.

Адвокатура в Российской Федерации. Стешенко Л. А., Шамба Т. М. 2001

Язык: украинский
Формат: книжка
Тип документа: Word Doc
1 51119
Скачать документ

Стешенко Л. А., Шамба Т. М.

Адвокатура в Российской Федерации

: Учебник для вузов. — М.: Издательство НСД

(Издательская группа НОРМА—ИНФРА • М), 2001.

Содержание

………………………………………………………………
……..VII

Введение…————–

Глава 1 Адвокатура в современном обществе:

понятие, современные подходы, место и роль в политической системе
общества 1

§ 1. Современное понимание адвокатуры

как института гражданского общества…………………………….. 1

8 2. Адвокатура в системе правового государства

и судебная
власть…………………………………………………………
………………….. 8

§ 3. Юридическая природа адвокатуры
………………………………….. 13

Глава 2. Возникновение и становление адвокатуры

в России….. …. …… .
……………-..–….—.-•.–..•.•——— 22

§ 1. Судебная реформа 1864 года

и создание профессиональной адвокатуры ………………….25

§ 2. Присяжные поверенные

в общественно-политической жизни России ……………… 35

§ 3. Адвокатура советского
периода………………………………………….. 40

Глава 3. Организация адвокатуры на современном

этапе………………………………………………………….
……………………………………………………..48

§ 1. Сущность, принципы адвокатской деятельности

и цель организации
адвокатуры………………………………………….. 48

§ 2. Общее собрание, президиум, ревизионная

комиссия коллегии
адвокатов………………………………………………… 56

§ 3. Юридические консультации

и сохранение личной тайны граждан……………………………….
57

§ 4. Оплата труда
адвокатов………………………………………………………
…….. 60

§ 5. Состав коллегии адвокатов, права

и обязанности членов
………………………………………………………………
….. 62

§ 6. Непроцессуальная деятельность

защитника
………………………………………………………………
……………………………65

лава 4. Адвокатура и судебная власть: соотношение

и значение современных
подходов……………………………………………. 69

S 1. Значение судебной власти и правосудия как правовой предпосылки
организации адвокатуры в демократическом правовом
государстве…………………………………………………….
………………………………….. 69

IV Содержание

§ 2. Законность и справедливость

как принципы адвокатской деятельности……………………… 79

§ 3. Значение принципа состязательности

и равноправия сторон для адвокатской

деятельности……………………………………………………
………………………………… 93

§ 4. Презумпция невиновности как основа

содержательной стороны адвокатской

деятельности……………………………………………………
…………………………….. 11 б

Глава 5. Право граждан на квалифицированную юридическую помощь —
конституционная

основа
адвокатуры……………………………………………………..
……………………….. 118

§ 1. Конституционно-правовые нормы

и международно-правовые стандарты обеспечения права граждан на
квалифицированную юридическую
помощь…………………………………………………………
…….. 118

§ 2. Проблемы совершенствования законодательства

об адвокатуре на современном этапе …………………………….
126

Глава 6. Институт защиты в уголовном

судопроизводстве………………………………………………..
……………………………….. 152

§ 1. Адвокат на предварительном следствии……………………….
152

1.1. Правовые основы института защиты прав

и интересов
граждан………………………………………………………..
. 152

1.2. Правовой статус и процессуальные права

защитника на предварительном следствии ……… 157

1.3. Процессуальная регламентация вопросов, связанных с осуществлением
дознания и предварительного следствия с участием
защитника……………………………………………………..
159

1.4. Процессуальные взаимоотношения следователя и адвоката (защитника)
при проведении дознания и на предварительном следствии
……………………………..163

1.5. Особенности тактики следственных действий

при участии в них адвоката (защитника) …………..171

§ 2. Адвокат в
суде…………………………………………………………..
………………….. 178

2.1. Основания обязательного участия защитника

в судебном
разбирательстве……………………………………….. 178

2.2. Обстоятельства, исключающие участие лица

в качестве защитника
…………………………………………………….. 183

2.3. Приглашение, назначение и замена

защитника………………………………………………………
……………………….. 188

Содержание V

2.4. Принятие адвокатом защиты обвиняемого ……….193

2.5. Правовое положение адвоката (защитника) ……196

2.6. Адвокат “— представитель потерпевшего …………..211

2.7. Тактика действий адвоката в суде…………………………. 222

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве……………. 255

§ 1. Современное понимание гражданского

судопроизводства………………………………………………..
……………………….. 255

§ 2. Правовые основания представительства,

осуществляемого
адвокатом………………………………………………… 273

§ 3. Методика разработки адвокатом

правовой позиции по
делу……………………………………………………. 276

§ 4. Исследование адвокатом предпосылок права

на предъявление
иска…………………………………………………………..
.. 284

§ 5. Подготовка адвокатом материалов дела……………………….
291

§ 6. Выявление круга лиц, привлекаемых

к участию в
деле…………………………………………………………..
…………….. 306

§ 7. Составление адвокатом процессуальных

документов……………………………………………………..
………………………………… 309

§ 8. Действия адвоката при предъявлении

встречного
иска…………………………………………………………..
……………….. 313

§ 9. Подача искового заявления и объяснений

по
делу…………………………………………………………..
…………………………………… 316

§ 10. Адвокат в суде первой инстанции
…………………………………317

§ 11. Адвокат в подготовительной части

судебного
разбирательства…………………………………………………
318

§ 12. Рассмотрение дела по существу; участие

адвоката в разрешении вопросов о принятии

отказа от иска, признании иска ответчиком

и утверждении мирового соглашения………………………… 328

§ 13. Адвокат в кассационном

и надзорном производстве
………………………………………………….. 342

Глава 8. Нормы этики адвоката в гражданском

процессе……………………………………………………….
……………………………………………… 352

§ 1. Основные понятия адвокатской этики………………………….
352

§ 2. Адвокатская
тайна………………………………………………………….
………….. 358

§ 3. Самостоятельность адвоката
………………………………………………..361

§ 4. Престиж
профессии………………………………………………………
…………… 365

Глава 9. Адвокат в арбитражном процессе.

Особенности защиты предпринимательства …………………… 371

§ 1. Правовые основы представительства
…………………………….371

VI___ Содержание

§ 2. Предпринимательское право и арбитражное

рассмотрение
споров…………………………………………………………
……… 392

§ 3. Предпринимательская инициатива

как объект адвокатской
защиты……………………………………….. 395

Приложение 1. Речи выдающихся адвокатов
……………………………….413

История защиты Людовика XVI и Марии Антуанетты …………413

Речь Ф. Н. Плевако в защиту Бартенева
…………………………………………417

Речь О. В. Дервиз в защиту
Васильевой…………………………………………… 440

Речь Н. П. Кана в защиту
Далмацкого……………………………………………….. 446

П. Сергеич. Искусство спора на
суде…………………………………………………. 457

Приложение 2. Нормативные и правовые акты………………………..
503

Всеобщая декларация прав человека (извлечение)……………………
503

Международный пакт о гражданских

и политических правах
{извлечение}………………………………………… 503

Основные положения о роли адвокатов (извлечение)…………….. 5.05

Конституция Российской Федерации (извлечение)
…………………….511

Декларация прав и свобод человека и гражданина

(извлечение)……………………………………………………
…………………………………………… 518

Федеральный закон “О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в
совершении преступлений” (извлечение)
…………………………………………………………….52
0

Положение о порядке оплаты труда адвокатов

за счет государства
………………………………………………………………
………………. 521

Постановление Президиума Верховного Совета РСФСР “О мерах по социальной
защите граждан, занимающихся адвокатской практикой в коллегиях адвокатов
РСФСР и условиях перехода экономики к рыночным отношениям”
………………………………………………………………
.. 527

Приложение 3. Учебно-методические материалы……………………. 528

Программа курса “Адвокатура в Российской Федерации”……… 528

Тематический план. Распределение .учебных часов по дисциплине
“Адвокатура в Российской Федерации” для студентов специальности 021100
“Юриспруденция”…………………………………………………
………………………………. 531

Тематика контрольных вопросов по курсу

“Адвокатура в Российской
Федерации”………………………………… 532

Список
литературы……………………………………………………..
………………………………… 533

Введение

Становление гражданского общества и правового государства обусловило
резкое повышение спроса на юридические услуги, что активизировало в свою
очередь деятельность таких традиционных, классических институтов, как
адвокатура и нотариат. Введение в программу юридических факультетов
высших учебных заведений спецкурса “Адвокатура в Российской Федерации”
позволяет подготовить юристов с широкими всесторонними знаниями, умеющих
свободно ориентироваться в любой отрасли современного российского права.

Происходящая в России демократизация политической и экономической
системы, конституционное провозглашение правового социального
государства вызывает необходимость коренной реорганизации форм и методов
деятельности правовых институтов и добровольных объединений, связанных с
защитой прав и законных интересов граждан. Важнейшее место в этом
процессе занимает совершенствование адвокатуры — института, который
теснейшим образом связан с охраной прав и законных интересов граждан и
организаций.

Адвокатура как юридический институт известна с античных времен и всегда
считалась атрибутом демократического государстца. Независимая адвокатура
всегда была важным показателем зрелости общества, и даже человеческой
цивилизации, т е. фактором не только юридическим, но и социальным,
политическим, культурным.

Многовековой опыт, сила и влияние адвокатуры в разных странах хорошо
известны. Адвокатуру Древнего Рима украшают имена Цицерона и Цезаря.
Великую Французскую революцию XVIII в. возглавляли адвокаты М.
Робеспьер, Ж. Дантон и многие другие. В Новое время десятки
руководителей разных держав вышли из среды адвокатов: Т. Джефферсон и А
Линкольн (США), Б. Дизраэли и Д. Ллойд-Джорж (Англия), А Тьер и Л.
Гамбетта (Франция). Адвокатами были: в Англии — Т. Мор и В. Скотт, в
Германии — И. В. Гете и Ф. Лассаль, в Италии — К. Гольдони и Д. Мадзини,
в Индии — М. Ганди.

В России адвокатура конституировалась поздно — в 60-е гг. XIX в. — и с
первых дней своего существования была поставлена в жесткие условия. Тем
не менее она поднялась юридически и политически на необычайно высокую
ступень разви-

VIII Введение

тия. В 1914 г. корпорация присяжных поверенных насчитывала 16,5 тыс.
членов’.

Имена корифеев русской адвокатуры — В. Д. Спасовича, Д. В. Стасова, Ф.
Н. Плевако, Н. П. Карабчевского, В. И. Танеева, А. И. Урусова и многих
других — известны и в России, и за ее пределами. Длинный ряд выигранных
ими судебных процессов, в том числе нечаевцев, В. И. Засулич,
морозовских ткачей, мултанских вотяков, Е. С. Сазонова, М. Т. Бейлиса,
вызвал в свое время широкий общероссийский и мировой резонанс. Сегодня,
в условиях становления правового государства и формирования основ
гражданского общества мы с полным основанием можем обратиться к опыту
российских присяжных поверенных. Справедливо отмечает современный
отечественный исследователь Н. А. Троицкий: “Можно ли назвать или хоть
одного советского или постсоветского адвоката, который бы имел пусть
малую долю такого успеха и влияния, такой популярности? К сожалению,
нет”2. Причина тому — практически нулевое значение адвокатуры в
советское вре- Щ мя, которое во многом остается тяжелым и сейчас.

В последние годы в нашей стране активно формируется рынок предоставления
квалифицированной правовой помощи. Адвокаты ежегодно оказывают помощь
миллионам граждан и тысячам организаций, принимают участие в
рассмотрении 90 процентов уголовных дел и более 10 процентов гражданских
дел. Однако профессиональных юристов еще явно недостаточно для
обеспечения российских граждан и организаций юридической помощью,
несмотря на рост численности адвокатского сословия за последние десять
лет. Если в России на 170 млн. населения приходится около 32 тыс.
адвокатов, то в Германии на 91 млн. — более 60 тыс. адвокатов, в Англии
на 60 млн. — 67,5 тыс. адвокатов, а в США на 252 млн. человек приходится
400 тыс. адвокатов и юрисконсультов3.

В учебнике дается общая характеристика организации российской
адвокатуры, рассматриваются законодательные основы ее деятельности и
перспективы дальнейшей эволюции этого института. Рассмотрены проекты
законов об адвокатуре

‘ См.: Судебные уставы от 20 ноября 1864 года за 50 лет. Т. 2. Пг.,
1914. ‘ ‘.-| С. 260.
я

2 См.: Троицкий Н. А. Адвокатура в России и политические процессы
1866—1904 гг. Тула, 2000. С. 9.

3 См.: Степанов А. П. Каким быть закону об адвокатуре Российской
Федерации // Российская юстиция. 1994. № 3. С. 3,

Введение IX

в Российской Федерации, которые показывают, в каком направлении
развивается законотворчество в этой области. Проанализированы взгляды
отечественных и зарубежных юристов на те или иные вопросы организации
правозащитной деятельности.

В России идет судебная реформа, которая затронула все структуры власти,
но пока оставила нетронутой адвокатуру. Мы по-прежнему руководствуемся
уголовно-процессуальным и гражданско-процессуальным законодательством
начала 60-х гг. и Положением об адвокатуре, принятым в самом начале 80-х
гг. До сих пор не решено множество правовых вопросов в рамках коренного
обновления законодательства России и, в том числе, остается непонятным
для многих, что такое адвокатура по своему правовому статусу. Массу
споров и разногласий вызывает частная юридическая практика.

В программу настоящего учебного курса не включены вопросы участия
адвоката в конституционном судопроизводстве и на стадии исполнения
судебных решений, поскольку они в силу их специфики подробно излагаются
в соответствующих юридических курсах по данным проблемам.

В данной работе использовались различные информационные источники,
такие, как периодическая печать, книги известных адвокатов, исследования
по истории адвокатуры, труды деятелей правовой мысли, внутренние
документы юридических коллегий, личные беседы с адвокатами, мнения
руководителей адвокатских объединений.

Учебник рассчитан на студентов, аспирантов и преподавателей юридических
факультетов высших учебных заведений, а равно всех, кто интересуется
современными проблемами адвокатуры.

Авторы выражают глубокую благодарность и искреннюю
признательность’издательству “Норма” за помощь и сотрудничество в
издании этой работы.

Глава 1. Адвокатура в современном обществе:

понятие, современные подходы, место и роль в политической системе
общества

§ 1. Современное понимание адвокатуры как института гражданского
общества

Начиная разговор об адвокатуре, воспользуемся классическим приемом
римских юристов: “Изучающему право надо прежде всего узнать, откуда
произошло слово “право” (ius). Право получило свое название от
правосудия (iustitia), ибо, согласно превосходному определению Цельса,
право есть наука о добром и справедливом” (Д. 1.1.1). “Предписания права
суть следующие: жить честно, не чинить вреда другому, каждому воздавать
то, что ему надлежит” (Д.1.1.10). Приведенные рассуждения интересны не
только с точки зрения приема, способа подхода к проблеме, но и с точки
зрения ее сущности, идейной основы.

Прежде чем начать разговор об адвокатуре, следует пояснить, откуда
пришло к нам это слово.

Как и большинство юридических терминов, этот термин пришел к нам из
латинского языка и происходит от латинского корня “advocare, advocatus”
(призывать, призванный). Первоначально римляне обозначали именем
“адвокатов” родственников и друзей тяжущегося, которых он просил
сопровождать его на суд. Во времена империи этот термин стал прилагаться
к судебным защитникам.

На современном этапе адвокатура представляет собой важнейший институт
демократии. Говоря о разделении властей и механизме сдержек и
противовесов, а равно о разграничении полномочий между федеральным
центром, органами субъектов Федерации и местным самоуправлением, обычно
забывают о том, что и гражданин или объединение людей имеет свою
суверенную микровласть, неприкосновенную сферу частных интересов,
недосягаемую для других властей, права и свободы. Гарантии соблюдения и
охраны последних не только записаны в тексте Конституции РФ,
процессуальных и материальных законах, но и обеспечены деятельностью
ряда правозащитных организаций, среди которых первейшей является
адвокатура.

Глава 1. Адвокатура в современном обществе

Вот несколько данных официальной статистики из подготовленного
Министерством юстиции РФ обзора о работе адвокатского корпуса, например,
в 1997 г.’

Численность российской адвокатуры возросла за год на 5172 специалиста и
составила 31 481. Увеличилось (на 12) и число коллегий, достигнув 137. В
них образовано 4128 юридических консультаций (было 3316). Это, однако,
не позволило “закрыть” районы, где нет ни одного адвоката. Напротив,
число их резко увеличилось — с 227 до 480. Меньше, чем в прошлом,
адвокаты выполнили и поручений граждан — 10,2 млн. вместо 11 млн. с
лишним. В месяц на каждого адвоката приходилось в среднем по пять
уголовных и менее одного гражданского дела. Такое положение объясняется
отсутствием у населения средств на оплату адвокатского труда, что влечет
за собой снижение заработка самих адвокатов.

Вместе с тем количество поручений, выполненных по уголовным делам,
увеличилось до 1,8 млн., причем 43 процента этих поручений выполнялось
по назначению следствия и суда (год назад — 35,5 процента). На стадиях
дознания, предварительного следствия и предания суду было заявлено 453
751 ходатайство. 61 518 раз адвокаты обжаловали прокурорам постановления
следователей об отклонении ходатайств и в 32 процентов случаев их доводы
были признаны обоснованными. В отношении 10 217 подзащитных дела в
стадии предварительного следствия были прекращены, а в отношении 57 805
— квалификация обвинения изменена в сторону смягчения ответственности
(год назад — в отношений 42 452 подзащитных).

В судах первой инстанции было заявлено 801 419 ходатайств, 38 процентов
из них удовлетворены. В результате 31 462 подсудимых были оправданы, в
отношении 135 978 случаев обвинения смягчены, к 205 797 подсудимым
применена мера наказания, не связанная с лишением свободы, 24 411 дел
возвращены на дополнительное расследование.

Из 102 789 ходатайств, заявленных адвокатами в кассационную инстанцию,
удовлетворены 30 процентов. В том числе 4335 — о прекращении дела (ИЗО —
о полном оправдании осужденных), 12 797 — о переквалификации обвинения.
11 895 осужденным снижены сроки наказания. В надзорной инстанции было
удовлетворено 5790 ходатайств адвокатов (22 процента от заявленных, что
на 2 процента больше, чем в 1996 г.). Прекраще-

‘ См.: Российский адвокат. 1998. № 4. С 4.

s 1 Адвокатура как институт гражданского общества

но 1350 дел (в 1996 г. было 1153), в том числе 401 реабилитацией
осужденных (было 242).

с полной

По гражданским делам суды первой инстанции удовлетворили 75 процентов
ходатайств адвокатов (было 60 процентов), кассационной инстанции — 37
процентов, а надзорной инстанции — 31 процент. По административным делам
выполнено 24 243 поручения — в 2,5 раза больше, чем в предыдущем году.

Адвокаты дали своим клиентам более 6,2 млн. консультаций и составили для
них 1,8 млн. документов. При этом 57 процентов советов и 28 процентов
документов даны и составлены бесплатно, что больше, чем год назад
(соответственно 45 и 26 процентов).

При обслуживании предприятий и организаций в судах проведено с участием
адвокатов 21 259 дел (на 3000 больше, чем прежде), в органах арбитража —
20 571 дело (на 1000 меньше). В 1997 г. был заключен 23 561 договор на
оказание юридической помощи предприятиям и организациям (на 20 процентов
больше, чем в 1996 г.).

Современное общество зиждется на основах справедливости и равенства всех
перед законом, гуманизма, но для регулирования жизнедеятельности
общества и государства существуют законы, механизмы, приводящие эти
законы в действие. В силу своей природы государство не всегда стоит на
страже интересов отдельно взятой конкретной личности, что приводит к
ущемлению прав последней, если та не осведомлена о своих правовых
возможностях в достаточной мере. Общество и государство — разные
субстанции. Возникнув по воле людей, с течением времени государство
начинает жить самостоятельной жизнью, происходит отчуждение государства
от общества.

“Гражданское общество — это свободное демократическое правовое общество,
ориентированное на конкретного человека, создающее атмосферу уважения к
правовым традициям и законам, общегуманистическим идеалам,
обеспечивающее свободу творческой и предпринимательской деятельности,
создающее возможность достижения благополучия и реализации прав человека
и гражданина, органично вырабатывающее механизмы ограничения и контроля
за деятельностью государства”1.

Теория государства и права / Под ред. В. М. Карельского. М., 1998. С.
93.

Глава 1. Адвокатура в современном обществе

В государствах, где уровень правовой культуры высок и законодательство
имеет устоявшуюся структуру, правопослуш-ный гражданин практически
защищен самой системой. Под пра-вовой культурой понимается обусловленное
всем социальным, духовным, политическим и экономическим строем
качественное состояние правовой жизни общества, выражающееся в
достигнутом уровне развития правовой деятельности, юридических актов,
правосознания и в целом в уровне правового развития субъекта права
(человека, различных групп, всего населения), а также степени
гарантированности государством и гражданским обществом свободы и прав
человека.

Принципы построения государства как структуры, позволяющей решать
общезначимые проблемы демократическим путем, восприняты большинством
цивилизованных стран К этому приходим и мы. Однако в нашей стране
стабильности пока не наблюдается, и законодательство носит, по всеобщему
признанию, противоречивый характер, что порождает бла- fl гоприятную
почву для нарушения прав личности как со стороны физических лиц, так и
со стороны государства, которое долгое время практиковало такие
нарушения в лице своих карательных органов. Адвокатура — независимая
профессиональная организация людей, которые в силу своих убеждений,
прежде всего, а также полученных знаний и навыков обязались защищать
права и свободы индивида. Ее независимость от государственных органов
гарантирует лояльность и конфиденциальность. Естественно, цивилизованное
понимание роли адвоката и института адвокатуры в целом отличается,
прежде всего, ценностным подходом к ним.

В Конституции РФ записано, что “человек, его права и свободы являются
высшей ценностью”, а “основные права и свободы человека неотчуждаемы и
принадлежат ему с рождения”. Эти положения позволяют сделать вывод, что
основой и центром всей российской правовой системы является человек, а
все остальные ее субъекты не что иное, как производные образования
человеческой деятельности.

Изначально деятельность всех государственных органов и должностных лиц
направлена на реализацию прав и свобод человека и гражданина, которые
определяют смысл и направление развития законов и государства,
посредством применения законов, деятельности исполнительной и
законодательной власти и обеспечением правосудия. Все это определяет
роль и место адвокатуры в современном российском обществе.

к 1 Адвокатура как институт гражданского общества

С понятием адвокатура тесно связаны понятия правовое государство”,
“законность”, “справедливость”, “правосудие” эти основополагающие
характеристики государственности в рамках которых существует современное
представление о демократии, суде, личности, ее правах и месте в
политической системе. И, несмотря на то, что все эти понятия
взаимосвязаны, они имеют много общего, между ними существует и
достаточно тонкая, подвижная грань, разграничивающая их между собой.

В правовой литературе приводится, в частности, такое мнение. Вскоре
после падения Берлинской стены и объединения Германии один из
восточноевропейских политиков сказал:

“Мы хотели справедливости, а получили правовое государство'”.

Попробуем разобраться в причинах и, главное, — в смысле подобного
разочарования. Вероятно, речь идет о том, что’ эти качественно
неадекватные понятия по-разному характеризуют правовые стороны,
параметры современной политико-правовой жизни.

Содержание справедливости, утверждает Дж. Флетчер, очевидно всем и
каждому. Справедливость есть своего рода награда Установление же
законности и построение правового государства требуют времени, терпения
и сложных процедур. Справедливость, по меткой характеристике этого
правоведа, соотносится с законностью как еда в бистро с сервировкой
трапезы из восьми блюд.

Действительно, представления о справедливости в обществе и у отдельного
человека меняются. Каждый новый этап дает новые представления о
справедливости, основанные на соответствующих общественных идеалах.
Сегодня для нас эти представления основаны на гуманистических
общечеловеческих ценностях, представлениях о естественных неотъемлемых
правах человека и гражданина. После достаточно длительного периода
авторитарной советской государственности российское общество и правовая
наука переживают хотя и овеянный эйфорией, но, тем не менее, благодатный
период утверждения либеральных ценностей, прав и свобод личности,
провозглашения приоритета права. Говоря о соотношении правосудия,
законности, справедливости и правового государства, современные
теоретики приводят образные сравнения: “Справед-

Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного
права М, 1998 С 489

Глава 1. Адвокатура в современном обществе ‘|

ливости присущи все обещания и риски бурного любовного романа,
законность дает стабильность надежного брака. За-1 конность обеспечивает
стабильность уровня справедливости. Правовое государство служит своей
цели посредством испбл-нения тщательных процедур, заслушивания
противоположных сторон спора, неприятия ненадежных доказательств и
распределения полномочий между судьями, адвокатами, присяжными”1.

Вероятно, это объясняется самой природой государства и права, изначально
несущих в себе свойства быть средством разрешения конфликтов в интересах
всего общества. Это свойство марксисты называют относительной
самостоятельностью государства и права, а современные теоретики
государства и права — их общесоциальной сущностью. Идея справедливости
-с давних пор оттачивалась мировой философской мыслью,.’ начиная с
Древнего Востока и античности.

Римские юристы в своих подходах к праву, в своих правовых конструкциях
придавали справедливости исключительно важное значение. Во многом
римская юриспруденция поучительна в понимании справедливости как
основной идеи права. И об этом свидетельствует, в частности, первый в
истории учебник права — “Институции” Гая, содержащий бесчисленные
примеры гибкости, логики, диалектики в решении сложнейших правовых
конфликтов, составляющие и поныне азбуку юриспруденции. Справедливость,
добро — это дух закона в понимании римских юристов, которые достаточно
быстро заметили несоответствие формы (буквы) закона и его содержания и
подарили миру блестящий по глубине афоризм — любое самое точное
применение законов рождает величайшую несправедливость. Вся последующая
мировая юридическая практика правоприменения, в особенности судейская,
подтверждает этот тезис. Вот, к примеру, знаменитая риторическая фигура
выдающегося русского адвоката Ф. Н. Плевако — “чайник и Россия”. Старая
российская адвокатура не доводила до абсурда чрезмерной абсолютизации
высшие интересы права, и в суждениях на этот счет поражает удивительная
соразмерность2. Суть эпизода с чайником: старушка, потомственная дво-

‘ Флетчер Дж; Наумов А. В. Указ. соч. С. 489—495.

2 См : Мирзоев Г. Б., Кейзеров Н. М. Правовая культура адвоката. М ,
1996.1

С. 31.

к 1 Адвокатура как институт гражданского общества

янка украла чайник стоимостью 30 копеек и была предана ^уду присяжных.
Прокурор живописал горькую нужду и бедность обвиняемой. Тем не менее,
незначительность кражи не помешала ему требовать наказания, ибо по
логике права общество погибнет, если позволит людям посягать на
собственность — основу гражданского благоустройства и священный

принцип

Адвокат Плевако сказал следующее: “Много бед, много испытаний пришлось
претерпеть России за ее более чем тысячелетнее существование. Печенеги
терзали ее, половцы, татары, поляки. Двунадесять языков обрушились на
нее, взяли Москву. Все выдержала, все преодолела Россия, только крепла и
росла от испытаний. Но теперь, теперь… Старушка украла старый чайник
ценою в тридцать копеек. Этого Россия уж, конечно, не выдержит, от этого
она погибнет безвозвратно'” Суд оправдал старушку. Сегодня с позиций
современного закона мы бы сказали, что данное деяние, хотя формально
подпадает под норму уголовного закона, но в силу малозначительности не
представляет общественной опасности. Путем остроумного сопоставления
“старушка — чайник — Россия” Плевако охладил пыл абсолютизаторов
юридических принципов

Выступая по другому делу, Ф. Н. Плевако сказал: “Так, господа!
Страстности было много в этом деле. Но где страсти, увлечения, там
истина скрыта. Прочь эти фразы! Не верьте легкомысленным приговорам
толпы.

Обществу нужны не жертвы громких идей, а правосудие. Общество вовсе не
нуждается в том, чтобы для потехи одних и на страх другим время от
времени произносились обвинительные приговоры против сильных мира, хотя
бы за ними и не было никакой вины…

Не поддавайтесь той теории, которая проповедует, что для полного
спокойствия на земле нужно иногда звучать цепями осужденных, нужно
наполнять тюрьмы жертвами и губить их из-за одной идеи правосудия…

Будьте судьями разума и совести!”2.

\ Плевако ф. Н. Избранные речи. М., 1993 С. 93—94.

Там же

Глава 1. Адвокатура в современном обществ^ ‘3

§ 2. Адвокатура в системе правового государства и судебная власть

Для понимания адвокатуры важно, что Конституция РФ 1993 г. на
принципиально новой основе закрепила не применяемые ранее теоретические
положения, понятия и принципы, которые позволяют выстроить концепцию и
практику взаимоотношений адвокатуры, государства и судебной власти. И
таким важнейшим краеугольным понятием явилась характеристика
современного Российского государства как правового, закрепленная в ст. 1
Конституции РФ: “Российская Федерация — Россия есть демократическое
федеративное правовое государство с республиканской формой правления”.

Правовым государством является государство, которое во всей своей
деятельности подчиняется праву и главной своей целью считает обеспечение
справедливости, прав и свобод человека.

Правовое государство — это высокий уровень авторитета государственности,
реальный режим господства права, обеспечивающий все права человека и
гражданина в экономической и державной сферах, пишет М. В. Баглай1.

Создание правового государства предполагает единство факторов
существования системы гарантий от беспредельного административного
вмешательства в саморегулирующееся гражданское общество, от попыток кого
бы то ни было прибегнуть к неконституционным методам осуществления
судебной власти.

Конституция РФ утверждает характеристику современной России как
правового государства. Однако раскрытие содержания этого понятия
принадлежит правовой науке. По общепринятому мнению, понятие “правовое
государство” включает:

• господство права во всех сферах общественной жизни и верховенство
закона, выражающего правовые принципы об-, щества;

• верховенство не просто закона, а правового закона;

• связанность законом самого государства, всех его органов, общественных
организаций, должностных лиц и граждан;

• незыблемость свободы личности, ее прав и интересов, чести и
достоинства, их охрана и гарантированность;

1 См.: Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации. М.,
1998. С.115.

п Адвокатура в системе правового государства

• взаимная ответственность государства и личности;^

• наличие эффективных форм контроля и надзора за осу-пествлением законов
и других нормативно-юридических актов;

• разделение властей в государстве на законодательную,

исполнительную и судебную’.

Понятие правового государства многомерно. По мнению исследователей, оно
включает все то, что охватывается понятием конституционного
демократического государства. Различные исследователи выделяют разные
признаки правового государства. Наиболее часто принято отмечать
следующие основные признаки:

” • высший приоритет прав и свобод человека и гражданина;

• независимость суда как главного механизма* гарантий прав и свобод;

• верховенство конституции;

• приоритет международного права.

Закрепление в Конституции РФ положения о том, что Россия — правовое
государство, следует рассматривать как цель, задачу, направленную на
построение такого государства.

Правовое государство означает его самоограничение правом. Господство
права есть высший принцип правового государства. Этот принцип
предполагает, прежде всего, верховенство закона, т. е. урегулйрованность
основных общественных отношений во всех сферах жизни именно законом, а
не подзаконными актами. Основой российской правовой системы является
Конституция, которая имеет высшую юридическую силу, прямое действие и
применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные
правовые акты не должны противоречить Конституции РФ.

Характерными чертами правового государства помимо верховенства закона
являются:

• наличие ценностной системы законодательства;

• закрепление равенства всех граждан перед законом;

• внедрение в жизнь принципов социальной справедливости;

• служение государственных органов всему обществу, а не его части;

• обязательность опубликования всех законов.

•-м.: Кудрявцев В. Н., Лукашева Е. А. Социалистическое правовое
госу-P^so // Социалистическое правовое государство: проблемы и суждения.
М., 1989. С. 17—22.

10 Глава 1 Адвокатура в современном общес-i

Необходимым условием становления правового государе ства является
проведение правовой реформы, параметры ко,^7-ФЗ “О некоммерческих организациях”. филиал Рпггсй^
^”—”

з л^р„рф • rvu.rP^^^^oV ГУМАНт?н);о yHNfiE^’t в ^К-;М
^СВГОрОДЕ

56

Глава 3 Организация адвокатуры на современном этапе?,

На основании всего изложенного выше можно заключить, что адвокатура —
это особый общественный правовой институт, соединяющий в себе черты
профессиональной, общественной, религиозной, корпоративной организации.
Его функционирование требует особого нормативного регулирования,
учитывающего специфику профессиональной правозащитной деятельности.

§ 2. Общее собрание, президиум, ревизионная комиссия коллегии адвокатов

Общее собрание коллегии созывается не реже одного раза | в год и
насчитывает не более 300 адвокатов. В коллегии адвока- | тов,
насчитывающий более 300 человек, вместо общего собра- | ния членов может
созываться конференция. Общее собрание | считается правомочным при
участии в нем не менее 2/3 соста- | ва членов коллегии. Все вопросы
решаются большинством голо- | сов адвокатов, участвующих в голосовании.
Общее собрание со-1 зывается по инициативе коллегии адвокатов, по
предложению | органов юстиции, а также по требованию не менее 1/3
состава | коллегии. |

Общее собрание полномочно: !

• избирать президиум коллегии и ревизионную комиссию, |

• устанавливать численный состав, штаты, смету дохо- ;

дов и расходов коллегии с последующим утверждением Пра- | вительством и
иными исполнительными органами государственной власти субъектов
Федерации, !

• заслушивать и утверждать отчеты о деятельности кол- ;

легии и ревизионной комиссии;

• утверждать правила внутреннего трудового распорядка коллегии;

• определять порядок оплаты труда адвокатов в соответствии;

с правилами, установленными Министерством юстиции РФ,

• рассматривать жалобы на постановления президиума кол-легии.

Общему собранию принадлежит право досрочного отзыва членов президиума и
ревизионной комиссии. ‘ ;

Президиум коллегии адвокатов избирается общим собра-;

нием членов коллегии тайным голосованием сроком на три года • в
количестве, определенном общим собранием коллегии. Президиум открытым
голосованием избирает из своего состава:

председателя президиума и одного или нескольких его замес

s 3 Юридические консультации

57

тителей Члены президиума, находящиеся на штатных должностях в коллегии,
получают заработную плату от коллегии и имеют право, кроме того,
заниматься адвокатской практикой.

Президиум коллегии адвокатов: созывает общие собрания коллегии,
организует юридические консультации и руководит их деятельностью;
проводит проверки работы юридических консультаций и отдельных адвокатов;
назначает и освобождает от работы заведующих юридическими консультациями
по согласованию с Министерством юстиции республики, отделом юстиции
краевого, областного, городского органа власти; принимает и отчисляет из
членов коллегии и из состава стажеров;

организует прохождение стажировки; распределяет адвокатов по юридическим
консультациям; утверждает штаты и сметы юридических консультаций;
применяет меры поощрения; рассматривает дела о дисциплинарных проступках
членов коллегии, осуществляет контроль за соблюдением порядка оплаты
юридической помощи; распоряжается средствами коллегии в соответствии со
сметой; представляет коллегию в государственных и общественных
организациях; ведет статистическую работу и финансовую отчетность и
представляет ее вместе с сообщениями о деятельности коллегии
Министерству юстиции РФ.

Деятельность президиума строится на основе коллективности руководства,
регулярной отчетности перед членами коллегии адвокатов. Президиум
проводит свои заседания при наличии не менее 1/2 членов президиума, но
вопросы приема в коллегию, отчисления из нее президиум вправе
рассматривать только при наличии на заседании не менее 2/3 состава
членов президиума. Решения принимаются большинством голосов.

Ревизионная комиссия избирается общим собранием членов коллегии тайным
голосованием сроком на три года. Ревизионная комиссия открытым
голосованием избирает из своего состава председателя и его заместителя.
В ее функции входят проведение ревизии финансово-хозяйственной
деятельности президиума коллегии адвокатов и юридических консультаций

§ 3. Юридические консультации и сохранение личной тайны граждан

Для организации работы адвокатов по оказанию юриди-^ской помощи
президиумами коллегий адвокатов в городах и других населенных пунктах
создаются юридические консуль-

58 Глава 3. Организация адвокатуры на современном этапе

тации, которые имеют текущий счет.в банке, печать и штамп с обозначением
своего наименования и принадлежности к соответствующей коллегии
адвокатов. Юридическая консультация представляет собой основное рабочее
звено адвокатуры, где ведется прием граждан, выдаются справки и даются
разъяснения по различным вопросам права, составляются заявления, жалобы
и другие документы правового характера. Как официальный орган коллегии
адвокатов она имеет право запроса различных справок, характеристик,
бумаг по делам, которые ведут адвокаты консультаций. Различные
должностные лица и организации по требованию консультаций обязаны
предоставить различные материалы.

Во главе юридической консультации находится назначаемый президиумом
заведующий, который:

• организует работу юридической консультации;

,• заключает соглашения с гражданами об оказании юридической помощи;

• распределяет работу между адвокатами с учетом их квалификации и
персональных обращений;

• устанавливает в соответствии с инструкцией размер оплаты за
выполняемую адвокатами работу, а также освобождает от оплаты за
юридическую помощь;

• возбуждает перед президиумом вопрос о поощрении ад-‘ вокатов;

• рассматривает жалобы на действия адвокатов;

• распоряжается средствами юридической консультации в соответствии со
сметой.

Заведующий юридической консультацией действует по доверенности
президиума коллегии адвокатов.

Каждый гражданин, обращающийся к адвокату, имеет право на
конфиденциальную консультацию. Но при даче советов и разъяснений по
отдельным правовым вопросам от адвоката требуют составления
регистрационных карточек. Эти карточки являются документами
статистического, финансового и юридического характера, служат средством
обеспечения эффективности “работы адвоката, так как повышают чувство
ответственности при даче юридических советов. В то же время некоторые
пункты регистрационной карточки вызывают, на наш взгляд, сомнение:

• содержание вопроса;

• изученные документы;

• ответ (со ссылкой на закон);

• характер составленного документа.

к 3 Юридические консультации 59

Заполнение карточки по этим пунктам, по нашему мнению, создает опасность
разглашения тайны, доверенной адвокату. Доступ к уже заполненной
регистрационной карточке при оплате консультации имеют бухгалтер и
кассир, любые ревизующие органы. Но на них не возложена ответственность
за сохранение адвокатской тайны. Таким образом, техническое оформление
работы адвоката вступает в противоречие с правилами сохранения
профессиональной тайны.

Положение об адвокатуре РСФСР (ст. 19) предусматривает, что адвокаты,
оказывая юридическую помощь:

• дают консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и
письменные справки по законодательству;

• составляют заявления, жалобы и другие документы правового характера;

• осуществляют представительство в суде, арбитраже и других
государственных органах по гражданским делам и делам об административных
правонарушениях;

• принимают участие в качестве защитника по уголовным делам, в качестве
представителей потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков,
участвуют в предварительном следствии.

Уголовно-процессуальное законодательство, выделяя определенную категорию
лиц (несовершеннолетние, с нарушениями физического и психического
развития и др.), создает тем самым дополнительные гарантии защиты их
прав и законных интересов, так как они сами осуществить ее в полном
объеме не могут. Реализация прав подозреваемых и обвиняемых происходит
на протяжении каждого следственного действия, поэтому в каждом
следственном действии, проводимом с участием подозреваемых, обвиняемых,
необходимо участие и присутствие защитника. Пример: по делу П. защитник,
представлявший интересы обвиняемого, обратил внимание на то, что в
качестве двух опознаваемых приглашены лица в обычной “гражданской”
одежде, в то время как внешний вид подозреваемого явно указывал на то,
что он — “клиент” следственного изолятора. Адвокат добился, чтобы
требования о сходстве предъявленных лиц были строго соблюдены. В
результате П. не был опознан свидетелем, впоследствии по этому эпизоду
дело в отношении П. было прекращено. Другой пример, по делу Т. в
качестве понятых в следственном эксперименте участвовал потерпевший и
его брат, явно заинтересованные в исходе дела. Защитник, не оставляя без
внимания

60 Глава 3. Организация адвокатуры на современном этапе

указанное нарушение, ходатайствовал о повторном проведении следственных
действий’.

Некоторые защитники считают, что их участие в производстве следственных
действий возможно в исключительных случаях, когда оно может дать
защитнику новую, неизвестную ранее информацию для оправдания либо
смягчения вины подзащитного, большинство же адвокатов-практиков участие
в следственных действиях считают полезным. Защитник сам, исходя из
конкретных обстоятельств дела, должен принять решение, каким образом он
воспользуется своим правом на участие в следственных действиях. По
категориям дел, где закон требует обязательного участия адвоката, ему ни
в коем случае не следует устраняться от участия в допросах и очных
ставках, дающих значительный объем материала для реализации эффективной
защиты2.

§ 4. Оплата труда адвокатов

Коллегия адвокатов обеспечивается собственными средствами. Эти средства
образуются из сумм, отчисляемых юридическими консультациями от оплаты за
оказание юридической помощи. Размер отчислений в фонд коллегии
устанавливается общим собранием, но не может превышать 30 процентов
сумм, поступающих в юридические консультации. Расходование средств
коллегии производится президиумом в соответствии с утвержденной сметой.
Взносы на государственное и социальное страхование уплачиваются
коллегиями в соответствии с действующим законодательством.

Штаты, должностные оклады, фонд заработной платы и смета расходов
адвокатов не подлежат регистрации в финансовых органах. Коллегии
адвокатов не облагаются государственными и местными налогами и сборами.

Средства, поступившие в юридические консультации от граждан и
организаций за оказание им юридической помощи, не образуют прибыли, и
поэтому налогом на прибыль не облагаются.

Вместе с тем сумма превышения доходов над расходами при осуществлении
коллегиями деятельности, не отнесенной

‘ См.: Защита по уголовному делу. М., 1998; Лубшев Ю. Ф. Адвокат в

уголовном процессе. М., 1997.

2 См.: Защита по уголовному делу. М., 1998. С. 2.

S 4 Оплата труда адвокатов 61

Положением об адвокатуре РСФСР (ст. 19) к видам юридической помощи,
оказываемой адвокатами гражданам и организациям (издание и продажа
брошюр, организация платных семинаров и лекториев, доходы от
внереализационных операций и иные доходы, полученные коллегиями и
юридическими консультациями по договорам, не связанным с оказанием
юридической помощи), подлежит налогообложению в порядке, установленном
Законом РФ “О налоге на прибыль предприятий и организаций”.

Нельзя обойти вниманием вопросы оплаты труда адвокатов Правильное их
решение обеспечит повышение качества их работы. Адвокат пользуется
правом на отпуск, на пособие по государственному социальному страхованию
и на пенсионное обеспечение. Как отмечалось ранее, труд адвокатов
оплачивается из средств, поступивших в юридическую консультацию от
граждан и организаций за оказанную им юридическую помощь. Гонорары,
полученные адвокатами за оказание юридической помощи гражданам и
организациям, подлежат налогообложению в установленном законом порядке.

Другими нормативными источниками регулирования служат Положение об
оплате труда адвокатов от 25 апреля 1975 г. и Инструкция об оплате
юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям,
учреждениям и организациям, от 4 августа 1977 г.

Статья 22 Положения об адвокатуре РСФСР предусматривает бесплатное
оказание гражданам юридической помощи в следующих случаях:

• истцам в судах первой инстанции при ведении дел о взыскании алиментов
и трудовых дел; по искам колхозников к колхозам об оплате труда; о
возмещении вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья,
связанным с работой; о возмещении вреда, причиненного смертью кормильца,
наступившей в связи с работой, а также гражданам при составлении
заявлений о назначении пенсий и пособий;

• членам товарищеских судов и добровольных народных-дружин по охране
общественного порядка при даче консультаций по законодательству в связи
с их общественной деятельностью.

Государство в определенных случаях и для определенных лиц устанавливает
возможность получения бесплатной юридической помощи, но это не значит,
что адвокат за ее оказание яе должен получать оплату. Правительство РФ
предписало

62_________Глава 3. Организация адвокатуры на современном этапе

Министерству финансов РФ предусматривать в проекте бюджета Российской
Федерации выделение Министерству юстиции РФ средств на оплату труда
адвокатов по защите лиц, освобожденных полностью или частично органом
дознания, предварительного следствия, прокурором или судом, в
производстве .которых находится дело, от несения расходов по оплате
юридической помощи.

§ 5. Состав коллегии адвокатов, права и обязанности членов

Рассмотрим непосредственно состав коллегий адвокатов. Адвокатской
деятельностью могут заниматься только лица, состоящие членами коллегии
адвокатов. В члены коллегии принимаются граждане Российской Федерации,
имеющие высшее юридическое образование и стаж работы по специальности
юриста не менее двух лет. Инструктивным письмом Министерства юстиции РФ
“Об определении стажа работы по специальности юриста, необходимого для
принятия в члены коллегии адвокатов” от 10 октября 1995 г. №
09-06-137-95 даны разъяснения о том, что для определения наличия высшего
образования лиц, поступающих в адвокатуру, они обязаны предъявить диплом
высшего учебного заведения, соответствующего государственным
требованиям. В указанном письме перечислены специальности и должности,
работа по которым включается в стаж, необходимый для принятия в члены
коллегии’.

Статья 12 Положения об адвокатуре предусматривает порядок приема в
коллегию адвокатов. Лицо, желающее поступить в члены коллегии, подает
заявление и представляет необходимые документы. Заявление о приеме в
коллегию адвокатов должно быть рассмотрено не позднее месячного срока с
момента его поступления в президиум коллегии адвокатов, как правило, в
присутствии лица, подавшего заявление.

В некоторых коллегиях адвокатов введены квалификационные экзамены при
вступлении в члены коллегии, хотя Положением об адвокатуре это не
предусмотрено. Подобная практика имеет целью обеспечить прием в
адвокатуру высококвалифицированных юристов и соответствует сложившемуся
мировому опыту.

‘ См.: Гаврилов С. Н. ‘Адвокатура в Российской Федерации. М., 2000. С.
95—96.

к 5 Состав коллегии адвокатов, права и обязанности членов______63

Положением об адвокатуре установлен порядок обжалования постановлений об
отказе в приеме в коллегию адвокатов.

Адвокаты, выбывшие из коллегии на выборные должности или призванные на
срочную военную службу, после окончания работы на выборных должностях
или увольнения из рядов Вооруженных Сил в запас должны быть по их
просьбе приняты в ту же коллегию адвокатов.

Статьей 11 Положения об адвокатуре предусматривается возможность
установления испытательного срока при приеме в члены коллегии (до трех
месяцев). Согласно Положению лица, окончившие высшие юридические учебные
заведения, не имеющие стажа работы по специальности или имеющие стаж
менее двух лет могут быть приняты в коллегию адвокатов после прохождения
стажировки сроком от 6 месяцев до 1 года. Члены коллегии не могут
состоять на службе в государственных и общественных организациях.
Исключение может быть допущено президиумом коллегии для адвокатов,
занимающихся научной или педагогической деятельностью, а также для
работающих в районах, в которых объем адвокатской работы является
недостаточным.

Члены коллегии адвокатов имеют определенные права и несут
соответствующие обязанности. Адвокат имеет право избирать и быть
избранным в органы коллегии адвокатов, ставить перед органами коллегии
вопросы, касающиеся деятельности коллегии, принимать личное участие во
всех случаях обсуждения органами коллегии его деятельности или
поведения, выйти из состава коллегии.

Адвокат, выступая в качестве защитника или представителя, правомочен
защищать права и представлять законные интересы лиц, обратившихся за
юридической помощью, запрашивать через юридическую консультацию справки,
характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием
юридической помощи, из государственных и общественных организаций,
которые обязаны выдавать эти документы или их копии, также адвокаты
могут заявлять ряд ходатайств.

В ходатайствах защитник не ограничивается голословным Утверждением о
доказанности или недоказанности фактов, а подтверждает свой вывод
анализом доказательств’.

‘ См Лобанов А. Участие защитника в следственных действиях //
Законность. М., 1995. С. 6.

64 Глава 3. Организация адвокатуры на современном этапе

Адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах,
которые стали ему известны в связи с исполнением им обязанностей
защитника или представителя. Он обязан использовать все предусмотренные
законом средства и способы защиты прав и законных интересов граждан и
организаций, обратившихся к нему за помощью. Но он не вправе принять
поручение об оказании юридической помощи в случаях, если в расследовании
или разрешении дела участвует должностное лицо, являющееся родственником
адвоката, или если адвокат ранее участвовал в этом деле в качестве
судьи, следователя, лица, производившего дознание, прокурора, свидетеля,
эксперта, специалиста, переводчика, понятого. Адвокат не вправе
разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием
юридической помощи.

Частично статус адвоката регулируется также отдельными положениями
Уголовно-процессуального и Гражданско-процессуального кодексов РСФСР. В
соответствии со ст. 44 ГПК представительствовать в суде могут не только
адвокаты, но и: работники государственных учреждений и иных организаций;
уполномоченные профессиональных союзов по делам рабочих и служащих,
состоящих в этих союзах; уполномоченные организации, которым по закону
предоставлено право защищать права и интересы других лиц; один из
соучастников по поручению других соучастников; лица, допущенные судом,
ведущим дело, к представительству по данному делу.

В соответствии с действующими статьями УПК в качестве защитников по делу
допускаются: адвокат по предъявлению им ордера юридической консультации;
представитель профессионального союза или другого общественного
объединения, являющийся защитником, по предъявлении им соответствующего
протокола; близкие родственники и законные представители обвиняемого,
которые могут быть допущены к защите по решению суда. Одно и то же лицо
может быть защитником двух обвиняемых, если интересы одного из них не
противоречат интересам другого (ст. 47 УПК).

Участие защитника в судебном разбирательстве обязательно по делам:

• в которых участвует государственный или общественный обвинитель;

• несовершеннолетних;

• немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических
или психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое
право на защиту;

к 6 Непроцессуальная деятельность защитника 65

• лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство;

• лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры
наказания может быть назначена смертная казнь;

• лиц, между интересами которых имеются противоречия, если хотя бы одно
из них имеет защитника (ст. 49 УПК).

Прекращение членства в коллегии адвокатов согласно ст. 13 Положения об
адвокатуре может производиться в порядке отчисления из коллегии
адвокатов, либо в порядке исключения из коллегии.

Отчисление адвоката из коллегии производится президиумом коллегии
адвокатов в следующих случаях:

• по заявлению адвоката;

• при неудовлетворительном результате испытания, обусловленного при
приеме в коллегию адвокатов;

• при обнаружившейся невозможности исполнения адвокатом своих
обязанностей вследствие недостаточной квалификации либо по состоянию
здоровья.

Исключение из коллегии адвокатов осуществляется президиумом коллегии
адвокатов в следующих случаях:

• систематического нарушения адвокатом внутреннего трудового распорядка
или недобросовестного выполнения своих обязанностей, если к адвокату
ранее применялись меры дисциплинарного или общественного воздействия;

• совершения иных проступков, несовместимых с пребыванием в коллегии.

Как отчисление, так и исключение из коллегии адвокатов могут быть
обжалованы в судебном порядке в месячный срок со дня вручения копии
соответствующего постановления.

§ 6. Непроцессуальная деятельность защитника

Закон предусматривает непроцессуальную деятельность защитника.
Уголовно-процессуальное законодательство фиксирует право защитника иметь
свидания с обвиняемым. Очевидно, что свидание нужно им обоим для обмена
информацией и определения линии защиты. Но ход свидания, процедуры
°бмена информацией уголовно-процессуальное законодательство не
регламентирует. Ясно, что для установления оправ-

66

Глава 3 Организация адвокатуры на современном этапе

дывающих или смягчающих ответственность обстоятельств защитник должен
узнать от обвиняемого о возможных свидетелях, документах, вещественных
доказательствах. Однако немедленное заявление ходатайства о допросе
названных обвиняемым лиц может оказаться, по меньшей мере,
преждевременным: не исключено, что они намерены в случае вызова на
допрос скрыть свою осведомленность или даже сообщить порочащие
обвиняемого сведения, опровержение которых осложнит защиту. Поэтому
прежде чем ходатайствовать о допросе этих лиц, защитник, естественно, по
возможности выясняет, какие показания следует от них ожидать. Пример:
адвокат, заключивший соглашение с клиентом о его защите на
предварительном следствии по делу о дорожно-транспортном происшествии и
допущенный на него следователем, руковод^ ствуясь п. 7 ст. 3 Закона “О
частной детективной и охранной деятельности”, обратился к частному
детективу с просьбой о сборе сведений по указанному уголовному делу.
Частному “детективу поручалось найти очевидцев происшествия, а также
осмотреть место, где произошел наезд на пешехода, и зафиксировать
с/использованием видеозаписи характер обычного поведения пешеходов при
переходе улицы на участке, где было происшествие. В соответствии с
требованиями закона, частный детектив письменно уведомил лицо,
производящее дознание, о принятом поручении, однако никакого ответа не
последовало. Наблюдение в соответствии со ст. 5 вышеназванного Закона и
опрос граждан позволили найти свидетеля происшествия, подтвердившего
неосторожное поведение пострадавшего пешехода. С согласия данного лица
были зафиксированы на месте происшествия его объяснения с использованием
видеозаписи. Кроме того, при помощи видеозаписи было зафиксировано, что
в данном месте, расположенном напротив входа в метро, пешеходы часто
перебегают улицу вместо того, чтобы пользоваться подземным переходом. В
принятии данных материалов органом дознаний было отказано со ссылкой на
то, что адвокату не дано право проведения параллельного расследования.

В ст. 51 УПК указывается, что с момента участия защитника в деле он
вправе “представлять доказательства”. Данное положение законодатель не
расшифровывает, а в комментариях к указанной статье право представления
доказательств обычно сводится к собиранию справок, характеристик и иных
документов. Поиск защитником свидетелей и предварительные

к 6 Непроцессуальная деятельность защитника 67

беседы с ними, а также с потерпевшим, экспертом и специалистом обычно
считается недопустимым, так как защитник может повлиять на объективность
показаний перечисленных лиц. Однако запрета на такую деятельность
защитника в законе не содержится. К тому же закон допускает
предварительное получение объяснений прокурором, следователем и органом
дознания еще до возбуждения уголовного дела в порядке ст 109 УПК, хотя
при этом также не исключается оказание определенного влияния на
объективность показаний опрашиваемых лиц.

Не переговорив предварительно с возможным свидетелем, адвокат не может
выяснить, надо ли ходатайствовать о вызове его для допроса? Сможет ли
защитник ориентироваться в деталях дорожно-транспортного происшествия,
не осмотрев само место происшествия? Как он сможет убедиться в
квалификации эксперта, не познакомившись с ним? Действия, предпринятые
адвокатом по данному делу, хотя и содержат элементы расследования, но
они охватываются предусмотренным законом понятием “представление
доказательств”, тем более сейчас адвокат может привлекать таких
квалифицированных помощников, как частных детективов.

Нередко указанные действия осуществляются не самим адвокатом, а
привлеченным им частным детективом, действующим в полном соответствии со
своими правами. Адвокат лишь передает эти материалы органу дознания1.

Как свидетелю, так и суду важно знать, где и кем было изъято
вещественное доказательство из своей “естественной среды”, где оно
находилось, кем и когда найдено и передано защитнику. Допрос защитника
принципиально недопустим (ст. 72 УПК). Поэтому защитник во всех случаях
должен в своем ходатайстве сообщить, от кого получен представленный
предмет. Иначе этот предмет не может быть принят в качестве
вещественного доказательства ни следователем, ни судом. Защитник не
должен представлять следователю и в суд предметы, найденные им лично
(например, при посещении места происшествия), а также полученные от
неизвестных лиц. Заслуживает внимания вопрос о юридической природе
изготовленных защитником фотоснимков, планов, схем, отображающих
обстановку места происшествия и другие обстоятельства, имеющие значения
по делу. Внешне такие фотоснимки, пла-

с^ Адвокат. М., 1998. С. 1.

68

Глава 3. Организация адвокатуры на современном этапе

ны и т. п. не отличаются от документов. Но документ как доказательство
предполагает существование ответственного за его составление лица,
которое может быть допрошено. Однако защитник не может быть подвержен
допросу об обстоятельствах дела, которые ему известны в связи с
исполнением своих профессиональных обязанностей. Изготовленные им лично
схемы, фотографии, планы могут служить наглядными аргументами в его
ходатайствах о выполнении дополнительных следственных действий, но не
доказательствами. Другое дело, когда для изготовления фотоснимка, плана
и т. п. защитник приглашает фотографа, техника и др. Удостоверенный
таким лицом фотоснимок, план или схема обладают необходимыми признаками
документа.

Глава 4. Адвокатура и судебная власть:

соотношение и значение современных подходов

§ 1. Значение судебной власти и правосудия как правовой предпосылки
организации адвокатуры в демократическом правовом государстве

Деятельность адвокатов осуществляется в тесном контакте с судебной
деятельностью. Суд, правосудие образуют среду, в которой существует и
работает адвокатура.

Поэтому важно уяснить современные подходы к трактовке судебной власти,
ее соотношения с адвокатурой, которая в систему государственной власти
не входит.

Независимость судебной власти — это та черта, которая позволяет провести
известные параллели с адвокатурой. В то же время судебная власть при
всей независимости остается государственной властью, тогда как
адвокатура совершенно независима и самостоятельна по отношению к каким
бы то ни было властям.

Наибольшее значение имеет принцип независимости суда, закрепленный в ст.
120 Конституции РФ. Этот принцип обеспечивается также другими
положениями Конституции РФ, в которых говорится о независимости и
неприкосновенности судей, устанавливаются демократические принципы
судопроизводства.

Для адвокатской деятельности чрезвычайно важно, что в главе 2
Конституции РФ устанавливается исключительное право суда ограничивать
права и свободы человека и гражданина, например:

• никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда
(ст. 35);

• арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются
только по судебному решению (ст. 22) и т. д.

Только независимый суд может эффективно защищать человека от произвола
исключительной власти и силовых структур.

Но судебная власть есть проявление государственной вла-c™, составляет
одну из ее ветвей.

Понятие “судебная власть” является производным от понятия
“государственная власть”.

70 Глава 4. Адвокатура и судебная влас

В современном мире адвокатура выполняет свое высокое социальное
предназначение в качестве института обществен-ного служения, находясь в
тесных, достаточно сложных отношениях с государственной властью в целом
и одной из ее ветвей — судебной властью. Исполнение судебной властью
своих функций в демократическом правовом государстве невозмож-^ но без
адвокатуры. В противном случае суд превращается в;

судилище, расправу. В целях уяснения соотношения этих двух важнейших
правовых институтов рассмотрим понятие и признаки судебной власти.

Под государственной властью принято понимать возможность и способность
народа и государства в лице его органов! оказывать воздействие на
поведение людей и в целом на про-;

цессы, происходящие в обществе, с помощью убеждения либо| принуждения.

Субъектом осуществления судебной власти является толь-1 ко суд. Суд
обладает характерными только для него возмож-^ ностями и способами
воздействия на поведение людей. ;

Судебная власть, по определению К. Ф. Гуценко и, М. А. Ковалева, есть
реализуемая, составляющая власти, занимающая особое положение в
государственном аппарате в виде органов (судов), которым присущи
возможности и способности воздействия на поведение людей и социальные
процессы1.

Судебную власть следует понимать не как органы или си-| стему органов,
ее осуществляющих, а как право, как основанную на законе возможность
этих органов выполнять определенные действия и само выполнение этих
действий. Эти двц элемента органически связаны друг с другом и настолько
тесно, что при отсутствии одного из них речь идет уже не о власти, а о
безвластии или об узурпаторской власти.

Можно выделить семь признаков понятия “судебная власть”.

1. Судебная власть осуществляется судами — специальными государственными
органами. Суды занимают особое положение в механизме государства. Это
обусловлено стоящими перед судами задачами, их обязанностями, характеров
деятельности. В ходе этой деятельности существенным образом
затрагиваются права и свободы граждан, а также права законные интересы
различных организаций.

‘ См.: Гуценко К. Ф; Ковалев М. А. Правоохранительные органы. М., 1998
С. 44.

s 1 Значение судебной власти 71

2. Судебная власть принадлежит судам, составляющим единую судебную
систему. Организация судебной системы основана на соответствующих
положениях Конституции РФ. Судебную власть вправе осуществлять только
суды, которые входят в судебную систему России. Не допускается создание
чрезвычайных судов (ст. 118 Конституции РФ). Согласно Конституции РФ,
судебная система Российской Федерации устанавливается Конституцией РФ и
федеральным конституционным законом — Законом о судоустройстве. Кроме
того, Конституция РФ устанавливает порядок назначения судей высших
судебных органов.

3. Социальное назначение судов состоит в обеспечении надлежащего
правового режима во всех сферах общественной жизни. Судам принадлежит
важное место среди органов государства, обеспечивающих укрепление
законности и правопорядка.

Суды выполняют следующие важные и сложные задачи, сформулированные в
Конституции РФ и законодательстве о судоустройстве:

• защита основ конституционного строя;

• обеспечение законности, верховенства Конституции РФ и других законов;

• охрана от посягательств на права, свободы и законные интересы граждан,
права и законные интересы государственных органов, предприятий,
организаций и объединений, экономической системы хозяйства,
государственной, общественной и частной собственности;

• воспитательные и предупредительные воздействия на граждан.

4. Судебная власть осуществляется различными правовыми способами в
следующих формах:

• конституционное судопроизводство;

• осуществление правосудия судами общей юрисдикции, т е. рассмотрение и
разрешение гражданских и уголовных дел, дел об административных
правонарушениях в форме гражданского, уголовного и административного
судопроизводства;

• арбитражное разрешение споров.

5. Судебная власть осуществляется на основе и строго в соответствии с
процессуальными нормами.

6. Суд является правоприменительным органом.

7. Суд есть самостоятельный и независимый судебный орган. Это закреплено
в ст. 10 и 120 Конституции РФ, ст. 1 и 9 Феде-

72 Глава 4. Адвокатура и судебная власть •

рального конституционного закона “О судебной системе Российской
Федерации”.

По существу, пишут К. Ф. Гуценко и М. А. Ковалев, судебная власть — это
полномочия, функции.

Было бы неправильно сводить судебную власть к какому-то одному из видов
судебной деятельности.

В точном смысле судебная власть не является синонимом! правосудия.

Одно из полномочий судебной власти — конституционный | контроль, и в
этом — проявление высокой социальной ценно- | сти судебной власти.
|

О высокой социальной значимости судебной власти свиде- | тельствует
предоставление всем судам возможности проверять | законность решений
местных представительных и всех испол-‘ нительных органов. Например, в
Законе РФ “О дополнительных полномочиях местных Советов народных
депутатов в условиях перехода к рыночным отношениям” от 24 ноября 1990
г..,| устанавливалось, что граждане имеют право обжаловать в суд решения
местных Советов народных депутатов, их органов, должностных лиц, если
они нарушают права и охраняемые законом интересы граждан.

Логическим завершением этого является ч. 2 ст. 46 Конституции РФ, где
предусматривается, что “решения и действия (или бездействие) органов
государственной власти, органов местного самоуправления, общественных
объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд”. В развитие и
в дополнение этого положения ч. 2 ст. 120 Конституции РФ | разъясняет:
“Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта
государственного или иного органа закону, принимает решение в
соответствии с законом”. И, наконец, наиболее полно указанное положение
закреплено в ч. 3 ст. 5 Фе- I дерального конституционного закона “О
судебной системе Российской Федерации”: суд, установив при рассмотрении
дела несоответствие акта государственного или иного органа, а равно
должностного лица Конституции РФ, федеральному конституционному закону,
федеральному закону, общепризнанным принципам и нормам международного
права, международному договору Российской Федерации, конституции (ус-‘1
таву) субъекта РФ, закону субъекта РФ, принимает решения в соответствии
с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу.

Тенденция привлечения судов к контролю за решениями. и действиями других
ветвей власти, начиная с принятия дей- i

s 1. Значение судебной власти 73

ствующей Конституции РФ, постоянно расширяется и укрепляется. Одним из
примеров тому — решение Курского областного суда об отстранении А.
Руцкого от участия в выборах.

К числу таких решений можно отнести принятые в 1995— 1998 гг.
постановления Конституционного Суда РФ, ориентирующие на расширение
судебного контроля за законностью и обоснованностью решений и действий
правоохранительных органов, занимающихся выявлением и расследованием
преступлений. Внес свой вклад в признание значимости социальной роли
судов и Верховный Суд РФ, принявший в октябре 1995 г. постановление, в
котором судам даны разъяснения относительно прямого применения
Конституции РФ. В этом постановлении внимание судов обращено на то, что
действующая Конституция РФ, в отличие от всех своих предшественниц,
является актом, который можно и нужно применять непосредственно,
особенно тогда, когда тот или иной закон не соответствует ее
предписаниям.

Принципиальные решения такого рода сразу были взяты на вооружение. Уже
состоялось немало судебных процессов по конкретным делам, по итогам
которых вынесены решения, давшие авторитетную юридическую оценку
соответствующим действиям и решениям и законодательных
(представительных), и исполнительных органов. Не ушли от судебного
контроля даже военачальники, чья деятельность практически всегда была
“запретной зоной”, в том числе, разумеется, и для судов.

Правовое регулирование судебной власти относится к сфере публичного
права, т. е. права, выражающего государственные, межгосударственные и
общественные отношения.

На рубеже XX и XXI вв. во всех государствах мира происходит усиление
роли публичного права в его новом виде. Это прежде всего признание роли
государства в обеспечении статуса граждан на уровне мировых стандартов,
признание общечеловеческих ценностей и т. п.’

Правосудие есть одно из центральных направлений правоохранительной
государственной деятельности, важнейшее полномочие судебной власти.

Роль и значение правосудия обусловлены прежде всего тем, что отправление
правосудия тесно связано с принятием Решений по ключевым вопросам
реализации прав и свобод

См.: Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995.

74

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

человека и гражданина, прав и законных интересов государ-1 ственных и
иных организаций.

Правосудию принадлежит решающее слово при признании лица виновным в
совершении преступления и назначении ему наказания либо иной
определенной законом меры воздействия, а также при определении
юридических последствий по спорам в области реализации трудовых,
семейных, авторских, изобретательских, жилищных, других имущественных и
неимущественных прав граждан.

Вместе с тем правосудие есть способ разрешения имущественных и некоторых
других споров, возникающих в сфере экономической деятельности между
государственными и негосударственными организациями, а также лицами,
занимающимися предпринимательством.

Судебные решения, принимаемые в процессе отправления правосудия, в
соответствии с законодательством наделяются особыми свойствами. В
правовой литературе они нередко именуются актами правосудия.

Важнейшее из этих свойств — общеобязательность, которая предполагает,
что вступившие в законную силу приговор, определение или постановление,
вынесенные судом при рассмотрении уголовного дела, являются
обязательными для всех, без исключения, органов государственной власти,
органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных
лиц и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Следует отметить, что закон несколько иначе определяет правовое значение
решений по гражданским делам. Они, по общему правилу, после вступления в
законную силу автоматически не исполняются. Для их осуществления
необходимо волеизъявление заинтересованного лица или наступление
какого-то другого условия.

Однако если волеизъявление имеет место, то требование об исполнении
судебного решения-по гражданскому делу является обязательным для всех на
территории Российской Федерации.

Неисполнение либо воспрепятствование исполнению судебного решения может-
повлечь за собой применение санкций.

Сущность правосудия определяется следующими факторами:

• это ведущее направление правоохранительной деятельности, завершающееся
принятием общеобязательных решений

к 1 Значение судебной власти

75

• этот вид государственной деятельности может осуществляться только
конкретными способами, предусмотренными законом.

В этой связи следует отметить, что ст. 4 Закона о судоустройстве
устанавливает, что правосудие осуществляется путем:

• рассмотрения и разрешения в судебных заседаниях гражданских дел по
спорам, затрагивающим права и интересы граждан, предприятий, учреждений
и организаций;

• рассмотрения в судебных заседаниях уголовных дел и применения
установленных законом мер наказания к лицам, виновным в совершении
преступлений, либо оправдание невиновных.

Таким образом, правосудие — это разбирательство гражданских и уголовных
дел.

Категория “гражданские дела” охватывает широкий и многообразный круг
споров или правонарушений, касающихся имущественных и некоторых
неимущественных прав и законных интересов частных лиц (т. е. российских
граждан, иностранцев, лиц без гражданства), предприятий, учреждений и
организаций.

Категория “уголовные дела” касается круга правонарушений, которые
считаются преступлениями, т. е. виновно совершенными общественно
опасными деяниями, закрепленными УК РФ под угрозой наказания.

Суды осуществляют также деятельность, связанную с рассмотрением и
разрешением дел об административных правонарушениях. Однако эта
деятельность, согласно ст. 4 Закона о судоустройстве, не включается в
состав правосудия. Она находится вне рамок правосудия, как, например,
некоторые Другие виды деятельности, осуществляемые судом.

Важный отличительный момент правосудия — осуществление его с соблюдением
особого порядка, установленного законом. В частности, закон
подчеркивает, что рассмотрение и разрешение гражданских и уголовных дел
должно происходить в судебных заседаниях. Это означает неуклонное
соблюдение требований ГПК, АПК, УПК. Процессуальные предписания
направлены на установление истины и принятие законного, обоснованного и
справедливого решения.

Наиважнейший отличительный признак правосудия состо-ит в том, что оно
осуществляется только судом.

Правосудие есть осуществляемая судом правоохранитель-^я деятельность по
рассмотрению и разрешению граждан-

76 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

ских и уголовных дел при неуклонном соблюдении требований закона и
установленного им порядка, обеспечивающих законность, обоснованность,
справедливость и общеобязательность судебных решений’.

Демократические основы (принципы) правосудия — это общие руководящие,
исходные положения, определяющие наиболее существенные стороны данного
вида государственной деятельности.

Эти принципы являются основополагающими для решения всех вопросов
организации и осуществления правосудия, определения его роли и места в
государственном механизме и политической системе общества.

Принципы правосудия являются основой для всех правовых предписаний,
регулирующих организацию и деятельность судов.

Принципы правосудия составляют следующие положения:

• законность;

• обеспечение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении
правосудия;

• осуществление правосудия только судом;

• обеспечение законности, компетентности и беспристрастности суда;

• самостоятельность судов, независимость судей, народных, присяжных и
арбитражных защитников;

• осуществление правосудия на началах равенства всех перед законом и
судом;

• обеспечение права граждан на судебную защиту;

• состязательность и равноправие сторон.

Принципы правосудия как основные начала осуществления определенного вида
полномочий судебной власти в полном объеме как таковые в
законодательстве не перечислены. Эти принципы лежат в .основе
организации и деятельности судов. Они определяют: организационное
устройство судебных органов, включая порядок формирования судейского
корпуса, правовой статус судей, структуру и полномочия судов;
организацию процесса осуществления правосудия. В содержательном
отношении принципы правосудия — это принципы гражданского, включая
арбитражный, и уголовного процессов. Эти принципы реализуются в
отдельных нормах судоустройства и процессуального законодательства.

‘ См.: Гуценко К. Ф., Ковалев М. А. Указ. соч.

§ 1. Значение судебной власти 77

Система принципов правосудия включает в себя следующие основные начала:

• осуществление правосудия только судом;

• осуществление правосудия в точном соответствии с законом;

• положения о порядке назначения судей;

• право граждан на судебную защиту;

• равенство граждан перед судом и законом;

• независимость судей и подчинение их только закону;

• коллегиальность рассмотрения дел и единоличное осуществление
правосудия, участие в осуществлении правосудия представителей народа;

• открытое разбирательство дел во всех судах;

• национальный язык судопроизводства;

• равенство сторон и состязательность процесса;

• обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту;

• презумпция невиновности;

• судебный надзор;

• всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела1.

Правосудие в Российской Федерации осуществляют только суды, образованные
в соответствии с Конституцией РФ и федеральными конституционными
законами.

Важнейший компонент современного права — это независимое и сильное
правосудие, обладающее такими правомочиями и высоким статусом, т. е.
такой степенью “возвышенности”, по словам С. С. Алексеева, которые
делают его способным противостоять исполнительной и, в необходимых
случаях, законодательной властям, принимать решения с непосредственной
опорой на права человека, общие демократические правовые принципы,
начала частного права2.

Независимое и сильное правосудие способно сделать право суверенным и
вместе с тем социально сильным образованием, независимым от усмотрения и
произвола государственной власти, в том числе от усмотрения, а порой и
произвола, выраженного в законодательных и иных нормативно-правовых
документах.

‘ См : Давыдов А. М., Магомедов А. М. и др. Судоустройство и
правоохранительные органы в Российской Федерации. М., 1996. С. 46. 2
См.. Алексеев С. С. Философия права. М., 1998. С. 120, 130—147.

78

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

Следовательно, предполагается существование развитой юридической
системы, действующей при такой организации государственно-властных
институтов, при которой самостоятельное и высокое место занимает
независимое и сильное правосудие.

Конечно, в независимом и сильном правосудии таятся и грозные опасности.
Опыт ряда стран, в том числе и России, свидетельствует, что при
неразвитой, несложившейся юридической системе, ущербности юридической
культуры государственное всевластие и произвол способны пробить себе
дорогу и через судебные учреждения, которые, пользуясь своим независимым
статусом, могут выйти из-под правового контроля и неправомерно
вторгаться в жизнь общества. И тогда оправдываются предостережения
мудрых людей прошлого, полагавших, что наиболее страшная тирания — это
тирания, скрывающаяся под маской законности.

Поэтому-то, полагает С. С. Алексеев, речь должна идти не просто о
независимом и сильном правосудии, а о правосудии возвышенном — таком,
когда судебная, юрисдикционная деятельность обогащена высокой культурой
(в том числе отработанными процессуальными процедурами и гарантиями,
предупреждающими ошибки и злоупотребления), а главное — осуществляется
высококвалифицированными правоведами, способными по уровню своей
профессиональной подготовки, гражданским и моральным качествам вершить в
обществе правый суд’.

Сама по себе идея возвышенного правосудия, выдвигаемая С. С. Алексеевым,
отвечает задачам и целям правового государства, способствует повышению
роли суда, укреплению его независимости, превращению современного
конституционного правового государства в государство судей. Но в
сопоставлении с рамками нашей сегодняшней жизни — это, безусловно,
позитивный и нужный для преобразования жизни гуманистический идеал.
Думается, здесь уместно привести высказывание А. С. Пушкина о том, что
“тьмы низких истин нам дороже нас возвышающий обман”.

Реализация идеалов правозаконности, во многом видимых в перспективе (и
поэтому ныне имеющих в чем-то-романтический характер), — процесс, судя
по всему, трудный, противоречивый, долгий. Его успех зависит от многих
составляю-

‘ См.: Алексеев С. С. Указ. соч. С. 135—141.

§ 2. Законность и справедливость

79

щих и переменных, прежде всего от утверждения начал либеральной
цивилизации, становления основных институтов гражданского общества,
демократизации всей общественной жизни, развития культуры — и общей, и
правовой, состояния правопорядка и законности в стране. Как показывают
события последнего времени, даже демократические страны с достаточно
высокой правовой культурой (такие, как Великобритания, Франция, США,
Дания и др.) развиваются в правовом отношении далеко не всегда
прямолинейно, а, напротив, с зигзагами и поворотами назад, с немалым
трудом достигая более высоких показателей в своем правовом развитии.

Вместе с тем можно отметить ряд рубежей, достижение которых независимо
от многих других обстоятельств (в том числе и в странах, только-только
вставших на путь демократического развития) представляется делом
неотложным, требующим настойчивого приложения усилий.

К числу таких рубежей относятся следующие:

1) неуклонное повышение в жизни общества значения прав и свобод человека
и гражданина, придание им доминирующего значения и в законодательстве, и
в практической юриспруденции, в общественном мнении;

2) закрепление в законодательстве, прежде всего в Конституции РФ,
демократических правовых принципов, которые могли бы стать нормативной
основой для решения судебных органов по вопросам, не получившим
разрешения в действующем законодательстве;

3) повышение роли суда, осуществление действенных мер по укреплению его
независимости, способности противостоять исполнительной и
законодательной властям; причем — с одновременным укреплением
процессуальных гарантий, предупреждающих произвол и со стороны
юрисдикционных органов.

§ 2. Законность и справедливость как принципы адвокатской деятельности

Практика корифеев русской адвокатуры показывает .блестящее умение
сочетать законность и справедливость, дух и букву закона.

Принцип законности предполагает осуществление правосудия в точном
соответствии с законом. Правовые государства в области правосудия служат
своей цели посредством исполнения определенных процедур.

80

Глава 4. Адвокатура и судебная власть \

Интересной теоретической находкой, нацеленной на повышение роли
адвокатуры, является выдвигаемое С. С. Алексеевым положение о
“возвышенном правосудии”, которое ученый связывает с концепцией
правозаконности. Вот что он пи-:

шет по этому поводу: “Важнейший компонент гуманистической философии
права, прямо раскрывающий смысл ее характеристики в качестве концепции
правозаконности, — это независимое и сильное правосудие, обладающее
такими правомочиями и высоким статусом (т. е. такой степенью
“возвышенности”), которые делают его способным противостоять
исполнительной и в необходимых случаях — законодатель-, ной власти”.

Проблемы современного правосудия нельзя воспринимать’ вне концепции
правопонимания. Концепция современного пра-| вопонимания основана на
глубоко гуманистических принципах! выдвигающих требования соответствия
права гуманистически^ идеалам добра и справедливости.

Далее мы попытаемся проиллюстрировать соотношение” понятий “законность”,
“справедливость”, “мораль”.

Нельзя сказать, что идея справедливости нова в современных подходах к
праву.

Идея справедливости как основная идея права не только не нова — она
стара, как мир. Достаточно сказать, что практически все известные
законодатели, начиная с первых до-^ шедших до нас, т. е. царя Хаммурапи,
провозглашали себя и, свои законы воплощением справедливости’. И,
вероятно, мы не найдем примера, где бы провозглашалось иное. Невозможно
представить себе ни законодателя, ни судьи, который бы утверждал: “Я
принимаю несправедливый закон” либо: “Постановляемое мною решение
несправедливо”.

Современная теория права отдает должное этической и материальной
концепции права, идее справедливости как основной идее права. Осознавая
известный идеализм подобного подхода, мы все же подходим к этой теории
сугубо практично. Полагаем, что иррациональная идея права —
справедливость, призванная обуздывать неправовой закон и издающее его
государство, в современных условиях имеет большой рациональный смысл,
который заключается в том, чтобы поставить право на служение человеку.

‘ См.: История политических учений / Под ред. С. В. Кечекьяна. М., 1960.
С. 54.

2. Законность и справедливость

81

В этой связи отметим, что выдвигаемая С. С. Алексеевым идея
правозаконности отличается от идеи законности, широко распространенной в
государствах с тоталитарным режимом, которые, как известно, отличаются
своим стремлением не только к законотворчеству и иным видам
правотворчества, но и к порядку, т.е. жесткому соблюдению созданных ими
правовых предписаний.

Правозаконность, по мнению С. С. Алексеева, является воплощением идеи
гуманистического права. В противовес ей законность, при всех исторически
происходивших с ней метаморфозах (“революционная законность”,
“социалистическая законность”), остается именно законностью, порядком,
строем или устройством строжайшего соблюдения действующего позитивного
права, выраженного в законах, других юридических источниках1. В
современном гражданском обществе правовой порядок или, иначе говоря,
правовое устройство, призванные выражать законность, основываются на
гуманистическом праве и прежде всего на естественных неотъемлемых правах
человека, поэтому юридические отношения должны приобретать
естественно-правовой характер.

Общие рассуждения о праве в самом высоком (гуманистическом) его значении
мало чего стоят, если идея права не соединена, не спаяна накрепко с
идеей законности — такого правового устройства, которое функционирует
столь же твердо, непоколебимо, явно и неизменно, как закон природы, т.
е., как Правозаконность.

В современных условиях общепризнанные неотъемлемые права человека
приобретают непосредственно юридическое значение в виде юридической
реальности.

Поведение граждан, опирающееся на общепризнанные права человека, не
может служить основанием для возложения на них юридической
ответственности, даже если оно расходится с буквой закона. Вот почему
древние римские юристы определяли право как науку о добром и
справедливом.

Отличие современного гуманистического права не только в том, что
неотъемлемые права человека обладают прямым юридическим действием и
образуют основу всей национальной юридической системы, но также и в том,
что они призваны определять содержание, смысл и направления деятельности
законодательных органов.

См.: Алексеев С. С. Указ. соч. С. 130—140.

82 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

Более того, поскольку неотъемлемые права человека имеют первостепенное,
основополагающее’значение, сообразно их статусу должна строиться сама
государственная власть. Во всяком случае, власть должна быть умеренной,
не содержать в себе таких потенций, которые позволили бы ей доминировать
над правом и тем более попирать его.

Идея, выраженная в обретении правами человека непосредственного
юридического действия, вызвала к жизни еще одну сторону гуманистической
концепции, в соответствии с которой закрепленные в Конституции РФ, в
кодифицированных актах фундаментальных отраслей демократические правовые
принципы, такие, как презумпция невиновности, принцип состязательности в
процессе, принцип диспозитивности в гражданском праве и др., могут
приобретать “работающее” юридическое значение, позволяющее органам
правосудия принимать правовые решения, несмотря на пробелы и недостатки
в законодательстве.

До последнего времени правовая наука относила принципы права к
интеллектуальным явлениям, обобщениям, не имеющим прямой юридической
значимости. И трансформация взглядов по этому вопросу во многом
обусловливается необходимостью последовательной защиты естественных
неотъемлемых прав человека.

Осуществление высшего предназначения права — обеспечить и упорядочить
свободу личности, суверенность человека — предполагает известную
регламентацию действий, реализуемых людьми по собственной воле. Такая
регламентация при господстве диктаторских, авторитарных режимов может
быть направлена не на обеспечение свободы, а на ее подавление и в этой
связи достигать весьма высокой степени “зауре-гулированности”. Тогда
людям предоставляется лишь строго “дозированная” свобода, да притом в
виде “права по разрешению”, государственными чиновниками.

Важнейшая отличительная особенность правозаконности, как считает С. С.
Алексеев, состоит в том, что отдельный человек выступает по своему
естественному, прирожденному статусу как свободная личность, и поэтому
существует общая дозволенность каждому поступать по своей воле, своему
усмотрению — везде, в любом случае, без какого-либо разрешения, лишь бы
данное действие не было прямо запрещено законом.

При этом есть ряд сфер в жизни общества (в области охраны здоровья,
дорожного движения, использования вредных

§ 2. Законность и справедливость 83

для человека веществ, безопасности людей и др.), где разрешительные
начала сохраняют существенное значение и для отдельного человека. Но это
не меняет сути общедозволительного принципа, им! ;ищего приоритетное
значение для личности, отдельного человека.

Отметим, что общедозволительный принцип в отношении граждан был
торжественно и строго провозглашен в документе Французской революции — в
Декларации прав человека и гражданина. В ст. 5 Декларации записано:
“Закон может воспрещать лишь деяния, вредные для общества. Все же, что
не воспрещено законом, то дозволено…”

Общедозволительное начало в поведении граждан — принцип не менее важный
для понимания правозаконности, самой сути гуманистической концепции
права, чем непосредственное и приоритетное юридическое действие прав
человека, юридическое значение демократических правовых принципов.
Общедозволительное начало является основой презумпции правомерности
поведения, которая означает, что любой поступок, какой угодно акт
поведения граждан или их объединений считается правомерным, пока не
установлено в надлежащих процедурах несоответствие данного поведения
закону, т. е. пока не установлено применительно к данному лицу событие
правонарушения.

В какой-то мере такого рода требование перекрывается широко известной
презумпцией невиновности. Презумпция невиновности охватывает область
деятельности правоохранительных учреждений, судебно-процессуальные
отношения. Требование признания изначальной правомерности поведения всех
граждан имеет общегражданское значение, и наряду с институтом прав
человека ставит властные органы в зависимое от статуса граждан
положение, а в ситуациях, когда возникает вопрос о юридической
ответственности, обязывает их, прежде всего еще до рассмотрения
виновности кого-либо, устанавливать само событие правонарушения
(преступления).

Безусловно, что в юридическом отношении положение “гражданину дозролено
все, кроме прямо запрещенного законом” нуждается в строгом правовом
понимании. Вопреки ходячим поверхностным представлениям о том, будто бы
приведенная формула открывает простор для анархии и вседозво-ленности, —
отсюда непрекращающаяся со всех сторон ее критика — данная правовая
формула не допускает достижения антиправовых целей, т. е. произвола и
беззакония, и пред-

84

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

полагает установление законом необходимых юридических запретов в
отношении всех вредных для общества случаев поведения, представляющих
собой исключения из общего дозволения.

Принцип “дозволено все, кроме прямо запрещенного законом”,
распространяющийся на граждан, их объединения, лишь тогда выполняет свои
гуманистические функции, когда он сочетается и действует “в паре” с
принципом, диаметрально противоположным по содержанию, — “запрещено все,
кроме прямо разрешенного законом”, принципом, который должен строго и
последовательно распространяться уже не на граждан, а на властные
государственные учреждения и должностных лиц. Только тогда, когда
государственные органы лишаются возможности поступать произвольно,
вторгаться по своему усмотрению во все сферы жизни и действуют только в
пределах, которые для них прямо определены законом, общедозволительное
(для граждан, их объединений) начало обретает реальную жизнь.

В обществах с антидемократическим авторитарным строем властные органы
действуют в общедозволительном режиме (они дозволяют себе “все”, порой
даже без всякого “кро^ ме”), а на граждан, подданных распространяется
разрешительный порядок: они вправе совершать только то, что им разрешено
то ли нормативным государственным документом, то ли индивидуальным
разрешением чиновника.

В демократическом же обществе, в котором утверждается правозаконность,
указанное соотношение меняется на прямо противоположное, ранее уже
рассмотренное: государственные органы, должностные лица подпадают под
действие строго разрешительного режима, а граждане, их объединения
действуют на общедозволительных началах.

Конечно же, идеи правозаконности, хотя и отвечают требованиям
современного гражданского общества, — не более чем идеалы. Это, можно
сказать, обобщенный образ, полученный в результате суммирования
тенденций и достижений законодательства и юридической практики
современных демократических стран с развитой юридической культурой,
отечественного как положительного, так и отрицательного опыта, а также
представлений авторов, о месте и роли права в жизни людей.

Эти идеи согласуются с нашими человеческими потребностями и
устремлениями людей. И, что особо существенно, идеалы правозаконности
способны придать оптимистические

§ 2 Законность и справедливость 85

очертания будущему, определить оптимальный вариант перспективы развития
человеческого сообщества и стать общечеловеческой и одновременно
национальной идеей (которую так упорно и так безуспешно в наши дни
“ищут” в российском обществе)1.

В аспекте теории правового государства, в теории права иногда говорят о
позитивном и негативном принципах законности2.

Негативный принцип — это ограничительный принцип, ограничивающий
возможность государства в определении поведения человека преступным и
привлечении его к уголовной ответственности.

Негативный принцип законности исходит из правила nulla роепа sine lege
(нет наказания без упоминания о нем в законе). В соответствии с
принципом законности высшей целью правовой системы должна быть защита
граждан от покушений на их права со стороны государства, которое
постоянно навязывает им свою волю. Принцип разделения властей
способствует обеспечению безопасности граждан от произвола государства.

В российском уголовном праве, например, эта сторона законности
сформулирована в ст. 3 УК РФ (Принцип законности):

“1. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные
уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом.

2. Применение уголовного закона по аналогии не допускается”.

Смысл этой нормы, основанной на известном правиле nulla cri-men sine
lege (нет преступления без указания о том в уголовном законе), —
защищенность человека от необоснованного привлечения к уголовной
ответственности, от судебного произвола.

Указанный принцип реализуется не только в связи с применением уголовного
наказания к лицам, совершившим преступные посягательства, или с угрозой
его применения к потенциальным преступникам. Но уголовный закон,
отграничивая преступное поведение от непреступного, должен стоять и на
страже прав и интересов лиц, которые не совершали предусмотренного
уголовным законом преступного деяния. Реа-

‘ См . Алексеев С. С. Указ. соч. С. 146.

2 См.: флетчер Дмс., Наумов А. В. Основные концепции современного
уголовного права. М.,1998. С.490.

86 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

лизация этой задачи в первую очередь зависит от совершенства
формулировки уголовно-правовой нормы, конструирующей состав того или
иного преступления. Ошибки в применении уголовно-правовых норм,
повлекшие необоснованное привлечение лиц к уголовной ответственности,
могут свидетельствовать и о том, что уголовный закон еще не всегда
достаточно эффективно охраняет права и интересы граждан в сфере
уголовной ответственности.

Правовое государство основывается на обязательном и неуклонном
следовании закону. В отношении же уголовного законодательства принцип
правового государства требует наказания всех виновных.

В российской теории уголовного права принцип законности традиционно
именуется принципом неотвратимости наказания. Он означает, что всякое
лицо, совершившее преступление, должно подлежать наказанию или иным
мерам уголов-но-правового воздействия, предусмотренным уголовным
законом1. Смысл этого принципа заключается в том, что неотвратимость
ответственности есть лучший способ проявления предупредительного
воздействия уголовного закона.

Мысль эта давно известна. Истоки ее в самом деле можно отыскать еще у
древнегреческих философов Платона и Аристотеля. В законченной же форме
она была сформулирована в книге выдающегося итальянского просветителя и
гуманиста XVIII в. Ч. Беккариа: “Одно из самых действительных средств,
сдерживающих преступление, заключается не в жестокости наказаний, а в их
неизбежности… Уверенность в неизбежности хотя бы и умеренного
наказания произведет всегда большее впечатление, чем страх перед другим,
более жестоким, но сопровождаемый надеждой на безнаказанность”2.

Признание неотвратимости ответственности принципом уголовного права
представляет собой тот случай, когда обыденное правосознание рядового
гражданина вполне соответствует ему. Известно, что о силе власти
(государственной) граждане судят не по степени “чрезвычайности” ее
полномочий, а больше по тому, насколько этой власти удается реализовать
указанный принцип. К сожалению, современные реалии российского общества
с этой точки зрения оставляют же-

1 См.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования / Под ред. В.
Н. Кудрявцева и С. Г. Келиной. М., 1997. С. 25. 2 Беккариа Ч. Указ соч.
С. 308—309.

§ 2. Законность м справедливость

87

дать лучшего: раскрываемость преступлений явно идет вразрез с динамикой
их роста.

Не раскрывается примерно каждое второе преступление, а по кражам (в том
числе и квартирным), вымогательствам, угонам автомобилей и многим другим
преступлениям процент раскрываемое™ еще ниже. Так, в 1991 г. в
Российской Федерации было зарегистрировано около 2,2 млн. преступлений,
около 1 млн., из них остались нераскрытыми. В 1992 г. число
зарегистрированных преступлений составило около 2,8 млн., а выявлено
около 1,15 млн. В 1993 г. зарегистрировано около 2,8 млн. преступлений,
выявлено свыше 1,2 млн.1 В 1994 г. совершено около 2,8 млн.
преступлений, раскрыто (данные за 10 месяцев) — около 1,3 млн.2
Некоторое уменьшение количества зарегистрированных преступлений
наблюдалось в 1996 г. — около 2,63 млн. (однако снижение слишком
незначительно и не компенсирует роста преступности более чем в два раза
в предыдущие три года), количество официально нераскрытых тяжких
преступлений составило 43 процента3.

Вместе с тем важно уяснить, что неотвратимость уголовной ответственности
— это идеал, в реальной жизни недостижимый. Определяющей тенденцией
мировой преступности является ее абсолютный и относительный рост. За
последнюю четверть века преступность в мире возросла в среднем в 2—3
раза. За это же время преступность в развитых странах увеличилась в 4—5
раз4.’ И резкий рост преступности в новой России, вставшей на путь
демократии и рыночной экономики, также, свидетельствует об этом.

Социальный контроль над преступностью в условиях демократического
общества осуществляется с большими трудностями, чем в обществе
тоталитарном и авторитарном. Статистика свидетельствует о том, что в
демократическом обществе уровень преступности гораздо выше, чем при
тоталитарных режимах. Авторитарные режимы и в самом деле были способны
активно воздействовать на преступность. Получается, что преступность —
своеобразная плата за демократию. Однако одновременно имело место
невиданное по масштабам

См.: Преступность и правонарушения. М., 1993. С. 16. 2 См.: Состояние
преступности в России. М., 1994. С. 3; Российская газета. 1997. 1 окт.

‘ См.: Состояние преступности в России за 1996 г. М., 1997. С. 3. 4 См.:
Лунеев В. В. Тенденции преступности: мировые, региональные, российские
// Государство и право. 1993. № 5. С. 7.

4 Адвокатура «РФ

88 Глава 4. Адвокатура и судебная власть^

ограничение прав человека, не связанное с совершением преступных деяний
в понимании действовавших тогда уголовных кодексов. Это — ограничение
свободы слова, собраний, митингов и демонстраций, свободы объединения в
партии и другие общественные движения и организации, свободы
передвижения и выбора места жительства, многих других естественных прав
и свобод человека. Концентрационные лагеря существовали при тоталитарных
режимах для содержания не столько действительных преступников, сколько
мнимых. Вместе с тем обходимо подчеркнуть, что идея демократизации не
должна служить оправданием бездеятельности или недостаточной активности
правоохранительных органов в их повседневной деятельности по борьбе с
преступностью.

Принцип правового государства означает, что на государство возложена
обязанность осуществлять уголовно-правовоб преследование и даже издавать
законы в защиту жертв преступлений.

Позитивная сущность правового государства не может смириться с мыслью о
том, что очевидно виновный человек будет ходить по улицам, а государство
будет не в состоянии ничего с этим поделать.

В российском уголовно-процессуальном праве есть процедура возобновления
дел по вновь открывшимся обстоятельствам (в УПК РСФСР ей посвящена целая
глава). В соответствии со ст. 384 УПК вступивший в законную силу
приговор суда (в равной степени обвинительный или оправдательный),
определение и постановление суда могут быть отменены по вновь
открывшимся обстоятельствам. В указанной статье перечисляются основания
для возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам, в числе
которых указываются и обстоятельства, неизвестные суду при вынесении
приговора, которые доказывают виновность оправданного лица. Разумеется,
что пересмотр оправдательного приговора, как и обвинительного, по
мотивам мягкости наказания (или необходимость применения к осужденному
закона о более тяжком преступлении) допускается лишь в пределах сроков
давности привлечения к уголовной ответственности и (что особенно важно)
не позднее одного года со дня открытия новых обстоятельств.

Следует иметь в виду, что в различных правовых системах современного
мира сложились разные понимания правового государства. В немецком
понимании правовое государство — это карающий меч, для американского
гражданина правопо

8 2 Законность и справедливость 89

рядок — прежде всего щит против произвола государственной власти.
Вероятно менталитет российских граждан ближе к немецкому пониманию
законности.

Эти представления о понятиях законности и правового государства, как
щита и меча, легко вступают в противоречие. Приверженность к позитивному
принципу заключается в ограничении воздействия законодательной нормы при
определении ответственности. Если кража как преступление состоит в том,
чтобы что-то забрать у кого-то, то тогда большое значение приобретает то
обстоятельство, имеет ли это что-то “вещный” характер, ограничено ли оно
только материальными предметами и могут ли к ним по аналогии быть
отнесены такие действия, как, например, использование электроэнергии
Если убийство, как преступление, охватывает своим составом только
лишение жизни, то чрезвычайно важно определить момент начала жизни
человека в отличие от жизни развивающегося плода.

Что касается определения момента начала человеческой жизни
(позволяющего, к примеру, отличить убийство от незаконного аборта) и ее
конца (помогающего установить оконченное убийство, отграничив его от
покушения на это преступление), то уголовное право в этом отношении
зависит от медицинской науки. Известно, что со временем медицинское
(научное) представление о таких временных границах менялось, что влекло
за собой изменение и уголовно-правового представления. Например, если
раньше начало жизни ребенка связывалось с его первым дыханием (вне
утробы матери), то теперь — с началом физиологических родов. Точно так
же, если наступление смерти человека связывалось с остановкой сердца, то
теперь таким моментом медицина считает наступление необратимых процессов
в головном мозге.

Безусловно, для решения указанных вопросов не существует легких путей;
уважение буквы закона не исключает необходимости его толкования при
отправлении правосудия. Это чрезвычайно важно для адвокатуры.

Когда речь заходит о толковании закона, особенно уголовного, важность
приобретают базовые правила, направленные на минимизацию или
максимизацию усилий законодателя Для определения преступного поведения и
наказания за него, формализованных в правовой норме.

Когда мы рассматриваем вопрос о взаимосвязи между законностью и
справедливостью, то должны учитывать следующее.

90 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

Мораль связана с правосудием по меньшей мере в двух аспектах. Мы даем
моральную оценку интересам, нуждающимся в защите. Кроме того, мы
используем моральные критерии для ответа на вопрос, как возможно вменить
лицу совершение им противоправного деяния. Эти аспекты переплетаются, но
разница между ними, очевидно, существует. Именно в этой плоскости лежит
вопрос, должны ли привлекаться к ответственности лица, реально
нарушающие закон, но при условиях, в силу которых они могут быть
признаны невиновными, а также вопрос, касающийся признания лица
невиновным по основаниям вынужденности действий, состояния личной
крайней необходимости, ошибки в противоправности и даже в со– стоянии
принуждения как физического, так и психического. Ответ на эти вопросы
основан не просто на общепринятой морали. По этой причине представляется
уместным остановиться на проблеме моральной ответственности.

Различие между моралью и правом не всегда легко прояснить. Например,
идут споры о природе, обязанности предотвращения вреда, причиняемого
бездействием (нарушение этой обязанности ставит лицо в такое же
положение, как если бы он причинил вред). Такая обязанность иногда
налагается на основании родства, например в отношениях “родители —
дети”. Признание обязанности действовать превращает такую обязанность в
правовую.

Названные аспекты права и законности вступают в противоречие с принципом
справедливости, но заметим при этом, что справедливость должна
пониматься в двух смыслах. В описательном смысле практика отправления
правосудия связана с коллективными усилиями правоохранительных органов
(осуществляющих аресты, расследование, выполняющих судебные функции).

Противоречия между законностью и справедливостью требуют от нас
понимания справедливости как эталона для измерения функционирования
конкретной правовой системы.

Кстати, слово justice в английском языке означает и правосудие, и
справедливость.

Можно представить идеальное понимание судьями материальной стороны
преступления, но абсолютно совершенный процесс представить себе
невозможно. Безупречно проведенный процесс подразумевает полное
исключение ошибки, а это, к сожалению, утопия. Суды всегда будут
допускать ошибки,

§ 2 Законность и справедливость 91

даже если процессуальные правила будут прописаны настолько хорошо, чтобы
обеспечивалась истина и защищались достоинство и права обвиняемых.
Процессуальный аспект отправления правосудия всегда несовершенен, и в
нем всегда есть моменты для совершенствования. И в этом контексте
значительна роль адвоката.

Природу законности не так легко понять. Правильно воспринятая идея
правового государства должна включать в себя и действующее
законодательство, и мораль, и справедливость.

Проблема состоит в определении правильного соотношения между приоритетом
буквы закона и философскими проблемами, которые дают жизнь системе
права. Противоречие между буквой закона и его духом типично не только
для права, но, например, и для религии.

Религиозная жизнь немыслима без Библии, но мыслящие теологи не
ограничиваются в своих проповедях о Боге и значении Вселенной простым
чтением и пересказом ее текста. Юристы также выходят за рамки текста
нормы.

Однако все это оправданно при одном условии: если речь идет об
углубленном понимании духа закона, воплощенного в его букве. Известный
российский юрист, почетный доктор Эдинбургского университета Б. С.
Никифоров, говорил: “Дух закона выражается в его букве и ни в чем другом
выражаться не может!’4.

Право, как и религия, требует веры в него. Юристы должны верить, что
справедливые решения возможны и что они вносят свой вклад в поиск
истины2.

Принципиально важно подчеркнуть, что современное понимание принципа
законности допускает при определенных условиях возможность неприменения
судами федеральных законов. Пределы такого неприменения сформулированы в
постановлении Пленума Верховного Суда РФ “О некоторых вопросах
применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении
правосудия” от 31 октября 1995 г.3

Согласно ч. 1 ст. 15 Конституции РФ “Конституция Российской Федерации
имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей
территории Российской Федерации”.

‘ См.: Флетчер Дж., Наумов А. В. Указ. соч. С. 507.

2 Там же.

‘ СП ПВС РФ. 1995. № 5. С. 11—19.

92 Глава’ 4. Адвокатура и судебная власть

Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что в соответствии с этим
конституционным положением судам при рассмотрении дел следует оценивать
содержание закона или иного нормативного акта, регулирующего
рассматриваемые судом правоотношения, и во всех необходимых случаях
применять Конституцию РФ в качестве акта прямого действия.

Суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию РФ, в
частности:

• когда закрепленные нормами Конституции положения, исходя из ее смысла,
не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на
возможность ее применения при условии принятия федерального закона,
регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина, и
другие положения;

• когда суд придет к выводу, что федеральный закон, действовавший на
территории Российской Федерации до вступления в силу Конституции РФ,
противоречит ей;

• когда суд придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после
вступления в силу Конституции РФ, находится в противоречии с
соответствующими положениями Конституции;

• когда закон либо иной нормативный правовой акт, принятый субъектами
Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и
субъектов Федерации, противоречит Конституции РФ, а федеральный закон,
который должен регулировать рассматриваемые судом правоотношения,
отсутствует.

Нормативные указы Президента РФ как главы государства подлежат
применению судами при разрешении конкретных судебных дел, если они не
противоречат Конституции РФ и федеральным законам (ч. 3 ст. 90
Конституции РФ).

Другими словами, в соответствии с данными разъяснениями суды не всегда
обязаны безоговорочно следовать предписаниям нормативных правовых актов.
Прежде чем’применять акты даже столь высокого уровня, они должны
проверять, насколько эти акты соответствуют Конституции РФ.

Понятие законности в современных условиях приобрело своеобразие еще и в
связи с тем, что Конституция РФ (ч. 4 ст. 15) признала особую роль в
российской правовой системе международных договоров Российской
Федерации. При определенных условиях законы, противоречащие
международным договорам, могут не применяться судами. И осуществление
данного конституционного положения — реальность.

§ 3. Значение принципа- состязательности 93

§ 3. Значение принципа состязательности и равноправия сторон для
адвокатской деятельности

До тех пор, пока человек остается’неравноправным участником отношений с
государственными органами, защита его прав будет крайне затруднена или
невозможна, а роль его представителя-адвоката — принижена. Верно сказал
в 1937 г. в своем последнем слове П. Муралов: “Я отказался от защитника,
я отказался от защиты, потому что привык защищаться годным оружием и
нападать. У меня нет годного оружия, чтобы защищаться'”.

Согласно ст. 123 Конституции РФ правосудие осуществляется на основе
состязательности и равноправия сторон. Этот принцип правосудия имеет
прямое отношение к адвокатской деятельности.

Укрепление состязательных начал предполагает эффективное участие
адвокатов в судопроизводстве, что немыслимо без отказа от укоренившейся
предвзятости, без чуткого прислушивания к голосу оппонента. Адвокат, не
согласный с обвинением, спор, сопоставление мнений — это апробированный
путь к принятию верных решений. Состязательность противостоит
бюрократизму, содействует торжеству законности и обеспечению прав
человека. Благоприятные условия для обсуждения и критики любого
процессуального вопроса нужны для преодоления обвинительного уклона не
только в стадии судебного разбирательства, но и на других этапах
движения уголовного дела.

В юридической литературе справедливо критикуются многие нормы
уголовно-процессуального закона. При этом подчеркивается, что, пока в
Общей части УПК не сформулирован принцип подлинной состяз.ательности, не
будет правосудия. России нужен новый УПК. Однако и сейчас нет оснований
игнорировать принципы и нормы международного права, положения
Конституции РФ, ее высшую юридическую силу и прямое действие (ч. 1 и 4
ст. 15, ч. 1 ст. 49, ч. 3 ст. 123).

Стремление к принятию новых правовых актов, сдерживающих преступность,
понятно. Но при этом не должно быть места актам, посягающим на
конституционные основы судопроизводства, для сохранения инквизиционных
процедур. Должны остаться в прошлом выступления свидетелей под псевдо-

Возвращенные имена. Кн. 2. М., 1989. С. 31.

94 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

нимом, с измененной внешностью и голосом, позорная практика невключения
ряда документов в материалы уголовного дела. Однако с состязательностью,
устностью и другими принципами судопроизводства согласны далеко не все.

К сожалению, в проекте УПК многие концептуальные недостатки нынешнего
УПК остались непреодоленными: инквизиционный характер судопроизводства,
неравноправие сторон (явный дисбаланс в сторону обвинения)’.

Идея состязательности, т. е. разделения процессуальных функций и
равноправия сторон, теперь прочно утвердилась в нашей науке и
подкреплена авторитетом нового законодательства. После поправок,
внесенных в УПК РСФСР 16 июля 1993 г., термины “состязательность” и
“стороны”, долгие годы подвергавшиеся остракизму, стали органической
частью текста Уголовно-процессуального кодекса (ст. 429, 435, 441 и
др.). Самые значимые принципы правосудия регламентируются в Конституции
РФ: “Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и
равноправия сторон” (п. 3 ст. 123).

И все же еще не все сделано. Состязательность, презумпция невиновности,
суд присяжных и другие демократические институты были и остаются
объектами открытых и завуалированных нападок. В авторитарных и
тоталитарных государствах уголовный процесс утрачивает черты правовой
деятельности. Ведь если равняться на букву закона, то состязательность
пока относится лишь к производству в суде присяжных. А если
руководствоваться духом, существом закона, то признание состязательного
построения процесса в суде присяжных означает, что на этом же принципе
должно строиться и всякое другое судебное разбирательство — с участием
двух народных заседателей, или тремя профессиональными судьями, или
единолично судьей. Не может быть такого положения, чтобы один и тот же
УПК то утверждал, то отвергал состязательность в зависимости от того,
какова структура суда, рассматривающего дело. Верный способ поиска
истины всегда один.

Если в суде присяжных прокурор — сторона, то как сторона-обвинитель он
выступает и в других судебных структурах. Если подобно подсудимому,
защитнику, потерпевшему и т. д. он высказывает в суде присяжных свое
“мнение” (ст. 455, 456 УПК и др.), то надо избавить его от обязанности в
других

‘ См.: Российская юстиция. 1997. № 8. С. 16.

§ 3. Значение принципа состязательности 95

случаях произносить в суде сакраментальное ^заключение (ст. 277, 288,
323, 401 УПК и др.), которое как бы подчеркивает особую важность и
великую значимость его вывода по сравнению с чьими-то несущественными
“мнениями”. И по отношению к вьмесенному приговору прокурор как сторона
должен быть уравнен с другими сторонами в своих процессуальных
возможностях: почему защитник подает на приговор смиренную “жалобу”, а
прокурор выражает свое несогласие с судом принесением гневного
“протеста” (ст. 325 УПК)? Ведь даже в этих чисто терминологических
нюансах видно стремление законодателя выделить прокурора, поставить хоть
на ступеньку выще других участников процесса. Отсюда вывод:

пока в Общей части УПК мы не сформулируем как ведущий принцип
состязательности уголовного процесса, пока участие прокурора в суде
по-прежнему будет обставляться различными выделяющими его
терминологическими ухищрениями, подлинной состязательности в суде не
будет.

Конкретные проявления состязательности прослеживаются в ГПК и АПК.

Презумпция невиновности, писал М. С. Строгович, означает, что “виновным
признается лишь тот, в отношении кого обвинение признано доказанным
судом (по вступлении приговора в законную силу), пока же виновность не
доказана, лицо считается невиновным'”. Он был убежден, что, только
руководствуясь презумпцией невиновности, можно реально, а не на словах,
совершенствовать систему гарантий прав личности, укреплять режим
законности в уголовном судопроизводстве.

Действительно, если органы расследования, прокуратура и суд исходят в
своей работе из презумпции невиновности обвиняемого (подсудимого),
значит, вину его нужно устанавливать, доказывать, надо искать
объективные и достоверные улики.

Сегодня презумпция невиновности получила конституционную легализацию.
Но, к сожалению, утверждение этого принципа в правосознании идет пока
медленно. И сегодня витает много раз применявшийся на практике, но
никогда не оправдавший себя, тезис: усилить, ужесточить, ускорить,
упростить. Нередко и сегодня профессора и милицейские работники
единодушны в утверждении, что гарантии прав подозреваемых и обвиняемых
ведут к их безнаказанности, мешают следствию, плодят преступность.

См.: Строгович М. С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 159.

96 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

Состязательность — важный принцип демократического правосудия.
Состязательность означает такую процедуру судебной деятельности, которая
обеспечивает при рассмотрении гражданских и уголовных дел в судебных
заседаниях равные возможности участвующих в деле лиц по отстаиванию
защищаемых ими прав и законных интересов.

Правосудие является состязательным, когда стороны (участники) судебного
дела могут активно и на равных спорить, доказывать свою правоту,
собирать и представлять доказательства, связанные с рассматриваемым
делом, свободно излагать свои доводы, давать свое толкование фактов и
событий, доказательств, законов и иных нормативных правовых актов и тем
самым помогать поиску истины, справедливости, обеспечению законности и
обоснованности акта правосудия. Суд при этом в соответствии с законом
активно способствует поиску истины и сам в этом участвует, а также
контролирует правомерность действий сторон, обеспечивает неуклонное
соблюдение всех правил судебного разбирательства, установленных законом.

Состязательность неразрывно связана с правом на защиту и является его
важнейшей гарантией’.

Состязательность, по-справедливому замечанию Ю. И. Сте-цовского, вряд ли
ограничивается рамками уголовного и гражданского процессов. Стремление к
демократии и праву предполагает освобождение от одновариантного и
статичного мышления, надлежащее обсуждение проблем, представляющих
общественный интерес, что возможно лишь в обстановке свободного
сопоставления мнений при взвешивании всех “за” и “против”. Полемика,
соревнование умов, состязательность нужны в экономике и культуре, науке
и образовании. Поскольку никто не обладает монополией на истину, не
должно быть ее и в судопроизводстве.

Состязательность, ее наличие или отсутствие, определяет природу
процесса, его исторический тип.

Исторически различаются три” типа уголовного процесса:

состязательный (обвинительный), инквизиционный (розыскной) и смешанный2.

‘ См.: Лейст О. Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М.,
1981. С.111—112.

2 См.: Строгович М. С. Указ. соч. С. 33—48; Ларин А. М. Наш
инквизиционный процесс // Судебная власть: надежды и реальность. Сборник
научных статей. М., 1993. С.65.

§ 3. Значение принципа состязательности 97

Принцип состязательности проникнут гуманизмом, заботой о человеке, его
правах и интересах. В своей основе состязательный уголовный процесс —
это процесс, в котором обвиняемый занимает положение субъекта процесса,
стороны. Отрицание состязательности, возможности спора между обвинением
и защитой фактически означает отрицание права на защиту, ибо оно
немыслимо без права опровергать обвинение, подвергать его критике.

В то же время право на критику и состязательность судопроизводства
обеспечивается лишь в случае отделения обвинения от суда, когда
обвиняемый является равноправной стороной и в качестве таковой может
отстаивать свои утверждения и оспаривать доводы других сторон,
доказывать свою невиновность или меньшую виновность.

Отделение обвинения от суда означает, что коренные вопросы уголовного
дела решаются только судом, действующим как орган правосудия и не
выполняющим функцию обвинения. Там .же, где не проводится четких границ
между функциями сторон и суда, суд в силу известных законов психологии
становится одной из сторон, чаще всего стороной обвиняющей. Такое
смешение процессуальных функций неизбежно ведет к серьезным нарушениям
прав человека.

Состязательный процесс характерен тем, что возбуждение и дальнейший ход
дела определяются действиями обвинителя. Процесс сводится к рассмотрению
дела в суде; расследование дела до суда почти полностью отсутствует. В
судебном заседании ведется спор, состязание между сторонами обвинения и
защиты. Собирание доказательств и их представление лежит на сторонах.
Суд же пассивен. Он наблюдает за тем, чтобы состязание проходило по
установленным правилам. Своим решением он подводит итог спору и
определяет, какая сторона доказала свое право. Отказ обвинителя от
обвинения предрешает оправдание подсудимого1.

Состязательный процесс отличается гласностью, непосредственностью и
устностью. Он проводится в присутствии публики, суд решает дело на
основе устных показаний и доводов участников процесса, а также присяжных
заседателей.

Инквизиционный процесс появился в Средние века, в период абсолютизма. Он
пришел на смену гласной состязательности и является ее прямой
противоположностью.

Стеловский Ю. И. Судебная власть. М., 1998.

98 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

В инквизиционном процессе не было сторон, обвиняемый фактически не имел
прав, потерпевший являлся лишь жалобщиком. Функции обвинения и защиты
были сосредоточены в руках судьи, на котором лежало расследование
преступлений. Судья направлял исследование обстоятельств дела как
находил нужным’.

На всем протяжении следствия для получения показаний применялись пытки.
Обвиняемый не мог отказаться от дачи показаний даже после отмены пыток
(в Европе — в конце XVIII в., в России — в 1801 г.). За отказ давать
показания или дачу ложных показаний обвиняемый подвергался более
строгому наказанию.

Инквизиционный процесс проходил не публично, тайно. Решение принималось
по протоколам допросов, а не на основе непосредственного, живого допроса
обвиняемого и свидетелей. Судебное рассмотрение представляло собой
сплошное предварительное следствие. Суд выносил приговор на основании
письменных материалов, порой заочно, не видя обвиняемого.

Инквизиционная система уголовного процесса была уничтожена Великой
французской революцией 1789 г- В других странах Западной Европы она
просуществовала дольше — до революции 1848 г., а в России — до судебной
реформы 1864 г.

Смешанный процесс стал комбинацией инквизиционного предварительного
следствия и состязательного судебного рассмотрения. Однако при этом не
произошло механического соединения разнородных элементов, а выработалась
единая процессуальная система, и хотя основной ее принцип —
состязательность, но, тем не менее, сохранены некоторые инквизиционные
элементы. Для смешанного процесса характерным является положение
обвиняемого в качестве стороны, пользующейся правом на защиту не только
в суде, но и до суда2.

В смешанном уголовном процессе расследование производится следственным
судьей — следователем, находящимся в составе суда и независимым от
прокурора. Уголовное преследование перед следственным судьей
осуществляет прокурор. Дознание производится полицией, но для суда имеют
значение не материалы полицейского дознания, а акты следственного судьи.
На предварительном следствии обвиняемый имеет

‘ Стеловский Ю. И. Судебная власть. М., 1998. 2 Там же.

S 3 Значение принципа состязательности 99

ряд прав, при которых возможна защита от предъявленного обвинения,
обеспечивается эффективное участие защитника. При рассмотрении дела
судом прокурор, подсудимый и его защитник выступают как равноправные
стороны.

Захватив власть, коммунисты начали тотальную войну против своего народа.
Расстрелы на месте, подавление крестьянских и рабочих восстаний,
коллективизация и иные репрессии осуществлялись вне рамок уголовного
судопроизводства, за пределами правовых норм. Чекистские органы
занимались сыском, расследованием, разрешением дел и исполнением
решений.

После ликвидации 1 сентября 1953 г. Особого совещания при МВД СССР
масштабы террора сократились. Однако ликвидация органов внесудебной
расправы не означала введения смешанного процесса. Активно отвергались
“обветшалые догмы буржуазного права”: состязательность, презумпция
невиновности и др.1 Хотя в 1960 г. в принятый УПК внесли некоторые
изменения, он остался типичным законом авторитарного государства. После
всех изменений и дополнений УПК охраняет прежде всего интересы
государства; закрепляет почти безраздельное господство следователя и
прокурора, необоснованные и крайне длительные аресты, пытки и иной
.произвол признаками смешанного процесса не являются, вовлеченный в
процесс человек по-прежнему бесправен, судьи низведены до положения
оформителей решений, принятых до поступления дела в суд.

О состязательности, как отмечалось выше, в полной мере пока можно
говорить лишь применительно к суду присяжных. Но проблема состоит не
только в распространении деятельности этого суда на всей территории
России. В УПК о сторонах упоминается лишь в ст. 2202 (стадия
предварительного расследования) и в разделе 10 (“Производство в суде
присяжных”).

Признание состязательности в суде присяжных означает, что этот принцип
должен определять процесс во всех судах. В отличие от принятых новых
правил уголовного судопроизводства, лишь суд присяжных не обязан по
собственной инициативе собирать новые доказательства и выявлять как
уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смяг-

‘ См Ученые записки Всесоюзного юридического заочного института. Вып 6.
М., 1958. С. 5—12.

100 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

чающие и отягчающие его ответственность обстоятельства1. Между тем не
должно быть такого положения, когда один и тот же УПК в зависимости от
суда, рассматривающего дело, в одном случае признает, а в другом —
отрицает состязательность. Сложившаяся ситуация свидетельствует о
неравноправии обвиняемых и нарушении конституционной законности.
Согласно п. 2 Заключительных и переходных положений Конституции РФ,
нормы УПК РСФСР “применяются в части, не противоречащей Конституции
Российской Федерации”.

Принцип разделения властей несовместим с каким-либо посягательством на
судебную власть. Прокурор выступает от имени исполнительной власти
государства, и судебную власть недопустимо ставить под надзор прокурора.
Однако, согласно УПК, “прокурор обязан во всех стадиях уголовного
судопроизводства своевременно принимать предусмотренные законом меры к
устранению всяких нарушений закона, от кого бы эти нарушения ни
исходили” (ст. 25), будь то суд, защитник или кто-либо другой.

В конце 20-х гг. в деятельности НКЮ и Верховного Суда РСФСР четко
проявлялась линия на упрощение процесса, отказ от состязательности и
права на защиту. Упрощенческие тенденции теоретически обосновывались и
во многих публикациях юристов. Эти тенденции не изжиты и сегодня.

В суде принцип состязательности состоит в строгом размежевании
процессуальных функций, процессуальном равноправии сторон и
самостоятельном положении суда по отношению к сторонам. При этом функцию
обвинения осуществляют прокурор, общественный обвинитель, потерпевший и
его представитель. Именно они поддерживают обвинение перед судом. К этим
субъектам примыкают гражданский истец и его представитель, поскольку при
неподтвердившемся обвинении исковые требования удовлетворению не
подлежат.

Подсудимый, его защитник, законный представитель, общественный защитник,
ответчик и его представитель осуществляют функцию защиты.

При обсуждении проекта нового УПК высказывается положение о том, что
идея правосудия превращается в фикцию, когда суд содействует обвинению.
Подлинный суд независим и беспристрастен; его единственная задача —
разре-

‘ См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда Российской
Федерации. 1961—1996. М., 1997. С.367

8 3 Значение принципа состязательности 101

шить спор, определить, кто прав1 В соответствии с ч. 1 ст. 118
Конституции РФ исключительной компетенцией судебной власти является
осуществление правосудия. На суд нельзя возлагать какие-либо функции, не
согласующиеся с его положением органа правосудия. В состязательном
процессе суд осуществляет исключительно функцию разрешения дела.

Сегодня можно отметить сохранение в российском судопроизводстве
некоторых черт обвинительного процесса. Раскрытие преступлений считается
задачей судьи, он возбуждает уголовные дела (ст. 2, 3, 27, 109, 112
УПК). Все это — черты обвинительного процесса. Центр тяжести перенесен
на досудебные стадии. Функции обвинения и разрешения дела слиты. В
разрез с конституционным принципом разделения властей узаконено единство
задач органов дознания, предварительного следствия, прокурора и суда
(ст. 20 УПК), дана возможность рассмотрения уголовных дел без участия
государственного обвинителя.

В 1996 г. Председатель Верховного Суда РФ В. Лебедев заявил: “Самое
главное, что рядовые граждане увидели в суде не карательную, а
правозащитную власть… Основной закон нашей жизни — Конституция страны
работает как акт прямого действия. Концепция судебной реформы тоже
определена… Сделано самое главное Суды заработали по-новому в полном
соответствии с закрепленной Конституцией градацией ценностей На первом
месте — человек и его права. Это колоссальный прорыв в нашем
общественном сознании…

К сожалению, в массовом сознании отсутствует вера в реальность
разделения властей. Главной считается власть исполнительная.
Всероссийский опрос, проведенный в 1997 г. социологами фонда
“Общественное мнение”, выявил, что лишь немногим более трети россиян —
36 процентов — готовы обратиться за защитой в суд в случае нарушения их
прав”2.

В концепцию беспристрастного правосудия не вписывается и то положение,
что до начала судебного разбирательства судья направляет дело на
дополнительное расследование “для предъявления обвиняемому другого
обвинения, связанного с

‘ О предоставлении в состязательном судопроизводстве обвиняемому
некоторых дополнительных прав и условий, называемых в процессуальной
теории favor defensionis (благоприятствование защите), см. Стецов-ский Ю
И , Ларин А. М Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на
защиту М, 1988 С 117—122. Известия.1997 19 дек

102 Глава 4. Адвокатура и судебная властудД

ранее предъявленным, либо для изменения обвинения на более тяжкое…”, а
также “для привлечения к уголовной ответственности по данному делу
других лиц…” (ст. 232 УПК). По сути дела, вопреки принципу презумпции
невиновности, человек признается виновным без судебного разбирательства,
и уголовное дело прекращается судом по так называемым нереабилитирующим
основаниям.

Суд вручает подсудимому копию обвинительного заключе-Ц нкя, возбуждает в
судебном заседании уголовные дела по новому обвийению и в отношении
новых лиц, может применить меру пресечения в отношении нового лица (ст.
237, 255, 256, 281 УПК).

Судья, оглашает обвинительное заключение и после этого первый начинает
допрашивать подсудимых и свидетелей. В русле оглашенного обвинительного
заключения допрос судьи носит изобличающий характер (ст. 280, 283 УПК).
По сути дела в суде продолжается полицейско-прокурорское расследование,
обвинительный уклон.

Непосредственное и устное восприятие происходящего в судебном заседании
вытесняется оглашением материалов пред-варилельаого расследования. Стоит
подсудимому, потерпевше-* му или свидетелю сказать что-то иное,
председательствующий тотчас начинает оглашать протоколы их допросов. Тут
же к изощренная форма наводящих вопросов: оглашение той части протокола,
которая подтверждает обвинение.

Если свидетель или потерпевший не возвращаются к показаниям, записанным
следователем, их запугивают многократ-» ньпм предупреждением об
уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

Примерно половину дел суды рассматривают без участия государственного
обвинителя. При низком качестве предварительного расследования обвинение
бы провалилось, однако на выручку приходит весомый компонент — поддержка
судьи. Но и: в случае участия прокурора его отказ от обвинения для суде
необязателен, и суд может признать подсудимого виновным (ст. 248 УПК).

Убедительным подтверждением единства обвинения и суда является почти
полное отсутствие оправдательных пригово-

1 Свь; Ларин А. М. Указ. соч. С. 75—76.

s 3 Значение принципа состязательности 103

Когда прокурор предлагает не оправдание, а иное благоприятное для
обвиняемого решение, то это вовсе не означает согласия суда. Таким
образом, суд становится еще большим обвинителем, чем прокурор1.

Протесты в порядке надзора с целью усилить наказание осужденному или
применить закон о более тяжком преступлении приносят не только носители
функции обвинения — прокуроры, но и судьи (ст. 371 УПК)2.

Согласно УПК суд обязан выявить уличающие обвиняемого, а также
смягчающие или отягчающие его ответственность обстоятельства,
установить, имело ли место деяние, совершил ли его подсудимый, и т. д.
(ст. 20, 303). Возложение на суд этих обязанностей, вызов по инициативе
суда свидетелей, экспертов, возращение дел на дополнительное
расследование и иная активность суда — все это, на наш взгляд, черты
инквизиционного процесса.

В ходе обсуждения проекта УПК говорилось о необходимости направления
судом дел на дополнительное расследование, когда имеются пробелы, но
“просто малоопытный следователь их не заметил”3. Необоснованность и
незаконность обвинения “не заметил” не только следователь. Руководил
расследованием и направлял дело в суд прокурор, не нашел препятствий для
рассмотрения дела в суде и судья. Приведенный довод — не основание для
ограничения принципа состязательности и означает ограничение прав
обвиняемого.

По нашему мнению, в демократическом состязательном процессе собирать
доказательства обязаны органы уголовного преследования, а не суд. При
неспособности прокурора доказать обвинение суд не вправе приходить ему
на помощь и заниматься изобличением подсудимого. Если прокурор не
выполнил свои обязанности и не доказал обвинение, суд должен оправдать
подсудимого.

Возвращение дел, по нашему мнению, на доследование противоречит
принципам состязательности и презумпции невиновности. В случаях, когда
вина подсудимого подразумевается и суд предоставляет органам уголовного
преследования дополнительный шанс доказать ее, не преодолеваются рамки

Так, Президиум Верховного Суда РФ отклонил протест Генерального
прокурора РФ о применении закона о менее тяжком преступлении //
Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. № 5. 1 См Бюллетень Верховного Суда
РФ. 1996. № 5. С. 8; 1997. № 11. С. 9. ‘ Человек и закон. М, 1990. № 9.
С. 34.

104 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

инквизиционной системы1. Возвращая дело на доследование, суд как бы
говорит, что он вынесет обвинительный приговор, и предлагает следователю
“добыть что-нибудь” для обоснования обвинения. Доследование, вместо
оправдания, означает фактическое единство позиций суда и обвинительной
власти.

Противоправность такой практики подтверждает, например, дело
ученого-химика Мирзоянова. Осенью 1992 г. он сообщил в печати об опасном
положении в военно-химическом комплексе. Хотя ничего секретного в этих
публикациях не было, органы госбезопасности начали уголовное
преследование ученого, и он оказался в Лефортовском следственном
изоляторе. Затем меру пресечения изменили. Следствие вели больше года, и
обвинение оказалось серьезным — разглашение государственной тайны.
Вместо приобщения к делу перечня сведений, составляющих государственную
тайну, Мирзоянову предъявили противоречивые заключения экспертов по
поводу пунктов этого перечня.

Руководство Генеральной прокуратуры РФ утвердило обвинительное
заключение и -направило дело в Московский городской суд, который принял
его к производству, объявив свои заседания закрытыми. Подсудимый и его
защитник просили приобщить к делу нормативный акт, который относил к
секретным сведения, якобы разглашенные подсудимым. Но сам этот акт
секретный, он нигде не публиковался. А ведь “любые нормативные правовые
акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина,
не могут применяться,’ если они не опубликованы официально для всеобщего
сведения” (ч. 3 ст. 15 Конституции РФ). Заявлялось также ходатайство о
проведении экспертизы теми, кто не зависит от военно-химического
комплекса. Однако повторную экспертизу поручили проводить тем же лицам.

Аналогичное происходило в нашумевшем процессе Валерии Новодворской,
обвиняемой в разжигании национальной розни.

Подобная практика неконституционна, поскольку она ори-‘ ентирует судей
на выполнение функций обвинения (на возбуждение уголовных дел, их
направление на доследование и т. п.)2.

‘ См.. Гейма/к Стивен С. Суд присяжных и конституционные права
обвиняемого в России Конституционное право восточноевропейскре
обозрение. М, 1995 № 1 (10). С. 40.

2 См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ. М., 1997. С
245, 254, 261, 265, 275, 279, 293, 316, 326.

S 3 Значение принципа состязательности 105

Летом 1997 г. на подпись Президенту РФ поступил проект федерального
закона “О государственной защите потерпевших, свидетелей и других лиц,
содействующих уголовному судопроизводству”. 27 июня 1997 г. Президент
отклонил этот закон, как противоречащий законодательству России и ее
международным обязательствам в области прав человека. Проект
федерального закона разрешает органам дознания и следствия не указывать
в протоколах следственных действий сведений о потерпевшем и свидетеле и
подписание процессуальных документов присвоенным псевдонимом. Такая
процедура открывает широкие возможности для злоупотреблений, поскольку
не только подсудимый, его защитник и иные участники процесса, но и суд
(судья) остаются в неведении, кто скрывается под псевдонимом. Стороне
защиты предлагается принимать на веру все показания “засекреченного”
свидетеля без малейшей возможности их проверить. Представим, что
свидетель дает ложные показания, которые защита могла бы опровергнуть,
поскольку свидетель находился в данный момент в другом месте. Но, не
зная, кто он, этот свидетель, опровергать или защищать его ложь
невозможно. К тому же закон предусматривает допрос на судебном заседании
потерпевшего, свидетеля в отсутствие подсудимого и его адвоката либо
вообще освобождение защищаемого лица от явки на судебное заседание. Этот
порядок повлечет за собой нарушение конституционных принципов уголовного
судопроизводства: состязательности и равноправия сторон,
непосредственности и устности судебного разбирательства (ст. 19 и 123
Конституции РФ, ст. 240, 286 УПК), существенно ограничит права
подсудимого на защиту, лишит его и защитника полноценного участия в
исследовании доказательств при разбирательстве дела. Данная процедура
противоречит ст. 10 Всеобщей декларации прав человека, а также п. 3 ст.
14 Международного пакта о гражданских и политических правах.

В заключении на данный законопроект подчеркивается, что анонимность
потерпевшего, свидетеля ставит подсудимого (обвиняемого) в неравное
положение по сравнению с государственным обвинением и существенно
ограничивает его права; отмечены и другие недостатки представленного
законопроекта1.

См Российская газета 1997 4 июля, Палеев М. Почему Президент России
отклонил закон о защите потерпевших и свидетелей // Российская юстиция.
М., 1998. № 1. С. 8.

106

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

Нежелание считаться с конституционной законностью проявляет не только
Федеральное Собрание. Так, на пленарных заседаниях Совета судей РФ
предлагалось оглашать показания не явившихся в судебное заседание
свидетелей, сократить судебную процедуру по делам о преступлениях
небольшой и средней тяжести и т. п.1

Предварительное расследование в настоящее время всецело находится в
руках карательных органов и продолжает основываться на старых
конструкциях. В настоящее время возможности защиты в стадии
расследования ничтожны по сравнению с полномочиями тех, кто преследует
подозреваемого и обвиняемого. Дознаватель, следователь и прокурор имеют
широкие возможности собирать в подтверждение своей версии различные
материалы и признавать их судебными доказательствами. Для осуществления
уголовного преследования прокурор направляет в суд пространные
материалы. Ничем подобным обвиняемый и его защитник не располагают2.

Отсутствие состязательности при производстве предварительного
расследования не соответствует Международному пакту о гражданских и
политических правах. Согласно Пакту (п. 3 ст. 14) принцип
состязательности действует на всех стади- Ц ях уголовного процесса и
каждому на основе полного равенства, как минимум, гарантируются
возможности своей защиты: быть в срочном порядке и подробно уведомленным
о ха- | рактере и основании предъявленного ему обвинения; не быть;

принуждаемым к даче показаний против самого себя и к при- а знанию себя
виновным; иметь право на вызов и допрос его ;

свидетелей на тех же условиях, какие существуют для свидетелей,
показывающих против него; быть судимым без неоправ- 3 данной задержки и
т. д. , |

Принципиальное отношение к проблеме состязательно- | сти выражено в
постановлении Конституционного Суда РФ от ^ 27 марта 1996 г. Отмечая,
что предварительное следствие по | ряду дел возложено на органы ФСБ, и
ссылаясь на ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, Конституционный Суд указал, что
эти же органы “проводят проверочные мероприятия в отношении лиц, которым
оформляется допуск к государственной тайне, и тем самым фактически
предопределяют решение о его выдаче. При таких обстоятельствах адвокат
объективно оказывается в за

‘ См.. Российская газета. 1997. 24 дек.. Российская юстиция. 1998. № 6.
С. 4. 2 См.: Государство и право. 1994. № 8—9. С. 205—206.

§ 3. Значение принципа состязательности 107

висимости от органов, осуществляющих уголовное преследование, что ставит
защиту и обвинение в неравное положение'”. Из принципа состязательности
в стадии предварительного расследования Конституционный Суд РФ исходил
также в постановлениях от 28 ноября 1996 г.2 и от 28 января 1997 г.

Рассматривая проблему состязательности в стадии расследования,
необходимо подчеркнуть значение размежевания функций уголовного
преследования, защиты и разрешения дела. Следователь и прокурор не в
состоянии одновременно осуществлять эти функции. Их надо разделить между
разными участниками процесса с тем, чтобы каждый из них мог эффективно
реагировать на неправомерную деятельность других.

Обязывая следователя выявлять “как уличающие, так и оправдывающие
обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность
обстоятельства”, закон не учитывает, что следователь выработал
определенную версию и ему психологически очень трудно отойти от нее,
отбросить сомнения в ее правильности. Соединение в руках следователя
различных процессуальных функций неизбежно придает его деятельности
односторонний обвинительный характер. Еще К. Маркс, отмечая
неограниченные полномочия чиновника полицейского государства, писал:
“Этот конкретный порок проходит через все наши учреждения. Так,
например, в уголовном процессе судья, обвинитель и защитник соединены в
одном лице. Это соединение противоречит всем законам психологии”‘5. При
проведении судебной реформы необходимо учитывать, что орган, ведущий
уголовное преследование, не в состоянии осуществлять процессуальную
функцию защиты.

Согласно УПК, уголовное дело прекращается, “если лицо, совершившее
преступление, против этого не возражает”. Невиновный, зная о почти
полном отсутствии у нас оправдательных приговоров, может опасаться, что
за необоснованным уголовным преследованием до суда последует
обвинительный приговор, и из двух зол предпочитает меньшее — прекращение
дела. Сторонники прекращения дел по нереабилитирующим основаниям
говорят, что незачем подвергать человека суду, что необходимо разгрузить
суды. В этом случае вопрос о виновности орган уголовного преследования
решает без судебной проверки при недостаточности обвинительных доказа-

‘ СЗ РФ. 1996. № 15. Ст. 1768. ‘ СЗ РФ. 1996. № 50. Ст. 5679. Маркс К.,
Энгельс Ф. Соч. М.,

1970. Т. 1. С. 26.

108

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

тельств, что противоречит демократическим принципам процесса.

Концепция судебной реформы в Российской Федерации в настоящее время
имеет в виду всемерное внедрение принципа состязательности в
предварительное расследование1.

Один из возможных путей формирования состязательного расследования —
учреждение института следственных судей. В соответствии с ч. 3 ст. 123
Конституции РФ необходимо освободить следователя от функции уголовного
преследования, превратить его в судебного деятеля. Для этого собранные в
результате оперативно-розыскных мероприятий сведения можно было бы
представлять прокурору, с тем чтобы он формулировал и предъявлял
обвинение, поддерживал его перед судебным следователем, а затем перед
судом. В этом случае задачей следователя окажется полная, всесторонняя и
объективная проверка материалов, процессуально оформленных прокурором.
Прокурор и обвиняемый будут использовать допустимые, годные средства и
действовать как равноправные стороны. У следователя отпадает
заинтересованность в создании адвокату препятствий для оказания
юридической помощи.

В соответствии со ст. 46 Конституции РФ суд должен разрешать конфликты
между обвинением и защитой в ходе расследования, рассматривать жалобы на
решения и действия (или бездействие) органов уголовного преследования.

Постепенно суд будет в более полном объеме выполнять функции
рассмотрения и разрешения всех вопросов, которые ставятся обвинением и
защитой при проведении расследования2.

Ликвидация в уголовном процессе стадии предания суду, не сделав
реальностью состязательность и обеспечение прав обвиняемого, расширила
полномочия судьи по поступившему в суд делу.

На данном этапе прокурор продолжает осуществлять функцию обвинения, ведь
иначе он не избрал бы меру пресечения, не утвердил обвинительное
заключение и не направил дело в “суд.

Судья также причастен к функции обвинения: он единолично решает вопрос о
возвращении дела на дополнительное расследование для предъявления
обвиняемому более тяжкого

‘ См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992.

С. 66—67, 87.

1 См. там же С. 44, 66—67, 84, 92, 93.

§ 3. Значение принципа состязательности

109

обвинения и привлечения к уголовной ответственности новых лиц. Он обязан
удовлетворять ходатайства об истребовании доказательств для изобличения
обвиняемого, прекращать уголовные дела- по нереабилитирующим основаниям
и т. д. Судья не обязан удовлетворять ходатайства о вызове для дачи
объяснений лиц и представителей организаций, заявивших ходатайство.
Такие действия судьи никакого отношения к принципу состязательности и
обеспечения прав на защиту не имеют, и поэтому какие-либо основания для
их сохранения отсутствуют.

Полагаем, что в демократическом процессе обязанность вручения копии
обвинительного заключения должна лежать на прокуроре, а не на судье.
Стороны должны иметь возможность знакомиться с делом после его
поступления в суд, а не после назначения судебного заседания. Сторонам
необходимо обеспечить возможность давать судье личные объяснения по
заявленным ходатайствам.

Кассационное производство, как и другие стадии, далеко от
состязательности и равноправия сторон.

В кассационном производстве функция обвинения осуществляется не только в
виде оспаривания приговора. Прокурор, а также потерпевший, гражданский
истец и их представители осуществляют функцию обвинения и тогда, когда
считают приговор правильным и настаивают на отклонении жалобы, поданной
в пользу обвиняемого. Обвинение может осуществляться также в случае,
если оспаривается не приговор, а иные решения суда (судьи).

Обвиняемый, его законный представитель, защитник, гражданский ответчик
осуществляют функцию защиты в кассационном производстве путем
обжалования решений суда первой инстанции или оспаривания
неблагоприятных для обвиняемого требований прокурора, потерпевшего или
других участников процесса. Однако на этой стадии
уголовно-процес-суальный закон вопреки конституционному принципу
состязательности ограничивает возможности защиты.

Согласно ст. 335 УПК у прокурора нет препятствий для осуществления
функции обвинения в заседании суда кассационной инстанции’. Этому суду
разрешено выносить свои опре-

‘ Закон позволяет участвовать в кассационном заседании и другим
носителям функции обвинения: потерпевшему, гражданскому истцу и их
представителям.

110 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

деления в отсутствие обвиняемого и его защитника. Участие последнего
необязательно, он лишь “может участвовать” в кассационном заседании.
Если обвиняемый содержится в предварительном заключении, то его участие
в заседании в большинстве случаев исключено, так как зависит от
усмотрения суда.

После выступлений участников кассационного заседания прокурор дает
“заключение” о законности решений суда первой инстанции.

Таким образом, на наш взгляд, в стадии кассационного производства право
обвиняемого на защиту и равноправие сторон вопреки Конституции РФ
нарушается.

В связи с этим необходимо обеспечить обвиняемому, находящемуся в
предварительном заключении, право участвовать в кассационном заседании.
В настоящее время он лишен многих из прав, которыми наделены другие
стороны. В силу принципа состязательности следует также обеспечить
обязательное участие защитника, поскольку при поступлении протестов
прокурора, жалоб потерпевшего или гражданского истца, как правило,
ставится вопрос о преобразовании к худшему.

Согласно принципу состязательности у обвиняемого и его защитника не
должно быть меньше прав на принесение частных жалоб, чем у прокурора на
принесение частных протестов. Это вытекает иа положений ст. 2, ч. 1, ст.
19 и ч. 3 ст. 123 Конституции РФ.

Принцип состязательности должен соблюдаться при исполнении приговора и
на других этапах движения дела.

Положениям р состязательности и равноправии сторон, предусмотренным
Конституцией РФ, не соответствует и надзорное производство.

На сегодня возможности сторон добиваться пересмотра судебного решения»
вступившего в законную силу, в корне отличны. Протест прокурора влечет
обязательный пересмотр судебных решений. Жалобы же всех других сторон
могут служить лишь поводом к принесению протеста в порядке надзора.
Участие прокурора в заседании суда надзорной инстанции обязательно, а
защитника и других сторон практически невозможно.

Протесты в порядке надзора, кроме прокуроров, приносят Председатель
Верховного Суда РФ и его заместители, председатели Верховных судов
республик, судов краев, областей и других судов и их заместители. Такое
положение не только противоречит принципу состязательности, но и ставит

§ 3. Значение принципа состязательности

111

под сомнение независимость и беспристрастность судей, рассматривающих
протест руководителя своего или вышестоящего суда. Как свидетельствует
практика, надзорные инстанции по протестам судов выносят постановления и
определения, ухудшающие положение обвиняемых.

В силу ч. 1 ст. 19, ч. 1 ст. 48 и ч. 3 ст. 123 Конституции РФ необходимо
обеспечить право участия в заседании надзорной инстанции не только
прокурору, но и другим сторонам и их представителям’.

В свое время М. С. Строгович писал: “Состязательность состоит в том, что
суд рассматривает дело с участием сторон — обвинения и защиты, причем
всеми правами стороны пользуется обвиняемый (подсудимый). Стороны —
обвинитель, потерпевший, подсудимый, защитник, а также гражданский истец
и гражданский ответчик и их представители — наделены равными
процессуальными правами для отстаивания перед судом своих требований и
утверждений, для оспаривания требований и утверждений других сторон.
Функции сторон — обвинения и защиты — отделены от функции суда, который
в судебном разбирательстве, не являясь стороной, наделен руководящей и
решающей ролью”2.

М. С. Строгович убедительно показал, что у суда и прокурора одна и та же
государственная задача — обеспечить верховенство права, соблюдение
законов, но конкретные процессуальные задачи, процессуальные функции у
них, конечно, различны, иначе не было бы смысла в самостоятельном
существовании этих государственных органов. И, разумеется, ни о каком
правосудном приговоре нельзя было бы говорить, если для отстаивания
своих интересов, доказывания своих выводов подсудимый имеет меньше прав,
чем противоположная сторона — прокурор. Такой порядок означает
легализацию судебных ошибок, неизбежно порождаемых привилегированным
положением обвинителя.

Важно определить момент, с которого гражданин имеет право на помощь
адвоката.

Необходимо предусмотреть в процессуальном законе обязанность следствия
выносить постановление о привлечении гражданина в качестве
подозреваемого.

‘ См • Стецовский Ю. И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника.
М., 1982. С. 138—147.

2 Строгович М. С. О состязательности и процессуальных функциях в
советском уголовном судопроизводстве // Правоведение. 1962. № 2. С. 107.

112

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

С момента ознакомления с постановлением подозреваемый узнает о своем
процессуальном положении и приобретает комплекс прав, в первую очередь
право на защиту.

Российский законодательный вопрос о праве подозреваемого на защиту решен
половинчато, так как предоставляет право на защитника не любому
подозреваемому, а лишь тому, кто оказался под стражей — задержанному или
арестованному (ст. 47 УПК).

Причина такого положения легко объяснялась до принятия Конституции РФ,
когда, в отсутствие нормы о свидетельском иммунитете (ст. 51
Конституции), следователи и оперативники допрашивали фактически
подозреваемого под угрозой уголовной ответственности в качестве
свидетеля. С введением положений ст. 51 Конституции РФ такая практика
стала давать сбои, а появление в кабинете следователя “свободного”
подозреваемого вместе со своим адвокатом поставило следователя перед
выбором — либо провести допрос в присутствии адвоката, либо оформить
отказ допрашиваемого от дачи показаний до предъявления обвинения.

Отсюда следует такое наше предложение законодателю — принять норму, по
которой любой подозреваемый имеет право на защитника. Разумеется, этот
вопрос может быть решен только в комплексе с первым нашим предложением —
обязанностью следствия выносить постановление о привлечении лица в
качестве подозреваемого. При такой определенности в процессуальном
положении подозреваемого четко обозначается момент появления его права
на адвоката.

Затронем еще одну актуальную проблему защиты подозреваемого. В ее основе
лежит положение ст. 48 Конституции РФ:

“Каждый задержанный… имеет право пользоваться помощью адвоката
(защитника) с момента… задержания…” Как понимать эту норму?

Нетрудно заметить, что ключевым здесь является понятие “задержанный”,
поскольку момент признания человека задержанным и есть момент появления
его права на защитника.

Термины “задержание”, “задержанный” известны уголов-но-процессуальному и
административному законодательству. Именно в них предусмотрены ситуации,
когда правоохранительный орган применяет к лицу, совершившему
правонарушение, меру государственного принуждения в виде
кратковременного (измеряемого в часах) Лишения свободы. В уголов-

§ 3. Значение принципа состязательности 113

ном процессе — это задержание подозреваемого в порядке ст. 122 УПК
сроком до 72 часов, а административное задержание в порядке ст. 240—242
КоАП РФ сроком, как правило, не более трех часов.

Задержание, будь оно уголовно-процессуальном или административным,
юридически возникает тогда, когда в отношении задержанного составляется
специальный правовой акт, именуемый протоколом задержания. С момента его
оформления начинается задержание, а также появляется задержанный, и,
следовательно, с этого момента задержанное лицо приобретает право на
защитника согласно ст. 48 Конституции РФ. Так выглядит прямой правовой
анализ понятий “задержание” и “задержанный” с точки зрения действующего
уголов-но-процессуального и административного законодательства.

Однако проблема задержания и, соответственно, права задержанного на
защитника предстает принципиально по-иному при ее практической
реализации.

Говоря о задержании, необходимо различать два его вида:

задержание физическое (фактическое) и задержание процессуальное
(юридическое). Если первое есть поимка, захват, доставление человека в
милицию, то второе — оформленное протоколом решение правоохранительного
органа о задержании доставленного лица на определенный законом срок.

И как бы быстро ни решался вопрос о правовом закреплении факта
физического задержания, эти ситуации во времени не совпадают. В
абсолютном большинстве случаев лицо некоторое время существует в
положении физически задержанного, прежде чем станет задержанным
процессуально. Подчеркнем, что весь срок от физического задержания до
процессуального человек фактически остается арестованным. Причем он не
просто находится под стражей, а подвергается интенсивной “обработке”
оперативниками, следователь проводит с ним следственные действия:
допросы, опознание, получение образцов для экспертизы и др.

Отсюда с неизбежностью следует вопрос: когда задержанный приобретает
конституционное право на защитника — с момента физического или
процессуального задержания?

Обращаясь к ст. 48 Конституции РФ, следует однозначно утверждать, что
лицо является задержанным с момента физического его удержания
работниками милиции и, следовательно, с этого момента у задержанного
возникает право на

114

Глава 4 Адвокатура и судебная власть

отстаивание своих интересов с помощью квалифицированного специалиста —
адвоката (защитника). Такая трактовка влечет пересмотр многих норм
действующего уголовно-процессуаль-ного и административного
законодательства, в частности Закона РФ “О милиции”. В нем должны быть
закреплены правила физического задержания лица в связи с
административным правонарушением и уголовным преступлением. Поскольку
работники милиции, осуществляющие физическое задержание, впервые реально
ограничивают свободу человека, то именно они и должны немедленно
объявить задержанному его правовое положение в данной ситуации и
обеспечить реализацию этих прав. К сожалению, до настоящего времени
данная проблема своего решения не получила.

Хотелось бы также отметить, что — у нас уже как бы стало процессуальной
нормой — следствие и обвинение диктуют суду свои условия “игры”. Защита
и обвинение с первых шагов в неравных условиях. В судебном процессе все
начинается с зачитки судьей (!) обвинительного заключения. Можно
предположить, что суд уже имеет до разбирательства свое мнение и
обвиняет. Адвокату же слово на первом этапе обычно не предоставляется,
хотя по логике равенства сторон это необходимо.

Наше уголовно-процессуальное законодательство предоставляет широчайшие
возможности для содержания подозреваемых, обвиняемых под стражей до
вступления в силу судебного^ приговора. Часть 2 ст. 96 УПК позволяет
арестовывать обвиняемых “по мотивам одной лишь опасности преступления”.
Свобода до суда не рассматривается нашими судами как неотъемлемое право
человека. Росту числа заключенных в какой-то степени способствует и
новый Уголовный кодекс РФ, упраздняющий, в частности, отсрочку
исполнения приговора осужденным к наказанию в виде лишения свободы до
трех лет.

На наш взгляд, столь огромное количество людей за решеткой не только
ничем не оправданно, но и чревато серьезными социальными конфликтами.
Избежать этого можно, обеспечив соблюдение прав и свобод человека,
предоставленных Конституцией РФ. Прежде всего, это реальная, а не
декларируемая, состязательность сторон в судопроизводстве, обязательное
участие адвокатов на всех стадиях: от предъявления обвинения до
исполнения наказаний, общественный контроль

§ 3 Значение принципа состязательности

115

за соблюдением прав заключенных, совершенствование других, более мягких,
чем арест, мер пресечения, использование процедур примирения нарушителя
и пострадавшего под судебным контролем.

По нормам Международного пакта о гражданских и политических правах
обвинение должно предъявляться арестованному “в срочном порядке”, суд
обязан “безотлагательно вынести постановление относительно законности
его задержания”. Каждый имеет право “быть судимым без неоправданной
задержки”. И все это должно осуществляться с непременным участием
адвоката. Более того. Парламентская ассамблея Совета Европы в начале
1996 г. в своем заключении по заявке России на вступление в Совет Европы
особо отметила необходимость защиты статуса адвоката в нашей стране
законом, учреждения профессиональной коллегии адвокатов,
безотлагательного улучшения “по сути нечеловеческих условий содержания
во многих следственных изоляторах”.

Очень часто на практике в роли обвинителя оказывается суд, причем
задолго до вынесения приговора. Речь идет о случаях, когда суд,
руководствуясь ст. 232 УПК, возвращает уголовное дело для
дополнительного расследования. Поступить таким образом закон
предписывает суду в связи с неполнотой произведенного дознания или
предварительного расследования, при нарушении органами дознания и
следствия уголовно-процессуального закона, обнаружении оснований для
предъявления нового или ужесточения предъявленного обвинения (как в
отношении обвиняемого, так и в отношении других лиц), а также при
неправильном соединении или разъединении дела.

Но разве в каждом таком случае суд не уподобляется бдительному
прокурору, который как раз и обязан осуществлять надзор за законностью
ведения дознания и предварительного расследования? Конечно,
уподобляется. А не замечают эту несуразность многие юристы лишь в силу
привычки, воспитанной годами тоталитарного режима, когда суд
рассматривался как один из элементов правоохранительной системы, наряду
с теми же органами МВД и прокуратурой.

Но сегодня мы живем в другой стране, при новой Конституции, признавая
приоритет международного права над национальным! И мириться с печальным
наследием прошлого, принижением адвокатуры и роли суда нет оснований и
резона.

116

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

§ 4. Презумпция невиновности как основа содержательной стороны
адвокатской деятельности

Это ставшее символом демократии в уголовном процессе положение ведет
свою историю со времен Французской революции. Ее утверждение в
отечественном правоведении современные юристы права связывают с именем
М. С. Строговича1.

Еще в 1939 г. в своей докторской диссертации он писал, что “презумпция
невиновности имеет достаточные основания для применения в советском
уголовном процессе и находится в несомненной связи с установленным
Конституцией СССР правом обвиняемого на защиту в суде”2. Эту же мысль
ученый повторил в 1946 г. в учебнике для юридических институтов и
факультетов.

Вот, к примеру, что пишут на этот счет в Институте
социально-политических исследований Российской академии наук:

“Мафиозные структуры, коррупция и рэкет должны быть поставлены вне
закона”. “Вне закона” — это как? Вне уголовного закона, который
устанавливает определенную меру наказания за совершение конкретного
преступления? Или вне процессуального закона, требующего от прокурора
представить достоверные доказательства виновности и запрещающего суду
основывать обвинительный приговор на предположениях? “Вне закона” — это
равнозначно “без закона”, т. е. праву расправляться с кем вздумается и
как вздумается: “Это означает введение временных чрезвычайных законов,
согласно которым вводятся самые строгие меры наказания, максимально
сокращенные сроки судебного разбирательства. Приговоры судов приводятся
в исполнение в течение 24 часов”3.

А вот и первоисточник: по делам о террористических организациях и
террористических актах против работников Советской власти “1)
следствие…заканчивается в срок не более десяти дней; 2) обвинительное
заключение вручать обвиняемым за одни сутки до рассмотрения дела в
суде;. 3) дела слушать без участия сторон; 4) кассационного обжалования
приговоров, как и подачи ходатайств о помиловании, не допускать; 5)
приговор к

‘ См.: Опередивший время. К 100-летию со дня рождения М. С. Строговича.
М., 1994. С. 4—90.

2 Строгович М. С. Уголовный процесс. М., 1946. С 159.

3 См.: Концепция и стратегия // Российская газета. 1993. 3 июля.

§ 4. Презумпция невиновности

117

высшей мере наказания приводить в исполнение немедленно по вынесении
приговора” (постановление ЦИК СССР от 1 декабря 1934 г. “О внесении
изменений в действующие УПК союзных республик”)’.

Опыт советской и российской истории неопровержимо свидетельствует, что
любое сокращение, урезывание процессуальных гарантий способно привести
лишь к произволу и беззаконию и никогда — к действительному усилению
борьбы с преступностью.

Вот почему снова и снова приходится возвращаться к уже упоминавшейся
рекомендации М. С. Строговича, высказанной четверть века назад, о
необходимости сформулировать в уго-ловно-процессуальном законодательстве
определение “презумпция невиновности” и все вытекающие из нее
практические следствия. Сделать это можно, воспроизведя в УПК
конституционное положение:

“1. Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным,
пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным
законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором
суда.

2. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.

3. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу
обвиняемого” (ст. 49 Конституции РФ)2.

• См.: Собрание законов СССР. 1934. № 64. С. 459. 2 Последнее
практическое следствие из принципа презумпции невиновности изложено в
Конституции явно неудачно. Можно подумать, что речь идет здесь о двух
различных фигурах — обвиняемом и о еще каком-то непонятном “лице”. Чтобы
избежать двусмысленности, целесообразно записать эту норму в такой
редакции: “Неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в
его пользу”.

Глава 5. Право граждан на квалифицированную юридическую помощь —
конституционная основа адвокатуры

§ 1. Конституционно-правовые нормы и международно-правовые стандарты
обеспечения права граждан на квалифицированную юридическую помощь

Характеристика основ адвокатуры в Российском правовом государстве была
бы неполной без раскрытия такого важнейшего положения, как право
гражданина на квалифицированную юридическую помощь.

Статья 48 Конституции РФ гласит:

“1. Каждому гарантируется право на получение квалифицированной
юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая
помощь оказывается бесплатно.

2. Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении
преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с
момента соответственно задержания, заключения под стражу или
предъявления обвинения”.

Важнейшей гарантией этого права является институт адвокатуры.

Медленно, но неуклонно меняется сознание граждан нашей страны. В умах
миллионов уже укрепилось понимание того факта, что социально
ориентированная рыночная экономика — наиболее эффективная форма
хозяйствования.

Набирают силу рыночные отношения. Они требуют новой системы правового
регулирования и правового воспитания граждан. Вместо прежних жестких
административно-командных методов экономики все большее значение
приобретают договорные взаимосвязи между субъектами хозяйственных
отношений. Однако новая форма хозяйствования предъявляет серьезные
требования к субъектам отношений, давая простор для инициативы,
творчества, предполагает и глубокие профессиональные общегуманитарные
знания, в том числе правовые.

Зафиксированные в Конституции РФ демократические прийципы, права и
свободы граждан дают возможность уже в ближайшее время полностью
преобразовать экономические

I

§ 1 Обеспечение права граждан на юридическую помощь 119

отношения, существенно повысить благосостояние народа. Право
собственности из абстрактного понятия становится реальностью для
миллионов людей.

Однако от провозглашения прав и свобод до их осуществления лежит
нелегкий путь.

Период перехода от плановой экономики к рыночной, с точки зрения
правового регулирования, характеризуется многими чертами, важнейшей из
которых является отсутствие четкой программы правового обеспечения
переходного периода.

Нарушение хозяйственных связей, отсутствие законов, регулирующих
рыночные отношения, привели к значительному снижению производства, что,
в свою очередь, повлекло за собой социальную поляризацию, ухудшение
материального положения многих граждан.

Сказалась неподготовленность многих слоев населения к жизни и активной
деятельности в новых условиях. Мировая экономика вступила в полосу рынка
несколько столетий назад, и, конечно, за столь длительный период сумела
подготовить и обучить миллионы людей. Среди прочих вопросов решались и
вопросы правового воспитания. Развивалось международное частное право,
коммерческое право. Такие понятия, как менеджмент, маркетинг, давно
вошли в лексикон граждан многих стран мира. Нам же теперь пришлось не
только вспоминать то, что было уже хорошо усвоено в дореволюционной
России, но и изучать все лучшее, что накоплено странами с развитой
рыночной экономикой.

Но было бы ошибкой считать, что зарубежный опыт внедрения рыночных
отношений полностью подходит нам. Россия — огромная, самобытная страна.
Конституция страны провозгласила стратегическое направление — построение
правового государства. Решение этой задачи — дело очень сложное и
ответственное.

Во-первых, надо на деле осуществить основные принципы, характерные для
такого государства, — установить режим законности во всех сферах жизни
общества. Во-вторых, осуществить принцип разделения властей. Этот
принцип был впервые изложен Ш. Монтескье