Адвокатура и власть. И.С. Яртых. 2003 (учебник)

И.С. Яртых

АДВОКАТУРА и ВЛАСТЬ

Под редакцией Заслуженного деятеля науки РСФСР,

доктора юридических наук, профессора Бойкова А.Д.

Москва

Издательство «Юрлитинформ»

2003

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение……………………………………………………….
….. 3

Глава I. Конституционная функция адвокатуры и роль

государства в создании условий ее реализации……….. 8

§ 1. Юридическая помощь населению в системе

конституционных гарантий прав личности………………. 8

§ 2. Публично-правовой характер функций адвокатуры… 19

§ 3. Роль государства в создании условий выполнения

публично-правовых обязанностей адвокатуры…………… 25

§ 4. Состояние законности и правопорядка в стране

как фактор, определяющий эффективность

правозащитной деятельности адвокатуры………………… 37

Глава II. Государственное руководство деятельностью

адвокатуры и проблемы самоуправления

в адвокатских сообществах……………………………. 60

§ 1. Функция управления в адвокатуре…………………… 60

§ 2. Пределы вмешательства органов власти

в деятельность адвокатуры: история и современность……… 67

§ 3. Корпоративное самоуправление в адвокатуре………. 90

Глава III. Адвокатура и судебная власть…………………………
109

§ 1. Адвокатура России – традиционно-судебная

адвокатура……….……………………………………………………
109

§ 2. Адвокатура и система общих судов………………….. 116

§ 3. Конституционный Суд РФ и адвокатура…………….. 142

Заключение……………………………………………………..
…. 167

ВВЕДЕНИЕ

Судебно-правовая реформа, ведущаяся в России на протяжении ряда лет
(конец XX и начало XXI веков), по времени совпала с системными
преобразованиями в политическом устройстве государства и экономике.
Такое совпадение не могло не отразиться на системе ценностей и взглядов,
определяющих цели общественного развития. Происходили существенные
сдвиги в общественном сознании, включая и такую сферу, как правовая
идеология.

Новая правовая идеология приняла на вооружение весьма соблазнительный и,
казалось, неуязвимый лозунг защиты прав человека и правового
государства. Однако любые идеологические постулаты, доведенные до
крайности, становятся, как правило, причиной социальных трагедий. Уход
от коммунистический коллективистской идеологии, как мифической,
иллюзорной, скомпрометированной опытом строительства «светлого
будущего», привел к утверждению идеологии индивидуалистической, к
противопоставлению личности обществу. Система права постепенно
переходила на сторону приоритетной защиты индивидуальных экономических
интересов. Отсюда перекосы в проведении приватизации общественного
достояния; отсюда беспомощность государства перед лицом разрастающейся
преступности и разложением аппарата чиновников.

Любые крайние отклонения общественного сознания в конечном счете рано
или поздно нивелируются, амплитуда колебаний

сокращается. Можно уже ныне отметить первые проявления здравого смысла,
освобождающегося от огульного отрицания позитивных достижений прошлого.

Так, в печати уже можно встретить трезвые суждения о необходимости
возрождения ценностей общества и государства; возвращения к пониманию
того, что реальная защита прав человека возможна только в здоровом
обществе и сильном государстве, где правоохранительная система должна в
равной мере обеспечивать как права человека, так и интересы всего
общества, элементарной и органичной частицей которого является отдельная
личность.

Весьма показательной в этом отношении была дискуссия ученых-юристов и
защитников по проблемам нового УПК РФ, организованная Институтом
Государства и права Академии наук РФ1.

Главная мысль, которая оказалась определяющей для всех выступлений –
критика УПК за явное пренебрежение защитой публичных интересов, что
выразилось в ослаблении функции уголовного преследования, упрощении
задач судопроизводства, искажении правового содержания принципа
состязательности и пр.

Автор разделяет эти позиции и мы надеемся, что такая методологическая
установка поможет нам преодолеть однозначно предвзятый подход к оценке
задач и правового статуса адвокатуры, который часто наблюдается в
посвященных ей научных исследованиях.

Конституция России 1993 г. и ее поспешные толкователи допустили ряд
опрометчивых положений и перекосов применительно к определению
соотношения интересов личности, государства и общества. Это, в свою
очередь, повлекло к противопоставлению их интересов, вместо необходимой
и ныне очевидной для всех задачи гармонизации этих интересов.

Человек, его права и свободы являются высшей ценностью, – провозглашено
в ст. 2 Конституции РФ. Права и свободы человека и гражданина определяют
смысл, содержание и применение законов и т.д. (ст. 18 Конституции РФ).

______________________

1 Конференция проходила 19-20 марта 2002 г., т.е. до вступления в силу
нового УПК РФ. Ее тема: «Правовая и криминологическая оценка нового УПК
РФ». Кроме основного доклада, заслушаны выступления около 30
специалистов // Государство и право. 2002. №№ 9, 10.

Что можно против этого возразить? Это прекрасно. Это тот бальзам на наши
раны, нанесенные целой эпохой тоталитаризма и бесправия, который мы
ждали. Авторы известного комментария Конституции РФ с упоением и
восторгом вынесут в один из заголовков первой главы своего
фундаментального труда именно эту идею: «Приоритет прав и свобод
человека и гражданина по отношению ко всем остальным положениям
Конституции»1.

В то время ожесточенной борьбы с коммунистической системой все как бы
забыли простую и давно известную истину: жить в обществе и быть
свободным от общества невозможно. Права человека не бесконечны, они
должны быть ограничены общественными интересами социума. Иначе появление
неправедных капиталов и т.н. олигархов, паразитирующих за общий счет,
неизбежно.

Эта, в общем-то, банальная мысль осознавалась обществоведами прежде,
осознается и теперь. «Как совместить в одном обществе две
противоположные тенденции: необходимости «величайшей свободы для каждого
и необходимости ограничения свободы каждого, т.е. принуждения во имя
свободы для всех – вот проблема, которую надо решить как теоретически,
так и практически»2.

«Эта проблема самая трудная и позднее всех решается человеческим родом»,
– писал еще в XVIII веке Иммануил Кант3.

В Конституции Российской Федерации есть в этой связи отрезвляющее
положение: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно
нарушать права и свободы других лиц» (ст. 17 ч. 3).

Этот конституционный принцип ориентирует на необходимость
законодательного установления меры свободы личности, исключая из
возможного перечня ее прав любые легальные возможности нарушения прав и
свобод других лиц. Злоупотребление гражданином субъективными правами,
как и злоупотребление

_________________________

1 См.: Конституция Российской Федерации. Проблемный комментарий. M.,
1997. С. 27.

2 См.: «Человек и правоохранительная деятельность». Колл. авторов,
руководитель В.П. Сальников. СПб.: Фонд «Университет», 2000. С. 3.

3 Кант И. Сочинения в 6 т. М., 1963-1966. Т. 6. С. 12.

должностными полномочиями чиновников, представляют опасность и для
интересов частных лиц, и для публичных интересов.

Крайне привлекателен конституционный принцип, отраженный в ст. 48 –
«Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической
помощи». Это – тот принцип, который определяет направление и многие
позиции предпринятого автором исследования. Стимулом этого исследования,
актуализирующим и оправдывающим затрачиваемые усилия, является то
обстоятельство, что провозглашенный принцип оставляет открытым множество
вопросов, решение которых одинаково важно для государства, общества и
адвокатуры.

Каковы правовые, социальные и организационные гарантии взятого
государством на себя обязательства обеспечить каждому право на
квалифицированную юридическую помощь? Если предполагается юридическая
помощь адвокатуры (а это, несомненно, так), то не следует забывать, что
адвокатура институт не государства, а гражданского общества. Адвокатура
– профессиональное самоуправляемое объединение и государственное влияние
на нее имеет определенные ограничения. Пределы этого влияния
устанавливались государственной властью произвольно и, как правило, не в
пользу адвокатуры. Ее автономия и ныне, с принятием Федерального закона
«Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»
остается достаточно условной.

Было бы логично предположить наличие договора между государственной
властью и адвокатурой об их взаимодействии по выполнению положения ст.
48 Конституции. Договор, как известно, предполагает взаимные
обязательства сторон. Такого договора, разумеется, нет. И если
обязательства адвокатуры более или менее ясны (законодательство об
адвокатуре и процессуальные кодексы их и провозглашают и детализируют),
то обязательства государства по отношению к адвокатуре определенностью
не отличаются. Этим, видимо, был предопределен кризис адвокатуры периода
реформ, доходивший в некоторых случаях до забастовок адвокатов, – они
оказались социально незащищенной категорией. До сих пор остается не
ясным, в какой мере на адвокатов распространяются гарантии трудового
законодательства. Предполагается ли распространение на адвокатов
положений ст. 37 ч. 3 Конституции РФ о гарантиях оплаты их труда,
исполь-

зуемого государством в свете ст. 48 Конституции. Существуют ли для
адвокатов, выполняющих поручения должностных лиц правоохранительных
органов и суда, льготы по налогообложению, государственные субсидии по
компенсации расходов, связанных с содержанием офисов, информационным
обеспечением, подготовкой кадров и т.д.

Эти вопросы автор относит к предмету своего исследования, с учетом
российского опыта функционирования адвокатуры (от ее рождения, т.е. с
1864 г. до наших дней) с использованием как отечественного, так и
зарубежного законодательства, прежде всего конституционного и
процессуального.

На протяжении почти полутора веков российская адвокатура развивалась в
условиях перманентных конфликтов с государственной властью. Она не
оказывалась победителем, но планка ее независимости от государственной
власти постепенно повышалась. Проследив этот процесс, автор дает
представление не только о прошлом, но и будущем российской адвокатуры.

Бойков А.Д.

ГЛАВА I.

КОНСТИТУЦИОННАЯ ФУНКЦИЯ АДВОКАТУРЫ

И РОЛЬ ГОСУДАРСТВА

В СОЗДАНИИ УСЛОВИЙ ЕЕ РЕАЛИЗАЦИИ

§ 1. Юридическая помощь населению в системе конституционных гарантий
прав личности

Анализ конституционного законодательства не отвечает, разумеется, на все
поставленные вопросы правового статуса адвокатуры. Но он может дать
некие исходные правоположения, характеризующие взаимоотношения
государственной власти и адвокатуры1.

В Конституции Российской Федерации 1993 года адвокатура упоминается
дважды: в ч. 2 ст. 48 и в п. «д» ч. 1 ст. 72. В первом случае речь идет
об адвокате – защитнике, помощью которого может пользоваться «каждый
задержанный, заключенный под стражу обвиняемый в совершении
преступления». Во втором случае речь идет о кадрах «судебных и
правоохранительных органов; адвокатуры и нотариата», находящихся в
совместном ведении Российской Федерации и субъектов Федерации.

Иных упоминаний адвокатуры Конституция РФ не содержит, хотя, казалось
бы, общие положения о месте адвокатуры в системе государственных и
общественных институтов, механизме судебной защиты (ст. 46 ч. 1) и об
обеспечении квалифицированной юридической помощи (ст. 48 ч. 1) следовало
бы увязать с деятельностью и назначением адвокатуры.

Это обстоятельство отмечено в нашей юридической литературе в достаточно
язвительном тоне: «…кроется ли здесь нежелание государства брать на
себя ответственность за жизнь адвокатуры (достаточно сложную в наших
условиях) или проявилась

________________________

1 Проблема конституционного статуса адвокатуры сравнима с проблемой
статуса прокуратуры, вытекающей из ст. 129 Конституции, которая не
обозначила ни ее функций, ни задач, что породило множество до сих пор не
решенных вопросов.

традиционная аллергия властей на само упоминание этого института,
сказать сложно»1.

На этот вопрос попытался ответить Конституционный Суд РФ в своих
решениях, принятых по жалобам граждан в связи с несовершенством
процессуального законодательства.

Так, Конституционный Суд признал не противоречащей Конституции ч. 4 ст.
47 УПК РСФСР – допуск к участию в деле в качестве защитника адвоката по
предъявлению им ордера юридической консультации2.

Конституционный Суд признал не соответствующими Конституции положения ч.
1 ст. 47 УПК РСФР, ограничивающей право каждого на досудебных стадиях
уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во
всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или
могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с
уголовным преследованием3.

Для деятельности адвокатуры важное значение имеет и постановление КС РФ,
признавшее недопустимым отстранение адвокатов – защитников от участия в
деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне4.

Однако для раскрытия нашей темы все эти решения КС РФ имеют частичное
значение, ибо они касаются проблем реализации права на защиту только в
уголовном судопроизводстве и, по сути, могут служить исходным материалом
при комментировании ст. 48 ч. 2 Конституции РФ. Вопрос же о том, за счет
каких структур (общественных, государственных) гарантируется
квалифицированная юридическая помощь каждому, в ней нуждаю-

_________________________

1 См.: Бойков А.Д. «Адвокатура и государственная власть» // Российский
судья, 2001. № 12. С. 36.

2 Постановление КС РФ от 28 января 1997 г. № 2-П По делу о проверке
Конституционности ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР в связи с жалобами Б.В.
Антонова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова.

3 Постановление КС РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П. По делу о проверке
Конституционности ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой
гражданина В.И. Маслова.

4 Постановление КС РФ от 27 марта 1996 г. № 8-П. По делу о проверке
Конституционности статей 1 и 21 Закона РФ от 21.7.93 г. «О
государственной тайне».

щемуся, остается открытым и может быть решен в пользу адвокатуры, исходя
из толкования законодательства об адвокатуре и констатации того
бесспорного факта, что иных органов, обеспечивающих профессиональную
юридическую помощь, отечественная правоохранительная система не
предусматривает1.

Рассмотрим в этой связи конституционное законодательство стран СНГ и
развитых западных государств, что позволит сделать вывод о направлениях
совершенствования отечественного законодательства, открытого ныне в силу
ст. 15 ч. 4 Конституции РФ воздействию общепризнанных принципов и норм
международного права, а значит и освоению зарубежного опыта правового
регулирования.

Конституциями стран СНГ в большинстве случаев упоминается такая гарантия
прав человека, как юридическая помощь. При этом право пользоваться
услугами адвоката связывается почти во всех случаях, как и в Конституции
России, с уголовным судопроизводством.

Так, Конституция Республики Молдова в ст. 26, озаглавленной «Право на
защиту», в ч. 2 провозглашает: «На протяжении всего процесса стороны
имеют право пользоваться помощью адвоката, выбранного или назначенного».
Следует думать, что имеется в виду уголовный процесс, хотя это и не
уточнено. Речь идет о праве на защиту, что характерно именно для
уголовного судопроизводства; да и термин «назначение» адвоката говорит о
том же.

Заслуживает быть отмеченной и ч. 3 ст. 26 этой Конституции:
«Вмешательство в деятельность лиц, осуществляющих защиту в установленных
пределах, наказывается законом». Проблема независимости адвоката, как
видим, обрела конституционную основу. Однако неясно, распространяется ли
это положение и на адвоката – представителя. Не затрагивает Конституция
Молдовы и иные вопросы правовой помощи.

Более распространен вариант близкий формуле ст. 48 Конституции РФ,
обозначенный в Конституции Казахстана: «Каждый имеет право на получение
квалифицированной юридической по-

______________________

1 Вопрос о природе и пределах юридической помощи населению со стороны
прокуратуры, суда, уполномоченного по правам человека и
неправительственных правозащитных организаций будет рассмотрен ниже.

мощи. В случаях, предусмотренных Законом, юридическая помощь оказывается
бесплатно» (ст. 13 ч. 3) и далее, в ст. 16 ч. 3: «Каждый задержанный,
арестованный, обвиняемый в совершении преступления, имеет право
пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания, ареста
или предъявления обвинения».

Нечто подобное можно прочитать в Конституции Таджикистана (ст. 19 ч. 2),
Кыргызстана (ст. 40), Грузии (ст. 18) и др.

Правда, есть нюансы. В некоторых Конституциях речь идет о защите в
уголовном процессе и не упоминается юридическая помощь для иных случаев
(Конституция Грузии); в некоторых случаях вообще нет нормы ни о
юридической помощи ни о профессиональной защите (Таджикистан,
Туркменистан); в некоторых случаях речь идет не об адвокате, а о некоем
неопределенном защитнике (Азербайджан – ст. 61, Армения – ст. 40, Грузия
– ст. 18).

Наиболее приемлемой и полной формулировка о квалифицированной
юридической помощи и адвокате в уголовном процессе содержит Конституция
Республики Беларусь.

Мы воспроизведем эту формулировку полностью, ибо она в наибольшей
степени соответствует реальному статусу адвокатуры и может быть
использована если не в конституциях, то, по крайней мере, в законах об
адвокатуре.

«Каждый имеет право на квалифицированную юридическую помощь для
осуществления защиты прав и свобод, в том числе право пользоваться в
любой момент помощью адвокатов и других своих представителей в суде,
иных государственных органах, органах местного управления, на
предприятиях, в учреждениях, организациях, общественных объединениях и в
отношениях с должностными лицами и гражданами. В случаях,
предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается за счет
государственных средств. Противодействие оказанию правовой помощи в
Республике Беларусь запрещено» (ст. 62).

Здесь существенны два обстоятельства, не нашедшие отражения в
Конституции РФ. Первое: четкое указание на то, что юридическая помощь не
ограничена рамками судопроизводства. Второе: государство берет оплату
юридической помощи в определенных случаях на себя, а не гарантирует
бесплатную юридическую помощь не известно за чей счет (подразумевая счет
адвокатских сообществ).

Заслуживает быть отмеченной и формулировка Конституции Украины: «Каждый
имеет право на правовую помощь. В предусмотренных законом случаях эта
помощь предоставляется бесплатно. Каждый свободен в выборе защитника
своих прав.

Для обеспечения права на защиту от обвинения и предоставления правовой
помощи при решении дел в судах и других государственных органах на
Украине действует адвокатура» (ст. 59).

Здесь следует отметить ч. 2 ст. 59, в которой определяются функции
адвокатуры, и сама адвокатура как институт получила конституционную
прописку.

В конституциях стран Балтии, которые, как известно, не входят в СНГ,
статус адвокатуры не прописан, адвокат (в Эстонии – «защитник»)
упоминается только в связи с уголовным судопроизводством. Правда,
Конституция Латвийской Республики кроме права приглашения адвоката с
момента задержания (ст. 15 ч. 2) предусматривает также право на помощь
адвоката (ст. 18 ч. 5). Впрочем, последняя норма помещена в статью,
касающуюся уголовного судопроизводства и, следовательно, едва ли может
рассматриваться как всеобъемлющая гарантия правовой помощи.

В конституциях западных государств (по прежней терминологии –
буржуазных) проблемы правовой помощи и статуса адвокатуры, как правило,
широкого отражения не находят. Однако анализ того немногого, что в них
есть применительно к нашей теме, представляет значительный интерес по
нескольким причинам.

Во-первых, наметившееся в последние годы сближение России с Западом
(т.н. попытки вхождения в общеевропейский дом) требуют, и по сути и
формально (см. Заключение № 193 1996 г. по заявке России на выступление
в Совет Европы), постоянных усилий по формированию правового
пространства, ориентированного на некие единые принципы, в основе
которых, как предполагается, лежат общепризнанные положения
международного права.

Во-вторых, Конституции западных государств имеют значительную историю и
представляют важную ценность в плане сравнительного правоведения.

В-третьих, опыт конституционного регулирования в зарубежных странах
отличается значительным разнообразием, что само по себе представляет
научный интерес. Так, конституции зару-

бежных стран принято подразделять по видам на монархические (Бельгия,
Дания, Швеция и др.), республиканские (США, ФРГ, Франция, Индия и др.) и
унитарные (Финляндия, Италия, Конституции отдельных штатов США).

Хотя институт адвокатуры, обеспечивающий профессиональную защиту и
представительство, известен с древнейших времен, право на юридическую
помощь как конституционная гарантия, стало достоянием законодательных
актов преимущественно со второй половины XX века.

Конституционные акты Великобритании (Великая хартия вольностей – 1215
г.; Habeas Corpus Act – 1679 г.; Билль о правах -1689 г.) содержали
важнейшие гарантии прав личности. Однако в их числе право на юридическую
помощь не упоминалось.

Пожалуй, одним из первых случаев введения в конституционную практику
гарантии, связанной с юридической помощью, следует признать Конституцию
США (1787 г.), причем не ее изначальный текст, а поправку VI к
Конституции, принятую 15 декабря 1791 г., в числе десяти поправок.
Поправка VI предусматривала право обвиняемого на скорый и публичный суд
беспристрастных присяжных. «Он (обвиняемый) имеет право на то, чтобы его
известили о свойстве и причине обвинения, чтобы его поставили на очную
ставу со свидетелями, дающими показания не в его пользу, чтобы ему
дозволили вызвать свидетелей в его пользу и пользоваться советами
защитника» (выделено мной – И.Я.).

Как видим, эта гарантия, связанная с услугами защитника, ориентирована
на сферу уголовного судопроизводства. Такая ориентация окажется
традиционной для тех конституций, которые будут приниматься в XX веке,
правда, не без некоторых нюансов, которые позволят искать более широкие
трактовки права юридической помощи.

Так, Конституция Итальянской Республики (1947 г.) содержала положения
достаточно расплывчатые: «Все могут действовать в судебном порядке для
защиты своих прав и законных интересов.

Защита является неотъемлемым правом на любой стадии и в любой момент
процесса» (ст. 24).

Можно допустить обоснованное предположение, что в данном случае за
термином защита кроется и представительство граж-

данско-правовых интересов. Правда, смущает то обстоятельство, что
соответствующая деятельность ограничена рамками судопроизводства.

Конституция Испании (1978 г., утверждена королем Хуаном Карлосом I)
однозначно возвращает защиту в уголовный процесс. «Задержанному
гарантируется, при осуществлении полицейских и судебных актов,
присутствие адвоката в порядке, установленном законом» (ст. 17 ч, 3).

Правда, более широкая формула ст. 24 той же Конституции позволяет иные
толкования. «Все имеют право на эффективную судебную защиту при
осуществлении своих прав и законных интересов; ни в коем случае не может
быть отказано в такой защите. Каждый может быть судим только судом,
определенным законом, иметь право на помощь и присутствие адвоката, …»
(из ст. 24).

Конституция Федеральной республики Бразилия (1988 г.) включает помимо
права на юридическую помощь (тоже ориентированную на уголовное
судопроизводство) также и обязательство государства по ее обеспечению.

«Арестованный должен быть информирован о своих правах, среди которых
право хранить молчание, ему должна быть гарантирована помощь семье и
юридическая консультация» (ст. LXIII). И далее: «Государство обязано
оказывать всеобъемлющую и безвозмездную правовую помощь тем, кто
доказывает свое недостаточное финансовое положение» (ст. LXXIV).
Представляет интерес и ст. 133 об адвокатах: «Адвокат является
незаменимым и необходимым лицом при осуществлении правосудия, и он
незаменим в своих действиях в практической работе в рамках закона»
(подчеркнуто мной – И.Я.).

Такая конституционная норма, даже если она в известной мере
декларативна, крайне важна для престижа института адвокатуры, которому
законодатель отдает заслуженную дань в условиях продвижения к торжеству
права и правового государства.

Конституция Польши (1997 г.) возвращает нас к уголовному процессу вне
всяких сомнений, определяя право «каждого, против кого ведется уголовное
производство» на защиту и помощь защитника, как по выбору, так и по
назначению (ст. 42 ч. 2). Примерно о том же можно прочитать в
Конституции Японии (1947 г.) – в ст. 34.

Право на юридическую помощь и профессиональную защиту закреплено в
конституциях многих других стран. Можно упомянуть Намибию – 1990,
Парагвай – 1992, Румынию – 1991, Филиппины – 1987, ЮАР – 1996, Иран –
1979, Вьетнам – 1992, Лаос -1994 и др.

Вместе с тем нельзя не отметить и того, что многие конституции
игнорируют и право на юридическую помощь, и профессиональную защиту по
уголовным делам. Таковы конституции Бельгии (1831 г.), Аргентины (1853
г.), Швейцарии (1874 г.), Германии (1949 г.), Дании (1953 г.), Франции
(1958 г.) и некоторых других государств.

Закономерность развития конституционной идеи права на юридическую помощь
и профессиональную защиту представляется достаточно очевидной.

Новейшие конституции, принятые к концу XX века, формировались под явным
влиянием идеи правового государства и международных пактов о правах
человека. Эти пакты, заложившие основы общепризнанных принципов и норм
международного права, не только оказали благотворное воздействие на
национальные конституции и системы права, но во многих случаях вошли
составной частью в соответствующие правовые системы, как это отмечено в
ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации.

Это дает нам основание включить наиболее принципиальные положения
общепризнанных международных пактов о правах человека в число
конституционных гарантий прав личности, в той части, в которой речь идет
о юридической помощи населению и профессиональной защите, как ее
важнейшей составляющей.

К международным пактам о правах человека, оказавшим наибольшее влияние
на развитие конституционного законодательства второй половины XX века,
относятся, прежде всего: Всеобщая декларация прав человека (10 декабря
1948 г.), Международный пакт об экономических, социальных и культурных
правах (16 декабря 1968 г.), Международный пакт о гражданских и
политических правах (16 декабря 1966 г.).

Впервые на уровне Генеральной Ассамблеи ООН вопрос о средствах правовой
защиты государственными органами с участием выбранного или назначенного
защитника был подробно обозначен в Международном пакте о гражданских и
политичес-

ких правах 1966 г. Статья 3 части II этого пакта гласит: Каждое
участвующее в настоящем пакте государство обязуется: а) обеспечивать
любому лицу, права и свободы которого, признанные в настоящем Пакте,
нарушены, эффективное средство правовой защиты, даже если это нарушение
было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве. Далее – в
п. «б» государства призывались к необходимости развивать возможности
судебной защиты.

В части III ст. 14 этого Пакта к числу гарантий прав обвиняемого
отнесены возможности иметь достаточное время для подготовки к защите,
сноситься с выбранным обвиняемым защитником; защищаться лично, либо
через посредство выбранного или назначенного защитника безвозмездно,
«когда нет достаточных средств для оплаты этого защитника».

Эти положения до их включения в решение Генеральной Ассамблеи ООН были
прописаны в Европейской Конвенции «О защите прав и основных свобод»,
принятой правительствами – членами Совета Европы 4 ноября 1950 г. (время
вступления в силу – 3 сентября 1953 г.).

Здесь мы видим пример взаимного влияния международных пактов о правах
человека и региональных пактов в конечном счете предопределяющих
содержание соответствующих разделов национальных конституций.

В более поздних международных пактах вопросы правовой помощи и
деятельности адвокатов занимают все большее место с учетом их реальной
роли в качестве гарантий других прав личности и в качестве средства
обеспечения доступности судебных способов защиты.

Примером могут служить положения о профессиональной защите интересов
обвиняемых в «Своде принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию
или заключению в какой бы то ни было форме», утвержденных 43 сессией
Генеральной Ассамблеи ООН 9 декабря 1989 г.

Принцип 17 этого акта гласит: «Задержанное лицо имеет право на получение
юридической помощи со стороны адвоката. … Если задержанное лицо не
имеет адвоката по своему выбору, оно во всех случаях, когда этого
требуют интересы правосудия, имеет право воспользоваться услугами
адвоката, назначенного для него

судебным или иным органом, без оплаты его услуг, если это лицо не
располагает достаточными денежными средствами».

Эти положения нашли отражение в ст. 48 ч. 2 Конституции РФ и развиты в
новом УПК РФ, – в частности, в нормах о правах подозреваемого и
обвиняемого (ст.ст. 46, 47).

Наконец, следует отметить в русле нашей темы «Основные принципы,
касающиеся роли юристов», принятые 8 Конгрессом ООН по предупреждению
преступности и обращению с правонарушителями, 27 августа – 7 сентября
1990 г. Этот акт содержит важнейшие положения о роли адвокатов,
гарантиях их деятельности, их функциях, обязанностях государства по
обеспечению юридической помощи. К этому документу мы еще не раз будем
возвращаться, здесь же отметим, что его принципиальные положения
убедительно закрепили правовую помощь в качестве важнейшей гарантии,
обеспечивающей права личности, и определили соответствующие обязанности
государственной власти по реализации этой гарантии.

Функции адвокатуры в правоохранительной системе любого государства не
сводятся, естественно, к оказанию правовой помощи и защите обвиняемых.
Они многообразны и определяются, как правило, законодательством об
адвокатуре.

В Российской Федерации таких законодательных актов было несколько:
Положение об адвокатуре от 26 мая 1922 г. (первое, пришедшее на смену
актам судебной реформы 1864 г.); Положение об адвокатуре СССР от 16
августа 1939 г.; Положение об адвокатуре РСФСР 1962 г.; Закон об
адвокатуре в СССР от 30 ноября 1979 г., Положение об адвокатуре РСФСР от
20 ноября 1980 г., и, наконец, Федеральный закон «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» 2002 г.

Некоторые принципиальные вопросы функций адвокатуры решались в
законодательных актах СССР и РСФСР о судопроизводстве. Процессуальный
статус адвоката в видах судопроизводства решался в процессуальном
законодательстве (УПК, ГПК, АПК), а также процессуальными нормами Закона
о Конституционном Суде РФ и административного законодательства.

К большинству этих актов мы вернемся в соответствующих разделах нашего
исследования, касающихся пределов государст-

венного руководства адвокатурой и взаимодействия адвокатуры с судебной
властью.

Выводы, вытекающие из данного раздела, сводятся, на наш взгляд, к
следующему.

С усложнением правовой жизни общества и государства нарастает значение
юридической помощи физическим и юридическим лицам. Эта юридическая
помощь, именуемая в ст. 48 ч. I Конституции РФ как «квалифицированная»
есть преимущественно профессиональная юридическая помощь, оказываемая
адвокатами в виде консультаций, советов, составления правовых бумаг,
представительства в суде и иных государственных и общественных органах,
защиты по уголовным делам.

Анализ конституционного законодательства и международных пактов по
правам человека показывает, что в последнюю треть XX века юридическая
помощь осознается как одна из важных гарантий прав личности, реализация
которой обеспечивается государством, в том числе бесплатно с учетом
имущественного положения лица, нуждающегося в юридической помощи. Факт
принятия государством на себя обязанностей по обеспечению юридической
помощью через функционирование адвокатуры – института гражданского
общества – возлагает на государство определенные обязанности по
поддержке этого института. Эти обязательства могут быть закреплены как в
законах об адвокатуре, так и в специальных договорах между сообществом
адвокатов и государством в лице Министерства Юстиции. Наиболее удачной
конституционной формулой, определяющей функции адвокатуры, ее
независимость и обязательства государства при освобождении отдельных
категорий граждан от оплаты услуг адвоката, соответствующей
общепризнанным принципам и нормам международного права, является формула
ст. 62 Конституции Республики Беларусь. Положения именно этой формулы
могут быть рекомендованы при совершенствовании как конституционных
актов, так и законодательства об адвокатуре.

Международные пакты о правах человека и многие национальные конституции
обоснованно связывают правовую помощь адвокатов с правом каждого на
судебную защиту. Мы не считаем, что деятельность адвокатуры
исчерпывается судебным представительством (защитой), – она значительно
шире. Более того, и

эффективность судебной защиты (ст. 46 Конституции РФ) в значительной
мере зависит от «квалифицированной» юридической помощи, оказываемой
адвокатами (об этом см. гл. «Адвокатура и судебная власть»).

§ 2. Публично-правовой характер функций адвокатуры

В юридической литературе, посвященной адвокатской деятельности, принято
подчеркивать не только ее значение для обеспечения субъективных прав
личности, но и публично-правовой характер.

В первые постреформенные десятилетия (от 1864 г.), охватывающие период
становления новых судебных учреждений и присяжной адвокатуры в России,
такие оценки и суждения находили широкий отклик в общественном сознании
и научных традициях. На всю страну звучали выступления адвокатов по
громким судебным процессам и вердикты присяжных заседателей, проникнутые
идеей гуманизма и справедливости.

В широко известной книге «Организация адвокатуры» (СПБ – 1893 г.) Е.В.
Васьковский для характеристики адвокатуры приводит высказывания
различных авторов, включая зарубежных. Из них следовало, что адвокат –
«общественный деятель», что профессия адвоката – «общественная
должность», а адвокатура – «институт публичного права»: что если судья –
голос государства, то адвокат – голос народа. Автор констатирует, что в
уголовном и гражданском процессе адвокат – правозащитник, действующий в
качестве уполномоченного общества и в интересах его. «… Адвокатура, –
пишет Е.В. Васьковский, – представляет собой не заместительницу
тяжущихся, как субъектов процесса, а фактор правосудия и элемент
судебной организации, институтом той ветви публичного права, которая
носит название судебного или процессуального»1.

Автор рассматривает и иные взгляды на адвокатуру с позиции
частно-правовых отношений, однако остается верен своей (доста-

_____________________

1 Васьковский Е.В. «История адвокатуры». В сборнике «Адвокат в уголовном
процессе» М.: Новый юрист, 1997. С. 25.

точно распространенной в то время) трактовке адвоката не в качестве
частного лица, а в качестве уполномоченного общества.

«Признав адвокатуру служением частным лицам, мы обратим адвоката в
наемного софиста, готового защищать правого и неправого, смотря по тому,
кто больше даст, имеющего в виду торжество своего клиента, а не истины,
играющего роль попеременно то союзника, то врага правосудия, а потому
деятеля, опасного для государства и общества»1.

Наиболее сильным аргументом Е.В. Васьковского в пользу его позиции,
приводилось им, вполне уместно, суждение о том, что общество
заинтересовано не в победе сильного, а в победе правого, «в том, чтобы
правая сторона одержала верх в процессе». Однако значение этого
аргумента может быть существенно подорвано соображением, что ни
общество, ни государство не могут заранее оценить «правоту» той или иной
из спорящих сторон. Об этом можно судить лишь по решению суда,
вступившему в законную силу, если признать, что в нем воплощены истина и
справедливость. А это, как известно, бывает не всегда.

Любопытно, что и позднейшие авторы скорее постулировали, нежели
доказывали тезис о публично-правовом характере деятельности адвоката.

Так, М.С. Строгович писал: «Функция защиты – публичная, общественная,
имеющая государственное значение. Защитник – судебный деятель,
участвующий в отправлении судом социалистического правосудия.

… Поэтому защитник в своих действиях на суде не связан целиком волей
своего подзащитного и определяет свою линию защиты так, как он это
считает отвечающим задачам советского правосудия. В противном случае
деятельность защитника на суде из содействия правосудию, может
превращаться в противодействие ему, что было бы грубейшим извращением
задач советской адвокатуры»2.

______________________

1 Васьковский Е.В. «История адвокатуры». В сборнике «Адвокат в уголовном
процессе» М: Новый юрист, 1997. С. 28.

2 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С.
247.

Вместе с тем, М.С. Строгович отстаивает позицию о том, что защитник –
представитель подсудимого (обвиняемого), а отнюдь не самостоятельная
сторона в процессе. То есть будучи связан волей представляемого, не имея
права на отказ от защиты, адвокат, вместе с тем, не может поддерживать
явно незаконные притязания и ложь своего клиента.

Ситуация крайне противоречивая, описанная во множестве публикаций об
адвокатуре и не имеющая достаточно убедительного решения, если
оставаться на уровне заклинаний, как это делалось чаще всего.

В своем исследовании мы также исходим из гипотезы о публично-правовом
характере функций адвокатуры, однако опору для этой позиции будем искать
не в либеральной идеологии российского общества конца XIX и начала XX
веков, и не в исконных интересах «социалистического правосудия»
советской эпохи, а в эволюции законодательства, как отечественного, так
и зарубежного, ныне в известной мере ставшего «составной частью правовой
системы Российской Федерации».

При этом мы ищем не способы опровержения позиций наших предшественников
(что нетрудно делать хотя бы потому, что они вступить в спор не могут),
а доводы, подкрепляющие те их выводы, которые нам достаточно близки.

Деление интересов на частные и публичные (т.е. общественные), а отрасли
права соответственно на те, которые охраняют частные и общие
(общегражданские, государственные) интересы восходит к праву Древнего
Рима: «Публичное право относится к положению римского государства. А
частное – к пользе отдельных лиц», – писал римский юрист Ульпиан1.

В современном понимании публичное право – та часть правовой системы,
нормы которой направлены на защиту общего блага, к достижению
общественных целей и задач; частное право защищает интересы личности,
частную собственность, частное предпринимательство.

Советская юридическая доктрина развивалась долгие годы на известном
высказывании В.И. Ленина о том, что «мы ничего «частного» не признаем,
для нас все в области хозяйства есть

_______________________

1 Цитируется по Российской юридической энциклопедии. М., 1999. С. 2498.

публично-правовое, а не частное». Отсюда – пренебрежение частным правом,
что в общем-то противоречило другому известному высказыванию, точнее
призыву В.И. Ленина – научить граждан «воевать за свое право по всем
правилам законной в РСФСР войны за права»1.

Речь шла о юридической помощи, разумеется, убогой и ограниченной, ибо в
области хозяйства «мы ничего частного не признаем».

Ныне, с внедрением в жизнь, а значит и в право принципов рыночной
экономики, с возрождением частного предпринимательства и частной
собственности, частные и общественные интересы теснейшим образом
переплетаются. И уже невозможно однозначно согласиться с утверждением,
что к отраслям публичного права относятся: «международное публичное
право, конституционное право, административное право, финансовое право,
уголовное и уголовно-процессуальное и ряд других»2.

Любое из них содержит положения, которые могут быть использованы при
защите частного интереса. Разделы конституционного права, определяющие
статус личности и принципы уголовно-процессуального права, яркое тому
подтверждение.

Отсюда бесспорен вывод: пока адвокат осуществляет свои функции в рамках
закона и способствует утверждению правопорядка, он действует в интересах
и частного лица, и общества, и государства. Эта его деятельность должна
оцениваться как публично-правовая. И напротив, если адвокат ставит перед
собой цели, противоречащие закону и морали, либо использует
противозаконные средства и способы зашиты интересов доверителя, его
деятельность перерастает в антиобщественную, содержащую угрозу и для
частных интересов. Впрочем, то же можно сказать и о деятельности суда и
всей правоохранительной системы. К примеру, приговор суда, если он
незаконен и необоснован, не может отвечать публичным интересам.

Конституция РФ 1993 г. содержит множество положений, подтверждающих
заинтересованность государства в защите не только публичных, но и
частных интересов граждан и этим оно

_____________________

1 Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Т. 53. С. 149.

2 Большой юридический словарь. М., 1997. С. 570.

как бы солидаризируется с функцией адвокатуры. Это, прежде всего,
положение об обеспечении каждому квалифицированной юридической помощи
(ст. 48); это и включение в число обязанностей государства признания,
соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина (ст. 2); это и
объявление России правовым государством (ст. 1), которое предполагает
торжество права и равную защиту общества и личности. В экономической
сфере – это признание и защита «равным образом» форм собственности –
частной, государственной, муниципальной и др. (ст. 8 ч. 2). Это и
гарантия судебной защиты прав и свобод человека и гражданина (ст. 46) и
т.д.

Конституция не раскрывает и не может раскрывать всех механизмов защиты
прав человека и гражданина, помимо указания на защиту прав и интересов в
судебном порядке при обеспечении квалифицированной юридической помощи и
участия адвоката-защитника на всех этапах уголовного судопроизводства.
Но и этого достаточно, чтобы увидеть, что адвокатура введена в ткань
конституционного законодательства, что на адвокатуру государство
возложило ответственную миссию обеспечения населения юридической
помощью, а обвиняемого – профессиональной защитой. Этого достаточно,
наконец, и для утверждения, что адвокатура выполняет публично-правовую
функцию и по содержанию и по целям.

Этот вывод представляется достаточно очевидным для современного читателя
и, быть может, не стоило так настойчиво заострять на нем внимание.
Однако для нашего исследования он выполняет важную служебную роль, – ту
роль, которая определяется темой «Адвокатура и государственная власть».
Если государственная власть возлагает на адвокатуру и адвоката некие
публичные обязанности, оно, государство, должно создать условия для их
выполнения – экономические, правовые, организационные. Иначе мы будем
иметь то, что на обывательском языке называется игра в одни ворота.
Адвокатура не занимается предпринимательской деятельностью. Адвокатура
не является коммерческой организацией в классическом толковании этого
термина, хотя деятельность отдельного адвоката по реализации за деньги
оказываемой юридической помощи и обладает отдельными признаками
товарообмена. Для правильного понимания отношений,

связанных с реализацией юридической помощи необходимо, на мой взгляд,
исходить из того, что производимый адвокатом некий интеллектуальный
продукт не имеет себестоимости. Оценить объективно затраты адвоката на
производство этого продукта не представляется возможным, и в первую
очередь потому, что не существует научно обоснованных методик оценки
результатов интеллектуального труда. Следовательно, при отсутствии
себестоимости (объективно оцененной) произведенного интеллектуального
продукта невозможно в цене его реализации выделить прибавочную
стоимость. При отсутствии прибавочной стоимости отсутствует и
возможность рассчитать прибыль от реализации интеллектуального продукта
в нашем случае юридической помощи оказываемой адвокатом доверителю.

Сделанные выше выводы относительно экономической природы адвокатского
труда имеют принципиальное значение, показывающие особенность
юридической помощи как совершенно особенного объекта товарообмена. Тем
не менее, несмотря на эту особенность они позволяют подчеркнуть, что
юридическая помощь такой же товар, как любой иной находящийся в
гражданском обороте и на его производство также необходимы трудовые
затраты, как на производство любого иного товара и услуг.

Но если труд наемного рабочего подлежит оплате и это гарантируется ст.
37 Конституции, работа же адвоката при выполнении бесплатной юридической
помощи далеко не всегда обеспечивается компенсациями со стороны
государства. О том, как это выглядит в нашем Отечестве и за рубежом, мы
покажем в соответствующем разделе книги.

Выводы, касающиеся этого параграфа, сводятся к следующему.

В функционировании адвокатуры заинтересованы не только частные
физические и юридические лица, но и общество и государство.

Конституционное и отраслевое законодательство России развивалось по пути
расширения квалифицированной юридической помощи и безусловного признания
публично-правового значения этой помощи как в уголовном, так и в других
видах судопроизводства.

Возложив Конституцией РФ на адвокатуру определенные обязанности
публично-правового характера, государственная власть

должна взять на себя определенные обязанности по отношению к адвокатуре.
Эти обязанности могут носить не только правовой, но и экономический, и
организационный характер. При их невыполнении ставится под сомнение
реальное значение такой конституционной гарантии, как обеспечение
правовой помощи каждому.

§ 3. Роль государства в создании условий выполнения

публично-правовых обязанностей адвокатуры

На протяжении советского периода функционирования адвокатуры
государственная власть ограничивалась главным образом созданием правовых
условий ее деятельности. Это подтверждалось периодическим обновлением
законодательства об адвокатуре, определением статуса адвоката в видах
судопроизводства, в какой-то мере – в Законодательстве о судоустройстве.
Организационное влияние на деятельность адвокатуры оказывалось через
государственное руководство адвокатурой со стороны МЮ, его органов на
местах, через Советы депутатов трудящихся.

Нельзя не признать того, что руководство адвокатурой со стороны органов
государственной власти было несколько односторонним. Оно не преследовало
цели создания комфортных условий для адвокатов, – его главной задачей
было подчинение адвокатуры диктату государства через такие каналы, как
контроль кадровой политики в адвокатуре, подчинение адвокатуры партийной
дисциплине и идеологии. Государство стремилось к формированию послушной
адвокатуры: с одной стороны – составляющей демократический фасад
советской правоохранительной системы, с другой – умеренной в притязаниях
и, тем более, – в критике созданного правопорядка.

Льготу в виде права на бесплатную юридическую помощь государство
милостиво предоставляло отдельным категориям граждан за счет адвокатуры.

Впрочем, и притязания адвокатуры советского периода были достаточно
скромными: тогда не стояли так остро вопросы материального обеспечения
адвокатских офисов (помещений юридической консультации и президиумов
коллегий адвокатов) и информационных служб. Не было необходимости в
значительных

расходах на юридическую литературу и официальные издания, ныне бурно
развивающегося законодательства.

При переходе к рыночным отношениям и внедрением современной техники
(компьютеры, факсы, множительные аппараты и прочее) расходы резко
возросли. Возросли отчисления в страховые фонды, удвоились налоги.

Если в прошлом на общие нужды коллегий и юридических консультаций
отчисления от валовых поступлений в виде гонорара составляли не более
25-30 %, то ныне они составляют в среднем вдвое больше. При этом большую
часть уголовных дел (в некоторых регионах до 70-75 %) адвокаты проводят
по назначению органов предварительного следствия и суда, что связано со
снижением жизненного уровня населения.

В связи с этим вопросы оплаты труда адвокатов при оказании т.н.
бесплатной юридической помощи приобрели особую остроту. И ныне, в
условиях обновления законодательства об адвокатуре вопросы оказания
бесплатной юридической помощи заслуживают серьезного обсуждения.
Ситуация не изменилась с принятием закона «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в РФ».

Присяжная адвокатура России, обязанная к «безвозмездному хождению по
делам лиц, пользующихся на суде правом бедности» (Учреждение судебных
установлений 1864 г., ст. 367 п. 4), едва ли могла что-либо возразить по
этому поводу из благодарности за ее официальное признание и обособление
от т.н. крапивного семени – частных ходатаев и стряпчих. Ориентация
пролетарского государства в первых Декретах о суде на общественные
начала в защите и представительстве не оказалась жизненной, как и ставка
на правовые услуги государственных чиновников, оплачиваемых Наркомюстом.

Первое Положение об адвокатуре (26 мая 1922 г.) предусмотрело следующий
порядок оплаты труда защитников:

«а) лица, признанные особым, постановлением Народного Суда неимущими, от
всякой оплаты вознаграждения защитникам уголовных и гражданских дел
освобождаются;

б) рабочие государственных и частных предприятий и служащие советских
учреждений и предприятий имеют право оплачивать услуги защитников по
таксе, устанавливаемой Народным Комиссариатом Юстиции;

в) во всех остальных случаях вознаграждение защитнику определяется
соглашением последнего с заинтересованной стороной» (ст. 47).

Какое-либо возмещение трудовых затрат защитников, оказывающих
профессиональную юридическую помощь бесплатно, Положение об адвокатуре
1922 г. не предусматривало. Более того, считалось дисциплинарным
проступком, чреватым исключением адвоката из сословия, получение им
денег от клиента «по бесплатному делу»1.

И в последующих актах об адвокатуре советский законодатель выдерживает
социально-классовый подход к выделению лиц и групп, пользующихся
бесплатной юридической помощью, без каких-либо гарантий со стороны
государства материальной компенсации адвокатам.

Так, Закон об адвокатуре в СССР (1979 г.) и Положение об адвокатуре
РСФСР (1980 г.) предусматривали оказание бесплатной юридической помощи
истцам в судах первой инстанции: при ведении дел о взыскании алиментов,
трудовых дел, об оплате труда колхозников по иску к колхозам, о
возмещении вреда, причиненного увечьем или смертью кормильца на
производстве, а также при составлении заявлений о назначении пенсий и
пособий. Бесплатно оказывается помощь гражданам по жалобам на
неправильности в списках избирателей; депутатам, членам товарищеских
судов и добровольных народных дружин при даче консультаций по
соответствующим их деятельности вопросам законодательства…

Денежная компенсация адвокату во всех этих случаях не предусмотрена.

Ст. 21 Положения 1980 г. об оплате труда адвокатов подчеркивает, что
труд адвокатов оплачивается из средств, поступающих в юридическую
консультацию от граждан и организаций за оказанную им юридическую
помощь. И только. Исключение предусмотрено лишь для защиты в уголовном
судопроизводстве при назначении адвоката в порядке ст. 49 УПК РСФСР
следователем, прокурором, судом. Но и это исключение, как увидим, было,
скорее, декларативным.

_________________________

1 См.: Вегер В.И. Дисциплина и этика. Изд-во «Правовая защита», 1925. С.
9.

Вот как это выглядит в жизни. По отчетам адвокатуры РФ за 1999 г.
адвокатами бесплатно дано 54 % правовых консультаций (от общего числа 5
348 129); бесплатно составлено 37 % письменных документов (742 330 в
абсолютном выражении); по назначению органов предварительного
расследования и суда – т.е. в порядке ст. 49 УПК РСФСР – адвокатами
выполнено 1 094 815 поручений, или 47 % от всех случаев участия в
уголовных процессах.

Заметим, при этом, что «благотворительная» работа адвокатов возрастает
из года в год. Так, в 2001 г. дано устных консультаций 9 624 788, из них
бесплатно 6 431 483, или 66,8 %. В порядке ст. 49 УПК РСФСР выполнено
поручений 1118 520, или 63,6% от общего объема работы по уголовным
делам. Новый УПК РФ создает дополнительные условия для роста поручений
правоохранительных органов и суда адвокатам по уголовным делам.

Такая ситуация считалась нормальной и привычной. Во всяком случае, нормы
о бесплатной юридической помощи повторяются в официальном проекте Закона
об адвокатуре РФ (с добавлением некоторых новых категорий льготников –
участников Великой Отечественной войны и лиц, приравненных к
военнослужащим, проходящих военную службу по призыву, инвалидов I и II
групп, пенсионеров по возрасту, лиц, пострадавших от политических
репрессий, а возможно, и потерпевших от общеуголовной преступности) и в
заключениях коллегий адвокатов на проект возражений в этой части не
встречалось.

Нормы о бесплатной юридической помощи, оказываемой адвокатами,
воспроизводятся и в тех проектах Закона об адвокатуре РФ, авторами
которых являются адвокатские сообщества (например, – проект Президиума
Свердловской областной коллегии адвокатов, проект Московской городской
коллегии адвокатов). А некоторые теоретики склонны видеть в росте объема
бесплатной работы «гарантию независимости адвокатуры»1.

Все это не могло не отразиться на качестве оказываемой адвокатами
бесплатной юридической помощи и отношении к такого рода работе со
стороны многих тысяч адвокатов России, не всегда вырабатывающих
прожиточный минимум.

________________________

1 См.: интервью первого вице-президента Гильдии Российских адвокатов //
Юридический вестник. 1998, август. № 17 (197).

Вступивший в силу с 1 февраля 2003 г. новый ГПК РФ, вводит новое, очень
важное для обеспечения юридической помощи положение, касающееся
представительства по назначению (аналог ст. 49 УПК РСФСР).

«Суд назначает представителя (адвоката) стороне или третьему лицу в
случаях:

1) отсутствия представителя у недееспособной или ограниченно
дееспособной стороны;

2) отсутствия представителя у соответчика, место жительства которого
неизвестно;

3) в других случаях, предусмотренных федеральным законом» (ст. 50).

К другим случаям предположительно могут быть отнесены случаи обеспечения
представительства жертвам преступлений, взыскивающих причиненный им
ущерб в порядке гражданского судопроизводства. В новом ГПК РФ статья о
представительстве по назначению изложена несколько иначе: «Суд назначает
адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у
ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других
предусмотренных федеральным законом случаях» (ст. 50 ГПК РФ).

Подобное нововведение содержалось и в проекте АПК РФ (ст. 62 ч. 3).
Любопытно, что эта новая обязанность адвокатов не отражена в Законе об
адвокатуре РФ, проект которого рассматривается в то же время
Государственной Думой. Нет ее и в принятом законе «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в РФ». На вопрос о том, как будет оплачиваться
представительство по назначению, отвечает ч. 2 ст. 102 проекта ГПК РФ:
«в том случае, когда решение суда вынесено в пользу стороны, которой
адвокат оказывал помощь бесплатно, сумма расходов по оплате помощи
адвоката взыскивается с другой стороны в пользу юридической
консультации». Подобное указание содержится в ч. 2 ст. 100 нового ГПК
РФ.

При этом неясно, как быть с оплатой труда адвоката-представителя, если
решение вынесено не в пользу лица, им представляемого; соответствует ли
трудовому законодательству отсроченная оплата труда адвоката по
исполнительному листу, каков ее размер.

Ни один из известных нам проектов Закона об адвокатуре не
предусматривает в числе прав адвоката право на справедливое
вознаграждение за труд, так же, как и Положение об адвокатуре 1980 г., и
принятый закон «Об адвокатской деятельности…». Нельзя не признать, что
в этой части все они противоречат Конституции РФ, в которой записано:
«Каждый имеет право на труд в условиях, отвечающих требованиям
безопасности и гигиены, на вознаграждение за труд без какой бы то ни
было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом
минимального размера оплаты труда, а также право на защиту от
безработицы» (ст. 37 п. 3).

Едва ли адвокатские образования могут компенсировать бесплатный труд по
оказанной юридической помощи из своих средств, ибо у большинства из них
этих средств нет. Отчисления от гонораров съедаются непомерно возросшими
расходами на аренду занимаемых ими помещений, оплату коммунальных услуг,
дотации и пособия тем адвокатам, которые оказываются в бедственном
положении.

Принципиальным решением этого комплекса проблем может быть только одно –
компенсация затрат на «бесплатную» помощь государством, ибо оно, в силу
ст. 48 Конституции РФ, является гарантом каждому квалифицированной
юридической помощи, включая ее бесплатные виды.

До 1983 г. вопрос о возможности оплаты труда адвокатов, выполняющих
«бесплатные» поручения, за счет государства в законодательстве СССР и
РСФСР не затрагивался. Предполагалось, что адвокаты выполняют такого
рода поручения в качестве повинности. Правда, в УПК РСФСР содержалась
ст. 322 об оплате труда адвоката, выступавшего по назначению. В этом
случае суд одновременно с приговором мог вынести определение «о размере
вознаграждения, подлежащего выплате юридической консультации
подсудимым». В комментарии к этой статье отмечалось, что вознаграждение
подлежит взысканию не только с осужденного, но и с оправданного, а также
с лица, в отношении которого дело прекращено производством1.

________________________

1 Комментарий к УПК РСФСР. 1981. С. 387.

Адвокат в этих случаях получал исполнительный лист, реальное взыскание
по которому было весьма проблематичным либо растягивалось на годы.
Практически на заработке адвоката такие «доходы» реально не отражались.

Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 8 августа 1983 г. было
установлено (впервые в советской практике), что оплата труда защитника
по назначению осуществляется за счет государства. Соответствующее
изменение было внесено в ст. 47 УПК РСФСР с добавлением, что возмещение
расходов государства в этих случаях может быть возложено на осужденного.

Эта норма практически реализована не была, оставшись декларацией о
намерении. Подтверждением тому не только последующая практика,
оставшаяся неизменной, но и содержание ст. 322 УПК РСФСР, которая
сохранила норму о взыскании гонорара в пользу юридической консультации с
подсудимого. Не изменился и комментарий к этой статье1.

Первый нормативный акт в обеспечении Указа Президиума Верховного Совета
РСФСР от 8 августа 1983 г. об оплате труда защитника по назначению за
счет государства был принят лишь спустя 10 лет. Это было Постановление
Правительства РФ от 7 октября 1993 г. «Об оплате труда адвокатов за счет
государства». В нем давалось указание Министерству финансов
предусмотреть в проектах бюджета РФ выделение Минюсту РФ (и другим
заинтересованным ведомствам) «средств на оплату труда адвокатов по
защите лиц, освобожденных полностью или частично органом дознания,
предварительного следствия, прокурором или судом, в производстве которых
находится дело, от несения расходов на оплату юридической помощи, а
также при участии их в производстве дознания, предварительного следствия
или в суде по назначению».

Минюстом РФ 27 января 1994 г. было наконец утверждено «Положение о
порядке оплаты труда адвокатов за счет государства». Этим положением
устанавливалась, в сущности, символическая оплата труда
адвоката-защитника – «из расчета не менее одной четверти установленного
в Российской Федерации минимального размера оплаты труда», а в перерывах
между судебны-

______________________

1 См.: Комментарий к УПК РСФСР. М, 1985. С. 483.

ми заседаниями – 50 % оплаты, предусмотренной за день участия в
процессе.

Но это вовсе не означало, что адвокат получит такое вознаграждение. Оно
ведь следовало не из средств суда (органа расследования), а по
постановлению (определению) из соответствующих финансовых служб МЮ,
управления юстиции, прокуратуры, департамента налоговой полиции и др.
Любопытно, что время, необходимое адвокату для изучения дела и
подготовке к защите в число услуг, оплачиваемых государством, не
включалось.

Но и это Положение МЮ РФ на практике не выполнялось. В МЮ РФ стали
поступать жалобы от коллегий адвокатов, на которое Министерство
отреагировало письмом от 10 мая 1995 г. В письме сообщалось, что
«начиная с 01.07.95 г. денежные средства на оплату труда адвокатов за
счет государства будут выделяться в размере до 50 % минимальной месячной
оплаты труда по мере поступления ассигнований на эти цели от
Министерства финансов России».

О том, как поступают средства от Минфина мы хорошо знаем из тех акций,
которые вынуждены проводить органы судебного сообщества в связи с
недофинансированием судебной системы. На этом фоне вопрос о компенсациях
адвокатуре за счет государства выглядит, скорее всего, как не
заслуживающий внимания.

Есть все основания для опасений, что и впредь проблема останется в числе
не решаемых.

Новый УПК РФ, вступивший в силу с 1 июля 2002 г. существенно обостряет
проблему оплаты труда адвокатов-защитников по назначению.

Дело в том, что этим УПК, ориентированным на неукоснительную реализацию
принципа состязательности, участие защитника признается обязательной во
всех случаях, если подозреваемый, обвиняемый, подсудимый «не отказался
от защитника в порядке, установленном ст. 52 настоящего Кодекса» (ст.
51). Отказ от защитника принимается только в письменной форме, причем он
необязателен во многих случаях для дознавателя, следователя, прокурора и
суда (ст. 52 УПК РФ). Не исключает он и возможности для подозреваемого,
обвиняемого, подсудимого, отказавшихся от защитника, передумать и вновь
потребовать участия защиты. Такое требование не может быть отклонено.

Все это может означать, что защитник-адвокат должен будет участвовать и
на предварительном следствии (дознании) и в суде практически по всем
делам. Следовательно, объем работы адвокатов по назначению в уголовном
процессе может возрасти на 30-40 % против нынешнего. Новый УПК РФ в ст.
50 ч. 5 предусматривает в этих случаях оплату труда адвоката за счет
средств федерального бюджета. В ст. 313 ч. 3 этого Кодекса установлено,
что суд одновременно с постановлением приговора выносит определение
(постановление) о размере вознаграждения, подлежащего выплате за
оказание юридической помощи.

В новом УПК, как и в прежнем УПК РСФСР, не прописан ни вопрос о размере
вознаграждения, ни о механизме его получения. Это значит, что может
сохраниться прежний порядок, который нельзя признать удовлетворительным.

Выше мы отметили, что новый ГПК РФ предусматривает возможность
привлечения в процесс по инициативе суда адвоката-представителя,
которого тоже, видимо, нужно оплачивать за счет средств бюджета.
Адвокатура должна иметь гарантии соответствующих компенсаций. Если
оплата труда адвокатов во всех этих случаях будет обеспечиваться
неукоснительно и на надлежащем уровне (на уровне, к примеру, той оплаты,
которую получает участвующий в процессе прокурор), то неизбежно
возникает вопрос о чрезмерном бремени для бюджета. Его можно решить
путем введения адресной льготы на бесплатную юридическую помощь.
Последняя должна оказываться не всем желающим, а неимущим, материально
нуждающимся, семейный бюджет которых не превышает определенной суммы.
Так этот вопрос решается в процессуальных системах других государств и в
международных пактах.

В «Основных принципах, касающихся роли юристов» (Конгресс ООН, 1990 г.),
записано: «Правительства обеспечивают предоставление достаточных
финансовых и иных средств для оказания юридических услуг бедным и, в
случае необходимости, другим лицам, находящимся в неблагоприятном
положении».

Здесь, как видим, речь идет не только о защите по уголовным делам и не о
бесплатной помощи всем желающим. Конституция РФ (ст. 48) и позиция
Совета Европы также не оставляют сомнений в характере обязанностей
государства в рассматриваемой части.

В резолюции (78) 8 Комитета юристов Совета Европы «О юридической помощи
и консультациях» (2 марта 1978 г.), ставшей обязательной для России с
момента вступления в эту организацию, в п. 1 ч. I записано: «Никто не
может быть лишен в силу препятствий экономического характера возможности
использования ими защиты своих прав в любых судах, правомочных выносить
решения по гражданским, торговым, административным, социальным или
налоговым делам. С этой целью любое лицо должно иметь право на
необходимую юридическую помощь в судебном разбирательстве».

Та же резолюция в п. 3 устанавливает: «Юридическая помощь должна
охватывать все расходы, понесенные лицом, которому она предоставляется,
в ходе истребования или защиты своих прав, и, в частности, гонорары
адвокатов, пошлины, расходы на экспертизу и расходы на перевод».

Пункт 5: «Юридическая помощь всегда должна осуществляться лицом, имеющим
право практиковать в качестве адвоката…». И далее, в п. 8:
«Ответственность за финансирование юридической помощи должна быть
возложена на государство». Этих правил придерживаются страны Совета
Европы (Англия, Франция, Германия и др.), а также США.

Механизм определения контингента граждан, имеющих право претендовать и
на бесплатную и на льготную юридическую помощь, и ее размеры давно
отработан и может быть использован нами. Принципиальные рекомендации по
этому поводу содержатся в упомянутой резолюции Совета Европы.

В частности, отмечается, что орган, правомочный рассматривать просьбу о
предоставлении юридической помощи, «констатирует, что услуги адвоката
необходимы ввиду конкретных обстоятельств рассматриваемого дела» (п.п.
5-6). Юридические консультации должны предоставляться либо бесплатно,
либо при условии оплаты лицом, обратившимся с просьбой о консультации,
суммы, соответствующей его финансовым возможностям (ч. II, п. 13).

Упорядоченное решение этих вопросов в законодательстве об адвокатуре
России способствовало бы не только обеспечению справедливой оплаты труда
многих адвокатов, но, что важно подчеркнуть, повышению качества
юридической помощи не-

имущим, преодолению формализма в ее оказании, исключение случаев
уклонения от этой работы определенной части адвокатов.

В частности, мы полагаем, что в дальнейшем при совершенствовании Закона
Российской Федерации «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в
Российской Федерации» недостаточно ограничиться внесением дополнений с
указанием на оплату труда адвоката, выполняющего поручения по назначению
органов предварительного расследования, прокурора и суда за счет средств
федерального бюджета. Необходимо предусмотреть размеры и механизм
получения вознаграждения, предусмотреть возможность оплаты и тех
поручений по гражданским делам, которые будут исходить от судов в
соответствии с ГПК РФ, а также с учетом приведенных выше положений
резолюции Комитета юристов Совета Европы. Пора признать, что
государственные компенсации т.н. бесплатной юридической помощи,
оказываемой адвокатами, являются важной гарантией их независимости и
подлинно квалифицированной юридической помощи населению.

Изложенное не означает, что адвокатура России должна быть освобождена от
обязанности оказания бесплатной юридической помощи во всех тех случаях,
когда государство не компенсирует затрат труда адвокатов. Но обязанность
эта не должна носить правового характера, это, скорее, нравственное
требование, входящее в содержание профессионального долга.

На наш взгляд, бесплатная работа адвоката должна ограничиваться ее
наименее затратными эпизодическими формами: дача справок, советы,
консультации, составление простейших заявлений, не требующих
ознакомления с делами и т.п. Это то, что адвокатами всегда делалась, как
правило, бесплатно, без выяснения имущественного положения клиента.
Ведение же дел адвокатами в судах и других государственных учреждениях
должно быть оплачено. Такова практика западных систем права о правовой
помощи, такой вывод соответствует ст. 48 Конституции Российской
Федерации и это должно найти адекватное отражение как в Законе об
адвокатуре, так и в правилах адвокатской этики.

К числу гарантий деятельности адвокатов, которые должно обеспечить
государство (правительство), относится помимо вознаграждения за труд при
оказании бесплатной либо льготной правовой помощи еще ряд требований.
Они достаточно четко из-

ложены в «Основных принципах, касающихся роли юристов», в ст. 16.

Адвокатам должна быть обеспечена «возможность исполнять все их
профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства
и неуместного вмешательства». Статья 17: «Там, где безопасность адвоката
находится под угрозой в связи с исполнением профессиональных
обязанностей, они должны быть адекватно защищены властями».

Отметим, что российское уголовно-процессуальное законодательство
содержит нормы, ограждающие профессиональную тайну адвоката (ст. 72 ч. 1
УПК РСФСР, ст. 56 ч. 1 п. 3 УПК РФ), а также ограждающие адвоката от
необоснованных обвинений путем усложнения порядка возбуждения против
него уголовного дела (ст. 448 п. 11 УПК РФ).

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» в ст. 3 ч. 3
устанавливает, что органы государственной власти обеспечивают гарантии
независимости адвокатуры, предусматривают финансирование деятельности
адвокатов по оказанию бесплатной юридической помощи, оказывают
содействие адвокатам и их объединениям в получении служебных помещений,
и средств связи. Но это пока декларация, а на примере оплаты юридической
помощи по назначению мы видим, как далека реальность от благих
пожеланий.

Упомянем здесь, что Федеральный Закон РФ «О государственной защите
судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» (22
марта 1995 г.) не включил адвоката в число лиц, подлежащих
государственной защите. Между тем адвокаты нередко оказываются при
выполнении профессиональных обязанностей участниками конфликтов,
ставящих их в положение жертв различных посягательств, включающих
угрозы, шантаж и, нередко, – убийств.

Последний яркий тому пример – заказное убийство адвоката И.В.
Максимовой, участвовавшей в судебном рассмотрении гражданского дела с
крупной суммой иска1.

Закон «Об адвокатской деятельности…» включил указание на то, что
адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под

______________________

1 См.: Российская газета. 2002. 10 апреля. С. 1.

защитой государства (ст. 18 ч. 4). Остается надеяться, что эта норма
когда-нибудь будет реализована.

Изложенное в этом разделе позволяет сделать ряд выводов.
Законодательство об адвокатуре должно содержать положения, гарантирующие
компенсацию затрат труда адвокатов за счет федерального бюджета как при
выполнении поручений государственных органов по осуществлению защиты по
уголовным делам, так и поручений по представительству в гражданском и
арбитражном судопроизводстве.

Размеры вознаграждения адвокатам должны определяться федеральным законом
на уровне, соответствующим принятым в государстве ставкам оплаты труда
работников правоохранительных органов соответствующего уровня. Адвокат
должен быть включен в число лиц, которым законом гарантируется
государственная защита от посягательств на его жизнь, здоровье,
имущество, а также жизнь, здоровье и имущество членов его семьи и это
положение должно получить материальное обеспечение.

Должны быть разработаны и внедрены в нормативные акты гарантии
независимости адвоката при выполнении им профессиональных обязанностей.

Помощь государства в обеспечении адвокатов служебными помещениями и
средствами связи должна быть реальной, для чего Минюсту должны
выделяться соответствующие средства из федерального бюджета.

§ 4. Состояние законности и правопорядка в стране,

как фактор, определяющий эффективность

правозащитной деятельности адвокатуры

Юридическая наука, как и любая другая отрасль научного познания,
способна менять приоритеты своего поиска в зависимости от задач, стоящих
перед обществом и государством.

Если в годы судебно-правовых реформ наиболее актуальной для правовой
науки казалась оптимизация соответствующих государственных институтов,
судебной системы, системы правоохранительных органов и их правового
обеспечения, – то всего лишь лет 15 тому назад (1970-е – начало 80-х
гг.) не было более

важной проблемы, чем проблема эффективности права и правоприменения.
Затрачивались значительные усилия на разработку теории эффективности
права, его отраслей, институтов и норм1. Разрабатывались комплексы
показателей, позволяющие судить об эффективности правоприменительной и
правозащитной деятельности2.

Существенные успехи были достигнуты в разработке статистических методов
и методов социологических опросов, используемых при исследовании
деятельности судей, прокуроров, следователей. Не был забыт и
адвокат-защитник, как активный участник уголовно-процессуальных
правоотношений3.

Результаты этих исследований имели огромное значение для познания
феномена права, механизма действия правовой нормы и оценки
профессиональных качеств правоприменителя. Они остаются достоянием
отечественной науки и еще не раз будут востребованы в условиях
формирующегося правового государства и утверждения «диктатуры закона».
Вместе с тем, в нынешних условиях раскрепощения научной мысли,
освобождения ее от идеологических оков, кажутся очевидными и недостатки
этих исследований, особенно в их прикладной части.

Так, при изучении эффективности правового регулирования не учитывалась в
должной мере роль правовой идеологии и правосознания,
общественно-политического климата и внеправового диктата КПСС. При
изучении деятельности субъектов правопри-

______________________

1 См.: Самощенко И.С., Никитинский В.И., Венгеров А.Б. Об основах
методологии и методики изучения эффективности действия правовых норм //
Ученые записки ВНИИСЗ. 1971. Вып. 25; Кудрявцев В.Н, Никитинский В.И.,
Самощенко И.С., Глазырин В.В. и др. Эффективность правовых норм. М,
1980г.

2 Эффективность правосудия и деятельности участков уголовного
судопроизводства в 1970-80-х годах активно изучали Петрухин И.Л.,
Морщакова Т.Г., Бойков А.Д., Михайлов А.И., Соловьев А.Б., Шафир С.Л. и
др.

3 См.: Бойков А.Д. «Проблемы эффективности судебной защиты» (диссертация
на соискание степени доктора юридических наук. Посвящена изучению
деятельности адвоката-защитника. М., 1974). Он же. «Пути повышения
эффективности деятельности защитника (на предварительном следствии и в
суде I инстанции) М., 1972; Левин С.С. Эффективность участия защитника в
кассационном производстве по уголовным делам. Автореферат канд. дисс.
Москва – Таллинн, 1974. и др.

менения игнорировались, как правило, меркантильные стимулы, карьерные и
другие «низменные» побуждения правоприменителей. Это было в духе времени
и упреки в адрес тех исследователей были бы не вполне справедливы.

Ныне, в условиях падения престижа права и нарастающей правовой
незащищенности личности, вопросы эффективности действия права
приобретают вполне понятную актуальность и остроту.

Однако и более поздние исследования проблем эффективности права и
правоприменения не приближают нас к убедительным решениям вопроса об
эффективных средствах защиты прав личности. В 1970-80-е годы советская
юридическая наука относительно однозначно решала вопросы методологии и
методики изучения эффективности правового регулирования. Для этого
использовалось сопоставление целей и результатов действия нормы. А
эффективность правоприменения изучалась через показатели,
характеризующие ее положительное влияние на обеспечение действия
законодательных норм. Ныне теоретиками права такой подход оспаривается.

«Сейчас, когда задача правового регулирования видится уже не в
достижении заданных сверху целей, а в выражении и согласовании
социальных интересов, способствующих нормальному свободному развитию
общественных отношений, должны быть соответствующим образом пересмотрены
и положения теории эффективности законодательства», – пишет доктор
юридических наук В.В. Лаптева. «Под эффективностью закона, – продолжает
автор, – следует понимать меру его вклада в укрепление правовых начал
государственной и общественной жизни, в формирование и развитие
элементов свободы в общественных отношениях»1. Такая трансформация
оценки эффективности права якобы предопределена изменением типа
правового регулирования.

Итак, предложен общий методологический компас для ориентации
законодателя: закон должен отражать согласование социальных интересов и
только при этом условии он может быть эффективен.

__________________

1 См.: Лаптева В.В. Эффективность закона и методов его изучения. В кн.
Эффективность закона. М., 1997. С. 30-33.

Нельзя отметить логическую некорректность суждений автора. Отражение
законом согласованных социальных интересов еще не доказывает его
эффективности, а лишь свидетельствует о наличии одного из условий его
возможного воздействия на общественные отношения (в ряду таких условий
актуальность закона, знание закона, позитивное отношение к закону,
наличие контрольного механизма, обеспечивающего правильное применение
закона и пр.).

Судить же об эффективности закона с учетом меры его вклада в укрепление
правовых начал государственной и общественной жизни представляется
практически невозможным, ибо это задача всей правовой системы и всей
практики правоприменения. Для социологии права это не решаемая задача,
как скажем попытка объяснить уровень и динамику преступности с
использованием одного, пусть даже самого существенного фактора.

Поэтому мы возвращаемся к уже не раз доказанной исследованиями 1970-80-х
годов истине; эффективен тот закон, который обеспечивает кратчайший путь
к цели в нем заключенной. Отсюда вытекают задачи законодателя, ставящего
цель и определяющего (хотя бы гипотетически) условия достижения цели
правовыми средствами.

Но нас то интересует проблема эффективной правовой защиты личности, –
острейшая проблема прошлого века, не утрачивающая своего значения и в
XXI веке. Лозунг защиты прав человека появился не на пустом месте. И не
только провозглашение прав личности, но и создание условий их реализации
(в нашем случае -правовых гарантий) не есть следствие компромисса
социальных интересов. Если Всеобщая декларация прав человека (10 декабря
1948 г.) остается ориентиром для развития цивилизованного
законодательства государств мирового сообщества, то следует помнить ее
безусловные постулаты: … «Признание достоинства, присущего всем членам
человеческой семьи, и равных и неограниченных прав их является основой
свободы, справедливости и всеобщего мира. …Все люди рождаются
свободными и равными в своем достоинстве и правах. …Каждый человек
должен обладать всеми правами и всеми свободами, провозглашенными
настоящей Декларацией»1.

______________________

1 Всеобщая Декларация прав человека принята Генеральной ассоциацией ООН
10 декабря 1948 г. Преамбула, ст.ст. 1, 2.

Российская Декларация прав и свобод человека и гражданина (22 ноября
1991 г.) провозглашает: «Права и свободы человека принадлежат ему от
рождения»1. Конституция РФ 1993 г. дает их широкий перечень, отвечающий
достижениям международной правовой практики и правовой культуры.

Проблема эффективности этих правовых положений состоит, очевидно, в том,
чтобы они могли неукоснительно соблюдаться. А для этого должен быть
обеспечен соответствующий уровень правоохранительной практики,
действенная юридическая помощь каждому в ней нуждающемуся, правопорядок
и законность.

Теснейшим образом все эти вопросы связаны с темой нашего исследования.
Законность как режим неукоснительного действия права является фактором
стабильности общественных отношений и правопорядка, условием
эффективности правоохранительной деятельности и защиты личности.

В юридической науке и правоохранительной практике некоторое время
наблюдалось падение интереса к проблеме законности. Это было связано с
развенчанием принципа «социалистической законности», предметом защиты
которого были прежде всего государственные интересы и интересы правящей
элиты, скрывающейся под вывеской КПСС2.

Авторы первого аналитического доклада «Состояние законности в Российской
Федерации (1993-1995 гг.)» не без горечи пишут: «В публицистической и
даже в специальной литературе слово «законность» заменяют теперь на
«легитимность», предпринимаются попытки всеобще исключить его из
политической и юридической терминологии. В одном из последних учебников
для юридических высших учебных заведений по теории права термин
«законность» (или какой-либо другой, заменяющий его) вообще не
упоминается. Правоведы утратили интерес к разработке теории
законности»3.

_______________________

1 Декларация прав и свобод человека и гражданина. Принята Постановлением
ВС РСФСР от 22 ноября 1991 г. Ст. 1 ч. 1.

2 Об эволюции принципа законности. См.: Бойков А.Д. Законность и
целесообразность в уголовном судопроизводстве // Кн. «Законность в
Российской Федерации». М., 1998. С. 188-202.

3 Состояние законности в Российской Федерации (1993-1995 гг.). М., 1995.
Ч. 4.

Однако очень скоро нарастание правового нигилизма и разгул
«неупорядоченной демократии», выступавшей под лозунгом борьбы с
тоталитаризмом, заставили вернуться к поиску путей укрепления
законности, ибо нет другого пути защиты личности, общества и
государства, кроме пути обеспечения господства права.

В 1997 г. по решению ученых советов двух институтов – Института
Законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ и
НИИ при Генеральной прокуратуре РФ с учетом крайней актуальности проблем
законности и правопорядка был подготовлен тематический сборник
«Законность в Российской Федерации», объединивший статьи видных
правоведов России.

Авторы вынуждены были напомнить многие истины, связанные с пониманием и
значением законности1.

Академик В.Н. Кудрявцев в этом сборнике отмечает: «Законность – это
определенный режим общественной жизни. Метод государственного
руководства, состоящий в организации общественных отношений посредством
издания и неукоснительного осуществления законов и других правовых
актов. Законность можно рассматривать как центральный принцип права,
определяющий многие другие его принципы и положения. В более широком
плане можно сказать, что законность – это общий принцип организации
современного демократического государства, основа обеспечения и защиты
прав личности (подчеркнуто мной – И.Я.) и поддержания правопорядка в
стране. Законность – стержень нормального функционирования всей
общественной системы»2.

Автор приводит далее результаты социологических опросов экспертов,
которые подтверждают крайне неудовлетворительное состояние законности в
стране (середина 1990-х гг.) и важнейшие причины ее падения –
традиционное пренебрежение к праву в России и слабость государственной
власти, не демонстрирующей политическую волю к исправлению сложившегося
положения3.

_______________________

1 Законность в Российской Федерации. М: СПАРК, 1998.

2 Кудрявцев В.Н. Законность: содержание и современное состояние / Кн.
«Законность в Российской Федерации», 1998. С. 4.

3 Там же. С. 6-7.

Наличие прямой связи между уровнем законности и эффективностью
выполнения адвокатурой правозащитной функции нам представляется
очевидной1.

Падение престижа права ослабляет легальные способы защиты законных
интересов личности. «Война за свое право» в этих условиях уже не может
вестись «по всем правилам законной в РСФСР войны за права» (В.И. Ленин),
– она перемещается в сферу теневой юстиции. На первое место выдвигаются
«разборки» с их силовыми приемами и подкуп чиновников-правоприменителей.
Надобность в услугах адвоката, оружие которого – закон, отпадает. На
сцену выдвигается фигура посредника между субъектом права и работником
коррумпированной правоохранительной системы.

Однако посредник – это уже качественно новая фигура в системе правовой
защиты. Ему не нужны адвокатские профессиональные навыки и способности,
от него не требуются утонченные ораторские приемы и ювелирно отточенные
правовые позиции. Функции посредника может выполнять и вчерашний
милиционер, отторгнутый системой, и секретарь суда, и домашняя хозяйка.

И когда ныне мы слышим сетования по поводу падения профессиональной
культуры с расширением адвокатского сословия (за 10 лет численность
адвокатуры в России увеличилась более чем вчетверо), мы не можем не
думать об этих подспудных процессах деградации.

Известный русский адвокат В.Д. Спасович говорил об адвокатском слове как
оружии сильном и могущественном: «мы – художники, в нас звучит
артистическая струнка, нам дает удовлетворение сам процесс
ораторствования независимо от его результатов»2.

Теперь это звучит как наив доброго старого времени. Многие нынешние
адвокаты, рекламируя себя, не стесняются утверждать,

_________________________

1 Эта связь между уровнем законности и эффективностью правозащитной
деятельности отчетливо осознают и сами адвокаты. «Престиж адвоката и
эффективность его деятельности находятся в прямой зависимости от
положения человека в обществе и государстве, от отношения к
фундаментальным принципам демократии и законности». См.: Смирнов В.Н.,
Усманов Р.П. История адвокатуры среднего Урала. Екатеринбург, 1999. С.
256.

2 Скрипилев Е.А. «В.Д. Спасович – король русской адвокатуры». М., 1999.
С. 8.

что они работают на результат, гарантируют нужное клиенту решение,
открыто намекают на свои связи с теми, от кого решение зависит1.

Восстановление лучших традиций Российской адвокатуры тесно связано с
утверждением режима законности в стране.

О причинах кризиса законности периода реформ сказано и написано немало.
Мы попытаемся здесь воспроизвести основные соображения о причинах этого
кризиса и увязать проблему престижа права с реальным значением
«квалифицированной юридической помощи каждому» (ст. 48 Конституции РФ).
Утверждение единственно приемлемой диктатуры – диктатуры закона (В.
Путин) это и путь возрождения подлинного правосудия, всей
правоохранительной деятельности, это и путь реального обеспечения
квалифицированной юридической помощи и очищения адвокатуры от
дискредитирующего ее балласта.

Одну из первых попыток систематизировать причины кризиса законности
начального периода реформ в России (конец 1980-х -начало 90-х гг.)
предпринял Пономарев Г.С. в своем диссертационном исследовании 1994-1995
гг.2

Оговорившись, что им не ставится задача исследования глубинных причин
кризиса законности, порожденных политическими и экономическими
процессами переходного периода, автор выделяет наиболее очевидные
правовые и организационные факторы, порождавшие кризисные явления в
сфере правовой действительности, с которыми в первую очередь
сталкивались органы прокуратуры при осуществлении функции надзора за
единообразным применением законов. К ним он относит: рассогласование
текущего законодательства с общественными потребностями; диспропорции в
обновлении отраслей права; разрыв между законодательством и
экономическими возможностями реализации

_____________________

1 Образец такой рекламы: «Адвокаты, – бывшие сотрудники
правоохранительных органов, следственного комитета МВД РФ, прокуратуры,
судов, – защитят ваши интересы по уголовным и гражданским делам любой
сложности. В случае необходимости прибегнут к помощи товарищей из
указанных организаций».

2 Пономарев Г.С. Прокуратура в условиях кризиса законности и правовых
реформ в России. Канд. дисс., 1995.

нового нормативного материала; потерю общественного доверия к правовым и
государственным институтам; гипертрофию чрезвычайного и временного
законодательства; нарушение иерархии законов и подзаконных актов;
противоречивость законов центральной и местных органов власти;
распространение произвола властей в области правоприменения; всеобщее
распространение правового нигилизма и др.

Несколько позже проф. Ю,А. Тихомиров отметит бум малопрофессионального
законотворчества, характерный для периода реформ, и ослабление интереса
к результатам правоприменения. Автор приводит цифры: за 2-3 года
перестройки в Союзе было принято намного больше законов, чем в СССР за
50 лет с 1938 по 1988 годы. И заключает: «Люди охотно соприкасаются с
законом на его «старте» и неохотно движутся с ним к его «финишу». И в
результате в обществе все более остро стала ощущаться трагедия
бездействия закона»1.

Невольно вспоминается сентенция некоего мудреца из творений фантастов
Стругатских: когда я прибываю в чужую страну, я не пытаюсь оценивать
плохие или хорошие в ней законы. Я интересуюсь: действуют ли они.

Возникает вопрос и у нас, восхищающихся разделами Конституции РФ о
правах человека. Действуют ли эти нормы? А если нет, либо не в полной
мере, то что стоит «квалифицированная юридическая помощь», оказываемая
адвокатами населению.

Впрочем, рассуждения о причинах кризиса законности содержат упрек не
только законодателю и правоприменителю, работающих в экстремальных
условиях переходного («смутного») времени. Есть и более глубинные
причины правового нигилизма, кроющиеся в природном менталитете
россиянина. Об этом, как нам представляется, удачно пишет один из
авторов программы совершенствования правового статуса прокуратуры.

«Российский менталитет формировался на основе христианской морали,
постулаты которой в понимании добра и зла, совести и чести опережали
значительно позже появившиеся критерии правовой оценки общественных
отношений. Право всегда для индиви-

________________________

1 Тихомиров Ю.А. Действие закона. М., «Известия», 1992. С. 13-15.

дуального сознания оставалось внешней враждебной силой»1.

Это осознавалось, надо полагать, руководителями советского государства,
что подтверждается не только фактами постоянного внимания к укреплению
«социалистической законности», но и большими усилиями по созданию
«правового всеобуча» в стране, правовому воспитанию населения, особенно
в годы, объявленные временем окончательной победы социализма
(Брежневские времена, Конституция СССР 1977 г.)2.

Время реформ опрокинуло старые представления о значении законности,
правового воспитания, профилактики преступлений. И хотя появилось и
стало неуклонно совершенствоваться новое законодательство под яркими
флагами правового государства, личность оказывалась все менее
защищенной, ибо право утратило свое главное качество – способность
безапелляционного принудительного действия. И любые новые потуги
правового просвещения, ориентированные на повышение авторитета права и
качественные изменения общественного правосознания не преодолеют
глубокого кризиса законности. Требуется политическая воля, жесткая
государственная дисциплина, способная возвратить авторитет праву,
закону. И только тогда будет возможен возврат к эффективной
правоохранительной деятельности и правосудию предсказуемому, обещающему
и обеспечивающему торжество справедливости. Только тогда
профессиональная правовая помощь перестанет украшать адвокатуру
эпизодическими победами, а станет естественной составной частью правовой
жизни общества.

Приоритет в систематическом изучении состояния законности ее связей с
преступностью и защитой прав личности принадлежит НИИ проблем укрепления
законности и правопорядка Генеральной прокуратуры РФ, который в годы
реформ стал включать в план своей исследовательской работы подготовку
аналитичес-

________________

1 Бойков А.Д., Скворцов К.Ф., Рябцев В.П. Проблемы развития правового
статуса российской прокуратуры. М, 1998. С. 19.

2 Весьма характерно было одно из последних в этой области Постановление
ЦК КПСС самим своим названием подтверждавшее связь между законностью и
защитой прав личности: «О дальнейшем укреплении социалистической
законности и правопорядка, усилий охраны прав и законных интересов
граждан» (Правда, 1986. 30 ноября).

ких обзоров состояния законности. Эта задача вытекала и из Федерального
закона «О прокуратуре Российской Федерации» в редакции 18.10.95 г.,
которым Генеральный прокурор обязывался ежегодно представлять палатам
Федерального Собрания и Президенту РФ доклад о состоянии законности и
правопорядка в РФ и о проделанной работе по их укреплению (ст. 12 ч. 6).

Первый такой обзор (объем 200 стр.) за 1993-1995 годы не только
констатирует факт глубокого кризиса законности, но и детально описывает
его причины и меры по выходу из кризиса1. В последующих обзорах
фигурировали примерно те же положения с дополнительными обоснованиями,
вытекавшими из практики законотворчества и правоприменения, однако
отмечаются и позитивные тенденции2.

Так, в выводах к аналитическому докладу 1996-1997 гг. констатируется,
что Россия преодолевает многолетнюю полосу разрушительных тенденций и
встает на путь стабилизации правопорядка и законности. Это находит
отражение в постепенном формировании целостной законодательной базы; в
выходе ветвей власти на согласованные действия в сфере законности и
правопорядка; в достижении определенной организационно-кадровой
стабилизации в правоохранительных органах. Отмечаются признаки
стабилизации в сфере конституционной законности. Вместе с тем
подчеркивается опасный рост преступности, хронический характер
напряженности в обществе. «Все большее распространение получают
представления о неспособности государства контролировать ситуацию.
Большинство граждан испытывают чувство страха, угрозы их основным
жизненным интересам … Растет недовольство правоохранительными
органами, падает доверие к ним населения»3.

К числу критериев для оценки эффективной законности авторы справедливо
относят обеспечение механизма судебной, прокурорской и иной правовой
защиты личности от правонарушений

_____________________

1 Состояние законности в Российской Федерации (1993-1995 гг.).
Аналитический доклад. М., 1995.

2 Соответствующие аналитические доклады издания 1998 и 2000 гг.

3 Состояние законности в Российской Федерации (1996-1997 гг.).
Аналитический доклад. М., 1998. С. 87-88.

и препятствий в реализации своих прав и свобод. Особо подчеркивается
роль правоприменения, исполнения законов1.

Следующий аналитический доклад (законность в 1998-1999 гг.) тех же
авторов явно предостерегает читателя от необоснованных иллюзий в части
оценки тенденций укрепления законности в стране. «…Курс на
стабилизацию правопорядка в течение последних двух лет носил
непоследовательный противоречивый характер. Государство не проявило воли
в пресечении грубых нарушений законности в экономической сфере, не
сумело предотвратить тяжелые последствия финансового кризиса в августе
1998 г., что крайне негативно сказалось на социальной защищенности
основной массы населения.

Оказались во многом декларативными конституционные гарантии прав
человека… Практически не принято сколько-нибудь ощутимых мер к
реальному укреплению правоохранительных органов…»2.

Как весьма актуальная подчеркивается задача укрепления внутренней
безопасности судов, органов прокуратуры, МВД, ФСБ, налоговой полиции,
расширение внешнего контроля за их деятельностью3.

Раздел этого аналитического доклада, посвященный законности в сфере
правосудия, констатирует не повышение его качества и законности, а
противоположные тенденции.

«В обществе нарастает чувство неудовлетворенности результатами ведущихся
реформ, в частности, в области реформирования судебной системы. Реформа
велась под лозунгом создания сильной и независимой судебной власти,
свободной от таких недостатков, как бюрократизм, отчужденность от
общества, дегуманизация, способной эффективно защищать права и интересы
государства. Она должна была занять самостоятельное место в системе
разделения властей.

____________________

1 Состояние законности в Российской Федерации (1996-1997 гг.).
Аналитический доклад. М., 1998. С. 90-91.

2 Состояние законности в Российской Федерации (1998-1999 гг.) М., 2000.
С. 105.

3 Там же. С. 108.

Ныне можно констатировать, что реформа не обеспечила достижение
большинства этих целей. Возросла отчуждаемость судов общей юрисдикции от
населения, растут волокита и бюрократизм. Суды все более поражает
коррупция, нет явных изменений в лучшую сторону кадрового состава,
культуры и профессиональной ответственности судей»1.

В этом разделе доклада приводятся эмпирические материалы,
свидетельствующие о стойкой тенденции нарастания негативных явлений в
сфере правосудия и правоохранительной деятельности. Официальная
концепция судебной реформы содержит яркую картину беззаконий в
правосудии. Но эта критика была обращена в прошлое, дезавуировала
судебную и правоохранительную системы социалистического периода.

Реформы конца XX и начала XXI веков если и дают положительные сдвиги
(обеспечивание реальной независимости судов, совершенствование судебной
системы, расширение судебной юрисдикции, улучшение правовой базы и пр.),
то на характере взаимоотношений власти и граждан это пока отражается
слабо.

Вот мнение старого практикующего адвоката: «Никаких иллюзий относительно
нашей судебной системы я не питаю; я знаю, что, по крайней мере, пока ни
о каком «правосудии» в нашем суде не может быть и речи»2.

Думаю, что это слишком сильно сказано, хотя подтверждение такой оценки
без труда можно найти в нашей повседневной прессе и в обобщенных данных
юридической науки.

В криминологической литературе последнего десятилетия неизменно
отмечается снижение профессионального уровня работников
правоохранительных органов, рост злоупотреблений, коррупции в их среде.
Это ведет к ослаблению борьбы с преступностью, снижению уровня правовой
защищенности законопослушных граждан, их доверия государственным
институтам. В подтверждение приводятся результаты социологических
опросов. На вопрос о степени распространения коррупции в различных
правоохранительных органах составлена следующая шкала «рейтин-

______________________

1 Состояние законности в Российской Федерации (1998-1999 гг.) М., 2000.
С. 44.

2 Кушнир В. Метод психологического удара. М., 2000. С. 6.

гов». На первом месте – милиция и таможня (47 % ответов), далее – ГИБДД
– 35 %, суд и прокуратура – 29 %, высшие государственные органы – 27 %,
местные органы управления – 18 %, больницы и поликлиники – 13 %,
военкоматы – 11 %, учреждения образования – 9 %, службы бытового
обслуживания – 9 %.

Свыше 70 % опрошенных считают, что от милиции можно откупиться в случае
совершения любого преступления1.

Конечно, это лишь приблизительные оценки конца 1990-х годов. Они
меняются, но, к сожалению, далеко не в лучшую сторону.

Полученные несколько позже результаты опроса предпринимателей о степени
распространения коррупции в правоохранительных органах лишь дополняют
приведенные выше данные.

Н.Н. Даниленко, научный сотрудник НИИ проблем укрепления законности и
правопорядка, сообщает: «Каждый третий занимающийся предпринимательством
время от времени платит дань сотрудникам милиции, каждый пятый – другим
правоохранительным органам.

Сложилась даже определенная система «фиксированных ставок». Например, по
тяжким и особо тяжким преступлениям, за недопущение возбуждения
уголовного дела сумма долларов США колеблется от тысячи до десяти тысяч.
За изменение меры пресечения на не связанную с лишением свободы эта
сумма значительно выше и составляет 20-25 тысяч американских долларов.
Смягчение меры наказания – от 5 до 15 тысяч долларов.

…В 28,3 % случаев анкетируемые отметили значительную пораженность этим
злом судейского корпуса»2.

Признаем, что социологические опросы – инструмент не очень надежный,
когда речь идет об оценках социальных явлений, а не об уровне правового
сознания и юридической грамотности респондентов.

Статистика дает более надежные представления об изучаемых явлениях,
если, конечно, она не искажается в угоду ведомственным интересам.

____________________

1 Состояние законности в Российской Федерации (1998-1999 гг.)
Аналитический доклад. М., 2000. С. 100-101.

2 Даниленко Н.Н. Эксперты о коррупции в правоохранительных органах и
органах власти // В кн. «Преступность и власть». М., 2000. С. 23-24.

Анализ официальной статистики МВД РФ свидетельствует о том, что за пять
лет (1993-1998 гг.) за нарушения законов и преступления было привлечено
к ответственности 61 015 сотрудников органов внутренних дел. За
должностные преступления и преступления против правосудия привлечено
8704 человека. Четко прослеживается тенденция роста зафиксированных
преступлений – с 1993 по 1998 годы – в два раза.

При этом за укрывательство преступлений за пять лет привлечено 5489 и за
фальсификацию материалов дознания и следствия – 2435 человек1.
Разумеется, эти официальные цифры – всего лишь верхушка айсберга,
уходящего далеко в глубины ведомственных тайн, умолчаний, умелого
заметания следов преступных махинаций.

Официальные данные о неблагополучии в судейском корпусе приведены в
отчете Председателя Высшей квалифицированной коллегии судей РФ пятому
Всероссийскому съезду судей2.

За 3 года и 9 месяцев предшествовавших съезду (27-29 ноября 2000 г.)
квалификационными коллегиями судей России прекращены полномочия «по
негативным основаниям» 342 судей. За этот период только ВККС рассмотрела
15 212 различных материалов, в т. ч. 14 122 обращений и жалоб граждан (а
в регионах действуют, кроме того – 174 квалификационных коллегии). В
числе проступков, признанных несовместимыми с судебной деятельностью, 42
% составляют «грубое нарушение процессуального закона, в том числе
фальсификация судебных документов».

По данным Генеральной прокуратуры РФ, – сообщает докладчик, – за период
1997-1999 и 10 месяцев 2000 г. внесено в квалификационные коллегии 52
представления о даче согласия на возбуждение уголовных дел в отношении
судей. Из них удовлетворено 36.

В какой мере все эти данные отражают реальное положение дел? Если верить
криминологической теории, то латентность коррупции превышает
зарегистрированную часть раз в десять.

_______________________

1 Данные из статьи Романовой А.Г. Состояние преступности и иных
правонарушений в органах внутренних дел // в кн. Криминальная ситуация
на рубеже веков в России. М., 1999. С. 97.

2 Российская юстиция. 2001. № 1. С. 12-13.

Применительно к судьям эту оценку следует корректировать в сторону
увеличения – не надо забывать об их неприкосновенности и,
соответственно, круговой поруке.

Однако, как бы мы ни относились к этим выкладкам, должна быть признана
бесспорной мысль о том, что эффективность юридической (не
посреднической!) помощи адвокатов ставится под серьезное сомнение при
разгуле коррупции в сфере правоприменения, падении престижа права и
морали.

В числе выводов аналитического доклада НИИ прокуратуры о законности в
России 1998-1999 гг. содержится и такой: «В интересах демократического
становления России, продвижения реформ в условиях стабильности, назрела
необходимость рассмотреть весь комплекс вопросов, касающихся кадровой
политики государства, в частности: укрепление внутренней безопасности
судов, органов прокуратуры, МВД, ФСБ, налоговой полиции; расширение
внешнего контроля и гласности в их деятельности»…1.

Естественен вопрос: являются ли эти негативные факты в жизни
отечественных правоохранительных органов порождением периода реформ,
связанных с вполне понятным ослаблением «тоталитарного контроля»? К
сожалению, история свидетельствует, что время реформ и перехода к новым
экономическим отношениям лишь усилило, но отнюдь не породило практику
беззаконий в тех системах, которые призваны к укреплению законности.

Уголовное законодательство традиционно содержало нормы об
ответственности за понуждения к даче показаний, фальсификацию
доказательств, привлечение заведомо невиновного к уголовной
ответственности, вынесение заведомо неправосудного приговора и пр. Эти
нормы были рождены общественной потребностью, но отнюдь не всегда
достигали целей. Их эффективность снижалась за счет не только сложности
разоблачения должностных лиц, но и за счет их круговой поруки, нежелания
«выносить сор из избы», ложного понимания и оценки «служебного рве-

_________________________

1 См.: Состояние законности в РФ. М, 2000. С. 108. Вопросы
совершенствования правоохранительной деятельности занимают значительное
место в «Основах государственной политики борьбы с преступностью в
России», теоретическая модель которых была опубликована в 1997 году,
авторы: Сухарев А.Я., Алексеев А.Н., Журавлев М.П.

ния». Страдания жертв этой практики не замечались, либо замалчивались.
Правозащитники-адвокаты оказывались чаще всего бессильными, – им
противостояла «система», а проще – чиновники соответствующих органов
государственной власти.

Еще до реформ – в начале и к концу 1980-х годов приобрели широкую
известность дела сексуальных маньяков Михасевича (Витебская область) и
Чикатило (Ростовская область). И не только потому, что каждым из них
были совершены десятки зверских убийств, но и потому, что еще до их
разоблачения привлекались к ответственности и осуждались граждане, не
имевшие отношения к этим преступлениям, однако признавших вину в
результате «умелых допросов».

Так, за преступления Михасевича были привлечены к уголовной
ответственности и, как правило, осуждены Бакулин, Францевич, Мацкевич,
Орел, Иламов, Горелов, Тереня, Кадушкина и др. При этом Тереня был
осужден к высшей мере наказания и приговор приведен в исполнение.
«Признательные показания» выбивались, а их достоверность судом
проверялась более чем поверхностно1. Не принято было в судебной практике
доверять показаниям подсудимых о том, что их признания – следствие
физического и психического насилия, которые, по сути, есть пытки, так
широко использовавшиеся в 30-40-е годы при изобличении «врагов народа».
Впрочем, практика политических пыток широко применялась и в
дореволюционной России для «раскрытия преступлений», что сохранила нам –
потомкам – уголовная хроника XVIII-XIX вв.

В центре Одессы было совершено убийство банкира Лившица. Дело громкое,
преступление должно быть раскрыто. Вскоре на скамье подсудимых оказались
трое убийц, признавшие себя виновными, и множество свидетелей,
подтвердивших их показания. Однако в суде никто из них не мог описать ни
место преступления, ни детали убийства. Причина признаний и изобличений
– пытки. «Меня в полиции били, так били, что в чем угодно готов был
признаться! А одна из свидетельниц быстро распахнула кофточку и показала
прямо зияющие раны»2.

_________________________

1 См.: Бойков А.Д. Третья власть в России. Курск: ГУИПП, 1999. С. 65-67.

2 Дорошевич В.М. Рассказы и очерки. М., 1966. С. 350-351.

Но не все отказывались на суде от ложных признаний. Некоторые
упорствовали и лишь после настойчивых вопросов защитников о причинах
запирательства сознались: «Из боязни. Боялся (боялась), опять полиции
отдадут. На дознании говорили: «Отречешься от показаний, скажешь: били!
– помни опять к нам же для дополнительного дознания попадешь. Тогда уж
не прогневайся»1.

В том же очерке Дорошевич, чтобы избежать оценки дознания по делу
Лившица как нетипичного, чисто провинциального явления, приводит
подобные дела из практики правоохранительных органов Санкт-Петербурга и
Москвы (дело официантов Николаевского вокзала, дело о краже актера
Долина и др.).

Для оценки полицейского усердия «в изобличении» интересно дело А.В.
Сухово-Кобылина, автора бессмертных пьес «Свадьба Кречинского», «Дело» и
«Смерть Тарелкина». Хорошо обеспеченный дворянин Сухово-Кобылин не был
писателем. Его творчество исчерпывается тремя названными пьесами,
явившимися плодом тюремной тоски. Сухово-Кобылин был заключен под стражу
по подозрении в убийстве своей гражданской жены, француженки Симонн
Диманш. Обвинение основывалось на косвенных уликах и показаниях его
крепостных. Этих свидетелей и сообщников, как оказалось, квартальный
надзиратель кормил селедками и не давал пить; подтягивал допрашиваемых
на блоках к потолку, так что плечевые кости выходили из суставов. При
этом предупреждал, чтобы они и в суде говорили так же. «Измените
показания, – опять вас к нам пришлют и мы вас опять так пытать будем»2.

В одном из судебных очерков В.М. Дорошевич замечает, что российской
полиции далеко до изощренных приемов истязаний, изобретенных испанской
инквизицией, но и ее пытки, грубые и часто незатейливые, достаточно
эффективны.

Можно утешаться тем, что дела Чикатило и Михасевича, спровоцировавшие
преступное рвение органов уголовного преследования, – дела особого рода,
исключительного характера, не могут считаться типичными, а вопиющие
способы раскрытия этих преступлений – случаи экстраординарные. Можно
объявить полицейские пытки – достоянием дореволюционной России, еще

________________________

1 Дорошевич В.М. Рассказы и очерки. М., 1966. С. 352.

2 Там же. Дело об убийстве Симонн Диманш. С. 227-233.

не вкусившей плодов современной цивилизации. Хотелось бы присоединиться
к тем редким оптимистам, которые, по выражению Н.С. Хрущева, не ищут
факты на свалке истории, не мажут черной краской нашу действительность.

Хотелось бы…

Но вот передо мной документ, в свое время не преданный широкой огласке,
– решение Постоянной палаты по правам человека Политического
Консультативного совета при Президенте Российской Федерации от 7 апреля
1998 г. «О грубых нарушениях прав человека в органах внутренних дел».

Цитирую: «Рассмотрев в своем заседании вопрос о грубых нарушениях прав
человека в органах внутренних дел Российской Федерации, Постоянная
палата по правам человека отмечает:

Пытки и жестокие, унижающие достоинство человека, виды обращения и
наказания по отношению к гражданам в органах внутренних дел на
досудебных стадиях уголовного судопроизводства носят массовый и
систематический характер, что представляет из себя одну из острейших
проблем злоупотребления властью и нарушения прав человека» (подчеркнуто
мной – И.Я.).

К сожалению, ныне можно констатировать, что обсуждение проблемы пыток и
иных незаконных методов воздействия на граждан, задержанных по тому или
иному поводу, не дало ощутимых сдвигов в нашей правоохранительной
практике. Да и само решение Палаты по правам человека иллюзий не
рождало, ибо его рекомендации носили весьма обтекаемый характер.
Предлагалось одобрить концепцию Федерального закона «Об общественном
контроле за соблюдением прав заключенных и содействии общественных
объединений работе учреждений и органов, в которых содержатся
заключенные». Предлагалось также создать рабочую группу по разработке
Федеральной программы по предотвращению пыток и других видов
бесчеловечного или унижающего человеческое достоинство обращения или
наказания. Правоохранительным ведомствам было предложено проверить факты
нарушения прав человека.

Был и пункт, касающийся адвокатов: МВД и Генеральной прокуратуре
предложено «разработать нормативные акты, регулирующие порядок работы
дежурного адвоката (защитника) в

отделениях милиции, отделах внутренних дел, изоляторах временного
содержания».

Правда, неясно, почему поручение давалось не Минюсту и не органам
адвокатского сообщества. Не уточнялся и вопрос порядка оплаты дежурных
адвокатов для ИВС.

Теперь, спустя ряд лет, можно утверждать, что решение Палаты по правам
человека (7 апреля 1998 г.) представляло собой очередной дежурный
документ, явно не рассчитанный на изменение ситуации в
правоохранительной системе. Это был документ для отчетов нерадивых
исполнителей перед малокомпетентным вышестоящим руководством. Ситуацию с
попранием закона и прав человека добрые пожелания изменить, естественно,
не могут.

После принятия этого решения был ряд посланий Президента Федеральному
Собранию, в которых вопросы законности звучали не менее остро. Была
публикация «от первого лица» на тему «Права человека или претензии к
власти»1. В ней автор изучает ключевые позиции «Концепции обеспечения и
защиты прав и свобод человека», завершая свои суждения эйфорическим
выражением, что «Россия вступила в третье тысячелетие с эффективной
программой действий по обеспечению и защите прав и свобод человека и
своих граждан».

А между тем СМИ периодически заостряют тему пыток и беззаконий в органах
правоохраны. Одна из недавних публикаций прошла под заголовком: «Ребят
пытали в стенах УВД». На этот раз отличились краснодарские милиционеры,
подвергнув жестокому избиению нескольких молодых парней, без достаточных
оснований задержанных на дискотеке. «От 30 до 66 кровоподтеков и ссадин
насчитала на каждом из избитых судебно-медицинская экспертиза. Но могло
быть и хуже»2.

Ситуацию в какой-то мере может изменить новый УПК РФ, существенно
расширивший гарантии права на защиту подозреваемых и обвиняемых. Но и
эти «глобальные прорывы в деле защиты прав человека» оставляют открытыми
такие проблемные

____________________

1 Карташкин В. Председатель Комиссии по правам человека при Президенте
РФ.

2 Павловская Т. Ребят пытали в стенах УВД. Российская газета. 2002. 27
июля.

вопросы, как обеспечение интересов законопослушного населения, жертв
преступных посягательств, обеспечение неотвратимости ответственности за
преступные деяния.

Эти перекосы нового УПК надо устранять, ибо они не будут способствовать
обеспечению положительных сдвигов в борьбе с преступностью и защиты
граждан от посягательств на жизнь, здоровье, свободу и имущество, как
предписывает Конституция РФ.

Нуждается в совершенствовании и статистическая отчетность
правоохранительных ведомств, ныне, по сути, маскирующая злоупотребления
в среде своих аппаратов, не отражающая подлинной картины бедствий
граждан от криминальных посягательств.

Вот одно из конкретных соображений. Отечественная уголовная статистика
может быть разделена на статистику МВД, выливающуюся в ежегодные отчеты
«Состояние преступности в России»; статистику прокуратуры, отражающую
выполнение ею функции надзора и судебную статистику.

Ни в одну из этих систем отчетности не входят данные о преступлениях
против правосудия, которые могли бы составить картину злоупотреблений и
нарушений законности служителями правоохранительной системы и суда. Лишь
в судебной статистике, посвященной работе судов первой инстанции по
рассмотрению уголовных дел есть графа 18, фиксирующая количество и
результат рассмотрения уголовных дел «о преступлениях, против лиц,
осуществляющих правосудие и предварительное расследование, других
преступлений власти». Таких дел с вынесением приговора в 1999 г. было
рассмотрено 5684 и прекращено 2111. О чем говорит нам эта статистика?
Лишь о том, как защищают сами себя правоохранители и другие
представители власти. И она ничего не говорит о том, как широко
распространены их собственные злоупотребления и преступления против
граждан: ст.ст. 299-316 УК РФ в статистику не включены. А ведь это
статьи об ответственности за привлечение к уголовной ответственности
заведомо невиновного, о незаконном освобождении от уголовной
ответственности, о фальсификации доказательств, принуждении к даче
показаний и т.д. Можно ли в таких условиях говорить о серьезной борьбе
со злоупотреблениями в правоохранительной системе, об укреплении
внутренней безопасности ее органов, о расширении гласности и
общественного контроля в этих органах.

И каково отношение государственной власти к соответствующим научным
рекомендациям, упоминавшимся нами выше?

В юридической литературе последних лет можно встретить критические
оценки решений Конституционного Суда РФ и положений нового УПК РФ,
касающихся недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона
и ограничений оснований обращения дел к доследованию судами1. В этой
критике есть серьезное рациональное зерно: разваливаются, и нередко,
обвинения по чисто формальным основаниям, оправдание используется как
альтернатива доследованию, растет число латентных, а значит,
безнаказанных преступлений.

Но если на эту проблему посмотреть с учетом отмеченной выше практики
злоупотреблений в системе органов уголовного преследования, то отношение
к ней меняется. Усилия защиты не уходят в песок путем волокиты и
хитроумных решений органов расследования, – они отражают реальные плоды
активной защиты. Меняются стандарты доказывания и в конечном счете
ожидается неизбежный рост качества дознания и предварительного
следствия.

Выводы из наших рассуждений о значении законности и путях ее укрепления
применительно к нашей теме могут быть следующие.

Состояние законности является фактором, определяющим стабильность
правовых отношений и уровень правовой защищенности личности.
Правоохранительные органы и суд своей главной задачей имеют задачу
утверждения законности, формирование уважения к закону и правопорядку.

В условиях общего падения престижа права отступления от законности
приобретают массовый характер, проявлением чего является правовой
нигилизм, расцвет теневой юстиции, преступности, коррупции в системе
государственной власти и чиновничестве.

__________________________

1 См.: Бойков А.Д. Опасность негативного правотворчества. Уголовное
право. 2001. № 4; Он же. Третья власть в России (книга вторая –
продолжение реформ). М.: Изд-во «Юрлитинформ», 2002. С. 104-153.

конфликтов приобретают неправовые факторы (подкуп, шантаж, силовые
разборки и т.п.).

Тенденцией правовой политики последних лет является курс на укрепление
законности, что выражается не только в программных заявлениях
руководителей государства, но и в темпах реформирования правовой
системы, приспособления ее к новым социальным условиям. Совершенствуются
механизмы реализации права, контроля за процессом правоприменения и
правозащиты.

Реформирование адвокатуры в свете закона РФ «Об адвокатской деятельности
и адвокатуре в РФ», установление нового порядка приобретения статуса
адвоката должны обеспечить повышение требований к претендентам на
занятие адвокатской деятельностью и рост профессионального уровня
оказываемой адвокатами юридической помощи. Достойная оплата труда
адвокатов, выполняющих функции защиты по назначению государственных
органов, должна способствовать повышению уровня этой работы, ныне
нередко выполняемой достаточно формально.

Необходимо дальнейшее совершенствование статистической отчетности
правоохранительных структур, чтобы повысить уровень действенности
общественного контроля за их функционированием и обеспечить неискаженную
информацию о состоянии работы по защите прав человека.

ГЛАВА II.

ГОСУДАРСТВЕННОЕ РУКОВОДСТВО ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ

АДВОКАТУРЫ И ПРОБЛЕМЫ САМОУПРАВЛЕНИЯ

В АДВОКАТСКИХ СООБЩЕСТВАХ

§ 1. Функция управления в адвокатуре

Управление представляет собой особый вид деятельности, -руководящей,
контролирующей, организующей, – необходимый для нормального, т.е.
прогнозируемого функционирования той или иной административной или
социальной системы. Упрощая проблему, иногда говорят об управлении как
способе внутренней организации системы1. При этом под управляемой
системой может разуметься как государственные, так и общественные
относительно обособленные формирования, имеющие свои задачи и пути их
обеспечения. Способы управления могут быть авторитарно-властными,
административно-принудительными либо демократическими, основанными на
сознательно-добровольном исполнении управленческих предписаний.

В научной литературе, посвященной теории государственного управления,
неизменно подчеркивается недостаточный профессиональный уровень
чиновников-управленцев. При этом обычно выделяют слабое знание ими
объекта управления – его состояния, структуры, функционального
назначения, внутренних и внешних связей, перспектив развития. Отсюда –
низкий уровень эффективности принимаемых управленческих решений.

«Проблема повышения эффективности и качества государственного
управления, юридической ответственности руководителей и должностных лиц
с точки зрения методологического аспекта должна рассматриваться как
составная часть общего процесса радикального укрепления и обновления
важнейших институтов

_____________________

1 См.: Курашвили Б.П. Очерк теории государственного управления. М.,
1987; Бачило И.Л. Функции органов управления. М., 1976.

государственности России, народовластия в целом»1.

Здесь автор в одном тезисе соединил ряд важнейших для теории управления
положений: эффективность и качество управления, ответственность
управленцев и их методологическую грамотность, значение управления для
укрепления и государственности и народовластия.

Все это справедливо, но если придерживаться столь лапидарного стиля,
стоит указать и факторы, пагубные для результатов управления:
бюрократизм, коррупцию чиновников, отступления от принципов законности и
морали.

Теория управления активно развивается на протяжении нескольких последних
десятилетий. Выделяются такие проблемы, как информационное обеспечение
управленческих процессов; условия принятия и адекватность решений,
контроль за их исполнением, прогнозирование управляемых процессов,
личность управленца и др.2.

Значительные достижения юридической науки можно отметить и в
относительно близкой нам области – области правоприменения. Это касается
прежде всего сферы борьбы с преступностью, управления в системе МВД и
органах прокуратуры3. В исследованиях, касающихся проблем управления в
правоохранительных органах, речь идет о научной организации труда,
принципах планирования, методах и стиле руководства, контроле за
деятельностью нижестоящих органов, исполнительской дисцип-

_______________________

1 Волович В.Ф. Обеспечение законности в государственном управлении // В
сб. Проблемы обеспечения законности и борьба с преступностью.
Москва-Кемерово, 1997. С. 3.

2 См.: Кхол И. Эффективность управленческих решений. М., 1975;
Козелецкий Ю. Психологическая теория решений. М., 1979; Ларичев О.Н.
Наука и искусство принятия решений. М., 1979; Курицын А.Н. Управление в
Японии. Организация и методы. М., 1981 и др.

3 См.: Шинд В.И. История разработки проблем научной организации труда в
органах прокуратуры // Кн. Советская прокуратура, очерки истории. М.,
1993; Рябцев В.П. Правовые и организационные проблемы управления в
органах прокуратуры // Сб. Научная информация по вопросам борьбы с
преступностью. Вып. № 96; Клочков В.В. Функции прокуратуры: понятие,
соответствие с деятельностью, классификация // Сб. Прокуратура,
законность, государственный контроль. М., 1995; Смирнов А.Ф. Прокуратура
и проблемы управления. Монография. М., 1997 и др.

лине, подготовке кадров, техническом и информационном обеспечении и т.д.

Следует признать, что теория управления, развивающаяся в основном
применительно к сфере деятельности государственных структур и
институтов, может быть плодотворно использована и для определения путей
оптимизации соответствующих отношений в общественных объединениях,
включая профессиональные ассоциации адвокатуры.

Адвокатура, в отличие от многих государственных институтов, развивалась
под эгидой двух систем управления: сословного (корпоративного)
управления и управления внешнего, государственного. В соответствующем
разделе работы будет показана эволюция государственного управления
адвокатурой и его, чаще всего конфликтное, взаимодействие с
корпоративным управлением.

Сужение сферы государственного диктата представляет собой явную и
несомненную тенденцию развития демократических общественных институтов,
включая адвокатуру. Однако эта тенденция не может быть беспредельной.
Опасность полной корпоративной автономии адвокатуры видели наши
предшественники, пытавшиеся осмыслить пути развития русской адвокатуры.
Известный дореволюционный ученый-правовед Е.В. Васьковский в
фундаментальном, труде «Организация адвокатуры» (С.-Петербург, 1893 г.)
с сочувствием и пониманием приводит доводы тех авторов, которые видели
определенную опасность в полной автономии сословного самоуправления в
адвокатуре.

«С одной стороны, государство, передав дисциплинарную власть самому
сословию и не оставив за собой права контролировать деятельность его, не
будет иметь никакой гарантии, что проступки адвокатов станут
преследоваться с надлежащей энергией и беспристрастием»… С другой
стороны, частные лица, поручившие защиту своих прав адвокатам, не будут
уверены в объективности оценки злоупотреблений последних их товарищами.
Да и сами адвокаты окажутся в сложном положении, ибо их судьба окажется
в руках товарищей по профессии, обремененными личными симпатиями и
антипатиями…1.

________________________

1 Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. В сборнике «Адвокат в
уголовном процессе». М., 1997. С. 73-74.

Эти соображения кажутся не самыми убедительными. Положив на две чаши
весов контроль коллег и контроль чиновника, априори трудно утверждать,
какая из них окажется весомее и с каким знаком.

Однако проблема есть и ее не следует сводить только к объективности
дисциплинарной практики, либо к проблеме независимости адвокатуры в
подборе и защите своих кадров, как о том писал В.Д. Спасович.

Теория управления, претендующая на выработку неких научных рекомендаций,
должна включать положения о предмете (объекте) управления, цели
управления, субъектах управления с четким разграничением их компетенции,
и методов правления,

Здесь мы вступаем в область малоизученных отношений, которые оценивались
чаще всего на интуитивном уровне, подкрепленным индивидуальным опытом
того или иного исследователя. С почтением относясь и к опыту, и
профессиональным качествам руководителей адвокатуры (председателей
президиумов, работников соответствующих управлений Минюста), мы не можем
не отметить эпизодический характер принимаемых решений в области
управления адвокатурой. Решений общего характера, касающихся оценки
деятельности коллегий адвокатов, программ повышения квалификации,
методических рекомендаций для отдельных видов деятельности по оказанию
юридической помощи, представительству и защите, как правило, или нет,
или их не удается обнаружить ни в специальной литературе, ни в архивах.
Эксперименты МЮ РФ 1990-х годов по организации параллельных коллегий,
юридических кооперативов и лицензированию адвокатской деятельности, по
общему мнению, были неудачными, не способствовавшими повышению качества
профессионального и нравственного уровня кадров адвокатуры.

Одной из существенных причин явного неблагополучия в сфере управления
адвокатурой следует считать, на наш взгляд, отсутствие научной базы,
теоретически обоснованных и эмпирически выверенных рекомендаций.
Адвокатура, в отличие от правоохранительных ведомств, не имеет своего
профессионального научно-исследовательского института. Есть попытки
организации исследовательской работы «на общественных началах», но такие
попытки, как показал опыт, малопродуктивны.

Результаты индивидуальных исследований различных сторон деятельности
адвокатуры авторами кандидатских и докторских диссертаций остаются, как
правило, невостребованными, если не изданы в виде учебно-методических
пособий.

По вопросам управления адвокатурой таких научных работ практически не
публиковалось. Наши суждения по этим вопросам в силу изложенного носят
поисковый характер и могут быть априори оценены как дискуссионные.

Рассмотрим важнейшие понятия теории управления применительно к
ассоциациям отечественной адвокатуры.

Объектом управления является адвокатура как профессиональное
некоммерческое объединение юристов, призванное обеспечить
квалифицированную юридическую помощь населению, представительство на
суде и в других органах государственной власти, защиты в уголовном
судопроизводстве.

Деятельность отдельных адвокатов является объектом управления лишь в
случаях решения кадровых вопросов, дисциплинарной ответственности и
поощрений. (Сама же индивидуальная работа адвокатов по оказанию
юридической помощи, представительству и защите находится в основном за
пределами управления, ибо составляет предмет регулирования
процессуального права, хотя качество работы отдельных адвокатов может и
проверяться и оцениваться органами управления).

Содержательно объект управления адвокатурой с учетом терминологии закона
«Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» может быть
характеризован следующим образом.

Это должна быть деятельность, связанная:

а) с организацией адвокатских палат субъектов федерации, их
исполнительных органов, ревизионных и квалификационных комиссий;
адвокатских образований палат субъектов федерации;

б) с организацией федеральной палаты адвокатов, ее исполнительных
органов и комиссий;

в) с созданием печатных органов адвокатуры;

г) с подготовкой внутренних нормативных актов адвокатских объединений
(Уставы и положения адвокатских палат и адвокатских образований; Кодекс
профессиональной этики и др.);

д) с организацией процесса приобретения статуса адвоката, его
приостановления и прекращения;

е) с обеспечением дисциплинарной практики и практики поощрений
адвокатов;

ж) с организацией и обеспечением квалифицированной юридической помощи,
включая ее бесплатные и льготные виды;

з) с организацией процесса подготовки и переподготовки кадров
адвокатуры;

и) с созданием системы социальных гарантий и гарантий независимости
адвокатуры.

Цели управления деятельностью адвокатуры:

а) организационное обеспечение конституционной гарантии получения каждым
квалифицированной юридической помощи;

б) контроль за качеством выполнения адвокатами профессиональных
обязанностей;

в) обеспечение законности и профессиональной этики в деятельности
адвокатуры и адвокатов;

г) контроль за реализацией системы социальных гарантий и гарантий
независимости адвокатов;

д) защита корпоративных интересов адвокатуры.

На этом фоне мы можем судить о целесообразном соотношении автономии
адвокатуры и пределов влияния на ее организацию и деятельность органов
государственной власти.

Субъекты управления адвокатурой и адвокатскими образованиями.

Может быть выделено два субъекта управления адвокатурой и адвокатскими
образованиями: а) органы государственной власти; б) органы
корпоративного самоуправления адвокатуры. Их детализация и разграничение
компетенции связаны с правовыми полномочиями, сферой и методами влияния.

Органами государственной власти на начальных этапах формирования русской
адвокатуры, призванными осуществлять руководство ею, были окружные суды,
при которых формировались советы присяжных поверенных. В советский
период эти функции государственного управления адвокатурой постепенно
перешли к органам исполнительной власти – Народному комиссариату юстиции
(позже – Минюст СССР и РСФСР), его органам на местах и губернским
исполнительным комитетам (позже – облисполкомам).

Это не значит, что суды были полностью отстранены от влияния на
деятельность адвокатуры, – оно сохранилось, но уже в ос-

новном в форме процессуального реагирования на поведение отдельных
адвокатов.

Законодательная ветвь государственной власти, как и судебная власть, не
осуществляет непосредственно руководства адвокатурой. Однако,
принимаемые ею правовые акты об адвокатуре решают принципиальные вопросы
организации адвокатуры, ее статуса, способов управления адвокатурой, ее
независимости, основных правомочий адвокатов и их ответственности за
ненадлежащее выполнение профессионального долга. Эти правоположения
являются основой определения функций управления, субъектов управления,
их полномочий и способов деятельности.

Органами корпоративного самоуправления адвокатурой являются общие
собрания Палат адвокатуры, их исполнительные органы – советы палат,
президент и вице-президенты совета палаты. Повседневная оперативная
управленческая деятельность на уровне адвокатских образований палаты
осуществляется руководителями адвокатских образований внутри адвокатских
палат субъектов Федерации – в коллегии адвокатов, адвокатском бюро,
юридической консультации.

Качественный уровень, или, иными словами, – эффективность управленческой
деятельности в адвокатуре – зависит не только от правильного, научно
обоснованного распределения функций между субъектами управления, но и
определения используемых методов воздействия на объект управления.

К методам управления мы относим:

а) отбор и расстановку кадров, их подготовку и переподготовку;

б) контроль за качеством юридической помощи;

в) использование средств дисциплинарного воздействия;

г) обобщение и популяризацию опыта работы адвокатов;

д) организацию методической помощи и внедрение достижений науки в
практическую деятельность адвокатов;

е) проведение воспитательной работы с кадрами (патронаж, стажировки,
освоение нравственных начал профессии и пр.).

Важнейшие вопросы нашего исследования связаны с разграничением функций
между субъектами управления в адвокатуре, совершенствованием методов
управления, выделением приоритетов в объекте управленческого
воздействия. Это потребует использования таких приемов, как анализ
исторической эволюции

затрагиваемых общественных отношений и использование сравнительного
правоведения, позволяющего проследить те же явления в иных системах
права.

§ 2. Пределы вмешательства органов власти

в деятельность адвокатуры: история и современность

Озабоченность государственной власти деятельностью адвокатуры чаще всего
носила негативный характер по отношению к самому этому институту.

Тому, как свидетельствует история адвокатуры, было несколько причин.
Главная, на наш взгляд, причина – противостояние адвокатуры
государственной власти и ее представителям, что имело место во все
времена и при любом политическом устройстве. Противостояние произволу
властей при отстаивании прав личности – явление неизбежное пока
существует аппарат чиновников или политическая аппозиция. Без этих,
пусть даже эпизодических коллизий, подлинная правозащитная деятельность
невозможна.

Третирование адвоката в этих случаях весьма удобно путем отождествления
его с подзащитным, т.е. объявления его соучастником преступления.
Нетрудно представить себе судьбу адвоката, рискнувшего защищать «врагов
народа» в условиях сталинских репрессий. Но есть примеры и в более
отдаленной истории. Защитники Людовика XVI и Марии Антуанетты или были
казнены, или должны были спасаться бегством от революционного Конвента
Робеспьера. «Пора, – говорилось в обвинительном акте против низвергнутых
монархов, – чтобы защитник вдовы Капета сложил свою голову на том же
эшафоте»1. Чем меньше в стране законности, чем безудержнее господствует
произвол, тем враждебнее и нетерпимее должна относиться власть к
адвокатуре. «Я хочу, – говорил Наполеон I – чтобы можно было отрезать
язык всякому адвокату, который употребил бы его против правительства»2.

______________________

1 История русской адвокатуры. М., 1914. Т. I. С. 28. Издание Советов
присяжных поверенных.

2 Там же. Т. I. С. 26-27.

Известны высказывания российских государей об адвокатуре: «Адвокаты и
прокуроры у меня не законодательствуют и никогда законодательствовать не
будут, пока я жива, а после меня будут следовать моим началам», – писала
Екатерина II. Николай I придерживался той же позиции: «Пока я буду
царствовать, России не нужны адвокаты. Проживем и без них».

Другая причина предубеждения против адвокатуры кроется в особенностях
приемов деятельности некоторых адвокатов и предшественников, –
полуграмотных стряпчих, того «крапивного семени», которое на Руси
стяжало дурную славу. В спорах, предшествовавших реформам 1864 г., это
был главный аргумент против введения института присяжных поверенных. «В
обществе и между правительственными лицами распространено убеждение,
очень верное и вполне основательное, что одна из причин бедственного
положения нашего судопроизводства заключается в том, что лица, имеющие
хождение по делам, люди большей частью очень сомнительной
нравственности, не имеющие по большей части никаких сведений, – ни
юридических, ни практических»1.

Однако, признав необходимость адвокатуры как принадлежность
цивилизованного правосудия, реформаторы России поспешили поставить ее
под контроль государственных органов власти.

Результаты судебной реформы 1864 г., защитившие институт присяжных
поверенных, не были отражены в отдельном законе. Ему посвящалась глава
вторая «Учреждения судебных установлений», которая включала три
отделения: О присяжных поверенных вообще, о совете присяжных поверенных,
о правах, обязанностях и ответственности присяжных поверенных (всего
статей 53).

Присяжные поверенные должны были состоять «при судебных местах» для
занятия делами по избранию и поручению тяжущихся, обвиняемых и других
лиц, в деле участвующих, а также по назначению в отдельных случаях
советов присяжных поверенных и председателей судебных мест» (ст. 53).
Если в округе судебной палаты количество присяжных поверенных достигало
двадцати человек, они могли обратиться с просьбой в палату о создании
совета присяжных. Собрание присяжных поверенных проходило под
представительством назначенного судебной пала-

_____________________

1 История русской адвокатуры. М., 1914. Т. I. С. 25.

той одного из своих членов. Совет присяжных поверенных выполнял функции
корпоративного самоуправления под контролем судебной палаты.

Советы присяжных поверенных были созданы в Санкт-Петербурге, Москве и
Харькове. Однако уже в 1875 г. создание совета присяжных было
приостановлено и в большинстве регионов России они так и не были созданы
(в прибалтийских губерниях, Польше, Казахстане, Средней Азии,
Белоруссии, Кавказе, Архангельской и Астраханской губерниях, Сибири). В
соответствии со ст. 378 «Учреждения судебных установлений» «Где нет
совета присяжных поверенных или отделения иного, там права и обязанности
его принадлежат местному окружному суду»1.

И.Я. Фойницкий в этой связи писал: «Шаг этот весьма прискорбный, ибо для
суда своими занятиями обремененного, надзор за присяжными поверенными и
охранение достоинства этого института гораздо труднее, чем для членов
совета из среды самих присяжных… Он в корне нарушает независимость
адвокатуры и задерживает ее естественное развитие»2.

Таким образом, о создании института адвокатуры в результате судебной
реформы 1864 г. можно говорить с определенной долей условности. Не было
создано единой ассоциации адвокатов, или, говоря языком XIX века, –
сословия, корпорации адвокатов. Наряду с присяжными поверенными, не
объединенными, как правило, советами, действовали частные поверенные,
официально признанные Законом от 6 июня 1874 г. Свидетельство на занятие
практикой этим лицам выдавали суды, в округе которых частный поверенный
осуществлял ходатайство по делам.

Если к этому добавить, что лица, вступающие в сословие присяжных
поверенных, должны были приносить клятву на верность «его императорскому
величеству государю императору самодержцу всероссийскому»3, то вопрос о
независимости адвокатуры дореволюционной России, скорее, относится к
области иллюзий,

_____________________

1 Российское законодательство Х-ХХ вв. М, 1991. Т. 8. С. 74.

2 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства СПб., 1899, ч. I. С.
446-447.

3 Форма присяги на звание присяжного поверенного см.: Российское
законодательство Х-ХХ вв. М., 1991. Т. VIII. С. 82.

добрых пожеланий, нежели к реально существующему факту1.

Для характеристики способов надзора за деятельностью адвокатуры в
дореволюционной России и оценки уровня ее автономии приведем пример
официальной реакции на одно из решений общего собрания присяжных
поверенных Петрограда. Собрание проводилось 23 октября 1913 года в связи
с избранием нового состава Совета присяжных на 1913-1914 годы. В это
время в г. Киеве продолжалось слушание дела по обвинению Менделя Бейлиса
в ритуальном убийстве украинского мальчика Ющинского – дела, привлекшего
шумное общественное внимание, как в России, так и за рубежом.

Во время хода собрания (присутствовало около 200 присяжных поверенных)
было внесено предложение послать телеграмму защитникам Бейлиса, которая
бы содержала категорический протест против постановки этого процесса.
При обсуждении этого предложения отдельными присяжными высказывались
сомнения в правомочности и целесообразности такой акции: вопрос не был
заранее включен в повестку дня совета, а значит – не подготовлен; такая
акция неуместна до решения дела Бейлиса судом. Но в выступлениях
обосновывалась и другая точка зрения, которая победила. Общее собрание
приняло резолюцию и послало телеграмму коллегам в Киев, подчеркнув, что
такое поведение оно считает профессиональным и гражданским долгом
адвокатуры.

Реакция Суда и Прокуратуры Петрограда оказалась незамедлительной и
бурной. На другой же день в Совет присяжных поступило отношение
прокурора Судебной Палаты, в котором он просил незамедлительно ему
сообщить:

– было ли общее собрание присяжных поверенных 23 октября и для какой
цели оно созывалось;

– была ли им принята резолюция с выражением протеста по делу Бейлиса.

Прокурор требовал также предоставить ему протокол общего

__________________________

1 См.: помимо упоминавшейся «Истории русской адвокатуры», также
Черкасова Н.В. Формирование и развитие адвокатуры в России. 1960-80 гг.
XIX века. М, 1987. Роль и задачи советской адвокатуры М, 1972 / Под ред.
А.Я. Сухарева; Барщевский М.Ю. Адвокат, адвокатская фирма, адвокатура.
М., 1995; Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России. М., 2000.

собрания с приложением списка как присутствовавших, так и принявших
участие в обсуждении вопроса…

В тот же день аналогичное требование поступило в совет присяжных от
старшего председателя Судебной Палаты Петрограда. Такое требование
поступило от общего собрания Департаментов Палаты. Не успел Совет
отреагировать на эти требования, как в его помещение явился следователь
по важнейшим делам с товарищем прокурора и предъявил постановление о
производстве следствия по обвинению участвовавших в общем собрании
присяжных поверенных по ст. 279 Уложения о наказаниях1.

Выяснилось, что все необходимые следователю документы (журнал собрания,
протокол, список присутствовавших и пр.) находятся дома у члена Совета
М.В. Каплана. Следователь отправился на квартиру к нему и произвел
соответствующую выемку. На другой день следователем был произведен обыск
в помещении Совета для изъятия черновиков выступлений, но таковых не
нашлось.

Объяснения Совета присяжных о традиционно признавшейся широкой
компетенции общего собрания присяжных не удовлетворили собрание
Департаментов и уже 31 октября Судебная Палата приняла резолюцию,
которой предписывалось возбудить дисциплинарные дела как против
участников общего собрания присяжных поверенных, так и против
председательствовавшего в общем собрании.

Этого оказалось мало. Судебный следователь возбудил уголовное
преследование против девяти присяжных поверенных, указанных Палатой, и
еще в отношении 78 лиц.

______________________

1 Ст. 279 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года
помещается в разделе «О преступлениях и проступках против порядка
управления» в гл. второй: «Об оскорблении и явном неуважении к
присутственным местам и чиновникам при должности». Ее диспозиция: «Кто
будет изобличен в составлении, подкидывании, выставлении в публичных
местах, или же иным каким бы то ни было образом, но заведомо и с
умыслом, распространении ругательных писем или других сочинений и бумаг,
или изображений, оскорбительных для высших государственных мест и лиц,
тот приговаривается…».

Оставляем на суд читателя, в какой мере официальное обращение собрания
присяжных поверенных укладывается в означенный состав преступления.

В конечном счете суду было предано 25 присяжных поверенных, а в
отношении остальных 62 лиц дело производством прекращено.

Окружной суд признал всех обвиняемых виновными, определив двоим –
максимальное, предусмотренное ст. 279 наказание – восьмимесячное
тюремное заключение, а остальным подсудимым – по 6 месяцев тюрьмы1.

В честь осужденных посыпались приветствия, организовывались банкеты,
произносились красочные речи. Но это уже было после провала обвинения
против Бейлиса.

Нельзя не отметить такую деталь: изначально Судебная Палата не ставила
вопрос об уголовной ответственности присяжных поверенных. Это была
инициатива обвинительной власти и она одержала верх.

Вместе с тем, контролируя деятельность Советов присяжных по приему и
отчислению членов, по наложению дисциплинарных взысканий, Суды могли
принимать решения более жесткие, чем Советы присяжных. Так, по делу
присяжного поверенного N, отказавшегося выполнить защиту по назначению
председателя суда в силу того, что преступление противно его
нравственным и политическим убеждениям, Судебная Палата изменила
постановление Совета, объявившего предостережение и запретила присяжному
поверенному N практику на 1 год2.

Один из авторов Истории русской адвокатуры, представивший подробный
анализ материалов, характеризующих надзор власти за Органами сословного
самоуправления адвокатуры, в заключение своего раздела пишет: «Мысль о
том, что вся деятельность Советов (присяжных – И.Я.) может быть
пересматриваема судебной властью – настолько вошла в обиход, что вряд ли
кто-либо был очень удивлен, когда даже постановление Совета об избрании
комиссии по изданию настоящей «Истории адвокатуры» было в порядке
надзора принято к своему рассмотрению Петроградской Судебной Палатой»3.

_____________________

1 История Русской адвокатуры. Т. 1. М., 1914. С. 458-468. Изд. Советов
присяжных поверенных. М., 1916.

2 Там же. С. 471.

3 Там же. Т. III. С. 146.

Становление советского режима сопровождалось управлением судебной
системы и разгоном слабой профессиональной адвокатуры, многие
представители которой заканчивали жизнь с клеймом врагов народа.

В 1930-х годах логика борьбы с политической оппозицией привела к
откровенной изоляции адвокатуры. В 1934 году Президиум ЦИК СССР принял
постановление, которым по всем делам о «политических» преступлениях
сократил срок следствия до 10 суток, исключил из судебного процесса и
прокурора и адвоката. Обжалование приговора также исключалось. В 1937
году этот порядок был распространен на все дела о вредительстве и
диверсиях. По предложению Кагановича и Молотова вводился внесудебный
порядок рассмотрения дел с принятием высшей меры наказания, а также
расстрел по спискам без расследования и суда. Такой порядок существовал
до 1953 года1.

Как видим, известный лозунг В.И. Ленина, призывавшего граждан воевать за
свои права «по всем правилам законной в РСФСР войны за права»2 не мог
быть реализован ни в первые годы советской власти, ни много позже.

После нескольких лет поисков приемлемой для советского режима адвокатуры
(допуск в суд в качестве защитников «неопороченных граждан обоего пола»,
правозаступников, чиновников с оплатой от Наркомюста) она была
официально признана «Положением об адвокатуре» от 26 мая 1922 г.3.

В последующем законодательство об адвокатуре совершенствовалось,
детализировалось, обрело значение цивилизованного правового акта
(Положение об адвокатуре СССР 16.08.1939 г., Закон об адвокатуре СССР,
Положение об адвокатуре РСФСР 1962 г.).

Это дает нам возможность проследить эволюцию взаимоотношений адвокатуры
и государственной власти, историю обрете-

________________________

1 См.: Курс советского уголовного процесса. Часть общая / Под ред. А.Д.
Бойкова и И.И. Карпеца. М., 1989. С. 408, 410.

2 Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Т. 53. С. 149.

3 Положение об адвокатуре от 26 мая 1922 г., от которого ведется отсчет
истории советской адвокатуры (вплоть до 1.07.2002), было опубликовано
впервые в № 132 Известия ВЦИК 16 июня 1922 г.

ния адвокатурой России той самостоятельности, которая отражена в Законе
РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»,
вступившем в силу 1 июля 2002 г.

Главным критерием оценки этих взаимоотношений нам представляется степень
независимости адвокатуры и адвокатов, необходимая для противостояния
произволу чиновнического аппарата и государственной власти при
обеспечении правовой помощи населению, при реализации правозащитной
функции. «Адвокатура сможет выполнять свое назначение, если она будет
независимой от властей корпорацией, наделенной правом не только
исключать своих членов, но и заступаться за каждого несправедливо
притесняемого судом»1.

Путь советской адвокатуры к признанию независимости был долгим и
тернистым. Прямой диктат со стороны судебной власти, характерный для
дореволюционного периода истории русской адвокатуры, постепенно сменялся
диктатом исполнительной власти (Минюст и его органы на местах, исполкомы
областные (краевые) советы) и безусловным, хотя и не отраженном в
законодательстве, диктатом партийных органов.

Первое «Положение об адвокатуре» советского периода (26 мая 1922 г.)
отличалось исключительной краткостью (объем – 1 стр., семь статей) и
было принято в порядке изменений соответствующих статей Положения о
Народном суде от 21 октября 1920 г.

Указывалось, что Коллегии защитников по уголовным и гражданским делам
образуются при Губернских отделах юстиции (а не при судах, как это было
после реформы 1864 г., и в первые годы после октябрьской революции).

Члены Коллегии защитников первого состава утверждались Президиумом
Губисполкома по представлению губернского отдела юстиции. В дальнейшем
прием новых членов Коллегии поручался Президиуму Коллегии, однако «с
доведением до сведения Президиума Губисполкома, коему предоставляется
право отвода принятых новых членов Коллегии».

Президиум Коллегии избирался общим собранием Губернской коллегии
защитников и должен был осуществлять контроль за

_______________________

1 Скрипелев Е.А. «В.Д. Спасович – король русской адвокатуры» М., 1999.
С. 33.

исполнением защитниками своих обязанностей; налагать дисциплинарные
взыскания; назначать бесплатную защиту; организовывать юридические
консультации для оказания юридической помощи населению по заданиям
Губернского отдела юстиции. Решения Президиума Коллегии защитников
обжаловались в соответствующий Губернский Исполнительный Комитет.

Такса для взимания платы за юридическую помощь, оказываемую рабочим и
служащим, устанавливал Наркомат юстиции, им же определялся процент
отчислений гонорара в Фонд Коллегии защитников. Бесплатная помощь
оказывалась лицам, признанным неимущими «особым постановлением Народного
Суда».

Как видим, государственная опека адвокатуры была достаточно интенсивной
и всеобъемлющей – от решения кадровых вопросов до контроля всех иных
акций органов «самоуправления» адвокатуры, включая жесткую регламентацию
оплаты труда адвокатов. Правда, допускалась и оплата по соглашению «с
заинтересованной стороной», – но это не касалось рабочих, служащих и
неимущих. Видимо, имелись в виду т.н. частники, а затем -«нэпманы». Но
несколько позже, с удушением частного предпринимательства, эта вольность
адвокатуры будет отменена.

Советское государство не пошло по пути создания муниципальной
адвокатуры, но и те Коллегии адвокатов, которые формировались на основе
«Положения об адвокатуре» 1922 г., оказались в достаточной мере
возглавляемыми органами исполнительной власти.

К этому можно добавить жесткий партийный контроль, нараставший по мере
«обострения классовой борьбы», приведший в 1930-50-х годах к тому что ни
председатель Президиума коллегии адвокатов, ни сам состав Президиума
(выборные органы!) ни заведующие крупных юридических консультаций не
могли занять соответствующие места без благословения административного
отдела обкома (крайкома) ВКП(б) – КПСС. Соответствующее «идеологическое
воспитание» адвокатов становилось важной составной частью их
профессиональной подготовки.

Иллюстрации жесткого идеологического давления на адвокатов (как,
впрочем, и на другие слои общества 1930-50-х годов) приводят авторы
книги «История адвокатуры среднего Урала». Аксиомой считался тезис,
провозглашавшийся на собраниях ад-

вокатов: «Адвокат, какое бы он не имел юридическое образование, если он
не освоил и не владеет марксистско-ленинской идеей, будет плохим юристом
и плохим адвокатом». «Именно поэтому, – пишут авторы, – особое внимание
уделялось изучению адвокатами Марксизма-Ленинизма, истории компартии и
биографий Ленина и Сталина. Руководство коллегии (имеется в виду
Свердловская областная коллегия адвокатов – И.Я.) пристально следило за
тем, чтобы все или почти все адвокаты изучали сталинский «Краткий курс
истории ВКП(б)». Первое время посещаемость кружка в Свердловске
составляла 20-25 %, однако Президиум Коллегии жесткими мерами, вплоть до
увольнения, довел посещаемость до 70 %»1.

В этой же книге отмечается, что руководителями Коллегии были, как
правило, назначенцы от партии, а первым действительно избранным самими
адвокатами председателем Президиума стал И.Н. Батаков в 1965 г.2.

Дисциплина обеспечивалась страхом: с 15 июня 1935 г. по 1 октября 1936
г. было «вычищено» 70% состава коллегии адвокатов Свердловской области,
а 28 августа 1937 весь состав Президиума коллегии был арестован3.

В последующих законодательных актах об адвокатуре советского периода
вопрос государственного руководства решался уже чисто традиционно.

Так, в «Положении об адвокатуре СССР», утвержденном СНК СССР 16 августа
1939 г. констатировалось: «Организация коллегий адвокатов и общее
руководство их деятельностью осуществляется Народным Комиссариатом
Юстиции Союза через народные комиссариаты юстиции союзных и автономных
республик и управления НКЮ союзных республик при областных и краевых
советах депутатов трудящихся».

О том, к каким последствиям для российской адвокатуры приведет бурная
организаторская деятельность Минюста РФ, особенно в годы демократических
реформ, мы покажем ниже. Здесь

_________________________

1 Смирнов В.Н., Усманова P.P. История адвокатуры среднего Урала.
Екатеринбург, 1999. С. 196.

2 Там же. С. 205.

3 Там же. С. 163-164.

же ограничимся освещением вопроса содержания «общего руководства»
деятельностью Коллегий адвокатов.

Положение об адвокатуре СССР 1939 г. представляло собой относительно
детально проработанный юридический акт, включавший четыре раздела: общие
положения, прием и исключение членов Коллегии адвокатов, о структуре
Коллегии адвокатов и дисциплинарной ответственности адвокатов. Как и в
прежнем Положении, основные вопросы жизни коллегий решались Наркоматом
юстиции.

Так, Народным Комиссарам Юстиции СССР и Народным Комиссарам юстиции
союзной республики принадлежало право отвода принятых в коллегию
адвокатов. Нарком Юстиции СССР издавал для адвокатуры инструкцию об
оплате юридической помощи, а также устанавливал формы статистической и
финансовой отчетности для юридических консультаций.

Решения Президиума Коллегии адвокатов о приеме новых членов, об
отчислении из коллегии, о наложении дисциплинарных взысканий могли быть
обжалованы Народному Комиссару Юстиции соответствующей союзной или
автономной республики.

Судебно-правовая реформа, проведенная в СССР в 1958-1960 годы означала
существенную демократизацию судопроизводства. Было подтверждено
осуществление правосудия как по уголовным, так и по гражданским делам
только судом в коллегиальном составе. Расширялись гарантии права на
защиту: защитник-адвокат был впервые в истории отечественного
судопроизводства допущен на стадию предварительного расследования (с
момента предъявления обвинения по делам несовершеннолетних и иных лиц,
не способных самостоятельно осуществлять защиту, а по всем остальным
делам – с момента окончания предварительного следствия). Было
установлено равенство прав участников судебного разбирательства по
представлению доказательств, участию в исследовании доказательств и
заявлению ходатайств (ст. 245 УПК РСФСР 1960 г.). Как видим, важнейшее
условие состязательности процесса было закреплено в законе и соблюдалось
на практике в меру уровня культуры правосудия.

Однако расширение прав адвоката в судопроизводстве не повлекло
существенных изменений во взаимоотношениях органов исполнительной власти
и адвокатуры.

Хотя в Положении об адвокатуре РСФСР, утвержденном Верховным Советом
РСФСР 26 июля 1962 г. и говорилось о том, что «Коллегии адвокатов
являются добровольными объединениями лиц, занимающихся адвокатской
деятельностью», статус адвокатуры прописан не был, что в последующем
(годы реформ конца XX века) породило многие споры о природе адвокатуры.

В Положении об адвокатуре 1962 г. сохранились полномочия государственной
исполнительной власти по руководству адвокатурой, – поменялись только
названия этих органов.

Так, о каждом приеме в члены коллегии адвокатов Президиум коллегии в
семидневный срок доводит до сведения Совета Министров автономной
республики Исполнительного комитета краевого, областного, Московского,
Ленинградского городских Советов депутатов трудящихся. Все эти органы
государственного управления в течение месяца со дня сообщения о приеме
нового члена в коллегию адвокатов могли отчислить вновь принятого. Им же
принадлежит право отмены решений Президиума Коллегии как об отказе в
приеме новых членов так и об отчислении адвоката из коллегии (ст.ст.
11-14). Минюст РСФСР определял порядок прохождения стажировки в
адвокатуре. Им же устанавливалась инструкция об оплате юридической
помощи.

Формулировалось и общее положение о взаимоотношениях власти и
адвокатуры: «Организация, руководство и контроль за деятельностью
коллегий адвокатов осуществляется Советами Министров автономных
республик, исполнительными комитетами краевых, областных, Московского,
Ленинградского городских Советов депутатов трудящихся.

Общее руководство коллегиями адвокатов в РСФСР и контроль за их
деятельностью осуществляется Министерством юстиции РСФСР» (ст. 5).

Все это позволяло органам государственного управления активно влиять на
состав коллегий адвокатов и его органов «самоуправления», а в конечном
счете – и на деятельность адвокатуры в пределах, представлявших интерес
для государства и его направляющего ядра – КПСС.

Очередной этап в развитии советского законодательства был связан с
принятием Конституции СССР 1977 г. (Брежневская Конституция).

Именно этой Конституцией был констатирован факт построения в СССР
«развитого социалистического общества» – общества «зрелых
социалистических общественных отношений, в котором на основе сближения
всех классов и социальных слоев, юридического и фактического равенства
всех наций и народностей, их братского сотрудничества сложилась новая
историческая общность людей – советский народ. … Это общество
подлинной демократии …»1.

Вполне естественно возникла необходимость обеспечить эти декларации
соответствующими правовыми гарантиями. Началось обновление многих
отраслей законодательства и, разумеется, законодательства о
правоохранительных органах, судопроизводстве, адвокатуре.

Оценивая правовые новеллы того времени, трудно обнаружить какие-либо
эпохальные решения, которые бы свидетельствовали о коренных
преобразованиях государственных институтов и правовой системы. Речь,
скорее, может идти о косметических изменениях множества правовых актов,
оснащении их терминологией, соответствующей Конституции СССР и духу
времени. Правовая идеология социализма всеми этими актами не
затрагивалась. О том можно судить и по новому законодательству об
адвокатуре: Закон СССР «Об адвокатуре в СССР» от 30 ноября 1979 г.,
«Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. Объективности ради,
приведем полностью те нормы Положения об адвокатуре РСФСР 1980 г.,
которые касаются взаимоотношений адвокатуры с государственными органами
и общественными организациями (глава 9). Это тем более необходимо, что
далее именно на этой основе нами будет проводиться оценка
соответствующих норм Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в
РФ», которым с 1 июля 2002 г. заменено Положение об адвокатуре РСФСР
1980 г.

Статья 31. Взаимоотношения адвокатуры с Советами народных депутатов.

«Общее руководство коллегиями адвокатов осуществляют Советы народных
депутатов и их исполнительные и распорядительные органы в соответствии с
законодательством, определяющим их компетенцию, как непосредственно, так
и через министерства

_______________________

1 Конституция СССР. М, 1988. С. 4, 5.

юстиции, отделы юстиции исполнительных комитетов краевых, областных,
городских Советов народных депутатов».

Статья 32. Взаимоотношения Министерства юстиции СССР с адвокатурой.

«В соответствии с Законом СССР «Об адвокатуре Министерство юстиции СССР
в пределах своей компетенции:

контролирует соблюдение коллегиями адвокатов требований Закона СССР «Об
адвокатуре в СССР», настоящего Положения, других актов законодательства
Союза ССР и РСФСР, регулирующих деятельность адвокатуры;

устанавливает порядок оплаты юридической помощи по согласованию с
соответствующими ведомствами, условия оплаты труда адвокатов;

издает инструкции и методические рекомендации по вопросам деятельности
адвокатуры;

устанавливает особенности порядка организации и деятельности
межтерриториальных и других коллегий адвокатов;

осуществляет другие полномочия, связанные с общим руководством
адвокатурой».

Статья 33. Взаимоотношения Министерства юстиции РСФСР, министерств
юстиции автономных республик, отделов юстиции исполнительных комитетов
краевых, областных, городских Советов народных депутатов с адвокатурой.

«Министерство юстиции РСФСР, министерства юстиции автономных республик,
отделы юстиции исполнительных комитетов краевых, областных, городских
Советов народных депутатов в пределах своей компетенции:

контролируют соблюдение коллегиями адвокатов требований Закона СССР «Об
адвокатуре в СССР», настоящего Положения, других актов законодательства
Союза ССР и РСФСР, регулирующих деятельность адвокатуры;

устанавливают порядок оказания адвокатами юридической помощи гражданам и
организациям;

заслушивают сообщения председателей президиумов коллегий адвокатов о
работе коллегий;

содействуют созданию условий для наиболее полного использования
адвокатами предоставленных им законом прав и выполнения возложенных на
них обязанностей;

оказывают помощь президиумам коллегий в проведении мероприятий по
повышению профессионального уровня адвокатов;

обобщают практику работы коллегий адвокатов, организуют распространение
положительного опыта работы президиумов коллегий, юридических
консультаций и отдельных адвокатов;

издают инструкции и методические рекомендации по вопросам деятельности
адвокатуры;

осуществляют другие полномочия, связанные с общим руководством
адвокатурой».

Статья 34. Взаимоотношения адвокатуры с государственными органами и
общественными организациями.

«Коллегии адвокатов при осуществлении задач адвокатуры поддерживают
связи с государственными органами и общественными организациями,
оказывают правовую помощь трудовым коллективам, народным депутатам,
добровольным народным дружинам, товарищеским судам и другим органам
общественной самодеятельности, ведущим борьбу с правонарушениями,
участвуют в правовой пропаганде и разъяснении законодательства
населению».

Статья 35. Отмена решений органов коллегий адвокатов в случае
несоответствия их законодательству.

«В случае несоответствия действующему законодательству решения общего
собрания (конференции) или постановления президиума Коллегии адвокатов
Министерство юстиции СССР, Министерство юстиции РСФСР, Совет Министров
автономной республики, исполнительный комитет краевого, областного,
городского Совета народных депутатов приостанавливают их действие. В
этом случае вопрос может быть внесен для нового обсуждения
соответственно на общее собрание (конференцию) или президиум Коллегии
адвокатов».

На первый взгляд, характер взаимоотношений органов государственной
власти и адвокатуры по Положению 1980 г., мало чем отличался от тех,
которые предусматривались Положением 1962 г. Как и прежде общее
руководство адвокатурой возлагается на Минюст, его органы на местах, и
исполкомы облкрайсоветов. Однако есть и существенные отличия,
позволяющие говорить об известной демократизации этих отношений, об
укреплении самостоятельности органов самоуправления адвокатуры.

Так, государственные органы лишились права отчисления вновь принятых
членов Коллегий адвокатов, права отмены решений Президиумов Коллегий по
кадровым вопросам (отказ в приеме, отчисление адвокатов из состава
Коллегии). При отмене решений общих собраний (конференций) и президиумов
коллегии, противоречащих закону, органы государственного руководства
адвокатурой уже не могут навязывать свои решения, – они их
приостанавливают и могут внести спорные решения на новое рассмотрение
общих собраний или Президиума коллегии.

Правда, предусматривалась возможность заслушивать сообщения
председателей Президиумов Коллегий адвокатов о работе коллегий на
заседаниях соответствующих государственных органов. Но это норма, по
сути, прекратила свои действия в годы судебно-правовых реформ.

В ходе судебно-правовых реформ конца XX и начала XXI веков в России
сомнений в необходимости совершенствования законодательства об
адвокатуре и у самих адвокатов и у юридической общественности не было.
Четко обозначалась практика игнорирования Положения об адвокатуре РСФСР
1980 г. по многим позициям, касающихся организации адвокатуры в
субъектах федерации, пособий по государственному социальному
страхованию, порядка оплаты труда адвокатов и вопросов взаимоотношения
адвокатуры с Минюстом, его органами на местах и органами регионального
управления.

Было подготовлено множество вариантов Закона об адвокатуре в РФ (по
некоторым подсчетам – чуть менее тридцати). Наиболее спорными оказались
вопросы организации адвокатуры и пределы вмешательства органов
государственной власти в решения ее внутренних проблем.

При обсуждении спорных вопросов вмешательства органов государственной
власти в управление адвокатурой представлял определенный интерес не
только исторический отечественный опыт, но и опыт зарубежных
государств-стран СНГ, Европы и США.

Украина ввела новый закон об адвокатуре с 1 февраля 1993 г. В разделе об
отношениях адвокатуры с Минюстом и местными органами государственного
управления речь идет в основном о помощи адвокатуре со стороны
государства: оплате труда адво-

катов при их участии в уголовном судопроизводстве по назначению и при
освобождении граждан от оплаты юридической помощи, – в этих случаях
государство берет расходы на себя; помощь в проведении мероприятий по
повышению профессионального уровня адвокатов, в разрешении социальных
вопросов, в обеспечении помещениями для работы с льготной оплатой (ст.
18). Приводятся гарантии адвокатской деятельности, обеспечиваемые
Законом и государством (ст. 10). Вместе с тем государство сохраняет свое
влияние на решение кадровых вопросов и дисциплинарную практику
адвокатуры.

Об этом свидетельствуют состав квалифицированно-дисциплинарных комиссий
и порядок пересмотра их решений.

Так, аттестационная палата этой комиссии, уполномоченная принимать
решения о выдаче свидетельства (или отказе в выдаче) на занятие
адвокатской деятельностью, включает лишь четырех адвокатов из 11 членов.
Остальные – судьи и представители органов государственного управления
(ст. 13). Решения этой палаты могут быть обжалованы только в Высшую
квалифицированную комиссию, которая вправе отменять и изменять решения
квалифицированно-дисциплинарной комиссии. Высшая квалифицированная
комиссия адвокатов создается при кабинете министров Украины путем
делегирования по одному представителю от каждой
квалифицированно-дисциплинарной комиссии адвокатуры, Верховного Суда
Украины, Минюста и Союза адвокатов Украины (ст. 14).

Закон об адвокатуре Республики Беларусь принят 10 июня 1993 г. и
действует ныне с изменениями от 6 июля 1998 г. Взаимодействие адвокатуры
с органами государственной власти и управления в этом акте
регламентировано относительно подробно.

Так, глава 7 включает статьи: Адвокатура и государство, Адвокатура и
местные Советы народных депутатов, Адвокатура и Министерство юстиции
Республики Беларусь (ст.ст. 26-31).

Государство обеспечивает: независимость деятельности адвокатуры,
доступность юридической помощи, а также сотрудничество государственных
органов и органов адвокатского самоуправления в деле обеспечения защиты
прав, свобод и законных интересов граждан, оказания правовой помощи.
Местные советы оказывают помощь адвокатуре в обеспечении помещениям, в
ма-

термально-техническом обеспечении, решении жилищно-бытовых и других
социальных вопросов. Минюст издает нормативные акты, осуществляет
контроль за законностью решений органов самоуправления адвокатурой,
выдает и аннулирует лицензии на право занятия адвокатской деятельностью
и пр.

Лицензии на право занятия адвокатской деятельностью выдаются Минюстом на
основании решения Квалификационной комиссии сроком на пять лет. Состав
Квалификационной комиссии не определен, однако возглавляет ее
заместитель министра юстиции (ст.ст. 11, 12).

Уставы областных, Минской городской Коллегии адвокатов и Положение о
республиканской коллегии адвокатов подлежат регистрации в Минюсте.

Законом Республики Армения «О деятельности адвокатуры» предусмотрено
лицензирование: Союзом адвокатов претенденту выдается лицензия на
занятие адвокатской деятельностью либо особая лицензия с правом ведения
дел в кассационном суде. В любом случае претендент должен предварительно
получить свидетельство о сдаче экзамена по особой программе в
государственной квалификационной комиссии. Деятельность последней
определяется законом «О высшей юридической квалификационной комиссии».

Лицензионный порядок получения статуса адвоката предусматривает
законодательство об адвокатуре ряда других стран СНГ. Так, Законом
Республики Узбекистан «Об адвокатуре» предусмотрено создание
квалификационных комиссий из «равного числа адвокатов и работников
юстиции» при управлениях юстиции, а апелляционной комиссии при
Министерстве юстиции Республики Узбекистан.

Этот краткий обзор законодательства об адвокатуре отдельных стран СНГ
позволяет сделать общий вывод о взаимоотношениях государственной власти
и адвокатуры. Государство берет на себя заботу об обеспечении
независимости адвокатуры, оплате труда адвокатов, работающих по
назначению правоохранительных органов и суда; осуществляет общий
контроль за соблюдением адвокатурой законодательства, оказывает помощь в
повышении квалификации адвокатов, в обеспечении материально-технических
условий деятельности адвокатских формирований.

Вместе с тем государственная власть в любом случае сохраняет за собой
право более или менее жесткого контроля за кадровым составом адвокатуры
и дисциплинарной практикой коллегий адвокатов.

Если сопоставить это законодательство об адвокатуре с тем, которое имело
место в условиях Союзного государства (советский период), то можно
отметить в качестве общей тенденции ослабление диктата государства по
отношению к адвокатуре, демократизацию принципов управления адвокатурой,
расширение независимости адвокатуры, укрепление ее автономии.

Отметим, что государственная власть традиционных демократий Запада и США
отнюдь не оставляют свободной от своей опеки и контроля адвокатуру.
Причем эта опека и государственный контроль за составом адвокатуры и ее
деятельностью чаще всего носят более жесткий характер, чем в
государствах постсоветского пространства.

Государственные органы исполнительной и судебной власти ведущих
государств западной демократии (США, Англия, Франция, ФРГ и др.) имеют,
как правило, значительные полномочия по контролю за формированием
адвокатских ассоциаций, их дисциплинарной и нередко – гонорарной
практикой.

Так, в США, условия допуска в адвокатуру устанавливаются, как правило,
Верховным судом штата. Специальные комиссии, рассматривающие заявления о
допуске к адвокатской практике, работают под контролем Суда или
Губернатора штата.

Во многих штатах дисциплинарное производство в отношении адвоката
осуществляется с участием судебных инстанций. В этих случаях решения
органов адвокатского самоуправления носят рекомендательный характер, а
окончательное решение принимается окружным судом. В ряде штатов
дисциплинарное производство на адвоката передается для окончательного
решения не суду, а генеральному атторнею или местному прокурору.

В Великобритании солиситоры находятся под надзором Высокого и
апелляционных судов, которые могут исключить солиситора из корпорации. С
1974 г. действует независимый от юридического общества Дисциплинарный
трибунал, в который входят должностные лица судебных учреждений,
независимые члены и солиситоры со стажем работы не менее десяти лет.

Во Франции контроль за деятельностью коллегий адвокатов осуществляет
апелляционный суд того округа, в котором действует коллегия, которая
рассматривает жалобы на решения дисциплинарного совета адвокатов.
Контроль за выполнением решений дисциплинарного Совета осуществляет
Генеральный прокурор, которому принадлежит также право обжалования
решений в Апелляционный суд.

В ФРГ государственный надзор за деятельностью местных коллегий адвокатов
осуществляет ведомство юстиции соответствующей земли. Этим же ведомством
решается и вопрос о приеме в коллегию новых членов с учетом мнения
коллегии. Председатель коллегии ежегодно представляет ведомству юстиции
отчет о деятельности коллегии и ее правления1.

Судебная реформа России конца XX и начала XXI веков ориентирована на
демократические принципы организации судебной власти с использованием
широкого спектра правовых средств защиты личности. Это нашло отражение в
законодательстве об адвокатуре и адвокате, как участнике процессуальной
деятельности.

Закон РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», принятый
Государственной Думой 26 апреля 2002 г. и подтвержденный Президентом РФ
31 мая 2002 г. (вступил в действие с 1 июля 2002 г.) пошел по пути
дальнейшего ограничения вмешательства государственных органов в
деятельность адвокатуры. В нем нет раздела о взаимоотношениях адвокатуры
с государственными органами и нет общих положений о государственном
руководстве адвокатурой. Влияние на кадровый состав адвокатуры МЮ, как и
суды и органы законодательной власти субъекта федерации могут оказывать
только через квалификационные комиссии, в составе которых их
представительство минимально.

_______________________

1 Литературные источники: Рональд У. Английская судебная система. М.,
1980; Апарова Т.В. Организация и функции адвокатуры в зарубежных
странах. Правовая помощь малоимущим. М., 1991; Судебные системы западных
государств (ИГПАН). М., 1991; Михеенко М.Э., Шибико В.П.
Уголовно-процессуальное право Великобритании, США, Франции. Киев, 1998;
Брайсон У. Американская судебная система М., 1992; Баренбойм П.Д.
Адвокатура в США // Адвокат. 1993. №1,2.

Роль квалификационных комиссий адвокатских палат субъекта федерации
весьма существенна. Они создаются для приема квалификационных экзаменов
у лиц, претендующих на присвоение статуса адвоката и для рассмотрения
жалоб на действия (бездействие) адвокатов (ст. 33).

???????u

h’d$aJ

‰N‰?‰¶‰?‰?‰O‰c?¤?¦?AE?E???a‹a‹oe?e?aTHOaO?e?a?a?a?e?a?e?aEAaEA1/4AaEAa¶?
a?a?e?a???e?a?e?aEAaEA1/4AaEAaO?e

h’d$aJ

h’d$

h’d$aJ

h’d$

h’d$aJ

h’d$

uoenoeeaeUaeUaeoeaeOoeOoeOoeOI?I?I?oe?O±OoeOoeOoeeaeUaeUaeoeaeO±OoeOoeOo
eO±OoeO±OoeeaeUaeoeeaeUaeUae

h’d$aJ

h’d$H*aJ

h’d$aJ

Квалификационная комиссия формируется на два года в количестве 13
членов, из которых – семь адвокатов, избираемых общим собранием
(конференцией) адвокатской палаты. Остальные шесть мест в комиссии
распределяются следующим образом: два представителя от территориального
органа юстиции; два представителя от законодательного органа субъекта
Федерации и по одному представителю от Верховного (областного, краевого)
суда и арбитражного суда субъекта федерации. Ее председателем является
Президент адвокатской палаты.

Таким образом, в составе квалификационной комиссии изначально обеспечено
большинство голосов представителей адвокатуры.

При рассмотрении жалоб на адвокатов (дисциплинарные дела)
квалификационная комиссия принимает заключение, которое учитывается
Советом адвокатской палаты при наложении взыскания.

Жалобы на отказ в допуске к квалификационному экзамену для присвоения
статуса адвоката, равно как и на невнесение территориальным органом
юстиции сведений о принятом адвокате и в региональный реестр и решение
совета палаты о прекращении статуса адвоката, обжалуется в суд (ст.ст.
10 п.п. 5, 15 п.п. 7, 17, п. 4).

Территориальный орган юстиции может в определенных случаях обращаться в
Совет адвокатской палаты с представлением о прекращении статуса
адвоката. Однако в случае, если Совет адвокатской палаты в месячный срок
не принял решения по представлению органа юстиции, последний может
добиваться прекращения статуса адвоката только в судебном порядке.

Таким образом, высшим арбитром в споре органов адвокатского
самоуправления с органами исполнительной власти является суд, что в
полной мере отвечает идее независимости адвокатуры и задаче формирования
правового государства. Для полноты картины о характере отношений
адвокатуры и государственной власти по Закону РФ «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре

в РФ» 2002 г. приведем текст двух статей, имеющих принципиальное
значение в интересующем нас плане.

Статья 3. Адвокатура и государство.

«1. Адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как
институт гражданского общества не входит в систему органов
государственной власти и органов местного самоуправления.

2. Адвокатура действует на основе принципов законности, независимости,
самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов.

3. В целях обеспечения доступности для населения юридической помощи и
содействия адвокатской деятельности органы государственной власти
обеспечивают гарантии независимости адвокатуры, осуществляют
финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь
гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных
законодательством Российской Федерации, а также при необходимости
выделяют адвокатским образованиям служебные помещения и средства связи.

4. Каждому адвокату гарантируется социальное обеспечение,
предусмотренное для граждан Конституцией Российской Федерации».

Статья 18. Гарантии независимости адвоката

«1.Вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в
соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности
каким бы то ни было образом запрещается.

2. Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том
числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за
выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если
только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена
виновность адвоката в преступном действии (бездействии). Указанные
ограничения не распространяются на гражданско-правовую ответственность
адвоката перед доверителем в соответствии с настоящим Федеральным
законом.

3. Истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских
образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов
сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам,
не допускается.

4. Адвокат, члены его семьи и их имущество находится под защитой
государства.

Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению
безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им
имущества.

5. Уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением
гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным
законодательством».

На сегодняшний день отдельные положения этих статей, как и статей об
оплате защиты по назначению (ст. 25 п.п. 8, 9) выглядят достаточно
декларативно. Для их реального обеспечения требуется принятие
дополнительных нормативных актов и, что особенно важно, обеспечение
контроля реализации этих актов. Это те задачи, которые предстоит решать
органам самоуправления адвокатурой.

Однако следует признать, что правовая база для таких решений вне
сомнений содержится в Законе РФ «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в РФ». В частности, здесь уместно отметить, что и Федеральная
палата адвокатов Российской Федерации, и адвокатские палаты субъектов
Федерации имеют целью представительство и защиту интересов адвокатов в
органах государственной власти и органах местного самоуправления (ст.ст.
235 п.п. 2, 29 п. 4). О том, как они будут обеспечивать достижение этих
целей, должно быть прописано в Уставе Федеральной палаты, подлежащем
принятию Всероссийским субъектом адвокатов (ст. 35 п. 5).

Изложенное позволяет сделать следующие выводы.

Взаимоотношения адвокатуры и органов государственной власти на
протяжении ближайшей к нам обозримой истории претерпели существенные
изменения. Движение этих отношений шло от полного непринятия адвокатуры
государственной властью к вынужденному ее признанию. Официальное
признание адвокатуры в России (реформа 1864 г.) сопровождалось
существенными ограничениями ее самодеятельности, жестким контролем за
составом и деятельностью адвокатуры со стороны государства.

Этот контроль изначально был возложен на органы судейской власти, затем
постепенно был перемещен в сторону органов власти исполнительной
(наркомюст и губисполкомы, Минюст и его

органы на местах, а также и исполкомы облсоветов – советский период). В
настоящее время рудименты государственной опеки сохранились в ряде стран
СНГ. Характерны они (в части комплектования адвокатуры, контроля
дисциплинарной практики) и для стран западной демократии (Франция, ФРГ,
Великобритания, США).

Важнейшими законодательными актами судебной реформы Российской Федерации
(новый УПК РФ, Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ)
существенно расширены процессуальные права адвоката и демократические
возможности развития самоуправления в адвокатуре. Независимость
адвокатуры в России не только отвечает лучшим мировым стандартам, но во
многом превосходит их.

Однако остается проблема социальных гарантий, гарантий достойной оплаты
труда адвокатов, выполняющих поручения государственных
правоохранительных органов и суда. Государство в России, как и прежде,
сохраняет в своих руках огромной силы рычаг воздействия на адвокатуру –
экономический рычаг. Его действие отнюдь не ограничено правовыми
условиями независимости адвокатуры.

§ 3. Корпоративное самоуправление в адвокатуре

Стремление адвокатских сообществ (корпораций, объединений) к
освобождению от государственного диктата объяснимо. Противостоять
беззакониям государственной власти в лице ее чиновничьего аппарата может
только независимый адвокат, опирающийся на авторитет и покровительство
независимой адвокатской корпорации. И хотя государство, как правило,
декларирует независимость и адвоката и адвокатуры, однако эту
независимость можно представлять по-разному. Адвокат скорее доверит
решение своей профессиональной судьбы коллегам корпорации, нежели
чиновнику Минюста.

Вместе с тем, добиваясь независимости от государственной власти,
адвокатура отнюдь не против государственной защиты ее интересов, опеки
органов государственного управления при решении трудных вопросов
льготной аренды служебных помеще-

ний, приемлемых условий социального обеспечения и налогообложения.

Словом, с органами государственной власти адвокатура конфликтовать не
хотела бы, ибо это не в ее интересах. И поэтому она готова поступиться
своими амбициями в сфере управления.

И здесь, как кажется, следует различать две проблемы: независимость
адвокатуры и независимость адвоката.

Адвокатура, как институт, функционирует в конкретном государстве, в
определенной системе государственных органов и общественных организаций.
Она подчинена национальному праву, определяющему и ее правовой статус, и
средства правовой защиты, используемые ею при оказании профессиональной
юридической помощи.

Классиками сказано применительно к отдельному человеку: нельзя жить в
обществе и быть свободным от общества. То же можно сказать и о
функционирующих институтах – они не изолированы от взаимодействия с
другими институтами государства и общества и потому должны быть готовы к
самоограничению. Адвокатуру очень часто относят в научной литературе к
институтам гражданского общества. (Эта мысль даже проникла и в
законодательство – см. ст. 3 Закона РФ «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в РФ»).

Но здесь есть существенная натяжка. В гл. I мы показали, что адвокатура
выполняет конституционную функцию публично-правового характера. Она
выполняет в судопроизводстве, если и не в большинстве, то в значительном
числе случаев, задания правоохранительных государственных органов. Эта
работа адвокатуры, по идее, должна оплачиваться за счет государственного
бюджета. Это значит, что адвокатура входит в систему государственной
правоохраны и государственного судопроизводства.

Такое двойственное положение адвокатуры – институт гражданского
общества, институт государства – усложняет ее природу, делает
дискуссионными многие вопросы ее статуса. И не может не ограничивать
пределы ее независимости.

Есть государственные поручения, от выполнения которых адвокатура
уклониться не вправе. Но государству должно быть небезразлично, кем и
как выполняются эти поручения.

рых сказано: «Профессиональные ассоциации адвокатов играют жизненную
роль в поддержании профессиональных стандартов и этических норм,
защищают своих членов от преследований и необоснованных ограничений и
посягательств, обеспечивают юридическую помощь для всех, кто нуждается в
ней, кооперируются с Правительством и другими институтами для достижения
целей правосудия и общественного интереса»1 (подчеркнуто мной – И.Я.).

Кооперирование адвокатуры с Правительством для достижения целей
правосудия и общественных интересов это не есть способ удовлетворения
чисто иждивенческих запросов. Это, прежде всего, поиск совместных
способов превращения конституционной декларации обеспечения
квалифицированной юридической помощи каждому в реальность.

Все мы помним последствия бесконтрольного формирования состава т.н.
параллельных коллегий адвокатов2. Претенденты не стремились в
традиционные коллегии не потому, что для них не было мест, а потому чаще
всего, что по своим личным качествам не отвечали высокому статусу
адвоката. Органы самоуправления новообразований адвокатуры стремились к
численному росту своих рядов, закрывая глаза на недостатки
профессиональных качеств и нравственную ущербность облика многих
претендентов.

Эта «не урезанная свобода» периода реформ, как известно, снизила уровень
адвокатуры, способствовала появлению армии ходатаев-посредников, не
обремененных профессиональной культурой, способствовавших усилению
негативных явлений в сфере правосудия.

Общественное мнение, осуждавшее такой поворот реформ, игнорировалось,
как игнорируются ныне многие критические выступления СМИ.

Требовался механизм государственного и общественного контроля за
кадровым составом адвокатуры, за дисциплинарной и гонорарной практикой
коллегий адвокатов.

____________________

1 Основные положения о роли адвокатов (приняты VIII Конгрессом ООН в
августе 1990 г. в Нью-Йорке).

2 См.: Сухарев И.Ю. Адвокатура России: кто и что мешает ее развитию и
эффективной деятельности. М.: Юрист. 1995. № 2 (4). Галаганов А.П.
Принципы организации и деятельности адвокатуры. Канд. дисс. М., 1998.

Способы такого контроля найдены в порядке определения состава и функций,
квалификационных комиссий, которым принадлежит решающая роль в
комплектовании кадров адвокатуры и обеспечения чистоты ее рядов.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» 2002 г. установил,
что решение и присвоении статуса адвоката принимает квалификационная
комиссия адвокатской палаты субъекта федерации после сдачи претендентом
квалификационного экзамена и проверке в необходимых случаях комиссией
достоверности представленных претендентом документов. Решение
квалификационной комиссии о присвоении статуса адвоката либо отказе в
этом может быть обжаловано в суд (не в Минюст!).

Очень важен для оценки степени самостоятельности адвокатуры состав
квалификационной комиссии.

Из 13 членов комиссии – семь (т.е. большинство) – от адвокатской палаты,
остальные – от органа юстиции и судов субъекта федерации (ст. 33).

Председателем комиссии является президент адвокатской палаты по
должности.

Таким образом, органами исполнительной и судебной власти в известной
мере обеспечивается внешний контроль за составом адвокатуры. Но они не
могут навязать свои требования, ибо не составляют большинства в
комиссии.

Решение о прекращении статуса адвоката принимает Совет адвокатской
палаты с учетом заключения квалификационной комиссии (ст. 17 ч. 2). Им
же принимаются и решения о приостановлении статуса адвоката (ст. 16 ч. 1
п. 4). Им же рассматриваются жалобы на действия адвокатов с учетом
заключения квалификационной комиссии (ст. 31 ч. 3 п. 8).

Совету адвокатской палаты принадлежит также функция регистрации
перемещения адвоката из одного субъекта федерации в другой и регистрации
адвокатских образований внутри палаты (ст.ст. 15 п.п. 5, 20 ч. 2).
Учреждение в необходимых случаях юридической консультации по
представлению органа юстиции осуществляется адвокатской палатой (ст.
24).

Как видим, закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»)
наделил органы самоуправления адвокатуры как в области кадровой
политики, так и в области организации внутренней

жизни адвокатуры практически не урезанными полномочиями, сохранив за
государственными органами функцию контроля (ведение реестров адвокатов,
участие в работе квалификационных комиссий).

Наиболее общие вопросы жизни адвокатуры, включая определение состава
совета палаты, мер поощрения и ответственности адвокатов, избрание
делегатов на Всероссийский съезд адвокатов, решают собрания
(конференции) адвокатской палаты субъекта федерации (подробнее – ст. 30
Закона).

Существенным новшеством Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре
в РФ» является положение о создании Всероссийских органов самоуправления
адвокатуры.

Это Федеральная палата адвокатов Российской Федерации с ее органами –
Всероссийским съездом адвокатов и Советом федеральной палаты.

Объединение адвокатуры страны – факт исторического значения. И
дореволюционная адвокатура России, и адвокатура советского периода была
разобщена по судебным округам до 1917 года, по областям и республикам –
после 1917 года.

Только в период перестройки и демократических реформ начали создаваться
адвокатские ассоциации, как правило, со статусом общественных
объединений адвокатуры. С их созданием у адвокатуры появилась
возможность влияния на содержание законодательства, касающегося
адвокатуры, ее организации, принципов деятельности, ее статуса в
обществе и государстве. Через объединения адвокатура России получила
возможность влиять на формирование социальных и правовых гарантий
независимости адвокатов, искать способы защиты адвокатов от диктата
государственных органов, произвола чиновников госаппарата.

Через объединения адвокатура России вышла на международную арену.

Первым объединением адвокатских коллегий на территории СССР стал Союз
адвокатов, который с распадом СССР обрел статус международного,
охватывая своим влиянием адвокатские коллективы стран Содружества
Независимых Государств и некоторых стран Запада.

Действующий ныне Устав «Международного Союза (содружества) адвокатов»
принят постановлением его I Ассамблеи 21

мая 1992 г. Изменения в него были внесены III Ассамблеей 22 мая 1998 г.
(опубликован в газете «Адвокат», ноябрь 1998 г.).

Устав предусматривает задачи Союза, его права и обязанности, членство в
Союзе, его структуру и руководящие органы, источники денежных средств и
пр.

В качестве целей Союза (ст. 2 Устава) указывается: содействие
обеспечению высоких стандартов мастерства, профессиональной этики,
единства и сотрудничества адвокатов; защита прав и свобод, чести и
достоинства членов организации; пропаганда принципов и гарантий
независимости адвокатуры; содействие развитию юридической науки,
повышению правовой культуры населения; расширение и укрепление
международных профессиональных и культурных связей адвокатов разных
стран и регионов.

Органами международного Союза адвокатов стали: Ассамблея, формируемая из
делегатов региональных и национальных отделений, которая утверждает
Устав, избирает Президиум, правление и ревизионную комиссию. Имеет
печатное издание – газету «Адвокат».

В сентябре 1994 года ряд коллегий адвокатов России провел Учредительный
съезд Федерального союза адвокатов, на котором был зафиксирован не
только факт объединения российских адвокатов, но и учрежден Устав. Этот
Союз объединил 52 региональные коллегии адвокатов.

Союз адвокатов России в отличие от Международного союза адвокатов стал
внутригосударственным формированием. Его цели: содействие процессу
формирования правового государства; обеспечение квалифицированной
правовой помощи гражданам и организациям; повышение правовой культуры и
правосознания граждан; обеспечение правовой защищенности адвокатов.

Соответственно этим целям определяются конкретные задачи и формы
деятельности Союза.

Были созданы и его руководящие органы: съезд, исполком, президент.
Контролирующим органом является ревизионная комиссия. Средства союза
складываются из членских взносов, добровольных пожертвований, доходов от
издательской и иной деятельности.

Во многих своих положениях Устав федерального союза адвокатов России
напоминает Устав Международного союза адвока-

тов, что вполне естественно, ибо отдельные задачи и цели их деятельности
совпадают.

Параллельно федеральному союзу адвокатов действует на территории России
аналогичный союз, именуемый «Гильдией Российских адвокатов», также
имеющий Устав, принятый учредительной конференцией в январе 1995 года.

По сути, Гильдия – есть объединение «параллельных» коллегий адвокатов,
созданных их учредителями с ведома и согласия Минюста РФ к середине
1990-х годов, потеснивших традиционные коллегии на рынке правовых услуг.

Органами самоуправления Гильдии являются: съезд, совет коллегий
адвокатов, исполком, президент, вице-президент, Президиум Гильдии,
ревизионная комиссия.

С 2000 года выходит журнал «Вопросы адвокатуры» и ряд других адвокатских
изданий.

Все эти адвокатские объединения с их печатными органами немало сделали в
формировании приемлемого законодательства об адвокатуре, не допустили ее
огосударствления, преодолев соответствующие устремления первоначальных
вариантов Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в России».
Следует отметить и их вклад в разработку методических и научных
рекомендаций, касающихся деятельности адвокатуры, их содействие
укреплению нравственных устоев профессии.

Вместе с тем, настораживало обилие созданных ассоциаций, что
способствовало сохранению элементов былой разобщенности адвокатских
коллективов. Вызывал обоснованные сомнения факт наделения, правда, не
очень явного, общественных объединений адвокатуры некими управленческими
полномочиями.

Отсюда то значение создания Федеральной палаты, которое мы придаем ей
как ассоциации, объединяющей всю адвокатуру России с полномочиями,
установленными Федеральным законом.

Приведем здесь полностью содержание статей 35 и 36 Закона «Об
адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

«Статья 35. Федеральная палата адвокатов Российской Федерации

1. Федеральная палата адвокатов Российской Федерации является
общероссийской негосударственной некоммерческой орга-

низацией, основанной на обязательном членстве адвокатских палат
субъектов Российской Федерации.

2. Федеральная палата адвокатов как орган адвокатского самоуправления
(подчеркнуто мной – И.Я.) в Российской Федерации создается в целях
представительства и защиты интересов адвокатов в органах государственной
власти, органах местного самоуправления, координации деятельности
адвокатских палат, обеспечения высокого уровня оказываемой адвокатами
юридической помощи.

3. Федеральная палата адвокатов является юридическим лицом, имеет смету,
расчетный и другие счета в банках в соответствии с законодательством
Российской Федерации, печать, штампы и бланки со своим наименованием.

4. Федеральная палата адвокатов образуется Всероссийским съездом
адвокатов. Образование других организаций и органов с функциями и
полномочиями, аналогичными функциям и полномочиям Федеральной палаты
адвокатов, не допускается (подчеркнуто мной – И.Я.).

5. Устав Федеральной палаты адвокатов принимается Всероссийским съездом
адвокатов.

6. Федеральная палата адвокатов подлежит государственной регистрации в
порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации
юридических лиц.

7. Решения Федеральной палаты адвокатов и ее органов, принятые в
пределах их компетенции, обязательны для всех адвокатских палат и
адвокатов.

Статья 36. Всероссийский съезд адвокатов

1. Высшим органом Федеральной палаты адвокатов является Всероссийский
съезд адвокатов. Съезд созывается не реже одного раза в два года. Съезд
считается правомочным, если в его работе принимают участие не менее двух
третей делегатов съезда.

2. Всероссийский съезд адвокатов:

1) принимает устав Федеральной палаты адвокатов;

2) принимает кодекс профессиональной этики адвоката;

3) утверждает единую норму представительства от адвокатских палат на
Всероссийский съезд адвокатов;

4) формирует состав совета Федеральной палаты адвокатов и принимает
решение о досрочном прекращении полномочий его членов;

5) определяет размер отчислений адвокатских палат на общие нужды
Федеральной палаты адвокатов, исходя из численности адвокатских палат;

6) утверждает смету расходов на содержание Федеральной палаты адвокатов;

7) утверждает отчеты совета Федеральной палаты адвокатов, в том числе об
исполнении сметы расходов на содержание Федеральной палаты адвокатов;

8) избирает ревизионную комиссию Федеральной палаты адвокатов и
утверждает ее отчет о результатах финансово-хозяйственной деятельности
совета Федеральной палаты адвокатов;

9) утверждает регламенты Всероссийского съезда адвокатов и совета
Федеральной палаты адвокатов;

10) утверждает штатное расписание аппарата Федеральной палаты адвокатов;

11) определяет место нахождения совета Федеральной палаты адвокатов;

12) осуществляет иные функции, предусмотренные уставом Федеральной
палаты адвокатов».

Положения этих статей не только дают представление о новообразованиях
отечественной адвокатуры, ее очевидной консолидации, но и о их широких
полномочиях, свидетельствующих об автономии адвокатуры, ее независимости
в решении важнейших вопросов самоуправления.

Исполнительным органом Федеральной палаты является ее Совет, избираемый
в составе 36 человек съездом палаты тайным голосованием и обновляемый
каждые два года не менее, чем на одну треть.

Совет Федеральной палаты адвокатов:

1) избирает из своего состава президента Федеральной палаты адвокатов
сроком на четыре года и по его представлению трех вице-президентов
Федеральной палаты адвокатов сроком на два года, определяет полномочия
президента и вице-президентов;

2) представляет Федеральную палату адвокатов в органах государственной
власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и
иных организациях в Российской Федерации и за рубежом;

3) координирует деятельность адвокатских палат;

100

4) содействует повышению профессионального уровня адвокатов,
разрабатывает единую методику профессиональной подготовки и
переподготовки адвокатов, помощников адвокатов и стажеров адвокатов;

5) защищает социальные и профессиональные права адвокатов;

8) обобщает дисциплинарную практику, существующую в адвокатских палатах,
и разрабатывает в связи с этим необходимые рекомендации;

9) занимается методической деятельностью;

10) созывает не реже одного раза в два года Всероссийский съезд
адвокатов, формирует его повестку дня;

11) распоряжается имуществом Федеральной палаты адвокатов в соответствии
со сметой и с назначением имущества;

12) осуществляет иные функции, предусмотренные уставом Федеральной
палаты адвокатов.

4. В случае неисполнения советом Федеральной палаты адвокатов требований
настоящего Федерального закона, полномочия совета Федеральной палаты
адвокатов могут быть прекращены досрочно на Всероссийском съезде
адвокатов. Внеочередной Всероссийский съезд адвокатов созывается советом
Федеральной палаты адвокатов по требованию одной трети адвокатских палат
субъектов Российской Федерации.

5. Заседания совета Федеральной палаты адвокатов созываются президентом
Федеральной палаты адвокатов по мере необходимости, но не реже одного
раза в два месяца. Заседание считается правомочным, если на нем
присутствуют не менее двух третей членов совета Федеральной палаты
адвокатов.

6. Решения совета Федеральной палаты адвокатов принимаются простым
большинством голосов членов совета Федеральной палаты адвокатов,
участвующих в его заседании.

7. Президент Федеральной палаты адвокатов представляет Федеральную
палату адвокатов в отношениях с органами государственной власти,
органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными
организациями, а также с физическими лицами, действует от имени
Федеральной палаты адвокатов без доверенности, выдает доверенности и
заключает сделки от имени Федеральной палаты адвокатов, распоряжается
имуществом Федеральной палаты адвокатов по решению совета

101

Федеральной палаты адвокатов в соответствии со сметой и с назначением
имущества, осуществляет прием на работу работников аппарата Федеральной
палаты адвокатов, созывает заседания совета Федеральной палаты
адвокатов, обеспечивает исполнение решений совета Федеральной палаты
адвокатов и решений Всероссийского съезда адвокатов.

8. Президент и вице-президенты, а также другие члены совета Федеральной
палаты адвокатов могут совмещать работу в совете Федеральной палаты
адвокатов с адвокатской деятельностью, получая при этом вознаграждение
за работу в совете Федеральной палаты адвокатов в размере, определяемом
Всероссийским съездом адвокатов.

9. Совет Федеральной палаты адвокатов не вправе осуществлять адвокатскую
деятельность от своего имени, а также заниматься предпринимательской
деятельностью.

В качестве важнейших функций самоуправления адвокатуры на уровне
Федеральной палаты отметим консолидацию адвокатуры, обеспечение
координации деятельности палат субъектов федерации, защиту интересов
адвокатов в органах государственной власти и местного самоуправления,
влияние на повышение уровня профессиональной деятельности адвокатов.

Заметим, что последняя задача, являющаяся одной из важнейших, всегда
ставилась и перед органами государственного руководства адвокатурой, и
перед органами самоуправления адвокатских коллективов. Однако она
решалась в целом недостаточно последовательно и удовлетворительно.
Адвокатские коллегии не имели возможности в силу чисто экономических
причин ни всерьез обобщать и анализировать практику оказания правовой
помощи, ни готовить научные труды и методические пособия для адвокатов.

Теперь такая возможность может появиться.

Совет Федеральной палаты из своих 36 членов и актива может создать
группы (сектора, отделы) целевого назначения, которые бы отвечали за
обобщение и анализ различных видов деятельности адвокатов, разрабатывать
и совершенствовать свод адвокатской этики, оказывать поддержку адвокатам
и ученым, исследующим проблемы адвокатуры, готовить на этой основе
пособия для адвокатов.

102

Как видим, многие вопросы самоуправления адвокатуры удачно предрешены
Законом и могут быть уточнены и детализированы в соответствующих
поднормативных актах, которые могут готовиться самими адвокатскими
сообществами.

На основе нового закона 31 января 2003 г. был проведен первый
Всероссийский съезд адвокатов, принявший ряд решений, принципиально
важных для развития и совершенствования корпоративного самоуправления в
российской адвокатуре. Съезд учредил Федеральную палату адвокатов
Российской Федерации, принял ее Устав, а также Кодекс профессиональной
этики адвоката. Съезд избрал Совет Федеральной палаты, правда, не в
полном составе (28 членов Совета из 36, предусмотренных законом).

«Устав общероссийской негосударственной некоммерческой организации
Федеральная палата адвокатов Российской Федерации» представляет собой
обширный документ, состоящий из одиннадцати разделов. Его нормативные
положения охватывают все стороны организации и деятельности Федеральной
палаты. Целями палаты объявлены: обеспечение высокого уровня юридической
помощи; координация деятельности адвокатских палат субъектов Российской
Федерации; представительство и защита интересов адвокатов в органах
государственной власти, органах местного самоуправления, общественных
объединениях и иных организациях. Соответственно этим целям
конкретизированы задачи палаты. Привлекает заложенная в число задач
палаты идея научного обеспечения деятельности адвокатуры и ее органов
самоуправления. Это может означать создание в перспективе если не НИИ
адвокатуры, то, по меньшей мере, группы специалистов, занимающихся
научно-исследовательской деятельностью на профессиональной основе.

К сожалению, многие положения Устава повторяют содержание ст.ст. 35-38
Закона «Об адвокатской деятельности…», не расшифровывая и не разъясняя
их. Так, остается неясным, что означает для адвокатских палат субъектов
Федерации в управленческом плане «осуществление координации их
деятельности»; каковы пределы и формы вмешательства Федеральной палаты в
деятельность палат субъектов Федерации. Управленческие полномочия
названных органов адвокатуры достаточно четкого разграничения пока не
нашли ни в Законе, ни в Уставе. А это чрева-

103

то возникновением коллизий. Можно надеяться на то, что со временем
практика подскажет оптимальные решения и это найдет отражение в Уставе,
тем более, что авторами прогнозируется возможность совершенствования
Устава и даже предусмотрен порядок внесения в него изменений (ст. 52
Устава).

И Законом, и Уставом не решена судьба упомянутых выше адвокатских союзов
и ассоциаций, возникших в определенной мере спонтанно в годы реформ. В
случае их сохранения их уставы должны быть приведены в соответствие со
статусом общественных объединений адвокатов (ст. 39 Закона) с
устранением полномочий управленческого характера. Правда, нетрудно
представить себе сложности, которые при этом возникнут. Общественные
объединения адвокатов возникали тогда, когда не было единого легитимного
общероссийского формирования адвокатов. Ныне мы видим, что их функции и
задачи почти целиком совпадают с функциями и задачами Федеральной
палаты. Значит, надо искать для общественных объединений собственную
нишу, или смириться с их естественным отмиранием. Одним из приемлемых
вариантов, на наш взгляд, является объединение общественных формирований
адвокатуры в орган, подобный профессиональному союзу с целью разработки
и проведения в жизнь социальных гарантий адвокатской профессии.

Вопросы оперативного управления в адвокатских образованиях палат
(кабинет, коллегия, бюро, консультации – ст. 20 Закона), связанные с
обеспечением трудовой дисциплины, распределением поручений, определением
размера гонорара и пр., пока они не вызывают серьезных конфликтов,
требующих вмешательства Совета палаты и квалификационной комиссии,
решаются руководителями этих образований.

Таким образом, есть все основания для утверждения, что Закон «Об
адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» не пошел по пути принижения
органов самоуправления адвокатурой. Напротив, в обеспечении их
самостоятельности им сделан в сравнении с Положением об адвокатуре РСФСР
1980 г., с законодательством зарубежных государств и стран СНГ важный
позитивный шаг.

Выше мы отметили, что, помимо проблемы независимости адвокатуры и
пределов внутреннего самоуправления, есть проблема независимости
адвокатов. Казалось бы, в ее решении нет сложностей.

104

Ст. 18 Закона, именуемая «Гарантии независимости адвокатов», как бы
дополняющая ст. 3 о взаимоотношениях государства и адвокатуры, содержит
развернутый перечень положений, обеспечивающих независимость адвоката
при осуществлении им профессиональной деятельности. Эти положения
исключают произвол правоохранительных органов при привлечении адвоката к
ответственности, при вторжении в сферу его взаимоотношений с клиентом,
обеспечивают безопасность адвоката и членов его семьи.

Однако это далеко не исчерпывает проблемы.

Адвокат зависит от клиента, с которым он заключил соглашение о правовой
помощи и защите и эта зависимость в правовой науке вызывала и до сих пор
вызывает споры о ее характере и пределах.

Адвоката рассматривают или как самостоятельного участника процесса, и
тогда он независим от клиента в оценке и использовании доказательств,
выборе позиции по делу. Но чаще его рассматривают как представителя, и
тогда он всецело связан волей доверителя.

Многие годы эта проблема была достоянием науки, предметом академических
споров и решалась в русле положений профессиональной этики1.

Ныне она обрела правовую окраску.

Так, определяя полномочия адвоката, Закон «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в РФ» установил, что адвокат не вправе занимать по делу
позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат
убежден в наличии самооговора доверителя (ст. 6 ч. 4 п. 3).

Если полная независимость адвоката от клиента в былые времена
оборачивалась нередко предательством интересов последнего и переходом
адвоката на сторону обвинителя, то теперь адвокат, лишенный
самостоятельности, может оказаться в услужении доверителя. Или, как
писали ранее адвокаты и теоретики адвокатуры, – превращаться в слугу,
потакающего нередко вздорным требованиям.

________________________

1 Бойков А.Д. Проблемы адвокатской этики // В кн. «Роль и задача
советской адвокатуры». М., 1972. С. 191-192.

105

Вот вопрос, в решение которого закону не следовало вмешиваться. Его
решение должно оставаться в сфере адвокатской этики и профессионального
мастерства. В конечном счете это та проблема, которая в конфликтных
случаях (а они относительно редки) должна решаться органами
самоуправления адвокатуры, способными профессионально оценить ту или
иную ситуацию отношений адвоката и клиента.

В связи с принятием нового УПК РФ вопрос независимости адвоката
обернулся новой, неожиданной стороной. Имеет ли адвокат – защитник
обвиняемого, помимо прав, обязанности, которые позволяли бы
заинтересованным лицам (в основном – подзащитному) предъявлять
требования к адвокату по поводу качества защиты. Иными словами, является
ли адвокат субъектом обязанности доказывания и в каких пределах;
существуют ли процессуальные санкции, которые могут быть применены к
адвокату при нарушении им обязанностей; является ли запрет на отказ
адвоката от принятой защиты абсолютным или он допускает исключения. Вот
вопросы, которые были дискуссионными в период действия УПК РСФСР и
требовали своего решения в новом УПК. Увы, они не решены, более того –
их решение УПК РФ заметно осложнил.

Отечественная наука о судебном познании, доказательствах и доказывании
не возлагала на адвоката-защитника бремени доказывания невиновности
подзащитного, ибо обвиняемый защищен презумпцией невиновности.

Вместе с тем, признавалось, что на защитнике лежит обязанность выяснения
обстоятельств, оправдывающих обвиняемого либо смягчающих его вину, а
также обоснование любого выдвигаемого им тезиса. Признавалось, что эти
обязанности защитника носят юридический характер. Их выполнение
контролируется как заинтересованными лицами, так и следователем и судом,
ибо существенное нарушение обязанности доказывания защитником может быть
квалифицировано как отказ от защиты, что недопустимо.

Статья 51 УПК РСФСР о полномочиях защитника начиналась словами:
«Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы
защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или
обвиняемого, смягчающих

106

их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь».

В УПК РФ этого требования нет ни в статье о защитнике (ст. 49), ни в
статье о полномочиях защитника (ст. 53), ни в нормах, касающихся участия
защитника в конкретных стадиях процесса. Речь идет только о его правах и
полномочиях. Обязанностей адвокат-защитник новым УПК лишен.

Между тем и Положение об адвокатуре РСФСР 1980 г., и Федеральный закон
«Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», содержат сугубо
декларативные требования, имеющие отношение к профессиональному долгу
адвоката (долг – нравственная категория) типа: адвокат обязан честно и
добросовестно отстаивать права и интересы клиента всеми не запрещенными
законодательством Российской Федерации способами.

Что же касается правового статуса адвоката в видах судопроизводства
(гражданского, уголовного, арбитражного, конституционного,
административного), то закон об адвокатуре отсылает к соответствующему
процессуальному законодательству.

Возникает и такой вопрос: если адвокат в соответствии с УПК РФ никаких
обязанностей как участник доказывания не несет, то не превращаются ли
принцип состязательности, и принцип права на защиту в чисто
декларативные институты, без реальной правовой нагрузки? Ведь правовой
институт, как и отдельная правовая норма, не живут без системы гарантий
исполнения.

Обратимся к зарубежному опыту.

Английская система судопроизводства, признающая, что бремя доказывания
вины лежит на обвинителе, не считает это правило безусловным.

Так, при бесспорности факта преступления и вины обвиняемого, если защита
ссылается на обстоятельства, освобождающие обвиняемого от
ответственности, то бремя доказывания обоснованности данной ссылки
переходит на защиту.

В США и других странах с англосаксонской системой уголовного
судопроизводства бремя выявления и собирания доказательств защиты
возлагается только на сторону защиты.

107

Континентальные системы уголовного судопроизводства тоже не представляют
себе защитника в виде стороннего наблюдения, свободного от
обязанностей1.

Наши общие выводы сводятся к следующему.

Корпоративное самоуправление адвокатуры есть показатель демократического
устройства этого института. Вместе с тем, адвокатура включена в систему
государственных гарантий прав личности и потому тесно взаимодействует с
государственными правоохранительными органами, правосудием и органами
государственного управления в сфере правоохраны и правоприменения. По
этой причине государство не может не выполнять определенные функции,
связанные с управлением адвокатурой. Эти функции ограничены Законом «Об
адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и не затрагивают важнейших
принципов демократического устройства и функционирования адвокатуры
России. Уровень правового обеспечения независимости адвокатуры в
Российской Федерации в современных условиях отвечает общепринятым
международным стандартам, и в ряде случаев превосходит их.

Проблема состоит в создании и отлаживании социальных гарантий
адвокатской профессии. Нуждаются в правовом регулировании функции и
полномочия общественных организаций адвокатуры. Они не должны
дублировать статус Федеральной палаты адвокатов России.

Независимость адвоката в значительной мере определяется его статусом в
видах судопроизводства, правовыми условиями общегражданского и судебного
представительства, осуществляемого адвокатом на профессиональной основе.
Эта независимость может быть ограничена только в интересах эффективного
выполнения адвокатом профессионального долга и в интересах правосудия в
пределах, вытекающих из принципов профессиональной этики,
процессуального законодательства и гражданского права. Адвокат как
участник судопроизводства и субъект доказывания должен нести строго
определенные обязанности, регулируемые соответствующими отраслями права.

____________________

1 Подробнее об этом см.: Бойков А.Д. Третья власть в России (книга
вторая – продолжение реформ). М: Изд-во «Юрлитинформ», 2002.

108

ГЛАВА III.

АДВОКАТУРА И СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ

§ 1. Адвокатура России – традиционно-судебная адвокатура

По характеру преобладающих видов правовой помощи и способов правовой
защиты принято выделять адвокатуру судебную и адвокатуру бизнеса1.

Для судебной адвокатуры характерно функционирование при судах,
использование правосудия и судебной трибуны для обеспечения законных
интересов клиентов – физических и юридических лиц, т.е. адвокат
вторгается в правоотношения сторон уже в условиях назревшего правового
конфликта, ища способы его разрешения в интересах доверителя
(подзащитного) с участием правоохранительных органов.

Адвокаты бизнеса осуществляют правовую помощь (бизнесмену,
предпринимателю, коммерсанту и их объединениям) с более ранних этапов,
ставя перед собой задачу предотвращения возможных правовых конфликтов,
либо создание юридических предпосылок для разрешения конфликта в
интересах представляемой стороны. Стихия адвоката бизнеса – оформление
договорных отношений, разрешение преддоговорных споров, своевременное
консультирование клиента во избежание возможных потерь. Вмешательство
органов правосудия для адвокатов бизнеса – крайнее средство, к которому
они прибегают, как правило, исчерпав возможности компромиссных решений.

Адвокатура России исторически складывалась как адвокатура судебная. Это
было обусловлено характером экономических отношений дореволюционного и
советского государства.

Господство феодальных отношений, основанных на земельной собственности и
всевластии помещичьего сословия вплоть до отмены крепостного права (1861
г.) не могло способствовать развитию частного предпринимательства и
рыночных отношений.

_______________________

1 См.: Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России. М., 2000. С. 53.

109

Ведение преимущественно натурального хозяйства, отсутствие, как правило,
равноправных партнеров хозяйственных правоотношений, не исключало
необходимости в существовании государственных органов типа судебных
учреждений. Но их деятельность чаще всего ограничивалась выполнением
репрессивных функций и, в меньшей степени, – разрешением имущественных
споров. Адвокатура как институт в России возникла только в 1864 г., что
было связано с судебной реформой, вызванной, в свою очередь, с переходом
страны (медленным и противоречивым) на путь капиталистического развития
с неизбежным оживлением рыночных отношений.

Предшественниками присяжной адвокатуры были стряпчие – полуграмотные
составители официальных бумаг (кляуз, челобитных, жалоб, заявлений). Они
же осуществляли «хождение» по судебным делам, как доверенные лица истцов
и ответчиков.

Кадры присяжных поверенных формировались при судах, а их советы, как
было показано выше, осуществляли свою деятельность под непосредственным
контролем окружных судов.

Более того, уже спустя год после принятия уставов судебной реформы 1864
г., создание советов присяжных было прекращено и функции по контролю за
адвокатурой были возложены всецело на общие собрания отделений окружных
судов.

Это обстоятельство для нас важно в двух отношениях: во-первых,
подрывалась самостоятельность адвокатуры с одновременным усилением
государственного влияния на ее деятельность; во-вторых – подтверждается
назначение русской адвокатуры, как адвокатуры судебной.

Сохранившийся институт частных поверенных (бывших стряпчих) самим своим
существованием зависел от судов, выдававшим им свидетельство на право
осуществления ходатайств по делам (Закон от 6 июня 1874 г. и дополнения
к Учреждению судебных установлений 1892 г. в виде ст.ст. 4061- 40619)1.

Однако естественный ход экономического развития России не мог не
расширить функции адвокатуры, постепенно выводя ее за судебные стены.
Это подчеркивается и исследователями Российского судопроизводства: «С
ходом дальнейшего развития капита-

_____________________

1 См.: Российское законодательство Х-ХХ вв. М, 1991. Т. 8. С. 115.

110

лизма в России основная масса адвокатов все более превращалась в
юрисконсультов и поверенных, служащих интересам банков, железных дорог,
акционерных обществ и помещиков-промышленников»1.

Этот процесс эволюции российской адвокатуры был прерван революционными
событиями 1917 года.

Оценки предреволюционной адвокатуры видными идеологами того времени были
весьма критическими и связывали ее недостатки прежде всего с
деятельностью в сфере правосудия.

В своем историческом обзоре уголовно-процессуального права профессор
Чельцов-Бебутов поддерживает отход либеральной интеллигенции России от
эйфорических оценок адвокатуры, цитируя при этом А.Ф. Кони и В.И.
Ленина. «Широко распространился взгляд на защитника…как на
производителя труда, составляющего известную ценность, оплачиваемую
эквивалентом, в зависимости от тяжести работы и способности работника…
Для защиты нет чистых и грязных, правых и неправых дел, а есть лишь
даваемый обвинением повод противопоставлять доводам прокурора всю силу и
тонкость своей диалектики, служа ближайшим интересам клиента и не
заглядывая за далекий горизонт общественного блага…»2.

Оценка судебной адвокатуры В.И. Лениным дается по его известному письму
«к Е.Д. Стасовой и товарищам в московской тюрьме». Задачу адвоката В.И.
Ленин видит в том, чтобы «исключительно критиковать и «ловить»
свидетелей и прокурора на вопросе проверки фактов и построенности
обвинения, исключительно дискредитировать шемякинские стороны суда».
Далее в этой пространной цитате дается уничижительная характеристика
политическим взглядам адвокатов и завершается выводом: «но все же лучше
адвокатов бояться и не верить им…»3.

Адвокатура России советского периода рождалась так же, как адвокатура
судебная. При экономических отношениях социалис-

_____________________

1 Чельцов-Бебутов М.А. Курс советского уголовно-процессуального права.
М., 1957. С. 775.

2 Он же. Цит. соч. С. 775, ссылки на А.Ф. Кони «На жизненном пути» Т.
1.4-е изд. С. 113-114.

3 Там же. С. 775-776.

111

тического типа она и не могла быть иной.

Взгляды вождя на адвокатуру определили ее судьбу на долгие годы: это
была история гонений адвокатуры, ограничение сферы ее деятельности в
основном гражданским и уголовным судопроизводством под опекой
исполкомов, местных органов юстиции и суда.

И вовсе не случайно советская адвокатура зарождалась в правовом
отношении на страницах Декретов о суде.

Декрет о суде № 1 от 24 ноября 1917 г. не учреждал новую адвокатуру
взамен адвокатуры присяжной. Однако, в ст. 3 Декрета предусматривался
допуск к участию в суде в качестве обвинителей и защитников «всех
неопороченных граждан обоего пола, пользующихся гражданскими правами».

Декрет о суде № 2 от 30 января 1918 г. предусматривал создание коллегий
правозащитников при Советах рабочих, солдатских и крестьянских
депутатов, опять же для осуществления защиты и обвинения в суде – как в
революционных трибуналах, так и в народных судах.

Положением о народном суде РСФРС от 1920 г. функции защиты были отделены
от функции обвинения. Защита на суде стала рассматриваться как трудовая
повинность граждан, которые по своей профессии, образованию, партийному
или служебному положению были подготовлены для исполнения обязанностей
защиты на суде. Список таких лиц составлялся исполкомами Советов.

Судебная реформа 1922 г. привела к созданию адвокатуры -коллегий
защитников по уголовным и гражданским делам.

Коллегии создавались при Губернских отделах юстиции1.

Их деятельность ограничивалась в основном сферой гражданского и
уголовного судопроизводства. В сущности, именно судебная сфера
оставалась основной ареной деятельности российской адвокатуры всего
советского периода. Правда, Положение об адвокатуре РСФСР 1980 г.,
определяя права членов коллегии адвокатов, устанавливала:

1) Адвокат, выступая в качестве представителя или защитника, правомочен:
представлять права и законные интересы лиц, обратившихся за юридической
помощью, во всех государствен-

_______________________

1 Положение об адвокатуре 26.05.1922. Ст. 43.

112

ных и общественных организациях, в компетенцию которых входит разрешение
соответствующих вопросов» (ст. 15 Положения).

Однако это была все-таки деятельность для суда, как и работа адвоката на
предварительном следствии, в которое он был допущен в результате реформ
1958 года.

Адвокатура бизнеса в советский период в силу ограниченности сферы
гражданского товарооборота не могла сформироваться. Юрисконсультское
обслуживание адвокатами предприятий обобществленного сектора
(«обслуживание точек по договорам») развивалось довольно активно, однако
это не была адвокатура бизнеса, за отсутствием в стране такового. Да и
суды по экономическим спорам (суды арбитражной системы) возникли только
в годы реформ конца XX столетия с переходом к экономике рыночного типа1.

В результате реформ 1990-х годов адвокатура постепенно стала внедряться
в сферу экономических отношений, вступая в конкуренцию с юридическими
службами организованного бизнеса.

Это обстоятельство нашло отражение в новом Законе «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в РФ». В частности, в полномочиях адвоката
(ст. 2) выделено представительство интересов доверителя в органах
государственной власти, в судах и негосударственных органах иностранных
государств, участие в исполнительном производстве, представительство в
налоговых правоотношениях и др. Наконец, «адвокат вправе оказывать иную
юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом» (ст. 2 ч. 3).

Но пока это – перспективы развития адвокатуры, причем перспективы не
очень отдаленные, с учетом того, что поступательное движение рыночных
отношений востребует новые виды правовой помощи, а сама адвокатура
становится на этот путь, существенно расширяя свою численность.

И все же темпы этих изменений, связанных с выходом адвокатуры за пределы
правосудия и внедрения в сферы правового об-

______________________

1 Первые труды, посвященные деятельности арбитражных судов РФ, дают
представление о новых видах деятельности адвокатов. См.: также: Мирзоев
Г.Б. Правовое регулирование предпринимательства в РФ. М., 1995; Мирзоев
Г.Б. Юридическая защита предпринимательства в России. М., 1997;
Барщевский М.Ю. Адвокат, адвокатская фирма, адвокатура. М., 1995.

113

служивания экономических отношений рыночного типа, остаются не столь
высокими, как ожидалось.

Покажем, что можно извлечь в этой связи из статистики адвокатуры,
представляемой в Минюст РФ и периодически обобщаемой соответствующим его
подразделением.

Характер выполненного поручения Количество

2001 год 2000 год 1999 год

Дано устных консультаций 9 624 788 6 365 190 5 348 129

Составлено документов 3286919 2013970 Нет сведений

Выполнено поручений по ведению уголовных дел

Из них по назначению органов следствия и суда

1756055

63,6%

2 253 978

50,3 %

2338818

47%

Выполнено поручений по ведению гражданских дел 540761 443 369 419532

Выполнено поручений по ведению административных дел 53241 39742 23556

Количество организаций, обслуживаемых по договорам 32436 37279 26863

Исполнено поручений организаций по ведению дел в арбитражных судах 45502
34842 26913

В иных судах 18517 10553 8782

Из этой таблицы мы видим, что занятость адвокатов связана и ныне, в
условиях перехода к рыночным отношениям, в основном с выполнением
поручений в уголовном и гражданском судопроизводстве.

114

При этом количество участия адвокатов в гражданском судопроизводстве в
3-4 раза ниже, нежели в уголовном. Хотя динамика явно в пользу роста
поручений по гражданским делам. Так, если количество поручений по
уголовным делам в 2001 году в сравнении с 1999 годом существенно
снизилось (с 2,3 млн до 1,8 млн), то по гражданским делам наметился их
явных рост (с 419,5 тыс. в 1999 году до 540,8 тыс. в 2001 году).

Менее впечатляет рост организаций (предприятий, учреждений),
обслуживаемых по договорам: с 26, 9 тыс. в 1999 году до 32, 4 тыс. в
2001 году. Казалось бы, именно здесь кроются новые виды деятельности
адвокатов по обслуживанию предпринимателей, но сдвиги в сторону роста
можно считать незначительными. Впрочем, увеличение объема работы
адвокатов в арбитражных судах вполне ощутимо – с 26,9 тыс. проведенных
дел в 1999 году до 45, 5 тыс. дел в 2001 году.

Заметим, что адвокатура бизнеса имеет несомненные перспективы роста не
только в связи с развитием частного предпринимательства, но и в связи со
значительным численным ростом адвокатуры, которой придется активно
искать новые сферы для приложения своих усилий и расширения юридических
услуг.

Так, если к моменту распада СССР, в стране было около 20 тыс. адвокатов,
то только в РФ к январю 2003 года их стало около 55,5 тысяч человек.

Обобщение достижений адвокатов в новых сферах деятельности, разработка
соответствующих научных рекомендаций и методических пособий, как видим,
актуализируется.

Задача нашего исследования – показать взаимодействие адвокатуры с
органами судебной власти. И это не только дань традиционному направлению
деятельности адвокатуры, но и современному ее положению, пока еще
остающейся судебной адвокатурой по преимуществу. О том же напоминает нам
и ст. 46 Конституции РФ, признающая судебную защиту прав и законных
интересов личности важнейшей их гарантией. Механизм же судебной защиты
приходит в движение в силу внешней инициативы, которая чаще всего
опирается на юридическую помощь адвокатов.

Таким образом, адвокатура России, родившаяся и формировавшаяся на
протяжении многих десятилетий как преимущественно судебная, ныне, с
изменением экономических отношений,

115

получила возможность существенно расширить сферу своей деятельности за
счет обслуживания частного предпринимательства.

§ 2. Адвокатура и система общих судов

Признание тесной связи адвокатуры и правосудия, а профессионального
судебного представительства в качестве необходимого условия реализации
судебной защиты прав и свобод личности, ставит, в свою очередь, ряд
вопросов о взаимодействии адвокатуры и суда. Эти вопросы могут носить
как правовой, так и нравственно-психологический характер. В любом случае
ответ на них может иметь значение как для функционирования и перспектив
развития адвокатуры, так и для судебной власти.

Для адвокатуры – это прежде всего проблема независимости и престижа. Для
судебной власти с деятельностью адвокатуры связана реализация ее
основной функции – правосудия, обеспечивающею достижение комплекса
целей, как непосредственных, так и более отдаленных.

Судебная власть в России ныне, в результате реформ, представлена тремя
ветвями (системами). Это – система общих судов, система судов по
экономическим спорам и система конституционных (уставных) судов.

Взаимодействие адвокатуры с системой общих судов имеет давнюю историю и
глубокие корни. Отсюда – наше приоритетное внимание этой проблеме.

Суды общей юрисдикции рассматривают все уголовные дела, значительную
часть гражданских дел и дел об административных правонарушениях. Ими,
прежде всего, обеспечивается конституционная гарантия судебной защиты
(ст. 46 Конституции РФ). Их деятельностью определяется отношение
населения к Суду, с ними чаще, чем с другими ветвями судебной власти
вступает во взаимоотношение адвокатура. Так было тогда, когда система
общих судов олицетворяла судебную власть, будучи ее единственным
носителем. Так это выглядит и сегодня, если вспомнить судебную
статистику и статистику адвокатской деятельности.

Вопрос о взаимоотношениях адвокатуры и суда в России приобрел значение
со времени судебной реформы 1864 г. Это было

116

связано с формированием присяжной адвокатуры – института легитимного,
официально признанного, тесно связанного с судом, определявшего условия
судебного познания на принципах равноправия сторон и их процессуальной
состязательности.

Изначально деятельность адвокатуры и комплектование ее кадров проходили
под контролем окружных судов, как это было показано выше (глава II). Но
не только этим определялось взаимодействие адвокатуры и суда в
дореволюционной России. На присяжную адвокатуру конца XIX века
переносились оценки, сформировавшиеся под влиянием ее предшественников –
частных ходатаев (стряпчих), осуществлявших и продолжавших осуществлять
«хождение по делам» и после реформы 1864 года. Это было негативное
отношение, вполне отвечавшее уровню работы и нравственным качествам
«частных поверенных». Их репутация давала широкий простор для аргументов
той части реформаторов, которые категорически возражали против внедрения
в России института адвокатуры.

Наложило это отпечаток и на взгляды сторонников адвокатуры, так или
иначе затрагивавших проблему взаимодействия адвокатуры и суда
(магистратуры, по принятой тогда терминологии).

Так, известный ученый, посвятивший русской адвокатуре свои важнейшие
труды – Е.В. Васьковский – писал об адвокатуре как об источнике кадров
для суда (магистратуры). И это было бы нормально – перелив кадров в
правоохранительных органах -процесс естественный и ныне. Адвокат может
стать судьей, а судья – адвокатом. Все зависит от личных склонностей и
от условий работы в том или ином регионе страны. Но Е.В. Васьковский не
этот естественный процесс имел в виду. Он писал о возможном (допустимом)
переходе адвоката в магистратуру как о великом доверии, оказываемом
конкретному адвокату, как о вожделенной карьере адвоката, заставляющей
его трудиться самоотверженно, нравственно, бескорыстно.

«Каждый труд, – замечает Е.В. Васьковский, – требует не только
материального, но и нравственного поощрения. Судьи и прокуроры получают
не одно жалованье, но и повышения; чинам администрации даются, кроме
того, знаки отличия, кресты и ордена. Для адвокатуры тоже необходима
какая-либо награда за долгое и безупречное служение правосудию, а этой
наградой мо-

117

жет быть только одно: переход на высшие должности судебной магистратуры.
Уничтожьте его, и вы уничтожите единственный благородный стимул к
деятельности»1.

Но поверенный не должен обольщаться возможностью такой карьеры, ему
следует проявлять скромность в притязаниях. Это вытекает из дальнейших
суждений того же автора: «…чтобы не лишать поверенных поощрения за
усердное и честное исполнение ими своих обязанностей, было бы полезно
дать им после определенного числа от практики право на занятие низких
должностей, не требующих тех высоких умственных и нравственных качеств,
какие требуются от адвокатуры и судебной магистратуры: а именно
должностей судебных приставов и нотариусов»2.

Автор, как видим, отделил поверенных от адвокатов. Но их статус сходен,
а многие функции совпадают, и это обусловливает их профессиональные
ориентации.

Современная адвокатура имеет свою шкалу профессиональных ценностей,
далекую от той, которая рисовалась дореволюционному теоретику
российского правосудия.

Однако обратимся к законодательству, так или иначе затрагивающему
обсуждаемые нами вопросы.

Учреждение судебных установлений 1864 года предусматривало возможность
назначения присяжных поверенных членами окружного суда при условии, что
присяжные поверенные «состоят в сем звании не менее десяти лет и
получили аттестаты советов присяжных поверенных, а также свидетельства
судебных мест, при которых они состояли, и точном, исправном и
безукоризненном во все сие время исполнении своих обязанностей» (ст.
204).

Требования к кандидатам в присяжные поверенные более либеральны по
сравнению с условиями их выдвижения на должность судьи. Кроме высшего
образования, для вхождения в сословие присяжных поверенных требовалось
наличие стажа «по судебному ведомству» не менее пяти лет. При этом стаж
судебной работы не предполагался, а имелось в виду занятие таких
должностей, «при исправлении которых могли приобрести прак-

________________________

1 Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. СПб., 1983. Раздел III «Связь
с магистратурой» § 2.

2 Там же. § 2.

118

тические сведения о производстве судебных дел», или не менее пяти лет
состояли кандидатами на должности по судебному ведомству (ст. 354).

Закон, как видим, ставил адвокатов в сравнении с судьями на несколько
ступеней ниже.

Не уравнены требования к кандидатам на должность судьи и претендентам на
статус адвоката и действующим законодательством России. Если к
кандидатам в адвокаты предъявляются требования высшего образования и
стажа работы по юридической специальности не менее двух лет (ст. 9
Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»), то для
претендентов на судейскую должность предъявляются возрастные требования,
более продолжительный стаж работы по юридической специальности (в первом
судейском звене – не менее пяти лет – ст. 4 Закона «О статусе судей в
Российской Федерации»).

Видимо, предполагается необходимость повышенных требований к судьям
вследствие особой ответственности их за принимаемые решения и значимость
этих решений, приравниваемых к правовым поднормативным актам и даже к
Закону.

Справедливость этих положений нами не оспаривается. Для нашей темы
значительно больший интерес представляет отражение различного правового
и социального статуса двух категорий юристов (судей и адвокатов) в их
взаимоотношениях. В этой связи рассмотрим вопросы о взаимном влиянии на
кадровый состав адвокатуры и судейского корпуса, инициирования
дисциплинарной ответственности и взаимодействии при рассмотрении
служебных проступков, влияния на реализацию профессиональных полномочий
и характер установок профессиональной этики, ограждающих авторитет
адвоката и судьи.

Разумеется, при этом мы учитываем различия в социальном и правовом
статусе суда и адвокатуры: суд – орган государственной власти,
адвокатура властными полномочиями не обладает. И хотя она выполняет
конституционную функцию юридической помощи населению, по природе своей
скорее является представителем гражданского общества.

Это различие существенно, но не всегда убедительно объясняет характер
полномочий суда и адвокатуры применительно к их взаимоотношениям.

119

Мы уже отмечали в главе II полномочия окружных судов царской России по
формированию корпуса присяжных поверенных, их советов и воздействия на
дисциплинарную практику советов присяжных поверенных по Законодательству
1864 г. Случаев влияния поверенных на формирование судейского корпуса
история не отмечает, а законодательство, естественно, не
предусматривает.

В годы советской власти влияние судов на состав адвокатуры было
незначительным (это полномочие перешло к Советам депутатов и
наркомюсту), а затем практически было исключено вовсе. Так,
соответственно Положению об адвокатуре РСФСР 1980 г. вопросы приема в
коллегию адвокатов новых членов, их отчисления из коллегии и
дисциплинарной ответственности всецело входили в прерогативу органов
адвокатского самоуправления (президиумов коллегий). Влияние судов на эту
практику не наблюдалось, если не считать практики вынесения судами
частных определений по поводу неблаговидных поступков адвокатов.

Закон 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» внес
существенное новшество. Согласно ему решение о присвоении статуса
адвоката принимает квалификационная комиссия при адвокатской палате
субъекта Федерации (ст. 9 ч. 3). Прекращение статуса адвоката
осуществляется советом адвокатской палаты «на основании заключения
квалификационной комиссии» (ст. 17 ч. 2).

Квалификационная комиссия имеет строго определенный состав: из ее 13
членов – семь от адвокатской палаты, два от территориального органа
юстиции, два от законодательного органа субъекта федерации и два – от
судов субъекта федерации (ст. 33 ч. 2).

Таким образом, судьи субъекта федерации получили возможность влиять
через квалификационную комиссию на кадровый состав адвокатуры.

Вопрос о составе судейского корпуса, как и вопрос и о прекращении
судейского иммунитета решается изначально квалификационными коллегиями,
однако в их состав адвокаты не включены. Так, в число 29 членов Высшей
квалификационной коллегии входят 18 судей, 10 представителей
общественности и один от президента. Причем имеется специальная оговорка
о том, что в

120

число представителей общественности адвокаты включаться не могут (Закон
«Об органах судейского сообщества» от 14 марта 2002 г.).

Главный аргумент против включения представителей адвокатуры в состав
квалификационной коллегии судей состоял в том, что адвокаты не могут
сохранить объективность по отношению к судьям, ибо они «выступают в
суде» и у них может сложиться отношение, препятствующее объективности их
оценок.

Любопытно, что такой же аргумент против включения судей в
квалификационные комиссии адвокатских палат не был признан убедительным.
Видимо, двойные стандарты в оценках, о которых так много говорят
политики, имеют место не только в сфере международных отношений.

Если бы мы внесли предложение о соответствующем пересмотре состава
квалификационных коллегий судей с целью включения в них представителей
адвокатуры, которые вполне способны судить, со знанием дела, о
профессиональных качествах судьи, – такое предложение едва ли было бы
воспринято всерьез. А оно не только разумно, но и справедливо с точки
зрения взаимоотношений судей и адвокатов.

С основанием квалификационных комиссий при советах адвокатских палат
судьи, как видим, получили возможность влиять на состав адвокатуры. Они
также могут влиять и на дисциплинарную практику советов адвокатских
палат, включая возможность инициирования дисциплинарного преследования
адвокатов путем вынесения частных определений (постановлений,
представлений). Такое право суда было предусмотрено ст.ст. 21 ч. 2, 321,
355 и др. УПК РСФСР 1960 г., а также ст.ст. 225, 313 ГГЖ РСФСР 1964г.

Не исключается это право суда и новым процессуальным законодательством:
ст. 29 ч. 4 УПК РФ, ст. 226 ГПК РФ и др.

И судьи этим правом активно пользуются. Так, в 2001 году в адрес
адвокатов судами РФ было вынесено 1210 частных определений (о степени их
обоснованности свидетельствует тот факт, что удовлетворено было только
507, т.е. значительно менее половины)1.

_____________________

1 См.: Адвокатская практика. 2002. № 5. С. 23.

121

В принципе, адвокаты также имеют возможность реагировать на неправильное
поведение судей. Эта реакция находит отражение в их процессуальных
документах – ходатайствах и жалобах, а также и в обращениях в органы
судейского сообщества.

Специальный учет обращений адвокатов в органы судейского сообщества по
поводу поведения судей, противоречащего закону и профессиональной этике,
не ведется. Однако данные квалификационной коллегии дают некоторые
основания для размышлений по поводу соответствующей активности
адвокатов, чаще всего скрываемой за «жалобами и обращениями граждан».

В 2000 году количество поступивших в квалификационные коллегии судей
жалоб, писем, обращений и заявлений граждан было 16 069. В том числе: на
волокиту – 5847, грубые нарушения процессуального закона – 5732,
грубость и нетактичное поведение судьи в отношении граждан и участников
процесса- 1089, на недостойное поведение в быту – 105, по другим
вопросам – 3305 (в том числе по вопросам законности и обоснованности
судебных постановлений)1.

Проверено жалоб и заявлений 9642. Рассмотрено на заседаниях
квалификационных коллегии судей – 1600, в том числе с принятием решения
– 457, без принятия решения – 1143.

За совершение поступка, позорящего честь и достоинство судьи или
умаляющего авторитет судебной власти (п.п. 9 п. 1 ст. 14 Закона РФ «О
статусе судей в РФ») прекращены полномочия 58 судей. Квалификационная
коллегия приняла отставку судьи по его письменному заявлению – 18,
предупредила судью – 67, ограничилась рассмотрением материалов – 34,
иная мотивировка – 70.

В 2001 году количество поступивших в квалификационные коллегии судей
жалоб, заявлений, обращений выросло до 18 747. В том числе на волокиту
7658 (41 %);на нарушение процессуального закона – 5952 (37,7 %), на
грубость и нетактичное поведение судей в отношении граждан и участников
процесса- 1169 (6,2%); на недостойное поведение в быту – 63 (0,3 %); по
другим вопросам, в основном на судебные постановления – 3905 (20,8 %)2,

______________________

1 См.: Работа коллегий судей общей юрисдикции. Статистика // Российская
юстиция. 2001. № 5. С. 65-66.

2 Российская юстиция. 2002. № 5. С. 70-72.

122

Если предположить, что значительная часть жалоб и обращений в
квалификационные коллегии исходила от адвокатов, либо ими
инспирировалась, то нельзя не признать правоту тех адвокатов, которые в
числе функций адвокатуры видят функцию социального контроля, включающую
способы ненормативного влияния на правоприменительную практику1.

Взаимное влияние суда и адвокатуры на культуру профессиональной
деятельности явление благотворное, хотя и чреватое конфликтами и
взаимным отчуждением.

Видимо, не без воздействия этого психологического фактора определялось
отношение многих судей к адвокатам, как участникам уголовного
судопроизводства. На вопрос анкеты к судьям г. Москвы об их оценке роли
адвокатов в установлении фактических обстоятельств по делу и принятии
правильного решения 24% респондентов заявили, что помощь сторон (т.е. и
адвоката и прокурора) для них значения не имеет2. Это – результат
давнего социологического исследования (начало 1980-х годов). Однако едва
ли что-то изменилось и ныне: ход судебной реформы показал, что судьи не
нуждаются в помощи не только сторон, но и народных заседателей…

И уж если искать действенные способы формирования кадров, то следовало
бы оценить как фактор положительный и участие судей в квалификационных
комиссиях адвокатских палат, и участие адвокатов в’ квалификационных
коллегиях судей.

Нарушение этого равновесия путем выражения априорного недоверия к
адвокатам и несправедливо, и неконструктивно.

Если вопросы взаимного влияния адвокатуры и судов общей юрисдикции на их
кадровый состав и культуру профессиональной деятельности можно отнести в
основном к спонтанным и практически слабо контролируемым процессам, то
об их взаимной независимости можно говорить более определенно.

__________________________

1 См.: Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М.,
1978. С. 93; Мейхью Л. Социология права. В кн. «Американская
социология». М., 1972. С. 224.

2 См.: кн. «Воспитательная роль социалистического правосудия» / Под ред.
А.Д. Бойкова и И. Незкусила. М., 1982. С. 131.

123

Независимость суда (судей) надежно ограждена законом (см. ст.ст. 9, 10,
16 Закона «О статусе судей в Российской Федерации» от 29 июня 1992 г. с
последующими дополнениями). «Всякое вмешательство в деятельность судьи
по осуществлению правосудия преследуется по закону» (ст. 10). Это
важнейший принцип правосудия, не имеющий исключений. Он распространяется
и на адвоката, который может влиять на осуществление правосудия в рамках
строго определенной процессуальной процедуры (заявление ходатайств,
представление доказательств, участие в их проверке и оценке, выражение
своих взглядов и позиций по делу с соответствующим обоснованием). Однако
адвокат не может диктовать суду свои условия, вмешиваться в принятие
судом (судьей) решения без риска оказаться субъектом преступления против
правосудия.

Безусловна и процессуальная независимость адвоката от суда (судьи) при
определении позиции, оценке доказательств, использовании способов и
средств защиты представляемых интересов при условии соблюдения норм
закона, определяющих его полномочия как представителя и защитника.

Так, ныне действующий УПК РФ в ст. 381 предусмотрел в качестве основания
отмены или изменения решения в кассационной инстанции – наличие фактов
нарушения уголовно-процессуального закона, «которые путем лишения или
ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников
уголовного судопроизводства… которые повлияли или могли повлиять на
постановление законного, обоснованного и справедливого приговора». Это
правило распространяется и на деятельность надзорной инстанции по
пересмотру вступившего в силу судебного решения (ст. 409 УПК РФ).

К числу участников процесса относятся и защитники (представители),
стеснение либо ограничение прав которых судом (следователем, прокурором)
признано недопустимым.

Нарушение норм процессуального права может быть основанием отмены либо
изменения судебного решения и в сфере гражданского судопроизводства (ст.
364 ГПК РФ).

Учитывая достаточно сложную природу судебного представительства,
осуществляемого адвокатом в условиях различных видов судопроизводства,
возникает необходимость в рассмотрении

124

полномочий представителя. Ими представитель (поверенный, адвокат)
наделяется представляемым (доверитель, подзащитный) в пределах,
установленных процессуальным законодательством. Выполнение
представителем процессуальных полномочий проходит под контролем суда и
это, в свою очередь, составляет для нас предмет исследования с позиции
взаимоотношений адвокатуры с органами судебной власти.

Конституция РФ 1993 г. в ст. 118 ч. 2 установила, что Судебная власть
осуществляется посредством конституционного, гражданского,
административного и уголовного судопроизводства. То есть, Основной закон
закрепил уже не два, как это было в прошлом, а четыре вида
судопроизводства с учетом изменений в структуре судебной власти. Более
того, в самом начале судебно-правовой реформы вместо советской
арбитражной системы, выполнявшей не только функций разрешения споров
между предприятиями обобществленного сектора экономики, но и ряд функций
управления, было введена система арбитражных судов. К ведению Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации было отнесено рассмотрение
экономических споров и судебный надзор за деятельностью нижестоящих
арбитражных судов (ст. 127 Конституции РФ). И если ст. 118 Конституции
арбитражное судопроизводство не выделено в самостоятельный вид
правосудия, то это можно объяснить в какой-то мере отсутствием к тому
времени Арбитражного процессуального кодекса.

Таким образом, констатация факта наличия в нашей системе судебной власти
пяти видов судопроизводства отражает реально существующее положение и не
противоречит Конституции РФ с учетом ее статьи 127.

Соответственно этому мы выделяем пять видов судебного (процессуального)
представительства. Они отличаются друг от друга не только фактом
формальной связи с видами судопроизводства, но и характером возникающих
правоотношений, особенностями процессуального статуса представителей и
средствами защиты интересов представляемого.

Полномочия представителя находятся в тесной связи с характером поручения
и это находит отражение как в процессуальном законодательстве, так и в
законодательстве об адвокатуре.

125

Так, в Законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»
(25.04.2002 г.) содержится безоговорочное требование: адвокат не вправе
занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением
случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя (ст. 6
ч. 4 п. 3). Хотя эта норма ориентирована преимущественно на деятельность
адвоката в уголовном судопроизводстве, она в значительной мере
характеризует процессуальные отношения адвоката и доверителя в других
видах судопроизводства.

Ряд более детальных характеристик представителя можно почерпнуть из
отраслей процессуального законодательства – ГПК, УПК, АПК РФ и др.
актов, регулирующих судебную деятельность, а также из Закона о
Конституционном Суде РФ и Кодекса об административных правонарушениях.

Из ГПК РФ приведем ст.ст. 48 и 54:

«Статья 48. Ведение дел в суде через представителей

1. Граждане вправе вести свои дела в суде лично и через представителей.
Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу
представителя.

2. Дела организаций ведут в суде их органы, действующие в пределах
полномочий, предоставленных им федеральным законом, иными правовыми
актами или учредительными документами, либо представители.

Полномочия органов, ведущих дела организаций, подтверждаются
документами, удостоверяющими служебное положение их представителей, а
при необходимости учредительными документами.

От имени ликвидируемой организации в суде выступает уполномоченный
представитель ликвидационной комиссии».

«Статья 54. Полномочия представителя

Представитель вправе совершать от имени представляемого все
процессуальные действия. Однако право представителя на подписание
искового заявления, представление его в суд, передачу спора на
рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или
частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание
иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового
соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование

126

судебного постановления, предъявление исполнительного документа к
взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть
специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом».

Из этих норм вытекает, по меньшей мере, три существенных положения для
характеристики представителя: возможно ведение дела через представителя
без участия представляемого; личное участие представляемого в процессе
не лишает его права иметь представителя; полномочия представителя могут
быть «типовыми» и специально оговоренными.

Специальные полномочия представителя должны быть оговариваемы в
доверенности, как это указано в последней фразе ст. 54 ГПК РФ. Они
касаются наиболее важных позиций, изменяющих перспективы дела (отказ от
иска, признание иска, изменение предмета иска, обжалование постановлений
суда и проч.).

Эти позиции законодателя достаточно стабильны, так или иначе, они были
отражены в старом ГПК и нашли отражение в новом процессуальном акте,
достаточно близком АПК по предмету регулирования. Мы имеем в виду АПК
РФ, принятый 24 июля 2002 г. и вступивший в действие с 1 сентября 2002
г.

Его статья 62 о полномочиях представителя гласит:

«1. Представитель вправе совершать от имени представляемого им лица все
процессуальные действия, за исключением действий, указанных в части 2
настоящей статьи, если иное не предусмотрено в доверенности или ином
документе.

2. В доверенности, выданной представляемым лицом, или ином документе
должно быть специально оговорено право представителя на подписание
искового заявления и отзыва на исковое заявление, заявления об
обеспечении иска, передачу дела в третейский суд, полный или частичный
отказ от исковых требований и признание иска, изменение основания или
предмета иска, заключение мирового соглашения и соглашения по
фактическим обстоятельствам, передачу своих полномочий представителя
другому лицу (передоверие), а также право на подписание заявления о
пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам,
обжалование судебного акта арбитражного суда, получение присужденных
денежных средств или иного имущества».

127

По сути, эта статья является более детализированным повторением ст. 37
старого АПК РФ.

УПК РФ не содержит отдельной нормы о полномочиях представителя – они
прописаны в той или иной мере в различных разделах УПК, касающихся прав
участников прдцесса и их представителей на различных этапах движения
уголовного дела. Непоследовательность уголовно-процессуального
законодательства в этой части кажется очевидной: выделив представителей
одних участников процесса, закон не упоминает представителей других лиц,
которым приходится защищать и отстаивать свои права.

Специальными нормами о представителях в уголовном процессе являются
ст.ст. 45 и 55 УПК РФ.

«Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного
обвинителя

1. Представителями потерпевшего, гражданского истца и частного
обвинителя могут быть адвокаты, а представителями гражданского истца,
являющегося юридическим лицом, также иные лица, правомочные в
соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации представлять
его интересы. По постановлению мирового судьи в качестве представителя
потерпевшего или гражданского истца могут быть также допущены один из
близких родственников потерпевшего или гражданского истца либо иное
лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший или гражданский
истец.

2. Для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся
несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию
лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные
интересы, к обязательному участию в уголовном деле привлекаются их
законные представители или представители.

3. Законные представители и представители потерпевшего, гражданского
истца и частного обвинителя имеют те же процессуальные права, что и
представляемые ими лица.

4. Личное участие в уголовном деле потерпевшего, гражданского истца или
частного обвинителя не лишает его права иметь по этому уголовному делу
представителя».

128

«Статья 55. Представитель гражданского ответчика

1. Представителями гражданского ответчика могут быть адвокаты, а
представителями гражданского ответчика, являющегося юридическим лицом,
также иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом
Российской Федерации представлять его интересы. По определению суда,
постановлению судьи, прокурора, следователя, дознавателя в качестве
представителя гражданского ответчика могут быть также допущены один из
близких родственников гражданского ответчика или иное лицо, о допуске
которого ходатайствует гражданский ответчик.

2. Представитель гражданского ответчика имеет те же права, что и
представляемое им лицо.

3. Личное участие в производстве по уголовному делу гражданского
ответчика не лишает его права иметь представителя».

В отличие от гражданского судопроизводства в УПК подчеркивается
идентичность прав представителя и представляемого. На первом месте в
этих статьях (впрочем, как и в ГПК и АПК) в качестве представителей
выделены адвокаты. Этим подчеркивается наиболее типичный случай
представительства.

Непоследовательность УПК мы видим в том, что защитник не включен в число
представителей, хотя он таковым, несомненно, является, и не упомянут
представитель свидетеля. Между тем ст. 189 ч. 5 УПК РФ предусмотрено
право свидетеля являться на допрос с адвокатом, который оказывает
свидетелю юридическую помощь, присутствует при допросе и вправе сделать
подлежащие внесению в протокол заявления о нарушении прав и законных
интересов свидетеля1.

Итак, процессуальный статус представителя (включая профессионального
представителя-адвоката) достаточно четко определен законодателем. Это
относится, прежде всего, к объему полномочий представителя, которые
можно разделить на общие и специальные (определяемые доверителем в
пределах, предоставленных законом).

Их реализация не зависит от усмотрения суда. Более того, суд в силу
закона (примеры: ст. 13 ч. 4, ст. 343 УПК РФ; ст. 12 ч. 2 ГПК РФ и др.)
– обязан создавать все необходимые условия для

_________________________

1 О представителе в Конституционном суде речь пойдет ниже в § 3 гл. III.

129

реализации прав участниками процесса и представителями, в частности.

Такой правовой регламент статуса судебного представителя, в т.ч.
адвоката-представителя создает для него подлинные условия процессуальной
независимости от суда. Разумеется, при этом мы не имеем в виду случаев
нарушения распорядка судебного заседания или нарушения адвокатом
процессуальной формы деятельности. В этих случаях власть суда бесспорна.

Руководящие разъяснения Верховных Судов (СССР, РСФСР, а ныне Верховного
Суда РФ) всегда уделяли и уделяют особое внимание соблюдения судами
общей юрисдикции прав защитника (представителя), видя в этом одну из
важнейших гарантий прав участников процесса, отстаивающих свои
субъективные права и интересы – обвиняемого, потерпевшего, истца и
ответчика.

Приведем здесь некоторые из них, которые наиболее отчетливо
характеризуют отношение высших судебных инстанций страны к адвокатуре и
адвокатам, способствующим обеспечению и реализации прав граждан.

Верховный суд СССР, направлявший судебную практику страны до распада
Союза, контролировавший неуклонное исполнение судами закона и его
единообразное понимание и применение, неоднократно обращался к вопросам
обеспечения права обвиняемого на защиту. Его указания, обязательные для
судов, относились в этой связи не только к соблюдению общих принципов
права на защиту, но и к конкретным их проявлениям. В частности – к
обеспечению участия защитника, свободе выбора обвиняемым адвоката,
недопустимости ущемления прав последнего и т.п.

Так, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда СССР своим
определением по делу Гулова Р. от 17.09.1974 г. обосновала отмену
обвинительного приговора судебной коллегии Верховного Суда Таджикской
ССР тем, что подсудимый был лишен возможности пригласить защитника по
своему выбору»1.

Той же коллегией было отменено кассационное определение по делу Кочнева
Г.К. (22 марта 1972 г.) в связи с тем, что дело было рассмотрено в
отсутствие адвоката, просившего по уважи-

________________________

1 Сборник постановлений Пленума и определений Коллегий Верховного Суда
СССР по уголовным делам с 1971-1979 гг. М., 1981. С. 717-721.

130

тельным причинам о перенесении судебного заседания на более поздний
срок1.

По делу Житкова А.И. был отменен обвинительный приговор Верховного Суда
Молдавской ССР в связи с нарушением права на защиту: обвиняемый
отказался от услуг имевшегося у него защитника в связи с расхождением
позиций, суд же, заслушал дело без адвоката, не выяснив у обвиняемого,
отказывается ли он от участия защитника вообще и нуждается ли он в
выделении ему другого адвоката2.

Можно было бы привести и ряд других определений судебной коллегии по
уголовным делам Верховного Суда СССР, затрагивающих вопросы обеспечения
права на защиту и прав защитника.

Важно то, что эта практика, целенаправленная и непротиворечивая,
позволила Верховному Суду СССР разработать и 16 июня 1978 г. принять
Постановление «О практике применения судами законов, обеспечивающим
обвиняемому права на защиту». Это было Постановление огромного значения.
Оно ставило предел многим традиционным нарушениям прав человека в нашей
стране, оказало серьезное влияние на совершенствование судебной практики
во всех союзных республиках, акцентировало внимание на тех
процессуальных нормах, которые требовали дополнительного правового
обеспечения.

Мы здесь приведем те позиции этого, несомненно, исторического
Постановления Пленума Верховного Суда СССР, которые непосредственно
касаются процессуального статуса адвоката-защитника.

«4. Разъяснить судам, что по смыслу ст. 345 УПК РСФСР и соответствующих
статей УПК других союзных республик нарушение права на защиту следует
считать существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона,
влекущим отмену судебного решения, если оно путем лишения или стеснения
гарантированных законом прав обвиняемого, подсудимого, их защитников
препятствовало суду всесторонне рассмотреть дело, повлияло или могло
повлиять на постановление законного и

_______________________

1 Сборник постановлений Пленума и определений Коллегий Верховного Суда
СССР по уголовным делам с 1971-1979 гг. М, 1981. С. 726-728.

2 Там же. С. 726-728.

131

обоснованного приговора, определения, постановления.

11. Судам необходимо выполнять требования ч. 2 ст. 48 УПК РСФСР и
соответствующих статей УПК других союзных республик по обеспечению
участия защитника в судебном разбирательстве как в случаях, когда его
участие обязательно по закону, так и тогда, когда об этом ходатайствует
подсудимый. Несоблюдение указанных положений следует рассматривать как
существенное нарушение норм уголовно-процессуального закона.

12. Обратить внимание судов на то, что отказ от защитника может иметь
место в любой стадии процесса только по инициативе обвиняемого
(подсудимого) и при наличии реальной возможности участия адвоката в
деле. При этом суд должен выяснить, не является ли отказ от защитника
вынужденным, например, ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката
или неявки его в судебное заседание. Установив вынужденность отказа, суд
обязан обеспечить участие защитника в деле. Отказ подсудимого от
защитника суд должен обсудить и вынести соответствующее определение.

14. Судам следует иметь в виду, что адвокат подлежит освобождению от
участия в деле, если будет установлено, что ранее он оказывал по данному
делу юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам
его подзащитного, или участвовал в этом деле в качестве судьи,
следователя, прокурора, лица, производившего дознание, свидетеля,
эксперта, переводчика или понятого.

В случаях, когда при защите адвокатом двух или более лиц, между
интересами которых выявляются противоречия (признание обвинения одним и
оспаривание другим; изобличение одним подсудимым другого; противоречия,
вызванные характером обвинения, предъявленного каждому из них, и т.п.),
судам надлежит обеспечить защитником каждого из подсудимых.

15. В соответствии с законодательством союзных республик подсудимый
вправе пригласить для участия в деле по своему выбору защитника, если
последний имеет возможность вступить в процесс без длительной задержки
рассмотрения дела. Длительность задержки определяется судом с учетом
характера и особенностей рассматриваемого дела и наличия реальной
возможности вступления в процесс выбранного подсудимым адвоката.

132

В случаях невозможности удовлетворения просьбы подсудимого о
предоставлении ему защитника по выбору суд обязан обеспечить участие в
деле другого защитника.

16. Разъяснить судам, что в соответствии с законом обвиняемый
(подсудимый), содержащийся под стражей, имеет право на свидание с
защитником наедине без ограничения числа свиданий и их продолжительности
во всех стадиях уголовного судопроизводства.

17. Суд не должен допускать ограничений участников судебных прений при
изложении ими доводов по существу обвинения».

В приведенных извлечениях из Постановления Верховного Суда СССР отметим
следующие принципиальные решения: нарушение или ограничение прав
защитника при определенных условиях рассматривается как основание отмены
приговора; путем расширительного толкования ч. II ст. 48 УПК РСФСР
вводилось дополнительное основание обязательного участия защитника в
судебном разбирательстве, не указанное в ст. 49 УПК РСФСР -ходатайство
подсудимого о выделении ему защитника. Новый УПК РФ ввел это требование
в норму закона (ст. 51 ч. 1) в более жесткой форме: участие защитника
обязательно, если обвиняемый (подозреваемый) не отказался от его
участия.

Пленум указал также, что отказ от защитника возможен только по
инициативе обвиняемого и при условии реальной возможности участия
адвоката в деле. Подчеркнуто право подсудимого иметь защитника по своему
выбору.

Отметим, что это последнее правило и после принятия анализируемого
постановления нарушалось в связи с существованием т.н. «допуска» к
делам, содержащим государственную тайну. И только решение
Конституционного суда РФ № 8-п от 27 марта 1996 г. положит предел
нарушениям права свободного выбора защитника. Этим Постановлением
признано противоречащим Конституции РФ отстранение адвоката от участия в
деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне.

Постановлением Пленума ВС РФ был решен и такой больной для
функционирования адвокатуры вопрос, как право свиданий обвиняемого,
содержащегося под стражей, с адвокатом «наедине без ограничения числа
свиданий и их продолжительности во всех стадиях уголовного
судопроизводства».

133

В новом УПК РФ все эти положения достаточно четко закреплены. Однако
справедливость требует отметить, что составителям проекта УПК РФ не
нужно было изобретать многие процессуальные гарантии прав личности,
обращаясь к «мировому опыту», – они содержались и обосновывались в
отечественной практике судопроизводства дореформенного, т.е. советского
периода.

Может, естественно, возникнуть вопрос о реальном значении для судебной
практики страны приведенного Постановления Пленума Верховного Суда СССР.
Могло ведь случиться и так, что решения высшего судебного органа Союза
ССР лишь украшали фасад отечественного правосудия, не затрагивая его
глубинных процессов, тем более что с распадом Союза прекратил свое
существование Верховный суд СССР и могли быть забыты его добрые
наставления.

Кстати, именно с таких позиций трактовалась и оценивалась судебная
практика составителями «Концепции судебной реформы в РФ» (М., 1992), не
усмотревших в этой практике и ее правовом регулировании ничего,
достойного одобрения. Для характеристики правосудия советского периода
ими использовался один цвет – черный. Особенно преуспели в приобретении
имиджа непримиримых критиков те, кто делал политическую карьеру в
начальный период «смутного времени». Так, Е. Мизулина, пробивавшаяся в
депутаты Госдумы, в то время в своих публикациях настойчиво доказывала,
что вся судебная деятельность советского периода не может быть отнесена
к правосудию, ибо попирала права человека и опиралась на принцип,
противоположный презумпции невиновности1.

Это – лишь отдельные иллюстрации того, как набирали очки некоторые
политики и ангажированные ими ученые, спекулятивно манипулируя
недостатками, подлинными и мнимыми, своих предшественников.

В подтверждение того, что судебная практика, обеспечивавшая защиту прав
личности в уголовном судопроизводстве, развивалась в направлении
демократизации правосудия и расширения гарантий прав личности, в
частности, – права на защиту с участи-

_________________________

1 См.: Мизулина Е. Уголовный процесс: концепция самоограничения
государства. Тарту, 1991. С. 43-60.

134

ем профессионального защитника-адвоката, приведем ряд Постановлений по
конкретным делам и руководящих разъяснений Верховного суда РФ, принятых
и активно внедряемых в судебную практику России задолго до появления
нового УПК РФ в то самое время, когда вся правовая система России
испытывала наиболее грубые набеги реформаторов, и правовой нигилизм
захлестнул страну. Основой руководящих разъяснений Верховного Суда РФ
этого периода, как бы принявшего эстафету от Верховного суда СССР, было
процессуальное законодательство и Конституция РСФСР советского времени,
а также соответствующая правовая идеология.

Президиум Верховного Суда РФ постановлением от 27 января 1993 г.,
отменил кассационное определение Верховного Суда РФ по делу Убайчина за
нарушением права на защиту, отметив следующие обстоятельства.

Верховным Судом Республики Горный Алтай Убайчин осужден к лишению
свободы по ч. 4 ст. 117 и п. «е» ст. 102 УК. Он признан виновным в
изнасиловании Б., повлекшем особо тяжкие последствия, и в ее умышленном
убийстве.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ оставила
приговор без изменения. Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в
протесте поставил вопрос об отмене кассационного определения и передаче
дела на новое кассационное рассмотрение в связи с тем, что при
рассмотрении дела в кассационном порядке было нарушено право Убайчина на
защиту.

Президиум Верховного Суда РФ 27 января 1993 г. протест удовлетворил,
указав следующее.

Как видно из материалов дела, в суде защищал Убайчина адвокат
юридической консультации Центрального района г. Барнаула Н. После
постановления приговора Н. подал кассационную жалобу, указав в ней, что
соглашение на осуществление защиты имеется. В связи с нахождением
адвоката Н. на санаторно-курортном лечении заведующий юридической
консультацией направил в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного
Суда РФ письмо с просьбой не назначать слушание дела в период с 24 июня
по 24 июля 1992 года. Однако оно по неизвестной причине в кассационную
инстанцию не поступило, и дело по обвинению Убайчина было назначено для
рассмотрения в кассацион-

135

ном порядке на 13 июля 1992 года, о чем адвокату Н. была направлена
телеграмма.

Как видно из дела, в связи с неявкой в судебное заседание адвоката Н.
председательствующий в кассационной инстанции сделал запрос по телефону
в коллегию адвокатов Алтайского края, на предмет имеется ли у адвоката
соглашение на защиту Убайчина. На что из Краевой коллегии адвокатов было
сообщено, что адвокат Н. находится в очередном отпуске за пределами
Алтайского края, а данных о таком соглашении в коллегии нет.

Дело Убайчина было рассмотрено Судебной коллегией 15 июля 1992 года без
участия адвоката. Между тем, согласно сообщению президиума Алтайской
краевой коллегии адвокатов, у адвоката Н. имелось заключенное 13 июня
1992 года соглашение на ведение дела Убайчина в Верховном Суде
Российской Федерации.

Таким образом, при рассмотрении дела в кассационном порядке было
существенным образом нарушено право осужденного на защиту.

Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 25 мая 1994 г. признано
существенным нарушением права на защиту отсутствие жалобы защитника по
делу с ВМН при следующих обстоятельствах.

Ростовским областным судом Запорожский и Селиванов осуждены по ст.ст.
102, 218 и другим статьям УК РСФСР. Как видно из материалов дела, в
кассационном порядке дело было рассмотрено по жалобе осужденного
Запорожского. Адвокат Я., осуществлявших защиту его интересов на
предварительном следствии и в суде, несмотря на тяжесть содеянного
Запорожским и назначенную осужденному меру наказания (расстрел),
кассационной жалобы не составил, хотя, согласно утверждению Запорожского
в надзорной жалобе, обещал ему это сделать (при свидании в следственном
изоляторе), а также принять участие в рассмотрении дела в Верховном Суде
РФ.

На эти же обстоятельства ссылалась в жалобе и мать осужденного –
Запорожская Л.Е.

Суд первой инстанции при подготовке дела к направлению в Верховный Суд
РФ не выяснил всех этих обстоятельств, не разъяснил Запорожскому и его
родителям право заключить соглаше-

136

ние на защиту интересов осужденного в кассационной инстанции с другим
адвокатом.

Изложенные данные свидетельствуют о том, что Запорожскому не было
оказано квалифицированной юридической помощи при обжаловании приговора и
в рассмотрении дела в кассационной инстанции, что привело к нарушению
права осужденного Запорожского на защиту. В соответствии с требованиями
ст. 379 УПК это влечет отмену кассационного определения.

Президиум Верховного Суда РФ 4 февраля 1996 года отменил кассационное
определение коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ только по
тому основанию, что коллегия, рассмотрев дело без адвоката, не выяснила,
был ли он извещен о дне слушания. При этом было отмечено следующее.

Как видно из материалов дела, после вынесения приговора по делу адвокат
Ярославской областной коллегии адвокатов заключил соглашение на ведение
дела в отношении осужденного Ланко в Верховном Суде РФ. Этот факт
подтвержден приобщенным к делу ордером. Однако в рассмотрении дела в
кассационном порядке ни названный адвокат, ни адвокат С., осуществляющий
защиту Ланко в суде первой инстанции и подававший кассационную жалобу,
не участвовали.

При таких обстоятельствах, а также в связи с наличием в деле ордера на
ведение дела в Верховном Суде РФ на имя адвоката Ш. Судебной коллегии по
уголовным делам Верховного Суда РФ следовало выяснить, просил ли адвокат
известить его о дате рассмотрения дела в кассационном порядке. Между тем
такие меры судом кассационной инстанции не принимались и дело
рассмотрено без участия защитника осужденного Ланко.

Поэтому кассационное определение подлежит отмене, а дело -направлению на
новое рассмотрение в суд второй инстанции.

Президиум Верховного Суда РФ не менее остро реагирует и на случаи
нарушения права на защиту органами предварительного следствия. О чем
может свидетельствовать извлечение из Постановления Президиума
Верховного Суда РФ от 15.06.1994 г.

Как видно из материалов дела, Кукиной и Поляковой предъявлено обвинение
по п. «б» ст. 102 УК. В соответствии с законом дело по их обвинению
могло быть рассмотрено судом присяжных.

137

Поскольку рассмотрение дела судом присяжных влечет для обвиняемого
определенные правовые последствия, следователь в соответствии со ст. 426
УПК обязан обеспечить участие защитника при объявлении обвиняемому об
окончании предварительного следствия и предъявлении ему для ознакомления
всех материалов дела. При этом, по смыслу закона (ст.ст. 49 и 426 УПК),
отказ обвиняемого от защиты не принимается. Участие защитника должно
быть реальным и подтверждаться ордером, приобщенным к материалам дела.

Таким образом, судья Московского областного суда и Судебная коллегия по
уголовным делам Верховного Суда РФ обоснованно признали необеспечение
участия защитника при выполнении в отношении Новикова требований ст.ст.
201-201 УПК существенным нарушением уголовно-процессуального закона,
влекущим направление дела на дополнительное расследование.

Большое значение для совершенствования судебной практики имело
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О
некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении
правосудия».

Нетрудно заметить, что в некоторых разделах это Постановление как бы
развивает идеи приведенного нами выше Постановления Пленума Верховного
Суда СССР от 16 июня 1978, с опорой на Конституцию РФ 1993 г. Приведем
лишь малую часть извлечений из Постановления Верховного Суда РФ.

«17. При судебном разбирательстве должно строго соблюдаться
гарантированное Конституцией (ч. 1 ст. 48) право каждого на получение
квалифицированной юридической помощи. С учетом этого конституционного
положения суд обязан обеспечить участие защитника в деле как в случаях,
когда обвиняемый выразил такое желание, так и в случаях, когда участие
защитника является обязательным по закону.

На основании ст. 50 УПК РСФСР обвиняемый вправе в любой момент
производства по делу отказаться от защитника, однако такой отказ не
должен быть вынужденным и может быть принят лишь при наличии реальной
возможности участия защитника в деле.

В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации и на
основании ст. 47 УПК РСФСР каждый задержанный,

138

заключенный под стражу, имеет право пользоваться помощью адвоката
(защитника) с момента объявления ему протокола задержания или
постановления о применении меры пресечения в виде заключения под стражу,
а каждый обвиняемый в силу указанной конституционной нормы и на
основании ст. 46 УПК РСФСР имеет право пользоваться помощью адвоката
(защитника) с момента предъявления обвинения. При нарушении этого
конституционного права все показания задержанного, заключенного под
стражу, обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с
его участием, должны рассматриваться судом как доказательства,
полученные с нарушением закона.

18. При рассмотрении гражданских и уголовных дел судам необходимо
учитывать, что в силу ст. 51 Конституции Российской Федерации никто не
обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких
родственников, круг которых определяется федеральным законом».

Вместе с тем, нельзя не отметить и обоснованную реакцию высшего
судебного органа страны на злоупотребления обвиняемым правом на защиту и
самих адвокатов, использующих недопустимые с точки зрения закона и
профессиональной этики способы защиты.

Приведем в качестве иллюстрации извлечение из Постановления Президиума
Верховного Суда РФ от 2 сентября 1992 г.

«Магаданским областным судом Запорожец и Дубинин осуждены по п. «е» ст.
102 и ч. 2 ст. 144 УК. Они признаны виновными в умышленном убийстве
Маковкина с целью сокрытия другого преступления и в краже личного
имущества Алешкиных.

В кассационном порядке приговор отменен и дело направлено на новое
рассмотрение со стадии судебного разбирательства.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ поставил вопрос об отмене
кассационного определения и направлении дела на новое кассационное
рассмотрение.

Президиум Верховного Суда РФ 2 сентября 1992 г. протест удовлетворил,
указав следующее.

Отменяя приговор и направляя дело на новое рассмотрение со стадии
судебного разбирательства, кассационная инстанция указала в определении,
что судом не соблюдены требования ст. 249 УПК, в связи с чем право
подсудимого Запорожца на защиту ока-

139

залось нарушенным. В обоснование такого вывода кассационная инстанция
сослалась на то, что на предварительном следствии защиту интересов
обвиняемого осуществлял адвокат В., а областной суд, несмотря на
неоднократные ходатайства Запорожца о том, чтобы В. защищал его и при
судебном разбирательстве, назначил другого адвоката, против чего
Запорожец возражал.

Этот вывод нельзя признать обоснованным.

Ссылка в кассационном определении на нарушение судом требований ст. 249
УПК, которая предусматривает участие защитника в судебном
разбирательстве, несостоятельна.

Как видно из материалов дела, защиту интересов подсудимого Запорожца в
судебном заседании осуществляли два адвоката – М., назначенная судом
через коллегию адвокатов, и А., допущенный к участию в деле по
ходатайству Запорожца.

Кассационная инстанция не дала оценки тому обстоятельству, что адвокат
А. защищал интересы Запорожца на основании соглашения, заключенного его
отцом.

Поскольку подсудимый заявил ходатайство о допуске А. в качестве
защитника, следует признать, что он доверил ему осуществлять защиту
своих интересов.

Указание кассационной инстанции о том, что суд должен был обеспечить
участие в деле адвоката В., о чем неоднократно ходатайствовал Запорожец,
сделано без учета требований закона.

Статья 48 УПК предусматривает, что в тех случаях, когда участие
защитника, избранного обвиняемым, невозможно в течение длительного
срока, следователь и суд вправе предложить обвиняемому пригласить
другого защитника или назначить защитника через коллегию адвокатов.

Данное дело было назначено к слушанию на 6 сентября 1991 года, а 5
сентября из юридической консультации поступило сообщение, что адвокат В.
находится в отпуске до 4 ноября 1991 года.

Как видно из представленной в надзорную инстанцию справки юридической
консультации, В. не заключал соглашения на защиту Запорожца в суде.

С учетом этих обстоятельств кассационной инстанции следовало обсудить
вопрос об обоснованности ходатайств Запорожца о допуске к участию в деле
адвоката В., однако этого сделано не было.

140

При новом кассационном рассмотрении дела необходимо проверить указанные
выше обстоятельства и дать им надлежащую оценку».

В Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 10 мая 2000 г.
обращается внимание на неблаговидное поведение адвоката.

«Согласно ст. 21(2) УПК РСФСР суд при наличии к тому оснований выносит
частное определение (постановление), которым обращает внимание
государственных органов, общественных организаций или должностных лиц на
установленные по делу факты нарушения закона, причины и условия,
способствовавшие совершению преступления, требующие принятия
соответствующих мер.

Как видно из материалов дела, адвокат Б. на протяжении судебного
следствия неоднократно предпринимал попытки опорочить допустимые
доказательства по делу в присутствии присяжных заседателей, а выступая с
речью в прениях сторон, упоминал обстоятельства, не подлежащие
рассмотрению с участием присяжных заседателей.

Придя к выводу, что действия адвоката Б. совершены вопреки требованиям
ст.ст. 435, 447 УПК РСФСР, суд, а затем и кассационная инстанция вынесли
частное постановление и частное определение, в которых на данное
обстоятельство обратили внимание председателя президиума областной
коллегии адвокатов.

Упомянутые нарушения адвокатом закона были существенными и, помимо
прочих оснований, повлекли отмену приговора суда. Они не являются
нарушениями порядка в судебном заседании, а потому суд первой и
кассационной инстанций обоснованно пришел к выводу о невыполнении
требований закона адвокатом и вынес по этому факту частное постановление
и частное определение в соответствии с положениями ст. 21(2) УПК РСФСР».

Проблема поведения адвоката в процессе, не укладывающегося в принятый
регламент – правовой и нравственный – чаще всего связана с попытками
дискредитации свидетелей и потерпевших, дающих «неугодные» адвокату
показания. Нередко такое поведение граничит с неуважением к Суду. К этой
проблеме, преимущественно этического характера, мы обратимся несколько
позже.

Изложенное позволяет сделать следующие выводы.

Взаимоотношения адвоката и адвокатуры с судами общей юрисдикции,
исторически складывавшиеся как отношения под-

141

чинения адвокатуры властным органам государства, постепенно претерпевали
существенные изменения в сторону партнерских отношений. Адвокат –
участник судопроизводства – обретал права, которые не могли быть
поставлены в зависимость от усмотрения суда. Более того, суды высших
инстанций, направлявших судебную практику, становились на защиту
процессуальных прав адвокатов, учитывая их значение для укрепления
законности в сфере правосудия, обеспечения прав личности вообще, ее
статуса в государстве.

Признавая в принципе возможность положительного влияния судов общей
юрисдикции на культуру профессиональной деятельности адвокатов (через
частные определения и представления) и кадровый состав адвокатуры (через
квалификационные комиссии), мы не можем оценить как удачное решение
законодателя об устранении адвокатов от участия в квалификационных
коллегиях судебного сообщества. Адвокаты являются носителями той
информации о деятельности судей, которая может быть полезной для ее
оценки при решении кадровых вопросов судебной системы.

§ 3. Конституционный Суд РФ и адвокатура

Взаимодействие адвокатуры с Конституционным Судом РФ и конституционными
(уставными) судами субъектов Федерации можно рассматривать с нескольких
позиций: а) с позиции участия адвоката в конституционном производстве
(представительство в конституционном процессе); б) воздействия адвокатов
на практику конституционного судопроизводства (инициирование
конституционного судопроизводства, участие в нем); в) значения решений
Конституционного Суда РФ для развития законодательства об адвокатуре
(преимущественно уголовно-процессуального).

Рассмотрению этих вопросов должно предшествовать, по нашему мнению,
уяснение того, что понимается под конституционным судопроизводством,
каковы функции конституционного суда и его место в системе судебной
власти.

Эти вопросы, кажущиеся элементарными, на самом деле скрывают сложную
гамму отношений, как в структуре судебной

142

власти, так и за ее пределами, ограничивающими полномочия
законодательной и исполнительной властей. Чтобы оценить сложность
разграничения властных полномочий в условиях разделения властей и
объявления их самостоятельными (ст. 10 Конституции РФ) необходимо
ответить на следующие вопросы: возглавляет ли Конституционный Суд РФ
судебную систему страны и обладает ли он достаточными полномочиями,
чтобы представлять судебную власть; является ли конституционное
судопроизводство разновидностью правосудия с учетом специфики его
предмета; в каких пределах возможны ограничения «самостоятельности»
исполнительной и законодательной властей решениями Конституционного Суда
и наоборот – могут ли исполнительная и законодательная власти
ограничивать «самостоятельность» судебной власти, представляемой (?)
Конституционным Судом РФ.

Признаем, что все это не простые вопросы, а скорее проблемы для научных
дисциплин из сферы государствоведения.

Гарантированная Конституцией РФ (ст. 46) судебная защита прав и свобод
осуществляется, как правило, с участием адвокатов, обеспечивающих
«квалифицированную юридическую помощь» (ст. 48). Включает ли
используемое в ст. 46 Конституции РФ понятие «судебной защиты»
деятельность Конституционного Суда? Очевидно, нет, ибо речь в этой
статье идет о защите не от «незаконного закона», а от неправомерных
решений и действий «органов государственной власти, органов местного
самоуправления, общественных объединений и должностных лиц».

Более того, в ч. 3 ст. 46 упоминаются международные органы по защите
прав и свобод человека, к которым можно обращаться, исчерпав
внутригосударственные средства правовой защиты. Конституционный Суд ни в
этой части, ни в первых двух частях ст. 46 не упоминается по двум
причинам, как мы полагаем: его сфера ограничивается конституционным
контролем, который не включает надзор за законностью судебных решений
органов правосудия; кроме того, Конституционный Суд процессуально не
связан с системой общих судов.

Заметим, что так было не всегда.

За короткий срок существования КС РФ успел пережить достаточно бурные
события, связанные как с его взаимоотношения-

143

ми с исполнительной властью, так и в плане функциональном1.

Первый закон «О конституционном Суде РСФСР» был принят Съездом народных
депутатов РСФСР 12 июля 1991 г. Первый состав КС РСФСР числом 13 судей
был избран 9 октября 1991 г.

Одним из важных направлений деятельности КС РСФСР в соответствии с
Законом 1991 г. было рассмотрение по индивидуальным жалобам вопроса о
конституционности правоприменительной практики в тех случаях, когда
оспариваемое решение «принято в соответствии с обыкновениями», не
отвечающими конституционным принципам.

Существовала и возможность ревизии руководящих разъяснений Пленума
Верховного Суда РСФСР.

Это сближало КС РСФСР с системой общих судов, ставя под конституционный
контроль их деятельность, тесно связывало работу всех трех ветвей
судебной власти: КС РСФСР, Верховного суда РСФСР и Высшего арбитражного
суда РСФСР.

Конституция РФ 1993 г. «осуществила переход от оценки конституционности
правоприменительной практики к проверке конституционности законов по
жалобам граждан и запросам судов»2.

Такой переход был по разному воспринят правовой наукой: одни правоведы
видели в этом усиление роли КС в защите прав и свобод граждан, другие
усматривали в этом сужение компетенции Конституционного суда и
устранение его «конкуренции» с другими судами3.

Новый закон «О Конституционном Суде РФ», принятый в 1994 г. с опорой на
Конституцию РФ, уже не содержал полномочий КС РФ по рассмотрению
«обыкновений судебной практики». Он был всецело ориентирован на
конституционный контроль за-

_____________________

1 Указом Президента РФ «О поэтапной Конституционной реформе в Российской
Федерации» от 21.09.93 г. деятельность КС РФ была приостановлена.
Главный упрек в адрес КС состоял в том, что его деятельность «чрезмерно
политизирована».

2 Митюков М.А. Конституционные суды на постсоветском пространстве. М,
1999. С. 121.

3 См.: Сачиков М.С. Права и свободы человека и гражданина //
Конституционное право РФ. СПб., 1997. С. 148. Кононов AM. Защита прав и
свобод человека и гражданина – КС РФ: Постановления. Определения.
1992-1996 гг. М., 1997. С. 185.

144

конодательства и толкование Конституции РФ.

Это означает, что гражданин, не удовлетворенный «судебной защитой» и
адвокат, представляющий его интересы, не могут обращаться с
соответствующими жалобами и заявлениями в Конституционный Суд.

Но отсюда следует и другой вывод. Если Конституционный Суд функционально
не связан с системой общих судов (к ним мы условно относим и арбитражные
суды) и не уполномочен оценивать законность их решений, то оснований
считать его вершиной национальной судебной пирамиды оказывается явно
недостаточно.

Это не умаляет значения деятельности Конституционного Суда РФ по оценке
соответствия законодательства Конституции РФ, тем более, что результаты
этой деятельности имеют равное значение для всех ветвей государственной
власти – судебной, законодательной и исполнительной. Всеобщность
значения решений Конституционного Суда как бы поднимает его над ветвями
государственной власти, ограничивая их «самостоятельность» рамками
законов, прошедшими тест на конституционность.

Признание конституционного судопроизводства разновидностью правосудия,
также требует определенных оговорок.

Под правосудием принято понимать деятельность специально уполномоченных
государственных органов (судов) по разрешению правовых конфликтов с
соблюдением определенной процедуры (процессуальной формы) и принятием
властных общеобязательных решений.

Конституционное судопроизводство отвечает всем этим требованиям, если
под правовыми конфликтами понимать не только споры о праве гражданском и
случаи нарушения законов, снабженных санкциями (уголовное и
административное законодательство), но и противоречия между правовыми
актами и Конституцией РФ. Однако очевидно, что особенности предмета
конституционного судопроизводства делают его правосудие своеобразным –
sui generis.

Оба эти обстоятельства – особенность положения Конституционного Суда в
системе судебной власти и своеобразие осуществляемого им правосудия
накладывают определенный отпечаток на статус адвоката как участника
конституционного судопроизводства. Обычные полномочия поверенного или
защитника

145

в условиях конституционного судопроизводства существенно
трансформируются.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» в перечне видов
юридической помощи, оказываемой адвокатами, упоминает представительство
в конституционном судопроизводстве. Полномочия адвоката, как и при
осуществлении представительства в других судопроизводствах, определяются
соответствующим процессуальным законодательством, – в данном случае
процедурными нормами закона «О Конституционном Суде РФ»1.

В Законе о Конституционном Суде РФ (21.07.1994 г.) нормы о представителе
и его полномочиях изложены в ст. 53, именуемой «Стороны и их
представители»:

«Сторонами в конституционном судопроизводстве являются:

1) заявители – органы или лица, направившие в Конституционный Суд
Российской Федерации обращение;

2) органы или должностные лица, издавшие либо подписавшие акт,
конституционность которого подлежит проверке;

3) государственные органы, компетенция которых оспаривается.

Представителями сторон по должности могут выступать: руководитель
органа, подписавший обращение в Конституционный Суд Российской
Федерации, руководитель органа, издавшего оспариваемый акт или
участвующего в споре о компетенции, должностное лицо, подписавшее
оспариваемый акт, любой член (депутат) Совета Федерации или депутат
Государственной Думы из числа обратившихся с запросом. Представителями
сторон могут быть также адвокаты (подчеркнуто мной – И.Я.) или лица,
имеющие ученую степень по юридической специальности, полномочия которых
подтверждаются соответствующими документами. Каждая из сторон может
иметь не более трех представителей.

Стороны обладают равными процессуальными правами. Стороны и их
представители вправе знакомиться с материалами дела,

_____________________

1 Конституционное судопроизводство не оснащено собственным
процессуальным кодексом (как и административное судопроизводство), хотя
основания для этого имеются.

Принципы конституционного судопроизводства и процедурные правила
включены в Закон «О Конституционном Суде РФ».

146

излагать свою позицию по делу, задавать вопросы другим участникам
процесса, заявлять ходатайства, в том числе об отводе судьи. Сторона
может представлять на обращение письменные отзывы, подлежащие приобщению
к материалам дела, знакомиться с отзывами другой стороны.

Стороны или их представители обязаны явиться по вызову Конституционного
Суда Российской Федерации, дать объяснения и ответить на вопросы. Неявка
стороны или ее представителя в заседание Конституционного Суда
Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела, за исключением
случаев, когда сторона ходатайствует о рассмотрении дела с ее участием и
подтверждает уважительную причину своего отсутствия».

Хотя в этой статье основные права участвующего в производстве
представителя прописаны, однако они не отделены от прав представляемого
и в приведенной части совпадают. Это не означает, что представитель без
специального полномочия может распоряжаться судьбой обращения в
Конституционном Суде. Здесь действуют общие правила о представительстве,
хотя это и не всегда четко прописано в отдельных законодательных актах.

Отметим, что представитель упоминается и в ряде других законов, без
уточнения его полномочий (например, Закон о третейских судах в
Российской Федерации, ст. 27).

Таким образом, права адвоката-представителя в Конституционном Суде, как
и его полномочия в других случаях представительства, производны от прав
доверителя (стороны)’ и порядок их реализации согласуется
представителями с представляемой стороной.

Изложенные нами выше соображения (§ 3 гл. II) о независимости адвоката
от клиента в оценке правовой ситуации здесь требует, как мы полагаем,
определенной корректировки.

Позиция стороны в конституционном судопроизводстве связана с оценкой
права, которая не зависит «от фактических обстоятельств дела», как в
гражданском или уголовном судопроизводстве, где речь идет о выборе
нормы, подлежащей применению. Адвокат принимает поручение на отстаивание
в Конститу-

_______________________

1 Наиболее четко эта мысль о положении представителя выражена в ст. 45
ч. 3 УПК РФ.

147

ционном Суде именно правовой позиции клиента (стороны). Это поручение
для адвоката не обязательно (в отличие от защиты в уголовном процессе).
Однако, приняв его, он оказывается связанным волей клиента и позицией
клиента. Отказ адвоката-представителя от поддержания позиции клиента в
Конституционном Суде – равносильно распоряжению материальным интересом
доверителя, что требует специальных полномочий. В этой связи уместно
сослаться на правила гражданского судопроизводства, наиболее близкие
процедуре Конституционного Суда.

В приведенных далее (§ 3 гл. III) нормах ГПК и АПК РФ о полномочиях
представителя декларируется его право совершать от имени представляемого
«все процессуальные действия», за исключением тех, совершение которых
требует оформления специальных полномочий. К последним относятся: право
представителя «на подписание искового заявления, представление его в
суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление
встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований,
уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или оснований
иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу
(передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление
исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества
или денег» должно быть специально оговорено в доверенности выданной
представляемым лицом» (требования ст. 54 ГПК РФ аналогичны требования
ст. 62 АПК РФ).

Большинство приведенных здесь полномочий в конституционном
судопроизводстве вообще неприемлемы с учетом особенностей предмета
спора. Однако принципиальное решение, касающееся ограничения полномочий
представителя без явно выраженной воли представляемого должно быть
распространено и на представителя в Конституционном Суде. Отказ от
поддержания требований представляемой стороны или их изменение – это, по
сути, отказ от иска либо изменение иска, что должно быть согласованно с
доверителем.

Предмет «иска» (запроса, жалобы, обращения по терминологии Закона о
Конституционном Суде РФ) – спор о конституционности закона с точки
зрения его соответствия конституционным положениям. Позиция
представителя стороны в этом споре – это,

148

по сути, мнение лица, сведущего в праве, или, иными словами, – позиция
эксперта-правоведа.

Ст. 62 Закона о Конституционном Суде РФ, подчеркивает, что стороны и их
представители дают пояснения по существу рассматриваемого вопроса и
приводят «правовые аргументы в обоснование своей позиции». Это положение
согласуется в полной мере с положениями Конституционного Суда,
указанными в ст. 3 Закона, в числе которых содержится категорическое
положение о том, что КС «решает исключительно вопросы права».

Новым явлением для отечественного судопроизводства стало введение фигуры
эксперта по правовым вопросам (ст. 63 Закона о КС РФ), хотя на положение
«сведущих лиц по вопросам права» в равной степени могут претендовать и
стороны и их представители.

Таким образом, адвокат-представитель стороны в конституционном
судопроизводстве, в отличие от его положения в других видах
судопроизводства, всецело выступает в роли сведущего лица в вопросах
права, причем его позиция диктуется принятыми поручениями, анализом
собранных документов и заключений и волей стороны-доверителя. Суд не
может влиять на позицию представителя.

Решения КС обжалованию не подлежат, однако могут быть разъяснены самим
КС в пленарном заседании, либо палатой, принявшей решение. Инициировать
постановку вопроса о разъяснении решения может адвокат-представитель,
однако официально ходатайство о разъяснении может исходить только от
органов и лиц, которым решение было направлено судом (ст. 83 Закона о КС
РФ).

Рассмотрение вопроса о взаимодействии адвокатуры с Конституционным Судом
РФ актуализирует проблему возможного включения адвокатов в число
субъектов обращающихся в КС с жалобами на нарушение конституционных прав
и свобод граждан (ст. 125 ч. 4 Конституции РФ), а также органов
адвокатского сообщества по поводу соответствия Конституции РФ правовых
актов об адвокатуре, примененных или подлежащих применению.

Подобный вопрос в юридической литературе активно обсуждается
применительно к полномочиям Генерального Прокурора

149

РФ1. Статья 125 Конституции РФ не упоминает в числе субъектов имеющих
право на обращение в КС Генерального Прокурора РФ, либо подчиненных ему
прокуроров. Это казалось странным с учетом того, что прокуратура как
орган надзора за исполнением законов обладает широкой информацией и о
недостатках законодательства, и о его противоречивости.

В конечном счете право обращения в КС РФ Генерального Прокурора было
предусмотрено в Законе «О прокуратуре Российской Федерации» (ст. 35 п. 6
в редакции Федерального закона от 17.11.1995 г.), но только по вопросам
«нарушения конституционных прав и свобод граждан, законом, примененном
или подлежащим применению в конкретном деле». Такое же право получил и
Уполномоченный по правам человека2. Как выяснилось позже, Генеральный
Прокурор РФ не спешил использовать это свое полномочие и Совет Федерации
Федерального Собрания отказался выступить с законодательной инициативой
о внесении соответствующих поправок в ст. 125 Конституции РФ3. Это не
мешает Конституционному Суду РФ практиковать приглашение Генерального
Прокурора (либо его представителей) для участия в судебных заседаниях с
изложением своей позиции по поводу конституционности рассматриваемого
закона.

Едва ли корректно связывать целесообразность наделения того или иного
органа полномочиями с учетом прогнозируемых перспектив использования
этих полномочий. Позиция Совета Федерации привела к тому, что
несогласованность ст. 35 п. 6 Закона о прокуратуре и ст. 125 Конституции
РФ законсервирована на долгие годы, а практика конституционного
судопроизводства формируется в обход этого противоречия. И если довод об
активности в использовании полномочия рассматривать как определяющий, то
следовало бы оценить заново ст. 125 Конституции РФ с учетом практической
реализации ее положений перечисленными в ней субъектами обращений в
Конституционный Суд.

_______________________

1 См.: Проблемы развития правового статуса Российской прокуратуры (в
условиях переходного периода). М, 1998. С. 27, 28, 73.

2 См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1995, № 47. Ст.
4472; 1997. № 7. Ст. 265.

3 См.: Бюллетень Совета Федерации. № 2. С. 17-18.

150

Приведенные соображения позволяют нам рассмотреть целесообразность
признания адвокатов и органов корпоративного самоуправления адвокатурой
в контексте расширения возможностей их взаимодействия с Конституционным
Судом РФ по вопросам конкретного и абстрактного нормоконтроля.

У адвокатов может и не возникать потребностей в непосредственном
обращении в Конституционный Суд для проверки конституционности закона,
примененного или подлежащего применению в конкретном деле. При
возникновении такой необходимости, адвокат инициирует жалобу клиента в
Конституционный Суд либо обращается с ходатайством к суду, которому
надлежит применить закон, конституционность которого сомнительна, о
направлении запроса от имени этого суда в Конституционный Суд.

Сложнее обстоит дело с проверкой конституционности законов, регулирующих
деятельность адвокатуры как института, либо адвокатов как участников
судопроизводства.

Опыт показал, что такие проблемы возникают и они, так или иначе,
решаются Конституционным Судом.

Приведем в этой связи, в качестве примеров, решения Конституционного
Суда РФ, наиболее значимые для адвокатуры и адвокатов. Нетрудно
заметить, что во всех приводимых примерах предметом конституционного
спора являются уголовно-процессуальные нормы о правах обвиняемых,
подозреваемых и их защитников. Проблемы судебного представительства в
гражданском и арбитражном судопроизводствах, очевидно, не отличаются
такой остротой и в практике Конституционного Суда РФ почти не
встречаются.

Конституционный Суд РФ 27.03.1996 г. принял Постановление по делу о
проверке конституционности статей 1 и 21 Закона РФ от 21 июня 1993 г. «О
государственной тайне».

Этим Постановлением решались два важнейших вопроса для деятельности
адвокатов (и соответственно – для обеспечения граждан квалифицированной
юридической помощью): о недопустимости ограничения участия адвокатов в
судебных процессах по мотивам охраны государственной тайны, и о праве
свободного выбора адвоката по усмотрению обвиняемого.

151

Эти вопросы рассматривались не в связи с жалобами адвокатов в
Конституционный Суд, – на это адвокаты права не имеют.

Как указывается в Постановлении Конституционного Суда, поводом к
рассмотрению дела явилась жалобы граждан В.М. Гурджиянца, В.Н. Синцова,
В.Н. Бугрова, и А.К. Никитина на нарушение их конституционных прав
статьями 1 и 21 Закона Российской Федерации «О государственной тайне».

Основанием к рассмотрению дела явились обнаружившаяся неопределенность в
вопросе о том, соответствуют ли Конституции Российской Федерации
положения названного Закона, допускающие возможность отстранения
адвоката от участия в качестве защитника в производстве по уголовным
делам, связанным с государственной тайной, ввиду отсутствия у него
специального допуска к государственной тайне.

Конституционный Суд РФ постановил:

«1. Признать статью 1 Закона Российской Федерации «О государственной
тайне» соответствующей Конституции Российской Федерации.

2. Признать статью 21 Закона Российской Федерации «О государственной
тайне» по ее буквальному смыслу соответствующей Конституции Российской
Федерации.

Распространение положений данной статьи на адвокатов, участвующих в
качестве защитников в уголовном судопроизводстве, и отстранение их от
участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не
соответствует Конституции Российской Федерации, ее статьям 48 и 123
(часть 3).

3. Федеральному Собранию Российской Федерации с учетом пункта 2
резолютивной части настоящего Постановления надлежит внести необходимые
уточнения в действующее законодательство».

Для адвокатуры весьма значимы мотивы этого решения Конституционного Суда
РФ. Они не могли не учитываться при обновлении законодательства об
адвокатуре и процессуальных норм о судебном представительстве.

Приведем здесь наиболее существенные из них, ориентированные на
общепризнанные принципы и нормы международного права.

152

«Человек, его права и свободы согласно статье 2 Конституции Российской
Федерации являются высшей ценностью. Права и свободы человека и
гражданина определяют смысл, содержание и применение законов,
деятельность законодательной и исполнительной власти и обеспечиваются
правосудием (ст. 18 Конституции РФ).

Исходя из этих конституционных положений законодатель, определяя
средства и способы защиты государственной тайны, должен использовать
лишь те из них, которые в конкретной правоприменительной ситуации
исключают возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека
и гражданина. В рамках уголовного судопроизводства такими средствами
могут, в частности, выступать проведение закрытого судебного заседания,
предупреждение участников процесса о неразглашении государственной
тайны, ставшей им известной в связи с производством по уголовному делу,
и привлечение этих лиц к уголовной ответственности в случае ее
разглашения. Сохранность государственной тайны в уголовном
судопроизводстве обеспечивается также нормами Положения об адвокатуре
РСФСР, утвержденного Законом РСФСР от 20 ноября 1980 года, которыми
предусматривается обязанность адвоката хранить профессиональную тайну,
не допускать проступков, не совместимых с пребыванием в коллегии, быть
образцом безукоризненного поведения (ст.ст. 13, 16).

Законодатель вправе устанавливать и иные способы защиты государственной
тайны в уголовном судопроизводстве, которые, однако, должны носить
уголовно-процессуальный характер и быть соизмеримыми как со значимостью
охраняемой тайны, так и с правовым статусом соответствующих участников
уголовного процесса».

«Из статьи 48 Конституции Российской Федерации следуют право каждого на
получение квалифицированной юридической помощи и право пользоваться
помощью адвоката (защитника) на всех стадиях уголовного
судопроизводства. В соответствии со статьей 14 Международного пакта о
гражданских и политических правах, являющегося составной частью правовой
системы Российской Федерации, каждый при рассмотрении предъявленного ему
обвинения вправе сноситься с выбранным им самим защитником и защищать
себя через его посредство.

153

Поэтому отказ обвиняемому (подозреваемому) в приглашении выбранного им
адвоката по мотивам отсутствия у последнего допуска к государственной
тайне, а также предложение обвиняемому (подозреваемому) выбрать
защитника из определенного круга адвокатов, имеющих такой допуск,
обусловленные распространением положений статьи 21 Закона Российской
Федерации «О государственной тайне» на сферу уголовного
судопроизводства, неправомерно ограничивают конституционное право
гражданина на получение квалифицированной юридической помощи и право на
самостоятельный выбор защитника (ст. 48 Конституции РФ, ст. 14
Международного пакта о гражданских и политических правах). Указанные
конституционные права в силу статьи 56 (часть 3) Конституции РФ не могут
быть ограничены ни при каких обстоятельствах.

Зависимость выбора обвиняемым адвоката от наличия у последнего допуска к
государственной тайне противоречит также принципу состязательности и
равноправия сторон в судопроизводстве, закрепленному в статье 123 (часть
3) Конституции РФ.

Расследование большинства уголовных дел, в материалах которых содержатся
сведения, составляющие государственную тайну, в соответствии с
уголовно-процессуальным законодательством возложено на органы
Федеральной службы безопасности. Эти же органы согласно статьям 21 и 22
Закона Российской Федерации «О государственной тайне» проводят
проверочные мероприятия в отношении лиц, которым оформляется допуск к
государственной тайне, и тем самым фактически предопределяют решение о
его выдаче. При таких обстоятельствах адвокат объективно оказывается в
зависимости от органов, осуществляющих уголовное преследование, что
ставит защиту и обвинение в неравное положение» (Подчеркнуто – И.Я.).

В период судебных реформ появились различного рода частнопрактикующие
адвокаты и адвокатские фирмы, претендующие на участие в судопроизводстве
в качестве защитников и представителей.

Традиционные коллегии адвокатов не имели возможности защитить свои
интересы от «самозванных адвокатов». Однако вопрос этот дошел до
Конституционного Суда РФ несколько неожиданным образом.

154

Поводом к рассмотрению дела явились индивидуальные жалобы Б.В. Антипова,
Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова на нарушение их конституционных прав
положением ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР, согласно которому в качестве
защитников при производстве по уголовным делам допускаются лишь адвокаты
и представители профессиональных союзов и других общественных
объединений.

Основанием к рассмотрению дела явилась обнаружившаяся неопределенность в
вопросе о том, соответствует ли указанное положение УПК РСФСР
Конституции Российской Федерации.

Конституционный суд РФ своим Постановлением № 2-П от 28.01.1997 г.
признал не противоречащей Конституции РФ ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР о
возможности допуска в качестве защитника на предварительное следствие
только лиц, состоящих в коллегиях адвокатов.

Этим решением признавались обоснованными отказы следователей в допуске в
качестве защитников частнопрактикующих юристов, не являющихся членами
коллегий адвокатов.

В практике возникали значительные трудности реализации права
адвоката-защитника на свидание с находящимся под стражей обвиняемым.

Должностными лицами к местам изоляции заключенных (тюрьмы, изоляторы
временного содержания) предъявлялись различного характера требования по
поводу оформления разрешения на свидания, что приводило к длительной
волоките.

В этой связи приведем выдержки из Постановления Конституционного Суда РФ
от 25.10.2001 г. № 14-П «По делу о проверке конституционности положений,
содержащихся в статьях 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и
пункте 15 части второй статьи 16 Федерального закона «О содержании под
стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений».

Поводом к рассмотрению дела явились жалобы граждан А.П. Голомидова, В.Г.
Кислицина и И.В. Москвичева на нарушение их конституционных прав данными
положениями о порядке предоставления подозреваемым и обвиняемым,
находящимся под стражей, свиданий с адвокатом (защитником). Основанием к
рассмотрению дела явилась обнаружившаяся неопределенность в вопросе о
том, соответствуют ли указанные положения, примененные в делах
заявителей, Конституции Российской Федерации.

155

Конституционный Суд признал не противоречащими Конституции Российской
Федерации содержащиеся в частях первой и четвертой статьи 47 и части
второй статьи 51 УПК РСФСР положения, регулирующие порядок допуска
адвоката, имеющего ордер юридической консультации, к участию в деле, в
том числе при проведении свиданий с содержащимися под стражей
обвиняемыми и подозреваемыми, поскольку эти положения не предполагают
каких-либо дополнительных условий разрешительного характера для
реализации права обвиняемого (подозреваемого) пользоваться помощью
адвоката (защитника).

К этому выводу Суд пришел на основаниях анализа значительного числа
правовых актов, имеющих отношение к обеспечению права обвиняемого на
юридическую помощь.

«Как следует из приведенных законоположений в их нормативном единстве, –
отмечает Конституционный Суд, – выполнение адвокатом, имеющим ордер
юридической консультации на ведение уголовного дела, процессуальных
обязанностей защитника не может быть поставлено в зависимость от
усмотрения должностного лица или органа, в производстве которых
находится уголовное дело, основанное на не перечисленных в
уголовно-процессуальном законе обстоятельствах, исключающих участие
этого адвоката в деле.

Положения частей первой и четвертой статьи 47 и части второй статьи 51
УПК РСФСР, определяя момент, с которого адвокат, имеющий ордер
юридической консультации, при отсутствии обстоятельств, указанных в
статье 67.1 УПК РСФСР, вправе вступить в уголовное дело, не предполагают
какого-либо особого – разрешительного – порядка такого вступления и,
следовательно, не должны служить основанием для лица или органа, в
производстве которых находится уголовное дело, принимать
правоприменительные акты, разрешающие защитнику участвовать в деле. Не
должны они рассматриваться и как основание для введения разрешительного
порядка реализации права адвоката иметь свидания с подозреваемым и
обвиняемым, содержащимся под стражей. Иное понимание этих норм
расходилось бы с их аутентичным смыслом и противоречило бы предписаниям
статьи 48 (ч. 2) Конституции Российской Федерации, в силу которой – во
взаимосвязи со статьями 46, 49 (ч.ч. 1, 2), 50 (ч. 2) и 123 (ч. 3)
Конституции

156

Российской Федерации – реализация закрепленного в ней права
подозреваемого и обвиняемого пользоваться помощью адвоката (защитника),
в том числе иметь с ним свидания, не может быть обусловлена
соответствующим разрешением лица или органа, в производстве которого
находится уголовное дело.

Принципиальное значение для решения вопроса о моменте допуска
адвоката-защитника в процесс с его ранних стадий имеет Постановление
Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 г. № 11 -П «По делу о проверке
конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи
51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина
В.И. Маслова».

Предметом рассмотрения по жалобе В.И. Маслова были «положения части
первой статьи 47 УПК РСФСР, которые допускают защитника к участию в деле
с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления,
протокола задержания либо постановления о применении до предъявления
обвинения меры пресечения в виде заключения под стражу; а также
положения части второй статьи 51 УПК РСФСР, которые толкуются
правоприменительной практикой как не предоставляющие защитнику до
окончания расследования по делу право знакомиться с протоколами
следственных действий, произведенных с участием его подзащитного до
того, как он был признан подозреваемым, и документами, которые
предъявлялись либо должны предъявляться подозреваемому и обвиняемому, и
исключающие право выписывать необходимые сведения из материалов, с
которыми защитник был ознакомлен».

Суд отметил, что доступ к адвокату как неотъемлемая гарантия права на
защиту в случае уголовного обвинения предусмотрен статьей 14
Международного пакта о гражданских и политических правах, а также
статьями 5 и 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод,
согласно которым каждому арестованному или задержанному сообщаются
незамедлительно причины ареста и предъявляемое обвинение и
обеспечивается право на безотлагательное решение судом вопроса о
законности задержания и справедливое публичное разбирательство дела при
предоставлении возможности защищать себя лично или через посредство
выбранного им самим защитника».

157

Конституционный Суд РФ по этому делу постановил:

1. Признать не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее
статьям 17 (часть 1), 21 (часть 1), 22 (часть 1), 48 и 55 (часть 3),
положения части первой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР,
которые – по их буквальному смыслу – предоставляют лицу, подозреваемому
в совершении преступления, право пользоваться помощью защитника лишь с
момента объявления ему протокола задержания либо постановления о
применении до предъявления обвинения меры пресечения в виде заключения
под стражу и, следовательно, ограничивают право каждого на досудебных
стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката
(защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно
затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами,
связанными с уголовным преследованием.

Впредь до введения федеральным законодателем нового урегулирования
подлежит применению непосредственно положение статьи 48 (часть 2)
Конституции Российской Федерации в его истолковании, данном в настоящем
Постановлении.

2. Признать положения части второй статьи 51 Уголовно-процессуального
кодекса РСФСР не противоречащими Конституции Российской Федерации,
поскольку они, будучи истолкованы в конституционно-правовом смысле, не
ограничивают право защитника до окончания расследования по уголовному
делу знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с
участием подзащитного до признания его подозреваемым, и с документами,
которые предъявлялись либо должны предъявляться подозреваемому и
обвиняемому, а также право выписывать из материалов, с которыми защитник
был ознакомлен, любые сведения и в любом объеме».

Имеется ряд других решений Конституционного Суда РФ, принципиально
значимых для совершенствования процессуального законодательства о
статусе адвоката-защитника, либо представителя в уголовном
судопроизводстве.

Таково Постановление Конституционного Суда РФ от 15.01.99 № 1-П «По делу
о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 295
уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина М.А.
Клюева».

158

Оно касается прав потерпевшего на выступление в судебных прениях. Однако
это решение Конституционного Суда имеет значение и для представителя
потерпевшего, т.е. адвоката, права которого в уголовном процессе
производны от прав доверителя.

Приведем здесь не только само решение Конституционного суда, но и
частично – мотивировку решения, представляющего интерес для развития
соответствующего законодательства.

В международном праве (статья 8 Всеобщей декларации прав человека, пункт
1 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах,
пункт 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод)
судебная защита понимается как эффективное восстановление в правах
независимым судом на основе справедливого судебного разбирательства, что
предполагает обеспечение состязательности и равноправия сторон, в том
числе предоставление им достаточных процессуальных правомочий для защиты
своих интересов при осуществлении всех процессуальных действий,
результат которых имеет существенное значение для определения прав и
обязанностей.

Конституционный Суд Российской Федерации в своем Постановлении от 10
декабря 1998 года по делу о проверке конституционности части второй
статьи 335 УПК РСФСР также указал, что одной из необходимых гарантий
судебной защиты и справедливого разбирательства дела является равно
предоставляемая сторонам реальная возможность довести свою позицию
относительно всех аспектов дела до сведения суда непосредственно перед
удалением его в совещательную комнату для вынесения решения. Только при
этом условии полностью реализуется в судебном заседании право на
судебную защиту, которое согласно Конституции Российской Федерации не
может быть ограничено.

Исходя из позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной
в его Постановлениях от 3 мая 1995 г., от 2 февраля 1996 г. и от 16 мая
1996 г., ограничение доступа к правосудию является одновременно и
ограничением фундаментального права на защиту достоинства личности. Это
тем более относится к жертвам преступлений.

Лишение потерпевшего возможности участвовать в судебных прениях ничем не
оправдано, не является справедливым и выходит за пределы конституционно
допустимых ограничений прав и

159

свобод. Оно необоснованно ущемляет закрепленные Конституцией Российской
Федерации права потерпевшего на доступ к правосудию и на судебную
защиту, умаляет достоинство личности и нарушает конституционный принцип
осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия
сторон.

Исходя из изложенного и руководствуясь частями первой и второй
конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»,
Конституционный Суд Российской Федерации постановил:

1. Признать положения частей первой и второй статьи 295 УПК РСФСР, на
основании которых потерпевший по уголовному делу не допускается к
участию в судебных прениях, кроме как по делам о преступлениях,
предусмотренных статьями 115, 116, частью первой статьи 129 и статьей
130 Уголовного кодекса Российской Федерации, не соответствующими
Конституции Российской Федерации, ее статьям 52, 46 (часть 1) и 123
(часть 3).

2. Признание положений частей первой и второй статьи 295 УПК РСФСР, на
основании которых потерпевший по уголовному делу не допускается к
участию в судебных прениях, не соответствующими Конституции Российской
Федерации обязывает суды применять указанную статью без каких-либо
ограничений допуска потерпевшего к участию в судебных прениях, исходя из
непосредственного действия Конституции Российской Федерации и с учетом
настоящего Постановления».

Постановление конституционного суда РФ № 2-П от 14 февраля 2000 г. «О
признании не соответствующими Конституции Российской Федерации положений
части третьей статьи 377 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР».

Поводом к рассмотрению дела явились жалобы граждан А.Б. Аулова, А.Б.
Дубровской, А.Я. Карпинченко, А.И. Меркулова, P.P. Мустафина и А.А.
Стубайло на нарушение конституционных прав и свобод частями третей,
четвертой и пятой статьи 377 УПК РСФСР.

Конституционный суд РФ констатирует в этом решении, что «часть третья
статьи 377 УПК РСФСР позволяет суду, рассматривающему дело в порядке
надзора, вынести решение без уведомления осужденного, оправданного и их
защитников о возбуждении надзорного производства, без ознакомления их с
доводами

160

протеста, без извещения о времени и месте рассмотрения дела. Указанные
средства правовой защиты обеспечиваются только лицам, которых суд сочтет
необходимым пригласить для дачи объяснений и которые тем самым
наделяются существенно большими процессуальными правами по сравнению с
лицами, которые по ничем не ограниченному усмотрению суда в заседание не
вызываются. Это является отступлением от принципа равенства всех перед
законом и судом (статья 19 часть 1 Конституции Российской Федерации), а
также ограничением конституционного права на судебную защиту (статья 46
часть 1 Конституции РФ).

… Право на судебную защиту предполагает наличие гарантий, которые
позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное
восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям
справедливости. Одной их таких гарантий применительно к уголовному
судопроизводству является закрепленное в статье 123 (часть 3)
Конституции РФ положение об осуществлении судопроизводства на основе
состязательности и равноправия сторон.

Принципы состязательности и равноправия сторон распространяются на все
стадии уголовного судопроизводства. Объем процессуальных прав,
предоставленных сторонам ‘в надзорной инстанции, исходя из конкретных
целей и особенностей этой процессуальной стадии, может быть меньше, чем
в суде первой инстанции, рассматривающем дело по существу на основе
непосредственного исследования всех имеющихся доказательств. Однако при
определении таких прав законодатель должен учитывать конституционные
требования об осуществлении судопроизводства на основе состязательности
и равноправия сторон. Это означает, что на разных стадиях уголовного
процесса, в том числе в надзорной инстанции, прокурор и обвиняемый
(осужденный, оправданный) должны обладать соответственно равными
процессуальными правами.

Вопреки указанным требованиям, вытекающим из статьи 123 (часть 3)
Конституции Российской Федерации, статья 377 УПК РСФСР, признавая
обязательным участие прокурора в суде надзорной инстанции и допуская
возможность рассмотрения дела без выяснения отношения осужденного,
оправданного к вопросам,

161

поставленным в протесте, наделяет тем самым одну из сторон в
состязательном процессе – прокурора – дополнительными возможностями в
отстаивании своей позиции, в обсуждении всех вопросов, связанных с
разбирательством дела, что ставит его в преимущественное положение по
сравнению с другой стороной – обвиняемым.

… Гарантии права на судебную защиту могут быть реализованы
предоставлением осужденному, оправданному возможности не только лично
участвовать в заседании суда надзорной инстанции, но и поручать
осуществление своей защиты избранным ими защитникам, представлять свои
письменные возражения на доводы, приводимые в протесте, и т.п.
Конституционно значимым при этом является требование в интересах
правосудия обеспечить осужденному, оправданному, их защитникам реальную
возможность изложить свою позицию относительно всех аспектов дела и
довести ее до сведения суда.

Постановил:

1. Признать положения части третьей статьи 377 Уголовно-процессуального
кодекса РСФСР не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее
статьям 19 (часть 1), 46 (часть 1) и 123 (часть 3) в той мере, в какой
они позволяют суду надзорной инстанции рассмотреть дело без ознакомления
осужденного, оправданного, их защитников с протестом, в котором
поставлен вопрос об отмене вступившего в законную силу судебного решения
по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного или
оправданного, без извещения осужденного, оправданного, их защитников о
времени и месте судебного заседания и без обеспечения им права довести
до суда свою позицию относительно доводов протеста.

2. Признать положения части третьей статьи 377 Уголовно-процессуального
кодекса РСФСР не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее
статьям 46 (часть 1) и 52, в той мере, в какой они позволяют суду
надзорной инстанции рассмотреть дело без ознакомления потерпевшего с
протестом, без извещения потерпевшего о времени и месте судебного
заседания и без обеспечения потерпевшему права довести до суда свою
позицию по имеющим к нему отношение доводам протеста».

162

Приведенные, как и многие другие решения Конституционного Суда РФ
послужили, как известно, базой для совершенствования проектов правовых
актов, касающихся вопросов судебной защиты прав и свобод граждан и
процессуального законодательства об их статусе и статусе их
представителей-адвокатов в видах судопроизводства.

Можно констатировать, если рассматривать эти решения с позиции
взаимоотношений КС и адвокатуры, что в целом и принцип права на защиту,
и проблема профессионального представительства в суде, и процессуальный
статус адвоката находятся в поле позитивного внимания органа
конституционного контроля. Это внимание направлено на повышение роли
адвокатуры в обеспечении предусмотренной Конституцией РФ
квалифицированной юридической помощи, и, следовательно, – престижа
адвокатуры как института гражданского общества, выполняющего
публично-правовые функции.

Вместе с тем, невольно возникает и вопрос о допустимости и
целесообразности сохранения анонимности адвоката, как автора жалоб в КС.

Приведенная нами практика КС РФ свидетельствует о том, что жалобы по
поводу ущемления права на защиту и прав адвоката-защитника исходят не от
адвоката, а от граждан, в соответствии со ст. 125 ч. 4 Конституции РФ,
хотя авторство адвокатов очевидно и это вовсе не противоречит ни
законодательству об адвокатуре, ни Конституции РФ, ее ст. 48.

Искусственно создается ситуация, при которой ограничение прав адвоката в
процессе официально подается как ущемление прав граждан и адвокат,
пользуясь именем гражданина (своего клиента), по сути, защищает в КС
свой собственный процессуальный статус.

Разрядить эту ситуацию можно двумя способами:

а) предоставив адвокату право обращения с жалобой в КС для проверки
конституционности нормативных положений, определяющих его полномочия;

б) предоставить такое право не отдельному адвокату (что может быть
связано с потоком необоснованных обращений в КС), а органам
корпоративного самоуправления адвокатуры по материалам обобщения
адвокатской практики, т.е. наделить правом

163

обращения в КС советы федеральной палаты адвокатов и адвокатских палат
субъектов федерации.

Предпочтительным нам представляется второе решение. Именно Советы палат
непосредственно или через своих президентов представляют палаты
адвокатов в органах государственной власти, защищают профессиональные
права адвокатов, обобщают практику оказания населению юридической помощи
(ст.ст. 31, 37 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»).

Подтверждением того, что корпоративные интересы адвокатуры могут
ущемляться законодательством, противоречащим Конституции РФ, может
служить пример из практики Конституционного Суда.

В декабре 1999 года КС РФ рассматривал достаточно сложное дело по поводу
конституционности ст.ст. 1, 2, 4 и 6 Федерального закона «О тарифах
страховых взносов в пенсионный фонд РФ, фонд социального страхования и
др. фонды».

Поводом к рассмотрению дела явились жалобы 562 индивидуальных
предпринимателей, 2057 занимающихся частной практикой нотариусов, 61
адвоката, фермеров A.M. Абдуллаева, Т.В. Александровой, С.И. Колотова,
С.П. Немчинова, А.И. Тюленева, В.А. Дмитриева и А.И. Пятаева, 15
региональных и межрегиональных общественных организаций инвалидов и
Всероссийского фонда социально-правовой защиты и реабилитации инвалидов
на нарушение конституционных прав граждан положениями названных
Федеральных законов, а также запросы Волжского городского суда
Волгоградской области и Арбитражного суда Республики Коми.

Учитывая, что все обращения касаются одного и того же предмета,
Конституционный Суд Российской Федерации, руководствуясь статьей 48
Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской
Федерации», соединил дела по этим обращениям в одно производство.

Мы здесь не будем вникать в суть проблемы – для этого лучше обратиться к
первоисточнику – Постановлению КС РФ № 18-П от 23 декабря 1999 г.

Для нас интересно другое: КС по этому делу принял в числе жалоб граждан
и организаций – 61 жалобу от адвокатов.

164

Объяснятся это просто: адвокаты в данном случае защищали не
представляемые права, а свои собственные, т.е. выступали как граждане.
Суду было бы проще рассматривать вместо 61 жалобы – одно обращение
руководящего органа адвокатуры, которое бы опиралось не только на
частные случаи и разноречивые доводы, а на обобщенные материалы в защиту
специальных прав целой корпорации.

Вероятно, это не потребовало бы в последующем рассмотрения обращения
Воронежской коллегии адвокатов с просьбой о толковании принятого
решения, и о вхождении в обсуждение вопроса о надлежащем заявителе
(Определение КС РФ от 29 ноября 2001 г. № 246-О). Адвокатура и органы ее
корпоративного самоуправления озабочены этим, осознавая необходимость
установления прямых контактов с Конституционным Судом РФ, без посредства
клиентов. В Уставе федеральной палаты адвокатов РФ, принятом
Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. содержится следующая
норма: «Палата для выполнения установленных целей и задач своей
деятельности вправе от своего имени… быть истцом и ответчиком в суде,
арбитражном и третейском судах, заявителем в Конституционном суде в
порядке, определенном законодательством Российской Федерации» (ст. 14
Устава). Дело за немногим – внести изменения в ст. 125 Конституции РФ и
в соответствующие нормы ФКЗ о Конституционном Суде РФ.

Изложенное позволяет рассматривать как вполне уместные следующие
предложения. Первое. Было бы целесообразно вернуть Конституционному Суду
РФ полномочия по проверке конституционности судебных решений,
принимаемых в соответствии с «обыкновениями судебной практики» (Закон о
КС РСФСР 1991 г.). Это способствовало бы формированию единой Судебной
власти из ныне разрозненных ее ветвей, создало бы завершенную систему
судебной защиты прав граждан, существенно ограничив необходимость
обращений за защитой своих субъективных прав в международные судебные
органы.

Второе. Решения Конституционного Суда РФ, затрагивающие вопросы
полномочий адвокатов, в целом для последних весьма благоприятны, – идет
ли речь об основаниях участия адвокатов на ранних стадиях уголовного
судопроизводства, об устранении

165

бюрократических препятствий реализации права на свидание адвоката с
подзащитным, о свободном выборе заинтересованным лицом адвоката, ранее
ограниченном т.н. допуском к делам, отягощенным государственной тайной,
об участии адвоката в судебных прениях и заседаниях надзорной инстанции.

Однако во всех этих случаях решения КС принимались не по жалобам
адвокатов и не им были адресованы. КС рассматривал в этих случаях жалобы
граждан на нарушения их конституционных прав. Адвокаты же выступали в
роли представителей этих граждан, от которых зависел сам факт обращения
в КС и характер вопроса, предлагаемого для проверки на
конституционность.

Такая процессуальная конструкция защиты статуса адвоката через защиту
представляемых им интересов граждан может быть признана приемлемой, ибо
в конечном счете удовлетворяет и корпоративные притязания адвокатуры. Но
нельзя не признать эту конструкцию искусственной, скрывающей и подлинных
инициаторов обращений в КС, и мотивы этих обращений.

Ныне с объединением адвокатуры России в Федеральную палату, призванную
координировать деятельность адвокатских палат субъектов Федерации,
защищать социальные и профессиональные права адвокатов, было бы
целесообразно предоставить ее исполнительному органу – Совету ФПА –
право обращений в КС РФ по вопросам проверки конституционности
законодательных актов об адвокатуре.

168

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Адвокатура по своей природе, а теперь и по признанию законодателя,
является институтом гражданского общества. Это значит, что вся ее
деятельность по оказанию юридической помощи и правовой защите адресована
как отдельным лицам, их объединениям, так и обществу в целом. Без
дистанцирования от органов государственной власти и широкой автономии
выполнение таких функций может быть затруднено, ибо речь чаще всего идет
о защите личности от посягательств властных структур и их представителей
в лице вездесущих чиновников.

Но адвокатура вместе с тем выполняет и функцию участника государственной
правоохранительной деятельности и правосудия, будучи гарантом
декларированной государством «квалифицированной юридической помощи
каждому», создавая условия реализации судебной защиты (ст.ст. 46, 48
Конституции РФ).

Это двойственное положение адвокатуры ставит ее в сложные
взаимоотношения с органами государственной власти. Ими определяется
правовой статус адвокатуры, от них зависит решение многих
социально-экономических и организационных проблем в жизни и деятельности
адвокатуры.

Исторически государственная власть относилась к адвокатуре негативно, но
вынуждена была ее терпеть и даже в какой-то мере опекать. Таков
непреложный закон цивилизованного развития взаимоотношений государства и
общества. С усложнением правовой жизни общества, развитием
негосударственных общественных институтов и государства, нарастает
значение юридической помощи физическим и юридическим лицам. Эта
юридическая помощь, именуемая в ст. 48 ч. I Конституции РФ как
«квалифицированная» есть преимущественно профессиональная юридическая
помощь, оказываемая адвокатами в виде консультаций, советов, составления
правовых бумаг, представительства в суде и иных государственных и
общественных органах, защиты по уголовным делам.

Анализ конституционного законодательства и международных пактов по
правам человека показывает, что в последнюю треть

167

XX века юридическая помощь осознается как одна из важных гарантий прав
личности, реализация которой обеспечивается государством, в том числе
бесплатно с учетом имущественного положения лица, нуждающегося в
юридической помощи. Факт принятия государством на себя обязанностей по
обеспечению юридической помощью через функционирование адвокатуры –
института гражданского общества – возлагает на государство определенные
обязанности по поддержке этого института. Эти обязательства могут быть
закреплены как в законах об адвокатуре, так и в специальных договорах
между сообществом адвокатов и государством в лице Министерства Юстиции.

Наиболее удачной конституционной формулой, определяющей функции
адвокатуры, ее независимость и обязательства государства при
освобождении отдельных категорий граждан от оплаты услуг адвоката,
соответствующей общепризнанным принципам и нормам международного права,
является формула ст. 62 Конституции Республики Беларусь. Положения
именно этой формулы могут быть рекомендованы при совершенствовании как
конституционных актов, так и законодательства об адвокатуре.

Международные пакты о правах человека и многие национальные конституции
обоснованно связывают правовую помощь

168

адвокатов с правом каждого на судебную защиту. Мы не считаем, что
деятельность адвокатуры исчерпывается судебным представительством
(защитой), – она значительно шире. Но и эффективность судебной защиты
(ст. 46 Конституции РФ) в значительной мере зависит от
«квалифицированной» юридической помощи, оказываемой адвокатами.

Проведенное исследование позволяет сделать ряд выводов.

1. Сложная юридическая природа адвокатуры, объединяющей в себе черты
института гражданского общества и участника государственной
правоохранительной деятельности в качестве гаранта квалифицированной
юридической помощи, профессионального судебного представительства и
защиты, ставит вопросы, требующие как научного осмысления, так и
законодательных решений. Из них важнейшими являются вопросы управления
адвокатурой и адвокатскими образованиями, независимости адвокатуры и
адвокатов, социальных гарантий адвокатской профессии и правовых условий
эффективности деятельности адвокатов.

2. С очевидностью выделяются два субъекта управления – органы
государственной власти и органы корпоративного самоуправления.

Взаимоотношения адвокатуры и органов государственной власти на
протяжении всей истории существования адвокатуры претерпели существенные
изменения. Движение этих отношений шло от полного неприятия адвокатуры
государственной властью к вынужденному ее признанию. Официальное
признание адвокатуры в России (реформа 1864 г.) сопровождалось
существенными ограничениями ее самостоятельности, жестким контролем за
составом и деятельностью адвокатуры со стороны государства.

Этот контроль изначально был возложен на органы судейской власти
(Окружные суды дореволюционной России), затем постепенно был перемещен в
сторону органов власти исполнительной (Наркомюст и Губисполкомы, Минюст
и его органы на местах, а также и исполкомы облсоветов – советский
период). В настоящее время рудименты государственной опеки сохранились в
ряде стран СНГ. Характерны они (в части комплектования адвокатуры,
контроля дисциплинарной практики) и для стран западной демократии
(Франция, ФРГ, Великобритания, США).

169

Важнейшими законодательными актами судебной реформы Российской Федерации
(новый УПК РФ, Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и
др.) существенно расширены процессуальные права адвоката и возможности
развития самоуправления в адвокатуре. Наделение Минюста и его органов в
субъектах Федерации некоторыми управленческими функциями (выделение
представителей для участия в работе квалификационных комиссий
адвокатских палат, ведение реестров адвокатуры, возможность постановки
перед палатой либо судом вопроса о лишении конкретного адвоката
адвокатского статуса, собирание и обобщение адвокатской статистики) не
противоречит мировой практике и не лишает адвокатуру самостоятельности в
решении важнейших вопросов своей внутренней жизни. Правовые предпосылки
независимости адвокатуры России не только отвечают общепринятым мировым
стандартам, но во многом превосходят их. Однако государство в России,
как и прежде, сохраняет в своих руках огромной силы рычаг воздействия на
адвокатуру – экономический рычаг. Его действие не только может
ограничивать правовые условия независимости адвокатуры, но и оказывать
отрицательное влияние на уровень и качество правовой помощи.

3. Законодательство об адвокатуре должно содержать положения,
гарантирующие независимость адвокатуры и адвокатов как при решении
вопросов внутренней жизни корпораций, так и при осуществлении
профессиональных функций. Законом «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в РФ» в этом отношении сделаны значительные шаги (ст.ст. 3,
18 и др.) Однако многие положения Закона, касающиеся социальных гарантий
адвокатской профессии или вовсе не определены законодателем, или носят
декларативный характер. Это касается вопросов финансирования
деятельности адвокатов при оказании бесплатной юридической помощи,
социального и пенсионного обеспечения адвокатов,
материально-технического и информационного обеспечения деятельности
адвокатских образований.

Компенсация затрат труда адвокатов должна осуществляться за счет
федерального бюджета как при выполнении поручений государственных
органов по осуществлению защиты по уголовным делам, так и поручений по
представительству в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

170

4. Адвокат должен быть включен в число лиц, которым законом
гарантируется государственная защита от посягательств на его жизнь,
здоровье, имущество, а также жизнь, здоровье и имущество членов его
семьи и это положение должно получить материальное обеспечение.

5. Помощь государства в обеспечении адвокатов служебными помещениями и
средствами связи должна быть реальной, для чего Минюсту должны
выделяться соответствующие средства из федерального бюджета.

6. Состояние законности является фактором, определяющим стабильность
правовых отношений и уровень правовой защищенности личности. В условиях
общего падения престижа права отступления от законности приобретают
массовый характер, проявлением чего является правовой нигилизм, расцвет
теневой юстиции, преступности, коррупции в системе государственной
власти и чиновничестве.

В этих условиях возрастает значение квалифицированной юридической помощи
адвокатов, но снижается ее эффективность с учетом того, что определяющую
роль в разрешении правовых конфликтов приобретают неправовые факторы
(подкуп, шантаж, силовые разборки и т.п.).

Тенденций правовой политики последних лет является курс на укрепление
законности, что выражается не только в программных заявлениях
руководителей государства, но и в темпах реформирования правовой
системы, приспособления ее к новым социальным условиям. Совершенствуются
механизмы реализации права, контроля за процессом правоприменения и
правозащиты. Эти позитивные тенденции правоохранительной деятельности и
правового климата в стране должны активно поддерживаться адвокатурой, ее
органами самоуправления.

7. Реформирование адвокатуры в свете закона РФ «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в РФ», установление нового порядка
приобретения статуса адвоката должны обеспечить повышение требований к
претендентам на занятие адвокатской дея-

171

тельностью и рост профессионального уровня оказываемой адвокатами
юридической помощи. Достойная оплата труда адвокатов, выполняющих
функции защиты по назначению государственных органов должна
способствовать повышению уровня этой работы, ныне нередко выполняемой
достаточно формально.

8. Нуждаются в правовом регулировании функции и полномочия общественных
организаций адвокатуры. Они не должны дублировать статус Федеральной
палаты адвокатов России.

9. Независимость адвоката в значительной мере определяется его статусом
в видах судопроизводства, правовыми условиями общегражданского и
судебного представительства, осуществляемого адвокатом на
профессиональной основе. Эта независимость может быть ограничена только
в интересах эффективного выполнения адвокатом профессионального долга и
в интересах правосудия в пределах, вытекающих из принципов
профессиональной этики, процессуального законодательства и гражданского
права. Адвокат как участник судопроизводства и субъект доказывания
должен нести строго определенные обязанности, регулируемые
соответствующими отраслями права.

10. Рассматриваемые нами вопросы взаимодействия адвокатуры с органами
судебной власти это не только дань традиционному направлению
деятельности адвокатуры, но и современному ее положению, пока еще
остающейся судебной адвокатурой по преимуществу. О том же напоминает нам
и ст. 46 Конституции РФ, признающая судебную защиту прав и законных
интересов личности важнейшей их гарантией. Механизм же судебной защиты
приходит в движение в силу внешней инициативы, которая чаще всего
опирается на юридическую помощь адвокатов. Адвокатура России, родившаяся
и формировавшаяся на протяжении многих десятилетий как преимущественно
судебная, ныне, с изменением экономических отношений, получила
возможность существенно расширить сферу своей деятельности за счет
обслуживания частного предпринимательства.

11. Взаимоотношения адвоката и адвокатуры с судами общей юрисдикции,
исторически складывавшиеся как отношения подчинения адвокатуры властным
органам государства, постепенно претерпевали существенные изменения в
сторону партнерских отношений. Адвокат – участник судопроизводства –
обретал

172

права, которые не могли быть поставлены в зависимость от усмотрения
суда. Более того, суды высших инстанций, направлявших судебную практику,
становились на защиту процессуальных прав адвокатов, учитывая их
значение для укрепления законности в сфере правосудия, обеспечения прав
личности вообще, ее статуса в государстве.

12. Признавая в принципе возможность положительного влияния судов общей
юрисдикции на культуру профессиональной деятельности адвокатов (через
частные определения и представления) и кадровый состав адвокатуры (через
квалификационные комиссии), мы не можем оценить как удачное решение
законодателя об устранении адвокатов от участия в работе
квалификационных коллегий судебного сообщества. Адвокаты являются
носителями той информации о деятельности судей, которая может быть
полезной для ее оценки при решении кадровых вопросов в судебной системе.

13. Взаимоотношения адвокатуры и судебных органов конституционного
контроля мы рассматриваем как весьма плодотворные и перспективные.

Вместе с тем, в интересах повышения роли Конституционного Суда РФ в
защите прав человека было бы целесообразно вернуть ему полномочия по
проверке конституционности судебных решений, принимаемых в соответствии
с «обыкновениями судебной практики» (Закон о КС РСФСР 1991 г.). Это
способствовало бы также формированию единой Судебной власти из ныне
разрозненных ее ветвей, создало бы завершенную систему судебной защиты
прав граждан, существенно ограничив необходимость обращений за защитой
их субъективных прав в международные судебные органы.

14. С объединением адвокатуры России в Федеральную палату, призванную
координировать деятельность адвокатских палат субъектов Федерации,
защищать социальные и профессиональные права адвокатов было бы
целесообразно предоставить ее исполнительному органу – Совету ФПА –
право обращений в КС РФ по вопросам проверки конституционности
законодательных актов об адвокатуре и процессуально-правовых условий
профессионального судебного представительства.

173

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter