ). У зв'язку з неустойкою виникає ряд питань. головним чином що стосуються її співвідношення з дійсними збитками, які поніс кредитор в результаті дій несправного боржника. Право всіх країн виходить з того, що основне призначення неустойки полягає в звільненні кредитора від необхідності доводити розмір збитків. При настанні обставин, передбачених в договорі, він просто може зажадати від боржника сплати суми неустойки. Якщо дійсні збитки перевищують розмір неустойки, то, згідно абз. 2 § 340 ГГУ і абз. 2 ст. 161 ШОЗ, кредитор може доводити і стягати суму дійсно зазнали збитки. Крім того, як ГГУ, так і ШОЗ надають право суду по клопотанню боржника понизити розмір неустойки, якщо буде встановлений. що вона невідповідний велика (абз. 1 § 343 ГГУ; абз. Із ст. 163 ШОЗ). У відповідності з § 348 ГТУ зниження неустойки не застосовується для торгових операцій. Дещо по-иному ця проблема розв'язується в праві Франції. Згідно ст. 1229 ФГК, неустойка є відшкодуванням за збитки, які кредитор терпить унаслідок невиконання головного зобов'язання. Крім того, згідно ст. 1152 ФГК, «якщо угода встановлює, що що не виконало його особа сплачує певну суму як збитків, то іншій стороні не може бути присуджений ні більшої, ні меншої суми». Таким чином, кредитор у принципі позбавлений можливості вимагати сплати більшої суми, якщо навіть дійсні збитки значно перевищують неустойку. Висловлені розпорядження не дають можливості і боржнику вимагати зниження суми неустойки, крім випадків, коли зобов'язання не виконано частково, а неустойка була передбачена за повне невиконання зобов'язання (ст. 1231 ФГК). Ці строгі і дуже негнучкі норми закону були дещо пом'якшені в 1975 році, коли ст. 1152 ФГК була доповнена положенням, що надало судді право змінити суму неустойки, якщо, на його думку, вона дуже висока або дуже мала. Умови договору, що суперечать цій нормі, признаються недійсними. Таким чином, французьке право тепер зближувалося з концепцією неустойки, властивої цивільному праву ФРН і Швейцарії. Оскільки неустойка носить у принципі характер компенсації і як би замінює збитки від невиконання або неналежного виконання договору, кредитор може стягати неустойку разом з виконанням, тільки якщо вона була встановлена на випадок прострочення (пара. 341 ГГУ; ч. 2 ст. 1229 ФГК), а ШОЗ зв'язує це крім прострочення з порушенням умови про місце виконання договору (абз. 2 ст. 160 ШОЗ). Право ФРН і Швейцарії допускає включення в договір умови про штрафний характер неустойки. В цьому випадку неустойка стягатиметься понад збитки. 2. Положення англо права про неустойку значною мірою відрізняються від розпоряджень континентального права. Перш за все, в англо-американському праві відсутнє єдине поняття ідентичне поняттю неустойки. Там існують два поняття: наперед обчислені збитки (liquidated damages) і штраф (реnalty). Виходячи з положення, згідно якому засоби цивільно-правового захисту можуть мати тільки компенсаторний характер, а не характер покарання, загальне право встановило, що у разі порушення договору стягненню підлягають тільки наперед обчислені збитки, а штраф ніколи не може бути стягнутий. Питання про характер відповідної договірної умови у кожному окремому випадку вирішує суд. Для суду не має значення як назвали сторони суму, яка підлягає сплаті при порушенні договору, — liquidated damages або реnalty. Суд зобов'язаний досліджувати ситуацію. яка мала місце у момент укладення договору, розглянути, наскільки встановлення конкретної суми було обгрунтовано, якою мірою сторони саме у момент укладення договору могли чекати, що збитки від передбачуваного порушення будуть рівні сумі, наперед обумовленої в договорі. Розмір дійсних збитків, понесених в результаті порушення договору, значення не має. Важливо лише, наскільки очікування встановленого розміру було обгрунтованим у момент укладення договору. В самій крайній формі цей принцип проводиться в англійському праві: якщо відповідна умова договору була кваліфікована судом як наперед обчислені збитки, то кредитор отримає встановлену суму, навіть якщо в результаті порушенні договору він не зазнав ніяких збитків. Що стосується права США, то суди в цьому випадку від присудженні обумовленої суми, тобто приймається в увазі ситуація. що склалася у момент порушення договору. Як в Англії, так і в США, якщо суд вирішить, що сума встановлена довільно або з метою загрози боржнику, відповідна умова кваліфікується як штраф і кредитор, охочий отримати задоволення, повинен в звичайному порядку доводити розмір дійсно зазнали збитки. Цей підхід отримав законодавче закріплення в США в ст. 2-718 ЕТК, згідно якої збитки, визначені в угоді, можуть бути стягнутий, «проте лише в розмірі, який можна вважати розумним у зв'язку з передбачуваним або дійсним збитком. заподіяним порушенням договору». Тим самим закон прямо зобов'язав брати до уваги ситуацію, існуючу в момент не тільки висновку, але і виконання договору. Таким чином, неустойка в англо-американському праві не виконує тих забезпечувальних функцій, які їй властиві в континентальному праві, оскільки у всіх випадках на позивачі залишається тягар доведення обгрунтованості суми, визначеної в договорі. Тому неустойка не отримала в цих країнах великого розповсюдження. Поручительство 1. Право всіх країн розглядає поручительство (suretyship) як договір між поручителем і кредитором третьої особи (основного боржника), по якій поручитель зобов'язав відповідати перед кредитором за виконання зобов'язання основним боржником. Поручительство може бути оформлено також у вигляді договору, що укладається між головним боржником і поручителем на користь третьої особи — кредитора по основному боргу. Якщо при неустойці положення кредитора за договором стає більш надійним за рахунок того, що з нього знімається обов'язок доводити розмір зазнали збитки, а в деяких випадках несправний боржник може виявитися перед перспективою сплати штрафу, то при поручительстві більш міцна позиція кредитора досягається не додатковим стимулом для боржника, а тим, що перед ним виявляється не одна зобов'язана особа, а дещо (як мінімум, два). На відміну від неустойки, яка ніяк не охороняє кредитора на випадок неспроможності боржника, поручительство дає можливість кредитору отримати виконання і при неспроможності боржника. Поручительство дуже широко використовується в сучасному обороті при різного роду кредитних операціях як засіб забезпечення платоспроможності боржника. Поручителя мі дуже часто виступають банки. Саме надання банківських гарантій в різних формах є однією із звичайних функцій банків. Видаючи поручительство. банк надає віз дія і на зміст головного зобов'язання, і дуже часто кінець кінцем саме банк визначає його умови. Тим самим банки використовують поручительство як засіб зміцнення свого положення. Цивільні кодекси всіх країн містять спеціальні норми, що відносяться до договору поручительства (ст. 2011—2043 ФГК; § 765—778 ГГУ; ст. 492—513 ШОЗ). В англо-американському праві норми про поручительство вироблені судовою практикою. 2. Поручительство є акцесорним зобов'язанням по відношенню до основного боргу. Поручительство існує лише постільки, поскільки існує основний борг. З відпаданням основного боргу, зокрема у разі недійсності основного зобов'язання, поручительство припиняється. Поручительство може розповсюджуватися на частину боргу або на весь борг в цілому, але воно не повинне перевищувати розмір основного боргу. Переривши і припинення терміну позовної давності на вимогу до головного боржника відповідно розповсюджуються і на вимоги до поручителя. Нарешті, боржник може протиставити поручителю всі ті заперечення, які у нього є по відношенню до основного кредитора. Саме своїм акцесорним характером поручительство відрізняється від гарантії (idemnity). Гарантія носить самостійний характер, вона не припиняється, наприклад, у разі недійсності основного боргу. За договором гарантії зобов'язана особа гарантує кредитора від збитків при настанні певних умов (наприклад, при неплатоспроможності боржника). Спеціальних норм, що відносяться до договору гарантії, цивільні кодекси не містять. 3. По праву ФРН, Швейцарії, Англії і США для дійсності договору поручительства необхідна письмова форма (пара. 766 ГГУ; ст. 493 ШОЗ). У Франції до форми договору поручительства застосовуються загальні норми про форму договору. У ФРН письмова форма не є обов'язковою для торгового поручительства (пара. 350 ГТУ). Особливо докладні розпорядження щодо форми поручительства встановлені швейцарським законом. Зокрема, в договорі поручительства для його дійсності повинна бути вказаний точна сума; для дійсності поручительства фізичних осіб на суму, що перевищує 2 тыс, франків, необхідне нотаріальне посвідчення. 4. Поручительство може бути простим і солідарним. В першому випадку кредитор повинен по настанні терміну виконання вжити заходів до стягнення боргу з основного боржника і лише при безуспішності цих спроб, в другу чергу заявити вимогу поручителю. При солідарному поручительстві черговість заяви вимог значення не має. ФГК і ГГУ виходять з того, що обов'язок поручителя у принципі є додатковим по відношенню до обов'язку основного боржника. Тому при настанні терміну виконання кредитор повинен пред'явити вимогу спершу до основного боржника і обернути стягнення на його майно і лише при неотриманні боргу у нього може пред'явити відповідну вимогу до поручителя. Поручительство може бути і солідарним але це повинне бути особливо обумовлено в договорі (ст. 2021 ФГК; § 771 і абз. 1 § 773 ГГУ; ст. 495 і 496 ШОЗ). На практиці набагато частіше поширено солідарне поручительство. У ФРН солідарність презюмируется для торгових операцій. Відповідно до ст. 142 ФТК солідарна відповідальність через закон встановлена для вексельного поручителя. Згідно положенням англо має рацію, при настанні терміну виконання кредитор може відразу пред'явити вимогу до поручителя; він не зобов'язаний ні Заздалегідь сповіщати його про те, що боржник не виконав зобов'язання, ні приймати яких-небудь заходів для стягнення боргу з основного боржника. Інший порядок пред'явлення вимог повинен бути обумовлений в договорі. Якщо декілька поручителів приймають відповідальність за одним і тим же зобов'язанням, то вони відповідають як солідарні боржники (ст. 2025 ФГК; § 769 ГГУ). Згідно ст. 497 ШОЗ, солідарна відповідальність співпоручителів не передбачається, вона повинна бути спеціально обумовлений. Поручитель, що виконав зобов'язання, займає місце основного кредитора і може вимагати від нього передачі йому всіх прав і необхідної документації. Завдаток Завдаток (earnast) — це грошова сума, яку при укладенні договору одна сторона передає інший. Завдаток видається не тільки з метою забезпечення виконання, але також як доказ існування договору. Завдаток може служити забезпеченням виконання зобов'язання однією стороною або обома сторонами. Частіше всього завдаток використовується при операціях купівлі-продажу, підряду, майнового найму. ФГК згадує про завдаток у зв'язку з договором купівлі-продажу (ст. 1590). Згідно ФГК, у разі невиконання договору стороною, що дала завдаток, вона втрачає його. Якщо ж договір не виконає сторона, що отримала завдаток, вона зобов'язана повернути його в подвійному розмірі. Таким чином, по французькому праву завдаток забезпечує виконання обома сторонами. Проте основне значення завдатку по французькому праву полягає в тому, що він грає роль відступного, тобто, втративши завдаток або відповідно повернувши його в подвійному розмірі, сторона має право взагалі відмовитися від договору. По праву Швейцарії, ФРН і англо-американському праву при невиконанні договору сторона, що отримала завдаток, зобов'язана його повернути. Крім того, не передбачається, що завдаток грає роль відступного, Тому, як правило, зберігається можливість стягнути і збитки, не покриті сумою завдатку. § 10. Поступка вимоги і переклад боргу 1. Поступка вимоги — цессия (assignment rights), означає договір, через який кредитор (цедент) передає своє право вимоги до должНику третьої особи (цессионарию). З ускладненням торгового обороту і особливо з посиленням його спекулятивного характеру значення цессии зростає. Правда, велика частина операцій такого роду реалізується не в порядку загальногромадянської цессии, а за допомогою передачі цінних паперів. Цессия може бути проведений шляхом як відшкодувальної, як і безвідплатної операції. І хоча ФГК регулює передачу права вимоги у зв'язку з договором купівлі-продажу (ст. 1689—1695), це, проте, не означає, що передача вимоги не може бути проведений і через іншу правову підставу. В англо-американському праві розвиток інституту цессии пов'язаний головним чином з правом справедливості. Через норми загального права цессия (крім передачі оборотних документів) взагалі не признавалася. Суди загального права допускали лише, щоб третя особа, маючи повноваження від кредитора, здійснювала право вимоги від імені кредитора, включаючи пред'явлення позову в суді. В судах канцлера захист одержувала тільки цессия вимог, що охороняються на основі права справедливості (наприклад, пов'язаних з довірчою власністю, легато і ін.). В даний час як в Англії, так і в США передача права вимоги признається як судами, так і законом (див., наприклад, англійський закон про власність 1925 г ст. 9-102, 9-106, абз. 2 ст. 2-210 ЕТК США). 2. Згідно французькому праву, цессия вимоги повинна бути зроблений в тій же формі, що і операція, через яку про виходить передача права вимоги (купівля-продаж). ГГУ не наказує для цессии якої-небудь обов'язкової форми; згідно ШОЗ, цессия під страхом недійсності повинна вдягнутися в письмову форму (абз. 1 ст. 165). В Англії і США письмова форма потрібна тільки у випадках, встановлених законом. Така форма наказала, зокрема, англійським законом про власність. 3. Для передачі права вимоги згоди боржника не вимагається, достатньо лише наявність угоди між цедентом і цессионарием. По французькому і швейцарському праву у відносинах між цессионарием і цедентом цессия вважається тією, що відбулася у момент висновку угоди про неї. У відносин же третіх осіб, а також самого боржника цессия стає дійсною з моменту повідомлення боржника про те, що вона відбулася (ст. 1690 ФГК). Тільки після цього боржник стає зобов'язаним по відношенню до нового кредитора (ст. 167 ШОЗ). Ті ж правила в Англії застосовуються до цессии, скоюваної по праву справедливості. Цессия, проведена по загальному праву, взагалі вважається тією, що відбулася тільки після сповіщення боржника. Згідно § 398 ГГУ, дія цессии відносно всіх зацікавлених осіб у принципі виникає разом з угодою. Проте боржник може зажадати від цессионария видачі йому документ про цессии. Це право боржника відпадає, якщо він був письмово сповіщений про цессии (пара. 410 ГГУ). За загальним правилом, цеденту разом з право вимоги переходять переходять і всі додаткові права, забезпечуючі вимоги (ст. 1692 ФГК; § 401 ГГУ; ст. 170 ШОЗ). 4. Передаючи право вимоги, цедент відповідає лише за його здійсненність за умови, що така додаткова гарантія не була передбачена угодою про цессии (ст. 1693 і 1695 ФГК; § 437 і 438 ГГУ; ст. 171 ШОЗ). Обов'язки боржника по відношенню до нового кредитора існують в тих межах, що і по відношенню до первинного. Тому боржник може протиставити новому кредитору всі ті заперечення, які у нього були по відношенню до старого кредитора (пара. 404 ГГУ: ст. 169 ШОЗ). Це правило не застосовується при передачі цінних паперів. 5. Переклад боргу як особливий інститут відомий праву ФРН і Швейцарії і спеціально там врегульований. Переклад боргу відбувається або шляхом укладення договору між третьою особою, на себе чужий борг, і кредитором, про що боржник ставиться в популярність, або за допомогою договору між третьою особою і боржником. В останньому випадку необхідна згода кредитора (пара. 414 і 415 ГГУ; ст. 175— ШОЗ). Новий боржник може протиставити кредитору заперечення, які були у колишнього боржника, але не має право протиставити заперечення, засновані на його взаємостосунках із старим боржником (пара. 417 ГГУ; ст. 179 ШОЗ). По французькому праву заміна боржника в зобов'язанні відбувається за допомогою дещо іншого по своїй природі інституту — делегації (ст. 1275—1278 ФГК). Делегація означає не тільки звільнення колишнього боржника від зобов'язання, але і припинення колишнього зобов'язання. При так званій повній делегації на місці старого зобов'язання виникає нове, юридично не пов'язане із старим. Такий результат наступає лише тоді, коли кредитор заявить, що звільняє колишнього боржника від зобов'язання. Якщо такої заяви не послідує, то має місце неповна делегація, при якій колишній боржник залишається зобов'язаним по відношенню до кредитора до моменту повної оплати вимоги. При делегації гарантується не тільки існування зобов'язання, але і його дійсне виконання. На відміну від перекладу боргу, при делегації новий боржник не може протиставити кредитору заперечення, які були по відношенню до нього у старого боржника. В англо-американському праві заміна боржника відбувається за допомогою інституту новації. § 11. Припинення зобов'язань Нормальним і природним способом припинення зобов'язання є його належне виконання. При певних обставинах зобов'язання припиняється неможливістю виконання. Крім того, в праві передбачені і інші способи припинення зобов'язань. Серед них особливого розгляду заслуговують залік і новація, оскільки саме з цими способами пов'язані найскладніші правові проблеми. 1. за допомогою заліку (set off) можуть бути погашений взаємні однорідні вимоги, існуючі між двома особами (ст. 1289 ФГК; § 387 ГГУ; ст. 120 ШОЗ). Якщо одна з пред'явлених до заліку вимог за своїми розмірами перевищуватиме інше, то це приведе до припинення лише одного, меншого за своїми розмірами зобов'язання; стрічне ж зобов'язання лише зменшиться на відповідну суму. Залік може служити засобом припинення зобов'язань, предметом яких є гроші або інші замінимі речі. На практиці залік використовується стосовно грошових зобов'язань, головним чином в банківських операціях. Залік стрічних вимог служить прискоренню процесу обігу капіталу в його грошовій формі. По французькому праву для заліку заяви сторін не вимагається. Залік відбувається автоматично через закон, як тільки в наявності всі необхідні для цієї умови. Згідно ГГУ (пара. 388), для заліку обов'язково заява одній із сторін. При цьому стрічні вимоги погашаються заліком не з моменту заяви, а з моменту, коли виникли умови для пред'явлення вимог до заліку. Тому до заліку можуть бути заявлений вимоги, погашені позовною давністю, якщо термін давності не закінчився в мить, коли виникли умови для заліку (пара. 390 ГГУ). На тих же позиціях стоїть і право Швейцарії (абз. Із ст. 120 і ст. 124 ШОЗ). В англо праві залік застосовується тільки за угодою сторін або в цивільному процесі — як заперечення відповідача проти пред'явленого до нього вимоги. 2. Новація (novation) означає припинення зобов'язання шляхом встановлення нового зобов'язання. В даний час новація значною мірою втратила своє практичне значення, оскільки право на сучасному етапі його розвитку допускає внесення дуже багатьох змін в зобов'язання без порушення його тотожності шляхом висновку додаткової угоди; можливо також провести заміну осіб в зобов'язанні, наприклад, за допомогою поступки вимоги. Новація зберегла практичне значення головним чином при зміні підстави зобов'язання (наприклад, борг покупця, що виник з договору купівлі-продажу може бути оформлений як договір позики). Каузальне зобов'язання може бути транс формований в абстрактне (наприклад, покупець видає продавцю простий вексель). Крім того, в англо праві новація зберігає своє значення і для заміни боржника за зобов'язанням, оскільки пері боргу і понині можливий лише у формі новації. Певною мірою переклад боргу в цій формі зберігає своє значення і у французькому праві. Оскільки при новації старе зобов'язання перестає існувати і на його місці виникає нове зобов'язання, остільки забезпечення старого зобов'язання (неустойка, поручительство, застава), а також інші акцесорні зобов'язання не переходять із старого зобов'язання на нове. Найбільш детально інститут новації врегульований у ФГК (ст. 1271—128 1). ГГУ взагалі не містить спеціальних розпоряджень про новацію. В ШОЗ новації присвячені ст. 116 і 117, при цьому ст. 117 спеціально регулює новацію при контокоренті. Як варіант новації в англо-американському праві можна розглядати інститут merger. Подібно новації, merger приводить до припинення старого і виникнення нового зобов'язання, проте, на відміну від новації, не відбувається ніякої зміни в самій структурі зобов'язання, не змінюються сторони в зобов'язанні, незмінним залишається і його зміст. Нове зобов'язання виникає лише в новій правовій формі, більш надійно забезпечуючої інтереси кредитора. Частіше за все це відбувається у разі заміни простої письмової угоди договором «за друком». ТЕМА №11 Договір купівлі-продажу § 1. Поняття договору купівлі-продажу і джерела його регулювання 1. До найпоширеніших договорів, що опосередковують товарно-грошові відносини на національних ринках країн і в міжнародному економічному обороті, відноситься договір купівлі-продажу (sale). За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) зобов'язала передати продану річ і перенести на неї право власності на іншу сторону (покупця), а покупець зобов'язав прийняти куплену річ і сплатити купувальну ціну. По праву всіх країн договір розглядається як двосторонній відшкодувальний, консенсусний. У всіх системах права міститься вельми докладне регулювання відносин по купівлі-продажу нормами цивільних кодексів (Франція — ст. 1582 — 1694 ФГК; ФРН — § 433—514 ГГУ; США — ст. 2-101 — 2-725 разд. 2 «Продаж» ЕТК; Швейцарія спеціальний розділ Зобов'язального закону). У ряді країн романо-германської системи права є норми про купівлі -продажи в торгових кодексах. В деяких країнах видані спеціальні законодавчі акти по купівлі-продажу товарів, зокрема в Англії — Закон про продаж товарів 1979 року. Детально врегульовані ці відносини у Віденській конвенції про купівлю-продажу 1988. Відповідно до ст. 1 Конвенції положення застосовуються до договорів купівлі між сторони, яких знаходяться в різних державах: коли договір полягає між контрагентами, що знаходяться в державах-учасниках конвенції; коли до відносин сторін застосовно, згідно нормам міжнародного приватного права (колізійним нормам), право держави-учасника конвенції. Важливим джерелом регулювання відносин є також національні звичаї. Особлива роль належить звичаям, відомим як «базисні умови поставки». Що склалися в багаторічній торговій практиці, вони визнані в кожній з країн судами і арбітражами, і тільки в США (з країн, що вивчаються) санкціоновані законом (ст. 2-319— 2-321 ЕТК). В міжнародній тор найбільше застосування мають 13 базисних умов поставки, охарактеризованих у виданому Міжнародною Торговою палатою (МТП) зведенні «Інкотермс». Для тлумачення волі сторін, прямо не вираженої в тексті операції, використовуються також торгові (або ділові) звичаї. Відносно застосування торгових звичаїв і звичаїв ст. 9 Віденської конвенції указується, що сторони операції зв'язані будь-яким звичаєм, щодо якого вони домовилися, а також сталої в їх взаємостосунках практикою. У разі відсутності прямої їх домовленості вважається, що сторони мали на увазі застосування до договору звичаю про яке вони знали або повинні були знати і який широко відомий в міжнародній торгівлі і постійно дотримується в договорах. Не будучи джерелом права, важливу роль при висновку договорів купівлі-продажу грають стандартні умови договору, що розробляються фірмами («загальні умови») і що використовуються при підготовці тексту контракту. Широко використовується, крім того, типові форми або формуляри контрактів (проформи), що розробляються колективно союзами підприємців, їх об'єднаннями і асоціаціями, що належать до однієї країни або низки країн. § 2. Укладення договору. Істотні умови договору 1. Для укладення договору купівлі-продажу необхідна домовленість сторін за істотним для даного договору умов, як які розглядаються предмет операції і ціна товару. Узгодження цих умов як мінімуму домовленості абсолютно необхідне для того, щоб операція вважалася укладеною. Вся решта умов, що передбачаються диспозитивними нормами закону, може не бути визначений в тексті договору без яких-небудь наслідків для його юридичної сили. До них відносяться, наприклад, умови про терміни, місце і порядок поставки товару, про місце і час сплати ціни, про момент переходу права власності і транспортних ризиків з продавця на покупця, про порядок здачі-приймання товару і ін. Предметом договору є, перш за все, матеріальні речі, рухомі або нерухомі, що характеризуються індивідуальними або родовими ознаками. Ними можуть бути і не існуючі у момент висновку операції речі — майбутні речі (Франція ст. 1130 ФГК; Англія — ст. 5 закону про продаж товарів; США — ст. 2-105 ЕТК; Віденська конвенція — ст. 3 і т. д.). В багатьох країнах предметом договору признаються також нематеріальні об'єкти («безтілесне майно»): об'єкти промислових і авторських прав, цінні папери і оборотні документи і т.д. Визначення предмету операції припускає не тільки його найменування, але і характеристику його властивостей і вказівку кількості. Споживацькі властивості товару визначаються переліком його специфічних особливостей шляхом опису товару, або вказівкою на прикладений зразок, або посиланням на діючий стандарт, або встановленням характерних рис в специфікації і т.д. Кількість товару визначається або прямо — числом тих або інших одиниць вимірювання (в штуках, вагових одиницях і ін.), або побічно — вказівкою на спосіб встановлення (наприклад, купівля-продаж всієї готової продукції Відносно деяких товарів, наприклад нафти, зерна і ін., допускається вказівка приблизної кількості додаванням слова «біля», причому допустимий розмір відхилення варіюється в межах від 1,5 до 10%. Ціна товару виражається в грошах — валюті тієї або іншої країни. В США допускається сплата ціни грошима, товарами або у формі інтересу в нерухомості (ст. 2-304 ЕТК). Ціна товару може бути визначеною або визначною, тобто встановлюватися прямо — у вигляді твердої суми або побічно — шляхом умови про порядок її числення до моменту платежу. Другий спосіб характеризується вказівкою в договорі на довідкові ціни, публіковані в періодичних виданнях (прейскурантах, бюлетенях і ін.), біржові котирування в центрах міжнародної торгівлі, ціни аукціонів і т.д. В англо-американському праві за відсутності в договорі вказівки на ціну або спосіб її встановлення вважається, що умова про ціну все ж таки виконана — сторони мовчазно мали на увазі «розумну ціну» на момент здачі товару (Англія — п. 2 ст. 8 закону про продаж товарів; США — ст. 2-305 ЕТК). Схоже правило міститься в ст. 55 Віденської конвенції, згідно якому за відсутності вказівки щодо ціни мається на увазі ціна, яка у момент укладення договору «звичайно стягувалася за такі товари Закони не містять положень про відповідність ціни вартості речі. Правда, у ФРН можливо визнання договору недійсним при явній невідповідності взаємних зобов'язань (пара. 139 ГГУ). У Франції збитковість є підставою заперечування дійсності договору тільки в деяких випадках і для певних осіб (ст. 1305, 1306, 1308, 1657 ФГК). В англо-американському праві невідповідність зобов'язання стрічному задоволенню не впливає на дійсність договору. Продаж товарів за цінами, значно більш низьким в порівнянні з середніми ринковими на аналогічний товар (демпінговим цінам), може повести до відкриття проти продавця спеціальної адміністративної процедури розслідування і до встановлення санкцій. Це передбачається нормами національного законодавства: антимонопольного або антитрестового (в США, Японії, канаді і ін.) або по боротьбі з обмежувальною хозяйствен ний практикою (в країнах — членах ЕЕС, Скандінавських країнах. Австрії і ін.). Відповідні норми є в Римському договорі про ЕЕС (п. 1 ст. 91) і в Генеральній угоді за тарифами і торгівлею — ГАТТ (ст. VI). 2. В договорах звичайно визначається якість товару. Воно характеризується відомостями, що приводяться, або іншим способом, наприклад, вказівкою на «добру середню якість», або здачу товару «такий який», або «зі всіма недоліками» і ін. У разі відсутності в договорі вказівок на якість товар повинен бути, згідно закону, придатним для звичайного використовування або призначення, тобто мати середню якість (Франція — ст. 1246 ФГК; ФРН — § 243 ГГУ; Англія — ст. 14 закону про придатність для торгівлі або продажу товару, що продається; США — ст. 2-314 ЕТК). В п. 2 ст. 35 Віденської конвенції мовиться про придатність товару «для тієї мети, для якої товар того ж опису звичайно використовується». До особливих способів визначення якості відносяться вказівки на властивості товару, спеціально що гарантуються продавцем. Договірні гарантії надаються частіше за все відносно машинно-технічного устаткування. До них відносяться гарантії загального високого технічного рівня предмету купівлі-продажу, коли продавець гарантує «високу якість виготовлення і збірки», відповідності предмету «вищим досягненням світової техніки і найвищим нормам» і т.д. Інший вид гарантій якості торкається термінів нормальної експлуатації товару. Вельми поширеної на практиці стала і протилежна тенденція — включення в договоры умов, що відміняють або зменшуючих відповідальність продавця за поставку товарів неналежної якості. Держави встали на шлях заборони таких умов. В країнах романо-германської системи права їх кваліфікують як зловживання правом, а в країнах англо-американського права — як «невиправдані умови». В США, ФРН, Англії, Франції, Італії і деяких інших країнах із цього приводу прийняті спеціальні акти, а в інших склалася заборонна судова практика. 3. Право всіх країн виходить з принципу свободи у виборі форми договору купівлі-продажу. Особлива форма наказує лише для договорів, предметом яких є нерухоме майно. Так, у ФРН і Швейцарії для них потрібна письмова форма з нотаріальним або судовим посвідченням або із занесенням в поземельні книги (пара. 313 ГГУ; ст. 2 ШОЗ). Відносно купівлі-продажу рухомості виявляється тенденція до визнання як письмової, так і усної форми укладення договору. § 3. Обов'язки продавця 1. В обов'язку продавця входить передача речі покупцю (поставка речі). Передача володіння на річ проводиться врученням її безпосередньо покупцю або його представнику, або передачею речі транспортної організації для подальшого вручення покупцю (якщо договором передбачається перевезення), або передачею речі складу, тобто депонуванням хранителю. Разом з тим у всіх країнах практика прирівнює до передачі товару передачу в розпорядження покупця товаророзпорядчих документів на товар (залізничної накладної, коносамента, складського свідоцтва). Це правило знайшло своє за кріплення також в п. 1 ст. 58 Віденської конвенції. Такий підхід визначається, перш за все, інтересами прискорення розрахунків за те вар — отримання продавцем ціни по представленому до оплати документу, що є підтвердженням здійсненої по ставки. Передача товару покупцю проводиться за рахунок продавця, який несе всі витрати по упаковці, маркіровці, зважуванню або підрахунку, митним зборам. Приймання ж товару по кількості і якості здійснюється за рахунок покупця, якщо інше не обумовлене в контракті. Для в зобов'язань по передачі товару продавець поділ дружин вручити товар в належному місці, в належний термін і над лежачим чином. 1есто. термін і спосіб передачі визначаються умовами договору. а при їх відсутності підлягають застосуванню норми закону. Важливе значення має встановлення місця передачі товару продавцем, бо витрати по транспортуванню, особливо в між народною торгівлі, нерідко досягають 40—50% вартості товару. В більшості випадків це робиться в контракті, а в міжнародній торгівлі місце здачі зумовлюється вибраними сторонами базисними умовами поставки. Якщо в договорі це місце не позначено, то згідно із законом ним вважається місцезнаходження продавця (місцезнаходження підприємства) у момент укладення договору. В романо-германській системі права це витікає із загальних положень про виконання зобов'язання по місцезнаходженню боржника. В англо-американській системі права передача по місцезнаходженню підприємства продавши ‚а прямо передбачається законом (Англія — п. 1 ст. 29 закону про продаж товарів; США — ст. 2-308 ЕТК). Термін передачі речі, за відсутності прямої вказівки в до говорі, визначається загальними нормами про терміни виконання зобов'язань або спеціальними нормами про купівлю-продажу. В романо-германській системі права продавець має право запропонувати, а покупець — зажадати негайне виконання, тобто поставки (Франція — судова практика; ФРН — § 271 ГГУ). В англо-американській системі права аналогічна позиція зв'язується з «розумним терміном»), тривалість якого як питання факту визначається при суперечках судом (Англія — п. 2 ст. 29 закону про про навіть товарів; США — ст. 2-309 ЕТК). В характеристиці способів виконання договору купівлі-продажу важливо наступні три моменти. Згідно закону, товар повинен бути переданий в цілому, покупець не зобов'язаний приймати його по частинах (Франція — судова практика; ФРН — § 266 ГГУ; Англія — ст. 31 закону про продаж товарів; США — ст. 2-307 ЕТК). Предметом передачі повинен бути саме той товар, який передбачається умовами договору: покупець має право відмовитися прийняти інший товар, якщо навіть по своїх споживацьких властивостях або господарсько-економічній цінності він перевершує позначений в договорі. І нарешті, продавець може здійснити вручення товару через третю особу, і покупець не має права відмовитися прийняти виконання, якщо тільки у нього немає істотного інтересу в особистому виконанні договору продавцем. Для виконання зобов'язання по передачі не завжди потрібне фактичне вручення товару покупцю. Йдеться, по-перше, про випадок, коли предмет договору вже знаходиться у володінні покупця, хоча і по іншій підставі, наприклад за договором майнового найму, зберігання і т.д. (traditio brevi manu). По-друге, передача може вважатися зробленою при зміні характеру володіння річчю продавцем, коли вона залишається в го володінні після передачі права власності, але продавець мене т свій правовий статус, виступаючи вже як довірена особа покупця, зобов'язана на вимогу останнього передати річ покупцю або іншій особі (constitutum роssessorium). 2. Крім передачі речі обов'язком продавця є перенесення на покупця право власності на річ. Встановлення факту і часу переходу цього права юридично важливо як для сторін договору, так і для третіх Осіб. З це го моменту продавець втрачає, а покупець придбаває правомочність власника на предмет купівлі. Крім того, на покупця як власника переходять з цієї миті не пов'язані з транспортуванням ризики випадкової загибелі або пошкодження майна. І нарешті, річ стає майном покупця, і на неї може бути обернуто стягнення кредиторів, а сам покупець відповідає перед третіми особами за збиток, заподіяний річчю. Норми закону про перехід права власності на річ є диспозитивними, і сторони договору можуть на свій розсуд позначити час переходу права власності на майно (практика Франції і ФРН; Англія — п. 1 ст. 17 закону про продаж товарів; США — ст. 2-401 ЕТК). При купівлі вони нерідко використовують таку можливість, встановлюючи на приклад, що покупець не стане власником до повної сплати ціни. У всіх системах права необхідною умовою переходу права власності на річ, що володіє родовими ознаками, є її індивідуалізація. Під нею розуміється відособлення, ви розподіл речі з маси однорідних об'єктів або інше точне позначення як об'єкту купівлі Актами індивідуалізації признаються розміщення позначеного в договорі товару в окремих приміщеннях, затарювання, маркіровка і інші дії по приведенню товару в стан, придатний для передачі як ідентифікованого. Зокрема, сама передача товару транс кравець організації розглядається одночасно як акт індивідуалізації. Відомі дві системи або спосіб переходу права власності на річ. В одних країнах для переходу права достатньо укладення договору (система консенсусна або «за однією угодою»), а в інших країнах необхідна крім укладення договору сама передача речі покупцю. Це правило діє незалежно від того, що об'єктом договору є індивідуально або визначена родовими ознаками річ (система передачі або «традиції»). Згідно консенсусній системі, прийнятій у Франції (ст. 1583 і 1585 ФГК) і Англії (ст. 16 і 18 закону про продаж товарів), право власності на індивідуально річ переходить у момент укладення договору, а на визначену родовими ознаками — у момент її індивідуалізації. Система традиції, прийнята у ФРН (пара. 929 ГГУ), США (п. 2 ст. 2-401 ЕТК) і країнах німецької системи права (Нідерландах, Швейцарії, Скандінавській і ін.), зв'язує перехід права власності на всі речі — індивідуальні або родові — з їх передачею покупцю. Передача речі в розпорядження покупця безпосередньо або шляхом здачі її транспортної організації, найнятої покупцем надає покупцю реальну можливість здійснювати влада над річчю, контроль над товаром, тоді як продавець втрачає таку можливість. Відповідно для різних базисних умов поставки (див. § 5) час переходу власності на річ доводиться на різні моменти. При передачі товару в країні продавця залізничної автомобільній, морській або авіаційній організаціям, найнятим покупцем, право власності переходить у момент передачі то вару транспортної організації. Така ситуація виникає за базисних умов поставки «франко-завод, «франко-склад, а також «франко-вагон (або «франко-железнодорожная платформа») . пункт відправлення» fob або fas. Здача речі перевізнику покупця фактично позбавляє продавця можливості надалі здійснювати влада і контроль над річчю. При поставці товару в країну покупця і здачі його пері візником продавця безпосередньо покупцю або найнятий покупцем транспортній організації право власності переходить відповідно у цей момент. Це відноситься до таких базисних умов, як «поставка до межі... (назва пункту поставки на межі)», поставка... (назва місця призначення в країні ввезення) з оплатою мита», а також cif і caf і деякі інші. До вручення товару покупцю або його транспортній організації у вказаному місці продавець може здійснювати владу над товаром. Неважко помітити, що перехід права власності в одних випадках співпадає з поставкою товару, а в інших відбувається через деякий час після поставки. Так, при операціях на умові cif поставкою вважається здача веши морському перевізнику в порт вантаження, а право власності переходить на покупця при передачі речі перевізником покупцю в порту призначення. Для прискорення придбання покупцем права власності, зокрема для мети спекулятивного перепродажу товару, судова практика визнала правило про достатність для цієї мети передачі покупцю розпорядливих документів на товар — залізничної накладної, коносамента і ін. Це положення знаходить пряме закріплення і в деяких законах, наприклад США (п. Із ст. 2-401 ЕТК) і ФРН (пара. 929 ГГУ). При отриманні вказаних документів покупцем через банки, зокрема при відправці їх продавцем авіапоштою, він стає власником і дістає можливість перепродувати по цих документах товар, ще що знаходиться в дорозі. Особливе значення це має при тривалих термінах транспортування, в першу чергу при морському перевезенні. Не випадково, тому операції на умовах cif почали іменувати «купівлею продажем документів». Проте сам акт передачі документів розуміється по-різному: в одних країнах мається на увазі передача документів в банк, а в інших — їх акцепт покупцем. Продавець зобов'язаний перенести право власності в повному об'ємі, з тим, щоб покупець міг здійснювати всю правомочність власника без яких-небудь обмежень і перешкод. Дія відносно зрадженої речі прав і правомірних домагань третіх осіб вважається недоліком в праві на річ («юридичним недоліком»). До юридичних недоліків проданого майна відноситься, перш за все, сама його приналежність не продавцю, а іншій особі. В цьому випадку власник речі має право витребувати її у покупця (евікція речі) на підставі визнання договору купівлі-продажу недійсним, а продавець чужої речі зобов'язаний відшкодувати покупцю заподіяні збитки. До юридичних недоліків майна відноситься також дія відносно проданої речі заставних, промислових і інших прав третіх осіб, про які покупець не знав у момент укладення договору. Якщо предметом договору є право вимоги або какое- або інше право, то продавець несе відповідальність за їх дійсність, але не відповідає за їх здійсненність. Продавець, що не надав покупцю права власності з можливістю спокійного розпорядження річчю або правом, ответствен за недоліки в праві. При обтяженні речі такими недоліками він відповідає перед покупцем, хоча підстави і об'єм відповідальності в країнах неоднакові. Так, по англійському закону про продаж товарів в договорі мається на увазі істотна умова про те, що продавець має право власності на товар або буде його мати до моменту пері ходу до покупця. Порушення такої умови дає право покупцю на розірвання договору і відшкодування збитків. В договорі мається на увазі також проста умова про свободу товару від обтяжень, невідомих покупцю до укладення договору, і порушення цієї умови дає право на відшкодування збитків (ст. 12). По праву ФРН при юридичній обремененности проданій речі до продавця застосовуються норми, встановлені на випадок порушення стороною обов'язків за двостороннім договором (пара. 442 ГГУ). Право більшості країн допускає договірне обмеження або навіть виключення відповідальності продавця за недоліки в праві (Франція — ст. 1627 ФГК; ФРН — § 443 ГГУ; США — п. 2 ст. 2-312 ЕТК і т. д.). Виключення в даному випадку складає англійське право, що визнає нікчемною таку договірну умову, але це не торкається договорів міжнародної купівлі продажу (п. 1 ст. 6 закону про несумлінні умови договору 1977 р.). Можливість виключити або зменшити відповідальність за продаж речі з юридичними недоліками широко використовується в договірній практиці, зокрема при продажу машинно-технічних виробів і матеріалів, відносно яких в країні покупця діють патентні права третіх осіб («патентна обмовка» контракту). Особливі правила встановлені для добросовісного набувальника речі у особи, що не є власником або правомочним на її відчуження як комісіонер, агента і ін. Такий набувальник, що не знає про відсутність у продавця не обходженого права на продаж, признається власником куплений ний речі (Франція — ст. 2279 ФГК; ФРН — § 932—935 ГГУ; Англія — ст. 22 закону про продаж товарів; США — ст. 2-403 ЕТК). З вказаного правила робиться, проте, виключення: у добро совісного набувальника може бути вилучено куплена їм річ, якщо вона була викрадена у власника або втрачена им. Але по нормах деяких країн романо-германської системи права та кое вилучення все ж таки неможливе, коли саме придбання речі було проведено в умовах публічної купівлі-продажу (на торгах, ярмарках і ін.) або предметом операції були цінні папери. 3. Спеціальними правилами визначається перехід транспортних ризиків, оскільки купівля-продаж товару, пов'язана з його транспортуванням, супроводиться небезпеками випадкової загибелі або пошкодження майна під час його переміщення (під впливом фізичних дій, температурних коливань і ін.). З моменту переходу ризиків з продавця покупець несе майнові наслідки втрати або пошкодження товару, насту п'ючі при перевезенні в результаті випадкових обставин, і не може вимагати їх відшкодування продавцем. Щоб покупець міг покласти на продавця відповідальність за недоліки по кількості або якості товару, він повинен довести, що повна або часткова загибель товару або його пошкодження наступили до моменту переходу на нього транспортних ризиків. Перехід транспортних ризиків зв'язується законом з двома різними обставинами: переходом власності або передачею товару. В одних країнах ризики переходять одночасно з переходом права власності. Ідея прямої юридичної зв'язаності цих двох моментів знаходить закріплення у французькому (ст. 1 138 ФГК) і англійському праві (ст. 20 закону про продаж товарів). В інших країнах, зокрема у ФРН (пара. 446 ГГУ) і США (ст. 2-509 ЕТК), перехід ризиків приурочується до моменту передачі товару. Таке правило знайшло своє закріплення і в ст. 67 Віденської конвенції. Момент переходу ризиків спеціально визначається базисними умовами поставки. Інтереси відшкодування збитку, заподіяного покупцю або продавцю як стороні договору, несучій транспортні ризики, забезпечується страхуванням вантажу. Страхування здійснює або покупець, прагнучий забезпечити власні інтереси, або продавець, зобов'язаний застрахувати майно на користь покупця за умов договору купівлі-продажу. Обов'язки покупця 1. До обов'язків покупця відноситься ухвалення товару, переданого продавцем. Ухвалення товару припускає його огляд в цілях перевірки і оцінки поставленого об'єкту для встановлення кількості і якості. Тому воно повинне бути здійснено в терміни, що забезпечують покупцю таку можливість. Ухвалення товару покупцем не знімає з продавця відповідальності за наявність прихованих недоліків в речі або ж відсутність обумовленої кількості, яка не може бути виявлений при прийманні (див. § 6). 2. в обов'язку покупця входить також сплата купувальної ціни за товар. На розсуд самих сторін надається визначення всіх умов платежу: способу, часу, місця оплати і валюти платежу. У разі їх відсутності в контракті діють диспозитивні норми закону. Оплата товару може здійснюватися шляхом розрахунку наявними засобами або ж зарахуванням засобів на поточний рахунок продавця в банку. Покупець вважається тим, що виконав свій обов'язок по сплаті ціни у момент зарахування суми боргу на названий рахунок, хоча для продавця у цей момент виникає не право власності на грошові знаки, а тільки зобов'язальна вимога до банку в межах внесеної на його рахунок грошової суми. Не вважаються платежем видача покупцям чека, відкриття акредитиву або акцепт або передача векселя продавцю. Всі ці дії створюють лише організаційно-правові передумови для розрахунку. Тому, якщо в контракті передбачається, наприклад, відкриття покупцем у встановлений термін акредитиву для розрахунків за товар, продавець може його не відвантажувати до тих пір, поки акредитив не буде відкритий. Відповідно до закону оплата повинна проводитися за часом одночасно з передачею товару або товаророзпорядчих документів (Франція — ст. 1651 ФГК; Англія — ст. 28 закону про продаж товарів; США — ст. 2-3 10 ЕТК і ін.). Це ж правило закріплено і в п. 1 ст. 58 Віденської конвенції. Проте сторони за договором купівлі можуть встановити в договорі інший термін платежу за товар, частіше всього коли покупцю надається відстрочення оплати при продажу в кредит на певний термін (обчислюваний з моменту передачі товару транспортної організації або відсилання покупцю товаророзпорядчих документів). Важливе значення має місце платежу, особливо зважаючи на дію в країнах правил валютного контролю. По праву Франції і США оплата повинна бути вироблений в місці поставки товару (Франція — ст. 1651 ФГК; США — ст. 2-312 ЕТК), а по праву ФРН — в місцезнаходженні кредитора, тобто продавця (пара. 270 ГГУ). В п. 1 ст. 57 Віденської конвенції місцем платежу прямо визначено місцезнаходження підприємства продавця. § 5. Особливості договору в міжнародній торгівлі Застосування договору купівлі-продажу в міжнародному обороті додає кожній з його умов певну специфіку і створює тісний зв'язок у взаємостосунках сторін договору з транспортны мі і організації страховок. В багаторічній торговій і юридичній практиці склалося як правовий звичай одноманітне розуміння правил, що становлять так званий базис поставки. Кожний з таких базисів охоплює комплекс прав і обов'язків сторін при різних видах міжнародної купівлі-продажу. Формула кожної базисної умови поставки в «Інкотермс» містить перш за все відповідь на питання про те, як розподіляються між сторонами обов'язку по транспортуванню товару і транспортні витрати, у тому числі по вантаженню и/или відповідно вивантаженню, а також про те, що вважається місцем і датою поставки товару. Одночасно вказана формула визначає розподіл між сторонами обов'язків по страхуванню товару, оформленню документації на експорт і деякі інші моменти. Проте «Інкотермс» не торкаються ряду інших важливих умов, зокрема переходу права власності, відповідальності за порушення договірних умов і ін. Положення «Інкотермс» мають факультативний характер: вони юридично обов'язкові для сторін операції лише за наявності в контракті прямого посилання на цей документ. Але і при її відсутності суди і арбітражі при дозволі суперечок виходять з розуміння базисних умов. охарактеризованих в «Інкотермс». При використовуванні сторонами операції базисної умови «франко-завод і «франко-склад на продавці лежать мінімальні зобов'язання — надати на своєму підприємстві товар в розпорядження покупця. Продавець не відповідає за вантаження товару на надані покупцем транспортні засоби. Всі транспортні витрати і ризики лягають на покупця. До базисних умов поставки, вживаних при морському перевезенні вантажів, відносяться fob, fas, cif, caf і деякі інші. Одним з найпоширеніших видів купівлі-продажу є договір на базисній умові поставки «ФОБ (fob) — порт відвантаження», що, по початкових буквах англійського словосполучення (free on board), означає «вільний на борту». На продавці лежать наступні обов'язки: доставити за свій рахунок товар в порт відвантаження і сповістити про це покупця; занурити за свій рахунок товар на борт судна; отримати експортну ліцензію і сплатити всі витрати і збори, пов'язані з вивозом товару з порту (мита, податки, портові збори і ін.); пері дати покупцю або його представнику разом з рахунком-фактурою «чистий коносамент» або інший документ, що засвідчує вантаження товару на борт судна; нести всі ризики, яким може піддаватися товар до моменту його фактичного переходу через поручні судна. Оскільки відвантаження товару проводиться, як правило, з країни продавця, він на прохання покупця нерідко фрахтує судно і страхує товар на період транспортування, діючи як представник (агент) покупця. Ці операції проводяться за особливим договором за спеціальну винагороду. Згідно базисній умові поставки «ФАС» (fas) — порт від вантаження», іменованому по початкових буквах англійського словосполучення free alonsight ship («вільний уздовж борту судна»), продавець вважається тим, що виконав свої обов'язки, коли товар їм доставлений в порт відвантаження і розміщений уздовж борту судна на причалі або на ліхтерах. З цієї миті всі витрати — транспортні, страховки, а також по очищенню товару від мит дл експорту — покладаються на покупця. Договір купівлі-продажу на базисній умові поставки «СИФ (cif — порт призначення» отримав назву від поєднання початкових букв англійських слів: cost (вартість товару), insurance (страхування) і freight (фрахт). Як показує сама назва, купівля-продаж тут тісно переплітається з морським перевезенням і страхуванням. Надаючи покупцю ряд переваг в порівнянні з умовою fob, договір відкриває додаткові можливості для продавця підвищити ефективність операції за рахунок використовування самих пільгових умов страхування і перевезення товару. які покупець оплачує єдиною контрактною ціною. В обов'язку продавця входить: укласти за свій рахунок договір морського перевезення товару до злагодженого порту (її умови визначаються за договором стандартним чартером або коносаментом); занурити за свій рахунок товар на борт судна; застрахувати за свій рахунок товар на весь період перевезення на користь покупця (з покриттям ризиків від передачі товару перевізнику до вивантаження його в порту); передати покупцю або його представнику належно оформлені документи — комерційний рахунок (рахунок-фактура), коносамент, поліс страховки або сертифікат страховки (за контрактом можуть бути і інші документи, зокрема свідоцтво про походження і якість товару); нести всі ризики, яким може піддаватися товар до перетину борту судна; сплатити за свій рахунок вивізні мита і всі портові збори, пов'язані з від правкою товару. Обов'язки покупця включають прийняти товар і нести витрати по вивантаженню, якщо вони не включені у фрахт або не покладаються на продавця по торговому звичаю; сплатити товар проти коносамента, рахунку-фактури, поліса страховки і інших документів; сплатити частину фрахту, не сплачену продавцем в порту відвантаження; сплатити ввізні мита. Різновидом поставки на базисній умові СИФ є «КАФ (caf) — порт призначення» (від cost and freight — «вартість і фрахт»). Відмінність від умови cif полягає в основному у відсутності обов'язку продавця застрахувати товар. При морському перевезенні використовуються і інші умови, наприклад «з судна... (порт призначення) або «з причалу... (назва порту)». При перевезенні товарів наземними видами транспорту широко використовуються базисні умови «франко-вагон (або франко-железнодорожная платформа) ... пункт відправлення» і «поставка до межі...». При залізничному перевезенні на умові «франко-вагон... пункт відправлення» відношення сторін договору будуються на моделі операцій fob поставка з вантаженням товару у вагон (на платформу) вичерпує обов'язки продавця, і в цей же момент ризики переходять на покупця. В операціях на умові «поставка до межі...», вживаному при залізничному і автомобільному перевезеннях, обов'язки продавця вважаються виконаними у момент прибуття товару на межу, але до надходження його на «митну межу», вказану в контракті (рекомендується разом з назвою межі двох країн указувати назву місця поставки). Базисна умова «поставка... (назва місця призначення в країні ввезення) з оплатою мита», коли указується місцезнаходження підприємства покупця в країні ввезення, покладає на продавця максимальні обов'язки — здати товар у вказаному місці, причому всі витрати, включаючи і витрати на отримання імпортної ліцензії, лежать на продавці. Базисна умова «франко-перевізник... (назва пункту)» засновано на тих же принципах, що і умова fob, але продавець вважається тим, що виконав свої обов'язки у момент передачі товару перевізнику у вказаному місці. Транспортні ризики переходять з продавця на покупця у момент передачі товару перевізнику, а не у момент перетину товаром поручнів судна. При всіх видах наземного і морського перевезень, у тому числі при змішаних перевезеннях, застосовується базисна умова «фрахт/провозная платня сплачені до... (пункт призначення)». Відносини сторін будуються в цьому випадку по моделі caf, проте транспортні ризики переходять на покупця в мить, коли товар переданий в розпорядження першого перевізника. Умова «фрахт/провозная платня і страхування сплачена до... (пункт призначення)» відрізняється від попереднього тим, що продавець зобов'язаний забезпечити транспортне страхування від ризиків загибелі або пошкодження під час перевезення. При повітряному перевезенні передбачається умова «fob аеропорт... (назва аеропорту відправлення)». § 6. Засоби правового захисту сторін договору у разі його порушення Національними законами і Віденською конвенцією (ст. 45—52 і 61—65) передбачаються форми відповідальності продавця і покупця за порушення договору — невиконання або неналежне виконання зобов'язань перед контрагентом по операції. 1. Покупцю надаються різні засоби захисту своїх інтересів, тобто застосування майнових санкцій до продавця за непоставку товару або прострочення в поставці товару, по ставу речі з недоліками за якістю або кількості і за деякі інші порушення. При непоставці товару в строк і обігу покупця за захистом перед арбітражем або судом встає проблема кваліфікації відповідних дій продавця: за оцінкою обставин, що склалися, — як відмови продавця від виконання договірного зобов'язання або ж тільки прострочення його в передачі товару. Від цього залежить характер вживаних санкцій. У разі визнання факту прострочення покупець має право вимагати виконання продавцем зобов'язання в натурі, тобто передачі товару, і відшкодування збитків мораторіїв. Невиконання поставки в договірний термін не дає, за загальним правилом, права на розірвання договору, за винятком випадку, коли термін, визначений в контракті розглядається як істотна умова договору, за межами якого покупець втрачає всякий інтерес до об'єкту договору. Якщо непоставка товару кваліфікується як відмова продавця від виконання цього свого обов'язку за договором, тобто признається істотне порушення контракту, покупець має право вимагати розірвання договору зі всіма пов'язаними з цим юридичними наслідками. Такий підхід знаходить своє закріплення і в ст. 49 Віденської конвенції, згідно якої покупець може відступитися від договору, якщо: а) невиконання термін може рас сматриваться як істотне порушення договору або б) продавець не поставляє товар протягом додаткового терміну розум ний тривалості, встановленого покупцем. Вимоги покупця про застосування до продавця санкцій за непоставку товару в строк — про виконання зобов'язання в натурі або грошовій компенсації за заподіяні збитки — підкоряються неоднаковим в різних країнах як загальним правилам, так і спеціальним нормам. призначеним для регулювання відносин за договором купівлі-продажу. В країнах романо-германської системи права вважається, що основний інтерес покупця полягає в отриманні самого товару як споживної вартості. Тому йому надається, перш за все, можливість пред'явити позов про реальне виконання продавцем зобов'язання, тобто про поставку товару, і, крім того, про стягнення з продавця збитків. І лише у випадку якщо поставка з простроченням придбала характер істотного порушення договору, покупець має право вимагати його розірвання із стягненням з продавця всіх заподіяних збитків. Інший підхід до застосування санкцій характерний для країн англо американського права, витікаючого з концепції, що метою купівлі-продажу є, перш за все, придбання покупцем майнових вигод в результаті покупки товару отримання прибутку. Тому звичайним засобом захисту служить тут позов покупця про грошове відшкодування заподіяного непоставкою збитку — покритті всіх збитків. Той, що виносить же судом рішення про реальне виконання договору продавцем розглядається як можлива міра захисту покупця, застосування якої залежить від розсуду суду, його дискреційної правомочності. Про такий підхід свідчить характер закріплюваних законом або що визнаються судами випадків можливого витребування покупцем від продавця реального виконання договору. В США покупцю, що не отримав товар, надається можливість провести закупівлю замінюючих товарів або ж укласти договір про покупку таких товарів у третьої особи (ст. 2-712 ЕТК). Покупець може вимагати реального виконання лише у випадку, якщо, вживши розумних заходів, він не зміг купити замінюючі товари у третіх осіб або якщо предметом договору є унікальний товар (ст. 2-716 ЕТК). В судовій практиці Англії позов про реальне виконання допускається, якщо отримання грошової компенсації, тобто відшкодування збитків, не може повністю задовольнити покупця. Позов про натуральне виконання задовольняється при покупці нерухомості і не допускається, коли йдеться про звичайний предмет торгівлі. Певні особливості характерні для методів визначення збитків, що підлягають відшкодуванню. Стягнення конкретних збитків, понесених покупцем, утрудняє складністю їх доказу. На користь потерпілого судова практика і звичай в країнах романо-германської системи права і закон в країнах англо-американської системи права (Англія — п. 3 ст. 50 закону про про навіть товарів; США — ст. 2-714 ЕТК) допускають вимогу про стягнення «абстрактних збитків». Вимога про стягнення «абстрактних збитків») виключає для покупця необхідність доведення наявності і розміру заподіяного невиконанням збитку; достатньо довести факт порушення і різницю між договірною н ринкової цінами. Не виключається в той же час вимога про відшкодування доведеного збитку, що перевищує «абстрактні збитки». Зважаючи на особливе господарське значення якості товару, при що знаходиться за договором, у всіх системах права детально регламентується відповідальність продавця за поставку речі неналежної якості — невідповідність умовам за якістю, передбаченим в законі і спеціально обумовленим в контракті. В країнах романо-германської системи права сама відповідальність продавця за якість грунтується на що надаються їм гарантій. Згідно закону, продавець вважається тим, що надав гарантію якості товару при укладенні договору, незалежно від наявності яких-небудь умов із цього приводу в контракті (законна гарантія). Крім того, він гарантує відповідність якості товару умовам, прямо обумовленим в контракті (договірна гарантія). Відступ від цих гарантій вважається правопорушенням. Що стосується значущості що враховуються згідно із законом недоліків речі, то продавець відповідає за недоліки, що роблять річ непридатної для звичайного її вживання або призначення, яке малося на увазі при укладенні контракту, а також за недоліки, істотно зменшують цінність товару, тобто поменшуючі її настільки, що покупець, знаючи про них, не придбав би річ взагалі або за таку ціну (Франція — ст. 1641 ФГК: ФРН — § 459 ГГУ). Відповідальність продавця наступає незалежно від його обізнаності про недоліки речі. Проте він відповідає лише за приховані недоліки речі, тобто такі, які не могли бути знайдений покупцем у момент приймання товару. Ухвалення речі покупцем з явними недоліками позбавляє його можливості пред'явити продавцю надалі претензії і позови відносно речі. Надання договірних гарантій є одним із способів підвищення відповідальності за якість товарів і засобом захисту інтересів покупця. По такій договірній умові продавець бере на себе відповідальність або за більш високий технічний рівень товару, що продається, спеціально визначуваний як «вищий», або за надійність і безвідмовну службу виробу протягом певного терміну. В національних системах права встановлюється ряд санкцій, які можуть бути застосований до продавця за поставку речі з недоліками за якістю. Покупець має право вимагати зменшення купувальної ціни (зниження ціни) пропорційно пониженню вартості речі в результаті знайдених в її якості недоліків. У разі істотного характеру недоліків покупець має право вимагати розірвання договору. Юридичним слідством застосування цієї санкції є відновлення сторін в колишньому стані за допомогою двосторонньої реституції, тобто, взаємного повернення сторонами товару і купувальної ціни, а також відшкодування покупцю всіх витрат по покупці (транспортних, страховок і складських) і, крім того, понесених їм інших збитків, що перевищують витрати по сплаті купувальної ціни (Франція — ст. 1610 і 1611 ФГК; ФРГ— 284 і 286 ГГУ). Покупець має право, таким чином, вимагати в деяких випадках від продавця відшкодування збитків, не покритих зниженням ціни товару або поверненням ціни з відшкодуванням проведених витрат. Згідно із законом така можливість у нього виникає, якщо: а) недоліки існували вже у момент укладення договору (право ФРН) або б) продавець діяв умисно, тобто знав про недоліки при укладенні договору, але умовчав про них (право ФРН і Франції). Проте сучасна судова практика виходить з того, що промисловий діючий комерсант повинен знати про недоліки речі, що продається. Використовування такої презумпції підвищує відповідальність продавця, бо покладає на нього тягар доказу незнання недоліків речі і відповідно усилює захист інтересів покупця. Англо-американське право в регулюванні відповідальності продавця за недоліки речі за якістю виходить з концепції наявності в контракті прямо виражених і малися на увазі гарантій продавця щодо якості об'єкту купівлі-продажу (Англія — ст. 12 і 14 закону про продаж товарів; США — ст. 2-314 і 2-315 ЕТК). Це і служить юридичною підставою його відповідальності. Прямі або прямо виражені в договорі гарантії полягають в положеннях договору про певні якісні властивості товару за допомогою опису товару або прикладеного його зразка або обіцянки наявності таких якостей, У разі відсутності таких договірних умов передбачаються мовчазно включеними в до говір гарантія придатності товару для продажу (тобто середньої якості або придатності для звичайного використовування) і гарантія відповідності товару певної мети (якщо покупець повідомляє продавця про спеціальне призначення товару або покладається на досвід продавця при виборі товару). Продавець несе відповідальність за порушення всіх цих гарантій. Умова про якість товару — з погляду застосування тих або інших санкцій за порушення вимог до якості — розглядається як істотна або проста умова договору. Умова кваліфікується як істотне, коли якість визначається по опису, за зразком або ж продавця повідомлене спеціальне призначення товару. Порушення таких вказівок дає покупцю право вимагати розірвання договору і стягнення всіх збитків. В решті випадків кваліфікація якості залежить від діючих звичаїв або звичаїв, що склалися. Визнання знайдених недоліків за якістю порушенням простої умови договору виключає вимогу про розірвання договору. Характер вживаних санкцій ставиться також в залежність від факту ухвалення товару. Якщо покупець не прийняв товар або правомірно відмовився від вже прийнятого товару зважаючи на порушення істотної умови, він може захистити свої інтереси таким же чином, як і у разі непоставки йому товару, — розірвати договір і стягнути всі зазнали збитки. Якщо ж він прийняв товар з недоліками, оцінюваними як прості, то, як правило, може лише стягнути збитки (Англія — ст. 51 і 52 закону про продаж товарів; США — ст. 2-711 ЕТК). Інтереси покупця можуть бути також захищений застосуванням таких санкцій, як вимога про виправлення недоліків речі продавцем і вимога про заміну ним дефектної речі. Законодавство країн, що вивчаються, до 1990 року не передбачало пред'явлення до продавця вимоги про усунення недоліків проданої речі. Це не перешкоджало сторонам включати таку умову в договір. В даний час вказана санкція закріплюється п. 3 ст. 46 Віденської конвенції покупець може вимагати від продавця виправлення знайдених недоліків, якщо тільки за обставинами справи це не є безрозсудним. По-різному розв'язується проблема визнання за покупцем права на заміну продавцем речі неналежної якості, визначеної родовими ознаками річчю без недоліків. Закони Франції, Англії і США не встановлюють такій санкції, а по праву ФРН покупець може вимагати заміни товару. Розуміє і тут у всіх країнах не виключена можливість введення такої санкції в договір. Віденська конвенція в п. 2 ст. 46 признається за покупцем право на заміну речі, якщо йдеться про істотні недоліки. Сучасні держави йдуть по шляху посилення відповідальності продавця за якість речі, і ця тенденція багато в чому викликана масовим продажем низькоякісних споживацьких товарів. Судовою практикою США, ФРН, Англії, Франції, Японії і багатьох інших країн в 70-х роках були вироблені правила відповідальності, що отримали найменування «відповідальність за продукт». Основна їх мета — полегшити покупцю отримання відшкодування за понесений особистий и\или майновий збиток в результаті використовування придбаних небезпечних и/или дефектних виробів. Принцип «відповідальності за продукт» розширюють круг суб'єктів, безпосередньо відповідальних перед покупцем: він має право пред'явити позов не тільки до продавця, але і до фірми і всіх наступним за ним продавців. Продуцент і весь ланцюжок ланок товаропровідного ланцюга, тобто оптові і роздрібні фірми, стають відповідальним перед покупцем, хоча вони не вступали з ним у договірні відносини. В наявності, таким чином, відхід від загальних принципів цивільної відповідальності. Доказ вини і причинно-наслідкового зв'язку дій причинителя шкоди і збитку, що наступив, будується за правилами деліктної цивільної відповідальності, і це відповідає інтересам покупця. В країнах дії романо-германської і англійської систем права суди виходять з презумпції вини продавця, який, бажаючи звільнитися від відповідальності зобов'язаний довести факт відсутності вини. В більшості штатів США суди йдуть ще далі: вони взагалі грунтуються в даному випадку на правилах безвиновной (або об'єктивної) відповідальності. У разі поставки товару меншої кількості звичайно вживаної покупцем санкцією є вимога про відповідне зменшення договірної ціни. Особливо строга відповідальність за здачу товару неналежної кількості встановлена в англо-американському праві покупець має право відмовитися від ухвалення товару (Англія — п. 1 ст. 30 закону про продаж товарів; США—ст. 2-601 ЕТК). У всіх країнах діє претензійний порядок захисту прав покупця, якому поставлений товар неналежної якості або кількості. Щоб зберегти права вимоги до продавця, він зобов'язаний пред'явити претензію у встановлений термін. Для цього за коном надається: у Франції — «короткий термін» (ст. 1648 ФГК), що визнається звичайно судами в декілька місяців; у ФРН — шість місяців (пара. 477 ГГУ), а в суперечках, що підлягають дозволу в комерційних судах, покупець зобов'язаний пред'явити претензію без затримки (пара. 377 і 378 ГГУ); в англо-американському праві — «розумний термін», який в США не може перевищувати, проте, двох років. Статтею 39 Віденської конвенції встановлюється обов'язок покупця заявити про невідповідність товару законним або договірним умовам в «розумний термін» після того, як така невідповідність була або повинне було бути знайдений покупцем. Проте максимальний термін для заяви претензії — два роки з моменту фактичного ухвалення товару. Згідно ст. 40, продавець не може посилатися на пропуск покупцем терміну пред'явлення претензії і позову, якщо невідповідність товару вимогам пов'язана з фактами, про які продавець знав або не міг не знати, але не повідомив покупця. 2. Засоби за щити інтересів продавця забезпечуються на випадок порушення покупцем своїх обов'язків по ухваленню товару і сплаті купувальної ціни. Неприйняття товару покупцем в строк ставить питання про те, є це тільки простроченням у виконанні ним обов'язки по ухваленню або ж ухиленням від виконання договору. Це встановлюється за обставинами справи і служить основою вживаних продавцем санкцій. В романо-германській системі права прострочення покупця в ухваленні товару дає продавцю — за загальними правилами зобов'язального права — можливість стягнути збитки. При відмові в ухваленні або ж тривалому простроченню, рівносильному відмові, продавець зважаючи на істотне порушення договору може зажадати його розірвання і відшкодування всі зазнали збитки. Але можливо застосування і інших санкцій. Так, у ФРН спеціально передбачається в ГТУ, що при простроченні продавець має право передати товар на зберігання або ж, після повідомлення покупця, продати річ з публічних торгів або через управомоченного на здійснення публічних продажів, якщо вона має ринкову або біржову ціну. Схожої позиції дотримується і англо-американське право при неприйнятті товару покупцем в «розумний термін» можна перепродувати товар и\или стягнути збитки за прострочення в ухваленні, а у разі визнання факту ухилення від договору — відмовитися від договору і стягнути всі збитки (Англія — ст. 37 і п. 1 ст. 50 закону про продаж товарів: США ст. 2-703 ЕТК). Законом встановлюються санкції по захисту інтересів продавця на випадок неотримання ціни за товар або виникнення небезпеки позбавитися отримання такої ціни. При неоплаті покупцем товару продавець має право пред'явити позов про стягнення ціни, тобто про виконання покупцем свого грошового зобов'язання, і відшкодуванні заподіяних збитків в результаті неотримання ціни, які в даному випадку підлягають численню у відсотках до суми боргу (Франція — ст. 1654 ФГК; ФРН — § 455 ГГУ; Англія — п. 1 ст. 49 і п. 1 ст. 50 закону про про навіть товарів; США — ст. 2-709 ЕТК). У всіх країнах закон і практика визначають засоби забезпечення для продавця отримання ціни за товар, спрямованість яких — спонукати покупця до оплати товару. Такі засоби встановлюються законом (Франція — ст. 1612 ФГК; Англія — ст. 38—46 закону про продаж товарів; США — ст. 2-703—2-707 ЕТК), а у ФРН — судовою практикою. До вказаних заходів, застосовних до покупця навіть у випадках, коли юридично він став вже власником товару, відносяться: — право продавця утримати річ, що знаходиться в його володінні, до отримання платежу (Франція — ст. 1612 ФГК; Англія — п. 1 ст. 39 і ст. 41 закону про продаж товарів; США — ст. 2-703 ЕТК); — право припинити доставку покупцю товару, що знаходиться в дорозі у володінні перевізника, якщо продавець дізнався про оголошення покупця неспроможним боржником (Франція — ст. 1613 ФГК; Англія — п. 1 Ь ст. 39 і ст. 44 закону про продаж товарів: США — ст. 2-705 ЕТК). Таке «право зупинки товару в дорозі» зобов'язало перевізника здати товар назад продавцю або складувати по вказівці останнього товар для утримання його до моменту отримання платежу; — право перепродувати товар — після попереднього повідомлення покупця — і задовольнити свою вимогу про отримання ціни з суми, вирученої від продажу речі. В англо-американському праві така санкція зв'язується, зокрема, з поставкою швидкопсувних товарів Англія — п. 3 ст. 48 закону про продаж товарів; США — ст. 2-706 і 2-709 ЕТК). Крім законних забезпечувальних засобів отримання ціни продавцями використовуються і договірні засоби, направлені на те, щоб спонукати покупця сплатити ціну товару. До них відносяться що включаються в текст договори: а) умова про передачу товарів або товаророзпорядчих документів покупцю лише проти оплати; б) умова про те, що право власності на товар не перейде до покупця до моменту сплати їм ціни (про «утримання титул на річ»). ТЕМА 12 Договір майнового найму. Договір про лізинг § 1. Поняття договору майнового найму 1. Під договором майнового найму (lease, hire) розуміється договір, по якому одна сторона (наймодатель або орендодавець) зобов'язала надати іншій стороні (наймачу або орендарю) майно в тимчасове користування за встановлену винагороду, яка ця інша сторона зобов'язана сплатити. Договір у всіх країнах, що вивчаються, є двостороннім, відшкодувальним, консенсусним. Його предметом служить будь-яка неспоживана річ — рухома або нерухома. Договір широко використовується у відносинах по використовуванню землі, торговельно-промислових підприємств, машинно-технічного устаткування, будівель і споруд, засобів транспорту і перевезення вантажів (контейнерів) і т.