Диплом

Суспільні відносини з приводу укладення договору комерційної концесії
(франчайзингу)

ЗМІСТ

ВСТУП

РОЗДІЛ 1. Загальна характеристика договору комерційної концесії.

РОЗДІЛ 2. Юридична природа договору.

РОЗДІЛ 3. Права і обов”язки сторін в договорі комерційної концесії

РОЗДІЛ 4. Відмінність договору комерційної концесії від суміжних з нею
інститутів.

ВСТУП

Актуальність теми дослідження: Складна правова природа цих договірних
відносин вимагає ретельного з”ясування змісту договору комерційної
концесії (франчайзингу), перш за все його предмета, інших істотних умов.
Важливою проблемою є чітка регламентація всіх сторін і наслідків
передачі прав інтелектуальної власності. Зокрема, відкритим питанням є
склад об”єктів інтелектуальної власності, передача прав на які утворює
предмет договору комерційної концесії (франчайзингу), а також
відокремлення договору комерційної концесії від ліцензійних (передусім
комплексних) та інших договорів, заснованих на передачі права
інтелектуальної власності, що врегульовані в новому Цивільному Кодексі
України недостатньо чітко.Приділяється недостатньо уваги питанням про
відповідальність сторін у договорі (обставинам, що виключають
відповідальність), охорону та захист об”єктів інтелектуальної власності.
Залишається невирішеним питання щодо необхідночті державної реєстрації
договору.

Неоднозначним і невирішеним у юридичній літературі є питання відносно
самого терміна „франчайзинг” та найменування сторін у договорі.

Метою дослідження даної роботи є з”ясування змісту та особливостей
цивільно-правових та господарських відносин за договором комерційної
концесії (франчайзингу).

Актуальність та мета дослідження зумовили наступні завдання наукового
пошуку:

з”ясувати поняття договору комерційної концесії у вітчизняному
законодавстві;

розглянути історію розвитку виникнення та розвитку даного інституту
цивільного права України;

дослідити переваги та недоліки договору комерційної концесії;

дати вичерпну характеристику змісту даного виду договору;

проаналізувати підстави виникнення та припинення франчайзингових
відносин;

здійснити порівняльну характеристику договору комерційної концесії з
іншими правочинами;

навести власні висновки та пропозиції з досліджуваної проблеми.

Об”єктом даного дослідження є суспільні відносини з приводу
укладення договору комерційної концесії (франчайзингу), закріплення та
гарантування прав та обов”язків сторін, інших суттєвих умов договору, а
також відносини щодо їх виконання.

Предметом дослідження виступає законодавча база, якою регулюються
питання пов”язані з правовим регулюванням відносин за договором
франчайзингу, права та обов”язки сторін, порядок його укладення та
розірвання.

Методологічна основа роботи грунтується на використанні таких методів,
як діалектичний метод пізнання соціально-правових явищ. Із спеціальних
методів дослідження в роботі застосовано логіко-семантичний метод (для
визначення та поглиблення понятійного апарту „комерційна концесія”,
„франчайзинг”, „франчайзер”, „франчиза”); метод порівняння
(використовувався для зіставлення поняття „товарний франчайзинг” та
„виробничий франчайзинг”). Завдяки порівняльно-правовому методу
визначено рівень врегульованості у законодавстві України та інших держав
інституту франчайзингу. Конкретними методами дослідження були аналіз та
синтез,що використовувалисть у роботі для дослідження правовідносин щодо
порядку укладення та розірвання договору франчайзингу.

Розділ 1

Загальна характеристика договору комерційної концесії.

В даний час в країнах з розвинутою ринковою економікою постійно
збільшується продаж товарів і послуг на умовах комерційної концесії або
франчайзинга, тобто шляхом надання на договірній основі визначених
привілеїв і пільг.

Історія розвитку комерційної концесії (франчайзинга) іде своїми коренями
в середньовіччя. В Оксфордському словнику англійської мови зазначено, що
„franchising”- це усі права іволі єпискупів, подаровані королівською
короною в 1559р., „franchises” – це ярмарки, ринки й інші місця,
відведені для торгівлі. У свій час у Британії король надавав баронам
право збирати податки на визначених територіях в обмін на рівні послуги,
наприклад такі, як обов”язок надсилати солдат до армії.

Вільним людям, або громадянам міст, було дозволено продавати свої товари
на території міста, на ринках і на ярмарках.Ці елементи права, або
привілеїв, що дозволяють експлуатувати положення на визначеній території
за плату, формували основу франчайзинга за декілька століть.У найбільш
типовій формі франчайзинг проявився в британській системі „зв”язаних
будинків”, що використовувалися броварниками в 1800-х роках для
підтримки потрібного обсягу продажів.

Система „зв”язаних будинків” виявилася ефективним комерційним механізмом
і існує дотепер. У США франчайзинг вперше почав використовуватися
компанією Зінгера по виробництву швейних машинок.

У матеріалах Української асоціації франчайзинга, франчайзинг трактується
як „система просування на ринку товарів і послуг, а також технологій, що
заснована на тісному і тривалому співробітництві між юридично і
фінансово належними сторонами – Франчайзером і Франчайзи [28. с.66].

Українська асоціація розвитку франчайинга розглядає франчайзера як
„фірму, що має широко відому торгівельну марку і високий імідж на
споживчому ринку і видає на визначений термін і на визначених умовах
франчизу іншій фірмі на компенсаційній основі”.

Франчайзи (від англ. слова franchisee) визначається як „особа,
самостійний підприємець або компанія, що здобуває у великої фірми на
певний строк і на визначених умовах виключне право на ведення
комерційної діяльності з використанням її торговольного знака і
технологій”.

З перерахованих вище визначень можна виділити п”ять основних елементів
франчайзинга: контракт, система, торгівельний імідж (торгівельна марка,
фірмова послуга і т.д.), передача прав і платежі. Франчайзинг, таким
чином являє собою систему відносин суб”єктів ринку (франчайзера і
франчайзи), при якому торгівельна марка і/або товарний знак франчайзера,
його ноу-хау, методи і технології ведення бізнесу й інші права на
виробничу і/або інтелектуальну власність надаються франчайзи в обмін на
пряму або непряму фінансову винагороду при тривалій підтримці в
технічних питаннях і в питаннях ведення бізнесу з боку франчайзера у
рамках і в період дії спеціально укладеного обома сторонами для цієї
мети франчайзингового договору ( договору комерційної концесії). Мережа
однорідних підприємств, що мають єдину торгівельну марку (товарний знак)
і одинакові умови, що дотримують, стиль, методи і форми продажів товарів
або надання послуг, найбільш важливими з яких є однакові вимоги до
якості товарів (послуг) і єдині ціни, встановлені і регульовані
централізовано, надалі буде називатись франчайзинговою системою.

Якщо розглядати нормативно-правову базу, то необхідно відзначити, що
франчайзинг чинним законодавством України не регламентований. Однак
можна відзначити, що сутність франчайзинга як форми ведення
підприємницької діяльності визначена Цивільним Кодексом України ( Глава
76) і зветься „комерційна концесія”. Так, наприклад, за договором
комерційної концесії „одна сторона (правоволоділець) зобов”язується
надати іншій стороні (користувачеві) за винагороду на термін або без
указівки терміну право використовувати в підприємницькій діяльності
користувача комплекс виключних прав”.

Комплекс виключних прав, наданих правоволодільцем і здобутих
користувачем, складається з:

право діяти під фірмовим найменуванням і/або комерційним позначенням
правоволодільця;

право на товарні знаки, торговельні марки, знаки обслуговування й інші
засоби індивідуалізації правоволодільця;

право користуватися належною йому охоронюваною комерційною інформацією.

Договір комерційної концесії передбачає використання цього комплексу
виключних прав „у визначеному обсязі (зокрема, з встановленням
мінімального і(або) максимального обсягу використання), з вказівкою або
без вказівки території використання стосовно до визначеної сфери
підприємнийької діяльності продажу товарів, отриманих від
правоволодільця або зроблених користувачем”.

Комерційній концесії властиві наступні характерні риси:

наявність двох сторін відносин (договору) – правоволоділець і
користувач;

правоволоділець виступає в однині, а користувачів може бути кілька;

відносини за договором комерційної концесії припускають високу етику
ділових відносин;

правоволоділець і користувач є самостійними юридичними особами;

правоволоділець володіє виключними правами: товарним знаком, фірмовим
стилем, патентом, ідеями, авторськими і аналогічними правами;

правоволоділець уступає своє права користувачеві на визначених умовах;

користувач здійснює свою діяльність з використанням торгівельної марки і
репутації правоволодільця на ринку товарів (робіт, послуг);

правоволоділець забезпечує користувача різними формами підтримки;

правоволоділуць користується правом регулювання діяльності користувача;

користувач платить за пільги і послуги, що робляться правоволодільцем;

користувач повинен захищати інтереси правоволодільця;

користувач може укладати договір комерційної субконцесії з іншими
особами і передачі останнім частини або весь комплекс виключних прав.

Проведені основні характеристики комерційної концесії відповідають
характеристикам відносин франчайзинга. У договорі комерційної концесії і
в договорі франчайзинга загальна сфера дії, загальний предмет договору,
виключні права на поширення, просування, розміщення на ринках і продаж
товарів і послуг у межах погодженої сторонами території (або
місцевості). Загальною сферою в них також є прийняття сторонами взаємних
обмежень діяльності на погодженій у договорі території ( у частковості
зобов”язуються не конкурувати один з одним, не вступати в договірні
відносини з третіми особами [26, с.24].

Комерційна концесія і франчайзинг мають, зокрема, й інші риси або
ознаки:

об”єк відносин;

суб”єкти відносин;

фінансові взаємини;

права і обов”язки суб”єктів відносин.

франчайзер – права (знання, техніка,
імідж, ноу-хау).

Франчайзинг:

франчайзи – плата ( одоноразова плата
франшизи і роялти).

правоволоділець – права (товарний знак, фірмове
найменування).

Концесія:

користувач – плата (фіксовані разові і
періодичні платежі).

Таким чином, порявняння комерційної концесії і франчайзинга дає
можливість провести наступну ананлогію:

франчайзер – правоволоділець;

франчайзи – користувач;

франчиза – концесія.

Однак у правовій теорії виникли розбіжності щодо еквівалентності
комерційної концесії і франчайзинга.

Так, одна група авторів (В. Евдокімова, Н.Г. Вилкова, Е.А. Суханов, І.В.
Баранова) вважають франчайзинг рівноцінним комерційній концесії. Інший
автор (С.А.Сосна) виділяє кілька відмінностей франчайзинга від
комерційної концесії. На думку С.А.Сосни, франчайзинг відрізняється
набагато більш широким, чим комерційна концесія, комплексним характером
охоплюваних відносин, тому що сторона — франчайзер – надає франшизу
звичайно на весь комплекс приналежних йому промислових і інтелектуальних
прав. У той час як при комерційній концесії, як правило, надаються
тільки торгівельна марка і знак обслуговування.

За договором франчайзинга виключні права надаються одною стороною іншій
стороні на пільговій, привілейованій основі. Тобто франчайзер не просто
передає франчайзи виключне право збувати свої товари кінцевому
споживачеві, але і передає йому, як відзначалося, свою промислову й
інтелектуальну власність; робить організаційну, технічну, комерційну й
іншу допомогу в організації збуту. Саме ця постійна і комплексна
підтримка, на думку автора, є основною відмінністю франчайзинга від
комерційної концесії. Здійснення постійного контролю першою стороною над
діяльністю другої також є специфікою договору франчизи. С.А.Сосна
відзначає, що франчайзи має право робити послуги, ананлогічні тим, що
роблять або робить франчайзер. По комерційній же концесії набувач правий
може тільки поширювати товари виготовлювача [35, с.37].

Відповідно до Цивільного Кодексу України:

правоволоділець зобов”язується надати користувачеві комплекс виключних
прав, що належать правоволодільцю, в тому числі право на фірмове
найменування і/або комерційне позначення правоволодільця, на охоронювану
комерційну інформацію, а також на інші передбачені договором об”єкти
виключних прав;

правоволоділець зобов”язаний робити користувачеві постійне технічне і
консультативне сприяння, включаючи сприянні в навчанні і підвищені
кваліфікації працівників;

правоволоділець зобов”язаний контролювати якість товарів (робіт,
послуг), вироблених (виконуваних, що виробляються) користувачем на
піставі договору комерційної концесії;

договір комерційної концесії передбачає використання комплексу виключних
прав стосовно до визначеної сфери підприємницької діяльності (продажу
товарів, отриманих від правоволодільця або зроблених користувачем,
здійснення іншої торгівельної діяльності, виконанню робіт, наданню
послуг.

Проведені положення Цивільного Кодексу України в цілому відповідають
визначенням франчайзинга. Більш того, можна відзначити, що в Цивільному
Кодексі України йде правове регулювання в основному не комерційної
концесії, а франчайзинга:

концесія включає не тільки право на використання торгівельної марки і
знака обслуговування, а повний комплекс виключних прав, включаючи
комерційну інформацію, одже мова йде про франчизу;

правоволоділець зобов”язується за Цивілним Кодексом України надавати
комплексну підтримку, а також здійснювати постійний контроль за
діяльністю користувача концесії.

Одже, зміст договору , згідно Цивільного Кодексу України полягає в
наступному:

одна сторона (правоволоділець) зобов”язується надати іншій стороні
(користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог
комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або)
продажу певного виду товару та (або) надання послуг.

Потрібно відзначити, що норми Цивільного Кодексу про право власності
на об”єкти виключних прав (інтелектуальної власності) не поширюються.

Укладення договору комерційної концесії дає можливість правоволодільцю
розширити свій вплив на ринку (витиснути конкуруючу продукцію) без
необхідності відкривати філії або організовувати дочірні суспільства,
наймати додаткових працівників, вивчати незнайомий ринок і інші не
тільки без додаткових фінансових вкладень, але навіть і одержувати при
цьому прибуток від платежів користувача (франчайзи). При цьому
правоволоділець зберігає досить сильний контроль над користувачами,
оскільки користувач залежить від виключних прав правоволодільця і
приймає на себе зобов”язання дотримувати у своїй діяльності стандаотів і
якості не нижче правоволодільця.

Користувачеві договір дозволяє вести підприємницьку діяльність під
ім”ям і за технологією відомої на ринку компанії, що не вимагає значних
інтелектуальних витрат на організацію нової справи, знижує
підприємницький ризик. Користувач находиться під заступництвом
правоволодільця, одночасно зберігаючи формальну незалежність від нього.
Використання відомого імені дає можливість користувачеві заощаджувати і
на витратах по рекламі своєї продукції. Нарешті, додаткові можливості
надає право на надання субконцесії (якщо передбачено договором
комерційної концесії), тобто право користувача передавати третім особам
(вторинним користувачам) комплекс прав, отриманих від правоволодільця. У
цьому випадку користувач здобуває усі вигоди правоволодільця.

Договір використовується звичайно в торгівлі, сфері обслуговування, для
створення мережі по збуті продукції правоволодільця, для освоєння нової
території. Іноді первинний правоволоділець залучає користувачів
переважно правом на надання субконцесій.

Аналіз предмету договору комерційної концесії дозволяє зрозуміти логіку
законодавця при встановленні норм, що регулюють відносини за договором,
а також з”ясувати, яке ще законодавство (крім ГК України) має пряме
відношення до договору:

Договір комерційної концесії і регулювання інтелектуальної власності.

Договір має багато спільного з ліцензійними договорами (договором на
надання права користування у визначеному обсязі яким-небуть об”єктом
інтелектуальної власності), оскільки відповідно до договору комерційної
концесії користувачеві надається комплекс прав. При цьому передача
об”єктів виключних прав регулюються відповідним законодавством, що
сторони повинні враховувати при укладенні договору. По кожному з
переданих прав сторони повинні домовитись про умови, властивим
ліцензійним договорам. Зокрема сторони повинні визначити, потрібно чи
яким чином реєструвати перехід кожного з переданих об”єктів, хто несе
витрати по реєстрації, яким чином будуть використовуватись користувачем
передані права, які права сторін при передачі прав третім особам.
Договір комерційної концесії (франчайзингу), таким чином , тісно
пов”язаний з правовим регулюванням в області інтелектуальної власності.

Договір комерційної концесії і захист прав споживачів.

Користувач виступає в обороті під чужим ім”ям, що може істотно
порушити інтереси споживачів, що покладаються на фірмове найменування
правоволодільця. Для захисту інтересів споживачів законодавство
передбача визначені міри для забезпечення їхніх прав. Зокрема,
обов”язкова реєстрація договору (ст.1118 ЦКУ). Крім того, користувач
повинний інформувати замовників про використання засобів
індивідуалізації правоволодільця в силу договору. Вимоги про
інформування споживача утримуються й у законодавстві, що регулює
використання об”єктів інтелектуальної власності.

Нарешті, правоволоділець несе субсидіарну відповідальність по
запропонованих до користувача вимогам про якість продукції. Це означає,
що якщо користувач відмовився задовольнити вимогу споживача або ж
останній не одержав від нього (користувача) відповідь на пред”явлену
вимогу, то ця вимога може бути пред”явлена правоволодільцю. Вимоги
запропоновані користувачу як виготовлювачеві продукції правоволодільця,
останній відповідає солідарно з користувачем. Це означає, що споживач
вправі висунути вимогу як до обох сторін за договором, так і до кожного
з них окремо, причому як цілком так в частині боргу.

Під вимогами, що споживач вправі пред”явити при продажі йому товарів
неналежної якості, розуміються наступні вимоги:

відповідно зменшити ціну купівлі;

безоплатно усунути недоліки товару;

відшкодувати витрати споживача на усунення недоліків товару;

повернути сплачену за товар суму (відмовивши від виконання договору
купівлі-продажу);

замінити товар.

Договір і антимонопольне законодавство.

Договором можуть бути передбачені певні обмеження сторін з метою
запобігання конкуренції між ними.

Для запобігання конкуренції між сторонами договір комерційної концесії
містить визначені обмеження користувача, зобов”язуючи його:

не конкурувати з правоволодільцем;

не діставати аналогічні права в конкурентів правоволодільця;

погоджувати з правоволодільцем місце розташування комерційних приміщень
(використовуваних при використанні комплексу прав), їхнє оформлення.

Закон прямо забороняє включати в договір комерційної концесії умови, в
силу яких:

правоволоділець вправі визначити ціну продукції користувача або
встановлювати межі цих цін;

користувач вправі продавати товари (роботи, послуги) винятково
визначеної категорії замовників або замовникам, що мають місце
проживання на визначеній у договорі комерційної концесії території.

Ці умови вважаються незначними.

Сторони повинні враховувати, що й інші умови договору можуть бути
визнані недійсними за вимогою антимонопольного органу або іншої
зацікавленої особи, якщо ці умови суперечать антимонопольному
законодавству.

Потрібно мати на увазі, що недійсність частини угоди не тягне за собою
недійсності інших її частин, якщо можна припустити, якщо угода була б
складена і без включення недійсної її частини.

Гарантії користувача за договором комерційної концесії.

Підприємницька діяльність користувача може потерпіти значний збиток у
випадку припиненя договору комерційної концесії за певних причин. З
метою захисту прав користувача ГК України встановлює для нього визначені
гарантії. Зокрема, перехід права від правоволодільця до іншої особи не є
піставою для розірвання договору (змінюється лише сторона договору); у
випадку смерті правоволодільця його права переходять за певних умов до
спадкоємця. При зміні фірмового найменування або комерційного
позначення, а при припиненні виключного права (крім двох згаданих)
договір комерційної концесії продовжує діяти, за винятком положень, що
відносяться до права, що припинилося. Нарешті, користувач належним чином
виконуючи свої обов”язки, має після закінчення строку договору право на
укладення договору комерційної концесії на новий строк на тих же умовах
(ст.1124 ЦК України).

Гарантії правоволодільця за договором.

Користувач веде підприємницьку діяльність під ім”ям правоволодільця, що
може завдати істотної шкоди діловій репутації останнього. Під цією
обставиною розуміється наявність у ст.371 ГК та в ст.1121 ЦК України
імперативних норм, що зобов”язують користувача забезпечувати
відповідність якості продукції користувача і правоволодільця, а також
дотримуватись інструкції правоволодільця, що забезпечує цю
відповідність.

Для укладення договору комерційної концесії, необхідно щоб сторони
погодили всі його істотні умови. „Під істотними розуміються умови про
предмет договору, Умови, щи названі в законі як істотні, а також усі ті
умови щодо яких за заявою однієї зі сторін повинно бути досягнуто
згоди”. Стаття 1122 називає істотні умови договору комерційної концесії.
Інакше кажучи, якщо сторони не передбачають хоча б одну з зазначених
умов, то договір буде вважатися неукладеним. Це, зокрема, означає, що
при виникненні суперечки між сторонами або між однією зі сторін і
третьою особою суд не буде застосовувати норми ЦК України про договір
комерційної концесії ( Глава 76 ЦК України). Суд буде виходити з того,
що між сторонами встановлені договірні відносини якого-небудь іншого
виду (наприклад договір про надання „ноу-хау”, договір про поступку
права на використання фірмового найменування або договорів дарування), і
буде застосовувати відповідні правила про ці договори, або виходити з
того, що взагалі ніякого договору між сторонами на укладено.

Згідно Господарського Кодексу України , винагорода є істотною умовою
договору комерційної концесії. Договір комерційної концесії вважається
неукладеним, якщо в ньому відсутня умова про винагороду, тому в цьому
випадку сторони не обумовили одну з істотних умов.

Статтею 369 ГК України встановлений наступний порядок і форми
винагороди за договором комерційної концесії:

у формі фіксованих разових платежів (по закінченню терміну договору або
в порядку передоплати(;

у формі фіксованих періодичних платежів. У цьому випадку сторони
визначають розмір винагороди, а також суму і термін наступного платежу;

у формі відрахувань від виторгу. У цьому випадку сторони визначають
частини виторгу (у процентному відношенні), а також періодичність
відрахуваня;

у формі націнки на оптову ціну товару, переданих правоволодільцем
користувачеві для перепродажу;

в інших формах, передбачених у договорі комерційної концесії (знижки до
оптової ціни правоволодільця, премії від окремих угод і т.д.).

Концесійний платіж вноситься концесіонером відповідно до умов договору
комерційної концесії незалежно від наслідків господарської діяльності.

У разі надання концесії на об”єкт незавершеного будівництва або на
створення (будівництво) нового об”єкта концесійні платежі вносяться з
часу одержання концесіонером доходу від експлуатації об”єкта концесії,
але не пізніше ніж через шість місяців після введення об”єкта в
експлуатацію, визначеного умовами договору комерційної концесії

Концесійні платежі зараховуються відповідно до Державного бюджету
України або місцевого бюджету.

Методика розрахунку та гарничні розміри концесійних платежів
визначаються Кабінетом Міністрів України.

Концесіонерам збиткових і низькорентабельних об”єктів концесії, які
мають важливе соціальне значення, концесієдавець може надавати пільги
щодо концесійних платежів, а також передбачати в договорі надання
дотацій, компенсацій та пільг. Порядок визначення таких об”єктів, а
також умови надання дотацій, компенсацій та пільг встановлюється
Кабінетом Міністрів України.

Як відзначалося вище, плата за договором комерційної концесії може
набути форми разових перодичних платежів. Відповідно такі платежі
використання нематеріальних активів правоволодільця в бухгалтерському
обліку вважаються роялті та будуть відображені у складі витрат
користувача незалежно від того, сплачуються вони нерегулярно чи
періодично.

Сторони можуть розглянути і такий розповсюджений у міжнародній
практиці варіант одержання винагороди як надання правоволодільцю акцій
організації-користувача. Такий варіант може мати переваги при
оподаткуванні (девіденди не пкладаються податком на додану вартість)
однак у цьому випадку виплати виробляються за рахунок чистого прибутку
користувача.

Можливо, для правоволодільця основною вигодою від укладення договору
комерційної концесії з”явиться збільшення збуту своєї продукції й інших
переваг, що зроблять необов”язковим для правоволодільця вимагати
яку-небудь додаткову грошову винагороду. Однак бажано, проте, щоб
договір комерційної концесії містив ціну. У гіршому випадку він буде
вважатися неукладеним через відсутність однієї з умов договору. Крім
того, відсутність винагороди робить договір безоплатним, що тягне його
незначимість.

Від форми винагороди залежить оподаткування користувача.

Правоволоділець повинен передати користувачеві право користування
фірмовим найменуванням і/або комерційним позначенням. Передача цих прав
або хоча б одного з них є істотним для відмежування договору від інших
ліцензійних договорів.

Якщо право правоволодільця на фірмове найменування і комерційне
позначення припиниться без заміни їх новими аналогічними правами, то
договір комерційної концесії припиняється.

Згоди користувача за договором комерційної концесії за зміну
правоволодільцем свого фірмового найменування не потрібно.

Сторони можуть укласти договір комерційної концесії на строк або без
вказівки терміну. Якщо термін визначений, то протягом трьох років
користувач має переважне право укласти договір з правоволодільцем на
умовах не менш сприятливих, чим умови договору комерційної концесії, що
припинився. Правда, якщо правоволоділець все ж таки укладе новий договір
комерційної концесії з третьою особою, то користувач не зможе заперечити
дійсність цього договору або перевести на себе права й обов”зки
користувача за цим договором. Якщо правоволоділець порушить переважне
право користувача, то останній вправі вимагати відшкодування збитків.

Якщо строк договору не встановлений, то сторони вправі в любий час
відмовитися від договору, повідомивши іншу сторону за шість місяців,
якщо договором не передбачено більш тривалий термін.

Сторони можуть визначити територію використання прав стосовно до
визначеної сфери підприємницької діяльності користувача. Ця умова
зустрічається в ліцензійних договорах.

Умову про теріторії не можна плутати з умовою про те, що користувач
вправі реалізувати продукцію покупція (замовникам), що мають місце
проживання на визначеній території.

Відповідно до п.2 ст.1122 Цивільного Кодексу України, договором
комерційної концесії може бути передбачене зобов”язання користувача не
конкурувати з правоволодільцем на території, на яку поширюється дія
даного договору у відношенні підприємницької діяльності, здійснюваної
користувачем з використанням приналежних правоволодільцю виключних прав.

Сторонам є сенс визначити, чи вправі правоволоділець надавати
аналогічний комплекс прав для використання на території, закріпленої за
користувачем. Винятковість використання користувачем комплексу прав може
визначатися не тільки територією, але і терміном або видом діяльності.
Наприклад, якщо користувач вправі використовувати надані права на
території всієї країни протягом визначеного терміну, то правоволоділець
може бути зобов”язаний за договором не надавати третім особам
аналогічних прав до витікання зазначеного терміну.

Якщо концесіонер здійснює підприємницьку діяльність, яка згідно з
законодавством України підлягає ліцензуванню, обов”язковість одержання
концесіонером у встановленому порядку відповідної ліцензії включаються в
істотні умови концесійного договору.

Договір комерційної концесії може бути змінений за загальним правилом
за згодою обох сторін (ст. 1125 ЦК України). Змінити його в однобічному
порядку можна лише у випадках істотного порушення умов договору іншою
стороною, у зв”язку з істотною зміною обставин, а також в інших випадках
прямо передбачених у самому договорі комерційної концесії або в законі.

При зміні договору комерційної концесії сторони вправі посилатися на цю
зміну у відносинах із третіми особами лише з моменту реєстрації цієї
зміни, якщо не доведуть, що третя особа знала або повинна була знати про
зміну договору. Зміна договору повинна бути оформлена в письмовій формі
згідно п.3 ст.639 ЦК України.

Дострокове розірвання договору, укладеного на термін, а також
розірвання договору, укладеного без указівки терміну, підлягає
реєстрації в тому ж порядку.

Реорганізація концесіонера – юридичної особи не є підставою для зміни
умов або розірвання договору комерційної концесії.

Концесійний договір припиняється у разі:

закінчення строку, на який його було укладено;

ліквідації концесіонера за рішенням суду, в тому числі у зв”язку з
визнанням його банкрутом;

загибелі об”єкта концесії.

Розділ 2

Юридична природа та особливості договору комерційної концесії.

Комерційна концесія (франчайзинг) – один із нових правових
інститутів, що знайшов своє відображення у новому ЦК України (1115-1129)
і ГК України ( 366-376).Комерційна концесія основана на тому, що один
суб”єкт підприємницької діяльності (правоволоділець) за винагороду надає
іншому суб”єктові підприємницької діяльності (користувачеві) право
використовувати свої засоби індивідуалізації (фірмове найменування,
комерційне позначення, знак для товарів і послуг), передає йому ноу-хау,
комерційну інформацію, що охороняється законом, і надає постійне
консультаційне сприяння в організації підприємницької діяльності. Саме
ці елементи, як правило, визнаються необхідними для цього типу
підприємницьких відносин національними та міжнародними правовими актами
з питань франчайзингу і документами різних франчайзингових організацій.
Поєднання зазначених елементів в одних правовідносинах дає можливість
відрізняти комерційну концесію (францайзинг) від інших подібних
підприємницьких договорів.

Договір комерційної концесії (франчайзингу) широко застосовується в
господарській діяльності з 70-х років, хоч уже був відомий в США з кінця
минулого століття. За своєю суттю франчайзинг є одним із засобів надання
продукції або послуг споживачам, форма організації і ведення
підприємницької діяльності на основі об”єднання матеріальних і
фінансових засобів і зусиль юридичних і фізічних осіб,що зареєстровані
як суб”єкти підприємницької діяльності. Франчайзинг передбачає створення
широкої мережі однорідних підприємств, які мають знак для товарів і
послуг (торговельний знак), що об”єднує багатьох підприємців, які
дотримуються однакових умов, стилю, методів та форми продажу товарів і
надання послуг, а в деяких випадках – і при виробництві товарів.
Терміном „франчайзинг” у середньовічній Франції визначався привілей
(право) на здійснення певної діяльності, куплений у короля. У ЦК
законодавцем було прийнято достатньо умовне поняття „комерційна
концесія”. Франчайзинг – це „форма маркетингу або розподілення товару,
при якому „материнська” компанія, як правило, надає індивідууму або
компанії („дочірній” або сторонній) право або привілей робити бізнес у
визначеній формі протягом певного періоду часу в певному місці”.

Застосування франчайзингу в підприємницькій діяльності надає
істотні переваги як правоволодільцю, так і користувачеві, а також
споживачеві і всьому суспільству.

Необхідно відзначити один істотний аспект договору комерційної
концесії (франчайзингу) – сторонами в ньому можуть бути лише юридичні
особи, а також фізичні особи – суб”єкти підприємницької діяльності. Це,
означає, що для отримання комплексу виключних прав за договором
користувачу необхідно як мінімум зареєструватися приватним підприємцем.

Отже, сторонами договору комерційної концесії є правоволоділець і
користувач. Коло осіб, що можуть виступати в якості правоволодільця і
користувача обмежений. У нього винятково комерційні оргацізації і
громадяни, зареєстровані як індивідуальні підпрємці. Право укласти
договір виникає з моменту державної реєстрації комерційної органцізації
або індивідуального підприємця. Правоволоділець є особа, якій належать
ті виключні права, використання яких він дозволяє користувачеві.
Природньо він повинен бути легітимізований як власник цих прав.
Правоволоділець повинен бути підприємцем, це означає, що він
використовує приналежні йому виключні права в процесі комерційної
діяльності. Однак закон не вимагає, щоб правоволоділець здобував
відповідні права будучи підприємцем, досить лише, щоб він був офіційно
зареєстрований як підприємець до моменту укладення договору комерційної
концесії.

Для правоволодільця (франчайзера) франчайзинг є найбільш зручним
засобом розширення свого бізнесу. Він позбавлений необідності відкривати
велику кількість філій або реєструвати підприємства на віддаленій
території, інвестувати кошти для придбання нерухомоті, наймання
персоналу. Правоволоділець отримує користь не вдаючись до кредитів та не
беручи на себе серйозних фінансових зобов”язань, адже саме користувач
вкладає свою частку в бізнес, де значні витрати на розширення
покладаються також на нього. Правоволоділець покращує свій збут,
забезпечує собі можливість у подальшому продавати користувачеві нові
партії товарів і здійснювати обслуговування устаткування, сам процес
експлуатації якого – безкоштовна реклама. Крім того, для правоволодільця
успіх користувача (незалежного підприємця з високим рівнем мотивації у
своїй роботі до зростання прибутку) може давати більший прибуток, ніж
експлуатація власного підприємства або торгової точки з менеджером, який
не вклав власні кошти в справу. Нарешті, правоволоділець може
здійснювати більш суворий контроль за умовами реалізації своєї продукції
порівняно з тим, який він має при використанні інших каналів, де не має
такого тісного взаємозв”язку з клієнтом.Все це і дає можливість протягом
відносно короткого строку створити розгалужену мережу виробничих
підприємств, що надають послуги.

Для користувача комерційна концесія істотно знижує підприємницькій
ризик та прискорює окупність капітало вкладень. Залишаючись господарем
свого підприємства, він отримує можливість використовівати добре відомий
знак для товарів і послуг, що позитивно позначається на входженні до
ринку. Крім того, правоволодільці проводять постійну рекламну компанію
на загальнонаціональному і місцевому рівнях у таких масштабах, які не
під силу малій і середній фірмі. Користувач отримує від правоволодільця
як спеціальні знання за допомогою програм навчання та професійних
консультацій з управління підприємством, так і устаткування,
інгредієнти, необхідні для виробництва кінцевої продукції або послуг, за
цінами нижче ринкових. Неодноразово правоволоділець виступає поручителем
за користувача при його зверненні за кредитом до банку або при
ккладеннях у розрахунках зі споживачами. І, нарешті, у користувача
низька вірогідність банкрутства порівняно із звичайним малим
підприємством. Так, згідно зі статистикою у бізнесі припиняють свою
діяльність понад 25 відсотків звичайних підприємств і тільки 5 відсотків
користувачів – за договором комерційної концесії(франчайзингу) [14,с.23]

Для споживача та суспільства використання комерційної концесії може
мати як позитивні, так і негативні наслідки. До позитивних моментів
використання механізмів франчайзингу можна віднести сприяння виникненню
нових конкурентів на ринку збуту і збільшення конкуренції серед товарних
знаків, надходження іноземних інвестицій, що забезпечують ефективну
передачу новітніх технологій і створення робочих місць, поповнення
бюджету держави за рахунок надходження коштів від оподаткування. Дійсно,
з одного боку, сприяючи насиченості ринку якісними товарами та
послугами, франчайзинг відкриває для споживачів додоткові можливості
задоволення потреб споживачів, з другого – франчайзингові угоди можуть
призвести до порушення прав та інтересів споживачів. Адже сама по собі
ідея франчайзингу побудована на своєрідній підміні суб”єкта, коли
користувач виступає в обороті фактично під чужим ім”ям, використовуючи
фірмове найменування і товарні знаки правоволодільця. У такій ситуації
законні права власника можуть постраждати. З цієї точки зору
найнебезпечнішим для споживача є виробничий франчайзинг. Коли споживач
купує ліцензійний товар, він у крайньому разі усвідомлює, щл цей товар
вироблений не власником товарного знаку, а зовсім іншою фірмою, яка може
і не забезпечити очікуваної якості. Якщо ж споживач купує товар,
вироблений користувачем за договором комерційної концесії
(франчайзингу), він частіше за все вважає, що товар вироблений якщо не
самим власником товарного знака, то хоч би його дочірньою компанією.

Саме необхідність захисту інтересів споживача і в широкому значення
– громадських інтересів є однією з підстав введення законодавчого
регулювання комерційної концесії (франчайзингу).

За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець)
зобов”язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право
користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав
з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або)
надання послуг (ст. 1115 ЦК України). У наведеному в ст.366 ГК України
визначенні, крім того, наголошується на обов”язках користувача щодо
дотримання умов використання наданих йому прав та сплатити
правоволодільцеві винагороди [2,с.324; 3,с.144-145].

Необхідно розрізняти державну і комерційну концесію. Раніше під
концесією розуміли передачу державою у користування приватним особам у
період НЕПу майне, яке було виключно власністю держави, на умовах поділу
продукції, виробленої внаслідок використання цього майна. На сьогодішній
день такі угоди в українському законодавстві називаються угодами про
розподіл продукції. Такий договір „державної” концесії не має нічого
спільного комерційною концесією.

Договір комерційної концесії є консесуальним, двостороннім
(взаємним), платним і каузальним. Договір комерційної концесії є
консесуальним, оскільки він вступає в силу з моменту досягнення згоди
стороними, на відміну від від реальних договорів, які визнаються
укладеними з моменту, коли на підставі угоди здійснена передача стороною
контрагенту певного майна. Передача правоволодільцем користувачеві права
використання у підприємницькій діяльності комплексу виключних прав, що
належили правоволодільцю, передача користувачеві технічної і комерційної
документації та іншої інформації, а також виплата користувачем
правоволодільцю винагороди, інші дії здійснюються сторонами задля
виконання вже укладеного договору комерційної концесії. Не варто
змішувати фактичне виконання угоди з моменту її виникнення. Так, сторони
договору комерційної концесії мають право домовитись про те, що передача
документації правоволодільцем і виплата винагододи користувачем може
збігтися з моменту укладення угоди, проте така угода не робить договір
комерційної концесії реальним [10, с.430].

Договір комерційної концесії є двостороннім (взаємним), оскільки
кожна сторона цього договору має права та обов”язки порівняно з
одностороннім договором, в якому в однієї сторони є тільки права, а у
другої – тільки обов”язки. Так, наприклад, за договором комерційної
концесії, в обов”язки правоволодільця входить передача необхідної
технічної документації, надання консультацій користувачеві,
контролювання якості товарів ( робіт, послуг), що виробляються
(виконуються, надаються) користувачем, а в обов”язки користувача –
використання торговельної марки і (або) іншого позначення
правоволодільця, забезпечення відповідної якості товарів, що
виробляються, виконуваних робіт, послуг, що надаються, нерозголошення
секретів виробництва правоволодільця і тюін.

Договір комерційної концесії є платним, адже правоволоділець повинен
отримувати винагороду за виконання своїх зобов”язань за договором.
Критерієм оплати договору є наявність у кредитора права вимагати
зустрічного задоволення. Зустрічне задоволення може виражатися в
передачі речі, в матеріальному забезпеченні в натурі, але найчастіше
зустрічне задоволення виражається як оплата грошових коштів.

Договір комерційної концесії є каузальним ( від латинського слова
causa – причина), оскільки в ньому наявні підстави, тобто той юридичний
результат, який має бути досягнутий виконанням угоди, на відміну від
абстрактних угод, до яких підстава є юридично байдужою.

Необхідно підкреслити, що цей договір може використовуватись
виключно у сфері підприємницької діяльності, в зв”зку з чим його
сторонами можуть бути лише юридичні або фізичні особи, які зареєстровані
як суб”єкти підприємницької діяльності.Цей договір є одним з багатьох
виключно підприємнийьких договорів[8, с.401].

Мета договору комерційної концесії – сприяти просуванню на ринок
певних товарів (зокрема, високотехнологічного устаткування, яке як
правило, є засобом виробництва інших товарів), виконанню робіт та
наданню послуг.

Істотними умовами договору є його предмет і ціна (винагорода).
Особливість предмета договору полягає в тому, що він становить комплекс
виключних прав, які необхідні для використання у певній сфері
підприємницької діяльності. Конкретний склад такого комплексу
визначається метою договору – сприяти просуванню на ринок певних товарів
( робіт, послуг). Враховуючи особливий характер предмета договору,
необхідно також вказати ціну. Якщо врахувати, що виключні права за своєю
природою унікальні, то плату за користування ними не можна визначити за
правилом про ціну, яка за порівнянних обставин переважно стягується за
аналогічні товари, роботи послуги. На практиці винагорода найчастіше
складається з двох частин – своєрідної „вхідної плати” за приєднання до
фірмової мережі правоволодільця та наступних періодичних платежів (що
визначаються за твердою шкалою або у відсотках від прибутку). Строк же
не належить до істотних умов договору комерційної концесії, адже цей
договір може бути укладений на строк або без зазначення строку.

Предметом договору комерційної концесії є право на використання
об”єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок,
промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо),
комерційного досвіду та ділової репутації. Іншими словами, йдеться про
виключні права на результати інтелектульної діяльності і насамперед про
ті з них, які спрямовані на індивідуалізацію продукції (робіт, послуг).

Необхідно зазначити, що при визначення предмета договору комерційної
концесії йдеться не про виключні права, а про їх комплекс. Проте
обов”язковий набір виключних прав, які підлягають передачі
користувачеві, як правило, законодавством не встановлюється. Можлива
ситуація, коли користувачеві за договором передається тільки одне право,
при цьому у нього не виникає права вимагати передачі інших прав у
примусовому порядку. Однак, для досягнення мети договору комерційної
концесії виключні права передаються саме в комплексі, наявність яких і
допомагає відрізнти договорів комерційної концесії від інших близьких
йому видів договорів.

Форма договору комерційної концесії визначається як письмова.
Недотримання письмової форми договору тягне за собою його недійсність, і
такий договір вважається недійсним. Така вимога закону пов”язана з тим,
що догові комерційної концесії, з одного боку, може бути укладений
тільки суб”єктами підприємницької діяльності, тобто професійними
учасниками цивільного обороту, а з іншого – такий договір підлягяє
державній реєстрації.

Державна реєстрація договору комерційної концесії, як це
передбачається ЦК і ГК Укріїни,проводиться органом який здійснив
державну реєстрацію правоволодільця.

При цьому існує така особливість: якщо правоволоділець
зареєстрований в іноземній державі, реєстрацію договору комерційної
концесії здійснює орган, у якому був зареєстрований користувач.
Необхідність реєстрації пов”язана з тим, що головною складовою предмета
договору комерційної концесії є право на використання об”єктів
інтелектуальної власності, за допомого яких здійснюється
індивідуалізація суб”єкта підприємницької діяльності та товарів, що ним
продаються ( виконуваних робіт, послуг, що надаються). Надаючи права
іншій особі, суб”єкт підприємницької діяльності обмежує тим самим і
себе, про що має право знати і суспільство. Не випадково реєстрація, за
загальним правилом, прив”язана до особи правоволодільця[11, с.265-270].

Характерною ознакою договору комерційної концесії є те, що дійсність
цього договору не пов”язана з його реєстрацією. Лише у відносинах з
третіми особами сторони договору мають право посилатися на договір
тільки після його державної реєстрації. Однак, незважаючи на це державну
реєстрацію не можна назвати факультативною, тому що за її нездійснення
законом установлені дві санкції. По-перше, заборона посилатися на
договір комерційної концесії у відносинах із третіми особами, що може
спричинити для сторін несприятливі майнові наслідки. Наприклад,
користувач за зареєстрованим договором може зажадати від ніде
зареєстрованого користувача припинення дій, що порушують його права, і
відшкодування збитків. По-друге, нездійснення реєстрації створить
порушення договору, що спричиняє відповідальність порушника, у ролі
якого, за загальним праволом виступає правоволоділець.

Питання про те, хто зі сторін договору – правоволоділець чи
користувач повинен звертатися до відповідних органів за реєстрацією, у
законі вирішений виходячи з того, що правоволодільцю зробити це набагато
простіше. Адже з власністю правоволодільця пов”язане місце реєстрації
договору комерційної концесії, а це як правило не тільки територіальна
близькість, але і наявність контактів з органами, що реєструють. У той
же час сторони на підставі окремої угоди можуть установити інший
порядок, а саме, за реєстрацією може звернутися як сам користувач, так і
будь-яка третя особа.

Заява про реєстрацію договору комерційної концесії складається у
довільній формі. Заявник завіряє заяву своїм підписом і вказує своє
прізаище, ім”я, по-батькові, паспортні дані та ідентифікаційний номер
платника податків (при його наявності). Під час підписання заяви
керівником юридичної особи вказується його посада, підпис завіряється
печаткою. Документи представляються в орган, що реєструє уповноваженою
особою (заявником) безпосередньо або напрвляється поштовим відпрвленням
з оголошеною цінністю при його пересиланні й описом вкладення.
Заявникові надається розписка в одержанні документів з вказівкою
переліку і дати їхнього одержання органом, що реєструє. Розписка повинна
бути видана в день одержання документів органом, що реєструє.

Щодо відповідальності сторін за договором комерційної концесії, то вона
настає за наявності загальних підстав цивільно-правової
відповідальності, зокрема вини.

< & W W?WIW????????aa???IAAAAAAAA & Комерційна концесія припускає, що виключні права, які передаються, використовуються як правило, з метою розширення збуту товару, виконання робіт або надання послуг. Якість цих товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем, має бути не нижче, ніж у правоволодільця. Останній у свою чергу зобов”язаний контролювати якість товарів (робіт, послуг), якщо договором комерційної концесії не передбачено інше. За таких обставин логічним є встановлення особливої відповідальності правоволодільця перед третіми особами за неналежну якість товарів (робіт, послуг). Така відповідальність може бути як субсидіарною, так і солідарною. Правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що пред”являються до користувача у зв”язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) користувачем за договором комерційної концесії. За вимогами, що пред”являються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, правоволоділець відповідає солідарно з користувачем (ст.1123 ЦК України). Вимоги до якості товарів (робіт, послуг) встановлюються відповідно до договорів, які користувачі укладають з контрагентами. Умови відповідальності правоволодільця такі самі, як і користувача. При цьому правоволоділець несе відповідальність і тоді, коли якість його товарів (робіт, послуг) нижча, ніж у користувача. Правоволоділець несе відповідальність незалежно від того, продаються товари споживачам чи іншим учасникам цивільного обороту. Відповідальність правоволодільця настає тільки при невідповідній якості (але не кількості асортименту, комплектності, строків та інших умов договору користувача з його контрагентом). Відмінність полягає в характері відповідальності правоволодільця – субсидіарної чи солідарної – пов”язаної, напевно, з тим, що користувач є виробником продукції (товарів), більш залежний від інструкцій (вказівок) правоволодільця щодо якості. Адже при простому продажу користувач, як правило, має справу з товаром, який виготовлений самим правоволодільцем – професіоналом у своїй сфепі. Щодо робіт (послуг), то інструкції правоволодільця мають манш важливе значення [24, с. 115]. Специфіка договору комерційної концесії (франчайзингу) полягає також і в тому, що франчайзинг стосується інтересів трнтьої сторони, яка безпосередньо не є стороною договору франчайзингу. Цією стороною є споживач продукції, яку реалізує або виробляє користувач (франчайзі) під ім”ям і за технологією правоволодільця (франчайзера). У зв”язку із цим важливою проблемою стає проблема відповідальності за договором комерційної концесії не тільки однієї строни перед іншою, а й кожної із сторін перед споживачем. Ця проблема недостатньо вирішена в новому Цивільному Кодексі України. Те, що договір комерційної концесії торкається інтересів не тільки сторін договору, а й споживача, викликає необхідність більш чіткої регламентації всіх відносин, пов”язаних з цим видом договорів. Найбільш незахищеною ланкою в системі комерційної концесії ( франчайзингу) є споживач. Тому питання відповідальності сторін договору комерційної концесії і, передусім, відповідальність перед споживчем мають важливе значення. Відповідальність сторін за договором комерційної концесії регулюється загальними правилами про відповідальність за зобов”язанням, однак специфіка франчайзинговиз зобов”язань зумовлює деякі специфічні особливості регулювання відповдальності сторін цього виду договорів. Норми, закладені у ст.1123 Цивільного Кодексу України, неадекватно вирішують проблему регулювання відповідальності сторін договору комерційної концесії, не повністю відображають специфіку франчайзингових відносин. Умови про відповідальність за договором комерційної концесії (франчайзингу) необхідно диференціювати на дві категорії: умови про відповідальність між сторонами франчайзингового зобов”язання (взаємна відповідальність), з умовним поділом їх на істотні та неістотні; умови про відповідальність кожної сторони перед споживачем, залежно від типу договору франчайзингу (товарний, надання послуг, виробничий). Відповідальність між сторонами договору. У главі 76 „комерційна концесія” ЦК України не передбачені спеціальні норми, що встановлюють взаємну відповідальність сторін договору комерційної концесії (франчайзингу). Однак така відповідальність зумовлена природою договорів цього виду. Метою договору комерційної концесії 9ранчайзингу) є врпвадженя в практику нового підприємця (користувача (франчайзі)) визначеного договором виду конкурентноспроможної підприємницької діяльності за рахунок використання досвіду та ділової репутації правоволодільця (франчайзера) для просування відповідних товарів і послуг на нових ринках збуту. Таким чином, правоволоділець, надаючи користувачеві права на використання своїх засобів індивідуалізації, що опосередковують його ділову репутацію, ризикує у випадку неналежного виконання користувача своїх обов”язків втратити або погіршити свою репутацію. У будь-якому випадку правоволоділець понесе певні збитки, іноді до повної втрати своєї справи. Крім цього, передаючи користувачеві як обов”язковий елемент ліцензійної частини предмета договору комерційну таємницю, правоволоділець також ризикує понести збитки при повній або частковій втраті конфіденційності переданої інформації, що також може бути зумовлено неналежним виконанням обов”язків користувача щодо збереження комерційної таємниці [5, с.6]. Франчайзинг, як спосіб організації бізнесу є мережевою структурою. У зв”язку із цим якісна робота однієї ланки позначається на діловій репутації всії франчайзингової мережі, що функціонує під однією торговою маркою чи під одним фірмовим найменуванням. Утой самий час Користувач (франчайзі0, отримуючи систему правоволодільця (франчайзера) і права на використання об”єктів інтелектуальної власності останнього, вкладає в це чималі кошти також не без ризику зазнати збитків від неналежного виконання обов”язків правоволодільцем (франчайзером) або недосконалості системи правоволодільця (франчайзера). Таким чином, умови про взаємну відповідальність сторін договору комерційної концесії (франчайзингу) є гарантією збереження високої ділової репутації правоволодільця (франчайзера) і успішного функціонування всієї франчайзингової мережі, тобто виконання мети договору. Відповідно до викладеного умови про взаємну відповідальність сторін договору комерційної концесії (франчайзингу) необхідно розділити на істотні й неістотні (факультативні) умови. До істотни умов про взаємну відповідальність сторін слід віднести умови, без яких неможливе забезпечення виконання мети договору, а саме: умови про відповідальність користувача за недодержання стандартів, визначених системою правоволодільця, чим ставиться під загрозу ділова репутація правоволодільця і відповідно успішне функціонування всієї франчайзингової мережі; умови про відповідальність користувача за незабезпечення збереження комерційної таємниці, що також підриває успішну діяльність усієї франчайзингової мережі. Ці умови є істотними для договору комерційної концесії (франчайзингу), і без включення цих умов договір повинен вважатися недійсним. Це положення, на мою думку, має знайти своє відображення в законодавстві про комерційну концесію У договір комерційної концесії (франчайзингу) можуть бути включені й інші умови про взаємну відповідальність сторін. До них можна віднести, наприклад: умови про відповідальність користувача (франчайзі) за недотримання квоти продаж; умови про відповідальність користувача (франчайзі) за несвоєчасне відрахування платежів; умови про відповідальність правоволодільця (франчайзера) за постачання неякісних товарів чи матеріалів; умови про відповідальність правоволодільця (франчайзера) за невиконання зобов”язань щодо довгострокової підтримки, реклами; інші умови, про які домовляться сторони. Ці умови не є обов”язковими для договору комерційної концесі (франчайзингу). Однак якщо з інінціативи однієї із сторін договору досягнута домовленість про їх включення в договір, вони стають істотними умовами. Відповідно до ст. 611 ЦК України відповідальність полягає в обов”язку відшкодувати збитки, заподіяні невиконанням або неналежним виконанням договірних зобов”язань При цьому, оскільки договір комерційної концесії (франчайзингу) входить до сфери пфдприємницької діяльності, відповідальність настає навіть за відсутності провини. Однак у будь-якому випадку для настання відповідальності необхідні дві умови: 1)наявність матеріальних збитків; 2)причинний зв”язок між неналежним виконаннчм або невиконанням зобов”язань і матеріальними збитками. Зобов”язана сторона звільняється від відповідальності, якщо доведе, що належне виконання зобов”язання було неможливим через незалежні від неї причини. При визначенні розміру збитків враховується як реальний збиток, так і втрачений дохід, якщо інше не обумовлено в договорі. Сторони часто обумовлюють у договорі умови, згідно з якими виникає право на вішкодування збитку. Обумовлюються також правила визначення розміру збитків. Відповідальність кожної із сторін перед споживачем. У новому ЦК України, як і в законодавчих актах деяких інших країн, де договір комерційної концесії (франчайзингу) виділений в окремий вид договорів, передбачаються спеціальні норми про відповідальність сторін перед третіми особами – споживачами товарів і послуг. Наприклад, у США за франчайзинговими зобов”язаннями встановлена субсидіарна відповідальність. Відповідно до ст. ЦК 1034 Російської Федерації правоволоділець несе субсидіарну відповідальність при товарному франчайзингу і солідарну - при виробничому. Аналогічні норми закладені й у новому цивільному законодавстві України. Так, відповідно до ст 1123 ЦК України правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами , які пред”являються до користувача (франчайзі( щодо якості товарів (робіт, послуг), які продаються (виконуються, надаються) користувачем за договором комерційної концесії (франчайзингу). За вимогами, що пред”являються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, останній відповідає солідарно з користувачем. Такий розподіл відповідальності перед третіми особами, на мою думку, занадто жорстокий стосовно правоволодільця (франчайзера). Тут необхідно диференціювати відповідальність залежно від типу договору комерційної концесії (франчайзингу) і конкретних умов договору. Крім цього, субсидіарна відповідальність правоволодільця (франчайзера) при товарному франчайзингу, встановлена ст. 1123 ЦК України, недостатньо вирішує проблему охорони прав споживачів. У той самий час, якщо має місце договір комерційної концесії (франчайзингу), на продаж (товарний франчайзинг), а правоволоділець є виробником продукції, то згідно з чинним законодавством (п.2 ст. 14 Закону України „Про охорону прав споживачів” споживач має право пред”явити притензію як продавцю-користувачу, так і виробнику-правоволодільцю. Іншими словами, в даному випадку має місце солідарнв відповідальність, а не субсидіарна, що є більш адекватним заходом для захисту прав споживача, тому що продавець найчастіше намагається ухилитися під різними приводами від відповідальності за реалізований товар, у той час як виробник,прагнучи зберегти свою високу ділову репутацію, швидше за все, задовольнить вимоги споживачаяяяя. Навіть у випадку, якщо неякісне обслуговування сталося з вини користувача ( франчайзі) – недотримання правил збереження продукції, неякісна перепродажна підготовка, недбале пакування тощо. У разі укладення договору комерційної концесії ( франчайзингу) на надання послуг відповідальність за неналежне виконання обов”язків щодо обслуговування лежить на користувачеві (франчайзі). Так, якщо йдеться про сервісне обслуговування автомобілів, і працівники користувача (франчайзі) надали неякісні послуги клієнту , то більша частка відповідальності припадає на користувача як на безпосереднього виконавця робіт. Однак може бути й інша ситуація, коли неякісне обслуговування відбулося через неякісні комплектуючі, поставлені правоволодільцем (франчайзером).У цьому випадку користувач (франчайзі) має відшкодувати збитки споживачу, а потім пред”явити правоволодільцю (франчайзеру) претензію з приводу постачання неякісних деталей у порядку регресивних вимог. При цьому слід врахувати той факт, що користувач пропустив неякісна комплектуючі і вчасно не пред”явив претензій постачальнику. Ця обставина підсилюї відповідальність користувача (франчайзі) при договорі комерційної концесії на надання послуг. При виробничому франчайзингу випуск неякісної продукції може бути результатом як недосконалості технології, переданої правоволодільцем (франчайзером) за договором (про що користувач на етапі укладення договору міг і не знати череє неповну чи неправильну інформацію, надану під час переддоговірних переговорів), так і некваліфікованої чи недобросовісної роботи працівників користувача (франчайзі). Невід”ємною складовою предмета договору комерційної концесії є угода про співпрацю, якою передбачене надання сприяння користувача з боку правоволодільця в організації та веденні визначеної договором підприємницької діяльності. До таких послуг, зокрема, входять навчання працівників користувача, консультації, інформація про всі зміни й удосконалення системи тощо. Важливою складовою угоди про співпрацю є умови про контроль дотримання користувачем стандартів системи і суворе виконання переданої технології виробництва при виробничому франчайзингу і при наданні послуг. Саме з цих міркувань не зрозуміло, чому обидві сторони повинні нести солідарну відповідальність перед споживачем при виробничому франчайзингу, як це передбачено у ст. 1123 ЦК Ураїни. Субсидіарна відповідальність сторін договору комерційної концесії (франчайзингу) перед споживачем при виробничому франчайзингу більш відповідає балансу інтересів всіх учасників франчайзингової системи. Підсумовуючи викладене, можна зробити такі висновки: до істотних умов договору комерційної концесії (франчайзингу) слід віднести: умови про відповідальність користувача (франчайзі) за невиконання стандартів, визначених системою правоволодільця (франчайзера); умови про відповідальність користувача (франчайзі) за незабезпечення збереження комерційної таємниці. вказівка щодо обов”язкового включення цих умов до договору комерційної концесії (франчайзингу) має знайти своє відображення у законодавстві про комерційну концесію; за вимогою однієї із сторін у договір комерційної концесії (франчайзингу) можуть бути включені й інші умови про відповідальність, які при цьому набувають статусу істотни: умови про відповідальність користувача (франчайзі) за недотримання квоти продажів; умови про відповідальність користувача (франчайзі) за несвоєчасне відрахування платежів; умови про відповідальність правоволодільця (франчайзера) за постачання неякісних товарів чи матеріалів; умови про відповідальність правоволодільця (франчайзера) за невиконаня зобов”язань щодо довгострокової підтримки, реклами тощо; інші умови, про які домовляються сторони. 4) що стосується відповідальності сторін договору комерційної концесії (франчайзингу) перед споживачем, то її доцільно було б поділити таким чином: при виробничому франчайзингу та договорі на надання послуг правоволоділець (франчайзер( несе субсидіарну відповідальність перед споживачем; при товарному франчайзингу сторони відповідають солідарно за вимогами споживача. У зв”язку із запропонованою диференціацією відповідальності доцільно було б реалізувати викладені вище принципи відповідальності сторін договору комерційної концесії (франчайзингу) у спеціальному законі (Про комерційну концесію (франчайзинг)”. Розділ 3 Права і обов”зки сторін в договорі комерційної концесії. Зміст договору договору комерційної концесії становить умови, на яких укладено угоду сторін. Оскільки будь-який договір є підставою виникнення цивільно-праового зобов”язання, а зміст цього зобов”язання розкривається через права та обов”язки його учасників, визначені умовами договору, то це властиво і договору комерційної концесії. Оскільки у двостонніх договорах правам кореспондують обов”язки, розглянемо тільки останні. Обов”язки правоволодільця можна поділити на імперативні і диспозитивні. Перші сформольовані в законі таким чином, що не допускають змін за волею сторін. По суті, такі обов”язки є істотними умовами договору комерційної концесії. Зміст обов”язків другої групи сторони договору мають право змінити або навіть зовсім відмовитись від включення їх до договору. Проте, якщо це не відбувається, вони діють у повному обсязі [9, с.501]. Правоволоділець зобов”язаний: передати користувачеві весь комплекс виключних прав за договором. Цей обов”язок в законі викладений досить докладно і сформульовіний як імперативний. Він містить обов”язок передати користувачеві технічну і комерційну документацію (плани, розрахунки, креслення), проінформувати користувача і його працівників з питань здійснення правЮ що передані договоромкомерційної концечії, а також надати користувачеві іншу інформацію, необхідну для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії. По суті, цей обов”язок є інформаційним і вимагає, щоб правоволоділець забезпечив будь-якою інформацією, яка буде необхідна для здійснення прав, що передані за договором комерційної концесії. Перелік даних, які можна вимагати розкрити, залишений розкритим. Щоб уникнути безпідставних вимог щодо розкритти інформації, правоволодільцю в договорі комерційної концесії варто зазначити, яку саме інформацію необхідно надавати. В іншому разі між сторонами може виникнути складний спір щодо обсягу інформації, яка надається, оскільки „інформація, яка необхідна для здійснення прав”, є оціночною; 2) забезпечити державну реєстрацію договору комерційної концесії. Цей обов”язок, як і всі наступні, є диспозитивним, оскільки договором комерційної концесії цей обов”язок може бути покладений і на користувача; надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчання та підвищенні кваліфікації працівників. Покладення на правоволодільця цього обов”язку цілком логічне, особливо в межах довгострокового договору. Адже Об”єкти прав,що передаються за договором комерційної концесії, як правило, безперервно вдосконалюються. Тому користувач об”єктивно зацікавлений в отриманні нової інформації, яка поліпшить його позиції на ринку. У свою чергу правоволоділеці за надання інформаційного сприяння може отримати окрему винагороду; контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляє (виконує, надає) користувач на підставі договору комерційної концесії. Правоволодільцю як особі, яка набагато краще знайома з процесом випуску товарів (виконання робіт, надання послуг), значно простіше проконтролювати їх якість, ніж користувачу. Адже правоволоділець, як правило, і є створювачем інтелектуальних продуктів, права на які передаються за договором комерційної концесії і використовуються при створенні товару. До того ж він зацікавлений у тому, щоб ці творчі продукти не змінилися внаслідок випуску товарів (виконання робіт, надання послуг) нижчої якості ( ст. 1120 ЦК України, ст. 370 ГК України. Права та обов”зки користувача. За статтею 1121 ЦК України користувач зобов”язаний: використовувати комплекс отриманих ним виключних прав відповідно до умов договору, в установленому обсязі і належним чином. Цей обов”язок корелюється з його правом використовувати такий комлекс. Проте було б неправильним вказати, що на користувачеві лежить обов”зок, який водночас і є його правом. У них різний зміст. Право використовувати виключні права стосується головним чином тих дій, які може здійснювати користувач. Обов”зок полягає у тому, щоб не виходити за межі користування, встановлені договором. У складі цього обов”язку необхідно виділити ряд субобов”язків: а) використовувати торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом. Якщо в договір внесено будь-які обмеження, що стосується такого використання, їх необхідно додержуватися, наприклад, заборона розташовувати найменування (позначення) у приміщеннях, які використовуються для торгівлі алкогольною продукцією. Відсутність у договорі будь-яких обмежень щодо цього означає, що фірмове найменування правоволодільця може використовуватись будь-яким не забороненим законодавством способом; б) додержуватися інструкції та вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використання цих прав правоволодільцем у тому числі вказівок, що стосуються зовнішнього і внутрішнього оформлення комерційних приміщеня, які використовуються при здійсненні прав, наданих йому за договором. Інструкції і вказівкм можуть бути надані правоволодільцем як при укладенні договору комерційної концесії, так і в будь-якмй час у період його дії. При цьому, якщо в договорі не обмежено обсяг або зміст вказівок (інструкції) вони можуть бути будь-якими. Проте правоволоділець не може ставити користувачеві вимоги надмірні або нездійснення інструкції (вказівки), а потім вимагати дострокового розіовання договору комерційної концесії з причин їх невиконання; в) інформування покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної иарки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії. Основною сферою, в якій здійснюється цей обов”язок, є реклама. Користувач повинен проінформувати своїх покупців ( замовників) про те, він виступає як користувач саме за договором комерційної концесії, при чому відносно конкретного правоволодільця, якого зразу ж необхідно назвати. Спосіб доведення до покупців (замовників) інформації про те, що засоби індивідуалізації використовуються на підставі договору комерційної концесії, залежить від того, як вони використовуються. Словесна форма використання пропускає усне повідомлення, письмова або графічна – наявеість необхідних надписів і т.п. г) не розголошувати секрети виробництва правоволодільця, іншу одержанк від нього конфіденційне інформацію. Йдеться, певно, про обов”язок зберігати в таємниці відомості, що становлять комерційну таємницю правоволодільця. У той же час договір комерційної концесії повинен визначати, які відомості є комерційною таємницею. В іншому разі важко говорити про відповідальність користувача за розголошення комерційної таємниці, адже до останньої належать лише ті відомості, щодо яких вживаються заходи охорони конфіденційності. Правоволоділець повинен вказати, які відомості він відносить до секретних, і тільки щодо них виникає обов”язок користувача берегти їх у таємниці; 2) своєчасно виплачувати правоволодільцю обумовлену договором винагороду. Винагорода може виплачуватися у будь-якій формі, яка передбачена договором, а саме: у формі фіксованих разових або періодичних платедів, відрахувань від виторгу, націнки на оптові ціну товарів, що передаються правоволодільцем для перепродажу, і т.п. Вибір тієї чи іншої форми виплати винагороди залежить від того, в якій сфері комерційної діяльності надається комерційна концесія, наскільки велика довіра між сторонами, як будується контроль правоволодільця або користувача та інших причин. Наприклад, при виконанні робіт (наданні послуг) навряд чи є сенс застосовувати винагороду у формі націнка на оптову ціну товару. Відрахування від виторгу для себе вибирає той правоволоділець, який буде впевнений в тоиу, що користувач отримує всі необхідні йому права та інформацію і подальшого сприяння правоволодільця при їх реалізації вже не потребує; 3) забезпечувати відповідність якості товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) відповідно до договору комерційної концесії, якості аналогічних товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) правоволодільцем. Цей обов”язок випливає з мети договору – сприяти розширенню збуту товарів (робіт, послуг). Якщо користувач виготовляє товари (роботи, послуги), які за якістю нажче ніж ті, що виготовляє правоволоділець, покупці (замовники) таких товарів (робіт, послуг_ вводяться в оману. Адже вони розраховують на певну якість, яка ототожнюється з використанням відповідних засобів індивідуаліцації (товарного знаку, фірмового найменування тощо), але не отримують її. Ця якість цілком могла бути вищою за звичайну, якою користувачі забезпечені. Проте її недостатньо. Отже, покупці (замовники) товару (робітЮ послуг) мають право пред”явити користувачеві вимоги, які випливають з незабезпечення ним такої якості, що притаманна товарам (роботам, послугам) правоволодільця, з посиланням на договір комерційної концесії. При цьому вимоги базуються не на правилах, спрямованих на захист прав споживачів, а на загальноцивільних нормах; 4) надавати покупцям (замовникам) усі додаткові послуги, на які вони могли б розраховівати, купаючи (замовляючи) товар (роботу, послугу) безпосередньо комерційної концесії і тому до нього можна надати аналогічні пояснення; 5) не передавати отриманого комплексу прав або його частини в субконцесію без згоди правоволодільця; 6)надати обумовлену кількість субконцесій, якщо такий обов”язок передбачений договором. Оскільки два останні обов”зки тісно пов”язані між собою, їх зміст можна викласти одночасно. Субконцесія – це договір, згідно з яким користувач зобов”язується передати субкористувачеві весь комплекс отриманих ним від правоволодільця за договором комерційної концесії прав або його частин. Внаслідок укладення договору субконцесії користувач стосовно субкористувача стає правоволодільцем. Невипадково до договору субконцесії застосовуються правила про договір комерційної концесії, якщо інше не випливає з особливостей субконцесії. Права субкористувача, таким чином, стають похідними від прав самого користувача. У відносини з правоволодільцем побічно, через користувача, вступає нова особа – субкористувач. Це наділяє правоволодільця додатковими обов”язками, які не можна покласти на нього просто так, без його згоди. Звідси обов”язкова вимога закону про те, що умови субконцесії мають бути погоджені користувачем з правоволодільцем або визначені в договорі комерційної концесії. Передача користувачем усього коплексі отриманих ним прав або їх частини в субконцесію може бути прямо заборонено договором. У цьому разі будь-який договіо комерційної концесії, укладений користувачем, недійсний, оскільки укладений за відсутності необіхних повноважень. Субкористувач у цьому випадку може висунути притенції тільки до користувача, але ні в якому разі до первинного правоволодільця Передача прав у субконцесію може бути дозволена користувачеві договором. У цьому випадку він може розглядатись як правило або як обов”язок користувача. Вибір того чи іншого варіанта залежить від того, які положення щодо цього існують у договорі комерційної концесії. Якщо договір формулює можливість укласти договір комерційної концесії як право користувача (або правоволодільцем надана згода на передачу прав субконцесії – що одне й те саме), то обсяг цього правила залежить від тих обмежень, які містяться у договорі (згода правоволодільця, яка надається після укладення договору). За відсутності таких обмежень право користувача передати отримані ним права в субконцесію мають вважатися повними, тобто поширюватись на весь комплекс отриманих ним прав і на кожне з них окремо. У цьому разі користувач може передати в субконцесію той обсяг прав, які має сам. Вихід користувача за межі, встановлені правоволодільцем, не зв”язує останнього, а укладений договір субконцесії є недійсним. Укладення договорів субконцесії може бути і обов”язком користувача. Включення такого обов”язку в умови договору, як правило, пояснюється бажанням правоволодільця максимально розширити коло осіб, які продають товар (виконують роботи, надають послуги) з використанням виключних прав, що первісно належали йому. Чим ширше коло осіб, які використовують цей комплекс виключних прав, тим вище вартість останніх, а отже, і бізнесу правоволодільця. Саме цим можно пояснити включення у договір обов”язку користувача протягом певного періоду надати субконцесію певній кількості осіб. Дія договору субконцесії нерозривно пов”язана з долею самого договору комерційної концесії, для здійснення якого субконцесія була видана. Норми, які ЦК вводять у цьому випадку, є не що інше, як специфічне відображення відомого принципу: ніхто не може передати більше прав, ніж має сам. Дійсно, користувач отримує від правоволодільця деякий обсяг прав і передати субкористувачеві ці права в більшому обсязі він не має права. Якщо договір комерційної концесії недійсний, то і укладені на його основі договори субконцесії теж недійсні. Відтак, за недійсним договором комерційної концесії ніякі права користувачеві не можуть перейти, а це означає, що вони не перейдуть від нього і до субкористувача. Обмеження прав сторін за договором комерційної концесії по суті також є їх додатковими обов”язками. Однак специфіка цих обов”язків міститься не тільки в їх диспозитивній природі, скільки в тому, що вони спрямовані на обмеження конкуренції, а отже, можуть вступити у суперечність з антимонопольним законодавством. Адже розширення збуту певних товарів (робіт, послуг) не завжди сприяє розширенню конкуренції. Щоб запобігти порушенню антимонопольних правил, ЦК і ГК розділяють обов”язки (або обмеження прав – що одне той саме) сторін договору комерційної концесії на дві групи: обмеження, встановлення яких у договорі можливе, але вони можуть бути визнані недійсними за вимогою антимонопольного органу або іншої зацікавленої особи, якщо ці умови з урахуванням стану відповідного ринку та економічного стану сторін суперечать антимонопольному законодавству (заперечні обмеження), а саме: а) обов”язок правоволодільця не надавати іншим особам ананлогічні комплексм прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або ж утримуватись від власної аналогічної діяльності на цій території. Головну роль у застосуванні цього правила відіграє тлумачення слова „аналогічні”, яке використовується стосовно комплексу виключних прав або діяльності правоволодільця. Якщо „ананлогічні” означає повністю тотожні, то діяльність або комплекс прав буде іншим при зміні будь-якого, навіть незначного компонента. Проте законодавець під словом „ананлогічні” все ж мав на увазі інший зміст – „в основних (істотних) частинах такі ж (подібні)”. Тільки за такого тлумачення може йтися про реальний обов”язок, який покладається на правоволодільця. Правда тоді цей термін перетворюється тільки на оціночнц категорію, про наявність або відсутність якої висноновок, головним чином, може зробити суд. Тому договір комерційної концесії, що містить такий обов”язок правоволодільця, повинен мати і його тлумачення. В іншому разі можуть виникнути ускладнення. Проте ситуація має ще один аспект, а саме, чи можна включити в договір обов”язок правоволодільця не надавати іншим особам жодоного права, які надані цьому користувачеві, або забороняти вести діяльність, яка не ананлогічна діяльності користувача, але стосується використання виключних прав? На це питання можна дати позитивну відповідь. Адже комплекс виключних прав, що надаються користувачеві, може бути наскільки завгодоно широким або вузьким (як і його ананлог) і тому правоволоділець, відмовляючи собі у можливості надати кому-небудь ананлогічні права, тим самим може заборонити передавати будь-які права. Такі міркування можна використовувати і для обгрунтування можливості правоволодільця прийняти на себе обов”язок не вести будь-якої діяльності на певній території: б) обов”язок користувача не конкурувати з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору комерційної концесії щодо аідприємницької діяльності, яку здійснює користувач з використанням наданих правоволодільцем прав. Заборона кнкуренції, яка становить зміст цього обов”язку, може виявлятися в обеженні кількості, асортименту, ціни товару ( робіт, послуг), що продаються (виконуються, надаються) на цій території, в необхідності узгоджувати порядок ведення підприємнийької діяльності і т. Ін. Оскільки наявність або відсутність конкуренції – теж оціночне поняття, бажано в договорі досить детально описувати, які саме дії користувачеві не дозволені; в) обов”язок користувача не одержувати аналогічні права від конкурентів (потенційних конкурентів) правоволільця. Тлумачення цього обмеження подібно тому, що надане вище в підпункті „а”; г) обов”язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також внутрішнє і зовнішнє оформлення. Правоволоділець буде особливо зацікавлений у включенні в договір такого обов”язку, якщо і він, і користувач діятимуть на одінй території. Це дасть можливість правоволодільцю уникнути несприятливого сусідства і тим самим своєму комерційному успіху. В інших випадках включення в договір такого обов”язку має на меті, як правило, забезпечити однаковн розташування і оформлення приміщень, де продаються товари (виконуються роботи, надаються послуги) за допомогою тих самих засобів індавідуалізації. Заперечні обмеження, що внесені в договір комерційної концесії, суд може визнати недійсними. Це не випадково. Адже головною ознакою монополістичної дії (правопорушення) є факт обмеження конкуренції, яка залежить від стану ринку в тій чи іншій сфері діяльності, що заздалегідь нікому невідома. Тому багато заперечних обмежень цілком можуть бути визнані недійсними із зворотною силою Перелік заперечних обмежень є відкритим, тобто таким, що суперечить антимонопольному законодавству і, отже, недійсними можуть бути визнані інші обмеження, встановлені договором комерційної концесії; обмеження, включені в договір комерційної концесії прямо заборонені законом (нікчемні обмеження), а саме: а) право правоволодільця визначати ціну товару (робіт, послуг), які виконуються (надаються) користувачем, або встановлювати максимальну і мінімальну межу цієї ціни. В цьому разі має йтися про такі ціни (межі цін), які виражені у твердій валюті. Орієнтовні ціни, так само як мінімальна і міксимальна норма рентабельності при встановленні цін, можуть бути встановлені договором; б) обов”язок користувача продавати товар (виконувати роботу, надавати послуги) виключно певній категорії покупців (замовників) або виключно покупцям (замовникам), які мають місцеперебування ( місце проживання) на території, визначеній у договорі. В той час допустимо включити в договір обов”язок користувача діяти тільки на території, яка за ним закріплена. Таким чином, це обмеження стосується лише випадків надання переваги (або дискримінації) якої-небудь категорії споживачів на цій території, що прямо заборонено антимонопольним законодавством. Якщо такі обмеження включені в договір, то щодо них починаються наслідки недійсності нікчемної угоди. Ці обмеження прав сторін визнаються неіснуючими і тому не повинні виконуватись. Однак угоди, які укладені користувачем з його споживачами задля виконання нікчемних обмежень (наприклад, з вказаною правоволодільцем ціною), тільки за наведених обставин назвати недійсними неможливо [11, с.275]. Розділ 4 Відмінність договору комерційної концесії від суміжних з нею інститутів. Оскільки комерційна концесія оформляє передачу прав від однієї особи до другої, необхідно провести розмежування між нею та уступкою права. Уступка права – універсальний інститут зобов”язального права. Закон регламентує уступку лише вимог у зобов”язаннях, причому таких, які можуть існувати окремо від особистості кредитора. Між тим за договором комерційної концесії передаються виключні (абсолютні) права на результати інтелектуальної діяльності, які іноді нерозривно пов”язані з особистістю правоволодільця. Уступка, як правило, означає передачу прав у тому самосу обсязі, в якому вони існували у кредитора, і у цьому розумінні вона безпопоротна. Уступка права на певний строк чинним законодавством не передбачена. В той же час комерційна концесія первісно передбачає, що у правоволодільця залишається деякий обсяг виключних прав, який не передається користувачеві. Права, передані користувачеві, належать тільки йому до того часу, поки договір комерційної концесії діє. По закінченні логовору ці права припиняються, права, що лишилися у правоволодільця, повертаються у колишній стан. Оскільки комерційна концесія припускає передачу прав користування, варто провести розмежування між нею і орендою. За договором оренди, в орендаря виникає право користування, але майном. Комерційна ж концесія припускає передачу права користування виключними правами на результати інтелектуальної діяльності, що, як правило, не мають речового характеру [12, с.63]. За договором виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських та технологічних робіт сторони можуть набувати права використовувати результати інтелектуальної діяльності. Такі ж права передаються за договором комерційної концесії. Відмінність таких договорів полягяє в такому. Договір комерційної концесії передбачає права користування виключними правами. Зобов”язання передати такі права – істотна умова договору комерційної концесії. Відомо, що такі виключні права існують до укладення і незалежно від договору комерційної концесії. Проте, в результаті проведення науково-дослідних робіт виключні права можуть не виникати взагалі. Звідси випливає, що для договорів на виконання робіт такі права – результат, який іноді виникає у процесі договору. Виключні права можуть бути об”єктами довірчого управління майном, а отже, право їх використання може перейти до довірчого управителя. Однак останній зобов”язаний діяти не в своїх інтересах, а чужих – в інтересах вигодонабувача. Довірчий управитель діє також за чужий рахунок – за рахунок прибутку від використання майна, що передано в управління. На відмінц від нього користувач за договором комерційної концесії діє в своїх інтересах і за свій рахунок,більше того, він ще й повинен сплачувати правоволодільцю обумовлену винагороду. Договір комерційної концесії повністю позбавлений рис фудуціарної угоди. Договір комерційної концесії слід також відрізнять від договорів комісії та агентських договорів. Хоч ці договори в діловій практиці нерідко обслуговують потібні потреби, їх юридичний зміст відмінний. Комісіонер і агент діютьв інтересах і за дорученням комітента (принципала), надаючи останньому певні послуги, за що отримують ві нього винагородую При цьому угоди, укладені комісіонером або агентом з третіми особами, мають майнові наслідки для комітента або принципала. По-іншому будуються відносини сторін за договором комерційної концесії. В цьому разі користувач діє без доручення правоволодільця і за свій власний рахунок. Він здійснює самостійну підприємнийьку діяльність за використанням засобів індивідуалізації правоволодільця, його ноу-хау і комерційного досвіду, за що виплачує правоволодільцю винагороду. Таким чином, якщо дистриб”ютор, який працює за агентським договором, отримує від виробника товарів винагороду, то дистриб”ютор за договором комерційної концесії сам платить виробнику за можливість працювати, використовуючи фірмове найменування. Найбільш складно провести різницю між договором комерційної концесії і авторським (ліцензійним) договором, що врегульований у межах авторського (патентного) права. Так, за авторським договором передаються майновф права на використання об”єктів авторського права. За ліцензійним договором власник патенту (ліцензіар) зобов№ясується надати право на використання винаходу, корисної моделі або промислового зразка в певному обсязі другій особі (ліцензіату). Таким чином, за цим договором, як і за договором комерційної концесії, передаються права на використання результатів інтелектуальної діяльності. Різниця між ними полягяє в тому, що: а) права, які передаються за договором комерційної концесії, використовуються тільки у процесі підприємницької діяльності, тоді як авторський і ліцензійний договори такого обмеження не мають; б) договір комерційної концесії реєструється у спеціальному порядку, тоді як авторські договори взагалі не повинні реєструватись, ліцензійні ж реєструються патентним відомством; в) комерційна концесія передбачає передачу саме комплексу виключних прав, хоч можливо передати і якесь одне право. Враховуючи вищевикладене, можна зробити такий однозначний висновок: договір комерційної концесії – самостійний вид договору, який посідає своє місце в системі договорів як міжнародного, так і українського цивільного права. ВИСНОВКИ Отже, франчайзинг – це така організація бізнесу, за якою компанія (франчайзер) передає певній людині чи компанії (франчайзі) право на продаж продукту і послуг цієї компанії. Франчайзі зобов”язується продавати цей продукт чи послугт по заздалегідь визначених законах і правилах ведення бізнесу, що встановлює франчайзер. В обмін на здійснення всіх цих правил франчайзі одержує дозвіл використовувати ім”я компанії, її репутацію (гудвіл), продукт та послуги, маркетингові технології, експертизу, і механізми підтримки. Таким чином, виконання вимог франчайзера не є недоліком, навпаки, дотримання правил означає, що франчайзі має прекрасну можливість отримати прибуток. Щоб одержати такі права, франчайзі робить первісний внесок франчайзеру, а потім виплачує щомісячні внески. Це свого роду оренда, тому що франчайзі ніколи не стає повним власником товарного знаку, а лише має право використовувати товарний знак на період виплати щомісячних внесків. Суми цих внесків обмовляються в франчайзинговому договорі і є предметом переговорів. На сьогоднішній день стрімке зростання ролі франчайзингу спостерігається практично в усьому світі. Це процес, схоже, буде продовжуватися. Однак дуже мало імовірно, щоб франчайзингові системи завтрашнього дня були цілком ідентичними тим, що існують сьогодні. Одним із ключових факторів, що стимулюють ріст франчайзингу є зменшення частки традиційного виробництва і витиснення його сектором сфери послуг. Франчайзинг особливо добре підходить для бізнесу в сфері суспільного харчування, тому велику популярність, у наш час, здобуває діловий франчайзинг. Він припускає пристосованість до умов ринку. Однак, на жаль, розвиток франчайзингу в Україні не знаходить належної підримки на державному рівні. Перше, що гальмує розвиток франчайзингу, - українське законодавство. Наприклад, в США тільки на федеральному рівні створено біля сотні законів, що так чи інакше стосуються франчайзингу, у той час як на Україні відсутній навіть закон про франчайзинг. Як показують дослідження, приблизно половина з зареєстрованих в Україні підприємств малого бізнесу так і не змогли розгорнути свою діяльність через брак стартового капіталу. Очевидно, що франчайзі прийдеться зіштовхнутися з тими ж проблемами, що й іншим дрібним підприємцям. Відсутність власних засобів, стимувала і буде стримувати успішний розвиток франчизних підприємств, але є підстави думати, що завдяки специфічним особливостям франчайзингу ринок альтернативного фінансування в даний момент для них більш сприятливий. На жаль, на підтримку з боку франчайзерів вітчизняним підприємцям поки розраховувати не приходиться. Така позиція заснована на нестабільності українського інвестиційного ринку і закордонні франчайзери побоюються ризикувати не маючи надійних гарантій. Проте, незважаючи на наявність окремих гальмуючих факторів, франчайзинг в Україні розвивається. Усе більше підприємців звертається до використання цієї ефективної форми ведення бізнесу. Значення його для української економіки переоцінити складно: для франчайзера – це один з найшвидших і ефективних способів створення нових належних підприємств, об”єднаних у єдину систему, для франчайзи – розвивати свій власний бізнес на базі перевіреної бізнесу-моделі, а для держави – ефективний інструмент підтримки малого й індивідуального підприємництва, а отже, і розвитку всієї української економіки. Список використаних джерел 1. Конституція України від 28.06.1996 р. 2. Цивільний Кодекс України від 1 січня 2004 р. 3. Господарський Кодекс України від 4 квітня 2005 р. 4. Закон України „Про концесії” від 3 лютого 2004 р. 5. Постанова Кабінету Міністрів України №611 „Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці” від 9 серпня 1993 р. 6. Постанова Кабінету Міністрів України №740 „Про порядок державної реєстрації суб”єктів підприємницької діяльності” від 25 травня 1998р. 7. Господарське право України: Навчальний посібник/ За ред. проф. Н.О.Саніахметової.-Х.:”Одіссей”,2005.-608с. 8. Господарське право України: Підручник для студентів вищих навчальних закладів/ М.К.Галянтич, С.М. Грудницька, О.М.Михатуліна-К.:МАУП, 2005.-424с. 9. Господарське право:курс лекцій/О.Вінник-К.:Атіка,2004.-624с. 10. Цивільне право України: Підручник:у 2т./ За заг.ред. В.І. Борисової, Спасибо- Фатєєвої, В.Л.Яроцького.-К.:Юрінком Інтер, 2004.-Т.2-552с. 11. Цивільне право України. Підручник: У 2 кн. За ред. О.В.Дзери (кер. авт. кол.), Кузнєцової.-К.:Юрінком Інтер,2005.-Кн.2.-640с. 12. Андрощук Г., Денисюк В. Франчайзинг:виключне право і право інтелектуальної власності в договорі// Бізнесінформ.-1997.-№14. 13. Андрощук Г., Денисюк В. Франчайзинг: визначення, переваги, перспективи// Бізнесінформ.-1997.-№9. 14. Андрощук Г., Денисюк В.Франчайзинг:права і обов”язки партнерів// Бізнесінформ.-2001.-№11. 15. Барабанова І.В. Франчайзинг або комерційна концесія?// Сибірська фінансова школа.-1999.-№2. 16. Бєлов В. Договір комерційної концесії (франчайзинг)// Бізнес і банки.-2000.-№32(серп.) 17. Величко О. Договір франчайзингу. Проблеми укладення// Юридичний журнал.-2003-№1-с.75-79. 18. Герасименко А. Договір комерційної концесії (франчайзинг)// Все про бухгалтерський облік.-2003.-4 грудня.-с.31-34. 19. Годовач В. Господарські договори в новому ЦК// Вісник законодавства України.-2004.-№11-с.40-42. 20. Євдокімова В. Франшиза і договір комерційної концесії// Патенти і ліцензії.-2001.-№1. 21. Єрмолінський А.Г. Коротка допомога з франчайзингу.-Приморське патентне бюро,1997. 22. Клинців А. Знайомтеся – франчайзинг// Бізнес.-1998.-№7. 23. Клинців А. Франчайзинг: що це таке?// Бізнес і політика.-2002.-№4. 24. Килимник І. Проблеми відповідальності сторін за договором комерційної концесії// підприємництво, господарство і право. 2004.№10-с.115-121. 25. Качан Є. Договір комерційної концесії// Підприємницька практика:питання – відповідь.-2001.-№1. 26. Касьянова І. Договір комерційної концесії// Підприємницька практика: питання-відповідь.-2001.-№2. 27. Ковальчук Т. Проблеми франчайзинга в сучасній економічній літературі// Економіка України.-2002.-№5. 28. Легейда Є. Франчайзинг :Нова форма організації бізнесу// Бізнесінформ.-2002.-№20. 29. Маккоскер К.Франчайзинг – приклад взаємовигідного співробітництва підприємців// Малий бізнес, ринок і суспільство.2003.-№3. 30. Маркова В.Д. Франчайзинг// ЕКО:Економіка і орг.пром. пр-ва.-Новосибірськ.-2002.-№12. 31. Мендельсон М. Посібник із франчайзингу.-М.:Сіблі інтернешнл, Інк,1999р. 32. Можаєв Л. Ще раз про комерційну концесію// Інтерфакс-аіф.-2003.-№38 (16-22 верес.). 33. Петраш В., Рудашевський В.Ф. Франчайзинг:корпоративна стратегія розширення ринку// Бізнес: організація, стратегія, системи.-1999.-№1. 34. Сердюкова Л. Франчайзинг-власний бізнес під мазкою кращої фірми// Малий бізнес Росії.-2002.-№2. 35. Сосна С.А. Договір франшизи// Законодавство і економіка.-2004.-№15-16. PAGE PAGE 49

Похожие записи