Реферат на тему:
Чому питання, чи є Закон України “Про відновлення платоспроможності
боржника або визнанні його банкрутом” прокредиторським або
продебіторським , не має сенсу
Ця стаття – результат моїх спостережень впродовж нинішнього року щодо
основних відмінностей, контрастів і альтернатив, які очікуються в
результаті розв’язання задачі відновлення платоспроможності в країні з
економікою перехідного періоду.
“Продебіторський” у порівнянні з “прокредиторським”
Перша з таких можливих відмінностей – між продебіторською та
прокредиторською спрямованістю законів, – на наш погляд, виглядає
ілюзорною і є скоріше джерелом плутанини, ніж освіти. Своїм штучним
моралізмом він нагадує пошук “позитивних героїв” радянськими
літературними критиками.
У блискучому типовому коментарі до діючого Закону Росії, наприклад,
кілька сторінок вступу автор присвячує аналізу різних законів за
п’ятиподільною шкалою, починаючи від радикально продебіторського й
закінчуючи радикально прокредиторським, між якими знаходяться “м’яко
продебіторський”, нейтральний та “м’яко прокредиторський” закони. Закон
Сполучених Штатів Америки подається як продебіторський; більшість
європейських законів (за винятком французького) – як прокредиторські; і,
як можна здогадатися, діючий російський закон представлений як
“нейтральний” та збалансований.
Ліквідація в порівнянні з реорганізацією
Проте, головним питанням, на нашу думку, є не те, чи потрібно виплатити
кредиторам як найбільшу суму, а те, яким чином таким кредиторам буде
виплачено ці суми: в результаті ліквідації чи реорганізації (відновлення
платоспроможності), зараз чи згодом. Питання торкається самої серцевини
системи банкрутства – як досягти основної мети банкрутства.
Згідно з однією точкою зору, яка прозвучала в Москві на конференції у
Думі, ефективна система банкрутства має правити за достатньо серйозну
загрозу для боржників, сприяючи поверненню їхніх боргів кредиторам.
Можливо, саме цей принцип лежить в основі положень російського Закону
(Ст. 8.1) і Закону України (Ст. 7.5), за якими від керівництва боржника
вимагається порушити справу про банкрутство, якщо задоволення вимог
одного кредитора призведе до неможливості задоволення вимог інших
кредиторів, під загрозою субсидіарної або навіть кримінальної
відповідальності. Це доволі небезпечний підхід, бо кінцевим результатом
закону, основоположним принципом якого є вищезазначений, стане
звичайний переділ власності.
Протилежна точка зору припускає, що в банкрутстві повинна надаватися
будь-яка можливість, аби підприємство, яке зазнало фінансових труднощів,
було реорганізоване і продовжувало виробляти товари або надавати
послуги, залишало на робочих місцях своїх працівників і обслуговувало
свій борг; що евтаназія не є слушним засобом при перших ознаках хвороби.
Закон США і, в деякій мірі, Закон України свідомо віддають перевагу
відновленню платоспроможності (санації), гадаючи, що з часом кредитори
та й економіка в цілому одержать більшу користь від відновленого
боржника.
В Росії розглядається цікава і радикальна пропозиція: неурядова,
позасудова реорганізація, що провадиться до порушення справи про
банкрутство. Можливо, така пропозиція є результатом того, що впродовж
минулого року в Росії було лише 50 успішних реорганізацій і 27 – за
першу половину цього року. Не дивлячись на те, що такий метод,
незалежний від властей та судової системи, містить у собі ідеологію
вільного ринку й анархістський пафос підозри до будь-яких рішень,
нав’язаних згори, він повністю залежить від консенсусу, від добровільної
згоди усіх заінтересованих сторін. Звичайно, поза банкрутством більшість
кредиторів не мають можливості приймати рішення, обов’язкові для
меншості. В будь-якому випадку, досвід підказує, що позасудові
реорганізації, реорганізації поза процедурою банкрутства або
“домовленості” з кредиторами скоріше за все можливі в тіні сильного
закону про реорганізацію у процедурі банкрутства, який може слугувати за
стимул всім сторонам для досягнення добросовісної домовленості.
