Адвокатура в Российской Федерации. Стешенко Л. А., Шамба Т. М. 2001

Стешенко Л. А., Шамба Т. М.

Адвокатура в Российской Федерации

: Учебник для вузов. — М.: Издательство НСД

(Издательская группа НОРМА—ИНФРА • М), 2001.

Содержание

………………………………………………………………
……..VII

Введение…————–

Глава 1 Адвокатура в современном обществе:

понятие, современные подходы, место и роль в политической системе
общества 1

§ 1. Современное понимание адвокатуры

как института гражданского общества…………………………….. 1

8 2. Адвокатура в системе правового государства

и судебная
власть…………………………………………………………
………………….. 8

§ 3. Юридическая природа адвокатуры
………………………………….. 13

Глава 2. Возникновение и становление адвокатуры

в России….. …. …… .
……………-..–….—.-•.–..•.•——— 22

§ 1. Судебная реформа 1864 года

и создание профессиональной адвокатуры ………………….25

§ 2. Присяжные поверенные

в общественно-политической жизни России ……………… 35

§ 3. Адвокатура советского
периода………………………………………….. 40

Глава 3. Организация адвокатуры на современном

этапе………………………………………………………….
……………………………………………………..48

§ 1. Сущность, принципы адвокатской деятельности

и цель организации
адвокатуры………………………………………….. 48

§ 2. Общее собрание, президиум, ревизионная

комиссия коллегии
адвокатов………………………………………………… 56

§ 3. Юридические консультации

и сохранение личной тайны граждан……………………………….
57

§ 4. Оплата труда
адвокатов………………………………………………………
…….. 60

§ 5. Состав коллегии адвокатов, права

и обязанности членов
………………………………………………………………
….. 62

§ 6. Непроцессуальная деятельность

защитника
………………………………………………………………
……………………………65

лава 4. Адвокатура и судебная власть: соотношение

и значение современных
подходов……………………………………………. 69

S 1. Значение судебной власти и правосудия как правовой предпосылки
организации адвокатуры в демократическом правовом
государстве…………………………………………………….
………………………………….. 69

IV Содержание

§ 2. Законность и справедливость

как принципы адвокатской деятельности……………………… 79

§ 3. Значение принципа состязательности

и равноправия сторон для адвокатской

деятельности……………………………………………………
………………………………… 93

§ 4. Презумпция невиновности как основа

содержательной стороны адвокатской

деятельности……………………………………………………
…………………………….. 11 б

Глава 5. Право граждан на квалифицированную юридическую помощь —
конституционная

основа
адвокатуры……………………………………………………..
……………………….. 118

§ 1. Конституционно-правовые нормы

и международно-правовые стандарты обеспечения права граждан на
квалифицированную юридическую
помощь…………………………………………………………
…….. 118

§ 2. Проблемы совершенствования законодательства

об адвокатуре на современном этапе …………………………….
126

Глава 6. Институт защиты в уголовном

судопроизводстве………………………………………………..
……………………………….. 152

§ 1. Адвокат на предварительном следствии……………………….
152

1.1. Правовые основы института защиты прав

и интересов
граждан………………………………………………………..
. 152

1.2. Правовой статус и процессуальные права

защитника на предварительном следствии ……… 157

1.3. Процессуальная регламентация вопросов, связанных с осуществлением
дознания и предварительного следствия с участием
защитника……………………………………………………..
159

1.4. Процессуальные взаимоотношения следователя и адвоката (защитника)
при проведении дознания и на предварительном следствии
……………………………..163

1.5. Особенности тактики следственных действий

при участии в них адвоката (защитника) …………..171

§ 2. Адвокат в
суде…………………………………………………………..
………………….. 178

2.1. Основания обязательного участия защитника

в судебном
разбирательстве……………………………………….. 178

2.2. Обстоятельства, исключающие участие лица

в качестве защитника
…………………………………………………….. 183

2.3. Приглашение, назначение и замена

защитника………………………………………………………
……………………….. 188

Содержание V

2.4. Принятие адвокатом защиты обвиняемого ……….193

2.5. Правовое положение адвоката (защитника) ……196

2.6. Адвокат “— представитель потерпевшего …………..211

2.7. Тактика действий адвоката в суде…………………………. 222

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве……………. 255

§ 1. Современное понимание гражданского

судопроизводства………………………………………………..
……………………….. 255

§ 2. Правовые основания представительства,

осуществляемого
адвокатом………………………………………………… 273

§ 3. Методика разработки адвокатом

правовой позиции по
делу……………………………………………………. 276

§ 4. Исследование адвокатом предпосылок права

на предъявление
иска…………………………………………………………..
.. 284

§ 5. Подготовка адвокатом материалов дела……………………….
291

§ 6. Выявление круга лиц, привлекаемых

к участию в
деле…………………………………………………………..
…………….. 306

§ 7. Составление адвокатом процессуальных

документов……………………………………………………..
………………………………… 309

§ 8. Действия адвоката при предъявлении

встречного
иска…………………………………………………………..
……………….. 313

§ 9. Подача искового заявления и объяснений

по
делу…………………………………………………………..
…………………………………… 316

§ 10. Адвокат в суде первой инстанции
…………………………………317

§ 11. Адвокат в подготовительной части

судебного
разбирательства…………………………………………………
318

§ 12. Рассмотрение дела по существу; участие

адвоката в разрешении вопросов о принятии

отказа от иска, признании иска ответчиком

и утверждении мирового соглашения………………………… 328

§ 13. Адвокат в кассационном

и надзорном производстве
………………………………………………….. 342

Глава 8. Нормы этики адвоката в гражданском

процессе……………………………………………………….
……………………………………………… 352

§ 1. Основные понятия адвокатской этики………………………….
352

§ 2. Адвокатская
тайна………………………………………………………….
………….. 358

§ 3. Самостоятельность адвоката
………………………………………………..361

§ 4. Престиж
профессии………………………………………………………
…………… 365

Глава 9. Адвокат в арбитражном процессе.

Особенности защиты предпринимательства …………………… 371

§ 1. Правовые основы представительства
…………………………….371

VI___ Содержание

§ 2. Предпринимательское право и арбитражное

рассмотрение
споров…………………………………………………………
……… 392

§ 3. Предпринимательская инициатива

как объект адвокатской
защиты……………………………………….. 395

Приложение 1. Речи выдающихся адвокатов
……………………………….413

История защиты Людовика XVI и Марии Антуанетты …………413

Речь Ф. Н. Плевако в защиту Бартенева
…………………………………………417

Речь О. В. Дервиз в защиту
Васильевой…………………………………………… 440

Речь Н. П. Кана в защиту
Далмацкого……………………………………………….. 446

П. Сергеич. Искусство спора на
суде…………………………………………………. 457

Приложение 2. Нормативные и правовые акты………………………..
503

Всеобщая декларация прав человека (извлечение)……………………
503

Международный пакт о гражданских

и политических правах
{извлечение}………………………………………… 503

Основные положения о роли адвокатов (извлечение)…………….. 5.05

Конституция Российской Федерации (извлечение)
…………………….511

Декларация прав и свобод человека и гражданина

(извлечение)……………………………………………………
…………………………………………… 518

Федеральный закон “О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в
совершении преступлений” (извлечение)
…………………………………………………………….52
0

Положение о порядке оплаты труда адвокатов

за счет государства
………………………………………………………………
………………. 521

Постановление Президиума Верховного Совета РСФСР “О мерах по социальной
защите граждан, занимающихся адвокатской практикой в коллегиях адвокатов
РСФСР и условиях перехода экономики к рыночным отношениям”
………………………………………………………………
.. 527

Приложение 3. Учебно-методические материалы……………………. 528

Программа курса “Адвокатура в Российской Федерации”……… 528

Тематический план. Распределение .учебных часов по дисциплине
“Адвокатура в Российской Федерации” для студентов специальности 021100
“Юриспруденция”…………………………………………………
………………………………. 531

Тематика контрольных вопросов по курсу

“Адвокатура в Российской
Федерации”………………………………… 532

Список
литературы……………………………………………………..
………………………………… 533

Введение

Становление гражданского общества и правового государства обусловило
резкое повышение спроса на юридические услуги, что активизировало в свою
очередь деятельность таких традиционных, классических институтов, как
адвокатура и нотариат. Введение в программу юридических факультетов
высших учебных заведений спецкурса “Адвокатура в Российской Федерации”
позволяет подготовить юристов с широкими всесторонними знаниями, умеющих
свободно ориентироваться в любой отрасли современного российского права.

Происходящая в России демократизация политической и экономической
системы, конституционное провозглашение правового социального
государства вызывает необходимость коренной реорганизации форм и методов
деятельности правовых институтов и добровольных объединений, связанных с
защитой прав и законных интересов граждан. Важнейшее место в этом
процессе занимает совершенствование адвокатуры — института, который
теснейшим образом связан с охраной прав и законных интересов граждан и
организаций.

Адвокатура как юридический институт известна с античных времен и всегда
считалась атрибутом демократического государстца. Независимая адвокатура
всегда была важным показателем зрелости общества, и даже человеческой
цивилизации, т е. фактором не только юридическим, но и социальным,
политическим, культурным.

Многовековой опыт, сила и влияние адвокатуры в разных странах хорошо
известны. Адвокатуру Древнего Рима украшают имена Цицерона и Цезаря.
Великую Французскую революцию XVIII в. возглавляли адвокаты М.
Робеспьер, Ж. Дантон и многие другие. В Новое время десятки
руководителей разных держав вышли из среды адвокатов: Т. Джефферсон и А
Линкольн (США), Б. Дизраэли и Д. Ллойд-Джорж (Англия), А Тьер и Л.
Гамбетта (Франция). Адвокатами были: в Англии — Т. Мор и В. Скотт, в
Германии — И. В. Гете и Ф. Лассаль, в Италии — К. Гольдони и Д. Мадзини,
в Индии — М. Ганди.

В России адвокатура конституировалась поздно — в 60-е гг. XIX в. — и с
первых дней своего существования была поставлена в жесткие условия. Тем
не менее она поднялась юридически и политически на необычайно высокую
ступень разви-

VIII Введение

тия. В 1914 г. корпорация присяжных поверенных насчитывала 16,5 тыс.
членов’.

Имена корифеев русской адвокатуры — В. Д. Спасовича, Д. В. Стасова, Ф.
Н. Плевако, Н. П. Карабчевского, В. И. Танеева, А. И. Урусова и многих
других — известны и в России, и за ее пределами. Длинный ряд выигранных
ими судебных процессов, в том числе нечаевцев, В. И. Засулич,
морозовских ткачей, мултанских вотяков, Е. С. Сазонова, М. Т. Бейлиса,
вызвал в свое время широкий общероссийский и мировой резонанс. Сегодня,
в условиях становления правового государства и формирования основ
гражданского общества мы с полным основанием можем обратиться к опыту
российских присяжных поверенных. Справедливо отмечает современный
отечественный исследователь Н. А. Троицкий: “Можно ли назвать или хоть
одного советского или постсоветского адвоката, который бы имел пусть
малую долю такого успеха и влияния, такой популярности? К сожалению,
нет”2. Причина тому — практически нулевое значение адвокатуры в
советское вре- Щ мя, которое во многом остается тяжелым и сейчас.

В последние годы в нашей стране активно формируется рынок предоставления
квалифицированной правовой помощи. Адвокаты ежегодно оказывают помощь
миллионам граждан и тысячам организаций, принимают участие в
рассмотрении 90 процентов уголовных дел и более 10 процентов гражданских
дел. Однако профессиональных юристов еще явно недостаточно для
обеспечения российских граждан и организаций юридической помощью,
несмотря на рост численности адвокатского сословия за последние десять
лет. Если в России на 170 млн. населения приходится около 32 тыс.
адвокатов, то в Германии на 91 млн. — более 60 тыс. адвокатов, в Англии
на 60 млн. — 67,5 тыс. адвокатов, а в США на 252 млн. человек приходится
400 тыс. адвокатов и юрисконсультов3.

В учебнике дается общая характеристика организации российской
адвокатуры, рассматриваются законодательные основы ее деятельности и
перспективы дальнейшей эволюции этого института. Рассмотрены проекты
законов об адвокатуре

‘ См.: Судебные уставы от 20 ноября 1864 года за 50 лет. Т. 2. Пг.,
1914. ‘ ‘.-| С. 260.
я

2 См.: Троицкий Н. А. Адвокатура в России и политические процессы
1866—1904 гг. Тула, 2000. С. 9.

3 См.: Степанов А. П. Каким быть закону об адвокатуре Российской
Федерации // Российская юстиция. 1994. № 3. С. 3,

Введение IX

в Российской Федерации, которые показывают, в каком направлении
развивается законотворчество в этой области. Проанализированы взгляды
отечественных и зарубежных юристов на те или иные вопросы организации
правозащитной деятельности.

В России идет судебная реформа, которая затронула все структуры власти,
но пока оставила нетронутой адвокатуру. Мы по-прежнему руководствуемся
уголовно-процессуальным и гражданско-процессуальным законодательством
начала 60-х гг. и Положением об адвокатуре, принятым в самом начале 80-х
гг. До сих пор не решено множество правовых вопросов в рамках коренного
обновления законодательства России и, в том числе, остается непонятным
для многих, что такое адвокатура по своему правовому статусу. Массу
споров и разногласий вызывает частная юридическая практика.

В программу настоящего учебного курса не включены вопросы участия
адвоката в конституционном судопроизводстве и на стадии исполнения
судебных решений, поскольку они в силу их специфики подробно излагаются
в соответствующих юридических курсах по данным проблемам.

В данной работе использовались различные информационные источники,
такие, как периодическая печать, книги известных адвокатов, исследования
по истории адвокатуры, труды деятелей правовой мысли, внутренние
документы юридических коллегий, личные беседы с адвокатами, мнения
руководителей адвокатских объединений.

Учебник рассчитан на студентов, аспирантов и преподавателей юридических
факультетов высших учебных заведений, а равно всех, кто интересуется
современными проблемами адвокатуры.

Авторы выражают глубокую благодарность и искреннюю
признательность’издательству “Норма” за помощь и сотрудничество в
издании этой работы.

Глава 1. Адвокатура в современном обществе:

понятие, современные подходы, место и роль в политической системе
общества

§ 1. Современное понимание адвокатуры как института гражданского
общества

Начиная разговор об адвокатуре, воспользуемся классическим приемом
римских юристов: “Изучающему право надо прежде всего узнать, откуда
произошло слово “право” (ius). Право получило свое название от
правосудия (iustitia), ибо, согласно превосходному определению Цельса,
право есть наука о добром и справедливом” (Д. 1.1.1). “Предписания права
суть следующие: жить честно, не чинить вреда другому, каждому воздавать
то, что ему надлежит” (Д.1.1.10). Приведенные рассуждения интересны не
только с точки зрения приема, способа подхода к проблеме, но и с точки
зрения ее сущности, идейной основы.

Прежде чем начать разговор об адвокатуре, следует пояснить, откуда
пришло к нам это слово.

Как и большинство юридических терминов, этот термин пришел к нам из
латинского языка и происходит от латинского корня “advocare, advocatus”
(призывать, призванный). Первоначально римляне обозначали именем
“адвокатов” родственников и друзей тяжущегося, которых он просил
сопровождать его на суд. Во времена империи этот термин стал прилагаться
к судебным защитникам.

На современном этапе адвокатура представляет собой важнейший институт
демократии. Говоря о разделении властей и механизме сдержек и
противовесов, а равно о разграничении полномочий между федеральным
центром, органами субъектов Федерации и местным самоуправлением, обычно
забывают о том, что и гражданин или объединение людей имеет свою
суверенную микровласть, неприкосновенную сферу частных интересов,
недосягаемую для других властей, права и свободы. Гарантии соблюдения и
охраны последних не только записаны в тексте Конституции РФ,
процессуальных и материальных законах, но и обеспечены деятельностью
ряда правозащитных организаций, среди которых первейшей является
адвокатура.

Глава 1. Адвокатура в современном обществе

Вот несколько данных официальной статистики из подготовленного
Министерством юстиции РФ обзора о работе адвокатского корпуса, например,
в 1997 г.’

Численность российской адвокатуры возросла за год на 5172 специалиста и
составила 31 481. Увеличилось (на 12) и число коллегий, достигнув 137. В
них образовано 4128 юридических консультаций (было 3316). Это, однако,
не позволило “закрыть” районы, где нет ни одного адвоката. Напротив,
число их резко увеличилось — с 227 до 480. Меньше, чем в прошлом,
адвокаты выполнили и поручений граждан — 10,2 млн. вместо 11 млн. с
лишним. В месяц на каждого адвоката приходилось в среднем по пять
уголовных и менее одного гражданского дела. Такое положение объясняется
отсутствием у населения средств на оплату адвокатского труда, что влечет
за собой снижение заработка самих адвокатов.

Вместе с тем количество поручений, выполненных по уголовным делам,
увеличилось до 1,8 млн., причем 43 процента этих поручений выполнялось
по назначению следствия и суда (год назад — 35,5 процента). На стадиях
дознания, предварительного следствия и предания суду было заявлено 453
751 ходатайство. 61 518 раз адвокаты обжаловали прокурорам постановления
следователей об отклонении ходатайств и в 32 процентов случаев их доводы
были признаны обоснованными. В отношении 10 217 подзащитных дела в
стадии предварительного следствия были прекращены, а в отношении 57 805
— квалификация обвинения изменена в сторону смягчения ответственности
(год назад — в отношений 42 452 подзащитных).

В судах первой инстанции было заявлено 801 419 ходатайств, 38 процентов
из них удовлетворены. В результате 31 462 подсудимых были оправданы, в
отношении 135 978 случаев обвинения смягчены, к 205 797 подсудимым
применена мера наказания, не связанная с лишением свободы, 24 411 дел
возвращены на дополнительное расследование.

Из 102 789 ходатайств, заявленных адвокатами в кассационную инстанцию,
удовлетворены 30 процентов. В том числе 4335 — о прекращении дела (ИЗО —
о полном оправдании осужденных), 12 797 — о переквалификации обвинения.
11 895 осужденным снижены сроки наказания. В надзорной инстанции было
удовлетворено 5790 ходатайств адвокатов (22 процента от заявленных, что
на 2 процента больше, чем в 1996 г.). Прекраще-

‘ См.: Российский адвокат. 1998. № 4. С 4.

s 1 Адвокатура как институт гражданского общества

но 1350 дел (в 1996 г. было 1153), в том числе 401 реабилитацией
осужденных (было 242).

с полной

По гражданским делам суды первой инстанции удовлетворили 75 процентов
ходатайств адвокатов (было 60 процентов), кассационной инстанции — 37
процентов, а надзорной инстанции — 31 процент. По административным делам
выполнено 24 243 поручения — в 2,5 раза больше, чем в предыдущем году.

Адвокаты дали своим клиентам более 6,2 млн. консультаций и составили для
них 1,8 млн. документов. При этом 57 процентов советов и 28 процентов
документов даны и составлены бесплатно, что больше, чем год назад
(соответственно 45 и 26 процентов).

При обслуживании предприятий и организаций в судах проведено с участием
адвокатов 21 259 дел (на 3000 больше, чем прежде), в органах арбитража —
20 571 дело (на 1000 меньше). В 1997 г. был заключен 23 561 договор на
оказание юридической помощи предприятиям и организациям (на 20 процентов
больше, чем в 1996 г.).

Современное общество зиждется на основах справедливости и равенства всех
перед законом, гуманизма, но для регулирования жизнедеятельности
общества и государства существуют законы, механизмы, приводящие эти
законы в действие. В силу своей природы государство не всегда стоит на
страже интересов отдельно взятой конкретной личности, что приводит к
ущемлению прав последней, если та не осведомлена о своих правовых
возможностях в достаточной мере. Общество и государство — разные
субстанции. Возникнув по воле людей, с течением времени государство
начинает жить самостоятельной жизнью, происходит отчуждение государства
от общества.

“Гражданское общество — это свободное демократическое правовое общество,
ориентированное на конкретного человека, создающее атмосферу уважения к
правовым традициям и законам, общегуманистическим идеалам,
обеспечивающее свободу творческой и предпринимательской деятельности,
создающее возможность достижения благополучия и реализации прав человека
и гражданина, органично вырабатывающее механизмы ограничения и контроля
за деятельностью государства”1.

Теория государства и права / Под ред. В. М. Карельского. М., 1998. С.
93.

Глава 1. Адвокатура в современном обществе

В государствах, где уровень правовой культуры высок и законодательство
имеет устоявшуюся структуру, правопослуш-ный гражданин практически
защищен самой системой. Под пра-вовой культурой понимается обусловленное
всем социальным, духовным, политическим и экономическим строем
качественное состояние правовой жизни общества, выражающееся в
достигнутом уровне развития правовой деятельности, юридических актов,
правосознания и в целом в уровне правового развития субъекта права
(человека, различных групп, всего населения), а также степени
гарантированности государством и гражданским обществом свободы и прав
человека.

Принципы построения государства как структуры, позволяющей решать
общезначимые проблемы демократическим путем, восприняты большинством
цивилизованных стран К этому приходим и мы. Однако в нашей стране
стабильности пока не наблюдается, и законодательство носит, по всеобщему
признанию, противоречивый характер, что порождает бла- fl гоприятную
почву для нарушения прав личности как со стороны физических лиц, так и
со стороны государства, которое долгое время практиковало такие
нарушения в лице своих карательных органов. Адвокатура — независимая
профессиональная организация людей, которые в силу своих убеждений,
прежде всего, а также полученных знаний и навыков обязались защищать
права и свободы индивида. Ее независимость от государственных органов
гарантирует лояльность и конфиденциальность. Естественно, цивилизованное
понимание роли адвоката и института адвокатуры в целом отличается,
прежде всего, ценностным подходом к ним.

В Конституции РФ записано, что “человек, его права и свободы являются
высшей ценностью”, а “основные права и свободы человека неотчуждаемы и
принадлежат ему с рождения”. Эти положения позволяют сделать вывод, что
основой и центром всей российской правовой системы является человек, а
все остальные ее субъекты не что иное, как производные образования
человеческой деятельности.

Изначально деятельность всех государственных органов и должностных лиц
направлена на реализацию прав и свобод человека и гражданина, которые
определяют смысл и направление развития законов и государства,
посредством применения законов, деятельности исполнительной и
законодательной власти и обеспечением правосудия. Все это определяет
роль и место адвокатуры в современном российском обществе.

к 1 Адвокатура как институт гражданского общества

С понятием адвокатура тесно связаны понятия правовое государство”,
“законность”, “справедливость”, “правосудие” эти основополагающие
характеристики государственности в рамках которых существует современное
представление о демократии, суде, личности, ее правах и месте в
политической системе. И, несмотря на то, что все эти понятия
взаимосвязаны, они имеют много общего, между ними существует и
достаточно тонкая, подвижная грань, разграничивающая их между собой.

В правовой литературе приводится, в частности, такое мнение. Вскоре
после падения Берлинской стены и объединения Германии один из
восточноевропейских политиков сказал:

“Мы хотели справедливости, а получили правовое государство'”.

Попробуем разобраться в причинах и, главное, — в смысле подобного
разочарования. Вероятно, речь идет о том, что’ эти качественно
неадекватные понятия по-разному характеризуют правовые стороны,
параметры современной политико-правовой жизни.

Содержание справедливости, утверждает Дж. Флетчер, очевидно всем и
каждому. Справедливость есть своего рода награда Установление же
законности и построение правового государства требуют времени, терпения
и сложных процедур. Справедливость, по меткой характеристике этого
правоведа, соотносится с законностью как еда в бистро с сервировкой
трапезы из восьми блюд.

Действительно, представления о справедливости в обществе и у отдельного
человека меняются. Каждый новый этап дает новые представления о
справедливости, основанные на соответствующих общественных идеалах.
Сегодня для нас эти представления основаны на гуманистических
общечеловеческих ценностях, представлениях о естественных неотъемлемых
правах человека и гражданина. После достаточно длительного периода
авторитарной советской государственности российское общество и правовая
наука переживают хотя и овеянный эйфорией, но, тем не менее, благодатный
период утверждения либеральных ценностей, прав и свобод личности,
провозглашения приоритета права. Говоря о соотношении правосудия,
законности, справедливости и правового государства, современные
теоретики приводят образные сравнения: “Справед-

Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного
права М, 1998 С 489

Глава 1. Адвокатура в современном обществе ‘|

ливости присущи все обещания и риски бурного любовного романа,
законность дает стабильность надежного брака. За-1 конность обеспечивает
стабильность уровня справедливости. Правовое государство служит своей
цели посредством испбл-нения тщательных процедур, заслушивания
противоположных сторон спора, неприятия ненадежных доказательств и
распределения полномочий между судьями, адвокатами, присяжными”1.

Вероятно, это объясняется самой природой государства и права, изначально
несущих в себе свойства быть средством разрешения конфликтов в интересах
всего общества. Это свойство марксисты называют относительной
самостоятельностью государства и права, а современные теоретики
государства и права — их общесоциальной сущностью. Идея справедливости
-с давних пор оттачивалась мировой философской мыслью,.’ начиная с
Древнего Востока и античности.

Римские юристы в своих подходах к праву, в своих правовых конструкциях
придавали справедливости исключительно важное значение. Во многом
римская юриспруденция поучительна в понимании справедливости как
основной идеи права. И об этом свидетельствует, в частности, первый в
истории учебник права — “Институции” Гая, содержащий бесчисленные
примеры гибкости, логики, диалектики в решении сложнейших правовых
конфликтов, составляющие и поныне азбуку юриспруденции. Справедливость,
добро — это дух закона в понимании римских юристов, которые достаточно
быстро заметили несоответствие формы (буквы) закона и его содержания и
подарили миру блестящий по глубине афоризм — любое самое точное
применение законов рождает величайшую несправедливость. Вся последующая
мировая юридическая практика правоприменения, в особенности судейская,
подтверждает этот тезис. Вот, к примеру, знаменитая риторическая фигура
выдающегося русского адвоката Ф. Н. Плевако — “чайник и Россия”. Старая
российская адвокатура не доводила до абсурда чрезмерной абсолютизации
высшие интересы права, и в суждениях на этот счет поражает удивительная
соразмерность2. Суть эпизода с чайником: старушка, потомственная дво-

‘ Флетчер Дж; Наумов А. В. Указ. соч. С. 489—495.

2 См : Мирзоев Г. Б., Кейзеров Н. М. Правовая культура адвоката. М ,
1996.1

С. 31.

к 1 Адвокатура как институт гражданского общества

янка украла чайник стоимостью 30 копеек и была предана ^уду присяжных.
Прокурор живописал горькую нужду и бедность обвиняемой. Тем не менее,
незначительность кражи не помешала ему требовать наказания, ибо по
логике права общество погибнет, если позволит людям посягать на
собственность — основу гражданского благоустройства и священный

принцип

Адвокат Плевако сказал следующее: “Много бед, много испытаний пришлось
претерпеть России за ее более чем тысячелетнее существование. Печенеги
терзали ее, половцы, татары, поляки. Двунадесять языков обрушились на
нее, взяли Москву. Все выдержала, все преодолела Россия, только крепла и
росла от испытаний. Но теперь, теперь… Старушка украла старый чайник
ценою в тридцать копеек. Этого Россия уж, конечно, не выдержит, от этого
она погибнет безвозвратно'” Суд оправдал старушку. Сегодня с позиций
современного закона мы бы сказали, что данное деяние, хотя формально
подпадает под норму уголовного закона, но в силу малозначительности не
представляет общественной опасности. Путем остроумного сопоставления
“старушка — чайник — Россия” Плевако охладил пыл абсолютизаторов
юридических принципов

Выступая по другому делу, Ф. Н. Плевако сказал: “Так, господа!
Страстности было много в этом деле. Но где страсти, увлечения, там
истина скрыта. Прочь эти фразы! Не верьте легкомысленным приговорам
толпы.

Обществу нужны не жертвы громких идей, а правосудие. Общество вовсе не
нуждается в том, чтобы для потехи одних и на страх другим время от
времени произносились обвинительные приговоры против сильных мира, хотя
бы за ними и не было никакой вины…

Не поддавайтесь той теории, которая проповедует, что для полного
спокойствия на земле нужно иногда звучать цепями осужденных, нужно
наполнять тюрьмы жертвами и губить их из-за одной идеи правосудия…

Будьте судьями разума и совести!”2.

\ Плевако ф. Н. Избранные речи. М., 1993 С. 93—94.

Там же

Глава 1. Адвокатура в современном обществ^ ‘3

§ 2. Адвокатура в системе правового государства и судебная власть

Для понимания адвокатуры важно, что Конституция РФ 1993 г. на
принципиально новой основе закрепила не применяемые ранее теоретические
положения, понятия и принципы, которые позволяют выстроить концепцию и
практику взаимоотношений адвокатуры, государства и судебной власти. И
таким важнейшим краеугольным понятием явилась характеристика
современного Российского государства как правового, закрепленная в ст. 1
Конституции РФ: “Российская Федерация — Россия есть демократическое
федеративное правовое государство с республиканской формой правления”.

Правовым государством является государство, которое во всей своей
деятельности подчиняется праву и главной своей целью считает обеспечение
справедливости, прав и свобод человека.

Правовое государство — это высокий уровень авторитета государственности,
реальный режим господства права, обеспечивающий все права человека и
гражданина в экономической и державной сферах, пишет М. В. Баглай1.

Создание правового государства предполагает единство факторов
существования системы гарантий от беспредельного административного
вмешательства в саморегулирующееся гражданское общество, от попыток кого
бы то ни было прибегнуть к неконституционным методам осуществления
судебной власти.

Конституция РФ утверждает характеристику современной России как
правового государства. Однако раскрытие содержания этого понятия
принадлежит правовой науке. По общепринятому мнению, понятие “правовое
государство” включает:

• господство права во всех сферах общественной жизни и верховенство
закона, выражающего правовые принципы об-, щества;

• верховенство не просто закона, а правового закона;

• связанность законом самого государства, всех его органов, общественных
организаций, должностных лиц и граждан;

• незыблемость свободы личности, ее прав и интересов, чести и
достоинства, их охрана и гарантированность;

1 См.: Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации. М.,
1998. С.115.

п Адвокатура в системе правового государства

• взаимная ответственность государства и личности;^

• наличие эффективных форм контроля и надзора за осу-пествлением законов
и других нормативно-юридических актов;

• разделение властей в государстве на законодательную,

исполнительную и судебную’.

Понятие правового государства многомерно. По мнению исследователей, оно
включает все то, что охватывается понятием конституционного
демократического государства. Различные исследователи выделяют разные
признаки правового государства. Наиболее часто принято отмечать
следующие основные признаки:

” • высший приоритет прав и свобод человека и гражданина;

• независимость суда как главного механизма* гарантий прав и свобод;

• верховенство конституции;

• приоритет международного права.

Закрепление в Конституции РФ положения о том, что Россия — правовое
государство, следует рассматривать как цель, задачу, направленную на
построение такого государства.

Правовое государство означает его самоограничение правом. Господство
права есть высший принцип правового государства. Этот принцип
предполагает, прежде всего, верховенство закона, т. е. урегулйрованность
основных общественных отношений во всех сферах жизни именно законом, а
не подзаконными актами. Основой российской правовой системы является
Конституция, которая имеет высшую юридическую силу, прямое действие и
применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные
правовые акты не должны противоречить Конституции РФ.

Характерными чертами правового государства помимо верховенства закона
являются:

• наличие ценностной системы законодательства;

• закрепление равенства всех граждан перед законом;

• внедрение в жизнь принципов социальной справедливости;

• служение государственных органов всему обществу, а не его части;

• обязательность опубликования всех законов.

•-м.: Кудрявцев В. Н., Лукашева Е. А. Социалистическое правовое
госу-P^so // Социалистическое правовое государство: проблемы и суждения.
М., 1989. С. 17—22.

10 Глава 1 Адвокатура в современном общес-i

Необходимым условием становления правового государе ства является
проведение правовой реформы, параметры ко,^7-ФЗ “О некоммерческих организациях”. филиал Рпггсй^
^”—”

з л^р„рф • rvu.rP^^^^oV ГУМАНт?н);о yHNfiE^’t в ^К-;М
^СВГОрОДЕ

56

Глава 3 Организация адвокатуры на современном этапе?,

На основании всего изложенного выше можно заключить, что адвокатура —
это особый общественный правовой институт, соединяющий в себе черты
профессиональной, общественной, религиозной, корпоративной организации.
Его функционирование требует особого нормативного регулирования,
учитывающего специфику профессиональной правозащитной деятельности.

§ 2. Общее собрание, президиум, ревизионная комиссия коллегии адвокатов

Общее собрание коллегии созывается не реже одного раза | в год и
насчитывает не более 300 адвокатов. В коллегии адвока- | тов,
насчитывающий более 300 человек, вместо общего собра- | ния членов может
созываться конференция. Общее собрание | считается правомочным при
участии в нем не менее 2/3 соста- | ва членов коллегии. Все вопросы
решаются большинством голо- | сов адвокатов, участвующих в голосовании.
Общее собрание со-1 зывается по инициативе коллегии адвокатов, по
предложению | органов юстиции, а также по требованию не менее 1/3
состава | коллегии. |

Общее собрание полномочно: !

• избирать президиум коллегии и ревизионную комиссию, |

• устанавливать численный состав, штаты, смету дохо- ;

дов и расходов коллегии с последующим утверждением Пра- | вительством и
иными исполнительными органами государственной власти субъектов
Федерации, !

• заслушивать и утверждать отчеты о деятельности кол- ;

легии и ревизионной комиссии;

• утверждать правила внутреннего трудового распорядка коллегии;

• определять порядок оплаты труда адвокатов в соответствии;

с правилами, установленными Министерством юстиции РФ,

• рассматривать жалобы на постановления президиума кол-легии.

Общему собранию принадлежит право досрочного отзыва членов президиума и
ревизионной комиссии. ‘ ;

Президиум коллегии адвокатов избирается общим собра-;

нием членов коллегии тайным голосованием сроком на три года • в
количестве, определенном общим собранием коллегии. Президиум открытым
голосованием избирает из своего состава:

председателя президиума и одного или нескольких его замес

s 3 Юридические консультации

57

тителей Члены президиума, находящиеся на штатных должностях в коллегии,
получают заработную плату от коллегии и имеют право, кроме того,
заниматься адвокатской практикой.

Президиум коллегии адвокатов: созывает общие собрания коллегии,
организует юридические консультации и руководит их деятельностью;
проводит проверки работы юридических консультаций и отдельных адвокатов;
назначает и освобождает от работы заведующих юридическими консультациями
по согласованию с Министерством юстиции республики, отделом юстиции
краевого, областного, городского органа власти; принимает и отчисляет из
членов коллегии и из состава стажеров;

организует прохождение стажировки; распределяет адвокатов по юридическим
консультациям; утверждает штаты и сметы юридических консультаций;
применяет меры поощрения; рассматривает дела о дисциплинарных проступках
членов коллегии, осуществляет контроль за соблюдением порядка оплаты
юридической помощи; распоряжается средствами коллегии в соответствии со
сметой; представляет коллегию в государственных и общественных
организациях; ведет статистическую работу и финансовую отчетность и
представляет ее вместе с сообщениями о деятельности коллегии
Министерству юстиции РФ.

Деятельность президиума строится на основе коллективности руководства,
регулярной отчетности перед членами коллегии адвокатов. Президиум
проводит свои заседания при наличии не менее 1/2 членов президиума, но
вопросы приема в коллегию, отчисления из нее президиум вправе
рассматривать только при наличии на заседании не менее 2/3 состава
членов президиума. Решения принимаются большинством голосов.

Ревизионная комиссия избирается общим собранием членов коллегии тайным
голосованием сроком на три года. Ревизионная комиссия открытым
голосованием избирает из своего состава председателя и его заместителя.
В ее функции входят проведение ревизии финансово-хозяйственной
деятельности президиума коллегии адвокатов и юридических консультаций

§ 3. Юридические консультации и сохранение личной тайны граждан

Для организации работы адвокатов по оказанию юриди-^ской помощи
президиумами коллегий адвокатов в городах и других населенных пунктах
создаются юридические консуль-

58 Глава 3. Организация адвокатуры на современном этапе

тации, которые имеют текущий счет.в банке, печать и штамп с обозначением
своего наименования и принадлежности к соответствующей коллегии
адвокатов. Юридическая консультация представляет собой основное рабочее
звено адвокатуры, где ведется прием граждан, выдаются справки и даются
разъяснения по различным вопросам права, составляются заявления, жалобы
и другие документы правового характера. Как официальный орган коллегии
адвокатов она имеет право запроса различных справок, характеристик,
бумаг по делам, которые ведут адвокаты консультаций. Различные
должностные лица и организации по требованию консультаций обязаны
предоставить различные материалы.

Во главе юридической консультации находится назначаемый президиумом
заведующий, который:

• организует работу юридической консультации;

,• заключает соглашения с гражданами об оказании юридической помощи;

• распределяет работу между адвокатами с учетом их квалификации и
персональных обращений;

• устанавливает в соответствии с инструкцией размер оплаты за
выполняемую адвокатами работу, а также освобождает от оплаты за
юридическую помощь;

• возбуждает перед президиумом вопрос о поощрении ад-‘ вокатов;

• рассматривает жалобы на действия адвокатов;

• распоряжается средствами юридической консультации в соответствии со
сметой.

Заведующий юридической консультацией действует по доверенности
президиума коллегии адвокатов.

Каждый гражданин, обращающийся к адвокату, имеет право на
конфиденциальную консультацию. Но при даче советов и разъяснений по
отдельным правовым вопросам от адвоката требуют составления
регистрационных карточек. Эти карточки являются документами
статистического, финансового и юридического характера, служат средством
обеспечения эффективности “работы адвоката, так как повышают чувство
ответственности при даче юридических советов. В то же время некоторые
пункты регистрационной карточки вызывают, на наш взгляд, сомнение:

• содержание вопроса;

• изученные документы;

• ответ (со ссылкой на закон);

• характер составленного документа.

к 3 Юридические консультации 59

Заполнение карточки по этим пунктам, по нашему мнению, создает опасность
разглашения тайны, доверенной адвокату. Доступ к уже заполненной
регистрационной карточке при оплате консультации имеют бухгалтер и
кассир, любые ревизующие органы. Но на них не возложена ответственность
за сохранение адвокатской тайны. Таким образом, техническое оформление
работы адвоката вступает в противоречие с правилами сохранения
профессиональной тайны.

Положение об адвокатуре РСФСР (ст. 19) предусматривает, что адвокаты,
оказывая юридическую помощь:

• дают консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и
письменные справки по законодательству;

• составляют заявления, жалобы и другие документы правового характера;

• осуществляют представительство в суде, арбитраже и других
государственных органах по гражданским делам и делам об административных
правонарушениях;

• принимают участие в качестве защитника по уголовным делам, в качестве
представителей потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков,
участвуют в предварительном следствии.

Уголовно-процессуальное законодательство, выделяя определенную категорию
лиц (несовершеннолетние, с нарушениями физического и психического
развития и др.), создает тем самым дополнительные гарантии защиты их
прав и законных интересов, так как они сами осуществить ее в полном
объеме не могут. Реализация прав подозреваемых и обвиняемых происходит
на протяжении каждого следственного действия, поэтому в каждом
следственном действии, проводимом с участием подозреваемых, обвиняемых,
необходимо участие и присутствие защитника. Пример: по делу П. защитник,
представлявший интересы обвиняемого, обратил внимание на то, что в
качестве двух опознаваемых приглашены лица в обычной “гражданской”
одежде, в то время как внешний вид подозреваемого явно указывал на то,
что он — “клиент” следственного изолятора. Адвокат добился, чтобы
требования о сходстве предъявленных лиц были строго соблюдены. В
результате П. не был опознан свидетелем, впоследствии по этому эпизоду
дело в отношении П. было прекращено. Другой пример, по делу Т. в
качестве понятых в следственном эксперименте участвовал потерпевший и
его брат, явно заинтересованные в исходе дела. Защитник, не оставляя без
внимания

60 Глава 3. Организация адвокатуры на современном этапе

указанное нарушение, ходатайствовал о повторном проведении следственных
действий’.

Некоторые защитники считают, что их участие в производстве следственных
действий возможно в исключительных случаях, когда оно может дать
защитнику новую, неизвестную ранее информацию для оправдания либо
смягчения вины подзащитного, большинство же адвокатов-практиков участие
в следственных действиях считают полезным. Защитник сам, исходя из
конкретных обстоятельств дела, должен принять решение, каким образом он
воспользуется своим правом на участие в следственных действиях. По
категориям дел, где закон требует обязательного участия адвоката, ему ни
в коем случае не следует устраняться от участия в допросах и очных
ставках, дающих значительный объем материала для реализации эффективной
защиты2.

§ 4. Оплата труда адвокатов

Коллегия адвокатов обеспечивается собственными средствами. Эти средства
образуются из сумм, отчисляемых юридическими консультациями от оплаты за
оказание юридической помощи. Размер отчислений в фонд коллегии
устанавливается общим собранием, но не может превышать 30 процентов
сумм, поступающих в юридические консультации. Расходование средств
коллегии производится президиумом в соответствии с утвержденной сметой.
Взносы на государственное и социальное страхование уплачиваются
коллегиями в соответствии с действующим законодательством.

Штаты, должностные оклады, фонд заработной платы и смета расходов
адвокатов не подлежат регистрации в финансовых органах. Коллегии
адвокатов не облагаются государственными и местными налогами и сборами.

Средства, поступившие в юридические консультации от граждан и
организаций за оказание им юридической помощи, не образуют прибыли, и
поэтому налогом на прибыль не облагаются.

Вместе с тем сумма превышения доходов над расходами при осуществлении
коллегиями деятельности, не отнесенной

‘ См.: Защита по уголовному делу. М., 1998; Лубшев Ю. Ф. Адвокат в

уголовном процессе. М., 1997.

2 См.: Защита по уголовному делу. М., 1998. С. 2.

