Законодавче регулювання порівняльної реклами в аспекті інтелектуальної
власності

 

Закон України «Про рекламу» (далі — Закон) містить визначення
порівняльної реклами, згідно з яким це є реклама, яка містить порівняння
з іншими особами та/або товарами іншої особи [1].

Слід зауважити, що Закон не містить прямої заборони на використання в
рекламі порівнянь HYPERLINK
«http://www.dy.nayka.com.ua/index.php?operation=1&iid=197» \l «_ftn1» \o
«» [1] . В той же час, зазначається, що відносини, які виникають у
зв’язку з порівняльною рекламою, регулюються законодавством України про
захист від недобросовісної конкуренції. Якщо звернутися до ст. 7 Закону
України «Про захист від недобросовісної конкуренції», то там також не
встановлено заборони, але вказано, що не визнається неправомірним
порівняння в рекламі, в тому разі, якщо наведені відомості про товари,
роботи, послуги підтверджені фактичними даними, є достовірними,
об’єктивними, корисними для інформування споживачів [2]. Рішення щодо
визнання щодо визнання порівняння в рекламі неправомірним на підставі
порушення принципу добросовісної конкуренції у рекламі (відповідно до
положень Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»)
приймаються органами Антимонопольного комітету України.

В Законі України «Про рекламу» законодавець чітко визначив суб’єкта
відповідальності за неправомірне порівняння в рекламі, поклавши її на
рекламодавців, що на наш погляд буде дещо нелогічним, якщо розробка ідеї
рекламного продукту належить не рекламодавцеві, а виробникові реклами.
Також, зазначеним Законом передбачено порядок публічного спростування
недобросовісної та неправомірної порівняльної реклами.

Із визначення поняття «порівняльна реклама», яке надане в Законі можна
зробити висновок: українське законодавство визнає, що порівняльна
реклама має право на існування в Україні, і суб’єкти підприємницької
діяльності можуть її використовувати, але лише в тому випадку, якщо
інформація щодо переваг одних товарів (послуг) над іншими, яка міститься
в рекламі, є достовірною та підтверджується фактичними даними. Загалом
такий підхід до порівняльної реклами цілком відповідає сучасним
тенденціям у Європі та світі. Водночас на практиці виникає багато суто
правових питань, чітких відповідей на які українське законодавство прямо
не дає, зокрема:

?     чи може бути порівняння з конкурентом або товарами й послугами
конкурента прямим (із зазначенням конкретного найменування, назви
товару, знаку для товарів та послуг конкурента)?

?    чи вважатиметься порівняльною реклама, в якій йдеться не про
конкретного конкурента, а про невизначену групу конкурентів?

?    чи вважатиметься порівняльною реклама, яка не містить найменування,
назви товарів та послуг конкретних конкурентів, але в якій
використовуються різноманітні прикметники вищого і найвищого ступенів
порівняння («кращий», «найкращий» тощо)?

?    чи вважатиметься порівняльною реклама з використанням порядкових
прикметників та прирівняних за лексичним значенням до них слів
(«перший», «єдиний» тощо)?

?    чи вважатиметься порівняльною реклама, що містить безпосередньо
порівняння цін на товари чи послуги з цінами іншої особи та чи є це
допустимим.

Відсутність чітких та об’єктивних, встановлених на законодавчому рівні,
критеріїв примушує суб’єктів давати відповіді на ці питання виходячи зі
своєї суб’єктивної оцінки цього поняття. Також це може призводити до
прийняття різних за своїм змістом рішень судів та інших уповноважених
органів у справах, що розглядаються з приводу використання порівняльної
реклами. Тому цілком очевидною є необхідність внесення відповідних змін
і доповнень до законів про рекламу та недобросовісну конкуренцію, які б
встановили об’єктивні критерії для регулювання правовідносин, що
виникають у сфері рекламної діяльності [6].

Порівняльна реклама може бути прямою або непрямою [11]. У прямій
(безпосередній) порівняльній рекламі, рекламований продукт описується як
такий, що має перевагу над конкретним конкурентом за конкретними
параметрами. У такій рекламі згадується ім’я конкурента й вигоди від
використання товарів і послуг рекламодавця.

У непрямій порівняльній рекламі, конкуренти не називаються, але
рекламована марка описується як та, що має перевагу над конкурентами
взагалі (наприклад, «Ми – найкращі в Україні»).

За іншим критерієм порівняльна реклама може бути двох видів: позитивне
посилання на чужий продукт (із твердженням, що свій продукт настільки ж
гарний, як і чужий) – тобто реклама, що зрівнює; чи негативне посилання
(із твердженням, що свій продукт краще, ніж чужий) – тобто реклама, що
критикує. Перший варіант приховує небезпеку неправомірного присвоєння
чужої репутації і має місце, коли товар конкурента загальновідомий.
Другий варіант припускає можливу дискредитацію.

Як ми бачимо, обидві ці форми порівняльної реклами містять у собі ознаки
неправомірності, оскільки позитивна порівняльна реклама є формою
неправомірного використання ділової репутації іншого суб‘єкта
господарювання, а негативна порівняльна реклама – дискредитацією шляхом
неправомірного використання чужої ділової репутації. Звідси випливає
висновок, що неправомірна позитивна порівняльна реклама має бути
віднесена до порушень, що характеризуються як неправомірне використання
ділової репутації, а відповідні норми мають розташовуватись у гл. 2
Закону про недобросовісну конкуренцію. У свою чергу, неправомірна
негативна реклама має кваліфікуватись як дискредитація і розглядатись у
контексті ст. 8 «Дискредитація». Закон України «Про рекламу» також
встановлює у ст. 8 заборону на наведення в рекламі тверджень,  що
дискредитують товари інших осіб. Слід також мати на увазі, що існує
психологічний фактор впливу порівняльної реклами. Шляхом посягання на
згадані об‘єкти досягається формування у споживачів асоціації (як
правило, негативного характеру) щодо власника даних об‘єктів [8].

Окрім вищезазначених ризиків використання порівняльної реклами, вона є
складним явищем з точки зору інтелектуальної власності, оскільки у такій
рекламі окрім торгової марки, що рекламується, присутня інша торгівельна
марка у вигляді логотипу, товарного знаку, продукції і т.п.

Згідно до Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»,
неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового)
найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних
матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших
позначень без дозволу (згоди) суб’єкта господарювання, який раніше почав
використовувати їх або схожі на них позначення у господарській
діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю
цього суб’єкта господарювання [2].

Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг»
встановлює виключне право власника товарного знаку дозволяти будь-яке
його використання. У ст. 426 Цивільного Кодексу України передбачено, що 
«використання об’єкта права інтелектуальної власності іншою особою
здійснюється  з  дозволу  особи,  яка  має  виключне  право дозволяти 
використання  об’єкта  права інтелектуальної власності». З огляду на
такі положення законодавства, пряме порівняння в рекламі без згоди
власника товарного знаку виключається.

Рекламна практика показує, що найчастіше у рекламі порівняльного
характеру використовують такі об’єкти інтелектуальної власності, як
торгові марки (логотипи), які є тотожними, або схожими до ступеню
змішування, та об’єкти патентних прав. Прикладів використання чужих
об’єктів патентних прав у рекламі чимало. Наприклад, коли товар, що
рекламується порівнюється із іншим, начебто анонімним товаром
(«звичайний миючий засіб»), але особливості пакування нагадують вироби
конкурента. Слід зазначити, що такі об’єкти прав інтелектуальної
власності повинні бути належним чином зареєстрованими, інакше процес
доказування значно ускладнюється. Так, товарний знак (знак для товарів
та послуг) повинен бути зареєстрованим, а об’єкт патентних прав
захищений патентом на промисловий зразок чи винахід, або визнаний
корисною моделлю.

Виходячи з вищезазначеного, оскільки у вітчизняному законодавстві не
регламентовано окремо використання об’єктів інтелектуальної власності у
порівняльній рекламі, суб’єкти повинні діяти відповідно до загальних
вимог законодавства про інтелектуальну власність, що практично
унеможливлює використання прямої порівняльної реклами.

Якщо казати про непряму порівняльну рекламу, то вона поки що не є
забороненою. На відміну від Російської Федерації, де реклама із
використанням термінів в порівняльному ступені («найкращій» і т.п.) при
неможливості документального підтвердження вважається недостовірною.
[19] Але незважаючи на відсутність прямої заборони не слід забувати про
вимогу Закону підтверджувати порівняння достовірними та об’єктивними
фактичними даними.

Світова практика показує, що в різних країнах існують різні підходи до
питання порівняльної реклами, що створює певні проблеми для тих
компаній, які хочуть використовувати товарний знак конкурента у своїй
рекламній кампанії світового масштабу.

У Сполучених Штатах Америки взагалі не існує обмежень на використання
товарного знаку конкурента в правдивій рекламі порівняльного характеру.
У деяких країнах (наприклад, Канаді, Австралії) вона також є дозволеною
та широко використовується [9].

В минулому деякі європейські країни (наприклад, Франція, Німеччина,
Італія, Бельгія) забороняли використання товарних знаків навіть у
правдивій рекламі порівняльного характеру. Такі умови породили судову
практику, у якій вищезазначені заборони розглядалися як порушення
конституційних гарантій на свободу слова. Поступово прийшло розуміння
того, що подібні обмеження мають ознаки порушення прав споживачів, тому
що позбавляють їх можливості одержувати важливу інформацію про
порівняльні якості товару й про ціни на них.

v

x

~

?

=тиву 84/450/EEC, яка стосується недобросовісної та порівняльної реклами
[3]. Відповідно до її положень, умови використання порівняльної реклами
у державах-членах повинні бути узгоджені. Якщо така реклама не буде
вводити в оману та порушувати конвенції з авторського права, а також
законодавство щодо торгових марок, а також буде містити критерії
об’єктивного порівняння якостей товарів та послуг то вона може
використовуватися, оскільки це дозволить об’єктивно продемонструвати
переваги продукції, що порівнюється, та буде стимулювати конкуренцію між
виробниками товарів та послуг на користь споживача. З точки зору
використання чужого товарного знака, торгівельної марки, або інших
відмінних ознак у порівняльній рекламі, Директива визначає, що це не
порушує права іншого суб’єкта, якщо реклама має на меті тільки
підкреслити об’єктивну різницю між товарами та/або послугами.

Вочевидь, порівняльна реклама і надалі буде розповсюдженою в Європі,
оскільки на її захист виступають різні політичні інстанції та
організації споживачів Європейського Союз. На захист порівняльної
реклами висуваються такі доводи:

—        порівняльна реклама забезпечує найбільш повне інформування
суспільства;

—        вона сприяє розвиткові конкуренції, так як малим підприємствам
така реклама забезпечує порівняння своїх товарів із товарами інших фірм
– лідерів певної галузі.

Ці тенденції ще більше вкоренилися у зв’язку із введенням єдиної валюти
– євро, що спрощує порівняння цін поза кордонами.

Але на противагу вищезазначеним доводам, юристи, спеціалісти з реклами
та спілки рекламістів та рекламодавців висувають те, що порівняльна
реклама є джерелом безперервних конфліктів та судових справ між
рекламодавцями (що фактично відбувається у США) [10].

Всесвітньою організацією інтелектуальної власності (ВОІВ), яка відносить
рекламу, що містить порівняння із товарами та послугами конкурента до
діяльності, що є недобросовісною конкуренцією [7].

Подібні протиріччя виникають через те, що порівняльна реклама, з одного
боку, може бути досить ефективним, а з іншого – досить небезпечним
інструментом. Вона, як правило, позитивно впливає на рівень реалізації
товарів та послуг суб’єкта, який її використовує, але й може негативно
вплинути на рівень реалізації товарів та послуг конкурента [6].

Незважаючи на дискусійний характер легальності використання порівняльної
реклами, існують прецеденти лояльного до неї ставлення державних
органів, що можна проілюструвати прикладом з Російській Федерації. Один
російський виробник пива, на час проведення чемпіонату Європи з футболу
розмістив плакат із зображенням логотипів основних російських пивних
брендів, включаючи свій. Під кожним товаром були вказані назва компанії
– власника бренда й країна виробництва. До слова, більшість російських
пивних брендів належать іноземним компаніям. На плакаті також був напис:
«Which beer you drink? Which team you play?». HYPERLINK
«http://www.dy.nayka.com.ua/index.php?operation=1&iid=197» \l «_ftn2» \o
«» [2] Оскільки єдиною маркою пива, під якою було крупно зазначене
«Росія», була продукція рекламодавця, вся реклама в цілому в контексті
чемпіонату з футболу грала на патріотичних почуттях росіян, які,
уболіваючи за російську команду, повинні були, за логікою рекламного
плаката, обирати продукцію рекламодавця. Даний рекламний плакат послужив
приводом для розгляду у Федеральній антимонопольній службі РФ, куди
звернулися скривджені конкуренти. Однак антимонопольщики не доглянули в
такій рекламі некоректного порівняння, оскільки реклама не містила
недостовірних відомостей.

Інакше обстояли справи при розгляді скарги на телерекламу плямовивідника
одного зі світових лідерів побутової хімії. На екрані акторки, що
зображують домогосподарок, грали сценку, у ході якої одна з
домогосподарок попереджає іншу, що при використанні якихось безіменних
засобів, пакування яких стояли перед ними, кольори одягу «можуть
поплисти». Один з російських виробників мийних засобів побачив у даних
упаковках натяк на свої товари й зумів довести, що зовнішній вигляд цих
упакувань подібний із промисловим зразком, що захищений виданим на його
ім’я патентом. Експертиза двох мийних засобів показала необґрунтованість
рекламного твердження про те, що при використанні товару конкурента
кольору на одязі «можуть поплисти». Відповідно, була встановлена
некоректність порівняння, і рекламодавець був притягнутий до
відповідальності за неналежну рекламу [9].

У вітчизняній судовій практиці також відомий випадок із каскадом судових
справ «ТМ Хортиця» проти ТМ «Біленька» у 2007 році. Тоді представники
ТОВ «ЛГЗ Хортиця» зверталися до судів України із позовами до ТОВ
«Гравіс» про заборону подальшого розповсюдження та трансляції
недобросовісного рекламного ролику торгової марки «Біленька», про
зобов’язання відповідача безкоштовно надати ефірний час для трансляції
реклами позивачу, тривалістю не менше ніж по 30 секунд кожний та про
стягнення з відповідача на користь позивача компенсації на відшкодування
моральної шкоди у вигляді приниження ділової репутації позивача. Позовні
вимоги були обґрунтовані тим, що ролик торгівельної марки «Біленька»,
який транслювався відповідачем, по суті був порівняльною рекламою, що є
актом недобросовісної конкуренції, та розповсюдження якого порушувало
права позивача на об‘єкти інтелектуальної власності і призводить до
заподіяння позивачу моральної шкоди у вигляді шкоди його діловій
репутації [16, 17].

Отже, виходячи із вимог законодавства, слід уникати таких порівнянь в
рекламі:

•        порівняння, що принижують достоїнство конкурентів. Не слід
використовувати знак у такий спосіб, що може несправедливо нашкодити
вашому конкурентові та якщо може постраждати його репутація;

•        порівняння, що вводять в оману. Ніколи не слід виражати
суб’єктивне ставлення, як факти. Більш того, краще за все підкріплювати
фактичними даними порівняльну інформацію;

•        порівняння, що можуть призвести до плутанини із продукцією або
послугами конкурентів. Слід не допускати схожість до ступеня змішування.
В деяких випадках краще використовувати торгівельну назву, а не логотип;

•        порівняння, які містять зареєстровані об’єкти інтелектуальної
власності конкурентів (логотипи, знаки для товарів та послуг (товарні
знаки), промислові зразки).

Таким чином, слід бути обережними із використанням в рекламі порівнянь.
Слід щільно перевірити наявність в ній ризиків, тобто правових помилок,
тому що державні органи, або конкуренти, які згадуються в рекламі мають
всі підстави для звернення до суду із позовом про стягнення шкоди, що
спричинена недостовірністю реклами, використанням об’єктів
інтелектуальної власності (слоганів, промислових зразків, товарних
знаків) та підривом репутації, або накладання іншої відповідальності.
При цьому не слід забувати, що остаточне слово в такому випадку
залишається за судом, і якщо є докази того, що порівняльна реклама є
правдивою і це підкріплено фактичними даними (наприклад, висновками
експертиз) то немає підстав для хвилювання.

Висновки:

На сьогодні цілком очевидною є необхідність внесення змін і доповнень до
законів про рекламу та недобросовісну конкуренцію, які б встановили
об’єктивні критерії для регулювання правовідносин, що виникають у сфері
рекламної діяльності. Оскільки законодавець пішов шляхом дозволу
порівняльної реклами, повинні бути встановлені чіткі межі її
використання. Доповнення, що мають бути внесені в Закон України «Про
рекламу» повинні передусім стосуватися критеріїв об’єктивного порівняння
якостей товарів і послуг, а також в Законі повинні бути встановлені
умови використання об’єктів права інтелектуальної власності.

 

Використані джерела:

1.     Закон України «Про рекламу» №271/96-ВР від 03.07.1996 //
Відомості Верховної Ради України. – 1996. – N 39. – ст. 181.

2.     Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції»
№237/96-ВР від 07.06.1996 // Відомості Верховної Ради України. – 1996. –
N 36. – ст. 164 )

3.     Directive 97/55/EC of European Parliament and of the Council of 6
October 1997 amending Directive 84/450/EEC concerning misleading
advertising so as to include comparative advertising. – Official Journal
L 290. – 23.10.1997. – P. 0018 – 0023 [Електронний ресурс]. – Режим
доступу: HYPERLINK
«http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997L0055:
EN:HTML»
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997L0055:E
N:HTML

4.     Основи інтелектуальної власності / [наук.-метод. вид-ня / ред.
Г.І. Якіменко]. – К.: Юридичне видавництво «ІнЮре», 1999. – 578 с.

5.     Мэггс П.Б., Сергеев А.П. Интеллектуальная собственность. — М.:
Юристъ, 2000. — 400с.

6.     HYPERLINK «http://www.justinian.com.ua/author.php?id=927» \t
«_blank» Фесенко В. Правове регулювання рекламної діяльності / В.
Фесенко // Юридичний журнал. – HYPERLINK
«http://www.justinian.com.ua/magazine.php?id=91» 2007 . – №12
[Електронний ресурс]. – Режим доступу: HYPERLINK
«http://www.justinian.com.ua/article.php?id=2828»
http://www.justinian.com.ua/article.php?id=2828

7.     Онопрієнко С. Деякі питання захисту від недобросовісної реклами /
С. Оноприенко // Юридичний журнал. – HYPERLINK
«http://www.dy.nayka.com.ua/%202007%20%E2%84%9612.%20%E2%80%93» 2003.
– №12 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: HYPERLINK
«http://www.justinian.com.ua/article.php?id=941»
http://www.justinian.com.ua/article.php?id=941

8.     Бакалінська О., HYPERLINK
«http://www.justinian.com.ua/author.php?id=489» \t «_blank» Іваницька
Н. Порівняльна реклама: проблеми законодавчого регулювання в Україні /
О. Бакалінська, Н. HYPERLINK
«http://www.justinian.com.ua/author.php?id=489» \t «_blank» Іваницька
// Юридичний журнал. – HYPERLINK
«http://www.dy.nayka.com.ua/%202004.%20%E2%80%93» 2004. – №8
[Електронний ресурс]. – Режим доступу:
http://www.justinian.com.ua/article.php?id=1363

9.     Иванов А., Чиженок М. Недобросовестная и сравнительная реклама /
А. Иванов, М. Чиженок // Бизнес и закон. – 2009. – №12 [Електронний
ресурс]. – Режим доступу: http://www.pravo-mag.ru/journal/article296/

Похожие записи