Хто контролює?
Виникає важливе питання: Хто контролює процедуру банкрутства?
Відповідно до російської та української моделей, вирішальна роль
надається кредиторам. Згідно з американською системою результат
регулюється принципами рівності, що прописані в самому Законі й які
застосовуються в кожному конкретному випадку судом з питань банкрутства.
В цій статті обговорюються функції закону. В Москві один з доповідачів у
Думі висловив думку, що суддям з питань банкрутства не можна дозволяти
думати. Це легковажне зауваження виказує як додаток до невід’ємної
невіри у незалежну судову владу наївне розуміння самого Закону. Згідно з
цією концепцією добре розроблений Закон просто треба чесно
застосовувати: закладаєш факти у справі у текст діючого закону, як у
комп’ютер, і на виході отримуєш вірний результат. Однак, значний досвід
англо-американської судової системи побудовано на постійному
“перетягуванні канату” між показним «дослівним» трактуванням Закону та
зусиллями, спрямованими на розкриття його суті й мети.
Американський закон про банкрутство, яким би недосконалим, іноді
несподіваним і надто складним він не був, все ж таки передає
основоположний принцип, який полягає в тому, що жодна зі сторін: ані
боржник, ні кредитори, ні арбітражний керуючий, ні уряд (в особі
збірника податків чи Агентства з питань банкрутства) – не повинна
контролювати процес, який являє собою делікатний баланс між їх
колективними конкуруючими інтересами, регулюється Кодексом США про
банкрутство і застосовується, відповідно і до букви, і до духу, судом.
Сам Кодекс був розроблений і час від часу переглядається, аби
врегулювати такі відносини з метою надати добросовісному боржнику всі
наявні можливості для відновлення його платоспроможності та задоволення
вимог його кредиторів.
За американським законом згода на санацію кредиторів, або навіть
комітету кредиторів, не обов’язкова: суд може прийняти (“затвердити”)
план реорганізації боржника, згідно з яким передбачається значне
списання боргу, не зважаючи на опір кредиторів, у тому разі, коли воно
відповідає вимогам Закону і є “справедливим та об’єктивним” , а це –
першорядний технічний правовий критерій. Закон спонукає кредиторів як
групу діяти розумно. Оскільки саме принципи паритетності,
пропорційності, рівності, неупередженості та більш-менш збалансованого
розподілу економічних втрат відповідно до порядку черговості,
встановленому Законом (який, до речі, суттєво не відрізняється від
порядку черговості за статтею 31 Закону України), визначають рішення
суду.
Хоча згідно з американським законом у процедурі реорганізації у
провадженні у справі про банкрутство звичайно присутній комітет
кредиторів, він – лише одна зі сторін, яка може приймати участь у
процесі, подавати й оскаржувати заяви, заперечувати, надавати свідчення
тощо, проте, підкреслюємо, такий комітет залишається лише однією зі
сторін, що звертаються до суду, і він має рівні права з індивідуальними
кредиторами, Агентством з питань банкрутства (в США це Офіс
арбітражного керуючого), податковими органами та, певна річ, із
підприємством-боржником. Усі ці сторони, чиї права та обов’язки
визначаються Кодексом про банкрутство, мають рівний процесуальний
статус. Питання, чи суд затвердить план боржника щодо задоволення вимог
кредиторів, повністю залежить не від згоди будь-якої зі сторін, а від
самостійного рішення суду.
Треба окремо підкреслити, що затверджений план реорганізації в
американській системі є, по суті, одночасно й планом санації, й мировою
угодою, тобто, єдиним документом, який визначає всі зобов’язання
боржника після закінчення провадження у справі про банкрутство. Після
затвердження у суді план реорганізації, як мирова угода, є новацією по
відношенню до всіх кредиторів боржника.
Конкурсна маса
Особливо важливим є те, що з такого акценту на збалансованості стосунків
між конкуруючими сторонами перед судом випливають відповідні
концептуальні наслідки. У США в момент порушення справи автоматично
створюється абсолютно нове відокремлене утворення. Це нове утворення
називається “конкурсна маса”, або, можливо, ще точніше, “довірча
власність”, і воно включає в себе все майно боржника, на яке він мав які
б то не було права на час порушення справи, незалежно від форми чи
місцезнаходження цього майна, незалежно, рухоме воно чи нерухоме,
матеріальне чи нематеріальне, умовне чи ліквідоване. З цього моменту і
до закінчення провадження у справі про банкрутство боржник (а у
Сполучених Штатах у боржника, як правило, залишається контроль над
підприємством) зберігає майно для кредиторів. Боржник приймає на себе
фідуціарну відповідальність за цілісність і збільшення вартості цієї
конкурсної маси (цієї довірчої власності) в інтересах його конкурентів у
цілому. Роль боржника відносно такого майна подібна до ролі
душоприказника щодо майна небіжчика, або, ще точніше, – ролі опікуна
щодо основного капіталу, яким він управляє, в першу чергу, в інтересах
бенефіціара.
Питання, чи треба заміняти керівництво, як це відбувається згідно із
російським законом (ст. 69), коли майно автоматично передається під
зовнішнє керування, чи його можна залишити, як це робиться згідно із
законами України та Сполучених Штатів, губить свою гостроту, якщо
боржник володіє майном не прямо, а на підставі фідуціарних відносин, у
довірчій власності в інтересах усієї групи кредиторів.
Зайве повторювати, що цивільна та кримінальна відповідальність за
порушення такого фідуціарного зобов’язання є особливо суворою.
Мораторій
Для захисту майна, що включається до складу конкурсної маси, банкрутство
передбачає мораторій, який фіксує “статус кво” на момент введення
мораторію. Від часу прийняття заяви за українським Законом (ст. 12) або
з моменту введення зовнішнього керування згідно з російським Законом
(ст. ст. 69, 70), мораторій забороняє, як з боку боржника, так і з боку
його кредиторів, будь-які дії, що можуть зачіпити майно, включене у
склад конкурсної маси. Мораторій, граючи роль двогострого меча, спиняє
всі стягнення, звернені кредиторами на майно боржника, та сплати,
здійснювані боржником в інтересах кредиторів.
Існують ледь помітні відмінності між українським і російським підходами
до мораторію, з одного боку, й американським підходом, з іншого, що може
пояснюватися менш чітко виписаною концепцією незалежної конкурсної маси
в українській та російській системах. У США мораторій навіть зветься не
“мораторій”, що припускає тимчасовий характер його дії, а “заборона” –
автоматичне розпорядження федерального суду, яке забороняє будь-яку
діяльність поза процедурою банкрутства, діяльність, яка зачіпає чи може
зачіпати конкурсну масу. Таким чином, навколо цього нового утворення –
конкурсної маси – викреслюється таке собі “чарівне коло”, що захищає
його і зберігає як неподільне ціле. Автоматична заборона захищає не
тільки майно, що включається до складу конкурсної маси, але й забезпечує
також цілісність і необмежений радіус дії процедури банкрутства. Вона
спиняє судові процеси в інших судах. По суті, ця заборона продовжує
діяти навіть після закінчення провадження у справі про банкрутство у
суді як автоматичне розпорядження, що діє після завершення процедури
банкрутства й захищає затверджений план реорганізації та гарантує, що
ухвала суду з питань банкрутства є остаточною.
Реєстр вимог
Якби в Україні домінувало вищенаведене тлумачення мораторію, тоді
кредитори, котрі не встигли вчасно заявити свої вимоги і, отже, чиї
вимоги вважаються задоволеними у повному обсязі згідно із статтею 31.5,
скоріше за все не продовжували би шукати шляхів для одержання
задоволення після закінчення провадження у справі, оскільки було б
очевидно, що такі дії забороняються дією мораторію. На нашу думку, через
те, що гострота відмінності між вимогами, які заявлені до початку
провадження у справі про банкрутство та після його початку, є менш
чіткою в американському й українському законах, у справі про банкрутство
відповідно до російського закону не існує остаточного реєстру вимог.
Згідно із статтею 75.1 Закону Росії “кредитори мають право заявляти
вимоги до боржника в будь-який момент під час дії зовнішнього
керування”. Оскільки виходить, що згідно з російським законом про
банкрутство у процедурі банкрутства вирішальна роль надана кредиторам (і
це не гарантує арбітражному суду необмеженої влади щодо вищеописаного
новоутворення, яке виникає в момент порушення справи), міркування
стосовно неможливості оскарження мораторію, та й сам мораторій,
відіграють менш важливу роль.
Діяльність до порушення справи про банкрутство
В доповнення до дій щодо забезпечення збереження майна, включеного до
складу конкурсної маси, фідуціарним обов’язком боржника або арбітражного
керуючого згідно з американською системою є зусилля, спрямовані на
збільшення вартості такої конкурсної маси. Для досягнення цієї мети,
крім повноважень щодо збирання надходжень на рахунки, подання оскаржень
вимог та інших заходів, спрямованих на зростання платоспроможності
боржника, боржнику або арбітражному керуючому надаються повноваження
відмовлятися від певних угод, здійснених до порушення справи про
банкрутство. Він може відмовитися від невигідних контрактів, може
повернути назад усе, передане раніше внаслідок шахрайських дій і чому
дається широке визначення – “майно”, за яке боржник отримав значно меншу
вартість, ніж він фактично передав, незалежно від того, чи був
контрагент заінтересованою особою; він також може повернути кредиторам
кращі платежі, що були зроблені на шкоду іншим кредиторам.
Такі заходи – важливе потенційне джерело повернених фондів, вони стають
перешкодою на шляху корупції, сприяють рівності у розподілі коштів і
запобігають перегонам з “розчленування” (“роздроблення”) боржника
напередодні банкрутства. У Сполучених Штатах такі заходи є основною
складовою діяльності боржника або арбітражного керуючого у справі про
банкрутство
Незважаючи на те, що і стаття 17 Закону України, і стаття 78 Закону
Росії містять такі положення, хоча вони визнають недійсними лише випадки
шахрайської передачі заінтересованим особам, схоже на те, що, принаймні
в Україні, ці положення використовуються дуже рідко. Можливо, через не
зовсім чіткі формулювання цих практично ідентичних розділів українського
та російського законів, через невизначеність меж ключового терміну
“угода” чи через відсутність досвіду розвиненого застосування цих
положень, практики не користуються перевагами, які надає цей важливий
аспект банкрутства. Очевидно, що система банкрутства, яка ігнорує
діяльність боржників і кредиторів й яка потенційно спрямована на
наближення банкрутства, не може бути ефективною.
Відношення до кредиторів
Забезпечені кредитори
Вимоги забезпечених кредиторів у розмірі забезпечення є “священними”. У
Сполучених Штатах Америки забезпечені вимоги захищаються Конституцією,
оскільки П’ята Поправка до Конституції захищає “життя, свободу і
власність”, а вимога, забезпечена предметом застави, є умовним правом
власності. Американський закон про банкрутство, як і стаття 11.9
українського Закону та стаття 109.1 російського Закону, передбачає: якщо
вимога забезпечена не в повному обсязі, якщо вартість предмета застави
менша за розмір боргу, який цей предмет застави забезпечує, вимога
такого кредитора поділяється на дві частини. Кредитор одержує
забезпечену частину вимоги, що дорівнює вартості предмета застави, та
незабезпечену частину вимоги у розмірі залишку боргу. Вимоги кредиторів,
які забезпечені не в повному розмірі, підлягають забезпеченню у повному
обсязі, проте лише у розмірі забезпечення, тобто – до реальної ринкової
вартості предмета застави. В який спосіб задовольняються вимоги
забезпечених кредиторів, то вже окреме питання.
Згідно з американським законом про банкрутство забезпечений кредитор
одержує “безспірний еквівалент” своєї забезпеченої вимоги у розмірі
забезпечення. Це означає, що, хоча забезпечена вимога і підлягає
задоволенню в повному обсязі, вона може бути сплачена не тільки грошима,
але й в абсолютному еквіваленті – шляхом передачі предмета застави і
навіть передачі іншого майна такої ж вартості. Більше того, навіть у
випадку, коли забезпечений борг підлягає виплаті через деякий час, у
розстрочку, боржник має можливість замінити предмет застави іншим,
безумовно, рівним за вартістю, звільняючи початковий предмет застави.
Певна річ, це потребує активної судової системи, яка була б готова
заслуховувати свідчення та визначати, чи проходить у кожному конкретному
випадку запропоноване задоволення забезпеченої вимоги тест на “безспірну
еквівалентність”.
Концепція “безспірної еквівалентності” згадується в Росії ще в 1898 році
у книжці Л.А. Кассо “Поняття про заставу в сучасному праві”, хоча вона
наводиться там дещо в інакшому контексті, а саме: стосовно до вартості
предмета застави щодо боргу, який ця застава забезпечує.
За діючим українським Законом (ст. 35.3) та за російським Законом
(ст. 120.2) усі забезпечені кредитори повинні в письмовій формі
затвердити будь-яку мирову угоду, що дійсно гарантує кожному
забезпеченому кредиторові повноваження накласти вето на угоду. Хоча
забезпечена вимога іноді може бути задоволена шляхом надання предмета
застави забезпеченому кредитору, роблячи його в такий спосіб
незабезпеченим і знімаючи вето, проте, з точки зору відновлення
платоспроможності боржника, не зовсім зрозуміло, чому забезпеченим
кредиторам має надаватися така вирішальна влада над ходом процедури.
Врешті-решт, існують, як свідчить американський досвід, інші, не такі
сильнодіючі засоби забезпечення повного задоволення забезпечених вимог.
Незабезпечені кредитори
На відміну від забезпечених незабезпечені вимоги за американським
законом не припускають відносин власності, а є звичайними договірними
вимогами. Зрештою, договірне зобов’язання – це лише не підкріплена
обіцянка щодо сплати, яка може бути модифікована відповідно до Закону
про банкрутство з урахуванням конкуруючих інтересів, особливо –
колективних інтересів всієї групи кредиторів у цілому.
Як в Америці визначається мінімальний розмір суми, що має бути виплачена
незабезпеченим кредиторам у процедурі реорганізації?
В найгіршому разі, у процесі реорганізації в процедурі банкрутства
незабезпечені кредитори мають право одержати принаймні стільки, скільки
вони одержали б у випадку ліквідації боржника. Відповідно, припускаючи,
що план реорганізації боржника в інших частинах відповідає вимогам
Кодексу про банкрутство і що він – “справедливий та об’єктивний”,
незабезпечені кредитори можуть бути змушені прийняти більше, ніж вони
одержали би в іншому випадку, проте, за деяких умов, – значно менше
номінальної суми початкового боргу. В кінцевому результаті, для таких
кредиторів реорганізація також виявляється більш вигідною процедурою.
Існує могутня комп’ютерна модель фінансової реструктуризації, яка,
демонструючи ефект різноманітних операційних і правових заходів щодо
відновлення платоспроможності боржника у графічному вигляді зображує
вартість підприємства при ліквідації у порівнянні із сумами, які
одержать незабезпечені кредитори у разі ліквідації.
Як вже зазначалося вище, згідно із Законом України про банкрутство, як і
за американським Законом, вимоги, що не включаються до затвердженого
Реєстру вимог, як з причини не подання вимоги або несвоєчасного подання
(ст. 31.5), так і з причини успішного оскарження (ст. 14.5), вважаються
повністю задоволеними, включаючи (в Україні) вимоги податкових органів
та забезпечених кредиторів. Такі несвоєчасно заявлені або незаявлені
вимоги не включаються до Реєстру вимог, хоча й існує нещодавнє
роз’яснення Вищого господарського суду України про те, що за наявності
поважної причини, яка мотивує несвоєчасність подання вимоги, суд, на
свій розсуд, може розглянути вимогу.
Після затвердження Реєстру вимог вимоги до підприємства-боржника
фіксуються на момент порушення справи про банкрутство (як стає ясно з
визначення “грошових вимог” у статті 1). Під час дії мораторію
спиняється нарахування пені та штрафів (ст. 12.3). Таким чином,
фінальний Реєстр вимог остаточно встановлює та визначає межі боргу, який
підприємство-боржник зобов’язане буде сплатити.
Можливість виключати вимоги і вважати їх повністю задоволеними вимагає
дотримуватися чіткого відокремлення тих вимог, що виникли до порушення
справи, від поточних зобов’язань, що з’явилися після подання заяви про
порушення справи про банкрутство, а також вирішення різноманітих питань
стосовно адекватності сповіщення та належного процесу.
Висновки
Банкрутство та інші закони
Щоби бути ефективним, закон про банкрутство, в першу чергу, має стати
незалежною складовою законодавства. Він повинен бути окремим, чітким,
самостійним доповненням до системи комерційного права щодо підприємств,
які зазнають фінансових труднощів, а у відповідних випадках (наприклад,
стосовно забезпечених кредиторів) повинен навіть мати пріоритет перед
іншими, неузгодженими з ним положеннями комерційного права.
Більш того, щоби ця самостійна система досягла своєї мети, яка полягає в
тому, аби дати можливість підприємствам із потенціалом відновити
платоспроможність, інші закони мають бути узгоджені з цією системою.
В цій статті ми вже коротко торкалися ролі комерційного права у боротьбі
з недобросовісністю та кримінально караною безвідповідальністю шляхом
встановлення суворих штрафів за порушення фідуціарних зобов’язань, за
шахрайство, приховування майна, фіктивні заборгованості тощо.
Крім того, в комерційному праві повинно міститися визнання того, що
вимоги кредиторів, які вважаються задоволеними в результаті здійснення
процедури банкрутства, гасяться назавжди, а також визначення сфери дії
мораторію.
З іншого боку, механізми, передбачувані комерційним правом для
пред’явлення вимог і виконання ухвал щодо індивідуальних кредиторів,
повинні бути ефективними. Тоді, принаймні, банкрутство не
використовуватиметься неналежним чином як засіб збирання боргів, а
точніше – як засіб врегулювання стосунків підприємства-банкрута з
групою кредиторів в цілому, не кажучи вже про його інші сприятливі
наслідки.
Можливо, банкрутство не повинно також використовуватись як засіб
виключення неіснуючих компаній з реєстрів (це – відсутній боржник згідно
із статтею 52 в Україні і згідно зі статтями 177-180 в Росії), зважаючи
на значні ресурси часу, грошові та судові ресурси, тоді як закон про
підприємства може передбачити закриття та ліквідацію компанії, яка
припинила свою діяльність. Така проблема носить швидше адміністративний,
аніж правовий характер і не повинна обтяжувати суди з питань
банкрутства. Наприклад у США, ліквідація компаній в процедурі
банкрутства є скоріше виключенням, і всі питання щодо припинення
діяльності компаній, як правило, вирішуються у звичайному порядку
відповідно до положень законодавства про підприємства.
Підсумовуючи все вищесказане, хотілося б ще раз підкреслити, що новий
Закон про банкрутство повинен виконувати особливу, незамінну функцію,
водночас не будучи ні продебіторським, ані прокредиторським, ані
нейтральним. Він повинен містити збалансований набір правових заходів
щодо відновлення платоспроможності підприємства, яке переживає фінансові
труднощі, або щодо його швидкої ліквідації, коли відновлення
платоспроможності виявляється недоцільним.
Тож, нехай править верховенство права!
PAGE
Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter
