Докази у справах про недобросовісну конкуренцію

Функціонування ринкових відносин передбачає створення однакових
можливостей для суб’єктів господарювання, атакож їхню конкуренцію, але,
як відомо, ринок досконалої конкуренції у чистому вигляді не існує і
економіка всіх держав обов’язково стикається з таким негативним явищем
як недобросовісна конкуренція. Україна не є виключенням, тому сфера
законодавства, що регулює відносини, пов’язані із захистом конкуренції,
належить до пріоритетних сфер адаптації законодавства України до
законодавства Європейського Союзу. Особливої уваги потребують
процесуальні норми конкуренційного регулювання, тобто норми, присвячені
діяльності органів Антимонопольного комітету України, яка спрямована на
розгляд справ про порушення у даній сфері. Чільне місце у цій діяльності
відводиться всебічному та об’єктивному з’ясуванню дійсних обставин
справи, яке досягається шляхом збору та оцінки доказів.

У теорії адміністративного процесу сутність доказів та їх класифікація
найбільш повно розкриті Є. Додіним, а окремі питання дослідження доказів
через призму адміністративно-процесуального статусу учасників проваджень
висвітлює М. Тищенко3. Л. Біла наводить характеристику доказів у
провадженні в справах про порушення антимонопольного законодавства, а
деякі аспекти збору доказів під час розслідування справ про
недобросовісну конкуренцію розглядає Т. Демченко. На жаль, слід
констатувати відсутність комплексного дослідження доказів у справах про
недобросовісну конкуренцію. Тому метою даної статті є проведення на
основі узагальнення теоретичних підходів, положень законодавства та
практики діяльності антимонопольних органів аналізу як самих доказів,
так і механізму їх збирання (вилучення), дослідження та зберігання.

Процесуальні норми, які регламентують провадження у справах про
недобросовісну конкуренцію, в основному містяться у Законі України “Про
захист економічної конкуренції” (далі — Закон), ст.41 якого закріплює,
що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають
можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані
встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб;
поясненнями службових осіб та громадян; письмовими доказами; речовими
доказами; висновками експертів.

Чільне місце серед усіх доказів у справі займають докази, отримані в
результаті пояснень сторін і третіх осіб, адже вони надходять від таких
учасників провадження, які мають особистий інтерес у результатах
розгляду справи. Пояснення сторін можуть бути як письмовими, так і
усними. До письмових пояснень належать заяви суб’єктів господарювання,
громадян, об’єднань, установ, організацій про порушення їх прав;
відповіді назапити інформації, що надійшли від антимонопольних органів.
Слід зазначити, що надання інформації особами є не лише їх правом, а й
обов’язком, за порушення якого на суб’єкта господарювання накладається
штраф, а його посадові особи та інші працівники притягуються до
адміністративної відповідальності. Але детальний аналіз змісту положень
п.13-15 ст.50 і п.1 ст.54 Закону та ст.166-4 Кодексу України про
адміністративні правопорушення7 (далі — КУпАП) показує, що проголошена
Законом відповідальність за подання інформації в неповному обсязі
відповідним чином законодавчо не врегульована, адже КУпАП встановлює
відповідальність тільки за неподання, несвоєчасне подання та подання
завідомо недостовірної інформації. Також необхідно відмітити не зовсім
вдале розміщення ст.166-4 (у 12 главі КУпАП), адже дане правопорушення
за родовим об’єктом посягання відноситься до правопорушень встановленого
порядку управління (глава 15 КУпАП). Враховуючи вищенаведене, вважаємо,
що необхідно привести у відповідність існуючі норми законодавства, а
саме: доповнити перелік дій, які підпадають під порушення порядку
подання інформації і виконання рішень Антимонопольного комітету України
та його територіальних відділень (ст.166-4 КупАП) такими діями, як
подання інформації в неповному обсязі та перенести дану статтю у главу
15. Також вважаємо, що доцільно законодавчо передбачити, що неподання
інформації особою, яка є заявником у справі, може стати підставою
закриття розгляду справи, адже Закон встановлює, що заява про порушення
може бути залишена без розгляду, якщо заявник не усуне у встановлений
строк виявлених недоліків щодо додержання вимог при її поданні.

Сторони можуть надавати не лише письмові, а й усні пояснення, які
фіксуються у протоколі. Але вимоги щодо оформлення протоколу законодавчо
не встановлені, тому вважаємо, що дану прогалину повинен ліквідувати
Конкуренційний процесуальний кодекс. Слід також передбачити необхідність
роз’яснення особі, у якої беруться пояснення, що у разі подання завідомо
недостовірної інформації вона може бути притягнута до адміністративної
відповідальності. Відмітка про таке роз’яснення повинна бути в
протоколі.

До наступної групи доказів належать дані, отримані в результаті пояснень
службових чи посадових осіб та громадян. Такі пояснення надаються
особами, які не відносяться до учасників провадження, тобто не мають
особистої зацікавленості у результатах розгляду справи. Але фактичні
дані, отримані від цих осіб, можуть допомогти у встановленні наявності
чи відсутності порушення. Для отримання письмових пояснень
антимонопольні органи, як правило, надсилають запити у формі листів до
відповідних підприємств, установ, організацій. Так, наприклад, у справі
про недобросовісну конкуренцію з боку японських компаній “Санкіо Ко.
Лтд” та “Сумітомо Корпорейшн” у вигляді дискредитації ІБОНХ НАН України
фігурують відповіді на запити насіннєвих заводів, які підтверджують
розповсюдження відповідачем листівок з рекламою протруйника тачигарен,
виробництва компанії “Санкіо Ко.Лтд” та проспекту з результатами
порівняльного випробовування даного протруйника з протруйником
сульфокарбатіону-К, технологію виробництва і застосування якого
розроблено заявником8.

Наступна група доказів при розслідуванні у справах про порушення
законодавства про недобросовісну конкуренцію — письмові докази. Слід
зазначити, що діючі процесуальні норми конкуренційного законодавства не
дають визначення даному виду доказів, як це зроблено в
цивільно-процесуальному (ЦПК України, ст.46) та
господарсько-процесуальному (ГПК України, ст.36) законодавстві. Тому
вважаємо, що Конкуренційний процесуальний кодекс повинен містити
спеціальну статтю, яка б давала визначення письмовим доказам та
закріплювала вимоги, що ставляться антимонопольним органом до оформлення
та порядку подачі цих доказів.

Під письмовими доказами слід розуміти документи і матеріали, які містять
дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Як свідчить практика, у справах, які є предметом даного дослідження, це
можуть бути: установчі документи; ліцензії (дозволи) на зайняття певним
видом діяльності; свідоцтва про знак для товарів і послуг чи про право
використання зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження
товару; сертифікат про міжнародну реєстрацію товарного знаку; положення
суб’єкта господарювання по забезпеченню захисту комерційної таємниці;
рекламні листи, проспекти тощо. Необхідно зазначити, що письмові докази
необхідно відрізняти від письмових пояснень. Письмові пояснення є формою
викладення так званих особистих доказів, джерелом яких є фізичні особи.
Але часто ці пояснення грунтуються на документально оформлених фактичних
даних, до яких службові особи та інші працівники мають доступ і з якими
вони пов’язані при виконанні своїх функцій.

Крім письмових доказів, можуть використовуватись і речові докази.
Конкуренційне законодавство не містить визначення речових доказів.
Узагальнюючи існуючі процесуальні норми (ЦПК України, ст.52; КПК
України, ст.78; ГПК України, ст.37) та практику діяльності
антимонопольних органів, можна зробити висновок, що під речовими
доказами розуміють предмети, які своїми властивостями свідчать про
обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Такими
властивостями можуть бути зовнішній вигляд, внутрішні якості та інші
ознаки предмета, які виступають у справжньому вигляді і сприймаються
візуальним шляхом або їх зміст може бути пізнаним за допомогою
експертизи. Так, наприклад, речовим доказом у справі від ЗАТ “Оболонь”
(м.Київ) про неправомірне використання його об’ємного товарного знакау
вигляді пляшки TOB “ЛГЗ “Кристал”” (м.Запоріжжя), виступила пляшка, яка
використовувалась TOB як тара для розливу напоїв і була тотожна пляшці,
в яку розливає свою продукцію ЗАТ, яке у свій час за рішенням
Держпатенту України отримало свідоцтво на об’ємний товарний знак у
вигляді пляшк9.

Крім об’ємних товарних знаків існують також словесні, зображувальні,
комбіновані товарні знаки, які часто разом з іншими позначеннями
містяться на етикетках того чи іншого товару. Виникає питання — до якого
виду доказів (письмових чи речових) можна віднести такі етикетки?
Вважаємо, що етикетки відносяться саме до речових доказів, адже часто
вони є комбінацією не лише письмових знаків, а й різних ліній, плям,
фігур, символів, а також кольорів. Як приклад використання комплекту
етикетки (сама етикетка, кольєретка і контретикетка) у ролі доказів
можна навести справу щодо наявності у діях агропромислової фірми “Септо”
(м. Харків) ознак порушення у вигляді використання без дозволу
уповноваженої на те особи чужого позначення “Адміралтейське” та знака
для товарів і послуг у вигляді сонця, яке знаходиться у фужері, що може
призвести до змішування з діяльністю іншого господарюючого суб’єкта, а
саме ЗАТ “Завод шампанських вин” (м. Артемівськ), який має пріоритет на
його використання.

Необхідно зазначити, що письмові та речові докази, зокрема документи,
предмети чи інші носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелом
доказів у справах про порушення конкуренційного законодавства, у
визначених Законом випадках підлягають вилученню або на них може бути
накладений арешт. Про вилучення, або накладення арешту державний
уповноважений Комітету чи голова територіального відділення приймають
відповідне розпорядження, а підставою вилучення чи накладення арешту на
майно, яке знаходиться у місцях проживання та інших володіннях осіб,
слугує рішення суду (Закон, п.5 ст.44). Але законодавчо не врегульовано
порядок одержання антимонопольним органом дозволу на проникнення до
житла чи іншого володіння особи з метою вилучення чи накладення арешту
на майно. Вважаємо, що визначення порядку вчинення даної процесуальної
дії повинно бути відображено у Конкуренційному процесуальному кодексі.
Насамперед необхідно закріпити перелік осіб, які вправі звернутися до
суду з клопотанням про видачу рішення про вилучення чи накладення арешту
на майно, яке знаходиться у місцях проживання та інших володіннях осіб
(вважаємо, що це повинні бути державний уповноважений Комітету чи голова
територіального відділення). Також необхідно визначити зміст такого
клопотання, а саме: який доказ необхідно вилучити чи піддати арешту;
підстави, з яких працівники антимонопольних органів вважають, що ці
докази є у особи; обставини, які можуть підтвердити ці докази.

Законодавець закріплює обов’язок антимонопольних органів по забезпеченню
зберігання письмових та речових доказів, але порядок такого зберігання
не встановлюється. Тому вважаємо що необхідно законодавчо врегулювати
термін зберігання (до прийняття рішення по справі), місце зберігання (у
справі, а громіздкі предмети — у спеціально відведених приміщеннях
антимонопольного органу). Конкретизації потребує і відповідальність за
недотримання порядку зберігання, адже згідно з п.7 ст. 44 Закону “за
утаювання, розтрату чи втрату предметів, документів, інших носіїв
інформації, особи, яким вони передані на зберігання, несуть
відповідальність, передбачену законом”, а норми чинного законодавства
передбачають відповідальність лише за втрату документів, що містять
державну таємницю (ЮС, ст329).

`

b

T

v

1Слід зазначити, що закріплений Законом перелік процесуальних джерел
доказів є вичерпним. Тільки ті фактичні дані (відомості про факти), які
є у названих джерелах, допустимо використовувати при розгляді справ як
докази. Але Закон (процесуальні норми якого поширюються і на провадження
у справах про порушення законодавства про недобросовісну конкуренцію) в
цілому не враховує (та і не може враховувати в силу своєї специфіки)
особливостей, властивих справам про недобросовісну конкуренцію. Практика
ж свідчить, що часто доказами того, що певні дії суперечили торговельним
та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності (тобто підпадали
під недобросовісну конкуренцію), використовуються висновки науковців,
підприємців, представників фахових і громадських організацій. А при
доведенні можливості змішування діяльності різних суб’єктів
господарювання через використання чужого імені, фірмового найменування,
знаків для товарів і послуг, інших позначень використовуються і
матеріали щодо вивчення громадської думки, отримані внаслідок
анкетування, соціологічного опитування тощо.

Прикладом використання при розгляді справи висновків науковців,
представників фахових і громадських організацій може слугувати справа за
заявою німецької фірми “Ostfriesische Tee-Gesellschaft Laurens Spethmann
GmbH” про недобросовісну конкуренцію з боку товариства з обмеженою
відповідальністю “Зовнішньоторговельна фірма “Мономах” (м.Київ)12.
Можливість застосування до дій TOB “Мономах” щодо подачі заявки на знак
“MILFORD” статті 10-bis Паризької конвенції було підтверджено у
юридичному висновку, підготовленому за дорученням Української спілки
промисловців і підприємців. У висновку зазначалось, що факт подання
особою на реєстрацію знаку, власником якого є інша особа, може бути
визнаний недобросовісною конкуренцією за наявності відповідних обставин,
а саме: коли особа, яка подає заявку на реєстрацію знака, усвідомлює що
такими діями вона перешкоджає здійсненню власником знаку господарської
діяльності в країні, де подається заявка.

Результати вивчення громадської думки також мають велике значення при
розгляді справ про недобросовісну конкуренцію, адже досить часто від
дій, що суперечать чесним звичаям у підприємницькій діяльності,
страждають не лише суб’єкти господарювання, а й споживачі, введені в
оману шляхом неправомірного використання ділової репутації цих
суб’єктів. Так, наприклад, у справі про порушення законодавства про
недобросовісну конкуренцію з боку українсько-британського спільного
підприємництва “Фармікс” (м. Луганськ) шляхом використання знаку для
товарів і послуг “TRENTAN”, схожого до ступеня змішування із знаком для
товарів і послуг TRENTAN німецької фірми HOECHST AKTIEV-GESELLSCHAFT,
було проведено анкетування хронічно хворих на хворобу, яку лікують за
допомогою цих лікарських засобів. Матеріали опитування громадської думки
засвідчили, що ці знаки схожі до такої міри, яка призводить до
змішування у свідомості споживача з середнім ступенем культури, освіти
та уваги, якщо цей споживач не має одночасно порівнюваних об’єктів перед
собою13.

Наведемо інший приклад — для підтвердження наявності факту змішування
діяльності AT “Концерн АВЕК та К” з діяльністю TOB “Завод “Березовські
мінеральні води” при реалізації мінеральної води “Березівська” та
“НовоБерезівська”, Харківським обласним територіальним відділенням
Комітету були проведені співбесіди із споживачами. У ході цих співбесід
з’ясувалось, що позначення “Березівська” є загальновідомим в місті
Харкові та Харківській області. А неправомірне використання AT “Концерн
АВЕК та К” без дозволу уповноваженої на те особи знаку “Березівська”
створює у споживачів помилкове уявлення про те, що мінеральна вода
“НовоБерезівська” є новим видом води “Березівська”, яку виробляє TOB
”Завод “Березовські мінеральні води” та призводить до змішування
діяльності двох товаровиробників. Також опитування показало, що 90%
споживачів при купівлі мінеральної води перш за все звертали увагу на її
назву і лише решта — на виробника та склад води. Таким чином, було
з’ясовано, що відбулося змішування води різного хімічного складу та
різних виробників.

Вибіркове соціологічне опитування проводилось і у справі за заявою ЗАТ
“Видавництво “Бліц-Інформ” про неправомірні дії дочірнього підприємства
“Бурда-Україна”. Дані суб’єкти випускають схожі за тематикою щомісячні
ілюстровані журнали для жінок — “Наталі” та “Woman”. їх розповсюдження
здійснювало Державне підприємство “Преса”, яке на звернення ДП
“Бурда-Україна” розповсюдило рекламний номер журналу “Woman” з анкетою
серед передплатників журналу-конкурента “Натали”. У ході розгляду справи
за заявою ЗАТ “Видавництво “Бліц-Інформ” було проведено опитування щодо
відповідності дій ДП “Бурда-Україна” правилам, торговим та іншим чесним
звичаям у підприємницькій діяльності серед органів державної влади,
вищих навчальних закладів, рекламних агентств, засобів масової
інформації, інших суб’єктів господарювання. З числа опитаних 65%
респондентів визначили дії ДП “Бурда-Україна” такими, що суперечать
добросовісній конкуренції.

Наведені приклади свідчать про те, що найчастіше опитування стосується
відомості того чи іншого товарного знаку у відповідних секторах
суспільства. Слід відмітити, що ставлення фахівців до опитування
населення як до доказу загальновідомості знаку є неоднозначним.
ТДемченко16 зазначає, що противники використання опитування як
можливості об’єктивного підтвердження чи спростування широкої відомості
знака, аргументують свою позицію тим, що отримані таким шляхом дані не
можуть вважатись достовірною інформацією, оскільки існує велика
вірогідність їх перекручення на користь зацікавленої особи. Таке
перекручування досягається шляхом використання різних способів:
посилення рекламної кампанії під час проведення опитування; застосування
прямих запитань, які безпосередньо посилаються на досліджуваний знак, а
отже, провокують споживача на вже заплановані дослідником відповіді;
обмеження кола опитуваних споживачами продукції конкретної фірми (при
проведенні опитування перед виходом з фірмового магазину). Але у ряді
країн опитування визнається одним із засобів доведення загальновідомості
знака. Особливо це стосується США, скандинавських країн та Німеччини,
доктрина та практика яких виходить з того, що за умови відповідності
опитування певним критеріям у результаті гарантується отримання реальних
показників. Так, опитування має проводитись компетентною, незалежною від
сторін установою, яка спеціалізується на проведенні подібних досліджень,
має відповідний досвід роботи та високу репутацію. Орган, за рішенням
якого знак визнається загальновідомим, на прохання зацікавлених осіб чи
з власної ініціативи має право контролювати певні параметри дослідження,
наприклад, суди в Німеччині вимагають, щоб у опитуванні брали участь не
менше ніж дві тисячі осіб. Існують певні вимоги і до безпосереднього
опитування: вибір кола опитуваних осіб та методів опитування, зміст
питань.

Отже, при розгляді справ антимонопольні органи можуть використовувати як
докази фактичні дані, отримані в результаті опитування громадської
думки, але порядок проведення таких опитувань повинен бути врегульований
законодавчо. Слід зазначити, що необхідність визначення порядку
проведення опитувань та інших заходів, пов ’язаних зі з’ясуванням
суспільної думки, вказується і в Концепції Конкуренційного
процесуального кодексу України18. Вважаємо, що у даному акті необхідно
не лише закріпити даний вид доказів, а й чітко визначити коло осіб, які
можуть проводити соціологічні опитування (на нашу думку, це повинні бути
організації, які спеціалізуються на вивченні громадської думки з тих чи
інших питань, адже для отримання дійсно об’єктивної картини необхідно
використовувати спеціальні методики). Доцільно також закріпити положення
про те, що коло питань, які можуть бути використані при опитуванні,
формулюється органом Комітету з урахуванням думки учасників провадження.
Законодавчо повинен бути врегульований і порядок фінансування даної
процесуальної дії. Необхідно також закріпити вимоги щодо методів
опитування (анкетування, усна бесіда з опитуваною особою) та щодо вибору
кола опитуваних. Законодавче врегулювання цих питань дозволить отримати
достовірні дані, які будуть слугувати доказами по справі.

Підсумовуючи вищенаведене, можна зробити висновок, що залежно від
засобів встановлення докази у справах про порушення законодавства про
недобросовісну конкуренцію доцільно поділити на такі групи: дані,
отримані в результаті пояснень сторін і третіх осіб; дані, отримані в
результаті пояснень службових чи посадових осіб та громадян; письмові
докази; речові докази; висновки експертів; висновки науковців,
представників фахових і громадських організацій; результати вивчення
громадської думки. Законодавчого закріплення потребують положення, які
стосуються цих доказів та вчинення процесуальних дій щодо їх збору,
зберігання та дослідження, особливо в частині проведення вилучення та
накладення арешту на предмети, документи, що можуть бути доказами у
справі та у частині проведення опитувань, пов ’язаних із з’ясуванням
громадської думки. Розробка нових і вдосконалення існуючих процесуальних
норм конкуренційного законодавства сприятимуть встановленню чіткого
механізму виконання завдань захисту конкуренції.

Література

1 Див.: Про затвердження Стратегії інтеграції України до Європейського
Союзу: Указ Президента України від 11.06.98 // ОВУ. — 1998. — №24. —
Ст.870; Про Концепцію адаптації законодавства України до законодавства
Європейського Союзу: Постанова KM України від 16.08.99 // ОВУ. — 1999. —
№ 33. -Ст.1735; Про Концепцію Загальнодержавної програми адаптації
законодавства України до законодавства Європейського Союзу: Закон
України від 21.11.02 // ОВУ. — 2002. — №50. — Ст.2233.

2 Додин Е.В. Доказывание и доказательства в правоприменительной
деятельности органов советского государственного управления. —
Киев-Одесса: Вища школа,1976. — С. 115-125.

3 Тищенко Н.М. Административно-процессуальний статус граждан Украины:
проблемы теории и пути совершенствования. -Харьков: Право, 1998. —
С.149-156.

4 Била Л.О. Административная ответственность за нарушение
антимонопольного законодательства: Дис. …канд. юрид. наук. — Одесса,
1995. — С.125-135.

5 Демченко Т.С. Правова охорона загальновідомих і знаменитих знаків у
міжнародній практиці та в Україні // Вісник господарського судочинства.
— 2001. — № 3. — С.198-206.

6 Про захист економічної конкуренції: Закон України від 11.01.01 //
ОВУ. — 2001. — № 7. — Ст.260.

7 Кодекс України про адміністративні правопорушення. — К.: Атіка, 2001.

8 Річний звіт Антимонопольного комітету України. — К., 1999. — С.45-46.

9 Там само. — С.47.

10 Річний звіт Антимонопольного комітету України. — К., 2001. — С.39.

11 Порядок проведення експертизи, формулювання питань при її
призначенні, порядок дослідження висновку експерта розкрито автором у
статті „Експертиза у справах про недобросовісну конкуренцію” // Вісник
Хмельницького інституту регіонального управління і права. Науковий
часопис. — 2002. — №4. -С.96-101.

12 Річний звіт Антимонопольного комітету України. — 2001. — С.41–42.

13 Міжнародний семінар з питань впровадження конкурентного
законодавства. Київ, 4-8 вересня 2000 року. — Антимонопольний комітет
України. Організація співробітництва та розвитку. Федеральна торгова
комісія США. — С. 69-71.

14 Там само. — С 74.

15 Річний звіт Антимонопольного комітету України. — 2001. — С.42–43.

16 Демченко Т.С. Вказана праця. — С.200.

17 Там само. -С.200-201.

18 Про схвалення Концепції Конкуренційного процесуального кодексу
України: Розпорядження Кабінету міністрів України від 18.03.02. — №
145–р. // ОВУ. — 2002. — №12. — Ст. 607.

Похожие записи