д. В деяких країнах, зокрема ФРН і Швейцарії, залежно від предмету договору розрізняють майнове наймання і його різновид — арендувати. До договору арендувати відносять тільки майнове наймання плодоприносящей речі, при якому на відшкодувальних початках переноситься право не тільки користування річчю, але і з потягу з неї плодів. За відсутності спеціальних розпоряджень до договору арендувати застосовуються норми права, регулюючі договір майнового найму. В англо-американському праві залежно від характеру предмету договору найму розрізняють наймання нерухомості (leas) і наймання рухомих речей (hire). При наймі нерухомості у наймача виникає обмежене речове право, тоді як при наймі рухомих речей — лише зобов'язальні права, які не можуть протиставити третім особам. Джерелом регулювання відносин по найму в країнах романо-германської системи права є норми цивільних кодек сов (Франція — ст. 1708—1778, 1800—1831 ФГК; ФРН — § 535— 597 ГГУ; Швейцарія — норми Зобов'язального закону і т. д.). В країнах англо-американського права діють норми прецедентного права. Разом з тим, по суті, у всіх країнах видані також численні спеціальні акти по найму нерухомості, складові обширне законодавство по використовуванню сільськогосподарських земель, промислово-торгових приміщень, житла і т.д. Метою такого законодавства є деяке пом'якшення негативних соціальних і економічних наслідків свавілля власників майна у визначенні умов здачі майна внайми. За відсутності спеціальних розпоряджень застосовуються загальні правила, регулюючі майнове наймання. В договірній практиці широко застосовуються типові форми до говору, розроблені для найму різних видів майна. § 2. Права і обов'язок сторін 1. Згідно закону, в обов'язку наймодателя входить перш за все надання в користування майна, що здається, в стані, годному для експлуатації, тобто відповідному призначенню майна або спеціальним умовам договору (Франція — п. 1 ст. 1719 ФГК; ФРН — § 536 ГГУ; Швейцарія — абз. 1 ст. 254 ШОЗ і т. д.). Наймодатель несе відповідальність за будь-які недоліки — як явні, так і приховані, що виявилися вже в процесі експлуатації майна, — що виключають або істотно перешкоджаючі звичайному або нормальному, або встановленому за договором використовуванню майна. Але він не відповідає за явні і приховані недоліки речі, про які не міг знати при розумній обачності з його сторони у момент укладення договору. Відповідальність наймодателя за недоліки майна також відпадає, якщо наймач при укладенні договору знав про ці недоліки. Якщо річ надається в стані, що виключає можливість використовування її для обумовленого в договорі призначення або істотно зменшуючому таку можливість, наймач має право або відступитися від договору, або зажадати відповідно зменшення розміру найманої платні (ст. 255 ШОЗ і практика інших країн). Звичайно передбачається також право наймача вимагати усунення недоліків, а у разі прострочення наймодателя в їх усуненні наймач може це зробити сам за його рахунок. В більшості країн допускається включення в контракт умов, що обмежують відповідальність наймодателя за недоліки речі. Виняток становлять в цьому відношенні лише деякі об'єкти, наприклад житлові приміщення, приміщення для торгівлі промислових операцій і т.п. не допускаються договірні обмеження відповідальності за стан речі, якщо наймодатель умисно умовчав про недоліки. Відповідальність наймодателя за недоліки речі в англійському праві регулюється нормами, аналогічними нормам про відповідальність продавця за недоліки проданої речі [разд. 7(1), 7(2) і 8 англійського закону про поставку товарів і надання послуг 1982 г.]. На наймодателе лежить обов'язок по підтримці речі в стані, придатному для передбаченого в договорі використовування (Франція — п. 2 ст. 1719 ФГК; ФРН — § 536 ГГУ; Швейцарія — абз. 1 ст. 254 ШОЗ і ін.). Це означає, що він повинен усувати недоліки, не викликані експлуатацією об'єкту, а також проводити капітальний ремонт. Проведення ж дрібного поточного ремонту складає обов'язок наймача. І нарешті, наймодатель повинен забезпечити наймачу протягом всього терміну дії договору можливість спокійного користування річчю. Він зобов'язаний вжити заходів проти третіх осіб, які перешкоджають своїми діями використовуванню об'єкту, на приклад пред'являють права власника, патентовласника і ін., або створюють перешкоди в якій-небудь іншій формі. У разі заяви третіми особами вимог відносно зданої речі наймодатель зобов'язаний, на вимогу наймача, вступити в процес. Якщо унаслідок здійснення третина ними особами своїх прав наймач позбавляється користування річчю. Наймач має право вимагати відшкодування збитків від невиконання договору, як це прямо передбачається, наприклад § 541 ГГУ і ст. 258 ШОЗ. За умов договорів, особливо при здачі внайми машин і устаткування, наймодатели нерідко приймають на себе додаткові обов'язки, що не може не відображатися на сумі договору. До такого роду обов'язків частіше за все відносяться: надання технічної документації по експлуатації об'єкту, що здається; проведення технічного обслуговування об'єкту, особливо технічно складних машин і устаткування; інструктаж персоналу наймача по експлуатації об'єкту. 2. Певний круг обов'язків лежить згідно із законом на наймачі. Наймач зобов'язаний користуватися майном сумлінно, як добрий господар. В першу чергу це характеризує його обов'язок експлуатувати об'єкт відповідно до звичайного господарського призначення речі, а також правилами її технічного використовування і спеціальними умовами договору. В осоружному випадку наймодатель може вимагати його розірвання. З поняттям добросовісного використовування майна практика пов'язує і деякі інші обов'язки. Зокрема, наймач повинен забезпечити належне зберігання найнятого майна, що виключає його псування або інше погіршення стану об'єкту. Крім того, він зобов'язаний негайно сповістити наймодателя про всі дефекти, знайдені при використовуванні речі, на користь своєчасного вживання наймодателем заходів по попередженню пошкоджень і ін. Порушення цього обов'язку може спричинити відповідальність за збитки, викликані неповідомленням. Обов'язком наймача є сплата встановленої по до говору найманої платні в терміни, вказані в угоді. Договори майнового найму діляться по термінах їх дії на короткострокові — від одного дня до року ( або чартер середньо термінові — від року до трьох років ( і довгострокові — від трьох до п'яти років і більш («лізинг»). Платежі здійснюються звичайно періодично — по місяцях, кварталах, роках і т.д. Розмір найманої платні встановлюється за угодою сторін, але сума всіх платежів по найму, як правило, перевищує ціну узятого внайми майна. За відсутності в договорі вказівок на терміни сплати найманої платні платежі повинні проводитися в терміни, передбачені законом або звичаєм (Франція — ст. 1728 ФГК; ФРН — § 535 ГГУ; Англія і США — судова практика). Неплатіж наймачем сум за користування майном розглядається як підстава для вимоги наймодателем розірвання договору. І, нарешті, обов'язком наймача є повернення речі наймодателю після закінчення терміну дії договору. Наймач зобов'язаний повернути річ в такому стані, в якому вона була отримана, з урахуванням нормального зносу. Він несе відповідальність за погіршення речі, що відбулося під час експлуатації, якщо не доведе, що воно наступило без його вини, В певних випадках наймач повинен бути відшкодований за внесені доповнення і поліпшення речі. Договором можуть передбачатися і додаткові обов'язки наймача. Зокрема, на нього може бути віднесено страхування ним, хоча звичайно це робить наймодатель, включаючи вартість страхування в найману платню. До обов'язку наймача за договором іноді відносять вживання заходів, що виключають можливість ознайомлення конкурентів наймодателя з технічними і експлуатаційними якостями об'єкту. 3. Особливу проблему складає право наймача на здачу майна, отриманого внайми, в користування третім особам — в піднаймання (або суборенду). Право окремих країн, визнаючи у принципі таку можливість, по-різному регулює передумови виникнення піднайму. У Франції і країнах англо-американської системи права встановлений принцип свободи наймача в ув'язненні договори піднайму за відсутності прямої заборони в законі або договорі (Франція — ст. 1717 ФГК; англо-американська практика). Так, французький Кодекс законів про сільське господарство (ст. 832) забороняє суборенду земельних ділянок. В передача в піднаймання можлива лише з відома наймодателя (пара. 549 ГГУ). При піднаймі наймач несе свої колишні обов'язки перед наймодателем і відповідальність за експлуатацію майна третьою особою, що отримала річ в піднаймання. Друга особлива проблема полягає у врегулюванні відносин сторін, пов'язаних з внесенням наймачем поліпшень в майно, що використовується. Суди виходять перш за все з кваліфікації поліпшень як неотделим від майна без нанесення йому шкоди або поліпшень віддільних. Невіддільні поліпшення проведені наймачем без згоди наймодателя, відшкодуванню не підлягають, якщо інше не передбачене договором. Але при внесенні такого роду поліпшень з відома наймодателя наймач має право на відшкодування вартості таких поліпшень. Віддільні ж поліпшення, проведені наймачем за свій рахунок, вважаються власністю. § 3. Припинення договору 1. Припинення дії договору регламентується поряд спеціальних ухвал. Дія договору припиняється за закінченням терміну, на який він був укладений, а при невказівці терміну за заявою одній із сторін з дотриманням встановлених за коном або звичаєм термінів попередження іншої сторони. Якщо після закінчення терміну найму наймач за відсутності заперечень наймодателя продовжує користуватися річчю, договір вважається продовженим на невизначений час або на встановлений законом термін (Франція — ст. 1736 і 1737 ФГК; ФРН — § 565—569 ГГУ; Швейцарія — ст. 268 ШОЗ і т. д.). Особливі ухвали діють звичайно для припинення договору найму житлових приміщень, торговельно-промислових приміщень і сільськогосподарських ділянок, встановлювані спеціальними законами. Укладення договору обмежується як правило, певним терміном, а при невказівці терміну в договорі наймодатель може припинити дію договору лише за наявності передбачених в спеціальному законодавстві підстав. Суди, що спираються в деяких країнах на норми такого законодавства, визнають за наймачем, особливо відносно торговельно-промислових і житлових приміщень, право на відновлення договору після закінчення терміну його дії. За згодою наймодателя на відновлення договору спор сторін про умови, на яких договір поновлюється, дозволяється частіше всього в судовому порядку. При незгоді наймодателя на відновлення договору на приміщення, в яких функціонують промислові або торгові підприємства, він зобов'язаний, наприклад, по французькому праву, відшкодувати заподіяний наймачу збиток як особу, що «зловживає правом» відмовитися від відновлення договору і не має права протягом встановленого терміну здавати це приміщення конкуруючому підприємству. Підставою припинення договору найму признається також загибель речі за відсутності вини в цьому якої-небудь із сторін. дія договору може бути припинений в результаті порушення обов'язку однієї із сторін, якщо інша на підставі цього зажадає припинення договору (Франція — ст. 1741 ФГК; ФРН — § 554 ГГУ; Швейцарія — ст. 265 ШОЗ і ін.). Наприклад, наймодатель може припинити договір при простроченні внесення наймачем найманої платні або використовуванні ним речі всупереч умовам договору. Здійснення договору найму не припиняється у разі смерті наймодателя, але може бути припинений при оголошенні конкурсу над майном наймача. 2. Неоднаково визначаються юридичні наслідки відчуження наймодателем майна, зданого. Для сторін договору важливе значення має нормативне рішення питання про те, чи припиняє відчуження власником майна, зданого, договір найму чи ні. Від цього залежить рішення питання про те, чи придбаває новий власник право витребування майна від наймача або ж він опиняється в положенні наймодателя, зв'язаного раніше укладеним договором найму колишнім власником майна. Регулювання проблеми залежить від цілого ряду обставин, зокрема від природи речі як рухомості або нерухомості, моменту відчуження майна як зробленого до або після передачі речі наймачу і, нарешті, факту застосування до наймача майна спеціального законодавства по захисту його інтересів. За загальним правилом, перехід права власності на здане майно до іншої особи не є підставою для зміни або розірвання договору майнового найму. Зобов'язальне право наймача повідомляється так зване «право проходження» характерне для речової природи того або іншого права. Додання праву наймача нерухомості властивості речового права забезпечує збереження за ним всієї його правомочності з договору, тобто можливості зіставлення свого права з договору найму третім особам, в першу чергу новому власнику. У Франції набувальник речі, зданої власником внайми, не має права виселити наймача—фермера або наймача, що має засвідчений акт. Якщо ж можливість виселення наймача була обумовлена в самому договорі найму, то наймодатель зобов'язаний відшкодувати йому збитки, якщо тільки це не було виключено в договорі (ст. 1743 і 1744 ФГК). У ФРН відчуження найнятої нерухомості також не припиняє здійснюваного договору найму: новий власник вступає в права і обов'язки наймодателя (пара. 571 ГГУ). В Швейцарії при відчуженні наймодателем речі наймач має право вимагати від нового власника виконання умов договору тільки тоді, коли набувальник майна приймає на себе відповідні зобов'язання. Але у разі найму нерухомості набувальник несе обов'язки наймодателя (абз. 2 ст. 259 ШОЗ). Реєстрація договору найму земельної ділянки в поземельній книзі зобов'язала нового власника до виконання умов договору найму (ст. 260 ШОЗ). § 4. Лізинг — особливий вид договору майнового найму 1. Відносини по використовуванню машинно-технічних виробів в національному і міжнародному господарському обороті все ширше грунтуються на специфічній договірній формі майнового найму, що отримала найменування договору про лізинг (contract lease). Виникнувши спочатку в США ще в середині минулого століття, з кінця 50-х років цей договір отримав широке застосування в діловій практиці фірм Західної Європи і Японії, а в даний час використовується практично у всіх країнах. Лізинг знайшов визнання в судовій практиці багатьох країн, що не мають спеціального законодавчого регулювання США, ФРН, Японія і ін.), але в деяких країнах видані спеціальні нормативні акти по лізингових відносинах (Франція — закон від 2 липня 1900 г.; Англія — закон про арендувати-продажу 1965 р.). Широке розповсюдження цього виду договору привело до розробки Конвенції про міжнародний фінансовий лізинг, підписаної в Оттаві 28 травня 1 р., основна мета якої — усунути правові бар'єри на шляху міжнародного лізингу. Практика і доктрина виділяють дві форми лізингу: фінансовий лізинг (financial lease) званий іноді справжнім лізингом, і операційний. або експлуатаційний лізинг (operating lease). На відміну від звичайного договору майнового найму, фінансовий лізинг характеризується тим, що охоплює складніший комплекс господарсько-економічних відносин, учасниками яких виступають не дві, а три сторони: фірма — виготівник машини або устаткування, лізингова фірма (наймодатель) і фірма-користувач (наймач). Наймодателем виступають спеціалізовані лізингові фірми, промислові і фінансові. Промислові суспільства або компанії, що займаються лізингом, є або філіалами крупних фірм — продуцентів техніки, або незалежними фірма мі, спільно створюваними декількома фірмами-продуцентами. В широких масштабах лізингові операції здійснюють фінансові суспільства або компанії, що є філіалами банків йди їх функціональними підрозділами (відділеннями), або кредитні, страховки і інші організації. 2. Лізинг охоплює складний комплекс договірних відносин і здійснюється на базі двох або більш договорів, раніше всього договору купівлі-продажу і договору майнового найму. За договором купівлі-продажу між фірмою — продуцентом технічного об'єкту і лізинговою фірмою остання придбаває машину або устаткування у власність спеціально для подальшої здачі їх внайми. За договором майнового найму, або власне лізингу, між лізинговою фірмою-власником і промисловою фірмою-користувачем технічний об'єкт здається внайми. Цей нероздільний зв'язок двох операцій — купівлі-продажу майна і здачі його в користування (або арендувати) — знаходить своє віддзеркалення і в часто вживаному визначенні договору про лізинг як договори арендувати-продажу. Але лізингова операція нерідко супроводиться і іншими договірними відносинами. Поширеною практикою стало здійснення лізинговою фірмою позикової операції по отриманню від банку або іншої фінансової організації суми (в розмірі до 60—80% вартості майна), необхідної для придбання у власність технічного об'єкту, особливо при необхідності крупних витрат. Такий лізинг, при якому лізингова фірма придбаває об'єкт в значній частині за рахунок позики, отримав в американській практиці назву роздільного лізингу (liferaged leasing) оскільки операції по здачі внайми і фінансуванню роздільно здійснюють дві або декілька фірм. До додаткових договірних відносин відноситься також договір наймача з фірмою-продуцентом або іншою фірмою про здійснення технічного обслуговування машини або устаткування. За загальним правилом, при «чистому лізингу» на користувачі цілком лежить обов'язок по технічному обслуговуванню об'єкту і його ремонту і, як наслідок, поверненню машини або устаткування в робочому стані з урахуванням відповідного зносу. Проте, не будучи в змозі самостійно проводити цю роботу, користувач нерідко укладає спеціальний договір на її здійснення. У разі укладення такого договору з самою лізинговою фірмою операція набуває характеру лізингу з додатковими послугами або, по термінології договорів американських фірм, з «повним обслуговуванням». Взаємозв'язок відносин по купівлі-продажу і власне лізингу, часто доповнювана відносинами по довгостроковій позиці з одним або декількома кредиторами, відносинами по технічному обслуговуванню і ремонту з лізинговою або іншою фірмою, а так е деякими іншими договірними відносинами, визначає специфіку договору про лізинг. В іноземній літературі є різні оцінки юридичної природи договору про лізинг і його економічне єство. Одні автори вважають, що в юридичному відношенні це договір майнового найму з рядом характерних особливостей. Інші убачають тут договір купівлі-продажу з розстрочкою платежу між власником майна і користувачем. Нарешті, третя вважають, що йдеться про договір особливого роду (sui generis) поєднуючому елементи арендувати договору, договори про позику і деякі інші договірні елементи. При дозволі суперечок з договору суди застосовують загальні норми зобов'язального права, а також аналогічно норми відповідних видів договорів — купівлі-продажу, позики, підряду і ін. В економічних відносинах лізинг розглядається частіше за все як нова форма фінансової операції, спосіб здійснення капіталовкладень. Придбаваючи машину або устаткування у власність для подальшої здачі майна внайми, лізингова фірма здійснює інвестування капіталу. Операція по здачі майна в користування набуває фінансового характеру, в рамках якої наймодатель як би надає наймачу фінансовий кредит з особливими умовами його погашення. Характерний, що у Віденській конвенції і французькому законі лізинг іменується «кредитом-наймом, а в бельгійському законі — «наймом-фінансуванням. Механізм лізингової операції звичайно зводиться до наступного. Наймач сам вибирає фірму і безпосередньо з нею погоджує умови продажу — предмет договору, ціну і умови платежу, а також терміни, час і місце поставки. Все це робиться без участі лізингової фірми, яка «стоїть в стороні від переговорів і одержує від майбутнього Наймача готове досьє за наслідками комерційних переговорів. Лізингова фірма з урахуванням домовленостей з продуцентом готує проект договору купівлі-продажу. З моменту його підтвердження наймачем у формі підпису виникає доручення лізинговій фірмі з боку наймача укласти договір по наявних специфікаціях. Після підписання договору купівлі-продажу наймач як уповноважене здійснює контроль за комплектністю поставки, перевіряє якість об'єкту і ін. При цьому він зобов'язаний інформувати лізингову фірму про відповідність об'єкту поставки умовам договору. Важлива відмінність лізингу від звичайного договору майнового найму в організаційно плані полягає, таким чином, в тому, що в користування здається в даному випадку технічний об'єкт, спеціально придбаний лізинговою фірмою для наймача і на його прохання. Але відмінності не вичерпуються тільки цим. 3. договір про лізинг між лізинговою фирмой-наймодателем і користувачем-наймачем характеризується поряд юридичних особливостей, що відрізняють його від звичайного договору майнового найму. По-перше, договір про лізинг звичайно полягає на твердо встановлений незмінний термін, як правило, тривалий, нерідко охоплюючий весь термін ефективної служби машинно-технічного устаткування. Термін передачі об'єкту в користування наближається до терміну господарської його служби, тобто повної розрахункової амортизації. Протягом цього періоду договір не може бути розірваний жодній із сторін, а платежі не можуть бути припинений. В цих умовах слід враховувати, що в процесі експлуатації майно може перестати задовольняти наймача, зокрема, через «знецінення» його фактом появи досконаліших технічних об'єктів. На цей випадок в договорі обмовляється можливість дострокового придбання об'єкту користувачем у власність для перепродажу або ж обміну його на досконалішу модель з доплатою. По-друге, платежі за користування встановлюються відповідно на період, що становить велику частину економічного життя майна, обчислюваного нині в середньому в 10—12 років експлуатації (прийнятий розрахунковий термін повної амортизації). Терміни платежів за договором визначаються, проте, в 4—7 років, що дозволяє наймодателю в порівняно короткий термін повернути проведені витрати на придбання майна або основну їх частину. Розмір платежів включає платню за амортизацію майна (тобто частина спожитої вартості), відсотки за користування кредитом, а також оплату послуг лізингової фірми. Загальна їх сума перевищує вартість майна, його купувальну ціну, і це перевищення у розмірі платежів над вартістю майна складає прибуток наймодателя. До того ж після закінчення терміну договору він зберігає право власності на не повністю амортизоване майно. По-третє, після закінчення терміну дії договору наймачу надається за умов контракту право вибору: купити їм щество з оплатою за розміром залишкової його вартості, як правило, не перевищуючої 5—6% первинної, або повернути його лізинговій фірмі, або, нарешті, відновити контракт, звичайно на один - два роки, на умовах виплати понижених платежів. Право користувача на придбання майна у власність і, отже, обов'язок наймодателя його продати складають важливу відмінну рису найму на умовах лізингу. Залишкова вартість майна як база встановлення його ціни при купівлі-пропажі або відновленні контракту визначається по-різному. В одних випадках вона встановлюється сторонами або експертизою по дійсній, або «справедливої, ринкової вартості», а в інших контрактом обмовляється право наймача на покупку за «пониженою номінальною ціною», наперед злагодженої в контракті або підлягаючої встановленню сторонами. По-четверте, для договору про лізинг характерний інший розподіл ряду прав і обов'язків між сторонами. Лізингова фірма звільняється від ряду звичайних для наймодателя обов'язків, і в цьому виявляється, зокрема, чисто фінансовий характер операції. І навпаки, наймач несе додаткові обов'язки. На наймача перекладаються всі ризики, пов'язані з випадковою загибеллю або пошкодженням об'єкту. Не будучи власником об'єкту, користувач несе, проте, всі ризики псування або загибель майна. Крім того, на наймача покладаються всі експлуатаційні ризики і обов'язки по будь-якому ремонту технічного об'єкту, тобто не тільки по поточному, але і капітальному, що має важливе значення зважаючи на тривалі терміни експлуатації майна по лізингу. Зрозуміло, протягом терміну дії договірних гарантій, даних виготівником, наймач має право звернутися до фірми продуценту з приводу ремонту. Але після закінчення цього терміну наймач проводить будь-який ремонт на договірних початках з фірмами по ремонту або ж за спеціально укладеним договором на технічне обслуговування об'єкту з його виготівником. При цьому лізингова фірма звичайно зберігає за собою право контролю за експлуатацією майна, тобто перевірку його технічного стану. І, нарешті, на користувачі лежить обов'язок по страхуванню майна. Він або страхує його за свій рахунок на користь лізингової фірми, або приєднується до страхування, здійснюваного цією фірмою. Операційний, або експлуатаційний, лізинг, будучи ближче до звичайного договору майнового найму, зберігає ряд особливостей, що відрізняють його від фінансового лізингу. Договір полягає на термін, значно менший повного терміну амортизації майна, і після закінчення терміну дії договору об'єкт повторно здається внайми. Виключається право наймача на придбанні майна у власність. Передбачається надання наймодателем послуг з підтримки майна в робочому стані. 4. Швидке і широке розповсюдження лізингу в діловій практиці обумовлено, з одного боку, вигодами і перевагами його застосування учасниками господарського обороту, а з другого боку — заохоченням його розвитку державою, що розглядає лізинг як ефективний засіб стимулювання науково-технічного прогресу і розвитку національної економіки. Для фінансових і промислових лізингових фірм це — економічно вигідна форма здачі машинно-технічного устаткування внайми. Лізинг забезпечує високий рівень прибутків, перш за все, через високу оплату експлуатації техніки користувачами. Зважаючи на встановлювані розрахункові підвищені норми амортизації об'єктів, що здаються, вкладений лізинговими фірмами капітал на їх придбання повертається до інвестора в перші ж роки дії договору. З другого боку, державою вводяться податкові знижки на прибуток, одержуваний лізинговими 4жрмами: з оподаткування вилучається частина, що доводиться на амортизаційні відрахування. Для користувачів техніки лізинг є інструментом оперативної заміни виробничих фундацій зважаючи на придбання для експлуатації складних і дорогих машин і устаткування без істотних крупних одноразових витрат, необхідних злити покупки такої техніки. Особливу значущість це має для дрібних і середніх фірм. Крім того, за допомогою лізингу попереджається моральне застарівання експлуатованої техніки. Все це стає важливим чинником успішної конкурентної діяльності фірм на ринку. Для держави фінансове заохочення лізингу служить засобом стимулювання продажів нової техніки, спонукаючим лізингові фірми до збільшення капіталовкладень в ці операції, а фірми-користувачі — до постійного оновлення виробничих фундацій. Лізинг стає, таким чином, чинником інтенсивного розвитку національної економіки і підвищення її конкурентоспроможності на світовому ринку. ТЕМА 13 Договір підряду § 1. Поняття договору підряду і сфера його господарського застосування 1. Капіталістичне виробництво включає як один з найважливіших елементів проведення різних за своїм змістом господарських робіт — виготовлення або зміна матеріальних об'єктів і надання різного роду послуг. Ця мета реалізується в рамках договору підряду. договором підряду опосредствуется широкий круг господарських робіт. Одними з найстаріших, «класичних» сфер під ряду є будівельні роботи по зведенню різного роду будов і споруд. В сучасній практиці будівництва виробничих об'єктів велике місце займають договоры про будівництво «під ключ» (а turn-key contract), передбачаючі здачу повністю готового до експлуатації об'єкту. договір застосовується також до відносин по виготовленню виробів відповідно до замовлення: машин, устаткування, вузлів, деталей і ін., комплектних об'єктів, транспортних засобів і т.д. Сферою застосування підряду є надання різного роду технічних послуг у зв'язку з поставками машин і устаткування для промислових і інших об'єктів, споруджуваних за допомогою постачальника, — виконання монтажних і шефмонтажных робіт, здійснення технічного обслуговування і т.д. В сучасний період науково революції все біль шиї значення придбаває підряд на виконання науково-технічних робіт — науково-технічних, — що отримали найменування «інжиніринг» (engineering). Нарешті, сферою застосування договору стають іменовані «консалтингом» (consulting) консультаційні і інформаційні послуги у сфері наукової організації і управління виробництвом і торгівлею, зокрема здійснення інженерного контролю за проведенням робіт, маркетингові дослідження ринку і т.д. В договірній практиці широке застосування знаходять змішані види вказаних господарських робіт, умови виконання який визначаються в одному і тому ж контракті. Договір підряду регулюється в країнах романо-германської системи права нормами цивільних кодексів (наприклад, у Франції — ст. 1789—1799 ФГК; у ФРН — § 631—651 ГГУ і т. д.). В англо-американській системі права норми відносно підряду вироблені в основному судовою практикою, але в США є і спеціальні закони в окремих штатах. Важливу роль в договірній грають типові договоры, особливо в будівельному підряді, розроблені національними і міжнародними промисловими організаціями і об'єднаннями підприємців. 2. За договором підряду одна сторона (підрядчик) зобов'язала виконати певну роботу за завданням іншої сторони (замовника), яка, у свою чергу, повинна прийняти роботу і сплатити за неї обумовлену ціну (ст. 1787 ФГК; § 631 ГГУ; ст. 357— 363 ШОЗ і ін.). В країнах романо-германської системи права підряд розглядається як самостійний вид договору, визначуваний встановленими в законі ознаками. В англо-американській системі права підрядні відносини традиційно вважаються одним з видів договору особистого найму (contract work and labor), але при цьому істотною особливістю його признається відома самостійність виконавця роботи, який у зв'язку з цим іменується незалежним контрагентом (interdependent contractor). договір підряду необхідно відмежовувати від близьких за змістом договорів особистого найму і купівлі-продажу майбутніх речей. Від договору особистого найму договір підряду відрізняють по трьох ознаках. Предметом договору підряду є виконання під рядчиком роботи по виконанню замовлення, результат якої може бути виражений або не виражений в якій-небудь матеріальній формі. Предметом договору особистого найму є праця, здійснення що наймається певної роботи на підприємстві наймача. За договором підряду підрядчик юридично зберігає положення самостійно господарюючого суб'єкта. Господарська самостійність підрядчика полягає в тому, що він в основному сам організовує свою роботу і визначає способи її виконання. Найманий робітник або службовець включається за договором особистого найму до складу персоналу підприємства наймача, юридично підкоряється встановленому на ньому режиму праці і працює під прямим контролем і керівництвом наймача. Нарешті, оскільки договір підряду направлений на надання замовнику готового результату роботи, підрядчик працює на свій риск і в основному за свій рахунок. Особа, що працює за договором особистого найму, не несе ризику, пов'язаного із здійсненням своєї праці. Практичне значення має також відмежування підряду від купівлі-продажу майбутньої речі, бо з урахуванням відповідної кваліфікації відносин застосовуються норми того або іншого договору. Відмежування проводиться, перш за все, залежно від того, яка із сторін є власником матеріалу, що використовується для виготовлення речі. У всіх країнах суди визнають договором підряду виконання замовлення на виготовлення речі з матеріалу замовника, оскільки постачальник здійснює тоді лише роботу відносно чужого об'єкту власності і передає контрагенту результат своєї праці. Якщо ж постачальник виготовляє річ з власного матеріалу, хоч би і за замовленням контрагента, то в більшості країн признається договір купівлі-продажу майбутньої речі. Вирішальне значення надається тому факту, що, застосовуючи у виробництві свій матеріал, постачальник стає власником виготовленого об'єкту і повинен перенести на замовника право власності на що належить йому річ, що характерний саме для відносин при купівлі-продажу. На цій позиції коштує, зокрема, практика Франції, Англії, США і, з деякими обмовками, ФРН. З цієї ж концепції виходить і Віденська конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 року: згідно п. 1 ст. 3, використовування при виготовленні або виробництві об'єкту «істотної частини» власних матеріалів додає відносинам сторін характер купівлі-продажу. Разом з тим суди низки країн, зокрема французькі і англійські, визнають, що у випадку, якщо виготівник використовує свій матеріал, але вартість його в порівнянні з роботою все ж таки незначна, тобто головна частина вартості товару доводиться саме на роботу по його виготовленню, то в наявності підрядні відносини. В праві ФРН проводиться розмежування між виготовленням речі, визначеної родовими ознаками, і індивідуально-певною річчю. В першому випадку визнають наявність відносин купівлі-продажу, і до них повністю застосовуються відповідні норми. При виготовленні ж індивідуально-певної речі за кон ФРН виходить з того, що тут є перехідний стан» між договором підряду і договором купівлі-продажу. Це отримало своє закріплення у визнанні спеціальної проміжної форми — договори підряду на поставку. У принципі має рацію і обов'язку сторін тоді визначають по нормах, регулюючих договір купівлі-продажу, але застосовують також і норми договору підряду при визначенні відповідальності за недоліки речі, встановленні моменту переходу ризику і обов'язків ухвалення предмету підряду. Проте якщо одна із сторін є комерсантом, то і замовлення на індивідуально-певну річ. підлягаючу виготовленню, розглядається як договір купівлі-продажу (абз. 2 § 381 ГТУ). договір про виконання будівельних робіт у всіх країнах вважається підрядним, незалежно від того, чий матеріал використовує будівник. Деякі автори обгрунтовують це тим, що будова або споруда є аксесуаром, або приналежністю, земельної ділянки, яка, як правило, не належить підрядчику на правах власності. Важлива відмінність між купівлею-продажем і підрядом на виготовлення речі в організаційно-правовому плані полягає в тому, що правовідношення, засноване на договорі купівлі-продажу, охоплює тільки обіг виготовлених товарів, їх збут (передачу речі у власність однією особою іншому), а засноване на договорі підряду — також безпосередньо процес виробництва (здійснюваний за участю замовника, який дає вказівки під рядчику і сприяє). § 2. Права і обов'язок сторін 1. Основні обов'язки підрядчика полягають у виконанні роботи і передачі замовнику результатів роботи. Здійснення підрядчиком роботи характеризується згідно із законом трьома особливостями: виконанням роботи в точній відповідності із завданням замовника; проведенням роботи на свій риск; здійсненням роботи під спостереженням і контролем замовника. Робота повинна бути виконаний в точній відповідності із завданням замовника, в якому визначається результат, що підлягає досягненню. В сучасних умовах виробництва і науково-технічного прогресу, коли підряди характеризуються великими об'ємами робіт і складністю їх виконання, завдання формулюються замовником вельми детально. Вони висловлюються в загальній формі в самому тексті договору і деталізується — в додатках, що становлять невід'ємну частину договору. Підрядне завдання визначає предмет підряду і ті якісні показники, якими він повинен володіти, тобто техніко-економічні вимоги до об'єкту розробки. При виконанні роботи підрядчик не має права скільки-небудь значно відхилитися від завдання без згоди замовника. Якщо ж він припустився істотні відхилення, то замовник може відмовитися прийняти роботу і не виплатити винагороди. Замовник має право в період виконання підряду змінити завдання. Підрядчик, за загальним правилом, зв'язаний додатковими вказівками замовника. Але необхідні при цьому додаткові витрати по виконанню підряду несе замовник. Підрядчик бере на себе відповідальність за кінцевий результат роботи, виконуючи її на свій «страх і ризик». Це означає, що до моменту ухвалення роботи замовником він несе ризики виконання підряду: на нього лягають всі майнові наслідки загибелі або пошкодження (псування) предмету підряду, що виготовляється або готового до здачі, або неможливості виконання підряду. Ризик підрядчика полягає в тому, що він не має права вимагати від замовника винагороди за ту роботу, яка була виконана до моменту загибелі предмету підряду або його пошкодження або яку стало неможливо завершити. Підрядчик несе майнові наслідки загибелі або пошкодження об'єкту підряду або неможливості виконання підряду, які наступили з його власної вини або в результаті випадкових обставин (випадку). Якщо ж вказані наслідки були викликані замовником і не можуть бути поставлений у вину під рядчику, останній зберігає право вимагати винагороди за виконану роботу, а також відшкодування заподіяного йому збитку, наприклад при загибелі або пошкодженні об'єкту в результаті використовування поставлених замовником дефектних матеріалів або виконання неправильних вказівок замовника. Одноманітно розв'язується питання про ризик випадкової загибелі або пошкодження матеріалів, призначених для виготовлення речі. Згідно загальному правилу про несення власником ризику випадкової загибелі або пошкодження майна, цей ризик покладається в даному випадку на ту сторону — підрядчика або замовника, — якій належить матеріал. Виключення складає загибель або пошкодження матеріалів підрядчика при будівельному підряді, коли ризики покладаються на замовника, бо, будучи завезеними, на його ділянку, матеріали розглядаються як приналежність даної ділянки. У всіх випадках, проте, підрядчик звільняється від відповідальності за ризики, випадково що наступили в період прострочення ухвалення замовником предмету підряду, виконаного в строк. Підрядчик здійснює роботу в господарському відношенні самостійно, але під спостереженням і оперативним контролем замовника. Виконуючи завдання, підрядчик юридично зберігає оперативно-господарську самостійність. Він сам організовує роботу, визначає конкретні шляхи досягнення кінцевого результату, вживані для цього засобу і способи, черговість виконання окремих частин роботи, розстановку персоналу і т.д. Підрядчик обмежений в цьому відношенні перш за все самим змістом замовлення, що визначає техніко-економічні і інші показники, якими повинен володіти результат роботи, а нерідко і засобами його досягнення, зокрема матеріалами і механізмами, що підлягають використовуванню. Господарська самостійність підрядчика виявляється і в організації роботи по виконанню підряду. Частіше всього підрядчик виконує роботу власними силами і засобами. Можливість передачі ним виконання третій особі за субпідрядним договором не регламентується законом. Типовими контрактами часто передбачається заборона підрядчику покладати виконання своїх обов'язків на інше обличчя без згоди замовника. За погодженням же підрядчик має право передати виконання замовлення повністю або частково одному або декільком субпідрядникам. Проте в цьому випадку він залишається повністю юридично відповідальним за виконання договору перед замовником, який не вступає у які-небудь правові відносини з субпідрядниками. Разом з тим умови мі типових контрактів допускається безпосередня виплата винагороди замовником цим виконавцям роботи у міру її ухвалення. Зважаючи на складність спостереження і контролю за діяльністю підрядчика по виконанню підряду ці функції часто покладаються замовником на спеціалізовані фірми інженерів-консультантів, яким за договором надається спеціальна правомочність. Умовами підрядного договору, складеного на основі типового контракту, нерідко спеціально обмовляється право замовника випробовувати і перевіряти вживані матеріали, давати вказівки про ліквідацію помічених недоліків, вимагати усунення від роботи окремих осіб персоналу або навіть припинення роботи і т.д. Якщо підрядчик не згоден з отриманими вказівками замовника як необгрунтованими, загрожуючими міцності або іншим сторонам якості роботи, то він зобов'язаний негайно повідомити про це замовника. При виникненні розбіжностей між сторонами вони, згідно умовам контракту, можуть звернутися за дозволом суперечки в арбітраж. Другий основний обов'язок підрядчика полягає в здачі замовнику результату виконаної роботи — здачі підряду. Вона повинна бути здійснений в належному місці і в належний термін. За договором на підрядчика можуть бути покладений і деякі додаткові обов'язки. До них відносяться, зокрема, ухвалення підрядчиком на себе спочатку всіх витрат, необхідних для виконання договору (видача замовником авансу повинна бути спеціально обумовлений в договорі), інформування замовника про є в переданих йому матеріалах недоліки, що утрудняють або виключають виконання роботи на необхідному рівні, і т.д. 2. Основні обов'язки замовника полягають в ухваленні роботи від підрядчика і сплаті винагороди за виконану роботу. Ухвалення підряду полягає у фактичному прийманні результату роботи і оцінці його якості. Спеціальні правила про приймання підряду містяться, наприклад, в ст. 357 ШОЗ, в якій указується, що після поставки предмету підряду замовник повинен перевірити його стан в звичайний термін» і заявити підрядчику про знайдені недоліки, причому кожна із сторін має право вимагати проведення спеціальної експертизи з складанням висновку. Неприйняття виконаного замовлення в злагоджений термін вабить наслідки, передбачені на випадок прострочення, допущеного кредитором. Зокрема, ризик випадкової загибелі або пошкодження предмету замовлення переходить на замовника. У разі винне порушення обов'язку по ухваленню замовлення замовник повинен відшкодувати підрядчику збиток, якщо такий наступить. Згідно із законом (ст. 1791 ФГК; § 641 ГГУ і т. д.) робота може прийматися в цілому або по частинах. Згідно умовам крупних контрактів, допускається попереднє і остаточне приймання. Часткове приймання робіт встановлюється або по періодах виконання договору — календарним термінам, наприклад в підряді на науково роботи, або по елементах здійснення роботи, наприклад, в будівельному підряді. Винагорода підлягає оплаті на підставі ухвалення частини або всієї виконаної роботи. Оплата проводиться, як правило, на підставі перевірки замовником виконання роботи. Договором може бути визначений сплата ціни у вигляді твердо фіксованої суми за всю роботу в цілому або з відсиланням до кошторису, що містить докладний перелік робіт з вказівкою ціни кожної з них (lump sum). За умов договору ціна може встановлюватися також після закінчення певного об'єму робіт, що часто практикується в будівельному підряді. Закон не передбачає для підрядчика права вимагати зміни ціни підряду зважаючи на збільшення вартості матеріалів або робочої сили і відповідно відшкодування додаткових витрат. Але тривалі терміни проведення підрядних робіт, особливо в будівництві, і різкі коливання цін породили практику включення в контракти обмовки про перегляд умов контракту зважаючи на різку зміну первинних економічних умов дії договору (hardship clause). Сторони зобов'язали пері подивлятися фінансові умови контракту, тобто його ціну, а у разі недосягнення угоди — вирішувати суперечку в арбітраж ном порядку. В забезпечення вимоги про сплату ціни законом признається за підрядчиком заставне право на виготовлені об'єкти. За умов договору на замовнику можуть лежати додаткові обов'язки. Замовник може прийняти на себе обов'язки сприяти підрядчику у виконанні підряду; передати матеріали для виготовлення або будівництва об'єкту, а також пре доставити технічну документацію, наприклад креслення, інструкції і ін., для виконання робіт и/или провести підготовчі роботи, наприклад по прокладці комунікацій, споруді будівельного майданчика і т.д. У разі невиконання замовником цього обов'язку підрядчик має право призначити термін і оголосити, що він зажадає припинення договору, якщо обов'язок не буде виконаний в цей термін. У разі неприйняття замовником відповідних заходів дія договору може бути припинений. Якщо робота не доведена до кінця через порушення замовником вказаного обов'язку, підрядчик може зажадати винагороду за виконану роботу, а при винне порушенні і відшкодування збитку. В контрактах, складених на базі типових, часто зустрічається умова про те, що-небудь підрядчик бере на себе обов'язок страхування персоналу працюючих, або замовник здійснює таке страхування за рахунок підрядчика. § 3. Відповідальність сторін за договором. Припинення дії договору 1. Сторони несуть відповідальність за точне виконання всіх зобов'язань за договором відповідно до загальних норм зобов'язального права і спеціальних норм, регулюючих підряд. Останніми надається особлива увага питанню відповідальності підрядчика за якість і терміни виконання роботи. Підрядчик повинен виконати підряд так, щоб предмет володів всіма передбаченими за договором якостями і не мав недоліків (дефектів), які б повністю або частково позбавляли його цінності і придатності до звичайного або прямо передбаченого в договорі використовування. Ця вимога сформульована в § 633 ГГУ і є, по суті, загальним в праві країн, що вивчаються. Із здачею-прийманням підрядних робіт зв'язується звільнення підрядчика від відповідальності за недоліки, що є у виконаній роботі, проте питання відносно явних і прихованих недоліків розв'язується по-різному. У Франції суди виходять з того, що приймання роботи замовником звільняє підрядчика від відповідальності за все — явні і приховані — недоліки. Цей принцип застосовується до всіх видів підрядних робіт, за винятком робіт будівельного підряду. Проте якщо при виготовленні речі підрядчик використовував свій матеріал, то суди, убачаючи тут договір продажу майбутньої речі, покладають на виготівника як продавця відповідальність за приховані недоліки за правилами ст. 1463 ФГК. При будівельному підряді на підрядчика покладається, згідно закону, гарантія за якість робіт терміном в десять років, починаючи з датою приймання об'єкту. Гарантійний термін діє відносно вимог, пов'язаних з прихованими недоліками. Якщо ж збиток був викликаний наміром підрядчика, то він відповідає на загальних підставах в межах 30 років. У ФРН ухвалення роботи знімає з підрядчика відповідальність за явні недоліки. Якщо замовник приймає роботу без обмовок про недоліки, то втрачає право вимагати надалі їх виправлення (пара. 640 ГГУ). Відносно прихованих недоліків суди застосовують правила § 638 ГГУ таким чином. Вимоги замовника погашаються за закінченням терміну давності, що становить шість місяців по роботах, не пов'язаних з виготовленням матеріальних об'єктів, один рік — по роботах, не направлених на створення нового об'єкту (обробка сировини, виправлення недоліків і ін.), і п'ять років — при Повному або частковому виготовленні об'єктів. Термін обчислюється з моменту приймання або завершення роботи (якщо приймання виключено). Підрядчик, умисно що приховав істотні недоліки при прийманні, відповідає в межах загального терміну позовної давності в 30 років. В Англії і США приймання роботи звільняє підрядчика від відповідальності за явні недоліки. Підрядчик відповідає за приховані недоліки в межах загального терміну позовної давності за договорами — шість років, — якщо вони з'явилися результатом його недбалості у виконанні своїх обов'язків. Діють різні форми відповідальності підрядчика за якість виконаних робіт характерні в цьому відношенні санкції, передбачені законодавством ФРН і Швейцарії (пара. 633—635 ГГУ; ст. 358 ШОЗ). За наявності в предметі замовлення неістотних недоліків, тобто таких, які трохи поменшують його цінність або придатність, замовник може вимагати зменшення розміру віз нагородження (зниження ціни) або усунення підрядчиком за свій рахунок знайдених недоліків або ж він має право усунути їх своїми силами за рахунок підрядчика. Вимога про усунення недоліків повинна супроводитися призначенням додаткового терміну, при чому воно може бути висунуто і до закінчення всієї роботи. Підрядчик може відхилювати цю вимогу, якщо усунення недоліків пов'язано з надмірними витратами. У разі вини підрядчика замовник має право вимагати також відшкодування зазнали збитки. Вимога замовника про розірвання договору допускається, як правило, лише при виявленні істотних недоліків, тобто таких, які перешкоджають використовуванню результату підряду за призначенням або значно знижують цінність або якість роботи. Так, по ст. 358 ШОЗ замовник має право відмовитися від ухвалення замовлення, якщо робота настільки дефектна або настільки не відповідає умовам договору, що замовник не може її використовувати, або, принаймні, бути справедливо примушений до її ухвалення. У разі вини підрядчика замовник може вимагати відшкодування збитків як за невиконання договору. Підрядчик несе відповідальність за завершення роботи до встановленому договором терміну. У разі порушення цього обов'язку замовник має право стягнути з підрядчика збитки, заподіяні йому простроченням виконання, або вимагати розірвання договору. Здійснення права на розірвання договору зв'язується з попереднім повідомленням підрядчика і наданням йому додаткового терміну. Суди, проте, визнають за можливе негайне розірвання договору за наявності особливої зацікавленості замовника. В типових проформах контрактів і що укладаються на їх основі угодах важливе місце відводиться умовам, що гарантують фінансові інтереси кожної із сторін у разі порушення контрагентом своїх договірних зобов'язань. 2. В регулюванні підрядних відносин крім підстав припинення договору, що передбачаються загальними нормами зобов'язального права, діє і ряд спеціальних правил. Враховуючи тривалий характер виконання багатьох робіт і нестійкість господарського положення учасників обороту, допускається розірвання підрядного договору за ініціативою замовника або підрядчика на будь-якій стадії виконання робіт до їх завершення. Замовник може відступитися від договору у будь-який час до закінчення його виконання, не посилаючись на наявність яких-небудь особливих мотивів. Це правило встановлено законом (ст. 1794 ФГК; § 649 ГГУ і ін.) або вироблено судовою практикою. Судовою практикою і договорами за підрядчиком також признається право відступитися від договору із збереженням інших правових засобів захисту своїх інтересів для цього звичайно необхідне попереднє сповіщення ним замовника і наявність достатньо серйозних підстав. Такими вважаються, зокрема: невиплата замовником винагороди за виконану частину роботи протягом передбаченого договором терміну; припинення виконання робіт на тривалий період часу (іноді прямо визначуваний в договорі) зважаючи на випадкові або форс-мажорні обставини, вказівок інженера-консультанта, контролюючого виконання роботи; ненадання замовником необхідної документації; оголошення замовника неспроможним і деякі інші. ТЕМА 14 Договір про кооперацію. Договір про консорціум § 1. Договір про кооперацію 1. Розвиток національної економіки держав і всього світового господарства в цілому в умовах спеціалізації виробництва і міжнародного розподілу праці, що заглиблюється, супроводиться розширенням кооперації учасників господарського обороту — між фірмової кооперації. Засобом регулювання їх відносин є договір про кооперацію (contract cooperation). За коопераційним договором два або декілька учасників цивільного обороту (сторони, що кооперуються) беруть на себе обов'язки з метою досягнення загального господарського результату. Договірна практика у сфері коопераційної співпраці відносно молода, і в національних правових системах відсутнє спеціальне регулювання в цій області. Для вдосконалення договірної практики в здійсненні міжнародної господарської кооперації Європейська економічна комісія ООН опублікувала в 1976 році спеціальні рекомендації — Керівництво по складанню міжнародних договорів про промислову співпрацю. Сфера застосування коопераційного договору дуже широка і охоплює різні види господарської співпраці: виробничу кооперацію, науково-технічну кооперацію, збутову кооперацію і управлінську кооперацію. Найбільший розвиток в договірній і господарській практиці отримали перші три види кооперації. При цьому змістом одного і того ж договору може бути регулювання двох або трьох її видів, тобто відносин виробничої, и/или науково-технічної, и/или збутової кооперації. Як правило, це знаходить віддзеркалення і в самому найменуванні договорів. В рамках виробничої кооперації предметом співпраці сторін стає сумісне виготовлення машинно-технічних виробів або матеріалів на базі наочної, подетальной або післяопераційної виробничої спеціалізації учасників або сумісне будівництво ними об'єктів (сумісне виробництво і спеціалізація). В рамках науково-технічної кооперації до предмету співпраці відноситься розробка науково-технічних об'єктів — конструкторських або технологічних — на основі проведення сов місцевих науково-дослідних, и/или проектно-конструкторських, и/или експериментальних робіт (проведення сумісних розробок конструкції або способу або доведення до стадії упровадження таких об'єктів, що належать однієї із сторін). І нарешті, в рамках збутової кооперації співпраця про є в сумісній комерційній реалізації товарів, послуг і технічної інформації на національних и/или іноземних ринках. Це — сумісний продаж готової продукції (виробів) і послуг (по технічному обслуговуванню і наданню інших послуг, про веденню операцій типу інжиніринг і т. п.), а також сумісний продаж технічних рішень (ліцензій на винаходи і «ноу хау») і технічної документації. 2. Коопераційний договір належить до числа найскладніших цивільних операцій, яким охоплюється цілий блок раз особистих відносин сторін, регулюються цивільні зобов'язання різних типів. Обов'язки сторін, що кооперуються, за договором кінець кінцем визначаються самим предметом кооперації, її господарським змістом. Разом з тим можна виділити основний круг обов'язків, характерних для різних видів кооперації. При виробничій і науково-технічній кооперації до основних обов'язків сторін відносяться наступні. По-перше, здійснення кожним з партнерів що передбачається в договорі частини роботи по виготовленню виробу або розробці науково технічного об'єкту, при якому на кожного з них лягає відповідна частка загальної роботи. По-друге, подальша передача однією стороною результатів своєї діяльності, що кооперується, іншій стороні — в порядку взаємного «обміну» — для забезпечення кожному з учасників кооперації можливості досягнення передбаченого в договорі кінцевого результату. Таким кінцевим результатом можуть бути випуск готового виробу, промислове використовування конструкторської або технологічної розробки і т.д. Договором визначаються зміст, об'єм і терміни проведення роботи кожній із сторін, а також техніко-економічний рівень спільно створюваного об'єкту. Нерідко передбачаються також певні показники для що розробляються сторонами технічних елементів, і досягнення їх є юридичним обов'язком сторін. Дотримання показників має особливе значення, оскільки йдеться про створення єдиного об'єкту, в якому всі елементи повинні бути функціонально строго пов'язані. Проведення сторонами вказаної роботи характеризуються поряд особливостей, що становлять господарську специфіку кооперації і що опосередковує її договору. Сторони договору при здійсненні своєї частини роботи переслідують одну і ту ж мету — отримання кінець кінцем єдиного або загального господарського результату, тоді як в інших до говорных відносинах мети сторін неоднакові. Разом з тим для операційного договору характерні сумісне виконання сторонами загальної роботи в процесі здійснення обов'язків, тісний взаємозв'язок і взаємозалежність господарських операцій, при якій такі операції взаємно доповнюють один одного. Договором можуть бути визначений і деякі додаткові обов'язки, підлеглі головним. Зокрема, для забезпечення ефективного проведення робіт нерідко передбачається одностороннє або взаємне надання сторонами є у них винаходів, ноу-хау и\или технічної документації. Основним обов'язком кожної із сторін при збутовій кооперації, яка може супроводжувати кооперацію виробничу або науково є дотримання умов про комерційну реалізацію результатів коопераційної роботи. Ці умови можуть полягати в розділенні ринків збуту, тобто національних територій і «зон експорту», організації сумісного збуту, використовуванні єдиного товарного знака на продукцію, сумісному патентуванні винаходів і т.д. Здійсненню вказаних операцій, зокрема при експорті, може бути доданий незалежний або злагоджений характер. 3. Положеннями договору закріплюються організаційні і фінансові умови проведення коопераційних робіт. На користь тісної ув'язки і взаємодії сторін, що кооперуються, при виконанні ними своїх обов'язків договором, як правило, встановлюється організаційно-правовий механізм координації робіт. Елементами цього механізму є затвердженням єдиної, але з виділенням тих або інших часток участі програми всієї роботи (прикладеної до договору і його невід'ємною частиною, що є); процедура взаємного консультування і інформування про хід робіт; порядок передачі наявних готових технічних елементів або документації для проведення контрагентом своєї частини роботи; порядок повної або часткової здачі отриманих результатів роботи і т.д. Реалізація відповідних положень договору накладає на сторони додаткові зобов'язання, а їх порушення служить підставою для застосування договірних і законних санкцій. До різних методів фінансування коопераційних робіт, що передбачаються в договорах, відносяться — повне або часткове відшкодування однією стороною витрат понесених іншою стороною, у формі платежів, або стрічних по став, або ж в змішаній формі; — обмін сторонами виготовленими виробами по їх встановленій вартості; — розділення між сторонами витрат на виготовлення виробів або проведення науково-технічних робіт при самостійному їх несенні кожним з партнерів; — розділення отриманих доходів від комерційної реалізації результатів кооперації, зокрема при експорті. 4. Правова природа коопераційного договору неоднозначно оцінюється в іноземній літературі. Деякі автори розглядають коопераційні відносини як двосторонній підряд, при якому кожна сторона, виступаючи підрядчиком, виконує роботу за замовленням іншої сторони. Проте більшість авторів вважає, що в наявності договір особливого роду, охоплюючий складний комплекс майнових відносин, що підпадають під дію норм договорів підряду, купівлі-продажу, ліцензійного, майнового найму і ін., і організаційних відносин по взаємній ув'язці коопераційної діяльності. До цих різних зобов'язальних відносин застосовуються — прямо або аналогічно — відповідні норми права. § 2. Договір про консорціум 1. У міру поглиблення міжфірмових зв'язків промислового і науково-технічного характеру весь більший розвиток одержує кооперація господарюючих суб'єктів по виконанню промислових проектів, що замовляються третьою особою. Така кооперація отримала найменування трибічної. У сфері міжнародної співпраці йдеться про коопераційне здійснення робіт, що проводяться партнерами в третій країні. Така кооперація виникає, як про вило, в цілях реалізації в першу чергу великомасштабних проектів, коли по виробничих, фінансових, технічним або іншим причинам потрібне об'єднання зусиль декількох суспільств (компаній або корпорацій), промислових і / або банківських. Здійснення кооперації грунтується в цьому випадку на договорі, що отримав назву договору або угоди про консорціум (consortium agreement), є коопераційним договором особливого роду, специфіка якого визначається участю у відносинах е однієї сторони — замовника. Створюване у відповідності з догів ором тимчасове об'єднання учасників (партнерів) з метою здійснення промислового проекту за контрактом з третьою особою (клієнтом) іменується консорціумом. Ні в одній з країн немає спеціального нормативного регулювання цього договору. Зважаючи на широке розповсюдження консорциальных відносин в діловій практиці національними і міжнародними організаціями розроблений ряд рекомендацій і матеріалів відносно укладення договору, не є, проте, проформами і мають рекомендаційний характер. До таких документів відноситься керівництво по складанню контрактів, розроблені Європейською економічною комісією ООН в 1973 і 1979 роках. 2. Консорціум є об'єднанням, що не володіє правами юридичної особи, і, отже, створення його не означає появи нового суб'єкта права. Що входять в консорціум учасники (партнери) є, як правило, юридичними особи мі і повністю зберігають свою юридичну самостійність при висновку консорциального угоди. Створене ними об'єднання без яких-небудь корпоративних ознак в літературі відносять до «неінкорпорованих спільних підприємств» (inincorporated joint venture) або несправжніх спільних підприємств» (non-equity joint venture). Відносинам учасників між собою і із замовником надають різну правову форму. Найбільш часто використовується одна з наступних двох форм або моделей консорціуму. В простому консорціумі, заснованому на чисто зобов'язальних відносинах між партнерами і кожного з них із замовником, учасники роздільно несуть перед клієнтом ризики виконання роботи і одержують від нього винагороду. Консорціум як асоціація у формі цивільного товариства грунтується на сумісному несенні партнерами рис ков і витяганні прибутків (а risk and profit sharing association). 3. Договір про консорціум є складним контрактом, що містить умови про внутрішні відносини партнерів і про зовнішні їх відносини. Виникає складна система договірних відносин, що включає два комплекси правовідносин: один — між самими учасниками консорціуму, тобто між двома або більш партнерами, спільно виступаючими як постачальники и/или підрядчики, і другий — між членами консорціуму і замовником (клієнтом), перед яким вони виступають роздільно або спільно. В порівнянні з двосторонньою кооперацією характер господарських і юридичних відносин значно ускладнюється. Для здійснення проекту встановлюються зовнішні договірні відносини між замовником або клієнтом, з одного боку, і консорціумом — з іншою. Їх основою є так звана генеральна угода або договір (order-contract), яка не є, отже, коопераційним. На практиці замовником виступає частіше всього уряд, або міністерство (відомство), або ж державне підприємство, а як консорціум — дві або більш національні и/или іноземні організації. Внутрішні відносини в рамках консорціуму самих сторін, що кооперуються, регулюються що укладається ними консорциальным договором по здійсненню генеральної угоди (contract for execution order). Такий договір, що є по своєму характеру коопераційним, містить цілий ряд елементів, не відомих звичайній коопераційній угоді. Консорциальний договір складається у виді або єдиного документа, що визначає всі аспекти відносин сторін, або двох документів, з яких рамковий контракт закріплює принципи, мети і межі кооперації (форми участі, фінансування, виборні процедури, повноваження менеджера і ін.), а інший — контракт про участь (implementing contract) умови участі партнерів у виконанні контракту. До важливих елементів договори відносяться, перш за все: а) розділення в рамках консорціуму функцій або обов'язків між партнерами по здійсненню господарських операцій, а також визначення порядку їх здійснення, тобто визначення ролі кожного учасника як постачальника товарів и/или виробника робіт з вказівкою умов здійснення ними своїх обов'язків; б) встановлення розміру винагороди кожного партнера за товари або послуги, що надаються, що поставляються. Спеціальною умовою договору один з партнерів виділяється як головний член консорціуму, або лідера (leading company), на якого покладаються обов'язки по керівництву консорціумом (principal contractor for chef de file). Лідер консорціуму призначає менеджера (project manager) як керівника робіт і представника консорціуму перед клієнтом і третіми особами, хоча може і сам здійснювати ці функції. Якщо менеджер не указується в договорі, відповідальність за координацію виконання робіт і підтримку зв'язків з клієнтом лежить на лідері консорціуму. З другого боку, призначення менеджера не виключає процедури періодичних нарад керівників сторін, що кооперуються, організацію ними робочих груп на вимогу клієнта або власній ініціативі і т.д. Важливим моментом в діяльності консорціуму є розподіл відповідальності. При цьому виникають у принципі три лінії відповідальності: партнерів перед клієнтом, партнерів у взаємних відносинах і партнерів перед третіми особами. В простому консорціумі генеральна угода з клієнтом підписує або кожний партнер від свого імені, або тільки керівник проекту або лідер, укладаючий договір від імені консорціуму як такого. Проте кожний партнер, незалежно від факту підписання ним договори, несе лише індивідуальну відповідальність за виконання своїх зобов'язань. В результаті підписання консорциального угоди він встановлює з об'єднанням зобов'язальні відносини по виконанню своєї частини роботи і не несе ризиків і відповідальності перед клієнтом за виконання робіт, узятих на себе консорціумом. В консорціумі, заснованому на принципі сумісного несення ризиків і відповідальності, а також отримання прибутків, відповідальність партнерів перед клієнтом будується за договором на початках сумісної або солідарної відповідальності. В основу розподілу відповідальності між самими партнерами звичайно кладуться початки пайової відповідальності. 4. До відносин консорціуму із замовником застосовуються загальні норми зобов'язального права і норми договорів, регулюючих відповідаючі відносини, в першу чергу договорів підряду і купівлі-продажу. Питання про юридичну природу консорциального угоди розв'язується таким чином. В країнах романо-германської системи права його розглядають як товариський договір і відповідно застосовують у французькому праві — договір цивільного товариства, регульований ст. 1832—1873 ФГК; в німецькому праві — договір товариства регульований § 705—740 ГГК. Цивільне товариство відрізняється від торгового. В країнах англо-американської системи права до відносин членів консорціуму суди застосовують правила про партнершипе. Хоча консорціум не є повністю ідентичним цьому виду товариства, він розглядається як «товариство для єдиної операції» (partnership for а single transaction), і до нього застосовуються норми про партнершипе. ТЕМА 15 Договори доручення і комісії. Агентський договір в праві Англії і США § 1. Договір доручення 1. Договір доручення як особливий вид договору відомий тільки праву країн континентальної Європи. Під договором доручення ФГК розуміє договір, відповідно до якого одна сторона (довіритель) доручає, а інша (повірений) приймає на себе здійснення юридичних дій за рахунок і від імені довірителя (ст. 1984). Договір є безвідплатним, якщо не є угоди про інше. Трохи інакше визначається договір доручення в праві ФРН: у відповідності з § 662 ГГУ за договором доручення повірений зобов'язав безвідплатно виконати справу, покладену на нього довірителем. ФГК виходить з того, що договір доручення направлений на здійснення юридичних дій повіреним від імені і за рахунок довірителя, а по ГГУ на повіреного може бути покладений обов'язок здійснення як юридичних, так і фактичних дій. Обов'язкова безоплатність договору по праву ФРН і презумпція безоплатності в праві Франції не відповідають умовам капіталістичного обороту. Тому не випадково разом з регулюванням договору доручення цивільними кодексами діє спеціальне законодавство, що стосується окремих видів доручення, зокрема відносин підприємців з торговими представниками. Характерний, що відповідно до Швейцарського зобов'язального закону доручення включає окрім договору простого доручення також договір про посередництво, акредитивні операції і договір про агентство. За договором простого доручення повірений зобов'язав виконати покладене на нього «справу» відповідно до умов договору, не полягаючи при цьому з довірителем у відносинах за трудовим договором. Право на винагороду поставлено в залежність від умов договору і місцевих звичаїв. Що стосується ухвал закону, присвячених договору про посередництво і договору про агентство, то вони регулюють відносини, в яких як повірені виступають особи, здійснюючі функції повірених як промисел. 2. Має рацію і обов'язку сторін за договором доручення складаються таким чином. Повірений зобов'язаний: а) виконати особисто прийняте на себе доручення. Передати виконання доручення іншій особі повірений має право лише при згоді на те довірителя. При цьому він відповідає за вибір третьої особи. Повірений відповідає за дії третьої особи як за свої дії, якщо він передав йому виконання без дозволу довірителя (ст. 1994 ФГК; § 664 ГТУ; ст. 398, 399 ШОЗ); б) виконувати доручення відповідно до вказівок довірите ля. Повірений має право відійти від вказівок, коли є підстави вважати, що довіритель погодився б на такий відступ (ст. 397 ШОЗ; § 665 ГГУ). При відступі від вказівок довірителя без таких передумов доручення вважається виконаним лише у випадку, якщо повірений прийме на себе негативні наслідки цього відступу (абз. 2 ст. 397 ШОЗ); в) представляти довірителю необхідну інформацію про хід виконання справи і звіт після закінчення доручення (ст. 40 ШОЗ: § 666 ГГУ). Довіритель зобов'язаний: а) відшкодувати повіреному понесені ним в процесі виконання доручення витрати; б) сплатити винагороду за наявності відповідної угоди (ст. 1999 ФГК; абз. Із ст. 394 ШОЗ) або якщо обов'язок такої сплати витікає з місцевих звичаїв (аб з. Із ст. 394 ШОЗ); в) відшкодувати повіреному втрати, понесені їм без своєї вини у зв'язку з виконанням доручення (ст. 402 ШОЗ; ст. 2000 ФГК). 3. Підстави припинення договору відображають значення особистого елемента для даного виду договору. Договір може бути припинений кожній із сторін без дотримання терміну попереднього повідомлення. Договір, як правило, припиняється унаслідок смерті, настання недієздатності, оголошення неспроможності будь-якої із сторін, а також відмін доручення. Проте по праву ФРН за наявності сумніву доручення не припиняється смертю довірителя або настанням його недієздатності, але припиняється смертю повіреного. 4. Спеціальними нормами врегульовані види доручення, при виконанні яких як повірені виступають особи, що скоюють покладене на них справу» у вигляді промислу і, отже на комерційних початках. Як такі повірені виступають торгові представники (ФРН), торгові агенти (Франція), агенти (Швейцарія). В Швейцарії під агентом розуміється особа, яка зобов'язала здійснювати постійне посередництво в ув'язненні операцій для довірителя або укладати угоди за рахунок і від імені довірителя, не полягаючи при цьому з довірителем у відносинах за договором трудового найму (п. а ст. 418 ШОЗ). Аналогічно визначається поняття торгового представника у ФРН (пара. 84 ГГУ). Агент і торговий представник скоюють, так само як і повірений, фактичні і юридичні дії для довірителя, але вже на інших умовах. При виконанні доручення агент зобов'язаний захищати інтереси довірителя, проявляючи дбайливість «доброчесного комерсанта». Необхідністю прояву такої дбайливості обгрунтовується відповідальність агента за вибір третьої особи і дотримання умови укладеної з третім лицем за рахунок довірителя операції. Обов'язок перевірки платоспроможності третьої особи не означає відповідальності агента перед довірителем за виконання третьою особою операції. Така відповідальність наступає лише за наявності особливого про те умови в договорі і обов'язково за додаткову винагороду. Довіритель зобов'язаний зробити все можливе для того, щоб сприяти успішному виконанню агентом своїх зобов'язань (пара. 86 ГГУ; ст. 418 ШОЗ). Спеціально обмовляється обов'язок довірителя-підприємця надавати агенту відповідну ин формацію. Якщо за агентом закріплюється певна територія або певний круг клієнтів, довіритель не має права на таких же умовах давати доручення іншим особам (абз. Із ст. 418 ШОЗ). Особливе місце в законодавстві про агентів в Швейцарії, про торгових представників у ФРН уділено винагороді повіреного. За відсутності обмовки про інше повірений протягом дії договору має право на винагороду не тільки по операціях, ним самим ув'язненим, але і по таких операціях, які, хоча і з'явилися результатом дій самого довірителя без сприяння повіреного, були укладені з лицями, вперше привернутими повіреним як контрагенти по подібного роду договорам (абз. 1 ст. 418 ШОЗ; § 87 ГГУ). Право на винагороду виникає з моменту висновку агентом договору з третім лицем, проте воно втрачається у випадку, якщо укладена операція не виконується за обставинами, за які не несе відповідальності довіритель-підприємець (абз. 1 ст. 418 ШОЗ). 5. Заслуговують уваги підстави і результату припинення договору, бо в нормах, їх регулюючих, особливо наочно виявляється спрямованість законодавства — захист інтересів повіреного як економічно більш слабої в порівнянні з довірителем-підприємцем сторони. Якщо договір укладений на певний термін, то його закінчення припиняє дію договору без особливого про те повідомлення. Якщо після закінчення терміну дії договору за мовчазною угодою сторін вони продовжують виконувати свої обов'язки, то договір вважається продовженим на такий же термін, але не більш ніж на один рік (абз. 2 ст. 418 ШОЗ). При укладенні договору без вказівки терміну і якщо термін не може бути визначений, виходячи з мети договору, кожна із сторін має право припинити дію договору при дотриманні вимоги про попереднє повідомлення контрагента у встановлені законом терміни, причому такі терміни ставляться в залежність від тривалості дії договору. Лише за наявності істотних причин кожна із сторін має право припинити дію договору, не дотримуючи вимоги про попереднє повідомлення. Договір припиняється також унаслідок смерті, настання недієздатності агента, а також оголошення довірителя неспроможним. За певних умов смерть довірителя також є підставою припинення договору. Після припинення дії договору повірений за певних умов не втрачає права на винагороду. Таке право зберігається у випадку, якщо діяльність агента привела до істотного розширення круга клієнтів підприємця, з яким для довірителя і після припинення договору зв'язані значні переваги. Реалізувати це право може не тільки агент, але і його спадкоємці. Не допускається включення в договір умов, що позбавляють торгового представника права на винагороду після припинення дії договору, встановлюється максимальний розмір, такої винагороди: середня винагорода за рік з розрахунку винагороди останніх п'яти років до припинення договору. Право на винагороду втрачається у разі, коли припинення договору було викликано обставиною, за яку несе відповідальність агент (абз. Із ст. 418 ШОЗ). § 2. Договір комісії 1. Під договором комісії розуміється договір, по якому одна сторона (комісіонер) у вигляді промислу приймає на себе зобов'язання скоювати операції від свого імені, але за рахунок іншої особи (комітента). Звідси витікає, що всі права і обов'язки, витікаючі із зроблених комісіонером операцій з третіми лицями, виникають для комісіонера, хоча економічний результат таких операцій і падає на комітента. Як особливий вид договору договір комісії регулюється законодавством ФРН, Франції, Швейцарії. В країнах з дуалістичною системою приватного права договір комісії розглядається як торгова операція і регулюється торговими кодексами. Якнайповніші договір і пов'язані з ним відносини врегульований в ГГУ і ШОЗ. В сучасному капіталістичному обороті договір комісії опосередковує різного роду банківські операції, предметом яких є перш за все цінні папери. В регулюванні таких операцій особливе місце займають типові договоры, що розробляються банками. Використовується дана договірна форма і для купівлі-продажу товарів, фрахтування і інших операцій, причому не тільки у внутрішній, але і в зовнішній торгівлі як засіб проникнення на ринки. Враховуючи, що комісіонер при виконанні комісійного доручення діє від свого імені, а не від імені доверителя-коми тенту, у зв'язку з договором комісії складаються відносини троякого роду: 1) між комісіонером і комітентом; 2) між комісіонером і третіми особами, з якими він вступає в операції у виконання комісійного доручення; 3) між комітентом і третіми особами (за певних умов). 2. Відносини між комісіонером і комітентом регулюються злагодженими сторонами умовами договору комісії, спеціальними нормами торгового законодавства і торговими звичаями. Як наголошувалося вище, по операціях, які полягають комісіонером з третіми лицями, підприємницький ризик несе комітент, а має рацію і обов'язку по них виникають для комісіонера. Очевидно, що така конструкція договірних відносин зажадала відповідне регулювання змісту прав і обов'язків сторін, перш за все в цілях забезпечення захисту інтересів комітента. За договором комісії комісіонер несе певні обов'язки. Він повинен укладати угоду або операції з третіми лицями, керуючись, перш за все, інтересами комітента. При цьому комісіонер зобов'язаний проявляти обачність доброчесного комерсанта. З обов'язку керуватися при висновку операції з третіми лицями інтересами комітента виводиться обов'язок комісіонера виконувати комісійне доручення особисто, а також обов'язок бути слід вказівкам комітента. Комісіонер має право відступити від вказівок комітента у випадку, якщо є підстави припускати, що комітент схвалив би такий відступ, якби знав про положення справ (абз. 2 § 385 ГГУ). За відсутності таких передумов відступ комісіонера від вказівок коми тенту дає право останньому не прийняти на свій рахунок результату укладеної комісіонером операції, а за наявності вини комісіонера, крім того, — стягнути збитки. Особливе значення надається вказівкам комітента відносно ціни, по якій комісіонер може продавати або придбавати за рахунок комітента товари і цінні папери, а також умов платежу. Не випадково в законодавстві низки країн спеціально передбачені наслідки окремих відступів комісіонера від вказівок комітента. Так, в торговому укладенні ФРН містяться наступні ухвали: а) якщо комісіонер вчинив операцію з третіми лицями на умовах більш вигідних, ніж ті, які були йому вказані комітентом, то вся вигода повинна поступити комітенту; б) якщо комісіонер продав товар за ціною, не досягаючої ціни, вказаної в договорі комісії, то комітент, що отримав про це сповіщення комісіонера, повинен негайно повідомити комісіонера про свою незгоду із зробленою їм операцією, в осоружному випадку вона вважається схваленою комітентом; в) якщо комісіонер без згоди комітента видав аванс або продав товар в кредит, то він діє на свій риск: продавши товар в кредит, він зобов'язаний негайно передати комітенту продажну ціну товару, причому у випадках, коли при продажу за готівку ціна була нижчою, ніж при продажу в кредит, комісіонер зобов'язаний передати комітенту лише цю більш низьку ціну, але не нижчий за вказаної в договорі комісію. В Швейцарії, проте, комісіонер за відсутності умови в договорі про інше має право надавати кредит, якщо така форма платежу передбачається звичаєм місця здійснення договору (абз. 2 ст. 429 ШОЗ). Комісіонер зобов'язаний проявляти обачність при виборі третьої особи. Проте, він не несе відповідальності перед комітентом за платіж з боку третьої особи, а також за виконання інших зобов'язань по зробленій їм операції з третім лицем. Виключення із загального принципу робиться для випадків, коли така відповідальність передбачена в договорі (комісія del credere) або витікає із звичаїв місцезнаходження підприємства комісіонера (пара. 394 ГГУ; абз. 1 ст. 430 ШОЗ). З ухваленням на себе відповідальності перед комітентом за виконання зобов'язань третьою особою комісіонер придбаває право на додаткову винагороду. На умовах комісії делькредере даються доручення по реалізації товарів на зовнішніх ринках в цілях зменшення підприємницького ризику. Ухвалення на себе комісійного доручення на умовах делькредере може бути оформлено будь-яким способом. При комісії на умовах делькредере комісіонер відповідає перед комітентом за всяке невиконання договору третьою особою, виключаючи випадки, коли таке невиконання обумовлено поведінкою комітента. Комісіонер зобов'язаний забезпечувати комітента необхідною інформацією, зокрема про стан комісійного товару, про процес виконання комісійного доручення. Уклавши операцію з третім лицем, комісіонер без зволікання повинен сповістити про це комітента, вказаний ім'я контрагента. Комісіонер зобов'язаний передати комітенту все отримане ним від виконання операції третьою особою, а у тому випадку, коли доручення зводилося до висновку операції з третім лицем, — переуступати комітенту придбані їм по укладеній операції права вимоги. Комісіонер несе перед комітентом певні обов'язки у зв'язку з комісійними товарами. Так, він зобов'язаний забезпечить збереження що знаходяться в його володінні товарів і не відповідає лише за випадково що наступили загибель або пошкодження товару. При отриманні комісійного товару від перевізника комісіонер зобов'язаний вжити заходів захисту прав комітента проти перевізника у випадку, якщо товар при здачі виявиться пошкодженим або в незадовільному стані, помітному при зовнішньому огляді (пара. 429 ГГУ; абз. 1 ст. 427 ШОЗ), і негайно сповістити про це комітента. Невиконання обов'язку по своєчасному повідомленню комітента спричиняє за собою відповідальність за збиток заподіяний неповідомленням (абз. 2. ст. 427 ШОЗ). Якщо товар схильний швидкому псуванню або змінам, загрожуючим знеціненням, і немає можливості для зв'язку з комітентом, то комісіонер має право, а у випадках, коли того вимагає захист інтересів комітента, зобов'язаний продати товар. Продаж здійснюється з публічних торгів або через маклера. Основними правами комісіонера є право на комісійну винагороду і право на відшкодування понесених в процесі виконання доручення витрат. Правам комісіонера відповідають обов'язки комітента. Розмір і способи виплати комісійної винагороди обумовлюються в договорі комісії. Звичайним є встановлення винагороди у формі певного відсотка від ціни операції, укладеної з третіми лицями. Саме така форма винагороди передбачається, наприклад, у ФРН за відсутності особливої обмовки в договорі (пара. 354 ГГУ). Право на винагороду за відсутності угоди про інше виникає в мить, коли укладена комісіонером операція починає виконуватися третьою особою, наприклад, коли третя особа сплачує купувальну ціну комісіонеру (при продажу комісійного товару) або поставляє товар (при купівлі комісійного товару) (пара. 396 ГГУ; ст. 432 ШОЗ). Комісіонер має право, проте, вимагати винагороди і тоді, коли укладена їм операція з третім лицем не виконується з вини коми тенту. Комісіонер має право на відшкодування витрат, які він поніс в процесі виконання комісійного доручення і які з урахуванням всіх обставин були необхідними. Звичайно під лежать відшкодуванню витрати по зберіганню, транспортуванню, страхуванню, участі в судових процесах і т.п. не відшкодовуються витрати по виплаті заробітної платні службовцям комісіонера і інші витрати, пов'язані із звичайним ходом виконання комісіонером своїх обов'язків за договором і що покриваються за рахунок відповідної комісійної винагороди. В забезпечення вимог комісіонера до комітента законодавство передбачає двояке право комісіонера: а) законне право застави на комісійне майно; б) право утримання належить йому від комітента суми з отриманих за рахунок комітента платежів. Законне право застави на комісійне майно встановлюється в забезпечення всіх вимог комісіонера до комітента, які пов'язані з виконанням комісійного доручення. Норми, регулюючі і право застави комісійного майна, і право утримання, є диспозитивними. Сторони мають право як обмежити право комісіонера по забезпеченню його вимог до комітента, так і взагалі відмовитися від цього права. Типові договоры банків містять умови, які значно розширюють можливості банків по використовуванню права застави і права утримання для задоволення всіх своїх вимог до комітентів. 3. Має рацію і обов'язку по операціях, укладеним комісіонером з третіми лицями від свого імені у виконання комісійного доручення, виникають для комісіонера і входять до складу його майна. Комітент вступає в правовідносини з третіми особи мі лише при поступці йому комісіонером відповідних прав. Таке положення може бути використано в збиток інтересам комітента, зокрема при оголошенні комісіонера неспроможним. З метою захисту прав комітента у Франції передбачено його право на пред'явлення вимоги про виплату купувальної ціни безпосередньо до покупця комісійного товару у випадку, якщо комісіонер оголошується неспроможним (ст. 575 ФТК). Фактично тій же меті служить ухвала § 392 ГГУ, передбачаюче, що виникаючі з ув'язнених комісіонером операцій права вимоги у відносинах між комітентом і комісіонером і кредиторами комісіонера розглядаються як вимоги, що належать комітенту і до їх поступки комісіонером. Тому при оголошенні комісіонера неспроможним комітент має право вимагати виділення що належать йому прав з конкурсної маси (пара. 43 ГКУ). При виступі комісіонера як продавець комісійного товару право власності, як правило, переходить від коми тенту безпосередньо до набувальника товару. У разі неспроможності комісіонера комітент до переходу права власності до набувальника товару має право вимагати виділення його з конкурсної маси. Інше положення створюється тоді, коли комісіонер у виконання доручення придбаває товари для комітента. Укладаючи відповідний договір з третім лицем від власного імені, комісіонер стає суб'єктом прав і обов'язків за цим договором, у тому числі суб'єктом права власності до переуступки такого комітенту. Зусилля доктрини і практики направлені на те, щоб обгрунтувати перехід права власності від продавця товару безпосередньо до комітента. З цією метою практика ФРН, наприклад, виходить з наявності мовчазної угоди комісіонера і комітента про те, що з передачею продавцем товару комісіонеру право власності на товар переходить зразу ж до комітента, який виступає у відповідності з § 930 ГГУ як посередній власник товару. Перехід права власності на цінні папери регулюється спеціальним законодавством, бо спекулятивний характер операцій з ними збільшує можливості неправомірного розпорядження цими паперами з боку комісіонера, в ролі якого виступають звичайно банки. 4. Своєрідним видом виконання комісійного доручення є діяльність комісіонера як самостійна сторона. Замість того щоб укладати договоры з третіми лицями, комісіонер сам виступає як продавець або покупець товарів, цінних паперів і т.п. Такий спосіб виконання комісійного доручення має не маловажне значення, достатньо вказати на те, що банки, що проводять різного роду операції з цінними паперами, діють як комісіонери з правом виступу як самостійна сторона. Як правило, виступ комісіонера як самостійна сторона можливо за наявності спеціальної обмовки про те в договорі комісії. У Франції фактично не допускається такий спосіб виконання комісійного доручення, хоча формально за наявності спеціальної обмовки в договорі комісії або при подальшому підтвердженні комітентом операції комісіонер може виступати сам як продавець або покупець комісійного товару. Річ у тому, що комісіонеру в такій якості заборонено виступати у випадках, коли предметом договору комісії є придбання або продаж цінних паперів, тобто в тих випадках, для яких в даний час головним чином і використовується даний інститут. На іншій позиції знаходиться законодавство ФРН і Швейцарії, допускаючий виступ комісіонера як самостійна сторона і без відповідної обмовки в договорі комісії, але за наявності вказаних в законі умов. Так, за відсутності угоди про інше комісіонер може сам виступити як продавець або покупця комісійного товару, якщо предметом договору комісії є здійснення операцій по купівлі продажу товарів, що мають ринкову ціну, або цінних паперів мають офіційне біржове котирування (пара. 400 ГГУ; ст. 436 ШОЗ). Про виступ як самостійна сторона комісіонер зобов'язаний заявити комітенту в повідомленні про здійснення операції або операцій. З цього правила робиться виключення для банків, що мають право на виступ як самостійна сторона і без спеціального повідомлення про те комітента. Комісіонер, таким чином, виконуючий доручення, має право на звичайну комісійну винагороду, а рівно і на відшкодування понесених у зв'язку з виконанням доручення витрат. Ухвалення на себе комісіонером зобов'язань по делькредере не позбавляє його можливості виступу як самостійна сторона. Він не втрачає права на заставу товару і на утримання в забезпечення належать йому від комітента платежів. Комісіонер не звільняється від обов'язків перед комітентом, і перш за все, від обов'язку захисту його інтересів. Разом з відносинами за договором комісії при виступі комісіонера як продавець або покупець товарів і цінних паперів між тими ж учасниками виникають відносини за договором купівлі-продажу. § 3. Агентський договір в праві Англії і США 1. Під агентським договором (contract agency) розуміється договір про здійснення одним обличчям (агентом) дій по дорученню і за рахунок іншої особи (принципала). Створений в основному судовою практикою Англії агентський договір в даний час не тільки широко використовується в майновому обороті усередині країн загального права, але є також одним з найпоширеніших видів міжнародних операцій. Не випадково процес уніфікації торгового права розповсюджується і на сферу відносин за агентським договором. Прийнята в 1986 році Радою міністрів ЕЕС і підлягаюча до 1 січня 1994 р. реалізації в Англії директива про самостійних торгових агентів вносить вельми істотні зміни в норми англійського права, регулюючі даний вигляд до говору. Не можна не відзначити, проте, впливи норм англійського права на що приймаються в процесі уніфікації міжнародні акти. Агентський договір може бути направлений на здійснення агентом як юридичних, так і фактичних дій, кінцевою метою яких є встановлення договірних зобов'язань між принципалом і третьою особою. Як правило, агент діє від імені принципала, і, отже, ув'язнені ним або при його сприянні операції створюють права і обов'язки безпосередньо для принципала. Судова практика допускає і інші способи вступу агента до відносин з третіми лицями при здійсненні покладеного на нього принципалом доручення, а саме: а) агент має право діяти від свого імені, не розкриваючи перед третьою особою існування принципала; б) агент може, указуючи на те, що він виступає по дорученню і за рахунок принципала, не розкривати його імені. Незалежно від того, як виступає агент у відносинах з треті мі особами, економічний результат зроблених їм операцій падає на принципала. дана обставина з'явилася підставою для виключення судом ЕЕС агентських договорів з-під дії ст. 85 Римського договору. Що визнаються судовою практикою Англії і США способи виступу агента при здійсненні узятого їм на себе перед принципалом зобов'язання, природа такого зобов'язання (здійснення як юридичних, так і фактичних дій) свідчать про те, що агентський договір призначений регулювати від носіння, в континентальному праві опосредствуемые трьома видами договорів, а саме договором доручення, договором комісії і договором говором про посередництво. Агентський договір є найважливішою підставою створення відносин по торговому представництву. Формально до теперішнього часу за відсутності прямо виражених або малися на увазі умов в договорі про право на винагороду агент не має права вимагати такого. За ним закріплюється право на відшкодування понесених в процесі виконання доручення витрат. Фактично, проте, право на винагороду завжди мається на увазі, коли особа здійснює агентські послуги у вигляді промислу. Якої-небудь особливої форми договору не передбачається. Відношення агента і принципала можуть виникати з письмово го або усної угоди, з відповідної поведінки сторін. Для того, щоб дії агента зобов'язали принципала, їх повинно бути вчинений в межах наданих йому повноважень. Повноваження агента можуть бути прямо вираженими (express authority) і малися на увазі (implied authority). Прямо виражене повноваження може бути надано в будь-якій формі. Виключення складає повноваження на здійснення для принципала договору «за друком» наділювання, яким повинне бути також оформлено у формі документа «за друком». Тими, що маються на увазі вважаються такі повноваження, які, не будучи прямо вираженими, є необхідними для належного виконання агентом доручення принципала. Не випадково в американській судовій практиці такі повноваження нерідко визначаються як супутні. Природа і об'єм повноважень, що маються на увазі, залежать від фактичних обставин кожного конкретного випадку. Судова практика і доктрина виділяють повноваження агента, що виникають з такої поведінки принципала, яка дає підстави третім особам припускати надання агенту відповідних повноважень. Йдеться про так звані видимі повноваження, засновані на процесуальному обмеженні права на заперечення (authority arising from estopel). Потребами торгового обороту обумовлено визнання за агентом повноважень з потреби (authority necessity) Звичайно при цьому маються на увазі випадки, коли агент володіє товарами принципала, але володіє відносно їх обмеженими повноваженнями. Першою необхідною умовою для цього є виникнення надзвичайної комерційної необхідності перевищення повноважень для захисту інтересів принципала. Друга умова — неможливість для агента отримати від принципала відповідні вказівки. 2. Відносини сторін агентського договору складаються таким чином. Агент зобов'язаний: а) виконати доручення принципала особисто, виключаючи випадки, коли можливість субделегації повноважень передбачена договором або діловими звичаями. При заміні себе іншою особою агент несе відповідальність за його дії перед принципалом; б) бути слід вказівкам принципала, проявляючи при цьому належні обачність і уміння; в) не розголошувати третім особам отримані в процесі виконання доручення конфіденційні відомості, а також не використовувати придбану таким чином інформацію в цілях конкуренції з принципалом; г) не допускати положення, при якому особисті інтереси опинилися б в суперечності з обов'язками по відношенню до принципала. З цієї причини, наприклад, без згоди принципала агент не має права сам придбати товар, який повинен продати за дорученням принципала; д) надати принципалу необхідну інформацію; е) берегти відособлено гроші і товари, отримані для принципала. Агент не несе відповідальності перед принципалом за виконання обов'язків третьою особою, з якою він вступив у договірні відносини за рахунок принципала. Виключенням з цього принципу є агентський договір, по якому агент прийняв на себе умови делькредере. 3. Основним обов'язком принципала є сплата винагороди агенту. Такий обов'язок витікає з прямо виражених і малися на увазі умов договору. В агентському договорі звичайно передбачаються не тільки право агента на винагороду, але і розмір його і спосіб сплати. За відсутності в договорі прямо виражених умов про право агента на винагороду таке право мається на увазі у випадках, коли як агент виступає особа, що скоює у вигляді промислу юридичні дії за рахунок і на користь іншої особи. Визначення моменту виникнення права на винагороду, а також терміну його виплати залежить від розсуду сторін агентської угоди. За відсутності спеціальних ухвал з даних питань право на винагороду у агента виникає у момент виконання узятих їм на себе зобов'язань, звичайно при здійсненні операції з третім лицем. В цей же час у агента виникає і право вимагати виплати що належать йому сум. Таке положення не завжди вигідно для принципала. Тому поширеною практикою є включення в договір умов, відповідно до яких право на винагороду, а також термін його виплати ставляться в залежність від виконання третьою особою укладеної агентом операції. Право на винагороду, як правило, втрачається із закінченням дії агентського договору. Судова практика, проте, за певних умов визнає право агента на винагороду і після припинення дії агентської угоди у випадках, коли принципал продовжує скоювати операції з лицем, з яким через посредство агента вперше були встановлені договірні відносини Природно, що таке право на винагороду за повторні замовлення признається у випадку, якщо тлумачення агентського договору виключає інший намір сторін. В судовій практиці Англії при рішенні питання про право агента на винагороду за повторні замовлення береться до уваги спосіб визначення терміну дії агентського договору. Якщо договір укладений на певний термін, то з припиненням дії до говору агент втрачає право на винагороду за повторні замовлення. Інше положення характерний для випадків укладення агентського договору без вказівки терміну його дії, коли припинення договору не позбавляє агента права на винагороду за операції, що укладаються принципалом з лицями, з якими до припинення договору через посредство агента вперше були встановлені договірні відносини. Директива ЕЕС виходить з необхідності закріплення за агентом права на винагороду за повторні замовлення, причому англійські юристи підкреслюють імперативний характер такої норми. Принципал зобов'язаний відшкодувати агенту витрати, пов'язані з виконанням доручення, при умові, якщо агент діяв в пре справах наданих йому повноважень. Витрати підлягають відшкодуванню незалежно від того, є договір відшкодувальним або безвідплатним. Особливі правила діють, проте, відносно агентів, що скоюють юридичні дії за рахунок і на користь інших осіб у вигляді промислу. Такі агенти не мають права на відшкодування витрат, понесених ними в процесі звичайної комерційної діяльності, якщо тільки договір не містить інших ухвал. Відшкодовуються, проте, витрати по прийнятих на себе агентом при схваленні принципалом зобов'язань, пов'язаних з виконанням доручення, наприклад зобов'язань по транспортуванню товару принципала, страхуванню, збудженню позову в суді або арбітражі. Принципал зобов'язаний відшкодувати агенту збиток в тому випадку, якщо цей збиток перешкоджає йому заробити винагороду, зокрема, коли агент позбавляється права на винагороду унаслідок невиконання принципалом своїх зобов'язань по зробленій агентом операції. В забезпечення вимог по сплаті винагороди, по відшкодуванню витрат і збитку агент має право на утримання товарів, товаророзпорядчих документів і іншого майна принципала, що знаходиться в його правомірному володінні. Якщо як агенти діють чинники, то право утримання може бути використано в забезпечення виконання будь-якої вимоги агента до принципала, а не тільки такого, яке пов'язане з певним майном. Таким же правом користуються банкіри, операції, що проводять, як агенти. 4. Як вже указувалося, при здійсненні операцій з третіми особи мі агент може діяти трояким чином. Залежно від того, як виступає агент при виконанні доручення, визначаються відносини агента і принципала з третім лицем. Якщо агент діє від імені принципала, то має рацію і обов'язку з ув'язнених агентом операцій виникають для принципала. Перед третьою особою агент ніякої відповідальності не несе. З цього загального правила робляться лише деякі виключення. Інше положення характерний для випадків виступу агента при здійсненні операції для принципала від свого імені. Третя особа, дізнавшися про фактичний стан справ, має право на свій розсуд пред'явити вимоги про виконання операції або до агента, або до принципала. Зроблений ним вибір позбавляє його права на пред'явлення вимог до іншої сторони. Питання про те, яка дія слідує розглядати як що доводить зроблений вибір, розв'язується залежно від конкретних обставин. Незалежно від способу виступу агента — і це, як підкреслюють і англійські юристи, складає одну з особливостей права Англії в порівнянні з континентальним правом — принципал має право пред'являти вимоги з укладеної агентом операції Безпосередньо до третьої сторони за умови наявності у агента повноваження на здійснення тієї або іншої дії. 5. Агентський договір, як і будь-хто інший, припиняється за взаємною угодою сторін унаслідок закінчення терміну, на який він був укладений, по досягненні мети, по настанні марності (frustration) договору. договір припиняється зважаючи на смерть будь-якої із сторін або оголошення неспроможним як принципала, так і агента. Підставою для автоматичного припинення дії договору є також душевна хвороба принципала. У будь-який час принципал має право відкликати повноваження агента. Відгук може бути вчинений в будь-якій формі. Повноваження, надані у формі документа «за друком», можуть бути відкликаний усно. Відгук повноважень не означає припинення агентського до говору. Якщо такий відгук веде до порушення договору, на принципала може бути покладений обов'язок відшкодування збитків агенту. Частіше за все маються на увазі збитки, викликані тим, що відгук повноважень позбавляє агента можливості отримати відповідну винагороду. Відгук повноважень агента звільняє принципала від відповідальності перед третіми особами за дії агента лише при своєчасному повідомленні їх про відгук таких повноважень. Агентський договір може бути припинений за заявою одній із сторін договору. Заява про припинення договору повинна задовольняти вимогам розумності», перш за все відносно терміну, в який така заява може бути зроблений. Якщо припинення договору за заявою однієї сторони означає порушення договору, то інша сторона має право вимагати відповідного відшкодування збитків. ТЕМА 16 Договір про винятковий продаж товарів. Договір про франшизу. Договір про факторинг § 1. Виникнення і правова природа договорів 1. Розвиток економіки і загострення ринкової конкуренції ведуть до ускладнення діяльності учасників господарського обороту і прагнення використовувати найефективніші договірні способи здійснення комерційних операцій. Під впливом цих умов в 50 — 60 роках ХХ в.в країнах ринкової економіки отримали розповсюдження нові види договорів, хоча деякі з них були відомі і раніше. З'явившися спочатку в до говорной практиці США, що стали «досвідченим полем» використовування нових видів контрактів, ряд договірних форм потім швидко увійшов до ділової практики і на інших національних ринках, а так само в практику міжнародних економічних відносин. Виникнувши в договірно-правовій діяльності фірм, ці прямо не передбачені законом, «неназвані контракти» (contractus innominatis) були визнані в судовій практиці, а в деяких країнах сталі предметом і нормативного регулювання. Швидке розповсюдження їх також на сферу міжнародних господарських зв'язків стимулювало країни до висновку деяких міжнародних угод з приводу застосування таких договірних форм в господарських відносинах різнонаціональних фірм. Зацікавленість фірм-продуцентів і торговців-оптовиків в створенні налагодженого механізму реалізації товарів, організації на договірній основі більш менш стійкої збутової сіті підприємця привела до виникнення контрактів по спеціальному регулюванню відносин у сфері купівлі-продажу товарів. Найважливіші з них — договір про винятковий продаж товарів і договір про франшизу. Прагнення учасників цивільних операцій, в першу чергу постачальників товарів і послуг, до застосування ефективної системи фінансових розрахунків за допомогою посередників, забезпечуючої швидке і гарантоване отримання платежів від зобов'язаних осіб, привело до виникнення договору про факторинг по регулюванню посередницької діяльності в специфічній сфері розрахунків між учасниками операцій. Зміст вказаних договорів переслідує мету встановлення тісних і стійких господарських відносин сторін на договірний період, що передбачається, певної їх інтеграції в процесі здійснення комерційних операцій, що полегшує здійснення підприємницької діяльності на ринку. 2. В юридичному плані всі названі види договорів характеризуються поряд особливостей. Перш за все все ці договоры за своїм змістом є «рамковими контрактами» (frame contract), що закріплюють принципи і правила договірних відносин учасників обороту, на яких будуватимуться їх цивільні операції по проведенню конкретних господарських операцій. Це — складні договоры по регулюванню умовами угоди різних господарських відносин. Разом з відносинами, що становлять основний предмет операції, договором охоплюється і цілий ряд додаткових відносин по наданню боржником тих або інших послуг — технічних, комерційних і ін. Все ці договоры будуються на принципі закріплення за боржником юридичної і господарської монополії в здійсненні своєї діяльності на ринку, надаючи йому виняткове право на проведення операцій, передбачених в контракті, на договірній території. Комплексний характер відносин сторін договорів при оцінці їх правової природи приводить більшість іноземних дослідників до висновку, що йдеться про договори особливого роду (sui generis), зміст яких виходить за рамки відносин, регульованих відомими видами цивільних договорів. § 2. Договір про винятковий продаж товарів 1. Найменування договору не є тим, що ще повністю встояло на практиці і в літературі. В країнах романо-германської і англійської систем права частіше всього його називають договором про надання виняткових прав продажу (exclusive dealing agreement). В англо-американській доктрині нерідко мовиться про договір на виняткове розповсюдження товарів (solo distribution agreement) але таке найменування використовується і в країнах романо-германської правової системи. Фахівці деяких країн, зокрема Франції, Бельгії і Швейцарії, визначають його також як договір про комерційну концесію. Цей вид договору склався на практиці, і лише в законах деяких країн є норми, регулюючі окремі сторони від носінь (США — п. 2 ст. 2-306 ЕТК; Бельгія — закон від 27 липня 1961 р., доповнений законом від 21 квітня 1972 р., і т. д.). Широке застосування договору привело до розробки у всіх країнах типових форм (проформ), що використовуються, як правило, при його висновку. Договором закріплюються принципи і правила відносин по придбанню однією стороною (покупцем) у власність товарів у іншої сторони (продавця) зі встановленням одночасно ряду прав і обов'язків сторін, зв'язаних з перепродажей товару покупцем своїй клієнтурі. З господарсько-економічної точки зору покупець товару здійснює посередницькі функції між продавцем товару і ринком. Як продавці виступають фірми-продуценти або фірми — оптові торговці, а як покупка — частіше всього фірми — оптовики або напівоптовики купуючі товари для перепродажу їх роздрібним торговцям або індивідуальним споживачам. Покупці, будучи комерсантами, діючими на промисловій основі, але не будучи формально-юридичний посередниками-агентами, виконують на практиці роль ланок товаропровідної сіті і іменуються «розповсюджувачами» товарів (дистриб'юторами). Саме тому договір відносять до категорії так званих договорів про розміщення товарів (distribution agreement). Товари, придбані у власність за правилами купівлі-продажу, вони реалізують на ринку від свого імені, діючи при цьому за свій рахунок і на свій «страх і ризик», тобто приймають на себе всі комерційні ризики про рухи товару. Юридичні і господарські наслідки перепродажу виникають повністю для такого «розповсюджувача», а його прибуток визначається різницею купувальної і перепродажной цін товару. Договір про винятковий продаж товарів як рамковий контракт визначає основні умови майбутніх взаємостосунків сторін в господарському обороті по покупці і перепродажу товарів. Реалізація договірних положень припускає подальший висновок контрагентами самостійних торгових операцій по купівлі-продажу на основі і у межах встановлених загальних правил. За своїм змістом договір представляє складну операцію, в якій разом з положеннями про купівлю-продажу є цілий ряд спеціальних умов, що виходять за рамки «класичного договору» купівлі-продажу і визначаючих організаційні, фінансові, комерційні і деякі інші відносини контрагентів. 2. Серцевиною домовленостей є правила про придбання «розпорядником» у власність товарів на користь подальшого їх продажу третім особам, І ці правила відносяться до різних аспектів відносин сторін договору. Обов'язковий елемент контракту складають «умови про винятковість» яким додається односторонній або двосторонній характер. Продавець надає покупцю виняткове право продажу товарів, що є предметом купівлі-продажу між ними, на позначеній території або вказаній клієнтурі. Надаючи покупцю комерційну монополію, продавець відмовляється від проведення торгівлі у вказаних межах своїми силами або через інших осіб. Це — умова про винятковий продаж товару покупцем або про встановлення монополії покупця на продаж товарів, що придбавалися. Іноді така умова договору супроводиться встановленням додаткового обов'язку продавця включати в контракти з іншими покупцями умову про відмову останніх від прямого або непрямого продажу куплених товарів на території дії першого договору. Договірна заборона третім особам на проведення так званого «паралельного продажу (або імпорту)» додатково укріплює комерційну монополію покупця на ринку. Двосторонній характер «умові про винятковість», направленому вже на забезпечення інтересів продавця, додає включення в договір умови про обов'язок покупця придбавати товари тільки у свого контрагента, тобто продавця. Ця умова - про виняткову покупку товару покупцем у продавця — контрагента за договором про винятковий продаж товару. Надання виняткових прав ставить проблему закон зору положень про заборону обмежувальної практики. В рамках Європейського економічного її суспільства встановлення в договорі монополії на продаж вважається законним, тоді як встановлення монополії на покупку застосовується значно рідше з побоювання визнання такої умови положенням Римського договору, що суперечать. Договір містить звичайно і ряд інших важливих умов, що визначають відносини між сторонами. Встановлюється мінімальна кількість товарів, яка покупець повинен періодично придбавати у продавця, і порушення цієї умови розглядається як підстава для розірвання договору продавцем. Договірне закріплення такої квоти продажів є способом забезпечення комерційних інтересів продавця. Важливим договірним положенням, що відноситься до подальшої ринкової діяльності покупця, є умова про перепродажных ціни, хоча його може і не бути в договорі. Покупець зобов'язав погоджувати продажні ціни з своїм постачальником в період ринкової діяльності або ж вони визначаються в самому контракті. 3. Комплекс договірних умов торкається прав і обов'язків сторін, направлених на сприяння досягненню мети договору, успішну реалізацію комерційної співпраці. Так, в ст. 2-306 ЕТК передбачається, що договір «покладає на продавця обов'язок докласти всі зусилля поставити товари, а на покупця — докласти всі зусилля для сприяння їх продажу, якщо інше не встановлене угодою сторін». Взаємний обов'язок сторін по сприянню співпраці конкретизуючи поряд договірних умов. Покупець, що знає ринкові умови місця своєї діяльності, нерідко бере на себе обов'язок повідомляти контрагенту інформацію маркетингового характеру, в першу чергу щодо особливостей і об'ємів ринкового попиту на товари, що становлять предмет договору. Не менше важливим для розширення операцій є зобов'язання брати участь в рекламі товарів при їх перепродажі. І нарешті, на користь сприяння досягненню мети договору покупець нерідко зобов'язав надавати своїй клієнтурі сервісні умови і для цього мав на складах запасні частини до машинно-технічних виробів, проводити післяпродажне обслуговування і т.д. З свого боку продавець приймає на себе обов'язок допомагати покупцю в устаткуванні його торгових приміщень, забезпечувати його рекламними і демонстраційними матеріалами, надавати підтримку в створенні служб, навчанні персоналу покупця і т.д. Характерною особливістю договору, що відображає тісний зв'язок сторін в процесі його реалізації, є закріплення за продавцем права контролю за комерційною і фінансовою діяльністю покупця. Такий контроль покликаний стимулювати ефективну активність «розповсюджувача» товару. 4. Практика висновку договорів про винятковий продаж товарів придбала універсальний характер зважаючи на її господарський економічних достоїнств — сумісного створіння сторонами на певний період механізму комерційної реалізації товарів. Умови договору, що визначають тісну господарську залежність контрагентів, направлені на інтеграцію їх комерційної діяльності. Про таку спрямованість договору свідчить і тривалий термін, на який . він полягає. Характерними для договорів є терміни в 10 — 15 років, що говорить про прагнення сторін додати відносинам більш менш постійний характер. При цьому не виключається і можливість дострокового розірвання договору при недосягненні мети його висновку. Підписання фірмами-продуцентами або оптовими торговцям і ряду ідентичних угод з «розповсюджувачами» товарів із закріпленням за кожним з них тій або іншій територіальній монополії на комерційні операції веде до організації збутової сіті в масштабах національного ринку або його регіону. Це набуває особливого значення в умовах загострення ринкової конкуренції, перш за все для фірм, що не мають власного торгового апарату. договір про винятковий продаж товарів отримав широке розповсюдження і в міжнародній торгівлі, причому його використовування представляється деяким фахівцям найефективнішим способом проведення експортних операцій на іноземних ринках. В літературі такий договір часто іменують договором про винятковий імпорт, регулюючим відносини між продуцентом-експортером і імпортером-оптовиком. Договірна техніка, що використовується при цьому сторонами, в основному схожа з вживаною на національних ринках. Монополія на ввезення виробів постачальника признається за одним або декількома імпортерами із закріпленням за кожним з них виняткового права на продаж на певній території країни імпортера або всій національній території, а іноді і континенту. «Умови винятковості» нерідко вводяться на продаж і покупку товарів: експортер зобов'язав не поставляти товари — пря мо або побічно іншим комерсантам, що знаходяться на «договір ний території», а імпортер — не купувати у інших експортерів аналогічні товари для перепродажу. Остання обставина, безумовно, утрудняє покупця, і крупні фірми-імпортери звичайно зберігають за собою можливість придбання товарів одного і того ж вигляду, але різних «марок», у декількох національних і іноземних постачальників. Договору про винятковий імпорт властивий і ряд інших відмінностей по відношенню до вживаному на національному ринку договору про винятковий продаж товарів. Сторони, в першу чергу імпортер, зберігають в таких контрактах велику юридичну і господарську незалежність від контрагента. Зокрема, експортер не грає відносно імпортера роль організатора комерційної реалізації що поставляються їм товарів при їх перепродажі і не має, як правило, прав контролю за діяльністю імпортера. Висновок декількох договорів про винятковий імпорт з покупцями однієї і тієї ж країни звичайно не веде до створення експортером організованої збутової сіті в країні імпортера, охоплюючої всю територію цієї країни. При підготовці контрактів про винятковий імпорт рідко використовуються положення типових договорів. § 3. Договір про франшизу Договір про франшизу (contract franchising) широко увійшов до практики господарської діяльності з 70-х років, хоча був відомий в США вже в 30-х роках ХХ в. Цей договір не отримав нормативної регламентації в національному законодавстві або міжнародних угодах. Договір про франшизу розглядається в іноземній літературі як різновид договору про винятковий продаж товарів, сторонами якого є дві особи: постачальник товарів и/или послуг і «привілейований покупець» (договір отримав своє найменування від «франшизи», або «привілеї»). За договором передбачається поставка товарів, при якій покупець придбаває їх у власність для перепродажу на ринку або для надання послуг. Як і в договорі про винятковий продаж товарів, вводиться умова про винятковий продаж і покупку сторонами товарів в певному об'ємі для дальньої ший їх комерціалізації на монопольних початках у межах встановлюваної в контракті території. Окрім «умов про винятковість» специфіка договору визначається умовами про комерційну, технічну і організаційну допомогу привілейованому покупцю продавцем при продажу покупцем товарів и/или наданні послуг третім особам. В здійсненні такої допомоги зацікавлені, по суті, обидві договірні сторони з метою ефективного розвитку співпраці. За договором про франшизу продавець зобов'язав надавати покупцю комерційну інформацію про раціональні методи реалізації товарів и/или надання послуг, ведення промислу, складових «ноу-хау» постачальника. Використовування таких відомостей направлено на надання сприяння покупцю в «просуванні» товарів і послуг. На досягнення цієї ж мети направлено і надання продавцем на ліцензійних початках прав використовування об'єктів промислової власності. До тих, що надаються покупцю за ліцензією промисловим правам відноситься право використовування товарного знака (знака обслуговування) продавця і його фірмового найменування в ринкових операціях, тобто роботи під фірмою постачальника. Покупцю забезпечується за договором таку можливість застосування і інших елементів підприємства продавця, що індивідуалізуються його як комерсанта на ринку, зокрема вивіски, фірмового стилю, абревіатури фірми і т.д. Все це розширює можливості успішної комерційної діяльності покупця, причому ефективність застосування вказаних елементів безпосередньо залежить від «реноме» продавця, його популярності на ринку. Нарешті, продавець нерідко бере на себе обов'язку по облаштуванню торгових закладів покупця, підготовці його персоналу до роботи з устаткуванням, що поставляється, і т.д. Встановлення за договором про франшизу багатобічних організаційно-господарських зв'язків його учасників, при яких фірма-покупець практично стає ланкою розгалуженої комерційної сіті продавця, зумовлює і договірну умову про право контролю останнього за продажами контрагента, зокрема перевірки його комерційної документації — торгових книг, рахунків і ін. Зважаючи на ефективність використовування договору про франшизу значна частина фірм роздрібної торгівлі організовує свої комерційні зв'язки з фірмами-постачальниками на базі цього договору. § 4. Договір про факторинг 1. Договір про факторинг (contract factoring) в кінці 50-х років почав застосовуватися в США, а з початку 60-х років отримав широке розповсюдження в практиці США і інших країн. У всіх країнах нині діють спеціалізовані фірми по факторингу (від лат. factor — особа, діюча за рахунок іншої особи), здійснюючі операції на національних ринках або міжнародні операції. Ні в одній з країн договір про факторинг законодавчо не врегульований, але широке застосування його в міжнародних операціях привело до розробки Конвенції ЮНІДРУА про міжнародний факторинг, підписаної в Оттаві 28 травня 1988 р. Договір про факторинг — це договір по здійсненню посередницьких послуг в проведенні фінансових розрахункових операцій між учасниками цивільних операцій, передбачаючий також обов'язки посередника за поданням деяких інших послуг комерційного характеру. Учасниками відносин по факторингу виступають фірма — постачальник товарів або послуг, фірма по факторингу (чинник) і фірма — набувальник товарів або послуг (клієнт). Постачальник товарів або послуг є кредитором, тобто власником прав вимоги по укладеній операції (купівлі-продажу або який-небудь інший), а набувальник товару або послуги — боржником, тобто зобов'язаним по цій операції особою. Основний зміст факторингу як посередницькій фінансовій операції зводиться до задоволення спеціалізованої по факторингу фірмою (чинником) прав вимог кредитора за рахунок тих, що стягаються нею з боржника сум по комерційному рахунку кредитора. Згідно з угодою, укладеною постачальником товару або послуги з чинником, сторони приймають на себе взаємні зобов'язання. Постачальник зобов'язав передавати чиннику наявні права вимоги відносно клієнтів — шляхом їх юридичної переуступки (суброгации) — для отримання платежів. З свого боку чинник зобов'язав негайно виплачувати постачальнику грошові суми по отриманим від нього документах (комерційним рахівницям), надаючи гарантію переліку відповідних сум незалежно від результатів їх стягнення з боржника, тобто клієнта. Отже, в економічному плані факторинг є покупкою комерційних рахунків посередником з негайною їх оплатою постачальнику. Договором, що має рамковий характер і підставою для здійснення конкретних доручень постачальника, що служить, чиннику, визначаються загальні умови відносин сторін як по об'єму операцій, що передбачається, по факторингу, так і по механізму їх реалізації. Обмежуються загальна сума операцій, в межах якої чинник зобов'язав приймати доручення постачальника на отримання засобів з клієнтів по комерційних рахівницях, і терміни дії договору, тобто період проведення таких операцій (наприклад, шість місяців, рік і т. д.). Такі обмеження направлені на зведення до мінімуму комерційних ризиків чинника. Цій же меті підлегло і попереднє, до укладення договору про факторинг, вивчення чинником комерційного і фінансового положення постачальника як можливого контрагента. За договором чинник стає монопольним посередником в проведенні розрахункових операцій. На договірній території, що передбачається, і протягом терміну дії договору за ним закріплюється виняткове право на здійснення операцій з клієнтами. Це означає, що постачальник не має права звертатися до послуг інших чинників на даній території і зобов'язаний направляти контрагенту всі комерційні рахунки по укладених операціях. 2. Договір про факторинг включає умови про переклад постачальником прав вимог на чинника (суброгации), умова про порядок ухвалення чинником на себе конкретних доручень, їх схваленні або відхиленні і умова про відкриття поточного рахунку постачальника для переліку чинником грошових коштів. Механізм проведення операції по факторингу відрізняється тією особливістю, що чинник не бере на себе тверде зобов'язання приймати до виконання всі доручення контрагента: він може прийняти або відхилювати пропозицію відносно будь-якого конкретного рахунку, виставленого на того або іншого клієнта. На користь виключення або обмеження власних ризиків чинник після отримання запиту постачальника, що направляється після підписання комерційної операції, заздалегідь вивчає платоспроможності клієнта. Ухвалення чинником доручення означає не тільки згоду на його виконання і негайний платіж при оформленні переуступки прав, але і гарантію платежу по рахунку. Відмова в схваленні доручення, коли стягнення по рахунку з клієнта представляється сумнівним, все ж таки не виключає можливості проведення розрахункової операції. З відома постачальника чинник може її провести, але з переказом коштів лише після оплати рахунку клієнтом і без надання гарантії оплати. Тоді операція набуває характеру звичайного договору доручення. Господарські вигоди для постачальника розрахункової операції по факторингу визначаються двома обставинами. Використовування послуг чинника приводить до швидкого отримання платежу. При цьому негайна оплата чинником рахунку (здійснювана за вирахуванням витрат на проведення операції) до оплати рахунку клієнтом перетворює для постачальника продаж на термін в продаж за готівковий розрахунок у відносинах з клієнтом по купівлі-продажу. Сама ж операція по факторингу набуває в економічному плані характеру фінансування чинником постачальника товарів або послуг. Негайне отримання платежів по рахівницях значно скорочує потреби постачальника в оборотному капіталі і, крім того, дозволяє гнучко діяти відносно своєї клієнтури, більш широко практикувати продажі з кредитуванням контрагентів, приймати замовлення без побоювання складнощів в отриманні платежів і т.д. З другого боку, факторинг веде до гарантованому за договором отримання платежів постачальником, знімає з нього ризики повних або часткових втрат через неплатоспроможність клієнтів, невчасної оплати ними рахунків або інших причин і ведення із цього приводу споровши. Ухвалення чинником доручення означає надання гарантії оплати комерційного рахунку. В той же час для самого чинника це — операція на свій «страх і ризик», оскільки при неоплаті комерційного рахунку клієнтом він, згідно з угодою, приймає на себе фінансовий ризик, оскільки позбавляється можливості пред'явлення регресної вимоги до постачальника. Винагорода чинника за договором складається з двох частин: винагороди за здійснення доручення, обчислюваного у відсотках від комерційного рахунку (у розмірі 0,25— 2,5%) і вартості кредитування постачальника, тобто винагороди за авансування його до моменту терміну оплати рахунку клієнтом, розмір якого залежить від розміру облікових ставок банків (останніми роками — від 6,5 до 13%). 3. В сучасній практиці при факторингу здійснюються два види фінансових операцій. В діяльності європейських фірм факторинг зводиться до ухвалення і оплати комерційних рахунків постачальника (old line factoring), а в діяльності фірм США вказані операції звичайно поєднуються з відкриттям чинником кредиту постачальнику в об'ємі, більш менш рівному загальній сумі можливих операцій, передбаченій в контракті (new style factoring). Американська практика, таким чином, розширює рамки фінансової операції. Крім фінансування підприємців чинники здійснюють для них також ряд інших робіт. В їх функції входить надання цілої гамми послуг, використовування яких представляє безперечну вигоду для постачальників, виключаючи необхідність звернення до ряду спеціалізованих фірм. До таких послуг відносяться: надання інформації про фінансове положення можливих контрагентів, їх платоспроможності; повідомлення маркетингової інформації про стан попиту на ринку, клієнтурі і конкурентах, ринковій кон'юнктурі і пр.; проведення рекламних і транспортних операцій; підшукало агентів; ведення судових справ і т.д. Чинник стає, таким чином, радником підприємця по виробництву і торгівлі, а також фірмою, комплексно виконуючої ряд робіт по реалізації товарів і послуг, що дозволяє підприємцю ефективно діяти в господарському обороті. Особливе значення всі ці послуги при знаходять при веденні міжнародної торгівлі. 4. Чинник може діяти в рамках національного ринку, коли постачальник і клієнт знаходяться в одній країні, або як міжнародний чинник, якщо сторони операції знаходяться в різних країнах. Чинник, що знаходиться в країні експортера, доручає тоді здійснення своїх функцій за межею чиннику, що працює в країні імпортера-клієнта. Винагорода в цьому випадку ділиться між двома чинниками. При міжнародному факторингу посередники окрім перерахованих функцій виконують важливі обов'язки по тому, що підшукав іноземних контрагентів. Нині весь світовий ринок поділений між «ланцюжками» зв'язаних між собою різнонаціональних фірм чинників, взаємно виконуючих доручення в цій сфері діяльності. ТЕМА 17 Договір зберігання 1. Поняття договору зберігання і сфера його господарського застосування 1. із збільшенням об'ємів внутрішньої і міжнародної торгівлі зростає потреба в тимчасовому складуванні товарів. В господарсько-економічних відносинах ця діяльність має на меті збереження вартості, яка існує в товарі як в продукті, як в споживній вартості і яка тому може бути збережений тільки за допомогою збереження продукту, збереження самої споживної вартості Послуги із зберігання майна здійснюють у вигляді промислової діяльності спеціалізовані організації — товарні склади, елеватори, нафтосховища і т.д. Розширення їх діяльності обумовлюється не тільки зростанням транспортних операцій по перевезенню товарів, але і іншими чинниками, зокрема прагненням фірм-виробників тимчасово затримати надходження продукції на ринок (зважаючи на невигідну ринкову кон'юнктуру або для штучного створіння дефіциту на ринку), сезонністю виробництва деяких видів товарів і т.п. Іншою господарською метою зберігання є депонування в банках і суспільствах страховок цінних паперів (акцій, облігацій і ін.), нерідко що сполучається з отриманням від них доходу у вигляді дивідендів, відсотків і т.п. («зберігання з управлінням»). І нарешті, розширення масштабів сервісу розсовує рамки так званого необхідного зберігання речей в готелях, камерах схову і ін. Операції по зберіганню піддаються нормативній регламентації і юридично опосредствуются договором зберігання. В країнах романо-германської системи права діють норми цивільних і торгових кодексів: у Франції ст. 1915 — 1948 ФГК; у ФРН — § 688— 704Г1 і ii — ШОЗ і т.д. В країнах англо системи права договір зберігання регулюється як законодавчими актами (наприклад, ст. 7-204 ЕТК), так і нормами, виробленими судовою практикою. Зважаючи на ту роль, яку грають склади — ці спеціалізовані підприємства, 3 зберіганням великих мас товарів у вигляді промислу, — держави вводять Спеціальне законодавство по регламентації їх діяльності і підпорядковують окремі її сторони адміністративному контролю спеціальними законами регулюються такі питання, як відкриття товарних складів, внесення власниками складів грошових застав в забезпечення справності їх роботи, виписування складами товаророзпорядчих документів, порядок ведення обліку окремих операцій і т.д. 2. За договором зберігання одна сторона (хранитель, поклажоприймальник, депозитарій) зобов'язала берегти майно, передане їй іншою стороною (поклажодавцем, депонентом), протягом вказаного терміну або до запитання і повернути це майно на вимогу поклажодавця в підлягаючому зберіганню стані. Предметом договору є послуги із зберігання. Об'єктом договору у всіх системах права признаються тільки рухомі речі. При цьому на зберігання можуть бути переданий як незамінні рухомі речі з індивідуально певними ознаками, так і замінимі, визначувані родовими ознаками. Основне господарське значення має зберігання замінимих рухомих речей (зерна, рідкого палива і т. д.), і в цивільному законодавстві особливу увагу надається зберіганню саме таких речей. Договір зберігання є реальним оскільки він признається ув'язненим тільки з моменту передачі майна на зберігання, а не з моменту досягнення сторонами угоди. Разом з тим доктрина і практика у ряді країн допускають укладення договору як консенсусного, коли яка-небудь особа зобов'язала узяти в майбутньому майно на зберігання. договір зберігання може бути безвідплатним або відшкодувальним. З цією обставиною пов'язують певні юридичні наслідки. Зберігання, здійснюване товарними складами у вигляді промислу, є завжди відшкодувальним. В законодавстві деяких країн з приводу возмездности є спеціальні положення. ФГК встановлює що договір зберігання є ПО істоті безвідплатним (ст. 1917), але разом з тим передбачає і зберігання за винагороду (ст. 1928). По ГГУ договір зберігання передбачається відшкодувальним і винагорода вважається мовчазно обумовленою у всіх випадках, коли за обставинами справи можна чекати ухвалення речі на зберігання лише за платню (пара. 689). В літературі признається, що з погляду розподілу прав і обов'язків між контрагентами договір вважається неравномерно-двостороннім. При відшкодувальному зберіганні обидві сторони мають права і обов'язки, а при безвідплатному зберіганні поклажодавець, хоча він і не несе обов'язку по сплаті винагороди, повинен відшкодувати хранителю витрати у випадку, якщо передане на зберігання майно заподіє збиток. § 2. Права і обов'язок сторін 1. Основний обов'язок хранителя полягає в зберіганні речі і забезпеченні її збереження, тобто вживанні всіх заходів, передбачених договором або необхідних для збереження майна. Зміст цих обов'язків по зберіганню увіреного майна і ступінь відповідальності перед поклажодавцем за збереження майна формулюються неоднаково при безвідплатному і відшкодувальному характері укладеного договору. По всіх системах права особа, прийнявши річ на зберігання на безвідплатних початках, зобов'язано проявити при збереженні цієї речі таку ж дбайливість, яку воно проявляє по відношенню до власних речей (ст. 1927 ФГК; § 690 ГГУ; англо-американська судова практика). Отже, у відступ від загального правила міра дбайливості визначається в даному випадку не in abstracto виходячи з дбайливості доброго господаря, а in concreto, виходячи з тієї дбайливості, яку дана особа проявляє при відповідних обставинах до власного майна, тобто при веденні власних справ. Це означає, що хранитель несе відповідальність за загибель, втрату або пошкодження майна тільки тоді, коли їм не було проявлено тієї міри дбайливості, з якою звичайно він відноситься до своїх речей. Якщо за договором встановлена винагорода, то хранитель несе підвищену відповідальність. По нормах французького права і права ФРН він відповідає за загибель, втрату або пошкодження майна при будь-якій формі його вини (ст. 1928 ФГК; § 690 ГГУ). Відповідно до положень англо-американського права хранитель несе відповідальність, якщо він не проявив ту міру дбайливості і майстерності, яку повинна була проявити при подібних обставинах розумно дбайлива людина, а якщо зберігання здійснювалося у вигляді промислу — то за відсутність ступеня дбайливості, звичайно що вимагається в даному промислі (ст. 7-204 ЕТК; англійське прецедентне право). Організації, що здійснюють зберігання, прагнуть обмежити свою відповідальність шляхом включення в договір спеціальної умови про максимальний розмір підлягаючих відшкодуванню збитків у разі втрати або пошкодження товарів — в цілому або відносно окремих об'єктів зберігання. Інший обов'язок хранителя — повернення речі поклажодавцю. Договір зберігання може бути укладений на певний термін (терміновим) або без вказівки терміну, тобто до запитання (безстроковим). Проте у всіх випадках, у тому числі і при встановленні терміну зберігання, річ повинна бути повернений на першу вимогу поклажодавця. Невиконання хранителем цього обов'язку дає поклажодавцю право на витребування речі в примусовому порядку. З свого боку, хранитель при терміновому зберіганні має право зажадати від поклажодавця забрати речі після закінчення терміну зберігання і сплатити йому всі збори. Судова практика, а іноді і законодавство (пара. 696 ГГУ; ст. 7-206 ЕТК; ст. 479 ШОЗ) допускають дострокове пред'явлення такої вимоги лише у випадку, якщо у хранителя є серйозні підстави припинити договір до закінчення терміну, оскільки, як мовиться в ст. 479 ШОЗ, продовження зберігання неможливе «без небезпеки для речі або збитку для самого себе» (наприклад, якщо складоване майно є швидкопсувним товаром, представляє небезпеку і т. д.). Хранитель зобов'язаний надати тоді поклажодавцю достатньо для ухвалення майна назад термін, який іноді прямо встановлюється законом (в США, наприклад, не менше 30 днів після повідомлення). 2. Основний обов'язок поклажодавця полягає в сплаті винагороди за зберігання. Розмір його визначається в договорі або встановлюється по тарифних ставках, що розробляються спеціалізованими організаціями, що займаються зберіганням майна. Крім того, поклажодавець зобов'язаний відшкодувати хранителю всі витрати по збереженню майна і збитки, заподіяні в результаті зберігання. За загальним правилом, хранитель в забезпечення своїх майнових вимог до поклажодавця — по сплаті винагороди або відшкодуванню витрат або збитків — має право на утримання товару, або заставне право на об'єкт зберігання (ст. 1948 ФГК; § 421 ГГУ; ст. 7-209 ЕТК). § 3. Зберігання на товарних складах 1. Спеціальне регулювання законодавством і судовою практикою відносин по зберіганню майна на товарних складах багато в чому обумовлюється особливостями самого майна, а також видом зберігання, передбаченим законом або договором. Складське зберігання передбачається нормальним (роздільним зберіганням), коли наклеп сторони прямо не звели в договорі якого-небудь особливого виду зберігання. При нормальному зберіганні незамінний і, що особливо важливо, замінимий товар повинен зберігатися окремо від інших товарів, що є на складі, зокрема без зсуву з однорідними речами. При такому зберіганні склад зобов'язаний містити цей товар окремо від інших, щоб мати нагоду у будь-який момент його ідентифікувати і видати поклажодавцю. З передачею товару на зберігання право власності на нього не піддається ніякій зміні — поклажодавець залишається власником товару. Законодавство і практика допускають разом з тим і особливі Види складського зберігання — збірне і видиме. При збірному зберіганні склад одержує право берегти товари «із знеособленням» тобто змішувати їх з аналогічними товарами, зданими іншими власниками. Хранитель зобов'язав повернути не прийняту на зберігання річ в натурі, а рівна кількість Речей того ж роду і якості, що і прийняті. Так, на склад покладається обов'язок повернути не передані йому товари, наприклад пшеницю, нафту і ін., а відповідно та ж кількість однорідних товарів, рівноцінних за якістю. Крім того, при збірному зберіганні, тобто при зберіганні замінимих Речей на складі в одній масі, «із знеособленням» виникає загальна власність поклажодавців. Кожний власник зданого товару стає разом з іншими поклажодавцями власником всієї береженої маси цього товару і має право вимагати від складу відповідну частку — певна кількість із загальної маси «знеособленого товару. Власник складу відповідає перед кожним власником в межах його частки. Вказаний спосіб зберігання дає можливість значно зменшити витрати по зберіганню зважаючи на економію простору в складських приміщеннях і витрат праці на складські роботи. Але для поклажодавців він має певні недоліки, оскільки склад дістає практично можливість зсуву товарів неоднакової якості, а поклажодавець має право вимагати лише видачі йому зданої кількості товару із загальної маси. Зважаючи на недоліки збірного зберігання для поклажодавців знеособлене зберігання допускається, згідно закону, лише з прямого їх дозволу зафіксованого в договорі (пара. 419 ГТУ; ст. 7-207 ЕТК). Видиме зберігання означає, що власник складу дістає можливість зовсім не берегти складовані у нього товари. Договір зберігання тоді включає умову, по якому складу надається право користуватися переданим йому на зберігання майном. Під користуванням мається на увазі розпорядження майном, що поступило на зберігання. Право власності на річ вважається тим, що перейшло до хранителя, який розпоряджається нею на свій розсуд він лише зобов'язаний на вимогу поклажодавця негайно надати в його розпорядження прийняту кількість речей того ж роду і якості. При видимому зберіганні товарні склади повинні тільки мати Певну гарантовану фундацію замінимих речей для задоволення вимог поклажодавців. Тому цей вид зберігання вигідний складам, оскільки він різко знижує витрати по «зберіганню» і відкриває можливість здійснювати спекулятивні операції. Вигоди такого виду зберігання для поклажодавців полягають в більш низьких ставках за зберігання і переході всіх ризиків по зберіганню, у тому числі і випадкової загибелі або пошкодження майна, на склад. Проте до недоліків, властивих збірному зберіганню, тут додається ще і інше. Позбавляючись права власності на товар, поклажодавець має до складу лише зобов'язальну вимогу про видачу товару і у разі оголошення хранителя неспроможним може не отримати відшкодування або отримати його лише в якійсь частині. В праві ФРН, у разі здачі на зберігання замінимих речей за умови, що право власності на них переходить до хранителя, підлягають застосуванню норми, регулюючі договір позики. Проте відносно часу і місця повернення майна застосовуються правила договору зберігання. При депонуванні цінних паперів нір ми договори позики застосовуються лише в тому випадку, якщо це прямо обумовлено в договорі (пара. 700 ГГУ). 2. Зберігання товарів на складах підкоряється і деяким іншим спеціальним правилам. У ряді країн на склад накладається обов'язок надати поклажодавцю можливість огляду зданого ним на зберігання то вару і узяття зразків, що, природно, веде до встановлення останнім контролю над способом зберігання товару. Більш строгі вимоги до складів пред'являються відносно термінів зберігання. При безстроковому зберіганні припинення складом договору зберігання у ряді країн допускається з обов'язковим попереднім попередженням про це поклажодавця, термін якого іноді прямо встановлюється законом (пара. 422 ГТУ; ст. 7-206 ЕТК). Разом з тим товарному складу зважаючи на його технічну оснащеність надаються деякі додаткові права для забезпечення збереження товарів і промислового ведення своїх операцій. Склад має право вживати будь-яких заходів, які вважає необхідними для збереження увіреного йому майна, повідомляючи поклажодавця про ці заходи лише по можливості. Склад має право на відшкодування передбачених договором або встановлених діючими ставками витрат по додаткових операціях, здійснених на користь поклажодавця (страхування товарів, навантажувально-розвантажувальні роботи, сплата митних зборів і т. д.). Це право забезпечується заставним правом складу на бережений товар. 3. Важливою в юридичному і комерційному відношенні є проблема оформлення документації ухвалення складом товарів на зберігання. Питання про видаваних складом документи, що засвідчують ухвалення майна на зберігання, пов'язаний з юридичною можливістю відчужувати і закладати складуючий товар без якого-небудь його переміщення. Після ухвалення майна склад видає поклажодавцю квитанцію-розписку, іменовану складським свідоцтвом. Законодавство і практика визнають її товаророзпорядчим документом. По цьому документу, точно визначаючому що зберігається на складі товар, може бути пред'явлений вимога про видачу переданого на зберігання майна. На підставі складського свідоцтва можлива передача права власності на складуючий товар шляхом чинення передавального напису (індосамента) і вручення самого документа, але без переміщення товару. Така «мобільність», забезпечувана товару, широко використовується в обороті, зокрема для спекулятивних операцій з товарами. Відносно оформлення документів, видаваних складами, всі країни можуть бути розділений на дві групи. В першу входять країни, де діє система двох документів, або, точніше, з'єднаного «подвійного документа», так званого складського свідоцтва — варранта (Франція, Англія, США). До другої групи відносяться країни, в яких оформляється один документ — складське свідоцтво (ФРН). Відповідно до системи «подвійного документа» склад, прийнявши товар на зберігання, видає документ, що складається з складського свідоцтва і приєднаного до нього бланка заставного свідоцтва — варранта (warrant). Обидва документи ідентичні за змістом і при необхідності отделимы один від одного. Складське свідоцтво засвідчує ухвалення складом товару на зберігання. Як цінний папір, воно засвідчує право власності на складуючий товар і може бути переданий третій особі (спільно або окремо від варранта) шляхом передавального напису — індосамента. Варрант служить документом, що засвідчує право застави на складуючий товар на користь утримувача цього документа, тобто заставним свідоцтвом. При встановленні застави варрант відділяється від складського свідоцтва і вручається заставодержателю. В реєстрі складу, відкритому для огляду зацікавлених осіб, робиться запис про суму і зі встановлення заставного права на товар. Система «подвійного документа» створює певні зручності в обороті. Покупець, що отримав по індосаменту складське свідоцтво з не відокремленим від нього варрантом, стає власником складуючого товару, вільного від речових обтяжень — застави. При придбанні ж складського свідоцтва без варранта у покупця є підстави вважати, що право власності на товар обтяжено заставним правом. Відомості про умови застави можуть бути отриманий від складу. Покупець або продавець може звільнити товар від застави, внісши відповідну суму, забезпечувану заставою, товарному складу, який зобов'язаний передати її законному утримувачу нар ранта проти видачі ним заставного свідоцтва. Утримувач варранта у разі незадоволення в строк його вимоги, забезпеченої заставою товару, має право, як будь-який заставодержатель, продати у встановленому законом порядку закладений йому по варранту товар і покрити свою вимогу переважно перед іншими кредиторами заставника. При недостатності вирученої суми утримувач варранта може стягнути недоотриману частину зі всіх індосантів, несучих солідарну відповідальність за оплату забезпеченої варрантом вимоги. ТЕМА 18 Договір страхування § 1. Поняття і види страхування. Джерела правового регулювання 1. Економічною передумовою появи і розвитку страхування з'явилася потреба учасників цивільного і торгового обороту в оперативному відшкодуванні збитку, який міг бути заподіяний їх майну або особі в результаті різних шкідливих чинників як природного, так і соціально характеру. Страхування тісно пов'язано з цивільно-правовою відповідальністю. Воно виникло спочатку як засіб компенсації у випадках, коли питання про відповідальність взагалі не виникало (руйнівна дія сил природи) або діючі правові розпорядження істотно обмежували або взагалі виключали відповідальність причинителя шкоди. Але навіть коли такого роду Відповідальність існувала, майнове положення потерпілого не завжди могло бути відновлено зважаючи на відсутність у причинителя шкоди достатніх засобів. Страхування, в основі якого лежить централизованны фундація, створювана з внесків багатьох зацікавлених осіб, дозволяє подолати цю проблему, оскільки за рахунок фундації Страховки можна порівняно швидко відшкодувати шкоду, заподіяну майну або особі одного або декількох осіб. Відомі декілька організаційно-правових форм утворення централізованої фундації страховки. В даний час найпоширенішою є форма традиційного акціонерного суспільства (компанії — в Англії, корпорації — в США). Раніше значна роль належала так званим суспільствам взаємного страхування, що не втратили свого значення у ряді країн (наприклад, у Франції) і до цього дня. Останні, на відміну від акціонерних суспільств страховок, є колективами зацікавлених осіб, що створюють фундацію з метою розподілу між учасниками збитків, що виникають унаслідок наперед певних загальних для всіх шкідливих чинників. Не виключається також можливість зосередження фундації страховки в руках індивідуальних підприємців. Так, широко відомий на міжнародній арені англійський «Ллойд» є об'єднанням індивідуальних страхувальників, кожний з яких здійснює операції страховок від свого імені і на свій риск. Як особи, зацікавлені в отриманні відшкодування із створюваних фундацій страховок, виступають страхувальники — фізичні і юридичні особи. 2. Цивільно-правові відносини, що оформляють процес створення і використовування фундації страховки, виникають з договору страхування (contract insurance). В цьому договорі одна із сторін — страхувальник за обумовлену винагороду (премію страховки), сплачувану іншою стороною — страхувальником, зобов'язав відшкодувати останньому (або іншій особі — выгодоприобретателю) збиток, про минулий в результаті наперед злагодженого сторонами події (при майновому страхуванні), або сплатити певну грошову суму (в особистому страхуванні). Класифікація існуючих видів страхування можлива на основі різних критеріїв. Загальновизнаним є розподіл залежно від характеру об'єкту на страхування майнове і страхування особисте. Майнове страхування включає: морське страхування (цей вид страхування, історично виниклий раніше інших і підданий через свою специфіку особливої регламентації, освітлюватиметься нами лише у зв'язку з питаннями, що виходять за рамки власне морського страхування), страхування майна від вогню, розкрадань і пр.; страхування інвестицій; страхування на випадок неплатоспроможності боржника; страхування цивільної відповідальності і т.д. По своїй природі майнове страхування покликане компенсувати збитки, пов'язані з втратою або пошкодженням майна, В цьому виді страхування розмір відшкодування залежить від величини дійсно зазнали збитки (збитку, заподіяного майну), унаслідок чого його нерідко називають страхуванням від збитків. Навпаки, при особистому страхуванні (страхуванні життя, особистому страхуванні від нещасних випадків, страхуванні на випадок хвороби) величина відшкодування не залежить від того, чи поніс страхувальник взагалі який-небудь майновий збиток, і визначається зафіксованої в договорі сумою. Таким чином, в особистому страхуванні, яке спочатку також базувалося на ідеї відшкодування збитків (у разі втрати годувальника, втрати працездатності і т. п.), в даний час переважає ощадний елемент. Крім того, всі види страхування можна підрозділити на страхування добровільне і обов'язкове. Поява обов'язкового страхування пов'язана із зростанням регулюючої функції держави, що полягає в даній області у виданні нормативних розпоряджень що займається певною діяльністю особам вступити в правовідносини страховок на певних умовах. Відзначені вище види страхування, співпадаючі в основних рисах у всіх державах, що вивчаються, в той же час мають свої особливості в окремих країнах, що знаходить віддзеркалення, зокрема, в системі джерел регулювання відносин страховок. Слід при цьому мати на увазі, що загальна картина співвідношення джерел права в країнах романо-германської правової сім'ї і в країнах англо-американського права в цілому відображає співвідношення джерел регулювання в сфері страховки. У Франції декретами № 76-666 і 76-667 і рішенням міністра економіки і фінансів від 16 липня 1976 р. був введений кодекс Страховки, що є кодифікуванням діючих норм законів і підзаконних актів, розділених на три частини. В першій частині згруповані норми законів, в другій ухвали уряду, в третій — розпорядження інших адміністративних органів. Норми раніше діючого закону страховки загального характеру від 13 липня 1930 р. були включені (окрім ст. З і 51) в текст кодексу. Рівним чином до кодексу без особливих змін були включені норми закону № 522 від 3 липня 1967 р. і декрету № 64 від 19 січня 1968 р., що відносяться до морського страхування. Після 1976 року до кодексу вносилися додавання і зміни. Так, законом № 78-12 від 4 січня 1978 р. був встановлений новий порядок обов'язкового страхування, а декретом № 78-722 передбачалися додаткові види страхування по відношенню до договорів про страхування життя. У ФРН закон про договір страховки від 30 травня 1908 р. з після дуючими змінами і доповненнями регламентує сферу відносин страховок, за винятком морського страхування. Окремими законами регулюється обов'язкове страхування, у тому числі страхування відповідальності власників засобів автотранспорту. В Швейцарії основним джерелом правового регулювання є закон про договір страхування від 2 квітня 1908 р. з після дуючими змінами. Згідно ст. 34 конституції цієї країни, відносно приватних підприємств страховок діє законодавство федерації і здійснюється контроль федеральними органами. З урахуванням положень даної статті 23 липня 1978 р. парламентом був прийнятий новий закон в цій сфері (що відмінив закон 1885 р.), який створив також передумови для введення страхування цивільної відповідальності власників засобів автотранспорту. В Англії найбільше значення в регулюванні правовідносин страховок має судовий прецедент. Законодавчим нормуванням охоплені лише окремі види страхування; морське (закон 1906 р.) і страхування життя (закон 1774 р.). Деякі загальні принципи закону 1906 року і у меншій мірі закону 1774 року судовою практикою були поширені і на інші види страхування. Закон 1774 року про страхування життя, не дивлячись на його найменування, передбачає можливість зв'язувати договір страхування з іншими обставинами. В області обов'язкового страхування також є ряд законів. Статтею 143 закону про дорожній рух 1972 року встановлюється обов'язок страхування цивільної відповідальності власника засобів автотранспорту. Аналогічний обов'язок покладається на практикуючого солиситора (закон про солиситорах 1974 р.) і працедавця (закон про відповідальність працедавців 1969 р.). В США, так само як і в Англії, основна роль в регулюванні відносин по добровільному страхуванню відводиться судовому прецеденту. Законодавство страховки, ухвалення якого відноситься до компетенції окремих штатів, не регламентує загальні питання договірних відносин страховок, зосереджуючи увагу на умовах установи і діяльності організацій страховок, а також контролі над ними. Обов'язкове страхування цивільної відповідальності власників засобів автотранспорту вперше введене в 1927 році штатом Массачусетс протягом 30 років не знаходило підтримка в інших штатах. В даний час лише деякі з них (Меріленд, Нью-Джерси, Пенсільванія) прийняли подібні закони. З. Растущее втручання держави в господарське життя в ХХ столітті виявляється в законодавстві, регулюючому справу страховки. Прийняті і постійно модифікуються спеціальні закони про порядок створення організацій страховок і контроль за їх діяльністю. Втручання в сферу страховки здійснюється також шляхом визначення державою у ряді випадків ставок премій страховок і деяких інших умов договорів страхування, а також в результаті націоналізації приватної або створення державної організації страховки. Ясно позначилася тенденція постійного збільшення видів встановлюваного державою обов'язкового страхування, зв'язаного, як правило, із страхуванням відповідальності. Страхування відповідальності спочатку відображало прагнення зацікавлених осіб забезпечити себе від вимог і позовів тих, кому вони заподіяли збиток. Пізніше акцент був переміщений в площину більшої охорони інтересів третіх осіб, унаслідок чого обов'язок страхування відповідальності охопив самі різні сфери. Так, у Франції в даний час є більше 20 видів обов'язкового страхування. Обов'язкове страхування, що виникло у зв'язку із страхуванням відповідальності власника засобів авто транспорту, в багатьох країнах розповсюджувалося також на діяльність транспорту, підприємств, пов'язаних з ядерною енергією, інші види діяльності (охота, велосипедний, кінний спорт ін.). Відзначені вище види обов'язкового страхування торкаються в першу чергу відповідальності за тілесні пошкодження і в деяких випадках — за збиток, заподіяний майну. Більш «пізні види» обов'язкового страхування не обмежуються відповідальністю за позитивний збиток, встановлюючи також обов'язок страхування відповідальності за упущену третьою особою вигоду. Загальним правилом стають розпорядження закону відносно осіб певних професій страхувати свою відповідальність, породжену помилками і упущеннями в професійній діяльності (наприклад, архітектори — у Франції, нотаріуси, рахівники і консультанти з податкових питань — у ФРН, солиситоры і брокери страховок — в Англії). Сучасний етап характеризується тісним зв'язком національної економіки із зовнішнім ринком. Як один із засобів заохочення державою зовнішньоекономічної експансії національного капіталу в більшості розвинутих капіталістичних країн були створені спеціальні органи і встановлений порядок страхування зарубіжних інвестицій. Таке страхування здійснюється, як правило, на довгостроковій основі (ФРН, Швейцарія, Англія — до 15 років, США — до 20, Франція — до 10 років) від політичних, військових і деяких економічних ризиків (зміна валютних паритетів, обмеження перекладу прибутків за межу і т. д.). І інтернаціоналізація господарських зв'язків капіталістичних країн, особливо в рамках економічних угрупувань, сприяє виникненню тенденцій до уніфікації, що виявляються в першу чергу у сфері організації і діяльності компаній страховок. Ряд кроків, направлених на створення одноманітності в області функціонування суспільств страховок, зроблений в рамках Загального ринку. Так, директивою ЕЕС М 73/239 1973 року встановлено 17 класів страхування стосовно діяльності компаній. Вказана класифікація була прийнята країнами — учасницями ЕЕС. § 2. Елементи правовідношення страховки. Інтерес страховки. Ризики страховок. Премія страховки 1. Компенсаційне єство договору майнового страхування припускає, що як страхувальники можуть виступати лише особи, зацікавлені в ненастанні певних подій, що ваблять для них несприятливі матеріальні наслідки. Таку зацікавленість, засновану на об'єктивно існуючому юридичному відношенні страхувальника до об'єкту страхування, прийнято називати інтересом страховки (insurable interest). Наявність інтересу страховки є необхідною умовою укладення дійсного договору майнового страхування у всіх капіталістичних країнах. Дотриманню цього 0 принципу права страховки надається увага не тільки у сфері внутрішнього обороту, але і у сфері зовнішньої торгівлі, оскільки різні зловживання у тому числі умисне затоплення судів для отримання страховки (т. е., по суті, порушення принципу інтересу страховки), за підрахунками спеціальної міжурядової групи ЮНКТАД, щорічно приводять до збитків в розмірі близько 1 млрд.-долл. В країнах англо-американського права наявність інтересу страховки, що має майнову оцінку, у принципі необхідна і при особистому страхуванні. Це питання придбаває особливу актуальність в тих випадках, коли страхувальник укладає договір відносно ризиків страховок, що загрожують не йому особисто, а особі або майну інших осіб, наприклад, кредитор може застрахувати свого боржника, слуга — свого господаря на випадок смерті або від нещасних випадків. В той же час син, що містить батька, на одностайну думку англійських юристів, не має достатнього інтересу страховки для укладення договору страхування послід його від нещасних випадків. 2. Грошова оцінка інтересу страховки отримала назву вартості страховки (insurable value). Виходячи з компенсаційного єства майнового страхування, законодавець і судова практика вважають неприпустимим укладення договору страхування на суму, перевищуючу вартість страховки, і визнають його недійсним повністю або у відповідній частині. При так званому подвійному страхуванні, коли один і той же об'єкт застрахований без наміру страхувальника від ідентичних ризиків у декількох страхувальників на суму, перевищуючу вартість страховки, сукупний розмір відшкодування страховки також не повинен перевищувати вартість страховки. В деяких країнах діє система пропорційного відшкодування, згідно якої кожний страхувальник відповідає пропорційно сумі страховки за укладеному їм договором страхування (наприклад, у Франції). В інших країнах (ФРН, Англії, США) страхувальники в цьому випадку відповідають солідарно з подальшим розподілом відшкодування, що виплатило, між собою; в той же час допускається можливість передбачити в договорі страхування і систему пропорційного відшкодування, що, як правило, і відбувається за наполяганням страхувальників. Часто зацікавлена особа страхує свій інтерес не в повному об'ємі. При частковому страхуванні, тобто з нижче вартості, як диспозитивна норма також звичайно застосовується пропорційна Система і відшкодування визначається відповідно залежно від відношення суми страховки до вартості страховки. В Англії такий порядок встановлений стосовно морського страхування (ст. 81 закону 1906 р.); в решті випадків, якщо подібне правило прямо не зафіксовано в договорі, страхувальник має право вимагати виплати суми страховки повністю, незалежно від того, втрачений майновий інтерес повністю або частково. 3. Під ризиком (insurable risk) страховки розуміються обумовлені в договорі події, шкідлива дія яких може спричинити за собою применшення або втрату майнових інтересів страхувальника (выгодоприобретателя). Ці події характеризуються в першу чергу тим, що сторони договору в змозі передбачати лише можливість, але зовсім не неминучість їх настання, і тому договір страхування був віднесений у ФГК до ризикових (алеаторним) договорів. В договорах страхування життя, хоча настання передбаченої події неминуче, не можна, як правило, достовірно визначити, коли саме воно наступить. Законодавство, регулююче діяльність страховкам організацій, передбачає найрізноманітніші види ризиків, у від носінні яких можуть полягати договоры страхування. Перелік такого роду ризиків не обмежується. Страхувальники, погодившися з економічною обстановкою і з урахуванням дотримання публічного порядку, починають приймати на себе ризики, раніше практиці не відомі. Наприклад, з 1980 року п'яти страхувальників «Ллойда» сталі страхувати страйкові ризики замість спеціально го фундації компенсації Конфедерації британської промислово «Матеріалізація» ризиків страховок, тобто настання несприятливих наслідків в результаті обумовлених подій відносно майна або особи страхувальника, отримала назву випадку страховки. 4. Як винагорода страхувальника за ухвалення ризиків страховок виступає премія (insurance premium)страховки, що надається страхувальником (звичайно в грошовій формі). Розмір премії страховки обумовлюється в контракті залежно від оцінки що покриваються страхуванням ризиків. Як правило, особливої оцінки ризиків не про переводиться, оскільки в більшості випадків вони є типові мі для певних класів страхування, які здійснює страхувальник і відносно яких він на підставі попереднього досвіду встановлює певні ставки премій страховок. Це не виключає в необхідних випадках встановлення підвищеної премії при розширенні традиційного круга ризиків, що приймаються на себе страхувальником, або зменшення премії в протилежній ситуації. § 3. Характеристика договору страхування. Має рацію і обов'язку сторін. Принцип суброгации 1. договір страхування є двостороннім, відшкодувальним і кон сенсуальним. Як правило, пропозиція укласти договір виходить від страхувальника іноді як оферент виступає страхувальник (наприклад, при страхуванні багажу), а страхувальник дає свій акцепт шляхом підписання стандартної форми або за допомогою сплати премії страховки. В сфері страховки розвиток «формулярного права» знаходить свій прояв навряд чи не в найявнішій формі для сучасного етапу розвитку суспільства характерний розповсюдження різного роду типових (стандартних) проформ, через що договір страхування все більшою мірою перетворюється на договір приєднання». Законодавство не встановлює спеціальної форми для договору страхування. Як правило, письмова форма потрібна лише в області морського страхування (наприклад, ст. 22 англійського закону 1906 р.). Проте вимоги практичної доцільності зважаючи на складність доведення умов договору, якби він полягав усно, привели до тому, що в переважній більшості випадків договір полягає у письмовій формі. В посвідчення укладення договору страхувальник видає страхувальнику поліс або інший документ аналогічної властивості (сертифікат страховки, квитанцію і т. п.), в якій висловлюються основні умови договору. Видача поліса відбувається, як правило, після сплати премії страховки, і його пред'явлення необхідне для отримання відшкодування страховки. Англійському праву відома і така форма документа, як «килим-нот», відповідно до якого страхувальник приймає на себе ризики протягом певного часу, необхідного для ухвалення рішення про укладення контракту. 2. Відмінною рисою договору страхування, відображеною законодавстві, судовій практиці і особливо в доктрині даних країн, є принцип uberrimae fidei, тобто щонайвищого довір'я сторін. Цей принцип виникає з самої істоти договору страхування, в якому значний елемент ризику, оскільки принципово неможливо передбачити, «реалізуються» ризики страховок чи ні. В світлі цього сторони зобов'язані сумлінно інформувати про всі відомі або істотні фактах, що можуть вплинути на умови укладається договір в першу чергу такий обов'язок покладається на страхувальника оскільки як думка страхувальника про ступінь ризику, так і кінець кінцем його згода на укладення договору базуються на інформації, представленій страхувальником. Недотриманням страхувальником принципу щонайвищого довір'я дає підставу страхувальнику вимагати визнання договору недійсним ab initio (з моменту висновку) і відмовляти у відшкодуванні страховки В країнах континентальної Європи можливість страхувальника поступити таким чином ставиться в залежність від наявності вини страхувальника в порушенні свого обов'язку. В країнах англо-американського права навіть добросовісне умовчання або невірне представлення страхувальником певних фактів не виключає можливості заперечування договору страхувальником. В Англії на страхувальника покладається обов'язок розкрити не тільки істотні факти, дійсно йому відомі, але і ті, які розумна людина» в аналогічній ситуації повинна була знати. У багатьох випадках проформи, заповнювані страхувальником, вимагають, щоб він вказав, що гарантує істинність повідомлених відомостей і погоджується з тим, що вони складають «базис» договору страхування. Тим самим ці відомості включаються в договір як істотні умови, порушення яких навіть без вини страхувальника дає можливість страхувальнику розірвати договір і відмовити у виплаті відшкодування страховки. Концепція англійського загального права про істотні умови договору страхування була сприйнята судовою практикою багатьох штатів США. Обов'язок страхувальника інформувати страхувальника про обставини, що приводять до збільшення ризику, існує протягом всього терміну договору. Крім «інформаційної» іншим основним обов'язком страхувальника є сплата премії страховки. Форма і порядок сплати визначаються в договорі. Як правило, в ньому міститься умова про те, що до сплати премії договір в силу не вступає. У зв'язку з тим, що договір страхування є двостороннім, з невиконанням страхувальником свого обов'язку про виплату премії закон зв'язує звільнення страхувальника від відшкодування понесених страхувальником збитків. Проте страхувальник може встановити термін дня погашення заборгованості (у ФРН — не менше два тижні, в Англії — на свій розсуд), протягом якого він продовжує нести обов'язок по відшкодуванню страхувальнику збитків. У Франції протягом 20 днів з моменту формального встановлення (шляхом посилки рекомендованого листа) прострочення страхувальника страхувальник несе ризики, а після закінчення місячного терміну має право розірвати договір або звернутися з позовом про стягнення премії і збитків. По праву ФРН місячне прострочення страхувальника також дає страхувальнику підставу розірвати договір. В англо-американському праві несплата премії саму по собі не звільняє страхувальника від виплати відшкодування, якщо тільки інше прямо не передбачене умовами страхування конкретного до говору. У ряді випадків закон передбачає право страхувальника на повернення вже сплаченої премії (повністю або частково). Так, при розірванні договору за ініціативою страхувальника у зв'язку з порушенням страхувальником принципу щонайвищого довір'я премія страховки підлягає поверненню повністю; в праві Франції і Англії неодмінною умовою при цьому є відсутність наміру у страхувальника. Часткове повернення премії може мати місце при ненавмисному страхуванні вище вартості і у випадках, прямо передбачених в договорі, а в Англії — також, коли компанія страховки ліквідовується в період дії договору страхування. Особливі обов'язки покладаються законом або договором на страхувальника після настання випадку страховки. Під загрозою втрати права на відшкодування збитку страхувальник зобов'язаний негайно інформувати страхувальника про випадок страховки, вжити необхідних заходів, направлених на запобігання або локалізацію збитку. Повний перелік такого роду обов'язків страхувальника відображається, як правило, в конкретному договорі. Основним обов'язком страхувальника є виплата відшкодування страховки. Виплата можлива лише при встановленні необхідної причинно зв'язку між ризиками страховок і тією подією, яка претендує на роль випадку страховки, іншими словами, при встановленні що воно входить в круг подій, за які відповідає страхувальник. Право країн, що вивчаються, враховує при цьому також причетність страхувальника до настання випадку страховки. У Франції і ФРН як намір, так і недбалість страхувальника, що призвела за собою випадок страховки, за загальним правилом, позбавляють його права на отримання відшкодування. В Англії і США недбалість страхувальника, згідно принципам загального права, вважається покритою умовами страхування, якщо, природно, інше прямо не встановлене договором. Таким чином, тільки намір страхувальника (окрім випадків самогубства при страхуванні життя) звільняє страхувальника від обов'язку відшкодування. Крім того, в майновому страхуванні вимагається точно встановити розмір понесеного страхувальником збитку, що витікає з компенсаційного єства даного виду страхування. Звичайно тягар доведення відповідних фактів покладається на страхувальника. Проте в тих випадках, коли, наприклад, в договорі страхування міститься вказівка злагодженого розміру вартості страховки і майно повністю втрачено обов'язок страхувальника доводити розмір збитку відпадає. Тягар доведення може перейти до страхувальника і через розпорядження закону. Так, законодавством ряду штатів США було встановлено правило, згідно якому сума страховки, вказана в договорі, розглядається у разі повної загибелі майна як його вартість. В даному випадку вже страхувальник зацікавлений довести, що фактична вартість втраченого майна менше ніж зафіксована в договорі. 3. Майнове страхування є страхуванням від збитків. Внаслідок цього в праві більшості країн признається неприпустимим отримання страхувальником разом з відшкодуванням страховки компенсації від третіх осіб, які через закон, договір або делікт є відповідальними за заподіяний збиток, бо в осоружному випадку мало б місце збагачення страхувальника без достатніх юридичних підстав. В зв'язка з цей же до страхувальника в межах сплачених їм сум відшкодування страховки переходять всі права страхувальника, якими він володіє відносно третіх осіб — причинителей збитку (принцип суброгации). Страхувальник здійснює що перейшли до нього права з урахуванням характеру правовідносин, що лежать в основі вимог страхувальника до третьої особи. В праві США принцип суброгации охоплює лише сферу договірних відносин і застосовується за наявності спеціальної умови в договорі. В тому випадку, якщо третя особа також застрахована, рішення питання переміщається, по суті, в сферу відносин між двома страхувальниками, між якими нерідко існує укладене раніше угода, на основі якої розподіляються витрати по відшкодуванню страховки. Так, на випадок зіткнення автомашин, застрахованих в різних суспільствах страховок, останні можуть мати угоду про відмову від взаємних претензій, і в цьому випадку принцип суброгации не діятиме. З розповсюдженням страхування цивільної відповідальності збільшується і число подібних ситуацій. У зв'язку з цим велике значення придбаває питання про те, чи може потерпілий або що замінив його в порядку суброгации страхувальник пред'явити не посередній позов до страхувальника відповідальності третьої особи. У Франції це питання розв'язується позитивно у всіх випадках, у ФРН — тільки в деяких, наприклад при страхуванні відповідальності власників засобів автотранспорту, в Англії — лише у разі банкрутства страхувальника відповідальності. З принципом суброгации тісно зв'язано рішення питання про те, чи переходять на набувальника застрахованого майна права і обов'язку страхувальника з договору страхування. В країнах континентальної Європи такий перехід здійснюється автоматично ipso jure (через закон), і при цьому як страхувальнику, так і набувальнику майна надано право протягом певного терміну відмовитися від договору. В Англії і США діє протилежний принцип. Положення, прийняте як правило в континентальній Європі, тут допускається як виключення, якою є смерть або банкрутство страхувальника. В першому випадку його права і обов'язку переходять до особистих представників, в другому — до керівника конкурсною масою. В інших випадках, як правило, потрібна згода страхувальника. В особистому страхуванні принцип суброгации не діє, і страхувальнику не забороняється крім відшкодування страховки вимагати компенсації збитку з лиця, що його заподіяло, одержуючи тим самим подвійне відшкодування. Відображаючи загальне правило, ст. 96 швейцарського закону про договір страхування 1908 року не допускає при особистому страхуванні регресних позовів страхувальника до причинителю шкоди. В юридичній доктрині даної країни до недавнього часу дебатувалося питання про те, чи має право страхувальник пред'являти вимогу до причинителям шкоди у розмірі сум, необхідних на медичне обслуговування і включених в суму відшкодування страховки, що виплатило. Федеральний суд, відкинувши попередню судову практику з цього питання, констатував, що витрати на медичне обслуговування не є елементом особистого страхування, і в цьому відношенні страхувальник має право регресу. ТЕМА 19 Розрахунково-кредитні правовідносини § 1. Договори позики і позика Виробництво розрахунків є істотним і обов'язковим елементом всіх відносин відшкодувального характеру, в результаті здійснення яких кредитор одержує грошовий еквівалент наданої їм цінності або понесеного збитку. Розрахунки мо гут здійснюватися шляхом здійснення платежу готівки або безготівково — шляхом перерахування коштів, що належать, через банки. Часто в цивільному і торговому обороті виникає необхідність надання грошей у борг. Такі відносини називаються кредитними (від лат. creditum — позика, борг). Кредитні відносини оформляються або спеціальним договором позики або позики, або шляхом видачі векселя. Подібні відносини виникають також при видачі чека і при здійсненні банківських операцій. 1. Вже в римському цивільному праві признавалося існування двох різних договорів — позики (comodatum) і позики (mutuum). В період розвитку і становлення капіталістичних відносин в праві розвиток регулювання двох вказаних видів договорів спочатку пішов по шляху узагальнення договорів позики і позики в одну правову категорію — договір позики і визнання договору позики різновидом позики. Так, ст. 1874 ФГК говорить, що є два види позики: заїм речей, якими можна користуватися без їх знищення, званий позикою для користування або позикою, і заїм речей, які споживають шляхом користування. Останній вид угоди називається споживацькою позикою, або просто позикою. Разом з тим ФГК встановлює абсолютно самостійне регулювання для вказаних видів угод. Цій же традиції слідують країни, цивільне право яких випробувало на собі істотний вплив ФГК. В найпізніших кодифікуваннях законодавчі органи інших країн відмовилися від ідеї узагальнення договору позики і позики в одну правову категорію, і вже ГГУ проводить чітку відмінність між договорами позики (пара. 598) і позики (пара. 607). Цьому ж принципу слід і ШОЗ. Праву Англії і США відома категорія «позика речей для користування» (loan for use) як родове поняття, що включає і договір грошової позики (loan money). В законодавстві більш детально врегульовані відносини, пов'язані з договором грошової позики. 2. Договір позики є договір, через який одна сторона (ссудодатель) надає безвідплатно іншій стороні (ссудополучателю) річ для користування, а ссудополучатель зобов'язав після закінчення договору повернути річ (ст. 1875 ФГК; § 598 ГГУ; ст. 305 ШОЗ). Договір позики необхідно відмежовувати від інших видів угод. Позика відрізняється від договору майнового найму своєю безоплатністю від договору позики — тим, що річ передається ссудополучателю тільки в користування, а не у власність і не для споживання; від договору безвідплатного зберігання — тим, що хранитель не має права користування річчю, а володіє тільки правому володіння; і від договору дарування — тим, що ссудополучатель одержує річ в тимчасове володіння і в користування, а що одаряється — назавжди і у власність. Договір позики є договором безвідплатним, тому в торгових відносинах він зустрічається надзвичайно рідко і норми, регулюючі ці відносини, не знаходять практичного застосування в торговому обороті. Договір позики, за загальним правилом, є реальним, але сторони можуть передбачити обов'язок ссудодателя надати річ в користування і тим самим зробити договір консенсусним. Предметом договору є річ (ст. 1878 ФГК). 3. Ссудополучатель зобов'язаний, як «добрий господаря, піклуватися про збереження отриманої їм речі, нести витрати по підтримці її в справності, а якщо предметом договору є тварини — то витрати по їх годуванню. Ссудополучатель має право користування речами тільки в межах, обумовлених в договорі, а у разі відсутності таких розпоряджень — вживати речі для користування, визначуваного природою речі. Порушення цього правила спричиняє за собою обов'язок відшкодування ссудодателю збитків, що виникають в результаті погіршення речі чи через необумовлене протиприродне користування. В законах особливо обмовляється заборона ссудополучателю передавати річ третім особам. Ссудополучатель зобов'язаний повернути річ після закінчення терміну договору або на вимогу ссудодателя, але не раніше того часу, який необхідний для цільового використовування речі. Договір позики припиняється, якщо за непередбаченими обставинами ссудодатель сам потребуватиме речі, якщо ссудополучатель порушує обумовлений режим користування майном, а також, якщо наступила смерть ссудополучателя (пара. 605 ГГУ; ст. 309 ШОЗ). В праві Англії і США позика речей для користування розглядається як один з окремих випадків залежного тримання (bailment). Відносини по позиці для користування в англійському праві в законодавчому порядку не врегульовані, і суди керуються в основному судовою практикою. 4. За договором позики одна сторона (кредитор) передає гроші або інші речі, визначувані родовими ознаками, у власність іншій стороні (позичальнику), яка зобов'язала повернути отримане речами однакового роду, якості і кількості (пара. 607 ГГУ; ст. 1892 і 1893 ФГК). У принципі договір позики є договором проте сторони можуть передбачити обов'язок кредитора надати позику, тобто укласти договір позики як консенсусний, так звана позика за угодою. Право Швейцарії в регулюванні відносин виходять з консенсусного характеру договору позики, встановивши в ст. 312 ШОЗ, що договір позики кредитора передати іншій особі право власності на відому суму грошей або інших замінимих речей, а позичальник зобов'язаний повернути таку ж кількість речей такої ж якості. Договір позики може бути як відшкодувальний (процентний) так і безвідплатний. Безвідплатний договір позики, якщо він укладений як реальний, є одностороннім, оскільки кредитор має тільки право вимагати від позичальника повернення даного у позику, а на позичальнику лежить тільки обов'язок повернути отримане від кредитора. Якщо безвідплатний договір позики укладений як консенсусний то він є двостороннім: обидві сторони і маю права, і несуть обов'язки. Кредитор зобов'язаний надати вказані в договорі речі обумовленої кількості і якості. Він не зобов'язаний надавати обумовлене в договорі, якщо у нього є сумніви, що позичальник поверне борг, унаслідок погіршення в його господарстві і майні, що наступив вже після укладення договору (ст. 132 ШОЗ; § 610 ГГУ). Разом з тим кредитор має право вимагати повернення боргу. 3аемщ зобов'язаний повернути основний борг, а за відшкодувальним договором позики — заплатити ще і відсотки, причому їх сплата може бути передбачений договором, предметом якого є не тільки гроші, але і інші рухомі речі (ст. 1905 ФГК). Відсотки, обчислювані по грошових позиках, встановлюються в договорі і законом. Шляхом обмеження розміру процентних ставок законодавство передбачає деякі заходи, направлені на боротьбу з лихварством. Відсотки вносяться з поверненням всієї суми боргу, а якщо позика надана на декілька років — то в кінці кожного року, календарного або фінансового. Обов'язок платити відсотки по цивільних операціях у позичальника існує тільки у випадку, прямо передбаченому в договорі, а по торгових операціях такий обов'язок презюмируется. Якщо в договорі не вказаний термін повернення то, борг повинен виплатити на вимогу кредитора; при цьому законодавством передбачається надання боржнику пільгового терміну: шість місяців – в Швейцарії (ст. 318 ШОЗ) і від одного до трьох місяців, залежно від розміру боргу – у ФРН (пара. 609 ГГУ). В інших країнах, де спеціальний пільговий термін для договору позики не встановлений, діють загальні норми цивільного права. Договір грошової позики може оформлятися не тільки у вигляді окремої угоди, але і шляхом випуску облігацій. Порядок ви пуску облігаційних позик регулюється спеціальним законодавством про емісію цінних паперів. § 2. Вексель 1. В сучасному торговому обороті велике розповсюдження отримали векселі. Поштовхом до розвитку вексельних відносин послу жила практика банкірів-міняйл середньовічної Італії по перекладу грошей з одного місця в інше. Купець, відправляючись на ярмарок і не ризикуючи брати з собою в дорогу готівку, вносив банкіру де ніжну суму в своїй валюті і замість одержував від нього лист, в якому банкір просив свого адресата, теж банкіра, виплатити пред'явнику листа певну, точно вказану суму в місцевій валюті. Так з'явилися три учасники вексельних відносин: векселедавець (трасант), платник (трасат) і векселедержатель (ремітент), а документ (тобто лист одного банкіра до іншого), що оформляє ці відносини, отримав назву перевідного векселя, або тратти (bill exchange). Спочатку відносини всіх учасників операції носили фидуциарный характер, і лише значно пізніше вони перетворюються на правовідносини, регульовані нормами торгового права. Сучасний перевідний вексель містить наказ векселедавця іншій особі — платнику сплатити векселедержателю або його наказу певну, позначену у векселі суму грошей у встановлений термін або по пред'явленні векселя векселедержателем. В середні ж століття в торговому обороті з'явився документ, якому додавалася сила векселя і який став називатися «простий вексель» (promissory note). На відміну від перевідного векселя, у вексельних відносинах по простому векселю беруть участь дві особи: векселедавець і векселі утримувач. Простий вексель, на відміну від перевідного, містить нічим не обумовлене зобов'язання векселедавця заплатити певну, пойменовану у векселі суму векселедержателю або його наказу по пред'явленні документа або у встановлений термін. Таким чином, векселедавець і платник співпадають в одній особі. У всіх країнах вже в середні століття почало розвиватися національне вексельне законодавство, причому червоною ниткою в еволюції правових норм проходить ідея максимального захисту вексельного кредитора. З розвитком вексельного обігу відсутність уніфікації створювала серйозні труднощі в обслуговуванні міжнародних розрахунків, і перші роботи уніфікацій в міжнародному масштабі в області вексельного права були зроблені на початку ХХ століття, коли на Гаагській конференції в 1912 році був вироблений Єдиний вексельний статут і конвенція про введення його в дію. Перша світова війна, що вибухнула, перешкодила проведенню в життя уніфікації, що намітилася. Тільки в 1930 році на Женевській конференції були прийняті конвенції об уніфікації вексельного права, згідно яким держави, що приєдналися до них, зобов'язалися на своїй території як національне ввести Одноманітний вексельний закон (ЕВЗ). Серед прийнятих були також Конвенція про гербовий збір відносно простих і перевідних векселів і Конвенція про дозвіл колізійних питань про перевідний і простий векселі. Проте, хоча Женевські конвенції і мали дуже велике значення в міжнародній уніфікації вексельного права, проведена уніфікація не була універсальною, оскільки розповсюджувалася тільки на інститути вексельного права в рамках правових систем країн континентальної Європи, зовсім не зачіпаючи правове регулювання вексельних відносин в країнах загального права. Всі держави прийнято умовно ділити на чотири групи. До першої групи відносяться країни: а) офіційно що приєдналися до Женевської конвенції і у виконання національні закони, відтворюючі ЕВЗ, що її видали (Австрія, Бельгія, Франція, ФРН, Греція, Данія, Італія, Монако, Нідерланди, Норвегія, Португалія, Фінляндія, Швеція, Швейцарія, Японія); б) що не приєдналися до Женевської конвенції, але що видали на основі ЕВЗ свої національні закони (Аргентина, гондурас, Ірак, Ісландія, Індонезія, Туніс, Туреччина і деякі інші). До другої групи держав, законодавство яких в своїй основі має англійський закон про векселі 1882 року, відносяться держави, правові системи яких сприйняли принципи англійського права (Англія, Австралія, Нова Зеландія, Індія, Ізраїль, США, Пакистан, Уганда, а також інші країни — у минулому англійські колонії). До третьої групи віднесені країни, вексельні закони яких в своїй основі мають старе французьке право, що діяло у Франції до женевської уніфікації (домініканська республіка, Іран, Йорданія, Люксембург і деякі інші). До четвертої групи входить низка країн Латинської Америки, вексельне законодавство яких не було уніфіковано і в значній мірі відрізняється від всіх перерахованих варіантів (Чилі, Мексика). Така множинність систем вексельного права створює значні труднощі в міжнародній торгівлі при виробництві міжнародних розрахунків. Під егідою ООН в рамках ЮНСИТРАЛ завершені роботи над створенням Конвенції про міжнародні прості і міжнародні перевідні векселі. За задумом авторів, конвенція не зачіпає матеріального права держав і повинна розповсюджуватися тільки на вексельні відносини в міжнародних розрахунках. 2. По своїй правовій природі вексель в країнах континентального права є грошовим цінним папером, а в країнах загального права він кваліфікується як оборотний документ. У векселі завжди зафіксовано грошове зобов'язання, сума якого определенна. Якщо документ містить вказівку на невизначену суму, то він не може бути кваліфікований як вексель. Відповідно до розпоряджень ЕВЗ поняття юридичної і математичної визначеності співпадають і юридично визначеної признається вже арифметично обчислена сума, тоді як англійський закон про векселі 1882 року і ЕТК (ст. 3-106) визнають де-юре визначеною математично визначну суму. грошове зобов'язання, витікаюче з векселя, по праву країн континентальної Європи повинне бути абстрактним; праву ж Англії і США категорія абстрактних зобов'язань не відома, а зобов'язання, не оформлене у вигляді акту «за друком» признається дійсним тільки за наявності стрічного задоволення. Відносно векселів презюмируется, що вексель виданий за надане стрічне задоволення, а для виключення сумнівів з цього питання на векселях пишеться, що стрічне задоволення отримано. Грошове зобов'язання, що міститься у векселі, повинне бути абсолютний безумовним, і яка-небудь вказівка на умову платежу перетворює вексель на просте боргове зобов'язання. 3. Вексель відноситься до категорії цінних паперів, до яких законодавство пред'являє надзвичайно строгі вимоги по відношенні їх форми. В законах всіх країн міститься перелік елементів (реквізитів), без яких документ не признається століття селем. Найбільш детально і імперативно питання про кількість реквізитів врегульовано в ЕВЗ, відповідно до якого вексель повинен володіти наступними реквізитами: 1) «вексельною міткою» (тобто словом вексель на мові, на якій складений весь текст документа); 2) безумовним наказом або зобов'язанням заплатити певну грошову суму; 3) найменуванням платника; 4) вказівкою терміну платежу; 5) найменуванням особи, якій або наказу якої повинно бути вчинений платіж; 7) вказівкою дати і місця складання векселя; 8) підписом векселедавця. Відсутність одного з вказаних реквізитів позбавляє документ вексельної сили, якщо тільки інше не передбачене національним законодавством. Англійський закон про векселі містить вимогу про обов'язкову наявність в документі тільки чотирьох реквізитів: безумовного наказу про платіж грошової суми; найменування платника; найменування особи, якій або наказу якого повинно бути вчинений платіж, або вказівки на те, що вексель виставлений на пред'явника; підписи векселедавця. В ст. 3-104 ЕТК указується, що векселем може бути визнаний будь-який письмовий документ, який підписаний його укладачем, містить безумовну обіцянку або наказ заплатити певну грошову суму, повинен підлягати сплаті до запитання або в певний термін і підлягати оплаті пред'явнику або відповідно до наказу. 4. Залежно від способу легітимації управомоченного особи (вексельного кредитора) векселі діляться на пред'явницькі, ордерні і іменні. По векселю на пред'явника право на отримання платежу має будь-який пред'явник документа; по ордерному — перша особа, пойменована в документі, або інша особа, «кому воно накаже або його наказу; по іменному векселю — тільки особа, вказана у векселі. Якщо ЕВЗ вимагає вказівки у векселі найменування того, кому або наказу кого повинно бути вчинений платіж, і тим самим не передбачає можливості обігу векселя на пред'явника (що часто ігнорується судовою практикою), то англійський закон про векселі допускає пред'явницькі векселі. Більш того, в праві Англії і США оборотними документами признаються тільки пред'явницький і ордерний, але разом з тим в комерційній практиці допускається виставляння іменного векселя, який виписується на ім'я певної особи з обмовкою не «наказу» або іншим равнозначащей формулюванням, і, не дивлячись на істотне обмеження оборотоспособности такого документа, на нього розповсюджується дія законодавства про оборотні документи. 5. Механізм дії векселя полягає в наступному. Видаючи вексель ремітенту, трасант стає зобов'язаним перед ремітентом. Він відповідає за платіж і за акцепт векселя платником. Перевідні векселі пред'являються трасату для акцепту, який скоюється на самому векселі простим підписом або з додаванням слова «акцептується». З моменту акцепту тратти трасат відповідає за платіж по ній, проте у разі неплатежу трасатом трасант несе відповідальність перед ремітентом в порядку регресу. Таким чином, перед векселедержателем виявляються зобов'язаними дві особи: платник і векселедавець. Розширення круга суб'єктів вексельних відносин відбувається при передачі прав на отримання платежу. Передача права взагалі можлива в порядку загальногромадянської цессии, проте цей спосіб має істотний недолік, оскільки при цессии право вимоги передається від цедента до цессионарию зі всіма обтяжили мі і вадами. Вказаний недолік усувається при передачі права вимоги за допомогою цінних паперів. Право до правонаступника передається без яких-небудь тих, що обтяжили, в «чистому вигляді». Право на отримання платежу по векселю на пред'явника передається шляхом простого вручення цінного паперу новому утримувачу. Для передачі права вимоги по ордерному векселю необхідно крім передачі паперу вчинити на ній передавальний напис, званий індосаментом. Особа, що скоює індосамент, називають індосатом, а особа, на користь якої скоюється індосамент, — индоссатором. Правове значення індосамента полягає в тому, що з його здійсненням у вексельних відносинах з'являється новий вексельний кредитор — индоссатор і новий вексель новий боржник — індосант, який відповідає за платіж по індосованому їм векселю перед индоссатором. З цього виходить, що кожний новий індосамент, створюючи нового боржника, підвищує надійність векселя, і найнадійнішими векселі мі є документи, що мають безперервний ряд індосаментів. Надійність векселя підвищується при створенні відносин вексельного поручительства (аваль). ЕВЗ допускає, що як аваль може виступати будь-яка особа, у тому числі і векселедавець, платник або один з індосантів. Аваль оформляється у вигляді підпису, супроводжуваного словами «вважати за аваль» або іншими формулюваннями, з яких виходить намір особи виступати як аваль. Аваль скоюється на оборотній стороні векселя або на приклеєному до векселя додатковому листі — алонжі. У принципі аваль відповідає солідарно з основним вексельним боржником, виконання обов'язку якого він гарантував, а сплативши вексель, аваль придбаває всі права особи, зобов'язання якого він виконав. Інститут вексельного поручительства не відомий праву Англії, тоді як ЕТК в ст. 4-416 передбачає можливість надання гарантії платежу по оборотному документу. 6. У разі належного виконання вексельним боржником вексельного зобов'язання вексельні відносини припиняються платежем. Платіж по векселю може бути отриманий тільки по пред'явленні документа. До оплати вексель повинен бути пред'явлений своєчасно. Якщо у векселі термін платежу визначений конкретним днем, то вексель повинен бути Пред'явлений цього дня; векселі з платежем по пред'явленні згідно ЕВЗ, повинні бути пред'явлений протягом року, а по праву Англії в розумний час з моменту видачі. Прострочення в пред'явленні векселя до платежу звільняє від відповідальності всіх, окрім платника, зобов'язаних по векселю осіб. Термін, на який виставлений вексель, може бути продовжений. Та кое Продовження терміну називається Пролонгацією. Пролонгація може бути позадоговірною і договірною. Позадоговірна пролонгація має місце у разі дії обставин непереборної сили оголошення мораторію, законодавчої заборони, встановленої іноземною державою. Договірна пролонгація буває простою, прямою, або Кваліфікованої і непрямої. При простій пролонгації сторони домовляються про відстрочення платежу по векселю без внесення зміни в текст документа. При прямій, або кваліфікованої пролонгації зміна терміну платежу оформляється внесенням зміни в текст векселя. Така зміна робиться на оборотній стороні векселя або на алонжі. Зі встановленням нового терміну вексель може бути пред'явлений до платежу тільки по настанні пролонгованого терміну. При непрямій пролонгації замість векселя, термін платежу по якому вже насту пил або наближається видається новий вексель, який повинен в точності відтворювати колишній, але, на відміну від замінюваного векселя, містити нову умову про термін платежу. 7. У разі порушення нормального процесу обігу векселя (відмови в акцепті тратти, відмови в платежі) у утримувача векселя з'являється право пред'явлення прямого позову до векселедавця і платника і регресного позову до інших вексельних боржників. Пред'явленню позову повинна передувати процесуальна дія, скоювана вексельним кредитором. Вексель повинен бути опротестований Згідно ЕВЗ, протест векселя — Публічно правовий акт, засвідчуюча відмова в акцепті або платежі. Акт протесту задовольняється нотаріусом або іншою равнозначащим установою Правильно досконалий протест є достатнім і достовірним доказом відмови зобов'язаної особи в акцепті або платежі векселя. В Англії і США процедурою, аналогічною протесту в континентальному праві, є нотифікація суть цієї процедури полягає в повідомленні всіх вексельних боржників про факт відмови акцептувати або сплатити вексель. Крім вказаних норм, направлених на максимальний захист вексельного боржника, процесуальним законодавством передбачається спрощений Порядок розгляду суперечок, що виникають у зв'язку з векселями. § 3. Чек 1. Якщо перевідний вексель може бути виставлений практично на будь-яке обличчя і виступає перш за все як інструмент кредиту, то чеки виконують в основному функцію засобу платежу і завжди виставляються тільки на банк, в якому у чекодавця є гроші на рахунку. Такий рахунок називається рахунком з покриттям. Банк зобов'язаний по пред'явленні чека виплатити вказану в ньому суму за рахунок засобів, що зберігаються на рахунку клієнта. В чекових відносинах, так само як і у відносинах у зв'язку з видачею перевідного векселя, беруть участь три особи: чекодавець, банк-платник і ремітент (чековласник). В Англії і США чек розвивався і в даний час розглядається як різновид перевідного століття селя, виставленого на банкіра. 2. Законодавство, регулюючий чековий обіг, до на того, що коштує часу в багатьох країнах має вельми істотні особливості. В Англії чековий обіг регулюється законом про векселі 1882 року, який встановлений в основу законодавства про чеки, і у ряді інших країн (наприклад, в США, колишніх англійських колоніях). Велика група країн має уніфіковане законодавство відповідно до Женевської чекової конвенції 1931 року, додатком до якої є Одноманітний чековий закон (ЕЧЗ). До цієї групи держав відносяться Бельгія, Бразилія, ФРН, Італія, Франція, Швейцарія і ін. Низка країн не приєдналися до Женевської чекової конвенції і мають своє законодавство. В даний час закінчені роботи під егідою ООН в рамках ЮНСИТРАЛ над проектом міжнародної конвенції про міжнародні чеки. Конвенція відкрита для підписання, і введення її в дію могло б в значній мірі уніфікувати, не зачіпаючи національного законодавства про чеки, правове регулювання міжнародного чекового обігу. 3. По своїй правовій природі чек в країнах континентального права є цінним папером, реалізація зафіксованого права в якій не може бути здійснений без пред'явлення цього паперу. В праві Англії і США чек признається оборотним документом і кваліфікується як різновид перевідного векселя, виставленого на банкіра. За змістом чек вважається грошовим документом і містить наказ чекодавця платнику-банку заплатити ремітенту або його наказу певну суму по пред'явленні чека до оплати. Банк виплачує гроші із засобів, внесених чекодавцем як клієнтом банку. Відносини між чекодавцем і банком мають в своїй основі чековий договір, відповідно до якого чекодавець має право розпоряджатися що належать йому засобами, виставляючи чеки, а банк при правильному оформленні чеків зобов'язав їх оплачувати. Чековласник є кредитором, перед яким зобов'язано двох осіб: банк-платник, а у разі неоплати чека — чекодавець. Виставляючи чек на рахунок без покриття, що за законодавством низки країн представляє кримінально-каране діяння, чекодавець відповідає за платіж. Коло, що беруть участь в чекових відносинах осіб, може бути — аналогічно вексельним — розширений в результаті передачі чека по індосаменту або надання гарантії платежу по чеку (аваль). 4. Чек як цінний папір відноситься до документів строго формального характеру. ЕЧЗ і англійський закон про векселі 1882 року пред'являють в основному однакові вимоги відносно змісту чека. Чек повинен мати наступні реквізити: 1) чекову мітку (не обов'язкова по англійському закону); 2) безумовний наказ платити певну грошову суму; 3) найменування платника; 4) позначення місця платежу; 5) дату видачі чека; 6) місце видачі чека; 7) підпис чекодавця. Одні і ті ж вимоги ст. 3-104 ЕТК відносно змісту оборотних документів поширює в рівному ступені як на векселі, так і на чеки. 5. Залежно від способу легітимації управомоченного на по лучение платежу обличчя чеки діляться на ордерні, пред'явницькі і іменні. Найбільш оборотоспособным є пред'явницький чек, який передається зі всіма витікаючими правовими наслідками шляхом простого вручення. Ордерні чеки передаються шляхом вручення із заздалегідь досконалим індосаментом. Кожний новий індосамент створює в особі індосанта нового чекового боржника, який несе солідарну відповідальність з чекодавцем перед чековласником за платіж по чеку. Так само як у вексельних відносинах, індосамент на чеці може бути бланковим і іменним. За змістом бланковий індосамент складається тільки з одного підпису індосанта, і документ може бути переданий іншій особі шляхом простого вручення. Іменний індосамент містить крім підпису індосанта точну вказівку на индоссатора. Індосант може звільнити себе від відповідальності по чеку, вказаний при здійсненні індосамента, що він не приймає на себе відповідальність формулою «без обороту на мене». 6. Чеки не пред'являються до акцепту. ЕЧЗ прямо забороняє акцепт чека, оскільки вважається, що це суперечить природі чека і характеру виникаючих відносин, оскільки чек згідно із законом може виставлятися тільки на банк, в якому у чекодавця повинен бути рахунок з покриттям, тобто економічна можливість виконання зобов'язання по чеку вже існує, а обов'язок приймати чеки до оплати і оплачувати їх витікає з договору банківського рахунку між банком і чекодавцем. По англійському закону про векселі чек, що акцептується, кваліфікується як перевідний вексель, а ст. 3-411 ЕТК, допускаючи все ж таки акцепт чека, звільняє при його здійсненні чекодавця і всіх попередніх індосантів від відповідальності. 7. Чек повинен бути сплачений на першу вимогу банком, на який чек виставлений, проте чек повинен бути пред'явлений до оплати своєчасно. ЕЧЗ передбачає декілька термінів пред'явлення чека до платежу: 8 днів — якщо чек повинен бути сплачений в тій же країні, де він виставлений; 20 днів — якщо чек виставлений і підлягає оплаті в різних країнах, але в одній частині світу; 70 днів, якщо виставляння чека мало місце в одній частині світу, а платіж повинно бути вчинений в іншій. Англійський закон про векселі і ст. 3-503 ЕТК наказують, що чек повинен бути пред'явлений до оплати з моменту видачі протягом розумного терміну, тривалість якого у кожному окремому випадку залежить від фактичних обставин. Платіж повинно бути вчинений негайно і в повній сумі, а часткова оплата допускається тільки при недостатності покриття. Здійснення платежу звільняє платника від відповідальності, навіть якщо чек на пред'явника був викрадений. Відмова банку сплатити чек повинна бути публічно засвідчений, що здійснюється здійсненням протесту. Опротестовування чека дає право його утримувачу пред'явити до чекових боржників в порядку регресу вимоги про платіж. 8. Для зменшення можливості шахрайства банками були вироблені різні види чеків. Так, є розрахункові чеки, які призначені для виробництва безготівкових розрахунків і не дають права на отримання готівки. Широке поширення набувають так звані кроссированные чеки, тобто чеки, на лицьовій стороні яких проведено дві лінії перекреслюючі чек. В кросі, що утворився, - місці, вільному від надрукованих слів “& Co. Ltd.”, - вписується ім'я банкіра-одержувача, і, отже, отримати гроші по такому чеку може тільки банк або компанія. З метою попередження зловживань при втраті чекової книжки видаються чекові книжки з лімітованими чеками, які можуть бути виписаний тільки на суму, що не перевищує межі, вказаної на бланку чека. § 4. Банківські операції 1. Функціонування економіки сучасного суспільства неможливе без чітко відладженої системи мобілізації грошових доходів і заощаджень і перетворення їх в капітал. Головною ланкою такої системи є банки. Попередником сучасного банку з його багатогранними функціями і гігантським грошовим оборотом був середньовічний міняйло, який приймав внески від купців, надавав їм кредит, здійснював переклади грошових сум з одного міста в іншій і т.д. Пізніше купцями були створені по ті, що світили назву банків спеціальні організації для здійснення вказаних функцій, а також виробництва безготівкових рас чотів між своїми клієнтами. В сучасних державах ринкової економіки банки є особливим видом підприємства, що займається підприємницькою діяльністю в специфічній сфері позикового капіталу живила, здійснюючи його мобілізацію, рух і розподіл. Правовою формою банківської справи є частіше всього форма торгового товариства, і зокрема акціонерного суспільства. Існує декілька видів банків: емісійні, здійснюючі емісію банкнот і контроль за функціонуванням всієї банківської системи країни і є її центрами; комерційні, надаючі функціонуючим підприємцям кредити в області промисловості і торгівлі за рахунок засобів, одержуваних у вигляді внесків, і є основною ланкою в кредитній системі держав, що вивчаються; інвестиційні, що займаються довгостроковим кредитуванням цілих галузей економіки держави; спеціалізовані, здійснюючі фінансування і кредитування підприємців в окремих сферах діяльності (іпотечні, будівельні, сільськогосподарські, зовнішньоторговельні і ін.). В ХХ столітті для банківської справи характерна гігантська концентрація і централізація банківського капіталу, виникнення і зростання банківських монополій, укрупнення банківського кредиту і подовження його термінів, вихід банків за рамки кредитних операцій і зрощення монополістичного банківського капіталу з монополістичним промисловим капіталом. 2. Банки здійснюють свою діяльність за допомогою здійснення різних цивільно-правових операцій, що отримали на звання банківських. Виділення операцій, скоюваних банками, в окрему правову категорію обумовлено швидше їх економічним змістом, особливостями об'єкту операції, специфікою банківської діяльності взагалі, ніж міркуваннями юридичного характеру, оскільки банківські операції з правової точки зору є договором позики або комісії, доручення, зберігання і т.д. Хоча до багатьох банківських операцій застосовні загальні норми цивільного і торгового права, діяльність банків залежно від їх категорії регулюється численними спеціальними актами різної юридичної сили. Так, із створенням Міжнародної валютної фундації дуже важливим джерелом правового регулювання банківської діяльності, особливо центральних емісійних банків, став статут МВФ — документ міжнародно-правового характеру. На регулювання порядку здійснення платежів направлені що укладаються в періоди введення валютних обмежень і відміни конвертованої валют міжнародні платіжні угоди, міжбанківські угоди про порядок ведення рахунків і з інших питань. Величезне значення в регулюванні банківської діяльності мають джерела внутрішнього права, і, перш за все, закони. Правове положення емісійних банків визначається спеціальним законодавством, наприклад положення Банку Франції — законом 1945 року із змінами 1973 року, Банка Англії — законом про націоналізацію 1946 року, а правове положення банків, діючих у формі торгового товариства регулюється законодавством про торгові товариства. Безпосередня діяльність банків по здійсненню поточних операцій регулюється законами. Наприклад, у ФРН порядок отримання дозволу на здійснення банківських операцій, кредитні операції банків, порядок стягування відсотків по кредитах, що надаються, і інші питання регулюються законом про банки 1961 го так. Найкрупнішим законодавчим актом за об'ємом регульованих відносин є ЕТК, де значна частина статі присвячена регулюванню банківських операцій і операцій з цінними паперами. Тим самим ЕТК виправдовує назву «кодекс банкірів». Джерелами правового регулювання є також нормативні акти, видавані органами виконавської влади. Актами уряду часто вводяться валютні обмеження. Так, в 1971 році в Швейцарії був прийнятий закон, надаю уряду право вживати заходів для захисту валютної системи країни без консультацій з парламентом. Джерелами правового регулювання є також положення, що містяться в статутах банків, інструкції, видавані самими банками, а також численні формуляри, що використовуються в банківській практиці для оформлення банківських операцій. Окремі операції банків не врегульовані в законодавстві, а скоюються відповідно до сталими в банківській практиці звичаїв, які стають об'єктом міжнародної уніфікації в рамках Міжнародної торгової палати. Так були уніфіковані правила і звичаї в області документарного акредитиву і по здійсненню інкасових операцій. 3. К. Маркс писав, що, з одного боку, банк є «централізацією грошового капіталу, кредиторів, з іншою — централізацію позичальників». Залучення грошових коштів і їх розподіл між функціонуючими підприємцями складають головну функцію банків. Тому операції, скоювані банками в процесі здійснення цієї функції, прийнято ділити на активні і пасивні. До активних операцій умовно відносяться операції, направлені на отримання банком прибутку за рахунок нарахування відсотків на надані кредити і позики. В активних операціях банк ви ступає як кредитор (кредитора). В банківській практиці і економічній літературі позики, що надаються банками, називають юридично неточним, але вже встояв і отримав загальне визнання терміном «позики» (див. § 1). Позики надаються банками під заставу різних цінностей — під цінні папери (акції і облігації), під товари і товаророзпорядчі документи. Одержуючи гроші, позичальник передає в заставу банку вказані цінні папери або товаророзпорядчі документи із зобов'язанням викупити їх у встановлений термін, порушення якого дає банку право продати папери або товар і з отриманої суми погасити заборгованість з відсотками. При отриманні позики під товари здійснюється іпотека рухомості, оскільки володіння товарами залишається у позичальника, а банк одержує тільки документи і заставне право. До активних операцій банку також відноситься надання кредитів у формі акцептного кредиту — між банком і його клієнтом полягає договір, по якому клієнт придбаває право виставляти на банк тратти. Банк зобов'язав їх акцептувати і по настанні терміну платежу сплатити, а клієнт, у свою чергу, — своєчасно відшкодувати витрати банку. Банки надають кредит своїм клієнтам, що мають поточні рахунки у формі овердрафту (англ. overdraft означає суму, одержувану по чеку понад залишок на поточному рахунку; перевищення кредиту в банку; заборгованість банку). Кредитні відносини метушні кают, коли клієнт виписує чек або тратту на суму понад кредитний залишок на рахунку на свій банк, який зобов'язаний провести платіж по документу із засобів клієнта, що є на його рахунку, а в бракуючій частині — з своїх засобів з подальшим відшкодуванням витрат клієнтом. Кредитні операції здійснюються також банками у вигляді пре доставления онкольних кредитів (від англ. call), тобто кредитів до запитання. Позичальник має право одержувати кредит, що надається йому банком по рахунку, у будь-який час на вимогу і на невизначений термін, але в межах обумовленого ліміту. Відносини можуть бути припинений у будь-який час на вимогу будь-якої сторони. Онкольні кредити надаються із забезпеченням за балкою оборотних документів і цінних паперів всіх видів і без забезпечення. Онкольний кредит без забезпечення називається бланковим. Клієнт банку оплачує відсотки тільки по сумах фактично отриманого кредиту. Серед операцій, в результаті здійснення яких банки одержують прибуток, важливе місце займають операції по обліку векселів. Суть цих операцій зводиться до того, що банк скуповує векселі, термін платежу по яких ще не наступив, за суму дещо меншу, ніж підлягаюча виплаті по векселю. Різниця між сумою, вказаною у векселі, і ціною, за яку банк купує цінний папір, називають обліковою ставкою, і вона складає прибуток банку. 4. Для того, щоб стала економічно можливою кредитна діяльність банку, він повинен мобілізувати грошові кошти, тобто отримати їх у позику. Мобілізуя грошові кошти, банк виступає як позичальник, він не одержує прибутку від цих операцій і сам повинен платити відсотки за користування капіталом. Такі операції називають пасивними. Серед пасивних операцій, перш за все, необхідно назвати депозитні операції — операції по прийому внесків у клієнтів. Внески термінові і безстрокові. По терміновому внеску клієнт має право запитати гроші не раніше обумовленого терміну, а банк зобов'язаний повернути гроші у вказаний термін, тоді як безстрокові внески можуть бути отриманий у будь-який час і в будь-якій сумі в межах внесеного внеску. Внески можуть вноситися на поточні рахунки, за допомогою яких здійснюються безготівкові розрахунки. Правовою основою відносин між клієнтом і банком, що відкриває рахунок, є договір банківського рахунку, по якому банк зобов'язав надавати весь комплекс послуг, головним чином по оплаті чеків. Ведення поточних рахунків є дуже важливим засобом економічної політики. Ведучи поточні рахунки для декількох підприємців, банк виконує нібито чисто технічну, виключно підсобну операцію, але даючу можливість отримання інформації про стан справ у окремих підприємців, контролювати їх, впливати на них за допомогою розширення або звуження, полегшення або утруднення кредиту. Банки також здійснюють операції, які можуть бути кваліфікований одночасно і як активні, і як пасивні. Такою операцією є ведення контокорентних рахунків, які відрізняються від поточних тим, що, приймаючи грошову суму на контокорентний рахунок, банк скоює пасивну операцію і зобов'язаний виплачувати своєму клієнту відсотки, а надаючи йому кредит по цьому ж рахунку, банк скоює активну операцію і стягає про центи. Розрахунки відображаються в графах «дебет» і «кредит» контокорентного рахунку і проводяться з клієнтом через обумовлені проміжки часу по виведенні сальдо. 5. Велике значення в діяльності банків мають операції, не зовсім юридично точно звані в банківській практиці посередницькими, оскільки відомо, що посередник не скоює юридичних дій, а тільки сприяє їх виробництву іншими особами. До таких операцій відносяться інкасові операції. По інкасовій операції банк бере на себе зобов'язання отримати від імені і за рахунок клієнта гроші від третьої особи по представленим на інкасо документах. В основі інкасової операції, згідно праву більшості країн, лежить договір доручення. Розрізняють декілька видів інкасових операцій. Чисте інкасо — це операція, по якій банк зобов'язав отримати гроші з третього лиця на підставі платіжної вимоги, виставленої його клієнтом через банк. «Чисте інкасо» застосовується при розрахунках неторгового характеру. документарне інкасо є операцією, в результаті якої банк повинен пред'явити третій особі отримані від свого клієнта документи (частіше всього товаророзпорядчі) і видати їх цій особі тільки після сплати відповідної суми. Якщо боржник знаходиться у іншому місці, то інкасуючий банк направляє інкасове доручення і весь комплект документів відповідному банку-кореспонденту, а гроші на рахунок свого клієнта зараховує при поштове інкасо — після отримання поштового сповіщення про сплату третьою особою відповідної суми проти інкасованих документів; при телеграфне інкасо — при отриманні телеграфного сповіщення. Велике значення в обслуговуванні банками торгового обороту мають акредитивні операції банків. Відповідно до умов про платіж договору купівлі-продажу покупець для розрахунків за те вар дає вказівку банку відкрити акредитив в банку продавця. У момент відкриття акредитиву виникає грошове зобов'язання, яке може бути виконаний банком тільки при дотриманні всіх умов, вказаних в акредитивному дорученні. По так званому «чистому акредитиву» (clean credit), що використовується в основному банками США і Японії як банківська гарантія, гроші можуть бути отриманий без пред'явлення товаророзпорядчих документів. Якщо умовами виплати грошової суми передбачено пред'явлення товаророзпорядчих документів, то такий акредитив називають документарним. Документарні акредитиви досить широко поширені в банківській практиці. Залежно від можливості припинення акредитивних відносин до здійснення платежу акредитиви діляться на відзивні, які можуть у будь-який момент анулювати, і безвідзивні, умови яких не можуть бути змінений без згоди выгодоприобретателя. Якщо в цілях забезпечення платежу по акредитиву банк, обслуговуючий продавця, дає гарантію платежу, то такий акредитив називається підтвердженим. Банки скоюють операції по перекладу грошових сум з од ний місцевості в іншу, виконуючи договір доручення, часто виступають як гаранти здійснення їх клієнтами платежів, приймають на зберігання цінні папери, ювелірні вироби і коштовності, здають в арендувати сейфи і надають деякі інші послуги. ТЕМА 20 Зобов'язання із спричинення шкоди § 1. Поняття зобов'язань із спричинення шкоди. Джерела правового регулювання. Умови виникнення 1. Зобов'язання із спричинення шкоди (torts) є одним з найважливіших інститутів цивільного права західних країн. Ці зобов'язання направлені на відшкодування шкоди, заподіяної особі або майну в результаті протиправної дії, не пов'язаної з порушенням договору. Оскільки дані зобов'язання виникають незалежно від договірних відносин, їх відносять до категорії так званих позадоговірних зобов'язань. При визначенні ролі і місця зобов'язань із спричинення шкоди в сучасному Цивільному праві слід враховувати дві основні тенденції. З одного боку, розвиток виробництва неминуче приводить до постійного істотного збільшення числа випадків спричинення шкоди в результаті появи і розповсюдження раніше невідомих шкідливих чинників використовування нових видів енергії (електричної, атомної), бурхливе зростання «шкідливих галузей» виробництва (хімії, металургії), розвиток всіх видів транспорту (особливо автомобільного і повітряного), широка механізація і т.д. Логічним слідством цього є різке зростання кількості позовів із спричинення шкоди. Велике розповсюдження отримали останнім часом позови у зв'язку із забрудненням навколишнього середовища, відповідальністю виробника за шкоду, заподіяну дефектами продукції, відповідальністю лікарів за шкоду, заподіяну неправильним лікуванням. Число позовів із спричинення шкоди не рідко перевищує число позовів, пов'язаних з порушенням договірних зобов'язань. Так, в Англії справи про спричинення шкоди складають 70—80% загального числа справ, що розглядаються Високим судом. Кількісне зростання супроводиться ускладненням фактичного складу даної категорії справ, а також помітним збільшенням позовних сум. Вказані чинники знайшли своє віддзеркалення в діяльності законодавця. Якщо в прийнятому в період промислового капіталізму Кодексі Наполеона зобов'язанням із спричинення шкоди було відведене лише 5 вельми коротких за змістом статі, то вже в ГГУ цьому інституту присвячено 31 параграф. У всіх даних країнах з'явилося обширне законодавство, що регламентує спеціальні випадки цивільно-правової відповідальності за шкоду, заподіяну так званими джерелами підвищеної небезпеки, несумлінною конкуренцією і ін. Сказане дозволяє говорити про наявність тенденції до розширення сфери зобов'язань із спричинення шкоди і їх диверсифікації. Збільшення видів встановлюваного державою обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності за шкоду, заподіяну третім особам, а також розвиток соціального страхування об'єктивно звужують сферу зобов'язань із спричинення шкоди. Так, в умовах обов'язкового страхування відповідальності власників автомобілів, встановленого в більшості країн, обов'язок відшкодування покладається не на причинителя шкоди (власника автомобіля), а на організацію страховки. Що стосується шкоди, заподіяної працівнику в результаті нещасного випадку на виробництві (тобто в рамках договору трудового найму), то він відшкодовується звичайно за рахунок засобів соціального страхування. Таким чином, цивільно-правова відповідальність за спричинення шкоди більше не є єдиним джерелом відшкодування збитку. 2. У Франції норми, регулюючі зобов'язання із спричинення шкоди (деліктні зобов'язання), містяться в гл. II («Про делікти і квазіделікти») титулу IV («Про зобов'язання, які виникають без угоди») книги III ФГК (ст. 1382 — 1386). Вказані нечисленні статті, що мають до того ж характер загальних принципів, не могли забезпечити адекватне правове регулювання відносин, що постійно змінюються, що зумовило активну роль судової практики в цьому питанні. Наряду нормами ФГК і що склалася на їх основі судовою практикою окремі зобов'язання із спричинення шкоди регламентуються спеціальними законами, зокрема Кодексом цивільної авіації, законом 1966 року про чартер-партію і морське перевезення і поряд інших. У ФРН зобов'язанням із спричинення шкоди присвячені § 823— 853 книги II ГГУ. Прийнятий також ряд спеціальних законів, що регламентують відповідальність за шкоду, заподіяну в певних областях діяльності: закон про автотранспорт 1952 роки, закон про повітряний транспорт 1922 року, закон про відповідальність підприємств за забруднення вод 1957 року закон про відповідальність за шкоду, заподіяну використовуванням атомної енергії і радіоактивних речовин, 1959 роки і ін. В Швейцарії зобов'язання із спричинення шкоди регулюються Зобов'язальним законом (ст. 41—163) і спеціальними за конами (в області використовування атомної енергії, експлуатації морського, повітряного, залізничного, автомобільного транспорту і ін.). В Англії і США основну роль в регулюванні даних відносин грає судовий прецедент. Закони, регламентуючі лише окремі аспекти зобов'язань із спричинення шкоди, нечисленні і носять фрагментарний характер. Серед них слід зазначити закони про відповідальність за шкоду, заподіяну повітряним судном (англійський закон 1935 р. і закони від ділових штатів), про відповідальність держави за дії посадовців (англійський закон 1947 р., федеральний закон США 1926 р.) і деякі інші. В США питання відповідальності за спричинення шкоди детально розглядаються в приватних кодифікуваннях (Restatements Law Torts) які, не будучи джерелом права у формальному значенні, проте знаходять широке застосування в діяльності судів. 3. Для виникнення зобов'язань із спричинення шкоди не обходжений наявність певних умов. Зміст цих умов і співвідношення між ними при всіх наявних відмінностях в законодавстві, судовій практиці і доктрині країн, що вивчаються, знаходять ряд загальних рис. Вважається загальновизнаним, що ці зобов'язання виникають унаслідок протиправної дії (бездіяльності), що заподіяла шкоду особи або майну потерпілого. Крім того, у принципі вимагається, щоб протиправна дія була винне. Таким чином, умовами виникнення зобов'язань із спричинення шкоди є: а) протиправна дія (бездіяльність); б) наявність шкоди; в) причинний зв'язок між протиправною дією (бездіяльністю) і шкодою: г) вина причинителя шкоди. Протиправною дією (бездіяльністю) признається те, яке порушує суб'єктивне право іншої особи. В країнах континентальної Європи така дія прийнята позначати терміном «делікт» (Delikt); в країнах англо-американського права використовується термін tort. Правові системи низки країн виходять із загального поняття протиправної дії, застосовної до будь-яких фактичних складів цивільних правопорушень. Так, згідно ст. 1382 ФГК, протиправним признається яке б то ні була дія, що заподіює збиток іншій особі. Подібне всеосяжне формулювання протиправної дії отримало назву генерального делікту. Англо-американське право не знає загального поняття протиправної дії, а встановлює цілий ряд самостійних фактичних складів цивільних правопорушень. На відміну від французької, така система може бути умовно названий системою сингулярних деліктів. Чимось середнім є система, встановлена законодавством ФРН і Швейцарії. ГГУ і ШОЗ містять формулювання складів окремих деліктів. Разом з тим деліктна відповідальність наступає не тільки унаслідок правопорушень, пря мо названих в законі, але також у разі спричинення шкоди будь-якою іншою протиправною дією (абз. 1 § 823 ГГУ; абз. 1 ст. 41 ШОЗ). Така система, несуча в собі елементи системи генерального і сингулярних деліктів, отримала назву системи змішаного делікту. У всіх правових системах признається, що якщо шкода заподіяна в стані крайньої необхідності або необхідної оборони, то дія причинителя шкоди не вважається протиправною. Так, по англо-американському праву і праву ФРН особа не зобов'язана відшкодовувати шкоду, заподіяну в процесі здійснення дозволеної законом самодопомоги для захисту свого права. Таким чином, не є протиправним спричинення шкоди в результаті правомірних дій особи, що здійснює своє право, У разі колізії суб'єктивних цивільних прав (наприклад, при зведенні споруди на своїй земельній ділянці, внаслідок чого затуляється світло будівлям, розташованим на сусідній ділянці) особа, здійснююче своє право, не зобов'язано відшкодовувати заподіяний збиток. Проте якщо суб'єктивне право здійснюється лише з метою спричинення шкоди іншому, то в наявності зловживання правом (abuse rights) яке спричиняє за собою обов'язок відшкодувати заподіяна шкода (див., наприклад § 226 ГГУ). Неодмінною умовою виникнення деліктних зобов'язань є наявність шкоди, у відсутність якої питання про відповідальність, як правило, не виникає. Англо-американському праву відоме поняття так званої «номінальної шкоди, яке може бути використаний судом в тих випадках, коли позивач не поніс реального збитку. Відшкодуванню підлягає як майнова, так і «моральна» шкода. В поняття майнової шкоди включається як позитивний збиток, так і упущена вигода. У відшкодуванні заподіяного майнового збитку, тобто у відновленні колишнього майнового положення потерпілого, і полягає основна функція деліктного права. Сума збитків, що підлягають відшкодуванню, повинна бути рівний сумі понесеного збитку. Проте в деяких країнах (наприклад, в Швейцарії за рішенням суду допускається зменшення розміру збитків, що підлягають відшкодуванню, у разі вини потерпілого, а також з урахуванням матеріального положення причинителя шкоди (ст. 44 ШОЗ). В багатьох країнах суди звичайно зменшують розмір відшкодування у випадках спричинення шкоди психічнохворими. Під «моральною шкодою» розуміються етичні або фізичні страждання, випробовувані унаслідок протиправних дій іншої особи (наприклад, таких як применшення особистої гідності або ділової репутації шляхом розповсюдження відомостей, що порочать, скорочення тривалості життя, втручання в приватне життя і ін.). Оскільки людські емоції вельми складно оцінити в грошовій формі, це створює об'єктивні передумови для підвищення ролі суду у визначенні розміру і умов виплати грошової компенсації за «моральну шкоду». Наступною неодмінною умовою виникнення деліктних зобов'язань є причинний зв'язок між протиправною дією і шкодою, іншими словами, відшкодуванню підлягає лише та шкода, яка причинно обумовлена що викликав його протиправною дією. Проте нерідко в настанні шкоди бере участь декілька зв'язаних між собою подій, і тому дослідження судом причинного зв'язку між тими або іншими подіями і шкодою ускладнюється. Практичні труднощі в цьому питанні викликали до життя ряд теорій причинного зв'язку. Серед таких теорій істотну дію на судову практику надають теорії еквівалентності (теорія необхідної умови) і адекватного причинного зв'язку. Перша з названих теорій виходить з того, що протиправна дія повинна бути неодмінною умовою (condition sine qua non) спричинення шкоди і у відсутність цієї дії шкода не наступила б. Згідно другої теорії, наявність причинного зв'язку констатується, якщо дана протиправна дія істотно збільшує можливість настання шкідливих наслідків. Таким чином, на відміну від теорії еквівалентності, рішення питання переноситься в площину виявлення найвірогідніших (типових) зв'язків між діями причинителя шкоди і результатом, що наступив. В доктрині і практиці вважається загальновизнаним, що шкода, що наступила в результаті віддалених наслідків протиправної дії, відшкодуванню не підлягає через відсутність необхідного причинно-наслідкового зв'язку. У Франції не відшкодовується непряма (indirect) шкода; в країнах англо-американського права — так звана дуже видалена шкода (too remote, not proximate); у ФРН і Швейцарії — шкода, що виникла за відсутності адекватного причинного зв'язку. Класичні концепції деліктної відповідальності в праві базуються на принципі вини. Цей принцип знайшов віддзеркалення у ФГК (ст. 1382), ГГУ (пара. 823 і 826), ШОЗ (ст. 41), в англо-американській судовій практиці. При цьому, на відміну від договірних зобов'язань, вина причинителя шкоди, як правило, не презюмируется, у зв'язку з чим тягар її доведення покладається на потерпілого. Проте ще в епохи промислового капіталізму право передбачало деякі вельми нечисленні виключення з принципу відповідальності за вину. Так, у Франції встановлювалася безвиновная відповідальність за шкоду, заподіяну тваринами, від якої власник тварини звільнявся лише за наявності обставин непереборної сили (ст. 1385 ФГК). Аналогічна відповідальність покладалася на власника за шкоду, заподіяну руйнуванням що належить йому будови (ст. 1386). Грунтуючись на ст. 1384, французька судова практика сформулювала загальний принцип відповідальності без вини за шкоду, заподіяну речами. Круг випадків безвиновной, або об'єктивної, відповідальності постійно розширявся. Ця тенденція особливо виразно виявилася у зв'язку з розвитком транспорту, механізацією виробництва, використовуванням нових видів енергії, тобто з появою все більшого числа так званих джерел підвищеної небезпеки. Встановлення об'єктивної відповідальності за шкоду, заподіяну у вказаних небезпечних областях діяльності, привело до появи в правовій науці тези про те, що принцип вини як підстави деліктної відповідальності витісняється поняттям ризику. Так, в німецькій доктрині і судовій практиці склалося поняття відповідальність за небезпеку, а не за вину. Не дивлячись на ухвалення обширного спеціального законодавства, що встановлює безвиновную відповідальність за шкоду, заподіяну в окремих областях діяльності, традиційний погляд на вину як умову виникнення зобов'язань із спричинення шкоди як і раніше переважає в судовій практиці. Випадки встановлення об'єктивної відповідальності суди схильні розглядати як виключення (хоча і численних) із загального принципу відповідальності за вину. _4. З практичної точки зору вельми важливим є розмежування деліктної і договірної відповідальності, бо одне і го ж дія може бути як деліктом, так і порушенням договірних зобов'язань. В теоретичному плані розмежування вказаних видів відповідальності не представляє особливої праці. Якщо збиток наступив в результаті невиконання або неналежного виконання договору, то в наявності договірна відповідальність. Якщо ж збиток виник в результаті дії, взагалі не пов'язаного з договірними відносинами між сторонами наступає деліктна відповідальність. Проте часто на практиці досить складно встановити, пов'язано ту або іншу протиправну дію з виконанням договору чи ні, як, наприклад, у разі спричинення шкоди пасажиру в процесі виконання договору перевезення. У зв'язку з істотними відмінностями в правовому регулюванні договірної і деліктної відповідальності (умови виникнення, тягар доведення вини, терміни позовної давності, можливість відшкодування «морального збитку» і т. д.) важливе значення для потерпілого має нагоду самому визначити підставу свого позову (з договору або з делікту). Такого роду конкуренція позовів (конкуренція відповідальності) признається в праві ФРН, Англії, США. У Франції конкуренція договірної і деліктної відповідальності не допускається; стосовно спірних випадків проблема розмежування розв'язується судовою практикою за допомогою вказівки лише однієї можливої підстави позову. В останні десятиріччя в законодавстві Франції, Швейцарії, Англії і деяких інших країнах намітилася тенденція до уніфікації договірної і деліктної відповідальності. Наприклад, згідно французькому закону про чартер-партію і морське перевезення 1966 року, будь-який позов, незалежно від його підстави (договір або делікт), може бути пре тільки відповідно до положень даного закону, який регламентує всі питання відповідальності. Уніфікації правового регулювання двох видів відповідальності сприяє і положення ст. 99 ШОЗ, що передбачає можливість застосування аналогічно норм, регулюючих деліктну відповідальність, до договірної відповідальності. Відзначена тенденція виявилася і на міжнародному рівні: Варшавська конвенція про міжнародні повітряні перевезення 1929 року (в редакції 1971 р.) і Брюссельська конвенція про уніфікацію деяких положень, що відносяться до перевезень пасу жирів по морю, 1961 роки підпорядковують всі позови. незалежно від їх підстави, єдиним правилам. § 2. Зобов'язання із спричинення шкоди по праву окремих країн У Франції існує система генерального делікту. Згідно ст. 1382 ФГК, яке б то ні була дія, що заподіює збиток іншій особі, зобов'язав того, з чиєї вини збиток відбувся, до його відшкодування. Разом з поняттям делікту у ФГК використовується також поняття квазіделікту. Відмінність між ними проводиться судовою практикою залежно від форми вини причинителя шкоди (делінквента): умисні протиправні дії вважаються делікту мі, а необережні — квазіделіктами. Проте практичного значення даний розподіл не має, оскільки відносно тих і інших встановлені однакові правові наслідки. Відповідно до ФГК деліктна відповідальність може насту пити не тільки за власні дії (ст. 1381, 1382), але і за дії інших осіб. Так, зокрема, батьки несуть відповідальність за шкоду, заподіяну проживаючими з ними неповнолітніми дітьми: наставники — за шкоду, заподіяну їх учнями; мі; наймачі — за шкоду, заподіяну працівниками в ході виконання ними своїх обов'язків (ст. 1384). Крім того, ст. 1384 ФГК містить загальне правило про відповідальність за шкоду, заподіяну речами. Ця загальна норма доповнена двома спеціальними: про відповідальність за шкоду, заподіяну тваринами (ст. 1385), і про відповідальність за шкоду, заподіяну руйнуванням будови унаслідок недоліків ремонту або дефектів споруди (ст. 1386). У разі деліктної відповідальності за власні дії застосовується презумпція невинності, тобто вина делінквента повинна бути доведений потерпілим. Така ж презумпція діє і відносно наставників при покладанні на них відповідальності за шкоду, заподіяну учнями. В інших випадках відповідальності за чужі дії встановлена презумпція вини делінквента, яка може бути як спростовною, так і неспростовною. Наприклад, батьки звільняються від відповідальності за шкоду, заподіяну недосконало літніми дітьми, якщо доведуть, що вони не мо запобігти настання шкоди (спростовна презумпція). Відносно відповідальності наймачів за шкоду, заподіяну працівниками, діє неспростовна презумпція вини: вони позбавлені можливості доводити свою невинність і звільняються від відповідальності, тільки коли доведуть відсутність вини працівника. Встановлена ФГК відповідальність за шкоду, заподіяну речами, носить об'єктивний характер, тобто наступає без вини делінквента. Така ж відповідальність виникає і на підставі спеціальних законів за шкоду, заподіяну в окремих областях діяльності. Проте теза про об'єктивний характер такої відповідальності не є безперечною. В доктрині існує думка, що і у вказаних випадках відповідальність делінквента базується на неспростовній презумпції вини. Особливістю французької концепції є відсутність чети кого розмежування між поняттями вини і протиправної дії як умов настання деліктної відповідальності. Протиправність дії, як правило, розглядається як один з елементів вини. Традиційним елементом вини вважається також деликтоспособность причинителя шкоди. Проте її значення для настання відповідальності зменшилося у зв'язку з включенням у ФГК в 1968 році ст. 489-2, що встановила, що психічнохворі самі несуть відповідальність за заподіяний ними шкоду. При визначенні розміру підмета відшкодуванню збитку повинна враховуватися і вина самого потерпілого. ФГК не містить прямих вказівок із цього приводу. Проте судова практика шляхом тлумачення ст. 1382 ФГК виробила поняття сумісної вини делінквента і потерпілого, за наявності якої розмір відшкодування відповідно зменшується. ГГУ містить більш детальну в порівнянні з ФГК регламентацію зобов'язань із спричинення шкоди. Не встановлюючи загального поняття цивільного правопорушення (генерального делікту), ГГУ формулює ряд окремих фактичних складів правопорушень. До них відносяться: посягання на життя, тілесну недоторканність, здоров'я, свободу, власність або яке-небудь інше право (абз. 1 § 823); порушення норм закону, що охороняє особисту безпеку інших осіб (абз. 2 § 823); розповсюдження помилкових тверджень, що завдають збитку ділової репутації підприємця або спричиняючих за собою які-небудь несприятливі наслідки для його майнового положення (пара. 824); примушення жінки до позашлюбного співжиття шляхом обману, загроз або зловживання її залежним положенням (пара. 825); порушення посадовцем службових обов'язків відносно третьої особи (пара. 839). Проте з приведеного формулювання абз. 1 § 823 витікає, що деліктна відповідальність наступає і у разі спричинення шкоди будь-якою іншою протиправною дією. Ця обставина, по суті, зближує німецьку систему зобов'язань із спричинення шкоди з системою генерального делікту. Вельми загальне формулювання складу правопорушення міститься і в § 826, передбачаючому відповідальність за умисне спричинення шкоди способом, осоружним «добрым вдачам». Більш детальна регламентація складів правопорушень не є єдиною відмінністю німецької концепція деліктної відповідальності від французької. Так, поняття протиправності розглядається в праві незалежно від вини делінквента дія або бездіяльність причинителя шкоди є протиправною, якщо воно порушує норму об'єктивного права. При цьому дії делінквента передбачаються протиправними якщо він не доведе, що мав достатні юридичні підстави поступати таким чином (наприклад, у випадках необхідної оборони, згоди самого потерпілого і т. п.). Вина ж розуміється як суб'єктивне відношення причинителя шкоди до своєї протиправної дії або бездіяльності. ГГУ, як і ФГК, встановлює у ряді випадків обов'язок відшкодувати шкоду, заподіяну діями інших осіб — неповнолітніх (пара. 832), а також осіб, на яких покладено виконання якої-небудь справи (пара. 831). Не формулюючи загального правила про відповідальність за шкоду, заподіяну речами, ГГУ містить два спеціальні правила: про відповідальність власників тварин (пара. 833, 834) і про відповідальність за шкоду, заподіяну руйнуванням будови в результаті його конструктивних дефектів або неналежного змісту (пара. 836—838). Тягар доведення наявності або відсутності вини у вказаних випадках розподіляється в основному аналогічно французькому праву. Численні спеціальні закони, що регламентують відповідальність за шкоду, заподіяну в окремих областях діяльності (транспорт, використовування атомної енергії і ін.), встановлюють безвиновную відповідальність делінквента. При встановленні причинно-наслідкового зв'язку між протиправною дією і шкодою судова практика ФРН керується теорією адекватного причинного зв'язку, що з'явився в Гер манії на початку ХХ століття і що зробила помітний вплив на правові системи інших даних країн. Рішення суду, в основі якого лежить неправильне застосування вказаної теорії, є помилкою в праві (а не у факті) і, отже, може бути переглянутий вищестоящим судом. З питанням про причинний зв'язок тісно стикається проблема вини потерпілого. На відміну від ФГК, ГГУ містить пряму вказівку на те, що розмір відшкодування може бути зменшений залежно від того, в якому ступені винні дії потерпілого сприяли настанню шкоди (пара. 254). Законодавство Швейцарії в частині, що стосується регулювання зобов'язань із спричинення шкоди, встановлює ряд складів правопорушень, багато в чому співпадаючих з складами, передбаченими ГГУ. В той же час абз. 1 ст. 41 ШОЗ встановлює відповідальність за шкоду, заподіяну будь-якою протиправною дією. Умови настання деліктної відповідальності, встановленої швейцарським законодавством, аналогічні тим, які існують в праві ФРН. Широке застосування, зокрема, має теорія адекватного причинного зв'язку. Особливістю швейцарського права є встановлена ст. 44 ШОЗ можливість по розсуду суду зменшити розмір відшкодування або взагалі відмовити у відшкодуванні збитку залежно від майнового положення причинителя шкоди. Це правило, проте, не застосовується у разі наміру або грубої необережності делінквента. В англо-американському праві не склалося загального поняття цивільного правопорушення. Система зобов'язань із спричинення шкоди є сукупністю окремих фактичних складів (torts) вироблених судовою практикою протягом довгого часу. Ця система нагадує систему, що існувала в римському праві, в тому значенні, що потерпілий для захисту свого права повинен підвести домагання під певний склад правопорушення, в осоружному випадку воно може залишитися без правового захисту. Велика кількість і фрагментарність різних по характеру і кругу регульованих відносин фактичних складів не дозволяють дати їх строгу наукову класифікацію. Розглянемо найважливіші з них. Trespass — один з найширших і якнайдавніших складів, охоплюючий спричинення шкоди як осіб (trespass to реrson) так і майну — рухомому (trespass to goods) і не рухомому (trespass to land). Останні два різновиди цього складу є підставами позовів, направлених на захист права власності і володіння. Trespass to goods включає такі правопорушення, як conversion (неправомірне привласнення рухомих речей) і ‚detinue (неправомірне утримання рухомих речей). Важливе місце в числі правопорушень, що зачіпають право власності, займає nuisance (шкідливість), полягаюча в здійсненні дій, які створюють утруднення тлі перешкоди в користуванні майном. Якщо при цьому ущемляються інтереси певної особи, то має місце «приватна шкідливість» (private nuisance) якщо ж незручність або турбота створюються для невизначеного коло осіб, то в наявності публічна зло шкідливість (public nuisance). Позови, засновані на даному право порушенні, останнім часом знаходять застосування в області захисту навколишнього середовища. Зміст trespass to реrson полягає в порушенні тілесної недоторканності особи. Сюди відносяться загроза фізичним насильством (assault) насильство (battery) незаконне позбавлення волі (false imprisonment). До правопорушень, що зачіпають честь і доброе ім'я особи, відноситься дифамація (наклеп), яка може існувати в двох формах: розповсюдження відомостей, що порочать, шляхом публікації, зображення і інших аналогічних засобів (libel) і усно го розповсюдження відомостей, що порочать, без використовування радіо віщання і телебачення (slander). До правопорушень, направлених проти договірних відносин і підприємницької діяльності третіх осіб, відносяться відміна до порушення договору, змова (conspiracy) втручання в справи чужого підприємства (interference with business). В системі окремих складів правопорушень, яка не є застиглою і постійно розвивається шляхом появи нових і розширення вже відомих складів, особливе місце належить такому правопорушенню, як недбалість (negligence). Воно полягає в порушенні обов'язку проявляти розумну обачність відносно особистих і майнових прав інших осіб, внаслідок чого останнім завдається збитку. Вказаний склад правопорушення, створений судовою практикою лише в ХIX столітті, отримав широке розповсюдження і має тенденцію до розширення сфери застосування, у тому числі за рахунок інших складів (перш за все nuisance). Разом з тим слід мати на увазі, що в англійському праві проводиться чітке розмежування між недбалістю як самостійним складом правопорушення і недбалістю як формою вини причинителя шкоди. Вина у формі недбалості може входити до складу інших правопорушень, наприклад trespass. В більшості складів правопорушень відомих англо-американському праву, вина у формі наміру (intention) або недбалості є необхідною умовою відповідальності. Проте у ряді випадків загальне право і спеціальне законодавство передбачають відповідальність і незалежно від вини причинителя шкоди (так звана строга відповідальність — strict liability). Основоположним прецедентом, загальним чином формулюючим правило про відповідальність без вини, є рішення у справі Rylands v. Fletcher (1868 р.). В даній суперечці власники млина — Райлендс і його партнер, — маючи намір спорудити резервуар для постачання млина водою, найняли для цієї мети кваліфікованого інженера. Під час проведення робіт будівники натрапили на штольні, за полненные грунтом, про існування яких раніше відомо не було. Підрядчик не ізолював вказані штольні, і через них вода при наповненні резервуару затопила шахти, що належали сусіду Флетчеру. Йому не вдалося довести недбалість з боку відповідачів, проте суд вирішив, що вони повинні відшкодувати збиток. Таким чином, ratio decidendi, сформульоване в розглянутому прецеденті, покладає на власника земельної ділянки обов'язок відшкодувати будь-який збиток, що є природним слідством приміщення або накопичення їм на своїй ділянці незвичайним способом чого-небудь такого, що здатний заподіяти шкоду, вийшовши з-під контролю. Звільнитися від відповідальності в цій ситуації можна, лише довівши наявність обставин непереборної сили, вини потерпілого або третьої особи. Особливістю англо-американського права є можливість відшкодування так званого номінального збитку (nominal damages) є символічною сумою (наприклад, 1 або 20 шилінгів), присуджуваною судом позивачу як підтвердження факту порушення його прав, хоча він і не поніс ніякого реального збитку. Номінальний збиток підлягає відшкодуванню лише стосовно окремих складів правопорушень, таким, на приклад, як всі різновиди trespass. Новим явищем в англо-американському деліктному праві стало використовування при визначенні розміру підмета відшкодуванню збитку критерію можливості передбачення настання шкідливого результату. Відповідно до цього критерію на причинителя шкоди покладається обов'язок відшкодувати лише той збиток, який міг передбачатися в даних обставинах «розумною людиною». В праві США склався інститут відповідальності виробника за шкоду, заподіяну дефектами продукції (product liability). Поява цього інституту викликана потребою створити в умовах масового виробництва споживацьких товарів певну правову основу для покладання відповідальності на виробника перед кінцевим споживачем продукції, який за наявності широко розвинутої торгової сіті, як правило, не полягає в договірних відносинах з виробником. Вперше принцип відповідальності виробника був сформульований судовою практикою в справі MacPherson v. Buick Motor Co. (1916 р.), в якому була визнана деліктна відповідальність компанії по виробництву автомобілів за шкоду, заподіяну третій особі (не пов'язаному з виробником договірними відносинами) в результаті дефектів виготовленої продукції. В останні два десятиріччя відповідальність виробника стала кваліфікуватися як безвиновная деліктна відповідальність (strict liability in torts). Концепція відповідальності виробника знайшла віддзеркалення і в праві інших капіталістичних країн. Вказаний інститут є одним з інститутів сов ремінного буржуазного деліктного права, що динамічно розвиваються. Так, 25 липня 1985 р. в ЕЕС була прийнята директива, направлена на гармонізацію правових систем країн Співтовариства в області захисту споживачів, що понесли збиток від дефектів продукції. Правила директиви при званы доповнити існуючі в державах-членах правові засоби захисту споживача і встановлюють у принципі безвиновную відповідальність продуцентів за шкоду, що виникла в результаті спричинення смерті, пошкодження здоров'я або майна, що використовується для особистого споживання, не торкаючись, таким чином, моральної шкоди і упущеної вигоди. В ст. 7 директиви висловлені обставини, доведений наявність яких продуцент може проте уникнути відповідальності, зокрема, коли «рівень наукового і технічного знання в мить, коли продукція була випущена в обіг, не був такий, щоб дозволити знайти дефект». Це останнє правило не було одностайно сприйнято в країнах ЕЕС. І якщо воно створює основу для виключення відповідальності виробників у ФРН, Великобританії і деяких інших країнах, то в інших, і зокрема у Франції, воно в увагу не приймається (оскільки директива не перешкоджає встановленню більш жорстких правил), що приводить до режиму абсолютної відповідальності. Таким чином, в цьому важливому питанні уніфікації не досягнуто. ТЕМА 21 Неспроможність 1. Поняття неспроможності, банкрутства і конкурсного виробництва В цивільному і торговому обороті часто виникають ситуації, в яких окремі учасники виявляються не в змозі виконати свої зобов'язання, і особливо зобов'язання грошового характеру. Неплатоспроможність може бути викликаний відсутністю або браком наявних коштів, якими міг би розпорядитися боржник на момент настання терміну платежу, але такі засоби у боржника з'являться, коли він, будучи кредитором в інших правовідносинах, отримає задоволення своїх вимог. Хоча в даний конкретний момент часу боржник є неплатоспроможним, але при складанні балансу його майна на цей момент виявляється перевищення активу над пасивом. Такий стан майна неплатоспроможного боржника називають практичною неплатоспроможністю, і проблема її дозволу часто буває питанням часу а для примусового виконання боржником своїх зобов'язань виявляється достатнім застосування норм цивільного права, регулюючих питання відповідальності за неналежне виконання зобов'язань. Зовсім інакше складається положення, коли в майні боржника має місце перевищення пасиву над активом і боржник при звичайному веденні справи не може погасити всі свої зобов'язання, термін платежу по яких вже наступив боржник впав в стан неплатоспроможності, яка по своєму характеру абсолютна. Під неспроможністю судом розуміється засвідчена судом абсолютна неплатоспроможність боржника. Дуже часто як синонім терміну «неспроможність» вживається слово італійського походження «банкрутство». Проте необхідно відзначити, що термін «банкрутство» має і вузьке, строго спеціальне значення, що описує окремий випадок неспроможності, коли неплатоспроможний боржник скоює кримінально діяння, що завдають збитку кредиторам. Іншими словами, банкрутство — це кримінально-правова сторона неспроможності. В даний час в більшості країн норми, регулюючі кримінально питання, виключені із за конів про неспроможність, інкорпоровані до кримінальних кодексів і застосовуються тільки по відношенню до фізичних осіб. Для опису відносин, що виникають при неспроможності з кримінально-правовим елементом, застосовується вираз «злісне банкрутство». Відносини, що виникають в результаті і у зв'язку з абсолютною неплатоспроможністю боржників, регулюються цілим комплексом норм матеріального і процесуального характеру, створюючих специфічний інститут цивільного і торгового права — неспроможність, або конкурсне право. § 2. Джерела правового регулювання неспроможності Історично склалося так, що у всіх країнах, що вивчаються, головним джерелом правового регулювання був і до теперішнього часу навіть в країнах прецедентного права, залишається закон. Перші закони, регулюючі питання неспроможності відносяться до середини ХVI століття. Законодавець того часу бачив свою задачу в превентивній дії на торговий оборот, встановлюючи жорсткі норми кримінального характеру. Проте, показує практика, найжорсткіші санкції, що накладаються на неспроможних боржників, не могли запобігти новим банкрутствам, більш того, боржники, побоюючись кримінального го покарання, продовжували комерційну діяльність і все більш погіршували положення своїх кредиторів. Поступово збільшувалася кількість норм цивільно-правового характеру, законодавство ставало все більш «цивільним», істотно мінялася мета законодавства про неспроможність. Вже в першій половині ХХ століття основною метою законодавства був перш за все обіг майна банкрота в на особисті гроші для розподілу їх між кредиторами, а потім звільнення добросовісного боржника тягаря заборгованості і надання йому можливості почати все з початку без зобов'язань і боргів, що виникли через комерційну невдачу. В даний час законодавство передбачає цілий комплекс норм, направлених на збереження підприємства боржника шляхом зміни системи управління підприємством, надання відстрочення і розстрочки платежу. На шляху до досягнення цієї головної мети сучасне законодавство, використовуючи в різних країнах різні юридико-технічні прийоми, дозволяє ряд практично важливих питань: охорона інтересів кредиторів від несумлінних дій боржника; охорона інтересів одних кредиторів від несумлінних дій інших кредиторів; охорона інтересів боржника від несумлінних дій його кредиторів. Неспроможність є одним з небагатьох інститутів цивільного і торгового права, в регулюванні якого законодавчі органи всіх країн зіграли вирішальну роль і в даний час проявляють надзвичайну активність. Як відзначає американський юрист Р. Ласьк, «після кожної серйозної депресії сенат Сполучених Штатів знов вивчав законодавство про неспроможність». У Франції в 1983 році почалася робота по підготовці реформи законодавства, яка завершилася ухваленням в 1985 році закону № 85-98 про відновлення підприємств і ліквідацію їх майна в судовому порядку, декрету № 85-1388 про відновлення підприємства і ліквідацію майна підприємства в судовому по ряді і закону про конкурсних керівників, ліквідаторів і експертів за визначенням стану підприємств. В даний час ці акти є основними джерелами правового регулювання даного правового інституту. В Німеччині роботи по кодифікуванню конкурсного права почалися в 1870 році і були завершені ухваленням 2 грудня 1877 конкурсного статуту (ГКУ) який був опублікований 10 лютого 1879 р. Конкурсний статут 1877 року складався з трьох книг, розбитих на 214 параграфів: книга 1 «Матеріальне конкурсне право» (пара. 1— 63), книга II «Конкурсне виробництво» (пара. 64—208) і книга III «Кримінальні ухвали (пара. 209—2 14). Прийнятий статут в основі своїй мав прусський закон. Введення в дію цивільного і торгового укладень не могло не вплинути на конкурсне право. Конкурсний статут був підданий переробці, яка істотно не торкнулася основних положень закону, а що стосується юридико-технічної сторони, то в результаті переробки число параграфів збільшилося до 244. Конкурсний статут 1877 року в редакції 1898 року є діючим законом. Правда, необхідно відзначити, що протягом ХХ століття було прийняте більше 20 законів, в тому або іншому ступені змінили або доповнили текст більше 50 параграфів. В 1976 році законом про боротьбу з економічними злочинами була відмінена книга II ГКУ, що містила кримінально-правові ухвалі. Велике значення має також закон про світові операції 1935 року. В Швейцарії діє федеральний закон про виконавче виробництво 1889 року. В Англії в 1914 році був прийнятий закон про банкрутства (Bankruptcy Act 1914), який до певної міри підвів підсумок попередньому розвитку законодавства і судової практики. В цей закон вже в 1926 році були внесені поправки. Істотні зміни вносилися в законодавство про банкрутства в 1976 і 1985 роках. Проте вже в 1986 році була проведена крупна реформа законодавства про банкрутства, порівнянна по масштабу з реформою 1914 року. В результаті був прийнятий закон про неплатоспроможність 1986 року - (Insolvency Act 1986), який повністю відмінив закон про банкрутства 1914 року, а також всі положення закону про компанії 1985 року в частині, що стосується припинення компаній взагалі і неплатоспроможних — зокрема. Закон про неплатоспроможність 1986 року час є основним джерелом правового регулювання конкурсного виробництва в Англії. В США регулювання питань неспроможності віднесено до компетенції конгресу. В XX столітті законодавство США неспроможності мало в своїй основі федеральний закон 1898 року, в який вносилися дуже багато поправок, що кінець кінцем привело до порушення його структури. Найсерйозніші зміни в закон189 були внесені в 1938 році. В 1970 році була почата підготовка до реформи законодавства про неспроможність. Ця робота була завершена ухваленням нового закону № 95- 598 — Bankruptcy Act, що привів до повної реформи раніше діючого законодавства. Новий закон набув чинності 1 жовтня 1979 р. Закон 1979 року володіє складною структурою і передбачає множинність процесуальних можливостей врегулювання проблеми неплатоспроможності залежно від круга суб'єктів. Крім того, в новому законі знайшли віддзеркалення деякі тенденції, направлені на відхід від традиційно що склалися в англосакському праві категорій і зближення з деяких питань із законодавством континентальної Європи. _§ 3. Суб'єкти неспроможності 1. Інститут неспроможності почав розвиватися в середні століття перш за все як інститут торгового права. Суб'єктами законодавства про неспроможність були фізичні особи, що займаються торгівлею. Коли на зміну індивідуальним предлринимателям прийшли їх об'єднання — торгові товариства, спеціальне законодавство починає поширювати свою дію і на юридичних осіб торгового права, перш за все на акціонерні суспільства. до теперішнього часу питання про круг суб'єктів конкурсного виробництва в різних країнах розв'язується неоднаково. 2. В Німеччині суб'єктами конкурсного права можуть бути будь-які особи (фізичні або юридичні), незалежно від предмету їх діяльності і комерційного статусу, але що виявилися не здатними платити довгі» (пара. 102 ГКУ). Необхідно відзначити, що комерсант може бути оголошений неспроможним незалежно від правової форми ведення підприємницької діяльності, і навіть ті торгові товариства, які, за загальним правилом, не признаються правосубъектными, підпадають під дію ГКУ ( 209). 3. Аналогічно врегульовано питання і французьким правом. Так, закон № 85-98 ухвалює, що процедура відновлення може бути застосовний до будь-якого комерсанта, ремісника, а також до будь-якої юридичної особи приватного права. 4. В Англії закон про неспроможність 1986 року розповсюджується на фізичні обличчя і компанії, зареєстровані на підставі законів про компанії 1980 і 1985 років, за винятком компаній страховок, правове положення яких врегульовано законом про компанії страховок 1982 року, банків або інших банківських інститутів, створюваних і функціонуючих відповідно до закону про банки 1979 року. Серед суб'єктів, відносно яких діє англійське законодавство про неспроможність, закон згадує і так звані «незареєстровані компанії». Значення цього тер міна розкрито в ст. 220 закону про неспроможність 1986 року, відповідно до якої під незареєстрованою компанією поні маються будь-який ощадний банк, діючий на умовах довірчої власності, будь-яке товариство, незалежно від характеру власності, будь-яка асоціація, за винятком залізно дорожніх компаній, інкорпорованих на підставі спеціального акту парламенту, а також компанії, зареєстровані на підставі закону про акціонерні компанії або законодавства, що відноситься до компаній у Великобританії. Такі компанії мо гут бути ліквідовані, тільки якщо основне місце ведення підприємницької діяльності знаходиться в Англії, уельсі або Шотландії. В США в результаті проведеної в 1979 році реформи відбулося розширення круга суб'єктів. Неспроможними можуть бути оголошений фізичні особи, товариства і корпорації. Не під падають під дію закону корпорації страховок і банківських, будівельні і кредитні установи і союзи. Для залізничних корпорацій передбачена спеціальна процедура реорганізації. Нині діючий закон розповсюджується на муніципальні організації і інші організації, яким законодавством штатів дозволяється піддатися процедурі врегулювання боргів, що наказала законом про неспроможність. В окрему групу суб'єктів виділені брокери фондових і товарних бірж, для яких передбачена також спеціальна процедура врегулювання. Що стосується фізичних осіб, то в спеціальну категорію виділені особи з постійним доходом, для врегулювання боргів яких передбачена окрема процедура. § 4. Початок виробництва у справах про відновлення економічного стану підприємств і компаній, судове врегулювання боргів і ліквідацію майна. В ході історичного розвитку склалися п'ять способів початку виробництва у справах про неспроможність: 1) по клопотанню кредиторів; 2) по клопотанню боржника; 3) по клопотанню інших осіб; 4) за рішенням суду; 5) на вимогу прокурора. 1. По клопотанню кредиторів починається абсолютна більшість справ в судах у зв'язку з неспроможністю. Кредитор є головною зацікавленою особою на початку виробництва. За загальним правилом, заявляти клопотання можуть тільки особисті кредитори, незабезпечені вимоги, що мають. Кредитори по забезпечених вимогах позбавлені такого права, але в деяких випадках кредитор із забезпеченим правом вимоги може порушувати клопотання про початок виробництва, а саме: а) коли він в клопотанні заявить, що відмовляється від своїх прав по забезпеченню його вимог на користь всіх кредиторів у разі оголошення боржника неспроможним; б) якщо реалізація права, витікаючого із забезпечення, не дала йому повного задоволення, причому в Англії і США заява клопотання допускається, якщо вимога боржника в непогашеній частині не менше мінімального встановленого в законі розміру. 2. По клопотанню боржника починається виробництво, коли боржник, розуміючи, що стан його справи дозволяє йому погасити свої зобов'язання, за своєю ініціативою може встати під захист законодавства про неспроможність, поданий до суду клопотання про на чале конкурсного виробництва або іншої передбаченої законом процедури. В даний час законодавство всіх країн, що вивчаються, передбачає можливість початку виробництва у справах про неспроможність по клопотанню боржника, а ст. 4 французького закону № 85-98 від 25 січня 1985 р. зобов'язав всіх що припинили платежі комерсантів, ремісників і всіх юридичних осіб приватного права, що навіть не є комерсантами, протягом двох тижнів подати клопотання до суду про початок процедури судового врегулювання або ліквідації майна. З. Кроме боржника і кредиторів виробництво у справах про не спроможність може бути почато в деяких випадках по клопотанню осіб. До їх числа закони відносять ліквідаторів, яким в ході ліквідації акціонерного суспільства, компанії або іншого товариства надається право заявляти клопотання про початок конкурсного виробництва над майном ліквідовуваний го ними товариства, якщо в ході ліквідації виявиться, що акціонерне суспільство або інше товариство нездатний платити довгі, і коли майно суспільства менше його боргів. 4. Початок виробництва у зв'язку з неспроможністю за ініціативою суду в даний час в законодавстві явище рідкісне. Оголошення неспроможності за ініціативою суду є виключенням як в цивільному процесуальному праві, де передбачений исковый порядок початку виробництва, так і в кримінальному процесі, коли для збудження кримінального переслідування потрібна або заява потерпілого, або відповідна процесуальна дія прокуратури. Проте така можливість збудження виробництва про судове Врегулювання або про ліквідацію майна за ініціативою суду передбачена правом Франції і Англії. Суд порушує справу про початок конкурсного виробництва, якщо, на його думку, порушені інтереси публічного порядку, або того вимагають інтереси кредиторів, або компанія стане неминуча неплатоспроможній. 5. Правом Франції передбачена можливість початку виробництва у зв'язку з неплатоспроможністю на вимогу прокурора республіки. Роль прокуратури зростає, оскільки вона є єдиним посередником між підприємством і зацікавленими державними органами — казною, міністерством економіки і ін. Клопотання про початок виробництва у зв'язку з неплатоспроможністю, що заявляється як кредиторами, боржниками, так і іншими особами, повинне бути поданий до належного суду, якому підсудно і підвідомчо розгляд справ такої категорії. Залежно від рішення цієї проблеми всі країни, що вивчаються, можна об'єднати в три групи, в кожній з яких справи про неспроможність підвідомчі: 1) всім цивільним судам (ФРН); 2) головним чином комерційним і деяким цивільним судам (Франція); 3) спеціальним судам у справах про неспроможність (Англія). У всіх країнах передбачено, що клопотання в суд про початок виробництва у зв'язку з неплатоспроможністю подається письмово, у встановленій формі. Якщо клопотання подається боржником, то він зобов'язаний при подачі документів представити суду список всіх кредиторів і боржників, опис свого майна види і розмір наданого за борговими зобов'язаннями забезпечення, спеціальну резолюцію про врегулювання або ліквідацію — залежно від наміру боржника продовжити діяльність підприємства після поліпшення його економічного стану або припинити діяльність юридичної особи з ліквідацією майна. У тому випадку, коли боржник бажає врегулювати свої відносини шляхом реалізації спеціального плану врегулювання з метою поліпшення економічного стану підприємства, клопотання про початок виробництва у зв'язку з неспроможністю повинне містити план такого врегулювання. Коли клопотання подано до суду кредиторами, то кредитор зобов'язаний надати суду дані, підтверджуючі prima facie його вимога до боржника (підстава вимоги, його розміру вид цінного паперу, з якого виникає така вимога), і зробити заяву про неоплатну такої вимоги. Між датою ухвалення справи до виробництва і першим слуханням клопотання, як правило, проходить близько тижня. Якщо ж обставини дозволяють, то слухання призначається і на більш ранні терміни. Сторони можуть просити про відстрочення слухання, але суди дуже насторожено відносяться до всякого відстрочення, підозрюючи не платоспроможного боржника в намірі «виграти час». Відстрочення надається тоді, коли боржник взагалі оспорює наявність у нього заборгованості. Кредитори повинні довести дійсність вимог, що лежать в основі клопотання, розмір вимог, який повинен бути не менше встановленого в законі мінімуму, і неплатежі здатність боржника. На процесуальній стадії слухання клопотання правом пре доставляються боржнику також засобу правового захисту, а імен але: боржник, відносно якого було заявлено клопотання, що відхилює судом, може вимагати відшкодування збитків, що виникли в результаті необхідності боржника брати участь в судовому процесі, вимагати відшкодування витрат по справі, по сплаті помірних гонорарів адвокатам і інших збитків, безпосередньо виникаючих в результаті володіння куратором майном боржника. Якщо заявник клопотання діяв несумлінний, то він може бути присуджений до відшкодування штрафних збитків. З моменту ухвалення судом клопотання до виробництва до судового оголошення боржника неспроможним і початки конкурсного виробництва можуть бути приведений в дію різні засоби правового захисту інтересів кредиторів, по суті направлені на охорону майна. Весь цей комплекс заходів включає норми уголовно-, гражданско- і адміністративно-правового характеру. В країнах континентальної Європи, наприклад у ФРН, суд робить всі необхідні на цьому етапі розпорядження, як це наказало зокрема, пар.106 конкурсного статуту, для охорони майна боржника, яке називається конкурсною масою, особливо поклавши на нього заборону відчужувати своє майно, В даний час не робиться публікація про таку заборону, але запис про нього вноситься в поземельні книги, в регістри судів і суднобудівельних підприємств. Окрім вказаних заходів дієвість такої заборони забезпечується двома методами: кримінально-правовим (всяке заховання майна боржником, його продаж, збільшення пасиву і т.д. утворюють склад кримінально-караного діяння) і цивільно-правовим (кредиторам надається право оспорювати дії боржника і всі скоювані їм операції в даний період часу), боржник, відносно майна якого були встановлені заходи охорони, може виступати позивачем в суді, але він позбавляється права бути відповідачем, на його майно розповсюджується конкурсний імунітет, згідно якому забороняється задоволення каких- або вимог з майна боржника зовні рамок конкурсного процесу. § 5. Умови відкриття конкурсного виробництва 1. Найбільш чітко і стисло умови відкриття конкурсного виробництва сформульовані в ГКУ § 102 яке указує, що конкурсне виробництво може бути відкрито лише тоді, коли боржник виявляється нездатним платити борги, а нездатним платити борги признається боржник, що припинив платежі, тобто для відкриття конкурсного виробництва достатньо формальної ознаки неспроможності — припинення платежів. Аналогічне положення існує і у Франції. Факт припинення боржником платежів повинен доводити кредитор. В праві Англії суб'єкт, відносно якого передбачається відкрити конкурсне виробництво, повинен мати мінімальну заборгованість в сумі 750 ф. ст. поодинці або декільком боргам, що підлягають оплаті негайно або до певної дати в майбутньому. В даний час по праву США для початку конкурсного виробництва достатньо доказу єдино необхідної ознаки неспроможності — припинення платежів, проте новим законом збережена вказівка, за загальним правилом, на мінімальний розмір заборгованості, яка складає 5 тыс, долл., і толь до для відкриття спеціальної процедури врегулювання боргів осіб з регулярним доходом», передбаченої законом про неспроможність, боржник, одержуючий регулярні доходи, повинен мати безумовних, наперед обчислених незабезпечених боргів на суму не менше 100 тис. долл. і безумовних, наперед обчислених боргів із забезпеченням виконання на суму не менше 350 тис. долл. 2. Крім описаних вище умов (наявність боргів, формальної ознаки неспроможності — припинення платежів) закони всіх країн, що вивчаються, визнають необхідність збігу кредиторів як умови відкриття конкурсного виробництва з наявності у неплатоспроможного боржника декількох кредиторів. Сама ідея конкурсного виробництва — відповідного розподілу майна боржника між кредиторами припускає наявність у боржника декількох Кредиторів. Якщо ж біля кредитора опиняється один клопочучий боржник, то конкурсне виробництво не відкривається, а примусове стягнення здійснюється в рамках загального цивільного виробництва в позовному порядку. § 6. Оголошення боржника неспроможним і його правові наслідки Якщо суд при розгляді клопотання про початок процедури у зв'язку з неплатоспроможністю встановить, що для оголошення боржника неспроможним (банкротом) є всі необхідні умови, а заходи, направлені на запобігання відкриття конкурсного процесу, не можуть бути використаний через об'єктивні причини (боржник не може запропонувати який-небудь реальний і прийнятний план врегулювання боргів), то процес переходить в наступну стадію — виносить рішення про оголошення боржника неспроможним і відкритті конкурсного виробництва. Тільки суд може оголосити боржника неспроможним і почати відповідну процедуру. В даний час в цілях більш гнучкого регулювання відносин, що виникають в результаті неплатоспроможності учасників цивільного і торгового обороту, конкурсне виробництво залежно від правового статусу неспроможного боржника, величини що залучається до процесу майна і його співвідношення з масою боргів може здійснюватися в різних модифікаціях. Така множинність процедур називається процесуальним плюралізмом. Найбільш одноманітно питання про вибір процедури, яка може бути початий відносно неспроможного боржника, розв'язується в праві ФРН, що передбачає для неспроможних боржників, незалежно від їх правового статусу, крім світової операції тільки одну можливість — ліквідацію майна із застосуванням єдиної для всіх випадків процедури конкурсного виробництва. В розвитку законодавства з'явилася нова тенденція — посилення ролі і значення засобів і процедур, призначених не для ліквідації майна боржника, а для надання йому можливості поправити справи, що похитнули, шляхом реалізації плану врегулювання боргів і т.д. В цьому відношенні дуже показова реформа французького законодавства про банкрутства 1985 року. Замість раніше діючих правил про врегулювання пасиву підприємства, ліквідації майна підприємства в судовому порядку і тимчасового припинення стягнень за № 85-98 від 25 січня 1985 р. введена процедура судового відновлення підприємств, призначена для збереження підприємства, підтримка його роботи із збереженням зайнятості, а також для очищення пасиву. До фізичних і юридичних осіб, що використовують штат найманих працівників чисельністю до 50 чоловік, і до підприємств, сума торгового обороту яких не перевищує 20 млн. франків, застосовується спрощена процедура. В Англії в ході законодавчої реформи 1986 року був істотним чином розширений круг суб'єктів неспроможності, на яких розповсюдив свою дію закон про неплатоспроможність. Якщо раніше законодавство про банкрутства не застосовувалося до компаній, то в даний час компанії підлягають ліквідації або проходять через процедури врегулювання боргів відповідно до норм закону про неплатоспроможність 1986 року. Відносно компаній введена нова процедура, невідома раніше діючому законодавству, — процедура добровільно го врегулювання боргів (company voluntary arrangements) можливо відкриття процедури адміністрації доходів компанії (administration) і процедури управління доходами компанії (receivership). для компаній, економічний стан яких виявляється безнадійним, законом передбачена процедура ліквідації майна, яка може бути добровільною і, у свою чергу, ділиться на дві процедури: добровільну ліквідацію компанії її членами і добровільну ліквідацію компанії її кредиторами. Примусова ліквідація здійснюється судом. Передбачена спеціальна процедура ліквідації незареєстрованої компанії. Відносно фізичних осіб передбачено дві процедури: процедура добровільного врегулювання боргів і процедура ліквідації майна. Найбільша різноманітність процесуальних можливостей спостерігається в праві США. Закон про неспроможність 1979 року наказує, що залежно від правового положення боржника, оголошеного неспроможним суд починає одну з передбачених законом процедур. Відносно всіх боржників незалежно від їх статусу, за винятком залізничних, страховок і банківських корпорацій, будівельних і кредитних об'єднань, відповідно до розпоряджень гл. 7 закону починається процедура ліквідації. Відносно цього ж коло осіб, за винятком брокерів фондових і товарних бірж і залізничних корпорацій, за рішенням суду може бути початий також процедура реорганізації, передбачена гл. 11. У разі неспроможності брокерів фондової біржі суд починає спеціальну процедуру, передбачену ч. I гл. 7 Ліквідація майна брокерів фондової біржі а відносно брокерів товарних бірж — процедуру, передбачену ч. I гл. 7 «Ліквідація майна брокерів товарної біржі». Муніципальні організації, оголошені неплатоспроможними, повинні пройти через процедуру «врегулювання боргів муніципальних організацій» передбачену гл. 9. Залізничні корпорації, визнані неплатоспроможними, можуть бути реорганизованы згідно ч. IУ гл. 11 закону про неспроможність 1979 року. За рамками спеціального законодавства про неспроможність залишається регулювання відносин, що виникають в ре неплатоспроможності корпорацій і об'єднань, прямо вилучених з-під дії цих законів. Ведення справ таких корпорацій і об'єднань у разі їх неспроможності здійснюється на базі спеціального законодавства. Присудження про початок конкурсного виробництво діє erga omnes (відносно всіх) і тому доводиться до зведення широкої публіки. Публікація повинна містити ім'я боржника, відомості про його місцепроживання або місцезнаходження підприємства, дату виносить рішення судом, номер, під яким вчинений запис в торговому реєстрі, ім'я і адреса конкурсного керівника. кредиторам, місцепроживання або місцезнаходження підприємств яких відоме, висилаються спеціальні сповіщення. Відкриття конкурсного виробництва в тій або іншій його модифікації має ряд істотних і важливих наслідків для кредиторів і боржника. 1. Неспроможний боржник позбавляється повністю або істотно обмежується в праві управління і розпорядження майном. Право управління і розпорядження майном переходить до посадовців конкурсного виробництва. Позбавлення боржника права розпорядження майном з середніх століть було найголовнішим правовим результатом початку конкурсного виробництва і таким залишається і у наш час. Воно особливо передбачається чинним законодавством ФРН (пара. 6 ГКУ), Франції (ст. 31, 152 закони Т 85-98 від 25 січня 1985 р.). В Англії і США для регулювання відносин, що виникають після відкриття конкурсу, застосовується інститут довірчої власності (trust) конкурсний керівник придбаває статус довірчого власника, а право власності зі всією його правомочністю володіння, розпорядження і користування переходить до конкурсного керівника. Як бенефіціант виступають конкурсні кредитори і іноді — сам неспроможний боржник. 2. У момент оголошення боржника неспроможним і відкриття конкурсного виробництва відносно майна боржника встановлюється конкурсний імунітет. Ніхто з кредиторів не може здійснювати вимоги до боржника інакше, ніж в рамках виробництва по справі у зв'язку з неспроможністю, а конкурсні кредитори можуть здійснювати свої вимоги тільки за правилами, встановленими для конкурсного виробництва, і ніякі арешти і стягнення на майно боржника не допускаються на користь окремих кредиторів. Конкурсний імунітет діє тільки відносно конкурсних кредиторів, під категорію яких не підпадають кредитори боржника із забезпеченим правом вимоги, і лише протягом здійснення конкурсного виробництва. Із закінченням конкурсного виробництва кредитори, що отримали недостатнє задоволення або зовсім його що не отримали, можуть пред'являти свої вимоги самостійно звичайним позовним порядком. 3. Всі зобов'язання боржника, навіть ті, по яких термін виконання ще не наступив до моменту оголошення боржника неспроможним, признаються простроченими. Новим французьким законодавством з цього загального правила встановлено виключення: при відкритті процедури судового врегулювання довгі, термін платежу по яких ще не наступив на день виносить рішення, оплачуються у міру настання терміну виконання. 4. З моменту оголошення боржника неспроможним і початки конкурсного виробництва законодавством може передбачатися зупинка перебігу відсотків по грошових вимогах кредиторів. Таке правило, зокрема, передбачено § 63 ГКУ, ст. 55 закону 85-98 від 25 січня 1985 р., ст. 189 закону про неспроможність 1986 року. 5. Відкриття конкурсного виробництва має своїм важливим результатом встановлення так званого періоду підозрілості тобто воно має ретроактивные наслідки. Суть полягає в тому, що конкурсний керівник має право опротестувати операції, зроблені боржником протягом встановленого в законі часу до відкриття конкурсного виробництва. Так § 30—33 ГКУ передбачають, що конкурсний керівник може оспорити операції, укладені неспроможним боржником в збиток або з наміром заподіяти збиток конкурсним кредиторам після подачі клопотання в суд або припинення платежів, якщо контрагенту по такій операції було відоме про припинення платежів або подачу клопотання; операції після припинення платежів або подачі клопотання, надаючі переваги кому-небудь з кредиторів; відшкодувальні договоры, зроблені неспроможним боржником протягом року, передування відкриттю конкурсного виробництва, з своїми найближчими родичами і чоловіком; договоры дарування, зроблені боржником протягом року до відкриття конкурсного виробництва, за винятком тих, предмет яких є звичайним подарунком у відомих випадках; договоры дарування на користь чоловіка, зроблені протягом двох років до відкриття конкурсного виробництва, і ін. Аналогічні розпорядження існують і в інших правових системах. Так, французьке право (ст. 107 закону 85-96) указує ряд операцій, непротивопоставимых конкурсній масі. Принцип, відповідно до якого конкурсний керівник, будучи довірчим власником, може оспорити операцію і зажадати передачу йому титулу на майно (особливо на нерухомість), називається принципом віку (relation back principle). В США право конкурсного керівника оспорити операції боржника врегульовано § 544—549 закону 1979 року. Можуть бути оспорений операції, зроблені в збиток кредиторам протягом року до подачі клопотання, а також ряд інших вказаних в законі операцій 6. для боржника можуть наступати і особисті несприятливі наслідки: обмеження переміщень (боржник може покинути місце свого проживання тільки з дозволу суду, а в деяких випадках він може бути арештований, якщо існує реальна небезпека, що боржник має намір сховатися); обмежується дія норм, що охороняють недоторканність листування (вся кореспонденція, що поступає на ім'я неспроможного, переадресується конкурсному керівнику і розкривається їм, при цьому особисті листи і повідомлення, відносини, що не мають, до процесу, повертаються боржнику). Окрім вказаних наслідків на боржника законодавством можуть накладатися і інші обмеження, що стосуються його особі. Так, наприклад, в Англії неспроможний боржник не може бути сам конкурсним керівником в інших конкурсних процесах; не може бути членом парламенту, членом місцевих органів самоврядування, світовим суддею, солиситором, що здійснює приватну практику; під страхом кримінального покарання неспроможний боржник не може без дозволу суду бути директором компанії або посадовцем в іншому конкурсному процесі. 7. З оголошенням боржника неспроможним у нього з'являються нові, передбачені законом обов'язки, невиконання яких може послужити підставою для залучення його до кримінальної відповідальності. Неспроможний боржник зобов'язаний: — представити список кредиторів, опис майна і заяву про своє фінансове положення; — якщо призначено або вибрано посадовець конкурсного виробництва, то боржник зобов'язаний всіма своїми діями сприяти належному виконанню ним своїх обов'язків; — передати конкурсному керівнику своє майно, всю необхідну інформацію, включаючи книги, документи, записи, що стосуються майна; — бути присутній на засіданнях комісії кредиторів, загального збору кредиторів і суду, правдиво відповідати на всі їх питання; — не покидати без дозволу суду або конкурсного управляючого свого місцепроживання. 8. При неплатоспроможності підприємства-боржника з тим, що виносить рішення про оголошення його неспроможним автоматично (по французькому праву) відкривається наглядовий період (не більше трьох місяців, але з можливою пролонгацією на один термін по мотивованому рішенню суду), протягом якого аналізуються економічні і соціальні підсумки діяльності підприємства і після закінчення якого розв'язується питання про його збереження і відкриття процедури судового врегулювання або ліквідації майна підприємства. 9. Керівникам підприємства забороняється поступатися своєю часткою участі в капіталі товариства, акції, свідоцтва про інвестування. 10. В банку відкриваються спеціальні блоковані рахунки, на які зараховуються доходи продовжуючого функціонувати підприємства. § 7. Органи конкурсного управління 1. Після або у момент того, що виносить рішення про визнання боржника неспроможним і початку конкурсного виробництва в тій або іншій формі створюються органи конкурсного виробництва. Такими органу мі є: 1) посадовці конкурсного виробництва (конкурсний керівник. куратор, адміністратор і ін.); 2) комітет або комісія кредиторів; 3) загальний збір кредиторів; 4) комітет працівників підприємства. З середніх століть посадовці конкурсного виробництва призначалися головним чином з числа кредиторів неспроможного боржника, а в ХХ столітті законодавством було дозволене привертати до управління конкурсним виробництвом осіб із сторони, не мають ніякої особистої зацікавленості в результаті процесу. В даний час в цілій низці країн в ході реформ законодавства про банкрутства був введений новий інститут професійних посадовців конкурсного виробництва. Наприклад, у Франції законом 85-98 «Про конкурсних керівників, ліквідаторів і експертів за визначенням стану підприємств» від 25 січня 1985 р. встановлено, що конкурсним керівником, ліквідатором або експертом може бути призначений громадянин, що представив гарантії високих етичних якостей, успішно що здав іспити на придатність до виконання функцій конкурсного керівника і внесений в список, складений спеціальною комісією, що складається з представників органів юстиції, прокуратури, професорів права і економіки. Аналогічно розв'язується питання і в Англії. Законом про неспроможність 1986 року також був створений інститут професійних посадовців конкурсного виробництва (конкурсних керівників, кураторів, адміністраторів, ліквідаторів), одержуючих спеціальну професійну підготовку для управління конкурсним процесом у всіх його модифікаціях. Ведення справ без спеціального кваліфікаційного дозволу може спричинити кримінальну відповідальність. 2. Порядок призначення або обрання посадовців конкурсного виробництва в різних країнах різний. Так у ФРН у відповідності з § 78 ГКУ конкурсний керівник призначається судом. Якщо конкурсний процес зачіпає декілька підприємств, то для кожного з них може бути призначений окремий конкурсний керівник, кожний з яких управляє дорученим йому підприємством самостійно і незалежно один від одного. Збір кредиторів, який скликається після призначення судом керівника, може вибрати свого представника, проте суд має право не затвердити рішення збору. Ім'я керівника, його місцепроживання і місцезнаходження контори публікуються в установленому порядку. У Франції відповідно до ст. 10 закону 85-98 суд, ухвалюючи рішення про відкриття процедури судового відновлення підприємства, призначає суддю-комісара і двох судових представників, якими є керівник і представник кредиторів. Суд пропонує комітету підприємства, а у разі його відсутності — працівникам підприємства призначити свого представника, який є посадовцем конкурсного процесу в його початковій стадії — в наглядовому періоді. При проведенні спрощеної процедури відновлення суд призначає суддю-комісара і одного судового представника, на якого покладається обов'язок представляти кредиторів в суді. Працівники підприємства також можуть призначити свого представника. Якщо процес переходить в ліквідаційну стадію, то суд, ви носячий рішення про ліквідацію майна, призначає представника кредиторів ліквідатором. Проте суд може на вимогу керівника, будь-якого кредитора, боржника або прокурора республіки мотивованим рішенням призначити ліквідатора з числа судових представників. В Англії існує досить складна, не дивлячись на проведену реформу, система органів конкурсного управління. В значній мірі ця система ускладнилася в результаті розповсюдження дії законодавства про неспроможність на компанії. Законом про неплатоспроможність 1986 року введена нова процедура добровільного врегулювання боргів (company voluntary arrangements) з відкриттям якої призначається нова, невідома раніше діючому законодавству особа — куратор (nominee), в задачу якого входить скликання збору кредиторів і учасників компанії. По схваленні збором кредиторів і судом пропозиції про врегулювання боргів куратор придбаває статус супервайзера (superviser) і його головним обов'язком стає здійснення нагляду за дотриманням затвердженого плану врегулювання боргів. Для компаній, що зазнають фінансові труднощі, в цілях поліпшення їх фінансового положення законом передбачена процедура адміністрації доходів компанії (administration) для здійснення якої призначається спеціальний посадовець — адміністратор доходів компанії (administrator а company). На вимогу облигационеров може також відкриватися процедура управління доходами компанії (receivership) яку проводить особа, що спеціально призначається, — керівник доходами компанії (administrative receiver). В ліквідаційному процесі для здійснення ліквідації майна компанії призначається ліквідатор, а до призначення ліквідатора, але після того, що виносить присудження про ліквідацію компанії може призначатися тимчасовий ліквідатор. В США питання про обрання або призначення конкурсного керівника залежить від декількох чинників, перш за все від процедури, яка відкривається відносно неспроможного боржника, а також від руху справи в рамках вибраної процедури. Після оголошення боржника неспроможним суд призначає тимчасово го керівника, якого кредитори на зборі можуть замінити іншою особою, вибраною ними. Якщо ж конкурсний керівник на зборі кредиторів не буде вибраний, то його функції в підлогу ном об'ємі виконує призначений судом тимчасового керівника. Як конкурсний керівник для ліквідації майна неспроможного боржника (по розпорядженнях гл. 7 закону 1978 р.) і врегулювання боргів фізичної особи з регулярним доходом (по розпорядженнях гл. 13) може виступати тільки фізична особа, компетентна виконувати такі функції. В інших же процедурах конкурсним керівником може бути і корпорація, статут якої дозволяє їй здійснювати функції конкурсного керівника і яка має зареєстровану контору в цьому ж окрузі. Якщо процедура починається формою «реорганізація» (по розпорядженнях гл. 11), то до затвердження плану реорганізації конкурсний керівник не обирається кредиторами, а на вимогу зацікавленої сторони призначається судом тільки в тому випадку, якщо управляючий підприємством неспроможний боржник допускає обман, виявляється його некомпетентність або «розвал» в управлінні справами. При реорганізації залізничної корпорації органи конкурсного управління створюються дещо своєрідно: не збирається збір кредиторів, не створюється комітет кредиторів, не проводиться допит боржника. Міністр транспорту після рішення суду про початок виробництва у зв'язку з неспроможністю представляє суду список з п'яти незацікавлених осіб, що виявили бажання брати участь в справі, з числа яких суд призначає конкурсного керівника. При відкритті процедури врегулювання боргів муніципальних корпорацій і одиниць взагалі не створюються органи конкурсного управління, а всі їх функції виконує суд. 3. Для досягнення мети конкурсного виробництва законодавством передбачено також створення контрольного органу конкурсного виробництва — комітету або комісії кредиторів. У ФРН § 87 ГКУ надає суду право до першого загального збору кредиторів призначити комісію з числа кредиторів або їх представників. Таку комісію може заснувати і збір кредиторів. Правом Франції передбачено призначення судом одного — трьох контролерів з числа кредиторів. В Англії комітет кредиторів обирається на першому зборі кредиторів в кількості трьох — п'яти чоловік з числа кредиторів або їх представників. В США комітет кредиторів або обирається кредиторами, або призначається судом залежно від вибраної процедури. Так, при ліквідації майна боржника, згідно розпорядженням гл, 7 закону про неспроможність 1978 року, кредитори на зборі можуть вибрати комітет кредиторів, в задачі якого входять консультації з конкурсним керівником з питань конкурсного управління, вироблення рекомендацій конкурсному керівнику щодо виконання ним своїх обов'язків, передача на рас смотрение суду будь-якого питання, конкурсного управління, що стосується. Якщо конкурсна процедура призначається формою «реорганізація» відповідно до розпоряджень гл. 11, то суд після видачі наказу про початок виробництва зобов'язаний призначити на вимогу кредиторів комітет кредиторів або інший комітет, наприклад комітет акцій, часткою участі і т. д., з тим щоб створити рівне представництво всіх груп кредиторів. 4. Збір кредиторів є важливим і в більшості випадків, на відміну від комісії кредиторів, створюваної за бажанням кредиторів, обов'язковим органом. Обов'язковість скликання збору кредиторів передбачена законами. Про скликання збору завжди робиться публікація, а відомим кредиторам висилаються обов'язкові сповіщення. Причому необхідно відзначити, що у Франції і ФРН загальний збір кредиторів скликається після того, що виносить судом рішення, оголошуючого боржника неспроможним, і про початок конкурсного виробництва, тоді як в Англії і США загальний збір кредиторів скликається після того, що виносить наказу про ухвалення клопотання до виробництва і видачі охоронного наказу. Збір кредиторів, комісія або комітет кредиторів, конкурсного керівника здійснюють свої функції на всьому протязі конкурсного виробництва — від офіційного початку до його закриття в судовому порядку. Разом з тим по праву Англії і США можуть створюватися і тимчасові органи управління, які діють тільки на одній процесуальній стадії. Мається на увазі призначення судом куратора конкурсної маси. Поява куратора тільки у вказаних країнах пояснюється неспівпаданням процесуальних етапів конкурсного виробництва в праві Англії і США і в праві країн континентальної Європи. Якщо розгляд клопотання про початок конкурсного виробництва в праві ФРН і Франції закінчується його початком і призначенням конкурсного керівника, то по праву Англії і США розгляд клопотання судом завершується тільки ухваленням його до виробництва, після чого слідує збір кредиторів, який і вирішує питання про необхідність оголошення боржника неспроможним, початку конкурсного виробництва і про обрання конкурсного керівника. В проміжок часу між ухваленням клопотання і оголошенням боржника неспроможним на прохання зацікавлених осіб може бути виданий охоронний наказ і призначений куратор майна боржника з метою запобігання заховання і відчуження майна боржником. Оголошення боржника неспроможним і початок конкурсного виробництва з обранням кредиторами конкурсного керівника скасовують посада куратора; якщо кредитори не виберуть конкурсного керівника, то куратор продовжує свою діяльність, але вже в новій якості — він стає конкурсним керівником. 5. Створення комітету працівників підприємства вперше передбачається законодавством Франції в 1985 році. Функції комітету працівників підприємства і його представників обмежуються перевіркою вимог за трудовими договорами, загальним спостереженням за ходом процесу, а у разі потреби — наданням будь-якої інформації, що свідчить про неплатоспроможність підприємства. Представниками працівників підприємства можуть бути будь-які працівники, що досягли 18-річного віку, незалежно від наявності або відсутності французького громадянства. 5. Суд займає центральне місце в конкурсному процесі, підносячись над всіма органами конкурсного виробництва. Суд не тільки контролює їх діяльність і перевіряє законність дій, але і істотним чином може впливати на хід конкурсного виробництва в самому його початку, відхилюючи або задовольняючи клопотання про початок конкурсного виробництва, виносячи рішення, що оголошують боржника неспроможним, затверджуючи або відхилюючи плани врегулювання і світові угоди боржника з кредиторами, даючи дозволи на здійснення конкурсним керівникам окремих дій, наприклад на продаж нерухомості боржника, виробництво останньої виплати по боргах і т. д., а на тільних етапах конкурсного виробництва — виносячи рішення про звільнення боржника від тягаря боргів, відновлюючи його в правах на управління майном, що залишилося від розподілу між кредиторами. 7. В більшості країн роль прокуратури обмежується збудженням кримінального переслідування боржника або посадовців торгових товариств у випадках, передбачених законом. Але у Франції прокурор республіки може клопотати про початок конкурсного виробництва, вимагати продовження наглядового періоду, виносить рішення про початок відновлення підприємства, заміни посадовців конкурсного процесу, передавати ту, що є в його розпорядженні будь-яку інформацію, корисну для проведення процедури, і скоювати ряд інших процесуальних дій. § 8. Процедури, запобігаючі ліквідації майна боржника В ході історичного розвитку поступово вироблялися правові норми, направлені на запобігання ліквідації майна неспроможного боржника у вигляді відстрочень, що надаються кредиторами, і зменшення боргів, в основі яких лежить угода про мирне врегулювання суперечки (світова операція — compositio). Джерелами правового регулювання світових операцій є закони. Так, наприклад, у ФРН діє закон про світові операції 1935 року, у Франції — закон # 84-148 від 1 березня 1984 р. про запобігання і врегулювання за допомогою світових операцій труднощів підприємства, що не виконує своїх фінансових зобов'язань з договору з одним з кредиторів. По праву ФРН перед початком конкурсного виробництва боржник може подати заяву до суду і просити почати справу про запобігання відкриття конкурсного виробництва. Заява повинна містити пропозицію про світове врегулювання, про вигляд і спосіб надання забезпечення, вказівка на те, що кредитори по лучат задоволення щонайменше у розмірі 35% суми боргу. Якщо боржник просить відстрочення платежів більш ніж на рік, борги повинні погашатися не менше ніж на 40%, а у тому випадку, коли відстрочення перевищує 18 місяців, то задоволення вимог повинне перевищувати 40%. Як тільки заява про світову операцію подана до суду, він призначає тимчасового адміністратора. Можуть бути вжитий заходів, направлених на охорону майна і забезпечення операції. Про початок світового врегулювання робиться публікація в установленому порядку, і на зборі кредиторів розв'язується питання про ухвалення або відхилення світової операції, після чого суд повинен затвердити або відхилювати світову угоду, яка після затвердження судом стає обов'язковою для всіх кредиторів. У разі відмови в затвердженні світової угоди суд оголошує боржника неспроможним і починає конкурсне виробництво. В Англії боржник має нагоду укласти так звану угоду по загальному праву (composition at common law), яке регулюється нормами загального права, а по своїх правових наслідках має силу тільки відносно кредиторів, що погодилися на таку світову операцію. Аналогічно розв'язується питання і по праву США. Окрім висновку світової угоди правом надаються і інші засоби попередження відкриття конкурсного виробництва. В Англії ще загальним правом неплатоспроможному боржнику надавалася правова можливість уникнути оголошення неспроможним і врегулювати свої відносини з кредиторами, добровільно вчинивши універсальну цессию прав на все своє майно якій-небудь особі для розподілу майна на користь кредиторів (assignment for benefit creditors) Цессия повинна скоюватися у письмовій формі, в документі повинне бути пойменовано майно, передаване на користь кредиторів. Цессионарій зобов'язаний зібрати, зберегти і розподілити майно, пері що дається по цессии, без створення привілеїв для кредиторів, якщо тільки такі привілеї не передбачені законом або в самій цессии. документ, містить цессию, реєструється в суді по місцезнаходженню більшої частини майна цедента. З моменту реєстрації цессии на користь кредиторів, про що робиться публікація, у встановлені терміни кредитори повинні заявити свої вимоги. Іншим засобом, правом США, що надається, є «адміністрація доходів по праву справедливості» (equity receivership). Суть цієї процедури полягає в тому, що за заявою кредитора, що є резидентом іншого штату, ніж боржник, і має до останнього вимогу на суму не менше 10 тис. долл., суд призначає федерального адміністратора доходів, який управляє підприємством боржника і з одержуваних доходів поступово погашає пред'явлені вимоги. Після відкриття вказаної процедури адміністратор визначає черговість оплати боргів. При цьому задоволення вимог крім процедури адміністрації забороняється. Адміністратор володіє статусом суду, що служить, і до нього не можна пред'являти позови, він не може бути відповідачем в суді і зміщуватися може тільки за рішенням суду, що призначив його. По задоволенні всіх вимог право управління майном повертається боржнику. Вказана процедура часто застосовується для врегулювання боргів фермерів. В США законодавство деяких штатів допускає встановлення довірчої власності на користь особистих кредиторів боржника на іпотеку його майна. Суть даного інституту полягає в тому, що встановлюється іпотека відносно всього майна боржника і заставне право передається в довірчу власність особі, яка розпоряджається на користь всіх кредиторів боржника, що мають незабезпечені вимоги. Довірчий власник по заставі не вступає у володіння і не управляє майном боржника. Боржник, управляючи майном, зобов'язаний надавати періодичні звіти довірчому власнику, що тримає заставне право. Певна частина прибутків у встановлені терміни передається довірчому власнику по заставі для розподілу між выгодоприобретателями — кредиторами боржника. Після оголошення боржника неспроможним правові засоби, що запобігають ліквідації майна, надаються тільки законодавством про неспроможність. Найбільш однозначно розв'язується питання про засоби, що запобігають ліквідації майна боржника, в праві ФРН. Боржник має нагоду висновку світової угоди, порядок виконання і правове значення якого врегульовані гл. 6 книги II ГКУ. Закон про світові операції 1935 року, регулюючий висновок світових операцій до оголошення боржника неспроможним, вже не застосовується. Пропозиція про світову операцію повинна виходити від боржника і указувати спосіб задоволення кредиторів, засоби забезпечення світової операції. Світова операція не допускається, коли боржник ховається або притягає до кримінальної відповідальності за злочини в конкурсному процесі. На даному етапі світова операція може відхилювати судом по клопотанню конкурсного керівника, якщо кредитори до відкриття конкурсного виробництва вже відмовилися від її ухвалення або коли сам неспроможний боржник відмовився від операції після того, як була зроблена публікація про день розгляду операції, а також, якщо кредитори отримають менше 1/5 чи до всіх своїх вимог в результаті несумлінної або легковажної поведінки боржника. Для ухвалення світової операції вимагається, щоб за неї проголосували кредитори, що мають в цілому не менше загальної суми всіх вимог, а для додання їй обов'язкової сили по відношенню до всіх кредиторів потрібне її затвердження судом, після чого суд ухвалює про припинення конкурсного виробництва. Неспроможному боржнику повертається право вільно розпоряджатися своїми активами, якщо тільки операція не містить із цього приводу інших ухвал. Подальша відміна світової операції допускається тільки у разі визнання боржника винні в злісному банкрутстві. В даний час законодавство створює умови для на правління конкурсного виробництва, що відкрилося, в русло відновлення економічного стану підприємства-боржника, «санації» його економічної діяльності, надання боржнику організаційної допомоги в поліпшенні його фінансів, створення пільгових умов для розрахунків з його кредиторами і лише у випадку не можливості рішення всіх цих питань — ліквідації майна боржника з припиненням правосуб'єктності юридичної особи. В цьому відношенні найбільш показово сучасне французьке право. Оголошення боржника неспроможним відповідно до закону № 85-98 спричиняє за собою відкриття процедури відновлення підприємства, яка автоматично починається з наглядового періоду тривалістю, за загальним правилом, три місяці. Для врегулювання відносин неплатоспроможних фізичних і юридичних осіб з штатом найманих працівників до 50 чоловік і торговим оборотом, що становить, за винятком суми податку, не менше 20 млн, франків, може бути початий спрощена процедура, якій також передує наглядовий період тривалістю 15 днів. Введення у французьке право наглядового періоду є істотною новелою і має на меті підведення економічного і соціального підсумків діяльності підприємства, виявлення пропозицій, що ведуть до продовження діяльності підприємства або його передачі (поступці). Залежно від цих підсумків пропонується план або відновлення підприємства, або ліквідації його майна в судовому порядку. В плані указуються способи підтримки і фінансування підприємства, сплати боргів, що виникають до того, що виносить присудження про відкриття процедури, гарантії, надані для забезпечення здійснення плану, рівень і перспективи зайнятості на підприємстві, терміни і відстрочення платежів кредиторам, а також скорочення величини боргу. Особливо в законі врегульовані питання виплати за трудовими договорами з працівниками підприємства. Якщо боржник не виконує фінансових зобов'язань в терміни, встановлені планом, то кредитори можуть просити суд про відміну плану і початок процедури судового відновлення, яка може привести лише до поступки або ліквідації підприємства в судовому порядку. Поступка підприємства здійснюється по присудженню і має на меті забезпечення підтримки діяльності підприємства, експлуатація якого можлива незалежно від інших виробничих комплексів, повного або часткового збереження зайнятості на цьому підприємстві і погашенні боргів підприємства (очищення пасиву). Поступка може бути повною або частковою. Часткова поступка допускається відносно виробничих комплексів, які утворюють одну або декілька завершених і самостійних галузей діяльності. Поступка підприємства здійснюється шляхом акцепту оферт. Приймається оферту, яка містить найвигідніші умови для виплати боргів і підтримки зайнятості. Гроші, отримані на сплату ціни поступки, розподіляються між кредиторами відповідно до черговості пред'явлення вимог. Суд рішенням, що фундирувало план поступки підприємства, може дозволити укласти договір арендувати підприємства з обов'язком орендаря купити його протягом двох років. Завершується процедура врегулювання тим, що виносить присудження, констатуючого, що отримана ціна поступки розподілена між кредиторами. Після закінчення процедури врегулювання кредитори придбавають право самостійного пред'явлення позовів в індивідуальному порядку. В Англії з ухваленням закону про неспроможність 1986 року тало можливим відкриття декількох процедур врегулювання, направлених на збереження діяльності компанії і запобігання ліквідації майна боржника. Введена нова процедура‚ добровільного врегулювання боргів компанії (company voluntary arrangement) і боргів фізичної особи (individual voluntary arrangement) Обидві вказані процедури введено замість раніше передбачених законом про компанії 1948 року і законом про банкрутства 1914 року процедур світової угоди (composition) і плану врегулювання боргів (scheme arrangement) які на практиці рідко застосовувалися. Нова процедура вимагає мінімального втручання суду і застосовується в тих випадках, коли вже відкрито конкурсне виробництво відносно неплатоспроможного боржника і директора компанії роблять пропозицію компанії і її кредиторам про світове врегулювання боргів. Аналогічна пропозиція повинна виходити від неплатоспроможної фізичної особи. Для компаній, що зазнають фінансові труднощі, в цілях поліпшення їх фінансового положення передбачена процедура призначення спеціальним судовим наказом адміністратора доходів компанії. Так наказ видається судом, якщо можливо досягнення одній з наступної мети: оздоровлення економіки компанії в цілому або її окремих підприємств; затвердження плану добровільного врегулювання; санкціонування компромісу між кредиторами і боржником; більш вигідної і сприятливої реалізації активів компанії, ніж в ліквідаційному процесі. Процедура адміністрації доходів компанії не може бути початий, якщо компанія ж знаходиться в ліквідаційному процесі. Процедура починається по клопотанню самої компанії, директората або кредиторів. По клопотанню утримувачів облігацій, забезпечених плаваючим обтяженням, може бути призначений керівник доходами, наділюючий дуже широким кругом повноважень, аж до створення нових дочірніх підприємств для здійснення заходів, направлених на погашення боргів облигационерам. В США федеральний закон про неспроможність 1978 року передбачає можливості для запобігання ліквідації майна. Перш за все для окремих учасників цивільного і торгового обороту ліквідація майна не допускається через імперативне розпорядження самого закону. Так, для муніципальних корпорацій і адміністративних одиниць передбачена спеціальна процедура врегулювання боргів, яка може бути початий по клопотанню самої корпорації або її кредиторів. Організація повинна представити план врегулювання боргів, в який до його твердження судом можуть вноситися зміни. План врегулювання боргів затверджується судом, якщо він містить розумні умови врегулювання вимог кредиторів, після чого план стає обов'язковим як для неплатоспроможної муніципальної корпорації, так і для її кредиторів. Для більшості підприємницьких корпорацій і товариств як засіб запобігання ліквідації майна передбачена процедура реорганізації, яка починається по клопотанню зацікавлених осіб з самого початку виробництва у зв'язку з неспроможністю по розпорядженнях згаданої гл. 11 або в результаті конверсії виробництва з процесу ліквідації в реорганізацію по спеціальному рішенню суду. Реорганізація проводиться за планом, який повинен передбачати перебудову фінансів корпорації, погашення боргів, виплату дивідендів. В плані повинні бути позначений всі класи і розряди вимог і способи задоволення, засобу і шляху досягнення поставленої мети. Він повинен бути доведений до зведення всіх кредиторів, акціонерів і інших утримувачів часток участі, прийнятий кредиторами і затверджений судом. Затвердження плану судом має величезне значення, оскільки відповідно до закону звільняє боржника від боргів, що виникли до його твердження. Для запобігання ліквідації майна індивідуального комерсанта передбачена процедура «врегулювання боргів фізичної особи з регулярним доходом», яка може бути на чату тільки по клопотанню неспроможного боржника, що має неоплачених боргів на суму не менше 350 тыс, долл. боржник при дозволі справи відповідно до вказаної процедури зберігає за собою право управління майном і зобов'язаний представити план врегулювання боргів, відповідно до якого борги повинні бути погашений протягом трьохлітнього періоду, який за наявності поважних причин може бути пролонгований до п'яти років. По виконанні затвердженого судом плану врегулювання суд може звільнити боржника від всіх боргів. § 9. Ліквідація майна неспроможного боржника і припинення правосуб'єктності неплатоспроможної юридичної особи В тих випадках, коли збір кредиторів відхилює всі пропозиції про світову угоду або інше врегулювання боргів, коли боржник не виконує умов світової угоди або стає очевидною неможливість досягнення мети збереження діяльності підприємства, зайнятості і одночасного погашення боргів, по клопотанню найспроможнішого боржника, всіх посадовців конкурсного виробництва, а також прокурора суд може винести рішення про припинення процедури світового врегулювання і початок ліквідаційного процесу. Істотна особливість ліквідаційного процесу міститься в праві Англії. Компанія, що прийняла резолюцію про своє припинення, у встановлений в законі термін повинна зробити заяву про свою платоспроможність, в осоружному випадку вона автоматично признається неплатоспроможною і починається процедура врегулювання (ліквідації) як неплатоспроможної компанії. При численних відмінностях процесу на стадії ліквідації майна у всіх країнах, що вивчаються, є загальні риси в розвитку ліквідаційного процесу, головними задачами якого є консолідація активу і пасиву майна боржника, об рощення його майна в готівку і пропорційне задоволення вимог кредиторів. Нижче розглядаються основні етапи конкурсного виробництва на стадії ліквідації майна боржника. 1. Конкурсна маса є майном боржника, призначеним для задоволення всіх його кредиторів, що заявили свої претензії, проте об'єм майна, що включається в конкурсну масу, по-різному врегульований в законодавстві. Так § 1 ГКУ наказує, що конкурсне виробництво объемлет собою все підлягаюче примусовому стягненню майно, що належить боржнику під час відкриття конкурсного виробництва. З цього виходить, що майно, наприклад легат, отримане неспроможним боржником після відкриття конкурсного виробництва, не включається в конкурсну масу. Аналогічне правило встановлено в ст. 283 англійського закону про неспроможність 1986 року, а в США § 541 закону 1978 року до конкурсної маси від носить майно боржника, що належить йому на момент подачі клопотання і придбане їм по різних підставах протягом 180 днів після цієї дати. До складу конкурсної маси включаються не тільки матеріальні об'єкти і права на них, але також і «безтілесне майно». Клієнтура, право на секретні формули, патенти, торгові знаки і інша промислова власність можуть бути об'єктом реалізації з метою подальшого розподілу між кредиторами. Не все майно в загальногромадянському значенні цього терміну, що знаходиться у власності або володінні боржника, потрапляє в конкурсну масу. В неї включається тільки те майно, на яке по праву країн континентальної Європи може бути обернуто стягнення відповідно до цивільно-процесуального законодавства. В Англії в конкурсну масу не включаються та кие речі, які необхідні боржнику для його особистого користування і заняття підприємницькою діяльністю, особисті речі і предмети домашнього побуту, які необхідні йому для задоволення основних побутових потреб. Не може бути включено в конкурсну масу майно, що знаходиться у неспроможного боржника в довірчій власності. В США питання про виключення майна з дії конкурсного виробництва може бути вирішено двояким чином. По-перше, розмір і склад майна, яке може бути вилучений з-під дії закону про неспроможність, встановлені в § 522 федеральні закони 1978 року, і воно може бути використано неспроможним боржником для спроби почати «нове життя». До такого майна законом віднесені нерухомість неспроможного боржника в сумі не більше 7,5 тис. долл., автомобіль не дорожче 1,2 тис. долл., побутові речі господарського призначення не дорожче 200 долл. і ін. По-друге, ряд вилучень з майна, включеного в конкур сную масу, може бути зроблений боржником відповідно до законодавства штатів. боржник має право вибору при рішенні питання про альтернативне застосування федерального Законодавства або законодавства штатів. 2. В цілях збереження конкурсної маси конкурсний керівник зобов'язаний негайно вступити у володіння майном, при належним до конкурсної маси, внести кожну окрему річ в інвентарну відомість з вказівкою її ціни, а за рішенням суду, боржника, що оголосив, неспроможним, для охорони майна воно може бути опечатано (речі, каси, державні цінні папери, документи, меблі і т. д.). Крім того, судом на боржника може бути накладений пряма заборона відчужувати майно, про що робиться запис у відповідний реєстр (земельний, реєстри судів і суднобудівельних підприємств). Внесення такого роду запису в реєстр робить неможливою заставу і відчуження нерухомості неспроможного боржника. Правом ФРН передбачається встановлення голосного арешту, суть якого полягає в тому, що особи, що володіють яким-небудь майном неспроможного боржника, зобов'язані повідомити про наявне майно конкурсному керівнику і не передавати його неспроможному боржнику. 3. Конкурсний керівник зобов'язаний вжити заходів, направлених на розшук майна неспроможного боржника. З цією метою допитуються як сам боржник, так і члени його сім'ї, а також всі особи, що мають відношення до справи і, на думку суду, обізнані про знаходження майна, а при ліквідації компанії суд може видати наказ про допит будь-якого з її службовців. 4. Конкурсному керівнику надано право вжити всіх необхідних заходів для захисту інтересів боржника в тих правовідносинах, в яких він є кредитором. Він може вимагати відновлення виробництва по позовах про присудження майна на користь неспроможного боржника, виконати двосторонній договір, укладений неспроможним боржником, вимагати виконання такого договору іншою стороною. Велике практичне значення має проблема вилучення майна з-під режиму конкурсного права шляхом виключення його з опису і виділення з конкурсної маси, оскільки, з одного боку, в результаті виділення зменшується загальний об'єм конкурсної маси, але, з другого боку, надається захист особам, майно яких випадково або без достатніх правових підстав було зараховане до конкурсної маси. В самій загальній формі цей принцип сформульований в § 43 ГКУ, відповідно до якого право вимагати на підставі речового або зобов'язального права вилучення з конкурсної маси майна, що не належить неспроможному боржнику здійснюється відповідно до загальних законів, діючих зовні конкурсного виробництва, тобто повинні застосовуватися загальні норми цивільного права. Якщо суд виносить рішення про ліквідацію майна боржника, його підприємство може продовжувати функціонувати під управлінням протягом часу, необхідного для ліквідації, при цьому доходи, одержувані в процесі експлуатації підприємства боржника, зараховуються в конкурсну масу для загального розподілу серед кредиторів. З цього питання право США пішло навіть далі, дозволивши конкурсному керівнику робити Інвестиції капіталу боржника з метою отримання прибутку для подальшого її розподілу між кредиторами зобов'язавши при цьому конкурсного керівника здійснювати такі інвестиції з метою отримання максимально можливого прибутку і забезпечуючи при цьому безпеку проведених капіталовкладень. В процесі консолідації конкурсної маси велике значення має заключний етап цієї стадії — реалізація майна боржника. Реалізація майна боржника (обіг його в гроші), як правило, здійснюється за допомогою організації публічних торгів, що дозволяє за інших рівних умов отримати максимально можливу в даних умовах ціну. При продажу підприємства цілком у Франції застосовується процедура поступки підприємства з акцептацією найвигіднішої для задоволення інтересів кредиторів ціни. 5. Паралельно процесу визначення розміру конкурсної маси і її консолідації здійснюється процес складання пасиву майна боржника — виділяється сукупність вимог, що підлягають задоволенню з конкурсної маси, об'єм яких може бути встановлений двояко: 1) виходячи з переліку кредиторів, який представляється неспроможним боржником, і 2) виходячи із заявлених вимог кредиторів і їх перевірки. Кредитори, охочі взяти участь в конкурсі і отримати задоволення своїх вимог повинні подати заяву, в якій необхідно вказати підставу виникнення вимоги і привести докази його існування. Заявлені вимоги повинні бути визначеними. В країнах континентального права по грошових вимогах, розмір яких ще не визначений або невідомий, кредитор може отримати задоволення тільки у розмірі оцінної вартості таких вимог. По праву Англії і США вимога повинна бути виражений в наперед обчисленій сумі (liquidated sum). Наприклад. вимоги про відшкодування шкоди, розмір якого ще не визначений не підлягають включенню в список. Відповідно до чинного законодавства кредитори неспроможного боржника повинні заявити вимоги у встановлені або законом, або судом терміни, тривалість яких залежно від обставин коливається від двох тижнів до трьох місяців з моменту відкриття виробництва. Пропуск терміну має велике практичне значення для самого кредитора, оскільки він ризикує спізнитися до першого розподілу майна, яке може виявитися останнім. Крім того, заявлені із запізненням вимоги можуть не бути включений в список, якщо проти їх включення заперечують конкурсний керівник або кредитори. Важливим процесуальним етапом складання пасиву боржника є перевірка вимог. На цьому етапі необхідно встановити обгрунтованість вимог і їх розмір. Під час перевірки визначається розряд вимог. Перевірка вимог завершує процес складання пасиву боржника. Вся сукупність вимог, включених в пасив, підлягає відповідному задоволенню в порядку черговості, встановленої для кожного конкретного розряду. би. Після перевірки вимог і ухвалення їх до задоволення починається, у міру накопичення грошей в результаті реалізації майна боржника, їх погашення. Виплати кредиторам здійснюються конкурсним керівникам з відома комісії (комітету) кредиторів. Правильність часткових виплат може бути оскаржений в суд. Всі часткові і остаточні виплати проводяться в порядку встановленої в законі черговості. Перш за все, зовні конкурсу оплачуються забезпечені заставою вимоги в тій мірі, в якій майно, обтяжене речовим правом, дозволяє це зробити. Крім того, ряд вимог задовольняється в порядку, окремому від конкурсного виробництва. Так § 49 ГКУ передбачає, що державні каси, казна республіки і земель користуються правом задоволення зовні конкурсу що належать в їх користь податків, мит, зборів з утриманих або арештованих речей, що підлягають обкладенню такими податками або зборами. Задовольняються вимоги осіб, що зробили поліпшення речі і що понесли у зв'язку з цим витрати у розмірі цієї суми, на яку цінність речі збільшилася, якщо ця річ продовжує знаходитися у володінні особи, що зробила таке поліпшення. Що ж до розділу майна, що увійшло до конкурсної маси, то найскладніший порядок визначення черговості задоволення вимоги встановлений правом ФРН, яким передбачено, що, перш за все, задовольняються витрати і борги маси. Якщо виявиться, що конкурсна маса недостатня для повного задоволення всіх кредиторів, то витрати і борги маси задовольняються по розділах в наступному порядку: 1) довгі маси, до яких відносять: а) вимоги, що виникають з операцій і вимог конкурсного керівника, і б) вимоги з двосторонніх договорів, виконання яких повинне мати місце після відкриття конкурсного виробництва; 2) витрати маси, до яких відносять: а) судові витрати по виробництву конкурсної справи і б) витрати по управлінню конкурсною масою, обігу майна в гроші і розділу маси. Після задоволення боргів і витрат маси за наявності майна конкурсні вимоги задовольняються пропорційно їх сумам у встановленій черговості розрядів: виплата працюючим по найму; податки і мита; збори, що належать церквам і іншим організаціям через закон; інші вимоги. Закони інших країн не оперують такими поняттями, як витрати маси, довгі маси, а встановлюють загальну черговість задоволення вимог. Так, наприклад, в США передбачено, що, перш за все, виплачуються борги по забезпечених вимогах, а потім вся решта боргів в наступній черговості: 1) витрати по конкурсному виробництву і управлінню; 2) при примусовому початку виробництва — витрати, що виникають з початку виробництва до призначення конкурсного керівника; 3) заробітна платня не більше 2 тис. долл. за 90 днів, передуючих подачі клопотання; 4) відшкодування до фондів страхування за 180 днів до заяви клопотання; 5) вимоги по оплаті побутових товарів і послуг в сумі не більше 900 долл. на сім'ю; 6) прибуткові податки, термін платежу яких наступає в межах трьох років, передуючих подачі клопотання. Особливо в законодавстві врегульовано здійснення останніх виплат, оскільки остання виплата знаменує собою закінчення конкурсного виробництва. На здійснення останньої виплати повинен бути виклопотаний дозвіл суду. Про виробництво останньої виплати робиться спеціальна публікація. Після здійснення останньої виплати конкурсний керівник зобов'язаний представити збору або комісії кредиторів і для судової перевірки остаточний звіт, і після його твердження конкурсне виробництво переходить в свою заключну стадію. § 10. Припинення конкурсного виробництва (звільнення боржника від боргів) Існує декілька підстав припинення конкурсного виробництва: 1) розподіл активу між кредиторами; 2) задоволення вимог кредиторів згідно плану врегулювання; 3) реалізація світової операції; 4) відсутність активу або його недостатність. У ФРН конкурсне виробництво припиняється по клопотанню боржника і з відома його кредиторів (пара. 202 ГКУ); у Франції — за ініціативою суду на підставі докладу судді-комісара (ст. 176 закону 85-98); в Англії по клопотанню боржника або конкурсного керівника у будь-який час, а у разі здійснення боржником кримінально-караного діяння в збиток кредиторам — не раніше ніж через п'ять років після початку виробництва в зв'язку з не спроможністю і автоматично — із закінченням 15-річного терміну з моменту оголошення боржника неспроможним у разі здійснення їм кримінально караних діянь, дворічного терміну при відкритті процедури спрощеного врегулювання малого банкрутства і трьохлітнього терміну у всій решті випадків (ст. 279—280 закону про неспроможність 1986 р.); в США — по розсуду суду без додаткового клопотання, оскільки судовий наказ про відкриття конкурсного виробництва у зв'язку з неспроможністю одночасно є наказом про його припинення. В країнах континентальної Європи вступ до законної сили присудження про закінчення конкурсного виробництва має важливі правові наслідки: 1) припиняються всякі процесуальні дії, що скоювалися по відношенню до майна неспроможного боржника у зв'язку з оголошенням його таким; 2) припиняють своє існування органи конкурсного управління; 3) боржник знову придбаває право управління майном, яке не було реалізоване під час конкурсного процесу; 4) кредитори боржника одержують право самостійного стягнення по боргах в частині, не покритій в ході конкурсного виробництва. Цей правовий результат припинення конкурсного виробництва має дуже велике значення для боржника, оскільки він може бути знов оголошений неспроможним. Трохи інакше розв'язується питання про правові наслідки припинення виробництва по справі через закон або в результаті вступу до законної сили присудження в країнах з прецедентною системою права. В Англії і США закінчення виробництва для боржника означає звільнення від відповідальності по всіх поділ гамір, за винятком вказаних в законі, до яких віднесені борги у зв'язку з обов'язком сплачувати аліменти на дітей і інших осіб, довгі по відшкодуванню умисно заподіяної шкоди іншій особі або його майну. Конкурсний керівник може опротестувати звільнення боржника від боргів, а суд може відмінити наказ про звільнення неспроможного боржника від боргів, якщо цей наказ був отриманий обманним шляхом і зацікавлена сторона дізналася про обман після того, що виносить рішення; якщо боржник обманним шляхом утримав у себе якесь майно, яке повинне було поступити в конкурсну масу. Питання про звільнення від боргів і припинення конкурсного виробництва може стояти практично тільки відносно фізичних осіб, до яких була застосована класична процедура конкурсного виробництва — ліквідація майна. Що ж до юридичних осіб, то вони припиняють своє існування після закінчення ліквідації майна. ТЕМА 22 Авторське право § 1. Загальна характеристика і джерела 1. Авторське право (law соруright) є сукупністю правових норм, регулюючих порядок використовування творів літератури, науки і мистецтва. Термін «авторське право» має і інше значення їм позначають суб'єктивне право, що належить відносно конкретного твору якій-небудь особі — автору або іншому суб'єкту авторського права. Авторське право історично виникло як специфічний засіб правової охорони інтересів видавців і книгопродавців. В раз витих країнах Заходу цей правовий інститут і зараз служить перш за все інтересам підприємств, що використовують в цілях витягання прибутку різні твори творчої праці, — издательств, видовищних підприємств радио- і телекомпаній і ін. Саме вони володіють необхідними засобами публікації і розповсюдження творів літератури, науки і мистецтва, будучи завдяки цьому основними володарями права на твір. Основна соціально-економічна мета авторського права, що оформляє ці відносини, полягала, таким чином, у встановленні монополії на використовування твору, виступаючого як товар, і в закріпленні умов переходу цієї монополії від автора до підприємця — видавцю, антрепренеру кінопродюсеру і т.д. Зрозуміло, в сучасних умовах автори, як правило, организованны їх інтереси захищають численні авторсько-правові суспільства, об'єднання працівників творчої праці і інші організації — як національні, так і міжнародні. В результаті в останні десятиріччя намітилася тенденція до розширення охорони прав авторів у ряді країн Заходу. Певні позитивні зміни в цьому напрямі, що з'явилися віддзеркаленням боротьби авторів за свої інтереси, були закріплені в чинному законодавстві. Проте багато в чому авторське право і зараз залишається правом видавців», а не «правом авторів», що виявляється в цілому ряді норм. 2. В правових системах країн Заходу права на твори літератури, науки і мистецтва розглядаються як літературна і художня власність яка, у свою чергу, є частиною більш широкого поняття інтелектуальна власність охоплюючого разом з вказаними правами також права на винаходи. товарні знаки, промислові зразки і інші об'єкти промислової власності Таке трактування прав на продукти творчої діяльності обумовлено тим, що вони, як і право власності, є за своїм змістом абсолютними правами: тільки правовласник може використовувати твір з метою витягання майнової вигоди; всі треті особи зобов'язані утримуватися від порушення його права і не можуть використовувати твір без його згоди. Таким чином, права «інтелектуальної власності» мають винятковий характер. Специфіка цих прав полягає в тому, що їх об'єкти по своїй істоті нематеріальні. Наприклад, літературний твір як продукт духовної творчості не може бути зведений до тих матеріальних форм, в яких воно втілено. Основна відмінність прав «інтелектуальної власності» від традиційного права власності полягає в тому, що перші обмежені як в часі, так і в просторі: вони діють лише протягом певного терміну і мають строго територіальний характер, тобто, обмежені межами тієї держави, де спочатку виникли. 3. Норми права в країнах, що вивчаються, звичайно не включаються до цивільних кодексів а містяться в спеціальних законах і численних підзаконних актах. Серед законів в більшості країн можна виділити ті, які регулюють загальні питання охорони авторських прав, встановлюючи види об'єктів авторського права, основні права авторів і інших суб'єктів авторського права на твори основні форми їх використовуванні засобу також ті, які регулюють не які спеціальні питання, що стосуються, зокрема, окремих видів творів (наприклад, фототворів, витворів образотворчого мистецтва, звукозаписів і ін.). На розвиток законодавства про авто праві істотний вплив надає технічний прогрес, який приводять виникненню нових видів мистецтва, нових способів відтворення творів літератури, науки і мистецтва і одночасно до появи нових галузей підприємницької діяльності. Так, поява кіно, радіомовлення звукозапису привели до тому, що володарями авторських прав разом з видавничими фірмами сталі компанії, випускаючі грамплатівки, а також кіностудії, радіомовні і телевізійні компанії, що зажадало внесення спеціальних положень в законодавство. Еволюція законодавства даних країн безпосередньо зв'язана і з розвитком міжнародної співпраці в області авторського права багатобічних міжнародних конвенцій найбільший вплив на внутрішнє законодавство цих країн, слід виділити чи Бернськую конвенцію про охорону і художніх творів 1886 року, яка згодом неодноразово переглядалася. роль належить і Всесвітній (Женевської) конвенції про авторське право 1952 року. Останні за часом редакції обох конвенцій були прийняті в Парижі в 1971 році. У Франції основним законом про право є закон про літературну і художню власність від 11 березня 1957 року (з подальшими змінами, зокрема, в 1985 р.), який прийшов на зміну законодавству епохи буржуазної революції, що діяло більше півтора сторіч. У ФРН основним законом про авторське право є закон про авторські і суміжні права від 9 вересня 1965 р. із змінами, найістотніші з яких були внесені в 1972—1974 роках, а також прийнятий одночасно з ним розпорядженні авторськими правами (закон про авторські суспільства). Закон про видавничі права 1901 року, діючий аж до теперішнього часу з незначними змінами, внесеними в 1965 році, регулює видавничий договір. Інші авторські договоры регулюються загальними нормами договірного права, що містяться в ГГУ, а також судовою практикою. В Швейцарії діє федеральний закон про авторське право на літературні і художні твори від 7 грудня 1922 р. із змінами, внесеними в 1955 році. Норми, що відносяться до видавничого договору, містяться в ШОЗ (ст. 380—393). В країнах англо-американського права разом з судовим прецедентом важливу роль в регулюванні авторських відносин також грає законодавство. Англія вважається батьківщиною найпершого в історії закону про авторське право, відомого під назвою «Статут королеви Ганни» (1710) р. Цей закон‚ встановив ряд фундаментальних принципів охорони виняткового права на твори, які були згодом сприйняті законодавством інших буржуазних країн. В даний час в Англії діє закон про авторське право 1988 року, що прийшов на зміну закону 1956 року. Цей закон, як і попередні, розповсюджується на всю територію Великобританії. В США в 1976 році також був прийнятий новий закон про авторське право (17 «Авторське право» Зведення законів Сполучених Штатів), який набув чинності 1 січня 1978 г.В 1988 року в нього були внесені зміни, пов'язані з приєднанням США до Бернськой конвенції. Авторські відносини регулюються, згідно Конституції США, федеральним законодавством, а не законами окремих штатів, тому закон 1976 року, як і всі попередні закони в цій області, є федеральним. Таким чином, більшість названих країн за останні 20—30 років істотно відновила своє законодавство про авторське право. Зміни торкалися головним чином розширення круга творів, що охороняються, збільшення об'єму прав авторів 14 інших правовласників, подальшої регламентації окремої авторської правомочності, а також наслідків появи нових технічних засобів відтворення і використовування творів (кабельного телебачення, передачі телепрограм через супутники, ксерокопіювання і т. д.). § 2. Об'єкти авторського права 1. Об'єктами авторського права є твори літератури, науки і мистецтва. Закони даних країн не дають визначення твору, що охороняється, не встановлюють, як правило, і чітких критеріїв охраноспособности творів. Цей пропуск в значній мірі заповнюється доктриною і судовою практикою. Твір, що охороняється, повинен бути результатом творчої праці, продуктом інтелектуальної, духовної діяльності людини, воно повинне нести на собі друк індивідуальності автора, тобто бути оригінальним. Вимога оригінальності твору як необхідної умови його охраноспособности міститься в законодавстві Англії і США. У Франції, ФРН, Швейцарії поняття оригінальності твору склалося в судовій практиці і доктрині. Оригінальність твору не залежить від новизни його змісту. Вважається загальновизнаним, що авторське право охороняє не зміст твору, не ідеї автора, а лише форму їх виразу. Принцип неохраняемости ідей засобами авторського права отримав чітке закріплення в законодавстві США. Пункт b § 102 закони 1976 року встановлює, що «авторсько-правова охорона оригінального авторського твору у жодному випадку не розповсюджується на яку-небудь ідею, методику, процес, систему, спосіб дії, поняття, принцип або відкриття, незалежно від форми, в якій вони описані, пояснені, проілюстровані або втілені в даному творі». В інших країнах це положення признається судовою практикою. З такого трактування поняття «оригінальний твір» слідує також, що творами, що охороняються, признаються і ті, які найбезпосереднішим чином пов'язані з попереднім твором, є по відношенню до нього «похідними», «залежними». Це торкається різного роду переробок твору (наприклад, оповідного в драматичне або в сценарій і навпаки), а також перекладів твору на іншу мову за умови їх творчого характеру. Охраноспособность твори не залежить, як правило, ні від способу його втілення, ні від жанру. Неістотність цих моментів для виникнення правової охорони твору за міцніє законодавством Франції, Швейцарії і низки інших країн континентальної Європи. В країнах англо-американського права закон звичайно містить положення про те, що твір повинен бути виражений в матеріальній формі. Так, в Англії по новому закону 1988 року літературні, драматичні і музичні твори вважаються створеними, коли вони вперше вдягнулися в письмову або іншу матеріальну форму, наприклад звуко- або відеозапис (пп. 1—3 ст. 3). За законом США 1976 року твори повинні бути зафіксований в якій-небудь «відчутній формі», яка відома в даний час або буде розроблений в майбутньому, якщо дозволяє їх сприймати, відтворювати або іншим чином повідомляти або безпосередньо, або при посредстве якого-небудь механізму або пристрою (п. а § 102). В більшості країн виникнення правової охорони творів не залежить від виконання яких би то ні було формальних вимог: авторське право на твір виникає вже через самий факт створення твору. Лише в США (і низці інших країн Американського континенту) до 1988 року авторське право виникало, як правило, за умови виконання певних формальностей (наявності на кожному екземплярі твору знака охорони авторського права, реєстрації авторського права як умови пред'явлення позову з його порушення). В 1988 році формальності були відмінені у зв'язку з приєднанням США до Бернськой конвенції. 2. В умовах відсутності законодавчого визначення твору, що охороняється, велике значення має закріплення в законі переліку таких творів. Цей перелік дозволяє у кожному конкретному випадку достатньо точно визначити, чи є той або інший творчий твір об'єктом авторського права. Крім того, існування таких переліків дозволяє віднести твір, що охороняється, до певного вигляду, що має значення у зв'язку з тією обставиною, що на деякі види об'єктів розповсюджується особливий правовий режим (особливі умови виникнення і терміни дії правової охорони і т. д.). У Франції виділяються первинні і похідні твори. До перших відносяться, зокрема, книги, брошури і інші письмові твори літератури, мистецтва і науки: лекції, виступи, проповіді, судові мови і інші подібні твори; драматичні і музично-драматичні твори; твори хореографії і пантоміми, вказівки про постановку яких зафіксовані письмово або яким-небудь іншим чином; музичні композиції із словами або без них; твори кінематографії, а також ті, які створюються аналогічним способом; твори графіки, живопису, архітектури, скульптури, фототвору, а також ті, які створюються аналогічним способом; витвори прикладного мистецтва; географічні карти, плани, ескізи і пластичні роботи, що відносяться до географії, топографії, архітектури і т.д. До других відносяться переклади, адаптації, переробки або аранжировки творів; вони є об'єктом охорони, якщо при цьому не порушується авторське право на первинний твір. До цієї ж групи творів відносяться також збірки опублікованих робіт різних авто рів (антології, енциклопедії) за умови, що підбірка і розташування матеріалу в них є оригінальною. _Приведений в законі, хоча і вельми детальний, перелік творів, що охороняються, носить лише зразковий характер, не є вичерпним. Ця обставина дозволяє визнати тими, що охороняються і ті твори, які прямо не згадані законом, але відповідають всім необхідним для цього вимогам, витікаючим із закону і судової практики. Аналогічні переліки творів, що охороняються, містяться в законах ФРН і Швейцарії. Деякими особливостями відносно визначення круга творів, що охороняються, володіє законодавство країн англо американського права. Так, в Англії за законом 1988 року всі об'єкти авторського права розділені на три групи: першу складають літературні, драматичні і музичні твори, а також витвори образотворчого мистецтва, що включають разом з творами живопис, графіки, скульптури також фототвору художньої майстерності; другу — звукозаписи, кінофільми, теле- і радіопередачі, у тому числі передавані по кабелю; третиною — друкарське оформлення опублікованих видань. Залежно від віднесення твору до тієї або іншої групи змінюється і зміст виняткового права, оскільки конкретній групі об'єктів відповідає певна правомочність суб'єкта авторського права. Таким чином, будь-який твір, який може бути об'єктом охорони, повинен бути віднесений до однієї з цих трьох груп. Віднесення твору до тієї або іншої групи здійснюється або через прямі вказівки закону, або на підставі присуджень. Слід зазначити також, що вимога оригінальності з погляду даного закону застосовується лише до творів першої групи. Класифікація авторських творів, що дається законом США 1976 року, в основних рисах нагадує ту, яка міститься в англійському законі. Крім того, американський закон особливо виділяє як об'єкти авторського права компіляції (збірки, антології, енциклопедії, періодичні видання і т. д.) і похідні твори (переклади, музичні аранжировки, екранізації і ін.). Відмітною особливістю американського закону є те, що він дає точне визначення багатьох що використовуються в ньому термінів (пара. 101). Це дозволяє більш чітко обкреслити круг творів, що охороняються, а також приналежність їх до певної групи. При цьому у ряді випадків закон 1976 року дає значно більш широке тлумачення видам творів, що традиційно охороняються, істотно розширюючи тим самим круг об'єктів охорони. Так, термін «літературні твори» разом з традиційними друкарськими матеріалами включає твори (окрім аудіовізуальних), виражені словами, числами або аналогічними символами або індексами, незалежно від природи матеріальних об'єктів, в яких вони втілені. Таке трактування цього терміну дозволяє віднести програми для ЕОМ до категорії «літературних творів», що охороняються на основі даного закону. 3. У всіх правових системах, що вивчаються, деякі види творів традиційно розглядаються як що не охороняються. Звичайно до числа об'єктів, що не охороняються, відносять закони, різні офіційні документи, присудження, а також «новини дня» і інші інформаційні матеріали. У ряді країн це прямо перед угледілося законодавством (США, ФРН, Швейцарії), в інших визнано судовою практикою і доктриною (Англії, Франції). § 3. Суб'єкти авторського права 1. Суб'єктами авторського права, тобто особами, що володіють винятковим правом на твір, згідно із законом вважаються, перш за все, автори творів. Проте у ряді випадків це положення має до певної міри лише формальний характер: як вже наголошувалося, фактично правовласниками часто є різні підприємства (видавництва, радио- і телекомпанії і т. д.), що придбавають монопольне право на комерційне використовування твору тому в законодавстві низки країн в тій або іншій формі признається, що суб'єктом авторського права може бути і неавтор. Так, закони країн англо-американського права містять загальне положення про те, що авторське право спочатку належить автору, що автор, як правило, є першим володарем виняткового права на твір. Проте навіть первинне авторське право в цих країнах в окремих випадках не належить самому творцю твору. Якщо, наприклад, твір створений службовцям, що працюють по найму, те виняткове право на твір виникає у наймача. У разі створення витвору образотворчого мистецтва або фототвору за договором замовлення суб'єктом виняткового права стає замовник. На відміну від законодавства багатьох країн, закони Франції і ФРН містять ряд положень, більшою мірою відповідаючих інтересам самих авторів. Так, згідно французькому закону, у разі створення твору службовцям, як і у разі створення його за договором замовлення, авторське право на твір зберігається за автором. Французьке законодавство, виходячи з принципу свободи договору, зрозуміло, не забороняє підприємцю включати в договір трудового найму умову про те, що автор поступається йому свої права на створюваний твір, проте в цьому випадку може йтися лише про поступку майнових прав, оскільки особисті немайнові права автора є по французькому закону невідчужуваними. Закон ФРН, аналогічним чином регулююче питання про авторські права службовця, передбачає в той же час, що авторське право на створений за замовленням за відповідну платню портрет належить замовнику або його правонаступнику. Кажучи про авторів, закони даних країн мають на увазі, перш за все, фізичних осіб, оскільки, згідно пануючій доктрині, юридичні особи як суб'єкти, утворені правопорядком і не мають фізичного існування, позбавлені здатності створювати творчі твори і тому не можуть вважатися авторами. Проте у ряді країн серед первинних суб'єктів авторського права закон прямо згадує державу, а також різні види юридичних осіб: державні організації, академії, університети, інститути і т.д. Це в першу чергу відноситься до країн англо-американського права. Так, за законодавством Англії, якщо твір створений або вперше опублікований самим урядом або під його керівництвом, уряд є володарем авторського права на такий твір. В Англії і США юридичні особи признаються авторами творів, створених їх службовцями в процесі трудової діяльності. У всіх даних правових системах признається, що юридичні особи можуть стати суб'єктами авторських прав в результаті придбання їх за договором або в порядку спадкоємства. В цьому випадку вже йдеться не про первинне, а про похідне авторське право. 2. Все більше значення в даний час придбавають твори, створені сумісною творчою працею декількох авторів. Законодавець надає їм достатньо велику увагу, визначаючи їх правовий режим і встановлюючи круг суб'єктів права на такі твори, а також об'єм прав, що належать всім співавторам спільно і кожному з них окремо. При цьому простежується загальна тенденція до визначення круга суб'єктів авторських прав і їх правомочності стосовно творів та кого роду залежно від того, можна виділити конкретний творчий внесок кожного із співавторів чи ні. Якщо це зробити не можливо, то авторське право на твір належить всім авторам спільно. Здійснювати свої авторські права в цьому випадку співавтори повинні спільно, проте можливі і окремі виключення, зв'язані, зокрема, із захистом авторських прав окремими співавторами. У випадку, якщо творчий внесок кожного із співавторів може бути визначений, кожний з них відповідно до положень договору зберігає своє авторське право на створену їм частину: при цьому авторське право на твір в цілому за законодавством багатьох країн належить тій особі (фізичному або юридичному), під ім'ям якої воно випущено в світло. Якщо новий твір включає передування, то права автора більш пізнього твору не повинні зачіпати права автора більш раннього. Особливо регулюється питання про те, кому належить авторське право на твір кінематографії. Відповідні норми мають, як правило, диспозитивний характер і можуть бути змінений умовами договору про створення фільму. Законодавство країн континентальної Європи передбачає, що авторське право на кінематографічний твір належить його творцям, причому кожний із співавторів має авторське право на створену їм частину твору (сценарій, музику і т. д.). При цьому забезпечується право продюсера на комерційне використовування кінофільму. По-иному регулюється це питання в країнах англо-американського права. Так, в Англії за законом 1988 року володарем виняткового права на кінофільм є продюсер. Аналогічне положення існує і в США, хоча американське законодавство не містить спеціальних норм з цього питання. З. Субъектами авторського права згідно із законом є також спадкоємці автора або іншого володаря авторського права. Авторське право спадкоємців обмежено певним терміном, який починає текти після смерті автора, а також у ряді випадків і за об'ємом. Останнє обмеження торкається головним чином так званих «моральних прав» автора (див. § 4). § 4. Суб'єктивні авторські права 1. Виняткове право на твір літератури, науки і мистецтва за своїм змістом є комплексом правомочності, що належить авторам і іншим володарям авторського права і званих суб'єктивними авторськими правами. Суб'єктивні авторські права знаходяться в тісному взаємозв'язку і взаємозалежності і можуть бути умовно розділений на дві групи: особисті немайнові права (або, слідуючи термінології, загальноприйнятій в західній літературі, «моральні права» — moral rights) і майнові права. Центральне місце в комплексі авторської правомочності у всіх даних правових системах займають, безумовно, майнові права. Що стосується «моральних прав», то вони, як правило, мають підлегле значення. Такий підхід безпосередньо витікає з самої природи виняткового права на твір як монопольного права на його використовування з метою витягання майнової вигоди. Підхід законодавця до проблеми розділення авторської правомочності на дві вказані групи в різних правових системах неоднаковий. Якщо в країнах континентальної Європи такий розподіл є традиційним і питання, пов'язані із здійсненням моральних прав автора, певним чином регулюються спеціальними нормами закону, то в більшості країн англо американського права законодавство про авторське право до самого останнім часом не знало поняття особистих немайнових прав. Відсутність в законодавстві цих країн норм про особисті немайнові права автора не означала, проте, що вказані права взагалі ніяк не охоронялися. Деякі елементи цих прав підлягають правовій охороні на підставі загальних норм цивільного і кримінального права, у тому числі численних судових прецедентів. З ухваленням нового англійського закону 1988 року в авторському праві цієї країни вперше за всю його історію моральні права» автора знайшли, нарешті, законодавче закріплення. Зближення англійського законодавства із законодавством країн континентальної Європи з цього питання багато в чому пов'язано з процесами уніфікацій в праві країн Європейського економічного співтовариства. Що стосується США, то там, як і раніше головна роль в охороні особистих немайнових прав авторів відводиться доль ний практиці; при цьому особисті права підлеглі майновим і признаються судовою практикою лише в нерозривному зв'язку з останніми. 2. Законодавство країн континентальної Європи відносить до числа «моральних прав» автора наступні: право на авторство і право на авторське ім'я; право на публікацію твору, право на «відгук» опублікованого твору; право на недоторканність твору (включаючи право на охорону цілісності твору, внесення в нього змін і т. д.). Право на авторство розуміється як право творця твору бути визнаним як його автор. Право на авторське ім'я означає право автора опублікувати твір під своїм власним ім'ям, під псевдонімом або без вказівки імені (тобто анонімно). Ця правомочність дозволяє автору вимагати вказівки свого імені у всіх випадках використовування його твору: при його виданні або відтворенні, публічному виконанні, передачі по радіо і телебаченню, а також при цитуванні. Суть права на публікацію (тобто на розкриття єства про переведення) полягає в тому, що тільки автор може вирішити питання про випуск твору в світ і визначити спосіб і умови випуску; ніхто не має права опублікувати твір без згоди автора. Право на відгук твору полягає в тому, що після передачі права на використовування твору іншій особі і навіть після його публікації автор може відмовитися від рішення про публікацію і від подальшого розповсюдження опублікованого твору. При цьому він має право вимагати навіть вилучення твору з продажу. Проте при здійсненні вказаної правомочності автор зобов'язаний відшкодувати особі, якій поступилося правом на використовування твору, понесений збиток. Нарешті, право на недоторканність твору означає право автора перешкоджати будь-яким спотворенням свого твору в процесі його використовування, будь-якій його переробці, постачанню його передмовою, післямовою, коментарями і т. д., а також протидіяти будь-яким іншим діям у зв'язку з використовуванням твору, які могли б завдати збитку честі або репутації автора. Найбільш детально «моральні права» автора регламентуються французьким законодавством. Право на авторство, право на авторське ім'я і право на недоторканність твору, згідно французькому закону від 11 березня 1957 р., є безстроковими і невідчужуваними (ст. би). Це означає, по-перше, що після смерті автора вони переходять до спадкоємців і не припиняють своєї дії навіть після того, як правом на використовування твору поступилося іншим особам за договором. Перехід трьох вказаної правомочності до спадкоємців зовсім не означає, що останні можуть привласнювати авторство на твір або публікувати його не під тим ім'ям, під яким воно було опубліковано за життя автора, або вносити в нього зміни і доповнення. Спадкоємці або інші особи, призначені для цієї мети в заповіті, зобов'язані поважати волю автора і слідувати його вказівкам щодо порядку використовування твору, стежити за тим, щоб твір не піддавався спотворенням. Законодавство ФРН також вельми детально регулює особисті немайнові права автора. Проте передбачене ст. 14. закону 1965 року право автора на недоторканність твору істотно обмежено, що витікає вже з самого формулювання даної статті: автор може заборонити спотворення твору тільки в тому випадку, якщо ущемляються його особисті інтереси. Певні обмеження права автора на недоторканність твору передбачені і ст. 39 вказаного закону, що встановлює право особи, до якої перейшло право на використовування твору, вносити в нього зміни «в рамках договору про використовування твору». При цьому без згоди автора в твір можуть бути внесений такі зміни, в яких він «по доброй совісті» не може відмовити. Законодавство Швейцарії містить вельми розрізнені і неповні положення, що відносяться до особистих прав авторів. Так, в законі регламентуються лише окремі аспекти права на авторське ім'я і права на недоторканність твору. Згідно англійському закону 1988 року, автору літературного, драматичного і музичного твору, витвору образотворчого мистецтва, а також постановнику фільму належить право бути визнаним як автор (постановника) а також право перешкоджати такій поведінці третіх осіб, яка могла б спричинити за собою спотворення твору або іншим способом завдати збитку честі або репутації автора (постановника). Таким чином, в англійському законодавстві були вперше закріплено право на авторство і право на недоторканність твору, здійснення яких найдетальнішим чином регламентовано в ст. 77—83 закону. Проте, на відміну від французького права, здійснення цих «моральних прав» небезстроково: воно обмежено загальним терміном дії авторського права на твір (ст. 86). З. Имущественные права неоднаково формулюються в законодавстві країн континентальної Європи і країн англо-американського права. Так, в країнах континентальної Європи майнове право визначається загальним чином як виняткове право на використовування твору в будь-якій формі з метою з потягу прибутку. При цьому, як правило, дається і перелік від ділової правомочності, а також розкривається їх зміст. Серед них звичайно фігурує право на відтворення, на публічне уявлення або виконання, на розповсюдження твору і ін. Закони Франції і ФРН встановлюють і так зване «право проходження», яке належить авторам витворів образотворчого мистецтва і полягає в тому, що при кожному перепродажі оригіналу твору вони мають право на отримання певного відсотка від ціни (3 % — у Франції, 5 % — у ФРН). Закони країн англо-американського права не дають загального поняття майнового права, встановлюючи лише перелік окремої правомочності майнового характеру. Так, англійське законодавство традиційно потрактує поняття виняткового права на твір (соруright) не як право використовувати про переведення в будь-якій формі, а як виняткове право скоювати лише певні дії відносно твору, що охороняється. Вичерпний перелік цих дій встановлений законом. іншою особливістю англійського закону є те, що він не містить єдиного переліку таких дій, Який би був застосовний до всіх видів творів, тобто не встановлює єдиного змісту виняткового права. Конкретна правомочність передбачається стосовно окремих видів творів, що охороняються. Так, згідно ст. 16 закону 1988 року, володарю авторського права на твір надається наступна виняткова правомочність: право на виготовлення екземплярів твору («право на копії»); право на розповсюдження екземплярів твору серед публіки; право на публічне виконання; право на передачу по радіо і телебаченню, у тому числі за допомогою кабельної сіті; право на переробку твору, а також на здійснення всіх вказаних дій відносно такої переробки. Кожна з вищепереліченої виняткової правомочності має своє чітке законодавче визначення стосовно кожної конкретної категорії творів, що охороняються (хоча, зрозуміло, деякі з цієї правомочності відносяться не до всіх видів творів). Так, наприклад, право на виготовлення екземплярів твору («право на копії») визначено в законі таким чином (ст. 17): — стосовно літературних, драматичних і музичних творів, а також до витворів образотворчого мистецтва — право на відтворення в будь-якій матеріальній формі; — стосовно кінофільму і телепередачі (у тому числі з використанням кабельної сіті) — право на виготовлення фото графий всього або істотної частини будь-якого зображення, що є складовою частиною кінофільму або телепередачі; — стосовно друкарського оформлення — право на виготовлення його копії факсиміле і т.д. Американський закон 1976 року, закріплюючи широкий перелік правомочності суб'єкта авторського права, відрізняється від англійського закону в тому відношенні, що не встановлює прямій зв'язки між конкретною категорією твору і змістом виняткового права: передбачені законом правомочність відноситься до всіх видів об'єктів (окрім таких, як публічне уявлення і публічний показ, які мають своїм об'єктом лише певні види творів). 4. Законодавство всіх країн, що вивчаються, встановлює окремі обмеження виняткового права на твір, визначаючи круг випадків вільного використовування творів без згоди правовласників. Так, допускається вільне використовування творів, що охороняються, в особистій меті (без витягання прибутку), у тому числі шляхом зняття копій із застосуванням сучасних засобів репродукції (фото- і ксерокопіювання). Вільне використовування творів допускається також в цілях дослідження або критики (наприклад, цитування невеликих від ривків опублікованих творів), в загальноосвітній меті (включення окремих фрагментів творів в шкільні підручники, хрестоматії і т. д.), на користь правосуддя, на користь бібліотек і архівів (виготовлення невеликої, строго обмеженої кількості копій творів, наприклад рідкісних книг, рукописів, різних документів і т. д.), в цілях передачі інформації (вільне відтворення в періодичному друці, по радіо і телебаченню повідомлень, що відносяться до «новин дня», складання оглядів преси, розповсюдження матеріалів га поточні політичні і економічні теми і т. д.). Вільне використовування творів у всіх цих випадках звичайно не пов'язано із сплатою якої-небудь винагороди правовласнику Загальною вимогою є вказівка в необхідних випадках імені автора і джерела запозичення. Проте в деяких ситуаціях опублікований твір може бути використаний без згоди правовласника лише за умови виплати йому певної винагороди, розмір якої визначається за угодою сторін (у разі недосягнення угоди — судовими або іншими органами) або встановлюється законом. Такий режим вільного використовування творів звичайно називають режимом примусових ліцензій. Так, законодавством ФРН, Швейцарії, Англії і США передбачений режим примусових ліцензій відносно використовування музичного твору (у тому числі з текстом) для виготовлення звукозаписів. Закон ФРН, зокрема, встановлює, що якщо автор музичного твору або пов'язаного з ним тексту дав дозвіл на виготовлення і розповсюдження звукозаписів цього твору в комерційній меті, то він поділ дружин дати аналогічний дозвіл будь-якому іншому виготівнику звукозаписів. Вельми детальні положення щодо примусових ліцензій містить законодавство США. Наприклад, без згоди правовласника може здійснюватися ретрансляція радио- і телепередач за певних умов. Якщо така ретрансляція проводиться за допомогою кабельної системи, то її власник повинен сплачувати в Бюро з авторських прав певний відсоток від тих сум, які він одержує від користувачів кабельної системи (тобто власників теле- і радіоприймачів, підключених до такої системи). 5. Виняткове право на твір літератури, науки і мистецтва обмежено певним терміном, після закінчення якого твір може бути вільно використаний будь-якою особою. Законодавство встановлює, як правило, загальний термін охорони і декілька спеціальних термінів, вживаних до окремих видів творів або в деяких особливих випадках. У Франції, Швейцарії, Англії і США загальний термін охорони авторського права охоплює період життя автора і 50 років після його смерті, у ФРН — період життя автора і 70 років після його смерті. Спеціальні терміни охорони авторських прав встановлюються звичайно для творів кінематографії, фототворів і витворів прикладного мистецтва, а також для творів, опублікованих під псевдонімом або анонімно (в тому випадку, якщо справжнє ім'я автора невідомо, внаслідок чого застосування загального терміну охорони після його смерті неможливе). Спеціальні терміни охорони авторських прав встановлені і відносно творів, вперше опублікованих після смерті автора. Так, за законодавством Франції, Швейцарії, Англії авторське право на твори, опубліковані під псевдонімом або анонімно, охороняється протягом 50 років після їх публікації, у ФРН — протягом 70 років, в США — протягом 75 років після публікації або 100 років з часу створення твору (береться більш короткий термін). Встановлені в законі терміни охорони, що починають текти після смерті автора, а також всі спеціальні терміни охорони обчислюються з 1 січня року, наступного за роком смерті автора або роком здійснення відповідної дії (наприклад, публікації твору). Термін охорони творів, створених в співавторстві, обчислюється з 1 січня року, наступного за роком смерті останнього із співавторів. ТЕМА 23 Право промислової власності § 1. Поняття прав промислової власності 1. До цивільних прав відносяться права промислової власності, або «промислові права». Це — суб'єктивні права на різного роду результати інтелектуальної творчості — технічні і нетехнічні, яким надається спеціальна правова охорона зважаючи на їх важливе значення для господарської діяльності, виробництва і торгівлі. В доктрині ці права розглядаються або як право власності на нематеріальний об'єкт по так званій проприетарной концепції, або як особливий вид виняткових прав. Круг прав промислової власності визначається в п. 2 ст. 1 Паризької конвенції по охороні промислової власності від 20 березня 1883 р. Сучасна доктрина і практика відносять до них і деякі інші об'єкти, не позначені в конвенції, — «ноу-хау сорту рослин і деякі інші. До об'єктів промислових прав відносяться що використовуються у виробництві технічні рішення — винаходи і «ноу-хау» і промислово-естетичні рішення — промислові зразки. Об'єктами промислових прав є також вживані в господарському обороті, з одного боку, товарні позначення — товарні знаки (а для послуг — знаки обслуговування) і позначення походження товарів, а з другого боку — фірмові найменування. До промислових прав відноситься, нарешті, право за щити проти діяльності, що є несумлінною конкуренцією. 2. для характеристики прав промислової власності істотним представляється наступне. Промислові права є територіальними, тобто діють, як правило, тільки в межах держави, де вони придбані и/или використовуються. Основна частина прав промислової власності відноситься до прав винятковим; їх володарю надається юридична монополія на відповідний об'єкт: винахід, промисловий зразок, товарний знак, фірма і т.д. Застосування об'єкту іншими особами без дозволу правомочної особи складає правопорушення. Винятковість прав виявляється в тому, що володар права може монопольно використовувати об'єкт (позитивна сторона права), що охороняється, і забороняти всім третім особам, тобто «будь-кому і кожному», застосовувати об'єкт, що охороняється, на території даної держави без спеціально виданого їм дозволу або ліцензії (негативна сторона права). Можливість виключати, відчужувати всієї решти осіб від використовування об'єкту придбаває особливу цінність і превалююче значення в конкурентній боротьбі. Багато прав промислової власності мають тимчасовий характер. Вони діють в межах передбаченого законом терміну, після закінчення якого можуть як «суспільне надбання» (res publicum) безперешкодно і безвідплатно використовуватися будь-якою особою. Разом з тим деякі права, зокрема право на фірму, право на застосування позначення походження товару і право на захист проти несумлінної конкуренції, не мають таких обмежень дії в часі. Одні права промислової власності отримуються в результаті отримання від державного органу — патентного відомства — спеціального охоронного документа (патенту на винахід або промисловий зразок, свідоцтва про реєстрацію товарного знака і ін.), тоді як інші виникають через використовування об'єкту в господарському обороті (фірмового найменування, позначення походження товару). 3. Порядок придбання, використовування і захисти прав промислової власності регламентується спеціальними національними законами по охороні окремих об'єктів промислової власності, а також загальними нормами цивільного права. Важлива роль в регулюванні прав промислової власності в міжнародному обороті належить міжнародним угодам. Особливе місце серед них займає універсальне за своїм змістом угоду — Паризька конвенція по охороні промислової власності від 20 березня 1883 р. Її учасниками на 1 січень 1991 р. є 92 держави, у тому числі всі промислово розвинуті країни. Положення конвенції полегшують іноземним юридичним і фізичним особам з країни-учасниці придбання, використовування і захист промислових прав в інших країнах-учасницях. Конвенцією закріплюється, по-перше, ряд загальних правових принципів і положень, що відносяться до всіх або декільком об'єктам промислової власності і надаючих іноземцям особливу правомочність в цій сфері, і, по-друге, ряд спеціальних правил, що відносяться до регулювання відносин по окремих об'єктах промислової власності. До найважливіших загальних принципів, закріплюваних конвенцією, відноситься надання в кожній країні іноземним особам національного правового режиму, тобто має рацію і обов'язків, застосовних у сфері промислової власності до національних осіб. Прирівнювання іноземців до власних юридичних і фізичних осіб виключає можливість надання їм менших прав або накладення на них додаткових обов'язків. До загальних правил конвенції, що стосуються винаходів, промислових зразків і товарних знаків, відносяться правила про конвенційний і виставковий пріоритети. Правило про конвенційний пріоритет полягає в тому, що особа, поданий в якій-небудь країні — учасниці конвенції правильно оформлену заявку на охоронний документ на винахід, промисловий зразок або товарний знак, може протягом встановленого конвенцією терміну (конвенційного терміну) подати аналогічну заявку в іншій країні-учасниці з вимогою встановлення пріоритету по першій заявці (конвенційного пріоритету). Для патентів на винаходи конвенційний термін складає 12 місяців, а для промислових зразків і товарних знаків — 6 місяців. Пріоритет конвенційної заявки визначається, таким чином не по даті її надходження в патентне відомство другої країни, а по даті первинної заявки на цей об'єкт у відомство перло завивання країни. Через це заявці не може протиставити по новизні факт публікації або відкритого використовування об'єкту заявки самим заявником або будь-якою іншою особою, мав місце після подачі первинної заявки. Це дозволяє заявнику протягом конвенційного терміну оцінити доцільність придбання правової охорони в інших країнах, не побоюючись втрати першості (пріоритету), і підготувати заявочну документацію. Правило про виставковий пріоритет полягає в тому, що особа, що експонувала об'єкт на офіційній або офіційно визнаний ний виставці, має право протягом терміну, встановлюваного національним законом, подати в патентне відомство заявку на отримання охоронного документа (патенту на винахід або промисловий зразок або свідоцтва про реєстрацію знака) з витребуванням пріоритету по даті експонування об'єкту на виставці. Терміни подачі такої заявки встановлюються національним законодавством країн-учасниць (як правило, в межах від 3 місяців до 1 року) і обчислюються від різних дат — відкриття або закриття виставки, завезення об'єкту на виставку або початки експонування. Під офіційною виставкою (ярмарком, салоном і т. д.) мається на увазі організована урядовими органами або функціонуюча під їх контролем. Проте на практиці у всіх країнах положення про виставковий пріоритет застосовуються судами і відомствами лише до випадків експонування об'єкту на виставці, діючій в даній країні, але не на іноземній виставці. 4. За деліктні порушення прав промислової власності нормами національного права передбачаються схожі правові санкції, а у ряді випадків вони визначаються міжнародними угодами, наприклад ст. 9 а і 10 а Паризької конвенції і ін. До правопорушників можуть бути застосований наступні санкції: — заборона подальшого неправомірного використовування об'єкту в господарському обороті в будь-якій формі и/или здійснення дій, які здатні привести до такого правопорушення, аж до знищення в деяких випадках самих то варів; — відшкодування володарю промислового права понесеного їм збитку в результаті дій порушника. Відповідно до принципу повного відшкодування підраховуються позитивний збиток (витрати по виявленню порушення і ін.) і упущена вигода (зважаючи на скорочення збуту товарів, зниження цін реалізації і ін.); — накладення штрафу за невиконання винесеного суд рішення, здійснення акту несумлінної конкуренції і т.д.; — публікація присудження для загального зведення в газетах і журналах за рахунок правопорушника. На товари, незаконно проведені із застосуванням технічного рішення третьої особи або незаконно забезпечені товарними позначеннями, може бути накладений арешт, коли вони знаходяться на складах, в митницях, портах і т.д. Це — запобіжний засіб проти їх продажу і забезпечувальна міра по позову власника промислового права. § 2. Охорона винаходів 1. Основна частина виробів, що поступають на ринки, виготовляється з використанням винаходів. Винаходом в юридичному значенні (invention) є відповідаюче передбаченим в законі вимогам (умовам патентоспроможності) технічне рішення, що визнається державою як особливий об'єкт охорони на підставі спеціального документа — патенту. Винахід, будучи технічним рішенням, тобто ідеальним об'єктом, утілюється в об'єктах техніки і технології. Винахід-пристрій, що відноситься до конструкції виробів, реалізується в машинах, устаткуванні і т. д.; винахід-речовина, що відноситься до речовинного складу, — в ліках, фарбниках, добривах і пр.: винаходи-способи, що відносяться до способів виробництва, — в технології виготовлення, зберігання і перевезення виробів, передачі енергії, лікуванні людей і тваринах і т. д., і т.п. Винаходом вважається також застосування вже відомих пристроїв, речовин і способів в іншій області техніки, по новому призначенню. Встановлювана патентом юридична монополія на винахід забезпечує його володарю виняткову можливість виготовляти і продавати патентовані товари і способи з особливими споживацькими якостями, тобто підтримувати економічну монополію на об'єкти техніки і технології. Спираючись на патент, фірма-розробник може не тільки відшкодувати витрати на створені винаходи, але і через своє монопольне положення на ринку отримати прибуток, перевищуючий середній на даний вид товару. Патент, будучи одним з ефективних засобів конкуренції, надає стимулюючу дію на науково-технічний прогрес. Але в той же час, виключаючи безперешкодне застосування технічних новин, патентна охорона у ряді випадків штучно стримує, загальмовує його. Про значення юридичної охорони в сучасному виробництві і торгівлі як чиннику конкуренції свідчить дія більше 3,5 млн. патентів тільки в 14 промислово розвинутих країнах. У всіх системах права охорона винаходів регулюється спеціальним патентним законодавством. Його основу складають патентні закони, прийняті в основному в 70—80-е роки, а також нормативні акти патентних відомств («патентні правила») по експертизі заявок на патенти. Є і ряд міжнародних конвенцій, у тому числі Паризька конвенція 1883 року, договір про патентну кооперацію від 19 липня 1970 р., спеціальний механізм попередньої перевірки заявок, що затвердив, органами між народної експертизи, і деякі інші. 2. документом, що засвідчує кваліфікацію технічної розробки як винаходи і закріплюючим за його володарем виняткове право на винахід, є патент. Документ видається патентним відомством за наслідками експертизи заявки на патент винахіднику або його правонаступнику. Основна частина патентів належить організаціям (суспільствам, компаніям), одержуючим право на подачу заявки на патент або ж поступку ним робітниками і службовцями патенту на винахід, що кваліфікується згідно із законом або договору найму як службовий винахід. Фірми також скуповують «незалежні винаходи» у творців технічних новин. Крупним володарем портфеля патентів є держава в особі своїх органів і організацій. 3. По праву кожної з країн, витікаючому, по суті, з універсальної концепції, технічне рішення, юридично що визнається винаходом. повинне відповідати трьом основним умовам патент але об'єм конкретних вимог в рамках цих умов, «стандарт винаходу», в різних країнах неоднаковий. По-перше, технічне рішення повинне бути новим, тобто невідомим в техніці до дати подачі заявки на патент по встановлюваному законом кругу джерел інформації. До таких джерел відносяться раніше опубліковані патентні матеріали (патентні заявки і патенти), усні і письмові публікації (книги, журнали і інші друкарські матеріали, а також усні повідомлення), факти відкритого застосування винаходу (продаж виробів, їх експонування. технічні випробування і ін.). Але всі ці джерела інформації порочать новизну заявленої пропозиції або дійсність вже виданого патенту лише у випадку, якщо встановлено, що вони є загальнодоступними, відкритими для всіх третіх осіб і повністю розкривають єство технічного рішення, що перевіряється на новизну. В переважній більшості країн пред'являються вимоги абсолютної світової новизни, коли враховуються всі джерела інформації на дату визнання першості (пріоритету), мали місце як в даній країні, так і за межею. Лише в окремих країнах прийнято правило локальної новизни, коли беруться до уваги лише джерела інформації, що стали вже відомими в даній країні на дату по дачі заявки. По-друге, новизна повинна бути істотною, тобто вносити зміни в саме єство вже відомих в техніці рішень. Ця умова про певний рівень винахідництва технічного рішення пред'являється у вигляді вимоги про втілення в ньому «активності (романо-германська система права) винахідництва» або його «неочевидності» (англо-американська система права). Суб'єктивним критерієм оцінки служить факт перевищення у винаході рівня знань і досвіду, доступного «середньому фахівцю» в даній галузі техніки. Створене на рівні такого фахівця технічне рішення, очевидне для нього з існуючого стану техніки, розглядається як результат звичайної інженерної розробки, але не винахід. Нарешті, по-третє, винахід повинен бути придатний до застосування, що дозволяє отримати технічний результат (ефект). Ця вимога «промислової застосовності» (ФРН, Франція, Швейцарія і ін.) або «корисності (англо-американське право) розуміється як принципова можливість практичної здійсненності рішення. І лише в деяких випадках потрібне отримання конкретної користі, задоволення практичної потреби. 4. Виняткове право з патенту є сукупністю правомочності патентовласника по монопольному використовуванню винаходу у виробничій і торговій діяльності. Суди і доктрина дуже широко тлумачать зміст цієї правомочності. У виробничій сфері — це виняткове право, по-перше, виготовляти патентовані вироби в широкому розумінні «виготовленню», включаючому закінчене і незавершене виробництво об'єкту, монтаж таких виробів і їх капітальний ремонт; по-друге, застосовувати патентовані вироби як знаряддя виробництва в будь-якій галузі господарства; і, по-третє, застосовувати патентовану технологію, коли об'єктом патенту виступає спосіб, процес і т.д. В торговій або комерційній сфері — це виняткове право вводити патентовані об'єкти — вироби і технологію — в господарський оборот. Під цим мається на увазі: по-перше, продавати патентовані об'єкти і пропонувати їх до продажу, тобто посилати оферти, рекламувати, виставляти в торгових залах і на вітринах, експонувати на виставках і т. п.; по-друге, ввозити (імпортувати) патентовані об'єкти з-за кордону в країну дії патенту, а в більшості країн — і вивозити (експортувати) їх на іноземні ринки; по-третє, здійснювати патентну маркіровку виробів, проставляючи на них патентний знак, тобто слово «патент» і його реєстраційний номер; по-четверте, здійснювати інші способи комерціалізації — здавати, передавати в заставу і ін. Здійснюючи монопольно цю правомочність, володар патенту має право заборонити «будь-кому і кожному» здійснення таких дій, переслідуючи порушника по позову про порушення патенту. Проте, у всіх системах права продаж патентованих об'єктів розглядається як акт, який вичерпує право з па тенту і надає покупцю і його правонаступникам можливість юридично безперешкодно використовувати придбаний виріб або технологію. Іноземне патентування винаходу здійснюється в основному в цілях забезпечення експорту і ліцензійної торгівлі. З одного боку, забезпечується проведення експортером операцій «під свій патент». Дія патенту виключає для конкурентів безперешкодне і безвідплатне застосування винаходу в цій країні, патентування ними цього винаходу від свого імені в цілях монополізації ринку, а також ввезення ними запатентованих експортером виробів і технології на даний ринок. З другого боку, отримання патенту створює для експортера юридичну основу продажу ліцензій третім особам. дія патенту в межах тільки території що видав його держави має важливі юридичні наслідки. Наявність в кожній з країн свого масиву патентів зобов'язала експортера заздалегідь перевіряти правомірність ввезення виробу або продажу ліцензії (тобто їх «патентної чистоти») в кожну країну окремо. Для патентного забезпечення експорту необхідне патентування винаходу в кожній передбачуваній країні експорту. В будь-якій з країн, де патент не отриманий, конкуренти мають право безперешкодно промислово і комерційно використовувати чужий винахід, аж до копіювання виробу і технології. І нарешті, аналогічні патенти, отримані розробником на один і той же винахід в різних країнах, юридично самостійні і не залежать один від одного. Це означає, що зміна або припинення дії одного національного патенту не має значення для долі інших, а проти порушників патентів різних країн повинно бути вжитий самостійних заходів за щити. Починаючи з 70-ми роками відповідно до міжнародних угод були введені в практику також регіональні патенти, дія яких розповсюджується за бажанням заявника на територію декількох країн: «європейський патент» і «патент Співтовариства» — по положеннях Мюнхенської конвенції про видачу європейських патентів від 5 жовтня 1973 р. і Люксембургськой конвенції про європейський патент для Загального ринку від 15 грудня 1975 р. Патент забезпечує тимчасову юридичну монополію на винахід. Номінальні терміни дії патенту, передбачені законом, складають від 15 до 20 років (в США, Англії, ФРН, Франції, Швейцарії — 20 років). Проте зважаючи на моральне застарівання винаходів реальні терміни дії патентів значно скорочуються — в більшості випадків до 5—10 років — в результаті формальної відмови патентовласників підтримувати їх в силі, але частіше шляхом припинення сплати ними патентних мит. До обов'язків патентовласника відносяться сплата прогресивно зростаючих за розмірами мит і застосування винаходу протягом трьох-чотирьох років з моменту подачі заявки або видачі патенту під страхом примусового ліцензуванні винаходу або ануляції патенту. Але достатнім признається «номінальне застосування», наприклад публікація оферти на продаж ліцензії, ніж широко користуються на практиці. § 3. Охорона «ноу-хау» 1. У всіх країнах правова охорона надається не тільки винаходам, але і відомостям (інформації) про інші технічні рішення. Ця інформація отримала найменування «ноу-хау», що є скороченням англійського виразу «to know how to do it» («знати, як це робити»). Відношувані до «ноу-хау» відомості, нерідко визначувані в літературі як «знання і досвід», можуть бути не тільки технічною, але також організаційною і комерційною інформацією, що стосується організації і економіки виробництва, комерційної діяльності, фінансування і т.д. Але основний масив «ноу-хау» складають корисні технічні і технологічні відомості, застосовні у виробництві. До сфери їх реалізації відносяться виготовлення і використовування машин, устаткування, маті ріалів і ін., застосування способів виробництва, будівництва і т.п. Багато технічних рішень, що кваліфікуються як «ноу-хау відповідають ознакам винаходу і є патентоспроможними, але не патентуються розробниками на користь збереження їх в секреті, бо патентування неминуче «розкриває» єство раз робітки і тим самим новий напрям в рішенні технічної задачі, яким конкуренти можуть скористатися. Але в значній своїй частині «ноу-хау» є непатентоспроможними рішеннями, що, проте, аніскільки не поменшує їх господарської цінності. Інформація, що визнається як «ноу-хау» як правило, має секретний характер, складає секрет виробництва, бережений як виробнича таємниця розробника. Комерційна цінність її як невідомої третім особам інформації полягає в техніко-економічних перевагах у виробництві і конкуренції на ринку, які вона надає володарю. До «ноу-хау» відносять також відому у принципі технічну або іншу інформацію, доступну невизначеного коло осіб. Комерційна її цінність полягає, перш за все, в тому, що вона вдягнулася розробником у форму технічної або технологічної документації, готової для Безпосереднього використовування приймаючою стороною. В договірній практиці «ноу-хау» як об'єкт операції є повністю або частково секретом виробництва. У всіх системах права юридична охорона надається «ноу-хау» як виключно секретна інформація. Це вимагає від володаря «ноу-хау» вживання належних заходів по її секретному (конфіденційному) промисловому і комерційному використовуванню, у тому числі включенню в договір на передачу «ноу-хау» спеціальної умови про конфіденційне використовування інформації приймаючою стороною. 2. Юридична охорона «ноу-хау характеризується і поряд інших особливостей, які значно ускладнюють захист прав і інтересів володаря інформації і істотно знижують ефективність самої охорони. Технічні рішення, становлячі «ноу-хау» не є об'єктом державної реєстрації і не користуються захистом на підставі якого-небудь спеціального охоронного документа, зокрема патенту. Характер «ноу-хау» як непатентованій інформації утрудняє, зокрема, встановлення самого змісту «ноу-хау» як об'єкту охорони. Це надає особливе значення точному і повному визначенню «ноу-хау» в тексті договору на передачу інформації (щоб уникнути суперечок про предмет договору). «Ноу-хау» не є об'єктом виняткового права. Будь-яка фізична або юридична особа признається правомочним володарем «ноу-хау», якщо самостійно, своїми засобами його розробило або сумлінно придбало у іншої особи. Ніщо не заважає, зокрема, двом або декільком самостійним розробникам на рівних законних підставах користуватися і розпоряджатися одні і ті ж ноу-хау». В сучасну епоху науково-технічного прогресу у зв'язку з величезним розширенням і інтенсифікацією науково-технічних робіт стають звичайними випадки, коли дві або декілька фірм незалежно один від одного приходять до створення ідентичного технічного рішення. Кожному з таких добросовісних володарів «ноу-хау» забезпечується можливість використовування розробки без яких-небудь обмежень і юридичного захисту її як секрету виробництва. Ні в одній з країн не діють спеціальні нормативні акти по охороні «ноу-хау» захист здійснюється на підставі загальних норм цивільного і/або кримінального права. Ці норми застосовуються до осіб, що порушують свої зобов'язання, витікаючі із закону або договору. Володар «ноу-хау» захищає свої права і інтереси проти дій контрагента, що порушив договірну умову про використовування інформації, спираючись на загальні норми договірного права, зокрема про відшкодування збитків. Проти такого контрагента, а також третіх осіб, несумлінний діючих при придбанні «ноу-хау» у контрагента, використовуються також норми про боротьбу з несумлінною конкуренцією (див. § 8). Нарешті, проти осіб, що викрали інформацію (промислове шпигунство), і проти службовців, що розкрили секрети виробництва, можуть бути застосований також норм кримінального права. 3. В літературі наголошується недостатня ефективність правового захисту володаря «ноу-хау в договірних відносинах, її слабкість. Така ситуація визначається тим, що виявлення факту використовування ноу-хау третьою особою або особами саме по собі недостатньо для переслідування контрагента за договором: необхідно довести факт неправомірної передачі їм цим особам інформації порушуючи умов договору про конфіденційне застосування отриманих відомостей. Але це украй скрутно або навіть неможливо, оскільки передаюча сторона не контролює виробничі і комерційні зв'язки контрагента і, крім того, не може отримати доступ для ознайомлення з виробництвом підозрюваного набувальника інформації (дозволи судів на інспекційний огляд підприємств із закритим доступом украй рідкісні). Тому, як наголошується в літературі реальною гарантією дотримання приймаючою стороною умови договору про конфіденційне використовування «ноу-хау» залишаються, по суті, лише довірчий характер відносин контрагентів і господарська зацікавленість одержувача інформації в строгому виконанні договірних зобов'язань. § 4. Охорона промислових зразків 1. Особливим об'єктом охорони є зовнішній вигляд промислового виробу, що відповідає передбаченим в законі вимогам, — промисловий (або художній) зразок (design) зовнішній вигляд виробу, що Юридично охороняється, може полягати або в особливій його формі (об'ємний зразок або модель), або в малюнку на поверхні виробу (плоский зразок або малюнок). Як промисловий зразок в деяких країнах признається колір виробу (Англія), але в багатьох країнах не признається (США, ФРН). Господарсько-економічне призначення художнього оздоблення промислових виробів полягає у вдосконаленні їх зовнішнього вигляду і за рахунок підвищення таких споживацьких якостей — в успішній реалізації на ринку. Зважаючи на функцію промислового зразка як елемента виробу, що привертає покупців, він володіє власною цінністю, є засобом конкуренції і йому забезпечується спеціальний правовий захист. Промислові зразки відрізняються, не дивлячись на термінологічну схожість, від корисних моделей, іменованих також загальний корисними моделями» або «корисними зразками». Останні признаються правом низки країн, зокрема ФРН, Італії, Японії. Іспанії і деяких інших. Корисні моделі подібно винаходам, є рішенням технічної задачі. Але вони відносяться тільки до пристроїв, і до них не пред'являється вимога про наявність рівня винахідництва. Тому свідоцтва про їх реєстрацію часто іменують «малими патентами». 2. Як промисловий зразок охороняються тільки зовнішні, видимі в готовому виробі риси, що становлять особливість технічного оформлення, але не внутрішні, конструктивні його особливості, що відносяться до втіленому у виробі технічного рішення. Зразок обов'язково повинен володіти художніми достоїнствами, або, за визначенням § 171 патентного закону США, «служити для прикраси», тобто своїми рисами викликати естетичний ефект, справляти художнє враження. Якщо зовнішній вигляд виробу повністю і виключно несе «технічне навантаження», підлеглий решению технічної задачі, тобто функціональному призначенню виробу, то йому не надається охорона як промисловому зразку. Якщо ж технічні риси виробу і його художні риси зляться воєдино, неотделимы один від одного і можуть розглядатися одночасно як винахід і промисловий зразок, то питання розв'язується неоднаково. Наприклад, по французькому праву об'єкт не може охоронятися як промисловий зразок, на нього можливо тільки встановлення охорони як винаходи, а по праву США можливий вибір одного з видів патентної охорони — як винахід або зразок. Необхідною умовою охорони промислового зразка є в одній групі країн новизна (США, Англія, Японія і ін.), а в іншій — оригінальність (ФРН, Франція), але в деяких законах мовиться про дві ці ознаки, зокрема в англійському і німецькому, хоча їм надається неоднакове значення. Під новизною зразка розуміється відсутність ідентичної або схожої моделі або малюнка, вже що користується юридичним захистом. До обставин, що порочать новизну, відносяться: попередня реєстрація зразка іншою особою або подана заявка на реєстрацію; публікація зразка у відкритому друці; відкрите застосування зразка. В більшості країн при цьому мається на увазі світова новизна. Крім того, висувається вимога, щоб новизна була істотною (ознака, схожа з «неочевидністю» винаходу). Під оригінальністю ж розуміється створення моделі або малюнка автором самостійно, в результаті творчої діяльності, що повинне виключати схожість з відомими зразками такою мірою, яка дає підставу припускати наявність запозичення. По всіх системах права зразок повинен бути застосовний в промисловому виробі виробничого або побутового призначення, виконаному промисловим способом. З. В системах національних законодательств промислові зразки займають різне місце. Відсутнє єдине розуміння єства промислового зразка як об'єкту охорони, що визначає і різний підхід до правового регулювання. Використовуються два методи охорони зразків: патентно-правовий і авторсько-правовий. В одній групі країн (США, Англії, Японії, Італії і деяких інших) промислові зразки розглядаються переважно як об'єкти, близькі до винаходів, продукт творчості винахідництва. На них розповсюджується дія загальних патентних законів або ж спеціальних законів, витікаючих з принципів патентної охорони. Так, в США зразки охороняються згідно із законом про патенти 1952 року. В Англії і деяких інших країнах діють спеціальні закони, але одночасно застосовуються і багато положень патентних законів. В іншій групі країн (Франції, ФРН, Швейцарії і ін.) зразки розглядаються переважно як об'єкти, що володіють художніми рисами, продукт художньої творчості. На них як на витвори образотворчого мистецтва розповсюджується дія норм авторського права. Так, у ФРН їх охорона здійснюється по нормах закону про авторське право 1870 року і закону про авторське право на малюнки і моделі (закон про промислові зразки від 11 січня 1976 р.). У Франції зразки охороняються на підставі закону про малюнки і моделі від 14 липня 1909 р. і ряду інших нормативних актів. 4. Охорона зразків, незалежно від прийнятої концепції їх єство у принципі допускається в кожній країні в двох формах: за законодавством про авторське право (як об'єкту авторського права) і за законодавством про промислові зразки (як об'єкту промислової власності). Якщо авторське право виникає через факт самого створіння моделі або малюнка, то право на них як на продукт діяльності винахідництва — в результаті реєстрації у відомстві як саме промисловий зразок. У всіх країнах діє система реєстрації, при якій відомство за наслідками експертизи видає охоронний документ — патент на промисловий зразок. Обов'язок всіх країн — учасниць Паризької конвенції — надання правової ох рани зразкам згідно ст. 5 ‘ що і здійснюється національними відомствами. По праву США, Англії, Італії і деяких інших країн правомочна особа, тобто автор або його правонаступник, має право вибрати форму охорони зразка: або по нормах авторського права як витвори мистецтва без якої-небудь реєстрації, або по нормах про охорону зразків як особливого об'єкту промислової власності шляхом його реєстрації. Але він не може претендувати на сумісне (кумулятивне) застосування обох цих видів захисту: реєстрація об'єкту як зразка позбавляє його охорони засобами авторського права. По праву Франції, ФРН, Швейцарії, Бельгії і низки інших країн -зарегистрированные зразки одержують подвійну охорону: придбане через створення моделі або малюнка як витвори мистецтва авторське право не втрачається при реєстрації його як промисловий зразок. Особа, що зареєструвала зразок, зберігає можливість вдатися до захисту його як об'єкту авторського права. 5. Право на зразок має винятковий характер, але можливості і умови його захисту проти порушень визначаються вибраній власником зразка системою захисту. І тут важливо два моменти. У разі патентно-правової охорони зразка об'єм виключи тільних прав схожий з правами з патенту, і можливості захисту тут найширші. Вона надається проти використовування третьою особою ідентичного або схожого зразка, незалежно від того, створений порушником зразок самостійно або скопійований з оригінального, тобто у всіх випадках об'єктивного збігу істотних рис зовнішнього оформлення виробів. У разі ж авторсько-правової охорони зразка захист менш широкий, оскільки вона надається лише проти актів копіювання, запозичення порушником істотних рис раніше введеної в оборот моделі або малюнка, а це обов'язково припускає суб'єктивну його обізнаність про вужа є в обороті оригінальному зразку. Отже, при патентно-правовій системі охорони захист забезпечується проти застосування третьою особою будь-якого схожого зразка, а при авторсько-правовій — тільки проти використовування зразка як результату свідомого копіювання або наслідування. Тому при розгляді справ про порушення суд виходить в першому випадку з презумпції вини порушника і тяжкість доказу застосування відмінного зразка лежить на відповідачі, а в другому випадку позивач повинен довести несумлінність відповідача як осіб, свідомо що запозичив його модель або малюнок. Друга важлива відмінність торкається термінів дії охорони. При авторсько-правовій охороні на зразок розповсюджуються терміни авторського права, а при патентно-правовій вони значно коротше: в США — по вибору заявника — 3,5 роки, 7 або 14 років; в Англії — 5 років, у ФРН — від 1 року до 3 років з можливістю продовження терміну в обох країнах до 15 років; в Швейцарії і Японії — 15 років і т.д. Виключення складає Франція — 5 років з продовженням терміну потім на 20 і 25 років, а всього 50 років. Конкретна правомочність власника зразка в промисловій і комерційній сферах, засновані на патенті, аналогічна правам з патенту на винахід. § 5. Охорона товарних знаків і знаків обслуговування 1. Товарний знак (trade mark) — це позначення, що проставляється на товарі и/или його упаковці для виділення на ринку даного товару з маси аналогічних, Дозволяюче разом з тим встановити його виготівника и/или продавця. Функціональне призначення товарного знака як позначення індивідуалізація товару і його виготівника або продавця. Господарський значення маркіровки товарів із стоїть в своєрідному наданні «гарантії» їх якості, високих споживацьких властивостей з боку підприємства, що розкриває, ідентифікуючого себе через дане позначення як виробника або продавця (функція гарантійна), і одночасно в створенні, виробленню споживацького попиту через рекламу даного «марочного товару» (функція рекламна). Ці функції нерозривний зв'язані між собою, взаємно доповнюючи і переходячи один в одного. Хоча принцип обов'язкової маркіровки товарів встановлений лише відносно деяких виробів, та і то не скрізь, на практиці маркірується основна частина товарів. Це визначається роллю товарних знаків як ефективного конкурентного засобу про рухи товарів. Практичне значення маркіровки для перед прийняття пропорційно вже завойованої їм популярності на ринку за допомогою товарних знаків: чим вище реноме марки підприємства, тим значніше її роль в конкуренції. Товари ж немаркіровані, анонімні реалізуються за сильно пониженими цінами. Спеціальні позначення — знаки обслуговування — застосовуються для індивідуалізації послуг. Ними користуються підприємства сервісу, зокрема банківські і страховки суспільства, залізно дорожні і авіаційні компанії, видовищні підприємства і готелі і т.д. Правовий режим знаків обслуговування не відрізняється від товарних знаків, а їх охорона здійснюється по тих же нормативних актах. У всіх країнах охорона знаків здійснюється на основі спеціальних знаків про товарні знаки. Є і ряд міжнародних угод. Зокрема, Мадридська угода про міжнародну реєстрацію товарних знаків від 14 квітня 1891 р. (учасниками якого полягають 25 держав) фундирувала процедуру по дачі і експертизи заявок на міжнародний товарний знак. Заявка на реєстрацію такого знака, що пройшла експертизу в органі Мадридського союзу в Швейцарії, розсилається на прохання заявника в декілька країн - учасниць угоди. В кожній з них позначення придбаває статус національного знака, що охороняється, строком на 20 років, якщо держава не відмовляє по своєму закону в такому визнанні. Ніццкоє угода про між народної класифікації виробів і послуг для реєстрації знаків від 15 червня 1957 р. (учасниками якого полягають 32 держави) для мети реєстрації розділяє всі вироби на 48 класів, а послуги — на 6 класів. 2. Щоб отримати юридичну охорону як товарного знака, позначення повинне відповідати вимогам закону відносно форми (або вигляду) і змісту. За формою позначення можуть бути словесними (реальні і вигадані слова, рекламні гасла, імена і прізвища, поєднання цифр і букв і т. д.), образотворчими (малюнки, віньєтки, геометричні фігури, колір і т. д.), об'ємними (форма виробу або упаковки), а в деяких країнах — і звуковими (позивні сигнали). Широко використовуються також комбіновані знаки — поєднання вказаних елементів. Ряд вимог пред'являється до змісту товарних знаків. Позначення повинне володіти новизною, тобто не бути ідеї типовим або схожим з товарними знаками, раніше введеними в оборот. Новизна оцінюється відносно не всіх взагалі відомих знаків, а застосованих для товарів, що належать по діючій в країні класифікації до тієї ж або близькій групі товарів (класу виробів), що і оцінюваний знак. Разом з тим товарним знаком признається лише позначення, що є саме по собі оригінальним, здатним служити ефективним засобом індивідуалізації товару. Національні закони і практика указують ознаки відсутності в позначенні оригінальності. Не вважаються оригінальними слова або зображення, позбавлені яких-небудь відмінних рис або виразності, що стали звичайними для повсякденного побуту, наприклад слово «люкс» і ін. До позбавлених оригінальності відносяться і слова, міцно що увійшли до техніки або господарського обороту як визначення самого виробу, що стали родовими позначеннями, наприклад, «вишнівка», «екскаватор», «аспірин», «термос» і т.д. Не признається оригінальність за описовими товарними знаками, тобто такими, які прямо указують на товарні властивості виробів, визначаючи якість, ціну і ін. Товарними знаками не можуть бути обманні або помилкові позначення, здатні вводити в оману щодо місця походження товару, його якості, виробництва і ін. І нарешті, товарні знаки повинні відповідати міжнародним угодам, зокрема нормам Паризької конвенції, що забороняють застосування геральдичних позначень держав, зокрема гербів і прапорів, і емблем міжнародних організацій, офіційних клейм контролю і т. д.; знаки не повинні порушувати «публічний порядок» і вимоги моралі. 3. Виняткове право на товарний знак надає власнику можливість його використовувати на монопольних початках. До виняткової його правомочності відносяться наступні: використовувати знак в маркіровці товарів, проставляючи його на виробах и/или упаковці; вводити марочні вироби в оборот шляхом їх продажу, пропозиції до продажу або в якій-небудь іншій формі, а також ввозити такі вироби на територію країни дії його права на знак; користуватися знайомий в комерційній діяльності як рекламним засобом, поміщаючи його в спеціальних рекламних матеріалах, письмових і усних, а також в комерційних документах (рахівницях, специфікаціях і ін.), фірмових найменуваннях, вивісках і ін. 4. Відносно виняткового, територіального і тимчасового характеру дії права на товарний знак є ряд особливостей. Відповідно до так званого принципу спеціалізації виняткове право на знак діє відносно не всіх взагалі товарів, а певних їх груп, що відносяться до класів, позначеним заявником при реєстрації, або схожих з ними. Треті особи можуть, отже, безперешкодно використовувати даний знак для всієї решти товарів. Виняткове право на знак не має, таким чином, абсолютного характеру. Право на знак розповсюджується на територію держави, де він зареєстрований або признається тим, що охороняється в силу примі нения. Разом з тим особливий порядок встановлення права і його дії застосовний до так званих загальновідомих і світових (всесвітньо відомим) знаків. Згідно ст. 6 bis Паризької конвенції, суд може надати захист незареєстрованому в даній країні іноземному знаку як загальновідомому або світовому. Такими визнають знаки, що здобули широку популярність на національному або навіть світовому ринку, наприклад «Мерседес», «Кодак», «кока-кола» і т.д. Третім особам забороняється застосовувати такі знаки відносно таких же виробів або схожих з ними, а у разі визнання знаками — відносно будь-яких виробів. Право на знак діє протягом встановленого в законі терміну, що становить звичайно 10—20 років (в США —20 років з дати реєстрації. Англії — 7 років з дати подачі заявки, Франції, ФРН і Швейцарії — 10 років з дати подачі заявки і т. д.). Але допускається перереєстрація знаків на новий термін необмежене число раз, до чого широко вдаються на практиці. 5. Придбання права на товарний знак ставиться в залежність від юридичної реєстрації знака або його фактичного примі нения. В одній групі країн (ФРН, Франції, Японії, Італії, Австрії, Скандінавських країн, країн Бенілюксу і ін.), що дотримуються «принципу реєстрації виняткове право на знак отримується на підставі і з моменту його реєстрації в патент ном відомстві. За реєстрацією признається встановлююче право значення (конститутивний характер), а факт застосування позначення в обороті не має юридичного значення. Фактичний власник незареєстрованого знака може тому стати незаконним користувачем після реєстрації даного знака іншою особою; виключення робиться лише для випадків, коли такий знак знайшов на ринку велику популярність. В другій групі країн (США, Англії, Швейцарії і деяких інших) відповідно до «принципу першого використовування виняткове право на знак признається через фактичне його застосування в обороті, а не реєстрації. Особа, що застосувала першим знак при продажу товарів, в рекламі і ін., стає володарем права. В цих країнах діє і система реєстрації знаків, але тоді її здійснення розглядається як факт, вказуючий на початок застосування позначення (декларативний характер реєстрації). Зважаючи на велике доказове значення реєстрації як акту застосування знака вона широко використовується. Особа, що довела факт використовування їм позначення до дати його реєстрації іншою особою, признається судом правомочним власником знака, а реєстрація, проведена більш пізнім власником, підлягає ануляції. Є і система придбання права, яку деякі автори іменують «змішаній». По англо-американському праву реєстрація знака в патентному відомстві, не оспорена у встановлений законом термін (в США —5 років, в Англії — 7 років), стає вже юридично незаперечною, тобто закріплює виняткове право на знак. Реєстрація знаків у всіх країнах здійснюється шляхом подачі індивідуальної заявки чи в національне патентне відомство міжнародної заявки в Мадридський союз. За наслідками експертизи видається охоронний документ — свідоцтво про реєстрацію. 6. Охорона позначень походження товарів 1. До товарних позначень відносяться також позначення походження товарів — вказівки на країну, район або місцевість, в яких товар промислового або сільськогосподарського виробництва був виготовлений або здобутий. Ці вказівки проставляються на товарах и/или їх упаковці, у тому числі на етикетках, ярликах і ін., і використовуються в рекламі, комерційній і іншої документації. Виконуючи функцію «сертифікату» високої якості і особливих властивостей товарів, позначення їх походження — важливий чинник розширення комерційних продажів, засіб підвищення конкурентоспроможності на ринку. Як такі позначення п. 2 ст. 1 Паризької конвенції і ряд національних законів називають «найменування місця походження» і «вказівки походження товарів», а доктрина і практика вважають їх близькими, але не ідентичними позначеннями. Найменування місця походження товару (арpellation origin) — географічне найменування району або місцевості, що увійшло до господарського обороту як найменування товару і вказуюче на специфічні його властивості і якості, обумовлені природними (грунтовими, кліматичними іншими природно-природними) і / або етнографічними (методи і способи виробництва) чинниками даного рай вона або місцевості. Наприклад, «коньяк» і «шампанське» — для вин, «золинген» і «шеффилд» для сталі, «рокфор» і «эмменталь» — для сиру, «виши» — для мінеральної води і т.д. Для визнання об'єктом правової охорони найменування повинні відповідати двом умовам. По-перше, указувати на район або місцевість, характерні природні и/или етнографічні чинники яких обумовлюють виключно або переважно специфічні якісні особливості і характерні ознаки товару. По-друге, через тривалість застосування міцно упровадитися в господарський оборот як визначник властивостей і якостей товару, коли споживачі зв'язують уявлення про нього саме з місцем походження. Вказівка походження товару (indication source) — найменування країни або району або місцевості походження товару, не повідомляючі взагалі або повідомляючі в обмеженому об'ємі інформацію про особливі специфічні якості або властивості товару, обумовлені особливостями виробництва або здобичі товару в даній країні, район або місцевість. Але воно, як правило, покликане служити орієнтиром в оцінці якості товару, гарантією високого рівня його споживацьких властивостей. Як таке позначення використовується вказівка на країну, наприклад «Зроблено в Англії» (Made in England) або «Французький виріб», але воно може бути виражено також словосполученням, наприклад «австралійська шерсть «датське масло», «шотландське віскі», «бразильська кава», «персидські килими» і т.д. Вказівка походження товару може використовуватися, особливо коли воно визначає країну, для будь-якого виду товарів, тоді як «найменування» — лише для товару, якості якого обумовлені чинниками, пов'язаними з даним районом або місцевістю. Крім того, вказівка походження товару може взагалі не викликати уявлень про якості товару, тоді як найменування місця походження завжди указує на його специфічні достоїнства, визначувані місцем виробництва або здобичі. 2. Позначенням походження товарів надається правова охорона в більшості держав, у тому числі у всіх країнах — учасницях Паризької конвенції, що визнає їх об'єктом охорони. Для мети охорони в одній групі країн (Франції, Швейцарії і ін.) діють спеціальні закони, тоді як в іншій групі країн (США, Англії, ФРН і ін.) спеціальні нормативні акти відсутні. Є і міжнародні угоди в цій області. Мадридська угода про санкції за помилкові і неправильні позначення походження виробів від 14 квітня 1891 р. спеціально передбачає санкції за застосування позначень, здатних ввести в оману щодо походження товару. Лісабонська угода про захист вказівок місця походження виробів і їх міжнародної реєстрації від 31 жовтня 1958 р. фундирувала механізм реєстрації позначень в органі Лісабонського союзу в Швейцарії. Діють і двосторонні угоди про взаємне надання охорони позначенням за списками, що включаються в угоду. У всіх країнах як додатковий або основний засіб охорони використовуються також: — законодавство по боротьбі з несумлінною конкуренцією — проти актів застосування помилкових або неправильних позначень походження товарів як засоби нечесної конкуренції на ринку; — законодавство про товарні знаки, яке у ряді країн (ФРН, Англії і ін.) включає спеціальні положення про неприпустимість застосування в товарних знаках обманних позначень щодо місця походження товарів; — законодавство про торгівлю, що містить в деяких країнах (наприклад, бельгійський закон про комерційну практику від 14 липня 1971 р. і ін.) норми про заборону застосування помилкових і неправильних позначень; — спеціальні акти по охороні конкретних позначень (на приклад, французький закон від 26 липня 1925 р. про найменування «рокфор», закон ФРН від 25 липня 1938 р. про найменування «золинген» і т. д.). До санкцій проти актів використовування неправильних або помилкових позначень походження відносяться судові заборони на застосування вказівок, відшкодування заподіяних збитків, а згідно нормам міжнародних угод — арешт товарів при ввезенні в країну і деякі інші санкції аж до знищення товарів. 3. Правовий захист позначень характеризується поряд особливостей. На відміну від інших об'єктів промислової власності, право на застосування позначень походження товарів належить не як одній особі на початках монополії, а всім особам, що здійснюють господарську діяльність в межах відповідної держави, району або місцевості. Відповідно всім цим особам надається і право на позов проти актів незаконного застосування позначень. Позначення стають об'єктом правової охорони не через факт реєстрації їх в патентному відомстві (навіть в країнах, де вона є), а унаслідок упровадження в господарський оборот і придбання популярності на ринку. Здійснювана у ряді країн реєстрація має декларативний характер. Захист позначень надається проти всіх форм їх неправомірного застосування третіми особами в обороті — в маркіровці товарів і їх упаковці, в рекламі, при продажу товарів і ін. Вони захищаються як самостійний об'єкт у випадку не має рації мірного їх включення в товарні знаки і фірмові найменування. Правовий захист надається не тільки проти актів не законного застосування неправомочними особами справжніх позначень походження товарів, але і схожих з ними, тобто таких, які імітують справжні або включають справжні вказівки в комбінації з іншими елементами, наприклад словами «типу», «вигляду», «фасону», «тип бургундського вина» і т.д. Захист надається у відношенні не тільки товарів певного вигляду, але і схожих з ними. Позначення, які придбали значення родового визначення, як, наприклад, «брюссельські мережива», «кельнская вода (одеколон))», «дижонская гірчиця» і т. п., позбавляються юридичного захисту. § 7. Ліцензійний договір і договір на передачу «ноу-хау» 1. Велику і все зростаючу роль в національній економіці країн, а також в міжнародному економічному і науково-технічному співробітництві грає передача на договірних початках прав на використовування об'єктів промислової власності. Обличчя, яким належать такі об'єкти, надають їх в експлуатацію іншим користувачам у формі повної поступки прав (за договором купівлі-продажу охоронного документа) або тимчасового надання права користування (за ліцензійним договором). Повна поступка прав є, проте, щодо рідкісної. За ліцензійним договором одна сторона (лицензиар, або лицензедатель), будучи володарем виняткового права на винахід, промисловий зразок або товарний знак, надає іншій стороні (ліцензіату, або лицензеполучателю) за віз нагородження спеціальний дозвіл — ліцензію на використовування ліцензійованого об'єкту на встановлюваних в договорі умовах його експлуатації. Ні в одній національній системі права закон спеціально не регламентує ліцензійний договір як особливий вид цивільної операції. До відносин сторін застосовуються тому загальні норми зобов'язального права про укладення договору, його виконання, відповідальність і ін., а також вироблені судовою практикою правила визначення прав і обов'язків сторін. На практиці склався цілий ряд договірних умов, звичайно що включаються в контракти. Широке застосування знаходять розроблені фірмами і міжнародними економічними організаціями проформи ліцензійних договорів. 2. Ліцензійний договір на винахід — це договір, по якому одна сторона (лицензиар) надає іншій стороні (ліцензіату) право на використовування винаходу на передбачених в договорі умовах його експлуатації, а набувальник ліцензії зобов'язав виплатити винагороду за використовування винаходу — ліцензійна винагорода. Предметом операції є забезпечення патентовласником своєму контрагенту юридичної можливості промислово и/или комерційно використовувати винахід, єство якого визначено в патенті (спеціальної його частини патентному описі), а об'єктом операції — технічне рішення (винахід), яке запатентоване або, принаймні, заявлене для патентування, що юридично охороняється. Тому договір іменують кон трактом на продаж патентної ліцензії. Основний обов'язок лицензиара полягає в наданні ліцензіату юридичної можливості застосування винаходу в об'ємі прав, визначуваних видом ліцензії, і на встановлюваних умовах його експлуатації — господарсько-економічних, технічних, комерційних і юридичних. Залежно від характеру забезпечуваних за ліцензією прав виділяють три види договорів, в рамках яких здійснюється весь сучасний господарський ліцензійний оборот. За договором простої (або невиняткової) ліцензії лицензиар дозволяє ліцензіату використовувати винахід, зберігаючи разом з тим за собою право на його застосування на тій же території і в тих же кількісних об'ємах, що і ліцензіат, а також право продавати аналогічні ліцензії третім особам, але на умовах не кращих, ніж першому ліцензіату (щоб не ста вити їх в кращі конкурентні умови). За договором виняткової ліцензії лицензиар передає ліцензіату виняткове право застосування винаходу, відмовляючись в межах «виняткової території» від його експлуатації. При простій ліцензії в договорі нерідко обмовляється право ліцензіата видавати від свого імені ліцензії (субліцензії) третім особам в об'ємі придбаних їм прав, а при винятковій ліцензії таке право признається за ним зважаючи на найвинятковіший характер експлуатації винаходу. За договором повної ліцензії лицензиар надає ліцензіату виняткові права користування винаходом без обмежувальних умов по масштабах застосування технічного рішення. Економічно це еквівалентно продажу патенту, але юридично відрізняється тим, що після закінчення терміну дії договору лицензиар повністю відновлюється в монопольних правах патентовласника. Вибір сторонами виду ліцензії залежить від багатьох чинників, зокрема бажання лицензиара самому продовжувати операції на ліцензійній території, виробничих можливостей ліцензіата і його прагнення до комерційної монополізації ринку, ціни ліцензії, бо найдешевша — проста, а найдорожча — повна і т.д. Договір включає складний комплекс умов експлуатації винаходу. До господарсько-економічних умов відносяться положення про кількісні, територіальні і тимчасові межі застосування винаходу ліцензіатом, складових обмежувальні умови користування. Кількісні обмеження визначають, з одного боку, види можливого виробничого и/или комерційного застосування винаходу (виготовлення виробів, використовування технології і ін., а також продаж продукції, її експорт і ін.), а з другого боку — об'єми використовування, тобто максимальні континенти виробництва ліцензійних об'єктів і їх продажу. Територіальні обмеження указують на території країни або навіть регіону, тобто декількох країн (за наявності у лицензиара декількох аналогічних патентів в різних країнах), именуемую‚ «ліцензійною територією», в межах якої ліцензіат правомочний використовувати винахід. При цьому відносно разів особистих країн може бути обумовлено надання різних видів ліцензій. Тимчасові обмеження визначають терміни дії договору, тобто період, в межах якого ліцензіат має право використовувати винахід. Ці терміни складають в більшості випадків 5—10 років зважаючи на моральне застарівання винаходів і незацікавленості ліцензіатів у встановленні більш тривалих термінів, хоча вони і передбачаються відносно особливо значущих з отримань. Технічні умови договору торкаються: стани передаваної документації, її повнота і якості; одностороннього або взаємного обов'язку контрагентів по обміну удосконаленнями винаходу, які можуть бути внесений в ліцензійований об'єкт в період дії контракту; рівня якості що виготовляються за ліцензією виробів і права контролю за ним з боку лицензиара, зацікавленого в підтримці на ринку «реноме» продукції за ліцензією; права ліцензіата на патентну маркіровку виробів і ін. Зміст договору може обмежуватися положеннями про надання ліцензії на вказаних умовах. Проте складнощі виробничого освоєння ліцензії і прагнення ліцензіата до скорочення його термінів обумовлюють включення в договір і ряду умов про додаткові обов'язки лицензиара. До них відносяться в першу чергу такі обов'язки: а) надати ліцензіату докладну технічну і технологічну документацію, необхідну для початку негайного практичного освоєння винаходу; б) надати ліцензіату технічну допомогу в наладці виробництва за ліцензією шляхом консультацій на підприємстві покупця або продавця ліцензії; в) продати машини, устаткування і сировина, необхідна ліцензіату для організації виробництва за ліцензією. Відповідальність лицензиара за виконання основних і додаткових обов'язків розширяється договірним розподілом між сторонами комерційних ризиків використовування ліцензії. Йдеться про надання лицензиаром ряду гарантій ліцензіату, оскільки суди не визнають відповідальності лицензиара за існування і використовування патентних прав або їх практика в цьому відношенні є суперечливою і нестійкою. До вказаних договірних гарантій лицензиара відносяться: по-перше, гарантії існування і дійсності патенту як юридичної основи ліцензійного договору і підтримки юридичної сили патенту в період дії ліцензії; по-друге, гарантія техніко-економічних властивостей винаходу, тобто певних його експлуатаційних якостей і тим самим можливостей досягнення ліцензіатом результатів, що передбачаються, від застосування винаходу; по-третє, гарантія спокійного використовування винаходу, тобто непорушення ліцензіатом патентних прав третіх осіб при застосуванні ліцензії і стриманості самого лицензиара від дій, здатних перешкодити контрагенту у використовуванні ліцензії. Вельми поширеною практикою є закріплення процесуальних гарантій лицензиара відносно захисту ліцензіата проти фактичних і юридичних дій третіх осіб, що заважають ефективному використовуванню винаходу шляхом застосування ліцензійованого об'єкту порушуючи патенту, заперечування юридичної сили патенту і т.д. Встановлення такої гарантії зобов'язало лицензиара вжити необхідних заходів, у тому числі судові, по захисту інтересів ліцензіата. За відсутності в договорі умови про розподіл між сторонами обов'язків по захисту проти дій третіх осіб судова практика в більшості країн виходить з наступного правила: при винятковій ліцензії обов'язок вживання захисних заходів покладається на лицензиара, а при простій ліцензії він до цього не зобов'язаний, але ліцензіат має право відмовитися від договору у разі бездіяльності лицензиара. Разом з тим на практиці зустрічаються спеціальні договірні умови про ненадання лицензиаром перерахованих гарантій, що знімає з нього повністю або частково ризики і відповідальність. Основний обов'язок ліцензіата полягає в сплаті ліцензійної винагороди. Комерційними положеннями контракту визначаються вигляд, розмір і терміни виплати винагороди, а іноді і рівень продажних цін на продукцію за ліцензією. Використовуються дві основні форми винагороди: одноразова сплата всієї вартості ліцензії (паушальний платіж) і поточні відрахування від об'єму виробництва або продажу продукції в раз мірі злагоджених ставок (роялті). Нерідко вони комбінуються з іншими формами оплати, зокрема первинним и/или гарантованим платежем певних сум. 3. Ліцензійні договоры на промисловий зразок і на товарний знак багато в чому схожі з ліцензійним договором на винахід. Це відноситься до видів ліцензій, обмежувальних умов користування і т.д. Такі договоры часто полягають одночасно з договором на винахід і «ноу-хау», коли одержуюча сторона придбаває право виготовляти технічні вироби в певному дизайнерському оформленні і продавати їх під відомими на ринку товарними знаками лицензиара. 4. Договір на передачу «ноу-хау» полягає як самостійний, але нерідко він стає елементом більш широкої угоди, що охоплює також продаж машин і устаткування проведення підрядних робіт, надання ліцензії на винахід і т.д. Основні права і обов'язки сторін договору зводяться до надання власником «ноу-хау» технічної інформації в одній або декількох визначуваних в договорі формах. До форм інформації, що таким об'єктивувалися, як об'єкту договори відносяться: а) технічна і технологічна документація (креслення, робочі і монтажні схеми, специфікації, описи інструкції по технології, методики, формули, рецепти і т. д.) б) усна інформація і показ, в процесі яких повідомляються технічні відомості, передаються виробничо-технічний досвід і майстерність, навики і прийоми роботи і т. п.; в) технічні об'єкти у вигляді зразків виробів (машин, приладів, устаткування і ін.), ознайомлення з якими розкриває технічні рішення, закладені в об'єкті. Обов'язки передаючої сторони за договором формулюються у вигляді: а) надання контрагенту «матеріальної основи інформації — документації і зразків виробів; би) надання приймаючій стороні технічної допомоги в наладці виробництва із застосуванням «ноу-хау» шляхом відряджання фахівців на підприємства контрагента и/или прийому його фахівців на власних підприємствах. Зміст договору на передачу «ноу-хау» будується по моделі, близькій до ліцензійного договору на винахід (зважаючи на що його часто іменують договором про безпатентну ліцензію). Але цьому договору властиві і деякі специфічні умови. До них відноситься, зокрема, зобов'язання приймаючої сторони не розголошувати і не передавати третім особам отриману інформацію без дозволу передаючої сторони («умова про конфіденційність»). § 8. Захист проти несумлінної конкуренції 1. Конкурентна боротьба на ринку ведеться з використанням самих різних методів і засобів здійснення підприємницької діяльності. Захищаючи засади капіталістичної економіки, буржуазна держава вже на рубежі ХIX і ХХ століть встала на шлях розмежування конкуренції на два вигляд — законну і незаконну — і встановлення правових засобів боротьби з деякими прийомами і методами діяльності на ринку, що отримали найменування несумлінної конкуренції (unfair competition). Саме право на захист проти такої незаконної конкуренції розглядається в Паризькій конвенції і національному законодавстві країн як одне з прав промислової власності. Призначення інституту боротьби проти несумлінної конкуренції двояке: з одного боку, господарсько-економічне — упорядкувати конкуренцію, ввести її в певні рамки, виключити окремі форми і методи підприємництва, що надають негативну дію на функціонування механізму економіки в цілому; з другого боку, соціально-класове — показати турботу держави про захист інтересів дрібних і середніх підприємців, а також масового споживача, упровадити в свідомість публіки уявлення про переслідування несумлінних і аморальних методів господарювання. 2. В юридико-технічному відношенні інститут боротьби з не добросовісною конкуренцією займає в правовій системі раз особисте положення. В одних державах, наприклад США, Японії і канаді, норми про боротьбу з несумлінною конкуренцією складають частину антимонопольного законодавства, оскільки сама нечесна конкуренція розглядається як один з елементів монопольної практики. В рамках законодавства по боротьбі з монопольною практикою виділяються конкретні склади правопорушень, що характеризуються як несумлінна конкуренція. В інших державах, зокрема в країнах Загального ринку, цей правовий інститут є самостійною гілкою гражданско- і адміністративно-правового регулювання, існуючого разом із спеціальним антимонопольним законодавством, іменованим тут законодавством по боротьбі з обмежувальною господарською практикою. Нормативна основа представлена, отже, різними актами. Що стосується цієї другої групи країн, то в деяких з них, зокрема у Франції, Італії, Нідерландах і ряді інших, як юридична основа боротьби з несумлінною конкуренцією використовуються загальні положення цивільного права про відповідальність за цивільний делікт (у Франції — ст. 1382 і 1383 ФГК; Італії — ст. 2598—2601 ГК і т. д.). Несумлінна конкуренція розглядається як неправомірна дія, що заподіює збиток, що підлягає відшкодуванню по загальних нормах делікатної відповідальності. Судова практика цих країн виробила поняття і визначила окремі види дій як несумлінну конкуренцію. В інших же країнах є спеціальне законодавство, початок якому поклав німецький закон про несумлінну конкуренцію від 7 червня 1909 р., діючий нині у ФРН в редакції законів 1970 і 1975 років. В спеціальних законах ФРН і деяких інших країн, зокрема Швейцарії, Австрії, Іспанії, Скандінавських країн (одноманітному Законі), Греції і ін., ви рухається загальне визначення несумлінної конкуренції, відповідно до якого і здійснюють кваліфікацію відповідних актів. При цьому в деяких законах також указуються і окремі конкретні її види. І нарешті, у ряді країн, до числа яких відносяться, наприклад, Англія і Бельгія, боротьба з недозволеною конкуренцією спирається на загальні норми цивільного і кримінального законодавства, але є одночасно і спеціальні положення про несумлінну конкуренцію в різних актах, регулюючих цивільний оборот. Так, в Англії використовуються позови про зсув, наклеп, порушення довір'я і ін., але, крім того, у ряді нормативних актів — законі про конкуренцію 1980 року, законі про купівлю-продажу товарів 1979 року, законі про торгівлю на виставках і ярмарках 1973 року, законі про товарні знаки 1887 року і др.— висувається загальне визначення несумлінної конкуренції і указується ряд її конкретних проявів. Юридичні і фізичні особи з країн — учасниць Паризької конвенції можуть вимагати захисти проти несумлінної конкуренції по положеннях ст. 10 bis, в якій крім загального її визначення приводиться зразковий перелік забороняються дій, що кваліфікуються як такого роду конкуренція. Спеціальні правила містяться в актах Європейського економічного співтовариства, зокрема в Римському договорі про установу ЕЕС (ст. 3f, 36 і 91). Право конкуренції і, як його частина, боротьба з несумлінною конкуренцією регулюються комплексом цивільних, адміністративних і кримінальних норм, які застосовуються в різних країнах в тих або інших поєднаннях. 3. Несумлінна конкуренція відноситься до вельми широких і юридично точно не характеризуються понять. Визначенням такої ділової активності, що містяться в законах і присудженнях, а також пропонованим в літературі, властивий характер найзагальніших положень. Відсутність докладної законодавчої регламентації відкриває можливість для різних тлумачень самого поняття делікту і конкретних складів правопорушень, відношуваних до недозволеної конкуренції. Все це різко розширює межі розсуду судів в кваліфікації актів несумлінної конкурентної практики і служить підставою визнання ними все нових видів такої конкуренції, все більш розширювального її тлумачення. Основним оцінним критерієм у визначенні несумлінної конкуренції служить використовування в діловій практиці таких форм і методів підприємницької діяльності, які суперечать «доброй совісті», «добрым вдачам» або «чесним звичаям», що склалися в обороті. Основоположним для такого критерію оцінки є положення ст. 10 bis Паризької конвенції, згідно якому «несумлінною конкуренцією вважається всякий акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям в промислових і торгових справах». З аналогічного оцінного критерію виходять і національні законодавства. Так, у ФРН по ст. 1 закону про несумлінну конкуренцію від 7 червня 1909 р. особа, яка в ході ділової практики вчинить в меті конку рентної боротьби дії, що суперечать добрым вдачам, може бути через суд примушений до припинення цих дій і відшкодування збитків». 4. Деякі конкурентні дії, що характеризуються як несумлінні, визначаються в зразковому переліку ст. 10 bis Паризької конвенції, але в основному зміст різних форм (видів) несумлінної конкуренції розкривається в рішеннях судів і узагальненнях цивільно-правової доктрини. Виділяється декілька категорій актів конкурентної діяльності, найбільш часто що визнаються в різних країнах правопорушеннями. Несумлінною конкуренцією вважається, перш за все, певний круг прийомів і недозволених способів використовування промислових прав інших осіб з метою просування товарів або послуг на ринку. Мається на увазі діяльність, яка здатна ввести контрагента за договором або масового споживача в оману, викликати у них змішення з самим підприємством конку рента або з його виробами або послугами, позбавивши такого конкурента вигод монопольного використовування об'єкту промислової власності. Несумлінність виявляється тут в прагненні нечесно, обманний використовувати завойовану іншим підприємцем репутацію на ринку. Така діяльність може виявлятися, зокрема, в застосуванні товарного знака, ідентичного або схожого з позначенням іншого підприємця, що охороняється, або у використовуванні фірмового найменування, тотожного або схожого з фірмою іншого учасника обороту, або в помилковій вказівці позначення походження виробу, право на застосування якого належить певному кругу продуцентів або торговців, і т.д. дія, здатна ввести в оману, може прийняти форму «рабського копіювання» технічного єства або зовнішнього вигляду відомих на ринку виробів, якщо навіть формально-юридичний підприємець вже не користується захистом копійованого винаходу або промислового зразка. До несумлінної конкуренції відносять, по-друге, здійснення договірної або господарської практики, що вважається одне тимчасово монопольної і штучно обмежуючої конкурентну діяльність інших осіб (йдеться про нав'язування контрагенту договірних умов, що зв'язують його в подальшій господарській діяльності), або ж таку практику, як проведення демпінгу, організація бойкоту, здійснення дискримінації в торгівлі, дезорганізація виробництва конкурента і т. д.. Як несумлінна конкуренція розглядаються, по-третє, дії, порушуючі особисті права підприємця на ім'я, честь і репутацію. Мається на увазі дискредитація або дифамація, тобто розповсюдження помилкових відомостей про конкурента, що порочать самого підприємця або його товар або роботу. І нарешті, до недозволеної конкуренції відносять дії, переслідуючі мету нечесного витягання вигод різними комерційними або некомерційними засобами, наприклад передачу третій особі конфіденційно отриманої інформації («ноу-хау»), зманювання і підкуп персоналу конкурента для отримання від нього секретної інформації, несумлінну рекламу — порівняльну або обманну, — мету створити сприятливі умови для реалізації товарів або послуг, що має, проведення торгівлі з порушенням встановлених правил, зокрема несанкціонований розпродаж товарів, продаж з оголошеними знижкам і преміями, що не представляють, по суті, майново цінності, торгівлю по неділях і т. д., і т.п. 5. Засобом захисту проти несумлінної конкуренції служить позов про несумлінну конкуренцію, що подається звичайно до суду спільно з іншим позовом або позовами — про захист прав на той або інший об'єкт промислової власності, про застосування загальних цивільних санкцій за делікт і ін. При розгляді суперечок суди виходять з передбачених законом спеціальних складів протиправних дій як несумлінної конкуренції и/или із загальних положень закону відповідальності за шкоду, заподіяну осоружної «добрым вдачам» конкурентною практикою. При цьому недостатньо певний, «каучуковий» характер вказаних норм відкриває широкі можливості у визнанні фактів правопорушень. До санкцій за несумлінну конкуренцію відносяться заборона протиправних дій, відшкодування збитків, визнання недійсності укладених договорів, а також адміністративні штрафи і заходи кримінального покарання. ТЕМА 24 Сімейне право § 1. Загальна характеристика сімейного права Серед врегульованих правом численні 0 відносин, в які вступає людина в своєму житті, шлюбно-сімейні відносини є комплексом складних суспільних взаємозв'язків, з одного боку, заснованих на спорідненості або направлених на створення такої спорідненості, з другого боку, носячих майновий характер і традиційно регульованих нормами цивільного права. Джерелами правового регулювання в країнах з кодифікуючим цивільним правом є спеціальні розділи цивільних кодексів: у ФРН — книга I ГГУ, в Швейцарії — книга II ШГК. У Франції частина норм, регулюючих шлюбно-сімейні відносини, консолідована в книзі 1 ФГК (титули V — IX) а норми про майнові відносини подружжя і норми про шлюбний договір зосереджені в книзі III (титул V). В країнах загального права сімейні відносини регулюються декількома нормативними актами. Так, в Англії основним джерелом правового регулювання є закон про брак 1949 року, який консолідував близько 40 нормативних актів, що діяли до моменту його видання. Окремими законами регулюються питання стягнення аліментів, судового відшукання батьківства, встановлення опіки. В США сімейне право є надзвичайно строкатою картиною, оскільки регулювання сімейних відносин віднесено до компетенції штатів. Для сімейного права до останнім часом була характерна стабільність і консервативність регулювання. В законодавство час від часу вносилися окремі незначні зміни, але жорсткі принципи, такі як верховенство чоловіка, негативне відношення до розлучення, дискримінація позашлюбних дітей, встановлені ще в ХIХ або початку ХХ століття, залишалися не зыблемыми. Після другої світової війни в суспільстві відбулися істотні зміни: став іншим економічний і соціальний стан жінок, зросло число браків, що фактично розпалися, збільшилася кількість позашлюбних дітей і розлучень. Ці основні чинники зумовили необхідність проведення реформ, і починаючи з другою половиною 60-х років було змінено законодавство всіх країн, що вивчаються. Нові закони були прийняті у Франції в 1970 році, ФРН — 1976-м, Англії — 1969-м і останні зміни були внесені в 1984 році, в США — в 1970 році. Проведені реформи в тому або іншому ступені торкнулися практично всіх інститутів сімейного права: отримав розвиток принцип рівності подружжя, були внесені істотні зміни в регулювання майнових відносин між подружжям, лібералізували умови отримання розлучення, значно поліпшено положення позашлюбних дітей. Проте до теперішнього часу ще зберігається подвійність в правовому регулюванні майнових відносин подружжя: подружжя може підпорядкувати свої відносини закону або укласти шлюбний договір. § 2. Брак. Поняття, порядок і умови висновку 1. В нормативних актах не дається визначення браку, і питання про його правову природу до теперішнього часу ні в законодавстві, ні в правовій доктрині остаточно не вирішений. Висловлюються основному три точки зору на брак: брак-договір, брак-статус, брак-партнерство. До останнім часом найпоширенішою концепцією є договірна, яка заснована на ряді вимог, що пред'являються законом до порядку висновку браку, умовам його дійсності, можливості отримання відшкодування збитків, що виникають у чоловіка в результаті розірвання браку, тобто вимог, які пред'являються законодавством до договорів. В концепцію браку логічно вписується можливість встановлення договірного режиму майна подружжя. Супротивники договірної концепції вважають, що брак не може бути договором, оскільки у подружжя виникають тільки передбачені законом права і обов'язки і сторони по своїй волі не можуть їх змінити. Та обставина, що подружжя може укласти шлюбний договір, встановлюють режим майна, не є достатнім аргументом на користь договірної концепції, оскільки основна мета браку — створення сім'ї, народження і виховання дітей. Тому брак є статусом, який отримується суб'єктом в результаті здійснення що наказали законом дій. Володіння цим статусом дозволяє віднести суб'єкта до категорії одружених людей. Останніми роками набуває поширення ідея про те, що брак є партнерством (partnership). Концепція браку з'явилася в соціологічних дослідженнях. В цій концепції знаходять віддзеркалення більш незалежне положення жінки, рівність подружжя в браку. Юристами ж наголошується, що при такій інтерпретації браку (так само як і договірної) не знаходить пояснення строга фіксованість прав і обов'язків сторін. 2. Висновок би раку може бути вчинений або в цивільній або в релігійній формі. Всі країни, що вивчаються, можна розбити на три групи, в яких: 1) правові наслідки породжує тільки цивільний брак (ФРН, Франція, Швейцарія, Японія і ін.); 2) брак може бути укладений альтернативно або в цивільній, або в релігійній формі (Англія, ряд штатів США, Данія, Іспанія, Італія, канада і ін.); 3) існує тільки релігійна форма браку (Ізраїль, Ірак, Іран, деякі штати США, окремі провінції канади). Церемонія одруження завжди здійснюється у присутності встановленого в законі (від двох до шести) числа повнолітніх свідків (пара. 1317 ГГУ; ст. 116 ШГК). У всіх країна одруженню передує публічне оголошення (або в церкві або шляхом вивішування на встановлений термін повідомлення на видному місці на будинку муніципалітету) про майбутній висновок браку. З моменту оголошення, але до висновку браку можуть бути заявлений до органу, де належить церемонія реєстрації браку заперечення проти його висновку, які у випадку невизнанні нареченим і нареченою розглядаються в суді. В Англії і США крім того, одруження може скоюватися без процедур оголошення, а після отримання дозволу, видаваного церковним або цивільними властями, що відають реєстрацією браків. Для отримання ліцензії на брак сторони зобов'язані зробити клятвену заяву священнослужителю або під присягою урядовцю, що відає реєстрацією браків, про відсутність передбачених законом перешкод до браку. Як оголошення, так і ліцензія дійсне протягом встановленого терміну (від 1 місяця до 1 року), закінчення якого вимагає повторення процедури. Одруження скоюється при обов'язковій присутності сторін (пара. 1317 ГГУ; ст. 117 ШГК). Під час воєн в окремих штатах США приймалися закони, що допускали висновок браку за дорученням через представника, а з військовослужбовцями, що знаходилися в діючій армії, — тільки по їх письмовому волевиявленню навіть без представництва. Проте таке рішення питання є виключенням з правила про особистий вираз згоди і наміру укласти брак, навіть якщо по хворобі одна із сторін не може з'явитися для реєстрації браку і існує небезпека, що брак з цієї причини може не бути укладений, закон зобов'язав посадовець зареєструвати брак по місце знаходженню хворого. 3. Брак може бути укладений тільки за наявності умов, передбачених законом. Хоча питання про умови вступу до браку в праві держав, що вивчаються, врегульовано різний, все ж таки можна виділити деякі загальні риси: а) перш за все вступаючі в брак повинні належати до різної підлоги, а у разі фізичної аномалії питання про можливість висновку браку розв'язується, наприклад, в Англії — судом, в Італії — прокуратурою на підставі даних медичного обстеження; б) сторони повинні досягти шлюбного віку, який в більшості країн рівний 18 рокам, хоча в деяких країнах встановлені інші вікові межі, причому для жінок нижче, ніж для чоловіків, наприклад для чоловіків у Франції — 18 років, а для жінок — 16 років, в Англії — 16 років для осіб обох полови. За наявності серйозних підстав шлюбний вік може бути понижений: у Франції — президентом республіки, у ФРН — опікунським судом, в Англії і США — судом, а в Швейцарії — урядом кантону. Брак неповнолітнього дозволяється тільки з відома його законних представників або опікунів; в) в законодавстві всіх європейських країн і у всіх штатах США вже давно існують норми, аналогічні ст. 146 ФГК, відповідно до якої немає браку, якщо немає згоди і для висновку браку достатньо формального виразу такої згоди (пара. 1317, 1318 ГГУ; ст. 117 ШГК); г) в законодавстві встановлений ряд перешкод до браку. У всіх європейських країнах і в США проводиться принцип моногамного браку, і, як, зокрема, передбачає ст. 147 ФГК, не «можна укласти другий брак до розірвання першого». Аналогічні розпорядження існують в законах інших країн (пара. 1309 ГГУ; ст. 10 ШГК), і за їх порушення можлива кримінальна відповідальність. Заборонені браки між особами, що знаходяться у встановленому ступені спорідненості. У всіх країнах заборонені шлюби між родичами по прямій висхідній і низхідній лініям, між повнорідними і неповнорідними братами і сестрами. Бічна спорідненість залежно від його ступеня може служити перешкодою до браку лише в деяких країнах: у Франції, США, Швейцарії, а також у ФРН заборонені шлюби між бічними родичами знаходяться в третьому ступені спорідненості, — між дядьком і племінницею, тіткою і племінником. В Англії і ряді штатів США заборонені браки навіть при віддаленішому, четвертому ступені спорідненості — між двоюрідними братами і сестрами. Властивість також може бути перешкодою до браку. Проте з цього питання розпорядження законів різних країн в значній мірі відрізняються один від одного. Якщо властивість по прямій лінії як заборона до браку передбачена практично у всіх країнах, за винятком окремих штатів США, то по бічній Лінії властивість може бути перешкодою до браку лише у Франції. Забороняються браки між усыновителями і усиновленими в Швейцарії і Франції, а у ФРН брак усыновителя з усиновленим припиняє відносини по усиновленню. Як правило, забороняються браки усыновителя з родичами усиновленого, але в деяких випадках на такий брак можна отримати спеціальний дозвіл. Перешкодою до браку можуть служити деякі захворювання. Законами встановлені заборони укладати браки з лицями, страждаючими захворюваннями, що представляють небезпеку для здоров'я іншого чоловіка. В законодавстві Англії і більшості штатів США є заборону на браки з психічнохворими. В інших же державах, якщо особа володіє здатністю, не дивлячись на захворювання, виразити свою волю і усвідомити значення і характер скоюваного правового акту, висновок браку можливо. В даний час ще зустрічається заборона жінці вступати в новий брак після розлучення або смерті чоловіка протягом встановленого в законі терміну (у ФРН (пара. 1313 ГГУ) — 10 місяців, у Франції (ст. 296 ФГК) і в Швейцарії (ст. 103 ШГК) — 300 днів). Найреакційніший прояв норм цивільного права знайшов свій вираз в існуючих свого часу у фашистській Німеччині і в США до 1967 року (до визнання неконституційними цих норм Верховним судом США) заборонах на браки по расовій і національній ознаках. 4. Брак, укладений порушуючи встановлених законодавством умов, є або абсолютно недійсним (нікчемним), або відносно недійсним (заперечним). У всіх країнах, що вивчаються, признається нікчемним здійснення шлюбу між кровними Родичами або свойственниками, що знаходиться в забороненій до вступу до браку ступеня спорідненості, властивості, а також з лицем, що полягає в іншому дійсному браку. Порушення ж інших умов порядку реєстрації браку в різних країнах може мати неоднакові наслідки. Так, в Англії і ряді штатів США неналежне оголошення імен вступаючих в брак, закінчення терміну ліцензії дають підстава для визнання браку недійсним. У Франції, ФРН і Швейцарії неналежне оголошення саме по собі не впливає на дійсність браку, але по праву ФРН (пара. 1324 ГГУ) порушення передбаченого законом обряду прошення посадовцем і вирази брачующимися згоди на брак робить брак нікчемним. Брехні з лицем, що не досягло шлюбного віку, нікчемний у Франції і в Англії і заперечний по праву більшості штатів США. Нікчемні браки з лицями, позбавленими дієздатності в результаті недоумства або душевної хвороби. Вади волі при висновку браку роблять його заперечним. Наслідки визнання браку недійсним можуть бути неоднаковими для сторін, які в ньому полягали. Якщо подружжя сумлінно помилялося щодо відсутності перешкод до висновку браку, то такий брак все ж таки породжує правові наслідки для подружжя і дітей; якщо ж сумлінно помилялася одна сторона, то правові наслідки такий брак може мати лише для неї. § 3. Правовідношення між Подружжям В правових системах держав, що вивчаються, тільки належно оформлений брак породжує подружні права і обов'язки, одна частина яких носить особистий, а інша — майновий характер. Сімейне право детально регулює, перш за все, три основні області майнових відносин між подружжям: правовий режим майна подружжя в браку, порядок управління майном і відносини подружжя з приводу надання змісту. 1. Істотною особливістю в правовому регулюванні майнових відносин між подружжям є в більшості країн можливість встановлення договірного або легального режиму майна подружжя. Договірний режим майна виникає в результаті висновку подружжям шлюбного договору. Практика оформлення шлюбних договорів існує, як правило, в дуже спроможних сім'ях. В шлюбному договорі встановлюються положення щодо права власності на майно чоловіка і дружини, що належало їм до браку, нажите в браку, а також іноді передбачаються майнові санкції на випадок розірвання браку. При виникненні суперечки між подружжям суд виходитиме не з розпоряджень закону, а з положень шлюбного договору. Би частина населення, одружуючись, не укладає шлюбний договір і тим самим підпорядковує свої майнові відносини розпорядженням закону, тобто встановлюється легальний режим майна подружжя. Легальний режим майна може бути трьох видів: режим спільності (у Франції, в Швейцарії, восьми штатах США), режим нарізності (в Англії, більшості штатів США, ФРН) і режим відкладеної спільності (в Швеції, Норвегії, Данії) подружнього майна. При режимі спільності майна подружжя має сумісне право власності на майно, нажите в браку, на засоби від доходів від їх майна і професійної діяльності, зберігаючи в своїй власності майно, що належало їм до браку або отримане в браку в дар або по спадку. Режим спільності був встановлений і якнайповніші регламентований в праві Франції, проте зміни французького законодавства останніми роками були відзначені деяким відходом від традиційного регулювання. В режим спільності майна були внесені елементи нарізності за рахунок звуження переліку майна, що входить в спільність, в яку, згідно ст. 1401 ФГК в редакції 1965 року, тепер включається майно, придбане кожним чоловіком за рахунок власного заробітку і доходів від роздільної власності. Такий режим отримав назву «спільність придбань». Принцип спільності придбань проводиться і в більш пізньому законодавстві. Так, законом 1967 року було встановлено, що якщо один з подружжя одержує в дар або по спадку де ніжну суму, то він стає власником тільки грошової суми, а майно, придбане на ці гроші, поступає в загальну власність подружжя. Для режиму нарізності майна характерний, що кожному окремо чоловіку належить не тільки майно, власником якого він був до браку, але і майно, придбане їм в браку на свої гроші. Таким чином, якщо жінка не працює, а займається веденням домашнього господарства, то за час подружнього життя вона нічого не придбаває, тобто режим нарізності подружнього майна не захищає інтересів заміжньої жінки. Успіхи жіночого руху за рівноправність, тенденції в розвитку сімейного права у бік демократизації знайшли своє віддзеркалення і в регулюванні майнових відносин, В традиційний режим нарізності в Англії і США внесені дуже важливі елементи Спільності: за чоловіком, якому не належить по праву власності конкретне Майно, судом може бути визнано право на частку в Майні; режим спільності встановлений на найважливіші види майна, наприклад житлові будинки і приміщення. В режим спільності майна, встановлений ГГУ, в 1957 році також були внесені зміни, які зводяться до того, що майно подружжя, що полягає в браку, знаходиться в роздільній власності, але у разі розлучення кожний з подружжя має право на половину різниці між вартістю майна на момент висновку браку і на момент розірвання його, тобто подружжя має право на половину приросту майна. В Швейцарії цивільному кодексом передбачається режим спільності Майна подружжя, який не діє у разі оголошення конкурсу відносно майна одного з подружжя. В країнах з правовим режимом відкладеної спільності дружини розпоряджаються майном, як при режимі нарізності; у випадку ж розірвання браку все майно об'єднується і ділиться між ними в рівних частках. 2. В ході реформ сімейного права істотній зміні був підданий порядок управління майном подружжя. В умовах визнання заміжньої жінки недієздатної право управління майном належало її чоловіку. З визнанням заміжньої жінки дієздатної за чоловіком до останнім часом все ж таки зберігалися значні переваги в управлінні майном і рішенні матеріальних питань браку. В деяких країнах (Аргентині, Бразилії, Іспанії) ці переваги, хоча і в дещо урізаному вигляді, продовжують зберігатися і понині чоловік вирішує основні питання управління майном. В цьому відношенні право Франції є самим пом'якшеним варіантом законодавчого рішення питання одноосібного управління загальним майном подружжя. До теперішнього часу у Франції чоловік здійснює управління загальною частиною майна, але найважливіші операції може скоювати тільки з відома дружини, а дружина управляє своєю, так званою резервною частиною майна, що придбавалася нею на свою заробітну платню. В інших же країнах чоловік позбавлений одноосібного права управління майном і найважливіші операції повинні скоюватися по взаємній згоді подружжя, хоча обидва чоловіки мають рівні права на управління майном. 3. Відносини подружжя з приводу взаємного надання змісту врегульовані двояко. В більшості країн законодавством передбачений обов'язок чоловіка містити дружину (в Аїглії, США, Франції, Швейцарії). Чоловік може зажадати від дружини надання змісту тільки у випадках, встановлених в законі, — хвороба, нещасний випадок в побуті або на виробництві, досягнення певного віку. В інших країнах, наприклад у ФРН, подружжя зобов'язане взаємно містити один одного. 4. В регулюванні особистих відносин між подружжям право до останнім часом виходило з принципу, що чоловік є главою сім'я, і тим самим передрішало багато питань сімейного життя (дружина була зобов'язана слідувати місцю проживання чоловіка, а у разі її відмови брак міг бути розірваний по позову чоловіка). Юридично місцепроживання (домицилий в Англії і США) визначалося місцепроживанням чоловіка, навіть якщо подружжя разом не проживало; дружина могла займатися професійною діяльністю тільки з відома чоловіка; чоловіку належало неподільне право одноосібного рішення всіх питань сімейного життя. В даний час в результаті проведених реформ у ряді країн положення істотним чином змінилося. Правове регулювання відносин подружжя виходить з принципу рівності чоловіка і дружини. Так, ФГК не містить більш поняття глави сім'я, і, згідно ст. 213 в її новій редакції, подружжя разом забезпечує матеріальне і моральне керівництво сім'єю. Місцепроживання подружжя визначається по взаємній згоді подружжя (ст. 215 ФГК). Аналогічні положення є і в цивільних кодексах ФРН, Швейцарії, Італії. Відбулися зміни в регулюванні таких особистих прав подружжя, як право на вибір прізвища при реєстрації браку. У Франції жінка має право узяти прізвище чоловіка або зберегти своє дівоче прізвище. У ФРН кожний чоловік може заявити, яке прізвище він носитиме. В Англії і США питання про вибір подружжям прізвища при реєстрації браку в законодавстві не врегульовано, а історично склалося так, що кожна людина може вибрати собі ім'я і прізвище самостійно, безвідносно подружнього статусу. В законодавстві Франції, ФРН, Швейцарії більш не міститься норм, що обмежують право заміжньої жінки на вибір професії і сфери діяльності. В США правове регулювання внутрісімейних відносин в більшості штатів здійснюється аналогічно англійському праву. Особисті відносини подружжя в Англії і США, на відміну від країн континентальної Європи, врегульовані досить своєрідно. Подружжя зобов'язане створити подружню спільність життя — консорціум (consortium) Хоча точного і вичерпного визначення консорціуму ні в законодавстві, ні в судовій практиці не існує, одним із загальноприйнятих його елементів є обов'язок подружжя жити разом. Порушення консорціуму дає право на пред'явлення до особи, з вини якої порушений консорціум, деліктного позову про втрату консорціуму, оскільки, як встановлено судовою практикою, покинутий чоловік має право на суспільство і послуги дружини. В 1973 році законом був встановлений самостійний домицилий заміжньої жінки, не залежний від домицилия чоловіка. § 4. Правовідношення між батьками і дітьми 1. Відносини між батьками і дітьми в природній своїй основі мають кровну спорідненість. Походження дитини від подружжя презюмируется і встановлюється на підставі сумісної заяви чоловіка і дружини при реєстрації новонародженого. У випадку ж смерті батька дитина признається народженою в браку, якщо він народився протягом терміну, встановленого в законодавстві: 300 днів у Франції (ст. 311 ФГК) і Швейцарії (ст. 252 ШГК) і 302 дні у ФРН (пара. 1592 ГГУ). 2. Що стосується походження дітей, народжених зовні браку (illegitimate) то досить довго не допускалося встановлення походження дитини, народженої в результаті адюльтера, і дозволялося з дуже великими обмовками відносно дітей, народжених в конкубинате. Найсуворіше рішення питання зберігалося до 20-х років нашого сторіччя в праві Англії, де такі діти вважалися нічиєю (fillius nullius). В даний час правому допускається встановлення юридичного зв'язку між позашлюбною дитиною і його батьками шляхом легітимації дитини в результаті вступу батьків до браку після його народження. Така дитина признається законнонародженою (англійським законом 1959 г.; ст. 332—332 ФГК; 1719 ГГУ). Якщо батьки позашлюбної дитини не одружуються, то його походження може бути встановлено добровільно на підставі заяви батька в судовому порядку. З. Возможность добровільного встановлення батьківства врегульована не скрізь однаково. Якщо в Англії законодавством не передбачено встановлення походження дитини від батька в результаті його заяви, а в США тільки в деяких штатах допускається добровільне визнання батьком позашлюбної дитини, то правом країн континентальної Європи така можливість передбачена (ст. 336 ФГК; § 1723, 1724 ГГУ; ст. 260 ШГК). 4. Встановлення батьківства у всіх країнах здійснюється в позовному Порядку і детально врегульоване в законодавстві. При тому, що виносить рішення суд бере до уваги висновок медичної експертизи, факт добровільного аліментування дитини, факт визнання батьківства і інші обставини. Введення в медичну практику операцій по штучному заплідненню з використанням біологічного матеріалу, одержуваного від донора, поставило суспільство перед проблемами як етичного, так і юридичного характеру. Остаточно проблема встановлення походження дитини, народженої у такому разі, остаточно не вирішена, але вважається, що між донором і дитиною не може бути юридичному зв'язку. Проте є окремі рішення, що визнають батьком чоловіка матері дитина народженого в результаті штучного запліднення з використанням біологічного матеріалу від донора, якщо така операція була проведена з попередньої згоди чоловіка. 5. Проблема встановлення походження дитини від матері в судовій практиці вставала порівняно рідко, як правило, в тих випадках, коли мали місце викрадення дитини або його підміна в ранньому віці. Проте останнім часом ця проблема придбала абсолютно новий аспект. Можливість штучного запліднення яйцеклітини людини зовні організму жінки з подальшою імплантацією таким чином заплідненої яйцеклітини в організм іншої жінки для виношування і народження плоду поставила перед необхідністю рішення ряду серйозних правових проблем. Жінки, що виношують чужу яйцеклітину і що народили дітей, що не мають з ними генетичного зв'язку, отримали назву «сурогатних матерів». Не зупиняючись на етичній і морально-етичній стороні питання, необхідно відзначити, що відносини між сурогатною матір'ю і подружньою парою будуються на договірній основі. Сурогатна мати зобов'язана передати таким чином народжену дитину жінці, чию яйцеклітину вона виношувала в своєму чреві, отримавши обумовлене в до говорі винагорода. Між сурогатною матір'ю і дитиною до останнім часом не признавалося юридичному зв'язку, даю щів право на встановлення материнства. Проте в США в одному з штатів в справі, в якій сурогатна мати відмовилася віддати таким чином народжену дитину, було визнано право на побачення з дитиною. подальший розвиток законодавства і судової практики з питання встановлення походження дитини у такому разі труднопрогнозируемо. 6. Правовідносини між людьми, що не полягають в кровній спорідненості, аналогічні правовідносинам між батьками і дітьми, виникають також при усиновленні (adoption). Правове регулювання усиновлення виходить з принципу, що усиновлення повинне слідувати природі. Усыновителем може бути особа, що досягла певного віку: у ФРН — не молодше 25 років (пара. 1744, 1745 ГГУ); у Франції — 35 років (п. 1 ст. 343 ФГК); в Швейцарії — 40 років (ст. 246 ШГК); в Англії — 25 років. Між усыновителем і усиновленим повинна бути різниця у віці: у Франції — 15 років, у ФРН і Швейцарії — 18 років. В Англії це питання в законі не врегульовано. 7. В правовому регулюванні відносин між батьками і дітьми в країнах континентальної Європи законодавчі органи виходять з ідеї, що з моменту народження дитини його батьки придбавають над ним батьківську владу, а у Франції — батьківський авторитет. В Англії і США дитина поступає під охорону (custody) народите лей з моменту свого народження. Поняття батьківської влади сформувалося ще в римському цивільному праві як влада домовладики (pater familias). Ще в першій половині ХХ Століття законодавство низки країн містило норми про право батьків на тілесне покарання дитини або навіть приміщення його у виправний будинок. Правові норми, що допускали жорстоке поводження з дитиною, викликали протести прогресивних кругів, і зараз під батьківською владою суди розуміють сукупність прав і обов'язків батьків по відношенню до їх дітей. Батьки зобов'язані піклуватися про фізичний, інтелектуальний і етичний розвиток дитини, забезпечувати його безпеку і мають право запитати його від будь-яких третіх осіб. Існуюча в англійському праві категорія охорони дитини за змістом відрізняється від категорії батьківської влади, оскільки під охороною розуміється, перш за все, сукупність прав батьків відносно дитини, у тому числі і отримання від дитини послуг. Новітній розвиток законодавства і судової практики йде у напрямі розширення значення поняття охорони шляхом включення в нього не тільки батьківських прав, але і обов'язків перед дітьми, посилення судового контролю над здійсненням охорони. Здійснювати батьківську владу і охорону можуть обидва батько в рівному ступені, відносно ж позашлюбної дитини — тільки мати, а обов'язки батька полягають в сплаті аліментів. 8. Майнові відносини між батьками і дітьми зводяться в основному до обов'язку взаємного аліментування. Аліменти дитині, як правило, виплачуються до 18 років, а в Англії термін виплати встановлюється по розсуду суду, але не може перевищувати 21 рік. Еволюція правового регулювання майнових відносин батьків і позашлюбних дітей відбувається у напрямі поліпшення правового положення позашлюбних дітей. Так, у ФРН законом 1969 року встановлено переважне право позашлюбних дітей на отримання змісту: якщо у зобов'язаної особи є декілька осіб, що мають право на отримання з нього аліментів, то позашлюбна дитина може одержувати аліменти в першу чергу. В деяких країнах, зокрема у Франції, проголошується принцип рівності всіх дітей, незалежно від їх походження. § 5. Припинення браку 1. Законодавством всіх країн передбачається що дійсний брак припиняється у разі смерті одного з подружжя, оголошення померлим чоловіка, що вважався безвісно відсутнім або в результаті розлучення (divorce). Проблема припинення браку шляхом розлучення була до останнім часом однієї з найбільш трудноразрешаемых в країнах з християнською традицією, через яку брак є священним, довічним і не розривається союзом. Хоча ця жорстка норма постійно вступала в конфлікт з реаліями життя, проте, розлучення не допускалося в Італії, Іспанії і деяких країнах Латинської Америки. В тих же правових системах, де у принципі припинення браку шляхом розлучення було можливе, отримати розлучення виявлялося важко, оскільки, з одного боку, сама процедура розлучення була досить складна і дорогостояща, а з іншою — розлучення допускалося законом тільки в строго обмежених випадках, лише по підставах, в ньому передбаченим. При цьому розлучення розглядалося в рамках майже всіх правових систем як санкція за винне поведінку чоловіка, за порушення договору у вигляді його припинення із стягненням збитків і в не яких випадках — з відшкодуванням моральної шкоди. Розпад сім'ї став однією з животрепетних соціальних проблем сучасного миру. Починаючи з другою половиною 60-х років практично у всіх країнах, що вивчаються, були проведені ре форми законодавства про розлучення. Основною і самою вираженою тенденцією проведених реформ є відмова від ідеї «розлучення — санкція за винне поведінку чоловіка» і перехід до концепції «розлучення — констатація невдачі браку». В результаті реформ отримання розлучення в значній мірі лібералізувало. 2. У Франції на початку ХIX століття розлучення взагалі заборонялося, а після реформи 1884 року і аж до 1975 року був дозволений тільки у випадках, прямо вказаних в законі: подружня невірність одного з подружжя; зловживання, грубий обіг або нанесення важких образ одним з подружжя іншому; засудження одного з подружжя до тяжкого і ганебного покарання. В 1975 році був прийнятий закон, відповідно до якого допускається розірвання браку по трьох підставах: а) взаємна угода подружжя, для чого необхідно подати сумісну заяву до суду з додатком до нього проекту врегулювання майнових відносин між колишнім подружжям, умов виховання дітей, виплати компенсацій і аліментів; б) фактичне припинення сумісного життя — у випадку, якщо подружжя фактично не проживає не менше шість років або якщо протягом цього ж терміну розумові здібності одного з подружжя знаходяться в такому стані, що це виключає можливість подальшого сумісного життя подружжя; в) винне поведінка одного з подружжя, встановлення якого позбавляє винен в розпаді браку права отримати компенсацію за розлучення. Ця підстава — швидше дань традиції, ніж потреба часу. Таким чином, французьке право не містить вказівок на розпад браку як підставу для розлучення, яке може бути отриманий по названих трьох підставах, передбачених в законі. 3. У ФРН реформа законодавства про розлучення була проведена в 1977 році. Новий закон відмовився від концепції винне поведінки чоловіка і як основоположний принцип при рішенні питання про розірвання браку встановив принцип оконча тільного і непоправного розладу сімейного життя, доказом якого може служити повна відсутність сумісного мешкання подружжя без надії на його відновлення. В розлученні може бути відмовлений, якщо того зажадають інтереси недосконало літніх дітей. 4. В Англії розлучення як спосіб припинення браку був передбачено вже в ХIХ столітті і до реформи 1969 року міг бути отриманий як санкція за винне поведінку відповідача. В даний час розлучення може бути отримано тільки по одній підставі — непоправний розпад браку, на підтвердження чого позивач повинен довести наявність однієї з наступних п'яти причин: а) подружня зрада відповідача і неможливість в результаті цього для позивача подальшого мешкання з відповідачем; б) інша поведінка відповідача, що виключає можливість продовження сумісного життя; в) залишення відповідачем сім'ї на термін не менше два роки безпосередньо передуючих подачі заяви, за умови згоди відповідача на розлучення; г) роздільне мешкання подружжя в течію не менше два роки, безпосередньо передуючих подачі заяви. 5. Законодавство США про розлучення є надзвичайно строкатою картиною. В 11 штатах розлучення надається по одній підставі — непоправний розпад браку. В інших штатах розлучення може бути отримано, якщо доведено здійснення відповідачем одного з правопорушень, передбачених законодавством і є підставою для розірвання браку. Законодавством штатів встановлена вимога осідлості в штаті для отримання розлучення, причому її терміни коливаються в дуже широких межах — від декількох годин до декількох років. 6. Необхідно відзначити, що навіть після проведення реформ, які майже у всіх країнах, що вивчаються, викликали живий відгук громадськості, а в Італії, як ніде, рішення питання про зміну сімейного права відбувалося в умовах гострої політичної боротьби між лівими і правими силами, з одного боку, і церквою і антиклерикальними кругами — з іншою, і було навіть винесене на загальнонаціональний референдум, розірвання браку до теперішнього часу не скрізь однаково легко. Так, виходячи за круг країн, право яких висловлюється в підручнику, можна навести як приклад законодавство Італії: в ньому до 1970 року послідовно проводилася в життя ідея нерозривності шлюбного союзу. Навіть після референдуму отримання розлучення, хоча і стало можливим, є вельми скрутною справою, оскільки брак розривається тільки за наявності однієї з декількох підстав, передбачених законом. Протилежним прикладом може служити законодавство Швеції, що дотримується в питанні розірвання браку украй ліберальних позицій. Відповідно до закону 1974 року брак може бути розірваний за заявою одній із сторін; при цьому позивач не зобов'язаний пояснювати суду причини розлучення, а суд — перевіряти, чи дійсно відбувся розпад браку. Якщо другий чоловік не заперечує проти розлучення, то брак розривається без призначення яких-небудь термінів. Якщо у подружжя є недосконало літні діти, то суд призначає шестимісячний термін для обдумування, після закінчення якого у разі повторення прохання позивача суд зобов'язаний розірвати брак без дослідження причин розлучення. Такий підхід пояснюється концепцією невтручання держави в особисте життя своїх громадян. 7. Той, що виносить рішення про розірвання браку припиняє правовідносини між подружжям. Окрім розірвання браку сторони можуть використовувати іншу можливість, що надається правом правових систем, що вивчаються: просити суд об ті, що виносять рішення про сепарацію (separation) — судовому розлученні. В цьому випадку брак не припиняється, але подружжя одержує право роздільного проживання. Часто судова сепарація є стадією, передуючою розлученню. Якщо під час сепарації один з подружжя вмирає, то інший не втрачає спадкових прав. § 6. Опіка 1. Охорона особистих і майнових прав неповнолітніх здійснюється комплексом заходів, створюючих цивільно-правовий інститут опіки (tutorship). В праві країн континентальної Європи опіка призначається відносно не повнолітніх дітей, батьків, що втратили, або якщо батьки позбавлені батьківських прав або дієздатності і не можуть представляти неповнолітнього в майнових і особистих немайнових відносинах (пара. 1773 ГГУ; ст. 368 ШГК). У Франції опікунами дитини з самого народження є через закон його батьки (ст. 389 ФГК). В праві Англії і США опіка тісно пов'язана з охороною дитини, оскільки опікунами дитини, так само як і у Франції, є, перш за все, його батьки, під охорону яких він потрапляє з моменту народження. У разі смерті батьків або позбавлення їх дієздатності, а рівно батьківських прав опікунами неповнолітнього призначаються особи, здатні здійснювати ці функції (пара. 1779 ГГУ; ст. 379 ШГК) або вказані батьками (пара. 1776 ГГУ). Опікуном може бути призначений тільки дієздатна особа (пара. 1780 ГГУ; ст. 379 ШГК). В законодавстві також визначений коло, які не можуть бути призначений опікунами осіб. Ці обмеження не скрізь однакові, але найпоширенішими є наступні: не можуть бути опікунами особи, що самі знаходяться під опікою; мають опікунів, позбавлені по суду почесних прав і переваг; ведучі аморальний спосіб життя; обличчя, чиї інтереси в значній мірі знаходяться в суперечності з інтересами підопічної особи; особи, оголошені неспроможними, відносно яких ще не закінчено конкурсне виробництво; обличчя, відносно яких була встановлена заборона батьками неповнолітнього, коли вони були живі. Опікуни призначаються у Франції сімейною порадою, у ФРН і Швейцарії — опікунським судом, в Англії і США — судом. Сімейна порада — колегіальний орган, створюваний судом і функціонуючий під головуванням судді. До складу поради можуть входити дієздатні родичі неповнолітнього, які за своїми даними могли б бути опікунами, а також, в деяких випадках, близькі до сім'ї люди, що не мають з її членами кровної спорідненості. Сімейній пораді належать повноваження опікунського суду. 2. В обов'язку опікуна входять турбота про розвиток особи підопічного і представництво його в цивільних справах. Опікун зобов'язаний вести справи підопічного, як дбайливий господар»; він несе відповідальність за збитки, що виникають у підопічного унаслідок недбалого ведення справ. В Англії і США опікун придбаває статус довірчого власника, ніж визначається і круг його обов'язків, і по ряд їх здійснення. Діяльність опікуна знаходиться під наглядом опікунського суду і сімейної поради. 3. Праву Франції, ФРН і Швейцарії відомий інститут опікування. Відносно неповнолітніх опікуни призначаються тоді, коли батьки або опікуни не можуть виконувати обов'язку по представництву через тимчасові перешкоди (ст. 417 ШГК; § 1909 ГГУ). Опікування може встановлюватися відносно осіб, коли вони не можуть вести справи через фізичні недоліки (сліпота, глухота і ін.), а також відносно марнотратників, але найбільш часто опікування встановлюється для охорони інтересів обмежено дієздатних повнолітніх осіб. Відмінність опікування від опіки полягає в тому, що опікун особисто не скоює операцій від імені опікуваного, а тільки дає згоду на їх здійснення самим опікуваним, тоді як опікун такі операції скоює сам від імені підопічного. Опікун не має права управління майном опікуваного. Призначення опікуна аналогічно призначенню опікунів. Діяльність опікуна також знаходиться під наглядом опікунського суду або сімейної поради. ТЕМА 25 Спадкове право § 1. Загальна характеристика і джерела 1. Спадкове право (law succession) як інститут цивільного права є сукупністю норм, регулюючих відносини, пов'язані з переходом прав і обов'язків померлого до інших осіб. Спадкоємство є одним з найважливіших похідних способів придбання права власності у всіх правових системах західних країн і покликане служити меті зміцнення і охорони виробничих відносин. Спадкове право даних країн виходить з поєднання двох основоположних принципів свободи заповіту і охорони інтересів сім'ї. Ці принципи тісно взаємозв'язані і взаємообумовлені, причому їх співвідношення на різних етапах розвитку цього правового інституту не залишалося незмінним. Принцип свободи заповіту, безпосередньо витікаючий з принципу свободи приватної власності і має ту ж логіку розвитку, що і принцип свободи договору, піддавався певним обмеженням в умовах зростання ролі держави у сфері регулювання майнових відносин. Свобода заповіту, що дозволяє приватному власнику визначити юридичну долю свого майна після смерті, все більше обмежується на користь сім'ї спадкодавця, за якою резервується відома частина цього майна, що сприяє забезпеченню більшої стабільності цивільного і торгового обороту. Спадкове право, як і сімейне, традиційно що відносилося до числа найконсервативніших і стабільних інститутів цивільного права, протягом останніх десятиріч пре терпіло помітні зміни, що дозволяють виділити деякі загальні нові тенденції, що простежуються в законодавстві даних країн. Так, унаслідок змінилися соціально-економічних умов, що призвели за собою реформи ряду інститутів цивільного права, були розширені спадкові права чоловіка, що пережив, а також усиновлених і позашлюбних дітей. Крім того, на користь держави, прагнучої до все більш активної безпосередньої участі в спадкових правовідносинах, був обмежений круг спадкоємців згідно із законом, що розширює можливості держави в придбанні виморочних имуществ. Тій же меті служить система податків на спадок, дозволяюча державі, по суті справи, брати участь в розділі спадкового майна, нерідко придбаваючи таким чином вельми значну його частину. Єдині по своїх соціально-економічних функціях але спадкового права даних країн не співпадають за своїм змістом, а часто володіють істотними особливостями. Так, спадкове право країн континентальної Європи має ряд принципових відмінностей від права Англії і США. Основне з них полягає в наступному. Якщо в країнах континентальної Європи спадкоємство розглядається як універсальне правонаступництво, унаслідок чого має рацію і обов'язку померлого переходять безпосередньо до спадкоємців, то в Англії і США майно спадкодавця спочатку переходить по праву до вірчої власності до так званого «особистого представника» померлого, який передає спадкоємцям лише частину, що залишилася після розрахунків з кредиторами. Як підстави спадкоємства всі дані правові системи передбачають заповіт і закон. Спадкоємство по заповіту, даюче можливість власнику розпорядитися своїм майном на випадок смерті, грає ведучу роль. Спадкоємство згідно із законом має по суті субсидиарное значення, оскільки застосовується тільки за відсутності юридично дійсного заповіту, а також коли воно охоплює лише частину спадкового майна. Зрозуміло, найбільше практичне значення заповіт має стосовно крупної і середньої власності. 2. Джерела спадкового права. В країнах континентальної Європи норми спадкового права включені до складу цивільних кодексів і поміщені, як правило, вслід за нормами, регулюючими правове положення фізичних осіб і сімейні відносини. У Франції норми, регулюючі спадкові відносини, містяться по-перше двох титулах книги III ГК («Про різні способи, якими отримується власність»), озаглавлених відповідно «Про спадкоємство» і «Про дарування між живими і в заповітах». і в заповітах». Спадкоємство згідно із законом розглядається у ФГК окремо від спадкоємства по заповіту, який регулюється в тісному зв'язку з прижиттєвими даруваннями. Це пояснюється наявністю в законі загальних норм, регулюючих порядок безвідплатного придбання майна. У ФРН спадковим правовідносинам присвячена окрема книга V ГГУ («Спадкове право»). В Швейцарії норми спадкового права також містяться в окремій книзі III ШГК («Про спадки»). Регламентацію ряду питань (зокрема, пов'язаних з складанням заповіту) кодекс відносить до компетенції кантонів. В країнах англо-американської системи права разом з судовим прецедентом істотна роль в регулюванні спадкових відносин належить закону. В Англії серед найважливіших законів в цій області слід зазначити закон про заповіти 1837 року, закон про адміністрування спадків 1925 року, закон про спадок осіб, що не залишили заповіту, 1952 року, закон про спадкоємство 1975 року. Є і інші нормативні акти з окремих питань спадкового права. В США ухвалення законодавства про спадкоємство віднесено до компетенції окремих штатів. В багато кому з них закони про спадкоємство включені в зведення законів штатів (Вірджинія, Теннесси, Південна Кароліна і ін.). В штаті Луїзіана, де, як відомо, діє Французький цивільний кодекс, до теперішнього часу збереглася в основних рисах французька система спадкового права. Існуючі (часом вельми серйозні) відмінності в регламентації спадкових відносин в рамках окремих штатів викликали до життя потребу в досягненні одноманітності правових норм в даній області. Тенденції уніфікацій, що намітилися, виразилися, зокрема, в розробці одноманітного закону про спадкоємство (Uniform Probate Code) прийнятого поки лише в декількох штатах (наприклад, Аляскі, айдахо). 3. В останні десятиріччя в законодавстві даних країн відбулися зміни, що призвели за собою розширення спадкових прав усиновлених і позашлюбних дітей. В результаті усиновлення були повністю зрівняні в спадкових правах із законнонародженими дітьми (закон від 11 липня 1966 р. у Франції; закон від 2 липня 1977 р. у ФРН; закон від 30 червня 1972 р. в Швейцарії; закон 1958 р. в Англії; закони окремих штатів США). Що стосується позашлюбних дітей, спадкові права які майже повністю заперечувалися, то вони також (за деякими виключеннями) отримали рівні права із законнонародженими, а їх батьки можуть успадковувати після них у принципі так само, як після своїх законнонароджених дітей (закон від 3 січня 1972 р. у Франції; закон від 19 серпня 1969 р. у ФРН; закон від 15 вересня 1975 р. в Швейцарії; закон 1969 р. в Англії; закони окремих штатів США). Необхідною умовою для цього є визнання позашлюбної дитини з боку батька або встановлення його походження за рішенням суду. Вказані зміни в законодавстві західноєвропейських країн в значній мірі пов'язані з ухваленням в рамках Європейської ради Конвенції про усиновлення дітей (24 квітня 1967 р.) і Конвенції про правове положення позашлюбних дітей (15 вересня 1975 р.). Деякі закони внесли певні зміни в об'єм і характер спадкових прав чоловіка, що пережив, у напрямі їх розширення, що відповідало в першу чергу інтересам заміжньої жінки. Так, у Франції, законодавство якої ставило чоловіка, що пережив, на останнє місце в числі спадкоємців згідно із законом, внаслідок чого він закликався до спадкоємства лише за відсутності кровних родичів (включаючи бічних до 12-й ступені), були прийнято два закони (від 26 березня 1957 р. і від 3 січня 1972 р.), що надали йому більш широкі можливості для отримання спадку. Проте чоловік, що і зараз пережив, в більшості випадків одержує не право власності, а лише узуфрукт на частину спадкового майна, розмір якої варіюється залежно від розряду спадкоємців. В Англії, законодавство якої і раніше віддавало пері чоловіку, що жив, перевага перед іншими спадкоємцями, законом про спадкоємство (про забезпечення сім'ї і утриманців) 1975 року були розширені його можливості на отримання розумного змісту із спадкового майна. Цим же законом аналогічне право було надано більш широкому, ніж раніше, коло осіб (колишній дружині, що не вступила в інший брак, дітям спадкодавця, у тому числі позашлюбним, і ін.). Серед інших законів, що внесли зміни в регулювання окремих питань спадкових відносин, можна відзначити: французький закон від 31 грудня 1976 р., інший режим спільності спадкового майна, що передбачив; закон ФРН від 28 серпня 1969 р., що стосується ряду питань оформлення заповітних розпоряджень, і закон ФРН від 14 червня 1976 р. про реформу шлюбно-сімейного права, що змінив, зокрема, деякі положення, пов'язані з правом спадкоємців на обов'язкову частку. § 2. Спадкоємство по заповіту 1. Заповіт (will) є що вдягнулося в що наказала законом форму волевиявленням спадкодавця, направленим на визначення юридичної долі його майна після смерті. Таке волевиявлення носить, як правило, односторонній характер і є відзивним. Разом з тим законодавство низки країн передбачає можливість складання так званих сумісних заповітів, в яких виражена воля двох або декількох осіб. Такі заповіти допускаються законодавством ФРН (стосовно подружжя), Англії і США. Англо-американському праву відомі, крім того, заповіти, взаємні зобов'язання декількох осіб, що містять, по відношенню один до одного (взаємні заповіти). У Франції закон прямо забороняє як сумісні, так і взаємні заповіти (ст. 968 ФГК). Швейцарське законодавство не містить ніяких положень з цього питання, проте судова практика визнає такі заповіти недійсними. Негативне відношення законодавства цих країн до такого роду заповітів пояснюється прагненням більшою мірою забезпечити дотримання принципу отзывности заповітів. Від заповітів слід відрізняти договоры про спадкоємство в яких одній із сторін є спадкодавець, а інший одне або декількох осіб, управомоченных на отримання певного майна спадкодавця після його смерті. На відміну від заповіту, вступаючого в силу лише з моменту смерті спадкодавця, договір про спадкоємство зобов'язав сторони з моменту його висновку і не може бути розірваний в односторонньому порядку договоры про спадкоємство вельми детально регламентовані законодавством ФРН і Швейцарії; у Франції ж вони допускаються лише як виняток в деяких випадках, зокрема між подружжям. 2. Законодавство всіх даних країн надає велике значення формі заповіту, що диктується необхідністю достовірно встановити останню волю заповідача. Недотримання що наказали законом формальних вимог спричиняє за собою недійсність заповіту. Законодавство країн континентальної Європи передбачає наступні основні форми заповіту. Власноручний заповіт — цей заповіт, цілком написане самим заповідачем, підписане і датоване їм, що покликане зменшити вірогідність фальсифікації (унаслідок чого машинописні тексти не допускаються). Ця форма є найпоширенішою через простоту складання і можливості дотримання таємниці заповіту. В той же час вона не позбавлена недоліків, до числа яких слід віднести небезпеку загибелі або втрати заповіту, а також такого впливу третіх осіб, який може спричинити за собою спотворення волі заповідача. Заповіт у формі публічного акту є заповітом, скоюваним відповідно до встановленою законом процедури за участю офіційної посадової особи (як правило, нотаріуса). У Франції заповіт складається за участю двох нотаріусів (або одного у присутності двох свідків), в Швейцарії — за участю одного посадовця і двох свідків. Основна гідність даної форми — гарантія автентичності за віщання і відповідності його змісту дійсній волі за мовця. Збереження заповіту забезпечується передбаченої законодавством можливістю його офіційного депонування у нотаріуса або іншого компетентного посадовця. Таємний заповіт — цей заповіт, складений заповідачем і в запечатаному вигляді передане на зберігання нотаріусу, як правило, у присутності свідків. Така форма, що дозволяє забезпечити таємницю заповіту і його збереження, прямо передбачена законодавством Франції (ст. 969, 1007 ФГК) і ФРН (пара. 2232 ГГУ). Швейцарський цивільний кодекс, що не виключає можливість складання подібних заповітів, відносить регламентацію пов'язаних з цим питань до компетенції кантонів (ч. 2 ст. 505). В Англії, на відміну від країн континентальної Європи, закон передбачає лише одну основну форму заповіту, не залишаючи заповідачу свободи вибору. Відповідно до ст. 9 закону 1837 року заповіт повинно бути вчинений у письмовій формі, підписано заповідачем (або іншою особою по його вказівці) і засвідчено не менше ніж двома свідками в його присутності. На відміну від власноручних заповітів континентального права, англійський закон не вимагає, щоб воно було написано рукою самого заповідача. Заповіт може бути написаний за нього іншою особою, віддруковано на машинці і навіть оформлено у вигляді крипто грами допускається поєднання рукописного і машинописного текстів. Англійська форма заповіту в основних рисах була сприйнята всіма штатами США, за винятком Луїзіани, яка слідує французькому зразку. Що спостерігаються в законодавстві окремих штатів відмінності не носять принципового характеру. Так, зокрема, законодавство деяких штатів (Массачусетс, Мен і ін.) передбачає необхідність посвідчення заповіту трьома свідками. Разом з тим в багатьох штатах (Арізона, Арканзас, Каліфорнія і ін.) вказана форма заповіту не є єдиною. В цих штатах допускаються (правда, в обмежених межах) власноручні заповіти, аналогічні тим, які передбачені законодавством країн континентальної Європи. Разом з розглянутими формами заповітів законодавство встановлює спрощений порядок здійснення заповітів в особливих, виняткових обставинах, коли звернення до звичайних форм неможливе або украй утруднене, а також стосовно окремих категорій осіб (військовослужбовцям, морякам). Так, згідно ГГУ, особа, що знаходиться в місцевості, з до торою перервано повідомлення унаслідок епідемії або унаслідок інших виняткових обставин, або в плаванні на німець ком судні, може вчинити заповіт у формі усної заяви у присутності трьох свідків (пара. 2250, 2251). Стаття 11 англійського закону 1837 року передбачає, що військовослужбовці, що знаходяться на дійсній службі, і моряки в плаванні мають право скоювати усні заповіти у присутності свідків або письмові заповіти, не вимагаючі підписання або посвідчення свідками. 3. Здібність до складання заповіту залежить від досягнення обличчям певного віку, а також від того, чи усвідомлює воно значення і наслідки своїх дій. У Франції, Швейцарії, Англії, більшості штатів США здібність до складання заповіту виникає в повному об'ємі з досягненням повноліття (18 років). У ФРН можуть скласти заповіт неповнолітні, 16 років, що досягли (пара. 2229 ГГУ). У Франції недосконало літнім, що досяг 16 років (неемансипованим), дозволяється складати заповіт відносно половини що належить їм майна, а за відсутності родичів до шостого ступеня спорідненості — нарівні з повнолітніх (ст. 904 ФГК). В деяких штатах США здібність до складання заповіту виникає ще раніше (наприклад, в джорджії — з 14 років). В Англії військовослужбовцям і морякам в плаванні надано право скоювати заповіти по досягненні 14-річного віку. Враховуючи необхідність вільного виразу волі заповідачем, законодавство і судова практика визнають недійсним заповіти, зроблені психічнохворими, недоумкуватими, а також зроблені під впливом насильства, загрози, обману, помилки і т.п. 4. Зміст заповіту складають в першу чергу розпорядження майнового характеру, проте воно може включати і положення іншого роду, наприклад визнання позашлюбної дитини, призначення опікуна неповнолітньому, призначення виконавця заповіту. Об'єктом заповіту повинне бути певне майно, що належало заповідачу. Особи, що придбавають майно по заповіту, також повинні бути чітко визначений. В країнах континентальної Європи такими особами є спадкоємці, що розглядаються як універсальні правонаступники, до яких переходять як права, так і обов'язки спадкодавця, і отказополучатели (легатарии), тобто сингулярні правонаступники, які придбавають лише певні майнові права. Такий підхід особливо яскраво виражений в законодавстві ФРН і Швейцарії, де термінологічно розрізняються спадкоємці і отказополучатели. У Франції і ті, і інші іменуються легатариями, при цьому розрізняються універсальні легатарии, легатарии по універсальному титулу і сингулярні легатарии (ст. 1002 ФГК). Під універсальним легатом підіймається таке заповітне розпорядження, за допомогою якого вся сукупність прав і обов'язків заповідача переходить до одному або не скількох осіб. Через легато по універсальному титулу здійснюється перехід лише певної частини спадкового майна (наприклад, половина, четверть і т. п.). Як універсальні легатарии, так і легатарии по універсальному титулу відповідають по боргах спадкодавця. Сингулярні легати мають своїм предметом лише окремі майнові права, тобто є легато у вузькому значенні слова. В Англії і СШК через існуючий порядок розподілу спадку, при якому майно спадкодавця переходить спочатку до його «особистого представника» спадкоємці не розглядаються як універсальні правонаступники. Відмінність між спадкоємцями і легатариями не проводиться. Особи, що придбавають майно по заповіту, іменуються devisees якщо йдеться про реальне майно, і legatees коли успадковується персональне майно. Оскільки в даний час діє єдиний по ряд спадкоємства реального і персонального майна, відмінність між тими і іншими втратила практичне значення. 5. Принцип свободи заповіту дозволяє спадкодавцю вказати як спадкоємець будь-яку особу, не зважаючи на інтереси найближчих родичів. Проте, як вже наголошувалося, цей принцип певним чином обмежується на користь сім'ї спадкодавця, що неоднаково регламентується законодавством різних країн. У Франції законодавець пішов по шляху встановлення так званої «вільної частки» в межах якої спадкодавець має право вільно розпоряджатися своїм майном за допомогою заповіту і довічних дарувань. Решта частини майна складає «резерв» і призначається найближчим родичам спадкодавця, до числа яких відносяться лише його прямі родичі — низхідні і висхідні. Бічні родичі (навіть рідні брати і сестри), а також чоловік, що пережив, не мають права на резерв і, отже, можуть бути повністю позбавлений спадки. «Вільна частка» рівна половині майна, якщо спадкодавець залишив одну дитину, третини — за наявності двох і четверті — за наявності трьох і більш дітей (ст. 913 ФГК). За відсутності у спадкодавця дітей право на «резерв» надається висхідним у розмірі однієї четверті для кожної лінії (батьківської і материнської) (ст. 914 ФГК). Існують особливі правила визначення «вільної частки стосовно дарувань і заповітів на користь чоловіка. Законодавство Швейцарії сприйняло у принципі аналогічний підхід до рішення цього питання. Відмінність полягає лише в способі числення часток резерву і в тому, що в число спадкоємців, що мають право на «резерв», можуть бути включений брати, сестри і чоловік спадкодавця, що пережив (ст. 471 ШГК). Питання про включення братів і сестер (і їх низхідних) в число спадкоємців «резерв» віднесено до компетенції кантонів. Згідно законодавству ФРН, низхідні, батьки і чоловік спадкодавця мають право на ‚обов'язкову частку у випадку, якщо їх інтереси не забезпечені в заповіті належним чином. Размер‚ «обов'язкової частки» складає поло вину того, що належало б їм при спадкоємстві згідно із законом (пара. 2303 ГГУ). Право на обов'язкову частку реалізується шляхом пред'явлення вимоги до спадкоємців по заповіту про виплату ними грошового еквівалента цієї частки. В цьому полягає істотна відмінність права на *обязательную частку від права на резерв по французькому закону. В спадковому праві Англії принцип свободи заповіту виражений більш послідовно. Законодавству і судовій практиці невідомі такі поняття, як резерв або «обов'язкова частка» лише порівняно недавно в англійському праві з'явилися засоби захисту інтересів сім'ї спадкодавця. Так, до ухвалення закону про спадкоємство (про забезпечення сім'ї) 1938 року заповідач мав право повністю позбавити сім'ю спадки. Вказаний закон надав чоловіку, що пережив, недосконало літнім і непрацездатним дітям право просити суд про Призначення їм «розумного змісту» із спадкового майна, якщо таке не було забезпечене заповітом. Згідно нині діючому закону про спадкоємство 1975 року, таке право отримали також: колишній чоловік спадкодавця, що не вступив в інший брак; всі діти померлого, у тому числі ще не що народилися; утриманці і деякі інші особи, не пов'язані із Спадкодавцем кровною спорідненістю. Цим же законом суду були надані більш широкі повноваження визначати на свій розсуд розмір і спосіб числення що призначається вказаним особам «розумного змісту». В США свобода заповіту обмежується, як правило, на користь того, що пережив чоловіка. Згідно законодавству багатьох штатів (Айова, Канзас, Нью-Йорк і ін.), він може по своєму вибору успадковувати або по заповіту, або згідно із законом, що дозволяє йому таким чином обійти невигідні для нього положення заповіту. Так само як і в Англії, в деяких штатах чоловік, що пережив, має право на отримання «розумного змісту» з майна спадкодавця, звичайно протягом обмеженого терміну. 6. Відгук заповіту може бути здійснений заповідачем у будь-який момент повністю або в частині, для чого використовуються різні засоби: складання нового заповіту, прямо відміняючого попереднє або що суперечить йому; знищення заповіту; вилучення офіційно депонуючого заповіту і ін. Взаємні заповіти по англо-американському праву також можуть бути відкликаний в односторонньому порядку, проте порушені внаслідок цього інтереси іншої сторони можуть бути захищений засобами права справедливості. Відміна заповіту через закон має місце, як правило, при розірванні браку (стосовно заповітів на користь чоловіка), а в Англії і США — також при вступі заповідача до браку. Заповіт втрачає силу, якщо особа, на користь якої зроблено розпорядження, вмирає раніше заповідача, якщо об'єкт заповітного розпорядження втрачений за життя спадкодавця; в країнах континентальної Європи — також у разі відмови єдиного спадкоємця або легатария прийняти заповідане майно. Заповіт признається юридично недійсним унаслідок недотримання форми, що наказала, невизначеності змісту, вад волі заповідача, відсутність здібності до складання заповіту. 3. Спадкоємство згідно із законом Спадкоємство згідно із законом, як вже наголошувалося, є спадкоємство без заповіту (ab intestato). Визначаючи коло, мають право в цьому випадку на отримання спадкового майна осіб, законодавство як би заповнює відсутню волю спадкодавця. До числа спадкоємців згідно із законом відносяться в першу чергу найближчі родичі спадкодавця, яким він імовірно залишив би майно у разі складання заповіту. В той же час круг спадкоємців згідно із законом і черговість визнання їх до спадкоємства в різних країнах неоднакові. 1. У Франції, згідно традиції римського права, в основу класифікації спадкоємців згідно із законом і визначення послідовності покликання їх до спадкоємства встановлена система розрядів (orders), що розділяє кровних родичів на групи залежно від їх передбачуваної близькості до спадкодавця. До першого розряду відносяться низхідні спадкодавця (діти, внуки і т. д.). Другий розряд утворюють батьки спадкодавця, а також його брати і сестри і їх низхідні родичі. В третій розряд включені інші висхідні спадкодавця (окрім батьків), тобто дід, бабця, прадід, прабабка і т.д. До послід йому, четвертому, розряду віднесені інші бічні родичі (окрім братів і сестер) до шостого ступеня спорідненості, тобто двоюрідні брати і сестри, дядьки, тітки і т.д. Наявність хоча б одного з родичів попереднього розряду усуває від спадкоємства родичів всіх подальших розрядів. Усередині розряду родич більш близького ступеня спорідненості усуває від спадкоємства більш далеких родичів. Останнє правило застосовується, проте, з урахуванням так званого права уявлення, через яке право спадкоємця, померлого раніше спадкодавця, переходять до його низхідних. Так, внуки спадкодавця одержують по праву уявлення ту частку спадку, яка належала б їх батькові (тобто сину спадкодавця), якби він не помер раніше самого спадкодавця. Успадковувати по праву уявлення можуть лише прямі низхідні спадкодавця, а також низхідні його братів і сестер. Якщо у спадкодавця немає низхідних, то спадкове майно може бути розділено порівну між спадкоємцями по батьківській і материнській лініях. Така ситуація має місці в тому випадку, якщо після смерті спадкодавця буде живий один з його батьків і висхідний по іншій лінії (наприклад, батько і бабуся по материнській лінії), а також якщо до спадкоємства закликаються родичі третього і четвертого розрядів з різних ліній (наприклад, двоюрідні брати по батьківській і троюрідні по материнській лініям). Всі низхідні однаковому ступеню спорідненості успадковують в рівних частках, У випадках, коли спадкове майно ділиться між батьківською і материнською лініями, усередині кожної з них що закликаються до спадкоємства родичі також одержують рівні частки. Якщо до спадкоємства закликаються батьки, а також брати і сестри спадкодавця, то кожний з батьків (навіть якщо іншого немає в живих) має право на четверть майна, інше ділиться порівну між братами і сестрами. Спадкові права чоловіка, що пережив, як вже наголошувалося, були дещо розширені. Не будучи включений формально ні в один з розрядів, він, проте, йде попереду спадкоємців четвертого розряду, усуваючи їх від спадкоємства і придбаваючи майно в повну власність. Якщо є спадкоємці більш високого розряду лише в одній з ліній (батьківської або материнської), то чоловік, що пережив, придбаває правоздатності на половину майна. В інших випадках він одержує тільки узуфрукт на частину майна (на четверть за наявності спадкоємців першого розряду, на половину — у всій решті випадків). При цьому спадкоємці можуть вимагати перетворення узуфрукта в довічну ренту. 2. У ФРН і Швейцарії для визначення черговості покликання до спадкоємства згідно із законом використовується система «парантелл». Парантеллой називається група кровних родичів, утворювана загальним предком і його низхідними. Перша парантелла включає самого спадкодавця і його низхідних, друга — батьків спадкодавця і їх низхідних, третя — діда і бабцю (по батьківській і материнській лініях) і їх низхідних, четверта — прадідівський і прабабок і їх низхідних і т.д. Родичі закликаються до спадкоємства по парантеллам. Спадкоємцями першої черги є, таким чином, низхідні спадкодавця; спадкоємцями другої черги — що входять в другу парантеллу і т.д. Наявність родичів в передуючій парантелле усуває від спадкоємства все подальші парантеллы. Усередині першої парантеллы майно ділиться порівну між дітьми спадкодавця. Решту низхідних успадковують по праву уявлення, як і у Франції. Усередині другої парантеллы майно ділиться порівну між батьками спадкодавця; якщо одного з них немає в живих, то його частка переходить до низхідних по праву уявлення, а при їх відсутності — до що залишився в живих батька. Усередині третьої і подальших парантелл діють аналогічні принципи: висхідні мають перевагу перед низхідними і усувають їх від спадкоємства; майно ділиться порівну між батьківською і материнською лініями; за відсутності родичів в одній лінії все майно розподіляється усередині іншої; низхідні успадковують по праву уявлення. Законодавство ФРН не обмежує число парантелл, що закликаються до спадкоємства, внаслідок чого спадкоємцями по за кону можуть стати найдальші родичі. На відміну від цього, в Швейцарії круг спадкоємців згідно із законом обмежений першими трьома парантеллами. Родичі, що входять до складу четвертої парантеллы (прадіди, прабабки і їх низхідні), одержують лише узуфрукт на майно спадкодавця (ст. 460 ШГК). Право власності на майно в цьому випадку переходить до держави. Чоловік, що пережив, користується у ФРН і Швейцарії значно більш широкими спадковими правами, ніж у Франції. Не будучи включений ні в одну з парантелл, він проте закликається до спадкоємства разом з родичами, що входять до складу перших трьох парантелл, усуваючи від спадкоємства всіх інших (а у ФРН — також низхідних діда і бабці). Якщо чоловік, що пережив, закликається до спадкоємства разом з першою парантеллой, то він має право на четверть майна; з другою парантеллой — на половину у ФРН і на четверть в Швейцарії; з третьою парантеллой — на половину майна. В Швейцарії чоловік, що пережив, може вибрати між правом власності на вказану частину майна і узуфруктом на майно в більшому розмірі. Узуфрукт може бути перетворений на довічну ренту. З. В Англії, на відміну від країн континентальної Європи, привілейоване положення у ряді спадкоємців згідно із законом займає чоловік, що пережив. Розмір його частки в спадковому майні залежить від того, чи залишив спадкодавець низхідних, батьків, братів і сестер (і їх низхідних). За наявності низхідних чоловік, що пережив, має право на отримання фіксованої грошової суми, встановлення розміру якої віднесено до компетенції лорда Крім того, він одержує в довічне користування половину решти майна спадкодавця, вільного від боргів. інша половина майна переходить до низхідних спадкодавця — дітям або внукам (по праву уявлення). Якщо низхідні є не повнолітніми, то призначена їм частка майна утворює довірчу власність на основі закону (statutory trust), при цьому вони стають бенефіціантами. Якщо у спадкодавця немає низхідних, але залишилися батьки або брати і сестри, то чоловік, що пережив, має право на отримання фіксованої грошової суми в більшому розмірі. Крім того, він одержує право власності на половину іншого на слідчого майна, вільного від боргів. Інша половина майна переходить в цьому випадку до батьків на праві власності, а якщо їх немає в живих — до братів і сестер спадкодавця на початках довірчої власності. В обох розглянутих випадках чоловіку, що пережив, також належить виняткове право на предмети домашнього побуту (реrsonal chattels). Якщо у спадкодавця немає нікого з вищезгаданих родичів, то все майно переходить до чоловіка, що пережив. За відсутності того, що пережив чоловіка англійське законодавство встановлює наступну черговість визнання до спадкоємства: 1) низхідні; 2) батьки; 3) повнорідні брати і сестри; 4) неповнорідні брати і сестри; 5) діди і бабці; 6) повнорідні дядьки і тітки; 7) неповнорідні дядьки і тітки. Повнолітні низхідні і батьки спадкодавця поли сподіваються майно у власність, всі інші — на початках довірчої власності. 4. В більшості штатів США, так само як і в Англії, пері чоловіку, що жив, віддається перевага перед іншими спадкоємцями згідно із законом. Так, за законодавством штату Нью-Йорк чоловік, що пережив, має право на отримання 2 тыс, долл. або рівноцінного персонального майна, а також третини майна, що залишилося (за наявності двох або більш дітей або їх низхідних). частка чоловіка, що пережив, зростає до половини майна, якщо у спадкодавця є тільки одна дитина або його низхідні. Якщо у спадкодавця немає низхідних, але живі батьки, то пері чоловік, що жив, одержує 25 тис. долл. і половину майна, що залишилося. За відсутності низхідних і батьків спадкодавця до чоловіка, що пережив, переходить все майно. В багатьох штатах, так само як і в штаті Нью-Йорк, частка чоловіка, що пережив, в майні спадкодавця коливається від поло вини до третини залежно від наявності низхідних або їх кількості (Айова, Каліфорнія, Мен, Огайо і ін.). Притому у ряді штатів крім отримання частки майна спадкодавця чоловік, що пережив, має право на отримання фіксованої грошової суми, яка може досягати вельми значних розмірів (наприклад, в Айове — 25 тис. долл, за відсутності низхідних, в Південній дакоте — 100 тис. долл. в аналогічній ситуації). За відсутності того, що пережив чоловіка все майно спадкодавця переходить до інших спадкоємців згідно із законом, в першу чергу низхідним, а при їх відсутності — до батьків, інших висхідних і бічних родичів (з певними відмінностями в регламентації порядку визнання до спадкоємства і розміру спадкових часток за законодавством окремих штатів). Круг спадкоємців згідно із законом, за деякими виключеннями (в штатах Канзас, Вайомінг), не обмежується яким-небудь ступенем спорідненості. 5. Законодавством всіх країн, що вивчаються, передбачається, що за відсутності спадкоємців, а також у разі їх відмови від спадку майно спадкодавця переходить до держави. За законодавством ФРН і Швейцарії держава розглядається в цьому випадку як спадкоємець згідно із законом і придбаває внаслідок цього не тільки права, але і обов'язки спадкодавця (пара. 1936 ГГУ; ст. 466 ШГК). У Франції, Англії і США майно спадкодавця, що не залишив спадкоємців, розглядається як виморочне і переходить до держави без яких-небудь обтяжень, як будь-яке інше безгоспне майно (див., напри заходів, ст. 539 і 768 ФГК; титул 78 Одноманітного закону про розпорядження незатребуваним майном США). § 4. Перехід спадкового майна і відповідальність по боргах спадкодавця 1. Право країн континентальної Європи, як вже наголошувалося, виходить з поняття спадкоємства як універсального правонаступництва, при якому до спадкоємців переходить сукупність прав і обов'язків спадкодавця. Закон встановлює, що такий перехід здійснюється у момент смерті спадкодавця і, як правило, не вимагає здійснення яких-небудь дій, направлених на ухвалення спадку. Це відноситься до спадкоємства як згідно із законом, так і по заповіту. У Франції спадкоємці згідно із законом і універсальні легатарии мають так звану сезину (saisine), тобто автоматично стають власниками спадкового майна з моменту смерті спадкодавця без спеціальної ухвали судових органів. З цього ж моменту кредитори спадкодавця мають право пред'являти до них вимоги. Проте універсальні легатарии, призначені у власноручному або таємному заповіті, не мають сезины і можуть вступити у володіння лише на підставі судової ухвали. Легатарії по універсальному титулу і сингулярні також не мають сезины для здійснення своїх прав повинні звернутися з вимогою до спадкоємців згідно із законом, спадкоємцям «резерву» або універсальним легатариям. Французьке законодавство надає спадкоємцю можливість відмови від спадку, проте така відмова не презюмируется (ст. 784 ФГК). Право на відмову реалізується за допомогою формальної заяви (реєстрованого в канцелярії судна), яка може бути зроблений протягом максимального давнісного терміну (30 років). У ФРН і Швейцарії принцип автоматичного переходу прав і обов'язків спадкодавця з моменту його смерті діє без яких-небудь обмежень. Спадкоємець також має право відмовитися від спадку протягом певного терміну. Ухвалення спадку виключає можливість подальшої відмови. Грунтуючись на традиції римського права, законодавство країн континентальної Європи розглядає спадкоємця як продовжує особи померлого, внаслідок чого він повинен нести відповідальність по боргах останнього без обмежень, навіть за межами активу спадкового майна (ultra vires succession). Разом з тим за певних умов допускається можливість обмеження відповідальності спадкоємців. У Франції спадкоємець може обмежити свою відповідальність по боргах спадкодавця шляхом ухвалення спадку з умовою складання опису майна (ст. 802 ФГК). В цьому випадку він відповідає в межах активу спадкової маси (ст. 802 ФГК). У ФРН обмеження відповідальності спадкоємця може бути досягнутого шляхом встановлення так званого управління спадком або шляхом відкриття конкурсу (пара. 1975 ГГУ). В Швейцарії способами обмеження відповідальності спадкоємця є складання опису спадкового майна (ст. 580—593 ШГК), як у Франції, а також проведення офіційної ліквідації, в результаті якої після погашення боргів залишок майна передається спадкоємцям (ст. 593—597 ШГК). Відповідальність декількох боржників по французькому праву є пайовою, по праву ФРН і Швейцарії, як правило, солідарної. 2. В країнах англо-американської системи права передбачається принципово інший механізм переходу спадкового майна, центральною фігурою в якому є особистий представник спадкодавця. Якщо він призначений в заповіті, то іменується виконавцем заповіту (executor), в решті випадків — адміністратором (administrator) Повноваження «особистого представника» виникають з моменту затвердження його судом. До нього переходить все спадкове майно, яким він управляє як довірчий власник. Функції «особистого представника можуть виконуватися як одним, так і декількома особами, залежно від змісту заповіту або рішення суду. «Особистий представник» здійснює ліквідацію майна спадкодавця, погашаючи його борги відповідно до встановленою законом черговості і пред'являючи вимоги до боржників спадкодавця. Він має право скоювати і інші дії, пов'язані з управлінням увіреним йому майном, зокрема необхідні для забезпечення нормального функціонування підприємства спадкодавця. Ліквідація майна здійснюється під контролем суду, який може зажадати уявлення опису майна і звіту «особистого представника» про проведених їм дії. Обчищене від боргів майно спадкодавця «особистий представник» передає спадкоємцям по заповіту або спадкоємцям згідно із законом з урахуванням тієї, що належить кожному з них частки. Оскільки спадкоємці придбавають таким чином необтяжене боргами майно, питання про їх відповідальність перед кредиторами спадкодавця в англо-американському праві не виникає. В цих умовах особливе значення придбаває питання про відповідальність «особистого представника» на якого покладається обов'язок відшкодувати спадкоємцям і кредиторам спадкодавця збиток, що виник унаслідок допущених їм зловживань.

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter