Реферат на тему:

Соціальні права адвоката та його помічника, їх оплата праці

Адвокат та його помічник користуються правом на відпустку та на всі
види допомоги по державному соціальному страхуванню.

Внески на державне соціальне страхування сплачуються адвокатом та його
помічником на рівні осіб, які займаються діяльністю, заснованою на
особистій власності фізичної особи та виключно на її праці.

Призначення і виплата адвокату та його помічнику допомоги і пенсій по
державному соціальному страхуванню провадяться відповідно до
законодавства про соціальне страхування і соціальне забезпечення.

1. Конституція України встановила, що громадяни мають рівні
конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Закон «Про адвокатуру» виділяє серед соціальних прав адвоката та його
помічника право на відпустку та на всі види допомоги по державному
соціальному страхуванню. Право на відпустку передбачено ст. 45
Конституції України і регулюється законом «Про відпустки» від 15
листопада 1996 р. № 504/96-ВР (з подальшими змінами і доповненнями).
Слід зауважити, що адвокати не є суб’єктами трудових правовідносин, з
ними не укладається трудовий договір на здійснення адвокатської
діяльності, він не є службовцем, його не приймають на роботу і не
звільняють, адже свій статус і повноваження він набуває з отриманням
свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, а втрачає їх з
анулюванням цього свідоцтва, однак, маючи свідоцтво, може не займатися
цим видом діяльності. Адвокат не отримує заробітної плати, а одержує від
свого клієнта плату (гонорар) на підставі договору по подання правової
допомоги. Правом на щорічну відпустку адвокат може користуватися на свій
розсуд залежно від зайнятості в судовому процесі або у виконанні іншого
доручення клієнта. Він не отримує оплачуваної відпустки, оскільки його
заробітком є лише гонорар.

2. Помічник адвоката приймається на роботу за контрактом з додержанням
законодавства про працю, йому виплачується заробітна плата, отже й інші
права, передбачені трудовим законодавством, йому гарантуються (див.
коментар до ст.8).

3. Адвокати сплачують внески до Пенсійного фонду України, де обов’язково
реєструються, у розмірі, який встановлюється відповідним законодавством.

Допомога у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю та у зв’язку з
вагітністю і пологами надається адвокатам органами Фонду соціального
страхування України за умови сплати ними страхових внесків до Фонду, що
передбачено Порядком визначення розміру допомоги у зв’язку з тимчасовою
непрацездатністю та у зв’язку з вагітністю і пологами особам, які мають
постійно обчислюваний доход, та особам, доход яких повністю може бути
обчислений лише за результатами роботи за рік, затвердженим постановою
Кабінету Міністрів України від 28 червня 1997 р. № 651 (з подальшими
змінами і доповненнями).

Оплата праці адвоката здійснюється на підставі угоди між громадянином чи
юридичною особою і адвокатським об’єднанням чи адвокатом.

У разі участі адвоката у кримінальній справі за призначенням та при
звільненні громадянина від оплати юридичної допомоги через його
малозабезпеченість оплата праці адвоката здійснюється за рахунок держави
в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Порядок
призначення адвоката для подання юридичної допомоги громадянам
визначається кримінально-процесуальним законодавством.

Якщо договір розривається достроково, оплата праці адвоката провадиться
за фактично виконану роботу. У разі неналежного виконання доручення на
вимогу громадянина або юридичної особи, які уклали договір з адвокатом
чи з адвокатським об’єднанням, внесена плата повертається їм повністю
або частково, а при виникненні спору — за рішенням суду.

Порядок оплати праці помічника адвоката визначається угодою між ним та
адвокатом чи адвокатським об’єднанням. Заробітна плата помічника
адвоката не може бути нижчою від встановленого державою мінімального
розміру заробітної плати.

Закон України «Про адвокатуру» визначає, що адвокатом виконується певна
робота, передбачена договором, який укладається громадянином чи
юридичною особою з адвокатом чи з адвокатським об’єднанням, і у якому
передбачаються умови оплати праці адвоката.

В угоді про подання правової допомоги (договорі, контракті) визначається
обов’язок сторони (клієнта) сплатити гонорар за дії адвоката з подання
правової допомоги, а у випадку необхідності -й фактичні витрати,
пов’язані з виконанням угоди. Ці витрати не включаються до суми
гонорару, який є винагородою за виконані адвокатом дії з подання
правової допомоги.

Термін «гонорар» щодо адвокатської діяльності застосовується не тільки в
Правилах адвокатської етики. Крім того, його вжито, наприклад,
Міністерством фінансів України у листі Кабінету Міністрів України від 20
грудня 2001 р. № 31-052-3-8/4747 «Щодо реалізації пункту 6 Указу
Президента України від 30.09.99 № 1240». В ньому зазначено, що «у разі
внесення клієнтом коштів на покриття витрат валовий доход адвоката
складатиме суму гонорару і суму коштів на покриття витрат», а «до Книги
обліку доходів і витрат, яку зобов’язаний вести адвокат (підсумкові дані
обліку доходів і витрат якої за квартал (рік) є підставою для заповнення
декларацій про доходи, що підлягають оподаткуванню), вносяться суми
гонорару і коштів, внесених клієнтом на покриття витрат, пов’язаних з
виконанням угоди, в порядку, визначеному цією угодою», «сума гонорару та
видатків на покриття витрат, пов’язаних з виконанням доручення по
відповідній угоді, не внесених (сплачених) клієнтом (його представником)
у звітному періоді (кварталі, році) переноситься адвокатом у наступний
період (квартал, рік)»*.

У Правилах адвокатської етики зазначено, що «гонорар є єдиною допустимою
формою отримання адвокатом винагороди за подання правової допомоги
клієнту» (ст. 33). В угоді про подання правової допомоги, яка має
укладатися у письмовій формі, містяться дані щодо розміру гонорару,
визначаються порядок його обчислення (фіксована сума чи погодинна
оплата) і внесення (авансування, оплата за результатом тощо); розмір,
порядок обчислення і внесення фактичних видатків, пов’язаних з
виконанням доручення (ст. 17).

Невиконання цих норм є підставою для притягнення адвоката до
дисциплінарної відповідальності, оскільки у Присязі адвоката України є
посилання на обов’язок суворо додержувати Правил адвокатської етики;
порушення Присяги є підставою до застосування дисциплінарного стягнення
(ст. 16 Закону «Про адвокатуру») або припинення адвокатської діяльності
і анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (ст.
17 Закону).

Гонорар має бути розумно обгрунтованим за розміром, незважаючи на те, що
сторони на свій розсуд визначають цю суму. Тому в Правилах адвокатської
етики наводяться фактори, які мають бути взяті до уваги при визначенні
обгрунтованого розміру гонорару:

обсяг часу і роботи з виконання доручення, ступінь складності та новизни
правових питань, необхідність досвіду для успішного виконання доручення;
вірогідність того, що прийняття доручення перешкоджатиме прийняттю або
виконанню інших доручень; необхідність відряджень; важливість доручення
для клієнта; роль адвоката в досягненні гіпотетичного результату, якого
бажає клієнт;

вимоги клієнта щодо строків виконання доручення; тривалість професійних
відносин з клієнтом при виконанні доручення; професійний досвід,
науково-теоретична підготовка, репутація, значні професійні здібності
адвоката (п. 1—9 ч. З ст. 33). Слід зазначити, що більшість з наведених
факторів, зокрема пов’язаних з самооцінкою адвоката, можуть бути
визначені лише суб’єктивно і не завжди відповідатимуть дійсності. Разом
з тим, наведений перелік надає можливість адвокату обґрунтовувати розмір
гонорару.

Правилами допускається визначення за домовленістю між адвокатом і
клієнтом (із закріпленням в угоді) доплат до гонорару за позитивний
результат у справі (п. 6 ч. 4 ст. 33), можливість зміни гонорару у
зв’язку зі збільшенням або зменшенням обсягу правової допомоги (п. 7 ч.
4 ст. 33) тощо. Обґрунтовуючи в угоді суми видатків на витрати,
пов’язані з організацією виконання доручення, адвокат повинен пам’ятати,
що збільшення їх орієнтовного обсягу, визначеного в угоді, обов’язково
має узгоджуватися з клієнтом щодо погашення ним необумовлених раніше
видатків. Як правило, це витрати на оплату роботи фахівців, які дають
свої висновки; транспортні витрати; оплата технічних робіт, наприклад
друкарських, ксерокопіювання; перекладу, нотаріальних послуг, телефонних
розмов.

Право на обернення гонорару у власність адвоката в повному обсязі
виникає лише після завершення виконання доручення; в період подання
правової допомоги, визначеної угодою, адвокат може частково списувати
гонорар за обсяг виконаної роботи, якщо інше не передбачено угодою (ч. 1
ст. 36 Правил).

Складні стосунки виникають між адвокатом і клієнтом при достроковому
розірванні угоди про подання правової допомоги з ініціативи клієнта або
адвоката (адвокатського об’єднання).

Слід розрізняти причини розірвання угоди — неналежне виконання
доручення; відмова від адвоката; заміна адвоката за бажанням клієнта або
у зв’язку з обставинами, що виключають його участь у справі; усунення
від участі у справі тощо.

Залежно від причин розірвання угоди за ініціативою клієнта вирішується
питання про повернення гонорару. Закон однозначно встановив, що при
достроковому розірванні договору оплата праці адвоката здійснюється лише
за обсяг виконаної адвокатом роботи. Цей обсяг буває досить складно
визначити й оцінити, тому в угоді бажано досить ретельно обумовити обсяг
роботи, вартість окремих, найбільш складних її етапів тощо.

У разі неналежного виконання доручення на вимогу особи (фізичної,
юридичної), яка уклала договір, внесена плата повертається повністю або
частково.

На відміну від закону, який містить дві умови щодо повернення гонорару
при неналежному виконанні доручення — вимога особи, яка уклала договір,
а також обсяг повернення гонорару — Правила адвокатської етики
зобов’язують адвоката повернути клієнту одразу після розірвання угоди
фактично внесений гонорар.

Тут слід погодитися з думкою, висловленою у коментарі до Федерального
закону «Об адвокатской деятельности й адвокатуро в Российской
Федерации», про те, що цивільно-правова відповідальність адвоката перед
довірителем має бути обмежена сумою гонорару, отриманого адвокатом за
роботу по справі. Ні за яких обставин, на думку авторів коментарю, за
виключенням тих, коли адвокат так і не приступив до роботи по справі,
гонорар не повинен повертатися довірителю в повному обсязі.

Нагадаємо, що підзаконний нормативно-правовий акт, яким є Правила
адвокатської етики, не може змінювати норму закону. Крім того, слід
зазначити, що «фактична відмова від виконання доручення» не може бути
підставою для несплати за вже виконану адвокатом роботу; у Правилах
уточнюється, що це не стосується випадків, коли згідно з законом і цими
Правилами допускається одностороннє розірвання адвокатом угоди (ч. 1 ст.
37). До того ж, адвокат, який безпідставно відмовився від виконання
доручення, підлягає дисциплінарній відповідальності, а не покаранню
шляхом неотримання гонорару, частина якого їм відпрацьована. Це фактично
не спростовується ч. 2 ст. 37 Правил, де йдеться про право адвоката
вимагати сплати гонорару в частині виконаної ним роботи або списати
відповідну частину внесеного гонорару, якщо інше не передбачене угодою.

Неналежним виконанням доручення Правила визнають такий рівень роботи
адвоката, який не відповідає Закону і цим Правилам (п. 1 ч. 1 ст. 37).
Факт неналежного виконання доручення має бути встановленим, адже
виникають ситуації, коли клієнт, отримавши правову допомогу, подає
скаргу, звинувачуючи адвоката в тому, що у справі не досягнуто
очікуваного ним результату. Правила адвокатської етики таким чином
орієнтують адвокатів щодо зазначених випадків: у разі нерозуміння
клієнтом об’єктивних характеристик доручення, обсягу професійних прав і
обов’язків адвоката клієнту мають бути дані відповідні роз’яснення; якщо
адвокат дійде висновку про відсутність фактичних і правових підстав для
виконання доручення, він зобов’язаний повідомити це клієнту і узгодити
зміну змісту доручення, що відповідав би тому гіпотетичному результату,
котрий може бути досягнутий згідно з чинним законодавством; повідомляючи
клієнта про можливий результат виконання доручення, адвокат не має права
давати запевнення і гарантії стосовно результату виконання доручення,
сприяти формуванню у нього необгрунтованих надій і уявлень, що адвокат
може вплинути на результат засобами іншими, окрім сумлінного виконання
своїх професійних обов’язків (ст. 20, 21).

В окремих ситуаціях буває очевидним, що рівень правової допомоги є
неналежним (наприклад, якщо згідно з ч. 7 ст. 48 КПК адвокат-захисник
сам відмовився від виконання своїх обов’язків, мотивуючи це недостатніми
знаннями або некомпетентністю).

Коли для належного виконання доручення адвокату невистачає рівня
компетентності і він потребує у зв’язку з цим спеціальної підготовки
через відсутність у нього спеціальних знань закону, що підлягає
застосуванню у даному випадку, він повинен обов’язково попередити про це
клієнта до укладення з ним угоди. Слід наголосити, що адвокат
зобов’язаний дотримуватися умов, сформульованих Правилами адвокатської
етики щодо визначення своїх можливостей по виконанню угоди при її
укладенні з клієнтом. Недотримання зазначених у Правилах умов, що може
призвести до негативного впливу на якість подання правової допомоги, до
низького її рівня, слід розцінювати як грубе порушення адвокатом
професійних обов’язків, що тягне за собою дисциплінарну
відповідальність.

Якщо виникає спір між адвокатом і клієнтом щодо неналежного виконання
доручення, він може бути вирішений головою адвокатського об’єднання,
коли адвокат є членом цього об’єднання, дисциплінарною палатою КДКА або
в судовому порядку.

Відмовляючись від адвоката, особа, яка уклала договір, може не
пояснювати причину такої відмови і зобов’язана оплатити обсяг виконаної
роботи. Коли після розірвання угоди з попереднім адвокатом укладається
угода з новим адвокатом, Правила адвокатської етики рекомендують
останньому сприяти по можливості отриманню сум гонорару, належних іншому
адвокату за фактично виконаний ним обсяг роботи (п. 1 ч. 2 ст. 38). Але
треба зауважити, що таке сприяння не означає розрахування з попереднім
адвокатом за рахунок коштів адвоката, який розпочав подальшу роботу у
справі. У разі усунення адвоката-захисника від участі у справі
підозрюваному, обвинуваченому, підсудному надається можливість запросити
іншого захисника (ч. 4 ст. 46 КПК). В такому разі діяльність обох
захисників має бути оплаченою.

Згідно з кримінально-процесуальним законодавством захисник
призначається, коли відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 45 КПК участь його
є обов’язковою, але підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або
не може запросити захисника і коли він бажає його запросити, але за
відсутністю коштів чи з інших об’єктивних причин не може цього зробити.
Особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд, можуть призначити
захисника через адвокатське об’єднання, причому вимога цих осіб про
призначення захисника є обов’язковою для керівника адвокатського
об’єднання (ст. 47).

Оплата праці захисника у разі його участі у справі за призначенням
провадиться за рахунок держави в порядку і розмірах, встановлених
Кабінетом Міністрів України. Відповідно до п. З Порядку оплати праці
адвокатів з подання громадянам правової допомоги у кримінальних справах
за рахунок держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України
від 14 травня 1999 р. № 821, оплата праці адвокатів здійснюється згідно
з цим порядком за рахунок державного бюджету в розмірі 15 гривень за
повний робочий день. Якщо адвокат був зайнятий у справі неповний робочий
день, то його праця оплачується пропорційно затраченому ним часу.

Відшкодування державі витрат у разі участі у справі захисника за
призначенням може буде покладено за згодою засудженого або осіб, які
несуть майнову відповідальність за його дії, на них (ч. 6 ст. 93 КПК).

Здійснення захисту за призначенням не потребує укладення угоди. Але у
разі, коли такий намір виникне у особи, яка уповноважена її укладати, не
допускається на будь-якій стадії подання правової допомоги, що
передбачає внесення гонорару.

Конституція України визначила, що у випадках, встановлених
законодавством, правова допомога подається безоплатно. Спеціального
закону щодо безоплатної правової допомоги не існує, але в декотрих
випадках правова допомога подається безкоштовно. Так, Закон «Про
реабілітацію жертв політичних репресій на Україні» від 17 квітня 1991 р.
№ 962-ХІІ встановлює, що особи, реабілітовані відповідно до цього
закону, мають право на безоплатну консультацію адвокатів з питань,
пов’язаних з реабілітацією. Закон «Про статус ветеранів війни, гарантії
їх соціального захисту» від 22 жовтня 1993 р. № 3551-ХІІ містить
аналогічні положення щодо звільнення від плати за юридичні консультації
з питань про соціальний захист ветеранів війни та осіб, на яких
поширюється дія цього закону. Закон «Про порядок відшкодування шкоди,
завданої громадянину незаконними діями органів дізнання, попереднього
слідства, прокуратури і суду» від 1 грудня 1994 р. № 266/94—ВР
передбачає право громадянина на відшкодування сум, сплачених ним у
зв’язку з поданням йому юридичної допомоги.

Необгрунтована відмова або ухилення адвоката від подання правової
допомоги безоплатно у випадках, прямо передбачених законом, є
неприпустимою. Адвокату забороняється у випадках, коли особа має право
на безоплатну правову допомогу, добиватися винагороди за надану правову
допомогу. Якщо клієнт, якому повідомлено про право отримання
безкоштовної правової допомоги, бажає сплатити кошти, адвокат вправі їх
прийняти (ст. 51 Правил).

Помічник адвоката, на відміну від адвоката, отримує заробітну плату, яка
не може бути нижчою, ніж її мінімальний розмір, встановлений державою.

Питання, пов’язані з оподаткуванням адвокатської діяльності, є досить
складними. Кабінет Міністрів України у листі від 20 грудня 2001 р.,
даючи відповідь Спілці адвокатів щодо реалізації пункту 6 Указу
Президента України від 30 вересня 1999 р. № 1240 в частині Інструкції з
оподаткування адвокатської діяльності та Положення про бухгалтерський
облік в адвокатських об’єднаннях, зокрема, підкреслив, що приватний
адвокат не звільняється від обов’язку нарахування, утримання і
перерахування до бюджету прибуткового податку з доходів, що виплачуються
особам, які перебувають з ними у трудових відносинах (помічники
адвокатів, секретарі, технічні працівники тощо).

У згаданому листі також роз’яснюється, що адвокати — фізичні особи за
умови відповідності критеріям, визначеним Указом Президента України від
28 червня 1999 р. № 746/99 «Про внесення змін до Указу Президента
України від 3 липня 1998 р. № 727 «Про спрощену систему оподаткування,
обліку та звітності суб’єктів малого підприємництва», мають право на
оподаткування за спрощеною системою. Це ж стосується і адвокатських
об’єднань.

Закон України «Про адвокатуру» // Відомості Верховної Ради України,
1993 р., №9, ст.62; 2002 р., №16, ст.114; 2002 р.,№29, ст.194.

Положення про Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури.

Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури від 5 травня 1993
р.

Положення про порядок реєстрації адвокатських об’єднань.

Проект Закону України “Про адвокатуру” (на заміну раніше поданих № 3061
від 23.04.2004 р., № 3061-1 від 30.10.2003 р., № 5187 від 27.02.2004 р.)

Цивільно-процесуальний Кодекс України. – К., 2000.

Науково-практичний коментар кримінально-процесуального кодексу України.
– К. – Юрінком інтер. – 1997. – 307 с.

Адвокат. — 2001. — № 5-6. – С.20-22.

Ефіменко О.В., К.В. Манжул. Основи галузевого законодавства. –
Кіровоград. – 1998. – 305 с.

Ермакова С.В. Практические советы юристам. — Симфирополь, 1997. – 190 с.

Історія адвокатури України / За ред. Т.В.Варфоломеєвої, О.Д.Святоцького.
К., 1992. – 145 с.

Михеєнко MM., Шибіко В.П., Дубинский А.Я. Науково-практичний коментар
Кримінально-процесуального кодексу України. К., 1997. – 340 с.

Святоцкий А.Д. Адвокатура и защита прав граждан. Львов, 1992. – 160 с.

Святоцъкий О.Д., Медведчук В.В. Адвокатура: історія і сучасність. К.,
1997. – 170 с.

Похожие записи