Демин А.В. 1998 – Общие вопросы теории административного договора
ОГЛАВЛЕНИЕ
Глава 1. Договор и государственное управление 4
Глава 2. Понятие административного договора 14
Глава 3. Правовой режим административного договора 30
Глава 4. Функции административного договора 54
Глава 5. Административный договор и административ- 63
ный акт
Глава 6. Договор как источник административного права 77
Глава 1. ДОГОВОР И ГОСУДАРСТВЕННОЕ
УПРАВЛЕНИЕ
Реформирование российского государства и общества требуют новых подходов
к фундаментальным категориям науки государственного управления. Это
касается как сущности и содержания, так и методов, средств, форм, целей,
приоритетов управленческого воздействия, что находит своё отражение в
административно-правовой науке и действующем законодательстве России.
Переход от административно-командной системы управления к
демократической делает актуальным поиск новых форм и средств
государственного управления. Среди последних выделяется административный
договор, сочетающий в себе одновременно и формально-юридическое
равенство контрагентов, и прерогативные полномочия
государственно-властного участника, реализующего публичные задачи и
функции.
Ранее договоры не использовались в качестве средства государственного
регулирования общественных отношений. По существу, единственным
управленческим средством выступал односторонне-властный
(административный) акт компетентного государственного органа.
Огосударствление общественной жизни, партийно-государственный монополизм
в экономике, политике, идеологии, отсутствие реального федерализма и
местного самоуправления, а также другие атрибуты тоталитарного
устройства государства и общества позволяли структурировать и
осуществлять управление исключительно в виде односторонне-властного
воздействия, не прибегая к договорному типу регулирования.
Сегодня государственные органы и организации заключают множество
договоров и соглашений как внутриаппаратного типа, так и с
негосударственными субъектами. Необходимо теоретическое осмысление
правового режима таких договоров, выделение в их общей массе договорных
форм публично-правового характера, исследование отраслевой и
индивидуальной специфики административных договоров.
Договор может и должен восприниматься не как сугубо частноправовая
юридическая категория. Выбор между административным актом и договором
как формами административной деятельности должен определяться конкретной
обстановкой, фактическими и правовыми условиями управления.
Государственное управление реализуется во взаимоотношениях государства с
различного рода негосударственными субъектами (отдельными индивидами,
коллективными образованиями, обществом в целом). Эти общественные
отношения складываются как внутри самого государственного аппарата
(внутриорганизационные, внутриаппаратные), так и на стыке “государство –
гражданское общество” (“внешние” отношения). При этом государство
выступает субъектом, а частные лица – объектами государственного
управления.
Выделим девять типов таких взаимодействий:
1) явочный – режим государственного невмешательства, полная свобода
объекта управления выбирать свое поведение, государственное управление
как таковое здесь отсутствует;
2) регламентационный – государство формирует правовое пространство, в
котором объект управления свободен выбирать свое поведение, причём
государство не вмешивается в деятельность объекта, пока “правила игры”
соблюдаются;
3) уведомительный – режим, связанный с необходимостью поставить
государство в известность о выбранном поведении;
4) договорный – поведение участников государственного управления
строится в соответствии с условиями соглашения, заключенного между ними;
5) регистрационный – обязанность зарегистрировать выбранное поведение;
6) разрешительный – обязанность получить разрешение (лицензию, квоту,
сертификат, аттестат) на выбранное поведение;
7) распорядительный – поведение объекта строится на основании прямых
указаний субъекта управления;
8) запретительный – режим государственной монополии либо абсолютный
запрет определенных видов поведения и для объекта, и для субъекта
управления.
Вышеуказанная классификация строится по принципу понижения свободы
объекта управления выбирать своё поведение и усиления государственного
регулирования.
Как мы видим, по уровню свободы договорный режим находится между
уведомительным и регистрационным, то есть как раз в середине
предлагаемой “лестницы”. Это показывает промежуточный характер
договорного типа взаимодействий в государственном управлении, который
имеет как диспозитивные элементы, так и элементы, жёстко связывающие
волю и действия его участников.
Свобода выбранного поведения контрагентов ограничивается здесь
действующим правом и условиями заключенного договора. Поскольку
контрагенты добровольно устанавливают условия договора, сообразно своим
интересам и действующему праву, лучше говорить о взаимном
самоограничении свободы поведения. На эту двойственность указывает
Р.Саватье, отмечая, что, с одной стороны, “договоры являются средством
выражения свободы лица”, а с другой стороны, – “эта свобода отчуждается
в самом процессе её осуществления. Ведь лицо само связывает себя,
принимая на себя добровольные обязанности”.
Как уже отмечалось, условия системы государственного управления,
называемой “административно-командной”, позволяли выстраивать
управленческую вертикаль исключительно с помощью односторонне-властного,
командного воздействия, юридическим средством которого выступал в той
или иной форме административный акт.
Создавалась парадоксальная ситуация, когда договор в государственном
управлении фактически не применялся, использовались односторонние
административные акты, но поскольку отечественная экономика по
субъектам, форме собственности, формам и методам функционирования была
полностью огосударствлена, все заключаемые в народном хозяйстве договоры
так или иначе приобретали государственный характер.
Понятие “государственное управление” долгие годы рассматривалось как
исключительно односторонне-властный процесс государственного воздействия
на те или иные области общественной жизни. А там, где отношения
представляют собой “улицу с односторонним движением”, нет места
договору, – отсюда та крайне незначительная роль, которую уделяла
договору отечественная административная наука. На недостаточность
понимания государственного управления как властного, упорядочивающего
воздействия субъекта управления на его объект, где обе стороны
однозначно связываются по типу “команда – обратная связь”, неоднократно
указывалось в литературе.
“Начинать нужно с теории государственного управления. Пришло время
распроститься с односторонним представлением о государственном
управлении и принять форму сотрудничества”, – отмечает Б. П. Курашвили.
Социальное управление, одним из видов которого выступает государственное
управление, обладает некоторыми особенностями, отличающими его от
процессов управления в неорганических и биологических системах, а
именно: отсутствием жёсткого разделения на субъект и объект управления,
их своеобразной взаимозаменяемостью, наличием процессов саморегуляции,
нелинейностью (инвариантностью) социальных систем, содержащих в каждый
текущий момент времени множество различных вариантов развития,
сознательно-волевым характером взаимосвязей, наличием информационных
каналов обратной связи . Это позволяет сделать вывод о том, что
государственное управление представляет собой не просто воздействие, но
взаимодействие соответствующих субъектов.
В этой связи нельзя не упомянуть теорию социального обмена, согласно
которой государственное и общественное устройство, основанное на
совместной деятельности индивидов, всегда предполагает два типа обменов
: свободный (рыночный) и принудительный (перераспределительный) .
Первый тип преобладает в демократических государствах, функционирующих в
нормальных, не экстраординарных условиях,
второй – соответственно, в чрезвычайных ситуациях, либо в тоталитарных,
диктаторских режимах.
В условиях свободного обмена разного рода деятельностью, информацией,
продуктами государство и общественные сегменты становятся партнёрами,
реализующими свои частные и общие цели.
Разумное государственное управление состоит в том, чтобы, ограничивая
необходимым минимумом свои односторонние воздействия, решать все задачи
во взаимодействии. Демократическому государственному управлению,
понимаемому как взаимодействие, “организационное сотрудничество
государства с коллективными и индивидуальными членами общества..,
направленное на достижение определённых общих целей” органически присуще
договорное регулирование общественных отношений.
Как уже отмечалось ранее, договор, наряду с другими правовыми актами,
может и должен стать равноправным юридическим средством государственного
управления, возможность и целесообразность использования которого должны
определяться конкретными обстоятельствами.
Такое понимание государственного управления широко используют
американские юристы и социологи.
В частности, Остром Винсент разграничивает государственное управление в
узком и широком смысле.
Под первым он понимает государственные органы власти, прежде всего
исполнительной, под вторым – открытую публичную сферу общественных
интересов (Res Publica), в которой субъектами управления (а не объектами
!) выступают все общественные институты, включая индивидов.
Путём приобщения последних к саморегулированию в области общественного и
государственного управления создаются разнообразные институционные
механизмы, функционирующие как механизмы самоуправления без каких бы то
ни было предварительных разрешений, лицензирования или указаний со
стороны исполнительной власти. “Взаимоотношения между автономными
единицами и органами управления, – пишет О.Винсент, – подобно отношениям
в сфере общественной экономики, организуются в основном посредством
контрактных и иных механизмов кооперации”.
Автономно правящие структуры и правительственные органы взаимодействуют
в открытой публичной сфере. Думается, это верный подход и по мере
укрепления демократических ценностей он будет развиваться и в
отечественной правовой доктрине.
Тому незначительному вниманию, которое уделяла договору административная
наука, отчасти способствовала абсолютизация предметно-методологических
различий между публичными и частными отраслями права.
Это прежде всего касалось цели, предмета и метода правового
регулирования.
В большей степени такой подход отразился на соотношении
административного и гражданского права, превратившихся в своеобразных
антиподов, различия между которыми приобрели характер жёсткого контраста
и строились по типу “чёрное-белое”. Традиционной стала следующая
позиция: административное право использует исключительно метод властных
предписаний, подразумевающий детальную юридическую регламентацию и
минимизацию свободы выбора субъектами вариантов своего поведения, в
противоположность гражданскому праву, использующему только диспозитивные
средства и методы правового регулирования.
Фактически административно-правовой метод правового регулирования был
отождествлён с императивным, а гражданско-правовой – с диспозитивным
методом.
Традиционный подход предполагает, “если гражданское право имеет своим
предметом имущественные отношения, возникающие на основе общественной и
личной собственности, главным образом в порядке договоров и взаимных
обязательств сторон, то административное право регулирует отношения,
возникающие в силу распоряжения органов государственного управления”.
Утвердились выводы о неприменимости диспозитивных начал в
административном праве, что объяснялось управленческими особенностями
входящих в его предмет общественных отношений, правовым статусом
субъектов, целями правового регулирования и другими факторами.
Такой подход представляется теоретически неверным и не подтверждается на
практике. Тенденцией развития современного права является
взаимопроникновение и сближение различных правовых отраслей, рост
межотраслевых подотраслей и институтов. Дуализм права, то есть более чем
двухтысячелетняя традиция его деления на публичное и частное, в
настоящее время в значительной степени стирается и теряет свою
актуальность, а в государствах англосаксонской правовой системы оно
никогда и не признавалось. Вышеуказанное деление всегда было довольно
условным, поскольку как публично-правовые, так и цивильные начала так
или иначе присутствуют во всех отраслях права и правильно говорить лишь
о преобладании тех или иных в конкретном нормативном комплексе.
Разумеется, отраслевые особенности существуют и разграничение правовых
элементов (правового статуса субъектов, методов и целей правового
регулирования, соотношения запретов, обязанностей и дозволений и т.п.)
административного и гражданского права отражает специфику указанных
отраслей. Тем не менее различия между ними не носят абсолютный характер.
Представляется верным утверждение А.П.Алёхина и Ю.М.Козлова о том, что
“правовые отрасли используют в своих регулятивных целях с учётом
особенностей регулируемых отношений (предмет) единые правовые средства
(метод) в их различном соотношении… Элементы равенства или неравенства
сторон могут быть обнаружены в отношениях, регулируемых любой отраслью
права, включая и те, которые подвержены административно-правовому
регулированию”.
Современные реформы в России ограничили возможность прямого
государственного вмешательства во многие сферы управления. Переход от
государственного монополизма в экономике к многообразию форм
собственности привели к появлению независимых в своей оперативной
деятельности хозяйствующих субъектов. Государственное строительство на
основе принципов разделения властей, реального федерализма,
децентрализации, независимости местного самоуправления делает
нецелесообразным либо просто невозможным простое администрирование в
этой сфере. Человек, его права и свободы провозглашены высшей ценностью,
индивид становится самостоятельным, подчас равноправным партнером
государства; в административной науке постепенно происходит переворот в
понимании места и роли отдельного гражданина в государственном
управлении, укрепляется позиция, согласно которой все институты
административного права необходимо рассматривать сквозь призму прав
человека. Осуществляется переход от командного, директивного управления
к методам косвенного, стимуляционного воздействия. Диспозитивные,
рекомендательные и поощрительные начала все более укрепляются в
административном праве. Последнее выражается и в том, что одной из форм
государственно-управленческих отношений все чаще выступает договор. Его
удельный вес и значение в государственном управлении нарастает
лавинообразно.
Договорное регулирование административных и – шире,
государственно-управленческих отношений обладает рядом преимуществ по
сравнению с иными методами (нормативным, распорядительным,
регистрационным и т.д.). Большое внимание этому аспекту уделено в
работах В.Д.Рудашевского. В обобщенном виде идеи В.Д.Рудашевского о
взаимосвязи юридических качеств договорных отношений и вытекающих из них
координационно-управленческих следствий можно представить нижеследующими
выводами:
1. Присущее договорному методу формальное равенство сторон даёт
возможность выступить инициатором возникновения координационных
отношений любому из органов управления, призванных действовать
совместно.
2. Возникновение обязательственных отношений создаёт формальную
определённость и взаимность прав и обязанностей, обеспеченность их
юридической защитой.
3. Добровольность принятия на себя обязательств способствует
осуществлению координационной деятельности без специальных предписаний к
исполнению.
4. Санкционированная государством ответственность ведёт к осуществлению
взаимного контроля за выполнением зафиксированных в договоре
управленческих задач.
5. Использование экономических рычагов воздействия на контрагента.
6. Координационно-управленческим следствием относительной автономности
регулирования взаимоотношений между договаривающимися сторонами в рамках
закона выступает целевое расширение компетенции за счёт её
перераспределения (а не наделение специальной компетенцией), органичное
сочетание методов централизованного руководства с оперативной
самостоятельностью, упрощение процедуры межотраслевого
(межведомственного) согласования решений, освобождение верхнего уровня
управления от утверждения решений, принимаемых в инициативном порядке
для реализации нормативно закреплённых и установленных целей.
7. Самостоятельность в выборе контрагентов по критерию наличия общего
и/или взаимного интереса либо из экономических потребностей даёт
возможность связать органы управления различной природы (т.е. всех
ветвей власти) и уровня.
8. Преобладание организационных функций, направленных на обеспечение
исполнения договорных обязательств, над общими
исполнительно-распорядительными функциями, осуществляемыми сторонами
самостоятельно, позволяет организовать совместное планирование,
финансирование, кредитование, материально-техническое снабжение.
9. Целевой характер деятельности, предусматриваемой договором, фиксация
её конечных результатов предполагают активное внедрение
программно-целевых методов организации управления.
К сожалению, В.Д.Рудашевский подходит к административному договору
несколько односторонне, считая, что им могут быть опосредованы только
внутриаппаратные управленческие связи. Кроме того, данный автор
придерживается концепции хозяйственного права, в соответствии с которой
договорные отношения рассматриваются как разновидности
планово-хозрасчётных отношений, возникающих в рамках хозяйственных
систем при выполнении ими директивно установленных плановых заданий.
Думается, такая позиция, практически оправданная в условиях
планово-распределительной экономики, не применима по отношению к
рыночной системе хозяйства.
В настоящее время укрепляется мнение, что хозяйственное право – это в
значительной степени искусственное образование, и поэтому регулируемые
им ранее общественные отношения постепенно перераспределяются между
отраслями административно-правового направления (административным,
земельным, природоресурсным, экологическим, налоговым, таможенным), с
одной стороны, и гражданским правом – с другой.
Глава 2. ПОНЯТИЕ АДМИНИСТРАТИВНОГО
ДОГОВОРА
Договор как общеправовая категория традиционно определяется через
волевое соглашение двух или более субъектов права, влекущее
установление, изменение или прекращение определенных правоотношений. При
этом договор, основанный на правовых нормах, является правовым актом,
заключение и вступление в юридическую силу которого влечёт правовые
последствия для его участников или третьих лиц.
В отличие от правовых актов односторонне-волевого характера (судебных
решений, административных актов, жалоб, исковых заявлений, завещаний и
т.д.) договор всегда представляет собой многосторонний акт, выражающий
согласование, интеграцию, взаимодействие воль договаривающихся
субъектов.
Как уже, отмечалось, в отечественном правоведении сложилось устойчивое
мнение о межотраслевом разграничении юридических средств, в результате
чего договор как средство правового регулирования оказался
“монополизирован” частными отраслями права, а административный акт –
публичными. Это привело к тому, что договор фактически исчез из сферы
правового регулирования конституционного, уголовного, административного,
финансового права. Научно-методологическое изучение договора как
правовой категории замкнулось в рамках ряда отраслевых наук частного
права.
Кроме того общая теория права не уделяла договору должного внимания,
теоретические проблемы договорного регулирования общественных отношений
традиционно относились к числу узкоотраслевых, характерных для
гражданского, международного, хозяйственного, трудового права. Но
договоры наряду с другими правовыми актами (законодательными, судебными,
административными, частноправовыми) являются универсальным средством
правового регулирования. Они применяются (или должны применяться) во
всех отраслях российского права, исключением не должно являться даже
уголовное право, где вполне допустимы правоотношения сделочного типа.
Разумеется, удельный вес и значение договорного регулирования в
конкретной отрасли права определяются сущностью и содержанием последней.
Думается, все договоры независимо от отраслевой принадлежности обладают
как некоторыми общими чертами, вытекающими из общих принципов
договорного регулирования, так и специальными признаками, обусловленными
отраслевой спецификой.
Справедливо мнение Х.Кельзена, для которого договор есть не понятие
исключительно частного (гражданского) права, а универсальный феномен
чисто формального качества, единое понятие общей правовой науки.
Назрела необходимость формирования особого комплексного правого
института, условно именуемого “договорным правом”, состоящего из двух
частей: общей, закрепляющей единые основы и принципы договорного
регулирования, и особенной, раскрывающей специфику договоров в отдельных
отраслях права.
Видимо, теоретической основой такого правового образования может стать
общее учение о договоре, разработанное в рамках общей теории права.
Договорное право как некоторый правовой комплекс существует уже сегодня,
хотя в самостоятельный правовой институт оно не оформлено. Основу
договорного права составляет раздел гражданского права, именуемый
обязательственным, а особенную часть – нормы отраслевого
законодательства. Нужно присоединиться к Ю.А.Тихомирову, считающему, что
“договорное право как комплексный институт всей правовой системы
призвано охватывать ныне не только традиционные хозяйственные и трудовые
договоры, но и договоры в конституционном, административном праве”.
