.

Адвокатура и власть. И.С. Яртых. 2003 (учебник)

Язык: украинский
Формат: книжка
Тип документа: Word Doc
1 16829
Скачать документ

И.С. Яртых

АДВОКАТУРА и ВЛАСТЬ

Под редакцией Заслуженного деятеля науки РСФСР,

доктора юридических наук, профессора Бойкова А.Д.

Москва

Издательство «Юрлитинформ»

2003

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение……………………………………………………….
….. 3

Глава I. Конституционная функция адвокатуры и роль

государства в создании условий ее реализации……….. 8

§ 1. Юридическая помощь населению в системе

конституционных гарантий прав личности………………. 8

§ 2. Публично-правовой характер функций адвокатуры… 19

§ 3. Роль государства в создании условий выполнения

публично-правовых обязанностей адвокатуры…………… 25

§ 4. Состояние законности и правопорядка в стране

как фактор, определяющий эффективность

правозащитной деятельности адвокатуры………………… 37

Глава II. Государственное руководство деятельностью

адвокатуры и проблемы самоуправления

в адвокатских сообществах……………………………. 60

§ 1. Функция управления в адвокатуре…………………… 60

§ 2. Пределы вмешательства органов власти

в деятельность адвокатуры: история и современность……… 67

§ 3. Корпоративное самоуправление в адвокатуре………. 90

Глава III. Адвокатура и судебная власть…………………………
109

§ 1. Адвокатура России – традиционно-судебная

адвокатура……….……………………………………………………
109

§ 2. Адвокатура и система общих судов………………….. 116

§ 3. Конституционный Суд РФ и адвокатура…………….. 142

Заключение……………………………………………………..
…. 167

ВВЕДЕНИЕ

Судебно-правовая реформа, ведущаяся в России на протяжении ряда лет
(конец XX и начало XXI веков), по времени совпала с системными
преобразованиями в политическом устройстве государства и экономике.
Такое совпадение не могло не отразиться на системе ценностей и взглядов,
определяющих цели общественного развития. Происходили существенные
сдвиги в общественном сознании, включая и такую сферу, как правовая
идеология.

Новая правовая идеология приняла на вооружение весьма соблазнительный и,
казалось, неуязвимый лозунг защиты прав человека и правового
государства. Однако любые идеологические постулаты, доведенные до
крайности, становятся, как правило, причиной социальных трагедий. Уход
от коммунистический коллективистской идеологии, как мифической,
иллюзорной, скомпрометированной опытом строительства «светлого
будущего», привел к утверждению идеологии индивидуалистической, к
противопоставлению личности обществу. Система права постепенно
переходила на сторону приоритетной защиты индивидуальных экономических
интересов. Отсюда перекосы в проведении приватизации общественного
достояния; отсюда беспомощность государства перед лицом разрастающейся
преступности и разложением аппарата чиновников.

Любые крайние отклонения общественного сознания в конечном счете рано
или поздно нивелируются, амплитуда колебаний

3

сокращается. Можно уже ныне отметить первые проявления здравого смысла,
освобождающегося от огульного отрицания позитивных достижений прошлого.

Так, в печати уже можно встретить трезвые суждения о необходимости
возрождения ценностей общества и государства; возвращения к пониманию
того, что реальная защита прав человека возможна только в здоровом
обществе и сильном государстве, где правоохранительная система должна в
равной мере обеспечивать как права человека, так и интересы всего
общества, элементарной и органичной частицей которого является отдельная
личность.

Весьма показательной в этом отношении была дискуссия ученых-юристов и
защитников по проблемам нового УПК РФ, организованная Институтом
Государства и права Академии наук РФ1.

Главная мысль, которая оказалась определяющей для всех выступлений –
критика УПК за явное пренебрежение защитой публичных интересов, что
выразилось в ослаблении функции уголовного преследования, упрощении
задач судопроизводства, искажении правового содержания принципа
состязательности и пр.

Автор разделяет эти позиции и мы надеемся, что такая методологическая
установка поможет нам преодолеть однозначно предвзятый подход к оценке
задач и правового статуса адвокатуры, который часто наблюдается в
посвященных ей научных исследованиях.

Конституция России 1993 г. и ее поспешные толкователи допустили ряд
опрометчивых положений и перекосов применительно к определению
соотношения интересов личности, государства и общества. Это, в свою
очередь, повлекло к противопоставлению их интересов, вместо необходимой
и ныне очевидной для всех задачи гармонизации этих интересов.

Человек, его права и свободы являются высшей ценностью, – провозглашено
в ст. 2 Конституции РФ. Права и свободы человека и гражданина определяют
смысл, содержание и применение законов и т.д. (ст. 18 Конституции РФ).

______________________

1 Конференция проходила 19-20 марта 2002 г., т.е. до вступления в силу
нового УПК РФ. Ее тема: «Правовая и криминологическая оценка нового УПК
РФ». Кроме основного доклада, заслушаны выступления около 30
специалистов // Государство и право. 2002. №№ 9, 10.

4

Что можно против этого возразить? Это прекрасно. Это тот бальзам на наши
раны, нанесенные целой эпохой тоталитаризма и бесправия, который мы
ждали. Авторы известного комментария Конституции РФ с упоением и
восторгом вынесут в один из заголовков первой главы своего
фундаментального труда именно эту идею: «Приоритет прав и свобод
человека и гражданина по отношению ко всем остальным положениям
Конституции»1.

В то время ожесточенной борьбы с коммунистической системой все как бы
забыли простую и давно известную истину: жить в обществе и быть
свободным от общества невозможно. Права человека не бесконечны, они
должны быть ограничены общественными интересами социума. Иначе появление
неправедных капиталов и т.н. олигархов, паразитирующих за общий счет,
неизбежно.

Эта, в общем-то, банальная мысль осознавалась обществоведами прежде,
осознается и теперь. «Как совместить в одном обществе две
противоположные тенденции: необходимости «величайшей свободы для каждого
и необходимости ограничения свободы каждого, т.е. принуждения во имя
свободы для всех – вот проблема, которую надо решить как теоретически,
так и практически»2.

«Эта проблема самая трудная и позднее всех решается человеческим родом»,
– писал еще в XVIII веке Иммануил Кант3.

В Конституции Российской Федерации есть в этой связи отрезвляющее
положение: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно
нарушать права и свободы других лиц» (ст. 17 ч. 3).

Этот конституционный принцип ориентирует на необходимость
законодательного установления меры свободы личности, исключая из
возможного перечня ее прав любые легальные возможности нарушения прав и
свобод других лиц. Злоупотребление гражданином субъективными правами,
как и злоупотребление

_________________________

1 См.: Конституция Российской Федерации. Проблемный комментарий. M.,
1997. С. 27.

2 См.: «Человек и правоохранительная деятельность». Колл. авторов,
руководитель В.П. Сальников. СПб.: Фонд «Университет», 2000. С. 3.

3 Кант И. Сочинения в 6 т. М., 1963-1966. Т. 6. С. 12.

5

должностными полномочиями чиновников, представляют опасность и для
интересов частных лиц, и для публичных интересов.

Крайне привлекателен конституционный принцип, отраженный в ст. 48 –
«Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической
помощи». Это – тот принцип, который определяет направление и многие
позиции предпринятого автором исследования. Стимулом этого исследования,
актуализирующим и оправдывающим затрачиваемые усилия, является то
обстоятельство, что провозглашенный принцип оставляет открытым множество
вопросов, решение которых одинаково важно для государства, общества и
адвокатуры.

Каковы правовые, социальные и организационные гарантии взятого
государством на себя обязательства обеспечить каждому право на
квалифицированную юридическую помощь? Если предполагается юридическая
помощь адвокатуры (а это, несомненно, так), то не следует забывать, что
адвокатура институт не государства, а гражданского общества. Адвокатура
– профессиональное самоуправляемое объединение и государственное влияние
на нее имеет определенные ограничения. Пределы этого влияния
устанавливались государственной властью произвольно и, как правило, не в
пользу адвокатуры. Ее автономия и ныне, с принятием Федерального закона
«Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»
остается достаточно условной.

Было бы логично предположить наличие договора между государственной
властью и адвокатурой об их взаимодействии по выполнению положения ст.
48 Конституции. Договор, как известно, предполагает взаимные
обязательства сторон. Такого договора, разумеется, нет. И если
обязательства адвокатуры более или менее ясны (законодательство об
адвокатуре и процессуальные кодексы их и провозглашают и детализируют),
то обязательства государства по отношению к адвокатуре определенностью
не отличаются. Этим, видимо, был предопределен кризис адвокатуры периода
реформ, доходивший в некоторых случаях до забастовок адвокатов, – они
оказались социально незащищенной категорией. До сих пор остается не
ясным, в какой мере на адвокатов распространяются гарантии трудового
законодательства. Предполагается ли распространение на адвокатов
положений ст. 37 ч. 3 Конституции РФ о гарантиях оплаты их труда,
исполь-

6

зуемого государством в свете ст. 48 Конституции. Существуют ли для
адвокатов, выполняющих поручения должностных лиц правоохранительных
органов и суда, льготы по налогообложению, государственные субсидии по
компенсации расходов, связанных с содержанием офисов, информационным
обеспечением, подготовкой кадров и т.д.

Эти вопросы автор относит к предмету своего исследования, с учетом
российского опыта функционирования адвокатуры (от ее рождения, т.е. с
1864 г. до наших дней) с использованием как отечественного, так и
зарубежного законодательства, прежде всего конституционного и
процессуального.

На протяжении почти полутора веков российская адвокатура развивалась в
условиях перманентных конфликтов с государственной властью. Она не
оказывалась победителем, но планка ее независимости от государственной
власти постепенно повышалась. Проследив этот процесс, автор дает
представление не только о прошлом, но и будущем российской адвокатуры.

Бойков А.Д.

7

ГЛАВА I.

КОНСТИТУЦИОННАЯ ФУНКЦИЯ АДВОКАТУРЫ

И РОЛЬ ГОСУДАРСТВА

В СОЗДАНИИ УСЛОВИЙ ЕЕ РЕАЛИЗАЦИИ

§ 1. Юридическая помощь населению в системе конституционных гарантий
прав личности

Анализ конституционного законодательства не отвечает, разумеется, на все
поставленные вопросы правового статуса адвокатуры. Но он может дать
некие исходные правоположения, характеризующие взаимоотношения
государственной власти и адвокатуры1.

В Конституции Российской Федерации 1993 года адвокатура упоминается
дважды: в ч. 2 ст. 48 и в п. «д» ч. 1 ст. 72. В первом случае речь идет
об адвокате – защитнике, помощью которого может пользоваться «каждый
задержанный, заключенный под стражу обвиняемый в совершении
преступления». Во втором случае речь идет о кадрах «судебных и
правоохранительных органов; адвокатуры и нотариата», находящихся в
совместном ведении Российской Федерации и субъектов Федерации.

Иных упоминаний адвокатуры Конституция РФ не содержит, хотя, казалось
бы, общие положения о месте адвокатуры в системе государственных и
общественных институтов, механизме судебной защиты (ст. 46 ч. 1) и об
обеспечении квалифицированной юридической помощи (ст. 48 ч. 1) следовало
бы увязать с деятельностью и назначением адвокатуры.

Это обстоятельство отмечено в нашей юридической литературе в достаточно
язвительном тоне: «…кроется ли здесь нежелание государства брать на
себя ответственность за жизнь адвокатуры (достаточно сложную в наших
условиях) или проявилась

________________________

1 Проблема конституционного статуса адвокатуры сравнима с проблемой
статуса прокуратуры, вытекающей из ст. 129 Конституции, которая не
обозначила ни ее функций, ни задач, что породило множество до сих пор не
решенных вопросов.

8

традиционная аллергия властей на само упоминание этого института,
сказать сложно»1.

На этот вопрос попытался ответить Конституционный Суд РФ в своих
решениях, принятых по жалобам граждан в связи с несовершенством
процессуального законодательства.

Так, Конституционный Суд признал не противоречащей Конституции ч. 4 ст.
47 УПК РСФСР – допуск к участию в деле в качестве защитника адвоката по
предъявлению им ордера юридической консультации2.

Конституционный Суд признал не соответствующими Конституции положения ч.
1 ст. 47 УПК РСФР, ограничивающей право каждого на досудебных стадиях
уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во
всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или
могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с
уголовным преследованием3.

Для деятельности адвокатуры важное значение имеет и постановление КС РФ,
признавшее недопустимым отстранение адвокатов – защитников от участия в
деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне4.

Однако для раскрытия нашей темы все эти решения КС РФ имеют частичное
значение, ибо они касаются проблем реализации права на защиту только в
уголовном судопроизводстве и, по сути, могут служить исходным материалом
при комментировании ст. 48 ч. 2 Конституции РФ. Вопрос же о том, за счет
каких структур (общественных, государственных) гарантируется
квалифицированная юридическая помощь каждому, в ней нуждаю-

_________________________

1 См.: Бойков А.Д. «Адвокатура и государственная власть» // Российский
судья, 2001. № 12. С. 36.

2 Постановление КС РФ от 28 января 1997 г. № 2-П По делу о проверке
Конституционности ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР в связи с жалобами Б.В.
Антонова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова.

3 Постановление КС РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П. По делу о проверке
Конституционности ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой
гражданина В.И. Маслова.

4 Постановление КС РФ от 27 марта 1996 г. № 8-П. По делу о проверке
Конституционности статей 1 и 21 Закона РФ от 21.7.93 г. «О
государственной тайне».

9

щемуся, остается открытым и может быть решен в пользу адвокатуры, исходя
из толкования законодательства об адвокатуре и констатации того
бесспорного факта, что иных органов, обеспечивающих профессиональную
юридическую помощь, отечественная правоохранительная система не
предусматривает1.

Рассмотрим в этой связи конституционное законодательство стран СНГ и
развитых западных государств, что позволит сделать вывод о направлениях
совершенствования отечественного законодательства, открытого ныне в силу
ст. 15 ч. 4 Конституции РФ воздействию общепризнанных принципов и норм
международного права, а значит и освоению зарубежного опыта правового
регулирования.

Конституциями стран СНГ в большинстве случаев упоминается такая гарантия
прав человека, как юридическая помощь. При этом право пользоваться
услугами адвоката связывается почти во всех случаях, как и в Конституции
России, с уголовным судопроизводством.

Так, Конституция Республики Молдова в ст. 26, озаглавленной «Право на
защиту», в ч. 2 провозглашает: «На протяжении всего процесса стороны
имеют право пользоваться помощью адвоката, выбранного или назначенного».
Следует думать, что имеется в виду уголовный процесс, хотя это и не
уточнено. Речь идет о праве на защиту, что характерно именно для
уголовного судопроизводства; да и термин «назначение» адвоката говорит о
том же.

Заслуживает быть отмеченной и ч. 3 ст. 26 этой Конституции:
«Вмешательство в деятельность лиц, осуществляющих защиту в установленных
пределах, наказывается законом». Проблема независимости адвоката, как
видим, обрела конституционную основу. Однако неясно, распространяется ли
это положение и на адвоката – представителя. Не затрагивает Конституция
Молдовы и иные вопросы правовой помощи.

Более распространен вариант близкий формуле ст. 48 Конституции РФ,
обозначенный в Конституции Казахстана: «Каждый имеет право на получение
квалифицированной юридической по-

______________________

1 Вопрос о природе и пределах юридической помощи населению со стороны
прокуратуры, суда, уполномоченного по правам человека и
неправительственных правозащитных организаций будет рассмотрен ниже.

10

мощи. В случаях, предусмотренных Законом, юридическая помощь оказывается
бесплатно» (ст. 13 ч. 3) и далее, в ст. 16 ч. 3: «Каждый задержанный,
арестованный, обвиняемый в совершении преступления, имеет право
пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания, ареста
или предъявления обвинения».

Нечто подобное можно прочитать в Конституции Таджикистана (ст. 19 ч. 2),
Кыргызстана (ст. 40), Грузии (ст. 18) и др.

Правда, есть нюансы. В некоторых Конституциях речь идет о защите в
уголовном процессе и не упоминается юридическая помощь для иных случаев
(Конституция Грузии); в некоторых случаях вообще нет нормы ни о
юридической помощи ни о профессиональной защите (Таджикистан,
Туркменистан); в некоторых случаях речь идет не об адвокате, а о некоем
неопределенном защитнике (Азербайджан – ст. 61, Армения – ст. 40, Грузия
– ст. 18).

Наиболее приемлемой и полной формулировка о квалифицированной
юридической помощи и адвокате в уголовном процессе содержит Конституция
Республики Беларусь.

Мы воспроизведем эту формулировку полностью, ибо она в наибольшей
степени соответствует реальному статусу адвокатуры и может быть
использована если не в конституциях, то, по крайней мере, в законах об
адвокатуре.

«Каждый имеет право на квалифицированную юридическую помощь для
осуществления защиты прав и свобод, в том числе право пользоваться в
любой момент помощью адвокатов и других своих представителей в суде,
иных государственных органах, органах местного управления, на
предприятиях, в учреждениях, организациях, общественных объединениях и в
отношениях с должностными лицами и гражданами. В случаях,
предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается за счет
государственных средств. Противодействие оказанию правовой помощи в
Республике Беларусь запрещено» (ст. 62).

Здесь существенны два обстоятельства, не нашедшие отражения в
Конституции РФ. Первое: четкое указание на то, что юридическая помощь не
ограничена рамками судопроизводства. Второе: государство берет оплату
юридической помощи в определенных случаях на себя, а не гарантирует
бесплатную юридическую помощь не известно за чей счет (подразумевая счет
адвокатских сообществ).

11

Заслуживает быть отмеченной и формулировка Конституции Украины: «Каждый
имеет право на правовую помощь. В предусмотренных законом случаях эта
помощь предоставляется бесплатно. Каждый свободен в выборе защитника
своих прав.

Для обеспечения права на защиту от обвинения и предоставления правовой
помощи при решении дел в судах и других государственных органах на
Украине действует адвокатура» (ст. 59).

Здесь следует отметить ч. 2 ст. 59, в которой определяются функции
адвокатуры, и сама адвокатура как институт получила конституционную
прописку.

В конституциях стран Балтии, которые, как известно, не входят в СНГ,
статус адвокатуры не прописан, адвокат (в Эстонии – «защитник»)
упоминается только в связи с уголовным судопроизводством. Правда,
Конституция Латвийской Республики кроме права приглашения адвоката с
момента задержания (ст. 15 ч. 2) предусматривает также право на помощь
адвоката (ст. 18 ч. 5). Впрочем, последняя норма помещена в статью,
касающуюся уголовного судопроизводства и, следовательно, едва ли может
рассматриваться как всеобъемлющая гарантия правовой помощи.

В конституциях западных государств (по прежней терминологии –
буржуазных) проблемы правовой помощи и статуса адвокатуры, как правило,
широкого отражения не находят. Однако анализ того немногого, что в них
есть применительно к нашей теме, представляет значительный интерес по
нескольким причинам.

Во-первых, наметившееся в последние годы сближение России с Западом
(т.н. попытки вхождения в общеевропейский дом) требуют, и по сути и
формально (см. Заключение № 193 1996 г. по заявке России на выступление
в Совет Европы), постоянных усилий по формированию правового
пространства, ориентированного на некие единые принципы, в основе
которых, как предполагается, лежат общепризнанные положения
международного права.

Во-вторых, Конституции западных государств имеют значительную историю и
представляют важную ценность в плане сравнительного правоведения.

В-третьих, опыт конституционного регулирования в зарубежных странах
отличается значительным разнообразием, что само по себе представляет
научный интерес. Так, конституции зару-

12

бежных стран принято подразделять по видам на монархические (Бельгия,
Дания, Швеция и др.), республиканские (США, ФРГ, Франция, Индия и др.) и
унитарные (Финляндия, Италия, Конституции отдельных штатов США).

Хотя институт адвокатуры, обеспечивающий профессиональную защиту и
представительство, известен с древнейших времен, право на юридическую
помощь как конституционная гарантия, стало достоянием законодательных
актов преимущественно со второй половины XX века.

Конституционные акты Великобритании (Великая хартия вольностей – 1215
г.; Habeas Corpus Act – 1679 г.; Билль о правах -1689 г.) содержали
важнейшие гарантии прав личности. Однако в их числе право на юридическую
помощь не упоминалось.

Пожалуй, одним из первых случаев введения в конституционную практику
гарантии, связанной с юридической помощью, следует признать Конституцию
США (1787 г.), причем не ее изначальный текст, а поправку VI к
Конституции, принятую 15 декабря 1791 г., в числе десяти поправок.
Поправка VI предусматривала право обвиняемого на скорый и публичный суд
беспристрастных присяжных. «Он (обвиняемый) имеет право на то, чтобы его
известили о свойстве и причине обвинения, чтобы его поставили на очную
ставу со свидетелями, дающими показания не в его пользу, чтобы ему
дозволили вызвать свидетелей в его пользу и пользоваться советами
защитника» (выделено мной – И.Я.).

Как видим, эта гарантия, связанная с услугами защитника, ориентирована
на сферу уголовного судопроизводства. Такая ориентация окажется
традиционной для тех конституций, которые будут приниматься в XX веке,
правда, не без некоторых нюансов, которые позволят искать более широкие
трактовки права юридической помощи.

Так, Конституция Итальянской Республики (1947 г.) содержала положения
достаточно расплывчатые: «Все могут действовать в судебном порядке для
защиты своих прав и законных интересов.

Защита является неотъемлемым правом на любой стадии и в любой момент
процесса» (ст. 24).

Можно допустить обоснованное предположение, что в данном случае за
термином защита кроется и представительство граж-

13

данско-правовых интересов. Правда, смущает то обстоятельство, что
соответствующая деятельность ограничена рамками судопроизводства.

Конституция Испании (1978 г., утверждена королем Хуаном Карлосом I)
однозначно возвращает защиту в уголовный процесс. «Задержанному
гарантируется, при осуществлении полицейских и судебных актов,
присутствие адвоката в порядке, установленном законом» (ст. 17 ч, 3).

Правда, более широкая формула ст. 24 той же Конституции позволяет иные
толкования. «Все имеют право на эффективную судебную защиту при
осуществлении своих прав и законных интересов; ни в коем случае не может
быть отказано в такой защите. Каждый может быть судим только судом,
определенным законом, иметь право на помощь и присутствие адвоката, …»
(из ст. 24).

Конституция Федеральной республики Бразилия (1988 г.) включает помимо
права на юридическую помощь (тоже ориентированную на уголовное
судопроизводство) также и обязательство государства по ее обеспечению.

«Арестованный должен быть информирован о своих правах, среди которых
право хранить молчание, ему должна быть гарантирована помощь семье и
юридическая консультация» (ст. LXIII). И далее: «Государство обязано
оказывать всеобъемлющую и безвозмездную правовую помощь тем, кто
доказывает свое недостаточное финансовое положение» (ст. LXXIV).
Представляет интерес и ст. 133 об адвокатах: «Адвокат является
незаменимым и необходимым лицом при осуществлении правосудия, и он
незаменим в своих действиях в практической работе в рамках закона»
(подчеркнуто мной – И.Я.).

Такая конституционная норма, даже если она в известной мере
декларативна, крайне важна для престижа института адвокатуры, которому
законодатель отдает заслуженную дань в условиях продвижения к торжеству
права и правового государства.

Конституция Польши (1997 г.) возвращает нас к уголовному процессу вне
всяких сомнений, определяя право «каждого, против кого ведется уголовное
производство» на защиту и помощь защитника, как по выбору, так и по
назначению (ст. 42 ч. 2). Примерно о том же можно прочитать в
Конституции Японии (1947 г.) – в ст. 34.

14

Право на юридическую помощь и профессиональную защиту закреплено в
конституциях многих других стран. Можно упомянуть Намибию – 1990,
Парагвай – 1992, Румынию – 1991, Филиппины – 1987, ЮАР – 1996, Иран –
1979, Вьетнам – 1992, Лаос -1994 и др.

Вместе с тем нельзя не отметить и того, что многие конституции
игнорируют и право на юридическую помощь, и профессиональную защиту по
уголовным делам. Таковы конституции Бельгии (1831 г.), Аргентины (1853
г.), Швейцарии (1874 г.), Германии (1949 г.), Дании (1953 г.), Франции
(1958 г.) и некоторых других государств.

Закономерность развития конституционной идеи права на юридическую помощь
и профессиональную защиту представляется достаточно очевидной.

Новейшие конституции, принятые к концу XX века, формировались под явным
влиянием идеи правового государства и международных пактов о правах
человека. Эти пакты, заложившие основы общепризнанных принципов и норм
международного права, не только оказали благотворное воздействие на
национальные конституции и системы права, но во многих случаях вошли
составной частью в соответствующие правовые системы, как это отмечено в
ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации.

Это дает нам основание включить наиболее принципиальные положения
общепризнанных международных пактов о правах человека в число
конституционных гарантий прав личности, в той части, в которой речь идет
о юридической помощи населению и профессиональной защите, как ее
важнейшей составляющей.

К международным пактам о правах человека, оказавшим наибольшее влияние
на развитие конституционного законодательства второй половины XX века,
относятся, прежде всего: Всеобщая декларация прав человека (10 декабря
1948 г.), Международный пакт об экономических, социальных и культурных
правах (16 декабря 1968 г.), Международный пакт о гражданских и
политических правах (16 декабря 1966 г.).

Впервые на уровне Генеральной Ассамблеи ООН вопрос о средствах правовой
защиты государственными органами с участием выбранного или назначенного
защитника был подробно обозначен в Международном пакте о гражданских и
политичес-

15

ких правах 1966 г. Статья 3 части II этого пакта гласит: Каждое
участвующее в настоящем пакте государство обязуется: а) обеспечивать
любому лицу, права и свободы которого, признанные в настоящем Пакте,
нарушены, эффективное средство правовой защиты, даже если это нарушение
было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве. Далее – в
п. «б» государства призывались к необходимости развивать возможности
судебной защиты.

В части III ст. 14 этого Пакта к числу гарантий прав обвиняемого
отнесены возможности иметь достаточное время для подготовки к защите,
сноситься с выбранным обвиняемым защитником; защищаться лично, либо
через посредство выбранного или назначенного защитника безвозмездно,
«когда нет достаточных средств для оплаты этого защитника».

Эти положения до их включения в решение Генеральной Ассамблеи ООН были
прописаны в Европейской Конвенции «О защите прав и основных свобод»,
принятой правительствами – членами Совета Европы 4 ноября 1950 г. (время
вступления в силу – 3 сентября 1953 г.).

Здесь мы видим пример взаимного влияния международных пактов о правах
человека и региональных пактов в конечном счете предопределяющих
содержание соответствующих разделов национальных конституций.

В более поздних международных пактах вопросы правовой помощи и
деятельности адвокатов занимают все большее место с учетом их реальной
роли в качестве гарантий других прав личности и в качестве средства
обеспечения доступности судебных способов защиты.

Примером могут служить положения о профессиональной защите интересов
обвиняемых в «Своде принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию
или заключению в какой бы то ни было форме», утвержденных 43 сессией
Генеральной Ассамблеи ООН 9 декабря 1989 г.

Принцип 17 этого акта гласит: «Задержанное лицо имеет право на получение
юридической помощи со стороны адвоката. … Если задержанное лицо не
имеет адвоката по своему выбору, оно во всех случаях, когда этого
требуют интересы правосудия, имеет право воспользоваться услугами
адвоката, назначенного для него

16

судебным или иным органом, без оплаты его услуг, если это лицо не
располагает достаточными денежными средствами».

Эти положения нашли отражение в ст. 48 ч. 2 Конституции РФ и развиты в
новом УПК РФ, – в частности, в нормах о правах подозреваемого и
обвиняемого (ст.ст. 46, 47).

Наконец, следует отметить в русле нашей темы «Основные принципы,
касающиеся роли юристов», принятые 8 Конгрессом ООН по предупреждению
преступности и обращению с правонарушителями, 27 августа – 7 сентября
1990 г. Этот акт содержит важнейшие положения о роли адвокатов,
гарантиях их деятельности, их функциях, обязанностях государства по
обеспечению юридической помощи. К этому документу мы еще не раз будем
возвращаться, здесь же отметим, что его принципиальные положения
убедительно закрепили правовую помощь в качестве важнейшей гарантии,
обеспечивающей права личности, и определили соответствующие обязанности
государственной власти по реализации этой гарантии.

Функции адвокатуры в правоохранительной системе любого государства не
сводятся, естественно, к оказанию правовой помощи и защите обвиняемых.
Они многообразны и определяются, как правило, законодательством об
адвокатуре.

В Российской Федерации таких законодательных актов было несколько:
Положение об адвокатуре от 26 мая 1922 г. (первое, пришедшее на смену
актам судебной реформы 1864 г.); Положение об адвокатуре СССР от 16
августа 1939 г.; Положение об адвокатуре РСФСР 1962 г.; Закон об
адвокатуре в СССР от 30 ноября 1979 г., Положение об адвокатуре РСФСР от
20 ноября 1980 г., и, наконец, Федеральный закон «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» 2002 г.

Некоторые принципиальные вопросы функций адвокатуры решались в
законодательных актах СССР и РСФСР о судопроизводстве. Процессуальный
статус адвоката в видах судопроизводства решался в процессуальном
законодательстве (УПК, ГПК, АПК), а также процессуальными нормами Закона
о Конституционном Суде РФ и административного законодательства.

К большинству этих актов мы вернемся в соответствующих разделах нашего
исследования, касающихся пределов государст-

17

венного руководства адвокатурой и взаимодействия адвокатуры с судебной
властью.

Выводы, вытекающие из данного раздела, сводятся, на наш взгляд, к
следующему.

С усложнением правовой жизни общества и государства нарастает значение
юридической помощи физическим и юридическим лицам. Эта юридическая
помощь, именуемая в ст. 48 ч. I Конституции РФ как «квалифицированная»
есть преимущественно профессиональная юридическая помощь, оказываемая
адвокатами в виде консультаций, советов, составления правовых бумаг,
представительства в суде и иных государственных и общественных органах,
защиты по уголовным делам.

Анализ конституционного законодательства и международных пактов по
правам человека показывает, что в последнюю треть XX века юридическая
помощь осознается как одна из важных гарантий прав личности, реализация
которой обеспечивается государством, в том числе бесплатно с учетом
имущественного положения лица, нуждающегося в юридической помощи. Факт
принятия государством на себя обязанностей по обеспечению юридической
помощью через функционирование адвокатуры – института гражданского
общества – возлагает на государство определенные обязанности по
поддержке этого института. Эти обязательства могут быть закреплены как в
законах об адвокатуре, так и в специальных договорах между сообществом
адвокатов и государством в лице Министерства Юстиции. Наиболее удачной
конституционной формулой, определяющей функции адвокатуры, ее
независимость и обязательства государства при освобождении отдельных
категорий граждан от оплаты услуг адвоката, соответствующей
общепризнанным принципам и нормам международного права, является формула
ст. 62 Конституции Республики Беларусь. Положения именно этой формулы
могут быть рекомендованы при совершенствовании как конституционных
актов, так и законодательства об адвокатуре.

Международные пакты о правах человека и многие национальные конституции
обоснованно связывают правовую помощь адвокатов с правом каждого на
судебную защиту. Мы не считаем, что деятельность адвокатуры
исчерпывается судебным представительством (защитой), – она значительно
шире. Более того, и

18

эффективность судебной защиты (ст. 46 Конституции РФ) в значительной
мере зависит от «квалифицированной» юридической помощи, оказываемой
адвокатами (об этом см. гл. «Адвокатура и судебная власть»).

§ 2. Публично-правовой характер функций адвокатуры

В юридической литературе, посвященной адвокатской деятельности, принято
подчеркивать не только ее значение для обеспечения субъективных прав
личности, но и публично-правовой характер.

В первые постреформенные десятилетия (от 1864 г.), охватывающие период
становления новых судебных учреждений и присяжной адвокатуры в России,
такие оценки и суждения находили широкий отклик в общественном сознании
и научных традициях. На всю страну звучали выступления адвокатов по
громким судебным процессам и вердикты присяжных заседателей, проникнутые
идеей гуманизма и справедливости.

В широко известной книге «Организация адвокатуры» (СПБ – 1893 г.) Е.В.
Васьковский для характеристики адвокатуры приводит высказывания
различных авторов, включая зарубежных. Из них следовало, что адвокат –
«общественный деятель», что профессия адвоката – «общественная
должность», а адвокатура – «институт публичного права»: что если судья –
голос государства, то адвокат – голос народа. Автор констатирует, что в
уголовном и гражданском процессе адвокат – правозащитник, действующий в
качестве уполномоченного общества и в интересах его. «… Адвокатура, –
пишет Е.В. Васьковский, – представляет собой не заместительницу
тяжущихся, как субъектов процесса, а фактор правосудия и элемент
судебной организации, институтом той ветви публичного права, которая
носит название судебного или процессуального»1.

Автор рассматривает и иные взгляды на адвокатуру с позиции
частно-правовых отношений, однако остается верен своей (доста-

_____________________

1 Васьковский Е.В. «История адвокатуры». В сборнике «Адвокат в уголовном
процессе» М.: Новый юрист, 1997. С. 25.

19

точно распространенной в то время) трактовке адвоката не в качестве
частного лица, а в качестве уполномоченного общества.

«Признав адвокатуру служением частным лицам, мы обратим адвоката в
наемного софиста, готового защищать правого и неправого, смотря по тому,
кто больше даст, имеющего в виду торжество своего клиента, а не истины,
играющего роль попеременно то союзника, то врага правосудия, а потому
деятеля, опасного для государства и общества»1.

Наиболее сильным аргументом Е.В. Васьковского в пользу его позиции,
приводилось им, вполне уместно, суждение о том, что общество
заинтересовано не в победе сильного, а в победе правого, «в том, чтобы
правая сторона одержала верх в процессе». Однако значение этого
аргумента может быть существенно подорвано соображением, что ни
общество, ни государство не могут заранее оценить «правоту» той или иной
из спорящих сторон. Об этом можно судить лишь по решению суда,
вступившему в законную силу, если признать, что в нем воплощены истина и
справедливость. А это, как известно, бывает не всегда.

Любопытно, что и позднейшие авторы скорее постулировали, нежели
доказывали тезис о публично-правовом характере деятельности адвоката.

Так, М.С. Строгович писал: «Функция защиты – публичная, общественная,
имеющая государственное значение. Защитник – судебный деятель,
участвующий в отправлении судом социалистического правосудия.

… Поэтому защитник в своих действиях на суде не связан целиком волей
своего подзащитного и определяет свою линию защиты так, как он это
считает отвечающим задачам советского правосудия. В противном случае
деятельность защитника на суде из содействия правосудию, может
превращаться в противодействие ему, что было бы грубейшим извращением
задач советской адвокатуры»2.

______________________

1 Васьковский Е.В. «История адвокатуры». В сборнике «Адвокат в уголовном
процессе» М: Новый юрист, 1997. С. 28.

2 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С.
247.

20

Вместе с тем, М.С. Строгович отстаивает позицию о том, что защитник –
представитель подсудимого (обвиняемого), а отнюдь не самостоятельная
сторона в процессе. То есть будучи связан волей представляемого, не имея
права на отказ от защиты, адвокат, вместе с тем, не может поддерживать
явно незаконные притязания и ложь своего клиента.

Ситуация крайне противоречивая, описанная во множестве публикаций об
адвокатуре и не имеющая достаточно убедительного решения, если
оставаться на уровне заклинаний, как это делалось чаще всего.

В своем исследовании мы также исходим из гипотезы о публично-правовом
характере функций адвокатуры, однако опору для этой позиции будем искать
не в либеральной идеологии российского общества конца XIX и начала XX
веков, и не в исконных интересах «социалистического правосудия»
советской эпохи, а в эволюции законодательства, как отечественного, так
и зарубежного, ныне в известной мере ставшего «составной частью правовой
системы Российской Федерации».

При этом мы ищем не способы опровержения позиций наших предшественников
(что нетрудно делать хотя бы потому, что они вступить в спор не могут),
а доводы, подкрепляющие те их выводы, которые нам достаточно близки.

Деление интересов на частные и публичные (т.е. общественные), а отрасли
права соответственно на те, которые охраняют частные и общие
(общегражданские, государственные) интересы восходит к праву Древнего
Рима: «Публичное право относится к положению римского государства. А
частное – к пользе отдельных лиц», – писал римский юрист Ульпиан1.

В современном понимании публичное право – та часть правовой системы,
нормы которой направлены на защиту общего блага, к достижению
общественных целей и задач; частное право защищает интересы личности,
частную собственность, частное предпринимательство.

Советская юридическая доктрина развивалась долгие годы на известном
высказывании В.И. Ленина о том, что «мы ничего «частного» не признаем,
для нас все в области хозяйства есть

_______________________

1 Цитируется по Российской юридической энциклопедии. М., 1999. С. 2498.

21

публично-правовое, а не частное». Отсюда – пренебрежение частным правом,
что в общем-то противоречило другому известному высказыванию, точнее
призыву В.И. Ленина – научить граждан «воевать за свое право по всем
правилам законной в РСФСР войны за права»1.

Речь шла о юридической помощи, разумеется, убогой и ограниченной, ибо в
области хозяйства «мы ничего частного не признаем».

Ныне, с внедрением в жизнь, а значит и в право принципов рыночной
экономики, с возрождением частного предпринимательства и частной
собственности, частные и общественные интересы теснейшим образом
переплетаются. И уже невозможно однозначно согласиться с утверждением,
что к отраслям публичного права относятся: «международное публичное
право, конституционное право, административное право, финансовое право,
уголовное и уголовно-процессуальное и ряд других»2.

Любое из них содержит положения, которые могут быть использованы при
защите частного интереса. Разделы конституционного права, определяющие
статус личности и принципы уголовно-процессуального права, яркое тому
подтверждение.

Отсюда бесспорен вывод: пока адвокат осуществляет свои функции в рамках
закона и способствует утверждению правопорядка, он действует в интересах
и частного лица, и общества, и государства. Эта его деятельность должна
оцениваться как публично-правовая. И напротив, если адвокат ставит перед
собой цели, противоречащие закону и морали, либо использует
противозаконные средства и способы зашиты интересов доверителя, его
деятельность перерастает в антиобщественную, содержащую угрозу и для
частных интересов. Впрочем, то же можно сказать и о деятельности суда и
всей правоохранительной системы. К примеру, приговор суда, если он
незаконен и необоснован, не может отвечать публичным интересам.

Конституция РФ 1993 г. содержит множество положений, подтверждающих
заинтересованность государства в защите не только публичных, но и
частных интересов граждан и этим оно

_____________________

1 Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Т. 53. С. 149.

2 Большой юридический словарь. М., 1997. С. 570.

22

как бы солидаризируется с функцией адвокатуры. Это, прежде всего,
положение об обеспечении каждому квалифицированной юридической помощи
(ст. 48); это и включение в число обязанностей государства признания,
соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина (ст. 2); это и
объявление России правовым государством (ст. 1), которое предполагает
торжество права и равную защиту общества и личности. В экономической
сфере – это признание и защита «равным образом» форм собственности –
частной, государственной, муниципальной и др. (ст. 8 ч. 2). Это и
гарантия судебной защиты прав и свобод человека и гражданина (ст. 46) и
т.д.

Конституция не раскрывает и не может раскрывать всех механизмов защиты
прав человека и гражданина, помимо указания на защиту прав и интересов в
судебном порядке при обеспечении квалифицированной юридической помощи и
участия адвоката-защитника на всех этапах уголовного судопроизводства.
Но и этого достаточно, чтобы увидеть, что адвокатура введена в ткань
конституционного законодательства, что на адвокатуру государство
возложило ответственную миссию обеспечения населения юридической
помощью, а обвиняемого – профессиональной защитой. Этого достаточно,
наконец, и для утверждения, что адвокатура выполняет публично-правовую
функцию и по содержанию и по целям.

Этот вывод представляется достаточно очевидным для современного читателя
и, быть может, не стоило так настойчиво заострять на нем внимание.
Однако для нашего исследования он выполняет важную служебную роль, – ту
роль, которая определяется темой «Адвокатура и государственная власть».
Если государственная власть возлагает на адвокатуру и адвоката некие
публичные обязанности, оно, государство, должно создать условия для их
выполнения – экономические, правовые, организационные. Иначе мы будем
иметь то, что на обывательском языке называется игра в одни ворота.
Адвокатура не занимается предпринимательской деятельностью. Адвокатура
не является коммерческой организацией в классическом толковании этого
термина, хотя деятельность отдельного адвоката по реализации за деньги
оказываемой юридической помощи и обладает отдельными признаками
товарообмена. Для правильного понимания отношений,

23

связанных с реализацией юридической помощи необходимо, на мой взгляд,
исходить из того, что производимый адвокатом некий интеллектуальный
продукт не имеет себестоимости. Оценить объективно затраты адвоката на
производство этого продукта не представляется возможным, и в первую
очередь потому, что не существует научно обоснованных методик оценки
результатов интеллектуального труда. Следовательно, при отсутствии
себестоимости (объективно оцененной) произведенного интеллектуального
продукта невозможно в цене его реализации выделить прибавочную
стоимость. При отсутствии прибавочной стоимости отсутствует и
возможность рассчитать прибыль от реализации интеллектуального продукта
в нашем случае юридической помощи оказываемой адвокатом доверителю.

Сделанные выше выводы относительно экономической природы адвокатского
труда имеют принципиальное значение, показывающие особенность
юридической помощи как совершенно особенного объекта товарообмена. Тем
не менее, несмотря на эту особенность они позволяют подчеркнуть, что
юридическая помощь такой же товар, как любой иной находящийся в
гражданском обороте и на его производство также необходимы трудовые
затраты, как на производство любого иного товара и услуг.

Но если труд наемного рабочего подлежит оплате и это гарантируется ст.
37 Конституции, работа же адвоката при выполнении бесплатной юридической
помощи далеко не всегда обеспечивается компенсациями со стороны
государства. О том, как это выглядит в нашем Отечестве и за рубежом, мы
покажем в соответствующем разделе книги.

Выводы, касающиеся этого параграфа, сводятся к следующему.

В функционировании адвокатуры заинтересованы не только частные
физические и юридические лица, но и общество и государство.

Конституционное и отраслевое законодательство России развивалось по пути
расширения квалифицированной юридической помощи и безусловного признания
публично-правового значения этой помощи как в уголовном, так и в других
видах судопроизводства.

Возложив Конституцией РФ на адвокатуру определенные обязанности
публично-правового характера, государственная власть

24

должна взять на себя определенные обязанности по отношению к адвокатуре.
Эти обязанности могут носить не только правовой, но и экономический, и
организационный характер. При их невыполнении ставится под сомнение
реальное значение такой конституционной гарантии, как обеспечение
правовой помощи каждому.

§ 3. Роль государства в создании условий выполнения

публично-правовых обязанностей адвокатуры

На протяжении советского периода функционирования адвокатуры
государственная власть ограничивалась главным образом созданием правовых
условий ее деятельности. Это подтверждалось периодическим обновлением
законодательства об адвокатуре, определением статуса адвоката в видах
судопроизводства, в какой-то мере – в Законодательстве о судоустройстве.
Организационное влияние на деятельность адвокатуры оказывалось через
государственное руководство адвокатурой со стороны МЮ, его органов на
местах, через Советы депутатов трудящихся.

Нельзя не признать того, что руководство адвокатурой со стороны органов
государственной власти было несколько односторонним. Оно не преследовало
цели создания комфортных условий для адвокатов, – его главной задачей
было подчинение адвокатуры диктату государства через такие каналы, как
контроль кадровой политики в адвокатуре, подчинение адвокатуры партийной
дисциплине и идеологии. Государство стремилось к формированию послушной
адвокатуры: с одной стороны – составляющей демократический фасад
советской правоохранительной системы, с другой – умеренной в притязаниях
и, тем более, – в критике созданного правопорядка.

Льготу в виде права на бесплатную юридическую помощь государство
милостиво предоставляло отдельным категориям граждан за счет адвокатуры.

Впрочем, и притязания адвокатуры советского периода были достаточно
скромными: тогда не стояли так остро вопросы материального обеспечения
адвокатских офисов (помещений юридической консультации и президиумов
коллегий адвокатов) и информационных служб. Не было необходимости в
значительных

25

расходах на юридическую литературу и официальные издания, ныне бурно
развивающегося законодательства.

При переходе к рыночным отношениям и внедрением современной техники
(компьютеры, факсы, множительные аппараты и прочее) расходы резко
возросли. Возросли отчисления в страховые фонды, удвоились налоги.

Если в прошлом на общие нужды коллегий и юридических консультаций
отчисления от валовых поступлений в виде гонорара составляли не более
25-30 %, то ныне они составляют в среднем вдвое больше. При этом большую
часть уголовных дел (в некоторых регионах до 70-75 %) адвокаты проводят
по назначению органов предварительного следствия и суда, что связано со
снижением жизненного уровня населения.

В связи с этим вопросы оплаты труда адвокатов при оказании т.н.
бесплатной юридической помощи приобрели особую остроту. И ныне, в
условиях обновления законодательства об адвокатуре вопросы оказания
бесплатной юридической помощи заслуживают серьезного обсуждения.
Ситуация не изменилась с принятием закона «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в РФ».

Присяжная адвокатура России, обязанная к «безвозмездному хождению по
делам лиц, пользующихся на суде правом бедности» (Учреждение судебных
установлений 1864 г., ст. 367 п. 4), едва ли могла что-либо возразить по
этому поводу из благодарности за ее официальное признание и обособление
от т.н. крапивного семени – частных ходатаев и стряпчих. Ориентация
пролетарского государства в первых Декретах о суде на общественные
начала в защите и представительстве не оказалась жизненной, как и ставка
на правовые услуги государственных чиновников, оплачиваемых Наркомюстом.

Первое Положение об адвокатуре (26 мая 1922 г.) предусмотрело следующий
порядок оплаты труда защитников:

«а) лица, признанные особым, постановлением Народного Суда неимущими, от
всякой оплаты вознаграждения защитникам уголовных и гражданских дел
освобождаются;

б) рабочие государственных и частных предприятий и служащие советских
учреждений и предприятий имеют право оплачивать услуги защитников по
таксе, устанавливаемой Народным Комиссариатом Юстиции;

26

в) во всех остальных случаях вознаграждение защитнику определяется
соглашением последнего с заинтересованной стороной» (ст. 47).

Какое-либо возмещение трудовых затрат защитников, оказывающих
профессиональную юридическую помощь бесплатно, Положение об адвокатуре
1922 г. не предусматривало. Более того, считалось дисциплинарным
проступком, чреватым исключением адвоката из сословия, получение им
денег от клиента «по бесплатному делу»1.

И в последующих актах об адвокатуре советский законодатель выдерживает
социально-классовый подход к выделению лиц и групп, пользующихся
бесплатной юридической помощью, без каких-либо гарантий со стороны
государства материальной компенсации адвокатам.

Так, Закон об адвокатуре в СССР (1979 г.) и Положение об адвокатуре
РСФСР (1980 г.) предусматривали оказание бесплатной юридической помощи
истцам в судах первой инстанции: при ведении дел о взыскании алиментов,
трудовых дел, об оплате труда колхозников по иску к колхозам, о
возмещении вреда, причиненного увечьем или смертью кормильца на
производстве, а также при составлении заявлений о назначении пенсий и
пособий. Бесплатно оказывается помощь гражданам по жалобам на
неправильности в списках избирателей; депутатам, членам товарищеских
судов и добровольных народных дружин при даче консультаций по
соответствующим их деятельности вопросам законодательства…

Денежная компенсация адвокату во всех этих случаях не предусмотрена.

Ст. 21 Положения 1980 г. об оплате труда адвокатов подчеркивает, что
труд адвокатов оплачивается из средств, поступающих в юридическую
консультацию от граждан и организаций за оказанную им юридическую
помощь. И только. Исключение предусмотрено лишь для защиты в уголовном
судопроизводстве при назначении адвоката в порядке ст. 49 УПК РСФСР
следователем, прокурором, судом. Но и это исключение, как увидим, было,
скорее, декларативным.

_________________________

1 См.: Вегер В.И. Дисциплина и этика. Изд-во «Правовая защита», 1925. С.
9.

27

Вот как это выглядит в жизни. По отчетам адвокатуры РФ за 1999 г.
адвокатами бесплатно дано 54 % правовых консультаций (от общего числа 5
348 129); бесплатно составлено 37 % письменных документов (742 330 в
абсолютном выражении); по назначению органов предварительного
расследования и суда – т.е. в порядке ст. 49 УПК РСФСР – адвокатами
выполнено 1 094 815 поручений, или 47 % от всех случаев участия в
уголовных процессах.

Заметим, при этом, что «благотворительная» работа адвокатов возрастает
из года в год. Так, в 2001 г. дано устных консультаций 9 624 788, из них
бесплатно 6 431 483, или 66,8 %. В порядке ст. 49 УПК РСФСР выполнено
поручений 1118 520, или 63,6% от общего объема работы по уголовным
делам. Новый УПК РФ создает дополнительные условия для роста поручений
правоохранительных органов и суда адвокатам по уголовным делам.

Такая ситуация считалась нормальной и привычной. Во всяком случае, нормы
о бесплатной юридической помощи повторяются в официальном проекте Закона
об адвокатуре РФ (с добавлением некоторых новых категорий льготников –
участников Великой Отечественной войны и лиц, приравненных к
военнослужащим, проходящих военную службу по призыву, инвалидов I и II
групп, пенсионеров по возрасту, лиц, пострадавших от политических
репрессий, а возможно, и потерпевших от общеуголовной преступности) и в
заключениях коллегий адвокатов на проект возражений в этой части не
встречалось.

Нормы о бесплатной юридической помощи, оказываемой адвокатами,
воспроизводятся и в тех проектах Закона об адвокатуре РФ, авторами
которых являются адвокатские сообщества (например, – проект Президиума
Свердловской областной коллегии адвокатов, проект Московской городской
коллегии адвокатов). А некоторые теоретики склонны видеть в росте объема
бесплатной работы «гарантию независимости адвокатуры»1.

Все это не могло не отразиться на качестве оказываемой адвокатами
бесплатной юридической помощи и отношении к такого рода работе со
стороны многих тысяч адвокатов России, не всегда вырабатывающих
прожиточный минимум.

________________________

1 См.: интервью первого вице-президента Гильдии Российских адвокатов //
Юридический вестник. 1998, август. № 17 (197).

28

Вступивший в силу с 1 февраля 2003 г. новый ГПК РФ, вводит новое, очень
важное для обеспечения юридической помощи положение, касающееся
представительства по назначению (аналог ст. 49 УПК РСФСР).

«Суд назначает представителя (адвоката) стороне или третьему лицу в
случаях:

1) отсутствия представителя у недееспособной или ограниченно
дееспособной стороны;

2) отсутствия представителя у соответчика, место жительства которого
неизвестно;

3) в других случаях, предусмотренных федеральным законом» (ст. 50).

К другим случаям предположительно могут быть отнесены случаи обеспечения
представительства жертвам преступлений, взыскивающих причиненный им
ущерб в порядке гражданского судопроизводства. В новом ГПК РФ статья о
представительстве по назначению изложена несколько иначе: «Суд назначает
адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у
ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других
предусмотренных федеральным законом случаях» (ст. 50 ГПК РФ).

Подобное нововведение содержалось и в проекте АПК РФ (ст. 62 ч. 3).
Любопытно, что эта новая обязанность адвокатов не отражена в Законе об
адвокатуре РФ, проект которого рассматривается в то же время
Государственной Думой. Нет ее и в принятом законе «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в РФ». На вопрос о том, как будет оплачиваться
представительство по назначению, отвечает ч. 2 ст. 102 проекта ГПК РФ:
«в том случае, когда решение суда вынесено в пользу стороны, которой
адвокат оказывал помощь бесплатно, сумма расходов по оплате помощи
адвоката взыскивается с другой стороны в пользу юридической
консультации». Подобное указание содержится в ч. 2 ст. 100 нового ГПК
РФ.

При этом неясно, как быть с оплатой труда адвоката-представителя, если
решение вынесено не в пользу лица, им представляемого; соответствует ли
трудовому законодательству отсроченная оплата труда адвоката по
исполнительному листу, каков ее размер.

29

Ни один из известных нам проектов Закона об адвокатуре не
предусматривает в числе прав адвоката право на справедливое
вознаграждение за труд, так же, как и Положение об адвокатуре 1980 г., и
принятый закон «Об адвокатской деятельности…». Нельзя не признать, что
в этой части все они противоречат Конституции РФ, в которой записано:
«Каждый имеет право на труд в условиях, отвечающих требованиям
безопасности и гигиены, на вознаграждение за труд без какой бы то ни
было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом
минимального размера оплаты труда, а также право на защиту от
безработицы» (ст. 37 п. 3).

Едва ли адвокатские образования могут компенсировать бесплатный труд по
оказанной юридической помощи из своих средств, ибо у большинства из них
этих средств нет. Отчисления от гонораров съедаются непомерно возросшими
расходами на аренду занимаемых ими помещений, оплату коммунальных услуг,
дотации и пособия тем адвокатам, которые оказываются в бедственном
положении.

Принципиальным решением этого комплекса проблем может быть только одно –
компенсация затрат на «бесплатную» помощь государством, ибо оно, в силу
ст. 48 Конституции РФ, является гарантом каждому квалифицированной
юридической помощи, включая ее бесплатные виды.

До 1983 г. вопрос о возможности оплаты труда адвокатов, выполняющих
«бесплатные» поручения, за счет государства в законодательстве СССР и
РСФСР не затрагивался. Предполагалось, что адвокаты выполняют такого
рода поручения в качестве повинности. Правда, в УПК РСФСР содержалась
ст. 322 об оплате труда адвоката, выступавшего по назначению. В этом
случае суд одновременно с приговором мог вынести определение «о размере
вознаграждения, подлежащего выплате юридической консультации
подсудимым». В комментарии к этой статье отмечалось, что вознаграждение
подлежит взысканию не только с осужденного, но и с оправданного, а также
с лица, в отношении которого дело прекращено производством1.

________________________

1 Комментарий к УПК РСФСР. 1981. С. 387.

30

Адвокат в этих случаях получал исполнительный лист, реальное взыскание
по которому было весьма проблематичным либо растягивалось на годы.
Практически на заработке адвоката такие «доходы» реально не отражались.

Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 8 августа 1983 г. было
установлено (впервые в советской практике), что оплата труда защитника
по назначению осуществляется за счет государства. Соответствующее
изменение было внесено в ст. 47 УПК РСФСР с добавлением, что возмещение
расходов государства в этих случаях может быть возложено на осужденного.

Эта норма практически реализована не была, оставшись декларацией о
намерении. Подтверждением тому не только последующая практика,
оставшаяся неизменной, но и содержание ст. 322 УПК РСФСР, которая
сохранила норму о взыскании гонорара в пользу юридической консультации с
подсудимого. Не изменился и комментарий к этой статье1.

Первый нормативный акт в обеспечении Указа Президиума Верховного Совета
РСФСР от 8 августа 1983 г. об оплате труда защитника по назначению за
счет государства был принят лишь спустя 10 лет. Это было Постановление
Правительства РФ от 7 октября 1993 г. «Об оплате труда адвокатов за счет
государства». В нем давалось указание Министерству финансов
предусмотреть в проектах бюджета РФ выделение Минюсту РФ (и другим
заинтересованным ведомствам) «средств на оплату труда адвокатов по
защите лиц, освобожденных полностью или частично органом дознания,
предварительного следствия, прокурором или судом, в производстве которых
находится дело, от несения расходов на оплату юридической помощи, а
также при участии их в производстве дознания, предварительного следствия
или в суде по назначению».

Минюстом РФ 27 января 1994 г. было наконец утверждено «Положение о
порядке оплаты труда адвокатов за счет государства». Этим положением
устанавливалась, в сущности, символическая оплата труда
адвоката-защитника – «из расчета не менее одной четверти установленного
в Российской Федерации минимального размера оплаты труда», а в перерывах
между судебны-

______________________

1 См.: Комментарий к УПК РСФСР. М, 1985. С. 483.

31

ми заседаниями – 50 % оплаты, предусмотренной за день участия в
процессе.

Но это вовсе не означало, что адвокат получит такое вознаграждение. Оно
ведь следовало не из средств суда (органа расследования), а по
постановлению (определению) из соответствующих финансовых служб МЮ,
управления юстиции, прокуратуры, департамента налоговой полиции и др.
Любопытно, что время, необходимое адвокату для изучения дела и
подготовке к защите в число услуг, оплачиваемых государством, не
включалось.

Но и это Положение МЮ РФ на практике не выполнялось. В МЮ РФ стали
поступать жалобы от коллегий адвокатов, на которое Министерство
отреагировало письмом от 10 мая 1995 г. В письме сообщалось, что
«начиная с 01.07.95 г. денежные средства на оплату труда адвокатов за
счет государства будут выделяться в размере до 50 % минимальной месячной
оплаты труда по мере поступления ассигнований на эти цели от
Министерства финансов России».

О том, как поступают средства от Минфина мы хорошо знаем из тех акций,
которые вынуждены проводить органы судебного сообщества в связи с
недофинансированием судебной системы. На этом фоне вопрос о компенсациях
адвокатуре за счет государства выглядит, скорее всего, как не
заслуживающий внимания.

Есть все основания для опасений, что и впредь проблема останется в числе
не решаемых.

Новый УПК РФ, вступивший в силу с 1 июля 2002 г. существенно обостряет
проблему оплаты труда адвокатов-защитников по назначению.

Дело в том, что этим УПК, ориентированным на неукоснительную реализацию
принципа состязательности, участие защитника признается обязательной во
всех случаях, если подозреваемый, обвиняемый, подсудимый «не отказался
от защитника в порядке, установленном ст. 52 настоящего Кодекса» (ст.
51). Отказ от защитника принимается только в письменной форме, причем он
необязателен во многих случаях для дознавателя, следователя, прокурора и
суда (ст. 52 УПК РФ). Не исключает он и возможности для подозреваемого,
обвиняемого, подсудимого, отказавшихся от защитника, передумать и вновь
потребовать участия защиты. Такое требование не может быть отклонено.

32

Все это может означать, что защитник-адвокат должен будет участвовать и
на предварительном следствии (дознании) и в суде практически по всем
делам. Следовательно, объем работы адвокатов по назначению в уголовном
процессе может возрасти на 30-40 % против нынешнего. Новый УПК РФ в ст.
50 ч. 5 предусматривает в этих случаях оплату труда адвоката за счет
средств федерального бюджета. В ст. 313 ч. 3 этого Кодекса установлено,
что суд одновременно с постановлением приговора выносит определение
(постановление) о размере вознаграждения, подлежащего выплате за
оказание юридической помощи.

В новом УПК, как и в прежнем УПК РСФСР, не прописан ни вопрос о размере
вознаграждения, ни о механизме его получения. Это значит, что может
сохраниться прежний порядок, который нельзя признать удовлетворительным.

Выше мы отметили, что новый ГПК РФ предусматривает возможность
привлечения в процесс по инициативе суда адвоката-представителя,
которого тоже, видимо, нужно оплачивать за счет средств бюджета.
Адвокатура должна иметь гарантии соответствующих компенсаций. Если
оплата труда адвокатов во всех этих случаях будет обеспечиваться
неукоснительно и на надлежащем уровне (на уровне, к примеру, той оплаты,
которую получает участвующий в процессе прокурор), то неизбежно
возникает вопрос о чрезмерном бремени для бюджета. Его можно решить
путем введения адресной льготы на бесплатную юридическую помощь.
Последняя должна оказываться не всем желающим, а неимущим, материально
нуждающимся, семейный бюджет которых не превышает определенной суммы.
Так этот вопрос решается в процессуальных системах других государств и в
международных пактах.

В «Основных принципах, касающихся роли юристов» (Конгресс ООН, 1990 г.),
записано: «Правительства обеспечивают предоставление достаточных
финансовых и иных средств для оказания юридических услуг бедным и, в
случае необходимости, другим лицам, находящимся в неблагоприятном
положении».

Здесь, как видим, речь идет не только о защите по уголовным делам и не о
бесплатной помощи всем желающим. Конституция РФ (ст. 48) и позиция
Совета Европы также не оставляют сомнений в характере обязанностей
государства в рассматриваемой части.

33

В резолюции (78) 8 Комитета юристов Совета Европы «О юридической помощи
и консультациях» (2 марта 1978 г.), ставшей обязательной для России с
момента вступления в эту организацию, в п. 1 ч. I записано: «Никто не
может быть лишен в силу препятствий экономического характера возможности
использования ими защиты своих прав в любых судах, правомочных выносить
решения по гражданским, торговым, административным, социальным или
налоговым делам. С этой целью любое лицо должно иметь право на
необходимую юридическую помощь в судебном разбирательстве».

Та же резолюция в п. 3 устанавливает: «Юридическая помощь должна
охватывать все расходы, понесенные лицом, которому она предоставляется,
в ходе истребования или защиты своих прав, и, в частности, гонорары
адвокатов, пошлины, расходы на экспертизу и расходы на перевод».

Пункт 5: «Юридическая помощь всегда должна осуществляться лицом, имеющим
право практиковать в качестве адвоката…». И далее, в п. 8:
«Ответственность за финансирование юридической помощи должна быть
возложена на государство». Этих правил придерживаются страны Совета
Европы (Англия, Франция, Германия и др.), а также США.

Механизм определения контингента граждан, имеющих право претендовать и
на бесплатную и на льготную юридическую помощь, и ее размеры давно
отработан и может быть использован нами. Принципиальные рекомендации по
этому поводу содержатся в упомянутой резолюции Совета Европы.

В частности, отмечается, что орган, правомочный рассматривать просьбу о
предоставлении юридической помощи, «констатирует, что услуги адвоката
необходимы ввиду конкретных обстоятельств рассматриваемого дела» (п.п.
5-6). Юридические консультации должны предоставляться либо бесплатно,
либо при условии оплаты лицом, обратившимся с просьбой о консультации,
суммы, соответствующей его финансовым возможностям (ч. II, п. 13).

Упорядоченное решение этих вопросов в законодательстве об адвокатуре
России способствовало бы не только обеспечению справедливой оплаты труда
многих адвокатов, но, что важно подчеркнуть, повышению качества
юридической помощи не-

34

имущим, преодолению формализма в ее оказании, исключение случаев
уклонения от этой работы определенной части адвокатов.

В частности, мы полагаем, что в дальнейшем при совершенствовании Закона
Российской Федерации «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в
Российской Федерации» недостаточно ограничиться внесением дополнений с
указанием на оплату труда адвоката, выполняющего поручения по назначению
органов предварительного расследования, прокурора и суда за счет средств
федерального бюджета. Необходимо предусмотреть размеры и механизм
получения вознаграждения, предусмотреть возможность оплаты и тех
поручений по гражданским делам, которые будут исходить от судов в
соответствии с ГПК РФ, а также с учетом приведенных выше положений
резолюции Комитета юристов Совета Европы. Пора признать, что
государственные компенсации т.н. бесплатной юридической помощи,
оказываемой адвокатами, являются важной гарантией их независимости и
подлинно квалифицированной юридической помощи населению.

Изложенное не означает, что адвокатура России должна быть освобождена от
обязанности оказания бесплатной юридической помощи во всех тех случаях,
когда государство не компенсирует затрат труда адвокатов. Но обязанность
эта не должна носить правового характера, это, скорее, нравственное
требование, входящее в содержание профессионального долга.

На наш взгляд, бесплатная работа адвоката должна ограничиваться ее
наименее затратными эпизодическими формами: дача справок, советы,
консультации, составление простейших заявлений, не требующих
ознакомления с делами и т.п. Это то, что адвокатами всегда делалась, как
правило, бесплатно, без выяснения имущественного положения клиента.
Ведение же дел адвокатами в судах и других государственных учреждениях
должно быть оплачено. Такова практика западных систем права о правовой
помощи, такой вывод соответствует ст. 48 Конституции Российской
Федерации и это должно найти адекватное отражение как в Законе об
адвокатуре, так и в правилах адвокатской этики.

К числу гарантий деятельности адвокатов, которые должно обеспечить
государство (правительство), относится помимо вознаграждения за труд при
оказании бесплатной либо льготной правовой помощи еще ряд требований.
Они достаточно четко из-

35

ложены в «Основных принципах, касающихся роли юристов», в ст. 16.

Адвокатам должна быть обеспечена «возможность исполнять все их
профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства
и неуместного вмешательства». Статья 17: «Там, где безопасность адвоката
находится под угрозой в связи с исполнением профессиональных
обязанностей, они должны быть адекватно защищены властями».

Отметим, что российское уголовно-процессуальное законодательство
содержит нормы, ограждающие профессиональную тайну адвоката (ст. 72 ч. 1
УПК РСФСР, ст. 56 ч. 1 п. 3 УПК РФ), а также ограждающие адвоката от
необоснованных обвинений путем усложнения порядка возбуждения против
него уголовного дела (ст. 448 п. 11 УПК РФ).

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» в ст. 3 ч. 3
устанавливает, что органы государственной власти обеспечивают гарантии
независимости адвокатуры, предусматривают финансирование деятельности
адвокатов по оказанию бесплатной юридической помощи, оказывают
содействие адвокатам и их объединениям в получении служебных помещений,
и средств связи. Но это пока декларация, а на примере оплаты юридической
помощи по назначению мы видим, как далека реальность от благих
пожеланий.

Упомянем здесь, что Федеральный Закон РФ «О государственной защите
судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» (22
марта 1995 г.) не включил адвоката в число лиц, подлежащих
государственной защите. Между тем адвокаты нередко оказываются при
выполнении профессиональных обязанностей участниками конфликтов,
ставящих их в положение жертв различных посягательств, включающих
угрозы, шантаж и, нередко, – убийств.

Последний яркий тому пример – заказное убийство адвоката И.В.
Максимовой, участвовавшей в судебном рассмотрении гражданского дела с
крупной суммой иска1.

Закон «Об адвокатской деятельности…» включил указание на то, что
адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под

______________________

1 См.: Российская газета. 2002. 10 апреля. С. 1.

36

защитой государства (ст. 18 ч. 4). Остается надеяться, что эта норма
когда-нибудь будет реализована.

Изложенное в этом разделе позволяет сделать ряд выводов.
Законодательство об адвокатуре должно содержать положения, гарантирующие
компенсацию затрат труда адвокатов за счет федерального бюджета как при
выполнении поручений государственных органов по осуществлению защиты по
уголовным делам, так и поручений по представительству в гражданском и
арбитражном судопроизводстве.

Размеры вознаграждения адвокатам должны определяться федеральным законом
на уровне, соответствующим принятым в государстве ставкам оплаты труда
работников правоохранительных органов соответствующего уровня. Адвокат
должен быть включен в число лиц, которым законом гарантируется
государственная защита от посягательств на его жизнь, здоровье,
имущество, а также жизнь, здоровье и имущество членов его семьи и это
положение должно получить материальное обеспечение.

Должны быть разработаны и внедрены в нормативные акты гарантии
независимости адвоката при выполнении им профессиональных обязанностей.

Помощь государства в обеспечении адвокатов служебными помещениями и
средствами связи должна быть реальной, для чего Минюсту должны
выделяться соответствующие средства из федерального бюджета.

§ 4. Состояние законности и правопорядка в стране,

как фактор, определяющий эффективность

правозащитной деятельности адвокатуры

Юридическая наука, как и любая другая отрасль научного познания,
способна менять приоритеты своего поиска в зависимости от задач, стоящих
перед обществом и государством.

Если в годы судебно-правовых реформ наиболее актуальной для правовой
науки казалась оптимизация соответствующих государственных институтов,
судебной системы, системы правоохранительных органов и их правового
обеспечения, – то всего лишь лет 15 тому назад (1970-е – начало 80-х
гг.) не было более

37

важной проблемы, чем проблема эффективности права и правоприменения.
Затрачивались значительные усилия на разработку теории эффективности
права, его отраслей, институтов и норм1. Разрабатывались комплексы
показателей, позволяющие судить об эффективности правоприменительной и
правозащитной деятельности2.

Существенные успехи были достигнуты в разработке статистических методов
и методов социологических опросов, используемых при исследовании
деятельности судей, прокуроров, следователей. Не был забыт и
адвокат-защитник, как активный участник уголовно-процессуальных
правоотношений3.

Результаты этих исследований имели огромное значение для познания
феномена права, механизма действия правовой нормы и оценки
профессиональных качеств правоприменителя. Они остаются достоянием
отечественной науки и еще не раз будут востребованы в условиях
формирующегося правового государства и утверждения «диктатуры закона».
Вместе с тем, в нынешних условиях раскрепощения научной мысли,
освобождения ее от идеологических оков, кажутся очевидными и недостатки
этих исследований, особенно в их прикладной части.

Так, при изучении эффективности правового регулирования не учитывалась в
должной мере роль правовой идеологии и правосознания,
общественно-политического климата и внеправового диктата КПСС. При
изучении деятельности субъектов правопри-

______________________

1 См.: Самощенко И.С., Никитинский В.И., Венгеров А.Б. Об основах
методологии и методики изучения эффективности действия правовых норм //
Ученые записки ВНИИСЗ. 1971. Вып. 25; Кудрявцев В.Н, Никитинский В.И.,
Самощенко И.С., Глазырин В.В. и др. Эффективность правовых норм. М,
1980г.

2 Эффективность правосудия и деятельности участков уголовного
судопроизводства в 1970-80-х годах активно изучали Петрухин И.Л.,
Морщакова Т.Г., Бойков А.Д., Михайлов А.И., Соловьев А.Б., Шафир С.Л. и
др.

3 См.: Бойков А.Д. «Проблемы эффективности судебной защиты» (диссертация
на соискание степени доктора юридических наук. Посвящена изучению
деятельности адвоката-защитника. М., 1974). Он же. «Пути повышения
эффективности деятельности защитника (на предварительном следствии и в
суде I инстанции) М., 1972; Левин С.С. Эффективность участия защитника в
кассационном производстве по уголовным делам. Автореферат канд. дисс.
Москва – Таллинн, 1974. и др.

38

менения игнорировались, как правило, меркантильные стимулы, карьерные и
другие «низменные» побуждения правоприменителей. Это было в духе времени
и упреки в адрес тех исследователей были бы не вполне справедливы.

Ныне, в условиях падения престижа права и нарастающей правовой
незащищенности личности, вопросы эффективности действия права
приобретают вполне понятную актуальность и остроту.

Однако и более поздние исследования проблем эффективности права и
правоприменения не приближают нас к убедительным решениям вопроса об
эффективных средствах защиты прав личности. В 1970-80-е годы советская
юридическая наука относительно однозначно решала вопросы методологии и
методики изучения эффективности правового регулирования. Для этого
использовалось сопоставление целей и результатов действия нормы. А
эффективность правоприменения изучалась через показатели,
характеризующие ее положительное влияние на обеспечение действия
законодательных норм. Ныне теоретиками права такой подход оспаривается.

«Сейчас, когда задача правового регулирования видится уже не в
достижении заданных сверху целей, а в выражении и согласовании
социальных интересов, способствующих нормальному свободному развитию
общественных отношений, должны быть соответствующим образом пересмотрены
и положения теории эффективности законодательства», – пишет доктор
юридических наук В.В. Лаптева. «Под эффективностью закона, – продолжает
автор, – следует понимать меру его вклада в укрепление правовых начал
государственной и общественной жизни, в формирование и развитие
элементов свободы в общественных отношениях»1. Такая трансформация
оценки эффективности права якобы предопределена изменением типа
правового регулирования.

Итак, предложен общий методологический компас для ориентации
законодателя: закон должен отражать согласование социальных интересов и
только при этом условии он может быть эффективен.

__________________

1 См.: Лаптева В.В. Эффективность закона и методов его изучения. В кн.
Эффективность закона. М., 1997. С. 30-33.

39

Нельзя отметить логическую некорректность суждений автора. Отражение
законом согласованных социальных интересов еще не доказывает его
эффективности, а лишь свидетельствует о наличии одного из условий его
возможного воздействия на общественные отношения (в ряду таких условий
актуальность закона, знание закона, позитивное отношение к закону,
наличие контрольного механизма, обеспечивающего правильное применение
закона и пр.).

Судить же об эффективности закона с учетом меры его вклада в укрепление
правовых начал государственной и общественной жизни представляется
практически невозможным, ибо это задача всей правовой системы и всей
практики правоприменения. Для социологии права это не решаемая задача,
как скажем попытка объяснить уровень и динамику преступности с
использованием одного, пусть даже самого существенного фактора.

Поэтому мы возвращаемся к уже не раз доказанной исследованиями 1970-80-х
годов истине; эффективен тот закон, который обеспечивает кратчайший путь
к цели в нем заключенной. Отсюда вытекают задачи законодателя, ставящего
цель и определяющего (хотя бы гипотетически) условия достижения цели
правовыми средствами.

Но нас то интересует проблема эффективной правовой защиты личности, –
острейшая проблема прошлого века, не утрачивающая своего значения и в
XXI веке. Лозунг защиты прав человека появился не на пустом месте. И не
только провозглашение прав личности, но и создание условий их реализации
(в нашем случае -правовых гарантий) не есть следствие компромисса
социальных интересов. Если Всеобщая декларация прав человека (10 декабря
1948 г.) остается ориентиром для развития цивилизованного
законодательства государств мирового сообщества, то следует помнить ее
безусловные постулаты: … «Признание достоинства, присущего всем членам
человеческой семьи, и равных и неограниченных прав их является основой
свободы, справедливости и всеобщего мира. …Все люди рождаются
свободными и равными в своем достоинстве и правах. …Каждый человек
должен обладать всеми правами и всеми свободами, провозглашенными
настоящей Декларацией»1.

______________________

1 Всеобщая Декларация прав человека принята Генеральной ассоциацией ООН
10 декабря 1948 г. Преамбула, ст.ст. 1, 2.

40

Российская Декларация прав и свобод человека и гражданина (22 ноября
1991 г.) провозглашает: «Права и свободы человека принадлежат ему от
рождения»1. Конституция РФ 1993 г. дает их широкий перечень, отвечающий
достижениям международной правовой практики и правовой культуры.

Проблема эффективности этих правовых положений состоит, очевидно, в том,
чтобы они могли неукоснительно соблюдаться. А для этого должен быть
обеспечен соответствующий уровень правоохранительной практики,
действенная юридическая помощь каждому в ней нуждающемуся, правопорядок
и законность.

Теснейшим образом все эти вопросы связаны с темой нашего исследования.
Законность как режим неукоснительного действия права является фактором
стабильности общественных отношений и правопорядка, условием
эффективности правоохранительной деятельности и защиты личности.

В юридической науке и правоохранительной практике некоторое время
наблюдалось падение интереса к проблеме законности. Это было связано с
развенчанием принципа «социалистической законности», предметом защиты
которого были прежде всего государственные интересы и интересы правящей
элиты, скрывающейся под вывеской КПСС2.

Авторы первого аналитического доклада «Состояние законности в Российской
Федерации (1993-1995 гг.)» не без горечи пишут: «В публицистической и
даже в специальной литературе слово «законность» заменяют теперь на
«легитимность», предпринимаются попытки всеобще исключить его из
политической и юридической терминологии. В одном из последних учебников
для юридических высших учебных заведений по теории права термин
«законность» (или какой-либо другой, заменяющий его) вообще не
упоминается. Правоведы утратили интерес к разработке теории
законности»3.

_______________________

1 Декларация прав и свобод человека и гражданина. Принята Постановлением
ВС РСФСР от 22 ноября 1991 г. Ст. 1 ч. 1.

2 Об эволюции принципа законности. См.: Бойков А.Д. Законность и
целесообразность в уголовном судопроизводстве // Кн. «Законность в
Российской Федерации». М., 1998. С. 188-202.

3 Состояние законности в Российской Федерации (1993-1995 гг.). М., 1995.
Ч. 4.

41

Однако очень скоро нарастание правового нигилизма и разгул
«неупорядоченной демократии», выступавшей под лозунгом борьбы с
тоталитаризмом, заставили вернуться к поиску путей укрепления
законности, ибо нет другого пути защиты личности, общества и
государства, кроме пути обеспечения господства права.

В 1997 г. по решению ученых советов двух институтов – Института
Законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ и
НИИ при Генеральной прокуратуре РФ с учетом крайней актуальности проблем
законности и правопорядка был подготовлен тематический сборник
«Законность в Российской Федерации», объединивший статьи видных
правоведов России.

Авторы вынуждены были напомнить многие истины, связанные с пониманием и
значением законности1.

Академик В.Н. Кудрявцев в этом сборнике отмечает: «Законность – это
определенный режим общественной жизни. Метод государственного
руководства, состоящий в организации общественных отношений посредством
издания и неукоснительного осуществления законов и других правовых
актов. Законность можно рассматривать как центральный принцип права,
определяющий многие другие его принципы и положения. В более широком
плане можно сказать, что законность – это общий принцип организации
современного демократического государства, основа обеспечения и защиты
прав личности (подчеркнуто мной – И.Я.) и поддержания правопорядка в
стране. Законность – стержень нормального функционирования всей
общественной системы»2.

Автор приводит далее результаты социологических опросов экспертов,
которые подтверждают крайне неудовлетворительное состояние законности в
стране (середина 1990-х гг.) и важнейшие причины ее падения –
традиционное пренебрежение к праву в России и слабость государственной
власти, не демонстрирующей политическую волю к исправлению сложившегося
положения3.

_______________________

1 Законность в Российской Федерации. М: СПАРК, 1998.

2 Кудрявцев В.Н. Законность: содержание и современное состояние / Кн.
«Законность в Российской Федерации», 1998. С. 4.

3 Там же. С. 6-7.

42

Наличие прямой связи между уровнем законности и эффективностью
выполнения адвокатурой правозащитной функции нам представляется
очевидной1.

Падение престижа права ослабляет легальные способы защиты законных
интересов личности. «Война за свое право» в этих условиях уже не может
вестись «по всем правилам законной в РСФСР войны за права» (В.И. Ленин),
– она перемещается в сферу теневой юстиции. На первое место выдвигаются
«разборки» с их силовыми приемами и подкуп чиновников-правоприменителей.
Надобность в услугах адвоката, оружие которого – закон, отпадает. На
сцену выдвигается фигура посредника между субъектом права и работником
коррумпированной правоохранительной системы.

Однако посредник – это уже качественно новая фигура в системе правовой
защиты. Ему не нужны адвокатские профессиональные навыки и способности,
от него не требуются утонченные ораторские приемы и ювелирно отточенные
правовые позиции. Функции посредника может выполнять и вчерашний
милиционер, отторгнутый системой, и секретарь суда, и домашняя хозяйка.

И когда ныне мы слышим сетования по поводу падения профессиональной
культуры с расширением адвокатского сословия (за 10 лет численность
адвокатуры в России увеличилась более чем вчетверо), мы не можем не
думать об этих подспудных процессах деградации.

Известный русский адвокат В.Д. Спасович говорил об адвокатском слове как
оружии сильном и могущественном: «мы – художники, в нас звучит
артистическая струнка, нам дает удовлетворение сам процесс
ораторствования независимо от его результатов»2.

Теперь это звучит как наив доброго старого времени. Многие нынешние
адвокаты, рекламируя себя, не стесняются утверждать,

_________________________

1 Эта связь между уровнем законности и эффективностью правозащитной
деятельности отчетливо осознают и сами адвокаты. «Престиж адвоката и
эффективность его деятельности находятся в прямой зависимости от
положения человека в обществе и государстве, от отношения к
фундаментальным принципам демократии и законности». См.: Смирнов В.Н.,
Усманов Р.П. История адвокатуры среднего Урала. Екатеринбург, 1999. С.
256.

2 Скрипилев Е.А. «В.Д. Спасович – король русской адвокатуры». М., 1999.
С. 8.

43

что они работают на результат, гарантируют нужное клиенту решение,
открыто намекают на свои связи с теми, от кого решение зависит1.

Восстановление лучших традиций Российской адвокатуры тесно связано с
утверждением режима законности в стране.

О причинах кризиса законности периода реформ сказано и написано немало.
Мы попытаемся здесь воспроизвести основные соображения о причинах этого
кризиса и увязать проблему престижа права с реальным значением
«квалифицированной юридической помощи каждому» (ст. 48 Конституции РФ).
Утверждение единственно приемлемой диктатуры – диктатуры закона (В.
Путин) это и путь возрождения подлинного правосудия, всей
правоохранительной деятельности, это и путь реального обеспечения
квалифицированной юридической помощи и очищения адвокатуры от
дискредитирующего ее балласта.

Одну из первых попыток систематизировать причины кризиса законности
начального периода реформ в России (конец 1980-х -начало 90-х гг.)
предпринял Пономарев Г.С. в своем диссертационном исследовании 1994-1995
гг.2

Оговорившись, что им не ставится задача исследования глубинных причин
кризиса законности, порожденных политическими и экономическими
процессами переходного периода, автор выделяет наиболее очевидные
правовые и организационные факторы, порождавшие кризисные явления в
сфере правовой действительности, с которыми в первую очередь
сталкивались органы прокуратуры при осуществлении функции надзора за
единообразным применением законов. К ним он относит: рассогласование
текущего законодательства с общественными потребностями; диспропорции в
обновлении отраслей права; разрыв между законодательством и
экономическими возможностями реализации

_____________________

1 Образец такой рекламы: «Адвокаты, – бывшие сотрудники
правоохранительных органов, следственного комитета МВД РФ, прокуратуры,
судов, – защитят ваши интересы по уголовным и гражданским делам любой
сложности. В случае необходимости прибегнут к помощи товарищей из
указанных организаций».

2 Пономарев Г.С. Прокуратура в условиях кризиса законности и правовых
реформ в России. Канд. дисс., 1995.

44

нового нормативного материала; потерю общественного доверия к правовым и
государственным институтам; гипертрофию чрезвычайного и временного
законодательства; нарушение иерархии законов и подзаконных актов;
противоречивость законов центральной и местных органов власти;
распространение произвола властей в области правоприменения; всеобщее
распространение правового нигилизма и др.

Несколько позже проф. Ю,А. Тихомиров отметит бум малопрофессионального
законотворчества, характерный для периода реформ, и ослабление интереса
к результатам правоприменения. Автор приводит цифры: за 2-3 года
перестройки в Союзе было принято намного больше законов, чем в СССР за
50 лет с 1938 по 1988 годы. И заключает: «Люди охотно соприкасаются с
законом на его «старте» и неохотно движутся с ним к его «финишу». И в
результате в обществе все более остро стала ощущаться трагедия
бездействия закона»1.

Невольно вспоминается сентенция некоего мудреца из творений фантастов
Стругатских: когда я прибываю в чужую страну, я не пытаюсь оценивать
плохие или хорошие в ней законы. Я интересуюсь: действуют ли они.

Возникает вопрос и у нас, восхищающихся разделами Конституции РФ о
правах человека. Действуют ли эти нормы? А если нет, либо не в полной
мере, то что стоит «квалифицированная юридическая помощь», оказываемая
адвокатами населению.

Впрочем, рассуждения о причинах кризиса законности содержат упрек не
только законодателю и правоприменителю, работающих в экстремальных
условиях переходного («смутного») времени. Есть и более глубинные
причины правового нигилизма, кроющиеся в природном менталитете
россиянина. Об этом, как нам представляется, удачно пишет один из
авторов программы совершенствования правового статуса прокуратуры.

«Российский менталитет формировался на основе христианской морали,
постулаты которой в понимании добра и зла, совести и чести опережали
значительно позже появившиеся критерии правовой оценки общественных
отношений. Право всегда для индиви-

________________________

1 Тихомиров Ю.А. Действие закона. М., «Известия», 1992. С. 13-15.

45

дуального сознания оставалось внешней враждебной силой»1.

Это осознавалось, надо полагать, руководителями советского государства,
что подтверждается не только фактами постоянного внимания к укреплению
«социалистической законности», но и большими усилиями по созданию
«правового всеобуча» в стране, правовому воспитанию населения, особенно
в годы, объявленные временем окончательной победы социализма
(Брежневские времена, Конституция СССР 1977 г.)2.

Время реформ опрокинуло старые представления о значении законности,
правового воспитания, профилактики преступлений. И хотя появилось и
стало неуклонно совершенствоваться новое законодательство под яркими
флагами правового государства, личность оказывалась все менее
защищенной, ибо право утратило свое главное качество – способность
безапелляционного принудительного действия. И любые новые потуги
правового просвещения, ориентированные на повышение авторитета права и
качественные изменения общественного правосознания не преодолеют
глубокого кризиса законности. Требуется политическая воля, жесткая
государственная дисциплина, способная возвратить авторитет праву,
закону. И только тогда будет возможен возврат к эффективной
правоохранительной деятельности и правосудию предсказуемому, обещающему
и обеспечивающему торжество справедливости. Только тогда
профессиональная правовая помощь перестанет украшать адвокатуру
эпизодическими победами, а станет естественной составной частью правовой
жизни общества.

Приоритет в систематическом изучении состояния законности ее связей с
преступностью и защитой прав личности принадлежит НИИ проблем укрепления
законности и правопорядка Генеральной прокуратуры РФ, который в годы
реформ стал включать в план своей исследовательской работы подготовку
аналитичес-

________________

1 Бойков А.Д., Скворцов К.Ф., Рябцев В.П. Проблемы развития правового
статуса российской прокуратуры. М, 1998. С. 19.

2 Весьма характерно было одно из последних в этой области Постановление
ЦК КПСС самим своим названием подтверждавшее связь между законностью и
защитой прав личности: «О дальнейшем укреплении социалистической
законности и правопорядка, усилий охраны прав и законных интересов
граждан» (Правда, 1986. 30 ноября).

46

ких обзоров состояния законности. Эта задача вытекала и из Федерального
закона «О прокуратуре Российской Федерации» в редакции 18.10.95 г.,
которым Генеральный прокурор обязывался ежегодно представлять палатам
Федерального Собрания и Президенту РФ доклад о состоянии законности и
правопорядка в РФ и о проделанной работе по их укреплению (ст. 12 ч. 6).

Первый такой обзор (объем 200 стр.) за 1993-1995 годы не только
констатирует факт глубокого кризиса законности, но и детально описывает
его причины и меры по выходу из кризиса1. В последующих обзорах
фигурировали примерно те же положения с дополнительными обоснованиями,
вытекавшими из практики законотворчества и правоприменения, однако
отмечаются и позитивные тенденции2.

Так, в выводах к аналитическому докладу 1996-1997 гг. констатируется,
что Россия преодолевает многолетнюю полосу разрушительных тенденций и
встает на путь стабилизации правопорядка и законности. Это находит
отражение в постепенном формировании целостной законодательной базы; в
выходе ветвей власти на согласованные действия в сфере законности и
правопорядка; в достижении определенной организационно-кадровой
стабилизации в правоохранительных органах. Отмечаются признаки
стабилизации в сфере конституционной законности. Вместе с тем
подчеркивается опасный рост преступности, хронический характер
напряженности в обществе. «Все большее распространение получают
представления о неспособности государства контролировать ситуацию.
Большинство граждан испытывают чувство страха, угрозы их основным
жизненным интересам … Растет недовольство правоохранительными
органами, падает доверие к ним населения»3.

К числу критериев для оценки эффективной законности авторы справедливо
относят обеспечение механизма судебной, прокурорской и иной правовой
защиты личности от правонарушений

_____________________

1 Состояние законности в Российской Федерации (1993-1995 гг.).
Аналитический доклад. М., 1995.

2 Соответствующие аналитические доклады издания 1998 и 2000 гг.

3 Состояние законности в Российской Федерации (1996-1997 гг.).
Аналитический доклад. М., 1998. С. 87-88.

47

и препятствий в реализации своих прав и свобод. Особо подчеркивается
роль правоприменения, исполнения законов1.

Следующий аналитический доклад (законность в 1998-1999 гг.) тех же
авторов явно предостерегает читателя от необоснованных иллюзий в части
оценки тенденций укрепления законности в стране. «…Курс на
стабилизацию правопорядка в течение последних двух лет носил
непоследовательный противоречивый характер. Государство не проявило воли
в пресечении грубых нарушений законности в экономической сфере, не
сумело предотвратить тяжелые последствия финансового кризиса в августе
1998 г., что крайне негативно сказалось на социальной защищенности
основной массы населения.

Оказались во многом декларативными конституционные гарантии прав
человека… Практически не принято сколько-нибудь ощутимых мер к
реальному укреплению правоохранительных органов…»2.

Как весьма актуальная подчеркивается задача укрепления внутренней
безопасности судов, органов прокуратуры, МВД, ФСБ, налоговой полиции,
расширение внешнего контроля за их деятельностью3.

Раздел этого аналитического доклада, посвященный законности в сфере
правосудия, констатирует не повышение его качества и законности, а
противоположные тенденции.

«В обществе нарастает чувство неудовлетворенности результатами ведущихся
реформ, в частности, в области реформирования судебной системы. Реформа
велась под лозунгом создания сильной и независимой судебной власти,
свободной от таких недостатков, как бюрократизм, отчужденность от
общества, дегуманизация, способной эффективно защищать права и интересы
государства. Она должна была занять самостоятельное место в системе
разделения властей.

____________________

1 Состояние законности в Российской Федерации (1996-1997 гг.).
Аналитический доклад. М., 1998. С. 90-91.

2 Состояние законности в Российской Федерации (1998-1999 гг.) М., 2000.
С. 105.

3 Там же. С. 108.

48

Ныне можно констатировать, что реформа не обеспечила достижение
большинства этих целей. Возросла отчуждаемость судов общей юрисдикции от
населения, растут волокита и бюрократизм. Суды все более поражает
коррупция, нет явных изменений в лучшую сторону кадрового состава,
культуры и профессиональной ответственности судей»1.

В этом разделе доклада приводятся эмпирические материалы,
свидетельствующие о стойкой тенденции нарастания негативных явлений в
сфере правосудия и правоохранительной деятельности. Официальная
концепция судебной реформы содержит яркую картину беззаконий в
правосудии. Но эта критика была обращена в прошлое, дезавуировала
судебную и правоохранительную системы социалистического периода.

Реформы конца XX и начала XXI веков если и дают положительные сдвиги
(обеспечивание реальной независимости судов, совершенствование судебной
системы, расширение судебной юрисдикции, улучшение правовой базы и пр.),
то на характере взаимоотношений власти и граждан это пока отражается
слабо.

Вот мнение старого практикующего адвоката: «Никаких иллюзий относительно
нашей судебной системы я не питаю; я знаю, что, по крайней мере, пока ни
о каком «правосудии» в нашем суде не может быть и речи»2.

Думаю, что это слишком сильно сказано, хотя подтверждение такой оценки
без труда можно найти в нашей повседневной прессе и в обобщенных данных
юридической науки.

В криминологической литературе последнего десятилетия неизменно
отмечается снижение профессионального уровня работников
правоохранительных органов, рост злоупотреблений, коррупции в их среде.
Это ведет к ослаблению борьбы с преступностью, снижению уровня правовой
защищенности законопослушных граждан, их доверия государственным
институтам. В подтверждение приводятся результаты социологических
опросов. На вопрос о степени распространения коррупции в различных
правоохранительных органах составлена следующая шкала «рейтин-

______________________

1 Состояние законности в Российской Федерации (1998-1999 гг.) М., 2000.
С. 44.

2 Кушнир В. Метод психологического удара. М., 2000. С. 6.

49

гов». На первом месте – милиция и таможня (47 % ответов), далее – ГИБДД
– 35 %, суд и прокуратура – 29 %, высшие государственные органы – 27 %,
местные органы управления – 18 %, больницы и поликлиники – 13 %,
военкоматы – 11 %, учреждения образования – 9 %, службы бытового
обслуживания – 9 %.

Свыше 70 % опрошенных считают, что от милиции можно откупиться в случае
совершения любого преступления1.

Конечно, это лишь приблизительные оценки конца 1990-х годов. Они
меняются, но, к сожалению, далеко не в лучшую сторону.

Полученные несколько позже результаты опроса предпринимателей о степени
распространения коррупции в правоохранительных органах лишь дополняют
приведенные выше данные.

Н.Н. Даниленко, научный сотрудник НИИ проблем укрепления законности и
правопорядка, сообщает: «Каждый третий занимающийся предпринимательством
время от времени платит дань сотрудникам милиции, каждый пятый – другим
правоохранительным органам.

Сложилась даже определенная система «фиксированных ставок». Например, по
тяжким и особо тяжким преступлениям, за недопущение возбуждения
уголовного дела сумма долларов США колеблется от тысячи до десяти тысяч.
За изменение меры пресечения на не связанную с лишением свободы эта
сумма значительно выше и составляет 20-25 тысяч американских долларов.
Смягчение меры наказания – от 5 до 15 тысяч долларов.

…В 28,3 % случаев анкетируемые отметили значительную пораженность этим
злом судейского корпуса»2.

Признаем, что социологические опросы – инструмент не очень надежный,
когда речь идет об оценках социальных явлений, а не об уровне правового
сознания и юридической грамотности респондентов.

Статистика дает более надежные представления об изучаемых явлениях,
если, конечно, она не искажается в угоду ведомственным интересам.

____________________

1 Состояние законности в Российской Федерации (1998-1999 гг.)
Аналитический доклад. М., 2000. С. 100-101.

2 Даниленко Н.Н. Эксперты о коррупции в правоохранительных органах и
органах власти // В кн. «Преступность и власть». М., 2000. С. 23-24.

50

Анализ официальной статистики МВД РФ свидетельствует о том, что за пять
лет (1993-1998 гг.) за нарушения законов и преступления было привлечено
к ответственности 61 015 сотрудников органов внутренних дел. За
должностные преступления и преступления против правосудия привлечено
8704 человека. Четко прослеживается тенденция роста зафиксированных
преступлений – с 1993 по 1998 годы – в два раза.

При этом за укрывательство преступлений за пять лет привлечено 5489 и за
фальсификацию материалов дознания и следствия – 2435 человек1.
Разумеется, эти официальные цифры – всего лишь верхушка айсберга,
уходящего далеко в глубины ведомственных тайн, умолчаний, умелого
заметания следов преступных махинаций.

Официальные данные о неблагополучии в судейском корпусе приведены в
отчете Председателя Высшей квалифицированной коллегии судей РФ пятому
Всероссийскому съезду судей2.

За 3 года и 9 месяцев предшествовавших съезду (27-29 ноября 2000 г.)
квалификационными коллегиями судей России прекращены полномочия «по
негативным основаниям» 342 судей. За этот период только ВККС рассмотрела
15 212 различных материалов, в т. ч. 14 122 обращений и жалоб граждан (а
в регионах действуют, кроме того – 174 квалификационных коллегии). В
числе проступков, признанных несовместимыми с судебной деятельностью, 42
% составляют «грубое нарушение процессуального закона, в том числе
фальсификация судебных документов».

По данным Генеральной прокуратуры РФ, – сообщает докладчик, – за период
1997-1999 и 10 месяцев 2000 г. внесено в квалификационные коллегии 52
представления о даче согласия на возбуждение уголовных дел в отношении
судей. Из них удовлетворено 36.

В какой мере все эти данные отражают реальное положение дел? Если верить
криминологической теории, то латентность коррупции превышает
зарегистрированную часть раз в десять.

_______________________

1 Данные из статьи Романовой А.Г. Состояние преступности и иных
правонарушений в органах внутренних дел // в кн. Криминальная ситуация
на рубеже веков в России. М., 1999. С. 97.

2 Российская юстиция. 2001. № 1. С. 12-13.

51

Применительно к судьям эту оценку следует корректировать в сторону
увеличения – не надо забывать об их неприкосновенности и,
соответственно, круговой поруке.

Однако, как бы мы ни относились к этим выкладкам, должна быть признана
бесспорной мысль о том, что эффективность юридической (не
посреднической!) помощи адвокатов ставится под серьезное сомнение при
разгуле коррупции в сфере правоприменения, падении престижа права и
морали.

В числе выводов аналитического доклада НИИ прокуратуры о законности в
России 1998-1999 гг. содержится и такой: «В интересах демократического
становления России, продвижения реформ в условиях стабильности, назрела
необходимость рассмотреть весь комплекс вопросов, касающихся кадровой
политики государства, в частности: укрепление внутренней безопасности
судов, органов прокуратуры, МВД, ФСБ, налоговой полиции; расширение
внешнего контроля и гласности в их деятельности»…1.

Естественен вопрос: являются ли эти негативные факты в жизни
отечественных правоохранительных органов порождением периода реформ,
связанных с вполне понятным ослаблением «тоталитарного контроля»? К
сожалению, история свидетельствует, что время реформ и перехода к новым
экономическим отношениям лишь усилило, но отнюдь не породило практику
беззаконий в тех системах, которые призваны к укреплению законности.

Уголовное законодательство традиционно содержало нормы об
ответственности за понуждения к даче показаний, фальсификацию
доказательств, привлечение заведомо невиновного к уголовной
ответственности, вынесение заведомо неправосудного приговора и пр. Эти
нормы были рождены общественной потребностью, но отнюдь не всегда
достигали целей. Их эффективность снижалась за счет не только сложности
разоблачения должностных лиц, но и за счет их круговой поруки, нежелания
«выносить сор из избы», ложного понимания и оценки «служебного рве-

_________________________

1 См.: Состояние законности в РФ. М, 2000. С. 108. Вопросы
совершенствования правоохранительной деятельности занимают значительное
место в «Основах государственной политики борьбы с преступностью в
России», теоретическая модель которых была опубликована в 1997 году,
авторы: Сухарев А.Я., Алексеев А.Н., Журавлев М.П.

52

ния». Страдания жертв этой практики не замечались, либо замалчивались.
Правозащитники-адвокаты оказывались чаще всего бессильными, – им
противостояла «система», а проще – чиновники соответствующих органов
государственной власти.

Еще до реформ – в начале и к концу 1980-х годов приобрели широкую
известность дела сексуальных маньяков Михасевича (Витебская область) и
Чикатило (Ростовская область). И не только потому, что каждым из них
были совершены десятки зверских убийств, но и потому, что еще до их
разоблачения привлекались к ответственности и осуждались граждане, не
имевшие отношения к этим преступлениям, однако признавших вину в
результате «умелых допросов».

Так, за преступления Михасевича были привлечены к уголовной
ответственности и, как правило, осуждены Бакулин, Францевич, Мацкевич,
Орел, Иламов, Горелов, Тереня, Кадушкина и др. При этом Тереня был
осужден к высшей мере наказания и приговор приведен в исполнение.
«Признательные показания» выбивались, а их достоверность судом
проверялась более чем поверхностно1. Не принято было в судебной практике
доверять показаниям подсудимых о том, что их признания – следствие
физического и психического насилия, которые, по сути, есть пытки, так
широко использовавшиеся в 30-40-е годы при изобличении «врагов народа».
Впрочем, практика политических пыток широко применялась и в
дореволюционной России для «раскрытия преступлений», что сохранила нам –
потомкам – уголовная хроника XVIII-XIX вв.

В центре Одессы было совершено убийство банкира Лившица. Дело громкое,
преступление должно быть раскрыто. Вскоре на скамье подсудимых оказались
трое убийц, признавшие себя виновными, и множество свидетелей,
подтвердивших их показания. Однако в суде никто из них не мог описать ни
место преступления, ни детали убийства. Причина признаний и изобличений
– пытки. «Меня в полиции били, так били, что в чем угодно готов был
признаться! А одна из свидетельниц быстро распахнула кофточку и показала
прямо зияющие раны»2.

_________________________

1 См.: Бойков А.Д. Третья власть в России. Курск: ГУИПП, 1999. С. 65-67.

2 Дорошевич В.М. Рассказы и очерки. М., 1966. С. 350-351.

53

Но не все отказывались на суде от ложных признаний. Некоторые
упорствовали и лишь после настойчивых вопросов защитников о причинах
запирательства сознались: «Из боязни. Боялся (боялась), опять полиции
отдадут. На дознании говорили: «Отречешься от показаний, скажешь: били!
– помни опять к нам же для дополнительного дознания попадешь. Тогда уж
не прогневайся»1.

В том же очерке Дорошевич, чтобы избежать оценки дознания по делу
Лившица как нетипичного, чисто провинциального явления, приводит
подобные дела из практики правоохранительных органов Санкт-Петербурга и
Москвы (дело официантов Николаевского вокзала, дело о краже актера
Долина и др.).

Для оценки полицейского усердия «в изобличении» интересно дело А.В.
Сухово-Кобылина, автора бессмертных пьес «Свадьба Кречинского», «Дело» и
«Смерть Тарелкина». Хорошо обеспеченный дворянин Сухово-Кобылин не был
писателем. Его творчество исчерпывается тремя названными пьесами,
явившимися плодом тюремной тоски. Сухово-Кобылин был заключен под стражу
по подозрении в убийстве своей гражданской жены, француженки Симонн
Диманш. Обвинение основывалось на косвенных уликах и показаниях его
крепостных. Этих свидетелей и сообщников, как оказалось, квартальный
надзиратель кормил селедками и не давал пить; подтягивал допрашиваемых
на блоках к потолку, так что плечевые кости выходили из суставов. При
этом предупреждал, чтобы они и в суде говорили так же. «Измените
показания, – опять вас к нам пришлют и мы вас опять так пытать будем»2.

В одном из судебных очерков В.М. Дорошевич замечает, что российской
полиции далеко до изощренных приемов истязаний, изобретенных испанской
инквизицией, но и ее пытки, грубые и часто незатейливые, достаточно
эффективны.

Можно утешаться тем, что дела Чикатило и Михасевича, спровоцировавшие
преступное рвение органов уголовного преследования, – дела особого рода,
исключительного характера, не могут считаться типичными, а вопиющие
способы раскрытия этих преступлений – случаи экстраординарные. Можно
объявить полицейские пытки – достоянием дореволюционной России, еще

________________________

1 Дорошевич В.М. Рассказы и очерки. М., 1966. С. 352.

2 Там же. Дело об убийстве Симонн Диманш. С. 227-233.

54

не вкусившей плодов современной цивилизации. Хотелось бы присоединиться
к тем редким оптимистам, которые, по выражению Н.С. Хрущева, не ищут
факты на свалке истории, не мажут черной краской нашу действительность.

Хотелось бы…

Но вот передо мной документ, в свое время не преданный широкой огласке,
– решение Постоянной палаты по правам человека Политического
Консультативного совета при Президенте Российской Федерации от 7 апреля
1998 г. «О грубых нарушениях прав человека в органах внутренних дел».

Цитирую: «Рассмотрев в своем заседании вопрос о грубых нарушениях прав
человека в органах внутренних дел Российской Федерации, Постоянная
палата по правам человека отмечает:

Пытки и жестокие, унижающие достоинство человека, виды обращения и
наказания по отношению к гражданам в органах внутренних дел на
досудебных стадиях уголовного судопроизводства носят массовый и
систематический характер, что представляет из себя одну из острейших
проблем злоупотребления властью и нарушения прав человека» (подчеркнуто
мной – И.Я.).

К сожалению, ныне можно констатировать, что обсуждение проблемы пыток и
иных незаконных методов воздействия на граждан, задержанных по тому или
иному поводу, не дало ощутимых сдвигов в нашей правоохранительной
практике. Да и само решение Палаты по правам человека иллюзий не
рождало, ибо его рекомендации носили весьма обтекаемый характер.
Предлагалось одобрить концепцию Федерального закона «Об общественном
контроле за соблюдением прав заключенных и содействии общественных
объединений работе учреждений и органов, в которых содержатся
заключенные». Предлагалось также создать рабочую группу по разработке
Федеральной программы по предотвращению пыток и других видов
бесчеловечного или унижающего человеческое достоинство обращения или
наказания. Правоохранительным ведомствам было предложено проверить факты
нарушения прав человека.

Был и пункт, касающийся адвокатов: МВД и Генеральной прокуратуре
предложено «разработать нормативные акты, регулирующие порядок работы
дежурного адвоката (защитника) в

55

отделениях милиции, отделах внутренних дел, изоляторах временного
содержания».

Правда, неясно, почему поручение давалось не Минюсту и не органам
адвокатского сообщества. Не уточнялся и вопрос порядка оплаты дежурных
адвокатов для ИВС.

Теперь, спустя ряд лет, можно утверждать, что решение Палаты по правам
человека (7 апреля 1998 г.) представляло собой очередной дежурный
документ, явно не рассчитанный на изменение ситуации в
правоохранительной системе. Это был документ для отчетов нерадивых
исполнителей перед малокомпетентным вышестоящим руководством. Ситуацию с
попранием закона и прав человека добрые пожелания изменить, естественно,
не могут.

После принятия этого решения был ряд посланий Президента Федеральному
Собранию, в которых вопросы законности звучали не менее остро. Была
публикация «от первого лица» на тему «Права человека или претензии к
власти»1. В ней автор изучает ключевые позиции «Концепции обеспечения и
защиты прав и свобод человека», завершая свои суждения эйфорическим
выражением, что «Россия вступила в третье тысячелетие с эффективной
программой действий по обеспечению и защите прав и свобод человека и
своих граждан».

А между тем СМИ периодически заостряют тему пыток и беззаконий в органах
правоохраны. Одна из недавних публикаций прошла под заголовком: «Ребят
пытали в стенах УВД». На этот раз отличились краснодарские милиционеры,
подвергнув жестокому избиению нескольких молодых парней, без достаточных
оснований задержанных на дискотеке. «От 30 до 66 кровоподтеков и ссадин
насчитала на каждом из избитых судебно-медицинская экспертиза. Но могло
быть и хуже»2.

Ситуацию в какой-то мере может изменить новый УПК РФ, существенно
расширивший гарантии права на защиту подозреваемых и обвиняемых. Но и
эти «глобальные прорывы в деле защиты прав человека» оставляют открытыми
такие проблемные

____________________

1 Карташкин В. Председатель Комиссии по правам человека при Президенте
РФ.

2 Павловская Т. Ребят пытали в стенах УВД. Российская газета. 2002. 27
июля.

56

вопросы, как обеспечение интересов законопослушного населения, жертв
преступных посягательств, обеспечение неотвратимости ответственности за
преступные деяния.

Эти перекосы нового УПК надо устранять, ибо они не будут способствовать
обеспечению положительных сдвигов в борьбе с преступностью и защиты
граждан от посягательств на жизнь, здоровье, свободу и имущество, как
предписывает Конституция РФ.

Нуждается в совершенствовании и статистическая отчетность
правоохранительных ведомств, ныне, по сути, маскирующая злоупотребления
в среде своих аппаратов, не отражающая подлинной картины бедствий
граждан от криминальных посягательств.

Вот одно из конкретных соображений. Отечественная уголовная статистика
может быть разделена на статистику МВД, выливающуюся в ежегодные отчеты
«Состояние преступности в России»; статистику прокуратуры, отражающую
выполнение ею функции надзора и судебную статистику.

Ни в одну из этих систем отчетности не входят данные о преступлениях
против правосудия, которые могли бы составить картину злоупотреблений и
нарушений законности служителями правоохранительной системы и суда. Лишь
в судебной статистике, посвященной работе судов первой инстанции по
рассмотрению уголовных дел есть графа 18, фиксирующая количество и
результат рассмотрения уголовных дел «о преступлениях, против лиц,
осуществляющих правосудие и предварительное расследование, других
преступлений власти». Таких дел с вынесением приговора в 1999 г. было
рассмотрено 5684 и прекращено 2111. О чем говорит нам эта статистика?
Лишь о том, как защищают сами себя правоохранители и другие
представители власти. И она ничего не говорит о том, как широко
распространены их собственные злоупотребления и преступления против
граждан: ст.ст. 299-316 УК РФ в статистику не включены. А ведь это
статьи об ответственности за привлечение к уголовной ответственности
заведомо невиновного, о незаконном освобождении от уголовной
ответственности, о фальсификации доказательств, принуждении к даче
показаний и т.д. Можно ли в таких условиях говорить о серьезной борьбе
со злоупотреблениями в правоохранительной системе, об укреплении
внутренней безопасности ее органов, о расширении гласности и
общественного контроля в этих органах.

57

И каково отношение государственной власти к соответствующим научным
рекомендациям, упоминавшимся нами выше?

В юридической литературе последних лет можно встретить критические
оценки решений Конституционного Суда РФ и положений нового УПК РФ,
касающихся недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона
и ограничений оснований обращения дел к доследованию судами1. В этой
критике есть серьезное рациональное зерно: разваливаются, и нередко,
обвинения по чисто формальным основаниям, оправдание используется как
альтернатива доследованию, растет число латентных, а значит,
безнаказанных преступлений.

Но если на эту проблему посмотреть с учетом отмеченной выше практики
злоупотреблений в системе органов уголовного преследования, то отношение
к ней меняется. Усилия защиты не уходят в песок путем волокиты и
хитроумных решений органов расследования, – они отражают реальные плоды
активной защиты. Меняются стандарты доказывания и в конечном счете
ожидается неизбежный рост качества дознания и предварительного
следствия.

Выводы из наших рассуждений о значении законности и путях ее укрепления
применительно к нашей теме могут быть следующие.

Состояние законности является фактором, определяющим стабильность
правовых отношений и уровень правовой защищенности личности.
Правоохранительные органы и суд своей главной задачей имеют задачу
утверждения законности, формирование уважения к закону и правопорядку.

В условиях общего падения престижа права отступления от законности
приобретают массовый характер, проявлением чего является правовой
нигилизм, расцвет теневой юстиции, преступности, коррупции в системе
государственной власти и чиновничестве.

В этих условиях возрастает значение квалифицированной юридической помощи
адвокатов, но снижается ее эффективность с учетом того, что определяющую
роль в разрешении правовых

__________________________

1 См.: Бойков А.Д. Опасность негативного правотворчества. Уголовное
право. 2001. № 4; Он же. Третья власть в России (книга вторая –
продолжение реформ). М.: Изд-во «Юрлитинформ», 2002. С. 104-153.

58

конфликтов приобретают неправовые факторы (подкуп, шантаж, силовые
разборки и т.п.).

Тенденцией правовой политики последних лет является курс на укрепление
законности, что выражается не только в программных заявлениях
руководителей государства, но и в темпах реформирования правовой
системы, приспособления ее к новым социальным условиям. Совершенствуются
механизмы реализации права, контроля за процессом правоприменения и
правозащиты.

Реформирование адвокатуры в свете закона РФ «Об адвокатской деятельности
и адвокатуре в РФ», установление нового порядка приобретения статуса
адвоката должны обеспечить повышение требований к претендентам на
занятие адвокатской деятельностью и рост профессионального уровня
оказываемой адвокатами юридической помощи. Достойная оплата труда
адвокатов, выполняющих функции защиты по назначению государственных
органов, должна способствовать повышению уровня этой работы, ныне
нередко выполняемой достаточно формально.

Необходимо дальнейшее совершенствование статистической отчетности
правоохранительных структур, чтобы повысить уровень действенности
общественного контроля за их функционированием и обеспечить неискаженную
информацию о состоянии работы по защите прав человека.

ГЛАВА II.

ГОСУДАРСТВЕННОЕ РУКОВОДСТВО ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ

АДВОКАТУРЫ И ПРОБЛЕМЫ САМОУПРАВЛЕНИЯ

В АДВОКАТСКИХ СООБЩЕСТВАХ

§ 1. Функция управления в адвокатуре

Управление представляет собой особый вид деятельности, -руководящей,
контролирующей, организующей, – необходимый для нормального, т.е.
прогнозируемого функционирования той или иной административной или
социальной системы. Упрощая проблему, иногда говорят об управлении как
способе внутренней организации системы1. При этом под управляемой
системой может разуметься как государственные, так и общественные
относительно обособленные формирования, имеющие свои задачи и пути их
обеспечения. Способы управления могут быть авторитарно-властными,
административно-принудительными либо демократическими, основанными на
сознательно-добровольном исполнении управленческих предписаний.

В научной литературе, посвященной теории государственного управления,
неизменно подчеркивается недостаточный профессиональный уровень
чиновников-управленцев. При этом обычно выделяют слабое знание ими
объекта управления – его состояния, структуры, функционального
назначения, внутренних и внешних связей, перспектив развития. Отсюда –
низкий уровень эффективности принимаемых управленческих решений.

«Проблема повышения эффективности и качества государственного
управления, юридической ответственности руководителей и должностных лиц
с точки зрения методологического аспекта должна рассматриваться как
составная часть общего процесса радикального укрепления и обновления
важнейших институтов

_____________________

1 См.: Курашвили Б.П. Очерк теории государственного управления. М.,
1987; Бачило И.Л. Функции органов управления. М., 1976.

60

государственности России, народовластия в целом»1.

Здесь автор в одном тезисе соединил ряд важнейших для теории управления
положений: эффективность и качество управления, ответственность
управленцев и их методологическую грамотность, значение управления для
укрепления и государственности и народовластия.

Все это справедливо, но если придерживаться столь лапидарного стиля,
стоит указать и факторы, пагубные для результатов управления:
бюрократизм, коррупцию чиновников, отступления от принципов законности и
морали.

Теория управления активно развивается на протяжении нескольких последних
десятилетий. Выделяются такие проблемы, как информационное обеспечение
управленческих процессов; условия принятия и адекватность решений,
контроль за их исполнением, прогнозирование управляемых процессов,
личность управленца и др.2.

Значительные достижения юридической науки можно отметить и в
относительно близкой нам области – области правоприменения. Это касается
прежде всего сферы борьбы с преступностью, управления в системе МВД и
органах прокуратуры3. В исследованиях, касающихся проблем управления в
правоохранительных органах, речь идет о научной организации труда,
принципах планирования, методах и стиле руководства, контроле за
деятельностью нижестоящих органов, исполнительской дисцип-

_______________________

1 Волович В.Ф. Обеспечение законности в государственном управлении // В
сб. Проблемы обеспечения законности и борьба с преступностью.
Москва-Кемерово, 1997. С. 3.

2 См.: Кхол И. Эффективность управленческих решений. М., 1975;
Козелецкий Ю. Психологическая теория решений. М., 1979; Ларичев О.Н.
Наука и искусство принятия решений. М., 1979; Курицын А.Н. Управление в
Японии. Организация и методы. М., 1981 и др.

3 См.: Шинд В.И. История разработки проблем научной организации труда в
органах прокуратуры // Кн. Советская прокуратура, очерки истории. М.,
1993; Рябцев В.П. Правовые и организационные проблемы управления в
органах прокуратуры // Сб. Научная информация по вопросам борьбы с
преступностью. Вып. № 96; Клочков В.В. Функции прокуратуры: понятие,
соответствие с деятельностью, классификация // Сб. Прокуратура,
законность, государственный контроль. М., 1995; Смирнов А.Ф. Прокуратура
и проблемы управления. Монография. М., 1997 и др.

61

лине, подготовке кадров, техническом и информационном обеспечении и т.д.

Следует признать, что теория управления, развивающаяся в основном
применительно к сфере деятельности государственных структур и
институтов, может быть плодотворно использована и для определения путей
оптимизации соответствующих отношений в общественных объединениях,
включая профессиональные ассоциации адвокатуры.

Адвокатура, в отличие от многих государственных институтов, развивалась
под эгидой двух систем управления: сословного (корпоративного)
управления и управления внешнего, государственного. В соответствующем
разделе работы будет показана эволюция государственного управления
адвокатурой и его, чаще всего конфликтное, взаимодействие с
корпоративным управлением.

Сужение сферы государственного диктата представляет собой явную и
несомненную тенденцию развития демократических общественных институтов,
включая адвокатуру. Однако эта тенденция не может быть беспредельной.
Опасность полной корпоративной автономии адвокатуры видели наши
предшественники, пытавшиеся осмыслить пути развития русской адвокатуры.
Известный дореволюционный ученый-правовед Е.В. Васьковский в
фундаментальном, труде «Организация адвокатуры» (С.-Петербург, 1893 г.)
с сочувствием и пониманием приводит доводы тех авторов, которые видели
определенную опасность в полной автономии сословного самоуправления в
адвокатуре.

«С одной стороны, государство, передав дисциплинарную власть самому
сословию и не оставив за собой права контролировать деятельность его, не
будет иметь никакой гарантии, что проступки адвокатов станут
преследоваться с надлежащей энергией и беспристрастием»… С другой
стороны, частные лица, поручившие защиту своих прав адвокатам, не будут
уверены в объективности оценки злоупотреблений последних их товарищами.
Да и сами адвокаты окажутся в сложном положении, ибо их судьба окажется
в руках товарищей по профессии, обремененными личными симпатиями и
антипатиями…1.

________________________

1 Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. В сборнике «Адвокат в
уголовном процессе». М., 1997. С. 73-74.

62

Эти соображения кажутся не самыми убедительными. Положив на две чаши
весов контроль коллег и контроль чиновника, априори трудно утверждать,
какая из них окажется весомее и с каким знаком.

Однако проблема есть и ее не следует сводить только к объективности
дисциплинарной практики, либо к проблеме независимости адвокатуры в
подборе и защите своих кадров, как о том писал В.Д. Спасович.

Теория управления, претендующая на выработку неких научных рекомендаций,
должна включать положения о предмете (объекте) управления, цели
управления, субъектах управления с четким разграничением их компетенции,
и методов правления,

Здесь мы вступаем в область малоизученных отношений, которые оценивались
чаще всего на интуитивном уровне, подкрепленным индивидуальным опытом
того или иного исследователя. С почтением относясь и к опыту, и
профессиональным качествам руководителей адвокатуры (председателей
президиумов, работников соответствующих управлений Минюста), мы не можем
не отметить эпизодический характер принимаемых решений в области
управления адвокатурой. Решений общего характера, касающихся оценки
деятельности коллегий адвокатов, программ повышения квалификации,
методических рекомендаций для отдельных видов деятельности по оказанию
юридической помощи, представительству и защите, как правило, или нет,
или их не удается обнаружить ни в специальной литературе, ни в архивах.
Эксперименты МЮ РФ 1990-х годов по организации параллельных коллегий,
юридических кооперативов и лицензированию адвокатской деятельности, по
общему мнению, были неудачными, не способствовавшими повышению качества
профессионального и нравственного уровня кадров адвокатуры.

Одной из существенных причин явного неблагополучия в сфере управления
адвокатурой следует считать, на наш взгляд, отсутствие научной базы,
теоретически обоснованных и эмпирически выверенных рекомендаций.
Адвокатура, в отличие от правоохранительных ведомств, не имеет своего
профессионального научно-исследовательского института. Есть попытки
организации исследовательской работы «на общественных началах», но такие
попытки, как показал опыт, малопродуктивны.

63

Результаты индивидуальных исследований различных сторон деятельности
адвокатуры авторами кандидатских и докторских диссертаций остаются, как
правило, невостребованными, если не изданы в виде учебно-методических
пособий.

По вопросам управления адвокатурой таких научных работ практически не
публиковалось. Наши суждения по этим вопросам в силу изложенного носят
поисковый характер и могут быть априори оценены как дискуссионные.

Рассмотрим важнейшие понятия теории управления применительно к
ассоциациям отечественной адвокатуры.

Объектом управления является адвокатура как профессиональное
некоммерческое объединение юристов, призванное обеспечить
квалифицированную юридическую помощь населению, представительство на
суде и в других органах государственной власти, защиты в уголовном
судопроизводстве.

Деятельность отдельных адвокатов является объектом управления лишь в
случаях решения кадровых вопросов, дисциплинарной ответственности и
поощрений. (Сама же индивидуальная работа адвокатов по оказанию
юридической помощи, представительству и защите находится в основном за
пределами управления, ибо составляет предмет регулирования
процессуального права, хотя качество работы отдельных адвокатов может и
проверяться и оцениваться органами управления).

Содержательно объект управления адвокатурой с учетом терминологии закона
«Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» может быть
характеризован следующим образом.

Это должна быть деятельность, связанная:

а) с организацией адвокатских палат субъектов федерации, их
исполнительных органов, ревизионных и квалификационных комиссий;
адвокатских образований палат субъектов федерации;

б) с организацией федеральной палаты адвокатов, ее исполнительных
органов и комиссий;

в) с созданием печатных органов адвокатуры;

г) с подготовкой внутренних нормативных актов адвокатских объединений
(Уставы и положения адвокатских палат и адвокатских образований; Кодекс
профессиональной этики и др.);

д) с организацией процесса приобретения статуса адвоката, его
приостановления и прекращения;

64

е) с обеспечением дисциплинарной практики и практики поощрений
адвокатов;

ж) с организацией и обеспечением квалифицированной юридической помощи,
включая ее бесплатные и льготные виды;

з) с организацией процесса подготовки и переподготовки кадров
адвокатуры;

и) с созданием системы социальных гарантий и гарантий независимости
адвокатуры.

Цели управления деятельностью адвокатуры:

а) организационное обеспечение конституционной гарантии получения каждым
квалифицированной юридической помощи;

б) контроль за качеством выполнения адвокатами профессиональных
обязанностей;

в) обеспечение законности и профессиональной этики в деятельности
адвокатуры и адвокатов;

г) контроль за реализацией системы социальных гарантий и гарантий
независимости адвокатов;

д) защита корпоративных интересов адвокатуры.

На этом фоне мы можем судить о целесообразном соотношении автономии
адвокатуры и пределов влияния на ее организацию и деятельность органов
государственной власти.

Субъекты управления адвокатурой и адвокатскими образованиями.

Может быть выделено два субъекта управления адвокатурой и адвокатскими
образованиями: а) органы государственной власти; б) органы
корпоративного самоуправления адвокатуры. Их детализация и разграничение
компетенции связаны с правовыми полномочиями, сферой и методами влияния.

Органами государственной власти на начальных этапах формирования русской
адвокатуры, призванными осуществлять руководство ею, были окружные суды,
при которых формировались советы присяжных поверенных. В советский
период эти функции государственного управления адвокатурой постепенно
перешли к органам исполнительной власти – Народному комиссариату юстиции
(позже – Минюст СССР и РСФСР), его органам на местах и губернским
исполнительным комитетам (позже – облисполкомам).

Это не значит, что суды были полностью отстранены от влияния на
деятельность адвокатуры, – оно сохранилось, но уже в ос-

65

новном в форме процессуального реагирования на поведение отдельных
адвокатов.

Законодательная ветвь государственной власти, как и судебная власть, не
осуществляет непосредственно руководства адвокатурой. Однако,
принимаемые ею правовые акты об адвокатуре решают принципиальные вопросы
организации адвокатуры, ее статуса, способов управления адвокатурой, ее
независимости, основных правомочий адвокатов и их ответственности за
ненадлежащее выполнение профессионального долга. Эти правоположения
являются основой определения функций управления, субъектов управления,
их полномочий и способов деятельности.

Органами корпоративного самоуправления адвокатурой являются общие
собрания Палат адвокатуры, их исполнительные органы – советы палат,
президент и вице-президенты совета палаты. Повседневная оперативная
управленческая деятельность на уровне адвокатских образований палаты
осуществляется руководителями адвокатских образований внутри адвокатских
палат субъектов Федерации – в коллегии адвокатов, адвокатском бюро,
юридической консультации.

Качественный уровень, или, иными словами, – эффективность управленческой
деятельности в адвокатуре – зависит не только от правильного, научно
обоснованного распределения функций между субъектами управления, но и
определения используемых методов воздействия на объект управления.

К методам управления мы относим:

а) отбор и расстановку кадров, их подготовку и переподготовку;

б) контроль за качеством юридической помощи;

в) использование средств дисциплинарного воздействия;

г) обобщение и популяризацию опыта работы адвокатов;

д) организацию методической помощи и внедрение достижений науки в
практическую деятельность адвокатов;

е) проведение воспитательной работы с кадрами (патронаж, стажировки,
освоение нравственных начал профессии и пр.).

Важнейшие вопросы нашего исследования связаны с разграничением функций
между субъектами управления в адвокатуре, совершенствованием методов
управления, выделением приоритетов в объекте управленческого
воздействия. Это потребует использования таких приемов, как анализ
исторической эволюции

66

затрагиваемых общественных отношений и использование сравнительного
правоведения, позволяющего проследить те же явления в иных системах
права.

§ 2. Пределы вмешательства органов власти

в деятельность адвокатуры: история и современность

Озабоченность государственной власти деятельностью адвокатуры чаще всего
носила негативный характер по отношению к самому этому институту.

Тому, как свидетельствует история адвокатуры, было несколько причин.
Главная, на наш взгляд, причина – противостояние адвокатуры
государственной власти и ее представителям, что имело место во все
времена и при любом политическом устройстве. Противостояние произволу
властей при отстаивании прав личности – явление неизбежное пока
существует аппарат чиновников или политическая аппозиция. Без этих,
пусть даже эпизодических коллизий, подлинная правозащитная деятельность
невозможна.

Третирование адвоката в этих случаях весьма удобно путем отождествления
его с подзащитным, т.е. объявления его соучастником преступления.
Нетрудно представить себе судьбу адвоката, рискнувшего защищать «врагов
народа» в условиях сталинских репрессий. Но есть примеры и в более
отдаленной истории. Защитники Людовика XVI и Марии Антуанетты или были
казнены, или должны были спасаться бегством от революционного Конвента
Робеспьера. «Пора, – говорилось в обвинительном акте против низвергнутых
монархов, – чтобы защитник вдовы Капета сложил свою голову на том же
эшафоте»1. Чем меньше в стране законности, чем безудержнее господствует
произвол, тем враждебнее и нетерпимее должна относиться власть к
адвокатуре. «Я хочу, – говорил Наполеон I – чтобы можно было отрезать
язык всякому адвокату, который употребил бы его против правительства»2.

______________________

1 История русской адвокатуры. М., 1914. Т. I. С. 28. Издание Советов
присяжных поверенных.

2 Там же. Т. I. С. 26-27.

67

Известны высказывания российских государей об адвокатуре: «Адвокаты и
прокуроры у меня не законодательствуют и никогда законодательствовать не
будут, пока я жива, а после меня будут следовать моим началам», – писала
Екатерина II. Николай I придерживался той же позиции: «Пока я буду
царствовать, России не нужны адвокаты. Проживем и без них».

Другая причина предубеждения против адвокатуры кроется в особенностях
приемов деятельности некоторых адвокатов и предшественников, –
полуграмотных стряпчих, того «крапивного семени», которое на Руси
стяжало дурную славу. В спорах, предшествовавших реформам 1864 г., это
был главный аргумент против введения института присяжных поверенных. «В
обществе и между правительственными лицами распространено убеждение,
очень верное и вполне основательное, что одна из причин бедственного
положения нашего судопроизводства заключается в том, что лица, имеющие
хождение по делам, люди большей частью очень сомнительной
нравственности, не имеющие по большей части никаких сведений, – ни
юридических, ни практических»1.

Однако, признав необходимость адвокатуры как принадлежность
цивилизованного правосудия, реформаторы России поспешили поставить ее
под контроль государственных органов власти.

Результаты судебной реформы 1864 г., защитившие институт присяжных
поверенных, не были отражены в отдельном законе. Ему посвящалась глава
вторая «Учреждения судебных установлений», которая включала три
отделения: О присяжных поверенных вообще, о совете присяжных поверенных,
о правах, обязанностях и ответственности присяжных поверенных (всего
статей 53).

Присяжные поверенные должны были состоять «при судебных местах» для
занятия делами по избранию и поручению тяжущихся, обвиняемых и других
лиц, в деле участвующих, а также по назначению в отдельных случаях
советов присяжных поверенных и председателей судебных мест» (ст. 53).
Если в округе судебной палаты количество присяжных поверенных достигало
двадцати человек, они могли обратиться с просьбой в палату о создании
совета присяжных. Собрание присяжных поверенных проходило под
представительством назначенного судебной пала-

_____________________

1 История русской адвокатуры. М., 1914. Т. I. С. 25.

68

той одного из своих членов. Совет присяжных поверенных выполнял функции
корпоративного самоуправления под контролем судебной палаты.

Советы присяжных поверенных были созданы в Санкт-Петербурге, Москве и
Харькове. Однако уже в 1875 г. создание совета присяжных было
приостановлено и в большинстве регионов России они так и не были созданы
(в прибалтийских губерниях, Польше, Казахстане, Средней Азии,
Белоруссии, Кавказе, Архангельской и Астраханской губерниях, Сибири). В
соответствии со ст. 378 «Учреждения судебных установлений» «Где нет
совета присяжных поверенных или отделения иного, там права и обязанности
его принадлежат местному окружному суду»1.

И.Я. Фойницкий в этой связи писал: «Шаг этот весьма прискорбный, ибо для
суда своими занятиями обремененного, надзор за присяжными поверенными и
охранение достоинства этого института гораздо труднее, чем для членов
совета из среды самих присяжных… Он в корне нарушает независимость
адвокатуры и задерживает ее естественное развитие»2.

Таким образом, о создании института адвокатуры в результате судебной
реформы 1864 г. можно говорить с определенной долей условности. Не было
создано единой ассоциации адвокатов, или, говоря языком XIX века, –
сословия, корпорации адвокатов. Наряду с присяжными поверенными, не
объединенными, как правило, советами, действовали частные поверенные,
официально признанные Законом от 6 июня 1874 г. Свидетельство на занятие
практикой этим лицам выдавали суды, в округе которых частный поверенный
осуществлял ходатайство по делам.

Если к этому добавить, что лица, вступающие в сословие присяжных
поверенных, должны были приносить клятву на верность «его императорскому
величеству государю императору самодержцу всероссийскому»3, то вопрос о
независимости адвокатуры дореволюционной России, скорее, относится к
области иллюзий,

_____________________

1 Российское законодательство Х-ХХ вв. М, 1991. Т. 8. С. 74.

2 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства СПб., 1899, ч. I. С.
446-447.

3 Форма присяги на звание присяжного поверенного см.: Российское
законодательство Х-ХХ вв. М., 1991. Т. VIII. С. 82.

69

добрых пожеланий, нежели к реально существующему факту1.

Для характеристики способов надзора за деятельностью адвокатуры в
дореволюционной России и оценки уровня ее автономии приведем пример
официальной реакции на одно из решений общего собрания присяжных
поверенных Петрограда. Собрание проводилось 23 октября 1913 года в связи
с избранием нового состава Совета присяжных на 1913-1914 годы. В это
время в г. Киеве продолжалось слушание дела по обвинению Менделя Бейлиса
в ритуальном убийстве украинского мальчика Ющинского – дела, привлекшего
шумное общественное внимание, как в России, так и за рубежом.

Во время хода собрания (присутствовало около 200 присяжных поверенных)
было внесено предложение послать телеграмму защитникам Бейлиса, которая
бы содержала категорический протест против постановки этого процесса.
При обсуждении этого предложения отдельными присяжными высказывались
сомнения в правомочности и целесообразности такой акции: вопрос не был
заранее включен в повестку дня совета, а значит – не подготовлен; такая
акция неуместна до решения дела Бейлиса судом. Но в выступлениях
обосновывалась и другая точка зрения, которая победила. Общее собрание
приняло резолюцию и послало телеграмму коллегам в Киев, подчеркнув, что
такое поведение оно считает профессиональным и гражданским долгом
адвокатуры.

Реакция Суда и Прокуратуры Петрограда оказалась незамедлительной и
бурной. На другой же день в Совет присяжных поступило отношение
прокурора Судебной Палаты, в котором он просил незамедлительно ему
сообщить:

– было ли общее собрание присяжных поверенных 23 октября и для какой
цели оно созывалось;

– была ли им принята резолюция с выражением протеста по делу Бейлиса.

Прокурор требовал также предоставить ему протокол общего

__________________________

1 См.: помимо упоминавшейся «Истории русской адвокатуры», также
Черкасова Н.В. Формирование и развитие адвокатуры в России. 1960-80 гг.
XIX века. М, 1987. Роль и задачи советской адвокатуры М, 1972 / Под ред.
А.Я. Сухарева; Барщевский М.Ю. Адвокат, адвокатская фирма, адвокатура.
М., 1995; Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России. М., 2000.

70

собрания с приложением списка как присутствовавших, так и принявших
участие в обсуждении вопроса…

В тот же день аналогичное требование поступило в совет присяжных от
старшего председателя Судебной Палаты Петрограда. Такое требование
поступило от общего собрания Департаментов Палаты. Не успел Совет
отреагировать на эти требования, как в его помещение явился следователь
по важнейшим делам с товарищем прокурора и предъявил постановление о
производстве следствия по обвинению участвовавших в общем собрании
присяжных поверенных по ст. 279 Уложения о наказаниях1.

Выяснилось, что все необходимые следователю документы (журнал собрания,
протокол, список присутствовавших и пр.) находятся дома у члена Совета
М.В. Каплана. Следователь отправился на квартиру к нему и произвел
соответствующую выемку. На другой день следователем был произведен обыск
в помещении Совета для изъятия черновиков выступлений, но таковых не
нашлось.

Объяснения Совета присяжных о традиционно признавшейся широкой
компетенции общего собрания присяжных не удовлетворили собрание
Департаментов и уже 31 октября Судебная Палата приняла резолюцию,
которой предписывалось возбудить дисциплинарные дела как против
участников общего собрания присяжных поверенных, так и против
председательствовавшего в общем собрании.

Этого оказалось мало. Судебный следователь возбудил уголовное
преследование против девяти присяжных поверенных, указанных Палатой, и
еще в отношении 78 лиц.

______________________

1 Ст. 279 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года
помещается в разделе «О преступлениях и проступках против порядка
управления» в гл. второй: «Об оскорблении и явном неуважении к
присутственным местам и чиновникам при должности». Ее диспозиция: «Кто
будет изобличен в составлении, подкидывании, выставлении в публичных
местах, или же иным каким бы то ни было образом, но заведомо и с
умыслом, распространении ругательных писем или других сочинений и бумаг,
или изображений, оскорбительных для высших государственных мест и лиц,
тот приговаривается…».

Оставляем на суд читателя, в какой мере официальное обращение собрания
присяжных поверенных укладывается в означенный состав преступления.

71

В конечном счете суду было предано 25 присяжных поверенных, а в
отношении остальных 62 лиц дело производством прекращено.

Окружной суд признал всех обвиняемых виновными, определив двоим –
максимальное, предусмотренное ст. 279 наказание – восьмимесячное
тюремное заключение, а остальным подсудимым – по 6 месяцев тюрьмы1.

В честь осужденных посыпались приветствия, организовывались банкеты,
произносились красочные речи. Но это уже было после провала обвинения
против Бейлиса.

Нельзя не отметить такую деталь: изначально Судебная Палата не ставила
вопрос об уголовной ответственности присяжных поверенных. Это была
инициатива обвинительной власти и она одержала верх.

Вместе с тем, контролируя деятельность Советов присяжных по приему и
отчислению членов, по наложению дисциплинарных взысканий, Суды могли
принимать решения более жесткие, чем Советы присяжных. Так, по делу
присяжного поверенного N, отказавшегося выполнить защиту по назначению
председателя суда в силу того, что преступление противно его
нравственным и политическим убеждениям, Судебная Палата изменила
постановление Совета, объявившего предостережение и запретила присяжному
поверенному N практику на 1 год2.

Один из авторов Истории русской адвокатуры, представивший подробный
анализ материалов, характеризующих надзор власти за Органами сословного
самоуправления адвокатуры, в заключение своего раздела пишет: «Мысль о
том, что вся деятельность Советов (присяжных – И.Я.) может быть
пересматриваема судебной властью – настолько вошла в обиход, что вряд ли
кто-либо был очень удивлен, когда даже постановление Совета об избрании
комиссии по изданию настоящей «Истории адвокатуры» было в порядке
надзора принято к своему рассмотрению Петроградской Судебной Палатой»3.

_____________________

1 История Русской адвокатуры. Т. 1. М., 1914. С. 458-468. Изд. Советов
присяжных поверенных. М., 1916.

2 Там же. С. 471.

3 Там же. Т. III. С. 146.

72

Становление советского режима сопровождалось управлением судебной
системы и разгоном слабой профессиональной адвокатуры, многие
представители которой заканчивали жизнь с клеймом врагов народа.

В 1930-х годах логика борьбы с политической оппозицией привела к
откровенной изоляции адвокатуры. В 1934 году Президиум ЦИК СССР принял
постановление, которым по всем делам о «политических» преступлениях
сократил срок следствия до 10 суток, исключил из судебного процесса и
прокурора и адвоката. Обжалование приговора также исключалось. В 1937
году этот порядок был распространен на все дела о вредительстве и
диверсиях. По предложению Кагановича и Молотова вводился внесудебный
порядок рассмотрения дел с принятием высшей меры наказания, а также
расстрел по спискам без расследования и суда. Такой порядок существовал
до 1953 года1.

Как видим, известный лозунг В.И. Ленина, призывавшего граждан воевать за
свои права «по всем правилам законной в РСФСР войны за права»2 не мог
быть реализован ни в первые годы советской власти, ни много позже.

После нескольких лет поисков приемлемой для советского режима адвокатуры
(допуск в суд в качестве защитников «неопороченных граждан обоего пола»,
правозаступников, чиновников с оплатой от Наркомюста) она была
официально признана «Положением об адвокатуре» от 26 мая 1922 г.3.

В последующем законодательство об адвокатуре совершенствовалось,
детализировалось, обрело значение цивилизованного правового акта
(Положение об адвокатуре СССР 16.08.1939 г., Закон об адвокатуре СССР,
Положение об адвокатуре РСФСР 1962 г.).

Это дает нам возможность проследить эволюцию взаимоотношений адвокатуры
и государственной власти, историю обрете-

________________________

1 См.: Курс советского уголовного процесса. Часть общая / Под ред. А.Д.
Бойкова и И.И. Карпеца. М., 1989. С. 408, 410.

2 Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Т. 53. С. 149.

3 Положение об адвокатуре от 26 мая 1922 г., от которого ведется отсчет
истории советской адвокатуры (вплоть до 1.07.2002), было опубликовано
впервые в № 132 Известия ВЦИК 16 июня 1922 г.

73

ния адвокатурой России той самостоятельности, которая отражена в Законе
РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»,
вступившем в силу 1 июля 2002 г.

Главным критерием оценки этих взаимоотношений нам представляется степень
независимости адвокатуры и адвокатов, необходимая для противостояния
произволу чиновнического аппарата и государственной власти при
обеспечении правовой помощи населению, при реализации правозащитной
функции. «Адвокатура сможет выполнять свое назначение, если она будет
независимой от властей корпорацией, наделенной правом не только
исключать своих членов, но и заступаться за каждого несправедливо
притесняемого судом»1.

Путь советской адвокатуры к признанию независимости был долгим и
тернистым. Прямой диктат со стороны судебной власти, характерный для
дореволюционного периода истории русской адвокатуры, постепенно сменялся
диктатом исполнительной власти (Минюст и его органы на местах, исполкомы
областные (краевые) советы) и безусловным, хотя и не отраженном в
законодательстве, диктатом партийных органов.

Первое «Положение об адвокатуре» советского периода (26 мая 1922 г.)
отличалось исключительной краткостью (объем – 1 стр., семь статей) и
было принято в порядке изменений соответствующих статей Положения о
Народном суде от 21 октября 1920 г.

Указывалось, что Коллегии защитников по уголовным и гражданским делам
образуются при Губернских отделах юстиции (а не при судах, как это было
после реформы 1864 г., и в первые годы после октябрьской революции).

Члены Коллегии защитников первого состава утверждались Президиумом
Губисполкома по представлению губернского отдела юстиции. В дальнейшем
прием новых членов Коллегии поручался Президиуму Коллегии, однако «с
доведением до сведения Президиума Губисполкома, коему предоставляется
право отвода принятых новых членов Коллегии».

Президиум Коллегии избирался общим собранием Губернской коллегии
защитников и должен был осуществлять контроль за

_______________________

1 Скрипелев Е.А. «В.Д. Спасович – король русской адвокатуры» М., 1999.
С. 33.

74

исполнением защитниками своих обязанностей; налагать дисциплинарные
взыскания; назначать бесплатную защиту; организовывать юридические
консультации для оказания юридической помощи населению по заданиям
Губернского отдела юстиции. Решения Президиума Коллегии защитников
обжаловались в соответствующий Губернский Исполнительный Комитет.

Такса для взимания платы за юридическую помощь, оказываемую рабочим и
служащим, устанавливал Наркомат юстиции, им же определялся процент
отчислений гонорара в Фонд Коллегии защитников. Бесплатная помощь
оказывалась лицам, признанным неимущими «особым постановлением Народного
Суда».

Как видим, государственная опека адвокатуры была достаточно интенсивной
и всеобъемлющей – от решения кадровых вопросов до контроля всех иных
акций органов «самоуправления» адвокатуры, включая жесткую регламентацию
оплаты труда адвокатов. Правда, допускалась и оплата по соглашению «с
заинтересованной стороной», – но это не касалось рабочих, служащих и
неимущих. Видимо, имелись в виду т.н. частники, а затем -«нэпманы». Но
несколько позже, с удушением частного предпринимательства, эта вольность
адвокатуры будет отменена.

Советское государство не пошло по пути создания муниципальной
адвокатуры, но и те Коллегии адвокатов, которые формировались на основе
«Положения об адвокатуре» 1922 г., оказались в достаточной мере
возглавляемыми органами исполнительной власти.

К этому можно добавить жесткий партийный контроль, нараставший по мере
«обострения классовой борьбы», приведший в 1930-50-х годах к тому что ни
председатель Президиума коллегии адвокатов, ни сам состав Президиума
(выборные органы!) ни заведующие крупных юридических консультаций не
могли занять соответствующие места без благословения административного
отдела обкома (крайкома) ВКП(б) – КПСС. Соответствующее «идеологическое
воспитание» адвокатов становилось важной составной частью их
профессиональной подготовки.

Иллюстрации жесткого идеологического давления на адвокатов (как,
впрочем, и на другие слои общества 1930-50-х годов) приводят авторы
книги «История адвокатуры среднего Урала». Аксиомой считался тезис,
провозглашавшийся на собраниях ад-

75

вокатов: «Адвокат, какое бы он не имел юридическое образование, если он
не освоил и не владеет марксистско-ленинской идеей, будет плохим юристом
и плохим адвокатом». «Именно поэтому, – пишут авторы, – особое внимание
уделялось изучению адвокатами Марксизма-Ленинизма, истории компартии и
биографий Ленина и Сталина. Руководство коллегии (имеется в виду
Свердловская областная коллегия адвокатов – И.Я.) пристально следило за
тем, чтобы все или почти все адвокаты изучали сталинский «Краткий курс
истории ВКП(б)». Первое время посещаемость кружка в Свердловске
составляла 20-25 %, однако Президиум Коллегии жесткими мерами, вплоть до
увольнения, довел посещаемость до 70 %»1.

В этой же книге отмечается, что руководителями Коллегии были, как
правило, назначенцы от партии, а первым действительно избранным самими
адвокатами председателем Президиума стал И.Н. Батаков в 1965 г.2.

Дисциплина обеспечивалась страхом: с 15 июня 1935 г. по 1 октября 1936
г. было «вычищено» 70% состава коллегии адвокатов Свердловской области,
а 28 августа 1937 весь состав Президиума коллегии был арестован3.

В последующих законодательных актах об адвокатуре советского периода
вопрос государственного руководства решался уже чисто традиционно.

Так, в «Положении об адвокатуре СССР», утвержденном СНК СССР 16 августа
1939 г. констатировалось: «Организация коллегий адвокатов и общее
руководство их деятельностью осуществляется Народным Комиссариатом
Юстиции Союза через народные комиссариаты юстиции союзных и автономных
республик и управления НКЮ союзных республик при областных и краевых
советах депутатов трудящихся».

О том, к каким последствиям для российской адвокатуры приведет бурная
организаторская деятельность Минюста РФ, особенно в годы демократических
реформ, мы покажем ниже. Здесь

_________________________

1 Смирнов В.Н., Усманова P.P. История адвокатуры среднего Урала.
Екатеринбург, 1999. С. 196.

2 Там же. С. 205.

3 Там же. С. 163-164.

76

же ограничимся освещением вопроса содержания «общего руководства»
деятельностью Коллегий адвокатов.

Положение об адвокатуре СССР 1939 г. представляло собой относительно
детально проработанный юридический акт, включавший четыре раздела: общие
положения, прием и исключение членов Коллегии адвокатов, о структуре
Коллегии адвокатов и дисциплинарной ответственности адвокатов. Как и в
прежнем Положении, основные вопросы жизни коллегий решались Наркоматом
юстиции.

Так, Народным Комиссарам Юстиции СССР и Народным Комиссарам юстиции
союзной республики принадлежало право отвода принятых в коллегию
адвокатов. Нарком Юстиции СССР издавал для адвокатуры инструкцию об
оплате юридической помощи, а также устанавливал формы статистической и
финансовой отчетности для юридических консультаций.

Решения Президиума Коллегии адвокатов о приеме новых членов, об
отчислении из коллегии, о наложении дисциплинарных взысканий могли быть
обжалованы Народному Комиссару Юстиции соответствующей союзной или
автономной республики.

Судебно-правовая реформа, проведенная в СССР в 1958-1960 годы означала
существенную демократизацию судопроизводства. Было подтверждено
осуществление правосудия как по уголовным, так и по гражданским делам
только судом в коллегиальном составе. Расширялись гарантии права на
защиту: защитник-адвокат был впервые в истории отечественного
судопроизводства допущен на стадию предварительного расследования (с
момента предъявления обвинения по делам несовершеннолетних и иных лиц,
не способных самостоятельно осуществлять защиту, а по всем остальным
делам – с момента окончания предварительного следствия). Было
установлено равенство прав участников судебного разбирательства по
представлению доказательств, участию в исследовании доказательств и
заявлению ходатайств (ст. 245 УПК РСФСР 1960 г.). Как видим, важнейшее
условие состязательности процесса было закреплено в законе и соблюдалось
на практике в меру уровня культуры правосудия.

Однако расширение прав адвоката в судопроизводстве не повлекло
существенных изменений во взаимоотношениях органов исполнительной власти
и адвокатуры.

77

Хотя в Положении об адвокатуре РСФСР, утвержденном Верховным Советом
РСФСР 26 июля 1962 г. и говорилось о том, что «Коллегии адвокатов
являются добровольными объединениями лиц, занимающихся адвокатской
деятельностью», статус адвокатуры прописан не был, что в последующем
(годы реформ конца XX века) породило многие споры о природе адвокатуры.

В Положении об адвокатуре 1962 г. сохранились полномочия государственной
исполнительной власти по руководству адвокатурой, – поменялись только
названия этих органов.

Так, о каждом приеме в члены коллегии адвокатов Президиум коллегии в
семидневный срок доводит до сведения Совета Министров автономной
республики Исполнительного комитета краевого, областного, Московского,
Ленинградского городских Советов депутатов трудящихся. Все эти органы
государственного управления в течение месяца со дня сообщения о приеме
нового члена в коллегию адвокатов могли отчислить вновь принятого. Им же
принадлежит право отмены решений Президиума Коллегии как об отказе в
приеме новых членов так и об отчислении адвоката из коллегии (ст.ст.
11-14). Минюст РСФСР определял порядок прохождения стажировки в
адвокатуре. Им же устанавливалась инструкция об оплате юридической
помощи.

Формулировалось и общее положение о взаимоотношениях власти и
адвокатуры: «Организация, руководство и контроль за деятельностью
коллегий адвокатов осуществляется Советами Министров автономных
республик, исполнительными комитетами краевых, областных, Московского,
Ленинградского городских Советов депутатов трудящихся.

Общее руководство коллегиями адвокатов в РСФСР и контроль за их
деятельностью осуществляется Министерством юстиции РСФСР» (ст. 5).

Все это позволяло органам государственного управления активно влиять на
состав коллегий адвокатов и его органов «самоуправления», а в конечном
счете – и на деятельность адвокатуры в пределах, представлявших интерес
для государства и его направляющего ядра – КПСС.

Очередной этап в развитии советского законодательства был связан с
принятием Конституции СССР 1977 г. (Брежневская Конституция).

78

Именно этой Конституцией был констатирован факт построения в СССР
«развитого социалистического общества» – общества «зрелых
социалистических общественных отношений, в котором на основе сближения
всех классов и социальных слоев, юридического и фактического равенства
всех наций и народностей, их братского сотрудничества сложилась новая
историческая общность людей – советский народ. … Это общество
подлинной демократии …»1.

Вполне естественно возникла необходимость обеспечить эти декларации
соответствующими правовыми гарантиями. Началось обновление многих
отраслей законодательства и, разумеется, законодательства о
правоохранительных органах, судопроизводстве, адвокатуре.

Оценивая правовые новеллы того времени, трудно обнаружить какие-либо
эпохальные решения, которые бы свидетельствовали о коренных
преобразованиях государственных институтов и правовой системы. Речь,
скорее, может идти о косметических изменениях множества правовых актов,
оснащении их терминологией, соответствующей Конституции СССР и духу
времени. Правовая идеология социализма всеми этими актами не
затрагивалась. О том можно судить и по новому законодательству об
адвокатуре: Закон СССР «Об адвокатуре в СССР» от 30 ноября 1979 г.,
«Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. Объективности ради,
приведем полностью те нормы Положения об адвокатуре РСФСР 1980 г.,
которые касаются взаимоотношений адвокатуры с государственными органами
и общественными организациями (глава 9). Это тем более необходимо, что
далее именно на этой основе нами будет проводиться оценка
соответствующих норм Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в
РФ», которым с 1 июля 2002 г. заменено Положение об адвокатуре РСФСР
1980 г.

Статья 31. Взаимоотношения адвокатуры с Советами народных депутатов.

«Общее руководство коллегиями адвокатов осуществляют Советы народных
депутатов и их исполнительные и распорядительные органы в соответствии с
законодательством, определяющим их компетенцию, как непосредственно, так
и через министерства

_______________________

1 Конституция СССР. М, 1988. С. 4, 5.

79

юстиции, отделы юстиции исполнительных комитетов краевых, областных,
городских Советов народных депутатов».

Статья 32. Взаимоотношения Министерства юстиции СССР с адвокатурой.

«В соответствии с Законом СССР «Об адвокатуре Министерство юстиции СССР
в пределах своей компетенции:

контролирует соблюдение коллегиями адвокатов требований Закона СССР «Об
адвокатуре в СССР», настоящего Положения, других актов законодательства
Союза ССР и РСФСР, регулирующих деятельность адвокатуры;

устанавливает порядок оплаты юридической помощи по согласованию с
соответствующими ведомствами, условия оплаты труда адвокатов;

издает инструкции и методические рекомендации по вопросам деятельности
адвокатуры;

устанавливает особенности порядка организации и деятельности
межтерриториальных и других коллегий адвокатов;

осуществляет другие полномочия, связанные с общим руководством
адвокатурой».

Статья 33. Взаимоотношения Министерства юстиции РСФСР, министерств
юстиции автономных республик, отделов юстиции исполнительных комитетов
краевых, областных, городских Советов народных депутатов с адвокатурой.

«Министерство юстиции РСФСР, министерства юстиции автономных республик,
отделы юстиции исполнительных комитетов краевых, областных, городских
Советов народных депутатов в пределах своей компетенции:

контролируют соблюдение коллегиями адвокатов требований Закона СССР «Об
адвокатуре в СССР», настоящего Положения, других актов законодательства
Союза ССР и РСФСР, регулирующих деятельность адвокатуры;

устанавливают порядок оказания адвокатами юридической помощи гражданам и
организациям;

заслушивают сообщения председателей президиумов коллегий адвокатов о
работе коллегий;

содействуют созданию условий для наиболее полного использования
адвокатами предоставленных им законом прав и выполнения возложенных на
них обязанностей;

80

оказывают помощь президиумам коллегий в проведении мероприятий по
повышению профессионального уровня адвокатов;

обобщают практику работы коллегий адвокатов, организуют распространение
положительного опыта работы президиумов коллегий, юридических
консультаций и отдельных адвокатов;

издают инструкции и методические рекомендации по вопросам деятельности
адвокатуры;

осуществляют другие полномочия, связанные с общим руководством
адвокатурой».

Статья 34. Взаимоотношения адвокатуры с государственными органами и
общественными организациями.

«Коллегии адвокатов при осуществлении задач адвокатуры поддерживают
связи с государственными органами и общественными организациями,
оказывают правовую помощь трудовым коллективам, народным депутатам,
добровольным народным дружинам, товарищеским судам и другим органам
общественной самодеятельности, ведущим борьбу с правонарушениями,
участвуют в правовой пропаганде и разъяснении законодательства
населению».

Статья 35. Отмена решений органов коллегий адвокатов в случае
несоответствия их законодательству.

«В случае несоответствия действующему законодательству решения общего
собрания (конференции) или постановления президиума Коллегии адвокатов
Министерство юстиции СССР, Министерство юстиции РСФСР, Совет Министров
автономной республики, исполнительный комитет краевого, областного,
городского Совета народных депутатов приостанавливают их действие. В
этом случае вопрос может быть внесен для нового обсуждения
соответственно на общее собрание (конференцию) или президиум Коллегии
адвокатов».

На первый взгляд, характер взаимоотношений органов государственной
власти и адвокатуры по Положению 1980 г., мало чем отличался от тех,
которые предусматривались Положением 1962 г. Как и прежде общее
руководство адвокатурой возлагается на Минюст, его органы на местах, и
исполкомы облкрайсоветов. Однако есть и существенные отличия,
позволяющие говорить об известной демократизации этих отношений, об
укреплении самостоятельности органов самоуправления адвокатуры.

81

Так, государственные органы лишились права отчисления вновь принятых
членов Коллегий адвокатов, права отмены решений Президиумов Коллегий по
кадровым вопросам (отказ в приеме, отчисление адвокатов из состава
Коллегии). При отмене решений общих собраний (конференций) и президиумов
коллегии, противоречащих закону, органы государственного руководства
адвокатурой уже не могут навязывать свои решения, – они их
приостанавливают и могут внести спорные решения на новое рассмотрение
общих собраний или Президиума коллегии.

Правда, предусматривалась возможность заслушивать сообщения
председателей Президиумов Коллегий адвокатов о работе коллегий на
заседаниях соответствующих государственных органов. Но это норма, по
сути, прекратила свои действия в годы судебно-правовых реформ.

В ходе судебно-правовых реформ конца XX и начала XXI веков в России
сомнений в необходимости совершенствования законодательства об
адвокатуре и у самих адвокатов и у юридической общественности не было.
Четко обозначалась практика игнорирования Положения об адвокатуре РСФСР
1980 г. по многим позициям, касающихся организации адвокатуры в
субъектах федерации, пособий по государственному социальному
страхованию, порядка оплаты труда адвокатов и вопросов взаимоотношения
адвокатуры с Минюстом, его органами на местах и органами регионального
управления.

Было подготовлено множество вариантов Закона об адвокатуре в РФ (по
некоторым подсчетам – чуть менее тридцати). Наиболее спорными оказались
вопросы организации адвокатуры и пределы вмешательства органов
государственной власти в решения ее внутренних проблем.

При обсуждении спорных вопросов вмешательства органов государственной
власти в управление адвокатурой представлял определенный интерес не
только исторический отечественный опыт, но и опыт зарубежных
государств-стран СНГ, Европы и США.

Украина ввела новый закон об адвокатуре с 1 февраля 1993 г. В разделе об
отношениях адвокатуры с Минюстом и местными органами государственного
управления речь идет в основном о помощи адвокатуре со стороны
государства: оплате труда адво-

82

катов при их участии в уголовном судопроизводстве по назначению и при
освобождении граждан от оплаты юридической помощи, – в этих случаях
государство берет расходы на себя; помощь в проведении мероприятий по
повышению профессионального уровня адвокатов, в разрешении социальных
вопросов, в обеспечении помещениями для работы с льготной оплатой (ст.
18). Приводятся гарантии адвокатской деятельности, обеспечиваемые
Законом и государством (ст. 10). Вместе с тем государство сохраняет свое
влияние на решение кадровых вопросов и дисциплинарную практику
адвокатуры.

Об этом свидетельствуют состав квалифицированно-дисциплинарных комиссий
и порядок пересмотра их решений.

Так, аттестационная палата этой комиссии, уполномоченная принимать
решения о выдаче свидетельства (или отказе в выдаче) на занятие
адвокатской деятельностью, включает лишь четырех адвокатов из 11 членов.
Остальные – судьи и представители органов государственного управления
(ст. 13). Решения этой палаты могут быть обжалованы только в Высшую
квалифицированную комиссию, которая вправе отменять и изменять решения
квалифицированно-дисциплинарной комиссии. Высшая квалифицированная
комиссия адвокатов создается при кабинете министров Украины путем
делегирования по одному представителю от каждой
квалифицированно-дисциплинарной комиссии адвокатуры, Верховного Суда
Украины, Минюста и Союза адвокатов Украины (ст. 14).

Закон об адвокатуре Республики Беларусь принят 10 июня 1993 г. и
действует ныне с изменениями от 6 июля 1998 г. Взаимодействие адвокатуры
с органами государственной власти и управления в этом акте
регламентировано относительно подробно.

Так, глава 7 включает статьи: Адвокатура и государство, Адвокатура и
местные Советы народных депутатов, Адвокатура и Министерство юстиции
Республики Беларусь (ст.ст. 26-31).

Государство обеспечивает: независимость деятельности адвокатуры,
доступность юридической помощи, а также сотрудничество государственных
органов и органов адвокатского самоуправления в деле обеспечения защиты
прав, свобод и законных интересов граждан, оказания правовой помощи.
Местные советы оказывают помощь адвокатуре в обеспечении помещениям, в
ма-

83

термально-техническом обеспечении, решении жилищно-бытовых и других
социальных вопросов. Минюст издает нормативные акты, осуществляет
контроль за законностью решений органов самоуправления адвокатурой,
выдает и аннулирует лицензии на право занятия адвокатской деятельностью
и пр.

Лицензии на право занятия адвокатской деятельностью выдаются Минюстом на
основании решения Квалификационной комиссии сроком на пять лет. Состав
Квалификационной комиссии не определен, однако возглавляет ее
заместитель министра юстиции (ст.ст. 11, 12).

Уставы областных, Минской городской Коллегии адвокатов и Положение о
республиканской коллегии адвокатов подлежат регистрации в Минюсте.

Законом Республики Армения «О деятельности адвокатуры» предусмотрено
лицензирование: Союзом адвокатов претенденту выдается лицензия на
занятие адвокатской деятельностью либо особая лицензия с правом ведения
дел в кассационном суде. В любом случае претендент должен предварительно
получить свидетельство о сдаче экзамена по особой программе в
государственной квалификационной комиссии. Деятельность последней
определяется законом «О высшей юридической квалификационной комиссии».

Лицензионный порядок получения статуса адвоката предусматривает
законодательство об адвокатуре ряда других стран СНГ. Так, Законом
Республики Узбекистан «Об адвокатуре» предусмотрено создание
квалификационных комиссий из «равного числа адвокатов и работников
юстиции» при управлениях юстиции, а апелляционной комиссии при
Министерстве юстиции Республики Узбекистан.

Этот краткий обзор законодательства об адвокатуре отдельных стран СНГ
позволяет сделать общий вывод о взаимоотношениях государственной власти
и адвокатуры. Государство берет на себя заботу об обеспечении
независимости адвокатуры, оплате труда адвокатов, работающих по
назначению правоохранительных органов и суда; осуществляет общий
контроль за соблюдением адвокатурой законодательства, оказывает помощь в
повышении квалификации адвокатов, в обеспечении материально-технических
условий деятельности адвокатских формирований.

84

Вместе с тем государственная власть в любом случае сохраняет за собой
право более или менее жесткого контроля за кадровым составом адвокатуры
и дисциплинарной практикой коллегий адвокатов.

Если сопоставить это законодательство об адвокатуре с тем, которое имело
место в условиях Союзного государства (советский период), то можно
отметить в качестве общей тенденции ослабление диктата государства по
отношению к адвокатуре, демократизацию принципов управления адвокатурой,
расширение независимости адвокатуры, укрепление ее автономии.

Отметим, что государственная власть традиционных демократий Запада и С&