РЕФЕРАТ

на тему:

Прогалини в праві. Шляхи усунення і подолання прогалин в праві

ПЛАН

Вступ

1. Поняття прогалини у праві, причини їх виникнення

2. Шляхи усунення і подолання прогалин у праві

Висновок

Список використаної літератури

Вступ

Реалізація норм права — це втілення розпоряджень правових норм у
правомірній поведінці суб’єктів права, в їх практичній діяльності, її
можна розглядати як процес і як кінцевий результат.

Реалізувати нормативні розпорядження, що містяться в законах та інших
нормативно-правових актах, означає втілити в життя — у суспільні
відносини, поведінку громадян — волю законодавця й інших суб’єктів
правотворчості, спрямовану на встановлення правопорядку. Без такої
реалізації право втрачає своє соціальне значення і призначення.

Вимоги до застосування норм права — юридичні правила (умови), за
допомогою яких правозастосовний орган (суд, адміністрація державних
органів та ін.) втілює в життя принципи права.

Нерідко при проходженні другої стадії застосування норм права, а саме:
при встановленні юридичної основи справи — виборі та аналізі юридичних
норм, виникають ситуації, коли правозастосувач не знаходить норм, які
регулюють встановлені факти. Тоді розглядається таке поняння як
“прогалина у праві”.

Прогалини в праві виникають, як правило, там, де є суперечливість норм
однакової сили, коли одна з них «знищує» іншу.

Прогалини в законодавстві повинні усуватися в процесі правотворчості
шляхом внесення змін і доповнень до законів, видання нових, досконаліших
юридичних актів.

В даній роботі спробуємо розглянути основні причини виникнення прогалини
у праві, її відмінності від помилки у праві та здійснити характеристику
можливих шляхів усунення і подолання прогалин у праві.

1. Поняття прогалини у праві, причини їх виникнення

Прогалина у праві — це повна або часткова відсутність у чинних
нормативно-правових актах необхідних юридичних норм.

Слід зазначити, що прогалину в праві не можна ототожнювати з “помилкою в
праві” як результат невірної оцінки об’єктивних умов і вияву не тієї
законодавчої волі, котру слід було б втілити в нормативно-правовому
акті.

“Помилка в праві” можлива у випадках, коли правотворчий орган: 1)
помилково вважає якісь відносини такими, що не підлягають правовому
регулюванню; 2) помилково покладається на конкретизацію права в ході
його застосування; 3) помилково передає питання на розсуд того, хто
застосує право; 4) видає норму, яка не потрібна; 5) помилково вирішує
питання в установленій нормі. У перших трьох випадках «помилка в праві»
домислює наявність прогалин.

Прогалина у законі — це повна або часткова відсутність необхідних
юридичних норм у даному законі.

Причини прогалин:

1) невміння законодавця відобразити в нормативних актах усе різноманіття
життєвих ситуацій, які вимагають правового регулювання (первісна
прогалинність);

2) невміння законодавця передбачити появу нових життєвих ситуацій у
результаті постійного розвитку суспільних відносин, здійснити щодо них
певні законодавчі дії (подальша прогалинність);

3) технічні помилки законодавця, допущені при розробці законів і у
використанні прийомів юридичної техніки.

Прогалини в праві виникають, як правило, там, де є суперечливість норм
однакової сили, коли одна з них «знищує» іншу.

Невірно вважати прогалинами такі випадки:

• кваліфіковану мовчанку законодавця, коли він умисно залишає питання
відкритим, утримується від прийняття норми, відносить вирішення справи
за межі законодавства;

• свідоме віднесення питань на розсуд правозастосувача, коли
законодавець розраховує на конкретизацію його законодавчої волі
правозастосовними та іншими правовими актами.

2. Шляхи усунення і подолання прогалин у праві

Прогалини в законодавстві повинні усуватися в процесі правотворчості
шляхом внесення змін і доповнень до законів, видання нових, досконаліших
юридичних актів.

За наявності прогалини в законі законодавець пропонує правозастосувачу
різну поведінку.

Трапляються випадки, коли потрібно знайти норму права, що регулює
конкретні суспільні відносини, а виявляється, що такої норми немає.
Подібна ситуація в теорії права отримала назву «прогалини в праві»,
тобто відсутність юридичного врегулювання конкретних суспільних відносин
у тому випадку, коли таке врегулювання необхідно. При цьому спір, що
виник у сфері суспільних відносин, не врегульованих нормами права,
однаково необхідно вирішувати, включаючи й судовий розгляд. Відсутність
норм права, що регулюють конкретні відносини, не може бути підставою для
відмови судом розглянути справу. Так, зокрема, ч. 6 ст. 4 ГПК говорить:
«Забороняється відмова в розгляді справи за мотивами неповноти,
неясності, суперечливості або відсутності законодавства, що регулює
спірні відносини».

Як вихід із такої ситуації є два варіанти: перший полягає в прийнятті
компетентним органом правового акта, що регулював би дане питання. Однак
цей процес є тривалим і складним. Тому для оперативного рішення
застосовується другий варіант, що полягає в аналогії закону і аналогії
права. Аналогія закону – це застосування для регулювання даних відносин
закону, що регулює аналогічні відносини. Аналогія права – це вирішення
конкретних питань, з використанням при цьому загальних ідей і принципів
права, коли відсутні акти, що регулюють як конкретні відносини, так і
аналогічні їм.

Ці теоретичні принципи зафіксовані тепер і на законодавчому рівні у ст.
8 нового Цивільного кодексу України. Тому при нормативному обґрунтуванні
своїх вимог або заперечень у господарському суді можна буде посилатися
на цю норму Цивільного кодексу. Принципи аналогії закону і аналогії
права знайшли своє відображення й у згаданому вище законопроекті «Про
закони й законодавчу діяльність». Стаття 43 цього законопроекту
встановлює, що «прогалини, виявлені в змісті закону, можуть бути усунені
судом, що застосовує закон, шляхом аналогії закону і аналогії права «. У
законопроекті дається визначення цих принципів теорії права і
встановлено обмеження їх застосування. І хоча цей законопроект ще не має
сили закону, однак, судячи з хронології його обговорення у Верховній
Раді, є надія, що його приймуть у третьому читанні в недалекому
майбутньому.

Однак варто пам’ятати, що рішення, прийняті на підставі аналогії права
або аналогії закону, не можуть відігравати роль загальної норми права,
яка застосовується для всіх. Воно стосується винятково даного
конкретного випадку.

Крім аналогій закону і права, прогалини в праві усуваються ще одним
способом – постійним застосуванням того чи іншого припису із суміжної
галузі права, що регулює подібні відносини. У зв’язку з цим характерними
є норми нового Цивільного й Господарського кодексів. Так, зокрема,
Господарським кодексом регулюється порядок укладення агентських
договорів, а новим Цивільним кодексом – договорів доручення. За своєю
правовою природою ці договори є ідентичними. Законодавець допускає, що
розділ, який регулює порядок укладення агентських договорів, може не
охоплювати абсолютно всі сторони цього питання. Тому п. 2 ст. 305
Господарського кодексу передбачає, що «у частині, не врегульованій
нормативно-правовими актами, зазначеними в цій статті, до агентських
відносин можуть застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу
України, яким регулюються відносини доручення». З огляду на це, і суд, і
підприємці можуть постійно застосовувати норми Цивільного кодексу, якщо
в Господарському кодексі відсутні необхідні норми для регулювання
агентських відносин.

За наявності прогалини в галузі кримінального законодавства і
законодавства про адміністративні правопорушення виходом для
юриста-практика є відмова у порушенні провадження в справі, тобто
ухвалення виправдувального рішення. Юрист-практик у такому разі повинен
керуватися принципом, відомим ще з часів римського права: «Немає злочину
і немає вини, немає покарання і немає стягнення, якщо немає закону».

Зловживання аналогією в галузі кримінального законодавства мало місце у
фашистській Німеччині, де законом від 28 червня 1935 p. був скасований
принцип «немає злочину без закону» і тим самим на законодавчому рівні
відкритий шлях для судової сваволі і розправи з політичними
супротивниками. IV з’їзд Міжнародної асоціації кримінального права
(Париж, 1937 p.) засудив аналогію в кримінальному праві і виступив проти
її застосування. У кримінальному законодавстві України інститут аналогії
відсутній. Стаття 58 Конституції України проголошує: «Ніхто не може
відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як
правопорушення».

За наявності прогалини у галузі цивільного законодавства суди не можуть
відмовити у правосудді, посилаючись на відсутність закону. У разі
прогалин у цивільно-правових відносинах застосовується аналогія двох
видів:

• аналогія закону;

• аналогія права.

Аналогія закону — це вирішення справи або окремого юридичного питання на
основі правової норми, розрахованої на подібні випадки. Аналогія
виключається, якщо вона прямо заборонена законом або якщо закон пов’язує
настання юридичних наслідків з наявністю конкретних норм. Наприклад,
відсутність в Україні спеціального законодавства, яке б регулювало
правове забезпечення лізингу (комплекс майново-правових відносин,
утворених у зв’язку з передачею майна в тимчасове користування),
дозволяє заповнити її договором наймання, який є подібним до договору
лізингу.

Аналогія права — це вирішення справи або окремого юридичного питання на
основі принципів права, загальних засад і змісту законодавства.

Аналогія права застосовується тоді, коли:

• немає норми, яка прямо передбачає даний випадок;

• немає норми, яка передбачає подібний випадок. При вирішенні справи за
аналогією закону і аналогією права необхідно додержуватися таких умов:

1) аналогія допустима лише у разі повної відсутності або неповноти
правових норм;

2) суспільні відносини, до яких застосовується рішення за аналогією,
повинні бути врегульовані хоча б у загальній формі, тобто перебувати у
сфері правового регулювання;

3) наявність подібності (аналогії) аналізованих -обставин і обставин,
передбачених наявною нормою, повинна бути в істотних, юридичне
рівнозначних ознаках; розбіжність — у деталях, у неістотному;

4) пошук норми, яка регулює аналогічний випадок, має йти спочатку в
актах тієї самої галузі права, у разі відсутності такої — в іншій галузі
та у законодавстві в цілому;

5) вироблене в ході використання аналогії правове рішення не повинно
суперечити дії розпоряджень закону, його меті;

6) обов’язково має бути вмотивоване пояснення причин застосування
рішення за аналогією до даного випадку.

При застосуванні аналогії права істотне значення мають принципи права,
які закріплюються в конституції. Оскільки норми Конституції України є
нормами прямої дії, то правозастосувач, виходячи із власною
правосвідомості, може мотивувати рішення в справі, посилаючись на
конституційні норми.

Для усунення прогалин у законі використовується також субсидіарне
застосування норм права — додаткове застосування одного інституту або
галузі права до відносин, що регулюються іншим інститутом або галуззю
права.

Субсидіарне застосування правових норм до різних відносин, як правило,
закріплене в законі. Є випадки субсидіарного застосування, які прямо
законом не передбачені.

Теоретичним підґрунтям субсидіарного застосування є системність права,
поділ його на взаємозалежні галузі та інститути. Так, сімейне право
виділилося в самостійну галузь з цивільного права і перебуває з ним у
тісному зв’язку завдяки подібності регульованих суспільних відносин і
методу їх правового регулювання. У Кодексі про шлюб і сім’ю, зокрема,
закріплюється, що правозастосувач повинен керуватися розпорядженнями
норм цивільного права, які встановлюють строки задавнення позову.
Загальні положення і норми цивільного права застосовуються до:

1) відносин, що регулюються трудовим правом, якщо ті чи інші питання не
врегульовані трудовим законодавством;

2) регулювання відносин, які виникають у зв’язку з охороною довкілля,
якщо вони не врегульовані екологічним законодавством;

3) відносин, що регулюються сімейним законодавством, якщо ті чи інші
питання ним не врегульовані.

Слід зважити на те, що в деяких галузях права субсидіарне застосування
норм цивільного права скасоване самим законодавцем, а в інших випадках,
незважаючи на відсутність прямої заборони в законодавстві, воно
недопустимо. Так, до норм власне трудового, сімейного, екологічного
права загальні положення цивільного права в порядку субсидіарності не
можуть застосовуватися. Субсидіарне застосування можливе лише до норм,
включених як додаткові до законодавчих актів про сімейні, трудові та
деякі інші відносини.

Регулювання суспільних відносин будь-якою галуззю права здійснюється, як
правило, лише власними галузевими засобами. Субсидіарне застосування
норм права є винятком із загального правила.

Висновок

Таким чином, прогалина у праві — це повна або часткова відсутність у
чинних нормативно-правових актах необхідних юридичних норм.

Слід зазначити, що прогалину в праві не можна ототожнювати з “помилкою в
праві” як результат невірної оцінки об’єктивних умов і вияву не тієї
законодавчої волі, котру слід було б втілити в нормативно-правовому
акті.

Прогалини в законодавстві повинні усуватися в процесі правотворчості
шляхом внесення змін і доповнень до законів, видання нових, досконаліших
юридичних актів.

Норми цивільного права регулюють найбільш типові й характерні для
певного етапу суспільного розвитку майнові та немайнові відносини. Але
навіть найдосконаліша система права не може охопити всю різноманітність
суспільних відносин, які потребують правового регулювання.

Так, безпосередньо в Цивільному кодексі відсутня правова регламентація
багатьох питань, які виникають на практиці у зв’язку з медичним
обслуговуванням, внутрішніми перевезеннями пасажирів місцевим
транспортом, функціонуванням громадського харчування та іншими видами
повсякденного обслуговування.

Законодавець в ст. 4 ЦК- України прямо зазначає, що цивільні права та
обов’язки можуть виникати з дій громадян і організацій, які хоч і не
передбачені в законі, але в силу загальних засад і змісту «цивільного
законодавства породжують цивільні права і обов’язки.

Зміни в політичному житті й недоліки законодавчої техніки також сприяють
тому, що окремі суспільні відносини залишаються поза полем правового
регулювання.

Під прогалиною в праві звичайно розуміють випадки, коли певні суспільні
відносини потребують правового регулювання, але воно не передбачене
конкретним законом, правовою нормою.

Засобом усунення прогалин є правотворчість: прийняття нових норм або
редагування застарілих. Але суди не можуть чекати, поки прогалину в
праві усуне законодавець, і не надавати захисту інтересам громадян і
організацій, посилаючись на відсутність нормативної бази.

Вихід полягає в тому, що суду надається право розглядати такого роду
справи за допомогою аналогії.

Аналогія закону і аналогія права як засоби усунення прогалин в
законодавстві передбачені в ст. 11 ЦПК України: «В разі відсутності
закону, який регулює спірні відносини, суд застосовує закон, який
регулює подібні відносини, а за відсутності такого суд виходить із
загальних засад і змісту законодавства України».

Перший вид аналогії (за відсутності закону, який регулює спірні
відносини) носить назву «аналогія закону», другий (за відсутності і
закону, який регулює спірні відносини, і закону, який регулює подібні до
спірних відносини) — «аналогія права».

Аналогія закону має місце, якщо:

1) відносини, щодо яких виник спір, за своїм характером потребують
цивільно-правового регулювання;

2) ці відносини не регулюються якимись конкретними нормами права;

3) вирішення спору, який виник, не можливе, виходячи із засад і змісту
законодавства;

4) є закон, який регулює схожі відносини і який може бути застосований
за аналогією.

Вирішуючи справу шляхом використання аналогії закону, суд повинен не
лише послатися на конкретну норму закону, а й обгрунтувати, чому він
вважає можливим її застосувати. В певних випадках законодавець з метою
«нормативної економії» сам вказує на необхідність застосувати
аналогічний закон. Так, до договору міни застосовується ціла низка норм
(статей), які регулюють відносини, що виникають за договором
купівлі-продажу. В проекті ЦК України передбачено, що до відносин за
договором контрактації, не врегульованих правилами щодо контрактації,
застосовуються загальні положення про договір купівлі-продажу і правила
про договори поставки, якщо інше не передбачено договором, законом або
іншими правовими актами.

Зустрічаються і більш суттєві прогалини в законі. В ньому бувають
відсутні не лише прямі норми, але й аналогічні. Такі прогалини
заповнюються за допомогою аналогії права. При використанні аналогії
права необхідно зазначати, якими засадами і змістом цивільного
законодавства суд керується, оскільки без такого детального
аргументування рішення суду вважається необгрунтованим.

Список використаної літератури

Загальна теорія держави і права / За ред. В.В. Копєйчикова. – К., 2000.

Кутафіє О.Е. Основи держави і права: Навчальний посібник для поступаючих
у вузи. — М.: Юрист, 2001.

Лившиц Р.З. Современная теория права: Краткий очерк – М., 1992.

Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму – М.1992

Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В.Лазарева – М.
Юрист, 1996.

Основы государства и права: Учебное пособие /Под общей ред. С.А.Камарова
– М. Манускрипт, Русь-90, 1996.

Охримович Ю. Теорія права. – К., 1991.

Проблеми теорії держава і права. – К., 1999.

Протасов В.Н. Что и как регулирует право. – М., 1995.

Скакун О.Ф.Теорія держави і права: Підручник / Пер. з рос. — Харків:
Консум, 2001. — 656с.

Теория государства и права: Курс лекций в 2-х томах / Под ред.
Профессора М.Н. Марченко – М. Юридический колледж МГУ, 1995.

Теория права и государства: Учебник для вузов /Под ред. Профессора
Г.Н.Манова – М. БЕК, 1996.

PAGE

PAGE 13

Похожие записи