S 4 Оплата труда адвокатов 61

Положением об адвокатуре РСФСР (ст. 19) к видам юридической помощи,
оказываемой адвокатами гражданам и организациям (издание и продажа
брошюр, организация платных семинаров и лекториев, доходы от
внереализационных операций и иные доходы, полученные коллегиями и
юридическими консультациями по договорам, не связанным с оказанием
юридической помощи), подлежит налогообложению в порядке, установленном
Законом РФ “О налоге на прибыль предприятий и организаций”.

Нельзя обойти вниманием вопросы оплаты труда адвокатов Правильное их
решение обеспечит повышение качества их работы. Адвокат пользуется
правом на отпуск, на пособие по государственному социальному страхованию
и на пенсионное обеспечение. Как отмечалось ранее, труд адвокатов
оплачивается из средств, поступивших в юридическую консультацию от
граждан и организаций за оказанную им юридическую помощь. Гонорары,
полученные адвокатами за оказание юридической помощи гражданам и
организациям, подлежат налогообложению в установленном законом порядке.

Другими нормативными источниками регулирования служат Положение об
оплате труда адвокатов от 25 апреля 1975 г. и Инструкция об оплате
юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям,
учреждениям и организациям, от 4 августа 1977 г.

Статья 22 Положения об адвокатуре РСФСР предусматривает бесплатное
оказание гражданам юридической помощи в следующих случаях:

• истцам в судах первой инстанции при ведении дел о взыскании алиментов
и трудовых дел; по искам колхозников к колхозам об оплате труда; о
возмещении вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья,
связанным с работой; о возмещении вреда, причиненного смертью кормильца,
наступившей в связи с работой, а также гражданам при составлении
заявлений о назначении пенсий и пособий;

• членам товарищеских судов и добровольных народных-дружин по охране
общественного порядка при даче консультаций по законодательству в связи
с их общественной деятельностью.

Государство в определенных случаях и для определенных лиц устанавливает
возможность получения бесплатной юридической помощи, но это не значит,
что адвокат за ее оказание яе должен получать оплату. Правительство РФ
предписало

62_________Глава 3. Организация адвокатуры на современном этапе

Министерству финансов РФ предусматривать в проекте бюджета Российской
Федерации выделение Министерству юстиции РФ средств на оплату труда
адвокатов по защите лиц, освобожденных полностью или частично органом
дознания, предварительного следствия, прокурором или судом, в
производстве .которых находится дело, от несения расходов по оплате
юридической помощи.

§ 5. Состав коллегии адвокатов, права и обязанности членов

Рассмотрим непосредственно состав коллегий адвокатов. Адвокатской
деятельностью могут заниматься только лица, состоящие членами коллегии
адвокатов. В члены коллегии принимаются граждане Российской Федерации,
имеющие высшее юридическое образование и стаж работы по специальности
юриста не менее двух лет. Инструктивным письмом Министерства юстиции РФ
“Об определении стажа работы по специальности юриста, необходимого для
принятия в члены коллегии адвокатов” от 10 октября 1995 г. №
09-06-137-95 даны разъяснения о том, что для определения наличия высшего
образования лиц, поступающих в адвокатуру, они обязаны предъявить диплом
высшего учебного заведения, соответствующего государственным
требованиям. В указанном письме перечислены специальности и должности,
работа по которым включается в стаж, необходимый для принятия в члены
коллегии’.

Статья 12 Положения об адвокатуре предусматривает порядок приема в
коллегию адвокатов. Лицо, желающее поступить в члены коллегии, подает
заявление и представляет необходимые документы. Заявление о приеме в
коллегию адвокатов должно быть рассмотрено не позднее месячного срока с
момента его поступления в президиум коллегии адвокатов, как правило, в
присутствии лица, подавшего заявление.

В некоторых коллегиях адвокатов введены квалификационные экзамены при
вступлении в члены коллегии, хотя Положением об адвокатуре это не
предусмотрено. Подобная практика имеет целью обеспечить прием в
адвокатуру высококвалифицированных юристов и соответствует сложившемуся
мировому опыту.

‘ См.: Гаврилов С. Н. ‘Адвокатура в Российской Федерации. М., 2000. С.
95—96.

к 5 Состав коллегии адвокатов, права и обязанности членов______63

Положением об адвокатуре установлен порядок обжалования постановлений об
отказе в приеме в коллегию адвокатов.

Адвокаты, выбывшие из коллегии на выборные должности или призванные на
срочную военную службу, после окончания работы на выборных должностях
или увольнения из рядов Вооруженных Сил в запас должны быть по их
просьбе приняты в ту же коллегию адвокатов.

Статьей 11 Положения об адвокатуре предусматривается возможность
установления испытательного срока при приеме в члены коллегии (до трех
месяцев). Согласно Положению лица, окончившие высшие юридические учебные
заведения, не имеющие стажа работы по специальности или имеющие стаж
менее двух лет могут быть приняты в коллегию адвокатов после прохождения
стажировки сроком от 6 месяцев до 1 года. Члены коллегии не могут
состоять на службе в государственных и общественных организациях.
Исключение может быть допущено президиумом коллегии для адвокатов,
занимающихся научной или педагогической деятельностью, а также для
работающих в районах, в которых объем адвокатской работы является
недостаточным.

Члены коллегии адвокатов имеют определенные права и несут
соответствующие обязанности. Адвокат имеет право избирать и быть
избранным в органы коллегии адвокатов, ставить перед органами коллегии
вопросы, касающиеся деятельности коллегии, принимать личное участие во
всех случаях обсуждения органами коллегии его деятельности или
поведения, выйти из состава коллегии.

Адвокат, выступая в качестве защитника или представителя, правомочен
защищать права и представлять законные интересы лиц, обратившихся за
юридической помощью, запрашивать через юридическую консультацию справки,
характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием
юридической помощи, из государственных и общественных организаций,
которые обязаны выдавать эти документы или их копии, также адвокаты
могут заявлять ряд ходатайств.

В ходатайствах защитник не ограничивается голословным Утверждением о
доказанности или недоказанности фактов, а подтверждает свой вывод
анализом доказательств’.

‘ См Лобанов А. Участие защитника в следственных действиях //
Законность. М., 1995. С. 6.

64 Глава 3. Организация адвокатуры на современном этапе

Адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах,
которые стали ему известны в связи с исполнением им обязанностей
защитника или представителя. Он обязан использовать все предусмотренные
законом средства и способы защиты прав и законных интересов граждан и
организаций, обратившихся к нему за помощью. Но он не вправе принять
поручение об оказании юридической помощи в случаях, если в расследовании
или разрешении дела участвует должностное лицо, являющееся родственником
адвоката, или если адвокат ранее участвовал в этом деле в качестве
судьи, следователя, лица, производившего дознание, прокурора, свидетеля,
эксперта, специалиста, переводчика, понятого. Адвокат не вправе
разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием
юридической помощи.

Частично статус адвоката регулируется также отдельными положениями
Уголовно-процессуального и Гражданско-процессуального кодексов РСФСР. В
соответствии со ст. 44 ГПК представительствовать в суде могут не только
адвокаты, но и: работники государственных учреждений и иных организаций;
уполномоченные профессиональных союзов по делам рабочих и служащих,
состоящих в этих союзах; уполномоченные организации, которым по закону
предоставлено право защищать права и интересы других лиц; один из
соучастников по поручению других соучастников; лица, допущенные судом,
ведущим дело, к представительству по данному делу.

В соответствии с действующими статьями УПК в качестве защитников по делу
допускаются: адвокат по предъявлению им ордера юридической консультации;
представитель профессионального союза или другого общественного
объединения, являющийся защитником, по предъявлении им соответствующего
протокола; близкие родственники и законные представители обвиняемого,
которые могут быть допущены к защите по решению суда. Одно и то же лицо
может быть защитником двух обвиняемых, если интересы одного из них не
противоречат интересам другого (ст. 47 УПК).

Участие защитника в судебном разбирательстве обязательно по делам:

• в которых участвует государственный или общественный обвинитель;

• несовершеннолетних;

• немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических
или психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое
право на защиту;

к 6 Непроцессуальная деятельность защитника 65

• лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство;

• лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры
наказания может быть назначена смертная казнь;

• лиц, между интересами которых имеются противоречия, если хотя бы одно
из них имеет защитника (ст. 49 УПК).

Прекращение членства в коллегии адвокатов согласно ст. 13 Положения об
адвокатуре может производиться в порядке отчисления из коллегии
адвокатов, либо в порядке исключения из коллегии.

Отчисление адвоката из коллегии производится президиумом коллегии
адвокатов в следующих случаях:

• по заявлению адвоката;

• при неудовлетворительном результате испытания, обусловленного при
приеме в коллегию адвокатов;

• при обнаружившейся невозможности исполнения адвокатом своих
обязанностей вследствие недостаточной квалификации либо по состоянию
здоровья.

Исключение из коллегии адвокатов осуществляется президиумом коллегии
адвокатов в следующих случаях:

• систематического нарушения адвокатом внутреннего трудового распорядка
или недобросовестного выполнения своих обязанностей, если к адвокату
ранее применялись меры дисциплинарного или общественного воздействия;

• совершения иных проступков, несовместимых с пребыванием в коллегии.

Как отчисление, так и исключение из коллегии адвокатов могут быть
обжалованы в судебном порядке в месячный срок со дня вручения копии
соответствующего постановления.

§ 6. Непроцессуальная деятельность защитника

Закон предусматривает непроцессуальную деятельность защитника.
Уголовно-процессуальное законодательство фиксирует право защитника иметь
свидания с обвиняемым. Очевидно, что свидание нужно им обоим для обмена
информацией и определения линии защиты. Но ход свидания, процедуры
°бмена информацией уголовно-процессуальное законодательство не
регламентирует. Ясно, что для установления оправ-

66

Глава 3 Организация адвокатуры на современном этапе

дывающих или смягчающих ответственность обстоятельств защитник должен
узнать от обвиняемого о возможных свидетелях, документах, вещественных
доказательствах. Однако немедленное заявление ходатайства о допросе
названных обвиняемым лиц может оказаться, по меньшей мере,
преждевременным: не исключено, что они намерены в случае вызова на
допрос скрыть свою осведомленность или даже сообщить порочащие
обвиняемого сведения, опровержение которых осложнит защиту. Поэтому
прежде чем ходатайствовать о допросе этих лиц, защитник, естественно, по
возможности выясняет, какие показания следует от них ожидать. Пример:
адвокат, заключивший соглашение с клиентом о его защите на
предварительном следствии по делу о дорожно-транспортном происшествии и
допущенный на него следователем, руковод^ ствуясь п. 7 ст. 3 Закона “О
частной детективной и охранной деятельности”, обратился к частному
детективу с просьбой о сборе сведений по указанному уголовному делу.
Частному “детективу поручалось найти очевидцев происшествия, а также
осмотреть место, где произошел наезд на пешехода, и зафиксировать
с/использованием видеозаписи характер обычного поведения пешеходов при
переходе улицы на участке, где было происшествие. В соответствии с
требованиями закона, частный детектив письменно уведомил лицо,
производящее дознание, о принятом поручении, однако никакого ответа не
последовало. Наблюдение в соответствии со ст. 5 вышеназванного Закона и
опрос граждан позволили найти свидетеля происшествия, подтвердившего
неосторожное поведение пострадавшего пешехода. С согласия данного лица
были зафиксированы на месте происшествия его объяснения с использованием
видеозаписи. Кроме того, при помощи видеозаписи было зафиксировано, что
в данном месте, расположенном напротив входа в метро, пешеходы часто
перебегают улицу вместо того, чтобы пользоваться подземным переходом. В
принятии данных материалов органом дознаний было отказано со ссылкой на
то, что адвокату не дано право проведения параллельного расследования.

В ст. 51 УПК указывается, что с момента участия защитника в деле он
вправе “представлять доказательства”. Данное положение законодатель не
расшифровывает, а в комментариях к указанной статье право представления
доказательств обычно сводится к собиранию справок, характеристик и иных
документов. Поиск защитником свидетелей и предварительные

к 6 Непроцессуальная деятельность защитника 67

беседы с ними, а также с потерпевшим, экспертом и специалистом обычно
считается недопустимым, так как защитник может повлиять на объективность
показаний перечисленных лиц. Однако запрета на такую деятельность
защитника в законе не содержится. К тому же закон допускает
предварительное получение объяснений прокурором, следователем и органом
дознания еще до возбуждения уголовного дела в порядке ст 109 УПК, хотя
при этом также не исключается оказание определенного влияния на
объективность показаний опрашиваемых лиц.

Не переговорив предварительно с возможным свидетелем, адвокат не может
выяснить, надо ли ходатайствовать о вызове его для допроса? Сможет ли
защитник ориентироваться в деталях дорожно-транспортного происшествия,
не осмотрев само место происшествия? Как он сможет убедиться в
квалификации эксперта, не познакомившись с ним? Действия, предпринятые
адвокатом по данному делу, хотя и содержат элементы расследования, но
они охватываются предусмотренным законом понятием “представление
доказательств”, тем более сейчас адвокат может привлекать таких
квалифицированных помощников, как частных детективов.

Нередко указанные действия осуществляются не самим адвокатом, а
привлеченным им частным детективом, действующим в полном соответствии со
своими правами. Адвокат лишь передает эти материалы органу дознания1.

Как свидетелю, так и суду важно знать, где и кем было изъято
вещественное доказательство из своей “естественной среды”, где оно
находилось, кем и когда найдено и передано защитнику. Допрос защитника
принципиально недопустим (ст. 72 УПК). Поэтому защитник во всех случаях
должен в своем ходатайстве сообщить, от кого получен представленный
предмет. Иначе этот предмет не может быть принят в качестве
вещественного доказательства ни следователем, ни судом. Защитник не
должен представлять следователю и в суд предметы, найденные им лично
(например, при посещении места происшествия), а также полученные от
неизвестных лиц. Заслуживает внимания вопрос о юридической природе
изготовленных защитником фотоснимков, планов, схем, отображающих
обстановку места происшествия и другие обстоятельства, имеющие значения
по делу. Внешне такие фотоснимки, пла-

с^ Адвокат. М., 1998. С. 1.

68

Глава 3. Организация адвокатуры на современном этапе

ны и т. п. не отличаются от документов. Но документ как доказательство
предполагает существование ответственного за его составление лица,
которое может быть допрошено. Однако защитник не может быть подвержен
допросу об обстоятельствах дела, которые ему известны в связи с
исполнением своих профессиональных обязанностей. Изготовленные им лично
схемы, фотографии, планы могут служить наглядными аргументами в его
ходатайствах о выполнении дополнительных следственных действий, но не
доказательствами. Другое дело, когда для изготовления фотоснимка, плана
и т. п. защитник приглашает фотографа, техника и др. Удостоверенный
таким лицом фотоснимок, план или схема обладают необходимыми признаками
документа.

Глава 4. Адвокатура и судебная власть:

соотношение и значение современных подходов

§ 1. Значение судебной власти и правосудия как правовой предпосылки
организации адвокатуры в демократическом правовом государстве

Деятельность адвокатов осуществляется в тесном контакте с судебной
деятельностью. Суд, правосудие образуют среду, в которой существует и
работает адвокатура.

Поэтому важно уяснить современные подходы к трактовке судебной власти,
ее соотношения с адвокатурой, которая в систему государственной власти
не входит.

Независимость судебной власти — это та черта, которая позволяет провести
известные параллели с адвокатурой. В то же время судебная власть при
всей независимости остается государственной властью, тогда как
адвокатура совершенно независима и самостоятельна по отношению к каким
бы то ни было властям.

Наибольшее значение имеет принцип независимости суда, закрепленный в ст.
120 Конституции РФ. Этот принцип обеспечивается также другими
положениями Конституции РФ, в которых говорится о независимости и
неприкосновенности судей, устанавливаются демократические принципы
судопроизводства.

Для адвокатской деятельности чрезвычайно важно, что в главе 2
Конституции РФ устанавливается исключительное право суда ограничивать
права и свободы человека и гражданина, например:

• никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда
(ст. 35);

• арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются
только по судебному решению (ст. 22) и т. д.

Только независимый суд может эффективно защищать человека от произвола
исключительной власти и силовых структур.

Но судебная власть есть проявление государственной вла-c™, составляет
одну из ее ветвей.

Понятие “судебная власть” является производным от понятия
“государственная власть”.

70 Глава 4. Адвокатура и судебная влас

В современном мире адвокатура выполняет свое высокое социальное
предназначение в качестве института обществен-ного служения, находясь в
тесных, достаточно сложных отношениях с государственной властью в целом
и одной из ее ветвей — судебной властью. Исполнение судебной властью
своих функций в демократическом правовом государстве невозмож-^ но без
адвокатуры. В противном случае суд превращается в;

судилище, расправу. В целях уяснения соотношения этих двух важнейших
правовых институтов рассмотрим понятие и признаки судебной власти.

Под государственной властью принято понимать возможность и способность
народа и государства в лице его органов! оказывать воздействие на
поведение людей и в целом на про-;

цессы, происходящие в обществе, с помощью убеждения либо| принуждения.

Субъектом осуществления судебной власти является толь-1 ко суд. Суд
обладает характерными только для него возмож-^ ностями и способами
воздействия на поведение людей. ;

Судебная власть, по определению К. Ф. Гуценко и, М. А. Ковалева, есть
реализуемая, составляющая власти, занимающая особое положение в
государственном аппарате в виде органов (судов), которым присущи
возможности и способности воздействия на поведение людей и социальные
процессы1.

Судебную власть следует понимать не как органы или си-| стему органов,
ее осуществляющих, а как право, как основанную на законе возможность
этих органов выполнять определенные действия и само выполнение этих
действий. Эти двц элемента органически связаны друг с другом и настолько
тесно, что при отсутствии одного из них речь идет уже не о власти, а о
безвластии или об узурпаторской власти.

Можно выделить семь признаков понятия “судебная власть”.

1. Судебная власть осуществляется судами — специальными государственными
органами. Суды занимают особое положение в механизме государства. Это
обусловлено стоящими перед судами задачами, их обязанностями, характеров
деятельности. В ходе этой деятельности существенным образом
затрагиваются права и свободы граждан, а также права законные интересы
различных организаций.

‘ См.: Гуценко К. Ф; Ковалев М. А. Правоохранительные органы. М., 1998
С. 44.

s 1 Значение судебной власти 71

2. Судебная власть принадлежит судам, составляющим единую судебную
систему. Организация судебной системы основана на соответствующих
положениях Конституции РФ. Судебную власть вправе осуществлять только
суды, которые входят в судебную систему России. Не допускается создание
чрезвычайных судов (ст. 118 Конституции РФ). Согласно Конституции РФ,
судебная система Российской Федерации устанавливается Конституцией РФ и
федеральным конституционным законом — Законом о судоустройстве. Кроме
того, Конституция РФ устанавливает порядок назначения судей высших
судебных органов.

3. Социальное назначение судов состоит в обеспечении надлежащего
правового режима во всех сферах общественной жизни. Судам принадлежит
важное место среди органов государства, обеспечивающих укрепление
законности и правопорядка.

Суды выполняют следующие важные и сложные задачи, сформулированные в
Конституции РФ и законодательстве о судоустройстве:

• защита основ конституционного строя;

• обеспечение законности, верховенства Конституции РФ и других законов;

• охрана от посягательств на права, свободы и законные интересы граждан,
права и законные интересы государственных органов, предприятий,
организаций и объединений, экономической системы хозяйства,
государственной, общественной и частной собственности;

• воспитательные и предупредительные воздействия на граждан.

4. Судебная власть осуществляется различными правовыми способами в
следующих формах:

• конституционное судопроизводство;

• осуществление правосудия судами общей юрисдикции, т е. рассмотрение и
разрешение гражданских и уголовных дел, дел об административных
правонарушениях в форме гражданского, уголовного и административного
судопроизводства;

• арбитражное разрешение споров.

5. Судебная власть осуществляется на основе и строго в соответствии с
процессуальными нормами.

6. Суд является правоприменительным органом.

7. Суд есть самостоятельный и независимый судебный орган. Это закреплено
в ст. 10 и 120 Конституции РФ, ст. 1 и 9 Феде-

72 Глава 4. Адвокатура и судебная власть •

рального конституционного закона “О судебной системе Российской
Федерации”.

По существу, пишут К. Ф. Гуценко и М. А. Ковалев, судебная власть — это
полномочия, функции.

Было бы неправильно сводить судебную власть к какому-то одному из видов
судебной деятельности.

В точном смысле судебная власть не является синонимом! правосудия.

Одно из полномочий судебной власти — конституционный | контроль, и в
этом — проявление высокой социальной ценно- | сти судебной власти.
|

О высокой социальной значимости судебной власти свиде- | тельствует
предоставление всем судам возможности проверять | законность решений
местных представительных и всех испол-‘ нительных органов. Например, в
Законе РФ “О дополнительных полномочиях местных Советов народных
депутатов в условиях перехода к рыночным отношениям” от 24 ноября 1990
г..,| устанавливалось, что граждане имеют право обжаловать в суд решения
местных Советов народных депутатов, их органов, должностных лиц, если
они нарушают права и охраняемые законом интересы граждан.

Логическим завершением этого является ч. 2 ст. 46 Конституции РФ, где
предусматривается, что “решения и действия (или бездействие) органов
государственной власти, органов местного самоуправления, общественных
объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд”. В развитие и
в дополнение этого положения ч. 2 ст. 120 Конституции РФ | разъясняет:
“Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта
государственного или иного органа закону, принимает решение в
соответствии с законом”. И, наконец, наиболее полно указанное положение
закреплено в ч. 3 ст. 5 Фе- I дерального конституционного закона “О
судебной системе Российской Федерации”: суд, установив при рассмотрении
дела несоответствие акта государственного или иного органа, а равно
должностного лица Конституции РФ, федеральному конституционному закону,
федеральному закону, общепризнанным принципам и нормам международного
права, международному договору Российской Федерации, конституции (ус-‘1
таву) субъекта РФ, закону субъекта РФ, принимает решения в соответствии
с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу.

Тенденция привлечения судов к контролю за решениями. и действиями других
ветвей власти, начиная с принятия дей- i

s 1. Значение судебной власти 73

ствующей Конституции РФ, постоянно расширяется и укрепляется. Одним из
примеров тому — решение Курского областного суда об отстранении А.
Руцкого от участия в выборах.

К числу таких решений можно отнести принятые в 1995— 1998 гг.
постановления Конституционного Суда РФ, ориентирующие на расширение
судебного контроля за законностью и обоснованностью решений и действий
правоохранительных органов, занимающихся выявлением и расследованием
преступлений. Внес свой вклад в признание значимости социальной роли
судов и Верховный Суд РФ, принявший в октябре 1995 г. постановление, в
котором судам даны разъяснения относительно прямого применения
Конституции РФ. В этом постановлении внимание судов обращено на то, что
действующая Конституция РФ, в отличие от всех своих предшественниц,
является актом, который можно и нужно применять непосредственно,
особенно тогда, когда тот или иной закон не соответствует ее
предписаниям.

Принципиальные решения такого рода сразу были взяты на вооружение. Уже
состоялось немало судебных процессов по конкретным делам, по итогам
которых вынесены решения, давшие авторитетную юридическую оценку
соответствующим действиям и решениям и законодательных
(представительных), и исполнительных органов. Не ушли от судебного
контроля даже военачальники, чья деятельность практически всегда была
“запретной зоной”, в том числе, разумеется, и для судов.

Правовое регулирование судебной власти относится к сфере публичного
права, т. е. права, выражающего государственные, межгосударственные и
общественные отношения.

На рубеже XX и XXI вв. во всех государствах мира происходит усиление
роли публичного права в его новом виде. Это прежде всего признание роли
государства в обеспечении статуса граждан на уровне мировых стандартов,
признание общечеловеческих ценностей и т. п.’

Правосудие есть одно из центральных направлений правоохранительной
государственной деятельности, важнейшее полномочие судебной власти.

Роль и значение правосудия обусловлены прежде всего тем, что отправление
правосудия тесно связано с принятием Решений по ключевым вопросам
реализации прав и свобод

См.: Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995.

74

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

человека и гражданина, прав и законных интересов государ-1 ственных и
иных организаций.

Правосудию принадлежит решающее слово при признании лица виновным в
совершении преступления и назначении ему наказания либо иной
определенной законом меры воздействия, а также при определении
юридических последствий по спорам в области реализации трудовых,
семейных, авторских, изобретательских, жилищных, других имущественных и
неимущественных прав граждан.

Вместе с тем правосудие есть способ разрешения имущественных и некоторых
других споров, возникающих в сфере экономической деятельности между
государственными и негосударственными организациями, а также лицами,
занимающимися предпринимательством.

Судебные решения, принимаемые в процессе отправления правосудия, в
соответствии с законодательством наделяются особыми свойствами. В
правовой литературе они нередко именуются актами правосудия.

Важнейшее из этих свойств — общеобязательность, которая предполагает,
что вступившие в законную силу приговор, определение или постановление,
вынесенные судом при рассмотрении уголовного дела, являются
обязательными для всех, без исключения, органов государственной власти,
органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных
лиц и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Следует отметить, что закон несколько иначе определяет правовое значение
решений по гражданским делам. Они, по общему правилу, после вступления в
законную силу автоматически не исполняются. Для их осуществления
необходимо волеизъявление заинтересованного лица или наступление
какого-то другого условия.

Однако если волеизъявление имеет место, то требование об исполнении
судебного решения-по гражданскому делу является обязательным для всех на
территории Российской Федерации.

Неисполнение либо воспрепятствование исполнению судебного решения может-
повлечь за собой применение санкций.

Сущность правосудия определяется следующими факторами:

• это ведущее направление правоохранительной деятельности, завершающееся
принятием общеобязательных решений

к 1 Значение судебной власти

75

• этот вид государственной деятельности может осуществляться только
конкретными способами, предусмотренными законом.

В этой связи следует отметить, что ст. 4 Закона о судоустройстве
устанавливает, что правосудие осуществляется путем:

• рассмотрения и разрешения в судебных заседаниях гражданских дел по
спорам, затрагивающим права и интересы граждан, предприятий, учреждений
и организаций;

• рассмотрения в судебных заседаниях уголовных дел и применения
установленных законом мер наказания к лицам, виновным в совершении
преступлений, либо оправдание невиновных.

Таким образом, правосудие — это разбирательство гражданских и уголовных
дел.

Категория “гражданские дела” охватывает широкий и многообразный круг
споров или правонарушений, касающихся имущественных и некоторых
неимущественных прав и законных интересов частных лиц (т. е. российских
граждан, иностранцев, лиц без гражданства), предприятий, учреждений и
организаций.

Категория “уголовные дела” касается круга правонарушений, которые
считаются преступлениями, т. е. виновно совершенными общественно
опасными деяниями, закрепленными УК РФ под угрозой наказания.

Суды осуществляют также деятельность, связанную с рассмотрением и
разрешением дел об административных правонарушениях. Однако эта
деятельность, согласно ст. 4 Закона о судоустройстве, не включается в
состав правосудия. Она находится вне рамок правосудия, как, например,
некоторые Другие виды деятельности, осуществляемые судом.

Важный отличительный момент правосудия — осуществление его с соблюдением
особого порядка, установленного законом. В частности, закон
подчеркивает, что рассмотрение и разрешение гражданских и уголовных дел
должно происходить в судебных заседаниях. Это означает неуклонное
соблюдение требований ГПК, АПК, УПК. Процессуальные предписания
направлены на установление истины и принятие законного, обоснованного и
справедливого решения.

Наиважнейший отличительный признак правосудия состо-ит в том, что оно
осуществляется только судом.

Правосудие есть осуществляемая судом правоохранитель-^я деятельность по
рассмотрению и разрешению граждан-

76 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

ских и уголовных дел при неуклонном соблюдении требований закона и
установленного им порядка, обеспечивающих законность, обоснованность,
справедливость и общеобязательность судебных решений’.

Демократические основы (принципы) правосудия — это общие руководящие,
исходные положения, определяющие наиболее существенные стороны данного
вида государственной деятельности.

Эти принципы являются основополагающими для решения всех вопросов
организации и осуществления правосудия, определения его роли и места в
государственном механизме и политической системе общества.

Принципы правосудия являются основой для всех правовых предписаний,
регулирующих организацию и деятельность судов.

Принципы правосудия составляют следующие положения:

• законность;

• обеспечение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении
правосудия;

• осуществление правосудия только судом;

• обеспечение законности, компетентности и беспристрастности суда;

• самостоятельность судов, независимость судей, народных, присяжных и
арбитражных защитников;

• осуществление правосудия на началах равенства всех перед законом и
судом;

• обеспечение права граждан на судебную защиту;

• состязательность и равноправие сторон.

Принципы правосудия как основные начала осуществления определенного вида
полномочий судебной власти в полном объеме как таковые в
законодательстве не перечислены. Эти принципы лежат в .основе
организации и деятельности судов. Они определяют: организационное
устройство судебных органов, включая порядок формирования судейского
корпуса, правовой статус судей, структуру и полномочия судов;
организацию процесса осуществления правосудия. В содержательном
отношении принципы правосудия — это принципы гражданского, включая
арбитражный, и уголовного процессов. Эти принципы реализуются в
отдельных нормах судоустройства и процессуального законодательства.

‘ См.: Гуценко К. Ф., Ковалев М. А. Указ. соч.

§ 1. Значение судебной власти 77

Система принципов правосудия включает в себя следующие основные начала:

• осуществление правосудия только судом;

• осуществление правосудия в точном соответствии с законом;

• положения о порядке назначения судей;

• право граждан на судебную защиту;

• равенство граждан перед судом и законом;

• независимость судей и подчинение их только закону;

• коллегиальность рассмотрения дел и единоличное осуществление
правосудия, участие в осуществлении правосудия представителей народа;

• открытое разбирательство дел во всех судах;

• национальный язык судопроизводства;

• равенство сторон и состязательность процесса;

• обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту;

• презумпция невиновности;

• судебный надзор;

• всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела1.

Правосудие в Российской Федерации осуществляют только суды, образованные
в соответствии с Конституцией РФ и федеральными конституционными
законами.

Важнейший компонент современного права — это независимое и сильное
правосудие, обладающее такими правомочиями и высоким статусом, т. е.
такой степенью “возвышенности”, по словам С. С. Алексеева, которые
делают его способным противостоять исполнительной и, в необходимых
случаях, законодательной властям, принимать решения с непосредственной
опорой на права человека, общие демократические правовые принципы,
начала частного права2.

Независимое и сильное правосудие способно сделать право суверенным и
вместе с тем социально сильным образованием, независимым от усмотрения и
произвола государственной власти, в том числе от усмотрения, а порой и
произвола, выраженного в законодательных и иных нормативно-правовых
документах.

‘ См : Давыдов А. М., Магомедов А. М. и др. Судоустройство и
правоохранительные органы в Российской Федерации. М., 1996. С. 46. 2
См.. Алексеев С. С. Философия права. М., 1998. С. 120, 130—147.

78

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

Следовательно, предполагается существование развитой юридической
системы, действующей при такой организации государственно-властных
институтов, при которой самостоятельное и высокое место занимает
независимое и сильное правосудие.

Конечно, в независимом и сильном правосудии таятся и грозные опасности.
Опыт ряда стран, в том числе и России, свидетельствует, что при
неразвитой, несложившейся юридической системе, ущербности юридической
культуры государственное всевластие и произвол способны пробить себе
дорогу и через судебные учреждения, которые, пользуясь своим независимым
статусом, могут выйти из-под правового контроля и неправомерно
вторгаться в жизнь общества. И тогда оправдываются предостережения
мудрых людей прошлого, полагавших, что наиболее страшная тирания — это
тирания, скрывающаяся под маской законности.

Поэтому-то, полагает С. С. Алексеев, речь должна идти не просто о
независимом и сильном правосудии, а о правосудии возвышенном — таком,
когда судебная, юрисдикционная деятельность обогащена высокой культурой
(в том числе отработанными процессуальными процедурами и гарантиями,
предупреждающими ошибки и злоупотребления), а главное — осуществляется
высококвалифицированными правоведами, способными по уровню своей
профессиональной подготовки, гражданским и моральным качествам вершить в
обществе правый суд’.

Сама по себе идея возвышенного правосудия, выдвигаемая С. С. Алексеевым,
отвечает задачам и целям правового государства, способствует повышению
роли суда, укреплению его независимости, превращению современного
конституционного правового государства в государство судей. Но в
сопоставлении с рамками нашей сегодняшней жизни — это, безусловно,
позитивный и нужный для преобразования жизни гуманистический идеал.
Думается, здесь уместно привести высказывание А. С. Пушкина о том, что
“тьмы низких истин нам дороже нас возвышающий обман”.

Реализация идеалов правозаконности, во многом видимых в перспективе (и
поэтому ныне имеющих в чем-то-романтический характер), — процесс, судя
по всему, трудный, противоречивый, долгий. Его успех зависит от многих
составляю-

‘ См.: Алексеев С. С. Указ. соч. С. 135—141.

§ 2. Законность и справедливость

79

щих и переменных, прежде всего от утверждения начал либеральной
цивилизации, становления основных институтов гражданского общества,
демократизации всей общественной жизни, развития культуры — и общей, и
правовой, состояния правопорядка и законности в стране. Как показывают
события последнего времени, даже демократические страны с достаточно
высокой правовой культурой (такие, как Великобритания, Франция, США,
Дания и др.) развиваются в правовом отношении далеко не всегда
прямолинейно, а, напротив, с зигзагами и поворотами назад, с немалым
трудом достигая более высоких показателей в своем правовом развитии.

Вместе с тем можно отметить ряд рубежей, достижение которых независимо
от многих других обстоятельств (в том числе и в странах, только-только
вставших на путь демократического развития) представляется делом
неотложным, требующим настойчивого приложения усилий.

К числу таких рубежей относятся следующие:

1) неуклонное повышение в жизни общества значения прав и свобод человека
и гражданина, придание им доминирующего значения и в законодательстве, и
в практической юриспруденции, в общественном мнении;

2) закрепление в законодательстве, прежде всего в Конституции РФ,
демократических правовых принципов, которые могли бы стать нормативной
основой для решения судебных органов по вопросам, не получившим
разрешения в действующем законодательстве;

3) повышение роли суда, осуществление действенных мер по укреплению его
независимости, способности противостоять исполнительной и
законодательной властям; причем — с одновременным укреплением
процессуальных гарантий, предупреждающих произвол и со стороны
юрисдикционных органов.

§ 2. Законность и справедливость как принципы адвокатской деятельности

Практика корифеев русской адвокатуры показывает .блестящее умение
сочетать законность и справедливость, дух и букву закона.

Принцип законности предполагает осуществление правосудия в точном
соответствии с законом. Правовые государства в области правосудия служат
своей цели посредством исполнения определенных процедур.

80

Глава 4. Адвокатура и судебная власть \

Интересной теоретической находкой, нацеленной на повышение роли
адвокатуры, является выдвигаемое С. С. Алексеевым положение о
“возвышенном правосудии”, которое ученый связывает с концепцией
правозаконности. Вот что он пи-:

шет по этому поводу: “Важнейший компонент гуманистической философии
права, прямо раскрывающий смысл ее характеристики в качестве концепции
правозаконности, — это независимое и сильное правосудие, обладающее
такими правомочиями и высоким статусом (т. е. такой степенью
“возвышенности”), которые делают его способным противостоять
исполнительной и в необходимых случаях — законодатель-, ной власти”.

Проблемы современного правосудия нельзя воспринимать’ вне концепции
правопонимания. Концепция современного пра-| вопонимания основана на
глубоко гуманистических принципах! выдвигающих требования соответствия
права гуманистически^ идеалам добра и справедливости.

Далее мы попытаемся проиллюстрировать соотношение” понятий “законность”,
“справедливость”, “мораль”.

Нельзя сказать, что идея справедливости нова в современных подходах к
праву.

Идея справедливости как основная идея права не только не нова — она
стара, как мир. Достаточно сказать, что практически все известные
законодатели, начиная с первых до-^ шедших до нас, т. е. царя Хаммурапи,
провозглашали себя и, свои законы воплощением справедливости’. И,
вероятно, мы не найдем примера, где бы провозглашалось иное. Невозможно
представить себе ни законодателя, ни судьи, который бы утверждал: “Я
принимаю несправедливый закон” либо: “Постановляемое мною решение
несправедливо”.

Современная теория права отдает должное этической и материальной
концепции права, идее справедливости как основной идее права. Осознавая
известный идеализм подобного подхода, мы все же подходим к этой теории
сугубо практично. Полагаем, что иррациональная идея права —
справедливость, призванная обуздывать неправовой закон и издающее его
государство, в современных условиях имеет большой рациональный смысл,
который заключается в том, чтобы поставить право на служение человеку.

‘ См.: История политических учений / Под ред. С. В. Кечекьяна. М., 1960.
С. 54.

2. Законность и справедливость

81

В этой связи отметим, что выдвигаемая С. С. Алексеевым идея
правозаконности отличается от идеи законности, широко распространенной в
государствах с тоталитарным режимом, которые, как известно, отличаются
своим стремлением не только к законотворчеству и иным видам
правотворчества, но и к порядку, т.е. жесткому соблюдению созданных ими
правовых предписаний.

Правозаконность, по мнению С. С. Алексеева, является воплощением идеи
гуманистического права. В противовес ей законность, при всех исторически
происходивших с ней метаморфозах (“революционная законность”,
“социалистическая законность”), остается именно законностью, порядком,
строем или устройством строжайшего соблюдения действующего позитивного
права, выраженного в законах, других юридических источниках1. В
современном гражданском обществе правовой порядок или, иначе говоря,
правовое устройство, призванные выражать законность, основываются на
гуманистическом праве и прежде всего на естественных неотъемлемых правах
человека, поэтому юридические отношения должны приобретать
естественно-правовой характер.

Общие рассуждения о праве в самом высоком (гуманистическом) его значении
мало чего стоят, если идея права не соединена, не спаяна накрепко с
идеей законности — такого правового устройства, которое функционирует
столь же твердо, непоколебимо, явно и неизменно, как закон природы, т.
е., как Правозаконность.

В современных условиях общепризнанные неотъемлемые права человека
приобретают непосредственно юридическое значение в виде юридической
реальности.

Поведение граждан, опирающееся на общепризнанные права человека, не
может служить основанием для возложения на них юридической
ответственности, даже если оно расходится с буквой закона. Вот почему
древние римские юристы определяли право как науку о добром и
справедливом.

Отличие современного гуманистического права не только в том, что
неотъемлемые права человека обладают прямым юридическим действием и
образуют основу всей национальной юридической системы, но также и в том,
что они призваны определять содержание, смысл и направления деятельности
законодательных органов.

См.: Алексеев С. С. Указ. соч. С. 130—140.

82 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

Более того, поскольку неотъемлемые права человека имеют первостепенное,
основополагающее’значение, сообразно их статусу должна строиться сама
государственная власть. Во всяком случае, власть должна быть умеренной,
не содержать в себе таких потенций, которые позволили бы ей доминировать
над правом и тем более попирать его.

Идея, выраженная в обретении правами человека непосредственного
юридического действия, вызвала к жизни еще одну сторону гуманистической
концепции, в соответствии с которой закрепленные в Конституции РФ, в
кодифицированных актах фундаментальных отраслей демократические правовые
принципы, такие, как презумпция невиновности, принцип состязательности в
процессе, принцип диспозитивности в гражданском праве и др., могут
приобретать “работающее” юридическое значение, позволяющее органам
правосудия принимать правовые решения, несмотря на пробелы и недостатки
в законодательстве.

До последнего времени правовая наука относила принципы права к
интеллектуальным явлениям, обобщениям, не имеющим прямой юридической
значимости. И трансформация взглядов по этому вопросу во многом
обусловливается необходимостью последовательной защиты естественных
неотъемлемых прав человека.

Осуществление высшего предназначения права — обеспечить и упорядочить
свободу личности, суверенность человека — предполагает известную
регламентацию действий, реализуемых людьми по собственной воле. Такая
регламентация при господстве диктаторских, авторитарных режимов может
быть направлена не на обеспечение свободы, а на ее подавление и в этой
связи достигать весьма высокой степени “зауре-гулированности”. Тогда
людям предоставляется лишь строго “дозированная” свобода, да притом в
виде “права по разрешению”, государственными чиновниками.

Важнейшая отличительная особенность правозаконности, как считает С. С.
Алексеев, состоит в том, что отдельный человек выступает по своему
естественному, прирожденному статусу как свободная личность, и поэтому
существует общая дозволенность каждому поступать по своей воле, своему
усмотрению — везде, в любом случае, без какого-либо разрешения, лишь бы
данное действие не было прямо запрещено законом.

При этом есть ряд сфер в жизни общества (в области охраны здоровья,
дорожного движения, использования вредных

§ 2. Законность и справедливость 83

для человека веществ, безопасности людей и др.), где разрешительные
начала сохраняют существенное значение и для отдельного человека. Но это
не меняет сути общедозволительного принципа, им! ;ищего приоритетное
значение для личности, отдельного человека.

Отметим, что общедозволительный принцип в отношении граждан был
торжественно и строго провозглашен в документе Французской революции — в
Декларации прав человека и гражданина. В ст. 5 Декларации записано:
“Закон может воспрещать лишь деяния, вредные для общества. Все же, что
не воспрещено законом, то дозволено…”

Общедозволительное начало в поведении граждан — принцип не менее важный
для понимания правозаконности, самой сути гуманистической концепции
права, чем непосредственное и приоритетное юридическое действие прав
человека, юридическое значение демократических правовых принципов.
Общедозволительное начало является основой презумпции правомерности
поведения, которая означает, что любой поступок, какой угодно акт
поведения граждан или их объединений считается правомерным, пока не
установлено в надлежащих процедурах несоответствие данного поведения
закону, т. е. пока не установлено применительно к данному лицу событие
правонарушения.

В какой-то мере такого рода требование перекрывается широко известной
презумпцией невиновности. Презумпция невиновности охватывает область
деятельности правоохранительных учреждений, судебно-процессуальные
отношения. Требование признания изначальной правомерности поведения всех
граждан имеет общегражданское значение, и наряду с институтом прав
человека ставит властные органы в зависимое от статуса граждан
положение, а в ситуациях, когда возникает вопрос о юридической
ответственности, обязывает их, прежде всего еще до рассмотрения
виновности кого-либо, устанавливать само событие правонарушения
(преступления).

Безусловно, что в юридическом отношении положение “гражданину дозролено
все, кроме прямо запрещенного законом” нуждается в строгом правовом
понимании. Вопреки ходячим поверхностным представлениям о том, будто бы
приведенная формула открывает простор для анархии и вседозво-ленности, —
отсюда непрекращающаяся со всех сторон ее критика — данная правовая
формула не допускает достижения антиправовых целей, т. е. произвола и
беззакония, и пред-

84

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

полагает установление законом необходимых юридических запретов в
отношении всех вредных для общества случаев поведения, представляющих
собой исключения из общего дозволения.

Принцип “дозволено все, кроме прямо запрещенного законом”,
распространяющийся на граждан, их объединения, лишь тогда выполняет свои
гуманистические функции, когда он сочетается и действует “в паре” с
принципом, диаметрально противоположным по содержанию, — “запрещено все,
кроме прямо разрешенного законом”, принципом, который должен строго и
последовательно распространяться уже не на граждан, а на властные
государственные учреждения и должностных лиц. Только тогда, когда
государственные органы лишаются возможности поступать произвольно,
вторгаться по своему усмотрению во все сферы жизни и действуют только в
пределах, которые для них прямо определены законом, общедозволительное
(для граждан, их объединений) начало обретает реальную жизнь.

В обществах с антидемократическим авторитарным строем властные органы
действуют в общедозволительном режиме (они дозволяют себе “все”, порой
даже без всякого “кро^ ме”), а на граждан, подданных распространяется
разрешительный порядок: они вправе совершать только то, что им разрешено
то ли нормативным государственным документом, то ли индивидуальным
разрешением чиновника.

В демократическом же обществе, в котором утверждается правозаконность,
указанное соотношение меняется на прямо противоположное, ранее уже
рассмотренное: государственные органы, должностные лица подпадают под
действие строго разрешительного режима, а граждане, их объединения
действуют на общедозволительных началах.

Конечно же, идеи правозаконности, хотя и отвечают требованиям
современного гражданского общества, — не более чем идеалы. Это, можно
сказать, обобщенный образ, полученный в результате суммирования
тенденций и достижений законодательства и юридической практики
современных демократических стран с развитой юридической культурой,
отечественного как положительного, так и отрицательного опыта, а также
представлений авторов, о месте и роли права в жизни людей.

Эти идеи согласуются с нашими человеческими потребностями и
устремлениями людей. И, что особо существенно, идеалы правозаконности
способны придать оптимистические

§ 2 Законность и справедливость 85

очертания будущему, определить оптимальный вариант перспективы развития
человеческого сообщества и стать общечеловеческой и одновременно
национальной идеей (которую так упорно и так безуспешно в наши дни
“ищут” в российском обществе)1.

В аспекте теории правового государства, в теории права иногда говорят о
позитивном и негативном принципах законности2.

Негативный принцип — это ограничительный принцип, ограничивающий
возможность государства в определении поведения человека преступным и
привлечении его к уголовной ответственности.

Негативный принцип законности исходит из правила nulla роепа sine lege
(нет наказания без упоминания о нем в законе). В соответствии с
принципом законности высшей целью правовой системы должна быть защита
граждан от покушений на их права со стороны государства, которое
постоянно навязывает им свою волю. Принцип разделения властей
способствует обеспечению безопасности граждан от произвола государства.

В российском уголовном праве, например, эта сторона законности
сформулирована в ст. 3 УК РФ (Принцип законности):

“1. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные
уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом.

2. Применение уголовного закона по аналогии не допускается”.

Смысл этой нормы, основанной на известном правиле nulla cri-men sine
lege (нет преступления без указания о том в уголовном законе), —
защищенность человека от необоснованного привлечения к уголовной
ответственности, от судебного произвола.

Указанный принцип реализуется не только в связи с применением уголовного
наказания к лицам, совершившим преступные посягательства, или с угрозой
его применения к потенциальным преступникам. Но уголовный закон,
отграничивая преступное поведение от непреступного, должен стоять и на
страже прав и интересов лиц, которые не совершали предусмотренного
уголовным законом преступного деяния. Реа-

‘ См . Алексеев С. С. Указ. соч. С. 146.

2 См.: флетчер Дмс., Наумов А. В. Основные концепции современного
уголовного права. М.,1998. С.490.

86 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

лизация этой задачи в первую очередь зависит от совершенства
формулировки уголовно-правовой нормы, конструирующей состав того или
иного преступления. Ошибки в применении уголовно-правовых норм,
повлекшие необоснованное привлечение лиц к уголовной ответственности,
могут свидетельствовать и о том, что уголовный закон еще не всегда
достаточно эффективно охраняет права и интересы граждан в сфере
уголовной ответственности.

Правовое государство основывается на обязательном и неуклонном
следовании закону. В отношении же уголовного законодательства принцип
правового государства требует наказания всех виновных.

В российской теории уголовного права принцип законности традиционно
именуется принципом неотвратимости наказания. Он означает, что всякое
лицо, совершившее преступление, должно подлежать наказанию или иным
мерам уголов-но-правового воздействия, предусмотренным уголовным
законом1. Смысл этого принципа заключается в том, что неотвратимость
ответственности есть лучший способ проявления предупредительного
воздействия уголовного закона.

Мысль эта давно известна. Истоки ее в самом деле можно отыскать еще у
древнегреческих философов Платона и Аристотеля. В законченной же форме
она была сформулирована в книге выдающегося итальянского просветителя и
гуманиста XVIII в. Ч. Беккариа: “Одно из самых действительных средств,
сдерживающих преступление, заключается не в жестокости наказаний, а в их
неизбежности… Уверенность в неизбежности хотя бы и умеренного
наказания произведет всегда большее впечатление, чем страх перед другим,
более жестоким, но сопровождаемый надеждой на безнаказанность”2.

Признание неотвратимости ответственности принципом уголовного права
представляет собой тот случай, когда обыденное правосознание рядового
гражданина вполне соответствует ему. Известно, что о силе власти
(государственной) граждане судят не по степени “чрезвычайности” ее
полномочий, а больше по тому, насколько этой власти удается реализовать
указанный принцип. К сожалению, современные реалии российского общества
с этой точки зрения оставляют же-

1 См.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования / Под ред. В.
Н. Кудрявцева и С. Г. Келиной. М., 1997. С. 25. 2 Беккариа Ч. Указ соч.
С. 308—309.

§ 2. Законность м справедливость

87

дать лучшего: раскрываемость преступлений явно идет вразрез с динамикой
их роста.

Не раскрывается примерно каждое второе преступление, а по кражам (в том
числе и квартирным), вымогательствам, угонам автомобилей и многим другим
преступлениям процент раскрываемое™ еще ниже. Так, в 1991 г. в
Российской Федерации было зарегистрировано около 2,2 млн. преступлений,
около 1 млн., из них остались нераскрытыми. В 1992 г. число
зарегистрированных преступлений составило около 2,8 млн., а выявлено
около 1,15 млн. В 1993 г. зарегистрировано около 2,8 млн. преступлений,
выявлено свыше 1,2 млн.1 В 1994 г. совершено около 2,8 млн.
преступлений, раскрыто (данные за 10 месяцев) — около 1,3 млн.2
Некоторое уменьшение количества зарегистрированных преступлений
наблюдалось в 1996 г. — около 2,63 млн. (однако снижение слишком
незначительно и не компенсирует роста преступности более чем в два раза
в предыдущие три года), количество официально нераскрытых тяжких
преступлений составило 43 процента3.

Вместе с тем важно уяснить, что неотвратимость уголовной ответственности
— это идеал, в реальной жизни недостижимый. Определяющей тенденцией
мировой преступности является ее абсолютный и относительный рост. За
последнюю четверть века преступность в мире возросла в среднем в 2—3
раза. За это же время преступность в развитых странах увеличилась в 4—5
раз4.’ И резкий рост преступности в новой России, вставшей на путь
демократии и рыночной экономики, также, свидетельствует об этом.

Социальный контроль над преступностью в условиях демократического
общества осуществляется с большими трудностями, чем в обществе
тоталитарном и авторитарном. Статистика свидетельствует о том, что в
демократическом обществе уровень преступности гораздо выше, чем при
тоталитарных режимах. Авторитарные режимы и в самом деле были способны
активно воздействовать на преступность. Получается, что преступность —
своеобразная плата за демократию. Однако одновременно имело место
невиданное по масштабам

См.: Преступность и правонарушения. М., 1993. С. 16. 2 См.: Состояние
преступности в России. М., 1994. С. 3; Российская газета. 1997. 1 окт.

‘ См.: Состояние преступности в России за 1996 г. М., 1997. С. 3. 4 См.:
Лунеев В. В. Тенденции преступности: мировые, региональные, российские
// Государство и право. 1993. № 5. С. 7.

4 Адвокатура «РФ

88 Глава 4. Адвокатура и судебная власть^

ограничение прав человека, не связанное с совершением преступных деяний
в понимании действовавших тогда уголовных кодексов. Это — ограничение
свободы слова, собраний, митингов и демонстраций, свободы объединения в
партии и другие общественные движения и организации, свободы
передвижения и выбора места жительства, многих других естественных прав
и свобод человека. Концентрационные лагеря существовали при тоталитарных
режимах для содержания не столько действительных преступников, сколько
мнимых. Вместе с тем обходимо подчеркнуть, что идея демократизации не
должна служить оправданием бездеятельности или недостаточной активности
правоохранительных органов в их повседневной деятельности по борьбе с
преступностью.

Принцип правового государства означает, что на государство возложена
обязанность осуществлять уголовно-правовоб преследование и даже издавать
законы в защиту жертв преступлений.

Позитивная сущность правового государства не может смириться с мыслью о
том, что очевидно виновный человек будет ходить по улицам, а государство
будет не в состоянии ничего с этим поделать.

В российском уголовно-процессуальном праве есть процедура возобновления
дел по вновь открывшимся обстоятельствам (в УПК РСФСР ей посвящена целая
глава). В соответствии со ст. 384 УПК вступивший в законную силу
приговор суда (в равной степени обвинительный или оправдательный),
определение и постановление суда могут быть отменены по вновь
открывшимся обстоятельствам. В указанной статье перечисляются основания
для возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам, в числе
которых указываются и обстоятельства, неизвестные суду при вынесении
приговора, которые доказывают виновность оправданного лица. Разумеется,
что пересмотр оправдательного приговора, как и обвинительного, по
мотивам мягкости наказания (или необходимость применения к осужденному
закона о более тяжком преступлении) допускается лишь в пределах сроков
давности привлечения к уголовной ответственности и (что особенно важно)
не позднее одного года со дня открытия новых обстоятельств.

Следует иметь в виду, что в различных правовых системах современного
мира сложились разные понимания правового государства. В немецком
понимании правовое государство — это карающий меч, для американского
гражданина правопо

8 2 Законность и справедливость 89

рядок — прежде всего щит против произвола государственной власти.
Вероятно менталитет российских граждан ближе к немецкому пониманию
законности.

Эти представления о понятиях законности и правового государства, как
щита и меча, легко вступают в противоречие. Приверженность к позитивному
принципу заключается в ограничении воздействия законодательной нормы при
определении ответственности. Если кража как преступление состоит в том,
чтобы что-то забрать у кого-то, то тогда большое значение приобретает то
обстоятельство, имеет ли это что-то “вещный” характер, ограничено ли оно
только материальными предметами и могут ли к ним по аналогии быть
отнесены такие действия, как, например, использование электроэнергии
Если убийство, как преступление, охватывает своим составом только
лишение жизни, то чрезвычайно важно определить момент начала жизни
человека в отличие от жизни развивающегося плода.

Что касается определения момента начала человеческой жизни
(позволяющего, к примеру, отличить убийство от незаконного аборта) и ее
конца (помогающего установить оконченное убийство, отграничив его от
покушения на это преступление), то уголовное право в этом отношении
зависит от медицинской науки. Известно, что со временем медицинское
(научное) представление о таких временных границах менялось, что влекло
за собой изменение и уголовно-правового представления. Например, если
раньше начало жизни ребенка связывалось с его первым дыханием (вне
утробы матери), то теперь — с началом физиологических родов. Точно так
же, если наступление смерти человека связывалось с остановкой сердца, то
теперь таким моментом медицина считает наступление необратимых процессов
в головном мозге.

Безусловно, для решения указанных вопросов не существует легких путей;
уважение буквы закона не исключает необходимости его толкования при
отправлении правосудия. Это чрезвычайно важно для адвокатуры.

Когда речь заходит о толковании закона, особенно уголовного, важность
приобретают базовые правила, направленные на минимизацию или
максимизацию усилий законодателя Для определения преступного поведения и
наказания за него, формализованных в правовой норме.

Когда мы рассматриваем вопрос о взаимосвязи между законностью и
справедливостью, то должны учитывать следующее.

90 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

Мораль связана с правосудием по меньшей мере в двух аспектах. Мы даем
моральную оценку интересам, нуждающимся в защите. Кроме того, мы
используем моральные критерии для ответа на вопрос, как возможно вменить
лицу совершение им противоправного деяния. Эти аспекты переплетаются, но
разница между ними, очевидно, существует. Именно в этой плоскости лежит
вопрос, должны ли привлекаться к ответственности лица, реально
нарушающие закон, но при условиях, в силу которых они могут быть
признаны невиновными, а также вопрос, касающийся признания лица
невиновным по основаниям вынужденности действий, состояния личной
крайней необходимости, ошибки в противоправности и даже в со– стоянии
принуждения как физического, так и психического. Ответ на эти вопросы
основан не просто на общепринятой морали. По этой причине представляется
уместным остановиться на проблеме моральной ответственности.

Различие между моралью и правом не всегда легко прояснить. Например,
идут споры о природе, обязанности предотвращения вреда, причиняемого
бездействием (нарушение этой обязанности ставит лицо в такое же
положение, как если бы он причинил вред). Такая обязанность иногда
налагается на основании родства, например в отношениях “родители —
дети”. Признание обязанности действовать превращает такую обязанность в
правовую.

Названные аспекты права и законности вступают в противоречие с принципом
справедливости, но заметим при этом, что справедливость должна
пониматься в двух смыслах. В описательном смысле практика отправления
правосудия связана с коллективными усилиями правоохранительных органов
(осуществляющих аресты, расследование, выполняющих судебные функции).

Противоречия между законностью и справедливостью требуют от нас
понимания справедливости как эталона для измерения функционирования
конкретной правовой системы.

Кстати, слово justice в английском языке означает и правосудие, и
справедливость.

Можно представить идеальное понимание судьями материальной стороны
преступления, но абсолютно совершенный процесс представить себе
невозможно. Безупречно проведенный процесс подразумевает полное
исключение ошибки, а это, к сожалению, утопия. Суды всегда будут
допускать ошибки,

§ 2 Законность и справедливость 91

даже если процессуальные правила будут прописаны настолько хорошо, чтобы
обеспечивалась истина и защищались достоинство и права обвиняемых.
Процессуальный аспект отправления правосудия всегда несовершенен, и в
нем всегда есть моменты для совершенствования. И в этом контексте
значительна роль адвоката.

Природу законности не так легко понять. Правильно воспринятая идея
правового государства должна включать в себя и действующее
законодательство, и мораль, и справедливость.

Проблема состоит в определении правильного соотношения между приоритетом
буквы закона и философскими проблемами, которые дают жизнь системе
права. Противоречие между буквой закона и его духом типично не только
для права, но, например, и для религии.

Религиозная жизнь немыслима без Библии, но мыслящие теологи не
ограничиваются в своих проповедях о Боге и значении Вселенной простым
чтением и пересказом ее текста. Юристы также выходят за рамки текста
нормы.

Однако все это оправданно при одном условии: если речь идет об
углубленном понимании духа закона, воплощенного в его букве. Известный
российский юрист, почетный доктор Эдинбургского университета Б. С.
Никифоров, говорил: “Дух закона выражается в его букве и ни в чем другом
выражаться не может!’4.

Право, как и религия, требует веры в него. Юристы должны верить, что
справедливые решения возможны и что они вносят свой вклад в поиск
истины2.

Принципиально важно подчеркнуть, что современное понимание принципа
законности допускает при определенных условиях возможность неприменения
судами федеральных законов. Пределы такого неприменения сформулированы в
постановлении Пленума Верховного Суда РФ “О некоторых вопросах
применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении
правосудия” от 31 октября 1995 г.3

Согласно ч. 1 ст. 15 Конституции РФ “Конституция Российской Федерации
имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей
территории Российской Федерации”.

‘ См.: Флетчер Дж., Наумов А. В. Указ. соч. С. 507.

2 Там же.

‘ СП ПВС РФ. 1995. № 5. С. 11—19.

92 Глава’ 4. Адвокатура и судебная власть

Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что в соответствии с этим
конституционным положением судам при рассмотрении дел следует оценивать
содержание закона или иного нормативного акта, регулирующего
рассматриваемые судом правоотношения, и во всех необходимых случаях
применять Конституцию РФ в качестве акта прямого действия.

Суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию РФ, в
частности:

• когда закрепленные нормами Конституции положения, исходя из ее смысла,
не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на
возможность ее применения при условии принятия федерального закона,
регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина, и
другие положения;

• когда суд придет к выводу, что федеральный закон, действовавший на
территории Российской Федерации до вступления в силу Конституции РФ,
противоречит ей;

• когда суд придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после
вступления в силу Конституции РФ, находится в противоречии с
соответствующими положениями Конституции;

• когда закон либо иной нормативный правовой акт, принятый субъектами
Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и
субъектов Федерации, противоречит Конституции РФ, а федеральный закон,
который должен регулировать рассматриваемые судом правоотношения,
отсутствует.

Нормативные указы Президента РФ как главы государства подлежат
применению судами при разрешении конкретных судебных дел, если они не
противоречат Конституции РФ и федеральным законам (ч. 3 ст. 90
Конституции РФ).

Другими словами, в соответствии с данными разъяснениями суды не всегда
обязаны безоговорочно следовать предписаниям нормативных правовых актов.
Прежде чем’применять акты даже столь высокого уровня, они должны
проверять, насколько эти акты соответствуют Конституции РФ.

Понятие законности в современных условиях приобрело своеобразие еще и в
связи с тем, что Конституция РФ (ч. 4 ст. 15) признала особую роль в
российской правовой системе международных договоров Российской
Федерации. При определенных условиях законы, противоречащие
международным договорам, могут не применяться судами. И осуществление
данного конституционного положения — реальность.

§ 3. Значение принципа- состязательности 93

§ 3. Значение принципа состязательности и равноправия сторон для
адвокатской деятельности

До тех пор, пока человек остается’неравноправным участником отношений с
государственными органами, защита его прав будет крайне затруднена или
невозможна, а роль его представителя-адвоката — принижена. Верно сказал
в 1937 г. в своем последнем слове П. Муралов: “Я отказался от защитника,
я отказался от защиты, потому что привык защищаться годным оружием и
нападать. У меня нет годного оружия, чтобы защищаться'”.

Согласно ст. 123 Конституции РФ правосудие осуществляется на основе
состязательности и равноправия сторон. Этот принцип правосудия имеет
прямое отношение к адвокатской деятельности.

Укрепление состязательных начал предполагает эффективное участие
адвокатов в судопроизводстве, что немыслимо без отказа от укоренившейся
предвзятости, без чуткого прислушивания к голосу оппонента. Адвокат, не
согласный с обвинением, спор, сопоставление мнений — это апробированный
путь к принятию верных решений. Состязательность противостоит
бюрократизму, содействует торжеству законности и обеспечению прав
человека. Благоприятные условия для обсуждения и критики любого
процессуального вопроса нужны для преодоления обвинительного уклона не
только в стадии судебного разбирательства, но и на других этапах
движения уголовного дела.

В юридической литературе справедливо критикуются многие нормы
уголовно-процессуального закона. При этом подчеркивается, что, пока в
Общей части УПК не сформулирован принцип подлинной состяз.ательности, не
будет правосудия. России нужен новый УПК. Однако и сейчас нет оснований
игнорировать принципы и нормы международного права, положения
Конституции РФ, ее высшую юридическую силу и прямое действие (ч. 1 и 4
ст. 15, ч. 1 ст. 49, ч. 3 ст. 123).

Стремление к принятию новых правовых актов, сдерживающих преступность,
понятно. Но при этом не должно быть места актам, посягающим на
конституционные основы судопроизводства, для сохранения инквизиционных
процедур. Должны остаться в прошлом выступления свидетелей под псевдо-

Возвращенные имена. Кн. 2. М., 1989. С. 31.

94 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

нимом, с измененной внешностью и голосом, позорная практика невключения
ряда документов в материалы уголовного дела. Однако с состязательностью,
устностью и другими принципами судопроизводства согласны далеко не все.

К сожалению, в проекте УПК многие концептуальные недостатки нынешнего
УПК остались непреодоленными: инквизиционный характер судопроизводства,
неравноправие сторон (явный дисбаланс в сторону обвинения)’.

Идея состязательности, т. е. разделения процессуальных функций и
равноправия сторон, теперь прочно утвердилась в нашей науке и
подкреплена авторитетом нового законодательства. После поправок,
внесенных в УПК РСФСР 16 июля 1993 г., термины “состязательность” и
“стороны”, долгие годы подвергавшиеся остракизму, стали органической
частью текста Уголовно-процессуального кодекса (ст. 429, 435, 441 и
др.). Самые значимые принципы правосудия регламентируются в Конституции
РФ: “Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и
равноправия сторон” (п. 3 ст. 123).

И все же еще не все сделано. Состязательность, презумпция невиновности,
суд присяжных и другие демократические институты были и остаются
объектами открытых и завуалированных нападок. В авторитарных и
тоталитарных государствах уголовный процесс утрачивает черты правовой
деятельности. Ведь если равняться на букву закона, то состязательность
пока относится лишь к производству в суде присяжных. А если
руководствоваться духом, существом закона, то признание состязательного
построения процесса в суде присяжных означает, что на этом же принципе
должно строиться и всякое другое судебное разбирательство — с участием
двух народных заседателей, или тремя профессиональными судьями, или
единолично судьей. Не может быть такого положения, чтобы один и тот же
УПК то утверждал, то отвергал состязательность в зависимости от того,
какова структура суда, рассматривающего дело. Верный способ поиска
истины всегда один.

Если в суде присяжных прокурор — сторона, то как сторона-обвинитель он
выступает и в других судебных структурах. Если подобно подсудимому,
защитнику, потерпевшему и т. д. он высказывает в суде присяжных свое
“мнение” (ст. 455, 456 УПК и др.), то надо избавить его от обязанности в
других

‘ См.: Российская юстиция. 1997. № 8. С. 16.

§ 3. Значение принципа состязательности 95

случаях произносить в суде сакраментальное ^заключение (ст. 277, 288,
323, 401 УПК и др.), которое как бы подчеркивает особую важность и
великую значимость его вывода по сравнению с чьими-то несущественными
“мнениями”. И по отношению к вьмесенному приговору прокурор как сторона
должен быть уравнен с другими сторонами в своих процессуальных
возможностях: почему защитник подает на приговор смиренную “жалобу”, а
прокурор выражает свое несогласие с судом принесением гневного
“протеста” (ст. 325 УПК)? Ведь даже в этих чисто терминологических
нюансах видно стремление законодателя выделить прокурора, поставить хоть
на ступеньку выще других участников процесса. Отсюда вывод:

пока в Общей части УПК мы не сформулируем как ведущий принцип
состязательности уголовного процесса, пока участие прокурора в суде
по-прежнему будет обставляться различными выделяющими его
терминологическими ухищрениями, подлинной состязательности в суде не
будет.

Конкретные проявления состязательности прослеживаются в ГПК и АПК.

Презумпция невиновности, писал М. С. Строгович, означает, что “виновным
признается лишь тот, в отношении кого обвинение признано доказанным
судом (по вступлении приговора в законную силу), пока же виновность не
доказана, лицо считается невиновным'”. Он был убежден, что, только
руководствуясь презумпцией невиновности, можно реально, а не на словах,
совершенствовать систему гарантий прав личности, укреплять режим
законности в уголовном судопроизводстве.

Действительно, если органы расследования, прокуратура и суд исходят в
своей работе из презумпции невиновности обвиняемого (подсудимого),
значит, вину его нужно устанавливать, доказывать, надо искать
объективные и достоверные улики.

Сегодня презумпция невиновности получила конституционную легализацию.
Но, к сожалению, утверждение этого принципа в правосознании идет пока
медленно. И сегодня витает много раз применявшийся на практике, но
никогда не оправдавший себя, тезис: усилить, ужесточить, ускорить,
упростить. Нередко и сегодня профессора и милицейские работники
единодушны в утверждении, что гарантии прав подозреваемых и обвиняемых
ведут к их безнаказанности, мешают следствию, плодят преступность.

См.: Строгович М. С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 159.

96 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

Состязательность — важный принцип демократического правосудия.
Состязательность означает такую процедуру судебной деятельности, которая
обеспечивает при рассмотрении гражданских и уголовных дел в судебных
заседаниях равные возможности участвующих в деле лиц по отстаиванию
защищаемых ими прав и законных интересов.

Правосудие является состязательным, когда стороны (участники) судебного
дела могут активно и на равных спорить, доказывать свою правоту,
собирать и представлять доказательства, связанные с рассматриваемым
делом, свободно излагать свои доводы, давать свое толкование фактов и
событий, доказательств, законов и иных нормативных правовых актов и тем
самым помогать поиску истины, справедливости, обеспечению законности и
обоснованности акта правосудия. Суд при этом в соответствии с законом
активно способствует поиску истины и сам в этом участвует, а также
контролирует правомерность действий сторон, обеспечивает неуклонное
соблюдение всех правил судебного разбирательства, установленных законом.

Состязательность неразрывно связана с правом на защиту и является его
важнейшей гарантией’.

Состязательность, по-справедливому замечанию Ю. И. Сте-цовского, вряд ли
ограничивается рамками уголовного и гражданского процессов. Стремление к
демократии и праву предполагает освобождение от одновариантного и
статичного мышления, надлежащее обсуждение проблем, представляющих
общественный интерес, что возможно лишь в обстановке свободного
сопоставления мнений при взвешивании всех “за” и “против”. Полемика,
соревнование умов, состязательность нужны в экономике и культуре, науке
и образовании. Поскольку никто не обладает монополией на истину, не
должно быть ее и в судопроизводстве.

Состязательность, ее наличие или отсутствие, определяет природу
процесса, его исторический тип.

Исторически различаются три” типа уголовного процесса:

состязательный (обвинительный), инквизиционный (розыскной) и смешанный2.

‘ См.: Лейст О. Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М.,
1981. С.111—112.

2 См.: Строгович М. С. Указ. соч. С. 33—48; Ларин А. М. Наш
инквизиционный процесс // Судебная власть: надежды и реальность. Сборник
научных статей. М., 1993. С.65.

§ 3. Значение принципа состязательности 97

Принцип состязательности проникнут гуманизмом, заботой о человеке, его
правах и интересах. В своей основе состязательный уголовный процесс —
это процесс, в котором обвиняемый занимает положение субъекта процесса,
стороны. Отрицание состязательности, возможности спора между обвинением
и защитой фактически означает отрицание права на защиту, ибо оно
немыслимо без права опровергать обвинение, подвергать его критике.

В то же время право на критику и состязательность судопроизводства
обеспечивается лишь в случае отделения обвинения от суда, когда
обвиняемый является равноправной стороной и в качестве таковой может
отстаивать свои утверждения и оспаривать доводы других сторон,
доказывать свою невиновность или меньшую виновность.

Отделение обвинения от суда означает, что коренные вопросы уголовного
дела решаются только судом, действующим как орган правосудия и не
выполняющим функцию обвинения. Там .же, где не проводится четких границ
между функциями сторон и суда, суд в силу известных законов психологии
становится одной из сторон, чаще всего стороной обвиняющей. Такое
смешение процессуальных функций неизбежно ведет к серьезным нарушениям
прав человека.

Состязательный процесс характерен тем, что возбуждение и дальнейший ход
дела определяются действиями обвинителя. Процесс сводится к рассмотрению
дела в суде; расследование дела до суда почти полностью отсутствует. В
судебном заседании ведется спор, состязание между сторонами обвинения и
защиты. Собирание доказательств и их представление лежит на сторонах.
Суд же пассивен. Он наблюдает за тем, чтобы состязание проходило по
установленным правилам. Своим решением он подводит итог спору и
определяет, какая сторона доказала свое право. Отказ обвинителя от
обвинения предрешает оправдание подсудимого1.

Состязательный процесс отличается гласностью, непосредственностью и
устностью. Он проводится в присутствии публики, суд решает дело на
основе устных показаний и доводов участников процесса, а также присяжных
заседателей.

Инквизиционный процесс появился в Средние века, в период абсолютизма. Он
пришел на смену гласной состязательности и является ее прямой
противоположностью.

Стеловский Ю. И. Судебная власть. М., 1998.

98 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

В инквизиционном процессе не было сторон, обвиняемый фактически не имел
прав, потерпевший являлся лишь жалобщиком. Функции обвинения и защиты
были сосредоточены в руках судьи, на котором лежало расследование
преступлений. Судья направлял исследование обстоятельств дела как
находил нужным’.

На всем протяжении следствия для получения показаний применялись пытки.
Обвиняемый не мог отказаться от дачи показаний даже после отмены пыток
(в Европе — в конце XVIII в., в России — в 1801 г.). За отказ давать
показания или дачу ложных показаний обвиняемый подвергался более
строгому наказанию.

Инквизиционный процесс проходил не публично, тайно. Решение принималось
по протоколам допросов, а не на основе непосредственного, живого допроса
обвиняемого и свидетелей. Судебное рассмотрение представляло собой
сплошное предварительное следствие. Суд выносил приговор на основании
письменных материалов, порой заочно, не видя обвиняемого.

Инквизиционная система уголовного процесса была уничтожена Великой
французской революцией 1789 г- В других странах Западной Европы она
просуществовала дольше — до революции 1848 г., а в России — до судебной
реформы 1864 г.

Смешанный процесс стал комбинацией инквизиционного предварительного
следствия и состязательного судебного рассмотрения. Однако при этом не
произошло механического соединения разнородных элементов, а выработалась
единая процессуальная система, и хотя основной ее принцип —
состязательность, но, тем не менее, сохранены некоторые инквизиционные
элементы. Для смешанного процесса характерным является положение
обвиняемого в качестве стороны, пользующейся правом на защиту не только
в суде, но и до суда2.

В смешанном уголовном процессе расследование производится следственным
судьей — следователем, находящимся в составе суда и независимым от
прокурора. Уголовное преследование перед следственным судьей
осуществляет прокурор. Дознание производится полицией, но для суда имеют
значение не материалы полицейского дознания, а акты следственного судьи.
На предварительном следствии обвиняемый имеет

‘ Стеловский Ю. И. Судебная власть. М., 1998. 2 Там же.

S 3 Значение принципа состязательности 99

ряд прав, при которых возможна защита от предъявленного обвинения,
обеспечивается эффективное участие защитника. При рассмотрении дела
судом прокурор, подсудимый и его защитник выступают как равноправные
стороны.

Захватив власть, коммунисты начали тотальную войну против своего народа.
Расстрелы на месте, подавление крестьянских и рабочих восстаний,
коллективизация и иные репрессии осуществлялись вне рамок уголовного
судопроизводства, за пределами правовых норм. Чекистские органы
занимались сыском, расследованием, разрешением дел и исполнением
решений.

После ликвидации 1 сентября 1953 г. Особого совещания при МВД СССР
масштабы террора сократились. Однако ликвидация органов внесудебной
расправы не означала введения смешанного процесса. Активно отвергались
“обветшалые догмы буржуазного права”: состязательность, презумпция
невиновности и др.1 Хотя в 1960 г. в принятый УПК внесли некоторые
изменения, он остался типичным законом авторитарного государства. После
всех изменений и дополнений УПК охраняет прежде всего интересы
государства; закрепляет почти безраздельное господство следователя и
прокурора, необоснованные и крайне длительные аресты, пытки и иной
.произвол признаками смешанного процесса не являются, вовлеченный в
процесс человек по-прежнему бесправен, судьи низведены до положения
оформителей решений, принятых до поступления дела в суд.

О состязательности, как отмечалось выше, в полной мере пока можно
говорить лишь применительно к суду присяжных. Но проблема состоит не
только в распространении деятельности этого суда на всей территории
России. В УПК о сторонах упоминается лишь в ст. 2202 (стадия
предварительного расследования) и в разделе 10 (“Производство в суде
присяжных”).

Признание состязательности в суде присяжных означает, что этот принцип
должен определять процесс во всех судах. В отличие от принятых новых
правил уголовного судопроизводства, лишь суд присяжных не обязан по
собственной инициативе собирать новые доказательства и выявлять как
уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смяг-

‘ См Ученые записки Всесоюзного юридического заочного института. Вып 6.
М., 1958. С. 5—12.

100 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

чающие и отягчающие его ответственность обстоятельства1. Между тем не
должно быть такого положения, когда один и тот же УПК в зависимости от
суда, рассматривающего дело, в одном случае признает, а в другом —
отрицает состязательность. Сложившаяся ситуация свидетельствует о
неравноправии обвиняемых и нарушении конституционной законности.
Согласно п. 2 Заключительных и переходных положений Конституции РФ,
нормы УПК РСФСР “применяются в части, не противоречащей Конституции
Российской Федерации”.

Принцип разделения властей несовместим с каким-либо посягательством на
судебную власть. Прокурор выступает от имени исполнительной власти
государства, и судебную власть недопустимо ставить под надзор прокурора.
Однако, согласно УПК, “прокурор обязан во всех стадиях уголовного
судопроизводства своевременно принимать предусмотренные законом меры к
устранению всяких нарушений закона, от кого бы эти нарушения ни
исходили” (ст. 25), будь то суд, защитник или кто-либо другой.

В конце 20-х гг. в деятельности НКЮ и Верховного Суда РСФСР четко
проявлялась линия на упрощение процесса, отказ от состязательности и
права на защиту. Упрощенческие тенденции теоретически обосновывались и
во многих публикациях юристов. Эти тенденции не изжиты и сегодня.

В суде принцип состязательности состоит в строгом размежевании
процессуальных функций, процессуальном равноправии сторон и
самостоятельном положении суда по отношению к сторонам. При этом функцию
обвинения осуществляют прокурор, общественный обвинитель, потерпевший и
его представитель. Именно они поддерживают обвинение перед судом. К этим
субъектам примыкают гражданский истец и его представитель, поскольку при
неподтвердившемся обвинении исковые требования удовлетворению не
подлежат.

Подсудимый, его защитник, законный представитель, общественный защитник,
ответчик и его представитель осуществляют функцию защиты.

При обсуждении проекта нового УПК высказывается положение о том, что
идея правосудия превращается в фикцию, когда суд содействует обвинению.
Подлинный суд независим и беспристрастен; его единственная задача —
разре-

‘ См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда Российской
Федерации. 1961—1996. М., 1997. С.367

8 3 Значение принципа состязательности 101

шить спор, определить, кто прав1 В соответствии с ч. 1 ст. 118
Конституции РФ исключительной компетенцией судебной власти является
осуществление правосудия. На суд нельзя возлагать какие-либо функции, не
согласующиеся с его положением органа правосудия. В состязательном
процессе суд осуществляет исключительно функцию разрешения дела.

Сегодня можно отметить сохранение в российском судопроизводстве
некоторых черт обвинительного процесса. Раскрытие преступлений считается
задачей судьи, он возбуждает уголовные дела (ст. 2, 3, 27, 109, 112
УПК). Все это — черты обвинительного процесса. Центр тяжести перенесен
на досудебные стадии. Функции обвинения и разрешения дела слиты. В
разрез с конституционным принципом разделения властей узаконено единство
задач органов дознания, предварительного следствия, прокурора и суда
(ст. 20 УПК), дана возможность рассмотрения уголовных дел без участия
государственного обвинителя.

В 1996 г. Председатель Верховного Суда РФ В. Лебедев заявил: “Самое
главное, что рядовые граждане увидели в суде не карательную, а
правозащитную власть… Основной закон нашей жизни — Конституция страны
работает как акт прямого действия. Концепция судебной реформы тоже
определена… Сделано самое главное Суды заработали по-новому в полном
соответствии с закрепленной Конституцией градацией ценностей На первом
месте — человек и его права. Это колоссальный прорыв в нашем
общественном сознании…

К сожалению, в массовом сознании отсутствует вера в реальность
разделения властей. Главной считается власть исполнительная.
Всероссийский опрос, проведенный в 1997 г. социологами фонда
“Общественное мнение”, выявил, что лишь немногим более трети россиян —
36 процентов — готовы обратиться за защитой в суд в случае нарушения их
прав”2.

В концепцию беспристрастного правосудия не вписывается и то положение,
что до начала судебного разбирательства судья направляет дело на
дополнительное расследование “для предъявления обвиняемому другого
обвинения, связанного с

‘ О предоставлении в состязательном судопроизводстве обвиняемому
некоторых дополнительных прав и условий, называемых в процессуальной
теории favor defensionis (благоприятствование защите), см. Стецов-ский Ю
И , Ларин А. М Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на
защиту М, 1988 С 117—122. Известия.1997 19 дек

102 Глава 4. Адвокатура и судебная властудД

ранее предъявленным, либо для изменения обвинения на более тяжкое…”, а
также “для привлечения к уголовной ответственности по данному делу
других лиц…” (ст. 232 УПК). По сути дела, вопреки принципу презумпции
невиновности, человек признается виновным без судебного разбирательства,
и уголовное дело прекращается судом по так называемым нереабилитирующим
основаниям.

Суд вручает подсудимому копию обвинительного заключе-Ц нкя, возбуждает в
судебном заседании уголовные дела по новому обвийению и в отношении
новых лиц, может применить меру пресечения в отношении нового лица (ст.
237, 255, 256, 281 УПК).

Судья, оглашает обвинительное заключение и после этого первый начинает
допрашивать подсудимых и свидетелей. В русле оглашенного обвинительного
заключения допрос судьи носит изобличающий характер (ст. 280, 283 УПК).
По сути дела в суде продолжается полицейско-прокурорское расследование,
обвинительный уклон.

Непосредственное и устное восприятие происходящего в судебном заседании
вытесняется оглашением материалов пред-варилельаого расследования. Стоит
подсудимому, потерпевше-* му или свидетелю сказать что-то иное,
председательствующий тотчас начинает оглашать протоколы их допросов. Тут
же к изощренная форма наводящих вопросов: оглашение той части протокола,
которая подтверждает обвинение.

Если свидетель или потерпевший не возвращаются к показаниям, записанным
следователем, их запугивают многократ-» ньпм предупреждением об
уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

Примерно половину дел суды рассматривают без участия государственного
обвинителя. При низком качестве предварительного расследования обвинение
бы провалилось, однако на выручку приходит весомый компонент — поддержка
судьи. Но и: в случае участия прокурора его отказ от обвинения для суде
необязателен, и суд может признать подсудимого виновным (ст. 248 УПК).

Убедительным подтверждением единства обвинения и суда является почти
полное отсутствие оправдательных пригово-

1 Свь; Ларин А. М. Указ. соч. С. 75—76.

s 3 Значение принципа состязательности 103

Когда прокурор предлагает не оправдание, а иное благоприятное для
обвиняемого решение, то это вовсе не означает согласия суда. Таким
образом, суд становится еще большим обвинителем, чем прокурор1.

Протесты в порядке надзора с целью усилить наказание осужденному или
применить закон о более тяжком преступлении приносят не только носители
функции обвинения — прокуроры, но и судьи (ст. 371 УПК)2.

Согласно УПК суд обязан выявить уличающие обвиняемого, а также
смягчающие или отягчающие его ответственность обстоятельства,
установить, имело ли место деяние, совершил ли его подсудимый, и т. д.
(ст. 20, 303). Возложение на суд этих обязанностей, вызов по инициативе
суда свидетелей, экспертов, возращение дел на дополнительное
расследование и иная активность суда — все это, на наш взгляд, черты
инквизиционного процесса.

В ходе обсуждения проекта УПК говорилось о необходимости направления
судом дел на дополнительное расследование, когда имеются пробелы, но
“просто малоопытный следователь их не заметил”3. Необоснованность и
незаконность обвинения “не заметил” не только следователь. Руководил
расследованием и направлял дело в суд прокурор, не нашел препятствий для
рассмотрения дела в суде и судья. Приведенный довод — не основание для
ограничения принципа состязательности и означает ограничение прав
обвиняемого.

По нашему мнению, в демократическом состязательном процессе собирать
доказательства обязаны органы уголовного преследования, а не суд. При
неспособности прокурора доказать обвинение суд не вправе приходить ему
на помощь и заниматься изобличением подсудимого. Если прокурор не
выполнил свои обязанности и не доказал обвинение, суд должен оправдать
подсудимого.

Возвращение дел, по нашему мнению, на доследование противоречит
принципам состязательности и презумпции невиновности. В случаях, когда
вина подсудимого подразумевается и суд предоставляет органам уголовного
преследования дополнительный шанс доказать ее, не преодолеваются рамки

Так, Президиум Верховного Суда РФ отклонил протест Генерального
прокурора РФ о применении закона о менее тяжком преступлении //
Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. № 5. 1 См Бюллетень Верховного Суда
РФ. 1996. № 5. С. 8; 1997. № 11. С. 9. ‘ Человек и закон. М, 1990. № 9.
С. 34.

104 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

инквизиционной системы1. Возвращая дело на доследование, суд как бы
говорит, что он вынесет обвинительный приговор, и предлагает следователю
“добыть что-нибудь” для обоснования обвинения. Доследование, вместо
оправдания, означает фактическое единство позиций суда и обвинительной
власти.

Противоправность такой практики подтверждает, например, дело
ученого-химика Мирзоянова. Осенью 1992 г. он сообщил в печати об опасном
положении в военно-химическом комплексе. Хотя ничего секретного в этих
публикациях не было, органы госбезопасности начали уголовное
преследование ученого, и он оказался в Лефортовском следственном
изоляторе. Затем меру пресечения изменили. Следствие вели больше года, и
обвинение оказалось серьезным — разглашение государственной тайны.
Вместо приобщения к делу перечня сведений, составляющих государственную
тайну, Мирзоянову предъявили противоречивые заключения экспертов по
поводу пунктов этого перечня.

Руководство Генеральной прокуратуры РФ утвердило обвинительное
заключение и -направило дело в Московский городской суд, который принял
его к производству, объявив свои заседания закрытыми. Подсудимый и его
защитник просили приобщить к делу нормативный акт, который относил к
секретным сведения, якобы разглашенные подсудимым. Но сам этот акт
секретный, он нигде не публиковался. А ведь “любые нормативные правовые
акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина,
не могут применяться,’ если они не опубликованы официально для всеобщего
сведения” (ч. 3 ст. 15 Конституции РФ). Заявлялось также ходатайство о
проведении экспертизы теми, кто не зависит от военно-химического
комплекса. Однако повторную экспертизу поручили проводить тем же лицам.

Аналогичное происходило в нашумевшем процессе Валерии Новодворской,
обвиняемой в разжигании национальной розни.

Подобная практика неконституционна, поскольку она ори-‘ ентирует судей
на выполнение функций обвинения (на возбуждение уголовных дел, их
направление на доследование и т. п.)2.

‘ См.. Гейма/к Стивен С. Суд присяжных и конституционные права
обвиняемого в России Конституционное право восточноевропейскре
обозрение. М, 1995 № 1 (10). С. 40.

2 См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ. М., 1997. С
245, 254, 261, 265, 275, 279, 293, 316, 326.

S 3 Значение принципа состязательности 105

Летом 1997 г. на подпись Президенту РФ поступил проект федерального
закона “О государственной защите потерпевших, свидетелей и других лиц,
содействующих уголовному судопроизводству”. 27 июня 1997 г. Президент
отклонил этот закон, как противоречащий законодательству России и ее
международным обязательствам в области прав человека. Проект
федерального закона разрешает органам дознания и следствия не указывать
в протоколах следственных действий сведений о потерпевшем и свидетеле и
подписание процессуальных документов присвоенным псевдонимом. Такая
процедура открывает широкие возможности для злоупотреблений, поскольку
не только подсудимый, его защитник и иные участники процесса, но и суд
(судья) остаются в неведении, кто скрывается под псевдонимом. Стороне
защиты предлагается принимать на веру все показания “засекреченного”
свидетеля без малейшей возможности их проверить. Представим, что
свидетель дает ложные показания, которые защита могла бы опровергнуть,
поскольку свидетель находился в данный момент в другом месте. Но, не
зная, кто он, этот свидетель, опровергать или защищать его ложь
невозможно. К тому же закон предусматривает допрос на судебном заседании
потерпевшего, свидетеля в отсутствие подсудимого и его адвоката либо
вообще освобождение защищаемого лица от явки на судебное заседание. Этот
порядок повлечет за собой нарушение конституционных принципов уголовного
судопроизводства: состязательности и равноправия сторон,
непосредственности и устности судебного разбирательства (ст. 19 и 123
Конституции РФ, ст. 240, 286 УПК), существенно ограничит права
подсудимого на защиту, лишит его и защитника полноценного участия в
исследовании доказательств при разбирательстве дела. Данная процедура
противоречит ст. 10 Всеобщей декларации прав человека, а также п. 3 ст.
14 Международного пакта о гражданских и политических правах.

В заключении на данный законопроект подчеркивается, что анонимность
потерпевшего, свидетеля ставит подсудимого (обвиняемого) в неравное
положение по сравнению с государственным обвинением и существенно
ограничивает его права; отмечены и другие недостатки представленного
законопроекта1.

См Российская газета 1997 4 июля, Палеев М. Почему Президент России
отклонил закон о защите потерпевших и свидетелей // Российская юстиция.
М., 1998. № 1. С. 8.

106

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

Нежелание считаться с конституционной законностью проявляет не только
Федеральное Собрание. Так, на пленарных заседаниях Совета судей РФ
предлагалось оглашать показания не явившихся в судебное заседание
свидетелей, сократить судебную процедуру по делам о преступлениях
небольшой и средней тяжести и т. п.1

Предварительное расследование в настоящее время всецело находится в
руках карательных органов и продолжает основываться на старых
конструкциях. В настоящее время возможности защиты в стадии
расследования ничтожны по сравнению с полномочиями тех, кто преследует
подозреваемого и обвиняемого. Дознаватель, следователь и прокурор имеют
широкие возможности собирать в подтверждение своей версии различные
материалы и признавать их судебными доказательствами. Для осуществления
уголовного преследования прокурор направляет в суд пространные
материалы. Ничем подобным обвиняемый и его защитник не располагают2.

Отсутствие состязательности при производстве предварительного
расследования не соответствует Международному пакту о гражданских и
политических правах. Согласно Пакту (п. 3 ст. 14) принцип
состязательности действует на всех стади- Ц ях уголовного процесса и
каждому на основе полного равенства, как минимум, гарантируются
возможности своей защиты: быть в срочном порядке и подробно уведомленным
о ха- | рактере и основании предъявленного ему обвинения; не быть;

принуждаемым к даче показаний против самого себя и к при- а знанию себя
виновным; иметь право на вызов и допрос его ;

свидетелей на тех же условиях, какие существуют для свидетелей,
показывающих против него; быть судимым без неоправ- 3 данной задержки и
т. д. , |

Принципиальное отношение к проблеме состязательно- | сти выражено в
постановлении Конституционного Суда РФ от ^ 27 марта 1996 г. Отмечая,
что предварительное следствие по | ряду дел возложено на органы ФСБ, и
ссылаясь на ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, Конституционный Суд указал, что
эти же органы “проводят проверочные мероприятия в отношении лиц, которым
оформляется допуск к государственной тайне, и тем самым фактически
предопределяют решение о его выдаче. При таких обстоятельствах адвокат
объективно оказывается в за

‘ См.. Российская газета. 1997. 24 дек.. Российская юстиция. 1998. № 6.
С. 4. 2 См.: Государство и право. 1994. № 8—9. С. 205—206.

§ 3. Значение принципа состязательности 107

висимости от органов, осуществляющих уголовное преследование, что ставит
защиту и обвинение в неравное положение'”. Из принципа состязательности
в стадии предварительного расследования Конституционный Суд РФ исходил
также в постановлениях от 28 ноября 1996 г.2 и от 28 января 1997 г.

Рассматривая проблему состязательности в стадии расследования,
необходимо подчеркнуть значение размежевания функций уголовного
преследования, защиты и разрешения дела. Следователь и прокурор не в
состоянии одновременно осуществлять эти функции. Их надо разделить между
разными участниками процесса с тем, чтобы каждый из них мог эффективно
реагировать на неправомерную деятельность других.

Обязывая следователя выявлять “как уличающие, так и оправдывающие
обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность
обстоятельства”, закон не учитывает, что следователь выработал
определенную версию и ему психологически очень трудно отойти от нее,
отбросить сомнения в ее правильности. Соединение в руках следователя
различных процессуальных функций неизбежно придает его деятельности
односторонний обвинительный характер. Еще К. Маркс, отмечая
неограниченные полномочия чиновника полицейского государства, писал:
“Этот конкретный порок проходит через все наши учреждения. Так,
например, в уголовном процессе судья, обвинитель и защитник соединены в
одном лице. Это соединение противоречит всем законам психологии”‘5. При
проведении судебной реформы необходимо учитывать, что орган, ведущий
уголовное преследование, не в состоянии осуществлять процессуальную
функцию защиты.

Согласно УПК, уголовное дело прекращается, “если лицо, совершившее
преступление, против этого не возражает”. Невиновный, зная о почти
полном отсутствии у нас оправдательных приговоров, может опасаться, что
за необоснованным уголовным преследованием до суда последует
обвинительный приговор, и из двух зол предпочитает меньшее — прекращение
дела. Сторонники прекращения дел по нереабилитирующим основаниям
говорят, что незачем подвергать человека суду, что необходимо разгрузить
суды. В этом случае вопрос о виновности орган уголовного преследования
решает без судебной проверки при недостаточности обвинительных доказа-

‘ СЗ РФ. 1996. № 15. Ст. 1768. ‘ СЗ РФ. 1996. № 50. Ст. 5679. Маркс К.,
Энгельс Ф. Соч. М.,

1970. Т. 1. С. 26.

108

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

тельств, что противоречит демократическим принципам процесса.

Концепция судебной реформы в Российской Федерации в настоящее время
имеет в виду всемерное внедрение принципа состязательности в
предварительное расследование1.

Один из возможных путей формирования состязательного расследования —
учреждение института следственных судей. В соответствии с ч. 3 ст. 123
Конституции РФ необходимо освободить следователя от функции уголовного
преследования, превратить его в судебного деятеля. Для этого собранные в
результате оперативно-розыскных мероприятий сведения можно было бы
представлять прокурору, с тем чтобы он формулировал и предъявлял
обвинение, поддерживал его перед судебным следователем, а затем перед
судом. В этом случае задачей следователя окажется полная, всесторонняя и
объективная проверка материалов, процессуально оформленных прокурором.
Прокурор и обвиняемый будут использовать допустимые, годные средства и
действовать как равноправные стороны. У следователя отпадает
заинтересованность в создании адвокату препятствий для оказания
юридической помощи.

В соответствии со ст. 46 Конституции РФ суд должен разрешать конфликты
между обвинением и защитой в ходе расследования, рассматривать жалобы на
решения и действия (или бездействие) органов уголовного преследования.

Постепенно суд будет в более полном объеме выполнять функции
рассмотрения и разрешения всех вопросов, которые ставятся обвинением и
защитой при проведении расследования2.

Ликвидация в уголовном процессе стадии предания суду, не сделав
реальностью состязательность и обеспечение прав обвиняемого, расширила
полномочия судьи по поступившему в суд делу.

На данном этапе прокурор продолжает осуществлять функцию обвинения, ведь
иначе он не избрал бы меру пресечения, не утвердил обвинительное
заключение и не направил дело в “суд.

Судья также причастен к функции обвинения: он единолично решает вопрос о
возвращении дела на дополнительное расследование для предъявления
обвиняемому более тяжкого

‘ См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992.

С. 66—67, 87.

1 См. там же С. 44, 66—67, 84, 92, 93.

§ 3. Значение принципа состязательности

109

обвинения и привлечения к уголовной ответственности новых лиц. Он обязан
удовлетворять ходатайства об истребовании доказательств для изобличения
обвиняемого, прекращать уголовные дела- по нереабилитирующим основаниям
и т. д. Судья не обязан удовлетворять ходатайства о вызове для дачи
объяснений лиц и представителей организаций, заявивших ходатайство.
Такие действия судьи никакого отношения к принципу состязательности и
обеспечения прав на защиту не имеют, и поэтому какие-либо основания для
их сохранения отсутствуют.

Полагаем, что в демократическом процессе обязанность вручения копии
обвинительного заключения должна лежать на прокуроре, а не на судье.
Стороны должны иметь возможность знакомиться с делом после его
поступления в суд, а не после назначения судебного заседания. Сторонам
необходимо обеспечить возможность давать судье личные объяснения по
заявленным ходатайствам.

Кассационное производство, как и другие стадии, далеко от
состязательности и равноправия сторон.

В кассационном производстве функция обвинения осуществляется не только в
виде оспаривания приговора. Прокурор, а также потерпевший, гражданский
истец и их представители осуществляют функцию обвинения и тогда, когда
считают приговор правильным и настаивают на отклонении жалобы, поданной
в пользу обвиняемого. Обвинение может осуществляться также в случае,
если оспаривается не приговор, а иные решения суда (судьи).

Обвиняемый, его законный представитель, защитник, гражданский ответчик
осуществляют функцию защиты в кассационном производстве путем
обжалования решений суда первой инстанции или оспаривания
неблагоприятных для обвиняемого требований прокурора, потерпевшего или
других участников процесса. Однако на этой стадии
уголовно-процес-суальный закон вопреки конституционному принципу
состязательности ограничивает возможности защиты.

Согласно ст. 335 УПК у прокурора нет препятствий для осуществления
функции обвинения в заседании суда кассационной инстанции’. Этому суду
разрешено выносить свои опре-

‘ Закон позволяет участвовать в кассационном заседании и другим
носителям функции обвинения: потерпевшему, гражданскому истцу и их
представителям.

110 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

деления в отсутствие обвиняемого и его защитника. Участие последнего
необязательно, он лишь “может участвовать” в кассационном заседании.
Если обвиняемый содержится в предварительном заключении, то его участие
в заседании в большинстве случаев исключено, так как зависит от
усмотрения суда.

После выступлений участников кассационного заседания прокурор дает
“заключение” о законности решений суда первой инстанции.

Таким образом, на наш взгляд, в стадии кассационного производства право
обвиняемого на защиту и равноправие сторон вопреки Конституции РФ
нарушается.

В связи с этим необходимо обеспечить обвиняемому, находящемуся в
предварительном заключении, право участвовать в кассационном заседании.
В настоящее время он лишен многих из прав, которыми наделены другие
стороны. В силу принципа состязательности следует также обеспечить
обязательное участие защитника, поскольку при поступлении протестов
прокурора, жалоб потерпевшего или гражданского истца, как правило,
ставится вопрос о преобразовании к худшему.

Согласно принципу состязательности у обвиняемого и его защитника не
должно быть меньше прав на принесение частных жалоб, чем у прокурора на
принесение частных протестов. Это вытекает иа положений ст. 2, ч. 1, ст.
19 и ч. 3 ст. 123 Конституции РФ.

Принцип состязательности должен соблюдаться при исполнении приговора и
на других этапах движения дела.

Положениям р состязательности и равноправии сторон, предусмотренным
Конституцией РФ, не соответствует и надзорное производство.

На сегодня возможности сторон добиваться пересмотра судебного решения»
вступившего в законную силу, в корне отличны. Протест прокурора влечет
обязательный пересмотр судебных решений. Жалобы же всех других сторон
могут служить лишь поводом к принесению протеста в порядке надзора.
Участие прокурора в заседании суда надзорной инстанции обязательно, а
защитника и других сторон практически невозможно.

Протесты в порядке надзора, кроме прокуроров, приносят Председатель
Верховного Суда РФ и его заместители, председатели Верховных судов
республик, судов краев, областей и других судов и их заместители. Такое
положение не только противоречит принципу состязательности, но и ставит

§ 3. Значение принципа состязательности

111

под сомнение независимость и беспристрастность судей, рассматривающих
протест руководителя своего или вышестоящего суда. Как свидетельствует
практика, надзорные инстанции по протестам судов выносят постановления и
определения, ухудшающие положение обвиняемых.

В силу ч. 1 ст. 19, ч. 1 ст. 48 и ч. 3 ст. 123 Конституции РФ необходимо
обеспечить право участия в заседании надзорной инстанции не только
прокурору, но и другим сторонам и их представителям’.

В свое время М. С. Строгович писал: “Состязательность состоит в том, что
суд рассматривает дело с участием сторон — обвинения и защиты, причем
всеми правами стороны пользуется обвиняемый (подсудимый). Стороны —
обвинитель, потерпевший, подсудимый, защитник, а также гражданский истец
и гражданский ответчик и их представители — наделены равными
процессуальными правами для отстаивания перед судом своих требований и
утверждений, для оспаривания требований и утверждений других сторон.
Функции сторон — обвинения и защиты — отделены от функции суда, который
в судебном разбирательстве, не являясь стороной, наделен руководящей и
решающей ролью”2.

М. С. Строгович убедительно показал, что у суда и прокурора одна и та же
государственная задача — обеспечить верховенство права, соблюдение
законов, но конкретные процессуальные задачи, процессуальные функции у
них, конечно, различны, иначе не было бы смысла в самостоятельном
существовании этих государственных органов. И, разумеется, ни о каком
правосудном приговоре нельзя было бы говорить, если для отстаивания
своих интересов, доказывания своих выводов подсудимый имеет меньше прав,
чем противоположная сторона — прокурор. Такой порядок означает
легализацию судебных ошибок, неизбежно порождаемых привилегированным
положением обвинителя.

Важно определить момент, с которого гражданин имеет право на помощь
адвоката.

Необходимо предусмотреть в процессуальном законе обязанность следствия
выносить постановление о привлечении гражданина в качестве
подозреваемого.

‘ См • Стецовский Ю. И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника.
М., 1982. С. 138—147.

2 Строгович М. С. О состязательности и процессуальных функциях в
советском уголовном судопроизводстве // Правоведение. 1962. № 2. С. 107.

112

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

С момента ознакомления с постановлением подозреваемый узнает о своем
процессуальном положении и приобретает комплекс прав, в первую очередь
право на защиту.

Российский законодательный вопрос о праве подозреваемого на защиту решен
половинчато, так как предоставляет право на защитника не любому
подозреваемому, а лишь тому, кто оказался под стражей — задержанному или
арестованному (ст. 47 УПК).

Причина такого положения легко объяснялась до принятия Конституции РФ,
когда, в отсутствие нормы о свидетельском иммунитете (ст. 51
Конституции), следователи и оперативники допрашивали фактически
подозреваемого под угрозой уголовной ответственности в качестве
свидетеля. С введением положений ст. 51 Конституции РФ такая практика
стала давать сбои, а появление в кабинете следователя “свободного”
подозреваемого вместе со своим адвокатом поставило следователя перед
выбором — либо провести допрос в присутствии адвоката, либо оформить
отказ допрашиваемого от дачи показаний до предъявления обвинения.

Отсюда следует такое наше предложение законодателю — принять норму, по
которой любой подозреваемый имеет право на защитника. Разумеется, этот
вопрос может быть решен только в комплексе с первым нашим предложением —
обязанностью следствия выносить постановление о привлечении лица в
качестве подозреваемого. При такой определенности в процессуальном
положении подозреваемого четко обозначается момент появления его права
на адвоката.

Затронем еще одну актуальную проблему защиты подозреваемого. В ее основе
лежит положение ст. 48 Конституции РФ:

“Каждый задержанный… имеет право пользоваться помощью адвоката
(защитника) с момента… задержания…” Как понимать эту норму?

Нетрудно заметить, что ключевым здесь является понятие “задержанный”,
поскольку момент признания человека задержанным и есть момент появления
его права на защитника.

Термины “задержание”, “задержанный” известны уголов-но-процессуальному и
административному законодательству. Именно в них предусмотрены ситуации,
когда правоохранительный орган применяет к лицу, совершившему
правонарушение, меру государственного принуждения в виде
кратковременного (измеряемого в часах) Лишения свободы. В уголов-

§ 3. Значение принципа состязательности 113

ном процессе — это задержание подозреваемого в порядке ст. 122 УПК
сроком до 72 часов, а административное задержание в порядке ст. 240—242
КоАП РФ сроком, как правило, не более трех часов.

Задержание, будь оно уголовно-процессуальном или административным,
юридически возникает тогда, когда в отношении задержанного составляется
специальный правовой акт, именуемый протоколом задержания. С момента его
оформления начинается задержание, а также появляется задержанный, и,
следовательно, с этого момента задержанное лицо приобретает право на
защитника согласно ст. 48 Конституции РФ. Так выглядит прямой правовой
анализ понятий “задержание” и “задержанный” с точки зрения действующего
уголов-но-процессуального и административного законодательства.

Однако проблема задержания и, соответственно, права задержанного на
защитника предстает принципиально по-иному при ее практической
реализации.

Говоря о задержании, необходимо различать два его вида:

задержание физическое (фактическое) и задержание процессуальное
(юридическое). Если первое есть поимка, захват, доставление человека в
милицию, то второе — оформленное протоколом решение правоохранительного
органа о задержании доставленного лица на определенный законом срок.

И как бы быстро ни решался вопрос о правовом закреплении факта
физического задержания, эти ситуации во времени не совпадают. В
абсолютном большинстве случаев лицо некоторое время существует в
положении физически задержанного, прежде чем станет задержанным
процессуально. Подчеркнем, что весь срок от физического задержания до
процессуального человек фактически остается арестованным. Причем он не
просто находится под стражей, а подвергается интенсивной “обработке”
оперативниками, следователь проводит с ним следственные действия:
допросы, опознание, получение образцов для экспертизы и др.

Отсюда с неизбежностью следует вопрос: когда задержанный приобретает
конституционное право на защитника — с момента физического или
процессуального задержания?

Обращаясь к ст. 48 Конституции РФ, следует однозначно утверждать, что
лицо является задержанным с момента физического его удержания
работниками милиции и, следовательно, с этого момента у задержанного
возникает право на

114

Глава 4 Адвокатура и судебная власть

отстаивание своих интересов с помощью квалифицированного специалиста —
адвоката (защитника). Такая трактовка влечет пересмотр многих норм
действующего уголовно-процессуаль-ного и административного
законодательства, в частности Закона РФ “О милиции”. В нем должны быть
закреплены правила физического задержания лица в связи с
административным правонарушением и уголовным преступлением. Поскольку
работники милиции, осуществляющие физическое задержание, впервые реально
ограничивают свободу человека, то именно они и должны немедленно
объявить задержанному его правовое положение в данной ситуации и
обеспечить реализацию этих прав. К сожалению, до настоящего времени
данная проблема своего решения не получила.

Хотелось бы также отметить, что — у нас уже как бы стало процессуальной
нормой — следствие и обвинение диктуют суду свои условия “игры”. Защита
и обвинение с первых шагов в неравных условиях. В судебном процессе все
начинается с зачитки судьей (!) обвинительного заключения. Можно
предположить, что суд уже имеет до разбирательства свое мнение и
обвиняет. Адвокату же слово на первом этапе обычно не предоставляется,
хотя по логике равенства сторон это необходимо.

Наше уголовно-процессуальное законодательство предоставляет широчайшие
возможности для содержания подозреваемых, обвиняемых под стражей до
вступления в силу судебного^ приговора. Часть 2 ст. 96 УПК позволяет
арестовывать обвиняемых “по мотивам одной лишь опасности преступления”.
Свобода до суда не рассматривается нашими судами как неотъемлемое право
человека. Росту числа заключенных в какой-то степени способствует и
новый Уголовный кодекс РФ, упраздняющий, в частности, отсрочку
исполнения приговора осужденным к наказанию в виде лишения свободы до
трех лет.

На наш взгляд, столь огромное количество людей за решеткой не только
ничем не оправданно, но и чревато серьезными социальными конфликтами.
Избежать этого можно, обеспечив соблюдение прав и свобод человека,
предоставленных Конституцией РФ. Прежде всего, это реальная, а не
декларируемая, состязательность сторон в судопроизводстве, обязательное
участие адвокатов на всех стадиях: от предъявления обвинения до
исполнения наказаний, общественный контроль

§ 3 Значение принципа состязательности

115

за соблюдением прав заключенных, совершенствование других, более мягких,
чем арест, мер пресечения, использование процедур примирения нарушителя
и пострадавшего под судебным контролем.

По нормам Международного пакта о гражданских и политических правах
обвинение должно предъявляться арестованному “в срочном порядке”, суд
обязан “безотлагательно вынести постановление относительно законности
его задержания”. Каждый имеет право “быть судимым без неоправданной
задержки”. И все это должно осуществляться с непременным участием
адвоката. Более того. Парламентская ассамблея Совета Европы в начале
1996 г. в своем заключении по заявке России на вступление в Совет Европы
особо отметила необходимость защиты статуса адвоката в нашей стране
законом, учреждения профессиональной коллегии адвокатов,
безотлагательного улучшения “по сути нечеловеческих условий содержания
во многих следственных изоляторах”.

Очень часто на практике в роли обвинителя оказывается суд, причем
задолго до вынесения приговора. Речь идет о случаях, когда суд,
руководствуясь ст. 232 УПК, возвращает уголовное дело для
дополнительного расследования. Поступить таким образом закон
предписывает суду в связи с неполнотой произведенного дознания или
предварительного расследования, при нарушении органами дознания и
следствия уголовно-процессуального закона, обнаружении оснований для
предъявления нового или ужесточения предъявленного обвинения (как в
отношении обвиняемого, так и в отношении других лиц), а также при
неправильном соединении или разъединении дела.

Но разве в каждом таком случае суд не уподобляется бдительному
прокурору, который как раз и обязан осуществлять надзор за законностью
ведения дознания и предварительного расследования? Конечно,
уподобляется. А не замечают эту несуразность многие юристы лишь в силу
привычки, воспитанной годами тоталитарного режима, когда суд
рассматривался как один из элементов правоохранительной системы, наряду
с теми же органами МВД и прокуратурой.

Но сегодня мы живем в другой стране, при новой Конституции, признавая
приоритет международного права над национальным! И мириться с печальным
наследием прошлого, принижением адвокатуры и роли суда нет оснований и
резона.

116

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

§ 4. Презумпция невиновности как основа содержательной стороны
адвокатской деятельности

Это ставшее символом демократии в уголовном процессе положение ведет
свою историю со времен Французской революции. Ее утверждение в
отечественном правоведении современные юристы права связывают с именем
М. С. Строговича1.

Еще в 1939 г. в своей докторской диссертации он писал, что “презумпция
невиновности имеет достаточные основания для применения в советском
уголовном процессе и находится в несомненной связи с установленным
Конституцией СССР правом обвиняемого на защиту в суде”2. Эту же мысль
ученый повторил в 1946 г. в учебнике для юридических институтов и
факультетов.

Вот, к примеру, что пишут на этот счет в Институте
социально-политических исследований Российской академии наук:

“Мафиозные структуры, коррупция и рэкет должны быть поставлены вне
закона”. “Вне закона” — это как? Вне уголовного закона, который
устанавливает определенную меру наказания за совершение конкретного
преступления? Или вне процессуального закона, требующего от прокурора
представить достоверные доказательства виновности и запрещающего суду
основывать обвинительный приговор на предположениях? “Вне закона” — это
равнозначно “без закона”, т. е. праву расправляться с кем вздумается и
как вздумается: “Это означает введение временных чрезвычайных законов,
согласно которым вводятся самые строгие меры наказания, максимально
сокращенные сроки судебного разбирательства. Приговоры судов приводятся
в исполнение в течение 24 часов”3.

А вот и первоисточник: по делам о террористических организациях и
террористических актах против работников Советской власти “1)
следствие…заканчивается в срок не более десяти дней; 2) обвинительное
заключение вручать обвиняемым за одни сутки до рассмотрения дела в
суде;. 3) дела слушать без участия сторон; 4) кассационного обжалования
приговоров, как и подачи ходатайств о помиловании, не допускать; 5)
приговор к

‘ См.: Опередивший время. К 100-летию со дня рождения М. С. Строговича.
М., 1994. С. 4—90.

2 Строгович М. С. Уголовный процесс. М., 1946. С 159.

3 См.: Концепция и стратегия // Российская газета. 1993. 3 июля.

§ 4. Презумпция невиновности

117

высшей мере наказания приводить в исполнение немедленно по вынесении
приговора” (постановление ЦИК СССР от 1 декабря 1934 г. “О внесении
изменений в действующие УПК союзных республик”)’.

Опыт советской и российской истории неопровержимо свидетельствует, что
любое сокращение, урезывание процессуальных гарантий способно привести
лишь к произволу и беззаконию и никогда — к действительному усилению
борьбы с преступностью.

Вот почему снова и снова приходится возвращаться к уже упоминавшейся
рекомендации М. С. Строговича, высказанной четверть века назад, о
необходимости сформулировать в уго-ловно-процессуальном законодательстве
определение “презумпция невиновности” и все вытекающие из нее
практические следствия. Сделать это можно, воспроизведя в УПК
конституционное положение:

“1. Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным,
пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным
законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором
суда.

2. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.

3. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу
обвиняемого” (ст. 49 Конституции РФ)2.

• См.: Собрание законов СССР. 1934. № 64. С. 459. 2 Последнее
практическое следствие из принципа презумпции невиновности изложено в
Конституции явно неудачно. Можно подумать, что речь идет здесь о двух
различных фигурах — обвиняемом и о еще каком-то непонятном “лице”. Чтобы
избежать двусмысленности, целесообразно записать эту норму в такой
редакции: “Неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в
его пользу”.

Глава 5. Право граждан на квалифицированную юридическую помощь —
конституционная основа адвокатуры

§ 1. Конституционно-правовые нормы и международно-правовые стандарты
обеспечения права граждан на квалифицированную юридическую помощь

Характеристика основ адвокатуры в Российском правовом государстве была
бы неполной без раскрытия такого важнейшего положения, как право
гражданина на квалифицированную юридическую помощь.

Статья 48 Конституции РФ гласит:

“1. Каждому гарантируется право на получение квалифицированной
юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая
помощь оказывается бесплатно.

2. Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении
преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с
момента соответственно задержания, заключения под стражу или
предъявления обвинения”.

Важнейшей гарантией этого права является институт адвокатуры.

Медленно, но неуклонно меняется сознание граждан нашей страны. В умах
миллионов уже укрепилось понимание того факта, что социально
ориентированная рыночная экономика — наиболее эффективная форма
хозяйствования.

Набирают силу рыночные отношения. Они требуют новой системы правового
регулирования и правового воспитания граждан. Вместо прежних жестких
административно-командных методов экономики все большее значение
приобретают договорные взаимосвязи между субъектами хозяйственных
отношений. Однако новая форма хозяйствования предъявляет серьезные
требования к субъектам отношений, давая простор для инициативы,
творчества, предполагает и глубокие профессиональные общегуманитарные
знания, в том числе правовые.

Зафиксированные в Конституции РФ демократические прийципы, права и
свободы граждан дают возможность уже в ближайшее время полностью
преобразовать экономические

I

§ 1 Обеспечение права граждан на юридическую помощь 119

отношения, существенно повысить благосостояние народа. Право
собственности из абстрактного понятия становится реальностью для
миллионов людей.

Однако от провозглашения прав и свобод до их осуществления лежит
нелегкий путь.

Период перехода от плановой экономики к рыночной, с точки зрения
правового регулирования, характеризуется многими чертами, важнейшей из
которых является отсутствие четкой программы правового обеспечения
переходного периода.

Нарушение хозяйственных связей, отсутствие законов, регулирующих
рыночные отношения, привели к значительному снижению производства, что,
в свою очередь, повлекло за собой социальную поляризацию, ухудшение
материального положения многих граждан.

Сказалась неподготовленность многих слоев населения к жизни и активной
деятельности в новых условиях. Мировая экономика вступила в полосу рынка
несколько столетий назад, и, конечно, за столь длительный период сумела
подготовить и обучить миллионы людей. Среди прочих вопросов решались и
вопросы правового воспитания. Развивалось международное частное право,
коммерческое право. Такие понятия, как менеджмент, маркетинг, давно
вошли в лексикон граждан многих стран мира. Нам же теперь пришлось не
только вспоминать то, что было уже хорошо усвоено в дореволюционной
России, но и изучать все лучшее, что накоплено странами с развитой
рыночной экономикой.

Но было бы ошибкой считать, что зарубежный опыт внедрения рыночных
отношений полностью подходит нам. Россия — огромная, самобытная страна.
Конституция страны провозгласила стратегическое направление — построение
правового государства. Решение этой задачи — дело очень сложное и
ответственное.

Во-первых, надо на деле осуществить основные принципы, характерные для
такого государства, — установить режим законности во всех сферах жизни
общества. Во-вторых, осуществить принцип разделения властей. Этот
принцип был впервые изложен Ш. Монтескье в произведении “О духе законов”
и предусматривал, что в любом демократическом государстве должны
действовать три ветви власти: законодательная, исполнительная и
судебная.

В нашей стране уже начата работа по реформированию всех ветвей власти.
Одна из них — судебная — самым тесным

5 Адвокатур» » РФ

120 Глава 5. Право граждан на юридическую помощь

образом связана с адвокатурой. В переводе с латинского advocatus —
призывать на помощь, выступать письменно или устно в защиту чего-либо,
выступать защитником в суде.

Начнем с того, что Устав Организации Объединенных Наций подтверждает
право людей всего мира на создание условий, при которых законность будет
соблюдаться, и провозглашает как одну из целей — достижение
сотрудничества в создании и поддержании уважения к правам человека и
основным свободам без разделения по признакам расы, пола, языка и
религии.

Принципы равенства перед законом, презумпцию невиновности, право на
беспристрастное и открытое рассмотрение дела независимым и справедливым
судом, а также все гарантии, необходимые для защиты любого лица,
обвиненного в совершении наказуемого деяния, утверждены Всеобщей
декларацией прав человека.

Международный пакт о гражданских и политических правах дополнительно
провозглашает право быть выслушанным без проволочек и право на
беспристрастное и открытое слушание дела компетентным, независимым и
справедливым судом, предусмотренным законом.

Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах
напоминает об обязанности государства, в соответствии с Уставом ООН,
содействовать всеобщему уважению и соблюдению прав и свобод человека.

Свод принципов для защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или
заключению в какой бы то ни было форме, утвержденных в рамках ООН 9
декабря 1988 г., предусматривает, что каждому задержанному лицу должно
быть предоставлено право на помощь, консультацию с адвокатом и
возможность общаться с ним.

В стандартных минимальных правилах обращения с заключенными,
утвержденных Конгрессом ООН 30 августа 1955 г., рекомендуется, в
частности, гарантировать лицам, находящимся в заключении, юридическую
помощь и конфиденциальность в процессе ее осуществления’.

Гарантии, обеспечивающие защиту лиц, которым предъявлено или может быть
предъявлено обвинение, влекущее в качестве меры наказания смертную
казнь, подтверждают право

‘ См.: Об адвокатуре. Серия “Российское законодательство”. М., 1998. С.
81—98.

§ 1. Обеспечение права граждан на юридическую помощь

121

каждого получать необходимую юридическую помощь на всех стадиях
расследования и разбирательства дела в соответствии со ст. 14
Международного пакта о гражданских и политических правах.

Декларация об основных принципах юстиции для жертв преступления и
превышения власти рекомендует принятие мер на международном и
национальном уровне для улучшения доступа к юстиции и справедливого
отношения, возмещения вреда, компенсации и помощи жертвам преступления.

Конгрессом ООН 1990 г. были приняты Основные положения о роли адвокатов.
Их цель — помочь государствам-участникам в задаче содействия и
обеспечения надлежащей роли адвокатов, которая должна уважаться и
гарантироваться правительствами при разработке национального
законодательства и его применении, учитываться как адвокатами, так и
судьями, прокурорами, членами законодательной и исполнительной властей и
обществом в целом. Эти принципы должны также применяться к лицам,
которые осуществляют адвокатские функции без получения формального
статуса адвоката^.

Важнейший момент — доступ к адвокатам и юридической помощи. ”
• . ч ^ ., ,

Как показывает анализ международных стандартов,/здесы существуют
следующие условия:

• любой человек вправе обратиться за помощью адвоката по своему выбору
для подтверждения своих прав и защиты на всех стадиях уголовной
процедуры;

• правительства должны гарантировать эффективную процедуру и работающий
механизм для реального и равного доступа к адвокатам всех лиц,
проживающих на его территории и подчиненных его юрисдикции без
разделения расы, цвета кожи, этнического происхождения, пола, языка,
религии, политическими иных взглядов, национального или социального или
иного статуса;

• правительства должны обеспечить необходимое финансирование и другие
ресурсы для юридической помощи бедным и другим несостоятельным людям.
Профессиональные ассоциации адвокатов должны сотрудничать в организации
и создании условий предоставления такой помощи;

‘ См.: Об адвокатуре. Международные положения. Закон РФ // Нормативные
акты. М., 1997. С. 3—8.

122 Глава 5. Право граждан на юридическую помощь

• ответственностью правительства и профессиональных ассоциаций адвокатов
является разработка программы, имеющей целью информировать
общественность о ее правах и обязанностях по закону, значении роли
адвокатов в защите основных свобод. Для этих целей специальное внимание
должно уделяться бедным и другим несостоятельным лицам, так как они сами
не в состоянии отстаивать свои права и нуждаются в помощи адвоката.

Международными стандартами устанавливаются специальные гарантии в
уголовной юстиции. Назовем некоторые из них.

Обязанностью правительств является обеспечение возможности каждому быть
информированным компетентными властями ‘ о его праве получить помощь
адвоката по его выбору при его аресте, задержании или помещении в тюрьму
или обвинении в уголовном преступлении.

Любое вышеуказанное лицо, которое не имеет адвоката, в случаях, если
интересы правосудия требуют этого, должно быть обеспечено помощью
адвоката, имеющего соответствующую компетенцию и опыт ведения подобных
дел, чтобы обеспечить ему эффективную юридическую помощь, без оплаты с
его стороны, если у него нет необходимых средств.

Правительства должны обеспечить, чтобы человек, подвергнутый задержанию,
аресту или помещению в тюрьму с предъявлением или без предъявления
обвинения в совершении уголовного преступления, получил быстрый допуск к
адвокату, в любом случае не позднее чем через 48 часов с момента
задержания или ареста.

Задержанному, арестованному или помещенному в тюрьму лицу должны быть
обеспечены необходимые условия, время и средства для встречи или
коммуникаций и консультаций с адвокатом без задержки, препятствий и
цензуры, с полной их конфиденциальностью. Такие консультации могут быть
в поле зрения, но за пределами слышимости уполномоченных должностных
лиц.

Мировое сообщество разработало определенные требования к квалификации и
подготовке адвокатов: правительства, профессиональные ассоциации
адвокатов и учебные институты должны обеспечить, чтобы адвокаты получили
соответствующее образование, подготовку и знание как идеалов и этических
обязанностей адвокатов, так и прав человека-и основных свобод,
признаваемых национальным и международным правом.

§ 1 Обеспечение права граждан на юридическую помощь 123

Обязанностью правительств, профессиональных ассоциаций адвокатов и
учебных институтов является устранение дискриминации при допуске лиц к
адвокатской практике или к продолжению практики по признакам расы, цвета
кожи, пола, этнического происхождения, религии, политических и иных
взглядов, наличия собственности, места рождения, экономического или
иного положения.

В странах, где существуют группы, общины или регионы, чьи потребности в
юридической помощи не обеспечены, особенно если такие группы имеют
отличия в культуре, традициях, языке или были жертвами дискриминации в
прошлом, правительства, профессиональные ассоциации адвокатов и учебные
институты должны принять специальные меры по созданию благоприятных
условий для лиц из этих групп, желающих заниматься юридической
практикой, и должны обеспечить им подготовку, достаточную для
обеспечения нужд этих групп.

В отношении обязанностей и ответственности адвокатов международные
стандарты предусматривают, что адвокаты должны постоянно поддерживать
честь и достоинство своей профессии в качестве важных составляющих
отправления правосудия.

Обязанности адвоката по отношению к клиенту должны включать:

• консультации клиента о его или ее правах и обязанностях с разъяснением
принципов работы правовой системы, поскольку они относятся к правам и
обязанностям клиента;

• оказание помощи клиенту любым законным способом и совершение правовых
действий для защиты его интересов;

• оказание клиенту помощи в судах, трибуналах и административных
органах.

Адвокаты, оказывая помощь своим клиентам при осуществлении правосудия,
.должны добиваться соблюдения прав человека и основных свобод,
признаваемых международным и национальным правом, и должны всегда
действовать свободно и настойчиво в соответствии с законом и признанными
профессиональными стандартами и этическими нормами.

Принципиальный момент — гарантии деятельности адвокатов. В этой области
международные стандарты предусматривают, что правительства должны
обеспечить адвокатам:

• возможность исполнять все их профессиональные обязанности без
запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства;

124 Глава 5. Право граждан на юридическую помощь

• возможность свободно путешествовать и консультировать клиента в своей
стране и за границей;

• невозможность обвинения и наказания или угрозы такового,
административных, экономических и других санкций за любые действия,
осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными
обязанностями, стандартами и этическими нормами.

Там, где безопасность адвокатов находится под угрозой в связи с
исполнением профессиональных обязанностей, они должны быть адекватно
защищены властями.

Адвокаты не должны отождествляться с их клиентами и делами клиентов в
связи с исполнением ими профессиональных обязанностей.

Суд или административный орган не должны отказывать в признании права
адвоката, имеющего допуск к практике, представлять интересы своего
клиента, если этот адвокат не был дисквалифицирован в соответствии с
национальным правом и практикой его применения и Основными положениями о
роли адвокатов.

Адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от
преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной
или устной форме при добросовестном исполнении своего долга и
осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или
административном органе.

Обязанностью компетентных властей является обеспечение адвокату
возможности своевременного ознакомления с информацией, документами и
материалами дела, а в уголовном процессе — не позднее окончания
расследования до судебного рассмотрения.

Правительства должны признавать и соблюдать конфиденциальность
коммуникаций и консультаций между адвокатом и клиентом в рамках их
отношений, связанных с выполнением адвокатом своих профессиональных
обязанностей.

Свобода высказываний и объединения в ассоциации — важнейший момент
правового статуса адвоката. В этом отношении международными стандартами
установлено, что адвокаты, как и другие граждане, имеют право на свободу
высказываний, вероисповедания, объединения в ассоциации и организации. В
частности, им должно быть предоставлено право принимать участие в
публичных дискуссиях па вопросам права, отправления и защиты прав
человека и присоединяться

§ 1. Обеспечение права граждан на юридическую помощь 125

или создавать местные, национальные и международные организации и
посещать их собрания без угрозы ограничения профессиональной
деятельности по причине их законных действий или членства в разрешенной
законом организации. При осуществлении этих прав адвокаты должны всегда
руководствоваться законом и признанными профессиональными стандартами и
этическими правилами.

Адвокатам должно быть предоставлено право формировать самоуправляемые
ассоциации для представления их интересов, постоянной учебы и
переподготовки и поддержания профессионального уровня. Исполнительные
органы профессиональных ассоциаций избираются их членами и осуществляют
свои функции без внешнего вмешательства.

Профессиональные ассоциации адвокатов должны кооперироваться с
правительствами для обеспечения права каждого на равный и эффективный
доступ к юридической помощи, чтобы адвокаты были способны без
неуместного вмешательства со стороны давать советы и помогать своим
клиентам.

Наконец — дисциплинарное производство. Кодексы профессионального
поведения адвокатов должны устанавливаться адвокатурой через создаваемые
ими органы или в соответствии с законодательством, отвечающим положениям
национального права и обычаям, а также признаваемыми международными
стандартами и нормами.

Обвинение или возбуждение дела против адвоката в связи с его
профессиональной работой должны производиться в рамках быстрой и
справедливой процедуры. Адвокат должен иметь право на справедливое
разбирательство, включающее возможность помощи адвоката по его выбору.

Дисциплинарное производство против адвокатов должно быть предоставлено
беспристрастным дисциплинарным комиссиям, установленным самой
адвокатурой, с возможностью обжалования в суд.

Все дисциплинарное произведство должно осуществляться в соответствии с
кодексом профессионального поведения и другими признанными стандартами и
этическими нормами адвокатской профессии в свете Основных положений о
роли адвокатов.

Таковы требования, принятые на уровне мирового сообщества, мировых
стандартов в отношении адвокатов и их деятельности. Это -— эталон. Из
каких же реалий исходит наше современное законодательство об адвокатуре?

126 Глава 5. Право граждан на юридическую помощь

§ 2. Проблемы совершенствования законодательства об адвокатуре на
современном этапе

История русской адвокатуры дает постоянные свидетельства, подтверждающие
нелегкий путь отечественной правоза-щиты. Достаточно трагична история
советской адвокатуры1. Но в наши дни становление адвокатского дела
переживает непростой период.

На рубеже веков сегодня Россия живет в сложное время, характеризующееся
значительными преобразованиями в общественно-политической и
экономической жизни. Коренным образом изменилось отношение к правам и
свободам человека и гражданина, к рыночным отношениям. Все это
предопределило интерес к адвокатской деятельности, вызвало общественную
потребность в людях этой профессии.

Современное российское законодательство, регулирующее вопросы
политико-законодательной адвокатуры, не соответствует требованиям
сегодняшнего дня, а порой просто противоречит тому положению вещей,
какое существует на самом деле. Решением этих проблем станет принятие
нового закона об адвокатуре, который соответствовал бы требованиям
времени.

В настоящее время представлены несколько проектов законов об адвокатуре.
Во-первых, законопроект Президента РФ, во-вторых, законопроект Гильдии
российских адвокатов и, в-третьих, законопроект депутата Траспова (на
сегодняшний день он снят с повестки дня, однако является, по нашему
мнению, достаточно интересным источником информации). Конечно, это
далеко не все существующие законопроекты, но здесь перечислены .те,
которые имеют шансы на жизнь, т. е. возможность стать тем законом, по
которому будут жить и работать наши адвокаты и благодаря которому
адвокатам станет легче исполнять свои обязанности.

Нельзя оставить без внимания и такой важный фактор, как адвокатская
этика. На первый взгляд затронутый вопрос никоим образом не относится к
закону об адвокатуре, однако этот своеобразный свод неписаных правил
регулирует отношения внутри корпорации, между самими адвокатами и
адвокатами и их клиентами. Это те самые правила, которые часто

‘ См.: Хаски Ю. Российские адвокаты и советское государство.
Происхождение и развитие российской адвокатуры 1917—1939 гг. М., 1993.

§ 2. Законодательство об адвокатуре на современном этапе 127

срабатывают, не давая нечестным адвокатам долго держаться на плаву, это
те правила, которые помогают адвокату решиться действовать в сложной
ситуации. Так, в преамбуле кодекса профессиональной ответственности
юристов, действующего в штате Нью-Йорк (США), сказано о том, что,
выполняя свои профессиональные обязанности, юрист неизбежно выступает в
различных качествах, что требуется для решения трудных задач.

Не каждую ситуацию, в которой может оказаться юрист, можно предвидеть, и
потому руководством к действию ему должны служить этические принципы. В
соответствии с этими принципами и оставаясь в их рамках, юрист должен
быть готов с мужеством и предусмотрительностью приспосабливать право к
постоянно меняющимся отношениям в обществе, проявляя стремление к
сохранению уважения и доверия со стороны коллег и общества, которому
юрист служит.

Между тем даже основополагающие принципы адвокатской деятельности ныне
понимаются у нас по-разному. Кто-то полагает возможным отказаться от
профессиональных объединений адвокатов в пользу общественных
организаций, кто-то отрицает необходимость какой-либо адвокатской
структуры, отстаивает частную практику адвокатов-одиночек. На наш
взгляд, только добровольное профессиональное объединение адвокатов, а
именно — коллегия адвокатов способна обеспечить надлежащее исполнение
возложенных на ее членов обязанностей.

Различие подходов во взглядах на адвокатуру обусловливает сложность в
подготовке закона об адвокатуре.

Президент РФ предложил вернуть из Государственной Думы проект закона об
адвокатуре в Российской Федерации, поскольку “концепция закона устарела
и не отвечает современным требованиям утверждения правопорядка и
усиления контрольных функций государства’4.

Несмотря на позитивное действие законодательства об адвокатуре в
прошлом, не вызывает сомнения тот факт, что в настоящее время — в связи
с принятием новой Конституции, закрепляющей права и свободы человека и
гражданина, и в условиях проведения экономических реформ — законода-

‘ Самойлов С. Новый шаг к новому закону // Российский адвокат. 1997. №
6. С. 3.

128 Глава 5. Право граждан на юридическую помощь

тельство, регулирующее организацию и деятельность адвокатуры, устарело и
требует коренного изменения.

Адвокатура служит важным инструментом укрепления обратной связи от
общества к государству. В связи с этим необходимо расширять
самостоятельность, права и ответственность адвокатуры. Сейчас
компетенция органов государственного управления по руководству
адвокатурой существенно ограничена. Исключены полномочия отчислять и
исключать адвокатов из коллегии, отменять постановления президиума об
отказе в приеме в коллегию, а также об исключении из коллегии, отменять
решения общего собрания коллегии и постановления президиума, утверждать
вновь избранных председателя и заместителей председателя президиума
коллегии и др. Однако наряду с этим все центральные и местные органы
управления юстицией вправе издавать инструкции по вопросам деятельности
адвокатуры, устанавливать порядок оказания адвокатами юридической
помощи, порядок оплаты труда адвокатов и организации и прохождения
стажировки лицами, желающими быть принятыми в коллегию.

Назрела необходимость передать коллегиям адвокатов право самим
определять свою численность по праву самоуправления. Регулирование
сверху численности адвокатов, часто без учета действительного положения
дел на местах, приводит к тому, что президиумы коллегий’не могут
принимать новых членов, т. е. пополнять коллегию, а следовательно,
полноценно обеспечить юридические консультации адвокатами. В Москве
число адвокатов остается в 2,5 раза меньше, чем в 1913 г. Спрос на
юридические услуги резко возрос, особенно со стороны предпринимателей,
но специалистов-адвокатов в сфере рыночной экономики явно недостаточно.
Свободные места стали занимать разного рода юридические фирмы,
компетентность которых не всегда отвечает современным требованиям в этой
сфере деятельности.

Необходимо также, чтобы вопрос о привлечении адвокатов к ответственности
был изъят из компетенции тех конкретных работников правоохранительных
органов, с которыми данный адвокат сталкивается по конкретному делу.
Целесообразно ввести в законодательство в качестве гарантии
профессиональной независимости адвоката норму, запрещающую органу, в
непосредственном ведении которого находится дело, по которому адвокат
осуществляет защиту, проводить в отноше-

§ 2. Законодательство об адвокатуре на современном этапе

нии этого адвоката проверку и возбуждать против него административное
или уголовное преследование. Если же в действиях адвоката содержится
административное или уголовно наказуемое правонарушение, то вопрос о
привлечении его к ответственности необходимо согласовывать с президиумом
коллегии адвокатов, без согласия которой привлечение к ответственности
не должно иметь место.

Отсутствие гарантий профессиональной неприкосновенности адвоката,
опасающегося “отмщения” со стороны своего непосредственного
процессуального противника, является одним из факторов неэффективной
защиты.

Итак. многие положения действующего закона об адвокатуре не позволяют
адвокатам в полной мере стать профессионально свободными и независимыми,
в том числе организовать свою фирму, бюро. Каждый шаг коллегий
зарегламенти-рован, их деятельность не отвечает даже минимальным
международным стандартам.

Перед российскими законодателями сегодня стоит проблема разработки и
принятия такого закона об адвокатуре, который обеспечил бы гражданам
Российской Федерации гарантированное право на получение
квалифицированной юридической помощи во исполнение положения ст. 48
Конституции РФ.

Сейчас разрабатывается проект нового закона об адвокатуре. Согласно
основным его положениям, юридическую помощь гражданам, защиту их права в
суде должны осуществлять только адвокаты, объединенные в свою коллегию
или ассоциацию, союз. В рамках субъекта Федерации, как правило, будет
действовать одна коллегия. В рамках коллегии допускается создание
адвокатских фирм, бюро, контор. Можно будет работать и на индивидуальной
основе. Предусматривается введение лицензирования адвокатской
деятельности. Любой юрист, имеющий двухлетний стаж работы по своей
профессии, сдавший квалификационный экзамен, вправе получить лицензию.
Если по какой-либо причине в ней будет отказано, у него есть право
обратиться в суд1. Значительно расширяются процессуальные права
адвокатов: возможность собирать доказательства, истребовать необходимые
документы и т.д. Будут расширены гарантии их адвокатской деятельности
(на-

‘ См.: Сухарев И. А. Быть ли в России профессиональной адвокатуре? //
Российская юстиция. 1995. № 3. С. 3.

130 Глава 5. Право граждан на юридическую помощь

пример, уголовное дело в отношении адвоката может возбуждаться только
прокуратурой субъекта Федерации либо Генеральной прокуратурой).

Проект предусматривает, что адвокат, получивший лицензию, обязан
непременно состоять в членах адвокатской коллегии и подчиняться общим
правилам. В ее пределах он вправе создать свое бюро, войти в состав
фирмы, юридической консультации либо заниматься адвокатской практикой
индивидуально, являться юридическим лицом. То есть в проекте ничего не
говорится о частнопрактикующем адвокате. Частнопрактикующий адвокат
работает самостоятельно и не подчиняется никаким правилам, за
исключением, конечно, закона.

В последние годы — после принятия Концепции судебной реформы в
Российской Федерации — появилось более десятка различных проектов закона
об адвокатуре Российской Федерации, наиболее известные из которых —
проект Рабочей комиссии Министерства юстиции 1994 г., проект,
подготовленный депутатом Государственной Думы А. М. Трастовым (1995 г.),
проект Гильдии российских адвокатов и т.д.

Мнения российских юристов сходятся прежде всего в том, что новый закон
об адвокатуре должен соответствовать международным стандартам
организации адвокатуры в странах с развитой правовой системой. Если
провести анализ подготовленных законопроектов и связанных с ними
выступлений отечественных правоведов, то можно обозначить принципиальные
тезисы к закону об адвокатуре, актуальность которых ‘признают
практически все отечественные юристы. В их числе присутствуют следующие:

• определение сущности понятий “адвокат” и “адвокатура”;

• четкое определение, правового положения (статуса) адвоката;

• требование полной независимости адвокатуры от государственных органов;
недопустимость чьего-либо вмешательства в профессиональную правозащитную
деятельность;

• предоставление адвокатам широкого круга полномочий по сбору и
представлению информации;

• положения о том, что представительствовать в судах имеют право только
адвокаты как люди профессионально подготовленные’;

‘ Отдельные адвокаты полагают, впрочем, что, в соответствии с мировой
практикой, представительствовать в судах по защите интересов других
граждан могут и лица, не являющиеся адвокатами.

§ 2. Законодательство об адвокатуре на современном этапе 131

• обеспечение подлинной гарантии правовой защиты адвоката и адвокатского
иммунитета;

• определение условий оказания бесплатной юридической помощи;

• определение условий оказания помощи по назначению;

• определение ответственности адвокатов;

• льготное налогообложение для действующих объединений адвокатов.

Рассмотрим основные положения предложенных законопроектов.

Проект закона об адвокатуре, разработанный А. М. Трас-новым,
предусматривает, что адвокатом в России может быть главным образом
лицо,- имеющее высшее юридическое образование, стаж работы по
специальности не менее двух лет, сдавшее квалификационный экзамен и
обладающее лицензией на право заниматься адвокатской деятельностью.
После приобретения лицензии адвокат имеет право работать либо
индивидуально, либо создавать свои профессиональные объединения —
адвокатскую контору или адвокатскую фирму. Адвокатская фирма, по мысли
автора проекта, должна предусматривать наличие нескольких штатных
сотрудников, выполняющих организационно-управленческие функции. Это
должна быть крупная, солидная организация. Для адвокатской конторы это
правило необязательно.

Более высокой ступенью организации адвокатской деятельности —
объединением адвокатских фирм, контор или индивидуально работающих
адвокатов в рамках субъекта Федерации — в соответствии с проектом
является гильдия адвокатов. Самими адвокатами формируется правление
гильдии, квалификационная комиссия, ревизионная комиссия. Члены комиссий
самостоятельно избирают своего председателя. Каждые два года путем
жеребьевки половина членов правления, в том числе председатель, должны
быть переизбраны. Предполагается, что члены правления не получают
заработную плату, им только возмещаются расходы в фиксированном
количестве размеров минимальной оплаты труда. Также предусматривается
положение, определяющее, что все члены правления адвокатских объединений
должны быть практикующими юристами.

Особо в законопроекте оговариваются условия оплаты из федерального
бюджета труда адвокатов, выступающих по назначению, т. е. выполняющих
свою работу бесплатно. Зако-

132 Глава 5. Право граждан на юридическую помощь

нопроект предусматривает создание в государственном бюджете особой
строки расходов на эти цели.

Роль Министерства юстиции и других государственных органов и организаций
по отношению к адвокатуре в данном законопроекте закреплена как
регистрационная (ныне разрешительная).

В ходе обсуждения законопроекта об адвокатуре, предложенного А. М.
Трасповым, немало нареканий вызвали такие его положения, как создание на
территории субъектов Федерации строго одного объединения (коллегии или
гильдии) адвокатов, невозможность участия в работе адвоката лиц, не
имеющих высшего юридического образования, излишняя детализация отдельных
норм.

Создание одной адвокатской коллегии некоторые правоведы воспринимают как
попытку монополизировать право на адвокатскую практику и уничтожить
демократические начала в организации адвокатуры. В таких условиях
существенный с точки зрения реализации гражданских прав адвоката пункт о
добровольном членстве в коллегии адвокатов теряет свой смысл:

не вступив в коллегию, человек не является адвокатом и не имеет права
работать в этой области.

По мнению других отечественных юристов, после принятия новой
Конституции, давшей широкие полномочия субъектам Федерации, в том числе
и в области законотворчества, требуется формирование единого
федерального Союза адвокатов, объединяющего все существующие коллегии, а
также адвокатов, которые будут работать самостоятельно.

Мировая практика организации адвокатуры зачастую предоставляет право для
защиты интересов граждан лицам, не занимающимся адвокатской
деятельностью, т. е. не являющимся адвокатами. Проект исключает такую
возможность.

Спорным оказался вопрос и об индивидуальной практике (негативное
отношение к этой проблеме высказывают и разработчики второго из
рассматриваемых в работе законопроектов).

Разработанный в 1994 г. проект Министерства юстиции , предусматривает
сохранение всех действующих коллегий адвокатов, добровольность
вступления в них, а также возможность заниматься индивидуальной
практикой. Адвокатом, согласно его положениям, может быть гражданин
Российской Федерации, имеющий высшее юридическое образование, стаж
работы по специальности юриста не менее двух лет, сдавший

§ 2. Законодательство об адвокатуре на современном этапе 133

квалификационный экзамен и получивший лицензию на занятие адвокатской
деятельностью.

Согласно проекту, объединения адвокатов должны быть независимы от
органов юстиции, прокуратуры, судов и Других органов власти.

Так же, как и проект, рассмотренный выше, законопроект Министерства
юстиции предусматривает монополию адвокатов на участие в уголовном и
гражданском судопроизводстве, а также в вопросах оказания юридической
помощи гражданам и организациям. Этот проект тоже предусматривает
образование одной коллегии на территории субъектов Федерации, но в
случае необходимости Министерством юстиции могут создаваться
межтерриториальные специализированные коллегии.

Вопрос о существовании одной единой адвокатской коллегии или наличии
альтернативных коллегий по своей сути является неоднозначным. С одной
стороны, членство в коллегии позволяет контролировать профессиональный
уровень адвокатов, привлекать их к работе с малоимущим населением и т.
п. Именно в такой форме организации российская адвокатура создавалась в
конце 60-х гг. XIX в., уже тогда велась борьба адвокатских корпораций
против института частных поверенных, как против “вредного и принижающего
правильное понятие об адвокатуре учреждения…”‘. С другой стороны,
уничтожение альтернативных коллегий нарушило бы конституционные права
адвоката как гражданина России. То, что для многих сейчас кажется
очевидным, а именно монополия коллегий адвокатов, еще в 30-х гг.
представлялось не столь очевидным. Так, в проекте закона об адвокатуре,
разработанном в 1937 г., частная практика закреплялась как законная
альтернатива основной формы адвокатской деятельности — в коллективах (в
этом смысле проект закона 1937 г. некоторые юристы считают более
демократичным, чем законопроекты последних лет)2. Но уже в 1938 г.
частная практика была ликвидирована, а коллективы адвокатов передавались
в административное подчинение областным коллегиям. “Коллективизация” в
этой области советского права завершилась с принятием Положения об
адвокатуре 1939 г.

‘ Бородин Д. Н. Указ соч. С. 95.

2 См.: О коллективизации в адвокатуре // Российская юстиция. 1995. № 2.

С. 10.

134.

Глава 5. Право граждан на юридическую помощь

В законопроекте Министерства юстиции регламентированы необходимые
условия для получение лицензии на занятие профессиональной адвокатской
деятельностью. Предусматриваются широкие гарантии независимости и
неприкосновенности адвоката, определяется предмет “адвокатской тайны”,
“которым — по определению законопроекта — является факт обращения к
адвокату, сведения, полученные адвокатом от клиента, а также все иные
сведения, касающиеся оказания юридической помощи”‘. Здесь же
оговаривается, что право на возбуждение уголовного дела в отношении
адвоката в связи с осуществлением им профессиональной деятельности имеют
только Генеральный прокурор РФ и прокуроры субъектов Федерации.

Среди оговоренных в законопроекте обязанностей адвоката следует выделить
положение о том, что адвокат не вправе занимать правовую позицию по
делу, противоречащую интересам подзащитного. То есть предполагается, что
адвокат ни при каких обстоятельствах не может превращаться в обвинителя
и признавать своего подзащитного виновным, когда тот отрицает свою вину.

Новшеством данного законопроекта является введение института помощника
адвоката. Помощник действует на основании ордера, выданного адвокатом,
исполняет его поручения, обязуется хранить адвокатскую тайну. Если же
он^ имеет высшее юридическое образование, то работа в качестве,
помощника включается в стаж, дающий право на получение лицензии на
занятие адвокатской деятельностью.

Равно как и законопроект А. М. Траспова, данный проект устанавливает,
что оказание юридической помощи иностранными юристами на территории
Российской Федерации не допускается, если это не предусмотрено
соответствующими международными соглашениями — на основе взаимности.

Ни один из рассмотренных выше проектов не ставит проблему
ответственности адвокатов за-недобросовестное, некомпетентное или
неэтичное выполнение своих функций, т. е. за нарушение законодательства
об адвокатуре. Ни один из них не был пока одобрен законодателями (проект
А. М. Траспова прошел стадию первого чтения в Государственной Думе).

Нами будет предпринята попытка изложить свой взгляд на концепцию проекта
закона об адвокатуре Российской Фе-

‘ Цит. по: Степанов А. П. Указ. соч. С. 12.

§ 2. Законодательство об адвокатуре на современном этапе

135

дерации. В частности, этот законопроект мог бы включить изложенные далее
положения.

Определение адвокатуры и ее назначение: адвокатура является единым
независимым самоуправляемым профессиональным сообществом адвокатов
России, призванным обеспечивать оказание квалифицированной юридической
помощи физическим и юридическим лицам с целью осуществления, соблюдения
и защиты их прав, свобод и законных интересов.

Глубоко изучив юридический статус адвокатуры, коллегии адвокатов, в
законе удастся более четко определить и статус самого адвоката, без чего
невозможно установить соотношение его прав и обязанностей. Было бы
разумно пересмотреть также вопрос о допуске к адвокатской деятельности с
учетом квалификации претендента. В частности, представляется
целесообразным, чтобы приемом квалификационных экзаменов у будущих
адвокатов (с выдачей сертификата о наличии необходимой квалификации для
оказания юридической помощи) занимались совместные комиссии, образуемые
органами юстиции и коллегиями адвокатов. При этом статус адвоката должен
приобретаться лишь лицом, ставшим членом коллегии адвокатов.

Виды юридической помощи: в соответствии с Конституцией РФ каждому
гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В
случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается
бесплатно. Адвокаты, оказывая юридическую помощь:

• дают консультации и разъяснения, устные и письменные справки по
юридическим вопросам;

• составляют заявления, жалобы, исковые заявления и другие документы
правового характера;

• участвуют в подготовке проектов нормативных правовых актов и дают
заключения о соответствии нормативных правовых актов законодательству
Российской Федерации;

• осуществляют представительство в судах, иных государственных и
негосударственных органах и организациях по гражданским и
административным делам;

• представляют интересы сторон в конституционном и арбитражном
судопроизводстве;

• участвуют в уголовном судопроизводстве в качестве защитников,
представителей потерпевших и других представителей;

136 Глава 5. Право граждан на юридическую помощь

• выполняют функции юридических консультантов в государственных и
негосударственных органах и организациях;

• оказывают физическим и юридическим лицам любую иную юридическую помощь
по защите их прав и законных интересов.

Взаимоотношения адвокатуры с органами государственной власти и местного
самоуправления: адвокатура независима и не входит в систему органов
государства и органов местного самоуправления. Государственные органы и
органы местного самоуправления не вмешиваются в профессиональную
деятельность адвокатов. Адвокатура, государственные органы и органы
местного самоуправления сотрудничают во имя осуществления, соблюдения и
защиты прав и свобод человека и гражданина. Государственные органы,
поддерживая важную роль и социальную ценность независимой и свободной
профессии адвоката:

• осуществляют правовое регулирование организации и деятельности
адвокатуры;

• гарантируют доступность юридической помощи физическим и юридическим
лицам;

• содействуют подготовке и переподготовке адвокатов, а также созданию их
материально-технической и информационно-правовой базы;

• взаимодействуют с адвокатурой в разработке нормативно-правовой основы
осуществления и защиты прав человека, а также в формировании правового
сознания и правовой культуры граждан и общества;

• принимают меры по защите адвокатов от необоснованного вмешательство в
их деятельность, угрозы применения санкций за действия, совершенные ими
для защиты прав физических и юридических лиц в рамках законных процедур
и исполнения общепризнанных профессиональных обязанностей. Вопросы,
затрагивающие интересы адвокатуры, решаются государственными органами с
учетом мнения представителей коллегий адвокатов и иных адвокатских
объединений.

Законодательство об адвокатуре основывается на Конституции РФ и состоит
из Закона об адвокатуре, других законодательных актов Российской
Федерации, а также законодательных актов субъектов Федерации.

Закон об адвокатуре определяет назначение, принципы организации и
деятельности адвокатуры в России, правовой

§ 2 Законодательство об адвокатуре на современном этапе 137

статус адвокатов и их профессиональных объединений, регулирует
отношения, возникающие в процессе оказания юридической помощи и
соответствующие демократическому обществу, правовому государству и
рыночной экономике. Участие адвокатов в конституционном, гражданском,
арбитражном, административном и уголовном судопроизводствах определяется
Законом об адвокатуре, иными федеральными законами, а также законами
субъектов федерации.

Круг участников (субъектов) адвокатской деятельности: в осуществлении
деятельности по оказанию квалифицированной юридической помощи физическим
и юридическим лицам участвуют адвокаты, а также стажеры-адвокаты и
помощники адвокатов, которые образуют состав адвокатуры Российской
Федерации.

Требования, предъявляемые к участнику (субъекту) адвокатской
деятельности. Адвокатом может быть гражданин Российской Федерации,
который отвечает следующим требованиям:

• имеет высшее юридическое образование и стаж работы по юридической
профессии не менее двух лет;

• сдал квалификационный экзамен комиссии, состоящей из адвокатов
коллегии, в составе которой он намерен работать;

• не имеет судимости;

• не был исключен из адвокатуры или уволен с другого места работы за
совершение проступков, несовместимых с адвокатской деятельностью, либо
по судебному решению не лишен права занимать публичные должности, либо
заниматься адвокатской деятельностью, не ограничен в дееспособности
вступившим в законную силу решением суда;

• принят в коллегию адвокатов на основании поданного заявления и в
порядке, установленном уставом соответствующей коллегии адвокатов;

• выдержал испытательный срок (стажировку). Президиум коллегии адвокатов
вправе проверить сведения, представленные кандидатом в адвокаты, равно
как и собрать о нем ^ дополнительные сведения. Решение о приеме в
адвокатуру может быть аннулировано, если в последующем обнаружится
несоответствие данных о кандидате хотя бы по одному из перечисленных
требований.

Отказ в приеме в состав коллегии адвокатов может быть обжалован в суд.

138 Глава 5. Право граждан на юридическую помощь

Стажером-адвокатом может быть гражданин Российской федерации, получивший
диплом о высшем юридическом образовании, но не имеющий стажа работы по
юридической профессии или имеющий такой стаж менее двух лет.

В период стажировки стажер-адвокат должен овладеть теоретическими
знаниями и практическими навыками, необходимыми для оказания юридической
помощи физическим и юридическим лицам, под наблюдением и при содействии
опытного адвоката.

Продолжительность стажировки устанавливается до одного года, но не может
быть менее шести месяцев. Стажировка завершается сдачей
квалификационного экзамена. Другие ‘ вопросы прохождения стажировки
регулируются положениями о стажировке, утверждаемыми президиумами
коллегий адвокатов. ‘

Прием на работу лиц в качестве стажера-адвоката и уволь- \ нение
стажера-адвоката, не сдавшего квалификационного экзамена, с работы, а
также контроль за прохождением стажировки осуществляются президиумом
коллегии адвокатов. При приеме на работу в качестве стажера-адвоката и
прохождении стажировки на стажера-адвоката распространяются-положения
Закона об адвокатуре и устава коллегии адвокатов. ;

Помощник адвоката — гражданин Российской Федора-‘-ции, имеющий
юридическое образование, в том числе неза- \ конченное, или иное
специальное образование, может быть ] принят по рекомендации адвоката в
качестве его помощника ‘ для выполнения вспомогательной работы при
осуществлении’ адвокатом его’ деятельности.
^

Помощник не пользуется правами адвоката и не допускается к делам в
органах дознания, предварительного следствия и судах в качестве
адвоката.

Время работы в качестве помощника адвоката, если лицо имеет юридическое
образование, включается в стаж юридической работы, необходимый для
приобретения статуса адвоката.

Условия деятельности и порядок оплаты труда помощника адвоката
определяются в соответствии с требованиями Закона об адвокатуре и
трудового договора (контракта) с адвокатом, юридической консультацией;,
(бюро, фирмой), утверждаются приказом руководителя коллегии адвокатов.

Присяга адвоката — приостановление адвокатской деятельности производится
президиумом коллегии адвокатов в

§ 2. Законодательство об адвокатуре на современном этапе 139

случае избрания адвоката в законодательный орган, или призыва его на
срочную военную службу, или временного (до трех лет) перехода на
государственную или муниципальную службу.

Отчисление адвоката из коллегии производится президиумом коллегии
адвокатов:

• по письменному заявлению адвоката;

• при обнаружившейся невозможности выполнения адвокатом своих
профессиональных обязанностей вследствие недостаточной его квалификации;

• если лицо не приступило к работе без уважительных причин в течение
трех месяцев со дня приема в коллегию адвокатов;

• при неудовлетворительном результате прохождения стажировки
(испытательного срока);

• при невозббновлении деятельности без уважительных причин адвокатом,
членство которого в коллегии было приостановлено, работы в
соответствующей коллегии адвокатов по истечении шести месяцев с момента
прекращения обстоятельств, послуживших основанием для приостановления
его адвокатской деятельности;

• при поступлении адвоката на постоянную государственную службу;

• при обнаружении обстоятельств, свидетельствующих о несоблюдении
требований, предусмотренных Законом об адвокатуре;

• при признании адвоката недееспособным решением суда, вступившим в
законную силу;

• при объявлении адвоката умершим решением суда, вступившим в законную
силу;

• в случае смерти адвоката.

Исключение из членов коллегии адвокатов производится президиумом
коллегии адвокатов в следующих случаях:

• в случае систематического нарушения адвокатом устава коллегии и
законодательства, регулирующего деятельность адвокатуры;

• за недобросовестное выполнение адвокатом своего профессионального
долга и совершение проступков, несовместимых с адвокатской
деятельностью, если недобросовестность и факты недостойного поведения
имели место неоднократно;

• за занятие деятельностью, несовместимой’ с профессией адвоката или
репутацией адвокатуры;

140 Глава 5 Право граждан на юридическую помощь

• при осуждении адвоката к лишению свободы вступившим в законную силу
приговором суда.

Отчисление и исключение из коллегии адвокатов могут быть обжалованы
отчисленным (исключенным) адвокатом в органы самоуправления адвокатуры
либо непосредственно в суд. При этом обратившийся в суд адвокат
освобождается от уплаты государственной пошлины.

Осуществление адвокатской деятельности иностранными гражданами.
Иностранные граждане допускаются к оказанию юридической помощи на
территории Российской Федерации на основании международных договоров
Российской Федерации. Дополнительные условия осуществления адвокатской
деятельности иностранными гражданами могут быть установлены
законодательством.

Права адвоката. Осуществляя профессиональную деятельность, адвокат
вправе:

• оказывать юридическую помощь на всей территории Российской Федерации
любым физическим и юридическим лицам. Юридическая помощь может быть
оказана и на территории других государств, если международными
договорами не установлено иное;

• самостоятельно в рамках закона и требований профессиональной этики
выбирать средства и методы решения стоящих перед ним задач;

• представлять права и охраняемые законом интересы физических и
юридических лиц в любом суде, на всех стадиях судопроизводства, во всех
государственных органах, общественных и других организациях, в
компетенцию которых входит рассмотрение соответствующих вопросов;

• участвовать в конституционном, гражданском, арбитражном,
административном и уголовном судопроизводствах в качестве защитника или
иного представителя на началах состязательности и равноправия сторон;

• собирать и запрашивать сведения, справки и иные документы, необходимые
для оказания юридической помощи, из государственных и общественных
организаций, предприятий любых форм собственности, осуществлять меры
частного расследования в соответствии с законодательством Российской
Федерации;

• беспрепятственно общаться со своим доверителем наедине,
конфиденциально и без ограничения числа встреч и их

§ 2 Законодательство об адвокатуре на современном этапе 141

продолжительности, включая случаи содержания подзащитного под стражей;

• вносить через органы адвокатского самоуправления предложения в
руководящие судебные, правоохранительные и иные органы о даче
разъяснений, официальном толковании законов, необходимости обобщения
правоприменительной практики и по другим вопросам. Отказ в
удовлетворении этих предложений должен быть мотивирован;

• использовать при выполнении процессуальных действий с соблюдением
требований закона множительную технику, аудиовизуальные и другие
технические средства;

• запрашивать на договорной основе заключения специалистов для
разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.

Для осуществления адвокатом своих правомочий в государственных и иных
органах и организациях необходимо и достаточно предъявления им
адвокатского удостоверения и ордера

Лица, виновные в нарушении прав адвоката, несут ответственность в
соответствии с законодательством Российской Федерации.

Независимость адвоката. Государство гарантирует адвокату независимость в
осуществлении им профессиональной деятельности Свою позицию по отдельным
вопросам принятого им поручения и по делу в целом адвокат определяет
независимо от мнения и оценок каких-либо органов и должностных лиц, в
том числе президиума коллегии адвокатов. Взаимоотношения адвоката с
доверителями основываются на требованиях его профессионального долга и
профессиональной этики.

Никто не вправе устанавливать какие-либо правила, предписания и
указания, ущемляющие независимость адвоката в осуществлении им
профессиональной деятельности.

Гарантия адвокатской деятельности: адвокат не’ может быть привлечен к
дисциплинарной, административной, уголовной или материальной
ответственности за мнение, выраженное в общепринятой форме устно или
письменно, прямо или косвенно связанное с осуществлением им
профессиональной деятельности

В уголовно-процессуальном законодательстве следует предусмотреть, что
уголовное дело в отношении адвоката может быть возбуждено только
Генеральным прокурором РФ, его

142

Глава 5 Право граждан на юридическую помощь

заместителем или прокурором субъекта Федерации. Адвокат может быть
привлечен к уголовной ответственности только с согласия Генерального
прокурора РФ, его заместителя или прокурора субъекта Федерации.

Задержание, кроме задержания на месте преступления, арест, проникновение
в жилище или рабочее помещение адвоката, в личный или используемый им
транспорт, производство там обыска или выемки, личный обыск адвоката,
арест и выемка его корреспонденции, арест принадлежащих ему документов и
имущества, проведение в отношении него оперативно-розыскных мероприятий
не могут осуществляться иначе как на основании решения суда и только в
связи с уголовным преследованием этого адвоката.

Президиуму коллегии адвокатов должно быть незамедлительно сообщено о
возбуждении уголовного дела в отношении адвоката, привлечении его к
уголовной ответственности, а также о применении к нему мер
процессуального принуждения. Представители органов самоуправления
адвокатуры вправе незамедлительно получить разрешение на свидание с
задержанным или арестованным адвокатом.

Предметом уголовно-процессуального законодательства должен быть вопрос о
том, что уголовное дело в отношении адвоката, связанное с осуществлением
им профессиональной деятельности, рассматривается по первой инстанции
Верховным Судом РФ, если соответствующее ходатайство будет заявлено
адвокатом до вынесения судьей постановления о назначении судебного
заседания.

Должностное лицо, препятствующее осуществлению адвокатом его прав,
подвергается в судебном порядке штрафу в размере до 50 минимальных
размеров оплаты труда, установленной законодательством Российской
Федерации.

Законом и иными правовыми актами Российской Федерации и ее субъектов
могут устанавливаться и другие гарантии адвокатской деятельности.

Адвокатская тайна. Предметом адвокатской тайны является сам факт
обращения к адвокату за помощью, а также сведения о содержании его
бесед, устных или письменных переговоров и иная информация, связанная с
оказанием юридической помощи.

В этой связи адвокат не подлежит вызову и допросу в качестве свидетеля
об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с обращением лица
за юридической помощью

§ 2. Законодательство об адвокатуре на современном этапе

143

или оказанием такой помощи. Он не вправе давать показания об этих
обстоятельствах, а также и иным путем разглашать полученные сведения.

Запрещается требование от адвокатов, стажеров и помощников адвокатов,
работников президиума коллегии адвокатов, юридических консультаций,
адвокатских бюро, фирм и кабинетов каких-либо сведений, связанных с
оказанием юридической помощи. Эти лица не вправе разглашать такие
сведения, а также использовать их в своих интересах или интересах
третьих лиц.

Сведения, составляющие предмет адвокатской тайны, не могут служить
доказательствами в производстве по уголовным, гражданским, арбитражным и
административным делам, по которым адвокат оказывал юридическую помощь,
а также не могут быть использованы в конституционном судопроизводстве,
осуществляемом с участием этого адвоката.

Адвокаты не вправе отождествлять себя со своими доверителями. Равным
образом в нормативных актах, правоприме-нительной практике, в средствах
массовой информации и публичных выступлениях должностных лиц адвокаты не
должны отождествляться с их доверителями и делами, по которым они
осуществляют юридическую помощь.

Требование специального разрешения (допуска) и создание иных незаконных
препятствий для адвокатской деятельности, проявление неуважения к
адвокату, угроза, оскорбление и клевета в его адрес, насилие,
посягательство на жизнь, здоровье и имущество адвоката или членов его
семьи влекут ответственность, установленную законом.

Профессиональный долг адвоката: адвокат должен постоянно
совершенствовать свои знания и деловую квалификацию, беречь честь и
достоинство профессии адвоката.

Осуществляя профессиональную деятельность, адвокат должен точно и
неуклонно соблюдать требования закона, использовать все не запрещенные
законом способы защиты прав тех, кому он оказывает юридическую помощь.

Адвокат не вправе совершать какие-либо действия против интересов лица,
обратившегося к нему за юридической помощью, и препятствовать в
осуществлении принадлежащих ему прав. Без согласия подзащитного адвокат
не вправе признавать его виновность в совершений преступления, заявлять
о примирении подзащитного с потерпевшим, признавать гражданский иск,
отзывать жалобу, поданную им в интересах подзащитного.

144

Глава 5. Право граждан на юридическую помощь

Адвокат, адвокатское бюро, фирма или кабинет не вправе принимать
поручение об оказании юридической помощи в случаях, если они оказывают
или ранее оказывали ее лицам, интересы которых противоречат интересам
лица, обратившегося с просьбой о ведении дела; если адвокат участвовал в
деле в качестве судьи, прокурора, лица, производившего расследование,
эксперта, специалиста, являлся свидетелем или потерпевшим; если в
расследовании или рассмотрении дела принимает участие должностное лицо,
с которым адвокат состоит в родственных отношениях.

Требования профессионального долга адвоката распространяются также на
стажеров и помощников адвокатов.

В законодательстве об адвокатуре зарубежных государств имеются
основополагающие нормы о дисциплинарной ответственности адвокатов.
Аналогичную норму можно было бы предусмотреть и в проекте российского
закона об адвокатуре, а именно; за нарушение профессионального долга
адвокат может быть привлечен президиумом коллегии адвокатов к
дисциплинарной ответственности. Меры дисциплинарного взыскания и порядок
их применения определяются уставом коллегии адвокатов.

Труд адвокатов оплачивается из средств, полученных за оказание
юридической помощи. Размер оплаты определяется соглашением сторон,
исходя из сложности дела и объема юридической помощи, с учетом
квалификации адвоката и имущественного положения клиента. При отсутствии
соглашения труд адвоката оплачивается в размере, установленном
законодательством Российской Федерации.

Оказание бесплатной юридической помощи: адвокаты оказывают юридическую
помощь бесплатно следующим лицам:

• истцам в судах первой инстанции при ведении дел о взыскании алиментов,
трудовых дел, дел о возмещении ‘вреда, причиненного смертью кормильца,
увечьем или иным повреждением здоровья, связанными с работой, а также
гражданам по жалобам на неправильность fi списках избирателей;

• военнослужащим срочной службы, инвалидам I и II групп при даче
консультации;

• гражданам при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий;

• гражданам при даче консультаций по вопросам, связанным с
реабилитацией.

§ 2. Законодательство об адвокатуре на современном этапе

145

Кроме того, президиум коллегии адвокатов, а также орган дознания,
предварительного следствия, прокурор и суд, в производстве которых
находится дело, вправе освободить гражданина полностью или частично от
оплаты юридической помощи. При этом учитываются наличие или отсутствие у
гражданина имущества и доходов, его возраст, трудоспособность и
состояние здоровья. Отказ в освобождении от оплаты юридической помощи
может быть на дальнейших этапах производства по делу пересмотрен.

При освобождении гражданина от оплаты юридической помощи органом
дознания, предварительного следствия, прокурором или судом, а также при
участии адвоката в судопроизводстве по назначению труд адвоката
оплачивается из федерального бюджета или бюджета субъекта Федерации.

При освобождении гражданина от оплаты юридической помощи президиумом
коллегии адвокатов оплата труда адвоката производится из средств
коллегии адвокатов.

Возмещение расходов при оказании бесплатной юридической помощи: при
освобождении гражданина от оплаты юридической помощи органом дознания,
предварительного следствия, прокурором или судом, а также при участии
адвоката в судопроизводстве по назначению орган, ведущий процесс, по
заявлению адвоката выносит определение (постановление) о выплате
гонорара из средств федерального бюджета или бюджета субъекта Федерации
Определение (постановление) выносится в день окончания расследования или
оглашения итогового решения суда, а при длительном участии адвоката в
процессе — ежемесячно.

В определении (постановлении) указываются: наименование органа, ведущего
процесс, номер дела, фамилия, имя, отчество лица, которому юридическая
помощь оказывается за счет государства, число дней, фактически
затраченных адвокатом на изучение дела, а также на участие в
расследовании, судебном заседании, на изучение протокола судебного
заседания, дни перерывов в судебных заседаниях, размер гонорара,
фамилия, имя, отчество адвоката, наименование коллегии адвокатов.

На основании копии определения (постановления) суд, органы дознания,
предварительного следствия, прокурор немедленно переводят указанную в
определении (постановлении) сумму на банковский счет Высшего совета
адвокатуры России

146 Глава 5. Право граждан на юридическую помощь

и межтерриториальные советы, которые распределяют и контролируют их
использование.

Имущество адвокатских объединений. Коллегии адвокатов и иные адвокатские
объединения, являющиеся юридическими лицами, могут иметь в собственности
или на ином вещном праве земельные участки, здания, строения, жилой
фонд, имущество культурно-просветительного и оздоровительного
назначения, транспорт, денежные средства, информационные ресурсы,
результаты интеллектуальной деятельности и иное имущество, необходимое
для материального обеспечения деятельности адвокатского объединения.

Имущество адвокатского объединения формируется за счет вступительных
взносов, если их уплата предусмотрена его уставом, отчислений из
гонораров адвокатов, кредитов банков, а также за счет иных не
запрещенных законодательством Российской Федерации поступлейий.

Адвокатское объединение может совершать в отношении находящегося в его
собственности или на ином вещном праве имущества любые сделки, не
противоречащие законодательству Российской Федерации и уставу
объединения.

Материально-техническое обеспечение коллегии адвокатов. Местная
администрация обязана предоставлять коллегиям адвокатов и “другим
адвокатским объединениям по ставкам арендной платы, не превышающим
установленных для судов, приспособленные для адвокатской деятельности
помещения в удобных для граждан местах, содействовать приобретению в
собственность адвокатскими объединениями занимаемых ими помещений.

Органы власти Российской Федерации, субъектов Федерации и органы
местного самоуправления могут устанавливать и другие льготы, связанные с
финансовым обеспечением адвокатуры и адвокатских объединений.

Структура адвокатуры. Адвокатура как единое всероссийское
профессиональное сообщество объединяет в своем составе коллегии
адвокатов, а также образуемые в их составе юридические консультации,
адвокатские бюро, фирмы, кабинеты, другие профессиональные организации
адвокатов и индивидуально практикующих защитников.

Вхождение адвокатских объединений в единое всероссийское
профессиональное сообщество адвокатов не может ущемлять или как-либо
иначе умалять их самостоятельность и юридический статус, равно как и
право адвокатов создавать и

§ 2. Законодательство об адвокатуре на современном этапе 147

вступать в общественные союзы и ассоциации, действующие в соответствии с
законодательством Российской Федерации об общественных объединениях.

Коллегия адвокатов. Коллегии адвокатов являются основным структурным
звеном адвокатуры России. Они действуют как независимые самоуправляемые
некоммерческие, самофинансируемые объединения граждан, добровольно
вступивших в них для оказания квалифицированной юридической помощи
физическим и юридическим лицам.

Коллегия адвокатов является юридическим лицом, имеет печать и штамп с
обозначением своего наименования, самостоятельный баланс, расчетный и
другие счета в рублях и иностранной валюте в банках. Статус юридического
лица подлежит регистрации в установленном законодательством Российской
Федерации порядке.

В Российской Федерации коллегии адвокатов образуются:

• на территории одного субъекта Федерации (территориальные коллегии);

• на территории нескольких субъектов Федерации (межтерриториальные
коллегии);

• на территории одного или нескольких субъектов Федерации для оказания
юридической помощи отдельным категориям физических и юридических лиц
(специализированные коллегии);

• могут быть также образованы межтерриториальные союзы и ассоциации
коллегий адвокатов.

Для образования коллегий адвокатов требуется согласие:

• территориальных коллегий — Высшего совета адвокатуры России и главы
администрации субъекта Федерации;

• межтерриториальных и специализированных коллегий — Высшего совета
адвокатуры России и Министерства юстиции РФ.

Образование коллегий осуществляется по решению учредительного собрания
из не менее 20 граждан Российской Федерации, отвечающих требованиям,
установленным Законом об адвокатуре.

Инициаторы образования коллегии не менее чем за 30 дней до проведения
учредительного собрания направляют в соответствующие органы, названные
выше, извещение о намерении образовать коллегию адвокатов с указанием
своих паспортных данных и иных сведений, перечисленных в положениях
Закона об адвокатуре.

148 Глава 5. Право граждан на юридическую помощь

При получении согласия соответствующих органов созывается собрание
учредителей, которое большинством голосов присутствующих принимает
протокольно оформленное решение об образовании коллегии адвокатов и ее
устав.

Юридическая консультация: в коллегиях адвокатов могут создаваться
юридические консультации. Руководитель юридической консультации в
соответствии с уставом коллегии избирается общим собранием адвокатов
консультации или назначается президиумом коллегии адвокатов.

Юридическая консультация имеет текущий и другие счета в банках, печать и
штамп с обозначением своего наименования и принадлежности к
соответствующей коллегии адвокатов.

Адвокатские бюро, фирмы, кабинеты, индивидуально практикующие адвокаты:
члены коллегии адвокатов вправе с согласия президиума коллегии создавать
адвокатские бюро, фирмы, кабинеты с правами юридического лица.
Адвокатские бюро, фирмы, кабинеты имеют самостоятельный баланс,
расчетный и другие счета в банках, печать и штамп с обозначением своего
наименования и принадлежности к соответствующей коллегии адвокатов.

Член коллегии адвокатов может практиковать индивидуально. Порядок работы
членов коллегии, практикующих индивидуально, устанавливается уставом
коллегии.

Устав коллегии адвокатов: устав коллегии адвокатов должен
предусматривать:

• наименование коллегии адвокатов и указание цели ее деятельности;

• структуру коллегии адвокатов;

• условия и порядок приема в члены коллегии адвокатов, приостановление и
прекращение членства и ней;

• статус члена коллегии адвокатов;

• порядок направления адвоката в определенную юридическую консультацию и
распределение работы между адвокатами;

• порядок привлечения адвокатов, стажеров и помощников адвокатов к
дисциплинарной ответственности;

• порядок образования и расходования денежных средств, выплаты
гонораров;

• компетенцию, условия и порядок избрания органов и лиц, осуществляющих
в коллегии адвокатов функции организационного руководства и контроля,
сроки их полномочий, порядок их деятельности, отчетности, отзыва,
освобождения от i должности;

§ 2 Законодательство об адвокатуре на современном этапе 149

• порядок организации и деятельности юридических консультаций,
адвокатских бюро, фирм, кабинетов, а также порядок оказания юридической
помощи индивидуально практикующими адвокатами;

• источники образования средств и иного имущества коллегии адвокатов;

• местонахождение коллегии адвокатов;

• порядок приостановления и прекращения деятельности коллегии адвокатов.

В уставе коллегии адвокатов могут предусматриваться и иные положения,
относящиеся к ее организации и деятельности, не противоречащие Закону об
адвокатуре. Устав принимается, изменяется и дополняется по решению
общего собрания (конференции) членов коллегии адвокатов.

Устав коллегии адвокатов регистрируется органами Министерства юстиции
РФ. Отказ в регистрации устава или нерегистрации его в месячный срок
может быть обжалован в суд. После регистрации наименование коллегии
заносится в Федеральный реестр коллегий адвокатов, который ведется
Министерством юстиции РФ.

Прекращение и приостановление деятельности коллегии адвокатов
допускаются только по решению суда в случае нарушения коллегией Закона
об адвокатуре или других законов Российской Федерации.

Органы самоуправления адвокатуры: высшим органом адвокатуры России
является Всероссийский съезд адвокатуры. Очередные съезды созываются не
реже одного раза в четыре года. Дата созыва съезда и распорядок его
работы объявляются не позже чем за два месяца до открытия съезда Высшим
советом адвокатуры. Внеочередные съезды созываются по инициативе Высшего
совета адвокатуры или по требованию не менее одной трети общего числа
адвокатов России либо не менее половины коллегий адвокатов. Внеочередные
съезды созываются в месячный срок. Съезд считается действительным, если
на нем представлено не менее половины адвокатов России. Нормы
представительства на съезд устанавливаются Высшим советом адвокатуры. В
случае несозыва Высшим советом адвокатуры съезда в указанный срок
инициаторы проведения внеочередного съезда имеют право образовать
организационный комитет, пользующийся правами Высшего совета адвокатуры
по созыву съезда адвокатуры.

150

Глава 5. Право граждан на юридическую помощь

Всероссийский съезд адвокатуры:

• заслушивает и утверждает отчеты Высшего совета адвокатуры, Центральной
ревизионной комиссии и других органов;

• избирает Высший совет адвокатуры России, трех его сопредседателей,
Центральную ревизионную комиссию и другие органы, образуемые съездом.
Председатели президиумов коллегий адвокатов входят в состав Высшего
совета адвокатуры России по должности;

• рассматривает иные вопросы, внесенные в повестку съезда.

Высший совет адвокатуры России в период между съездами представляет
адвокатуру в государственных и негосударственных органах и организациях,
в международных отношениях, координирует деятельность коллегий и других
адвокатских объединений, издает газеты, журналы, образует учебные
заведения и другие органы, руководит их деятельностью, исполняет другие
полномочия, делегированные ему коллегиями и другими объединениями
адвокатов.

Высший совет адвокатуры проводит не менее одного заседания каждые
полгода, регулярно информирует объединения адвокатов о своей работе,
состоянии дел по оказанию юридической помощи физическим и юридическим
лицам, взаимодействии с органами государства.

Высший совет адвокатуры России избирает для руководства текущей работой
между его заседаниями исполком, полномочия которого определяются самим
Советом.

Центральная ревизионная комиссия проверяет правильность расходования
средств исполкомов Высшего совета адвокатуры и других его органов.

В период между всероссийскими съездами адвокатуры Высший совет
адвокатуры по мере необходимости может созывать конференции для
обсуждения актуальных вопросов адвокатской деятельности.

Для координации деятельности коллегий адвокатов Высший совет адвокатуры
может иметь своих представителей на местах либо образовывать
территориальные и межтерриториальные коллегии адвокатов, которые
регистрируются на основании Положения об этих органах, утверждаемого
Высшим советом адвокатуры.

Общественные объединения в адвокатуре: адвокаты могут свободно
объединяться в любые общественные объедине-

§ 2. Законодательство об адвокатуре на современном этапе

151

ния^в форме союзов (ассоциаций), действующих в соответствии с
законодательством Российской Федерации об общественных объединениях.

Адвокаты вправе создавать независимые профессиональные союзы.

Пределы государственного вмешательства в деятельность адвокатуры, без
которых обойтись невозможно, в законе об адвокатуре должны быть
прописаны весьма жестко. Не может быть оставлена или восстановлена
практика, когда государство, мало участвуя в развитии адвокатуры,
пытается контролировать коллегии адвокатов через органы юстиции на
местах. Это приводит к произволу, возрождению отношения к адвокатам, как
к неизбежному злу, .якобы “тормозящему” правосудие и всю борьбу с
преступностью.

6 Адвокатура в РФ

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

§ 1. Адвокат на предварительном следствии

Со времен Французской революции XVIII в. право обвиняемого на помощь
адвоката привлекало внимание многих мыслителей. “Право это опирается на
основные начала разума человеческого, — говорил Максимилиан Робеспьер, —
в сущности, оно есть неотъемлемое и естественное право. Откажите мне или
тому, кого я изберу, в защите моего имущества, моей чести, жизни и
свободы, и разом ниспровергнете вы священный закон естественной
справедливости, со всеми правилами общественного порядка'”.

Обвиняемый нуждается в помощи адвоката на каждом этапе уголовного
преследования. Без нее он не знает, как показать свою невиновность или
меньшую виновность; справедливость и равенство граждан перед законом и
судом, нормальный ход и исход процесса оказываются под угрозой2.

1.1. Правовые основы института защиты прав и интересов граждан

Право на защиту — это гарантируемая Конституцией РФ возможность
получения квалифицированной юридической помощи.

На стадии предварительного следствия помощь адвоката является
обоснованной необходимостью, так как дает обвиняемому большую
возможность на защиту его прав и интересов.

Защитник следит за правильным соблюдением всех процессуальных правил.
Также допуск защитника на предварительное следствие позволяет уже с
момента задержания влиять на ход расследования в интересах подзащитного.

‘ Цит. по: Стоянов А. История адвокатуры. С. 1. 2 “Процесс, где
обвиняемый поставлен лицом к лицу против обвинения, вооруженного
всесильною помощью государства, недостоин имени судебного
разбирательства: он превращается в травлю”, — писал И. Я. Фой-ницкий
(см.: фойницкий И. Я. Защита в уголовном процессе как служение
общественное. СПб., 1907. С. 15).

§ 1. Адвокат на предварительном следствии

153

Допуск защитника на предварительное следствие в связи с изменениями в
УПК с 1992 г. разрешен с момента предъявления обвинения или объявления
протокола задержания. Это прогрессивный шаг в уголовном
судопроизводстве. Раньше до внесения изменений в УПК подозреваемый сам
обеспечивал себе защиту. Но он был в роли человека, вину которого
пытаются доказать, и хотя его вина еще не была доказана, у органов
предварительного следствия могло быть предвзятое к нему отношение, т. е.
могли быть собраны доказательства, только уличающие подозреваемого в
совершении преступления, а также применены недозволенные методы-допроса,
очной ставки, составления протокола и другие процессуальные действия,
совершаемые с нарушением.

Такая постановка вопроса была социально опасна, так как она. могла
приводить, что нередко имело место на практике, к грубому нарушению
конституционных прав и свобод граждан. В демократическом обществе
гарантированная законом правовая защита своих прав так же важна, как и
все другие демократические принципы.

Соблюдение прав человека и гражданина находится в прямой связи с
состоянием законности в обществе и государстве. В настоящее время в
нашей стране в условиях резкого роста социальной дифференциации,
прогрессирующего снижения жизненного уровня большинства населения и
огромного роста преступности проблемы гарантии прав граждан и социальной
защищенности каждого человека со стороны общества и государства является
одной из самых актуальных.

Право на защиту нашло свое выражение во многих международных правовых
актах. Так, в частности, одним из таких документов стала Всеобщая
декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря
1948 г. Декларация явилась развитием и конкретизацией Устава ООН,
согласно которому государства обязались сотрудничать “в поощрении и
развитии уважения к правам человека и основным свободам для всех, без
различия расы, пола, языка и религии”. Впервые в истории международных
отношений был определен круг основных прав и свобод человека, подлежащих
всеобщему соблюдению.

Декларация провозглашает прежде всего право человека на жизнь, свободу и
личную неприкосновенность. Другие положения указывают, что: никто не
должен содержаться в рабстве или в подневольном состоянии; никто не
может быть

154

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

подвергнут произвольному аресту, задержанию или изгнанию.

В основе всех прав человека, перечисленных в Декларации, лежит принцип
равноправия. Согласно Декларации: все люди рождаются свободными и
равными в своем достоинстве и правах; все люди равны перед законом и
имеют право, без всякого различия, на равную защиту законом.

В Пакте о правах человека, одобренном 16 декабря 1966 г. Генеральной
Ассамблеей ООН, о гражданских и политических правах, также
предусматривается: право на жизнь, свободу и личную неприкосновенность,
свободу от произвольного ареста.

В соответствии с этими нормами основные права и свободы граждан, в том
числе и оказавшихся в сфере уголовно-процес-суальной деятельности,
зафиксированы в Конституции РФ.

Участие адвоката-в уголовном процессе обусловлено правом обвиняемого,
подозреваемого, подсудимого иметь защитника, которое является одним из
конституционных принципов и необходимым залогом справедливого решения
дела.

В ст. 22 Конституции РФ записано: “1. Каждый имеет право на свободу и
личную неприкосновенность. 2. Арест, заключение под стражу и содержание
под стражей допускаются только по судебному решению. До судебного
решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48
часов”.

Статья 48 Конституции РФ гласит о том, что: “1. Каждому гарантируется
право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях,
предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно. 2.
Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении
преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с
момента соответственно задержания, заключения под стражу или
предъявления обвинения”.

При обеспечении бесплатной юридической помощи оплата труда адвокатов по
защите лиц,. освобожденных полностью или частично органом дознания,
предварительного следствия, прокурором или судом, в производстве которых
находится дело, от несения расходов на оплату юридической помощи, а
также при участии их в производстве дознания, предварительного следствия
или в суде по назначению производится в установленном законом порядке из
средств федерального бюджета или бюджета субъекта Федерации. Права,
которыми наделяется защитник для выполнения своих обязанностей, входят в

§ 1. Адвокат на предварительном следствии

155

качестве составной части в содержание права на защиту. Их нарушение
всегда нарушает и право подзащитных.

Ранее данный принцип был закреплен ст. 37 Декларации прав и свобод
человека и гражданина от 22 ноября 1991 г. (далее — Декларация).
Дополнительно данное положение разъясняет Пленум Верховного Суда РФ в п.
17 постановления от 31 октября 1995 г. № 8 “О некоторых вопросах
применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении
правосудия”: “В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и на основании
ст. 47 УПК РСФСР каждый задержанный, заключенный под стражу имеет право
пользоваться помощью адвоката с момента объявления ему протокола
задержания или постановления о применении меры пресечения в виде
заключения под стражу, а каждый обвиняемый — с момента предъявления
обвинения. При нарушении этого конституционного права все показания
задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты
следственных действий, проводимых с его участием, должны рассматриваться
судом как доказательства, полученные с нарушением закона”.

Следует сказать о Международном пакте о гражданских и политических
правах 1966 г., который служит дополнительным гарантом стабильности
правового статуса личности, ибо в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ:
“Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные
договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой
системы”. Еще категоричней сформулировано в ст. 1 Декларации:
“Общепризнанные международные нормы, относящиеся к правам человека,
имеют преимущество перед законами РСФСР и непосредственно порождают
права и обязанности граждан РСФСР”.

В ч. 1 ст. 49 Конституции РФ записано: “Каждый обвиняемый в совершении
преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана
в предусмотренном федеральном законом порядке и установлена вступившим в
законную силу приговором суда”. Презумпция невиновности выражает собой
не личное мнение того или иного лица, ведущего производство по делу, а
объективное правовое положение. Принцип презумпции невиновности
определяет правовой статус обвиняемого не только в уголовном процессе,
но и во всех общественных отношениях, в которых он выступает в качестве
одного из субъектов. До вступления приговора в законную силу за
обвиняемым сохраняется право на участие в вы-

156

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

борах, право на пользование жилым помещением, его никто не может уволить
с работы или отчислить из учебного заведения, как записано в ст. 32
Конституции РФ. Из презумпции невиновности следует, что: “Обвиняемый не
обязан доказывать свою невиновность” (ч. 2 ст. 49 Конституции РФ).
Презумпция невиновности служит не только гарантией от необоснованного
обвинения и осуждения. Ее требования о несомненной доказанности
обвинения и истолковании неустранимых сомнений в пользу обвиняемого
нацеливают органы государства на объективное, беспристрастное
установление обстоятельства дела, без чего невозможно обоснованное и
справедливое решение дела судом. Малейший отход в сторону от принципа
презумпции невиновности ведет к нарушению законности в правосудии и
ущемлению прав и законных интересов граждан. Принцип презумпции
невиновности является основополагающим кредо всякого цивилизованного,
государства, он записан во всех международных пактах о правах и свободах
человека.

Действующим Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР закреплены ряд
правовых принципов, которые, по существу, воспроизводят конституционные
права и свободы граждан:

неприкосновенность личности (ст. 11), неприкосновенность жилища, охрана
личной жизни и тайны переписки (ст. 12), обеспечение подозреваемому и
обвиняемому права на защиту (ст. 19) и др.

Наряду с этим закон предусматривает широкий крут процессуальных норм,
обеспечивающих порядок реализации указанных принципов и возможность
отстаивания участниками процесса своих прав и защиты своих законных
интересов по уголовному делу. Однако не все эти нормы
уголовно-процес-суального законодательства приведены~в соответствие с
Конституцией РФ, сохраняя ранее установленный порядок проведения
процессуальных действий, существенно затрагивающих права участников
уголовного процесса.

Право иметь адвоката вытекает из содержания ст. 19 УПК РСФСР, согласно
которой обвиняемому обеспечивается право на защиту. Суд, прокурор,
следователь и лицо, производящее дознание, обязаны обеспечить
обвиняемому возможность защищаться установленными законом средствами и
способами от предъявленного ему обвинения, а также обеспечить охрану его
личных и имущественных прав, что является юридическим закреплением права
на защиту.

§ 1. Адвокат на предварительном следствии

157

Само же право иметь защитника закреплено в перечне прав обвиняемого в
ст. 46 УПК РСФСР. Разумеется, что понятие “обвиняемый” трактуется в
свете ст. 48 Конституции РФ, по поводу которой Пленум Верховного Суда РФ
в п. 17 постановления от 31 октября 1995 г. № 8 указал: “При судебном
разбирательстве должно строго соблюдаться гарантированное
Конституцией… право каждого на получение квалифицированной юридической
помощи. С учетом этого конституционного положения суд обязан обеспечить
участие защитника в деле как в случаях, когда обвиняемый выразил, такое
желание, так и в случаях, когда участие защитника является обязательным
по закону”. То есть отказ от адвоката возможен лишь при реальном его
присутствии. Вообще, без участия защитника усложняется нормальный ход
уголовного дела, когда почти невозможно уклониться от тяготения к
репрессии уголовного процесса. Участие защитника определяет более
эффективное достижение цели судебного разбирательства — справедливое
разрешение дела.

1.2. Правовой статус и процессуальные права защитника на предварительном
следствии

Процессуальные права защитника, участвующего в деле при предварительном
следствии, регламентируется ст. 51 УПК. В этой статье указано, что с
момента допуска к участию в деле защитник вправе:

• иметь с подозреваемым и обвиняемым свидание наедине без ограничений их
количества и продолжительности;

• присутствовать при предъявлении обвинения;

• участвовать в допросе обвиняемого и подозреваемого, а также в иных
следственных действиях, производимых с их участием, задавая вопросы
допрашиваемым, причем следователь может отвести вопросы защитника, но
обязан занести отведенные вопросы в протокол;

• знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры
пресечения, с протоколом следственных действий, произведенных с участием
подозреваемого, обвиняемого или самого защитника, при этом делать
письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в
протоколах следственных действий, проводившихся с его участием, с
документами, которые предъявлялись либо должны были

158

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

предъявляться подозреваемому и обвиняемому, материалами, направляемыми в
суд в подтверждение законности и обоснованности применения заключения
под стражу в качестве меры пресечения и продления срока содержания под
стражей, а по окончании дознания и предварительного следствия — со всеми
материалами дела;

• при ознакомлении со всеми материалами дела по окончании дознания или
предварительного следствия выписывать из него любые сведения в любом
объеме;

• представлять доказательства;

• заявлять ходатайства;

• заявлять отводы;

• обжаловать в суд решение об избрании для его подзащитного меры
пресечения в виде заключения под стражу;

• приносить жалобы на другие действия и решения лица, производящее
дознание, следователя, прокурора;

• использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие
закону.

Осуществление своих прав защитником, допущенным к участию в деле, не
может быть поставлено в зависимость от предварительного допроса
обвиняемого либо производства других следственных действий (ст. 51 УПК).

Порядок реализации этих прав в законе в ряде случаев не детализируется,
в связи с этим на практике возникает ряд вопросов, требующих пояснения.

Так, например, неясно, что значит “присутствовать при предъявлении
обвинения”?

На практике при предъявлении обвинения адвокаты являются лишь
своеобразными понятыми. Следователем пресекается любая активность с его
стороны, хотя он может и должен, скажем, просить следователя уточнить
неясные положения в постановлении о предъявлении обвинения или в
протоколе задержания, заявить ходатайство о повторном предъявлении
обвинения.

Защитник вправе разъяснять своему подзащитному сущность обвинения и
предоставленные ему права, а также задавать вопросы в ходе следственного
действия.

Наиболее часто возникают трудности, связанные с нарушением права на
защиту, а также с условиями подачи ходатайства. Кроме того, нарушением
права на защиту является некачественное обвинительное заключение, в
котором вместо

§ 1. Адвокат на предварительном следствии

159

изложения содержания доказательств указываются лишь их источники. И,
таким образом, обвиняемый лишается возможности выдвинуть соответствующие
возражения. Многие адвокаты указывают на фактическое их ограничение во
времени при ознакомлении со всеми материалами дела, учитывая, что
нарушение права защиты может произойти при производстве любого
следственного действия. Чтобы снизить возможность ошибки, связанной с
ограничением права на защиту, было бы целесообразно адвокату
предоставить возможность при разъяснении обвиняемому его прав на
предварительном следствии вручать ему соответствующую памятку с
изложением этих прав, так как обвиняемый не может в любое время вновь
ознакомиться с перечнем своих прав. Кроме того, по его просьбе ему
должны быть предоставлены для ознакомления Уголовный и
Уголовно-процессуальный кодексы.

Кроме того, предъявление обвинения должно быть осуществлено не позднее
чем за 10 дней до окончания предварительного следствия.

1.3. Процессуальная регламентация вопросов, связанных с осуществлением
дознания и предварительного следствия с участием защитника

Участники уголовного процесса на стадии предварительного расследования
наделены различным объемом прав, которые определяются законом в
зависимости от процессуального положения, занимаемого каждым из них в
уголовном деле, и характера отстаиваемого ими законного интереса. С
учетом этого рассмотрим данные права применительно к участникам
уголовного процесса, имеющим право на защиту.

Подозреваемым признается лицо, задержанное по подозрению в совершении
преступления либо к которому применена мера пресечения до предъявления
обвинения (ст. 52 УПК).

Лицо может быть задержано по подозрению в совершении преступления, за
которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы:

• когда оно застигнуто при совершении преступления или непосредственно
после его совершения;

• когда очевидцы, в том числе и потерпевшие, прямо укажут на данное
лицо, как на совершившее преступление^

• когда на подозреваемом или его одежде, при нем или в его жилище будут
обнаружены явные следы преступления;

160

Глава б. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

• если подозреваемое лицо покушалось на побег или когда оно не имеет
постоянного места жительства, либо не установлена его личность (ст. 122
УПК).

В тех случаях, когда следователь располагает совокупностью данных (ст.
122 УПК), достаточных для подозрения лица в совершении преступления, но
еще недостаточных для предъявления обвинения, закон в порядке исключения
разрешает в отношении такого подозреваемого применять любую меру
пресечения (ст. 98, 90, 91 УПК).

Важной гарантией защиты прав личности при задержании и признании лица
подозреваемым является составление протокола, в котором должны быть
отражены данные, позволяющие определить основания и мотивы задержания.
По общему правилу к подозреваемому не может быть избрана мера пресечения
более 1’0 суток содержания под стражей, но, как уже отмечалось, согласно
Указу Президента РФ, к лицам, причастным к банде или иной организованной
преступной группе, подозреваемой в совершении тяжких преступлений, по
возбужденному уголовному делу может быть до предъявления обвинения
избрана мера пресечения в виде заключения под стражу сроком до 30 суток.

Законом РФ от 23 мая 1992 г. ст. 52 УПК РСФСР дополнена ч. 2, которая
гласит: “Подозреваемый имеет право на защиту. Подозреваемый вправе
знать, в чем он подозревается; давать объяснения; представлять
доказательства; заявлять ходатайства; знакомиться с протоколами
следственных действий, произведенных с его участием, а также с
материалами, направляемыми в суд в подтверждение законности и
обоснованности применения к нему заключения под стражу в качестве меры
пресечения; заявлять отводы; приносить жалобы на действия и решения
лица, производящего дознание, следователя, прокурора, участвовать при
рассмотрении судьей жалоб в порядке, предусмотренном статьей 220 (частью
2) настоящего Кодекса”.

Важно, что с момента задержания лица или применения к нему меры
пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения к нему
допускается защитник, который вправе иметь с подозреваемым свидания
наедине без ограничения их количеств и продолжительности, участвовать в
допросе, а также иных следственных действиях, производимых с участием
подозреваемого, знакомиться с соответствующими протоколами следственных
действий.

§ 1. Адвокат на предварительном следствии

161

Если явка защитника, избранного подозреваемым, невозможна в течение 24
часов с момента задержания или заключения под стражу, лицо, производящее
дознание, следователь, прокурор вправе предложить подозреваемому
пригласить другого защитника или обеспечить ему защитника через
юридическую консультацию (ч. 2 ст. 47 УПК).

Обвиняемым по уголовному делу лицо признается после вынесения
следователем мотивированного постановления о привлечении его к уголовной
ответственности.

Для признания лица обвиняемым необходимы уголовно-правовые и
уголовно-процессуальные основания. Первое означает наличие конкретного
состава преступления в действиях определенного лица, второе —
доказанность обстоятельств, образующих этот состав.

Предъявление обвинения не равнозначно установлению виновности лица, так
как в силу презумпции невиновности:

“1. Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным,
пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральном
законе порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

2. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.

3. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу
обвиняемого” (ст. 49 Конституции РФ).

Но вместе с тем, когда следователь выносит мотивированное постановление
о привлечении лица к уголовной ответственности и тем самым признавая его
обвиняемым, он должен быть убежден в достаточности доказательств,
которые дают основания для предъявления обвинения в совершении
преступления. Это важно, так как лицо, признанное обвиняемым,
претерпевает применение к нему целого ряда процессуальных мер,
являющихся по своему характеру мерами принуждения. Они существенно
ограничивают его конституционные права и свободы вследствие: избрания
ему одной из мер пресечения, лишающей его свободы или возможности
передвигаться; вторжения в его жилище при выемки и обыске;

ограничения его права на труд при отстранении его от должности;
необходимости подвергаться освидетельствованию, изъятию образцов,
судебно-медицинским исследованиям в связи с производством экспертиз;
вторжения в частную жизнь и т. д. Применение мер принуждения строго
регламентируется уго-ловно-процессуальным законом, устанавливающим
пределы ограничения конституционных прав граждан.

162

Глава 6 Институт защиты в уголовном судопроизводстве

Обвиняемый имеет право на защиту. Лицо, производящее дознание,
следователь и прокурор обязаны обеспечить обвиняемому возможность
защищаться установленными законом средствами и способами (ст. 19 У ПК).

В соответствии со ст. 46 УПК обвиняемый вправе:

• знать, в чем он обвиняется, и давать объяснения по предъявленному ему
обвинению;

• представлять доказательства и заявлять ходатайства;

• обжаловать в суд законность и обоснованность ареста;

• знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его
участием, а также с материалами, направляемыми в суд в подтверждение
законности и обоснованности применения к нему заключения под стражу в
качестве меры пресечения и продления срока содержания под стражей, а по
окончании дознания или предварительного следствия — со всеми материалами
дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме;

• иметь защитника с момента, предусмотренного ст. 47 УПК, участвовать
при рассмотрении судом жалоб в порядке, предусмотренном ст. 2202 УПК;

• заявлять отводы;

• приносить жалобы на действия и решения лица, производящего дознание,
следователя, прокурора и суда;

• защищать свои права и законные интересы любыми другими средствами и
способами, не противоречащими закону.

Право на защиту, позволяющее обвиняемому как лично, так и с помощью
адвоката доказывать свою невиновность либо приводить смягчающие вину
обстоятельства, — важнейший конституционный принцип уголовного процесса.

Судебная практика идет по пути признания факта нарушения права на защиту
в случае, если просьба обвиняемого о предоставлении ему защитника не
выполнена. Большинство следователей, несмотря на большие трудности,
принимают меры к обеспечению защитником в тех случаях, когда обвиняемый
об этом ходатайствует. Такая деятельность следователя должна быть
признана правильной. Серьезным нарушением права на защиту обвиняемого
является предъявление ему обвинения перед самым окончанием
предварительного следствия, когда до этого момента он числился
свидетелем. В таких случаях обвиняемые лишаются возможности заявить,
например, ходатайство о производстве экспертизы, допросе указанных

§ 1. Адвокат на предварительном следствии

163

им свидетелей или приобщении вещественных доказательств. Все это требует
времени, которого у следователя к концу расследования, как правило, нет,
и поэтому в ходатайстве, часто необоснованно, отказывают.

После предъявления обвинения следователь должен немедленно допросить
обвиняемого, что является не только средством получения доказательств,
нужных следователю, но и действенным средством защиты обвиняемого,
приводящего доводы своей невиновности, либо указывающего на смягчающие
обстоятельства.

Обвиняемого нельзя понуждать к даче показаний, поскольку это его право,
а не обязанность, и это должно быть ему разъяснено.

Домогательство показаний обвиняемого путем насилия, угроз и иных
незаконных методов является нетерпимым нарушением конституционных прав
граждан и влечет уголовную ответственность, предусмотренную ст. 302 УК
РФ. В предупреждении подобного рода действий по отношению к обвиняемому
первостепенное значение имеет участие на предварительном следствии
защитника.

И последнее, что необходимо отметить, касаясь положения при
расследовании обвиняемого, это введение в УПК РСФСР очень важного
правила, о том, что доказательства, полученные с нарушением закона,
признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в
основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств,
перечисленных в ст. 68 УПК (ч. 3 ст. 69 УПК).

В 1960 г. при принятии УПК огромное значение имела норма ч. 2 ст. 77:
“Признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения
лишь при подтверждении признания имеющихся доказательств”.

1.4. Процессуальные взаимоотношения следователя и адвоката (защитника)
при проведении дознания и на предварительном следствии

Задача обеспечения защитника не ограничивается формальной стороной.
Следователь должен создать защитнику реальные условия для работы по
делу, в частности: заблаговременно уведомить защитника, где и когда он
сможет приступить к делу, а если указанное время по уважительным
причинам для защитника неприемлемо, то согласовать с ним дру-

164

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

гое время; предоставить защитнику рабочее место, выделить помещение для
свидания защитника и обвиняемого наедине.

Осуществить субъективное право на защиту и обеспечить возможность
осуществления права — совсем не одно и то же. Право на защиту
осуществляет обвиняемый (подозреваемый). Условия же для осуществления
защиты, а равно для осуществления своих субъективных прав другими
участниками процесса должны в соответствующих стадиях обеспечить органы,
ответственные за производство по делу. Если защитник сообщает о своем
желании принять участие в конкретном следственном действии, но ввиду
занятости в другом процессе не в состоянии явиться в указанный срок, он
может заявить ходатайство о перенесении времени проведения данного
следственного действия, разумеется, в разумных пределах.

В ст. 51 УПК указывается, что с момента участия в деле защитник вправе
“представлять доказательства”. Данное положение законодатель не
расшифровывает, а в комментариях, к указанной статье право представления
доказательств фактически сводится к собиранию справок, характеристик и
иных документов такого рода путем запроса через юридическую
консультацию’.

Закон не запрещает защитнику, не совершая никаких процессуальных
действий, выяснять сведения, необходимые для защиты, проводить беседы,
запрашивать справки, характеристики и иные документы из государственных
и общественных организаций, которые обязаны выдавать эти документы или
их копии. Однако в связи с этим возникает два вопроса. Во-первых, каковы
гарантии того, что адвокаты будут получать запрашиваемые справки,
характеристики и иные документы. Дело в том, что норма о праве без
санкции за ее нарушение, как правило, не действует. Законодателю
необходимо пересмотреть ответственность соответствующих должностных лиц
за неудовлетворение требования адвоката2. Сейчас такая мера
ответственности, как судебный штраф в размере одного минимального
размера оплаты труда, на наш взгляд, не яв-

‘ См.: Ларина А. М. Расследование по уголовному делу: процессуальные
функции. М.,1986. С.10.

2 Комментарий к УПК РФ. М., 1985. С. 87. Высказывалось мнение, что
защитником могут быть собраны и представлены только письменные и
вещественные доказательства (см.: Теория доказательств в советском
уголовном процессе. Часть общая. М., 1996. С. 550—551;
Уголовно-процес-суальный кодекс. Комментарий. М., 1998. С. 97).

§ 1. Адвокат на предварительном следствии

165

ляется эффективной, так как это мешает исполнению закона об адвокатуре.
Во-вторых, следует предусмотреть право адвоката затребовать в бесспорном
порядке через суд те документы, которые ему не были представлены в
добровольном порядке. Активное участие защитника в расследовании,
особенно с момента предъявления обвинения, способствует охране прав
граждан, укреплению законности и улучшению качества предварительного
следствия’.

Кроме того, следователь должен обеспечить защитнику осуществление права
представлять доказательства (ст. 70, 19, 58 УПК). Отклонение ходатайства
об истребовании и приобщении доказательств, имеющих значение для
правильного разрешения дела, является нарушением требований ст. 19, 20
УПК о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств
дела. Но в этом случае адвокат должен указать, для установления каких
именно обстоятельств необходимы дополнительные доказательства, беря во
внимание то обстоятельство, что суд, не имея возможности устранить все
указанные недостатки и в то же время не желая направлять дело на
доследование, пойдет на компромисс и не назначит подсудимому суровой
меры наказания.

Характеристика требований закона об обязательном участии защитника на
предварительном следствии. Как уже отмечалось, важнейшей гарантией
осуществления права на защиту являются положения
уголовно-процессуального закона об обязательном участии защитника. В п.
1—5 ч. 1 и ч. 2 ст. 49 УПК предусматривается обязательное участие
защитника при производстве дознания и предварительного следствия по
делам:

• в которых участвует государственный или общественный обвинитель;

• несовершеннолетних;

• немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических
или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на
защиту;

• лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство;

• лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры
наказания может быть назначена смертная казнь.

‘ См.: Барщевский М. Ю. Адвокат, адвокатская фирма, адвокатура. М.,
1995.

166

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

В разделе 8 УПК регламентируется производство по применению
принудительных мер медицинского характера, предусматривающее
обязательное участие на предварительном следствии защитника по делам
лиц, совершивших общественно опасные деяния в состоянии невменяемости, а
также лиц, заболевших душевной болезнью после совершения преступления
(ч. 1 ст. 404; ч. 1 ст. 405).

Особенности судопроизводства по делам несовершеннолетних и участие в них
адвоката определяются ст. 5, 8, 19, 27, 35, 49, 53, 88—89, 98, 156,
158—161, 193, 214, 228, 237, 250, 262, 285, 363—364, 391—401, 417 УПК1.
Специфика участия защитника по делам лиц, не владеющих языком, на
котором ведется судопроизводство, связана лишь с фигурой переводчика.
Участие защитника по делам лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за
которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь,
происходит по общим правилам. Поэтому указанные случаи не нуждаются в
дополнительном освещении. Подробнее хотелось бы остановиться на
обязательном участии защитника по делам лиц, которые в силу своих
физических или психических недостатков либо душевного заболевания,
приведшего к невменяемости, не могут сами осуществлять свое право на
защиту.

Общим для этих случаев является то, что речь идет о лицах с физическими
или психическими расстройствами, в силу которых их способность к
реализации своего права на защиту существенно нарушена или отсутствует
вообще. Данное обстоятельство позволяет рассматривать эти два случая
обязательного участия защитника как однородные, так как в процессе
расследования следователь имеет дело с лицом, относительно состояния
здоровья которого у него возникают сомнения, что требует проверки этого
сомнения процессуальным путем. Основанием обязательного участия
защитника на предварительном следствии2 в порядке п. 3 ч. 1 ст. 49 УПК
является наличие

1 См.: Каневский. Л. Л. Организация расследования и тактика следственных
действий по делам несовершеннолетних. Уфа, 1978, Васильев В. Л.
Особенности расследования преступлений несовершеннолетних. Л., 1980;

Асташеяков В. Г. Возбуждение и предварительное расследование дел о
преступлениях несовершеннолетних. Волгоград, 1982. 1 В соответствии с ч.
2 ст. 126 УПК по всем делам о преступлениях, совершенных лицами, которые
в силу своих физических и психических недостатков не могут сами
осуществлять свое право на защиту, обязательно производство
предварительного следствия.

§ 1. Адвокат на предварительном следствии 167

у лица физического или психического недостатка, удостоверенного
документом, приобщенным к делу, либо протоколом освидетельствования,
проведенного с участием врача-специалиста, или на основании заключения
эксперта. Из числа физических недостатков, служащих основанием
обязательного участия защитника, законодатель прямо называет немоту,
глухоту и слепоту. Это обусловлено тем, что указанные недостатки
существенно ограничивают способность лица самостоятельно осуществлять
свое право на защиту вследствие ограничения у него возможности
воспринимать, запоминать, оценивать и воспроизводить происходящее,
общаться с другими участниками процесса, представлять доказательства и
участвовать в их исследовании. Представляется, что даже если физический
недостаток и степень его выраженности очевидны для следователя, наличие
его должно быть определенным образом удостоверено и отражено в
материалах дела. Участие защитника на предварительном следствии
обязательно и в случае наличия психических недостатков у лиц, в силу
которых они не могут осуществлять свое право на защиту, и в случае их
невменяемости, лишающих возможности отдавать себе отчет в своих
действиях или руководить ими.

Получение следователем информации, свидетельствующей о наличии у
обвиняемого психических недостатков, не исключающих вменяемости, но
препятствующих ему самому осуществлять свое право на защиту, а также
признание лица невменяемым является основанием для решения вопроса об
обязательном участии защитника в деле. С рассмотрением вопросов об
установлении наличия у лица психических недостатков или невменяемости
логически связан вопрос об основании для принятия следователем
процессуального решения о составлении протокола в порядке ч. 4 ст. 404
УПК о невозможности в силу психического • состояния производить
следственные действия с участием лица, совершившего общественно опасное
деяние.

Анализ уголовно-процессуального закона позволяет сделать вывод о том,
что протокол может быть составлен следователем не только после получения
заключения судебно-пси-хиатрической экспертизы о признании лица
невменяемым, но и до ее проведения Можно предположить, что у обвиняемого
возможно кратковременное расстройство психической деятельности,
прекратившееся еще до проведения экспертизы, которое также может
исключать на какой-то период возможность

168 Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

его участия в следственных действиях, что также требует составления
протокола. Из содержания ч. 4 ст. 404 УПК неясно, что является
основанием для принятия следователем решения о составлении данного
протокола. Представляется, что здесь допустима аналогия ч. 2 ст. 231
УПК, в которой речь идет о том, что в случае удостоверенного врачом
тяжкого заболевания обвиняемого, исключающего возможность его участия в
судебном заседании, судья выносит постановление о приостановлении
производства по делу впредь до выздоровления обвиняемого (в этом случае
вопрос об участии обвиняемого в судебном заседании в связи с его
заболеванием отнесен к компетенции врача, а не юриста). В
рассматриваемом случае решение вопроса может быть аналогичным: если лицо
находится на лечении в психиатрической больнице, врач-психиатор вправе
дать заключение о возможности участия лица в производстве следственных
действий с учетом его состояния Если же лицо не госпитализировано, но
состоит на учете в психоневрологическом диспансере, то такое заключение
может дать врач диспансера, наблюдающий его. Заключение может дать и
иной врач-психиатор после осмотра лица.

Рассматривая вопрос о моменте допуска защитника для обязательного его
участия при производстве дознания и предварительного следствия по делам
лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не
могут сами осуществлять свое право на защиту, необходимо отметить
наличие для этого следующих условий: во-первых, должно быть установлено
наличие у лица физического или психического недостатка, во-вторых,
должен наступить один из трех, предусмотренных законом, моментов допуска
защитника к участию в деле: объявление лицу протокола задержания либо
объявление ему постановления о заключении под стражу, или предъявление
обвинения (ч. 1 и 2 ст. 49; ст. 47 УПК). Как видно, момент вступления в
дело в этом случае определяется общим положением закона. Следует лишь
подчеркнуть, обязательное участие защитника в деле с наступлением одного
из указанных моментов неразрывно связано с установлением следователем к
этому времени наличия у обвиняемого физического или психического
недостатка. Так, в соответствии с УПК в случае задержания
подозреваемого, который в силу своих физических или психических
недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту,
защитник обязательно вступает в дело с момента объявления подозреваемому

§ 1 Адвокат на предварительном следствии 169

протокола задержания, которое производится не позднее 24 часов с момента
задержания. Защитник душевнобольного должен быть допущен к участию в
деле не позднее вынесения следователем постановления о назначении
судебно-психиат-рической экспертизы для решения вопроса о вменяемости
этого лица в момент совершения преступления. Определяя в каждом
конкретном случае наличие у лица физического или психического недостатка
либо душевного заболевания и наступления момента, с которого защитник
такого лица может быть допущен к участию в деле, следователь принимает
процессуальное решение о необходимости обязательного участия защитника и
моменте допуска его к участию в деле либо об отсутствии основания для
такого участия. Представляется, что в этих случаях ему необходимо
вынести мотивированное постановление об обязательном участии защитника
либо об отсутствии такового.

Конституция РФ (ст. 48) декларирует положение о том, что “каждому
гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи”.
В случаях, предусмотренных законом, “юридическая помощь оказывается
бесплатно”. Особенно важное значение приобретает обеспечение этого
положения в уголовном процессе, в частности, по делам лиц, имеющих
физические или психические недостатки, либо совершивших общественно
опасное деяние в состоянии невменяемости, или заболевших душевной
болезнью после совершения преступления, так как речь идет о гражданах,
которые не могут сами осуществлять свое право на защиту и, как правило,
являются малоимущими или находятся за чертой бедности. Хотя таких дел в
целом относительно немного, недостатки расследования проявляются в них
особенно остро в силу вынужденной пассивности обвиняемых и лиц,
совершивших деяние в состоянии невменяемости. Именно по этой причине
большую роль в реализации ими своего права на защиту должны играть
квалифицированные адвокаты и законные представители. По рассматриваемым
делам, когда участие защитника на предварительном следствии обязательно
в силу закона, следователь обязан обеспечить обвиняемому и лицу,
совершившему общественно опасное деяние в состоянии невменяемости,
возможность защищаться установленными законом средствами (ч. 2 ст 19
УПК).

Практика показывает, что на предварительном следствии обвиняемые,
имеющие психические недостатки, иногда отка-

170 Глава б Институт защиты в уголовном судопроизводстве

зываются от защитника. Поэтому суды особенно тщательно проверяют
обоснованность решения следователя, согласившегося с отказом такого лица
от защитника. При малейших сомнениях в обоснованности подобного решения
дело возвращается для производства дополнительного расследования в
соответствии с п. 4 ч, 2 ст. 345 УПК.

В 1992 г. были внесены изменения в ст. 51 УПК, которые ввели
дополнительные гарантии права на защиту. Эта статья предусматривает
возможность для подозреваемого и обвиняемого переговорить с защитником
до первого допроса в этом качестве сразу после вступления защитника в
дело. Особое значение это право имеет для рассматриваемых категорий лиц
в силу их меньшей психологической защищенности в условиях стрессовой
ситуации.- Поэтому одной из задач защитника по таким делам является
необходимость разъяснить подозреваемому или обвиняемому, что неверно
избранная позиция ухудшает его положение. Следователь должен быть
заинтересован в предоставлении возможности приглашенному защитнику
такого лица установить психологический контакт с подзащитным,
побеседовав с ним наедине до проведения допроса в качестве обвиняемого.
Обеспечение такого свидания повлечет в определенной степени установление
контакта между следователем и имеющим психические недостатки лицом,
которое на протяжении расследования зачастую либо проявляет
агрессивность, либо, наоборот, излишне подавлено, замкнуто.

Существенным моментом деятельности защитника по делам этих категорий
является его ознакомление с теми материалами дела, которые предусмотрены
ч. 2 ст. 51 УПК, с момента его допуска к участию в деле. Необходимо
предоставить защитнику возможность ознакомиться с протоколом задержания,
или с постановлением о применении в отношении подозреваемого в качестве
меры пресечения заключение под стражу, либо с постановлением о
привлечении в качестве обвиняемого и иными документами. Своевременное
обеспечение этого права позволит защитнику выработать линию защиты и *|
принять участие в доказывании всех обстоятельств дела. В свою очередь,
следователь сможет выявить наиболее полно все стороны предмета
доказывания на более ранней стадии расследования. Закон содержит
указание на право защитника с момента допуска к участию в деле
участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных
следственных действиях, производимых с их участием. Особенно важно
обеспечение

§ 1 Адвокат на предварительном следствии 171

такого права по делам лиц, имеющих физические или психические
недостатки, нуждающихся в создании наиболее благоприятных условий для
компенсации их состояния. Для этого следователю необходимо своевременно
уведомлять защитника, в случае его ходатайства об участии в следственных
действиях, о времени и месте проведения этих действий.

Установление круга следственных действий, проводимых с участием
защитника по делам в отношении невменяемых и лиц, заболевших душевной
болезнью после совершения преступления, имеет особое значение для защиты
их интересов. Например, если следователь ко времени вступления в дело
защитника по таким делам принял решение о невозможности производства
следственных действий с участием лица в силу его психического состояния,
он обязан ознакомить защитника с протоколом, составленным в порядке ч. 4
ст. 404 УПК. Найдя протокол необоснованным, защитник вправе обжаловать
его прокурору и одновременно заявить ходатайство об участии лица в
следственном действии. А при наличии медицинского заключения о том, что
подозреваемый, обвиняемый невменяем, следователь должен обеспечить право
защитника самому участвовать в тех следственных действиях, в которых
приняло бы участие лицо, будучи вменяемым.

1.5. Особенности тактики следственных действий при участии в них
адвоката (защитника)

Участие защитника в следственном действии может быть очень полезно не
только самому подозреваемому, обвиняемому, но и следователю, получающему
возможность, в частности, обратить внимание на обстоятельства, мимо
которых он прошел или которые счел ничего не значащими. Также участие
защитника в следственном действии снижает возможность подозреваемого,
обвиняемого ссылаться потом в суде на якобы имевшие место ущемления его
законных интересов, несоблюдение или нарушение его прав.

Усилия защитника должны быть направлены в зависимости от обстоятельств
дела на:

• полное или частичное опровержение факта противоправного деяния, в
совершении которого обвиняется подзащитный;

• утверждение, что данное деяние совершено не обвиняемым;

• несогласие с уголовно-правовой квалификацией;

172 Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

• несогласие с избранной мерой пресечения;

• возражения против наличия или размеров материального ущерба,
причиненного подзащитным;

• поиск смягчающих обстоятельств.

Защитник должен найти факты, свидетельствующие о невиновности своего
подзащитного либо смягчающие его вину. Обычно следователь установлению
этих фактов уделяет меньше внимания, так что защитник в этом плане очень
полезен. Конечно, защитник может вполне добросовестно заблуждаться,
неверно оценивая материалы дела. В подобных случаях задача следователя —
знакомить защитника, конечно, в допустимых пределах, с имеющимися в его
распоряжении доказательствами, убедить в правильности своих действий,
своей версии. Одна из важных сторон дела на предварительном следствии
теснейшим образом связана с проблемой о недопустимости разглашения
защитником данных расследования. Это необходимо как для эффективного
раскрытия преступления, так и для исключения огласки непроверенных
сведений, что может нанести существенный вред интересам граждан,
оказавшихся в орбите расследования. В связи с этим в ряде случаев
целесообразно предупреждать защитника в порядке ст. 139 УПК о
неразглашении сведений, которые ему стали известны при участии в
предварительном следствии. *

Обеспечение соблюдения прав и интересов подозреваемого, обвиняемого при
допросе и очной ставке. Допрос подозреваемого, обвиняемого является
одним из наиболее информативных следственных действий. Участие в нем
защитника предоставляет следователю дополнительные возможности в
расширении доказательственной базы. На выбор оптимальной тактики
проведения допроса оказывает влияние полнота изучения личности
подозреваемого, обвиняемого; анализ динамики развития личности,
приобщение к делу содержательных характеристик, материала о причинах и
условиях, способствовавших нравственной деформации личности’. Защитник
способен облегчить исследование обстоятельств преступления.

Нарушения законности, допускающиеся при ведении следствия, могут быть
своевременно предотвращены. Заявление.] обвиняемых о применении угроз,
насилия в ходе следствия можно опровергнуть или подтвердить при участии
защитника

‘ См.: Казинян Г. С., Соловьев А. Б. Проблемы эффективности следственных
действий. Ереван, 1987. С. 77—78.

§ 1. Адвокат на предварительном следствии 173

в допросах, очных ставках и других следственных действиях. Смысл участия
защитника в допросе, очной ставке состоит в том, чтобы обеспечить их
полноту и всесторонность с точки зрения защиты законных интересов
обвиняемого, способствовать выявлению фактов, которые оправдывают
обвиняемого или смягчают его ответственность.

Защитник участвует в допросе как активный и самостоятельный субъект
доказывания. Он реализует предоставленные ему законом права,
способствует предотвращению обвинительного уклона. Все это положительные
моменты, которые должны объективно заинтересовать следователя в поиске
путей по своевременному привлечению защитника к проведению допроса.
Именно к такому поведению обязывает следователя и требования закона об
обеспечении подозреваемому, обвиняемому возможности осуществлять свою
защиту законными средствами и способами.

Тактика допроса с участием защитника включает не только приемы,
используемые следователем непосредственно в ходе следственного действия,
но и меры, которые он предпринимает для подготовки допроса. При этом
надо иметь в виду, что подготовка к допросу не является чисто
технической работой. Работа, направленная на обеспечение взаимодействия
нескольких участников процесса в ходе допроса, несомненно, имеет большое
психологическое содержание.

Из тактических соображений, учитывая недоверие подозреваемого,
обвиняемого к следователю, разъяснение этих моментов лучше предоставить
защитнику, особенно в тех случаях, когда у него установился хороший
контакт с обвиняемым.

Показания подозреваемого, обвиняемого состоят из двух частей: свободного
рассказа и постановки вопросов с фиксацией ответов на них. Тактически
правильно не прерывать свободный рассказ, а все уточняющие вопросы
задать после него, что позволит избежать неконтролируемого следователем
воздействия защитника на подозреваемого, обвиняемого. Это обстоятельство
важно подчеркнуть в связи с изменениями, которые были внесены в ст. 51
УПК, регулирующую права и обязанности защитника, так как по ранее
действующему законодательству он мог задавать вопросы только с
разрешения следователя. А сейчас защитник может задать вопрос в любой
момент допроса.

Допрос с участием защитника во многом зависит от конкретной ситуации, в
которой допрос проводится. Если защит-

174 Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

ник, участвующий в допросе, имел ранее свидания со своим подзащитным, то
закономерно предположить, что они во время свидания уточнили позицию,
которой следует придерживаться подзащитному. Поэтому адвокат будет
стремиться задавать ему такие вопросы, ответы на которые он сможет с
большей степенью вероятности прогнозировать и которые будут
“вписываться” в выработанную линию поведения обвиняемого.

Защитник, участвующий в производстве следственного действия, вправе
задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по
поводу правильности и полноты записей в протоколе этого следственного
действия (ст. 511 УПК), изложив их как в самом протоколе допроса, так и
в, виде отдельного заявления, приобщаемого к протоколу. При этом
основаниями для замечаний могут быть как правильность или полнота
записей, так и иные обстоятельства, связанные с допросом.

По просьбе обвиняемого ему предоставляется возможность написать свои
показания собственноручно. В соответствии со ст. 152 УПК они
удостоверяются подписями следователя и обвиняемого.

Очная ставка представляет собой разновидность допроса, .поэтому и в
практике проведения этих следственных действий есть много общих черт. В
частности, при проведении очных ставок, целью которых является
разоблачение ложных показаний, так же как и при проведении допроса,
могут применяться одинаковые тактические приемы. Однако в силу участия в
очной ставке большего числа лиц, чем при допросе, она имеет некоторые
особенности. Главной из них является изначально противоречивый характер
материалов дела, послуживший основанием для проведения этого
следственного действия. В ст. 162 УПК говорится, что очная ставка
проводится “между двумя ранее допрошенными лицами, в показаниях которых
имеются существенные противоречия”. При всем многообразии конкретных
поводов для очной ставки противоречия могут быть сведены к даче заведомо
ложных показаний или добросовестному заблуждению. Статья 49 УПК
предписывает обязательное участие в судебном разбирательстве защитника
по делам лиц, между интересами которых имеются противоречия^ и если хотя
бы одно из них имеет защитника. Однако практика показывает, что такие
противоречия существуют и на предварительном следствии. Поэтому
полагаем, что есть основания

§ 1. Адвокат на предварительном следствии 175

применить это правило, касающееся судебного разбирательства, и на
предварительном следствии.

Соблюдение законности при участии защитника в иных следственных
действиях. Защитник чаще всего появляется на предварительном следствии с
момента предъявления обвинения.

Закон обязывает следователя разъяснить обвиняемому сущность
предъявленного обвинения, но это не исключает право защитника сделать то
же самое, более детально остановившись не только на сущности обвинения,
но и на его последствиях. Защитник может это сделать, потребовав
проведения свидания наедине, до того, как обвиняемый подпишет
постановление о предъявлении ему обвинения и будет допрошен по этому
поводу, в ходе объявления постановления о предъявлении обвинения и
последующего допроса.

В соответствии со ст. 143 УПК постановление о привлечении лица в
качестве обвиняемого следователь обязан вынести немедленно, как только
будут добыты достаточные доказательства, указывающие на совершение им
преступления. С появлением в деле обвиняемого следствие приобретает
более конкретный и целеустремленный характер, а у обвиняемого появляется
возможность использовать все законные средства защиты.

В первоначальном осмотре места происшествия обвиняемые участвуют редко,
так как в это время они чаще всего в процессуальном плане отсутствуют.
Участие в осмотре обвиняемого нередко дает возможность выяснить ряд
дополнительных обстоятельств, имеющих значение для дела, уточнить и
проверить данные ими показания и их соответствие фактической обстановке
и обстоятельствам. Участие в осмотре защитника способствует полному
соблюдению всех процессуальных правил в отнощении обвиняемого,
способствует устранению имеющих место процессуальных ошибок. Защитником
могут быть сделаны существенные замечания, касающиеся содержания
протокола осмотра, и заявлена просьба о его дополнении.

Участвующий при опознании защитник следит за точным выполнением всех
правил опознания. Следователь должен четко определить объекты опознания,
допросить опознающего об их признаках, создать надлежащие условия
предъявления для опознания, а в дальнейшем точно зафиксировать ответы
опознающего. Несоблюдение этих правил вызовет у защитника резкие
возражения, и он будет добиваться их устранения.

176 Глава 6. Институт защиты в ^и. швном судопроизводстве

В выемке и обыске защитник участвует редко, так как они, как правило,
производятся, когда обвинение еще не предъявлено либо когда обвиняемый
находится под стражей и при обыске и выемке не присутствует. Изредка
защитник присутствует при выемке документов, осуществляемой по его
ходатайству или по ходатайству его подзащитного.

Особенно значительным и полезным для обвиняемого и объективности
следствия может быть участие защитника при проведении экспертизы.
Защитник может настаивать на проведении экспертизы для определения
психического состояния обвиняемого при возникновении у него сомнений
относительно его вменяемости. Присутствие при производстве экспертизы и
ознакомление с результатами ее часто требует от защитника специальных
познаний, получения предварительных консультаций, на что защитник может
просить предоставить ему определенное время, которое следователь должен
ему предоставить. Если экспертиза была проведена до появления в деле
обвиняемого, то вслед за предъявлением обвинения ему необходимо
представить результаты экспертизы и разъяснить его право поставить перед
экспертом дополнительные вопросы. К сожалению, это правило не всегда
соблюдается. Защитник должен проследить за своевременностью ознакомления
обвиняемого с заключением эксперта. Это особенно важно, когда экспертиза
проводилась до привлечения подзащитного в качестве обвиняемого. Если
обвиняемый присутствует при производстве экспертизы, то такое же право
должно быть предоставлено и его защитнику. Если защитник вместе с
обвиняемым присутствует при допросе следователем эксперта, то он может
задавать уточняющие вопросы, обращать внимание на необоснованность тех
или иных положений экспертизы, противоречивость, неполноту исследований,
неточность формулировок и т. д. Если следователь препятствует им в
реализации данных прав, его действия могут быть обжалованы прокурору.

Ознакомление защитника с материалами дела после окончания
предварительного следствия является наиболее встречаемым случаем участия
защитника на предварительном следствии (наряду с присутствием при
предъявлении обвинения). Так же, как обвиняемому, защитнику для
ознакомления должны быть предъявлены все без исключения материалы дела
(в подшитом и пронумерованном виде с соответствующей описью).
Предъявляются также все вещественные доказательства,

§ 1. Адвокат на предварительном следствии 177

материалы звуко- и видеозаписи, другие приложения. Если после
ознакомления с делом проводились какие-либо дополнительные следственные
действия, все материалы дела вновь предъявляются для ознакомления.

Уголовно-процессуальный закон предусматривает, что обвиняемый и его
защитник не могут ограничиваться во времени, необходимого им для
ознакомления со всеми материалами дела.

Участие защитника на предварительном следствии повышает объективность
следствия, позволяет более всесторонне оценить вмененные в вину эпизоды
преступной деятельности или в целом сделать вывод о невиновности
обвиняемого. В работе следователя не исключена возможность ошибок, и
участие защитника содействует их устранению.

Важнейшей гарантией осуществления права на защиту является положение об
обязательном участии защитника. На предварительном следствии следователь
обязан обеспечить участие защитника в соответствии со ст. 49 УПК.

Судебная практика идет по пути признания факта нарушения права на защиту
в случае, если просьба обвиняемого о предоставлении ему защитника не
выполнена. Большинство следователей, несмотря на большие трудности,
принимают меры к обеспечению защитником в тех случаях, когда об этом
ходатайствует обвиняемый.

После предъявления обвинения следователь должен немедленно допросить
обвиняемого, что является не только средством получения доказательств,
нужных следователю, но и действенным средством защиты обвиняемого,
приводящего доводы своей невиновности либо указывающего на смягчающие
обстоятельства. Обвиняемого нельзя понуждать к даче показаний, поскольку
это его право, а не обязанность, и это должно быть ему разъяснено.

Домогательство показаний обвиняемого путем насилия, угроз и иных
незаконных методов является нетерпимым нарушением конституционных прав
граждан и влечет ответственность, предусмотренную Уголовным кодексом РФ.
В качестве предупреждения подобного рода действий по отношению к
обвиняемому первостепенное значение имеет участие защитника, его
профессиональная юридическая помощь, заключающаяся в разъяснении
сущности прав подозреваемого (обвиняемого), и в использовании
процессуальных средств по их реализации, а также предупреждении и
устранении наруше-

178________Глава 6 Институт защиты в уголовном судопроизводстве

ния законодательства при задержании, аресте и привлечении лиц к
уголовной ответственности на стадии предварительного следствия. В
соответствии с УПК доказательства, полученные с нарушением закона,
признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в
основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств,
перечисленных в ст. 68 УПК.

Участие защитника на предварительном следствии способствует объективной
оценке и закреплению всех доказательств по уголовному делу, гарантирует
следствие от процессуальных ошибок, способствует полноте, объективности
и всесторонности расследуемого дела, уменьшает возможность судебной
ошибки — осуждение невиновных. Участие защитника гарантирует обеспечение
обвиняемому его прав и законных интересов, способствует правильному и
обоснованному постановлению приговора в суде.

§ 2. Адвокат в суде

2.1. Основания обязательного участия защитника в судебном
разбирательстве

Участие адвоката (защитника) в уголовном процессе возможно в нескольких
вариантах. Прежде всего, следует сказать, что защитник допускается к
участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания
лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему
меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения —
с момента объявления ему протокола или постановления о применении этой
меры пресечения. Защитник вправе вступить в процесс как по соглашению с
обвиняемым или его законным представителем, а также с другими лицами по
поручению или с согласия обвиняемого (ч. 1 ст 48 УПК), так и в порядке
обеспечения права иметь защитника следователем или судом по просьбе
обвиняемого, задержанного и т. д. (ч. 2 ст. 48 УПК) В этом случае лицо,
нуждающееся в защитнике, не может претендовать на его защиту конкретным
адвокатом. Суд в соответствии со ст. 47 УПК обязан известить юридическую
консультацию, а заведующий юридической консультацией, в соответствии с
Положением об адвокатуре и Правилами внутреннего трудового распорядка,
обязан выделить адво-

§ 2 Адвокат в суде 179

ката для участия в деле в течение 24 часов с момента получения
уведомления соответствующего суда В данном случае конкретный адвокат
необязателен Такой же порядок в том случае, если участие защитника
обязательно, а соглашение о защите отсутствует. Участие адвоката
необходимо в каждом судебном разбирательстве. Обязательное участие
защитника в деле требуется’ при желании лица иметь защитника и в
случаях, предусмотренных ст. 49 УПК. В том случае, когда наличествует
соглашение о защите, суд обязан допустить конкретного адвоката к защите
и к участию в деле. Когда участие избранного адвоката невозможно в
течение длительного срока, суд вправе предложить другого защитника через
коллегию адвокатов (ст. 48 УПК).

Судопроизводство без участия защитника в тех случаях, когда по закону
участие защитника обязательно, всегда является основанием для применения
процессуальных санкций.

Прежде всего, таким основанием следует рассматривать желание обвиняемого
иметь защитника. Впервые об этом указывалось в ст 43 Положения о
народном суде РСФСР от 30 ноября 1918 г.: “Привлечение к участию
защитника по просьбе обвиняемого обязательно по уголовным делам,
рассматриваемым с участием шести народных заседателей”

В случаях, когда защитник не приглашен обвиняемым, его законным
представителем или другими лицами по поручению или с согласия
обвиняемого, участие защитника по просьбе обвиняемого обеспечивается
следователем или судом. Об этом прямо указывается в ч. 2 ст 48 УПК.

В соответствии с Международным пактом о гражданских и политических
правах, по которому каждый обвиняемый имеет право защищать себя лично
или через посредство выбранного им самим защитника; если он не имеет
защитника, быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему
защитника, институт обязательного участия защитника предусматривает его
участие, прежде всего, по волеизъявлению обвиняемого.

Ограничение права обвиняемого иметь защитника является нарушением
конституционного, а также отраслевого законодательства. Если обвиняемый
считает юридическую помощь защитника необходимой, он вправе ее получить
на любой стадии, включая исполнение приговора. Суд обязан разъяснить
обвиняемому возможность участия защитника и обеспечить его участие по
просьбе обвиняемого (ст. 48 УПК) Вопросы, свя-

180

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

занные с исполнением приговора, решаются с участием прокурора. Они важны
для обвиняемого, и когда он считает юридическую помощь необходимой,
участие защитника становится обязательным.

Орган, ведущий процесс, не вправе игнорировать желание обвиняемого иметь
защитника, а момент, когда он просит обеспечить участие защитника,
решающего значения не имеет. Важно, что юридическую помощь обвиняемый
считает для себя необходимой, а это обязывает следователя и суд ее
обеспечить. Например, при окончании предварительного следствия
обвиняемый просит о проведении судебного разбирательства с участием
адвоката.

Нормы закона об обязательном участии защитника следует толковать
расширительно.

Так, после выполнения с участием защитника требований ст. 201—203 УПК
иногда производятся дополнительные следственные действия. Из закона не
следует полное устранение защитника до их окончания. Представляется, что
иметь свидание наедине с обвиняемым, ааявлять ходатайства, отводы,
обжаловать действия и решения следователя и прокурора защитник вправе и
до повторного ознакомления со всеми материалами дела.

Допущенный в процесс защитник не должен устраняться и в случае
возвращения дела на дополнительное расследование. Нарушение закона на
досудебных стадиях, повлекшее доследование, не должно ограничивать право
обвиняемого на юридическую помощь. Например, при окончании
предварительного следствия у обвиняемого был защитник. Дело возвращено
на доследование. При окончании дополнительного расследования следователь
не обеспечил участия защитника. Это может послужить одной из причин
отмены приговора и всех последующих судебных решений.

Необходимо обеспечить участие защитника как-при проведении
дополнительного расследования, так и при повторном рассмотрении дела
судом, поскольку в усложнившейся процессуальной ситуации юридическая
помощь оказывается необходимой обвиняемому в еще большей степени.

Таким образом, если защитник вступил в процесс, дальнейшее движение дела
должно осуществляться с участием защитника, поскольку обвиняемый от него
не отказывался.

Признается обязательным участие защитника с момента предъявления
обвинения и в случае задержания лица, подо-

§ 2. Адвокат в суде

181

зреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры
пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения с
момента объявления протокола задержания или постановления о применении
этой меры пресечения по ряду дел, перечисленных в
уголовно-процессуальном законе по делам несовершеннолетних, глухих,
немых, слепых и других лиц, которые в силу своих “физических или
психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту,
по делам лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство.
В отношении лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в
качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь, участие
защитника является обязательным с момента обвинения.

Согласно ст. 49 УПК, участие защитника в судебном разбирательстве
обязательно по делам, в которых участвует государственный или
общественный обвинитель. Нарушение данного правила является
существенным, и применение процессуальных санкций представляется
необходимым не только в случае постановления обвинительного приговора,
но и вынесения неблагоприятных для подсудимого определений. Например, по
одному из дел участвовал прокурор, но приглашенного или назначенного
защитника в судебном заседании не было. Прокурор ходатайствовал об
отложении дела для обеспечения участия защитника и о заключении
подсудимого под стражу. Суд вынес определение об удовлетворении
ходатайства прокурора. Впоследствии защитник участвовал в деле, и
подсудимый был приговорен к лишению свободы. Представляется, что в
отсутствие защитника суду не следовало удовлетворять ходатайство
прокурора о применении ареста. Факт заключения подсудимого под стражу
неблагоприятно сказался на его положении, мог повлиять на осуждение к
лишению свободы. На наш взгляд, в подобных случаях отмене подлежит как
определение, так и приговор.

Обязательным является также участие защитника в расследовании и
рассмотрении дел лиц, интересы которых противоречивы и одно из них имеет
защитника.

Участие защитника на предварительном следствии и судебном
разбирательстве признается обязательным по делам лиц, совершивших
общественно опасные деяния в состоянии невменяемости, а также лиц,
заболевших душевной болезнью после совершения преступления (ст. 405, 406
УПК). Защитник

182

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

допускается к участию в деле с момента установления факта душевного
заболевания лица, совершившего общественно опасное деяние.

Как известно, для определения психического состояния обвиняемого или
подозреваемого, когда возникают сомнения по поводу их вменяемости,
обязательно проведение судебно-психиатрической экспертизы. Однако
возникшие сомнений не устраняются и после ее проведения, а поэтому при
постановлении приговора суд обязан еще раз обсудить этот вопрос (ст. 79,
305 УПК).

Материалы дела могут привести следователя, прокурора, судью или суд к
сомнениям в способности обвиняемого самостоятельно осуществлять свое
право на защиту. Сомнения могут быть связаны с характером физических или
психических недостатков обвиняемого, с его безразличным отношением к
делу, с уровнем развития обвиняемого, с возможным появлением
противоречий между интересами обвиняемого и т. п.

Согласно п. 3 ст. 228 УПК, признав возможным назначение судебного
заседания, судья обязан решить вопрос об участии в качестве защитника
лица, избранного обвиняемым, или о назначении защитника. При этом
законодатель не ограничивает назначение защитника каким-либо перечнем
дел, следовательно, это может быть любое дело. Таким образом, решение
следователя, прокурора, судьи и суда — юридический факт, создающий
правовое основание для обязательного участия защитника в уголовном деле
как в случаях, предусмотренных ст. 49 УПК, так и в иных случаях.

Если участие защитника обязательно, но он не может быть приглашен
обвиняемым, его законным представителем или другими лицами, следователь,
прокурор или суд обязаны принять меры к назначению защитника.

Обвиняемому принадлежит право выбора защитника при защите по соглашению
с юридической консультацией. На наш взгляд, требование обвиняемого 0
выделении определенного адвоката при защите по назначению вряд ли
подлежит обязательному удовлетворению, хотя безусловно должно
приниматься во внимание.

Органы и должностные лица коллегии при назначении защитника должны
учитывать жизненный и профессиональный опыт адвоката, сложность дела и
другие уважительные обстоятельства.

§ 2. Адвокат в суде 1S3

2.2. Обстоятельства, исключающие участие лица в качестве защитника

В Российской Федерации правовую защиту могут осуществлять только
адвокаты, поскольку именно профессиональная защита призвана обеспечить
обвиняемому квалифицированную юридическую помощь.

В ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР оговорено, что в качестве защитника адвокат
допускается лишь по предъявлении им ордера юридической консультации.
Считая такое требование УПК не противоречащим Конституции,
Конституционный Суд РФ, по существу, признал, что наличие у лица
лицензии на оказание платных юридических услуг не означает наличия у
него права на участие в качестве защитника на предварительном
следствии’.

Вместе с тем здесь возможны и исключения. Так, законодатель учитывает
моральные побуждения, которые заставляют обвиняемых просить о допуске к
защите своих близких родственников, законных представителей, а также
других лиц. Закон имеет в виду возможность их участия по определению
суда или постановлению судьи в судебных стадиях процесса (ст. 47 УПК).

Перечень близких родственников и законных представителей дан в п. 8 и 9
ст. 34 УПК. Понятие же “другие лица” в законе не разъяснено. Полагаем,
что они могут быть защитниками, когда доверие к ним со стороны
обвиняемого обусловлено, например, дружбой, совместной работой, иными
уважительными причинами.

Практика адвокатуры свидетельствует, что защиту обвиняемых иногда
принимали корифеи отечественной и зарубежной литературы. Например,
рядовой Шабунин обвинялся в нанесении удара по лицу своему ротному
командиру. По просьбе Шабунина его защитником выступил Л. Н. Толстой. По
приговору военно-полевого суда Шабунин был расстрелян. О своем участии в
качестве защитника Шабунина Толстой говорил, что “случай этот имел на
всю мою жизнь гораздо более влияния, чем все кажущиеся более важными
события жизни: потеря или поправление состояния, успехи или неудачи в
литературе, даже потеря близких людей”2.

‘ См.: Уголовно-процессуальный кодекс. Комментарий. С. 88. 2 Цит. по:
Алексеев А. И. Искание правды. М., 1980. С. 65.

‘ Адвокатура в РФ

184

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

В. Г. Короленко выступал защитником по делу мултан-ских удмуртов. “Я
счастлив, — вспоминал писатель много лет спустя, — что участвовал в
качестве сотрудника в славном деле судебной борьбы адвокатуры с
магистратурой”1.

В 1925 г. А. Барбюс участвовал в качестве защитника по бессарабскому
делу “пятисот”2.

В процессе “193-х” в качестве защитника выступал криминалист с мировым
именем профессор Петербургского университета Н. С. Таганцев, по делу
революционных моряков — бывший профессор военно-юридической академии Н.
Фалеев и другие Ц видные юристы3. В 1922 г. по делу правых эсеров,
помимо адво- | катов, Верховным Революционным трибуналом при ВЦИК к за-
| щите были допущены деятели второго Интернационала4.

Отказ в допуске защитника должен быть мотивирован.

В соответствии с ч. 4 ст. 47 УПК в качестве защитников на
предварительном следствии и в суде вправе участвовать представители
профсоюзных и иных общественных организаций.

Наделение представителей профсоюзных и иных обще- ^ ственных организаций
правом быть защитниками можно объяс-, нить особым доверием со стороны
обвиняемого, недостатком адвокатов в отдельных районах страны. Однако
они не всегда имеют высшее юридическое образование, тем более опыт
уча-1! стия в уголовных процессах. И все же они вступают в процесс ‘|
независимо от усмотрения следователя и суда. j

В связи с участием непрофессиональных защитников встает вопрос о
возможности их допроса.

Запрет допроса в качестве свидетеля распространяется. не только на
адвокатов, но и на иных лиц, допущенных в, качестве защитников. В
Уголовно-процессуальном кодексе не говорится о запрете допроса
адвоката-защитника. Указано, шире: не может допрашиваться в качестве
свидетеля “защитник обвиняемого — об обстоятельствах, которые стали ему
‘ известны в связи с выполнением обязанностей защитника” (п. 1 ст. 72
УПК и п. 1 ст. 64 ГПК РСФСР). Данный запрет распространяется как на
адвокатов, так и на представителей профес-

‘ Советское государство и право. 1983. № 4. С, 148

2 См.: Мартынчик Е., Грома Д. Судебный процесс “пятисот” // Социали-jD ae Oe ? ’ – >

>

?

ae

¶

T

? z ue- P X U! # u$ O% z' ae' ®( e- e- i0 o0 ^1 o2 R3 o3 d4 O4 8 (9 N9 : oe: ?B

FB

aC

2F

,G

thI

oL

?N

†O

,R

4R

 R

„S

„S

?X

?[

Oa

?b

e

\e

de

Ah

\n

?q

r

4r

Zs

THs

?t

du

lu

Ou

¶x

H

J„

e…

Ae?

‰

n’

U—

f›

U›

U›

E¤

?®

o®

AEµ

A

thA

pA

iA

fI

O

fO

*

uY

¦TH

pa

a

oa

jae

Eae

>a

”a

Hae

?ae

?i

6o

oeo

Ioe

*/

*/

¬u

Iy

??????????????????????????????

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

??????????????

¶

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

праве добиваться благоприятного для подзащитного результата с помощью
незаконных или безнравственных средств. Требование использования
адвокатом только законных и этичных средств защиты непреложно. Вместе с
тем сущность законных интересов обвиняемого не сводится к вопросу о том,
какими средствами ведется защита. Не менее важен здесь и принцип
презумпции невиновности.

Обвиняемый (подсудимый) считается невиновным до тех пор, пока его вина
не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена
вступившим в законную силу приговором суда. Именно этим принципом должен
руководствоваться защитник.

Законный интерес обвиняемого состоит в том, чтобы в ходе
судопроизводства были полно, всесторонне и объективно исследованы все
благоприятные для обвиняемого обстоятельства и ему была обеспечена
возможность оспаривать обвинение, представлять доводы и доказательства
своей невиновности или меньшей виновности. Именно этот интерес должен
отстаивать адвокат, выясняя все, что в какой-либо мере может послужить
на пользу подзащитному.

Защитник исследует слабые позиции обвинения, выявляет сомнительность
обвинительных доказательств, недостаточную аргументированность того или
иного обвинительного вывода. Следует иметь в виду, когда обвиняемый
показывает о своей невиновности, версия обвинения не может считаться
бесспорной. Возникшие сомнения адвокат толкует в пользу подзащитного, а
не обвинения.

Законность интереса обвиняемого состоит в осуществлении защиты законными
средствами, независимо от того, при-

§ 2 Адвокат в суде 205

знает oir-себя виновным или нет. Каким бы ни было субъективное мнение
адвоката о доказанности обвинения, он обязан отстаивать этот интерес, т.
е. выяснять благоприятные для подзащитного обстоятельства

Защитник не должен поддаваться субъективным впечатлениям, он должен
выполнять свои обязанности, оказывать юридическую помощь подзащитному.

Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, принимают
решения по делу, и в законе говорится о внутреннем убеждении только этих
участников процесса.

Вместе с тем внутреннее убеждение относительно решаемых по делу вопросов
может сложиться и у других участников процесса и даже у постороннего
лица, присутствующего в зале судебного заседания. Но ни защитник, ни
любое другое лицо, кроме государственного органа, ведущего процесс, дело
не разрешает.

Защитник осуществит свою процессуальную функцию, лишь когда он верит в
правильность избранной и отстаиваемой им линии защиты. Защитник
необходим для извлечения из материалов дела всего говорящего в пользу
обвиняемого. При этом защитник исходит только из тех доказательств,
которые имеются в деле, и никакая побочная информация, подкрепляющая
обвинение, не освобождает защитника от необходимости довести до сведения
суда все материалы, свидетельствующие о необоснованности обвинения. Иное
решение равносильно отказу адвоката от принятой на себя защиты
обвиняемого.

Необходимы доводы, аргументы в пользу отстаиваемого защитником тезиса. В
задачу защитника входит умение найти эти данные в деле, сгруппировать и,
не впадая в фальшь, дать им благоприятное для обвиняемого толкование.
Именно это, а не что-либо противоположное, требуется от защитника.

По соображениям этики защитник не может ссылаться на доказательства, в
заведомой ложности которых он убежден. Но в отличие от участвующих в
процессе государственных органов защитник обычно не может предварительно
проверить свои утверждения. Поэтому нельзя требовать от защитника, чтобы
он приводил лишь истинные факты.

Защитник вправе приводить и такие юридические аргументы, в правильности
которых он сомневается, поскольку дело суда взвесить все возможные
доводы за и против того или иного понимания правовой нормы.

206 Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

Защите благоприятствуют общие положения, относящиеся к толкованию
уголовного закона: всякое сомнение при толковании закона должно
рассматриваться в пользу обвиняемого.

Различное понимание уголовного закона — нередкое явление в теории и в
практике. • • –

Защитник не должен делать вывод о доказанности обвинения либо признать
его недоказанным. Вывод о доказанности обвинения означает обоснование
обвинения, на что защитник права не имеет. Защитник не обязан приводить
доказательства виновности, речь идет именно об обосновании обвинения.
Суд ждет от сторон доводы и доказательства выдвинутых ими положений, и
если защитник будет доказывать, почему он согласен с обвинением,
отрицаемым подзащитным, то он превратится в обвинителя.

Адвокат не может согласиться с доказанностью обвинения, отрицаемого
подзащитным, оспаривать позицию подзащитного, полемизировать с ним. Он
обязан изложить все вытекающие из материалов дела доводы в пользу
подзащитного.

Полнота защиты, к которой закон призывает защитника, относится к одному
из основных начал уголовной защиты. Идейное назначение адвокатский
защиты — ходатайство о реабилитации подзащитного. Следует выявлять
обстоятельства, положительно характеризующие обвиняемого, поскольку
осуждение невиновного недопустимо вне зависимости от того, хороший или
плохой он человек. Может показаться, что и вопрос об ошибочной оценке
действий, приписанных обвиняемому по закону о более тяжком преступлении,
также может не освещаться защитником, если, по его мнению, в действиях
обвиняемого вообще нет состава преступления, и т. п. Характеристика
обвиняемого, вопросы о квалификации содеянного, об основаниях
освобождения от наказания также должны находиться в сфере внимания
защитника в целях наилучшего^ выполнения им своего долга.

Решение по делу принимает не защитник, и, ходатайствуя об оправдании, он
не вправе игнорировать возможность постановления обвинительного
приговора. Адвокат обязан использовать все предусмотренные законом
средства и способы защиты. Но одно из обстоятельств, оправдывающих
обвиняемого, смягчающих или исключающих его ответственность, правосудию
не безразлично. Их выявление — обязанность защитника. Мнение защитника о
невиновности обвиняемого

§ 2. Адвокат в суде 207

это еще не признание таковой судом. Адвокат должен мобилизовать все
данные дела, благоприятные для подзащитного, привести все аргументы,
идущие ему на пользу. По одному из дел Ф. Н. Плевако заявил судьям, что
защита “не должна самоуверенно ограничивать свое слово отрицанием вины.
Она должна смирить себя и предположить, что ей не удастся перелить в
ваши души ее убеждения о невиновности подсудимых. Она должна на случай
признания фактов совершивши-мися и преступными указать на такие данные,
которые в глазах всякого судьи, у которого сердце бьется по-человечески
и не зачерствела душа в пошлости жизни, ведут к снисхождению'”.

Полнота защиты необходима и в процессе обжалования. Все подтверждающее
незаконность и необоснованность приговора должно быть приведено и в
кассационной жалобе, и в жалобе в порядке надзора, составленной
адвокатом. Защитнику необходимо указать на все нарушения, поскольку он
не в состоянии предусмотреть, как оценит соответствующий орган
допущенное нарушение — как существенное или несущественное. Кроме того,
нарушения, если они взяты в отдельности, представляются несущественными,
а в своей совокупности они могут быть признаны существенными. Наличие
нарушений дает общее представление о расследовании и рассмотрении дела,
о небрежности и невнимательности к требованиям закона. Указания на это в
жалобе подкрепляет мысль адвоката о необходимости критического подхода к
выводам суда. Ссылка на все нарушения закона может иметь значение для
судьбы приговора и последующих решений.

Адвокат должен обосновать в жалобе положение, что даже при доказанности
обвинения у суда не было оснований для определения осужденному столь
сурового наказания. Жалоба будет содержать все, что свидетельствует в
пользу осужденного, и если соответствующий орган не согласится с
необходимостью отмены приговора, то из жалобы адвоката можно будет
почерпнуть основания для смягчения наказания его подзащитному.

Адвокат не может придавать своему мнению о деле преувеличенное значение
и должен выявить все обстоятельства в пользу подзащитного.
Презюмирование законности интереса обвиняемого быть оправданным никоим
образом не освобож-

Судебные речи известных русских юристов. М., 1957. С. 552.

208 Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

дает защитника от выявления смягчающих и всех других благоприятных для
обвиняемого обстоятельств.

Адвокат обязан найти обстоятельства для положительной характеристики
подзащитного.

Процессуальная позиция, избранная адвокатом на предварительном
следствии, может быть отменена в суде, поскольку здесь происходит
самостоятельное исследование доказательств, при котором конструкция
обвинения может претерпеть изменения. Защитник в суде не связан
позицией, избранной им на предварительном следствии.

Возникает вопрос: вправе ли защитник в своей кассационной жалобе занять
иную позицию, нежели та, которую он занимал в суде первой инстанции? Как
показывает практика, поведение адвоката, конечно, должно быть
последовательным и принципиальным. Но не исключено, что он занимал в
суде первой инстанции ошибочную позицию. Ошибка может быть признана в
результате критического пересмотра избранной позиции, либо под влиянием
мотивов приговора, либо в связи с получением адвокатом дополнительных
материалов.

Защитник вправе жаловаться и на совершение таких процессуальных
действий, о которых он сам просил или против которых возражал, если
возможна различная оценка их влияния на приговор. Так, защитник вправе
ссылаться в жалобе на необоснованный отказ в вызове свидетеля и в том
случае, когда был согласен с рассмотрением дела в отсутствие этого
свидетеля или даже возражал против его вызова. Избрание адвокатом
ошибочной позиции, совершение им неправильных процессуальных действий не
должно продолжаться в вышестоящем суде.

Кассационная инстанция не вправе отказать в рассмотрении жалобы или
протеста на том основании, что изложенная в них позиция расходится с
позицией, которую участник процесса занимал в суде первой инстанции, или
потому, что не объяснил причины изменения своей позиции.

Принципиальность адвоката состоит в признании допущенной ошибки и
своевременном отказе от нее. Необходимо ответственное отношение адвоката
к определению процессуальной позиции, чтобы впоследствии от нее не
пришлось отступать.

Представляется необходимым рассмотреть вопрос о процессуальной позиции
защитника по делу, в котором участвует потерпевший.

§ 2. Адвокат в суде 209

Замечено, что некоторые люди чаще других выступают в качестве
потерпевших, что есть “потерпевшие-рецидивисты”. Например, по делам об
умышленных убийствах, телесных повреждениях и изнасилованиях 19
процентов потерпевших составляют лица, которые и раньше являлись
потерпевшими при посягательствах,на личность. Известны уголовные дела, в
которых потерпевшие своими оскорблениями, жестокостью, деспотизмом,
агрессивностью, половой распущенностью и т. п. спровоцировали действия
обвиняемых. И если поведение потерпевшего было вызывающим,
провокационным, то общественная опасность обвиняемого, поддавшегося на
эту провокацию, как правило, значительно меньше.

Общепризнанно положение о том, что при надлежащем поведении потерпевших
многих преступлений могло бы не быть, и это важно для защиты
обвиняемого.

Причиненный вред потерпевшему не должен заслонить отрицательный, а
возможно, и преступный характер его действий.

В печати не раз отмечалась ошибочность приговоров, в которых
замалчиваются отрицательные данные о потерпевших.

Игнорирование данных о потерпевшем, а также их неправильная оценка
приводит нередко к судебным ошибкам.

Для осуществления правосудия, требуется установить не только данные о
действиях и -личности обвиняемого. Во многих случаях обвиняемый и
потерпевший взаимосвязаны, и характеристика потерпевшего важна для
существа дела. Поведение потерпевшего может быть неосмотрительным,
рискованным, легкомысленным, провокационным, а следовательно, опасным
для самого потерпевшего и других лиц. Поэтому необходимо выяснять
данные, характеризующие потерпевшего, характер его действий, их мотивы и
цели, взаимоотношения с обвиняемым, последствия столкновения между ними.
Эти факторы влияют на совершение преступления, их установление позволяет
признать поведение потерпевшего правомерным или неправомерным, моральным
или аморальным, нейтральным.

Данные о потерпевшем оказываются обстоятельствами, оправдывающими
обвиняемого, либо ведущими к выводу о квалификации обвинения по закону о
менее тяжком преступлении, либо являются основанием для смягчения
наказания, либо для освобождения от наказания или от уголовной
ответственности.

210 Глава 6 Институт защиты в уголовном судопроизводстве

Эти признаки, характеризующие поведение потерпевшего и его
взаимоотношения с обвиняемым, широко представлены в Особенной части УК
РФ.

Особое место среди этих признаков занимает так называемое “согласие
потерпевшего”. -\

Положения УК РФ дают адвокату основания исходить из того, что действия,
причинившие вред потерпевшему в связи с пресечением его общественно
опасного посягательства, должны рассматриваться как совершенные в
состоянии необходимой обороны. Поведение потерпевших может
свидетельствовать о невиновности подзащитного в нарушении правил
дорожного движения, правил охраны труда и т. д.

Анализируя поведение потерпевшего, адвокат нередко доказывает совершение
преступления с превышением пределов необходимой обороны или в состоянии
аффекта.

Данные о личности потерпевшего могут служить основанием для применения
закона о менее тяжком преступлении.

По результатам проведенных исследований, в 38 процентов случаев
потерпевшие до преступления распивали спиртные напитки с осужденными. По
делам об изнасилованиях, совершенных в связи с безнравственным
поведением потерпевших, спиртные напитки с осужденными распивали 42
процента потерпевших. Данные о нетрезвом состоянии потерпевшего
существенны для защиты обвиняемого, если его действия были
спровоцированы нетрезвым потерпевшим.

Сведения о потерпевшем необходимы для защиты обвиняемого, адвокат их
выясняет, в том числе и путем запроса через юридическую консультацию и
иным способом. Но вмешательство в личную жизнь потерпевшего, не
оправданное интересами правосудия, должно быть исключено. ^

Адвокат также осуществляет и защиту обвиняемого от гражданского иска,
предъявленного потерпевшим. Не видя оснований для удовлетворения
гражданского иска, защитник обосновывает одну из следующих позиций:
необходимость отказа в иске; возможность частичного удовлетворения иска;

необходимость рассмотрения вопроса о размере иска в порядке гражданского
судопроизводства; необходимость оставления иска без рассмотрения.

Поведение потерпевшего также может иметь значение. Если грубая
неосторожность потерпевшего содействовала возникновению или увеличению
вреда, то в зависимости от сте-

§ 2 Адвокат в суде 211

пени вины потерпевшего (а при вине причинителя вреда — в зависимости от
степени его вины) размер возмещения уменьшается либо в возмещении вреда
должно быть отказано. С учетом конкретных обстоятельств грубой
неосторожностью может быть признано нетрезвое состояние потерпевшего в
момент причинения ему вреда, его безответственное отношение к правилам
охраны труда, правилам безопасности дорожного движения и т. д.

Не подлежит возмещению вред, причиненный в состоянии необходимой
обороны. В случаях же совершения преступления при превышении необходимой
обороны или в состоянии аффекта должна быть учтена степень вины как
обвиняемого, так и потерпевшего.

2.6. Адвокат — представитель потерпевшего

В уголовном процессе защита прав и законных интересов потерпевшего
обеспечивается, прежде всего, деятельностью соответствующих
государственных органов, обязанных возбудить уголовное дело в каждом
случае обнаружения признаков преступления, принять все предусмотренные
законом меры по установлению события преступления, лиц, виновных в
совершении преступления, и к их наказанию. Органы, ведущие процесс, свою
деятельность в этом направлении осуществляют в силу должностной
обязанности и независимо от усмотрения и просьбы заинтересованного лица.

Закон предоставляет широкие возможности самому потерпевшему для защиты
своих прав и интересов. Влиять на ход и исход процесса потерпевший может
с помощью своего представителя.

Возможность пользоваться правами потерпевшего возникает лишь после
признания гражданина потерпевшим постановлением (определением), в
котором указано, какой вред причинен гражданину. Установив, что права
потерпевшего предоставлены кому-либо необоснованно, суд должен вынести
определение об устранении лица от участия в деле в качестве потерпевшего
и уведомить лицо о принятом решении. Следует при этом иметь в виду п. 9
ст. 34 УПК, который содержит исчерпывающий перечень близких
родственников, вопрос о правомерности признания лица потерпевшим, и о
возможности быть его представителем находится в поле зрения адвоката.

212

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

Признание потерпевшим означает лишь наличие достаточных доказательств,
позволяющих наделить лицо определенными процессуальными правами, а не
признание факта причинения ему вреда. Данный факт может быть установлен
только обвинительным приговором суда, вступившим в законную силу. Для
сравнения вспомним, что обвиняемым лицо признается не потому, что
установлена его виновность, а в связи с наличием “достаточных
доказательств, дающих основание для предъявления обвинения в совершении
преступления” (ст. 143 УПК).

Если постановление (определение) о признании потерпевшим не вынесено,
адвокат должен разъяснить гражданину порядок признания потерпевшим и в
соответствующих случаях порядок обжалования действий органов, ведущих
процесс.

Потерпевшим признается лицо, которому преступлением причинен моральный,
физический или имущественный вред.

Иногда термин “потерпевший” содержится в диспозиции уголовно-правовой
нормы.

Определение потерпевшего нередко затрудняет квалификация обвинения.

Признание потерпевшим представляется необходимым в том случае, когда
преступление не было окончено, но о покушении или приготовлении знало
лицо, чьи права, охраняемые уголовным законом интересы ставились под
угрозу.

В уголовном процессе потерпевшим признается лицо, в отношении которого
имеется достаточно доказательств для предварительного вывода о том, что
преступлением непосредственно нарушены или поставлены под угрозу его
права и охраняемые уголовным законом интересы, тогда как в уголовном
праве под потерпевшим понимается лицо, которому преступлением причинен
физический, моральный или имущественный вред.

Порою перед адвокатом встает вопрос об оказании юридической помощи лицу,
пострадавшему от преступления, совершению которого способствовало
неправомерное или аморальное поведение самого пострадавшего.

Если есть достаточно доказательств для предварительного вывода о том,
что преступлением непосредственно нарушены или поставлены под угрозу его
права и охраняемые уголовным законом интересы, вряд ли можно отказывать
в признании лица потерпевшим.

§ 2 Адвокат в суде

213

Следует отметить, что вопрос об уголовной ответственности лиц,
пострадавших в связи с собственным преступным поведением,
рассматривается лишь в единичных случаях. При этом по делам об
умышленных убийствах правовая оценка преступного поведения не давалась
95 процентам таких лиц, по делам об умышленных тяжких телесных
повреждениях — 34, по делам о преступлениях, совершенных при превышении
необходимой обороны или в состоянии аффекта, — 50 процентам Признание
этих лиц только потерпевшими позволяет им избежать ответственности за
содеянное и искажает перспективу дела.

Для адвоката существен вопрос о моменте признания лица потерпевшим.

Предъявление гражданского иска и признание гражданским истцом
производится до начала судебного следствия (ст. 29 УПК). Вопрос о
признании потерпевшим или гражданским истцом решается при возбуждении
дела и предании правонарушителя суду или в подготовительной части
судебного разбирательства.

Потерпевшему предоставлены процессуальные права. Жалоба потерпевшего
является кассационной и влечет за собой кассационное производство лишь в
тех случаях, когда лицо в соответствии с действующим законом допущено к
участию в деле в качестве потерпевшего либо представителя потерпевшего.

Суды кассационной и надзорной инстанций обязаны проверить дело в полном
объеме и принять все меры к установлению события преступления и лиц,
виновных в его совершении (ст. 3, 332, 380 УПК). Поэтому предоставление
после постановления приговора права участвовать в деле лицам, которые не
признавались потерпевшими в предыдущих стадиях, может нарушить право
обвиняемого на защиту и без какой-либо необходимости усложнить процесс.

На практике в юридические консультации с просьбой о приеме поручения
обращаются сами потерпевшие. Если приглашение исходит от других лиц,
участие адвоката в судопроизводстве становится возможным лишь при
согласии на это потерпевшего.

Потерпевший может в любой момент производства по делу отказаться от
защитника.

В уголовном процессе предусмотрено представительс i во потерпевшего по
соглашению (его осуществляют адвокаты и

214

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

другие лица) и по закону (обязательное или законное представительство).
Законные представители потерпевших пере-;

числены в п. 8 ст. 34 УПК. Малолетние, слабоумные и те, кого’ душевная
болезнь лишает возможности отдавать себе отчет в • своих действиях или
руководить ими, не могут самостоятельно осуществлять защиту своих прав и
интересов. И когда они;

признаются потерпевшими, права, предусмотренные в ст. 53 УПК, имеют их
законные представители. В судебной практи-1 ке отказ такого потерпевшего
от адвоката, приглашенного’! законным представителем, не является
основанием для уст- j ранения адвоката из процесса,
i

Адвокат допускается в качестве представителя потерпев-‘ шего при наличии
ордера юридической консультации и согла- | сия потерпевшего. На
предварительном следствии представи- ] тель потерпевшего допускается к
участию в деле по поста- i новлению следователя или прокурора, а в суде
— постановле- ^ нием судьи и определением суда.
‘|

Обстоятельства, исключающие участие адвоката в деле, | относятся к
выполнению им поручения как со стороны потер- ;

певшего, так и со стороны обвиняемого (ст. 671 УПК). Адвокат, ;

кроме того, не может быть представителем потерпевшего, если \ он прежде
участвовал в данном деле в качестве общественного защитника или
обвинителя, секретаря судебного заседания, допрашивался или подлежит
допросу в качестве свидетеля. ‘

При наличии указанных в законе обстоятельств, препят- , ствующих участию
в деле представителя потерпевшего, он устраняется мотивированным
постановлением следователя, прокурора или определением суда.

Известны выступления в качестве представителей граж- -данских истцов В.
Д. Спасовича, А. И. Урусова и других выдающихся адвокатов. А. И. Урусов
отмечал общность задачи прокурора и адвоката с тем различием, что
“представитель государственного обвинения предъявляет требования о
наказании, а гражданский истец — об убытках'”. Урусов и Спасович
подчеркивали главенствующую роль прокурора в изобличении обвиняемого. В
процессе по делу Овсянникова В. Д. Спасович говорил, что главным
обвинителем является прокурор, “но, кроме этой главной обвиняющей
стороны, могут быть обвинители второстепенные, случайные, гражданские
истцы, лица, потерпевшие от преступления, действующие ввиду своих осо

‘ Судебные речи известных русских юристов. С 750.

§ 2. Адвокат в суде

215

бенных интересов» Эти интересы очерчивают около каждого из них круг, за
который и выходить ему не следует. Когда является такой гражданский
истец, то он должен совершенно ясно и точно определить, чего он ищет, с
кого и на каком основании'”.

Особое место занимает многочисленная группа адвокатов, представителей
потерпевших, таких, как П. А. Андеевский, А. С. Зарудный, Н. П.
Карабчевский, Н. К. Муравьев, Н. Д Соколов, А. И. Урусов, М. М. Винавер,
О. О. Грузенберг, А. А. Ку-перник и др. Принципиальная защита
равноправности, нескрываемое сочувствие к общим тенденциям
освободительного движения — таковы характерные черты, объединяющие эту
группу, где бы она ни выступала в лице наиболее известных или самых
скромных своих представителей.

Деятельность потерпевшего носит обвинительный характер, поскольку он
заинтересован в изобличении и наказании лица, причинившего ему
моральный, физический или имущественный вред.

Как сам потерпевший, так и его представитель дополняют имеющиеся
доказательства обвинения.

Вместе с тем процессуальный интерес потерпевшего противоположен интересу
обвиняемого, но это вовсе не исключает возможности совершения
потерпевшим (исходя именно из своего процессуального интереса) действий,
которые объективно благоприятны для обвиняемого. Такие действия
совершаются потерпевшим путем заявления ходатайств об установлении тех
или иных обстоятельств, путем обжалования и т. п.

Если адвокат — представитель потерпевшего убеждается в том, что к
уголовной ответственности привлечены не все лица, причинившие вред
потерпевшему, он ходатайствует об их привлечении. Если выявляется, что
обвиняемому поставлены в вину не все преступные действия, причинившие
вред потерпевшему, или действия обвиняемого квалифицированы по закону о
менее тяжком преступлении, заявляется ходатайство о расширении объема
обвинения либо о квалификации действий обвиняемого по закону о более
тяжком преступлении. Адвокат — представитель потерпевшего предпринимает
эти действия, поскольку он обязан использовать все

‘ См.: Судебные речи известных русских юристов. С. 664; Перлов И. Д.
Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском уголовном
процессе. М., 1957. С. 176.

8 Адвокатура • РФ

216 Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

предусмотренные законом средства и способы защиты прав и законных
интересов граждан, обратившихся к нему за юридической помощью.

Поскольку представитель потерпевшего осуществляет функцию обвинения, его
участие в деле при отсутствии защитника нарушает право обвиняемого на
защиту. Наличия у следователя и суда права назначить защитника, если они
считают это необходимым, недостаточно. Полагаем, что в УПК следовало бы
указать на обязательное участие защитника, когда у потерпевшего на
предварительном следствии или в судебных стадиях процесса имеется
представитель.

Потерпевший и его представитель имеют право знакомиться со всеми
материалами дела с момента окончания предварительного следствия.

Если поручение потерпевшего принято до окончания расследования,
юридическая консультация может направить следователю письмо с просьбой
сообщить дату ознакомления с делом. В соответствии со ст. 58 и 200 УПК в
деле должны быть данные о вручении потерпевшему и его представителю
уведомления следователя об окончании расследования.

,0днако на практике право на ознакомление с делом обеспечивается не
всегда. Иногда формальным основанием для этого являются заявления
граждан, полученные при объявлении им постановления о признании их
потерпевшими, о том, что при окончании следствия они знакомиться с делом
не желают. Подобная практика не основана на законе, она влечет
ограничение предоставленных потерпевшему прав, если даже заявление
подано потерпевшим по собственной инициативе. Это не освобождает
следователя от обязанности уведомить потерпевшего и его представителя об
окончании расследования и одновременно разъяснить этим лицам, что они
вправе ознакомиться с материалами дела (ст. 200 УПК).

Потерпевшему и его представителю материалы предъявляются до ознакомления
с делом обвиняемого, его законного представителя и защитника.

Об ознакомлении с делом составляется протокол, в котором следователь
отмечает, с какими материалами произведено ознакомление и какие
ходатайства были заявлены. Письменные ходатайства приобщаются к делу. В
случае полного или частичного отказа в удовлетворении ходатайств
следователь выносит мотивированное постановление, которое объявляется
лицу, заявившему ходатайство (ст. 200 УПК).

§ 2. Адвокат в суде

217

С момента допуска к участию в деле представитель потерпевшего имеет
право заявлять не только ходатайства, но и отводы, приносить жалобы на
действия следователя и прокурора.

Адвокат должен обстоятельно разъяснить потерпевшему его права и оказать
ему необходимую юридическую помощь. Например, при ознакомлении с делом
выявились основания для признания потерпевшего гражданским истцом.
Адвокату следует разъяснить потерпевшему, что в случае предъявления иска
он может быть признан гражданским истцом (ст. 137 УПК). По просьбе
потерпевшего адвокат составляет исковое заявление, ходатайствует о
наложении ареста на имущество обвиняемого или лиц, несущих по закону
ответственность за его действия (ст. 175 УПК).

Обвиняемый, защитник, потерпевший и его представитель имеют право
знакомиться со всеми материалами дела с момента окончания
предварительного следствия. Аналогично решается вопрос в отношении
гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей.

Одна из форм окончания предварительного следствия — прекращение дела.
Потерпевший и его представитель вправе знакомиться со всеми материалами
прекращаемого дела1. Осуществление этого права может иметь существенное
значение для обжалования постановления о прекращении дела и разрешения
задач уголовного судопроизводства.

Без ограничения каким-либо сроком лицо, от которого поступило заявление
или сообщение о преступлении, вправе обжаловать постановление об отказе
в возбуждении уголовного дела (ст. 113 УПК). Обжалование таких
постановлений имеет немалое значение. Практика работы всех без
исключения органов предварительного расследования свидетельствует о том,
что факты необоснованных отказов в возбуждении уголовных дел и укрытия
преступлений от учета существуют повсеместно.

Представитель потерпевшего является самостоятельным и равноправным
участником судебного разбирательства. В соответствии с УПК в судебном
разбирательстве он имеет право:

заявлять отводы (ст. 272); ходатайствовать и высказывать свое мнение о
ходатайствах, заявленных другими участниками судебного разбирательства
(ст. 276); поддерживать гражданский

Уголовно-процессуальный кодекс. Комментарий. С. 335.

218 Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

иск и просить суд принять меры для обеспечения заявленного иска (ст.
54); вносить предложения о порядке судебного следствия (ст. 279);
предъявлять доказательства и участвовать в их исследовании на судебном
следствии (ст. 70, 280, 283, 288— 294); в определенных законом случаях
участвовать в судебных прениях (ст. 295); предъявлять суду в письменном
виде проект формулировки приговора (ст. 298); знакомиться с протоколом
судебного заседания и подавать замечания на протокол (ст. 264—265).

В тех случаях, когда представитель потерпевшего заявляет отвод,
ходатайствует вместо потерпевшего, он не замещает его. Представитель
потерпевшего в этом случае осуществляет свое право, право стороны, и суд
обязан разрешить заявленные ходатайства вне зависимости от отношения к
ним потерпевшего. В единичных случаях суд может рассмотреть дела в
отсутствие потерпевшего, с участием его представителя (ст. 253 УПК).
Такая же исключительная ситуация возможна, когда в судебном заседании
отсутствует подсудимый и дело рассматривается с участием его защитника.
Но и в этом случае защитник не действует вместо обвиняемого, не заменяет
его. Участие в деле представителя потерпевшего не ограничивает
возможность самостоятельного осуществления своих процессуальных прав
обвиняемым, потерпевшим или другим представляемым.

В уголовный процесс представитель вступает с согласия потерпевшего, но
это не означает, что адвокат является слепым исполнителем воли
потерпевшего.

Поддержание потерпевшим обвинения не сводится к участию в судебных
прениях, оно осуществляется на протяжении всего судебного
разбирательства путем заявления ходатайств, представления доказательств
и т. п.

На представителе потерпевшего лежит обязанность дока-зывания своих
утверждений. Потерпевший может не использовать свои возможности в
доказывании — это его право, которым он свободно распоряжается.
Представитель потерпевшего должен полностью использовать процессуальные
права в доказывании.

Важное практическое значение имеет вопрос об отношении адвоката к
характеру процессуального интереса потерпевшего, к его показаниям и
позиции.

Заинтересованность потерпевшего многообразна. Не всегда его интересы
соответствуют интересам установления ис-

§ 2 Адвокат в суде 219

тины. Потерпевший может быть заинтересован в том, чтобы помешать в одних
случаях установлению отдельных обстоятельств совершения преступления, в
других — в изобличении преступника, а в третьих — в раскрытии самого
события преступления. Это может быть вызвано опасениями личной
ответственности, поскольку выяснение обстоятельств дела раскрывает
преступное или неблаговидное поведение потерпевшего, характер
взаимоотношений с обвиняемым и т. п. Интерес потерпевшего может ,
препятствовать разрешению задач уголовного судопроизводства.

Показания потерпевшего и его позиция по делу всегда требуют глубокого
изучения и сопоставления с собранными доказательствами.

Адвокат не связан полностью позицией потерпевшего и его стремлением к
усилению наказания обвиняемого. Позиция адвоката — представителя
потерпевшего может отличаться от отношения к делу потерпевшего и любого
другого участника процесса.

Закон запрещает адвокату отказываться от принятой на себя защиты
обвиняемого. Положение же потерпевшего иное, и ставить знак равенства
между ним и обвиняемым, между защитником и представителем потерпевшего
нет оснований. В том случае, когда позиция потерпевшего не соответствует
закону или материалам дела, адвокат не вправе ее поддерживать и должен
заявить об этом потерпевшему, разъяснив, что он может обратиться к
другому представителю. Если потерпевший не согласен с позицией своего
представителя и не отказался от него, адвокат должен отказаться от
ведения дела.

Вместе с тем высказано и иное отношение к позиции адвоката —
представителя потерпевшего.

Как известно, согласно презумпции невиновности возникающие сомнения
толкуются в пользу обвиняемого и недоказанная виновность равнозначна
доказанной невиновности.

В случае предъявления к подсудимому гражданского иска представитель
потерпевшего получает право участия в судебных прениях.

Поскольку для удовлетворения иска необходимо доказать факт преступного
посягательства и участия в нем подсудимого, на представителе истца лежит
обязанность доказывания этих обстоятельств. В некоторых случаях
посягательство может и не содержать состава преступления, что влечет
остав-

220 Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

ление иска без рассмотрения. Обычно же представитель гражданского истца
доказывает факт преступного деяния и участия в нем подсудимого, ибо,
если не установлено событие преступления или не доказано участия в нем
подсудимого, суд в удовлетворении иска отказывает (ст. 310 УПК). В речи
представителя гражданского истца обосновывается, с кого (подсудимых,
гражданских ответчиков) и в каком размере следует произвести взыскание.
В определенных случаях в речи освещается судьба вещественных
доказательств (ст. 86 УПК), оспариваются предложения участников
процесса, противоречащие закону и интересам доверителя.

Участвуя в судебных прениях и доказывая гражданский иск, адвокат хотя и
обвиняет подсудимого, но объем этого обвинения значительно уже объема
обвинения, содержащегося в речи прокурора. Представитель гражданского
истца не вправе касаться в прениях данных, характеризующих личность
подсудимого, и вопросов избрания меры наказания. Назначение подсудимому
сурового или мягкого наказания не влияет на принятие решения по иску.
Адвокат не должен затрагивать в речи вопросы наказания, а также вопросы
юридической квалификации действий подсудимого. Например, по делу о
хищении вещей потерпевшего квалификация действий подсудимого грабежом
или кражей на судьбу гражданского иска не влияет. Вместе с тем
гражданский истец может быть заинтересован в возложении на подсудимых
солидарной, а не долевой ответственности. В этих случаях представитель
гражданского истца при наличии оснований доказывает, что подсудимые
совершили преступление, связанное общим намерением. Иногда судьи,
памятуя об отсутствии у потерпевшего права участия в судебных прениях,
неосновательно переносят этот запрет на гражданских истцов и их
представителей. Имеет место и противоположное явление: участие в
судебных прениях адвоката — представителя протерпевшего при отсутствии
гражданского иска. Эти неправомерные выступления проводятся под видом
дополнения судебного следствия.

Потерпевший и его представитель имеют право на кассационное обжалование.
Они мбгут давать объяснения при рассмотрении дела в кассационном
порядке.

Право потерпевшего на кассационное обжалование должно быть реальным. В
судебной практике признавалось неправильным рассмотрение дела в суде
второй инстанции в отсутствие потерпевшего, который подал кассационную
жа-

§ 2 Адвокат в суде 221

лобу и просил сообщить о дне рассмотрения дела, однако не был извещен об
этом Ошибочными признавались также случаи, когда потерпевший не
извещался о поданных жалобах и ему не разъяснялось право на ознакомление
с жалобами и подачу на них своих возражений

Потерпевший и его представитель вправе подать не только кассационную
жалобу, направить возражения на протест прокурора и на жалобы других
участников процесса Отказ потерпевшего от своих прав в судебном
разбирательстве не устраняет право потерпевшего и его представителя на
участие в кассационном производстве

Потерпевший и его представитель вправе подать частную жалобу на
определение суда о прекращении уголовного дела, в том числе на частичное
прекращение дела.

Кассационная либо частная жалоба подается представителем с согласия
потерпевшего.

В случаях, когда это не влечет усиление наказания или применение закона
о более тяжком преступлении, право представителя потерпевшего обжаловать
приговор не вызывает сомнений Адвокат в таких случаях может и должен
оказать потерпевшему юридическую помощь. О ее необходимости
свидетельствует, в частности, что в приговорах нередко встречаются
недопустимые для судебных документов формулировки Подача представителем
потерпевшего кассационной жалобы, в которой ставится, например, вопрос
об исключении из приговора формулировок, необоснованно нарушающих
моральный интерес потерпевшего, может оказать содействие в осуществлении
правосудия.

Более сложным является вопрос о праве представителя потерпевшего на
обжалование приговора по основаниям, влекущим для подсудимого поворот к
худшему.

В ст 325 УПК указаны участники процесса, которым предоставлено право
обжаловать или возложена обязанность опротестовать приговор в
кассационном порядке, рассмотрены пределы права кассационного
обжалования приговора, которые принадлежат гражданскому истцу,
гражданскому ответчику, их представителям и оправданному. В отношении же
других участников процесса УПК не указывает границы их прав на
кассационное обжалование, что не означает, что они вправе обжаловать
приговор по любому основанию, без каких-либо ограничений Например, по
делам с несколькими

222 Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

подсудимыми потерпевший и его представитель вправе обжаловать приговор
только в части, касающейся того лица и тех действий, которыми
потерпевшему: причинен вред, и т.п.

Вопрос об усилении наказания и о применении закона о более тяжком
преступлении разрешен законодателем вст. 340 УПК.

Полномочия представителя обусловлены волей представляемого.
Представляемый вообще может лишить своего представителя полномочий, в
частности, на кассационную жалобу, поданную представителем. Но
представляемый не может расширить полномочия представителя, если эти
полномочия ограничены тем или иным законом. Так, закон четко определил,
что приговор может быть отменен за мягкостью наказания или в связи с
необходимостью применения закона о более тяжком преступлении лишь в
случаях, когда по этим основаниям принесен протест прокурором или подана
жалоба потерпевшим, но не его представителем (ст. 340 УПК). Отсюда
следует, что расширить круг лиц или оснований для отмены приговора можно
лишь путем изменения закона.

Представитель потерпевшего не назван также в ст. 341 и 353 УПК. Круг
поводов к отмене оправдательного приговора строго ограничен в ст. 341
УПК. Право на жалобу, влекущую поворот к худшему, имеют лишь лица, прямо
указанные в законе.

2.7. Тактика действий адвоката в суде

2.7.1. Деятельность защитника в стадии назначения судебного заседания

Согласно ст. 221—230 УПК судья, изучив поступившее к нему дело, при
наличии достаточных оснований для его рассмотрения в судебном заседании
выносит постановление о назначении судебного заседания.

В соответствии со ст. 222 УПК при разрешении судьей вопроса о назначении
судебного заседания подлежит выяснению в отношении каждого из обвиняемых
следующее:

1) подсудно ли дело данному суду;

2) не имеется ли обстоятельств, влекущих прекращение либо
приостановление производства по делу;

3) собраны ли доказательства, достаточные для рассмотрения дела в
судебном заседании;

§ 2. Адвокат в суде 223

4) составлено ли обвинительное заключение в Соответствии с требованиями
УПК;

5) подлежит ли изменению или отмене избранная обвиняемому мера
пресечения;

6) приняты ли меры, обеспечивающие возмещение материального ущерба,
причиненного преступлением, и возможную конфискацию имущества;

7) имеются ли по делу ходатайства и заявления обвиняемых, потерпевших,
других заинтересованных лиц и организаций.

Последнее предписание данной статьи дает адвокату большие возможности
участия в досудебном разбирательстве.

Адвокат, вступающий в процесс на стадии назначения судебного заседания,
предъявляет ордер юридической’ консультации. С этого момента судья
обязан обеспечить ему (ст. 236 УПК) ознакомление со всеми материалами
дела и выписывать из него любые сведения в неограниченном объеме.

Знакомясь с материалами дела, адвокат изучает их, составляет досье.
Необходимо, в частности, проверить, чтобы материалы дела были подшиты,
пронумерованы, должна быть в наличии опись1.

Для успешной подготовки к защите в досье адвоката по уголовному делу
должны быть нижеприведенные документы2:

1. Основные процессуальные документы:

• обвинительное заключение (или выписки из него);

• постановление о возбуждении уголовного дела;

• постановление о принятии уголовного дела к своему производству;

• постановление о привлечении в качестве обвиняемого;

• постановление о предъявлении обвинения;

• постановление об избрании меры пресечения;

• постановление о назначении экспертизы (когда необходимо);

• постановление об окончании предварительного следствия и ознакомлении с
материалами дела;

• протокол осмотра места происшествия.

2. Выписки из фактических материалов дела;

• допросы обвиняемого(ых);

• допросы потерпевшего(их), заявление потерпевшего(их);

• допросы свидетелей;

• заключение эксперта.

‘ См.: Защита по уголовному делу. М., 1999. С. 21 и др. 2 См. там же.
С-40—51.

224 Глава 6 Институт защиты в уголовном судопроизводстве .

3. Выписки из прочих материалов дела:

• протоколы, акты;

• справки, характеристики, и др.

4. Материалы разработки фактической и правовой пози-

ПИИ*

• письменные ходатайства;

• заготовки вопросов для постановки в судебном заседании;

• дополнительные доказательства;

• план и наброски исследования доказательства;

• тезисы судебной речи.

Кроме того, досье должно содержать систематизированную схему
расположения материалов дела. ;

Позиция адвоката в отношении квалификации совершен” ного преступления и
общественной опасности личности фор* мируется после ознакомления с
материалами дела. Если под-i защитный несовершеннолетний, необходима
встреча с его за-? конными представителями. Некоторые адвокаты
встречаются с подзащитными непосредственно перед судебным заседанием Но
если у подзащитного имеются ходатайства либо возникаем несогласие с
Позицией адвоката, последний попадает в стесненное положение. Заявленные
без предварительной подготовки ходатайства, как правило, отклоняются
судом или удовлетворяются частично.

Важное значение имеет ознакомление с материалами дела перед судебным
разбирательством. Потому что именно тогда Я деле имеется максимальное
для досудебного этапа количе* ство документов, в деле могут содержаться
ходатайства по4 терпевших, других подсудимых, их адвокатов о вызове свич
детелей, истребовании доказательств, справок, сведения а нарушении
процессуального закона органами следствия. В дел^ могут находиться
документы, которые не могли быть пред J кона о рассмотрении дела в
установленный срок. Для заинте- I ресованного лица совершение судьей
процессуальных действий до возбуждения дела чревато опасными
осложнениями. Иско- | вая давность, например, продолжает течь, но
поскольку дело | не возбуждено, имеется опасность истечения давности до
воз- | буждения дела, что существенно может ущемить интересы | истца.
|

Можно сказать, что соблюдение процессуальной формы — з это неотъемлемый
конституционный момент (элемент) судеб-1 ной деятельности.
|

Действующий закон предусматривает три вида граждан- | ского
судопроизводства: исковое, производство по делам, воз-1 никающим из
административных правоотношений, особое про- | изводство. В
дореволюционной России имелось два вида судо-Ц производства: исковое и
охранительное (или бесспорное)1. В чем | усматривалось их различие? В
исковых делах был спор о граж- ^ данском праве, было две стороны,
вступившие в спор, равен- , ство их прав и обязанностей. К
охранительному производству ‘| относились дела об охране наследства,
утверждению в правах | наследства, принятию предметов обязательства на
хранение, > о выкупе родовых имуществ, о признании кого-либо безвест- |
но отсутствующим или расточителем и т. д. Лица, возбудив- j шие эти
дела, не заявляют юридических требований против | других лиц, в этих
делах нет ни истца, ни ответчика, есть s лишь проситель, заявляющий
одностороннее ходатайство. ^

При принятии ГПК РСФСР предусматривалось два вида;

судопроизводства: исковое и особое. Второй ГПК (1964 г.) пре-‘ дусмотрел
три вида. В литературе была предпринята попытка , теоретического
обоснования понятия “вид гражданского судопроизводства”. Он определялся
как “порядок рассмотрения” предусмотренных в законе и соединенных в
определенные груп- • пы гражданских дел в суде первой инстанции, который
обусловливается материально-правовой природой дел, входящих в группу, и
характеризуется самостоятельными средствами и | способами защиты прав и
интересов, а также вытекающими из этого особенностями судебной
процедуры”2.

‘ См.. Васъковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М., 1912. С.
515.—517. . 2 Чечот Д. М. Проблема защиты субъективных прав и интересов
в порядке неисковых производств советского гражданского процесса.
Автореф. докт дисс. Л., 1969. С. 8.

§ 1 Современное понимание гражданского судопроизводства

261

Введение третьего вида судопроизводства можно объяснить желанием
законодателя провести в жизнь идею установления судебного контроля в
сфере государственного управления.

Итак, исковое производство характеризуется в нашем процессе наличием
спора о праве гражданском, в котором участвуют две стороны, Отношения
между которыми регулируются присущим гражданскому праву методом
“равенства”. Производство по делам, возникающим из административных
правоотношений, имеет в своей основе спор о праве административного
характера. В нем также участвуют две стороны, отношения между которыми
регулируются присущим административному праву методом “власти и
подчинения”.

Особое производство отличается от двух указанных, прежде всего,
материально-правовой природой дел, входящих в его состав. Цель особого
производства — выявление и констатация тех или иных обстоятельств, с
которыми норма права связывает возникновение, изменение или прекращение
у заявителя определенных прав или обязанностей.

Следует иметь в виду, что в законодательстве и юридической литературе
термин “производство” иногда применяется в такой интерпретации, когда он
не соответствует понятию “вид гражданского судопроизводства”. Так,
например, говорится о производстве в суде первой инстанции (название
раздела II ГПК). Производство в кассационной инстанции — название III
раздела ГПК; производство в надзорной инстанции — название гл. 36 ГПК;
исполнительное производство — название V раздела ГПК. Встречается
употребление термина “производство” к отдельным категориям дел —
“вызывное производство” — название гл. 33 ГПК. Недавно законодатель
использовал термин “производство” к только что введенному новому
процессуальному институту. Статья 2133 ГПК — порядок заочного
производства. “При рассмотрении дела в порядке заочного производства суд
ограничивается исследованием доказательств, представленных
сторонами…’4.

Во всех подобных случаях понятие “производство” не несет какой-либо
материально-правовой специфики и поэтому не составляет вида
судопроизводства.

Некоторые авторы предлагают отказаться от трехчленного деления, отнести
дела, возникающие из административно-

Федеральный закон о внесении изменений и дополнений в ГПК от 27 ок-чября
1995 г.

262 Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

правовых отношений, к исковому производству. В свое время, профессор А.
Ф. Клейнман предлагал рассматривать административные дела в порядке
искового производства, вызвав резкую отповедь: “В советском праве не
может быть администра-Ц тивного иска” (С. Н. Абрамов). Однако через
двадцать лет уче- ] ник А. Ф. Клейнмана профессор А. А. Добровольский
предло- РФ

312

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

нятии возражений в процессуальном смысле не касаются существа спора.

Производство по делу подлежит прекращению в случаях, предусмотренных ст.
219 ГПК (неподведомственность дела суду, тождественность исков,
несоблюдение порядка предварительного внесудебного разрешения спора и
т.п.). Суд приступает к рассмотрению дела только при наличии
определенных правовых условий. Отсутствие указанных в ГПК предпосылок
означает отсутствие права на предъявление иска. Если это устанавливается
в момент подачи иска, судья отказывает в приеме искового заявления.
Принятие судом таких возражений адвоката в возникшем процессе ведет к
прекращению дела производством. Процесс прекращается навсегда, и
вторичное обращение в суд по спору между теми же сторонами, о том же
предмете и по тем же основаниям не допускается. Это правило возникло в
судебной практике еще во времена Древнего Рима1.

Иск остается без рассмотрения в случаях, предусмотренных ст. 221 ГПК
(недееспособность истца, отсутствие полномочий, неявка сторон по
вторичному вызову без уважительных причин и т. п.). Адвокату следует
иметь в виду, что нарушение условий предъявления иска, обнаруженное в
ходе процесса, приводит к тому, что иск будет оставлен без рассмотрения.
ГПК допускает исправление нарушений, после чего истец вправе предъявить
тот же иск в общем порядке. Процессуальные возражения состоят в том, что
адвокат обращает внимание суда на факты, которые свидетельствуют о
неправомерности возникновения и продолжения процесса. Вопросы о
процессуальных возражениях адвокат должен поставить на обсуждение и
разрешение суда в стадии подготовки дела или в начале судебного
разбирательства.

Есть и другие формы защиты против иска, которые может использовать
адвокат в своей практической деятельности. Истец основывает свои
требования на фактах. Их он стремится подтвердить в судебном заседании.
Критика доказательств, как форма защиты ответчика, имеет важное
значение. Эта критика может касаться как источника сведений о фактах,
так и содержания самого доказательства. Обнаруженные подчистки в
документе, недостатки вещи, ложные или неточные показания свидетеля,
спорное заключение эксперта влияют на каче-

‘ См.: Сологубова Е. В. Римский гражданский процесс М., 1997. С. 74—80.

§ 8. Действия адвоката при предъявлении встречного иска

313

ство и силу доказательств. Сомнения в содержаний доказательства,
возможность иного толкования сведений о фактах могут привести к иному
правовому выводу, нежели тот, на котором основывается истец, и в итоге —
к отказу в иске.

Исковое требование может быть оспорено путем иной правовой оценки
фактов. Такая форма защиты против иска применяется в практике, когда, по
мнению адвоката, истцом дается неправильная юридическая квалификация
основания иска. Иначе говоря, применяется не тот закон, который должен
быть применен.

Спор против правовой оценки характерен тем, что всегда опирается на
установленный фактический состав. Суду предлагается в интересах
ответчика другая юридическая квалификация фактов. При том же составе
фактов изменяется правовая оценка1.

В большинстве случаев адвокату приходится встречаться с необходимостью
сочетать некоторые из них в зависимости от элементов иска, на которые
они направлены. Как убедительнее построить возражения, в каком объеме и
в какой последовательности, определяется наличием конкретного
процессуального материала. Нужно помнить, что готовить возражения только
по мотивам искового заявления недостаточно. Правильно поступает тот
адвокат, представитель ответчика, который смотрит на исковое заявление
только как на повод, чтобы продумать и проанализировать спор во всей его
полнот^2,

В стадии подготовки дела адвокат, как правило, может не только наметить
план опровержения иска, но и приступить к письменному оформлению
возражений на иск.

§ 8. Действия адвоката ‘ при предъявлении встречного иска

Встречный иск подчиняется всем процессуальным правилам, регулирующим
порядок предъявления иска.

Встречный иск — это самостоятельное требование ответчика к истцу,
предъявленное для совместного рассмотрения в возникшем процессе. Он
имеет цель главным образом защиты против первоначального (иногда
называют — основного) иска

См.: Ватман Д. П. Указ. соч. С. 92 и др.

1 См.. Антимонов Б. С., Герзон С. Л. Адвокат в судебном заседании по
гражданскому делу. М., 1946 С. 68.

314

Глава 7 Адвокат в гражданском судопроизводстве

и направлен на опровержение этого иска полностью или в какой-либо части.
Предъявление встречного иска может преследовать и другую цель —
разрешение всех связанных между собой споров. Совместное рассмотрение
таких исков экономит время и труд участников процесса. Все затруднения,
испытываемые адвокатом, решающим вопрос о том, может ли он ограничиться
возражениями или необходимо оформить встречный иск, лежат в области
процессуальных условий, установленных законом для принятия встречного
иска (ст. 132 ГПК).

Судья принимает встречный иск, если встречное требование направлено к
зачету первоначального требования. Это условие связано с производством
взаимных расчетов сторон по обязательственным правоотношениям. Согласно
ГПК

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter