Реферат на тему:

Проблеми визначення шкоди, завданої злочинами, які вчиняються у сфері
інтелектуальної власності

З часу незалежності України охороні прав інтелектуальної власності
приділяється підвищена увага. На сьогодні для цього створена сучасна
нормативно-правова база та сформована дієздатна інфраструктура, що
забезпечує реалізацію державної політики у цій галузі. Правовідносини в
сфері інтелектуальної власності регулюються окремими положеннями
Конституції України, Цивільного, Господарського, Митного та
Кримінального кодексів, Кодексу України про адміністративні
правопорушення, а також процесуальними кодексами, діють десять
спеціальних законів. Крім того, Україна є учасницею 18 багатосторонніх
міжнародних договорів у сфері інтелектуальної власності. Положення
законів стосовно правової охорони інтелектуальної власності деталізують
близько 100 підзаконних нормативних актів. Наразі в Україні видано понад
110 тис. охоронних документів на об’єкти інтелектуальної власності,
діють більш ніж 42 тис. міжнародних реєстрацій торговельних марок (12).

Водночас, аналіз криміногенної ситуації в Україні свідчить, що останнім
часом значного поширення набули посягання на права інтелектуальної
власності, які становлять серйозну суспільну небезпеку і завдають
істотної шкоди не лише громадянам України, підприємствам, установам,
організаціям усіх форм власності, але і економіці країни. При цьому
порушення прав інтелектуальної власності характеризуються дискредитацією
відомих товаровиробників, знаки для товарів і послуг, фірмові
найменування, винаходи, промислові зразки яких незаконно
використовуються для підпільного виготовлення та позначення
фальсифікованих товарів, а також заподіюється чимала шкода інтересам
споживачів, зокрема їх здоров’ю. Про ступінь суспільної небезпеки таких
діянь свідчать і статистичні дані. Якщо у 1999 р. за ст. 136 КК УРСР
(1960 р.) “Порушення авторських прав” було порушено лише 7 кримінальних
справ, то тільки з січня по вересень 2002 р. за ст. 176 КК України
(2001 р.) – понад 254 кримінальні справи (8).

Як відомо, останнім способом захисту прав загалом і прав у сфері
інтелектуальної власності зокрема є кримінальний. За своїм призначенням
він має застосовуватись тоді, коли всі інші способи захисту прав
(цивільний, адміністративний) вичерпано. Так, у ст.ст. 45, 46 КК України
передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у
зв’язку з каяттям та примиренням винного з потерпілим (8). Для цього
винній особі необхідно повністю відшкодувати завдану шкоду та
примиритись з потерпілим. Можливість звільнення від кримінальної
відповідальності об’єктивно спонукатиме особу до відшкодування шкоди,
завданої порушенням прав інтелектуальної власності і до примирення з
власником цих прав. А це, по суті, є реалізацією цивільно-правового
способу захисту прав інтелектуальної власності. При цьому власнику прав
інтелектуальної власності навіть не потрібно складати позовної заяви,
сплачувати держмито за подання позову, витрачатися на
інформаційно-технічне забезпечення господарського процесу, брати участь
у здебільшого тривалому процесі судового розгляду справи, апеляційному
та касаційному розгляді справи, займатися контролюванням виконавчого
провадження аж до повного виконання рішення суду. До речі, “ціна
звільнення” від кримінальної відповідальності у ст. 46 КК України не
вказана, а отже, визначатиме її, як і всю ціну “свого вибачення”,
власник прав інтелектуальної власності, виходячи з повного задоволення
своїх майнових інтересів (8).

Ще одним позитивним моментом для захисту прав інтелектуальної власності
у кримінальному порядку є прийняття 22 травня 2003 р. Закону України
“Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо правової
охорони інтелектуальної власності” № 850-IV (2). Внесені до ст.ст. 176,
177, 229 КК України зміни тепер не тільки дозволяють кваліфікувати як
злочин практично будь-яке умисне порушення авторського права і суміжних
прав (ст. 176), прав на винахід, корисну модель, промисловий зразок,
топографію інтегральної мікросхеми, сорт рослин, раціоналізаторську
пропозицію (ст. 177), а також будь-яке незаконне використання знака для
товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення
походження товару (ст. 229), але і значно посилюють кримінальну
відповідальність за такі діяння. Так, порушення відповідних прав
інтелектуальної власності за частиною другою цих статей карається
штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян (приблизно 6 тис. 300 дол. США) або позбавленням волі на строк
від двох до п’яти років з обов’язковою конфіскацією відповідної
продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для
її виготовлення (8).

Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони кожного з встановлених у
ст.ст. 176, 177, 229 КК України складів злочинів є завдання матеріальної
шкоди у великому або особливо великому розмірі (8) . Отже, для того щоб
притягнути особу, яка порушує права інтелектуальної власності до
кримінальної відповідальності потрібно спочатку визначити і довести
розмір шкоди, який вона спричинила цими порушеннями, а вже потім робити
висновки про наявність у її діях відповідного складу злочину.

Таким чином, перше питання, що виникає як у слідчого, прокурора, судді,
так і у потерпілої особи при кваліфікації діяння суб’єкта, який порушує
права інтелектуальної власності, є питання про розмір завданої ним
матеріальної шкоди.

Згідно із примітками до ст.ст. 176, 229 КК України матеріальна шкода
вважається завданою у великому розмірі, якщо її розмір у двісті і більше
разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а у особливо
великому розмірі – якщо її розмір у тисячу і більше разів перевищує
вказаний мінімум (8).

При цьому до 31 грудня 2003 р. ні у кого не виникало сумнівів, що розмір
неоподатковуваного мінімуму доходів громадян встановлювався у сумі 17
грн. А отже, для кваліфікації діяння суб’єкта за ч. 1 ст.ст. 176, 177,
229 КК України вимагалось заподіяння нею матеріальної шкоди на суму, яка
була більшою або дорівнювала 3 тис. 400 грн., а за ч. 2 зазначених
статей – на суму, яка була більшою або дорівнювала 17 тис. грн.

Однак із 1 січня 2004 р. набрав чинності Закон України “Про податок з
доходів фізичних осіб” від 22 травня 2003 р. № 889-IV (далі – “Закон про
податок з доходів”) (4).

Відповідно до п. 22.5 ст. 22 Закону ’’ Про податок з доходів фізичних
осіб’’, розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян у
кримінальному законодавстві в частині кваліфікації злочинів
встановлюється не в сумі 17 грн., а на рівні податкової соціальної
пільги, визначеної пп. 6.1.1 п. 6.1 ст. 6 цього Закону для відповідного
року (з урахуванням положень п. 22.4 цієї статті) (4).

Згідно із пп. 6.1.1 п. 6.1 ст. 6 цього Закону податкова соціальна пільга
визначається у розмірі, що дорівнює одній мінімальній заробітній платі
(у розрахунку на місяць), встановленій законом на 1 січня звітного
податкового року.

У силу п. 22.4 ст. 22 цього Закону на перехідний період у 2004 р.
податкова соціальна пільга встановлюється у розмірі 30% зазначеної суми
податкової соціальної пільги, у 2005 р. – у розмірі 50% суми податкової
соціальної пільги, у 2006 р. – у розмірі 80% цієї суми, і, нарешті, у
2007 р. – у розмірі 100% суми податкової соціальної пільги.

Стаття 1 Закону України “Про встановлення розміру мінімальної заробітної
плати на 2003 рік” від 26 грудня 2002 р. № 372-IV зі змінами, внесеними
Законом від 22 травня 2003 р. № 849-IV, з 1 грудня 2003 р. мінімальна
заробітна плата повинна встановлюватись у розмірі 237 грн. на місяць,
хоча, як відомо, наразі продовжує становити 205 грн. на місяць (5) .

Отже, з 1 січня 2004 р. до 31 грудня 2004 р. один неоподатковуваний
мінімум доходів громадян згідно із вказаними примітками у випадку
незмінності мінімальної заробітної плати 205 грн. на місяць буде
становити: 205 грн. (одна мінімальна заробітна плата (у розрахунку на
місяць) х 30 / 100 = 61 грн. 50 коп.).

З огляду на викладене, з 1 січня 2004 р. до 31 грудня 2004 р. розмір
матеріальної шкоди у великому розмірі для кваліфікації діянь особи за
ч. 1 ст.ст. 176,177, 229 КК України повинен бути більшим, або
дорівнювати 12 тис. 300 грн. (двісті неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян), а в особливо великому розмірі (ч. 2 ст.ст. 176, 177, 229 КК
України) – 61 тис. 500 грн. (тисяча неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян). Крім того, на перспективу у 2005 р., 2006 р., 2007 р.
вказаний розмір стане ще більшим (8).

Таким чином, з 1 січня 2004 р. межа, яка відокремлює кримінальну
відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності від
цивільної та адміністративної відповідальності, суттєво підвищена.
Водночас, не можна не погодитись, що така ситуація може становити
серйозну небезпеку правам інтелектуальної власності, оскільки практично
дозволяє порушникам, нехтуючи цими правами, з прямим умислом заподіювати
їх власникам матеріальну шкоду аж до “кінцевої позначки” 12 тис. 299
грн. включно, а також свідомо орієнтуватись на уникнення кримінальної
відповідальності у випадку, якщо, наприклад, обсяги реалізації
відповідної контрафактної продукції не дотягнуть 12 тис. 300 грн.

І хоча у ст.ст. 176, 177, 229 КК України абсолютно не
визначено, кому має бути завдана матеріальна шкода у великому чи
особливо великому розмірі, хто є потерпілими від посягання на відповідні
права інтелектуальної власності, що, безумовно, є певним їх недоліком,
відповіді на ці запитання існують (8 ).

Для цього необхідно звернутись до відповідних положень нового Цивільного
та Господарського кодексів України, Законів України: “Про авторське
право і суміжні права” від 23 грудня 1993 р. № 3792-XII, “Про охорону
прав на сорти рослин” від 21 квітня 1993 р. № 3116-XII, “Про охорону
прав на винаходи і корисні моделі” від 23 грудня 1993 р. № 3769-ХІІ,
“Про охорону прав на промислові зразки” від 23 грудня 1993 р.
№ 3770-ХІІ, “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” від 23
грудня 1993 р. № 3771-ХІІ (11); (12).

Таким чином, потерпілими в даному випадку мають визначатись саме
суб’єкти права інтелектуальної власності, якими, відповідно до ст. 421
ЦК України, є: творець (творці) об’єкта права інтелектуальної власності
(автор, виконавець, винахідник тощо) і інші особи, яким належать
особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності
відповідно до цього Кодексу, закону чи договору (10).

Саме суб’єктам особистих немайнових та (або) майнових прав
інтелектуальної власності на відповідні об’єкти цих прав завдається
матеріальна шкода. Так, суб’єктами авторських прав та прав промислової
власності є, як правило, фізичні особи – творці (автори) творів науки,
літератури і мистецтва, наукового відкриття, винахідники, автори
промислового зразка, компонування інтегральної мікросхеми,
раціоналізаторської пропозиції, сорту рослин та фізичні або юридичні
особи, які набули права на зазначені об’єкти інтелектуальної власності
за законом або договором. Суб’єктами суміжних прав – як фізичні
(виконавці), так і юридичні особи (виробники фонограм, відеограм,
програм мовлення. Суб’єктами прав інтелектуальної власності на засоби
індивідуалізації учасників господарського (цивільного) обороту –
юридичні особи – суб’єкти господарської діяльності та фізичні особи –
суб’єкти підприємницької діяльності.

При цьому, позаяк у зазначених Кримінальним законом статтях не
конкретизовано, кому має бути завдана матеріальна шкода у великому чи
особливо великому розмірі, можна стверджувати, що дана шкода може
завдаватись і державі Україні, а також іноземним державам. Так, згідно з
проведеним дослідженням Асоціації виробників програмного забезпечення
(BSA) втрати вітчизняного валового продукту (ВВП) України від порушень в
галузі авторських прав на програмні продукти ще в 2000 р. становили
загалом 265 млн доларів США, а податкові втрати бюджету – 94 млн доларів
США.

Або інший рівноцінний приклад. За ініціативою міжнародного альянсу
інтелектуальної власності (МАІВ) Україна у серпні 2001 р. була внесена у
“Список 301”. За цим списком Офіс торговельного представника США
визначає країни, котрі не забезпечують адекватний та ефективний захист
прав інтелектуальної власності або відмовляються від надання
справедливого та рівноправного доступу на свій ринок американських
товарів, які містять інтелектуальну власність. Відтак, Україну оголошено
найбільшим експортером нелегальних дисків, що завдало шкоди США у сумі
200 млн доларів США щорічно.

Таким чином, порушуючи права інтелектуальної власності, суб’єкт завдає
матеріальної шкоди не лише власникам цих прав, але і Україні та іншим
країнам світу.

Негативним моментом для визначення розміру матеріальної шкоди, яка
завдається порушенням прав інтелектуальної власності, є те, що КК
України не дає визначення поняття “матеріальна шкода” (8). Також немає і
законодавчого визначення поняття “матеріальна шкода” у нових Цивільному
та Господарському кодексах України, що, звичайно, ускладнює тлумачення
даного поняття у кримінально-правовому розумінні (9); (10). Так, у
ст. 22 ЦК України наводиться визначення іншого терміна “збитки”, якими
є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням
речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для
відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які б особа могла реально одержати за звичайних обставин,
якби її право не було порушено (упущена вигода).

Майже аналогічні положення містяться і у ст. 224 Господарського кодексу
України. Однак згідно із ст. 225 Кодексу до складу збитків, що
підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське
правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або
знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові
витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб’єктам, вартість додаткових
робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка
зазнала збитків внаслідок порушення зобов’язання другою стороною;
неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала
збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання
зобов’язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у
випадках, передбачених законом (9).

Слід наголосити, що у теорії цивільного права під шкодою, як правило,
розуміють зменшення або знищення майнових чи немайнових (особистих)
благ, що охороняються законом. Виступаючи як зменшення наявних майнових,
особистих благ, майновою вважається шкода, яка має певну економічну
цінність і виражається в грошах. Щодо порушення прав інтелектуальної
власності майнова шкода може, наприклад, полягати у тому, що
привласнення чужого авторства позбавляє автора одержати авторський
гонорар (12).

Однак, таке визначення поняття “шкода” не є законодавчим, а відсутність
саме законодавчого визначення поняття “матеріальна шкода” як у
Кримінальному, так і в Цивільному та Господарському кодексах України
призводить до абсолютно різного її тлумачення. Виникає логічне
запитання, чи можна під поняття “матеріальна шкода”, яке вживається у
ст.ст. 176, 177, 229 КК України при кваліфікації дій особи застосовувати
поняття “збитки” у розумінні Цивільного та Господарського кодексів? (
8).

На практиці зустрічаються непоодинокі випадки, коли захисник
обвинуваченого пише слідчому, а потім і прокурору клопотання про
виключення з обвинувачення факту інкримінування обвинуваченому завдання
порушенням прав інтелектуальної власності матеріальної шкоди у великому
чи особливо великому розмірі і відповідно закриття кримінальної справи у
зв’язку з відсутністю складу злочину на тій підставі, що “збитки”
власника прав інтелектуальної власності, яких він зазнав, виникли
внаслідок “упущеної вигоди”, що є різновидом збитків у розумінні ч. 2
ст. 22 ЦК України, однак, не є різновидом матеріальної шкоди (10). А у
диспозиції ст.ст. 176, 177, 229 К.К України вживається саме термін
“матеріальна шкода”, а не “збитки”. Враховуючи відсутність єдності
термінології у понятті шкоди та збитків, захисник робить висновок, що
такі збитки не входять до поняття матеріальна шкода, позаяк складають
упущену вигоду, а остання не може входити до поняття матеріальної шкоди,
завданої порушенням прав інтелектуальної власності (8).

І дійсно, на думку захисту, в кримінально-правовому значенні
неконкретні, такі, що фактично не існують, а лише повинні і можуть
утворюватися надалі, грошові суми (наприклад, упущена вигода) не можуть
ураховуватися як розмір матеріальної шкоди і, відповідно, “закладені” в
обвинувачення за ст.ст. 176, 177, 229 КК України. Включення до суми
реальної шкоди у кримінальній справі розміру можливої для отримання
(упущеної) вигоди суперечить вимогам кримінально-процесуального закону,
що вимагає обов’язкової конкретизації як дій, якими завдано шкоди, так і
реальних наслідків, що вже настали. (8). Більше того, на відміну від
цивільного та господарського права, кримінальному праву абсолютно
невідомий умовний спосіб – “що було б, якби…”. Стаття 62 Конституції
України забороняє будувати обвинувачення на припущеннях, а ч. 4 ст. 3 КК
України забороняє застосовувати кримінальний закон за аналогією. Також у
силу ст. 62 Основного Закону всі сумніви щодо доведеності вини
тлумачаться на користь обвинуваченої особи. Тому якщо визнати, що діями
обвинуваченого фактично не було завдано реальної шкоди, то не можна і
говорити про наявність складів злочинів, передбачених ст.ст. 176, 177,
229 КК України. (1); (8).

Однак, як свідчить практика, сторона обвинувачення з цим категорично не
погоджується, також обґрунтовуючи свою позицію чинним законодавством
України. Так, ст. 52 Закону України “Про авторське право і суміжні
права” від 23 грудня 1993 р. № 3792-ХІІ передбачає право особи, якій
належить авторське право чи суміжні права вимагати відшкодування збитків
(матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу,
отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і
суміжних прав (3). Стаття 34 Закону “Про охорону прав на винаходи і
корисні моделі” від 15 грудня 1993 р. № 3687-ХІІ передбачено обов’язок
порушника відшкодувати власнику патенту на винахід чи промисловий зразок
заподіяні збитки (6) . Аналогічні положення містяться і у ч. 2 ст. 20
Закону “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” від 15 грудня
1993 р. № 3689-ХІІ (7). При цьому відшкодування порушником прав
інтелектуальної власності завданих збитків може бути здійснено як у
цивільному, так і у кримінальному порядку. Таким чином, у поняття
“матеріальна шкода”, що вживається у ст.ст. 176, 177, 229 КК України, по
суті, закладено поняття “збитки” у розумінні чинного законодавства
України (8).

Доцільним було б навести приклад визначення матеріальної шкоди у
великому розмірі з практики кримінальних справ про порушення прав
інтелектуальної власності. Так, у кримінальній справі по обвинуваченню
Х. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 176 КК України, яка
розглядалась Шевченківським районним судом м. Києва у 2003 р. було
встановлено, “…загалом незаконними діями Х., пов’язаними з порушенням
майнових суміжних прав ПП “Юкрейніен Рекордс”, ТОВ “Комп Мюзік” і ТОВ
“Соні Мюзік Ентертейнмент (РУС)” завдано матеріальну шкоду в особливо
великому розмірі, оскільки загальна вартість примірників незаконно
розповсюджених фонограм на компакт дисках складає суму 30 217 гривень 49
копійок, яка у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум
доходів громадян…”.

Або у іншій справі по обвинуваченню У. у вчиненні порушення авторського
права і суміжних прав, що також розглядалась Шевченківським районним
судом м. Києва було встановлено, що “внаслідок протиправних дій У., що
виразились у незаконному використанні об’єкта права інтелектуальної
власності, а саме встановлення двох примірників операційної системи
Microsoft Windows 98 та пакета Microsoft Office 97 з метою їх продажу,
компанії Майкрософт (США) було спричинено шкоду у розмірі 1074 доларів
США, що по курсу НБУ становить 5824, 89 грн.”.

Отже, правоохоронні органи вбачають склади злочинів, передбачених
ст.ст. 176, 177, 229 КК України здебільшого у випадку порушення прав
інтелектуальної власності в комерційних цілях (отримання у зв’язку з цим
доходу) ( 8) .

З наведеного нескладно зрозуміти, що причиною різного тлумачення поняття
матеріальної шкоди, завданої умисним порушенням відповідних прав
інтелектуальної власності у ст.ст. 176, 177, 229 КК України, є
відсутність встановленої кримінальним законом методики її визначення у
великому та особливо великому розмірі. Адже ані чинне законодавство
України, ані Пленум Верховного Суду України не дають відповіді на те,
яким само чином має вираховуватись завдана матеріальна шкода (8).

Відтак, на сьогодні у правозастосовчій практиці залишається “творчий”
підхід до визначення розміру матеріальної шкоди, завданої порушенням
прав інтелектуальної власності і кожний юрист або адвокат на досудовому
слідстві, чи у суді може доводити переконливість та правильність саме
зробленого ним розрахунку матеріальної шкоди, завданої порушенням прав
інтелектуальної власності.

З огляду на наведене для визначення розміру матеріальної шкоди, завданої
порушенням прав інтелектуальної власності, вочевидь, доцільно проводити
незалежну судову експертизу, яку наразі здійснюють експерти КНДІСЕ та
Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Академії правових
наук України.

На наш погляд, розмір прямої матеріальної шкоди, завданої порушенням
прав інтелектуальної власності у кримінальному порядку має визначатись
як сума коштів, яку б суб’єкт права інтелектуальної власності отримав
від особи, що незаконно використала об’єкт права інтелектуальної
власності (у разі його використання в порядку, передбаченому законом,
тобто як розмір не отриманої винагороди за використання об’єкта права
інтелектуальної власності). Під час визначення розміру матеріальної
шкоди у вигляді втраченої вигоди необхідно призначати судову експертизу.

До того ж, на нашу думку, у примітках до ст.ст. 176, 177, 229 К.К
України необхідно на нормативному рівні закріпити єдину і чітку методику
визначення матеріальної шкоди у великому та особливо великому розмірі,
завдану порушенням прав інтелектуальної власності . Крім того, необхідне
офіційне надання Верховним Судом України рекомендацій щодо практичного
застосування ст.ст. 176, 177, 229 КК України, присвяченим
кримінально-правовій охороні прав інтелектуальної власності, адже у
будь-якій цивілізованій країні права інтелектуальної власності повинні
бути такими ж святими і непорушними, як і право приватної власності (8).

Література:

1. Конституція України № 30.// Відомості Верховної Ради України. – 1996.

2. 3акон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України
щодо правової охорони інтелектуальної власності” від 22 травня 2003 р.

3. Закон України “Про авторське право та суміжні права” – № 10 від 23
грудня 1993р. // Відомості Верховної Ради України. – 1994. – Ст.62.

4. 3акон України «Про податок з доходів фізичних осіб ’’ від 22 травня
2003 р.

5. Закон України “Про встановлення розміру мінімальної заробітної
мінімальної заробітної плати на 2003 р.” № 372 – 4.

6. Закон України “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” від 15
грудня 1993 р. № 3687 – 12.

7. Закон України “Про охорону права на знаки для товарів і послуг” від
15 грудня 1993 р. № 3689 – 12.

8. Кримінальний Кодекс України // За ред. Ю.Кармазіна. – Харків, 2001р.

9. Господарський Кодекс України від 16.01.03 р. № 436 – 4.

10. Цивільний Кодекс України від 16.01.03 р. №435 – 4.

11. Юридична газета № 7, 2004 року.

12. А.. Коваль “Як визначити шкоду, завдану кримінальним порушенням
прав інтелектуальної власності”, 2004 рік.

Похожие записи