К общим принципам договорного регулирования, характерного для всех
договоров независимо от отраслевой принадлежности, отнесем
диспозитивность правового регулирования (свобода договорных условий в
рамках действующего законодательства), автономию воли договаривающихся
сторон, то есть свобода вступления в договорные отношения с любым
контрагентом, формально-юридическое равноправие контрагентов,
эквивалентный характер договора, верность договору, выражающаяся в
недопустимости отказа или изменения договора в одностороннем порядке,
взаимную ответственность сторон и другие.
В то же время, договоры, применяемые в публично-правовых отраслях, имеют
специфические признаки, выходящие за рамки частного права и
ограничивающие применение общих принципов обязательственного (частного)
права. Такая специфика обусловлена общими различиями между частным и
публичным правом как наиболее крупными подразделениями правовой системы
России.
Обобщающим понятием “публично-правовой договор” охватываются договоры
международного, конституционного, административного, финансового,
уголовного, природоресурсного и иных отраслей публичного права.
Думается, публично-правовой договор можно определить как волевое
соглашение не менее двух субъектов публичного права, заключённое на
основании норм публичного права в общественных (общегосударственных)
интересах, правовой режим которого содержит элементы, выходящие за рамки
частного (гражданского) права.
Необходимо оговориться, что в настоящей работе под административными
понимаются все публично-правовые договоры, заключаемые органами
государственной власти и местного самоуправления, за исключением
международных и процессуальных. Поэтому под категорию административных
попали и договоры, лежащие в сфере правового регулирования
конституционного, финансового, природоресурсного, муниципального и ряда
иных отраслей публичного права.
Это сделано на основании близости их предметно-методологической основы,
хотя это и не совсем верно с позиций отраслевого исследования. Думается,
некоторые понятия отраслевых наук носят универсальный характер и
используются как межотраслевые категории – например, административная
ответственность или административный акт. К такого рода межотраслевым
категориям следует отнести и административный договор, применяемый в
конституционном, финансовом, земельном, муниципальном, налоговом,
экологическом праве.
Кстати, в западной (континентальной) правовой доктрине встречаются
разные подходы к вопросу о соотношении терминов “публично-правовой” и
“административный договор”. В большинстве западных стран (Франция,
Италия, Швейцария и другие) чаще всего проводят известное различие между
вышеуказанными понятиями, подчёркивая, что административно-правовой
договор является только частью более общего понятия – “публично-правовой
договор”. В германской правовой доктрине преобладает мнение, что эти
понятия совпадают.
У истоков западной теории публично-правового (административного)
договора в Германии стояли такие ученые, как Р.Лабанд, У.Апельт,
Р.Штерн, во Франции – Г.Жез, М.Валин, А.Лабадер. Огромная роль
принадлежит немецкому правоведу В.Еллинеку, разработавшему теорию
публично-правового договора, включающего в себя все договоры,
заключённые государством или подразумеваемые им. Несмотря на
многообразие подходов и противоречивость суждений, большинство
современных западных авторов теоретически рассматривают административный
договор как некую промежуточную категорию между договором и
административным актом. При этом основным различием между договорами в
гражданском и административном праве называют неравенство
договаривающихся сторон, поскольку государство, заключая договор,
располагает целым рядом прерогатив (большими полномочиями) и достигает
большей выгоды, чем обыкновенный контрагент. “Это происходит, – отмечает
М Валин, – поскольку в административном договоре одна воля стоит над
другой и заслуживает большего значения. Основной принцип гражданского
права, а именно равенство договаривающихся сторон, здесь перевернут”.
Западные авторы подчеркивают, что правовую основу административных
договоров составляют нормы административного права, в то время как
гражданско-правовых – гражданского. Швейцарский административист
М.Имбоден отмечает, что некоторый договор имеет публично-правовой
характер постольку, поскольку заключается и действует на основании норм
публичного (административного) права.
Одни авторы (М.Валин, А.Лабадер, Е.Хубер, Ж.Ведель ) считают, что
обязательной стороной в административном договоре всегда должен
выступать компетентный государственный орган, другие (М.Имбоден,
У.Апельт) полагают, что могут иметь место и административные договоры,
заключенные между частными лицами.
Функционально-целевая направленность административных договоров –
обеспечение некоего “общего интереса”. Как отмечает Ж.Ведель, основными
критериями административных договоров выступают “цели публичной службы”
и “условия договора, выходящие за рамки частного права”. Последние
включают преимущества и особые полномочия государства по изменению или
прекращению договора, контроль за его исполнением контрагентом, особый
характер и процедуру наложения санкций, рассмотрение споров не в обычном
судебном порядке, а в рамках института административной юстиции.
В отечественной административной науке на необходимость теоретического
осмысления договорных начал в административном праве неоднократно
указывали многие авторы. Симптоматично, что интерес к проблемам
административного договора проявляется, как правило, в периоды
демократизации общественной жизни и ослабления
директивно-командных начал в экономике и политике (либерализация нэпа,
1960-е годы, период современных реформ).
А.И.Елистратов одним из первых в отечественном правоведении отметил, что
хотя в административном праве господствует принцип одностороннего
властвования, в отдельных случаях использование договора вместо
принудительного нажима более целесообразно, поскольку позволяет
экономить материальные и финансовые средства.
Кроме того, в условиях социального компромисса государства с различными
экономическими и социальными группировками “договорный акт становится
принципиально столь же возможной формой государственного акта, как и
одностороннее волеизъявление власти”.
В качестве примера административных договоров А.И.Елистратов приводит
сделки по имуществу, когда частное лицо выступает подрядчиком или
поставщиком государства: “В чем бы ни проявлялась деятельность агентов
государства в пределах их законной компетенции, она всегда остается
осуществлением функций государственного управления”.
По мнению В.Л.Кобалевского, хотя административные юридические средства
(распоряжения) имеют по общему правилу односторонний характер,
развивающаяся сфера публично-правовых отношений вызывает к жизни
публично-правовые договоры, в которые вступают между собой отдельные
носители государственного управления. В качестве примеров
публично-правовых договоров В.Л.Кобалевский приводит концессии
государства на использование природных ресурсов. В 1928 году вышла
статья К.Сперанской “Об административном договоре”, в которой договор
признается универсальным средством правового регулирования, приводятся
конкретные примеры государственно-правовых и административных договоров.
В 1960-е годы широкий резонанс вокруг проблем, связанных с теорией
административного договора, вызвали работы Ц.А.Ямпольской и
В.И.Новосёлова. Поводом к дискуссии послужила критическая работа
болгарского административиста П.Стайнова “Теория административного
договора и социалистическое право”, в которой автор категорически
отвергает существование института административного договора в
социалистической правовой системе. Ц.А.Ямпольская ставит вопрос
следующим образом: действительно ли понятие административного договора
неприемлемо в советских условиях? Далее она отмечает, что определённое
неравенство сторон в административном договоре не означает ни бесправия
одной стороны, ни возможности чинить произвол – для другой. Некоторое
стеснение для гражданина в части установления условий договора вполне
может возмещаться повышением ответственности за исполнение этих условий
со стороны государственных органов и конкретных должностных
лиц.
Как управленческое действие, обладающее одновременно и чертами
власти-подчинения, и юридического равноправия, характеризует
административный договор В.И. Новосёлов. К числу административных автор
относит договоры коммунально-бытового обслуживания, договоры пользования
гражданами книгами массовых библиотек, трудовые договоры, договоры
перевозки в общественном транспорте, договоры о расчетных и кредитных
отношениях между Госбанком и организациями и некоторые другие. По мнению
В.И.Новоселова, отличие данных договоров от гражданско-правовых состоит
в том, что их участники находятся не в одинаковом положении. Орган
управления сохраняет властные полномочия, то есть полномочия
административного характера, несмотря на то, что он несёт определённые
обязательства перед своим контрагентом. Для административного договора,
по мнению автора, характерно тесное соединение двух начал:
во-первых, властность одной из сторон по отношению к другой и,
во-вторых, обязательное наличие согласия обеих сторон на заключение
соответствующего договора и осуществление действий, им предусмотренных.
В целом отдельные проблемы теории административного договора поднимались
(в позитивном или критическом аспекте) многими российскими авторами. К
данной проблеме обращались такие ученые, как Б.П.Курашвили, Д.Н.Бахрах,
Ю.А.Тихомиров, В.А.Юсупов, В.А.Кикоть, Н.И.Клейн, В.Д.Рудашевский,
Ю.М.Козлов, Б.Б.Хангельдыев, В.Г.Розенфельд, О.А.Супатаева и многие
другие. Однако эти обращения носили, как правило, характер отдельных
замечаний, очерчивающих круг проблем и постановку вопросов. К сожалению,
какие-либо монографические исследования по теме административных
договоров отсутствуют до сих пор. Поэтому целостная теория
административного договора в отечественной правовой доктрине не
разработана и действующее законодательство РФ данную правовую категорию
пока не использует.
Нет единства и в терминологии. Наряду с термином “административный
договор” используются и другие, а именно: административный контракт,
административно-правовое соглашение, публично-правовая сделка,
координационное соглашение, ведомственное соглашение, управленческий
договор, государственный контракт (договор), а также просто контракт,
договор, соглашение, договорённость. Отдельные авторы используют такие
термины, как координационно-управленческий договор (В.Д.Рудашевский),
горизонтальные соглашения (Р.О.Халфина), организационно-административные
соглашения (Б.Б.Хангельдыев), публично-правовой договор (М.Якуба)
и другие . Иногда административный договор носит название конвенции,
меморандума, протокола, резолюции, приложения, дополнения и т.д.
Главные причины такого несовпадения:
во-первых, отсутствие в науке и правовой системе России единого
целостного института административного договора;
во-вторых, отдельные, административные договоры могут иметь
индивидуальные, уникальные названия;
в-третьих, нельзя сбрасывать со счетов и юридическую неграмотность
практических работников, подчас называющих договором любой документ
юридического содержания;
в-четвертых, многоплановость предмета административного права,
регулирующего самые разнообразные общественные отношения.
Думается, обобщающим понятием должно оставаться наименование
“административный договор”, которое и будет употребляться в дальнейшем.
Как известно, любое научное исследование начинается с формулирования
некоторых исходных понятий. Но определение административного договора с
точки зрения его сущности и содержания упирается прежде всего в проблемы
чисто методологического характера. Очевидно, что название юридического
документа может только в самом первом приближении свидетельствовать о
его содержании. Понятие административного договора будет зависеть от
того, с какой стороны рассматривается это сложное явление: как
юридический факт, правоотношение, документ, вид сделки, источник права,
юридическое средство индивидуального регулирования, форму, результат или
акт государственного управления. Многозначность термина свидетельствует
о сложности и системности административного договора как объекта
научного исследования. Рассмотрим этот объект с различных позиций.
Административный договор как правоотношение.
До последнего времени в отечественной административной науке
административные правоотношения рассматривались как исключительно
властеотношения, то есть вертикальные связи субординационного типа.
Горизонтальные взаимосвязи допускались, в лучшем случае, как
вспомогательные, второстепенные. Сложилось устойчивое разграничение
между административными и частноправовыми правоотношениями: с одной
стороны, жесткая связка по типу “власть – подчинение”, исключающая
какие-либо моменты равноправия, с другой – формальное равенство
участников правоотношений без каких либо элементов властности.
Показательно, п.З ст.2 Гражданского кодекса РФ предусматривает, “к
имущественным отношениям, основанным на административном или ином
властном подчинении одной стороны другой, в том числе к…
административным правоотношениям, гражданское законодательство не
применяется…”.
Административные правоотношения, как правило, отождествляются с
отношениями властного подчинения. Такой подход основан на понимании
государственного управления как исключительно односторонне-властного
воздействия. Но управлять можно по-разному, путем навязывания своей воли
подвластному или согласовывая свою волю с его. В последнем случае
субъекты управления становятся фактически равноправными партнерами,
властные элементы здесь как бы “парализуются”, принимают потенциальный
характер, не играют ведущей роли. Такие управленческие отношения, в
которых субъекты
не имеют по отношению друг к другу властных полномочий или не играют
ведущей роли, получили в теории права название “горизонтальных” или
“координационных”.
Кстати, многие гражданские правоотношения фактически являются
властеотношениями, что особенно касается банковского и акционерного
права, договоров присоединения, холдингов, права собственности и т.д.
Интересной представляется следующая позиция:
поскольку государственная воля, выраженная в законодательстве (в том
числе и гражданском), юридически властна, то в любом проявлении
правового воздействия (регулирования) на общественные отношения всегда
можно и нужно видеть определенные властные начала;
властная природа права предопределяет наличие определённой степени
властности в любом виде регулируемых правоотношений
Впрочем, это не новая мысль в правоведении, достаточно процитировать
следующие высказывания: “юридическая норма с материальной стороны
публична ибо издаётся для блага всех” (В.Н.Дурденевский), в смысле
объективном право собственности может быть понято как публичное
(Н.Кельзен), с чисто формальной стороны, со стороны способа юридического
регулирования “все юридические нормы тождественны” (А.А.Рождественский)
.
Серьёзные попытки рассмотреть горизонтальные управленческие отношения
были сделаны в 1960-х – начале 1970-х годов. Сегодня существование
горизонтальных административных правоотношений уже не оспаривается в
научной литературе. Причём отдельные договорные элементы могут
присутствовать в различных, в том числе и в вертикальных,
субординационных правоотношениях. Например, по результатам ревизионной
проверки (вертикальная связь) налоговая инспекция согласовывает с
администрацией предприятия сроки и перечень мероприятий по погашению
возникшей задолженности перед бюджетом. Как правило, в подобных случаях
законодатель говорит о согласовании, содействии, одобрении,
взаимодействии, координации.
Но что частные случяи использования отдельных договорных элементов.
Поскольку заключение договора всегда предполагает равноправное,
сознательно-волевое согласование субъектами права своего поведения, то
административные договоры опосредуют горизонтальные (координационные)
управленческие правоотношения. Поэтому В.А.Юсупов характеризует
административный договор как “особую форму правового опосредствования
регулятивных отношений, используемую в тех случаях, когда субъекты
управления какими-то отдельными сторонами своей деятельности оказываются
юридически равными и возникает необходимость целенаправленной
координации их работы” . Как одну из возможных правовых форм
координационных отношений рассматривают административный договор и
авторы коллективной монографии “Организация управления, проблемы
перестройки” .
В рамках вышеприведенной классификации можно говорить об
административных договорах вертикального и горизонтального типа.
Вертикальная координация всегда предполагает определенное “главенство
координирующего субъекта по отношению к координируемым объектам” .
Отношения, возникающие в рамках вертикальной координации, иногда
называют “диагональными”, подчеркивая их промежуточный характер между
субординацией и координацией. В административных договорах вертикального
типа характерно присутствие субъекта, наделенного определенными
властными полномочиями по отношению к контрагенту и соответственно
обладающего некоторыми преимуществами (прерогативами).
Участники административных договоров горизонтальной координации
находятся на одном уровне управленческой “лестницы”, какие-либо властные
полномочия по отношению друг к другу у них отсутствуют, налицо
несоподчиненность субъектов. Иногда эти два
вида взаимоотношений – вертикальной и горизонтальной координации – могут
пересекаться, взаимно дополнять друг друга. Например, в ПНР
постановлением Совета Министров N 116 от 14 мая 1965 года в целях
дальнейшего улучшения сотрудничества государственных органов,
управляющих экономикой, установлен порядок координации путем заключения
административно-хозяйственных соглашений (горизонтальные взаимосвязи).
На министерства была возложена обязанность координировать работу по
заключению этих соглашений (вертикальная координация) .
Интересно, что в административно-процессуальном законодательстве ФРГ
прямо предусматривается разграничение административных договоров на
координационные и субординационные. К первым относятся административные
договоры, заключаемые между контр-
агентами с формально равным публично-правовым статусом, то есть
какие-либо отношения линейной или функциональной подчиненности здесь
отсутствуют; такие договоры регулируют общественные отношения, которые
не представляется возможным урегулировать с помощью административных
актов. Напротив, субординационные договоры заключаются между
соподчиненными субъектами и выступают альтернативной формой по отношению
к административным актам.
2. Административный договор как юридический факт. В данном контексте
административный договор представляет собой соглашение двух или более
субъектов административного права, влекущее установление, изменение или
прекращение административных прав и обязанностей. При этом необходимо
разделить административные договоры на индивидуальные и нормативные.
Заключение индивидуального административного договора означает
возникновение определенного правоотношения. Таким образом,
административный договор (как и любой договор независимо от его
отраслевой природы) занимает в механизме правового регулирования крайне
важное место: с его помощью нормы административного права воплощаются в
жизнь, то есть осуществляется перевод абстрактных юридических
предписаний в конкретные административные правоотношения.
Заметим, что административный договор как юридический факт может
выступать основой возникновения не только административно-правовых, но и
гражданских прав и обязанностей.
3. Административный договор как форма государственного управления.
Вопросы, связанные с формой государственного управления являются,
пожалуй, наиболее дискуссионными в отечественном правоведении Даже
концептуальные подходы различны: одни авторы при характеристике формы
государственного управления делают упор на действия, деятельность,
процессы управления, другие – на внешнее выражение управленческих
действий, управленческий результат. Думается, противоречий здесь нет,
все зависит от плоскости, в которой рассматривается данное
государственно-правовое явление.
Поэтому административный договор можно рассматривать и как определенный
управленческо-договорный процесс, разворачивающийся во времени и
пространстве, и как юридический результат этого процесса, то есть
акт-документ договорного характера.
Дискуссионным является и вопрос о включении административного договора в
число форм государственного управления. В литературе по этому вопросу
были высказаны следующие суждения: 1) договоры (любые) не являются
формой государственного управления; 2) формой государственного
управления являются гражданско-правовые сделки; 3) заключение всех
договоров без исключения есть форма государственного управления; 4)
заключение не всех договоров, а именно административных представляет
собой форму управленческой (административной) деятельности.
Подчас одни и те же авторы по данному вопросу высказываются весьма
противоречиво. Так, авторы книги “Аппарат управления социалистического
государства” отмечают необходимость включения в перечень форм
государственного управления административные со-
глашения, а ниже приводят классификацию форм управления, исключающую
“гражданско-правовые и иные договоры (соглашения)”.
Думается, решение данной проблемы упирается в правовой статус
государственного органа, заключающего тот или иной договор. Является ли
этот орган компетентным субъектом административного права, реализующим
публичные функции, или обычным юридическим лицом? Представляется, что
ответ зависит от вида договоров. Заключая гражданско-правовые сделки,
государственный орган выступает субъектом гражданского права, его
правовой статус определяется соответствующими нормами гражданского
законодательства. В частности, в Гражданском кодексе РФ целый раздел
носит название “Участие Российской Федерации, субъектов Российской
Федерации, муниципальных образований в отношениях, регулируемых
гражданским законодательством”. Вступая в качестве юридических лиц в
обязательственные отношения, государственные органы являются по сути
дела независимыми хозяйствующими субъектами, элементами рыночного
саморегулирования в гражданском обществе. Ни о какой
исполнительно-распорядительной деятельности здесь речи не идёт.
В то же время ст. 124 п.2 ГК РФ устанавливает, что ” к
государственно-властным субъектам” применяются нормы гражданского права,
определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых
гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или
особенностей данных субъектов”. То есть в договорных отношениях, в
которых проявляются характерные признаки государственных органов как
государственно-властных субъектов, наделённых соответствующими
полномочиями прерогативного характера, применяются нормы иных отраслей,
а именно международного, конституционного, административного,
финансового, природоресурсного права. Но возникающие при этом
правоотношения уже не являются гражданско-правовыми.
Выше отмечалось: несмотря на то, что общие основы и принципы договорного
регулирования закреплены нормами гражданского права, договорный процесс
в каждой отрасли права имеет свои особенности. В частности,
административный договор выступает особым средством государственного
управления в определённой области общественной жизни. Заключая
административный договор, государственные органы действуют на основе
норм административного права, реализуют публичные цели и функции, в ряде
случаев обладают полномочиями прерогативного характера. Не случайно
М.И.Пискотин называет административные договоры средством реализации
управленческих задач и функции, Д.Н.Бахрах – формой реализации
административной власти
Возможность заключения административного договора должна быть
предусмотрена в компетенции соответствующего государственного органа,
причем составлять часть его специальной компетенции.
В то же время любые гражданско-правовые сделки могут заключаться любыми
государственными органами, обладающими статусом юридического лица, то
есть выступающими в качестве независимых хозяйствующих субъектов.
Вышеизложенное позволяет нам сделать вывод о том, что именно заключение
административных договоров представляет собой одну из форм
государственного управления. При этом заключение сделок частноправового
характера не является формой государственно-управленческой деятельности,
поскольку в данной деятельности напрямую не реализуются
исполнительно-распорядительные функции и публичные цели государственного
управления.
* * *
Можно предложить следующее обобщающее определение административного
договора. Административный договор – это управленчское соглашение не
менее двух субъектов административного права, заключенное на основе норм
административного права в публичных целях, опосредующее горизонтальные
(координационные) управленческие отношения, правовой режим которого
содержит административно-правовые элементы, выходящие за рамки частного
права.
Глава 3. ПРАВОВОЙ РЕЖИМ
АДМИНИСТРАТИВНОГО ДОГОВОРА
Ранее указывалось на особый правовой режим административных договоров,
содержащих административно-правовые элементы, выходящие за рамки
гражданского (частного) права. Эти особенности относятся к нормативной
основе, целям и функциям административного договора, его предмету,
содержанию, субъектному составу, ограниченному действию общих принципов
обязательственного права, процедурным моментам, прерогативным
полномочиям государственного контрагента и ряду других аспектов.
Административный договор представляет собой институт административного
права, и поэтому его нормативную базу составляют, прежде всего, нормы
административного права. Данное положение поддерживают и большинство
западных авторов, отмечающих, что правовая основа договоров, заключаемых
государственной администрацией, различна для административных и
гражданско-правовых (то есть обыкновенных) договоров; первые учреждаются
на основе правил (норм) административного, вторые – гражданского права.
“Административный характер договора,- подчёркивает Ж.Ведель, – подчиняет
его совокупности специальных норм, часто принципиально отличаю-
щихся от норм гражданского права” .
Совокупность процессуальных и материальных норм, регулирующих
правоотношения, связанные с заключением и исполнением административных
договоров, необходимо выделить в отдельный институт административного
права. Параллельно этому должен появиться и отдельный раздел
исследования науки административного права. В этой связи интересна идея
А.Ю.Шумилова, предлагающего оформить в качестве одного из институтов
оперативно-розыскного права группу норм, содержащих правила о содействии
граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в
частности, правила по заключению контракта о содействии, являющегося
своеобразным административным договором
Некоторые авторы предлагают подготовить специальный нормативный акт,
регулирующий вопросы заключения и исполнения административных договоров.
Например, В.Г.Розенфельд считает необходимым принятие специального
законодательного акта или Указа Президента РФ об административных
договорах Б.Б.Хангельдыев предлагает разработать и принять Общее
положение о договорах в государственном управлении . Думается, на
практике идея подобного акта обобщающего характера не реализуема
вследствие многочисленности и разноплановости договоров с
административноправовым режимом. В то же время нормативные акты
кодификационного характера об отдельных группах административных
договоров успешно реализуются на практике и уже существуют
законодательные акты о государственных контрактах в сфере обеспечения
государственных нужд, о концессиях и соглашениях в области использования
недр и природных ресурсов, другие разрабатываются. Нельзя забывать и о
том, что общие принципы правового режима административных договоров
должны вырабатываться прежде всего правовой доктриной и судебной
практикой.
Впрочем, контрастно отрывать друг от друга нормативную основу
административных и гражданско-правовых договоров юридически некорректно,
поскольку административный договор всегда содержит и то общее, что
является основой любого договора и регулируется нормами
обязательственного права. Нормы соответствующих отраслей соотносятся
здесь как “общее – частное”, причем административно-правовые нормы
выступают в качестве специальных. Вышесказанное относится не только к
административным, но и ко всем отраслевым договорам – международным,
конституционным, финансовым, трудовым и т.д. Можно сказать, что институт
административных договоров регулируется нормами обязательственного
гражданского права, исключая те изъятия, дополнения и ограничения,
которые устанавливает здесь право административное. На эту особенность в
своё время обратил внимание А.И.Елистратов. Исследуя договоры казённого
подряда и концессии, которые автор относит к договорным формам
административного права, А.И.Елистратов отмечает: “Сочетание
субмиссионного договора, выполняющего распределительную функцию в
отношении самих контрагентов, с конституитивными элементами соглашения,
нормирующего отношения предпринимателя к третьим лицам, образует сложный
юридический акт. Поскольку государство в своих имущественных отношениях
с частным предпринимателем подчиняется общим положениям гражданского
права, а в деятельности, нормирующей публичные службы, прибегает к
особым формам административного права, в этом сложном юридическом акте
приходится различать цивилистические и административно-правовые моменты”
.
На практике средства правового регулирования, как правило, носят
комплексный характер. Моноотраслевые нормативные и индивидуальные
правовые акты встречаются все реже. Значительно чаще один и тот же
закон, административный акт или договор содержат одновременно нормы или
предписания нескольких отраслей права. Отчасти это обусловлено
сближением различных, подчас разнонаправленных отраслей права, отчасти –
появлением таких комплексных институтов как, например, таможенное или
экологическое право, отчасти – просто принципом экономичности права, то
есть целесообразностью урегулирования ряда правоотношений одним актом.
Поэтому многие административные договоры являются комплексными и
регулируются одновременно нормами нескольких отраслей.
Например, договоры, определяющие порядок заключения, переоформления и
исполнения договоров на аренду зданий, сооружений и нежилых помещений в
жилых домах, находящихся на балансе предприятий, организаций,
учреждений, воинских частей Минобороны РФ, МБ РФ, железнодорожных войск,
Федерального агентства правительственной связи и информации РФ,
регулируются нормами гражданского законодательства об аренде и
одновременно нормами соответствующего Положения, утвержденного
Госкомимуществом РФ и являющимися административными по своей природе .
Контракты с военнослужащими имеют общую нормативную основу с обычными
трудовыми договорами в виде КЗоТа РФ и, кроме того, регулируются
соответствующими административными нормами Законов РФ “О военной
обязанности и воинской службе” и “О статусе военнослужащего”. Причём
административное право, исходя из особого правового статуса
военнослужащего, позволяет значительно ужесточить предъявляемые к ним
требования, ограничить права, наложить дополнительные обязанности,
ввести новые дисциплинарные санкции, в то время как для обычного
трудового договора действует общий принцип трудового права о
недопустимости ухудшения положения работника по сравнению с нормами
трудового законодательства. А если говорить о конституционных и
административных соглашениях, то в силу близости предмета регулирования
отграничить в них элементы той и другой отрасли подчас вообще
невозможно.
Думается, если договор имеет межотраслевой, комплексный характер,
необходимо исследовать соотношение и удельный вес в нём отраслевых
элементов. Это бывает довольно сложно, если возможно вообще. Видимо, в
случаях с комплексными договорами необходима такая правовая конструкция,
как “комплексный договор с межотраслевым элементом”; тогда можно
говорить о существовании гражданско-правовых (трудовых,
внешнеэкономических, финансовых, международных…) договоров с
административным элементом и наоборот.
И все-таки определить отраслевую принадлежность договора бывает
необходимо, поскольку именно отраслевые нормы будут применяться к
договорным отношениям в случае неурегулированности того или иного
момента в самом договоре. Опыт западных правовых систем показывает, что
ведущая роль здесь принадлежит судебной практике.
Особенности административного договора определяются прежде всего его
субъектным составом. Государственно-властный субъект -обязательный,
атрибутивный признак административного договора.
Одной из сторон здесь всегда выступает государство в лице своих органов
и должностных лиц. Попытки ряда западных авторов, например, таких как
М.Имбоден, У.Апельт, доказать возможность существования административных
договоров и между частными лицами не могут быть признаны успешными,
поскольку они не привели ни одного конкретного примера подобных
договоров. Это и понятно, поскольку административные договоры опосредуют
административно-правовые отношения, непременным участником которых
выступает государственный (муниттипальный) орган, должностное лицо или
субъект с делегированными полномочиями. Можно сказать, что там, где
существуют административные правоотношения и они урегулированы договором
особого правового режима, налицо административный договор.
По поводу другой стороны договора мнения учёных не однозначны.
Некоторые авторы (например, В.Д.Рудашевский, Ю.А.Тихомиров) считают, что
административные договоры заключаются только между субъектами
государственного управления в рамках координационных отношений, то есть
имеют исключительно межведомственный характер. В частности,
Ю.А.Тихомиров называет субъектами публичноправовых договоров
государство, его органы, должностные лица, местное самоуправление,
официальных представителей партий и иных общественных организаций,
международные организации и не включает в их число частных лиц (граждан,
хозяйствующих субъектов). По мнению Ю.А.Тихомирова, сторона
административного договора должна “в публично-правовой сфере быть
носителем некоторых властно-регулирующих функций (государственные
корпорации и т.п.) или выражать общественные интересы (территориальное,
профессиональное или иное самоуправление)”.
На мой взгляд, нет оснований ограничивать административные договоры
межведомственной сферой. Административные договоры могут заключаться
государственно-властными субъектами и с частными лицами. Причём,
общественный интерес осуществляется и здесь, поскольку частное лицо,
реализуя через административный договор свои частные цели, способствует
достижению общественно значимых результатов . Невключение гражданина в
число возможных субъектов административного договора ведёт к возрождению
этатизированной концепции административного права, не рассматривающей
частных лиц в качестве основных субъектов административного права.
Разумеется, “внутриаппаратные” договоры между субъектами с
государственно-властными полномочиями представляют собой
административный договор в более “чистом” виде, приближая его по
правовому режиму к многостороннему административному акту.
Нужно различать понятия “административные договоры” и “договоры,
заключённые государственными органами”, поскольку государство участвует
в многочисленных договорных связях, не все из которых являются
административными. Например, государственные органы заключают и
гражданско-правовые сделки. Возникает вопрос о выработке критериев,
позволяющих провести разграничение договорных средств.
Можно предложить следующие исходные положения. В административном
договоре государственный орган выступает именно как компетентный орган
государственной власти, реализующий управленческие функции и наделенный
властными полномочиями. В этом главное отличие административного
договора от гражданско-правового .
Участвуя в административном договоре, государственный орган выступает в
качестве субъекта административного права, его статус определяется
главным образом компетенцией; выступая участником гражданско-правовой
сделки, – в качестве обычного юридического лица, наравне с другими
субъектами гражданского права участвующего в товарообороте, и правовой
статус такого органа-контрагента определяется его гражданской
правоспособностью. Если в первом случае государственный орган
подчиняется запретительному типу правового регулирования (запрещено всё,
что прямо не разрешено законом), то во втором – общедозволительному
(разрешено всё, что прямо не запрещено законом).
Вышесказанное позволяет сделать следующий вывод: действие
общегражданского принципа – стороны могут заключить любой договор, как
предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми
актами (то есть любой договор, не противоречащий правовым нормам) – по
отношению к административным договорам не применяется либо применяется с
определёнными оговорками. Право на заключение административного договора
(о делегировании полномочий, продаже объекта государственной
собственности, государственно-служебных отношениях с работником милиции,
выдаче финансовой помощи, налоговых “каникулах” и т.д.) должно быть
прямо и нормативно предусмотрено в компетенции определённого
государственного органа или должностного лица. При этом, как правило,
довольно формализованно устанавливается, когда, с кем и на каких
Сравнивая административные и хозяйственные договоры, Н И Клейн отмечает
‘Для определения характера отношений, а следовательно и опосредствующей
их правовой формы решающее значение имеет не только наличие у стороны
властных полномочий, а то, выступает ли соответствующий государственный
орган в силу функций управления как носитель государственной власти либо
этот орган осуществляет хозяйственную деятельность условиях
административный договор может заключаться. Разумеется, речь не идёт об
ограничении дискретных полномочий государственного субъекта, его
возможности реализовать в пределах компетенции свободу усмотрения .
Имеется в виду возможность заключения административного договора
исключительно в рамках компетенции конкретного государственного органа,
причём свобода усмотрения государственно-властного контрагента в этих и
других вопросах может быть существенно ограничена в целях недопущения
государственного произвола и злоупотреблений.
Возможность передачи права заключения того или иного вида
административных договоров должна быть нормативно предусмотрена как
делегирование (нормативное или договорное) государственновластных
полномочий. Например, Федеральный закон “О соглашениях о разделе
продукции” устанавливает, что (ст.6 п.4) орган исполнительной власти
субъекта РФ может передать свои полномочия на подписание
соответствующего соглашения Правительству РФ и наоборот . В то же время
каждый государственный орган как юридическое лицо вправе заключать любые
не противоречащие праву частноправовые сделки и ня любых (также не
противоправных) условиях.
К примеру, закупить канцелярские принадлежности или заключить договор
подряда на ремонт вычислительной техники может любой государственный
орган, обладающий правами юридического лица. Но, например, заключить
соглашение о разделе продукции или о выделении целевого инвестиционного
кредита – только тот государственный орган, в компетенции которого
предусмотрено данное полномочие.
Требование компетентности государственного участника является главным
условием действительности административного договора, тогда как
гражданское право не оперирует понятием “компетенция”, используя термин
“гражданская право-дееспоспособность”.
Атрибутивное участие в административном договоре
государственно-властного субъекта говорит о наличии в предмете договора
публичных (общественных, общегосударственных) интересов. Целью
административных договоров является, главным образом, не реализация
частных интересов одного из контрагентов, а достижение некоего общего
блага, или, иначе говоря, “достижение общественно значимых результатов”
. Это отличает административные договоры от большинства частно-правовых
договоров, цели которых имеют индивидуальный характер (получение
максимальной прибыли, иных благ для удовлетворения собственных
потребностей).
Конечно, в административном договоре присутствуют и частные цели,
главным образом негосударственных субъектов, вступающих в договор, но не
они являются определяющими. Применительно к административным договорам
законодатель использует такие формулировки, как “государственные нужды”,
“федеральные нужды”, “национальные интересы Российской Федерации” и им
подобные.
Ссылка на национальные интересы РФ содержится в частности в п. 8.2
Типового договора об учреждении траста (доверительной собственности) на
пакет акций, находящихся в государственной собственности, утвержденного
Распоряжением Госкомимущества РФ от 15.02.94 г.
Особенность административно-правового статуса государственно-властного
участника состоит в том, что он действует (во всяком случае должен
действовать) в общегосударственных интересах, не извлекая выгоду
собственно для себя. Так, в ст.3.5 федерального закона РФ “О поставках
продукции для федеральных государственных нужд” подчеркивается, что
государственные заказчики действуют, исходя из интересов государства .
То же самое можно сказать и о других видах административных договоров.
Разумеется, отрицать существование узковедомственных интересов и их
реального влияния на действия государственных институтов, по меньшей
мере, утопия. Тем не менее, заключая административный договор и вступая
в административные правоотношения, государственно-властный контрагент
должен абстрагироваться от какой-либо свой собственной выгоды, реализуя
общественные, публичные цели.
Поэтому многие административные договоры являются безвозмездными.
Некоторые авторы отмечают нетоварный (неимущественный) характер
большинства административных договоров и невозможность обнаружения в них
эквивалентности принятых сторонами обязательств . Думается, присущая
договорному процессу эквивалентность так или иначе сохраняется и здесь,
поскольку договор всегда предполагает взаимные обязательства и
взаимовыгоду. “Возмездность” здесь заменяется более широким понятием –
“эквивалентность”.
Разделение целей договора на публичные и частные не совсем корректно.
Точнее говорить о балансе публичных и частных интересах, поскольку в
результате договорного процесса происходит выработка не только общей
воли, но и общих целей договора. Думается, цель административного
договора должна быть отражена в тексте договора, именно с неё он должен
начинаться, что, к сожалению, не всегда происходит на практике.
Необходимо отметить одну существенную деталь: цели административного
договора, как правило, устанавливаются в нормативных актах.
Д.Н.Бахрах отмечает, что административный договор является средством…
обеспечения публичных интересов” . Не оспаривая этот тезис по существу,
необходимо сделать следующую оговорку. В договорном процессе
общегосударственные и частные интересы не обязательно должны
противоречить друг другу. Публичные и частные цели
в административном договоре разделить бывает довольно сложно, особенно в
случае их совпадения. Например, п. 1.1. типового Договора о выделении
финансовых средств Государственным фондом занятости на компенсационные
выплаты работникам, находящимся в отпусках без сохранения заработной
платы в связи с вынужденным временным прекращением работы организации,
устанавливает, что “договор заключён с целью предотвращения массового
высвобождения, сохранения кадрового потенциала и материальной поддержки
работников организации” . Налицо определённое единство цели всех
участников договора, отвечающей интересам каждого из них: с одной
стороны, государство реализует свою социальную функцию, смягчает
социальную напряжённость в обществе, а с другой – конкретное предприятие
получает возможность сохранить свой кадровый потенциал.
Совпадение публичных и частных интересов налицо и в ст.З Указа
Президента РФ “Об использовании объектов социально-культурного и
коммунально-бытового назначения приватизированных предприятий”,
предусматривающего, что “для обеспечения нормального функционирования
объектов социально-культурного и коммунально-бытового назначения между
приватизированным предприятием и местной администрацией на добровольной
основе может быть заключен договор о совместном использовании и
финансировании этих объектов” . Таким образом достигается баланс между
публичными и частными интересами, реализуется общее благо, налаживаются
действительно партнёрские взаимоотношения между государством и
обществом.
Административные договоры опосредуют общественные отношения, связанные с
государственным управлением, они заключаются в сфере деятельности
исполнительной власти. Поэтому в предмет административных договоров
входят действия государственно-управленческого, организационного
характера. Некоторые авторы прямо называют административные договоры
организационными. Здесь необходимо сказать о соотношении понятий
“административный” и “управленческий договоры”, поскольку эти термины
зачастую употребляют как тождественные. Например, В.А.Кикоть утверждает,
что понятия “административный договор” и “управленческий договор”
синонимы. Далее он замечает, что и административный, и управленческий
договор – термины науки управления . Думается, здесь автор путает
терминологию двух совершенно разных дисциплин, а именно науки
государственного управления и науки административного права. Очевидно,
наука государственного управления только в определённых аспектах
является правовой. Административный договор как правовая категория
входит в предмет науки административного права, так же как трудовой
договор – науки трудового права, международный договор – науки
международного права и т.д.
Понятие “управленческий” в целом намного шире, чем “правовой” и
“административный”. Управление – универсальный процесс, присутствующий в
любой сфере человеческой деятельности. Указание на “управленческий”
характер определяет предмет договора, его организационную
направленность. Управленческие, организационные договоры присутствуют во
всех отраслях права. Например, договоры об учреждении частных обществ и
товариществ, создании консорциумов и ассоциаций, совместной
деятельности, агентские соглашения, трастовые договоры и многие другие
могут иметь управленческий характер, оставаясь тем не менее в сфере
частного права. Организационные по предмету коллективные договоры
относятся к сфере регулирования
трудового права. То же можно сказать и о конституционных, международных,
трудовых договорах.
Что касается административных договоров, то все они так или иначе
являются управленческими, поскольку сама деятельность органов
исполнительной власти представляет собой целенаправленное упорядочение
общественной и государственной жизни, имеет организационный характер.
Поэтому предмет административных договоров составляют социальные
процессы, так или иначе связанные с государственным управлением. Можно
сказать, что все административные договоры являются управленческими, но
не все договоры управленческого характера – административные.
Учредительный договор, имеющий безусловно организационный характер,
может быть как административным, так и гражданско-правовым в зависимости
от того, кто и что учреждает.
Отношения по поводу заключения и исполнения административных договоров
регулируются материальными и процессуальными нормами. По поводу
включения этих отношений в число административных производств в
литературе высказаны различные мнения. Авторы, рассматривающие
административный процесс широко, как всю государственную исполнительную
деятельность целиком, то есть как связанную с реализацией органами
государственного управления любых их полномочий, с решением любых
вопросов, отнесённых к их компетенции, включают договорное производство
в число элементов административного процесса.
Такая идея высказана В.А.Юсуповым, включающим в классификацию
административных производств и производство по заключению
административных договоров. Авторы коллективной монографии
“Управленческие процедуры”, классифицируя административные процедуры по
формам управления, называют процедуры заключения административных
соглашений . Другие авторы выделяют административно-договорный процесс
непосредственно как вид административного процесса, входящий в его
структуру и указывают, что административный договор представляет собой
одно из административно-процессуальных производств (так называемый
“позитивный административный процесс”, имеющий и свою материальную
часть).
Думается, деятельность государственных органов, связанная с заключением
и исполнением административных договоров, нельзя отнести к
административному производству, поскольку в данном случае прямой
реализации властных полномочий не происходит. Данная деятельность носит
процедурный характер, причём она в определённой степени обладает и
некоторыми чертами административного процесса, а именно
целенаправленностью, компетентностью, формализованностью, юридической
результативностью, урегулирована нормами административного права.
Договорный процесс тесно связан со всеми типами административного
процесса, поскольку и нормотворчество, и юрисдикционная деятельность
уполномоченных государственных органов на определённой стадии
затрагивают договорное регулирование. Договорный процесс охватывает
процедурную деятельность уполномоченных государственных органов по
заключению и исполнению административных договоров и регулируется
процессуальными нормами, содержащимися, как правило, в подзаконных
актах.
Можно выделить такие стадии договорного процесса, как:
1) преддоговорная подготовка (сбор информации, разработка проекта,
финансовое и технико-экономическое обоснование, переговоры или конкурс);
2) принятие решения о заключении договора;
3) заключение договора;
4) исполнение принятых обязательств, реализация предоставленных по
договору правомочий, контроль;
5) разрешение договорных споров;
6) анализ и обобщения договорной практики.
Сегодня во многих государственных органах и организациях как на
федеральном, так и на региональном и местном уровнях, созданы
специальные договорно-правовые (договорные) управления и отделы,
непосредственными задачами которых являются разработка договорной
политики и осуществление договорных процедур. Нужно заметить, что
государство в подавляющем большинстве случаев выступает инициатором
заключения административного договора, направляя и корректируя
договорный процесс по мере продвижения его от стадии к стадии.
Административные договоры нередко заключаются по итогам конкурса
(различного рода подрядные торги). Это позволяет отобрать наиболее
достойных партнеров для заключения договора, помогает избежать
нежелательных моментов, связанных с подкупом чиновников, взятками и
протекционизмом. Критериями отбора выступают стоимость, сроки,
специализация, иные показатели объективного характера. Но чаще всего
административные договоры заключаются в ходе непосредственных
переговоров с контрагентами.
Выше отмечалось, что статус государственных органов при заключении
административных договоров имеет административно-правовой характер.
Несмотря на координационные связи, они выступают как специально
уполномоченные органы государственной власти. Поэтому даже в договорном
регулировании за государственно-властным участником сохраняются
полномочия прерогативного характера.
Швейцарский административист М.Имбоден высказывает мнение, что в
административном договоре в известной степени отсутствует равенство
сторон, поскольку одна сторона (государство) как властный субъект может
уже после заключения договора без обязательного согласия другой стороны
(частного лица, акционерного общества) изменить некоторые положения
такого (административного) договора в одностороннем порядке и
непосредственно, без вмешательства суда, наложить новые обременения или
санкции на другую сторону, а также давать новые, дополнительные указания
по исполнению договора .
Как отмечалось выше, в правовой доктрине и действующем законодательстве
России концепция государственных прерогатив в договорах с
публично-правовым режимом отсутствует. Поэтому речь в данном случае идёт
не о сфере сущего, а о сфере должного, то есть как должно быть (что,
впрочем, в значительной степени относится ко всей теории
административного договора). Главная идея состоит в том, что государство
в некоторых отношениях договорного характера не может быть поставлено в
положение обычного частного лица. Государственный контрагент в
административном договоре должен обладать некоторыми преимуществами и
прерогативами, вытекающими из его положения субъекта, реализующего общее
благо, публичные интересы.
Данный субъект вправе воспользоваться своими прерогативами, если того
требует разумная забота об общем благе, и вмешаться в договор, даже если
такие действия выходят за рамки гражданского права и гражданско-правовые
средства не позволяют оперативно и эффективно сделать это. Разумеется,
такие действия не имеют ничего общего с беззаконием и произволом.
Договорные прерогативы государственного контрагента должны быть
законодательно определены и продублированы в конкретном договоре.
Партнёр государства должен иметь право на разумную компенсацию, если
вследствие действий государственного контрагента он понёс какие-либо
убытки.
Мы полагаем, что договорные прерогативы государственно-властного
контрагента могут быть сведены к следующим:
1. Правомочие в одностороннем порядке внести в уже заключённый
административный договор изменения без обращения в суд. Такие действия
могут быть осуществлены в случае защиты или обеспечения публичных
интересов, изменения фактической обстановки управления и в других
общественно значимых ситуациях. Внесённые изменения могут состоять и в
наложении новых обременений (обязательств) на контрагента, который не
вправе отказаться от их исполнения.
2. Вышеуказанная прерогатива должна дополняться возможностью в
одностороннем порядке и без обращения в суд прекратить договор, а также
возможностью отказаться от заключённого договора и переложить его
исполнение по своему выбору на другое лицо, если прежний контрагент
нарушает договор или не может его исполнить. Французская доктрина
административного права утверждает, что государство может
воспользоваться вышеуказанными привилегиями даже тогда, когда она не
была предусмотрена в тексте самого административного договора, как,
например, в случаях с концессиями. Таким образом, действие общих
принципов гражданского права, а именно: “договор есть закон для сторон”
и “заключил договор – исполняй” – по отношению к административным
договорам значительно ограничивается прерогативными полномочиями
государственно-властного контрагента.
3. Правомочие непосредственно, в бесспорном порядке налагать санкции на
контрагента в административном договоре, если он нарушает или не
исполняет закреплённые в договоре обязательства. Помимо имущественных,
здесь возможно установление и иных видов санкций (организационных,
административных, дисциплинарных, лишение определённых квот, льгот,
преимуществ, прекращение финансирования). Как отмечает Ю.А.Тихомиров,
обеспеченность договорных обязательств в случае с публично-правовыми
договорами более многообразна по своим средствам и включает меры
организационные, правовые, экономические, платёжно-расчётные, изменение
режимов и приоритетов и т.д.
Приводя примерную схему договора между исполкомом Совета народных
депутатов и предприятием (объединением), Ю.А.Тихомиров включает в число
мер ответственности по договору такие, как отмена неправильных решений
подчинённых организаций и должностных лиц, наложение на виновных
работников взысканий .
4. Правомочие оперативного контроля за исполнением договора
контрагентом. Данная прерогатива включает право требовать предоставления
необходимых отчётов и документации, возможность инспектирования,
проведения различного рода проверок, экспертиз, другие формы контроля.
Например, в случае заключения соглашения о разделе продукции,
представляющей собой своеобразную форму концессии, государственный
контроль за исполнением соглашения осуществляют федеральные органы
государственной власти в соответствии с их компетенцией совместно с
органами государственной власти соответствующего субъекта РФ; при этом
уполномоченные представители вышеуказанных органов получают право
беспрепятственного доступа на объекты проведения работ по соглашению, а
также к документации, относящейся к проведению указанных работ, причём
исключительно в целях осуществления функций контроля за исполнением
соглашения . Контроль в данной сфере особенно необходим в случаях
предоставления государством контрагенту различного рода льгот и
преимуществ.
Вышеуказанные прерогативы государственно-властного контрагента,
объединённые в административном договоре в единый юридический комплекс,
можно условно назвать “оговоркой об исключительных полномочиях
государственно-властного контрагента”. Такая оговорка должна обязательно
включаться в административные договоры, вплоть до установления
соответствующих полномочий государственного контрагента в
законодательном, императивном порядке. Данные полномочия оставляют для
государственного участника общую возможность воспользоваться ими или
нет, в то время как частное лицо вправе обратиться в суд за
соответствующим возмещением убытков, если только оно считает, что
государство причиняет ему своими виновными действиями вред и убытки.
Таким образом, партнёр по договору имеет право на “финансовое
равновесие”, то есть компенсацию ущерба, понесённого вследствие действий
контрагента-государства. Однако, он не вправе требовать от
государственно-властного контрагента через суд исполнения договора в
натуре. Необходимо, чтобы возмещение убытков производилось вне
зависимости от виновности государственного контрагента, хотя этот момент
в целом является дискуссионным, как и вопрос о том, можно ли считать
действия в защиту публичных интересов обстоятельствами, освобождающими
от ответственности по договору (форс-мажор).
Думается, государственный участник в административном договоре обладает
двумя видами полномочий. Часть правомочий принадлежат ему как обычному
юридическому лицу, вступившему в договорный процесс, а другие – отражают
специфику данного участника договора именно как властного субъекта.
Последние полномочия (“исключительные”) имеют прерогативу перед первыми
(общегражданскими), но в большинстве своём находятся в “замороженном”,
потенциальном состоянии и начинают действовать только в случаях
возникновения опасности “общему благу” или иной чрезвычайной ситуации
(существенное изменение фактической обстановки, неисполнение или
недобросовестное исполнение контрагентом своих обязательств и т.д.).
Необходимость “исключительных полномочий” государственно-властного
контрагента диктуется заботой об “общем благе” со стороны государства.
Для частных лиц в качестве гарантии от государственного произвола
предусматривается судебная защита нарушенных прав. Если же представить
государство как совершенно равную сторону административного договора,
отождествив его с частным лицом, то возможности оперативного
государственного вмешательства в случае необходимости защитить
общественные интересы будут неизмеримо сужены.
Приведем только один пример, демонстрирующий, к чему это может привести.
В Вологде пошли на эксперимент, приватизировав троллейбусный парк.
Собственник парка, частное предприятие “Вологдаэлектротранс”
осуществляет перевозку населения на основе договора с местной
администрацией, которая установила тариф на одну поездку в 400 рублей.
Такая цена не устраивала “Вологдаэлектротранс” и оно предъявило местной
администрации ультиматум о повышении тарифов или компенсации разницы
между фиксированной и рыночной стоимостью одного проезда (что было
установлено в договоре) . Поскольку бюджет города не позволил
удовлетворить требования частника, вышеуказанное предприятие свой
ультиматум реализовало, не выпустив троллейбусы на городские маршруты.
Целую неделю огромный город лихорадило: сотни людей опаздывали на
работу, к поездам, электричкам, междугородным автобусам. Практически на
всех предприятиях города была сорвана первая смена. Убытки исчисляются
миллиардами .
Вышеуказанный инцидент интересен с точки зрения защиты публичных
интересов. Очевидно, гражданско-правовые средства не позволяют
оперативно и эффективно отреагировать на подобную ситуацию. Если
признать вышеупомянутый договор частноправовым, то потребуются
длительные судебные процедуры его изменения. В то же время наличие
“оговорки об исключительных полномочиях” местной администрации,
подчиняющей договор административно-правовому режиму, позволил бы быстро
устранить угрозу общественным интересам со стороны частного контрагента,
признать забастовку незаконной, расторгнуть договор или непосредственно
применить санкции. Причём за частником сохранилась бы возможность
отстаивать впоследствии свои интересы в судебном порядке, требуя от
местной администрации возмещения нанесенных убытков.
Автономия воли сторон административного договора (то есть свобода
вступать или не вступать в договорные отношения) не носит характер
абсолютного принципа, как это имеет место в частном праве.
Зачастую заключение административных договоров не только (а иногда не
столько) право, но и обязанность соответствующих субъектов права
(например, так заключаются договоры в сфере приватизации, договоры
государственных заказчиков с предприятиями-монополистами и
предприятиями, занимающими доминирующее положение на рынке). Так, Водный
кодекс РФ устанавливает, что после выдачи гражданину или юридическому
лицу лицензии на водопользование заключение договора пользования водным
объектом между соответствующим органом исполнительной власти и
водопользователем является обязательным для обеих сторон.
Отмечается, что заключение административных договоров связано не столько
с правами, сколько с осуществлением административным органом своих
обязанностей .Здесь проявляется общая особенность
административно-правового статуса государственных органов, для которых
совершение действий, связанных с реализацией публичных задач и функций,
является в определенном смысле и правом, и обязанностью одновременно.
Уровень диспозитивности, то есть свобода усмотрения участников при
заключении административных договоров самостоятельно выбрать тот или
иной вариант поведения, намного ниже, чем для договорного процесса в
частноправовых отраслях. Это связано прежде всего с тем, что для
административно-правового регулирования вообще характерна большая
степень императивности и формализованности, чем для частноправового.
Поэтому договорный процесс в административном праве имеет более
детальную регламентацию, налицо стремление законодателя подробно
урегулировать соответствующие правоотношения. Практически каждая
разновидность административного договора имеет свою типовую форму.
Последние содержатся обычно в Приложениях к нормативным актам и являются
не договорами как таковыми, а частью нормативного правового акта и
обладают достаточно высоким уровнем нормативности, поскольку носят
общеобязательный характер.
x
^
`
v
x
ae
ae
:
holHVкредита, залога, находящихся в федеральной собственности акций и
комиссии, содержащие прямые указания по всем основным элементам
соответствующих договоров, непосредственно в тексте соответствующих
нормативных актов называются “обязательными условиями”, имеющими
императивный характер .
Административные договоры являются формальными, заключаются в письменной
форме. Как исключение допускаются и устные соглашения. Так, ст.15
Федерального закона РФ “Об оперативно-розыскной деятельности”
устанавливает, что органы, занимающиеся оперативно-розыскной
деятельностью, вправе использовать в ходе проведения
оперативно-розыскных мероприятий по договору или устному соглашению
служебные помещения, имущество предприятий, учреждений, организаций,
воинских частей, а также жилые и нежилые помещения, транспортные
средства и иное имущество частных лиц .
В ряде случаев законодатель устанавливает как обязательное условие
действительности административного договора обязанность регистрации его
в специально уполномоченных государственных органах (что, впрочем, не
является особенностью только административных договоров).
За рубежом конфликты и споры, связанные с административными договорами,
разрешаются специальными органами административной юстиции
(административными судами или административными органами квазисудебного
характера). Именно особая административная подсудность договора
указывает на его административную природу. “Законодатель определяет
природу договора, – отмечает Ж.Ведель – указывая судебное учреждение
того или иного порядка, призванное разрешать споры, вытекающие из
договора. Таким образом, назначение компетентного судьи по рассмотрению
дела указывает в то же время юридический режим определенной категории”
.
В России, где административная юстиция находится еще в стадии
становления, подобные споры разрешаются в административном либо в
обычном судебном порядке. Возможны следующие варианты разрешения споров:
1) Путем так называемых “согласительных процедур”, то есть по существу
третейская форма разрешения споров. Такая форма предусмотрена как
предварительная (до рассмотрения дела Конституционным судом) для
договоров между Федерацией и её субъектами, между субъектами РФ, между
органами государственной власти и некоторых других. Впрочем, стороны
любого административного договора могут предусмотреть третейский суд в
качестве предварительной или окончательной стадии разрешения споров.
Допускается и привлечение международных третейских органов для
разрешения споров, вытекающих из административных договоров. Например,
споры между государством и инвестором, связанные с исполнением,
прекращением и недействительностью соглашений о разделе продукции могут
разрешаться (согласно условиям конкретного соглашения) в российских
третейских судах или международных арбитражных институтах.
2) Конституционным Судом РФ. Он рассматривает дела о проверке
конституционности договоров между органами государственной власти
Российской Федерации и органами государственной власти её субъектов,
договоры между органами государственной власти субъектов Российской
Федерации.
3) Арбитражными судами. Эта форма применяется для административных
договоров между государством, с одной стороны, и юридическими лицами, а
также гражданами-предпринимателями – с другой.
4) Обычными судами, включая Верховный Суд РФ. Так разрешаются договорные
споры между государственными органами и гражданами (например споры,
вытекающие из контрактных обязательств с государственными служащими).
Такая множественность юрисдикционных органов и процедур отражает
отсутствие в судебной системе России специализированных административных
судов, рассматривающих споры в сфере государственного управления. И это
несмотря на то, что в ряде программных документов прямо поставлен вопрос
о реализации на практике административного судопроизводства. Думается, в
рамках судебной реформы целесообразно создание особой системы
административных судов или выделения специализированных административных
коллегий, в подсудность которым должны перейти и споры, вытекающие из
административных договоров. Поскольку реализация последних всегда
связана с достижением общественно значимых результатов, логично было бы
предусмотреть возможность их опротестования и обжалования органами
прокуратуры.
Глава 4. ФУНКЦИИ АДМИНИСТРАТИВНОГО
ДОГОВОРА
Основная функция, которую административный договор выполняет в механизме
правового регулирования, правореализационная, состоящая в переводе
абстрактных нормативных конструкций в конкретные правоотношения или,
говоря словами В.М.Горшенёва, в обеспечении непрерывного движения от
нормы права к осуществлению субъективного права и юридической
обязанности, в дополнительном индивидуальном регламентировании правового
положения субъектов в реально создавшейся обстановке . Таким образом,
административный договор осуществляет индивидуализацию правовых норм и
общественных отношений в условиях конкретной управленческой ситуации.
Думается, в теории сложился не совсем верный подход к противопоставлению
таких правовых явлений, как правоприменение и реализация права.
Традиционно считается, что компетентные государственные органы применяют
нормы права, а частные лица реализуют их. Однако, различия между данными
правовыми конструкциями фактически отсутствуют, поскольку в обоих
случаях субъекты исполняют свои обязанности, используют предоставленные
права и соблюдают запреты. Указание на властный характер деятельности,
на реализацию властных полномочий при правоприменении допустимо, но
имеет односторонний характер, поскольку властность имманентна
правореализации, она присутствует при реализации норм всех без
исключения отраслей всеми субъектами и вытекает из самой природы права.
В итоге подобное разделение приводит к противопоставлению государства и
негосударственных субъектов права, к утверждению мысли, что есть “оно”
(государство), наделенное властью, властно применяющее право, и все
остальные – “мы”, могущие вообще-то реализовать свои права.
В случае с административным договором подобное разграничение вообще
абсурдно: получается, что контрагенты по договору, формально
равноправные и согласовывающие свою волю, осуществляют тем не менее
различные функции в правовом регулировании – применения права, с одной
стороны, и правореализации – с другой.
Оригинальную попытку снять указанное противоречие предпринял В.А.Юсупов.
“По своей юридической природе, – пишет он, – административный договор
является актом применения норм права”. И далее добавляет, что “первая
функция акта применения нормы административного права – это функция
реализации норм административного права” . В такой трактовке применение
и реализация права выступают, по существу, тождественными понятиями,
включающими в себя правособлюдение, правоисполнение и правоиспользование
одновременно.
Кроме указанной можно выделить и другие функции административного
договора:
1. Структурно-организационная. Эта функция состоит в упорядочении
управленческих взаимосвязей, разграничении и фиксации прав и
обязанностей сторон, предметов ведения, полномочий. Административный
договор придаёт “определенную стабильность, гласность, наглядность
иерархическим отношениям”
2. Организационная роль административных договоров сохраняется и в
рыночной экономике, так как государство использует их в целях реализации
своей экономической и социальной политики (не говоря об иных сферах –
политической, военной, межнациональной и т.д.).
Уже само закрепление, согласованное фиксирование взаимного юридического
статуса (взаимных прав, обязанностей и ответственности) является
определённого рода гарантией для стабилизации взаимоотношений сторон,
защиты более “слабого” контрагента.
2. Функция согласования интересов. Специфика целей
административно-правового регулирования состоит в необходимости, с одной
стороны, реализовать общее благо, общегосударственные интересы, а с
другой – обеспечить защиту и реализацию частных интересов. Причём если
ранее безусловный приоритет отдавался первым, то в настоящее время
необходимо говорить об определённом паритете, балансе публичных и
частных целей и интересов. Поскольку договор всегда означает некоторый
компромисс, волесогласование, достижение консенсуса, то договорное
регулирование может служить наиболее приемлемым способом снятия
противоречий между публичными и частными интересами.
Эту функцию выполняют и административные договоры, опосредующие
внутриаппаратные отношения, поскольку интересы различных государственных
институтов на практике могут не совпадать.
Административный договор позволяет обеспечить баланс интересов внутри
государственно-управленческой системы, урегулировать межгосударственные,
федеративные, межрегиональные, межведомственные интересы. Так,
заключённый в феврале 1994 года Договор Российской Федерации и
Республики Татарстан “О разграничении предметов ведения и взаимном
делегировании полномочий между органами государственной власти РФ и
органами государственной власти Республики Татарстан” позволил
предотвратить центробежные стремления в данной республике и фактически
сохранил Россию как федеративное государство.
3. Государственно-обеспечительная. Состоит в обеспечении достижения
общественно значимых результатов в тех областях, где прямое, командное
управление неэффективно либо невозможно (нерентабельные отрасли
экономики, образование, приватизация, частная собственность,
межгосударственные, федеративные, межнациональные отношения и т.д.).
“Вступая в договорные отношения с гражданами, государство в некоторых
случаях получает возможность с большей экономией сил добыть тот запас
услуг и вещей, который оно могло бы заставить дать ей принудительно, –
отмечает А.И.Елистратов. – А когда рядом с государством вырастают другие
мощные экономические и идейные организации, … на путь компромиссов,
соглашений, договоров государственную власть влечёт уже не только
польза, но и необходимость” .
4. Ориентационно-стимулирующая. Никто не будет вступать в договор без
какой-либо пользы для себя. Зачастую необходимо косвенное
государственное воздействие на материальные интересы объекта управления
путем включения в договор позитивных стимулов (различного рода льготы,
обеспеченное финансирование, квоты, лицензии, субсидии, поощрения),
чтобы создать у последнего заинтересованность в общественно значимых
действиях.
Иногда само заключение административного договора является своего рода
стимулом. Например, согласно ст. 16 Федерального закона РФ “Об органах
федеральной службы безопасности” с военнослужащими органов федеральной
службы безопасности, являющимися высококвалифицированными специалистами
и достигшими предельного возраста пребывания на военной службе, могут
быть заключены контракты о прохождении военной службы на период до
достижения ими 65-летнего возраста в порядке, определяемом Директором
Федеральной службы безопасности Российской Федерации .
5. Функция демократизации управления. Договорный процесс всегда
предполагает равноправное партнерство, сотрудничество, взаимодействие
его участников, то есть речь идет уже не о соподчинении, а о
согласовании воли управляющих и управляемых. Говоря о демократичности
договорного регулирования, Д.Н.Бахрах отмечает, что “сам процесс
подготовки договора позволяет вышестоящей стороне лучше проанализировать
ситуацию, в которую она вмешивается, а нижестоящей – обосновать свое
мнение и лучше понять мотивы и содержание включенных в договор
положений. И отношения, которые возникают на основе этих договоров,
более демократичны, чем те, которые основаны на властных актах”. Этот
аспект договорного управления подчеркивает и Ц.А.Ямпольская: “Договорная
конструкция административно-правовых отношений, даже при условии
неравенства сторон, является более демократичной, чем конструкция
правоотношений, возникающих на базе односторонних властных действий” .
Договор предоставляет контрагентам большую по сравнению с
административным актом свободу строить отношения по своему усмотрению.
Более того, пока договорные условия соблюдаются, элементы принуждения в
договорном процессе фактически отсутствуют.
6. Воспитательная. Участие в договорном процессе способствует
пробуждению деловой и правовой активности субъектов. Из послушных
“винтиков”, которым сверху спускают директивы и распоряжения, они
превращаются в независимых, думающих субъектов горизонтальных
правоотношений. В конце концов, уровень правовой культуры общества
определяется не столько развитой нормативной базой, сколько правовой
активностью среднего россиянина, знающего свои права и реализующего их
на практике.
Договор воспитывает самостоятельность мышления, стимулирует изучение
законодательства, умение решать вопросы переговорным путём, осознавать и
отстаивать свои интересы. Многие эксцессы в ходе реформирования
российского государства и общества произошли из-за неумения и нежелания
должностных лиц договариваться, использовать переговорные методы
управления, из-за привычки решать любые вопросы методом силового
давления. Участие в договорном процессе вырабатывает у
государственно-властного субъекта умение работать более гибко,
творчески, инициативно, не рассчитывая только на окрик и принуждение.
Административный договор является “удобной оперативной формой для
проявления управленческой инициативы” . Использование административного
договора расширяет возможности выбора оптимальной формы управления
применительно к конкретным условиям, позволяет варьировать,
использовать, а в необходимых случаях и заменить одно управленческое
средство другим.
7. Правоохранительная. Согласно Указу Президента РФ “Об обеспечении
правопорядка при осуществлении платежей по обязательствам за поставку
товаров (выполнение работ или оказание услуг)” от 20 декабря 1994 г.
соблюдение договорной дисциплины отнесено к элементам правопорядка.
Функция охраны прав контрагентов договора нашла отражение и в
литературе, правда, по отношению к “хозяйственным договорам .
Как отмечалось выше, уже само закрепление в договоре взаимных прав и
обязанностей сторон служит определенного рода гарантией. В ряде случаев
форма договора позволяет повысить, усилить защиту субъективных прав
участников правоотношений: например, контракты, заключаемые в
соответствии с Федеральным законом РФ “Об оперативно-розыскной
деятельности” с гражданами, оказывающими содействие правоохранительным
органам, являются большей гарантией соблюдения сторонами своих
обязательств, чем, скажем, расписка или устная договоренность. Действие
принципа “заключил договор – исполняй!” в необходимых случаях
обеспечивается государственным принуждением, возможностью применения мер
юридической ответственности, правом на обращение за судебной защитой.
8. Думается, в некоторой степени можно говорить и о контрольной функции
административного договора, причем здесь возможны два подхода.
Во-первых, это “функция взаимного контроля сторон по договору за
выполнением обязательств” .
Во-вторых, речь может идти о прерогативных полномочиях
государственно-властного участника, действующего в публичных интересах,
на осуществление контроля за исполнением договорных условий, поскольку ”
значительная часть административных договоров заключает в себе право
администрации контролировать исполнение договора и давать инструкции
другой стороне” .
9. Информационная. Договорный процесс служит одним из каналов обратной
связи, причем наиболее полным и достоверным по сравнению с
односторонне-властным регулированием. Ведь принятие административных
актов происходит зачастую без учёта потребностей управляемых, информация
на верхние этажи управленческой иерархии не доходит или доходит
урезанной, с искажениями. Между органом, принимающим административный
акт, и его адресатом, как правило, возникает множество
звеньев-посредников, что также влияет на своевременность и достоверность
управленческой информации. Договор позволяет максимально уменьшить
количество промежуточных звеньев, непосредственно связывая управляющую
систему с управляемой или две управленческие системы одного уровня.
Нельзя забывать и о всех преимуществах информации, получаемой из
различных источников (как в ходе односторонне-властного, так и
договорного регулирования).
Разумеется, вышеприведенные функции не существуют изолированно, они
взаимно переплетаются и обусловливают друг друга. Возникает вопрос о
допустимости указания ещё одной функции административного договора –
правовосполнительной, состоящей в ликвидации правовых пробелов и
конкретизации законодательства применительно к отдельным
правоотношениям. Поскольку эта функция напрямую связана с нормативной
природой административного договора, она отдельно исследуется в шестой
главе настоящей работы.
Очевидно, что если некоторые общественные отношения и социальные
процессы в области государственного управления в силу каких-то причин не
поддаются урегулированию с помощью односторонних административных актов,
нужно прибегнуть к административному договору. Как отмечает
В.И.Новосёлов, “не всегда желаемые результаты в области управления
достигаются путём совершения либо властных, либо чисто договорных (на
основе норм гражданского законодательства) актов. В ряде случаев органы
управления могут или должны избрать такие действия, которые
характеризуются чертами и власти-подчинения, и юридического равноправия,
то есть имеют форму административных договоров” .
Можно выделить три относительно автономные области использования
административных договоров государством:
1) сфера управления, где может применяться только договорный метод
регулирования общественных отношений. Это прежде всего отношения в
экономической сфере (приватизации, обеспечение государственных нужд),
многие федеративные, межрегиональные отношения, сфера частных
инвестиций, привлечения граждан к сотрудничеству с правоохранительными
органами и т.д. В этих случаях соответствующие государственные органы не
вправе накладывать обязанности и запреты на другое лицо путём
односторонних административных актов, то есть здесь необходимо
достижение согласия данного лица на совершение (или несовершение)
определённых действий;
2) сфера управления, относящаяся к дискретному усмотрению
государственного органа заключить административный договор или
использовать административный акт в зависимости от фактической
обстановки;
3) сфера управления, где “административный орган лишён права заключения
контрактов, поскольку применительно к таким областям он не может делать
предметом переговоров исключительные полномочия, возложенные на него
действующим законодательством” . Это наглядно проявляется в сфере
юрисдикционной деятельности компетентных государственных органов, во
взаимоотношениях, связанных с применением мер принуждения, действиями в
условиях чрезвычайного положения, и вообще в случаях, когда
осуществление каких-либо действий государственно-властного субъекта с
использованием договорных методов нормативно не предусмотрено.
К сожалению, нет времени редактировать дальше. Если Вы бескорыстный
энтузиаст, то доделайте эту работу и вышлите нам на сайт. Мы тут же с
удовольствием заменим текст.
Просто еще нужно переделать много учебников и монографий.
Глава 5. АДМИНИСТРАТИВНЫЙ ДОГОВОР И
АДМИНИСТРАТИВНЫЙ АКТ
В отечественном правоведении преобладает определение правовых
актов управления через односторонне-властное предписание компе-
тентного государственного органа (должностного лица). “Акты управ-
ления, – выражает общую позицию И.И.Евтихиев, – представляют
собой одностороннее властное волеизъявление органа государствен-
ного управления (должностного лица), не являющееся прямым ре-
зультатом соглашения сторон”1. Думается, это слишком узкое
определение, отождествляющее акт управления и административный
акт.
В самом общем виде акт управления представляет собой объекти-
вированное во внешнюю среду сознательно-волевое действие управ-
ленческого характера субъекта (субъектов) административного
права, влекущее правовые последствия. В основе любого акта управ-
ления лежит управленческое решение, соотносящееся с актом управ-
ления как “потенциальное” и “актуальное”. Внутренней формой акта
управления выступает волеизъявление, а внешней – акт-действие со-
ответствующего субъекта административного права. Формирование
волеизъявления составляет стадию разработки акта управления.
Итак, правовой акт управления можно определить как действие-во-
леизъявление соответствующего субъекта административного права в
сфере государственного управления, влекущее правовые последст-
вия.
Рассмотрим в свете вышесказанного административный договор.
Можно спорить о нормативной природе последнего, но то, что адми-
нистративный договор представляет собой юридическое средство пра-
вового регулирования, то есть имеет правовой характер, сомнению не
подлежит. Административные договоры имеют организационную на-
1 Советское административное право Общая часть М , 1962 С 207
правленность, заключаются в сфере государственного управления, их
предмет составляют действия управленческого характера. Цели и
функции административных договоров – публично-правовые.
Думается, не правы авторы, утверждающие, что в ходе заключения
договора происходит только уравнивание воль, но общей воли не
образуется, а каждая сторона остается при своих интересах, которые
затем самостоятельно и реализует в ходе исполнения договора. В
результате договорного процесса в ходе столкновения, противоборст-
ва, можно сказать, и конфликта локальных (частных) воль, требова-
ний, интересов формируется некий общий интерес, единое,
согласованное волеизъявление сторон, выражаемое в договоре. После
заключения административного договора это согласованное волеизъ-
явление приобретает для сторон нормативно-обязательный характер.
Договор как юридическая сущность предполагает известную авто-
номию воли субъектов, вступающих в договорные правоотношения. В
процессе осуществления договора происходит не просто соединение
двух или более относительно самостоятельных воль субъектов, а ре-
гулирование, волевая “настройка” индивидуумов, в результате кото-
рой образуется некая интегрированная воля. Применительно к
данному моменту часто говорят об обоюдном согласии, общем наме-
рении, общих обязательствах сторон 1. Разумеется, индивидуализа-
ция интегрированной воли субъектов обусловливается юридическим
статусом, особенностями правового положения сторон, отраслевой
спецификой (в нашем случае административное право определяет
особенности формирования и реализации согласованного волеизъяв-
ления участников договора) 2 .
Нельзя забывать и о связи воли договаривающихся сторон со всеоб-
щей государственной волей. Как отмечается в литературе, любой
договор является юридическим фактом, выступая в качестве правово-
1 См Актуальные проблемы буржуазного административного права Сборник
2 См Юсупов А В Право и советское государственное управления Казань,
го и фактического оснований конкретного правоотношения. Но дого-
варивающиеся стороны связывает посредством субъективных прав и
обязанностей не только их индивидуальная воля, но прежде всего воля
в широком социальном смысле – государственная воля, возведённая в
закон и принявшая всеобщую, правовую форму 1. Еще один момент:
одной из сторон административного договора всегда выступает госу-
дарственно-властный субъект, реализующий цели, задачи и функции
государственного управления. Последний выражает не свою собствен-
ную, “частную” волю, а волю государства к возникновению данного
правоотношения. Поэтому государственная воля и в широком смысле,
и непосредственно всегда присутствует в административном договоре,
преломляясь и сочетаясь с волей негосударственного субъекта. Если
же речь идет о “внутриаппаратном” (межведомственном) договоре, то
здесь вообще присутствует только единая государственная воля, вы-
ражаемая различными агентами государства, выступающими сторо-
нами административного договора.
Таким образом, есть все основания считать административный до-
говор своеобразным актом управления многостороннего характера.
Уместна идея А.И.Елистратова о том, что какие бы виды деятельности
и функции не осуществляли органы государства в пределах их компе-
тенции, “будут ли это сделки по имуществу или акты, видоизменяю-
щие личное положение граждан, они неизменно сохраняют в
служебной деятельности агентов государства свойство актов государ-
ственного управления”2 . Думается, понятие “акт управления” может
трактоваться как в узком, так и в широком смысле. В первом случае к
актам управления будут относиться только односторонне-властные
предписания субъектов управления, во втором к ним нужно добавить
и многосторонние акты согласования воль, то есть совместные реше-
ния государственных органов, влекущие юридические последствия и
административные договоры.
1 См Кечекьян С Ф Правоотношения в социалистическом обществе М , 1958
С 40, Тихомиров Ю А Публичное право М , 1995 С 182-183
2 Елистратов А И Указ соч С 79
Здесь напрашивается аналогия (разумеется, условная) с граждан-
ско-правовыми сделками, которые по субъектному составу также де-
лятся на односторонние (завещания, претензии, иски) и
многосторонние (договоры). Упоминание об административном дого-
воре как о многостороннем акте управления встречается у целого ряда
авторов. Например, Ж.Ведель отмечает, что в своей деятельности
государственная администрация использует как односторонние акты
управления, так и многосторонние, главными среди которых высту-
пают договоры 1. Об административных договорах как о заключаемых
органами государственного управления двухсторонних актах, осно-
ванных на согласии сторон, говорит Д.Н.Бахрах. И.И.Евтихиев назы-
вает их “актами-соглашениями” 2.
Можно предложить следующую классификацию правовых актов
управления по субъектно-волевому составу. С одной стороны, адми-
нистративные акты, представляющие собой исходящие от государства
властные веления одностороннего и многостороннего характера, а с
другой – административные договоры. Рассматриваемые как акты уп-
равления, они имеют и общие, и особенные требования к своей форме
и содержанию. К общим относятся правомерность (подзаконность)
акта, наличие у субъектов соответствующих полномочий, надлежа-
щая форма, соблюдение процедур подготовки и издания (заключе-
ния) , возможность судебного и административного обжалования. К
специальным требованиям, предъявляемым к административному до-
говору как акту управления, отнесем отсутствие пороков воли его
участников, реальную исполнимость, указание существенных усло-
вий, определенную свободу выбора контрагента, формальное равен-
ство сторон и другие.
Подобный подход находим у Л.Дюги, отмечающего, что админист-
ративный акт есть юридический акт, то есть проявление воли, совер-
1 См Ведель Ж Административное право Франции МЛ 973 С 164
2 См Бахрах Д Н Административное право Учебник Часть общая М , 1993
С 132, Евтихиев И И , Власов В А Административное право в СССР М ,
66
шенное с целью создать субъективное правовое положение. Но как
отмечает автор, такое проявление воли возможно при двух различных
условиях – оно может быть односторонним или договорным. Односто-
ронний акт предполагает волю, которая обнаруживается без всякой
связи с проявлением другой воли. И наоборот, в договоре цель, опре-
деляющая проявление воли, заключается в проявлении другой воли,
так что в этом случае правовой эффект вытекает из двух проявлений
воли, взаимно определяющих себя. “Административные акты как ак-
ты юридические, естественно, являются или односторонними, или
договорными”, – делает вывод Л.Дюги 1.
Как уже отмечалось, к многосторонним актам управления помимо
административного договора относятся и совместные решения двух
или более государственных органов, оформляемые в виде различного
рода приказов, резолюций, протоколов, инструкций. Провести раз-
граничение между этими правовыми актами бывает крайне затрудни-
тельно ввиду схожести их формы и содержания. В целом отличия
административных договоров от совместных административных актов
состоят в следующем:
1. Субъектами совместных решений выступают только субъекты,
обладающие государственно-властными полномочиями, в то время
как участником административного договора может быть любой субъ-
ект административного права.
2. Административный договор содержит взаимные права и обязан-
ности сторон, непосредственно участвующих в договоре, в то время
как совместное административное решение (в том числе оформленное
в виде нормативного акта), как правило, обращено вовне, предостав-
ляет права, накладывает обязанности и запреты на третьих лиц, под-
час нормативно неопределенных. Государственная воля, выраженная
в административном акте хотя бы и многостороннего характера, имеет
внешнюю направленность, в то время как общая воля, выраженная в
1 См Дюги Л Конституционное право Общая теория государства М , 1908
С 316.
договоре, “замыкается” внутри договора, касаясь только его участни-
ков; при этом у других субъектов существует лишь обязанность не
мешать ее свободной реализации.
3. Если на этапе разработки и подготовки эти правовые акты управ-
ления во многом схожи, поскольку элементы согласования, координа-
ции, взаимодействия присутствуют в обоих случаях, то, как отмечают
А.П.Алёхин и Ю.М.Козлов, любые совместные действия однопоряд-
ковых и равноправных субъектов (отношения типа “субъект-субъ-
ект”) в конце концов перерастают в вертикальные
административно-правовые отношения с момента принятия совмест-
ного юридического акта; горизонтальность их проявляется временно,
в то время как административный договор опосредует координацион-
ные управленческие отношения на всех этапах договорного процесса 1.
В административной науке сложилось мнение, что административ-
ный договор всегда выступает некоей вспомогательной формой по
отношению к правоприменительному акту компетентного государст-
венного органа. Традиционную позицию высказывает Е.Старосьцяк,
отмечая, что договоры, заключаемые административными органами
и касающиеся узловых вопросов административной деятельности, вы-
ступают не в качестве совершенно самостоятельной формы, а в каче-
стве формы, связанной с административным актом 2.
При этом существует два подхода:
1. Административный договор всегда предшествует администра-
тивному акту компетентного государственного органа. При этом ад-
министративные договоры выступают в роли юридических фактов
особого рода, являясь вспомогательным элементом сложного юриди-
ческого состава: административный договор – односторонне-властный
акт компетентного государственного органа. В частности, А.П.Алехин
и Ю.М.Козлов считают, что административный договор непосредст-
венно не порождает конкретные административные правоотношения,
1 Алехин А П , Козлов Ю М Указ соч , С 78
2 См Старосьцяк Е Указ соч С 262
68
но способствует формированию сложного состава юридического фак-
та: (административное) соглашение плюс последующее (как резуль-
тат) правомерное действие властного субъекта управления в виде
издания индивидуального правового акта. В обоснование приводится
заключение контрактов с военнослужащими, требующих по мнению
указанных авторов “последующего юридически-властного волеизъяв-
ления полномочного исполнительного органа (должностного лица), а
также достижение соглашения между различными субъектами госу-
дарственно-управленческой деятельности, которое также затем тре-
бует соответствующего юридически властного оформления”1 .
2. Другие авторы, наоборот, исходят из того, что именно индивиду-
альный административный акт в обязательном порядке предшествует
административному договору. Так, А.И.Елистратов из совершенно
правильной посылки о том, что прежде чем заключить тот или иной
контракт, администрация односторонним волеизъявлением выражает
свою решимость вступить на преднамеченных условиях в соответст-
вующий договор, делает, на наш взгляд, неправильный вывод: “вслед-
ствие этого создаётся возможность смотреть на договор
административного права как на двусторонний акт исполнения пред-
шествующего ему одностороннего акта власти”2 .
В обоих случаях налицо отождествление двух совершенно разных
понятий – индивидуального акта управления и управленческого ре-
шения, довольно часто встречающееся в литературе по администра-
тивному праву. Нужно подчеркнуть, что любому административному
договору атрибутивно предшествует не административный акт, а
именно управленческое решение соответствующего должностного ли-
ца или коллегиального органа о заключении договора на определён-
ных условиях. Управленческие решения компетентных субъектов
сопровождают деятельность исполнительной власти на всех ее этапах
1 Алехин А П . Козлов Ю М Указ соч С 200-201
2 Елистратов А И Указ соч С 99
69
и во всех формах и могут как оформляться, так и не оформляться
соответствующими правовыми актами.
Надо признать, что жёсткая связка типа “плановый (или правопри-
менительный) акт – административный договор” действительно реа-
лизовывалась в условиях административно-командного управления
народно-хозяйственным комплексом. Так заключались администра-
тивно-хозяйственные договоры поставки, аренды, капитального стро-
ительства, монтажа оборудования, изготовления
научно-технической продукции и другие. Например, действовавшие
ранее Правила о договорах подряда в строительстве, утверждённые
постановлением Совета Министров СССР № 1550 от 26 декабря 1986
г., прямо предусматривали обязательное наличие планового акта для
заключения договоров генерального подряда; аналогичная ситуация
была и в других отраслях экономики. Такой порядок приводил к
умалению места договора в государственном управлении и админист-
ративном праве, к непониманию его самостоятельной роли и значе-
ния.
Сегодня в условиях сочетания командных и стимуляционных ме-
тодов управления односторонне-властные акты управления и адми-
нистративные договоры могут вступать в силу и действовать или
независимо друг от друга, или взаимно “пересекаться”, предшество-
вать, дополнять, конкретизировать друг друга. При этом как договор
может быть заключён в соответствии с односторонним актом государ-
ственной власти, так и последний может быть издан на основании и во
исполнение административного договора.
Такое разнообразие В.А.Юсупов объясняет тем, что функциональ-
ные связи договора с другими формами административного права
осуществляются через содержание последних, то есть “большинство
договоров непосредственно реализуют нормы административного и
административно-процессуального права; но некоторые из них возни-
кают как средство конкретизации административных правопримени-
70
тельных актов” 1. Административные договоры могут возникать на
основании как действующего законодательства, так и на основании
норм, содержащихся в административных актах нормативно-право-
вого характера. Таким образом, административный договор и адми-
нистративный акт являются самостоятельными и равноправными
средствами правового регулирования.
Административный договор и административный акт могут нахо-
диться в следующих соотношениях:
1. Административный договор заключается непосредственно на ос-
нове норм действующего законодательства. Так заключаются, напри-
мер, договоры о компетенции (разграничение полномочий и
предметов ведения), о делегировании полномочий между федераль-
ными органами государственной власти и органами государственной
власти субъектов РФ, правовую основу которых составляют нормы
Конституции РФ.
2. Административный договор заключается на основе администра-
тивного акта нормативного характера. Например, постановление
Правительства РФ от 24 мая 1995 г. N 512 “О взаимодействии Прави-
тельства Российской Федерации и Аграрного союза России” предус-
матривает (п.2) заключение ежегодных соглашений между
Правительством РФ и Аграрным союзом России 2.
3. Административный договор заключается на основании и во ис-
полнение индивидуального административного акта. Например, ре-
шение о предоставлении финансовых средств предприятию на
компенсационные выплаты работникам принимается органами служ-
бы занятости и оформляется приказом (заметим, в тексте норматив-
ного акта управленческое решение и административный акт, а именно
приказ, не смешиваются, упоминаются раздельно); на основании
принятого решения орган службы занятости заключает с администра-
цией соответствующего предприятия договор о выделении финансо-
1 Юсупов В А Теория административного права М , 1985 С 125
2 Российская газета 1995 2 июня
71
вых средств 1. В данном случае действует принцип: административный
договор может только дополнять, конкретизировать предписания ад-
министративного акта, но не изменять его.
Здесь возникает сложный теоретический вопрос о соотношении
юридической силы индивидуального административного акта и дого-
вора, заключённого одним и тем же государственным органом. Дума-
ется, если договор заключён на основании административного акта,
то последний обладает большей юридической силой; в этом случае
договор должен соответствовать административному акту, не проти-
воречить ему. Если существенные условия административного дого-
вора, заключённого на основании административного акта,
противоречат последнему, то договор может быть признан недействи-
тельным, а применению подлежит административный акт. В Водном
кодексе РФ находим подтверждение вышесказанному: (ст.56) в слу-
чае противоречия договора пользования водным объектом условиям
лицензии на водопользование соответствующий договор признаётся
недействительным 2.
Если же административный акт издаётся на основании и во испол-
нение заключённого данным государственным органом администра-
тивного договора, то в этом случае договорные условия имеют
приоритет (большую юридическую силу) перед предписаниями адми-
нистративного акта (разумеется, если речь не идёт об использовании
прерогативных полномочий государства, закреплённых в установлен-
ном порядке).
Нужно также отметить, что в случае изменения акта, являющегося
основанием договора, договор не становится автоматически недейст-
вительным, а в необходимых случаях изменяется в предусмотренном
законом порядке – путём двухстороннего согласования сторонами до-
говорных условий или в судебном порядке.
1 См п п 4 5, 4 6 Положения о порядке и условиях предоставления
компенсационных выплат работникам, находящимся в отпусках оез
сохранения заработной платы в связи с вынужденным временным
прекращением работы организаций//Российские вести 1995 25 мая
2 Собрание Законодательства РФ 1995 N47 Ст 4471
72
4. Административный договор и административный акт могут воз-
никать одновременно, основываясь на одном и том же управленческом
решении. Так, по результатам инвестиционных конкурсов, проведён-
ных согласно Указу Президента РФ “О частных инвестициях в Рос-
сийской Федерации” от 17 сентября 1994 г. N 1928 и постановления
Правительства РФ “О порядке размещения централизованных инве-
стиционных ресурсов на конкурсной основе” от 22 июня 1994 г. N 744,
и на основании решения о выделении централизованных инвестици-
онных ресурсов параллельно оформляются следующие документы: 1)
протокол Комиссии по инвестиционным конкурсам о выделении цен-
трализованных капитальных вложений победителю конкурса (инди-
видуальный административный акт); 2) соглашение о
финансировании проекта, подписанное представителями соответст-
вующих министерств, коммерческих банков, уполномоченного Пра-
вительственной комиссией по вопросам кредитной политики и
инвестором (административный договор); 3) договор по условиям ре-
ализации проекта, подписанный инвестором и представителями пред-
приятия-заказчика (частно-правовой договор).
5. Административный договор может служить основанием для по-
следующего принятия административных актов, причём как индиви-
дуального, так и нормативного характера. Например, во исполнение
Генерального соглашения между общероссийскими объединениями
профсоюзов, общероссийским объединением работодателей и Прави-
тельством РФ на 1996-1997 годы Правительством РФ было принято
специальное постановление от 21 марта 1996 года №321, утвердившее
План мероприятий Правительства РФ по реализации Генерального
соглашения 1. Кроме того, данное Соглашение служит основой десят-
ков индивидуальных административных актов, принимаемых для его
исполнения различными государственными органами.
Ещё пример. В соответствии с Положением о порядке работы орга-
нов службы занятости с безработными гражданами, желающими ор-
1 Российская газета 1996 23 апреля
ганизовать своё дело и условиях выдачи им субсидий (п. 18), необхо-
димым условием предоставления субсидии является … заключение
соответствующего договора между центром занятости и граждани-
ном”; и далее (п.20) “субсидия предоставляется на основании приказа
по центру занятости”. Функциональная направленность администра-
тивного договора и односторонне-властного акта здесь различна: до-
говор изменяет административную правоспособность субъектов, у
них появляются (пока потенциально) взаимные права и обязанности,
по крайней мере, право требовать выдачи лицензии, выплаты субси-
дии, а издание административного акта (приказа, лицензии) относит-
ся к сфере административной дееспособности, позволяет реализовать
в конкретном правоотношении предоставляемые права (право на пол-
учение субсидии).
6. Для реализации некоторых управленческих решений по усмот-
рению государственно-властного субъекта может быть выбран либо
административный договор, либо административный акт. Это утвер-
ждение носит универсальный характер и относится ко всей управлен-
ческой деятельности государства. Выбор того или иного
управленческого средства здесь определяется по усмотрению соответ-
ствующего государственного органа, и зависит от многих объектив-
ных и субъективных факторов, конкретных условий управления. В
конце концов и экспроприация, и купля-продажа позволяют решить
одинаковую управленческую цель, а именно приобрести в государст-
венную собственность некоторое имущество, но разными средствами.
К примеру, норма закона РФ “Об оперативно-розыскной деятель-
ности” устанавливает, что (ст.6абз.4) “оперативно-розыскные мероп-
риятия, связанные с контролем почтовых отправлений, телеграфных
и иных сообщений, прослушиванием телефонных переговоров.., со
снятием информации с технических каналов связи, проводятся… в
порядке, определяемом межведомственными нормативными актами
или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-
74
розыскную деятельность”1. То есть одни и те же правоотношения
могут в зависимости от конкретных условий регулироваться либо
административным актом нормативного характера, либо администра-
тивным договором.
Высказываемое некоторыми авторами мнение о недопустимости
замены административного акта договором и наоборот не соответст-
вует действительности. В принципе обе эти формы управления имеют
равноправный характер. Как уже отмечалось, применение той или
иной формы определяется конкретной обстановкой. Другое дело, что,
как подчёркивает Е.Старосьцяк, “предоставление права на заключе-
ние договора не является основанием для применения в деятельности
по управлению формы административного акта, и наличие правовых
основ для разрешения вопроса путём административного акта не оз-
начает допустимости разрешения данного вопроса в форме договора”2 .
Но это уже вопрос компетенции, то есть функционирования соответ-
ствующего государственного органа в условиях запретительного ре-
жима – “запрещено всё, что прямо не разрешено законом”; поэтому
возможность издания соответствующих актов управления и заключе-
ния административных договоров должна быть прямо закреплена в
компетенции данного органа.
Административный договор может заключаться и на основании
другого административного договора, выступающего в этом случае
юридическим фактом. Например, согласно ст. 10 Федеральному Зако-
ну РФ “О соглашениях о разделе продукции” заключение соответст-
вующего соглашения государства с инвестором необходимо влечёт за
собой заключение административного договора между федеральными
органами исполнительной власти и органами исполнительной власти
субъекта РФ о распределении произведённой продукции, полученной
государством в результате раздела продукции согласно условиям со-
глашения. Определён даже жёсткий срок заключения подобного дого-
1 Собрание Законодательства РФ 1995 № 33 Ст 3349
2 См Старосьцяк Е Указ соч С 265-266
75
вора – 30 дней с момента вступления в силу соответствующего согла-
шения.
Обобщив вышесказанное, можно сформулировать определение ад-
министративного договора как правового акта управления: админи-
стративный договор представляет собой основанный на
административно-правовых нормах и выработанный в результате
добровольного согласования воль не менее двух субъектов админист-
ративного права многосторонний акт государственного управле-
ния, опосредующий горизонтальные управленческие отношения и
устанавливающий (прекращающий, изменяющий) взаимные права
и обязанности его участников.
76
Глава 6. ДОГОВОР КАК ИСТОЧНИК
АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА
В ходе волесогласования стороны договора формулируют опреде-
лённые правила деятельности – модели своего будущего поведения.
Нормативность этих правил до сих пор серьёзно не исследовалась.
Во-первых, договор как правовая категория не входил в предмет исс-
ледования административно-правовой науки. Во-вторых, институт
источников административного права в отраслевой науке практиче-
ски не разработан 1. И кроме того, отечественная общая теория госу-
дарства и права традиционно не рассматривала договор в связи с
такими понятиями, как “норма” и “источник права”.
Правда, уже в 1946 году Н.Г.Александров поставил вопрос об изу-
чении нормативного характера договорных условий, говоря о договоре
вообще и абстрагируясь от отраслевых различий. Он отметил, что
неправильно “ограничивать в теории государства и права рассмотре-
ние договора плоскостью только юридических фактов и упускать по-
говор хотя бы при выяснении проблемы источников права, как это
делают некоторые дореволюционные учёные (Коркунов, Шершене-
вич, Хвостов, Трубецкой) и некоторые советские учёные (С.А.Голун-
ский и М.С.Строгович..)” 2.
Наша задача состоит в том, чтобы рассмотреть общее соотношение
понятий “договор” и “источник административного права”.
Отечественная правовая наука содержит три основных подхода к
рассматриваемой проблеме: договор не является источником права, а
договорные правила носят ненормативный, индивидуальный харак-
тер (1); некоторые из общей массы договоров и соглашений имеют
1 Кроме статьи Г И Петрова в “Правоведении” 1958 года мы фактически не
имеем теоретических работ по данной теме (См Петров Г И Источники
советского административного права//Правоведение 1954 N4 С 34-45)
2 Александров Н Г К вопросу о роли договора в правовом регулировании
общественных отношений /7 Учен зап ВИЮН М , 1947 С 61
77
нормативный характер, выступая источником права (2); любой дого-
вор содержит нормы права особого вида – локальные, микронормы, и
поэтому все договоры суть источники права (3). Рассмотрим указан-
ные позиции подробнее.
Понимание договора как универсального источника государства и
права зародилось уже в античности. Как отмечается в литературе,
согласие (cosensus), соглашение народа римские юристы были склон-
ны считать универсальным правообразующим фактором, сводя к до-
говору и закон, и обычное право. Представление о договоре как об
источнике закона сложилось на базе форм законотворческой деятель-
ности, свойственных республиканскому периоду древнеримской исто-
рии и в дальнейшем было использовано западноевропейской
юриспруденцией. Речь идет о доктрине естественного права, взятой
на вооружение в Средние века европейской буржуазией и признаю-
щей договор в качестве единственно правомерного источника всякого
позитивного права и государства. При этом естественно-правовой
школой “договор” осознавался скорее как фактический, а не юриди-
ческий источник позитивного права, как его социальное обоснование,
средство добровольного самоограничения индивидуальной воли сво-
бодной личности 1.
Начиная с Д.Остина в Англии, К.Бергбома и П.Лабанда в Герма-
нии, в Европе преобладающей правовой доктриной становится юри-
дический позитивизм. Несмотря на различия многочисленных школ
и направлений данной правовой теории, их всех объединяет идея о
праве как явлении, признаваемом и устанавливаемом государствен-
ной властью; право здесь существует как реальность, формально оп-
ределяемая исключительно государством, то есть понятия “право” и
“законодательство” по сути своей тождественны; источниками права
являются исходящие от государства правовые акты. Марксистско-ле-
нинская правовая теория, монопольно господствовавшая в отечест-
1 См Александров Н Г Указ соч , С 61-62, Тарановский В Ф Учебник
энциклопедии права М , 1917 С 180, 186
78
венном правоведении последние десятилетия, носила узконорматив-
ный характер. Юридический позитивизм обрёл здесь крайнее выра-
жение. В качестве постулата выступали тезисы о первичности
государства по отношению к праву, о том, что право есть инструмент
для выражения государственной воли и решения государственных
задач и функций, что правотворчество является уделом государства,
причём органов только одной ветви государственной власти. Харак-
терно высказывание С.Л.Зивса: “К числу положений, ставших аксио-
матичными для марксистско-ленинской теории права, относится идея
о том, что в социалистическом государстве создание правовых норм –
само правотворчество, прерогатива государства. Право возникает
только как результат действий государственных органов. Любой пра-
вовои нормативный акт носит государственный характер 1.
Норма определялась как устанавливаемое или санкционируемое
государством общеобязательное правило поведения, содержащееся в
особых нормативно-правовых актах государства. Именно последние,
по устоявшейся традиции, представляют собой источники права. Ка-
кая-либо нормативная роль иных юридических актов – обычаев, пре-
цедентов, договоров, доктринальных источников – позитивизмом
отрицается. “В социалистическом обществе, – подчёркивал С.С.Алек-
сеев, выражая общеидеологическую позицию, – нормативный юриди-
ческий акт является единственным способом возведения
государственной воли в закон – актом правотворчества, юридическим
источником права. Нормативные акты в социалистическом обществе
– единственный носитель, форма бытия юридических норм” 2.
Применительно к науке административного права укрепилось мне-
ние, что договоры источниками административного права быть не
могут и в качестве юридической формы в процессе государственного
управления, то есть исполнительной и распорядительной деятельно-
1 Зивс С Л Источники права М , 1981 С 10
2 Алексеев С С Общая теория права М , 1982 Т I С 208
79
сти государства, не применяются 1. Согласно господствовавшей докт-
рине, договор представляет собой юридический акт исключительно
индивидуального характера, особого рода юридический факт, порож-
дающий конкретные правоотношения. Договор рассматривается как
результат реализации объективного права, но не элемент правотвор-
чества. Источниками административного права до сих пор признают-
ся лишь односторонне-властные юридические акты различных
государственных органов, содержащие административно-правовые
нормы, то есть нормативно-правовые акты 2.
Вышеуказанный подход приводил к пониманию того, что право
есть нечто навязанное обществу и гражданину извне. Прикладная
роль, вторичность и производность от государства обусловливали не-
дооценку самостоятельной социальной значимости права. Идея клас-
сово ориентированной науки о том, что “государственная власть не
ограничена национальным правом, поскольку она действует на основе
ею же установленного права”, закономерно приводила к государст-
венному произволу, к чудовищным выводам о “юридической неогра-
ниченности” государственной власти, о том, что “только государство
в лице государственной власти устанавливает национальное право,
сам порядок правотворчества и в этом смысле стоит над правом” 3.
Получается, что право представляет собой исключительно то, “что
существует в законах государства, а не рождается в результате нор-
мальной жизнедеятельности членов гражданского общества” 4.
Ближе к середине XX века происходит своеобразный “ренессанс”
естественно-правовой теории, связанный с трагическими уроками
второй мировой войны и становлением тоталитарных режимов в Ев-
ропе. Перед юридической наукой был поставлен вопрос: можно ли
1 См Петров Г И Советское административное право Часть общая Л , 1970
2 См Алехин А П , Кармолицкий А А , Козлов Ю М Административное право
РФ М , 1996 С 65, БахрахД Н Административное право Ч , 1996 С 16,
Коренев А П Административное право России Часть I. М , 1996 С 35
3 Ушаков Н А Суверенитет и его воплощение во внутригосударственном и
международном праве // Московский журнал международного права 1994 \
4 Макаров О В Гражданское право и правовое государство // Правоведение
1993 N 3 С 82
80
считать правовыми нацистский режим в Германии и аналогичные ему
режимы в Европе? Ведь все внешние атрибуты законности здесь при-
сутствовали. Появилась необходимость вновь вернуться к исходным
положениям естественной теории с её неотчуждаемыми правами че-
ловека, общественным договором и производностью позитивного пра-
ва.
Думается, право есть прежде всего система прав, а не система норм.
Оно имеет социальное, а не государственное происхождение. Поэтому
правотворчество – привилегия не одного государства, в него должны
“включаться” самые различные общественные институты. Отсюда
только один шаг до признания соглашений, заключаемых различны-
ми субъектами общественной жизни, элементами нормативной само-
регуляции, то есть до признания их источниками права.
Некоторые договоры, именуемые “нормативными” непосредствен-
но содержат административно-правовые нормы и являются источни-
ками административного права. У истоков этой концепции в России
стояли Ф.Ф.Кокошкин, В.Ф.Тарановский, Н.Г.Александров. В насто-
ящее время этот, ещё сравнительно новый подход разделяют
С.С.Алексеев, Д.Н.Бахрах, О.Г.Румянцев, Ю.А.Тихомиров,
Б.Б.Хангельдыев и некоторые другие 1. Упоминание договора в каче-
стве источника административного права находим у югославского
административиста С.Поповича 2.
В русской правовой школе на существование нормативных догово-
ров указывал В.Ф.Тарановский. Согласно его концепции существуют
договоры-сделки и договоры нормативного типа. Последние обладают
особыми признаками: договаривающиеся стороны стремятся к единой
цели – установлению юридической нормы, мотив у договаривающихся
1 Б Б Хангельдыев подразделяет административные договоры на “соглашения
нормативного и индивидуального характера с публично-правовым
содержанием Нормы административного права устанавливаются не только
законом и подзаконным актом, но и договором, соглашением сторон” (См
Хангельдыев Б Б Административно-правовые соглашения в механизме
сочетания отраслевого и территориального правления // Тр ВНИИСЗ
Вып 42 М , Г988 С 124)
2 См Попович С Административное право Общая часть М , 1968 С 146
81
сторон один и тот же – создание потребности в такой норме, договор
нормативного типа создаёт юридическую норму1.
Попытки выявить нормативные элементы в договоре предпринима-
лись и в советское время. При этом выделялись так называемые “до-
говоры с нормативным содержанием”. Так, Н.Г.Александров
отмечает наличие в реальной жизни особой категории договоров, по-
средством которых образуются юридические нормы. В одних случаях,
по мнению данного автора, такие нормообразующие договоры сами по
себе являются разновидностью источников права (в международном,
государственном и административном праве). В других случаях согла-
шение о нормах становится источником права при условии признания
за ним такого значения государственной властью. Договор является
источником права в том случае, если он влечёт возникновение юри-
дической нормы или группы юридических норм. В данном случае
договор становится ближайшей силой, создающей договорные (“кон-
венциональные”) юридические нормы 2.
Идея выделения договоров нормативного характера получила даль-
нейшее развитие в современной российской правовой науке, что на-
прямую связано с возрождением и укреплением позиций
естественно-правовой школы. В частности, идея общественного дого-
вора как основы социального и государственного устройства неодно-
кратно поднималась в ходе работы над Конституцией РФ 1993 года, а
затем нашла своё отражение в Договоре об общественном согласии
1994 года. При этом интерес вызывает сама идея, теоретическое обос-
нование данного договора, а не его реальное воплощение* и роль в
общественной жизни.
В правовой науке продолжается переосмысление понятийного ап-
парата. Если ранее идея множественности источников права катего-
рически отрицалась, в настоящее время многие авторы относят к
источникам права помимо нормативно-правовых актов санкциониро-
1 См Тарановский В Ф Указ соч , С 188
2 См Александров Н Г Указ соч , С 69-70
82
ванные обычаи, судебный и административный прецедент, а также
нормативный договор 1. В целом перечень нормативных договоров и
соглашений у различных авторов совпадает. О.Г.Румянцев относит к
источникам права кроме международных и Федеративного договора
также соглашения между федеральными органами государственной
власти субъектов РФ о взаимной передаче части своих полномочий и
соглашения между субъектами РФ. Все вышеуказанные договоры
О.Г.Румянцев называет нормативными актами, исходя из широкого
понимания права как сложного явления, сочетающего помимо сово-
купности норм, регулирующих общественные отношения, импера-
тив, стоящий над государством и законом, защищающий
справедливый порядок государства как формы самоорганизации об-
щества и совокупность социальных регуляторов, которая может быть
облечена в соответствующую законодательную форму, а может и не
быть облечена в неё (например, нормативные договоры) 2.
Отнесение к источникам права только нормативных актов органов
государственной власти Ю.А.Тихомиров называет “огосударствлени-
ем” права, оставляющим в стороне от нормообразования гражданское
общество и общественные объединения. Автор ссылается на опыт ряда
западных стран, в частности США, где нет жёсткого понимания права
и к нему относят договоры, соглашения, корпоративные нормы, акты
Прямого волеизъявления. Нужно согласиться с Ю.А.Тихомировым в
том, что “разгосударствление” права означает придание праву смысла
общепризнанного публичного (то есть официального, – здесь автор
умышленно не употребляет термин “государственное”) согласия
граждан, слоев, наций, общества в целом. Отличительными призна-
ками нормативных договоров, по его мнению, являются: установле-
ние норм-самообязательств для широкого круга адресатов (1);
специфика сторон, в качестве которых выступают носители публич-
1 См Алексеев С С Государство и право М , 1994 С 84-85 Нормативным
договором автор называет соглашение двух или более субъектов, содержащее
общеобязательные юридические нормы
2 Румянцев О Г Основы конституционного строя России (понятие,
содержание,
вопросы становления) М , 1994 С 89, 95-96
83
ных интересов (государство и его органы, межгосударственные, обще-
ственные объединения и т.п.) (2); порождение – в виде их норматив-
ного следствия – подзаконных актов и субдоговоров между
конкретными юридическими и физическими лицами (3); то, что нор-
мативные договоры “получают свою жизнеспособную силу в лоне
закона, именно Конституции и закона, а не подзаконных актов” (4) 1.
Думается, все договоры по их функционально-содержательной
природе могут быть индивидуальными (юридические факты) или нор-
мативными (источники права). Нормативный договор можно опре-
делить как договорный акт, устанавливающий правовые нормы
(правила поведения), обязательные для многочисленного и фор-
мально неопределенного круга лиц, рассчитанный на неоднократное
применение, действующий независимо от того, возникли или пре-
кратились предусмотренные им конкретные правоотношения 2.
Нормативные договоры имеют следующие основные признаки.
Во-первых, правовая база нормативных договоров находится в
Конституции и действующем законодательстве РФ. Данные договоры
выполняют правовосполнительную функцию, дополняя и конкрети-
зируя действующее законодательство РФ.
Во-вторых, предполагается участие в договоре в качестве хотя бы
одной из сторон органа государственной власти, причём чем более
высокое место в управленческой иерархии занимает государственный
контрагент, тем выше юридическая сила нормативного договора.
В-третьих, нормативные договоры заключаются прежде всего в
публичных интересах, целевая направленность нормативных догово-
ров – достижение общего блага, то есть общественные цели здесь
преобладают.
1 См Конституция, закон, подзаконный акт М , 1994 С 8, 126-127
2 Определение сформулировано по аналогии с разграничением правовых актов
на нормативные и индивидуальные, содержащиеся в Постановлении N 5
Пленума Верховного Суда РФ О некоторых вопросах, возникающих при
рассмотрении дел по заявлениям прокуроров о признании правовых актов
противоречащими закону” от 27 апреля 1993 года (См Бюллетень Верховного
Суда РФ 1993 №7 С 8 )
84
В-четвёртых, нормативные договоры содержат правила поведения,
которые регулируют поведение не только (а иногда и не столько)
непосредственных участников договора, сколько иных коллективных
и индивидуальных субъектов. То есть нормативный договор не замы-
кается исключительно внутри системы договаривающихся сторон, а
имеет и внешнее юридическое воздействие.
В-пятых, многочисленность и неопределённость адресатов договор-
ных норм, то есть тех субъектов, на которых согласно предыдущему
пункту направлено юридическое воздействие нормативного договора.
В-шестых, договорные нормы рассчитаны на длительное действие
и неоднократное применение.
В-седьмых, особая, строго формальная процедура заключения нор-
мативных договоров и специальный порядок рассмотрения споров и
конфликтов, связанных с их исполнением (Конституционный Суд РФ
или специальные согласительные процедуры).
В-восьмых, недопустимость в любых обстоятельствах изменения
дли отказа от выполнения договорных условий в одностороннем по-
рядке. Нормы о непреодолимой силе (форс-мажор) здесь непримени-
мы.
В-девятых, в отличие от индивидуальных договоров, содержание
которых составляет коммерческую тайну сторон, для нормативного
договора характерно официальное опубликование. В силу общеобяза-
тельности договорных условий оговорка о конфиденциальности здесь
неприменима. Неопубликованный нормативный договор не порожда-
ет правовые последствия.
Нормативные договоры служат правовой базой для издания адми-
нистративных актов, заключения индивидуальных договоров, совер-
шения иных юридически значимых действий. Это отличает их от
договоров индивидуального характера, устанавливающих (изменяю-
щих, прекращающих) конкретные правоотношения. Причём норма-
тивные договоры обычно носят комплексный характер, являются
нормативными источниками не одной, а сразу нескольких правовых
отраслей.
85
Перечисленные признаки нужно рассматривать системно. Ска-
жем, коллективные договоры не обладают некоторыми из вышеука-
занных свойств, что тем не менее не лишает их нормативных качеств.
На практике часто встречаются правовые акты смешанного характе-
ра, содержащие и правовые нормы, и индивидуальные предписания.
Аналогично этому встречаются и договоры смешанного типа. “Один и
тот же договор, – отмечает Н.Г.Александров, – в одной части может
устанавливать юридические нормы, а в другой – конкретные субъек-
тивные правомочия и обязанности сторон” 1.
Административные договоры, являющиеся разновидностью пуб-
лично-правовых договоров, чаще других соглашений имеют норма-
тивный характер. Именно особая нормативная природа отличает
административные (публично-правовые) договоры от договоров час-
тного права. В.А.Кикоть совершенно верно отмечает, что “исходя из
гражданско-правовой теории договора, нельзя понять некоторые
свойства административного договора, например, его способность в
силу реализуемых им правомочий участников быть одновременно
нормативно-правовым актом” 2. Б.П.Курашвили считает, что админи-
стративные договоры по своей организационно-правовой природе вы-
ступают как выражение координационной формы организации
государственного управления и как акты локального нормотворчест-
ва. Они дополняют субординационные формы управления и конкре-
тизируют общую нормативно-юридическую основу управленческой
деятельности 3.
Нормативная природа многих административных договоров объяс-
няется их правовой природой и функциональным назначением. В
отличие от договоров частного права, здесь атрибутивно участвует
государственно-властный субъект, реализующий в рамках своей ком-
1 Александров Н Г Указ соч С 71
2 Кикоть В А О договорных формах управления государственными и
оошественными делами // Договорные формы управления постановка
проблемы и пути решения М , 1981 С 46
3 См Курашвили Б П О понятии административного договора //Договорные
формы управления постановка проблемы и пути решения М , 1981 С 53
86
петенции функции государственного управления, поэтому в данном
договоре всегда так или иначе выражается государственная воля к
созданию определённого правового состояния. Участниками таких
соглашений выступают подчас высшие органы государственной вла-
сти Российской Федерации, её субъектов, общественных объедине-
ний, местных коллективов.
В качестве примера нормативных договоров можно привести внут-
рифедеральные договоры о разграничении полномочий и предметов
ведения между Российской Федерацией и её субъектами, выступаю-
щие нормативной базой для различных индивидуально-правовых ак-
тов (административных, юрисдикционных, договорных,
планово-экономических и т.д.), совершения юридически значимых
действий. Юридическая сила внутрифедерального договора определя-
ется аналогично юридической силе иных правовых актов местом го-
сударственных участников догово-ра в управленческой иерархии.
Общеобязательность договорных условий для многочисленного и фор-
мально неопределённого круга третьих лиц подтверждает их норма-
тивный характер.
До сих пор нет единства в вопросе официального опубликования
внутрифедеральных договоров. Например, Договор с Республикой
Башкортостан был опубликован сначала в республиканском издании
(газета “Вечерний Башкортостан”), затем – в “Вестнике Высшего Ар-
битражного суда РФ” и лишь много позже – в “Российских вестях”.
Договоры с Республикой Татарстан, Калининградской и Свердлов-
ской областями опубликованы в “Российской газете”. В последнее
время внутрифедеральные договоры (с Республиками Коми, Кабар-
дино-Балкарией, Саха (Якутией), Севернаой Осетией-Аланией, с
Оренбургской, Ленинградской областью) публикуются в “Российских
вестях”. При этом какие-либо сроки опубликования договоров не со-
блюдаются и законодательно не установлены. Данное положение сло-
жилось из-за неопределённости нормативной природы данных
договоров, соотношения их юридической силы с другими нормативны-
ми актами. Действительно, если перед нами обычное соглашение ин-
дивидуального характера, то его обязательная публикация не
87
требуется; это логично, ибо пришлось бы публиковать тысячи иных
соглашений, опосредующих договорные связи в обществе. Но внутри-
федеральные договоры имеют особую природу, содержат не просто
индивидуальные правила поведения, а нормы права и по юридической
силе занимают место, сравнимое с федеральным законодательством.
Думается, необходимо дополнить “Собрание законодательства РФ”
разделом шестым “Нормативные договоры”, где публиковать норма-
тивные договоры, заключённые высшими органами государственной
власти РФ. Сроки опубликования должны быть нормативно установ-
лены.
Нормативными являются и Соглашения о разграничении полномо-
чий по отдельным предметам ведения, заключаемые в рамках внут-
рифедеральных Договоров органами исполнительной власти
федерального и регионального уровней. Общее количество таких Со-
глашений (“По вопросам собственности”, “О бюджетных взаимоотно-
шениях”, “О конверсии”, “О природных ресурсах”, “О пенсионном
обеспечении” и т.п.) в настоящее время перевалило за сотню 1.
Нормативный характер могут иметь и некоторые межведомствен-
ные договоры. Например, Соглашение между Минфином РФ и Цент-
ральным Банком РФ “О порядке использования на валютных биржах
РФ части средств Восстановительного займа, предоставленного Рос-
сийской Федерации Международным банком реконструкции и разви-
тия” № 3513 от 27 ноября 1992 года 2. Или Генеральное соглашение о
совместных скоординированных действиях по созданию условий для
устойчивого функционирования предприятий этих отраслей в осенне-
зимний период 1994-1995 гг. на основе стабилизации цен и тарифов,
улучшения расчётов за поставляемую продукцию и оказываемые ус-
луги, подписанное Министерством путей сообщения РФ, Минтопэ-
нерго РФ, Комитетом РФ по металлургии, государственным
1 На основе внутрифедерального Договора с Республикой Татарстан
заключено
11 подобных Соглашений, с Республикой Саха (Якутия) – 15, с Республикой
Башкортостан – 10, Свеодловскои областью – 17.
2 Российская газета 1993 24 марта
88
предприятием “Росуголь” и РАО”ЕЭС России” в 1994 году 1. Данное
Соглашение имеет нормативный характер, поскольку его положения
обязательны кроме непосредственных контрагентов и для иных пред-
приятий соответствующих отраслей.
Нормативными являются Генеральное соглашение между обще-
российскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объеди-
нениями работодателей и Правительством РФ и отраслевые
(тарифные) соглашения, устанавливающие общие принципы согласо-
ванного проведения социально-экономической политики, основные
направления социально-экономического развития отрасли, оплату и
условия труда, социальные гарантии для работников отрасли (про-
фессиональных групп), регулирующие вопросы занятости 2. Условия
вышеуказанных соглашений носят общеобязательный характер и
“распространяются на работников, работодателей, органы исполни-
тельной власти, которые уполномочили участников разработать и
Заключить его от их имени” (Ст.3.2 Генерального соглашения). В
качестве ответственности сторон за уклонение от участия в перегово-
рах по заключению или невыполнению условий этих соглашений,
предусмотрены дисциплинарные и административные санкции, нала-
гаемые на виновных должностных лиц.
Возможен и более широкий подход к нормативному содержанию
договора. Речь идёт о так называемой “договорной” (конвенциональ-
ной) теории права, которая вводит понятие нормативной саморегуля-
ции общества, признавая общество и составляющие его элементы
таким же субъектом правотворчества, как и государство. Договорные
Правила при всей полярности их содержания признаются проявлени-
ем такой нормативной саморегуляции; ими обеспечивается не только
регулирование поведения сторон, но они подлежат юридически зна-
чимому признанию в общей системе нормативного регулирования 3.
I Российские вести 1996 24 июля
2 Бюллетень министерства труда РФ 1996 N 2
3 См Тихомиров Ю А Договор как регулятор общественных отношений //
Правоведение 1990 N5 С 28-29.
89
Согласно конвенциональной теории право рассматривается как ре-
зультат многочисленных соглашений между коллективными и инди-
видуальными участниками общественной жизни. Следовательно, все
договоры, надлежаще заключённые субъектами права (в том числе и
административного) содержат правовые нормы (локальные, “конвен-
циональные”, “микронормы”), являясь источниками права. Наиболее
последовательно отстаивает этот подход Т.В.Кашанина, подчёркива-
ющая, что “в процессе заключения договоров создаются нормы, но
нормы индивидуальные, то есть касающиеся конкретных и точно оп-
ределённых индивидов и рассчитанные на них” 1.
Интересно, что в американской правовой доктрине активно исполь-
зуются понятия формального и неформального права (социальные
нормы, устанавливаемые гражданами на основе соглашений). Оба
типа составляют правовую систему общества 2. Включение договоров
и соглашений, причём всех без исключения, в национальную право-
вую систему вообще характерно для американских правоведов в от-
личие от юристов континентальной системы права. О.Винсент
указывает на ограниченный характер законодательной власти госу-
дарственных органов, принимающих и пересматривающих так назы-
ваемое “статуторное право”. По его мнению, в обществе существует
широкое многообразие законодательных властей, и правотворчеством
так или иначе занимаются все сегменты общества. При этом фунда-
ментальные законодательные прерогативы принадлежат народу. Лю-
ди устанавливают законы своих взаимоотношений, используя право
заключать друг с другом контракты. Отсюда логично следует вывод о
признании заключаемых в обществе соглашений правовыми источни-
ками. “Из условий соглашений, заключаемых людьми для регулиро-
вания своих отношений на добровольной основе, – отмечает
О.Винсент, – возникает независимый источник права. Доброволь-
ность договорных соглашений эквивалентна единодушному согласию
1 Кашанина Т.В. Предпринимательство правовые основы. М..1994. С 109
2 См-Фридман Л Введение в американское право. М , 1993 С.22-34
90
участников правоотношений, устанавливающих некое общее прави-
ло”1.
Поддерживая конвенциональную теорию, Т.В.Кашанина говорит о
наличии в обществе трёх уровней нормативности: общегосударствен-
ного (на уровне государства), локального (на уровне коллективных
субъектов права), индивидуального саморегулирования (на уровне
индивидов). Одним из видов последнего выступает договорное (коор-
динационное) регулирование, в результате которого вырабатываются
так называемые “микронормы”, представляющие собой правила пове-
дения, рассчитанные на точно определённых людей либо дополняю-
щие, конкретизирующие, уточняющие отдельные элементы
общегосударственных норм. По мнению Т.В.Кашаниной, договорный
процесс целиком охватывается термином “правотворчество”. С другой
стороны, договорное регулирование есть одновременно и процесс ре-
ализации права, поскольку производится в связи и по поводу конкрет-
ного случая, применительно к конкретным лицам и обязательно
только для них. Таким образом, указанный автор рассматривает до-
говор и как юридический факт, и как источник права одновременно,
а договорное регулирование – как форму слияния стадии правотвор-
чества и стадии реализации права 2.
В отечественном правоведении сложилось двоякое понимание ис-
точника права, а именно как силы, творящей право, и как некоей
юридической формы-“резервуара”, в которой находят своё выражение
правовые нормы. В этом смысле говорят об источниках права в мате-
риальном и формально-юридическом смысле. Следуя традиции, к
материальному источнику договорных норм нужно отнести сам дого-
ворный процесс (по аналогии с законодательным, судебным и адми-
нистративным), а к формально-юридическому источнику –
административный договор как правовой акт, то есть результат такого
процесса. Еще Н.Г.Александров предлагал различать договор как про-
1 Винсент О Смысл американского федерализма М , 1993 С.238-239
2 Кашанина Т В Индивидуальное регулирование в правовой сфере//
Советское государство и право 1992 N2 С 124-126
91
цесс (вид нормопорождающего акта) и договор как вид нормативного
акта.1
Признание договорного процесса в качестве правотворческого по-
зволяет включить его негосударственных участников – общественные
объединения, хозяйствующие субъекты, индивидов – в правотворче-
ский процесс, сделать их непосредственными субъектами правотвор-
чества, превратить право в выражение общественной, а не
государственной воли. Сторонники конвенциональной теории верно
отмечают, что право имеет социальный, а не государственный источ-
ник происхождения. Понимание права как исключительно государст-
венного регулятора общественных отношений устарело и не
соответствует действительности. Перенесение правотворческого про-
цесса непосредственно в гражданское общество является безусловным
прогрессом правовой мысли. Думается, правотворческая функция в
той или иной мере должна быть присуща всем общественным инсти-
тутам и отдельным лицам. Признание за государством ведущей роли
в правотворчестве лишь подчёркивает его особое назначение в обще-
стве.
Если рассматривать государственное санкционирование широко,
как непрепятствование, разрешение на правотворчество в определён-
ных рамках, – то даже в рамках позитивистского подхода остаётся
место для признания нормативного характера правил поведения, ав-
тономно установленых негосударственными субъектами права в дого-
воре. Всеобщность и общеобязательность таких правил состоит в
обязанности всех третьих лиц (включая государство) не мешать или
содействовать их реализации. Гарантированность заключается в обя-
занности юрисдикционных органов по просьбе заинтересованной сто-
роны вмешаться в договорный процесс в случае возникновения спора.
При этом уровень нормативности (типичности) локальных и общего-
сударственных норм, разумеется, будет различен.
1 См Александров Н Г Указ соч С 69-70
92
Научное издание
Общие вопросы теории административного договора
Александр Васильевич Дёмин
Лицензия ЛР 020372 от 29.01.1997.
Подписано в печать 13.05.97. Формат 60×84/16.
Бумага тип. Печать офсетная.
Усл.печ.л. 5,8. Уч.-изд.л. 5,9.
Тираж 200 экз. Заказ 443. Цена договорная
Редакционно-издательский отдел
Красноярского государственного университета.
660062, г.Красноярск, пр.Свободный, 79.
Саватье Р Теория обязательств Юридический и экономический очерк М ,
Курашвили Б П Очерк теории государственного управления М , 1987 С 71
Как справедливо замечает В Г Атаманчук, для социальных систем в отличие
от технических характерно органическое единство субъектов и объектов
управления, их переплетение, относительность, перемена ролями”
(Атаманчук Г В Сущность государственного управления М , 1980 С 40-48)
См Курашвили Б П Указ.соч С 71
См Винсент О Смысл американского федерализма М.1993 С 237-240
Якуба О.М. Советское административное право. Киев, 1963. С 37
Алехин А П , Козлов В М Административное право РФ Учебник М , 1994
Часть I Сущность и основные институты административного права С 27
См Рудашевский В.Д Договорная форма интеграции управления исходные
положения, возможности использования, проблемы //Договорные формы
управления постановка проблемы и пути решения” М,,1981 ; Рудашевский В
Д. Межотраслевое управление на основе договора // Сборник трудов ВНИИСИ
М 1980 Вып 2 Организация управления проблемы перестройки М , 1987 С
235-254
См Тихомиров Ю А Договор как регулятор общественных отношений //
Правоведение 1990 N5 С 30
Цит. по кн. П Стайнов Теорията за административния договор и
социалистического право // Годишник на Софийский университет Юридическия
факултет 1965 Т LVI С 26
Тихомиров Ю.А. Договоры в экономике. М., 1993. С.8.
Цит по кн П Стайнов Теорията за административния договор и
социалистическою право // Годишник на Софийския университет, Юридический
факултет 1965 Т LVI С 15
Стайнов П Указ соч С 37
Ведель Ж Административное право Франции М , 1973 С 165
Елистратов АИ Очерк административного права М , 1922 С 95-101
Кобалевский В Л Очерки советского административного права Киев, 1924
Сперанская К Об административном договоре // Вестник Верховного Суда
Ямпольская Ц А. О теории административного договора // Сов государство
и право 1966 N10 С 132-136.
См Новоселов В И К вопросу об административных договорах //Правоведение
1969 N3 С 40-45
См Рудашевский В Д Договорная форма интеграции управления исходные
положения, возможности использования, проблемы // Договорные формы
управления постановка проблемы и пути решения М , 1981 С 18
Цит по ст Дурденевский В Н Субъективное право и его основное разделение
//Правоведение 1994 N3 С 93
См Алехин А П, Козлов Ю М Указ соч С 59-60
Юсупов В А Право и советское государственное управление
(административно-правовой аспект проблемы) Казань, 1976 С 202
См Организация управления проблемы перестройки М , 1987 С 242
Аппарат управления социалистического государства М , 1976 Часть I С 253
См Monitor Polski 1965 N 33 P I 7 8
Подробнее об этом см Розенфельд В Г , Старилов Ю Н Современные проблемы
формирования теории административного договора // Правовая наука и
реформа юридического образования Со науч трудов Вып 3 Публичное право
Проблемы современного развития Воронеж, 1995 С 38-40
См Аппаратуправления социалистического государства Сб В 2 ч М , 1976
Часть I С 302.
См Пискотин М И Понятие и виды форм и методов государственного
управления//Советское административное право Учебник М, 1990 С 151,
Бахрах Д Н Административное право М , 1996 С 136
Ведель Ж Указ соч С 165
См.. Шумилов А Ю. Оперативно-розыскное право иллюзия или реальность
//Правоведение 1994. N4. С.27.
Розенфельд В Г Административные договоры //Юридические записки Вып. 3.
Проблемы государственной власти Воронеж, 1995 С. 93.
Хангельдыев Б.Б Административно-правовые соглашения в механизме
сочетания отраслевого и территориального управления // Труды ВНИИСЗ
Вып.42. 1988 С.122.
Елисгратов АИ Указ соч С 100
Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РФ 1993 N 6
См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995 С.183.
Аналогична позиция Б.Б.Хангельдыева, отмечающего, что договор в
государственном и административном праве есть согласованное
волеизъявление, имеющее целью удовлетворение интересов его участников, а
именно государств и государственноподобных образований, органов
государственной власти и управления, граждан, общественных организаций и
их органов, должностных лиц (См.: Хангельдыев Б Б Указ.соч. с. 122.)
Сравнивая административные и хозяйственные договоры, Н И Клейн отмечает
‘Для определения характера отношений, а следовательно и опосредствующей
их правовой формы решающее значение имеет не только наличие у стороны
властных полномочий, а то, выступает ли соответствующий государственный
орган в силу функций управления как носитель государственной власти либо
этот орган осуществляет хозяйственную деятельность’ ( Клейн Н И
Организация договорно-хозяйственных связей М , 1976 С 90)
Клейн Н И Организация договорно-хозяйственных связей
М , 1976 С 90
На это справедливо указывает Б П Курашвили “Правовой основой для
заключения управленческого договора может быть как прямое нормативное
или индивидуальное предписание вышестоящих органов государственной
власти и управления так и собственная компетенция сторон, их свободная
компетенция. (Б П Курашвили О понятии административного договора //
Договорные формы управления постановка проблемы и пути решения М ,
Собрание Законодательства РФ 1996 N1 Ст 18
Бахрах Д Н Указ соч , С 132
Коммерсантъ 1994 N10 С 55
Собрание Законодательства РФ 1994 N 34 Ст 3540
См Адам А Проблемы государственно-правовых и административно-правовых
договоров в Венгерской Народной Республике // Studia Iundica
Auctoritate. Pecs Pecs Publicata, 1966 N 66
БахрахД Н Указ.соч С 132
Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РФ 1995. N 6
Собрание актов Президента РФ и Правительства РФ 1993 N3 Ст 168
См Кикоть В А О договорных формах управления государственными и
общественными делами //Договорные формы управления постановка проблемы и
пути решения М , 1981 С 45
См Розенфельд В Г , Старилов Ю Н, Современные проблемы формирования
теории административного договора // Правовая наука и реформа
юридического образования Сб науч трудов Вып 3 Публичное право Проблемы
современного развития Воронеж, 1995 С 10
См Управленческие процедуры М , 1988 С 28
Цит по кн Стайнов П Указ соч С 37-38
См Тихомиров Ю А Публичное право М , 1995 С 184
Тихомиров А Ю Договоры в экономике М , 1993 С 133-134
См Федеральный Закон РФ “О соглашениях о разделе продукции” //Собрание
законодательства РФ 1996 N1 Ст 18
Филиппов В И Вологда остановилась // Известия. 1995 21 июля
Старосьцяк Е Правовые формы административной деятельности М , 1959
Собрание Законодательства РФ 1995 N 36 Ст 3527
Собрание Законодательства РФ 1995 N33 Ст 3349
Ведель Ж Указ соч С 165
См Горшенев В М Способы и организационные формы правового регулирования
в социалистическом обществе М , 1972 С 167, 170
Юсупов В А Теория административного права. М , 1985 С 63, 124
Бахрах Д Н Административное право Учебник Часть общая. М , 1996 С. 135.
Ранее эта функция именовалась планово-организационной (См Клейн Н И
Организация договорно-хозяйственных связей М , 1976 С 72-73)
Елистратов А И Указ соч С 96
Собрание Законодательства РФ 1995 N15 Ст 1269
Бахрах Д Н Указ соч С 134
Ямпольская Ц А Указ соч С 134
Курашвили Б П О понятии административного договора // Договорные формы
управления постановка проблемы и пути решения М , 198 Г С 53
См Бродский И Л Правовое регулирование взаимоотношений предприятий
текстильной промышленности и торговых ассоциаций по поставке текстильных
товаров Автореф дисс канд юрид наук М , 1966 С 11, Можейко В Н
Хозяйственный договор в СССР М , 1962 С 31, Танчук И А , Ефимочкин В П ,
Абова Т Е Хозяйственные обязатечьства М , 1970
С. 172-173
Танчук И А. Ефимочкина В П, Абова Т Е Указ соч С 164
Ведель Ж Указ соч С 176
Новосёлов В.И Указ соч С 40
Бьейи Ж -П , Лашом Ж -Ф , Верпо М Юридические средства административной
деятельности во Франции М , 1994 С 52
Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter
