Алексеев С.С. 2000 - Актуальные проблемы гражданского права (книга)

Алексеев С.С. 2000 – Актуальные проблемы гражданского права

СОДЕРЖАНИЕ

С.С. Алексеев. Несколько вступительных
слов…………………………..5

В.М. Танаев

Понятие «риск» в Гражданском кодексе Российской
Федерации………………………………………………………
………………………………^

К.П. Беляев

,О делении юридических лиц на коммерческие и некоммерческие в
гражданском законодательстве………………………………….35

С.А. Степанов

Предприятие как имущественный комплекс по Гражданскому кодексу
Российской Федерации ………………………………………….49

Д.В. Смышляев

Особенности правового положения объекта незавершенного

строительства…………………………………………………..
…………………….69

М.В. Чередникова

О вещных правах по Гражданскому кодексу Российской

Федерации………………………………………………………
…………………… 106

А. В. Колпаков а

Формы собственности и их соотношение
………………………………126

Д. В. Мурзин, Н.Ю. Мурзина

Новация в российском договорном
праве………………………………148

Л.А. Бирюкова

Фидуциарная собственность как способ обеспечения защиты
кредитора………………………………………………………
……………….. 193

Н.Р. Кравчук

Лизинговые отношения как предмет гражданско-правового

регулирования…………………………………………………..
…………………207

Т.Л. Липовецкая

Некоторые вопросы регулирования гражданским законодательством договора
финансирования под уступку денежного требования
………………………………………………………………
…………..261

С. В. Гузикова

Доверительное управление: гражданско-правовые отношения и их юридическое
содержание………………………………………..296

НЕСКОЛЬКО ВСТУПИТЕЛЬНЫХ СЛОВ

В России пришло время молодых. Людей дерзновенной мысли и реального
дела, не скованных идеологическими догмами, партийно-комсомольской
выучкой, настроенных на трудную работу по возрождению и прогрессивному
развитию Отечества. И хочется верить – это время молодых высококлассных
специалистов и подвижников, которые воспримут достижения российской и
мировой культуры, ее духовные, правовые, моральные ценности.

Молодые специалисты и подвижники приходят и в россий-. ское
правоведение. И среди них – и это особо примечательно -заметное место,
судя по всему, занимают выпускники Российской школы частного права,
первого в России учебного заведения высшей правовой подготовки,
охватывающей как важнейшие ценности мировой юридической культуры, так и
достижения постиндустриальной экономики, современного правового
гражданского общества.

Свидетельством тому является появление вслед за отдельными изданиями1 и
за сборником Московского отделения Школы2 аналогичного сборника
выпускников и молодых (еще не «остепененных») сотрудников ее Уральского
отделения.

Читатель, ознакомившийся с оглавлением сборника, вне сомнения обратит
внимание на разнообразие охватываемых здесь проблем современного
гражданского права. Это и общие проблемы гражданско-правовой мысли (В.М.
Танаев), и вопросы юридических лиц (К.П. Беляев), объектов гражданских
прав (С.А. Степанов, Д.В. Смышляев), и характеристика вещных прав (М.В.
Черед-

Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения обязательств. М.:
Статут, 1998; Он же. Договор банковского счета. М: Статут, 1999;
МурзшД.В. Ценные бумаги- бестелесные вещи. М.: Статут, 1998; Степанов
В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии,
Германии. М.: Статут, 1999.

Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей / Под ред. М.И.
Брагинского. М.: Статут. 1999 (Исследовательский центр частного права,
Российская школа частного права).

никова, А.В. Колпакова), и проблематика, относящаяся к обязательствам
(Д.В. Мурзин, Н.Ю. Мурзина, Л.А. Бирюкова, Н.Р. Кравчук, Т.Д.
Липовецкая, С.В. Гузикова).

По своему содержанию статьи сборника в ряде случаев, наряду и в связи с
обстоятельным юридическим анализом, касаются острых вопросов сегодняшней
российской действительности, ее состояния, перспектив развития (статья
С.А. Степанова).

Принципиальный интерес представляют размышления В.М. Та-наева о
категории «риск» в гражданском праве. В отличие от предшествующих
исследований на эту тему, в статье предпринята попытка ее осмысления с
современных философских позиций, а главное — под углом зрения самой сути
рыночной экономики, в которой «риск» и «риски» играют во многом
определяющую роль.

Одна из центральных проблем сборника, действительно заслуживающая
повышенного внимания и всесторонней разработки, – понятие вещных прав.
Это понятие не только стало предметом специальных статей ранее уже
упомянутых М.В. Череднико-вой и А.В. Колпаковой, но и оказалось
включенным в круг иных проблем, связанных с освещением в сборнике
объектов гражданских прав, способов обеспечения обязательств и др.
Материалы сборника по этой теме свидетельствуют о том, что у молодых
ученых «свердловской цивилистической школы» вырабатывается целостная
концепция о вещных правах, которая, на мой взгляд, займет достойное
место в теории современного гражданского права.

Фундаментальный характер, вполне соответствующий циви-листическим
разработкам «классического» уровня, имеет работа Д.В. Мурзина и Н.Ю.
Мурзиной о новации в российском договорном праве – своеобразном
институте частного права, в котором основные начала гражданского права
переплетены с многообразной практикой применения гражданского
законодательства.

И вообще примечательная черта сборника- это наличие в нем материалов
исконно цивилистического характера, посвященных своеобразным
гражданско-правовым институтам. Наряду с новацией это такие институты,
как фидуциарная сделка, выступающая одним из способов обеспечения защиты
кредитора (статья Л.А. Бирюковой), лизинговые отношения (статья Н.Р.
Кравчук), договор финансирования под уступку денежного требова-

ния (статья Т.Л. Липовецкой), доверительное управление (статья С.В.
Гузиковой).

Есть в статьях сборника и слабые места – подчас сугубо комментаторское
изложение, порой фрагментарность, недоработан-ность отдельных положений.
Но все это не должно заслонять главного – творческого содержания
сборника. И того, что перед нами первый шаг молодых авторов в науку,
перед которыми -перспектива стать учеными-цивилистами XXI в.

С.С. Алексеев, член-корр. РАН,

доктор юридический наук, профессор,

заслуженный деятель науки РФ

В.М. Танаев

ПОНЯТИЕ «РИСК» В ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Категория риска относится к числу наименее проработанных в системе
гражданского права советского периода. И это неудивительно, так как
основной парадигмой общественного развития социоцентристского общества
(к одному из вариантов которого относился советский тоталитаризм)
является борьба со свободным, т.е. случайным, развитием событий как в
общественно-политической, так и в социально-экономической сферах.

Происходящее сейчас изменение парадигмы общественного развития – переход
на позиции, ведущие к развитию либерального общества, — резко повышает
внимание к категории риска как в политической сфере, так и в области
предпринимательства; как в общественном сознании вообще, так и в
юриспруденции в частности. Либеральное общество, основным условием
существования которого является рыночное хозяйство (в той или иной
форме), характеризуется персоноцентристским правовым статусом личности,
включающим в себя, наряду с другими правами и свободами, право частной
собственности и свободу предпринимательской деятельности. Таким образом,
категория экономического риска, являющаяся ядром свободного
экономического развития, активно проникает в право, и анализ ее
приобретает особо актуальное значение.

В отечественной цивилистической литературе последнее (и самое, пожалуй,
глубокое) исследование категории риска было проведено в классической
монографии В.А. Ойгензихта «Проблемы риска в гражданском праве (Часть
общая)» (1972 г.). Впоследствии эта проблема поднималась в статьях В.А.
Ойгензихта (1973 г.) и др. В этих работах давалось развернутое и
детальное исследование риска как юридико-технического понятия
классического юридического нормативного комплекса.

Вместе с тем принятие Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) не только
внесло ряд новых аспектов в уже устоявшиеся подходы цивилистов к
проблеме риска, но, как уже было отмече-

но выше, отразило принципиально новое положение риска в системе
гражданского права – положение одного из ключевых понятий и категорий
частного права. В связи с этим возникает необходимость комплексного
подхода и осмысления категории риска в частном праве – не только как
отдельного юридико-техничес-кого явления (досадного по своей сути для
всей тоталитарной правовой системы), но и как сердцевины самого частного
права, его глубинной сути. Таким образом, предмет данной статьи-риск как
базовая категория частного права; риск рассматривается как
фундаментальная, стержневая экономическая категория либерального
общества, основным условием существования которого является свободный
рыночный механизм.

Будучи сформулированным в тексте ГК РФ в качестве правовой категории
(риск предпринимательства, страховой риск и т.п.), риск получает
нормативную конкретизацию как понятие и институт на нормативном уровне
(предпринимательский риск и т.п.).

Сегодня можно говорить о целом наборе «рисков», отражающем
многозначность этого слова, что требует максимально корректного его
использования, с четким указанием (определением) того аспекта этого
понятия, который конкретно подразумевается.

Общеязыковой (чисто лингвистический) аспект отражает мировоззренческий
подход, в соответствии с которым в окружающей нас реальности
присутствуют два значения слова «риск»: первое – возможная опасность;
второе – действие наудачу, «на свой страх и риск» («риск- дело
благородное»)1. Другие же значения являются специальными,
терминологическими.

Слово «риск» было заимствовано из французского языка (risque – от
итальянского risico), в котором его значение восходит к греческим словам
«рисикон» – «утес» и «риса» – «подножие горы». Слово «рисковать» (через
французское risquer, итальянское risicare) может быть приравнено, таким
образом, к выражению «лавировать между скал» (с первоначальных
этимологических позиций)2.

‘ Словарь русского языка: В 4 т. Т. III. M, 1983. С. 717. ” Фасмер М.
Этимологический словарь русского языка: В 4 т. Т. III. M., 1971. С. 485.

Наиболее полное освещение языкового богатства оттенков этого слова (как
и производных от него) дает Владимир Даль в своем толковом словаре.
Приводя основные значения глагола «рисковать», он охватывает практически
все основные языковые сферы, в которых нашел свое отражение риск. Здесь
и риск как «возможная опасность чего-либо»: «рисковать (что или чем),
подвергаться чему, известной опасности, превратности, неудаче» (но «не
рискуя, не добудешь»). Риск как «действие наудачу» представлен наиболее
широко: «отвага, смелость, решимость, предприимчивость, действие
наавось, наудачу» («риск-фельдмаршал», «нет дела без риска», «он принял
на свой риск» (на свой страх), «риск пополам» (барыши и убытки))1. Все
это , говорит о том, какое большое значение имел риск в общественном
сознании общества, в экономической основе которого- лежало товарное
производство и рыночные отношения, причем именно риск напрямую
связывался с предприимчивостью, предпринимательской деятельностью,
получением прибыли, как, впрочем, и с игрой («рисковать» – ставить на
кон (от игры), «риск – благородное дело» (поговорка картежников!)).

Словарь под редакцией Д. Ушакова выделяет уже три значения слова «риск»:

1) возможная опасность с оттенком значения «действие наудачу в надежде
на счастливую случайность»;

2) возможный убыток или неудача в коммерческом деле, обусловленные
изменчивостью рыночной конъюнктуры (как торговое значение);

3) опасность, от которой производится страхование имущества (как
специальное значение).

А самое ходовое выражение действовать «на свой страх и риск» означает
действовать, «принимая на себя могущие произойти убытки или другие
неблагоприятные последствия»2.

Более поздний словарь С.М. Ожегова выводит за рамки собственно
литературного русского языка два последних специальных значения слова
«риск», оставляя первое, причем делит его не по

1 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. IV. М, ^
1980. С. 96.

2 Толковый словарь русского языка / Под. ред. проф. Д. Ушакова: В 4т. Т.
З.М., 1996. Сто. 1360.

«оттененному» признаку, а выделяя как полноценное значение «действие
наудачу»:

1) возможность опасности, неудачи;

2) действие наудачу в надежде на счастливый исход (что отличает это
действие от «надежды на счастливую случайность»)1.

Подобная же трансформация произошла со словом «риск» в основных,
базовых, академических словарях русского языка.

В «Словаре современного русского литературного языка» (1961 г.) «риск»
описывается в трех значениях (два из которых -специальные):

1) возможная опасность;

2) опасность, от которой производится страхование; возможность
наступления обстоятельства, причиняющего материальный ущерб;

3) возможный убыток или неудача в каком-либо деле.

Причем опять же в качестве смыслового оттенка дается понятие риска как
«действия наудачу, требующего смелости, бесстрашия, в надежде на
счастливый исход дела»2.

В «Словаре русского языка» (1983 г.), изданном под эгидой АН СССР
(Институт русского языка), остается только два, собственно языковых,
литературных значения слова «риск»:

1) возможная опасность чего-либо («подвергать себя риску»);

2) действие наудачу, требующее смелости, бесстрашия, в надежде на
счастливый исход («риск – дело благородное»)3.

Таким образом, налицо четкая тенденция выделения специальных значений
слова риск из общего массива литературного языка. Подобная тенденция
подчеркивается даже таким наблюдением: если в литературном языке
множественное число этого слова («риски») является не нормативным, а
разговорным4, то в специальной литературе разнообразного характера оно
является общепринятым5.

Ожегов СМ. Словарь русского языка. М., 1989. С. 678. Словарь
современного русского литературного языка: В 17т. Т. 12. М.;Л., 1961.
Стб. 1321-1323. Словарь русского языка: В 4 т. Т, III. С. 717.

См: Словарь современного русского литературного языка: В 17 т. Т. 12. 5
Стб. 1321. См.: Страховое дело / Под ред. проф. Л.И. Рейтмана. М., 1992.
С. 307.

В энциклопедическом словаре Брокгауза и Ефрона риск рассматривается
только как страховой термин: «Под этим словом в страховой технике
подразумевают опасность, угрожающую страховому объекту каким-либо
вредом, за который страховое учреждение обязано вознаградить
страхователя»1. Отдельно рассматриваются «рисковые сделки» как вид
сделок под условием, которое понимается как «событие, о котором совсем
не известно, случится оно или не случится», или же событие неизбежное,
«но момент наступления которого не может быть с точностью определен»,
т.е. «случай или неопределенное событие»2. Мотивом этих сделок являются
«или страх действительной опасности или надежда на действие случая»3.
Причем под первый мотив подпадают страховые договора, а под второй –
договора, в которых «стороны создают для себя в деле искусственный
интерес, придавая случайным, иногда совсем незначительным или ничтожным
событиям особливое, по условию, значение»4. В этом отрывке дается
классическое по точности описание так называемого игрового риска,
связанного с играми, пари, лотереей. Отдельной группой выделяются
договора, «в которых преобладает расчет на случайность, сопряженный с
риском»5. Таким образом, в этих коротких статьях дается совершенно
четкое определение трех разновидностей юридического риска: страховой
риск, игровой риск и риск предпринимательства.

В энциклопедическом словаре братьев Гранат риск понимается как «всякая
возможность ущерба… всякая угроза благам… шире-всякая угрожающая
возможность зла, в противоположность интересу как возможности блага»6.
Отдельно выделяются элементы риска (в гражданском праве) «как грозящей
возможности ущерба» (с детальной характеристикой его)7. Проводится
разделение риска на страховой риск, обязательственный риск («рисковые
сделки») и

‘ Энциклопедический словарь / Изд.: Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т. XXVI.
СПб., 1899. С. 804.

2 Там же. С. 805.

3 Там же.

4 Там же.

5 Там же.

6 Энциклопедический словарь Русского библиографического института
Гранат. Т. 36. Ч. 2. М., 1933. С. 578.

7 См. там же.

«профессиональный риск». Особо подчеркивается значение фикций и
презумпций как «средств предустановить известное распределение риска от
недоказанности фактов или их недоказуемости»’. Учитывая то, что данный
том словаря был издан в 1933 г., становится понятным подчеркивание
«буржуазности» риска вообще и тенденции к «отмиранию» риска как
следствия «планового характера социалистической системы». Место риску
находится только в условиях «хозрасчетного принципа». Интересны
рассуждения автора о правомерном производственном риске, в соответствии
с которыми снимается ответственность с работника при отсутствии его
«должностного упущения», а «при недостаточных шансах на успех»
предусматривается ответственность за неосторожность (при отсутствии
умысла или небрежности).

Общим итогом рассмотрения слова «риск» в дореволюционных и первых
послереволюционных энциклопедиях является выделение из многих его
значений (см., например, словарь В.И. Даля) риска как конкретного
юридического понятия с постепенной юридико-технической детализацией при
усилении элементов «вытеснения» из общесоциального лексикона как
«наследия буржуазной действительности».

Действуя в русле уже упомянутой тенденции к исключению риска как
мировоззренческой категории, Большая Советская Энциклопедия не
определяет риск ни в первом издании (1941 г.), ни в третьем (1975 г.).
Риск (и то только в праве) появляется ненадолго во втором издании как
«возможность наступления убытков вследствие гибели или повреждения
имущества, либо невозможности выполнения обязательства, например, риск
случайной гибели»2.

В дальнейшем общемировоззренческий аспект риска подвергается
философскому и логическому анализу, в результате которого появляется
понятие риска как отражение случайности окружающего мира в его
вероятностном отображении.

Экономический аспект риска (как наиболее важный в реальной жизни) имеет
тоже два значения3: возможный убыток или

Энциклопедический словарь Русского библиографического института 2
Гранат. Т. 36. Ч. 2. С. 578.

Большая Советская Энциклопедия. Т. 36. М, 1955. С. 544. См.: Словарь
современного русского литературного языка: В 17т. Т. 12. Стб.
1321-1323.

неудача и опасность, от которой производится страхование (понимаемое как
возможность наступления обстоятельства, причиняющего материальный
ущерб).

Правовая реальность тоже нашла свое отражение в языковых и
энциклопедических словарях1, хотя и в усеченном виде: как возможность
наступления убытков вследствие гибели или повреждения имущества,
невозможности выполнения обязательства.

Это тем более знаменательно, в силу того что другие аспекты риска
(случайность, вероятность, общеязыковые значения) оказались в других
статьях энциклопедий и чисто языковых словарей. Произошла своеобразная
«кристаллизация понятия» в его юридической форме.

Окружающая нас физическая реальность подчиняется основ

ным законам термодинамики, согласно которым при обычном

течении событий возможен только переход от менее вероятных к

более вероятным состояниям вещества, причем наиболее вероят

ным является абсолютный беспорядок, имеющий самую низкую

организационную структуру2. Этому движению соответствует

накопление энтропии3 как меры приближения к «идеальному со

стоянию». Как общемировоззренческое понятие риск (в значении

ущерба) можно рассматривать как одну из основных характери

стик существования вообще, как один из способов достижения

«абсолютного беспорядка». ”

С точки зрения наличия абсолютной и закономерной повторяемости событий
наш мир является немарковским4, т.е. в нем именно случайность является
основой проявления закономерности. Наш «случайный, случайный, случайный
мир»5 характеризуется двумя основными типами связей: закономерными и
случай-

1 См.: Большая Советская Энциклопедия. Т. 36. С. 544.

2 См.: Китайгородский А.И. Порядок и беспорядок в мире атомов. М., 1977.
С. 159.

См.: Фейнман Р., Лейтон Р., Сэндс М. Фейнмановские лекции по физике. Т.
3, 4. М., 1976. С. 356.

4 См.: Большая Советская Энциклопедия. Т. 15. М., 1974. С. 382.

5См.: РастригинЛ.А. Этот случайный, случайный, случайный мир. М., 1969.
С. 222.

ными. Понятие закономерности как повторяемости, являясь одним из
критериев научной реальности события1, в нашем мире носит все же
вероятностный характер и только стремится к значению вероятности р =
1,0. Причем эти критерии реальности различны в разных отраслях знаний:
от 0,999… (для сверхчистых элементов в химии) до 0,8 (в соответствии с
принципом мини-макса Парето) при изучении экономических
закономерностей2.

В общем же основным признаком существования явлений в окружающем нас
мире является понятие математической вероятности, под которым понимается
«числовая характеристика степени возможности появления какого-либо
определенного события в тех или иных определенных, могущих повторяться
неограниченное число раз условиях. Вероятность отражает особый тип
связей между явлениями, характерный для массовых процессов»3. Изменяясь
от 0 до 1,0, вероятность, находясь в диапазоне от 0,8 до 1,0 (как уже
было отмечено выше), характеризует «закономерные процессы». В
противоположность этому случайность представляет собой «отражение в
основном внешних, несущественных, неустойчивых, единичных связей
действительности»4. Именно со случайными событиями, т.е. «событиями,
которые могут при данных условиях как произойти, так и не произойти и
для которых имеется определенная вероятность (0 цивилизация (как
самовоспроизводящийся механизм существования социальной негэнтропии) —>
культура (как отражение деятельности познающего себя коллективного
разума) -> право (как механизм воспроизводства основного условия
цивилизации и культуры- свободы проявления

‘См.: Момардашвили М.Л. Лекции по античной философии. М, 1997. С. 320.

человеческой личности). Основным итоговым выражением подобного развития
является персоноцентристский тип правовой культуры1, характеризующийся
наличием свободной экономики, политическим полилогом, почти абсолютным
идеологическим плюрализмом, наличием гражданского общества, минимальной
степенью концентрации государственной власти (разделение властей),
наличием демократического и правового государства, приоритетом прав и
свобод личности. Причем наличию свободной экономики придается основное,
базовое значение, так как именно она является основой постоянного
самовоспроизводства цивилизации и именно из ее внутреннего развития
происходит дальнейшее рождение культуры и права.

Основания свободной экономики (в классическом толковании экономической
науки) сводятся к следующему2:

1) личный интерес как главный мотив поведения;

2) свобода предпринимательства;

3) частная собственность;

4) конкуренция, понимаемая как единство двух позиций: наличие на рынке
большого количества независимо действующих покупателей и продавцов
любого конкретного продукта или ресурса, а также свобода для покупателей
и продавцов выступать на тех или иных рынках или покидать их;

5) опора на систему цен или рыночную систему;

6) ограниченная роль правительства.

В дальнейшем происходят усиление регулирующей роли государства (с целью
ограничения отрицательных сторон конкуренции), а также создание основ
социальной защиты населения.

Основные два аспекта риска – энтропийный и негэнтропий-ный находят свое
отражение в экономической реальности. Энтропийный компонент проявляется
в воздействии как факторов внешней среды (гибель или случайное
повреждение имущества), так и факторов экономической реальности,
действующих вне зависимости от воли ее участников (банкротство
вследствие воздействия чисто внешних условий). Классическим
экономическим

См.: Семипгко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс.
Екатеринбург, 1996. С. 175-194.

См.: Макконнел К.Р., Брю С.Л. Экономика: Принципы, проблемы и политика:
В 2 т. Т. I. M., 1992. С. 51-54.

механизмом борьбы с этими видами риска является страхование, под которым
понимается «совокупность особых замкнутых перераспределительных
отношений между его участниками по поводу формирования за счет денежных
взносов целевого страхового фонда, предназначенного для возмещения
возможного чрезвычайного или иного ущерба предприятиям и организациям
или для оказания денежной помощи гражданам»1.

Наибольшее же значение в свободной экономике приобретает негэнтропийный
аспект риска, так как именно он является основой постоянного
самовоспроизведения и развития материальной основы цивилизации. Данный
аспект проявляется в двух основных видах: предпринимательский риск и
риск в управлении. Основное _значение имеет риск предпринимательства,
представляющий собой «объективную экономическую категорию, отражающую
степень неуспеха (успеха)… в достижении… целей при выборе решения из
числа альтернативных»2. Риск в управлении как «специфическая
деятельность менеджера в условиях неопределенности и ситуации
неизбежного выбора вариантов управления»3 может быть рассмотрен как
особая разновидность риска предпринимательства. Значительно меньшее
значение имеет в экономической реальности игровой риск, появляющийся при
искусственном воспроизведении случайных и вероятностных ситуаций.

Не вдаваясь в подробный анализ исторического развития свободной
экономики, можно выделить четыре основных этапа ее развития с точки
зрения борьбы с риском (что, по нашему мнению, является внутренним
стимулом ее движения).

I этап связан с регулированием рисков, возникающих для объектов частной
собственности вообще.

II этап отражает необходимость нивелирования рисков, связанных с
несовершенными формами конкуренции и монополизма.

III этап направлен на защиту прав и свободу личности от рисков,
связанных с функционированием свободного рыночного механизма и
демократического общества.

IV этап характеризуется постепенной кристаллизацией необходимости учета
влияния рисков свободной экономики на окру-

‘ Страховое дело / Под ред. Л.М. Рейтмана. С. 15.

2 Словарь-справочник менеджера / Под ред. М.Г. Лапусты. М., 1996. С.
360.

3 Там же. С. 411.

жающую нас природную среду (концепция устойчивого развития).

В заключение данного раздела необходимо сказать, что в связи с базовыми
условиями существования негэнтропии необходима постоянная
энергетическая, организационная и информационная поддержка любых
негэнтропийных структур: от жизни человека до существования
экономических, правовых и государственных систем. И в этом процессе
невозможно переоценить роль различных механизмов анализа и учета риска.
Ведь именно это в конечном счете и является показателем эффективности и
конкурентоспособности конкретных экономических систем и механизмов.
Практически этот подход находит свое воплощение в бурном развитии целой
отрасли управления – менеджмента риска’.

Таким образом, подчиняясь объективному факту существования риска в
окружающем мире, основные парадигмы общественного развития дают разный
ответ на вопрос о том, как с ним быть: социоцентристская модель
стремится исключить риск путем формально-логического подхода,
персоноцентристская -познать основные закономерности риска в процессе
свободного развития,человека, экономики, общества и государства.

Именно поэтому механизму отражения феномена риска уделено большое
внимание на техническом уровне частноправовых текстов.

Вступивший в действие с 1 января 1997 г. Уголовный кодекс Российской
Федерации (далее – УК РФ) впервые на уровне закона обозначил те рамки,
внутри которых возможна самостоятельная «рисковая» деятельность
субъектов права. Существовавшая ранее только в доктрине, а также в сфере
правосудия концепция обоснованного риска (в основном профессионального и
хозяйственного) получила свое законодательное закрепление в ст. 41 УК
РФ. В этой статье описываются основные требования к обоснованному риску:

1) достижение общественно полезной цели;

2) указанная цель не может быть достигнута не связанными с риском
действиями (бездействием);

Словарь-справочник менеджера С. 411.

3) лицо, допустившее риск, должно предпринять достаточные меры для
предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам;

4) риск не должен быть заведомо сопряжен с угрозой для жизни многих
людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия.

Гражданско-правовые границы риска регулируются ст. 10 ГК РФ, которая
формулирует пределы осуществления гражданских прав. Кроме традиционных
понятий шиканы и злоупотребления правом, это «использование гражданских
прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление
доминирующим положением на рынке». А значит, уже принципиально
закрепляется свобода действий субъекта права, презюмируемая как разумная
и добросовестная (п. 3 ст. 10 ГК РФ), тесным образом связанная с
элементами риска, который, в свою очередь, неизбежно связан с
приобретением и осуществлением гражданских прав своей волей и в своем
интересе (п. 2 ст. 10 ГК РФ). Таким образом, понятие риска является
органической частью принципа диспозитивности.

Более того, подобное «право на риск» может быть обращено не только На
внешние проявления жизнедеятельности личности (права и свободы
человека), но и, по нашему глубокому убеждению, на возможность
распоряжения своей жизнью вплоть до реализации права на смерть, причем
подобные сферы жизнедеятельности личности явно выходят за границы
отношений, регулируемых правом.

Свобода экономически активной деятельное™ субъекта права реализуется в
двух основных формах: предпринимательской деятельности, прямо
осуществляемой «на свой риск» самостоятельно и активно (ст. 2 ГК РФ); а
также в виде права распоряжения своим имуществом (п. 2 ст. 209 ГК РФ)
для осуществления «деятельности, приносящей доход», участвуя или не
участвуя непосредственно в предпринимательской деятельности субъекта
права, которому передано имущество (ст. 82, 87, 96 ГК РФ), причем и в
том, и в другом случаях элемент риска прямо указывается в законе.

Элемент риска может быть связан как с договорными (свободными)
отношениями (абз. 1 п. 2 ст. 1, ст. 421 ГК РФ), так и с .прямо
предусмотренными законом определенными обязательственными конструкциями
(ст. 459, 563 ГК РФ и др.).

Анализируя все случаи употребления термина «риск» в ГК РФ, можно сразу
же выделить четыре группы «рисков», принципиально различных между собой:

1) риск предпринимательства, непосредственно связанный с осуществлением
предпринимательской деятельности (ст. 2);

2) «игровой риск» (ст. 1063);

3) обязательственный риск (ст. 382, 312, 19 и др.);

4) страховой риск (гл. 48).

Таким образом, речь идет о совершенно различных правовых институтах,
которые носят одинаковое название «риск».

Рассмотрим их подробнее, отталкиваясь от понятия «страховой риск» как
базового, потому что именно страховому риску в наибольшей степени
присущи основные характерные признаки риска вообще, составляющие его
суть: вероятность и случайность (п. 1 ст. 944 ГК РФ).

Дополнительными признаками страхового риска (в отрицательном смысле),
вытекающими из анализа страховых обязательств, являются дополнительные
правовые условия, четко ограничивающие этот вид риска от всех остальных
(ст. 928 ГК РФ).

Пункт 2 ст. 928 ГК РФ отделяет страховой и игровой риски, закрепляя в
праве принципиальную разницу экономической сути этих явлений.

Пункт 1 ст. 928 ГК РФ (включая в себя как частный случай и п. 3 этой же
статьи) разделяет страховой и обязательственные риски, которые не могут
быть объектами страхования, так как уже распределены законом между
сторонами.

Особое значение имеет отделение собственно риска предпринимательства от
риска убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих
обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой
деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам (подп. 3
п. 2 ст. 929 ГК РФ). Причем упоминаемый здесь риск неполучения ожидаемых
доходов связан только с этими обстоятельствами, что не затрагивает сам
рисковой характер предпринимательской деятельности. А предусматриваемый
самим экономическим механизмом страхования чисто компенсационный, а не
приносящий прибыль характер возмещения рискового ущерба, позволяет резко
расширить свободу предпринимательского маневра, сделав ценой его только
сумму страховой премии, которая как минимум на порядок ниже реальных
затрат и возможных потерь от пред-

принимательской деятельности. В дальнейшем «риск изменения
обстоятельств» договора (в принципе) входит в качестве одного из
одновременно наличествующих условий, на основании которых судом может
быть расторгнут или изменен договор в связи с существенным изменением
обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). В принципе же этот риск может быть также
отнесен к страховым по своей сути.

По своему юридико-техническому значению можно выделить две группы
рисков:

1) риски, выступающие фактором вероятностной организации правовой среды;

2) риски, являющиеся фактором стабилизации частноправового характера
регулирования экономической среды.

К группе рисков, выступающих фактором вероятностной организации правовой
среды, относятся риски, общий смысл влияния которых заключается в
восстановлении презумпций как квинтэссенций вероятностной организации
правовой среды.

Влияние этих рисков, способствуя упорядочению структуры правовой среды,
имеет негэнтропийное значение, причем соблюдение требований закона
приводит к полной элиминации этих рисков.

В группу этих рисков входят:

-риск последствий, вызванных отсутствием у должников и кредиторов
сведений о перемене имени гражданина (абз. 2 п. 2 ст. 19 ГК РФ).

Данный риск является обязательственным и соответствует презумпции:
«Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим
именем (п. 1 ст. 19 ГК РФ), если он не сообщил о перемене своего имени»;

– риск последствий непредъявления требования доказательств того, что
исполнение принимается самим кредитором или упра-вомоченным им на это
лицом (ст. 312 ГК РФ).

Данный риск такие относится к группе обязательственных и ему
соответствует презумпция: «Обязательства исполняются надлежащим образом
(ст. 309 ГК РФ): обязательство исполняется надлежащему лицу, если не
потребованы соответствующие доказательства (ст. 312 ГК РФ)»;

– риск последствий непредъявления требования письменного подтверждения
обещания награды (п. 2 ст. 1055 ГК РФ).

Данный рисх тоже входит в группу обязательственных и ему соответствует
презумпция: «Лицо, объявившее публично о выпла-

те награды, выплачивает ее при условии, что обещание награды позволяет
установить, кем она обещана» (п. 1 и 2 ст. 1055 ГК РФ);

-риск неблагоприятных последствий для нового кредитора, вызванных
отсутствием письменного уведомления должника о состоявшемся переходе к
нему прав кредитора (п. 3 ст. 3R2 ГК РФ).

Данному обязательственному риску соответствует презумпция:
«Обязательства исполняются надлежащим образом (ст. 309 ГК РФ):
обязательство исполняется надлежащему лицу, если оно не сообщило о
переходе своих прав кредитора к другому лицу (ст. 382 ГК РФ)».

Риски, выступающие в качестве фактора стабилизации частноправового
характера правового регулирования экономической среды, принципиально
разделяются на три группы: риск предпринимательства (отражающий
личностную, активную составляющую экономической среды), страховой по
сути риск (отражающий предметную, пассивную часть экономической среды) и
группу непосредственно обязательственных рисков (отражающую
взаимоотношения личностной и предметной составляющих экономической
среды).

К группе риска предпринимательства относятся:

– риск предпринимательства (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ);

– риск убытков участников-вкладчиков (коммандитистов), связанных с
деятельностью товарищества на вере (п. 1 ст. 82 ГК РФ);

– риск убытков участников ООО, связанных с деятельностью общества с
ограниченной ответственностью (абз. 1 п. 1 ст. 87 ГК РФ);

– риск убытков акционеров, связанных с деятельностью акционерного
общества (абз. 1 п. 1 ст. 96 ГК РФ).

Эти риски носят вероятностный и случайный характер, но реализация этих
свойств четко связана с субъективным фактором, т.е. с собственной
активностью субъектов экономической деятельности (за исключением риска
ст. 82 ГК РФ, так как вкладчики не принимают участия в осуществлении
товариществом предпринимательской деятельности, т.е. они не осуществляют
«деятельность, приносящую доход»).

Общий смысл влияния этих рисков на экономическую деятельность состоит в
уменьшении негативного влияния неадекватных субъективных факторов на
функционирование свободной рыночной экономической среды, а отсутствие
механизма страховой компенсации этих рисков препятствует реализации
второго принципа

Парето, говорящего о том, что в обществе нельзя приобрести
Дополнительные блага, не взяв их у других членов общества1.

Группа страховых (в самом общем смысле этого понятия) рисков (т.е.
рисков, позволяющих воспользоваться общественным страховым механизмом
компенсации ущерба в случае реализации риска), включает в себя:

-риск случайной гибели или случайного повреждения имущества (ст. 211
ГКРФ);

– риск случайной гибели или случайного повреждения товара (ст. 459 ГК
РФ);

– риск случайной гибели или случайного повреждения имущества,
переданного в составе предприятия (абз. 2 п. 2 ст. 568 ГК РФ);

– риск случайной гибели или случайного повреждения имущества,
переданного под выплату постоянной ренты (ст. 595 ГК РФ);

-риск случайной гибели или случайного повреждения имущества, переданного
под выплату пожизненной ренты (ст. 600 ГК

рф);

– риск случайной гибели или случайной порчи арендованного имущества по
договору финансовой аренды (ст. 669 ГК РФ);

– риск случайной гибели или случайного повреждения вещи, полученной в
безвозмездное пользование (ст. 696 ГК РФ);

-риск случайной гибели или случайного повреждения материалов,
оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного
используемого для исполнения договора подряда имущества, а также
результата выполненной работы (ст. 705, п. 7 ст. 720 ГКРФ);

– риск случайной гибели или случайного повреждения объекта
строительства, составляющего предмет договора строительного подряда (п.
1 ст. 741 ГК РФ);

-риск последствий гибели или повреждения результата отдельного этапа
работ по договору строительного подряда (п. 3 ст. 753 ГК РФ);

– риск случайной гибели (утраты) или случайного повреждения заложенного
имущества (п. 1 ст. 344 ГК РФ);

-риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение
научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических
работ (п. 3 ст. 769 ГК РФ).

1 См.: Курс экономической теории. Киров, 1997. С. 55-58.

Данная группа рисков корреспондирует по страховому механизму компенсации
со ст. 933 ГК РФ, причем ст. 742 ГК РФ прямо предусмотрена возможность
страхования объекта строительства, а также материала, оборудования и
другого имущества, используемых при строительстве, как особо важного для
общества объекта, что еще раз говорит о страховом по своей сути
характере этих рисков.

Общий смысл влияния этих рисков состоит в уменьшении негативного влияния
вероятностных и случайных (а также чисто объективных по своей сути)
факторов на рыночный механизм.

Группа непосредственно обязательственных рисков делится на риски
обеспечительного характера и риски, обеспечивающие непрерывность
правового воздействия на субъекты обязательственных правоотношений (с
фиксацией предметной или договорной составляющих).

К подгруппе рисков обеспечительного характера относится риск случайной
гибели (утраты) или случайного повреждения заложенного имущества (п. 1
ст. 344 ГК РФ). Хотя этот риск тоже относится к группе страховых, о чем
прямо говорится в подп. 1 п. 1 ст. 343 ГК РФ, тем не менее основной его
функцией является сохранение имущественного обеспечения собственно
обязательства, а не задача сохранения имущества как такового.

Риски, обеспечивающие непрерывность правового воздействия на участников
обязательства, касаются как предметной составляющей обязательства – это
уже названные выше риски ст. 459, 563, 595, 600, 669, 696, 705, 741, 753
ГК РФ, – так и договорной (собственно обязательственной составляющей):

-риск ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение
обязательств по выплате ренты (п. 2 ст. 587 ГК РФ);

– риск ответственности за причинение вреда другим лицам при
осуществлении строительства (договор строительного подряда) (абз. 1 п. 1
ст. 742 ГК РФ).

Причем эти риски, являясь также страховыми по своей сути, компенсируются
по механизму страхования ответственности (ст. 932 ГК РФ).

В эту группу входит также риск отнесения на собственника земельного
участка, подлежащего изъятию для государственных или муниципальных нужд,
затрат и убытков, связанных с новым строительством, расширением и
реконструкцией зданий и сооружений на земельном участке с момента
государственной регист-

рации решения об изъятии участка до достижения соглашения или принятия
судом решения о выкупе участка (ст. 280 ГК РФ).

И если влияние рисков обеспечительного характера направлено на защиту
прав кредитора как частного собственника, то следующая подгруппа рисков
влияет на обеспечение непрерывности воздействия риска на экономическую
среду, обеспечивая механизм экономически-правовой ответственности,
поддерживающий рыночную инфраструктуру.

Причем это «имущественно-правовое» давление носит непрерывный характер,
что отражается как в механизме перехода риска, так и в механизме
распределения рисков, поддерживая с одной стороны предметную часть (см.,
например, ст. 459 ГК РФ), а с другой стороны обеспечивая
обязательственные отношения (см., например, ст. 705 ГК РФ, п. 7 ст. 720
ГК РФ) в сфере частноправовых отношений.

Традиционное деление наук на математические, естественные и общественные
(к коим относится и юриспруденция) отвергалось еще академиком Ландау,
который предложил собственную классификацию: «бывают науки
сверхъестественные, естественные и неестественные»’. Интерпретируя это
деление, можно говорить об естественных науках как о науках, описывающих
строго детерминированные энтропийные (в конечном итоге) процессы
(например, физика). В противоположность этому негэнтро-пийные процессы
носят явно «неестественный» характер, потому что имеют в себе
телеологический элемент, связанный с определенной вариативностью в своем
проявлении. Именно в этих науках проявляют себя законы организации и
формы (например, биология). Науки же, которые могут быть названы
«сверхъестественными», описывают в конечном итоге то взаимодействие
энтропийных и негэнтропийных процессов, которое и образует мозаику живой
жизни экономических, политических и социальных процессов (например,
экономика).

Процессы, описываемые этими науками, не носят истинно вероятностного
характера, так как не имеют такого критерия реаль-

‘ Цит. по: Матвеева А. Шире взгляд в области неестественной науки //

Эксперт. 1997. №20. С. 48. . . ”

нести явления, как повторяемость1. Целью этих наук является не столько
попытка воздействовать и изменять процессы (что, судя по всему, возможно
только в определенные временные периоды их развития)2, сколько само
понимание логики развития и элементов организации этих процессов, что и
позволяет быть свободными по отношению к ним путем познания необходимого
в них. Этот процесс изучения сложной системы (типа «черного ящика»)3
позволяет повысить эффективность использования самой этой системы.

К сегодняшнему дню все более накапливается фактов, говорящих, что
юридическая реальность носит совершенно особый характер, имеющий
внутреннюю структуру и логику своего развития (например, понятие
структурированности права)4. Именно наличие этих особенностей предмета
правовой науки позволяет применить такой метод исследования, как
аналитический5.

Аналитическое правоведение6 (аналитическая юриспруденция) представляет
собой отрасль специальных знаний, изучающую в практических целях
законодательство, юридические нормы, права и обязанности,
ответственность, другие правовые явления под углом зрения присущей им
логики, систематики, юридических черт, связей и соотношений, юридической
техники и аналитики. Соглашаясь с этим определением, хочется все же
обратить внимание на два аспекта этого метода: первый – изучение
собственно юридической технологии (в самых разнообразных вариантах— от
определений до кодексов и собственно теории права)7; второй – изучение
того, что автор назвал «метаюридиче-скими факторами», придав им, правда,
только вспомогательный характер при анализе способов толкования и
подчеркнув их «идеологизированный вид»8. Между этими двумя аспектами су-

См.: Любищев А.А. Указ. соч. С. 122.

См.: Пригожий И., Стенгерс И. Порядок из хаоса: Новый диалог человека с
природой. М., 1986. С. 431.

JCM.: Большая Советская Энциклопедия. Т. 29. М., 1978. С. 107.

4См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 187-201.

5 См. там же. С. 1.

6 См. там же. С. 1-2. См. там же. С. 4. См. там же:

ществует глубокая связь, которая подчеркнута именно тем, что
взаимодействуют они при толковании нормы права,, которое представляет
собой апофеоз юридической технологии континентального образца, когда при
помощи логического анализа выявляется воля законодателя. Нельзя не
отметить и того многообразия способов описания и моделирования сути
юридической реальности вообще, каждое из которых носит спекулятивный •
характер и с формальной точки зрения не имеет преимуществ перед другими.
Тем не менее, судя по всему, только один аспект может иметь значение при
установлении «иерархии» описаний: прогностическая ценность, связанная со
снижением вероятности риска.

Необходимость привлечения для толкования юридических норм (а шире, и для
их создания) чего-то выходящего за пределы формально-логической
юридической ткани – того, что метко было названо «метаюридическими
факторами»1, выводит нас за пределы строгой формальной логики при
анализе юридической реальности. Строго говоря, если мы соглашаемся с
тем, что «аналитическое правоведение является своего рода логикой и
математикой в области права»2, то логичным будет и дальнейшее развитие
этой мысли, говорящее о том, что с помощью чисто формальной логики
невозможно полное описание систем, существующих в реальности (что было
отмечено уже Геделем). А для построения спекулятивной системы,
описывающей такого рода реальность, необходимо привлечение так
называемых метасистем, «которые служат, в свою очередь, для исследования
или описания других систем»3. Такого рода подход позволяет значительно
повысить точность описания реальности, задавая для описываемых систем
рамки и основную внутреннюю структуру. Правильно выбранный «общий
подход» к конкретным явлениям имеет не только вспомогательное (для
уточнения «неясных мест»), но и прогностическое значение, выходящее за
пределы возможностей «простой» описываемой системы. Классическим
примером подобной метасистемы (в сфере «естественных наук») является
Периодическая система химических элементов Д.И. Менделеева.

1 См.: Алексеев С.С. Теория права. С. 4.

“Там же. С. 3.

J Словарь иностранных слов. М, 1996. С. 305.

Следствием невозможности полного формального и логически
непротиворечивого описания реальности (особенно социальной- как одной из
наиболее сложных «видов» реальности) являются внутренние противоречия в
системах, пытающихся ее описывать, в том числе и в юриспруденции.
Противоречие это выступает как на уровне терминов («достаточный»), так и
на уровне понятий («добросовестность», «разумность») и категорий
(«страховой риск»). Для объяснения сути этих «оценочных понятий» или
«специальных терминов» (все же являющихся в правовых текстах
юридическими терминами) необходимо привлечение «метаюридических
фактов»’. Попытки разъяснения значений этих терминов (в частности, в
постановлениях высших судов) не могут решить эту проблему до конца
(особенно в применении к конкретным ситуациям), а придание этим
разъяснениям функции источников права «взрывает» внутреннюю логику
создания правовых норм. Эта же проблема нашла свое отражение в
существовании так называемых норм-принципов, которые «закрепляют общие
положения»2. По своей природе эти нормы-принципы резко отличаются от
других видов норм, реализуясь только в одной сфере – правосудии. Можно
полностью согласиться с описываемым в литературе «механизмом» правосудия
– с образованием правоположений3 как специфической разновидности
правовой реальности, с особым механизмом функционирования «живого права,
права в жизни»4. Но этот механизм основан не только на применении особых
норм-принципов, принципиально не имеющих жесткого формального описания,
но и на использовании особых категорий (в частности, «риск вообще»), а
также «оценочных» понятий.

Мысль о том, что позитивное писаное право как «институционное
нормативное образование, объективированное в специфический социальный
феномен… имеет особые свойства, сложную многоуровневую структуру,
специфические, причем нередко весьма жесткие, закономерности»5, как
говорится, витает в воз-

См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 4.

^ См.: Алексеев С.С. Государство и право: Начальный курс. М., 1996. С.
87. ” См.: Алексеев С.С. Теория права. С. 264.

См. там же. С. 256.

Алексеев С.С. Государство и право: Начальный курс. С. 86.

духе. Но четкого деления (в доступной литературе) не было произведено,
тем более не был сделан шаг, выводящий проблему на более высокий
уровень. Основная причина этого связана с логическими парадоксами
нормативизма, когда рационалистично игнорируется принципиальная
невозможность институционного отражения реальности вообще, а в
формально-логической форме – в частности. Своеобразным логическим
прогрессом в этом случае (помимо улучшения формальной юридической
техники) является построение метаправовых систем, которые, являясь
логическими системами высшего уровня, содержат юридические принципы,
категории и понятия, характеризующиеся максимальной открытостью и
гибкостью принципиального характера. Квинтэссенцией этого подхода
являются конституционные тексты и тексты гл. 1 ГК РФ. Именно в них
описаны те логические принципы, которые в дальнейшем конкретизируются на
уровне норм права, к сумме которых, в свою очередь, нельзя полностью
свести содержание этих принципов.

Невозможность полного отражения в формально непротиворечивых логических
конструкциях юридической реальности (там, где она соприкасается с
объективной социальной реальностью) восполняется своеобразным вариантом
экспертного подхода, в котором роль эксперта выполняет судья,
отправляющий правосудие. Причем основу собственно правосудия в
континентальных системах составляет процесс применения метаправового
содержания институционного права («выяснение» воли законодателя
относительно этого содержания). В англосаксонской же системе права судья
работает напрямую с метаправовыми категориями (Палата Лордов), делая
акцент на правильности формы процесса анализа обстоятельств дела (суды
нижнего уровня) и исключая те ситуации, в которых соответствующее
«метаправовое решение» уже было найдено (прецедент). Роль судьи, таким
образом, сводится к восполнению логической неполноты описания метапра-ва
– в континентальной системе или же к непосредственной реализации функций
метаправа- в англосаксонской системе.

Проблема метаправа приобрела актуальность в последнее время в силу ряда
обстоятельств. На этапе регулирования рисков, связанных с объектами
частной собственности, функция метаправа заключалась в юридической
формулировке самих основ частной собственности – обособление и
независимость имущест-

ва, свобода распоряжения им, непрерывность юридического права
собственности, распределение риска случайной гибели и повреждения
имущества и т.п. На этапе, когда существует необходимость нивелирования
рисков, связанных с несовершенными формами конкуренции и монополизма, на
уровне метаправа формулируются идеи о свободе предпринимательства, о
патернали-стских функциях «социального государства» и т.п. Сейчас же
наступило время непосредственной формулировки самых сложных метаправовых
понятий — свобод и прав человека, что связано с защитой личности от
рисков, связанных с функционированием свободной рыночной экономики и
демократического государства. Причем основную сложность представляют два
аспекта этого этапа развития права: изменение правосознания судей (как
метаправовых экспертов) и отражение метаправовых принципов и категорий в
формально-логических текстах континентального права. И тем не менее эти
проблемы надо решать, имея все же в виду, что окончательного и логически
непротиворечивого решения они не имеют.

Правовое регулирование экономической реальности является одним из
признаков высокого уровня цивилизации, появляясь сразу же после
нормативного урегулирования политического устройства общества. Причем
как в политике, так и в экономике с самой древности регулируются оба
полярных варианта- от тирании до демократии, от тоталитарной экономики
(азиатского способа производства, социалистической экономики) до
свободной (рыночной) экономики капиталистического типа.
Политико-экономическое единство формируется в виде двух парадигм
развития общества: социоцентристской и персоноцентристской’, которые и
становятся основными источниками для метаправа данных видов общества,
сформулированного в наиболее продвинутых видах в форме конституций и
гражданских кодексов.

В соответствии с вышеизложенной периодизацией этапов развития свободной
(рыночной) экономики с точки зрения категории риска можно указать и на
основные юридические системы, отражающие эти этапы.

– Первому этапу соответствует римское частное право как классическое,
по словам Энгельса, не превзойденное по утонченной

См.: СемшпкоА.П. Указ. соч. С. 313.

разработке, первое всемирное право общества товаропроизводителей, идеи
которого были окончательно сформулированы в Кодексе Наполеона и
Германском гражданском уложении.

Второй этап отражен в еще не до конца оцененном нашей юридической наукой
комплексе антитрестовского законодательства США (30-е – 50-е гг. XX в.),
явившегося ответом на резкое возрастание степени риска, связанное с
несовершенными формами конкуренции и монополизма.

Третий этап берет свое начало со Всеобщей декларации прав человека (1948
г.)1, впервые на международном уровне наиболее полно заявившей о начале
новой эры в метаправе, хотя начальные элементы были провозглашены еще в
«Декларации прав человека и гражданина» (1789 г., Франция) и в
Декларации независимости (1776 г., США). В частном праве- это законы о
защите прав потребителей.

Четвертый этап в настоящее время еще только зарождается, будучи впервые
сформулирован в документах Конференции ООН по окружающей среде и
развитию (Рио-де-Жанейро, 1992 г.), в так называемой Повестке-21,
«своеобразной программе экологической безопасности планеты»2. Являясь с
теоретической точки зрения одним из четырех компонентов парадигмы
«естественности права» (в самом широком смысле слова), экологическое
право выражает самозащиту человечества от рисков, возникающих в
результате воздействия человеческой цивилизации на окружающую среду.
Этот компонент парадигмы «естественности права» начинает играть не менее
важную роль, чем его более «старшие собратья»: частное право,
поддерживающее самовоспроизводство свободной экономики, и естественное
право, выражающее свободу и права человека как личности. Четко
выраженные противоречия внутри этих компонентов парадигмы и образуют
«самодвижущийся механизм» этих основных частей права вообще:
свобо-да.личности и свобода других людей; наличие и защита частной
собственности (так называемая защита кредитора в гражданском праве);
личности и государства; человеческая цивилизация и

‘ См.: Международная защита прав и свобод человека: Сб. док. М., 1990. ^
С. 14-20.

” Овчинников В. Планету от потопа уберечь // Российская газета. 1997. 9
декабря.

природа – вот основной материал для построения эффективного правового
регулирования, создающего условия для постоянного воспроизводства status
quo ассиметричного (всегда!) типа. Ответом на призыв Организации
Объединенных Наций, выразившийся в выводе Конференции о том, что на
пороге XXI в. «человечество переживает решающий момент своей истории»’,
стал Указ Президента РФ № 440 от 1 апреля 1996 г. «О Концепции перехода
Российской Федерации к устойчивому развитию»2. «Одним из основных
условий перехода к устойчивому развитию является обеспечение прав и
свобод граждан. Движение к этой цели предполагает формирование открытого
общества, включающего в качестве системных элементов правовое
государство, рыночное хозяйство и гражданское общество»3. Относительно
возникающих при этом ситуаций риска Концепция говорит о том, что «на
современном этапе перехода к устойчивому развитию создаются рамочные
условия, обеспечивающие возможность сопряженного, внутренне
сбалансированного функционирования триады – природа, население,
хозяйство. При этом механизмы разработки и принятия решений должны быть
ориентированы на соответствующие приоритеты, учитывать последствия
реализации этих решений в экономической, социальной, экологической
сферах и предусматривать наиболее полную оценку затрат, выгод и рисков с
соблюдением следующих критериев: никакая хозяйственная деятельность не
может быть оправдана, если выгода от нее не превышает вызываемого
ущерба; ущерб окружающей среде должен быть на столь низком уровне, какой
только может быть разумно достигнут с учетом экономических и социальных
факторов»4.

Особенно подчеркивается роль государства, которое «должно гарантировать
безопасность в… экологической… (сфере. -Авт.), без чего переход к
устойчивому развитию невозможен», а также то, что «контролю подлежат
производство и использование всех опасных веществ, применяемых в
экономике»5. Среди основных направлений перехода России к устойчивому
развитию

‘Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №15.

Ст. 1572.

Там же. ‘ Там же.

4 Там же.

5 Там же.

направлений перехода России к устойчивому развитию является «создание
правовой основы перехода к устойчивому развитию, включая
совершенствование действующего законодательства, определяющего, в
частности, экономические механизмы регулирования природопользования и
охраны окружающей среды»1. Более тою, «при подготовке нормативных
правовых актов (любых. – Авт.) учитывать положения Концепции перехода
Российской Федерации к устойчивому развитию»2. Именно подключение всей
мощи права позволит обеспечить решение задач, связанных с переходом
России к устойчивому развитию. «Движение человечества к устойчивому
развитию в конечном счете приведет к формированию предсказанной В.И.
Вернадским сферы разума (ноосферы), когда мерилом национального
индивидуального богатства станут духовные ценности и знания Человека,
живущего в гармонии с окружающей средой»3.

* * *

Категория риска относится к числу основных системообра-зующих факторов
как предпринимательской деятельности, так и частной собственности,
участвуя тем самым в создании основ частного права.

Употребление термина «риск» в Гражданском кодексе РФ имеет весьма
неоднородное содержание. Анализ и изучение этого содержания как в
правовых текстах, так и в реальных обстоятельствах имеет большое
значение и требует дальнейшего изучения.

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 15. Ст. 1572.

” Там же.

КП. Беляев

О ДЕЛЕНИИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ

НА КОММЕРЧЕСКИЕ И НЕКОММЕРЧЕСКИЕ

В ГРАЖДАНСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

Институт юридического лица является прежде всего гражданско-правовым
оформлением и закреплением самостоятельности организаций коммерческого
характера при осуществлении ими хозяйственной деятельности. Он является
эффективным правовым способом организации этой деятельности. Юридически
самостоятельные и имущественно обособленные хозяйственные (коммерческие)
организации составляют наибольшую часть участников имущественного
оборота.

Однако и другие организации – не занимающиеся специально хозяйственной
деятельностью, а осуществляющие социально-культурные, управленческие и
иные общественно полезные функции, организации, деятельность которых
направлена для осуществления некоммерческих целей (некоммерческие
организации), для своей нормальной работы нуждаются в имуществе. Им
необходимо владеть, пользоваться и распоряжаться этим имуществом,
совершать определенные действия (в том числе хозяйственные операции) и,
следовательно, участвовать в имущественных отношениях, в товарном
обороте. Поэтому и им приходится приобретать и осуществлять гражданские
права и обязанности, что обусловливает необходимость признания таких
некоммерческих организаций юридическими лицами.

Главное отличие в правовом положении всех таких организаций от
коммерческих состоит в том, что коммерческие организации осуществляют
хозяйственную деятельность, которая является для них основной и
полностью регулируется гражданским правом, а для некоммерческих
организаций хозяйственная деятельность является вспомогательной,
обеспечивая их участие в имущественном обороте, и гражданско-правовой
статус этих организаций носит второстепенный характер. Справедливо
указывается в литературе, что некоммерческие организации не являются
постоянными, профессиональными участниками гражданского

оборота. Их выступление в роли самостоятельных юридических лиц
обусловлено необходимостью материального обеспечения их основной
деятельности, не связанной с участием в имущественных отношениях1.
Поэтому гражданское право здесь является предпосылкой для действия норм
других отраслей права, оказывающих влияние на гражданско-правовую
регламентацию товарных отношений, в которых приходится участвовать
некоммерческим организациям2.

Думается, что исходя именно из указанных обстоятельств, Гражданский
кодекс РФ, признавая за теми и другими организациями юридическую
личность, проводит между ними различие, дифференцируя все юридические
лица в зависимости от цели и характера деятельности на две группы:
коммерческие и некоммерческие (п. 1 ст. 50 ГК РФ), тем самым закрепляя
один из критериев легальной классификации – цель деятельности.

В этой связи необходимо сказать, что классификация юридических лиц,
основанная в том числе на указанном критерии, имеет не только
теоретическое, но и большое практическое значение. Главное состоит в
том, что она позволяет «выявить все разновидности юридических лиц,
определить (выделить) правовой статус конкретных их групп и провести
разграничение организаций с неодинаковыми типами правосубъектности,
предусмотреть их организационно-правовые формы и тем самым исключить
возможность создания не закрепленных законом организаций»3.

В чем же причины и зачем необходимо деление всех юридических лиц на
коммерческие и некоммерческие?

См.: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. Т. 1.
М., 1998. С. 253.; Суханов Е.А. Некоммерческие организации как
юридические лица (Комментарий ГК РФ) // Хозяйство и право. 1998. № 4. С.
9.

2 Данное обстоятельство отмечает также В.А. Дозорцев (см.: Дозор-цев
В.А. Состояние и проблемы совершенствования законодательства о
некоммерческих организациях: Материалы конференции «Юридические лица:
итоги и перспективы кодификации и совершенствования законодательства» //
Журнал российского права. 1998. № 10-11. С. 41).

‘ Мирошникова Н. И. Юридические лица в российском гражданском праве.
Ярославль, 1994. С. 19; см. также: Суханов Е.А. Система юридических лиц
// Государство и право. 1991. № 11. С. 45-47; Гражданское право: Учебник
/ Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 180.

Деление юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации,
последовательно проведенное в Гражданском кодексе РФ, впервые в нашем
законодательстве появилось в Основах гражданского законодательства Союза
ССР и республик 1991 г. (ст. 18). Поэтому такое деление всех юридических
лиц на две группы можно назвать новым, ранее не характерным для
отечественного гражданского законодательства. Более того, деление всех
юридических лиц на коммерческие и некоммерческие несвойственно и
развитым зарубежным правопорядкам.

По выражению Е.А. Суханова, деление организаций на коммерческие и
некоммерческие – изобретение нашего законодателя1. Связано такое деление
прежде всего с правоспособностью юридического лица. Оно позволяет четко
определить: какие формы- юридических лиц могут иметь общую
правоспособность, а какие – специальную. В этом главное значение деления
юридических лиц на коммерческие и некоммерческие.

Однако такой критерий, как цель и характер деятельности, используемый
при характеристике отдельных видов юридических лиц, можно встретить и в
отечественном (как дореволюционного, так и советского периодов), и в
зарубежном гражданском праве, что, на наш взгляд, оказало влияние на
утверждение действующей классификации2.

Можно предположить, что критерий деления юридических лиц в зависимости
от целей деятельности, как и многие другие

1 См.: Юридические лица: итоги и перспективы кодификации и
совершенствования законодательства: Материалы конференции // Журнал
российского права. 1998. № 10-11. С. 65.

” Так, например, ст. 15 проекта Гражданского уложения говорит о таких
юридических лицах, как установления, которые «могут быть учреждаемы с
целью благотворительности, содействия просвещению, народному здравию и
иною общеполезною целью», а также дает их примерный перечень. Кроме
того, глава девятая проекта Гражданского уложения посвящена «ученым,
благотворительным и иным общеполезным обществам» (см.: Гражданское
Уложение. Книга пятая: Обязательства: Проект Высочайше учрежденной
Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения. Т. 4. С
объяснениями / Под. ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1899. С. 543-570.;
Гражданское Уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии
по составлению Гражданского Уложения. Том первый. С объяснениями / Под.
ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910. С. 49). –

гражданско-правовые категории и конструкции, в большей степени были
восприняты отечественным законодателем из германского гражданского
права.

Свидетельством тому является упоминание в §21 Германского гражданского
уложения (ГГУ) о некоммерческих союзах, не преследующих в своей
деятельности цели извлечения прибыли, а в § 22 ГГУ- о некоммерческих
объединениях-союзах, преследующих в своей хозяйственной деятельности
цель извлечения прибыли1.

Итак, главным критерием для разделения юридических лиц на коммерческие и
некоммерческие организации служит цель создания и деятельности
юридического лица2. Исходя из этого, законодательством определено, что
коммерческие организации – это юридические лица, созданные для занятия
предпринимательской деятельностью. Главная цель этих организаций-
извлечение прибыли. Организация, профессионально и постоянно совершающая
коммерческие сделки, осуществляющая предпринимательскую деятельность,
направленную на получение и распределение прибыли, является
коммерческой. К таким организациям относятся хозяйственные общества и
товарищества, производственные кооперативы, унитарные государственные и
муниципальные предприятия.

Некоммерческими организациями называются юридические лица, основной
целью деятельности которых не являются получе-

‘См.: Германское право. Ч. I. Гражданское уложение / Пер. с нем. М, 1996
(Сер. Современное зарубежное и международное частное право). С. 19.

2 В литературе есть также и другие мнения. Так, Ю.Г. Басин считает, что
«самым надежным критерием разграничения служит юридическая возможность
или невозможность распределения чистого дохода между учредителями
(участниками) юридического лица» (см.: Басин Ю.Г. Юридические лица по
Гражданскому кодексу Республики Казахстан: понятие и общая
характеристика. Алматы, 1996. С. 9.; Гражданский кодекс Республики
Казахстан (Общая часть): Комментарий: В 2 кн. Кн. 1 // Под ред. Ю.Г.
Васина, М.К. Сулейменова. Алматы, 1997. С. 100).

Существует также мнение, что основное различие между коммерческими и
некоммерческими организациями заключается не в организационно-правовой
форме и даже не в масштабе и характере деятельности, а в намерениях
учредителей (см.: Грешников И.П. Понятие юридического лица в гражданском
праве и законодательстве. Автореф. дис. … канд. юр. наук. Алматы,
1997. С. 12).

ние прибыли и распределение ее между участниками (учредителями). Таким
образом, организация, имеющая любую цель, не связанную с получением
прибыли (социальную, культурную и др.), и профессионально занимающаяся
любой деятельностью, кроме предпринимательской, признается
некоммерческой организацией.

Специальный (непредпринимательский) характер целей деятельности
некоммерческих организаций, которые находятся за пределами гражданского
права, а также то обстоятельство, что некоммерческие организации, в
отличие от коммерческих, которые могут создаваться только в формах,
предусмотренных Гражданским кодексом, могут существовать в
организационно-правовых формах, предусмотренных также иными федеральными
законами, являются причинами того, что юридическая проблема правового
положения некоммерческих организаций сложнее, чем коммерческих, и
требует к себе более пристального внимания, чем это имеет место сегодня.

Возможность предусмотреть в иных законах формы некоммерческих
организаций, отличные от тех, что поименованы в Гражданском кодексе
Российской Федерации, имеется в силу п. 3 ст. 50 ГК РФ. Так, Гражданский
кодекс предусматривает следующие формы некоммерческих организаций:
потребительские кооперативы, общественные или религиозные организации
(объединения), учреждения, благотворительные или иные фонды, ассоциации
(союзы).

Далее. Принятый, как предполагалось, в развитие Гражданского кодекса
Федеральный закон от 12 января 1996 г. «О некоммерческих организациях»1
(далее- Закон о некоммерческих организациях) к числу некоммерческих
организаций, поименованных в ГК, добавил еще две формы: некоммерческое
партнерство и автономная некоммерческая организация. А недавно принятый
закон «О внесении дополнения в Федеральный закон «О некоммерческих
организациях»» от 8 июля 1999 г. добавил еще одну форму: государственная
корпорация.

Федеральный закон «О товариществах собственников жилья»2 предусматривает
возможность создания особой разновидности некоммерческих организаций –
товариществ собственников жи-

Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 3. Ст. 145.
“Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 25. Ст. 2963.

лья. Недавно вступивший в силу Федеральный закон от 15 апреля 1998 г. «О
садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях
граждан»1 определил, что граждане могут создавать садоводческие,
огороднические и дачные некоммерческие товарищества. Законом Российской
Федерации от 7 июля 1993 г. «О торгово-промышленных палатах в Российской
Федерации»2 предусмотрено, что торгово-промышленные палаты являются
самостоятельным видом некоммерческих организаций (по сути же
торгово-промышленные палаты являются разновидностью ассоциации).
Федеральным законом «О рынке ценных бумаг»3 допускается создание
саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных
бумаг, объединяющих профессиональных участников рынка ценных бумаг и
действующих на принципах некоммерческой организации. К сожалению, закон
не указывает, в какой из форм некоммерческих организаций действуют
саморегулируемые организации, но очевидно, что такие организации также
являются разновидностью ассоциаций.

Законом Российской Федерации от 20 февраля 1992 г. «О товарных биржах и
биржевой торговле»4 товарные биржи отнесены к некоммерческим
организациям.

Очевидно, что приведенный перечень видов некоммерческих организаций
слишком велик и разнороден, он построен на разных основаниях, включающих
как организационно-правовые формы, так и направления деятельности
организаций. На данное обстоятельство уже обращалось внимание в
литературе. «Калейдоскоп понятий оставляет впечатление игры в категории
с искусственным выделением незначительных различий, не имеющих
сколько-нибудь существенного практического значения»5.

В процессе выяснения причин такого положения в законодательстве о
некоммерческих организациях невольно возникает вопрос: правильно ли
поступил законодатель, не установив ис-

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 16. Ст. 1801.

2 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного
Совета Российской Федерации. 1993. № 33. Ст.. 1309.

3 Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 17. Ст. 1918.

4 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного
Совета Российской Федерации. 1992. № 18. Ст. 961. 5См.’.ДозорцееВ.А.
Указ. соч. С. 47.

черпывающего перечня организационно-правовых форм для некоммерческих
организаций в ГК? Таким образом, законодатель оставил себе возможность
для возможного закрепления новых организационно-правовых форм? Изобрести
и законодательно закрепить новые и кому-то нужные
организационно-правовые формы некоммерческих организаций, в отличие от
коммерческих, гораздо легче, для этого не надо вносить изменений в
Гражданский кодекс. И законодательная практика последних лет (после
принятия ГК) это показывает. Вряд ли этот путь является правильным. Не
ясно, почему Гражданский кодекс установил для коммерческих организаций
исчерпывающий перечень форм, а для некоммерческих- оставил этот перечень
открытым. Нам представляется, что следует подумать о целесообразности
установить в ГК единый подход в отношении всех юридических лиц –
исчерпывающий перечень организационно-правовых форм как коммерческих,
так и некоммерческих организаций.

С точки зрения последствий, которые законодательство связывает с
делением юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации,
оно не менее важно, чем деление их на корпорации и учреждения (последняя
классификация, кстати, легально не закреплена), тем более что в
специфических условиях российской экономики эти две классификации не
совпадают. Например, государственные и муниципальные унитарные
предприятия представляют собой коммерческие организации, хотя они не
являются корпорациями. В литературе справедливо отмечается, что
большинство некоммерческих организаций, подобно коммерческим,
представляют собой корпорации, построенные на началах членства. Однако
среди некоммерческих организаций чаще встречаются юридические лица, не
являющиеся корпорациями. К последним относятся фонды, учреждения и
автономные некоммерческие организации1.

В связи с этим возникает вполне естественный вопрос о необходимости
деления всех юридических лиц на две категории по недостаточно четко
определенному критерию, а именно: является или не является извлечение
прибыли «основной целью» деятельности организации? Этот вопрос
представляется тем более правомерным, если учесть, что заниматься
предпринимательской

См.: Суханов Е.А. Указ. соч.

деятельностью с целью извлечения прибыли могут и некоммерческие
организации (п. 3 ст. 50 ГК РФ), а такой указанный в законе их признак,
как «нераспределение полученной прибыли между участниками» (п. 1 ст. 50
ГК РФ), свойственен и части коммерческих организаций, например унитарным
предприятиям, и, напротив, имеет исключения. Примером тому являются
потребительские кооперативы, которым прямо разрешено не только
заниматься предпринимательской деятельностью, но и распределять
получаемый от нее доход между членами кооператива (п. 5 ст. 116 ГК РФ).
В этой связи в юридической литературе высказываются мнения о том, что
деление юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации не
вполне определенно и в какой-то степени условно, так как последовательно
провести такое разделение юридических лиц не удается. Но эти утверждения
опираются на исключения из общего числа правил, касающихся как
коммерческих, так и некоммерческих,организаций. Главным аргументом
является то, что отграничить основную цель деятельности от неосновной
бывает очень трудно, одна цель может специально прикрывать другую,
возможны «обходные пути и камуфляж». Следовательно, по мнению ряда
авторов, такое деление не имеет практического значения для гражданского
права и, скорее всего, по мнению утверждающих, было бы полезно в
налоговых отношениях1.

По нашему мнению, с этим нельзя согласиться. На наш взгляд, разделение
всех юридических лиц на коммерческие и некоммерческие в Гражданском
кодексе проведено достаточно обоснованно и практически оправдано. Такое
разделение имеет определяющее значение, так как учредители (учредитель,
собст-

Такой позиции придерживается, например, В.А. Рахмилович. (см.:
Гражданское право России: Курс лекций / Под ред. О.Н. Садикова. Ч. 1.
М., 1996. С. 61; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. .О.Н. Садикова. М.,
1997. С. 121 (автор соответствующих глав и комментариев В.А.
Рахмилович).

Критическая оценка законодательного деления юридических лиц на
коммерческие и некоммерческие присутствует в литературе и по другим
основаниям (см.: Климкин С.И. О делении юридических лиц на коммерческие
и некоммерческие” по ГК Республики Казахстан / Гражданское
законодательство Республики Казахстан — толкование и комментирование.
Вып. 5. Алматы, 1998. С. 82-83.).

венник) при создании юридического лица прежде всего должны определиться
с целями создания и деятельности будущей организации, а в зависимости от
этого уже выбрать организационно-правовую форму для деятельности, от
выбора которой в дальнейшем будет зависеть, какие права приобретут
учредители на имущество созданной ими организации и какую
правоспособность приобретет сама создаваемая организация.

А.Л. Маковский справедливо указывает, что среди массы сложных и важных
вопросов, связанных с правовым положением и деятельностью юридических
лиц, есть два главных:

– какие права и обязанности может иметь юридическое лицо, или, проще
говоря, что может и чего не может делать юридическое лицо?

– как и чем отвечает юридическое лицо за свои действия по своим
обязательствам?

Основное значение для ответов имеют положения Гражданского кодекса о
правоспособности юридических лиц (в первом случае) и об
организационно-правовых формах (во втором случае)1.

В рамках закона хозяйствующим субъектам – коммерческим организациям
предоставлена широкая возможность свободного выбора наиболее
эффективного варианта поведения с точки зрения цели предпринимательской
деятельности – получения прибыли. Такая возможность обеспечивается
предоставлением коммерческим организациям гражданским законодательством
целого ряда свобод, но прежде всего широкой, практически неограниченной
правоспособностью. Юридическим лицам, созданным не для получения
прибыли, а для иных целей (социально-культурных, управленческих и т.п.),
неограниченная возможность иметь любые права и принимать на себя любые
обязанности не только не нужна— она может оказаться опасной, ибо создает
условия для уклонения их от целей, ради которых они образованы. Кроме
того, некоммерческие организации не являются постоянными,
профессиональными участниками гражданского оборота, а выступление в роли
самостоятельных юридических лиц обусловлено необходимостью материального
обеспечения их основной

См.: Маковский А.Л. Коммерческие организации: правовое положение //
Настольная книга финансиста. М., 1995.

деятельности, не связанной с участием в имущественных отношениях1.

Поэтому некоммерческие организации, в отличие от коммерческих, имеют
целевую (специальную) правоспособность (п. 1 ст. 49 ГК РФ), осуществляют
свою деятельность и используют имеющееся у них имущество лишь для
достижения целей, предусмотренных в их учредительных документах (п..4
ст. 213 ГК РФ).

В соответствии с законом некоммерческие организации могут создаваться
для достижения социальных, благотворительных, культурных,
образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья
граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных
и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных
интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов,
оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на
достижение общественных благ. Не может выступать в качестве основной
цели извлечение прибыли (ст. 2 Федерального закона «О некоммерческих
организациях»).

Главное требование к некоммерческим организациям – цели, которые
преследует в своей деятельности юридическое лицо, должны быть
обязательно указаны в уставе. В соответствии с п. I ст. 49 ГК РФ
юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям
деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести
связанные с этой деятельностью обязанности. Цели, ради которых создано
юридическое лицо, род его деятельности, как они определены в его
учредительных документах, предопределяют не только то, какое имущество
эта организация может иметь, но и то, в какие отношения может вступать,
какие договоры она может заключать.

На практике часто возникает вопрос о видах деятельности некоммерческой
организации, должен ли перечень видов деятельности (предмет
деятельности) такой организации быть исчерпывающим или возможно
использование известной формулы «иные виды деятельности, соответствующие
целям деятельности».

Как представляется, редакция ст. 24 Федерального закона «О
некоммерческих организациях» позволяет сделать вывод, что устав
некоммерческой организации может не указывать всех ви-

‘ См.: Суханов Е.А. Указ. соч.

дов деятельности, которые вправе осуществлять организация. При этом
каждое действие, каждая совершаемая сделка должны просматриваться сквозь
призму целей данной организации на предмет соответствия им. Такой вывод
следует еще из того, что Закон о некоммерческих организациях
предусматривает: законодательством могут устанавливаться ограничения на
виды деятельности, которыми вправе заниматься некоммерческие организации
отдельных видов (п. 1 ст. 24 Закона).

Подобное ограничение предусмотрено, например, в отношении товариществ
собственников жилья, хозяйственная деятельность которых строго
ограничена рамками назначения этой организации и которым прямо запрещено
заниматься хозяйственной деятельностью, не предусмотренной в уставе (ст.
41 Закона о товариществах собственников жилья).

Кроме того, как правильно указывается в литературе, применительно к
некоммерческим организациям, да и ко всем юридическим лицам со
специальной правоспособностью необходимо разграничивать предмет их
уставной деятельности и конкретные правомочия по осуществлению этой
деятельности. В сфере гражданского оборота конкретные правомочия такой
организации могут быть шире предмета ее уставной деятельности’.

Одной из форм реализации гражданской правоспособности некоммерческих
организаций является их предпринимательская деятельность.

Предпринимательская деятельность некоммерческих организаций, разрешаемая
Гражданским кодексом, на первый взгляд как будто бы ставит под сомнение
целесообразность разделения юридических лиц на коммерческие и
некоммерческие организации. В действительности это не так, ибо
возможность для некоммерческих организаций заниматься такой
деятельностью всегда ограничена целями, ради которых они созданы, их
специальной правоспособностью. Все сделки некоммерческой организации,
противоречащие целям и предмету деятельности, указанным в соответствии с
требованиями закона в учредительных документах, являются ничтожными (ст.
168 ГК РФ), а предпринимательская деятельность, осуществляемая с
нарушением установленных

См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П.
Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. I. СПб., 1996. С. 114.

целями ограничений, может явиться основанием для принудительной
ликвидации некоммерческой организации по решению суда (п. 2 ст. 61ГКРФ).

Осуществление предпринимательской деятельности в принципе расходится с
природой некоммерческой организации. Это объясняется уже тем, что такая
организация заведомо создается для иной, не связанной с
предпринимательством деятельности. Однако, как правильно указывает М.И.
Брагинский, в ряде случаев некоммерческая организация вынуждена
осуществлять предпринимательскую деятельность1. Поскольку в современных
условиях, пожалуй, ни одно юридическое лицо, имеющее самые благие цели,
не сможет долгое время существовать только на взносы учредителей и
пожертвования. Полученная в результате предпринимательской деятельности
прибыль используется некоммерческой организацией для покрытия расходов,
связанных с той непредпринимательской деятельностью, ради которых была
образована организация. Учитывая указанное обстоятельство, Гражданский
кодекс в виде исключения устанавливает возможность участия
некоммерческих организаций в предпринимательской деятельности.

Согласно п. 3 ст. 50 ГК РФ некоммерческие организации могут заниматься
предпринимательской деятельностью лишь постольку, поскольку она
соответствует целям, ради которых они созданы, и служит их достижению.
Развивая это положение, Закон о некоммерческих организациях признает
предпринимательской деятельностью, служащей достижению целей, ради
которых создана организация, приносящее прибыль производство товаров и
услуг, отвечающих целям создания такой организации, а также приобретение
и реализацию ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие
в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве
вкладчика (п. 2 ст. 24 Закона). Смысл введения этих ограничительных
требований состоит в том, чтобы поставить преграду на пути отклонения
деятельности организации от целей ее создания.

Нужно признать, что определить соответствие предпринимательской
деятельности порой бывает довольно трудно. Закон не устанавливает
критериев, по которым можно судить о таком со-

1 См.: Брагинский М.И. Договоры с предпринимателями по Гражданскому
кодексу // Право и экономика. 1998. № 1.

ответствии или несоответствии. Отсюда, решение этого вопроса зависит в
случае возникновения каких-либо споров (как правило, с налоговой
инспекцией) от убедительности доводов некоммерческой организации.
Понятия «деятельность, которая служит достижению целей, ради которых
создана некоммерческая организация» и «соответствие такой деятельности
целям организации» достаточно субъективны. Очевидно, что соответствующей
целям некоммерческой организации является, прежде всего, деятельность,
непосредственно их реализующая. Тем не менее, оценить, является ли
предпринимательская деятельность некоммерческой организации
деятельностью, направленной на достижение некоммерческих целей, и
соответствует ли им, можно только с помощью объективных критериев,
дифференцированных по видам организаций, которые подлежат включению в
специальные нормативные акты.

Исходя из того положения, что некоммерческие организации обладают
специальной правоспособностью, законом могут быть установлены
ограничения на предпринимательскую деятельность некоммерческих
организаций отдельных видов (п. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих
организациях), а также на виды предпринимательской деятельности,
которыми вправе заниматься некоммерческие организации.

Такие ограничения присутствуют в действующем законодательстве. Так, в
силу п. 1 ст. 121 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 1 ст.
11 Закона о некоммерческих организациях ассоциации и союзы юридических
лиц не вправе сами непосредственно осуществлять предпринимательскую
деятельность, такая деятельность для них возможна только путем участия в
хозяйственных обществах. Некоммерческие фонды и благотворительные
организации не имеют права участвовать в хозяйственных товариществах (п.
2 ст. 118 ГК РФ), а благотворительные организации к тому же не вправе
учреждать хозяйственные общества и товарищества совместно с другими
лицами, т.е. могут выступать только в качестве единственного участника
(п. 4 ст. 12 Федерального закона от 11 августа 1995 г. «О
благотворительной деятельности и благотворительных организациях»)1.
Некоммер-

Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. №33.
Ст. 3340.

ческие организации не могут выступать коммерческими представителями (ст.
184 ГК), финансовыми агентами (ст. 825 ГК РФ), доверительными
управляющими (ст. 1015 ГК), не могут быть стороной по договору
коммерческой концессии (ст. 1027 ГК РФ) и договора простого
товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской
деятельности (ст. 1041 ГК РФ). Существует и ряд других случаев.

Краткий анализ проблемы деления юридических лиц на коммерческие и
некоммерческие организации позволяет сделать вывод, что указанное
разграничение, проведенное в Гражданском кодексе РФ, достаточно
обоснованно и имеет большое практическое значение для участия
юридических лиц в гражданском обороте. Необходимо лишь, чтобы
законодательство, принимаемое в развитие Гражданского кодекса,
последовательно и с достаточной определенностью и четкостью восприняло и
далее развивало проведенную в ГК РФ классификацию.

С.А. Степанов

ПРЕДПРИЯТИЕ КАК ИМУЩЕСТВЕННЫЙ

КОМПЛЕКС ПО ГРАЖДАНСКОМУ КОДЕКСУ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Некоторые вопросы о составе имущественного комплекса предприятия

Если следовать формальной логике закона (ст. 132 Гражданского кодекса
Российской Федерации), то имущественные группы, составляющие комплекс
предприятия как объект гражданских прав, располагаются в общепринятом
порядке гражданско-правовой значимости:

– недвижимое и движимое имущество (земля, строения, оборудование,
инвентарь, сырье, продукция);

– имущественные права и обязанности (права требования и долги);

– права на результаты интеллектуальной деятельности (обозначения,
индивидуализирующие предприятие, его продукцию, услуги).

Иными словами, по ГК РФ вещный момент в имущественном комплексе имеет
или во всяком случае должен носить преобладающий и даже подчиняющий
удельный вес. Более того, законодатель прямо исходит не только из
вещного характера предприятия, но непосредственно и, казалось бы,
безоговорочно расставляет акценты: «предприятие в целом как
имущественный комплекс признается недвижимостью».

Небезынтересен в этом отношении довод А.И. Каминки, высказанный им в
теоретической полемике с Г.Ф. Шершеневичем. Приводя цитату последнего о
том, что «торговое предприятие должно бы также выделяться, как
выделяется недвижимость, служащая исключительно обеспечением
залогодателя», А.И. Ка-минка возражает: «Совершенно очевидно, как велика
разница между торговым предприятием и недвижимым имуществом с точки
зрения степени возможности установить фактический его

состав, парализовать возможность его перехода в третьи руки, вообще
обесценить». И далее: «Если бы даже и было возможно согласиться с
целесообразностью такой постановки вопроса, то и в этом случае речь шла
бы об институте будущего, а не об институте действующего права»1.

Вся совокупность вещей, принадлежащих обладателю предприятия как
имущественного комплекса, – это более широкая группа предметов
материального мира, объединенная общей принадлежностью определенному
лицу на праве собственности . или иных вещных правах. В общем объеме
вещей (составляющем вещный актив лица) выделяются и определенные группы
материальных предметов, объединенных общим назначением, технологическим
процессом, а также единым названием, одним собирательным именем. В
частности, к таким группам вещей можно отнести оборудованный торговый
павильон, перерабатывающий модульный автоматических цех.

В литературе приводятся и другие примеры: библиотека, магазин, фабрика,
лавка, дом с двором2.

Такие отдельные, реально обособленные комплекты, наборы вещей могут
выступать, во-первых, как материальная основа, внешнее выражение
имущественных комплексов. В этом случае такая совокупность вещей имеет
основное правовое (и смысловое) назначение исключительно как объективное
проявление и необходимая составляющая предприятия2. Во-вторых, указанные

1 Коминка А. И. Очерки торгового права. СПб., 1911. С. 106.

“«Нераздельными признаются фабрика, завод, лавка, дом с двором…».
«Нераздельность имущества имеет то значение, что оно подлежит единому
праву: отчуждается и приобретается такое имущество как одно целое, не
подлежит разделу и при открытии на него права наследования» (МейерД.И.
Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 1. М.: Статут, 1997. С. 145).

«Указанное понятие об имуществе, как совокупности имущественных
отношений, не должно быть смешиваемо с совокупностью вещей, физически не
связанных, но объединенным общим собирательным именем и выступающим в
юридических отношениях как целое, например, стадо, библиотека, магазин,
музей, театральный гардероб» (ШершеневичГ.Ф. Учебник русского
гражданского права. М.: Спарк, 1997. С. 95).

2 Таким материальным проявлением имущественного комплекса может служить
еще не работающая, вновь отстроенная автозаправочная станция,
подготовленная к эксплуатации.

наборы вещей могут выступать как общность вещей сама по себе, не
являющаяся имущественным комплексом и не связанная с ним неразрывно.
Вторая группа вещей также присутствует в гражданском обороте как единый
объект, а внутренняя взаимосвязь составляющих такого объекта строится по
классическим канонам: неделимость и делимость вещи, главная вещь и
принадлежность, раздельное и нераздельное имущество и т.д. Примерами
именно такой совокупности имущества можно назвать и отдельно стоящее
складское помещение, оборудованное подъемными механизмами, обеспеченное
вспомогательными материалами, необходимыми коммуникациями и т.д., и
библиотеку как собрание книг.

Таким образом, предприятие как имущественный комплекс в вещном выражении
всегда есть только часть общего вещного имущества лица, обладающего
предприятием.

Отсюда следует, что отчуждение по правомерным основаниям предприятия (а
это, как правило, возмездная сделка) в собственность иному лицу должно
не только не уменьшить первоначальное имущественное положение бывшего
владельца, но и принести ему определенные материальные (имущественные)
блага, что естественно для нормального гражданского оборота, в котором
имущественный комплекс как объект гражданских прав участвует. Полного
совпадения имущества лица- собственника предприятия и имущественного
комплекса самого предприятия невозможна представить даже теоретически.

Даже в том случае, когда отчуждаемое (или иным способом выступающее в
качестве объекта) предприятие является, казалось бы, единственным вещным
проявлением юридического лица, также существующего в
организационно-правовой форме предприятия, переход права собственности
на абсолютно все имущество в составе передаваемого комплекса не будет
иметь места. Хотя бы по той причине, что отчуждение предприятия как
имущественного комплекса не влечет обязательного прекращения (или даже
необходимой реорганизации) юридического лица-первоначального владельца,
а статус юридического лица без обособленного имущества вообще (а речь
здесь, безусловно, идет в первую очередь о вещах) просто немыслим.

В характеристике предприятия как имущественного комплекса необходимо
уяснить взаимообязательность присутствия и непре-менность сочетания
вещей и имущественных правоотношений, сло-

жившихся в связи с этими вещами. Иными словами, возможно ли признать
имущественным комплексом и, следовательно, самостоятельным объектом
гражданского права предприятие только в составе одних вещей или только в
составе одних имущественных прав?

Решение этой проблемы кроется, на наш взгляд, в особенностях
исследуемого объекта гражданских прав, глубинных основах его проявления
в предпринимательском обороте в качестве самостоятельного объекта.
Признавая основным смыслом предприятия понятия «дело», «бизнес», следует
признать определенную возможность относительно стабильного пополнения
имущества, получения дополнительных материальных благ, сохранения за
собой определенного места, ниши в экономическом обороте его,
предприятия, главенствующей сутью, единственным назначением как
имущественного комплекса.

В этом аспекте вещное содержание предприятия – это статичное состояние
комплекса, а возникающие, изменяющиеся и прекращающиеся вокруг вещей
отношения- это динамика, внутреннее и внешнее самодвижение,
саморегуляция, саморазвитие, самовоспроизводство организованной
совокупности предметов материального мира1. Вычлененный из предприятия
вещный момент сам по себе лишен потенции «возрастать», самостоятельно
приносить собственнику все большую и большую материальную пользу. Это
вытекает из природы вещей – постепенная утрата свойств, старение, что
особенно значимо для предметов, задействованных в хозяйственном обороте.
Оборудованный по последнему слову техники хлебопекарный цех с запасом
сырья – по сути «мертвая» сложная вещь с принадлежностями; и, возможно,
только в будущем она станет материальной основой предприятия и
приобретет в его составе иную экономическую и правовую окраску.

Имущественные же отношения или их интерпретация в виде действий других
лиц в отличие от вещей по своему гражданско-правовому характеру
«заряжены» на приобретение и приумноже-

1 Наличие в рамках предприятия интеллектуальной собственности
(фирменного наименования, торговой марки и т.д.) придает описанным
состояниям статики вещей и динамики действий других лиц (имущественным
отношениям) определенную направленность, некую вектор-ность (если
следовать технической терминологии), подчеркивая суть имущественного
комплекса.

ние материальных благ и, следовательно, в состоянии (и даже обязаны)
самостоятельно выполнять основную функцию предприятия. Если
хлебопекарный цех арендован у иного лица на достаточно длительный срок и
право аренды вместе с группой длящихся имущественных правоотношений (без
вещных объектов!) обеспечивают стабильную поставку сырья, переработку
его и сбыт с прибылью готовой продукции, то уже можно вести речь о
предприятии как имущественном комплексе. Более того, ряд правоведов,
рассматривая понятие обособленного имущества в определении юридического
лица (ст. 48 ГК РФ), приходят к выводу о возможности создания и участия
в экономическом обороте юридического лица, вовсе не обладающего
какими-либо вещными правами. Так, В.А. Рахмилович пишет: «Имущество
юридического лица далеко не исчерпывается вещными объектами и вещными
правами… Оно вообще может не иметь ни одного из вещных прав,
перечисленных в п. 1 ст. 48, и это не может служить основанием для
непризнания его юридическим лицом и отказа в регистрации в качестве
такового». И далее: «Имущество юридического лица может состоять в
деньгах на счетах, в правах так называемой интеллектуальной
собственности и т.п., а оборудование (инвентарь) и помещение оно может
арендовать»1. Не обсуждая изложенные выводы относительно имущественного
обособления юридического лица, следует отметить, что приведенная
характеристика «безвещного» имущества больше соответствует отдельным
видам предприятий, более бесспорно и корректно «накладывается» на
понятие «имущественный комплекс» как механизм для извлечения из оборота
материальных благ. Следовательно, предприятие может выступать в качестве
объекта гражданского права либо как имущественный комплекс, объединяющий
вещи и имущественные права, либо как имущественный комплекс,
существующий только как определенная совокупность имущественных прав1.
Предприятие как имуще-

‘ Рахмилович В.А. О достижениях и просчетах нового Гражданского кодекса
Российской .Федерации // Государство и право. 1996. № 4. С. 122.

‘ Изложенное относится, скорее, к вновь возникающим имущественным
комплексам. Предприятиями в понимании Гражданского кодекса все же
остаются имущественные комплексы и, в первую очередь, с приоритетностью
вещно-правового момента в их имуществе – с вещными правами на землю,
здания, сооружения и т.д.

ственный комплекс, состоящий только из вещей, ни теоретически, ни
практически невозможно.

В характеристике предприятия как объекта права особое место занимает еще
одна составляющая имущественного комплекса -права на результаты
интеллектуальной деятельности. В ст. 132 ГК РФ они сформулированы
следующим образом: права на обозначения, индивидуализирующие
предприятие, его продукцию, работу и услуги (фирменное наименование,
товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права. Этот
компонент имущественного комплекса придает предприятию завершенный вид
как своеобразному и единому объекту. Выше отмечалось, что если вещное
содержание предприятия это своего рода его статика, а имущественные
права – динамика, то присутствие в составе комплекса прав на результаты
интеллектуальной собственности в виде наименования, торговых марок и
т.п. есть, во-первых, определенная направленность, векторность его
(предприятия) движения в предпринимательском обороте, во-вторых, одна из
важнейших оценочных категорий данного объекта гражданских прав и,
в-третьих, что наиболее важно, характеризующая, сущностная черта,
особенность предприятия. Права на обозначения, индивидуализирующие
предприятие, рассматривать в отрыве от других элементов имущественного
комплекса можно только теоретически, с известным изъяном, поскольку
наименование, торговая марка, в известных случаях не только
«пронизывает» весь имущественный комплекс и становится своего рода
«стержнем предприятия», но зачастую может предопределять, «подчинять»
себе его иные составляющие и распространять свое значение и на
отношения, выходящие за рамки (если их, эти рамки, можно определить)
имущественного комплекса, например, в трудовых отно-шеях права на
результаты интеллектуальной деятельности составляют третий элемент
предприятия как имущественного комплекса, элемент необязательный, но
неизбежно либо предполагаемый при естественном развитии предприятия,
либо существующий — как уже достаточно развитый для значимого в
имущественном комплексе места или как готовый к такому развитию.

Статья 132 ГК РФ, как отмечалось выше, дает не являющийся исчерпывающим
перечень элементов, входящих в состав предприятия как объекта
гражданских прав: земельные участки, здания, сооружения, оборудование,
инвентарь, сырье,’ продукция, права требования, долги, права на
обозначения, индивидуализирующие предприятие, продукцию, работу и
услуги, другие исключительные права.

Перечень достаточно полный, но не жесткий. В составе имущественного
комплекса допустимы изменения и в сторону расширения, и в сторону
сужения перечня входящих в предприятие элементов.

В юридической литературе элементы, составляющие предприятие как объект
гражданского права, в основном подразделяются на две группы: а)
собственно имущество и б) объекты интеллектуальной собственности1. В
настоящем исследовании рассматривалось и несколько иное, более
традиционное, разграничение составляющих предприятие элементов на две
основные группы – материальные и нематериальные. Такая классификация не
совпадает полностью с указанным делением элементов имущественного
комплекса на имущество и объекты интеллектуальной собственности, но и не
противоречит ей, поскольку используемый критерий деления в обоих случаях
иной. Практически же к группе нематериальных элементов имущественного
комплекса отходят все объекты интеллектуальной собственности и часть
имущества, не имеющего материального, вещественного проявления, в
частности, права и долги.

Если ограничить составляющие имущество двумя основными группами, то к
предприятию относятся: а) вещи и б) имущественные права и имущественные
обязанности. К вещам, составляющим предприятие, Гражданский кодекс РФ
относит земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь,
сырье, продукцию. Ко второй группе – права требования и долги.

Каждый из этих перечисленных элемейтов был и может быть предметом
крупного научного исследования, поэтому следует ограничиться лишь
перечислением указанных составляющих,

‘См.. напр.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая:
Научно-практический комментарий / Отв. ред. Г.Е. Абова, А.Ю. Ка-балкин,
В.П. Мозолин. М.: БЕК, 1996. С. 229.

целостных в своем предназначении и внутренней взаимосвязанности, а также
рассмотреть их отдельные аспекты, характеризующие сущность предприятия.

Из материальных элементов, предлагаемых Гражданским кодексом Российской
Федерации в составе предприятия, следует особо выделить продукцию. Этот
овеществленный элемент имущества лица, владеющего предприятием, на
первый взгляд не выступает за невидимую грань, очерченную Гражданским
кодексом РФ для состава имущественного комплекса, и, казалось бы,
логически завершает коммерческую цепочку, характерную для
производственной деятельности: сырье — оборудование – инвентарь –
продукция (готовая продукция).

Вместе с тем продукция (если быть более точным – готовая продукция)
является конечным результатом предпринимательской деятельности
коммерческой организации (индивидуального коммерсанта), самостоятельным
товаром, имеющим свою специальную цену на рынке (отличную от учетной в
составе предприятия). Французское гражданское законодательство не только
не предусматривает готовую продукцию в качестве элемента состава
имущественного комплекса, но и прямо отвергает его присутствие в
каких-либо сделках с предприятием’.

Представляется, что позиция ГК РФ, включающего продукцию в состав
имущественного комплекса, более соответствует традиционному
отечественному пониманию этой юридической категории. Г.Ф. Шершеневич
вообще не разделял понятия сырья и готовой продукции, называя в качестве
элемента предприятия обобщающее понятие «товары»: «к материальному
составу предприятия относятся товары, равно запасенные для переработки
или заготовленные к сбыту»2.

Более подробного рассмотрения заслуживает вторая группа составляющих
предприятие как имущественный комплекс элементов — объекты
интеллектуальной собственности (при делении состава предприятия на
собственно имущество и на результаты творческой деятельности).

‘ См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран:
Сравнительно-правовое исследование / Рук. авт. колл. докт. юрид. наук
В.В. Залесский. М: НОРМА, 1999. С. 356.

2Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. По изд. 1914 г. М., 1994. С. 71.

Следует отметить, что обозначение этих элементов как группы объектов
интеллектуальной собственности не является достаточным и исчерпывающим,
поскольку, например, не охватывает перечень некоторых нематериальных
благ, которые могут не только в обязательном порядке входить в состав
имущественного комплекса, но и быть в нем одним из центральных, ключевых
звеньев.

Гражданский кодекс Российской Федерации прямо включил в

состав имущественного комплекса только права на обозначения,

индивидуализирующие предприятия, его продукцию, работы и

услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслу

живания). Безусловно, что фирменным наименованием и товар

ным знаком перечень результатов интеллектуальной деятельно

сти, входящих в состав имущественного комплекса, далеко не

ограничен. Впрочем и сам текст ст. 138 ГК РФ не содержит пе

речня объектов исключительных прав, определяя лишь категории

(группы) таких объектов. :

Таких категорий две: а) результаты интеллектуальной деятельности и б)
приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица,
индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное
наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.). Более
расширительно определяет перечень объектов интеллектуальной деятельности
принятая 14 июля 1967 г. в Стокгольме Конвенция об учреждении Всемирной
организации интеллектуальной собственности (ВОИС). В этот перечень
входят:

а) литературные, художественные произведения и научные труды;

б) исполнительская деятельность артистов, фонограммы, радиопередачи;

в) изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки,
знаки обслуживания, фирменные наименования, коммерческие наименования и
обозначения, наименование мест происхождения товаров и т.д.

Первые две группы объектов, являющиеся продуктами интеллектуальной
деятельности и предметом регулирования и охраны авторского и смежных
прав, принципиально могут входит в состав имущественного комплекса
(например, в состав имущественных комплексов коммерческих зрелищных
предприятий), однако, скорее, являются здесь исключением, чем правилом,
поскольку в значительной степени сориентированы личностной

57 х

интеллектуальной творческой деятельностью человека. Более присуща
предпринимательской деятельности, экономическому обороту приравненная к
указанным объектам интеллектуальной деятельности третья группа. Нельзя
не согласиться с В.А. Рассу-довским, который, рассматривая ст. 138 ГК
РФ, отмечает: «В комментируемой норме различаются типичные объекты
интеллектуальной собственности как результаты интеллектуальной
деятельности, творения человеческого разума и приравненные к ним
средства индивидуализации, где творческий элемент хотя и присутствует,
но менее заметен. Однако содержащаяся в средствах индивидуализации
товаропроизводителя или самого товара информация чрезвычайно важна для
рынка, для потребителя и нуждается в защите с помощью исключительных
прав»1.

Конкретный круг объектов интеллектуальной деятельности, входящих в
состав предприятия – имущественного комплекса, не может быть определен
достаточно полно в теоретическом отношении. Объекты интеллектуальной
собственности характерны и специфичны для каждого участника
предпринимательского оборота, зависят от предмета деятельности субъекта,
занимаемого им места в экономической сфере, характера и оснований
отчуждения от него в качестве предмета какой-либо гражданско-правовой
сделки части имущества в виде предприятия.

Наиболее распространенные результаты интеллектуальной деятельности,
права на которые могут следовать за имущественным комплексом в качестве
его компонента, следующие:

а) фирменное наименование, позволяющее конкретизировать коммерческую
организацию (в том числе и предприятие) в предпринимательском обороте;

б) товарный знак и знак обслуживания, являющиеся обозначениями,
отличающие аналогичные товары и услуги одних производителей от иных;

в) наименование места происхождения товара, «привязывающего» товар,
работу или услуги к географическому, демографическому или иному
происхождению;

г) изобретение, являющееся новым, обладающее изобретательским уровнем и
применимое на промышленной основе;

1 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-:’
практический комментарий. С. 235.

д) полезные модели, промышленные образцы, программы, базы данных,
микросхемы, селекционные достижения, штаммы микроорганизмов и т.д.;

е) секреты производства (ноу-хау).

В состав имущественного комплекса может (а в некоторых случаях- должна)
быть включена и предусмотренная ст. 139 ГК РФ служебная и коммерческая
тайна. Обладая определенными свойствами (неизвестность третьим лицам,
недоступность и охраняе-мость со стороны владельца), служебная и
коммерческая информация может не только выступать в гражданском обороте
самостоятельным объектом, но и включаться в состав предприятия.

Среди перечисленных результатов интеллектуальной деятельности особое
место ввиду особой значимости этого составляющего для имущественного
комплекса в целом и дискуссионности вопроса о правомерности включения в
компоненты предприятия (а не отнесения к признакам юридического лица)
занимает фирменное наименование.

Определенная научная и практическая сложность и законодательная
неоднозначность понятия «фирменное наименование» нашли отражение в
содержании двух статей ГК РФ. Статья 54 характеризует фирменное
наименование как наименование субъекта, юридического лица- коммерческой
организации: «Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией,
должно иметь фирменное наименование». Статья 132 включает фирменное
наименование в состав предприятия как имущественного комплекса,
следовательно, относит его в состав объекта гражданских прав.

В юридической литературе указанное внешнее противоречие в определении
Гражданским кодексом сущности фирменного наименования в некоторых
случаях расценивается как обстоятельство, исключающее признание
фирменного наименования не только в качестве самостоятельного объекта
гражданского права, но и в качестве элемента имущественного комплекса.
Так, по мнению Г.Е. Авилова, «законодательное определение фирменного
наименования в качестве наименования юридического лица исключает
возможность законодательно включить его в состав предприятия и,
соответственно, признать отчуждаемым объектом гражданских прав»1.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй
(постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1996. С. 135.

Более обоснованной представляется точка зрения других авторов, относящих
фирменное наименование в состав имущественного комплекса и признающих
тем самым возможность его участия (и самостоятельного, и в составе
предприятия) в предпринимательском обороте. Наиболее показательно
суждение Г.Ф. Шершеневича, что «ценность предприятия заключается не
столько в помещении, находящемся, может быть, на самом бойком месте, не
в количестве сложенных в его подвалах и складах товаров, сколько в
известности фирмы»1.

К аналогичному заключению приходит и В.В. Голофаев: «В итоге следует
констатировать, что фирменное наименование юридического лица безусловно
является средством, которое наряду с другими используется юридическим
лицом в предпринимательской деятельности и потому является неотъемлемым
нематериальным элементом предприятия, принадлежащего данному
юридическому лицу. Как элемент предприятия фирменное наименование
увеличивает стоимость предприятия, выводя ее за пределы общей стоимости
отдельно взятых составных частей предприятия, т.е. дает излишек дохода,
обусловленный в конечном счете формированием клиентуры, спросом на
результаты деятельности юридического лица»2.

Вместе с тем неоправданны и преувеличение значимости фирменного
наименования (фирмы) как элемента в составе имущественного комплекса,
постановка знака равенства между фирмой и предприятием. Даже В.В.
Розенберг, возвышая фирменное наименование над всеми другими
составляющими предприятия, тем не менее пояснял, что «предприятие есть
сложный комплекс, и, если фирма является носителем идеи целого
предприятия и там, где правоотношения касаются всего предприятия, они
непременно связаны с фирмой, то мыслима и возможна в отдельных случаях
обширная сфера правоотношений из предприятия, ‘ касающаяся только
отдельных его частей»3.

‘ Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. С. 185.

2 Голофаев В.В. Фирменное наименование коммерческих организаций. Канд.
дисс. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. С. 44.

J Розенберг В.В. Торговое имя, фирма и торгово-промышленное предприятие
// Вестник финансов, промышленности и торговли. 1913. № 19.

Кроме названных в ст. 132 ГК РФ средств индивидуализации индивидуального
или коллективного предпринимателя (фирменное наименование, товарные
знаки и знаки обслуживания) в качестве элемента состава имущественного
комплекса необходимо рассматривать иные словесные обозначения, служащие
для дополнительной индивидуализации предприятия. Такие дополнительные
средства принято именовать коммерческими обозначениями.

Коммерческие обозначения используются собственником имущественного
комплекса как для всего юридического лица в целом, так и для вычленяемых
из общего имущества предприятий. Наиболее характерны коммерческие
обозначения для торговых коммерческих организаций, которые пользуются
этими обозначениями наряду с фирменным наименованием для увеличения
экономической эффективности дела. Коммерческие обозначения могут
выступать в составе имущественного комплекса (а в определенных условиях
– самостоятельно) дополнительно к товарным знакам (знакам обслуживания)
в качестве самостоятельных средств индивидуализации.

Рассмотрение нематериальных элементов состава предприятия как
имущественного комплекса будет далеко не полным, если не обратиться к
научным исследованиям прошлых лет, касающимся сущности изучаемого
явления.

Ряд известных правоведов неоднократно обращались к проблемам сущности
предприятия и составляющих его элементов в связи не только с
особенностями и значимостью этого явления для цивилистической науки, но
и с необходимостью практического применения в гражданском обороте такого
комплексного и трудно поддающегося классификации объекта гражданских
прав. Видные европейские ученые (Беренд, Штегеман, Геллер, Омейер,
Писко, Исай, Валери и др.), российские правоведы (Г.Ф. Шерше-невич, В.А.
Удинцев, А.И. Каминка и др.) неоднократно в своих исследованиях (хотя в
отдельных случаях основные предметы научных изысканий касались иных тем)
рассматривали предприятие – объект права с целью определения сути его
компоновки и выявления из имущественного комплекса главенствующей,
определяющей имущественную ценность «константы».

Общая посылка, определяющая предприятие как комплекс материальных и
нематериальных составляющих, обеспечиваю-

щих в своем внутреннем и внешнем единстве самостоятельное и
высокоэффективное участие этого явления в предпринимательском обороте,
равно признается всеми авторами как отправная. Принципиальных
расхождений нет и в определении сущности и: содержания материальной,
овеществленной группы компонентов. Вопрос о конкретном составе и
построении компонентов нематериального характера остро дискутировался и
окончательно не определен до настоящего времени.

Кроме уже рассмотренных в настоящем исследовании нематериальных
компонентов имущественного комплекса следует обратить внимание и на
некоторые иные. В первую очередь это основанные на внешних коммерческих
отношениях предприятия, его репутации и известности так называемые
шансы, т.е. возможности благоприятных результатов (получение
предпринимательского, имущественного дохода) торгово-промышленной
деятельности в будущем (Беренд). «Шансы» как основной компонент могут
определяться и несколько иным образом – организация предприятия,
накопленный опыт и клиентура (Исай).

Отдельным признаком и элементом предприятия выделяется его «готовность»
к предпринимательской деятельности, выраженная, преобладающим образом, в
фирменном наименовании предприятия, дополнительных коммерческих
обозначениях, торговых знаках, информации о собственнике и т.д.
(Геллер). Называется и некий «трудноуловимый», «неосязаемый» элемент,
«пронизывающий» комплекс, одновременно проявляющийся и в организации
дела, и в фирменном наименовании, и в персонале, а в окончательном виде
выводящий на основное назначение предприятия — клиентуру (Омейер,
Писко). Французские ученые также ставят на первое место среди
составляющих предприятие элементов клиентуру и определяют основное звено
имущественного комплекса как такое, которое обеспечивало бы переход
клиентуры новому владельцу предприятия (Каталан, Валери).

Российские цивилисты начала века, рассматривая состав
предприятия, отрицали обоснованность включения в число его, элементов
деловых связей, региона и направления сбыта и снабжения, поскольку, по
их мнению, эти обстоятельства являлись фактом, а не правом (Г.Ф.
Шершеневич’, В.А. Удинцев).

На взгляд автора настоящей работы, те нематериальные явления, которые
выше названы организацией сбыта и снабжения или

клиентуры не только заслуживают включения в состав имущественного
комплекса, но и более детального рассмотрения их в этом статусе.

Действующее предприятие как объект гражданских прав подразумевает
активное участие в предпринимательской сфере. Безусловно, что такое
участие обеспечивается внешними правоотношениями, складывающимися между
юридической сущностью (носителем прав) предприятия и третьими лицами.
Точно так же безусловно, что вся совокупность существующих
правоотношений может быть рассмотрена как отдельные договорные и
внедо-говорные отношения, влекущие для носителя прав на имущественный
комплекс определенные права и обязанности. Такой подход к указанной
части нематериальной группы составляющих предприятие компонентов не
может дать возможность определенной комплексной оценки всего
предприятия.

Внешние правоотношения в этом ракурсе, так же как и вещные составляющие
имущественного комплекса, не могут рассматриваться по отдельности. Их
единство, подчиненность основной предпринимательской задаче-
методологическая основа рассмотрения внешнего нематериального проявления
предприятия в целом. В связи с этим совокупность предпринимательских
связей является неотъемлемой частью состава имущественного комплекса.

Понятие, выражаемое термином «совокупность устоявшихся
предпринимательских связей», значительно шире по своему объему, чем
понятие, обозначаемое термином «клиентура», применяемым в юридической
литературе. По своему генезису понятие клиентуры ограничивает связи
предприятия в основном сбытом продукции, товаров, работ, услуг.
Совокупность же устоявшихся предпринимательских связей гарантирует не
только сбыт (клиентуру) результатов хозяйственной деятельности
предприятия, но и обеспечивает снабжение, организацию всего дела в
целом, причем независимо от вещной принадлежности самого имущественного
комплекса тому или иному собственнику.

Следует отметить, что не всякая предпринимательская связь предприятия
может рассматриваться в качестве его обязательного компонента. В
формулировке этого составляющего применено определение «устоявшиеся»,
следовательно, это правоотношения, которые стабильно существуют
достаточно длительное время. Настолько, насколько этим правоотношениям
необходимо авто-

номизироваться, стать экономически целесообразными (в отдельных случаях
– необходимыми) для обеих сторон, чтобы продолжать существование при
смене предпринимателя, владеющего предприятием. Длительность
предпринимательских связей не может быть решающим признаком того или
иного отношения. Более близкими к истине, на наш взгляд, будут критерий
взаимной экономической эффективности отношений с третьим лицом (третьими
лицами) и имущественная невыгодность изменения или прекращения
предпринимательского отношения.

Кроме рассмотренного признака устоявшихся предпринимательских связей
следует обратить внимание на присутствующий акцент
«предпринимательский». Не всякая устоявшаяся связь, не всякое длящееся,
пусть и очень значительное время, отношение могут быть отнесены к этому
компоненту состава предприятия. Речь идет именно о связи
предпринимательской, т.е. непосредственно (или опосредованно, но самым
тесным образом) смыкающейся с коммерческой деятельностью предприятия.
Ввиду этого, например, не могут быть отнесены к составу имущественного
комплекса длительные отношения в некоторых факультативных сферах его
деятельности – благотворительной, социально-культурной и т.п.

Признавая бесспорность включения в состав имущественного комплекса как
объекта гражданских прав двух основных упомянутых категорий элементов –
имущества и объектов интеллектуаль- , ной собственности, следует, на
наш взгляд, рассмотреть, по край- J ней мере, еще несколько
существенных правовых явлений, представляющих определенный интерес как
возможные (а в отдельных случаях необходимые) составляющие предприятие
элементы.

В частности, в ст. 152 ГК РФ предусмотрено такое нематериальное благо,
как деловая репутация.

В предпринимательском обороте, предполагающем свободные рыночные
отношения, определенную конкуренцию, деловая репутация юридического
лица- участника гражданских правоотношений имеет не только
нематериальную ценность, но приобретает и ярко выраженный имущественный
характер, непосредственную связь с получением в экономической
деятельности реального дохода. «Введение категории «деловая репутация»
является вполне обоснованным и логичным шагом законодателя в условиях
рыночной экономики, когда каждый товаропроизводи-

тель, иной участник имущественных отношений заинтересован в поддержании
и упрочении своего имиджа надежного партнера, добросовестного
контрагента и т.д.»1,- справедливо отмечает Л.О. Красавчикова.

Более того, ГК РФ прямо предусматривает возможность внесения деловой
репутации в качестве вклада в договор простого товарищества (ст. 1042).
Наряду с профессиональными и иными знаниями, навыками и умениями,
деловыми связями деловая репутация подлежит имущественной оценке и,
следовательно, приобретает коммерческую значимость не только в
совместной деятельности, но и в составе имущества предприятия. По этому
же пути развивается и теория сущности деловой репутации в экономическом
обороте2.

Деловая репутация, таким образом, не просто связана с имущественными
отношениями, в которых участвует ее обладатель, а является наряду с
фирменным наименованием, товарным знаком и знаком обслуживания также и
реальной ценностью, выражающейся для юридического лица— участника
экономических отношений в имущественном росте, расширении круга деловых
связей, получении финансовых и иных льгот3. Защита деловой репутации
юридического лица осуществляется теми же способами и в том же порядке,
что и достоинство, честь и деловая репутация гражданина.

Гражданский кодекс Российской Федерации допускает иски о защите деловой
репутации только граждан и организаций, являющихся юридическими лицами.
Не имеется ли в таком случае определенного противоречия, связанного с
тем, что обладателем права на защиту деловой репутации (и,
следовательно, ее обладателем) является субъект гражданских
правоотношений, а, собственно, сама деловая репутация, являясь
нематериальным благом,

Гражданское право: Учебник для вузов / Под общ. ред. Т.И.Илларионовой,
Б.М. Гонгало, В.А.Плетнева. 4.1. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 187.

См., напр.: ГасниковК. «Деловая репутация» в качестве вклада //
з ЭЖ-ЮРИСТ. 1999. №38.

Данная позиция автора, естественно, не отвергает сущностную
характеристику деловой репутации, ее изначальное нематериальное,
духовное начало и близость к таким понятиям, как честь и достоинство.

в определенных случаях и наряду с другими элементами относится к
имущественному комплексу- объекту гражданских прав? Представляется, что
противоречия здесь нет.

Имущественный комплекс в целом – настолько специфический и уникальный
объект гражданского права, что все составляющие его элементы нельзя
строго и бесспорно выделить в отдельные группы, виды, категории.
Действующее предприятие (именно такое и рассматривается в качестве
объекта) не только предполагает, но и в ряде случаев в обязательном
порядке содержит черты социального и личностного характера,
человеческого фактора. Эти моменты нельзя не учитывать, поскольку,
реально участвуя в предпринимательском обороте, имущественный комплекс
«одушевлен», а значит, деловая репутация как определенный элемент
«внешнего выражения» предприятия, не следуя за вещами, все же следует за
отношениями, за «человеческим» моментом, также входящим в
предприятие-объект.

Что касается обладателя деловой репутации- юридического лица, то,
действительно и бесспорно, защита деловой репутации может быть
осуществлена только лицом, способным обращаться с иском в суд, т.е.
субъектом. С другой стороны, деловая репутация как таковая имеет
отношение не только к лицу- собственнику предприятия, но и в не меньшей
мере к самому действующему имущественному комплексу. В связи с этим,
например, купля-продажа действующего с безупречной деловой репутацией
предприятия- имущественного комплекса в целом может означать своего рода
переход и самой деловой репутации, и права на ее защиту от юридического
лица-продавца к юридическому лицу-покупателю.

Имущественный комплекс как объект гражданского права представляет собой
не законсервированное в производственных зданиях оборудование, а
действующий «в реальном времени» и стремящийся к самоопределению
хозяйственный механизм. Не просто совокупность имущества, а имущество,
действительно способное участвовать в предпринимательском обороте и
фактически участвующее в последнем. Подобное участие не может быть
осуществимо без человеческого фактора, «людского субстрата», т.е.
коллектива сотрудников, через которых и только через которых проявляются
в экономическом хозяйствовании имущественные права и обязанности
предприятия, его наименование и иные объекты интеллектуальной
собственности.

Из этого, безусловно, следует, что имущественный комплекс неразрывно
связан с социальными функциями. Трудовые отношения – бесспорно
присутствующий элемент предприятия. Не отрицая, что в правовом отношении
работники, занятые на обслуживании имущественного комплекса, связаны
трудовыми и иными правоотношениями с юридическим лицом – собственником
предприятия, следует также однозначно признать, что при отчуждении
предприятия к новому собственнику трудовые отношения в целом сохранятся.

В очередной раз (и это необходимо) следует отметить, что особенности
предприятия как объекта гражданских прав во многом обусловлены
экономическими и правовыми предпосылками включения его законодателем в
предпринимательский оборот, одной из главных среди которых была и
остается приватизация – передача, в частную собственность действующих
имущественных комплексов. Работающее же государственное предприятие
предполагает социальные и административные функции, возложенные на него
всей системой построения планово-социалистической экономики.

Социальные и трудовые гарантии трудящимся, непосредственно связанным с
действующим имущественным комплексом, обязательства работодателя,
вытекающие из трудовых правоотношений, таким образом, – непременное
условие и элемент состава имущественного комплекса1.

Подобным же образом административные отношения, ранее сложившиеся с
участием бывшего государственного предприятия, в определенном объеме
«следуют» за имущественным комплексом — отношения с государственными и
муниципальными органами, фискальными учреждениями и т.д.

Изложенное позволяет сделать вывод, что состав предприятия –
имущественного комплекса как объекта гражданских прав

В практике имеют место ситуации, когда, получив в результате
приватизации имущественный комплекс, новый собственник прекращает
трудовые отношения с работниками, заключая с ними менее социально
защищенные гражданско-правовые договоры на выполнение практически тех же
функций. Эта практика не соответствует не только гражданскому и
трудовому законодательству, но и прямо противоречит Конституции
Российской Федерации, предоставляющей работникам определенные трудовые и
социальные гарантии.

3* 67

определяется законом, собственником или договором и включает в себя не
только основные, базовые элементы – имущество и права на результаты
интеллектуальной деятельности, но и в определенных виде и сочетании
нематериальные блага, информацию, а также обременения неимущественного
характера в форме участия в социальных, трудовых и административных
правоотношениях.

Д.В. Смышляев

ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО ПОЛОЖЕНИЯ

ОБЪЕКТА НЕЗАВЕРШЕННОГО

СТРОИТЕЛЬСТВА

Правовое положение объекта незавершенного строительства в теории и
практике

Гражданский кодекс России, положения которого базируются на положениях
Конституции, содержит в себе крупные и принципиальные новшества,
возрожденные цивилистические категории и понятия, призванные обеспечить
соответствие гражданского, а лучше сказать, частного права потребностям
современной экономической жизни.

Одним из наиболее ярких примеров возрожденных цивили-стических категорий
является категория недвижимости. Основанием такого «возрождения» явились
приватизация государственных и муниципальных предприятий и появление
правового института частной собственности на землю, да и вообще в первую
очередь, наверное, развитие самих рыночных отношений, экономической
свободы, которая невозможна без вовлечения в такие отношения недвижимого
имущества. Роль недвижимости, представляющей собой перспективную сферу
вложения капитала, в имущественном положении граждан и юридических лиц
значительно возросла. Недвижимость сегодня это особый объект права
собственности, причем само понятие говорит не только о самой вещи, но и
о правилах, созданных для ее оборота. Такие правила в своей совокупности
и представляют правовой режим вещей особого рода- недвижимости.
Характерными особенностями правового режима недвижимости является особый
порядок возникновения прав на это имущество, а также их изменения и
прекращения.

Важно отметить, что основой разделения имущества (вещей) в гражданском
обороте являются их физические или естественные свойства или различия, а
правовая регламентация их участия в таком обороте (правовой режим)
основана, строится на таком

различии (свойствах вещей) и зависима от него. Вследствие чего основные
естественно-правовые признаки недвижимости получили свое закрепление, в
первую очередь, в Гражданском кодексе РФ, что относится к сфере частного
права; вопросы учета и регулирования оборота недвижимости, исходя из
природы и значимости таких объектов, стали прерогативой публичного
права.

Потребность в формировании законодательной базы продиктована не только,
как указывалось выше, особенностью недвижимого имущества как объекта
гражданских прав, не только значимостью сделок с недвижимостью в
гражданском обороте и необходимостью защиты интересов участников такого
оборота, но и необходимостью определения правового статуса (положения)
некоторых видов недвижимого имущества.

Понимание правового положения объекта незавершенного строительства
остается на сегодняшний день весьма неопределенным и неоднозначным.
Несмотря на наличие легитимного определения недвижимости в Гражданском
кодексе России, исходя при этом, в первую очередь, из содержащихся в ст.
130 ГК РФ критериев отнесения вещей к категории недвижимости, а также из
употребления законодателем аналогичных дефиниций- «недвижимость» – в
других статьях Кодекса, в Федеральном законе от 21 июля 1997 г. «О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»
(далее – Закон о госрегистрации), законодательство не дает четкого
представления об отнесении либо неотнесении объектов незавершенного
строительства к недвижимому имуществу.

Следует также иметь в виду, что спецификой объектов недвижимости как
объектов гражданских прав является необходимость государственной
регистрации прав на такие объекты в силу положений п. 2 ст. 8, ст. 131,
219 ГК РФ, которая, по мнению многих, является правообразующим фактом,
влекущим появление (возникновение) недвижимости юридически. В результате
этого юридическая литература и судебная практика изобилуют примерами
различного толкования и соответственно применения правового режима
«движимостей» или «недвижимостей» по отношению к объектам незавершенного
строительства как правовой характеристики явлений объективной
действительности.

Так, одни авторы, основываясь, например, на правоположени-ях ст. 219 ГК
РФ, связывающей возникновение права собственно-

сти на вновь создаваемое недвижимое имущество с моментом его
государственной регистрации, считают, что до такой регистрации объект
незавершенного строительства не является недвижимостью, а представляет
собой лишь известную совокупность строительных материалов и конструкций,
в которую вложен также . труд строителей1.

Е.А. Суханов в работе «Приобретение и прекращение права собственности»
указывает, что Закон о госрегистрации (п. 2 ст. 25) определяет лишь
необходимость государственной регистрации сделок с объектами
незавершенного строительства, не называя сами эти объекты в перечне
подлежащих регистрации объектов недвижимости (ст. 1 Закона). Далее он
также пишет, что важное значение приобретает момент, с которого вещь
можно считать созданной (существующей), поскольку именно он и становится
пра-вопорождающим фактом. Для движимых вещей этот момент определяется
фактом окончания соответствующей деятельности, а для недвижимых –
моментом государственной регистрации2.

О.М. Козырь, также считает, что «с точки зрения закона в настоящее время
незавершенные строительством объекты по общему правилу являются движимым
имуществом. Это вытекает из положений ГК о том, что право собственности
на недвижимость возникает с момента государственной регистрации (п. 2
ст. 8, ст. 219). Это означает, что до государственной регистрации вновь
создаваемое имущество не может считаться недвижимым. А из положений ГК о
регистрации недвижимости и об объектах, которые могут быть
зарегистрированы, возможность регистрации незавершенных строительством
объектов не вытекает»3.

И.В. Матанцев в статье «Правовые формы участия муниципальных унитарных
предприятий в рыночной экономике и воспроизводстве материальных
ресурсов» отмечает, что возможность ре-

Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для
предпринимателей. М.: Фонд «Правовая культура», 1995.

^С. 241.

~ См.: Хозяйство и право. 1998. № 6. С. 4-5.

Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России //
Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А.
Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М.: Международный центр
финансово-экономического развития, 1998. С. 276.

гистрации права на объекты незавершенного строительства, закрепленная п.
2 ст. 25 Закона о госрегистрации, позволяет отнести их к недвижимости с
момента государственной регистрации’.

Таким образом, исходя из мнений названных авторов, можно заключить, что
все они придерживаются той точки зрения, что государственная регистрация
права собственности как на незавершенный строительством объект, так и на
вновь созданный объект строительства, имеет своим следствием юридическое
признание таких объектов недвижимостью, следовательно, отсутствие
регистрации является основанием считать такие объекты имуществом
движимым. Право собственности на объект в целом отсутствует, оно
распространяется лишь на материалы и конструкции как составляющие
объекта со всеми вытекающими отсюда последствиями – несением бремени
содержания, риска случайной гибели и пр. Поэтому и отчуждение объекта
незавершенного строительства может осуществляться по упрощенным правилам
об отчуждении движимого имущества, в силу действия правового режима,
относящегося к данной категории вещей.

Другие авторы исходят из положений «базовой» статьи Гражданского
кодекса, посвященной недвижимости (ст. 130), называющей главным образом
оценочные критерии недвижимых вещей, не принимая во внимание так
называемый правообразую-щий факт регистрации, поскольку о ней
(регистрации) в самой статье ничего не говорится. И, кроме того, в
качестве дополнительного обоснования своих позиций указывают на то, что
в п. 2 ст. 25 Закона о госрегистрации объект незавершенного
строительства прямо назван недвижимостью.

Так, Б.М. Гонгало считает, что для признания вещи недвижимой требуется
прочная связь с землей, невозможность ее перемещения без соразмерного
ущерба ее назначению. В ст. 25 комментируемого Закона указывается, что
право на вновь создаваемый объект недвижимого имущества регистрируется
на основании документов, подтверждающих факт его создания. Таким
образом, продолжает автор, нет оснований полагать, что недвижимое
имущество становится таковым после государственной регистрации. Оно
объективно существует и до этого акта (иначе реги-

‘См.: Материалы Всероссийской научно-практической конференции: Сб.
Екатеринбург: ЕкУГИ, УрГЭУ, 1998. С. 103.

страция невозможна), но права на недвижимость возникают после его
совершения’.

И. Гумаров в статье «Некоторые особенности правового положения объекта
незавершенного строительства» определяет, что незавершенный
строительством объект признается недвижимым имуществом при условии, что
его перемещение невозможно без несоразмерного для него ущерба. Кроме
того, автор пишет, что впервые такой объект законодательным актом
(имеется в виду Закон о госрегистрации) прямо признан недвижимостью.
Следовательно, исчезла грань, разделяющая такие объекты на движимое
имущество и имущество недвижимое, каковой являлась государственная
регистрация2.

Комментируя ст. 25 Закона о госрегистрации, B.C. Буров также указывает,
что п. 2 комментируемой статьи устанавливает норму о государственной
регистрации права, главным образом права собственности, на незавершенный
строительством объект недвижимого имущества, а причиной регистрации
такого права является необходимость совершения сделки с таким объектом
как единым объектом гражданского оборота3.

Н.Р. Иванова в работе «Защита права собственности в арбитражном суде»,
отвечая на вопрос: относятся ли объекты незавершенного строительства к
недвижимому имуществу, — пишет, что на этот счет существовало множество
мнений; вступившим в силу Законом о госрегистрации вопрос разъяснен.
Статьей 25 этого Закона установлена возможность заключения сделок с
объектом незавершенного строительства, причем объект признается
недвижимым имуществом, право собственности на которое подлежит
государственной регистрации. Поэтому при разрешении данного рода споров
суды руководствуются нормами, регулирующими отношения собственности на
недвижимое имущество и совершение сделок с ним, с учетом особенностей,
установленных

См. постатейный комментарий к Закону о госрегистрации, опубликованный в
«Бюллетене Министерства юстиции Российской Федерации»

^(1998. №7-12. С. 7).

“‘См.: Гумаров И’. Некоторые особенности правового положения объекта
незавершенного строительства // Хозяйство и право. 1998. № 10. С. 58.

j?m.: Комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним». М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999.
С. 132 (B.C. Буров – автор комментария к ст. 2, 4, 7-9,
11,14,15,19-21,23,25,28).

для возникновения права собственности на объекты незавершенного
строительства и распоряжения ими1. Весьма неоднозначна и судебная
практика по спорам о признании права собственности на объекты
незавершенного строительства. Приведем несколько примеров. ТОО,
принимающее участие в постройке жилого дома по договору о совместной
деятельности, обратилось в арбитражный суд с иском об истребовании в
натуре квартир в строящемся доме. При отказе в удовлетворении исковых
требований Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
(далее – ВАС РФ) в своем решении основывался на том, что согласно ст.
301 ГК РФ к такому способу защиты права собственности, как истребование
имущества из чужого незаконного владения, может прибегнуть только
собственник соответствующего имущества. Истец собственником не является,
поскольку право собственности на недвижимое имущество не возникает из
таких документов, как постановление совместного заседания совета
трудового коллектива и профсоюзного комитета или договор о совместной
деятельности2.

Страховое акционерное общество предъявило иск об опреде- | лении и
закреплении доли в размере 80 % в праве на незавершенное строительством
здание. Отменяя судебные акты нижестоящих инстанций, Президиум ВАС РФ
указал, что согласно ст. 50 и 95 Основ гражданского законодательства
1991 г. ив соответствии с условиями заключенного между сторонами
договора на капитальное строительство право собственности на спорное
здание возникает с момента передачи подрядчиком заказчику здания по
окончании его строительства. Поэтому право собственности на объект
незавершенного строительства у истца отсутствовало3.

ТОО обратилось в арбитражный суд с иском об обязании ответчика передать
истцу на основании договора о совместной деятельности два выстроенных
коттеджа. Президиум ВАС РФ, отменяя судебные акты нижестоящих инстанций,
указал, что, поскольку ответчик обязался построить и передать в
собственность

1 См.: Иванова Н.Р. Защита права собственности в арбитражном суде:
Комментарий арбитражной практики. М.: ИНФРА-М; Юридическая фирма
«Контракт», 1999. С. 96.

2 Постановление Президиума ВАС РФ № 334/96 от 16 марта 1996 г. J
Постановление Президиума ВАС РФ № 373/96 от 4 июля 1996 г.

истца построенные коттеджи, возможность удовлетворения иска о признании
права собственности на незавершенный строительством объект зависит от
наличия между сторонами договорных обязательств. Истечение
предусмотренного договором срока строительства не прекращает основанных
на договоре обязательственных отношений. В соответствии со ст. 219 ГК
право собственности на вновь создаваемое имущество возникает с момента
его государственной регистрации’.

Фирма «Сибирь» обратилась в арбитражный суд с иском к ОАО «ЗСМК» о
признании права собственности на возведенный комплекс сооружений.

Принимая решение об удовлетворении исковых требований, арбитражный суд
исходил из следующего. В силу п. 1 ст. 213 ГК РФ в собственности граждан
и юридических лиц может находиться любое имущество. Основания
приобретения права собственности указаны в ст. 218 ГК РФ. Право
собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое
недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает
с момента такой регистрации (ст. 219 ГК РФ). Комплекс сооружений,
построенных истцом, не прошел государственную регистрацию. До момента
регистрации такие объекты не приобретают юридического режима
недвижимости, следовательно, рассматриваются как «движимость». Комплекс
сооружений, построенных истцом, не введен в эксплуатацию на основании
акта государственной комиссии, поэтому относится к недостроенным
объектам («незавершенка»), которые не могут оцениваться в качестве
недвижимости, а представляют собой совокупность строительных материалов,
конструкций, сооружений, в которую вложен труд строителей.

Поскольку собственником строительных материалов на комплекс сооружений,
построенных фирмой «Сибирь» на территории ОАО «ЗСМК», является истец и
затраты на строительство были произведены тоже им, право собственности
на спорные сооружения следует признать за заявителем- фирмой «Сибирь».
До момента государственной регистрации спорных сооружений ст. 219 ГК РФ
не может быть применена судом2.

Постановление Президиума ВАС РФ № 2580/96 от 29 октября 1996 г. Фабула
судебного дела взята из кн. Н.Р. Ивановой «Защита права собственности в
арбитражном суде: Комментарий арбитражной практики» (С. 95).

V 75

Несколько изменилась позиция суда после принятия Закона о
госрегистрации, что отчетливо видно из следующего примера.

Прокурор предъявил иск в интересах отделения Сбербанка о признании
недействительным договора купли-продажи объекта незавершенного
строительства, заключенного между акционерным обществом и обществом с
ограниченной ответственностью.

В обоснование иска прокурор указал, что отделение Сбербанка приобрело у
акционерного общества объект незавершенного строительства по’договору
купли-продажи. Объект передан по приемо-сдаточному акту и полностью
оплачен покупателем. Однако переход права собственности не
зарегистрирован, поскольку соответствующий Комитет по земельным ресурсам
отказался провести такую регистрацию. Несмотря на наличие указанного
договора, акционерное общество продало этот же объект обществу с
ограниченной ответственностью. При рассмотрении данного спора возник
вопрос о том, может ли быть предметом договора купли-продажи объект
незавершенного строительства недвижимости и подлежит ли регистрации
переход права собственности.

На основании ст. 129, 130, 219 ГК РФ и в связи с тем, что на участке
возведены фундамент и стены дома, т.е. перемещение этого объекта без
несоразмерного ущерба его назначению невозможно, был сделан вывод о том,
что данный объект является объектом недвижимости.

В связи с этим Комитет по земельным ресурсам, осуществляющий в
соответствующем регионе регистрацию и оформление документов о правах на
земельные участки и прочно связанную с ними недвижимость, неправомерно
отказал в регистрации перехода прав на объект незавершенного
строительства и земельный участок. Поскольку спорное имущество на момент
заключения акционерным обществом договора купли продажи с обществом с
ограниченной ответственностью было обременено правами отделения
Сбербанка, продавец (акционерное общество).потерял право распоряжаться
им1.

1 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 ноября 1997 г.

№21 (п. 7).

,76

Категория недвижимости в гражданском праве России. Основные
характеристики недвижимости

В отличие от Основ гражданского законодательства 1991 г., ст. 130 ГК
предусматривает деление именно вещей на недвижимые и движимые, а не
имущества, хотя в дальнейшем законодатель использует понятия «недвижимое
имущество» и «недвижимость». Еще Г.Ф. Шершеневич писал: «Наше
законодательство не выдерживает строгой терминологии и употребляет слово
имущество вместо вещь, а вместо имущества говорит о собственности или об
имении»’.

Использование понятия «недвижимые вещи» совершенно точно и правильно,
так как, исходя из определения недвижимости, иные виды имущества,
подпадающие под этот собирательный термин, недвижимыми быть не могут. В
данном случае, говоря о недвижимых вещах, законодатель использовал это
понятие в узком, собственном смысле слова, ибо под вещами в цивилистике
понимают предметы внешнего материального мира, как созданные трудом
человека, так и находящиеся в естественном состоянии2.

Как представляется, использование такого троичного обозначения вызвано
тем, что, например, такие объекты, как земельные участки, водные объекты
или предприятия, затруднительно назвать вещами с точки зрения
лексического восприятия. Главное, что подобное построение
свидетельствует не о различном содержании приведенных в статье понятий,
а об их идентичности3.

Относительно критерия, данного в ст. 130 ГК РФ (прочная связь с землей),
можно сделать одно замечание, ссылаясь на то, о чем говорил еще Г.Ф.
Шершеневич: «Само собой разумеется, что вопрос о прочности и связи
строения с землею не может быть

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М, 1995.

С. 128.

См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М.,

1994. С. 111. . ‘

Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, термин «недвижимое имущество»

явился в нашем законодательстве довольно поздно и заменил собой

прежние разнообразные выражения. Указ Петра I о единонаследии

1714 г. установил этот термин, сгладивший различия между вотчинами

и поместьями (см.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 98).

решен принципиально с полной точностью. Решение его зависит от
обстановки каждого случая в отдельности». И далее: «Несомненно,
строительная техника, позволяющая перемещать многоэтажные дома, способна
еще более затруднить и без того не особенно твердое отличие движимости
от недвижимости»1.

Действительно, современные технологии позволяют перемещать здания,
сооружения без несоразмерного ущерба их назначению. Однако перемещенная
недвижимая вещь, если исходить из рассматриваемых критериев, все же
сохраняет свои качества недвижимости. К такому выводу позволяет прийти и
толкование ст. 130 ГК, в которой говорится, что к недвижимости относятся
объекты, прочно связанные с землей, а не с конкретным земельным
участком, как это было изложено в п. 2 ст. 4 Основ гражданского
законодательства. В силу того, что в конструкцию рассматриваемой нормы
заложен критерий, базирующийся на естественных свойствах вещей, то
формулировка, содержащаяся в Гражданском кодексе, предпочтительна.

Как указывает Н.А. Сыродоев, «земля обладает такими уникальными
свойствами, как неперемещаемость, ‘неуничтожае-мость,
невоссоздаваемость. Она действительно недвижима по природе. Только земля
в силу указанных свойств может придать другим недвижимым объектам
конкретную и притом постоянную адресность»2.

Действительно, земля или земельный участок являются уникальным и
классическим объектом недвижимости, поскольку в силу объективных причин
находятся в неизменном и неподвижном состоянии. Кроме того, и самое
главное, земля позволяет относить вещи (имущество), на основании прочной
связи последних с ней, к недвижимости (недвижимому имуществу). Иными
словами, земля явилась основой, базой для формулирования законодателем
одного из основных критериев недвижимости, основанного на естественных,
природных свойствах вещей, – прочной связи с землей.

Кроме того, важно при этом отметить и следующее. Гражданским кодексом к
недвижимости отнесены участки недр, обособ-

ШершеневичГ.Ф. Указ. соч. С. 96.

2 Сыродоев Н.А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество
// Государство и право. 1998. № 8. С. 92.

ленные водные объекты, леса и многолетние насаждения. Все перечисленные
виды недвижимости по природе находятся в относительно одинаковом
(равном) положении по отношению к земле, поскольку их существование без
земли как недвижимости невозможно. Только в отрыве от земли данные
природные объекты могут быть превращены в движимость (вода, древесина,
добытые полезные ископаемые и пр.)’. В качестве дополнительного
замечания необходимо отметить, что Закон о госрегистрации не определяет
особенности регистрации участков недр, обособленных водных объектов,
лесов, многолетних насаждений. Вполне возможно, такая регистрация вообще
происходить не будет.

Таким образом, как представляется правильным, даже их прямое
перечисление (упоминание) в ст. 1 специального Закона позволяет относить
к вышеуказанным объектам правовой режим недвижимости в силу
определяющего значения естественных свойств. А отсутствие положений о их
регистрации делает такую регистрацию факультативной.

Далее. Федеральный закон «О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним» в ст. 1, перечисляя недвижимое
имущество (вещи), практически воспроизводит положения ст. 130 ГК РФ,
однако дополняет данный перечень такими недвижимостями, как жилые и
нежилые помещения, кондоминиумы.

Жилищное законодательство в ст. 1 Закона РФ от 24 декабря 1992 г.
№4218-1 «Об основах федеральной жилищной политики» к объектам
недвижимости в жилищной сфере относит: земельные участки и прочно
связанные с ними жилые дома с жилыми и нежилыми помещениями,
приусадебные хозяйственные постройки, зеленые насаждения с многолетним
циклом развития; жилые дома, квартиры, иные жилые помещения в жилых
домах и других строениях, пригодные для постоянного и временного
проживания; сооружения и элементы инженерной инфраструктуры жилищной
сферы.

По мнению Р.Ф. Галиевой, рассмотрение любых многолетних насаждений в
качестве недвижимости просто абсурдно. Возникают вопросы: кто будет
осуществлять регистрацию сделок с многолетними насаждениями; что должно
служить правоустанавливающими документами и пр. (см.: Голиева Р.Ф.
Сделки с землей в нотариальной практике // Нотариус. 1997. №6. С. 50).

Содержащийся в ст. 130 ГК РФ примерный перечень недвижимости, как то:
земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты, леса,
многолетние насаждения, здания, сооружения и иные объекты, прочно
связанные с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного
ущерба их назначению невозможно, – имеет еще одно значение. Как
абсолютно правильно отмечает Б.М. Гонгало, «приведенный перечень
недвижимого имущества включен в Гражданский кодекс не только для
иллюстрации положений о признаках недвижимости. Данный перечень имеет и
самостоятельное значение. Рассмотрение признаков недвижимых вещей в
сопоставлении с этим перечнем позволяет понять не только текст, но и
подтекст закона, не только его «букву», но и дух. Наличием указанного
перечня как бы «задается планка», разграничивающая движимые и недвижимые
вещи. Так, понятно, что нельзя располагать в одном логическом ряду
земельный участок или здание и садовую скамейку, даже если она весьма
прочно связана с землей и перемещение ее невозможно без несоразмерного
ущерба ее назначению»1.

Важно отметить, что в качестве дополнительных признаков (характеристик)
недвижимости, в том числе как товара особого рода, в юридической
литературе выделяют иные виды таких признаков2. Так, к основным
характеристикам, свойствам недвижимости можно отнести:

1. Полезность. Объект недвижимости должен максимально удовлетворять
потребности покупателя в жилой или производственной площади, в
комфортности и экологичности и пр. Полезность объекта определяется
такими его характеристиками, как размер помещения, планировка,
месторасположение, материал основных конструкций, возможность и
выгодность использования в процессе производства, и т.д.

2. Фундаментальность. Недвижимость- это объект (товар), который
невозможно потерять, похитить, сломать при обычных условиях. Основными
критериями этого свойства являются: основательность и прочность объектов
недвижимости. Прочность

Указ, постатейный комментарий к Закону о госрегистрации (С. 6). 2 См.:
КолачеваС.А. Недвижимость. М.: ПРИОР, 1998. С. 3; Завьялов А., Коновалов
В. Государственная регистрация прав на недвижимость // Российская
юстиция. 1998. № 6.

или долговечность трактуются как сохранение первоначального вида (формы)
в течение длительного периода времени.

3. Стационарность. Данный признак аналогичен содержащимся в ст. 130 ГК
признакам недвижимости – прочная связь объекта с землей и невозможность
перемещения без несоразмерного ущерба его назначению.

4. Индивидуальность, или неповторимость объекта. Каждый объект
недвижимости обладает индивидуальными отличительными признаками,
отличающими его от других объектов недвижимости. Одним из таких
признаков можно также считать и месторасположение объекта.

5. Многократное использование в процессе производства и иных целях.

6. Незаменяемость. При совершении с объектом недвижимости сделки (ст.
557 ГК РФ), в случае передачи продавцом покупателю недвижимости, не
соответствующей условиям договора продажи недвижимости о ее качестве,
применяются правила ст. 475 ГК РФ, за исключением положений о праве
покупателя потребовать замены товара ненадлежащего качества на товар,
соответствующий договору.

7. Управляемость. Объекты недвижимости нуждаются в постоянном
управлении. Оно включает в себя: проведение ремонта (капитального и
текущего), контроль за поступлением платежей, уплату различного рода
налогов, и т.д.’.

8. Детальная регламентация сделок с недвижимостью государственными
органами. Это объясняется тем, что объект недвижимости – часть
инфраструктуры и его использование затрагивает интересы многих
физических и юридических лиц.

‘В п. 1 ст. 515 проекта Налогового кодекса РФ указывается, что объектом
налогообложения признаются находящиеся на территории субъекта РФ:
земельные участки, здания, строения, сооружения (в том числе подземные),
жилые и нежилые помещения, а также доли в таких объектах недвижимости,
находящихся в долевой собственности. Объекты незавершенного
строительства относятся к объектам налогообложения (включаются в их
состав) в порядке, определяемом органами власти субъектов РФ,
отвечающими за проведение политики в области строительства, архитектуры,
градостроительства и жилищно-коммунального хозяйства.

Итак, проведя анализ и изложив характеристику основных свойств и
признаков недвижимости применительно к их правовому содержанию, учитывая
положения ст. 130 ГК РФ, следует заключить, что недвижимость есть:

1)вещь, т.е. предмет материального мира, предназначенный удовлетворять
определенные потребности и могущий быть в обладании человека1. В данном
случае «понятие вещь используется в узком, собственном смысле слова и
под ними в цивилистике понимают предметы внешнего материального мира,
как созданные трудом человека, так и находящиеся в-естественном
состоянии, предметы, существующие как физические тела и доступные для
человеческого обладания»2;

2) земельные участки и все, что прочно связано с землей;

3) объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению
невозможно.

Примечательно, что Градостроительный кодекс РФ в ст. 1 «Основные
понятия» к объектам недвижимости в градостроительстве относит объекты, в
отношении которых осуществляется градостроительная деятельность и
которые определены в абз. 1 п. 1 ст. 130 Гражданского кодекса Российской
Федерации.

Что касается имущества движимого, то в п. 2 ст. 130 ГК установлено, что
все вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги,
признаются имуществом движимым, в отношении которого не требуется
какая-либо специальная регистрация, кроме случаев, указанных в законе.
Движимые вещи способны самостоятельно или с помощью силы перемещаться
без какого-либо ущерба их основному назначению. Их использование и
местонахождение не связываются с каким-либо земельным участком.

Понятие объекта незавершенного строительства

Понятие объекта незавершенного строительства содержится во Временном
положении о порядке реализации объектов незавершенного строительства,
утвержденного протоколом заседания Межведомственной комиссии для
координации работ по совер-

‘ См.: Советское гражданское право: Учебник: В 2т. Т. 1.М., 1985. С.
180. 2 Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С.
111.

шенствованию нормативной базы и нормализации незавершенного
строительства от 6 апреля 1994 г. № ФБ-8. Согласно п. 2 данного
Положения признаками объектов незавершенного строительства являются:

—’ истечение нормативных сроков строительства;

– приостановление строительства из-за отсутствия средств и
материально-технического обеспечения.

Подобные признаки содержатся и в п. 1 постановления Правительства РФ от
3 февраля 1992 г. № 59 «О мерах по продаже не завершенных строительством
объектов». Так, согласно этому положению, объектами незавершенного
строительства являются объекты, не обеспеченные финансированием и
материально-техническими ресурсами, необходимыми для их завершения в
нормативные сроки.

Все вышеназванные признаки являются, по сути, квалифицирующими
составляющими определения объектов незавершенного строительства. Такое
определение заключает в себе «технико-юридический» аспект данного вида
объектов и не отвечает на вопрос об их отнесении к категории
недвижимости с правовой точки зрения.

Объекты незавершенного строительства прямо не названы законодателем
недвижимостью ни в «базовой» ст. 130 ГК РФ, ни в ст. 1 Закона о
госрегистрации. Следовательно, в первую очередь необходимо рассматривать
подобные объекты применительно к признакам недвижимого имущества,
обозначенным в ст. 130 ГК и проанализированным выше.

Прочная связь таких объектов с землей, невозможность их перемещения без
несоразмерного ущерба назначению позволяют относить объекты
незавершенного строительства к категории недвижимости.

Б.М. Гонгало, оспаривая доводы иных авторов публикаций о недвижимости, в
частности мнение О.М. Козырь’, утверждающих что недвижимость – это
понятие не фактическое, а юридическое, и что недвижимостью можно
признавать лишь имущество, на которое может быть установлено право
собственности и иные права, а для возникновения таких прав необходима
соответствующая государственная регистрация, пишет, что такой подход

1 Козырь О.М. Указ. соч. С. 276.

неправилен. «Деление вещей на движимые и недвижимые обусловлено
объективно существующими различиями между этими двумя видами вещей
(природой этих вещей). Неподвижность недвижимого имущества
противопоставляется мобильности движимого, и такое различие имеет,
несомненно, правовые последствия». И далее: «В статье 130 ГК при
определении недвижимости не упоминается такого ее признака, как наличие
государственной регистрации. Таким образом, нет оснований полагать, что
недвижимое имущество становится таковым лишь после государственной
регистрации, оно существует и до этого акта (иначе регистрация
невозможна), но права на недвижимость возникают после его совершения»1.

Кроме того, п. 2 ст. 25 Закона о госрегистрации непосредственно
устанавливает, что объект незавершенного строительства является объектом
недвижимого имущества, а регистрации подлежит лишь право на данный
объект в случае необходимости совершения с ним сделки. Как видно,
причиной для обращения в соответствующее государственное учреждение с
целью регистрации права (права собственности) на незавершенный
строительством объект законодатель установил «необходимость совершения
сделки» с таким объектом как единым объектом гражданского оборота, а не
объектом, состоящим из каких-либо частей – фундамента, плит, кирпича и
прочих строительных материалов. Поэтому, думается, что иные точки
зрения, например изложенные в комментарии к ст. 1 Закона о
госрегистрации (автор комментария к статье О.Г. Ломидзе)2, сводящиеся к
тому, что до момента регистрации даже фактически завершенного
строительством здания оно не является единым объектом права
собственности, равно как и любого иного гражданского права, а существует
лишь право собственности на отдельные строительные материалы,
использованные при строительстве, несостоятельны.

Ссылаясь на утверждение Р. Саватье, можно определить, что,
-действительно, не регистрация должна превращать имущество в

1 Указ, постатейный комментарий к Закону о госрегистрации (С. 6, 7).
См.: Комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним». М: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С.
8.

недвижимое, а «стабильность положения недвижимого имущества дает
возможность регистрировать его»’.

Необходимо отметить, что еще согласно постановлению Правительства РФ от
3 февраля 1992 г. № 59 «О мерах по продаже не завершенных строительством
объектов» с целью создания организационных, правовых, экономических
предпосылок для ускоренного вовлечения в хозяйственный оборот не
завершенных строительством объектов данные объекты были обозначены как
единые объекты гражданского права и подлежали реализации с открытых
торгов предприятиям, организациям, гражданам и иностранным инвесторам. В
названном постановлении Правительства сам объект незавершенного
строительства недвижимостью не был назван.

В дальнейшем Указ Президента РФ №485 от 16 мая 1997 г. «О гарантиях
собственникам объектов недвижимости в приобретении в собственность
земельных участков под этими объектами» установил возможность
регистрации права собственности на подлежащие приватизации объекты
незавершенного строительства. Причем, в п. 2 Указа такие объекты были
прямо отнесены к объектам недвижимости, а установленный там же порядок
приобретения в собственность земельных участков (долей земельных
участков), на которых они расположены, в. том числе ранее
приватизированные объекты незавершенного строительства, являются не чем
иным, как выражением принципа зависимости прав на земельный участок от
недвижимости на нем, что само по себе является элементом, входящим в
правовой режим недвижимости.

Далее. Комментируя ст. 1 Закона о госрегистрации, Б.М. Гон-гало
указывает, что «для признания вещи недвижимой требуется прочная связь с
землей, невозможность ее перемещения без несоразмерного ущерба ее
назначению. И не более того»2. Однако, представляется правильным и
мнение редакторов данного комментария к Закону, которые замечают, что,
принимая во внимание и уважая точку зрения автора, тем не менее, они не
могут с ней согласиться, поскольку любая норма права не. существует
автономно, а выступает регулярно только в совокупности с дру-

Саеатье Р. Теория обязательств. М, 1972. С. 58. 2 Указ, постатейный
комментарий к Закону о госрегистрации (С. 7).

гими нормами, содержащимися как в данном нормативном акте, так и в
других’.

Действительно (и, думается, бесспорно), объекты незавершенного
строительства, как и было установлено, являются объектами недвижимости,
причем объектами, представляющими единые объекты гражданского оборота.
Для таких объектов как особых объектов права законодателем установлен и
особый правовой режим, который призван обеспечить и особую устойчивость
(укрепленность) прав на объекты недвижимости. Правомочия собственника
недвижимости отличны от правомочий собственника другого вида имущества.
Это связано с тем, что пользование недвижимостью в большей степени, чем
пользование движимыми вещами, затрагивает интересы других граждан и
юридических лиц, оно более ценно и обладает особой социальной
значимостью. Поэтому мы не можем не считаться с положениями,
закрепленными в иных нормах, например в ст. 8, 131, 219 ГК РФ, ст. 25
Закона о госрегистрации и пр., в совокупности составляющих и
определяющих этот особый правовой режим недвижимости, который
устанавливает ряд условий (ограничений) их участия в гражданском
обороте.

В связи с этим возникает ряд вопросов. Если, например, считать, что
объекты незавершенного строительства являются недвижимостью и в
установлении этого статуса не зависят от момента регистрации, то может
ли быть осуществлено правомочие по распоряжению таким объектом как
единым объектом недвижимости? В какой мере правовой режим недвижимости
распространяется на объекты незавершенного строительства и с какого
момента – с момента прекращения строительства (консервации) и передачи
его по акту заказчику или с момента государственной регистрации?

Чтобы ответить на эти вопросы, необходимо проанализировать и
рассмотреть: во-первых, установленное законом содержание правового
режима недвижимости; во-вторых, понятие правового режима и его
структуру; в-третьих, действие правового режима в отношении объектов
незавершенного строительства.

1 См. указ, постатейный комментарий к Закону о госрегистрации, примеч.
15 нас. 7.

Правовой режим недвижимости

Как справедливо отмечалось в юридической литературе, «деление вещей на
недвижимые и движимые становится основополагающим для гражданского
законодательства периода рыночной экономики». Правовое значение данного
деления связывается с «установлением различного правового режима
соответственно для недвижимых и движимых вещей…»1.

Особенности правового режима недвижимости заключаются в следующем:

1. Вещные права на недвижимость, их возникновение, ограничение, переход
и прекращение, подлежат государственной регистрации (ст. 131, 219, 164,
223, 551 ГК РФ).

2. Сделки с недвижимостью осуществляются в режиме «гласности», доступной
для третьих лиц (ст. 7 Закона о госрегистрации).

3. Обязательства, предметом которых является недвижимость, как правило,
исполняются в месте ее нахождения.

4. Споры о праве собственности и иных вещных правах на недвижимое
имущество рассматриваются по месту нахождения недвижимости (ст. 119
Гражданского процессуального кодекса РСФСР).

5. Существует особый порядок приобретения права собственности на
недвижимые бесхозяйные вещи (ст. 225 ГК), вещи, от которых собственник
отказался (ст. 226 ГК).

6. Предусмотрены более длительные сроки приобретательной давности на
недвижимое имущество (ст. 234 ГК).

7. Установлен особый порядок обращения взыскания на заложенное
недвижимое имущество (ст. 349 ГК).

8. Ипотека устанавливается только в отношении недвижимых вещей (п. 2 ст.
334, п. 1 ст. 338 ГК).

9. Определен особый порядок распоряжения государственным и муниципальным
унитарными предприятиями, принадлежащим им недвижимым имуществом (ст.
295 ГК).

10. Порядок наследования недвижимого имущества определяется по правилам,
действующим в месте его нахождения.

Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая:
Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин,
В.П. Мозолин. М.: БЕК, 1996 (автор главы- В.П. Мозолин).

11. Установлены специальные правила совершения сделок с недвижимостью,
согласно которым права на земельный участок зависят от прав на
недвижимость (ст. 273, 552, 553, 652, 653 ГК РФ, ст. 37 Земельного
кодекса РСФСР).

Основным элементом особенностей правового режима недвижимости является
особенность возникновения, ограничения и прекращения прав на
недвижимость. Первоначальные и производные способы возникновения права
собственности на такое имущество связаны с необходимостью
государственной регистрации прав. Для более полного уяснения места
регистрации и ее последствий в категории «правовой режим недвижимости»
рассмотрим понятие правового режима и его структуру.

Понятие правового режима не подвергалось глубокому теоретическому
исследованию, хотя многие авторы используют его, указывая на
отличительные особенности недвижимого имущества как объекта гражданских
прав, заключающиеся в особом правовом режиме.

А.А. Евстифеев, затрагивая понятие правового режима, пишет, что
«действующим гражданским законодательством установлены определенные
правила поведения людей относительно вещи или их совокупности, именуемые
правовым режимом вещей. Правовой режим – это нормативно установленный
порядок приобретения, пользования и распоряжения вещами как объектами
гражданских прав»1.

Под правовым режимом понимается также различный характер правоотношений,
возникающих по поводу вещей, причем такие различия установлены
законодательно и определяют порядок использования вещи, допустимые
способы и пределы распоряжения ею2.

Наиболее фундаментальной работой, определяющей понятие правового режима
и его содержание, является исследование В.И. Сенчищева «Объект
гражданского правоотношения: Общее понятие», опубликованное в сборнике
памяти С.А. Хохлова «Актуальные проблемы гражданского права»3.

1 Евстифеев А.А. Гражданское право: Учебник для вузов. 4.1.
М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 145.

2 Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Ч. 1. С. 112.

3Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения: Общее понятие//

Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского.

М.: Статут, 1998. С. 109-160.

Так, под правовым режимом, если исходить из более простой формулировки,
данной автором, подразумевается правовая характеристика явления
объективной действительности. Наиболее емкое определение правового
режима, содержащееся в указанной работе, звучит так: «…совокупность
всех позитивно-правовых предписаний, содержащихся в императивных и
диспозитивных нормах, и основанных на них (или им не противоречащих)
субъективно-правовых притязаний, существующих и действительных с точки
зрения права и в соответствующих случаях определяющих права,
обязанности, дозволения, запреты и предписания абсолютно всех лиц (или в
отношении абсолютно всех лиц) по поводу того предмета (явления), в
отношении которого они установлены. Правовой режим объединяет, таким
образом, всю совокупность прав, обязанностей, дозволений и запретов
безотносительно к личности субъектов, которым они принадлежат или
адресованы»1. Рассматривая правовой режим в качестве объекта
гражданского права, В.И. Сенчищев выделяет в рамках правового режима
некоторую его часть, которая остается неизменной вне зависимости от
усмотрения сторон правоотношения, и включает, таким образом,
императивные нормы относительно исследуемого явления – правовой статус.
Причем правовой статус включается в правовой режим явления объективной
действительности и является определяющим элементом всего правового
режима. Данный элемент характеризуется таким уровнем правового
регулирования, который присущ явлению объективной действительности и
может быть исследован вне зависимости от того, в рамках какого
правоотношения это явление находится. Кроме того, автор проводит деление
правового режима на содержащиеся в позитивном праве объективно-правовые
модели и основанные на них субъективно-правовые притязания.

Взяв за основу такой подход, можно определить следующее. Правовой режим
какого-либо явления объективной действительности в целом представляет
собой объективно-правовую модель этого явления и необходим для уяснения
места такого явления в ряду прочих явлений объективной действительности.
Данная объективно-правовая модель правового режима может быть основана,
построена, к примеру, на дефинициях (определениях),

См.: Сенчищев В.И. Указ. соч. С. 140.

терминах или выражена в них, так как «сама по себе дефиниция того или
иного явления в качестве объекта гражданских прав-это уже определенный
правовой режим этого явления»1. Можно добавить, что не только дефиниция
(определение) может быть использована при конструировании того или иного
правового режима, здесь особое место могут занимать, например, оценочные
категории или признаки явлений объективной действительности,
содержащиеся в позитивном праве.

Приведем пример, используя правовую норму, содержащуюся в ст. 130 ГК РФ.
Как известно, в данной статье не только перечислены недвижимые вещи
(имущество), перечень которых не носит закрытый характер (земельные
участки, участки недр, обособленные водные объекты, леса, многолетние
насаждения, здания, сооружения), и дан перечень объектов, которые в силу
закона отнесены к недвижимым вещам (воздушные и морские суда, суда
внутреннего плавания и космические объекты), но и обозначены признаки
недвижимости (прочная связь объекта с землей и невозможность перемещения
без несоразмерного ущерба его назначению). Если мы хотим определить, к
какой категории объектов гражданских прав (движимость, недвижимость)
относится то или иное имущество (вещь), необходимо установить,
во-первых, назван ли данный объект недвижимостью прямо и непосредственно
в законе, и, во-вторых, подпадает ли он под установленные признаки
недвижимости в силу присущих ему естественных свойств. Соответственно от
этого зависит и действие в отношении такого объекта (распространение на
него) присущего данной категории объектов правового режима.

Особенности правового режима объектов незавершенного строительства

Объект незавершенного строительства, как мы установили, относится к
категории недвижимости, последняя же «с точки зрения гражданского права
– это, в первую очередь, гражданско-правовой режим некоторой категории
явлений объективной действительности, которые, либо в силу своих
естественных свойств, либо в силу указания закона, либо в силу своего
назначения, под-

1 См.: Сенчищев В.И. Указ. соч. С. 155.

чинены действию этого правового режима (в данном случае-правового режима
недвижимости)»1.

Однако определяющим элементом правового режима является правовой статус,
или статус юридический, который представляет собой также
субъективно-правовую модель этого явления объективной действительности.
Такая модель складывается из императивных норм позитивного права и не
может быть изменена соглашением сторон. Юридический статус явления
объективной действительности в своей основе содержит
субъективно-правовые притязания участников гражданских правоотношений,
их интерес. «Каждое юридическое отношение возникает по поводу известного
интереса, преследуемого членами общества»2. Для субъектов
правоотношений, возникающих по поводу объектов недвижимости,
субъективно-правовые притязания, в силу особенностей последних,
заключаются в приобретении права собственности на такие объекты. В свою
очередь момент возникновения (приобретения) права собственности на
недвижимые вещи (имущество) в силу положений п. 2 ст. 8, ст. 131, 219 ГК
РФ определен моментом государственной регистрации. Отсюда следует, что
такая регистрация прав на недвижимость является определяющим элементом
правового режима недвижимости, его юридическим статусом.

Кроме того, объект незавершенного строительства прямо назван в ст. 25
Закона о госрегистрации объектом недвижимого имущества, причем
регистрации подлежит лишь право на данный объект в силу необходимости
совершения с ним сделки. Данное правило уже само по себе является
элементом, входящим в правовой режим недвижимости, и соответственно
позволяет распространять на такие объекты данный правовой режим,
включающий в себя, как обязательное условие возникновения вещного права
на такие объекты, государственную регистрацию.

Действие указанной нормы Закона о госрегистрации (ст. 25) обязывает
участников данных правоотношений в случае необходимости совершения с
объектом незавершенного строительства сделки (как с единым объектом),
например, по отчуждению, ре-

См.: Сенчшцев В.И. Указ. соч. С. 156. Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 51.

гистрировать право на такой объект’. Поэтому в случае совершения сделки
с таким объектом как объектом, состоящим из различных составляющих его
частей (сделка с движимым имуществом), такая сделка будет являться
недействительной.

Представляют интерес и разъяснения Пленума ВАС РФ в постановлении № 8 от
25 февраля 1998 г., где в п. 1.6 подчеркивается, что по смыслу ст. 130
ГК РФ и ст. 25 Закона РФ «О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним» не завершенные строительством
объекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного
подряда, относятся к недвижимому имуществу. Поэтому при разрешении
споров о праве собственности на не завершенные строительством объекты
судам необходимо руководствоваться нормами, регулирующими правоотношения
собственности на недвижимое имущество и совершение сделок с ним, с
учетом особенностей, установленных для возникновения права собственности
на не завершенные строительством объекты и распоряжения ими.

До регистрации права на объекты незавершенного строительства в силу
нормы ст. 25 Закона о госрегистрации отсутствует право распоряжения
данными объектами недвижимости по правилам, установленным для сделок с
недвижимостью. Уже на сегодня в юридической литературе существуют
ошибочные взгляды в отношении пределов распространения правового режима
недвижимости на такие объекты.

Так, B.C. Буров, комментируя ст. 25 Закона о госрегистрации, пишет, что
«в случаях, когда вещное право на соответствующую «незавершенку» еще не
зарегистрировано, в порядке комментируемого Закона, а сделка с таким
объектом заключена, то при разрешении вопроса о действительности такой
сделки .следует исходить из норм гражданского законодательства,
регулирующих вопросы отнесения сделок к числу подлежащих особой,
отдельной от государственной регистрации прав и обременении
государственной регистрации»2.

1 Регистрация права на такой объект может производиться не только в
случае необходимости совершения с ним сделки по’отчуждению третьим
лицам. Такая регистрация права может иметь место и в случае
необходимости обременения объекта незавершенного строительства,
например, при ипотеке.

2 Указ, постатейный комментарий к Закону о госрегистрации (С. 133).

Автор ставит необходимость предварительной регистрации прав в
зависимость от того, подлежит ли предполагаемая к совершению сделка
отдельной государственной регистрации (например, при ипотеке). Если же
такая сделка не подлежит отдельной государственной регистрации, то
регистрация возникновения права на объект незавершенного строительства
может быть совершена и после завершения строительства в общем порядке, а
все сделки с такими объектами недвижимости действительны.

Далее B.C. Буров указывает, что «например, ст. 550 ГК РФ не содержит
требования об обязательной особой государственной регистрации договоров
продажи недвижимости. Пункт 2 ст. 558 ГК РФ, содержит требование об
обязательной особой государственной регистрации договоров купли-продажи
жилого дома, квартиры (или их частей). Следовательно, сделки по продаже
незавершенной строительством и не относящейся к жилью недвижимости,
право продавца на которую не зарегистрировано к моменту заключения
соответствующих сделок, действительны. А сделки по продаже
недостроенного жилья, право на которое не зарегистрировано к моменту
заключения соответствующих сделок, следует считать незаключенными до
момента особой государственной регистрации таких сделок, которая может
последовать никак не ранее государственной регистрации соответствующего
права продавца»1.

Думается, что такой подход ошибочен. Для участия объекта незавершенного
строительства в гражданском обороте регистрация права на такой объект,
как мы уже выяснили, представляет собой ключевой момент правового режима
недвижимости, его юридический статус. До регистрации вещного права на
«незавершенку», и это совершенно очевидно, у субъекта, желающего
совершить какую-либо сделку с таким объектом, отсутствует право
распоряжения им. Пунктом 1 ст. 551 ГК РФ предусмотрено, что переход к
покупателю права собственности на недвижимость по договору продажи
недвижимости подлежит государственной регистрации. Отсутствие
государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость
не является основанием для признания недействительным договора продажи
недвижимости.

1 Указ, постатейный комментарий к Закону о госрегистрации (С. 133).

Как видно, регистрации подлежит переход права собственности на
недвижимость в случае ее отчуждения. Соответственно, если до регистрации
прав на не завершенный строительством объект сделка купли-продажи
совершена, то такая сделка не только не может быть действительной, в
силу противоречия ст. 25 Закона о госрегистрации, но, самое главное, в
данном случае не может идти и речи о регистрации перехода права
собственности на такой объект, так как оно не возникло у продавца. Здесь
применимо известное правило: нельзя передать другому больше прав, чем
сам имеешь.

На наш взгляд, до момента регистрации (согласно общему правилу) прав на
недвижимость присущий данному явлению объективной действительности
правовой режим может носить ограниченный характер. Ограниченный режим
недвижимости как раз и выражается в том, что в нем осталась
незадействована субъективно-правовая модель, в связи с чем, лицо,
обладающее недвижимостью, лишено права распоряжения.

Такая конструкция ограниченного правового режима, с суженным объемом
правомочий, очень часто имеет место. Так, в п. 14 постановления Пленума
ВАС РФ № 8 от 25 февраля 1998 г. говорится, что при разрешении споров,
связанных с возникновением и прекращением права собственности на
недвижимость, арбитражным судам следует исходить из того, что до
государственной регистрации перехода права собственности покупатель по
договору продажи недвижимости, исполненному сторонами, не вправе
распоряжаться данным имуществом, поскольку право собственности на это
имущество до момента государственной регистрации сохраняется за
продавцом.

При этом следует иметь в виду, что после передачи недвижимого имущества
покупателю, но до государственной регистрации перехода права
собственности продавец также не вправе им распоряжаться, поскольку
указанное имущество служит предметом исполненного продавцом
обязательства, возникшего из договора продажи, а покупатель является его
законным владельцем. В случае заключения нового договора об отчуждении
ранее переданного покупателю имущества продавец несет ответственность за
его неисполнение.

Регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним составляет
основу механизма реализации особенностей правового ре-

жима недвижимости. «Она является не самоцелью, а средством введения
оборота недвижимости в некоторые цивилизованные рамки, осуществления его
на принципах гласности и публичности»1.

Основным принципом государственной регистрации является ее
правоустанавливающий, или правообразующий характер, так как утвердить
единение субъекта с вещью, т.е. признать за ним право собственности или
иное право на недвижимое имущество, можно только после регистрации
такого права.

Однако существуют и иные основания приобретения права собственности на
недвижимость, кроме общего правила о приобретении такого права с момента
регистрации. Так, согласно п. 4 ст. 218 ГК РФ момент возникновения права
собственности на недвижимость у члена потребительского кооператива на
дом, квартиру, дачу или иные объекты связан с моментом внесения паевого
взноса на такое имущество. С такого момента происходит замена
собственника имущества, а последующая регистрация имеет не
правообразующее, а правоподтверждающее значение2.

Кроме того, таким исключением из общего правила является возникновение
права собственности на имущество в порядке наследования. Статья 528 ГК
РСФСР устанавливает, что временем открытия наследства признается день
смерти наследодателя, а

1 Козырь ОМ. Указ. соч. С. 292.

2 Пункт 4 ст. 218 имеет некоторую аналогию и обязан своим происхождением
Закону РСФСР «О собственности в РСФСР» от 24 декабря 1990 г. Статья 13
названного Закона устанавливала, что член жилищного,
жилищно-строительного, дачного, гаражного кооперативов,
садово-огороднического товарищества или другого кооператива, полностью
внесший свой паевой взнос за квартиру, дачу, садовый дом, гараж, иное
помещение или строение, предоставленное ему в пользование, приобретает
право собственности на это имущество.

Различия между названными законами заключаются в том, что на сегодня,
согласно п. 4 ст. 218 ГК РФ, более широко определены субъекты вещного
права, так как к ним относятся не только члены соответствующего
кооператива, но и другие лица, имеющие право на пае-накопление. Более
того, определен объект, на который приобретается право собственности,
так как говорится об объекте, предоставленном приобретающему
кооперативом, в отличие от ранее установленного, когда речь шла о
помещении или строении, предоставленных приобретающему в пользование.
Наконец, из нормы сегодняшнего Закона исключены садово-огороднические
товарищества.

ст. 546 ГК РСФСР определяет, что наследник считается собственником
имущества со дня открытия наследства. Таким образом, регистрация права
будет иметь также правоподтверждающее значение, а само право будет
признаваться и защищаться со дня открытия наследства.

Третьим исключением из общего правила является возникновение абсолютного
вещного права на основании судебного решения. Так, в соответствии с
подп. 3 п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности могут
возникнуть и из судебного решения. Статья 28 Закона о госрегистрации
устанавливает, что права на недвижимое имущество, установленные решением
суда, подлежат государственной регистрации на общих основаниях. Момент
возникновения права определяется решением суда. Регистратор права на
недвижимое имущество и сделок с ним не может отказать в государственной
регистрации права, установленного вступившим в силу решением суда’.
Необходимо отметить, что в некоторых случаях права могут быть не
установлены решением суда, а признаны им. Такой порядок действует в силу
оспаривания ранее возникших и существующих прав (см., например, п. 2 ст.
22 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Однако основной формой
установления прав является их возникновение на основании вынесенного
решения.

Сроки вступления в силу судебных решений, установленные процессуальным
законодательством, и являются моментом установления (приобретения) права
собственности на недвижимое имущество, а регистрация права,
соответственно, носит лишь правоподтверждающий характер.

Возникновение права собственности на основании судебного решения
подразумевает под собой то| что суд в содержании своего решения должен
максимально индивидуализировать существующий объект, исходя из имеющихся
у суда полномочий. Такая процедура возможна только при наличии двух
условий:

Под содержащимися в диспозиции данной статьи словами «судебное решение»
следует понимать как решения судов общей юрисдикции, так и решения
арбитражных и третейских судов. Кроме того, право на недвижимость может
быть установлено и определением суда об утверждении мирового соглашения,
постановлением (определением) кассационной, апелляционной, надзорной
инстанций.

во-первых, наличия и существования самого материального объекта права,
поскольку в соответствии со ст. 209 ГК РФ право собственности возникает
только в отношении конкретного, обособленного имущества, состав которого
определен в натуре; во-вторых, наличия достаточных сведений
(доказательств), позволяющих с точностью закрепить права на определенный
объект за определенным лицом.

Представляется необходимым отметить и следующее.

В соответствии со ст. 2 Закона о госрегистрации государственная
регистрация прав – это юридический акт признания и подтверждения
государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или
прекращения прав на недвижимое имущество. Государственная регистрация
является единственным доказательством существования зарегистрированного
права. Кроме того, п. 1 ст. 14 Закона устанавливает, что проведенная
государственная регистрация, в частности возникновения прав на
недвижимое имущество, удостоверяется свидетельством о регистрации прав,
причем такое свидетельство может быть выдано только после внесения
определенных записей в реестр прав. С другой стороны, решение суда о
признании (установлении) права собственности, как и любое иное решение,
представляет собой акт государственного органа, с помощью которого
спорное правоотношение приобретает точную и строгую определенность,
устойчивость и правовую общеобязательность.

. Поэтому, на наш взгляд, представляется более корректным, если бы ст.
28 Закона о госрегистрации именовалась «Совершение регистрационной
записи о правах на недвижимое имущество, установленных решением суда,
арбитражного суда или третейского суда» и соответственно п. 1 данной
статьи был бы изложен так: «Права на недвижимое имущество, установленные
решением суда, подлежат регистрационной записи -на общих основаниях»
(далее по тексту).

Государственная регистрация не может подменять собой судебное решение.
Предложенная формулировка статьи как бы показывает значимость судебного
решения как акта, установившего субъективное право и являющегося
правоустанавливающим документом.

Если подойти внимательно, то в Законе о госрегистрации можно обнаружить
установленный законодателем приоритет правоустанавливающего документа
перед записями в реестре.

4 Алексеев С. С. &’

Так, абз. 3 п. 8 ст. 12 данного Закона устанавливает, что при
несоответствии записей в Едином государственном реестре прав и
правоустанавливающего документа приоритет имеет правоуста-навливающий
документ.

Совершение сделок с недвижимым имуществом влечет за собой и
публично-правовые последствия. Положения Гражданского кодекса РФ нашли
свое отражение и выразились в особенностях учета недвижимости и
совершения сделок с ней. Так, согласно Положению по ведению
бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации,
утвержденному приказом Минфина РФ от 29 июля 1998 г. № 34п определено,
что к «незавершенным капитальным вложениям относятся не оформленные
актами приема-передачи основных средств затраты на строительно-монтажные
работы, приобретение зданий, оборудования, транспортных средств…».
Важно отметить, что моментом перевода незавершенных капитальных вложений
в основные средства (сч. 01) считается оформление акта приема-передачи
основных средств. Очевидно, что такой акт составляется и подписывается
между подрядчиком и заказчиком в момент передачи объекта строительства
при его окончании или в момент консервации. Причем определяющим моментом
для перевода объекта в разряд основных средств является акт, а не факт
регистрации прав на какой-либо объект недвижимости. Тем самым и право
публичное своими коренным образом измененными правилами позволяет
дополнительно обосновывать отстаиваемый взгляд на обозначенную проблему.

Абсолютно иная позиция в этом вопросе у законодателя Казахстана. Так, в
п. 4 ст. 236 ГК Республики Казахстан содержится правило, что до
завершения создания недвижимого имущества, а в соответствующих случаях —
его государственной регистрации, к имуществу применяются правила о праве
собственности на материалы и другое имущество, из которого недвижимое
имущество создается.

Отнесение иных объектов гражданского права к категории недвижимости

Как было указано выше, объективно правовая модель правового режима
недвижимости основана и выражена в дефинициях (определениях),
употребляемой терминологии, содержащихся в законе. Здесь показательна и
представляет интерес для данного

исследования норма, содержащаяся в ст. 222 «Самовольная постройка» ГК
РФ.

Так, самовольной постройкой является жилой дом, другое строение,
сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном
участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и
иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых
разрешений или с существенным нарушением градостроительных и
строительных норм и правил.

Также недвижимостью названа самовольная постройка и в ст. 143
Градостроительного кодекса РФ, в которой, в частности, определено, что
«строительство объектов недвижимости без разрешения на строительство
(самовольная постройка) – влечет наложение штрафа…».

О.М. Козырь считает, что «нормы ГК о самовольной постройке, хотя и
оперируют термином «недвижимость» (п. 1 ст. 222), используют этот термин
не в его правовом значении, поскольку не рассматривают такую постройку в
качестве объекта какого-либо права. Лишь в случае, если право
собственности на самовольную постройку будет признано судом и
зарегистрировано на основании судебного решения, она сможет стать
объектом гражданского права»’.

Необходимо сразу отметить, что еще К.П. Победоносцев, указывая на
решения гражданского кассационного департамента Сената, который принял
ряд решений, в соответствии с которыми на сделки со строениями,
расположенными на чужой земле, не распространялись общие правила о
сделках с недвижимостью (в частности, их регистрация), отмечал, что «из
этого не следует, что подобные строения считаются движимыми»2.

Представляется, что разделять или трактовать термины, содержащиеся в
законах, и в первую очередь в Гражданском кодексе, как используемые в
правовом или неправовом значении в зависимости от того, является ли
названное и определенное таким образом в законе явление объективной
действительности объектом гражданских прав или нет, неверно. Термины и
дефиниции, используемые в законе, всегда должны нести определенную пра-

‘ Козырь О.М. Указ. соч. С. 279.

‘ Победоносцев К.П. Курс гражданского права. СПб., 1892. С. 45, 46.

4* 99

новую нагрузку. В обоснование сказанного можно привести мнение по этому
поводу Б.М. Гонгало, который, в частности, пишет: «То обстоятельство,
что на такие вещи не возникает право собственности, не должно влечь
вывода о том, что они не считаются недвижимостью, являются движимым
имуществом и т.п. Противоположный подход порождает ряд вопросов. В
частности, если самовольная постройка не является недвижимостью, то, что
же подлежит сносу? Когда в п. 3 ст. 222 ГК речь идет о возможности
признания права собственности на самовольную постройку, то разве имеется
в виду движимое имущество? .Конечно, речь идет о , признании права
собственности на жилой дом, другое здание, сооружение, т.е. на
недвижимость. Но коль скоро решается вопрос о признании права
собственности, следовательно, вещь существует именно как недвижимость. В
п. 1 ст. 222 ГК прямо указывается, что самовольной постройкой является
жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество.
Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее права
собственности. Последнее указание, включенное в п. 2 ст. 222 ГК,
конечно, не «перечеркивает» приведенного понятия самовольной постройки
как имущества недвижимого. В противном случае вопреки законам логики
«повиснут в воздухе» все правила, содержащиеся в п.п. 2, 3 ст. 222 ГК»1.

Наличие же обязательной регистрации, посредством которой строения,
сооружения, в том числе и объекты незавершенного строительства, в силу
имеющегося взгляда получают статус недвижимого имущества, может служить
основанием для принятия не соответствующих смыслу закона судебных
решений.

Показателен при этом пример из судебной практики, фабула которого
изложена в начале данной статьи. Речь идет о деле по иску Фирмы «Сибирь»
к ОАО «ЗСМК» о признании права собственности на возведенный комплекс
сооружений. Возражения ответчика сводились не только к отсутствию
предусмотренной ст. 219 ГК РФ государственной регистрации, актов
государственной приемочной комиссии о приемке объектов в эксплуатацию,
но и к тому, что фирмой произведена самовольная застройка, поскольку
земельный участок, на котором возведены спорные сооружения, находится на
отведенной акционерному обществу

Указ, постатейный комментарий Закона о госрегистрации (С. 7).

100

земле. Отклоняя возражения ответчика, суд констатировал, что им не могут
быть приняты во внимание доводы ответчика о самовольном возведении
истцом комплекса сооружений на его территории, так как самовольной
постройкой (ст. 222 ГК РФ) является недвижимое имущество. Комплекс
сооружений истца отнесен судом к разряду «движимости» в силу того, что
до государственной регистрации такие,объекты не приобретают юридического
режима недвижимости.

Думается, что законодатель не просто для удобства правоприменения
использовал в названной статье закона термин «недвижимое имущество»,
предполагая его неправовое значение. Данный термин уже является фактом
распространения особого правового режима, установленного для
недвижимости. В отношении таких объектов данные особенности заключаются
в возможности установления по решению суда права собственности на уже
существующий объект недвижимости в порядке п. 2, 3 ст. 222 ГК РФ.

Аналогичное понимание содержащейся в Кодексе терминологии и ее правового
значения следует и из диспозиции ст. 234 «Приобретательная давность».
Согласно п. 1 статьи гражданин или юридическое лицо, не являющиеся
собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно
владеющие недвижимым имуществом как своим собственным в течение 15 лет
либо иным имуществом – в течении пяти лет, приобретают право
собственности на это имущество (приобретательная давность).

Как видно, объектом отношений является недвижимое или иное имущество
(движимое). Выше указывалось, что основой для разграничения имущества
является ст. 130 ГК РФ, и соответственно имущество, подпадающее под
содержащиеся там признаки недвижимости, уже является таковым. Если
связывать возникновение данной категории с моментом государственной
регистрации права собственности на такое имущество, а регистрация может
последовать не ранее чем через 15 лет, то любые здание, строение,
сооружение, жилой дом, квартира являются в течение обозначенного срока
имуществом движимым, представляющим собой совокупность строительных
материалов. Это нелогично! Ведь такое лицо, владея имуществом как своим,
открыто, добросовестно и непрерывно, вправе использовать его, например,
в производственной деятельности, нести при этом публично-правовые
обязанности по уплате налогов, проводить ремонты и т.д.

101

Поясним сказанное судебной практикой. Так, по решению Серпуховского
райисполкома от 30 января 1975 г. встроенно-пристроенное помещение
площадью 395 кв. м, расположенное на территории усадьбы совхоза
«Серпуховский», было передано с баланса автотранспортной колонны треста
«Союзгазспецстрой» на баланс Серпуховского райпотребсоюза. Считая, что
передача с баланса на баланс была произведена неправомерно и
соответственно у райпотребсоюза отсутствует право собственности, Комитет
по управлению имуществом обратился в суд с иском к Серпуховскому
райпотребсоюзу об истребовании муниципального имущества из чужого
незаконного владения. Судом установлено, что с момента составления акта
приема-передачи нежилого помещения (февраль 1975 г.) райпотребсоюз
открыто, добросовестно и непрерывно владел указанным объектом как своим
собственным, уплачивая налоги со строения и земельного участка, на
котором оно находилось, проводил капитальный и текущий ремонты
помещения.

Принимая решения об отказе в иске, арбитражный суд исходил из того, что
райпотребсоюз приобрел право собственности на встроенно-пристроенное
помещение в силу приобретательной давности, поскольку добросовестно,
открыто и непрерывно владел указанным помещением как своим собственным с
1975 г.1

Кроме того, п. 2. ст. 234 ГК РФ определяет, что до приобретения на
имущество права собственности в силу приобретательной давности лицо,
владеющее имуществом как своим собственным, имеет право на защиту своего
владения против третьих лиц. Понятно, что такой владелец вправе
предъявить требование об изъятии, например, жилого дома,
производственного здания именно как имущества недвижимого,
представляющего собой единый объект права.

Так, Раменский райпотребсоюз обратился с иском к акционерному обществу о
признании права собственности на недвижимое имущество в силу
приобретательной давности, поскольку с 1964 г. открыто, добросовестно и
непрерывно владеет имуществом как своим собственным. Ответчик против
иска возражал и просил производство по делу прекратить, так как право
собственности на имущество, согласно ст. 234 ГК РФ, возникает не по
решению суда, а вследствие регистрации такого права. Удовле-

1 Фабула судебного дела взята из кн. Н.Р. Ивановой (см. указ. соч. С.
78).

102

творяя исковые требования, арбитражный суд исходил из того, что
отсутствие государственной регистрации права собственности на недвижимое
имущество не является препятствием для обращения в арбитражный суд с
иском о признании права собственности в силу приобретательной давности’.

На основании изложенного можно также утверждать, что использованное в
ст. 234 ГК РФ деление имущества на движимое и недвижимое основывается в
первую очередь на признаках такого деления согласно ст. 130 ГК РФ,
следовательно, термин «недвижимое имущество», как нами было установлено
ранее, использован в юридическом значении. Применительно к рассмотренной
модели правового режима и его элементов особенностью правового режима
недвижимого имущества, которым лицо открыто, добросовестно и непрерывно
владеет в течение 15 лет (приобре-тательная давность), является то, что
такой режим также носит ограниченный характер в силу отсутствия в нем
субъективно-правовой модели, т.е. права собственности. Данная модель в
силу правила, обозначенного в абз. 2 п. 1 ст. 234 ГК РФ, «срабатывает» с
момента регистрации права собственности на уже существующее недвижимое
имущество.

Представляется, что изложенный в работе подход, основанный на признании
категории недвижимости таковой до ее государственной регистрации,
правилен. Это позволяет относиться к объектам, которые имеют прочную
связь с землей и перемещение которых может привести к несоразмерному для
них ущербу, именно как к недвижимости. Следовательно, на такие объекты
должен распространятся правовой режим недвижимости, хотя и носящий
ограниченный характер, до момента приобретения права собственности на
них, ввиду того что этот момент по общему правилу совпадает с моментом
государственной регистрации. Отсутствие регистрации не должно влечь
вывода о том, что такие объекты, как реально существующие здания,
сооружения, жилые дома и пр., являются имуществом движимым. Включение
таких объектов в гражданский оборот, совершение сделок с ними по
упрощенным правилам отчуждения движимого имущества, несомненно, будет
влечь за собой нарушение прав и интересов участников таких сделок. На
практике имеют место сделки по отчуж-

См.: Иванова Н.Р. Указ. соч. С. 84.

103

дению объектов незавершенного строительства третьим лицам, причем
неоднократно, при этом в качестве мотива используется то, что до
государственной регистрации право собственности на такой объект у
приобретателя отсутствует. Пример из судебной практики, приведенный на
страницах данной работы, яркое тому подтверждение (когда акционерное
общество выступило продавцом объекта незавершенного строительства, а
впоследствии воспользовалось тем, что соответствующий государственный
орган отказался провести регистрацию перехода права собственности на
покупателя, и произвело повторное отчуждение этого объекта третьему
лицу). Во-первых, приведенное дело из практики Президиума ВАС РФ
интересно тем, что оно имело место после принятия Закона о
госрегистрации (но не вступившего в закон^ ную силу), и выводы суда, в
частности, построены на том, что объект незавершенного строительства
является объектом недвижимости в силу присущих ему признаков. Однако
вторым вопросом, исследованным судом в возникшем споре, являлся вопрос о
том, подлежит ли регистрации переход права собственности. Думается, что
выяснению подлежало иное – зарегистрировала ли сторона-продавец право
собственности на этот объект недвижимости, имеет ли она абсолютное
вещное право? Только при наличии права собственности возможен его
переход в случае совершения сделки, направленной на отчуждение
недвижимости. Кроме того, при отсутствии права собственности лицо лишено
возможности распоряжаться объектом незавершенного строительства как
единым объектом гражданских прав, в силу того что право распоряжения,
как известно, является одним из составляющих права собственности, его
элементом.

Необходимость вовлечения объектов незавершенного строительства в
гражданский оборот, отношения к таким объектам, как к объектам
недвижимости, а не совокупности строительных материалов, продиктована
экономической жизнью общества, что в свою очередь не должно подлежать
игнорированию. Однако нельзя не учитывать и необходимость установления и
выполнения единого порядка обращения недвижимости, что в первую очередь
зависит от однозначности толкования норм права, посвященных
недвижимости, в частности норм права, регламентирующих ее оборот.

104

Как отмечал К.П. Победоносцев, «имущественные отношения определяются
самой жизнью и ее экономическими условиями: право (закон) стремится
только сознать и обнять эти условяя, обеспечить правилом свободное
действие здравого экономического начала жизни…»1.

1 Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 1.

М.В. Чередникова

О ВЕЩНЫХ ПРАВАХ

ПО ГРАЖДАНСКОМУ КОДЕКСУ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Деление прав на вещные и обязательственные существует еще со времен
Древнего Рима. Это деление нашло свое продолжение в правовых системах
романо-германской системы права, а именно, во Франции, Австрии,
Германии, России. То есть в тех странах, которые являются преемниками
римского права. В странах англо-американской системы права иная
концепция построения отношений между субъектами по поводу вещей. Что
касается России, Германии, то в XIX — начале XX в. проблема
разграничения вещных и обязательственных прав была предметом
теоретического осмысления в научной литературе. Можно выделить, пожалуй,
два ключевых вопроса в этой сфере.

Во-первых, это спор о разграничении вещных и обязательственных прав.
Вопрос заключается в том, необходимо ли и возможно ли практически
провести границу между вещными и обязательственными правами. Каковы те
признаки, которые помогут нам безошибочно распознать в конкретном праве
вещное или обязательственное. Или, может быть, этих признаков нет, и
такое деление- устаревшая конструкция римского права, абсолютно
непри-мени-мая и практически ненужная в настоящее время, или же вещное
право, как большинство идей римского права, является тем драгоценным
зерном, в котором со крыт огромный потенциал?

– Второй спор касается уже характера, самой сущности вещных прав.
Предпринималась попытка раскрыть понятие вещного права. Результатом
стало появление теорий, которые и сегодня делят сторонников вещных прав
на два лагеря. Согласно первой вещное право представляет собой отношения
людей по поводу вещи; согласно другой вещное право — это юридическое
отношение лица к вещи.

Некоторое время тема вещных прав в советском гражданском праве была
закрыта. Вещное право рассматривалось как обветшалая категория,
плеоназм, т.е. категория, которая не несет в себе никакого потенциала,
ибо сводится только к праву собственно-

106

сти. Такая негативная оценка была следствием победы сторонников
отрицания существования вещных прав (В.К. Райхер, О.С. Иоффе, позднее
Ю.К. Толстой1). Преобладание этих суждений, думается, имело политическую
и даже идеологическую подоплеку. Дело в том, что вещные права являются
следствием развитого института частной собственности, особенно частной
собственности на землю (тем более что большинство вещных прав это права,
связанные с землей: сервитута, пожизненное наследуемое владение, право
застройки, ипотека и др.). С 1917г. до недавнего времени физических лиц-
частных собственников не было и быть не могло. В советское время было
гипертрофировано право собственности одного из субъектов гражданского
оборота, т.е. был диктат государственной собственности. Поэтому и
необходимость в вещных правах как таковых отпала, они стали вроде бы не
нужны. Следствием этого стало исключение из ГК 1922 г. права застройки,
а также исключение залога из числа вещных прав путем включения его в
главу об обязательствах. В итоге в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г.
раздел «Вещное право» был переименован в «Право собственности».

Но жизнь не стоит на месте, и искусственно исключенные из гражданского
оборота и практически забытые теорией вещные права заставили вновь
обратить на себя внимание. Все опять началось с собственности.
Государство как доминирующий, а в отношении многих вещей (например,
земля, средства производства) и единственный собственник, в силу своей
природы нуждалось в институтах, в рамках которых функционирование
государственной собственности было бы приемлемо и оптимально. Ситуация
была такова: в гражданском обороте выступали субъекты (предприятия,
учреждения, организации), которые не являлись собственниками имущества.
Имущество было государственным. Возникла проблема: на каком праве
принадлежит этим субъектам государственное имущество? Вопрос отнюдь не
праздный, ведь

См.: Pauxep B.K. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления
хозяйственных прав) // Известия экономического факультета Ленинградского
политехнического института. 1928. Вып. 8; Иоффе О.С. Правоотношение по
советскому гражданскому праву. Л., 1949. Гл. V; Толстой Ю.К.
Социалистическая собственность и оперативное управление. Проблемы
гражданского права. Л., 1987.

107

от ответа на него зависел характер взаимоотношений этих субъектов в
гражданском обороте между собой и с государством. В 40-50-е годы
академиком А.В. Бенедиктовым была выдвинута и обоснована концепция,
согласно которой речь в данном случае идет об особом вещном праве- праве
оперативного управления1. Таким образом, экономические отношения, сама
реальность заставили ввести, образовать особую гражданско-правовую
конструкцию, которая способствовала бы использованию имущества основного
собственника – государства, который сам не может эффективно использовать
свое имущество. Концепция А.В. Бенедиктова заставила вновь заговорить о
вещных правах. Несмотря на то что многие восприняли право оперативного
управления в штыки, а даже приняв его, продолжали отрицать как
необходимость, так и наличие вещных прав вообще, законодатель оказался
более дальновидным. И, несмотря на то что в ГК 1964 г. исчез раздел
«Вещное право», все-таки одно вещное право помимо права собственности
там появилось – это право оперативного управления.

В 90-е же годы о вещных правах заговорили в полный голос вновь, тем
более что на законодательном уровне они снова вошли в гражданский
оборот. Возрождение этой категории началось с закона РСФСР «О
собственности в РСФСР» от 24 декабря 1990 г., в котором впервые после
долгого перерыва вновь были узаконены вещные права. Закон говорил о
таких вещных правах, как право собственности, право полного
хозяйственного ведения, право оперативного управления, иные вещные права
на земельные участки и природные ресурсы. Следующий шаг в этом
направлении был сделан в Основах гражданского законодательства Союза ССР
и республик от 31 мая 1991 г., где появился отдельный раздел,
посвященный вещным правам. И, конечно, в новом Гражданском кодексе РФ
вещные права заняли должное место.

Это еще раз подчеркивает, что вещные права не обветшалый институт
римского права, реинкарнированный стараниями теоретиков, а неизбежное
следствие развития рыночной экономики и рыночных отношений. Сегодня в
России на конституционной основе (ст. 35 Конституции РФ) зарождается
класс частных собственников. Процессы первоначального накопления
капитала

‘См.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая
собственность. М; Л., 1948.

108

идут достаточно быстрыми темпами. Однако одним правом собственности мог
бы удовлетворятся только самый примитивный экономический быт, где право
индивидуальной собственности совершенно изолировало бы одно хозяйство от
другого. Такая полная изоляция не характерна даже для натурального
хозяйства. Таким образом, при развитии хозяйственных, рыночных отношений
еще боле актуальным становится вопрос «о создании таких юридических
форм, которые обеспечивали бы возможность известного прочного, т. е. не
зависящего от простого личного согласия, участия одного лица в праве
собственности другого»1. Речь идет о необходимости создания новых
конструкций ограниченных вещных прав. И потому так актуален сейчас
вопрос о соответствии действующего гражданского законодательства,
регулирующего вещно-правовые отношения, и уровня современной
отечественной цивилистической теории вещных прав.

Как уже отмечалась, первая проблема в исследовании вещных прав сводится
к определению их сущности. Согласно русской дореволюционной юридической
доктрине, сущность вещных прав состоит в том, что «между данным лицом и
данной вещью устанавливается некоторая идеальная (юридическая)
непосредственная связь: вещь предоставляется господству известного лица,
отдается в его волю, принадлежит ему»2. То есть, в то время как
обязательственные права являются формой юридических отношений лиц к
лицам, вещные права являются формой юридических отношений лиц к вещам.

Эта концепция подверглась критике в советское время, ибо считалось,-что
правоотношения существуют между лицами. И не может быть юридически
значимых отношений между лицом и вещью. Поэтому вещное право понималось
как отношение между лицами по поводу вещей. Однако думается, что эта
точка зрения не является бесспорной. Ведь, строго говоря, под такое
определение подпадают и обязательственные права. К примеру,
куплю-продажу тоже можно охарактеризовать как отношение лиц по поводу
вещи. То есть это определение не отражает сущности данной
гражданско-правовой категории.

1 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.,
1998. С. 207.

2 См. там же. С. 192.

109

Что же касается определения вещных прав через юридическое отношение лица
к вещи, то при ближайшем рассмотрении оно обнаруживает ряд положительных
черт. Юридическое право на вещь – это возможность реализации
определенных правомочий в отношении вещи. Ведь, если разобраться,
отношение лица к вещи может быть разнообразным. Отношение может быть
эстетическим (наслаждение картиной), практическим (использование вещи в
быту), познавательным (получение новой информации из книги), юридическим
и т.д. Применительно к вещным правам нас интересует именно юридическое
отношение лица к вещи. Само определение «юридическое» указывает на то,
что речь идет об отношении, которое складывается в обществе, при
взаимодействии людей между собой. То есть юридическое отношение лица к
вещи, устанавливаемое вещным правом, следует понимать jre как
непосредственное соприкосновение субъекта с вещью, а как возможность
осуществления лицом своего права на вещь без посредничества других лиц1.
Исходя из сказанного, вещные права представляют собой построение
отношений к вещам по типу субъективных индивидуальных прав, «сущность
которых заключается в известной юридически обеспеченной возможности
действовать по своему желанию»2.

Следует отметить, что вещное право как категория имеет несколько
значений. Во-первых, вещное право рассматривается как подотрасль
гражданского права, во-вторых – как вид имущественного правоотношения,
в-третьих — как субъективное право лица в конкретном правоотношении. В
законодательстве, в частности в Гражданском кодексе РФ, термин «вещное
право» употребляется в разных значениях. Например, в п. 1 ст. 216 ГК РФ
законодатель широко понимает вещные права – как права на имущество,
принадлежащее собственнику, а также производные от него права других
лиц- не собственников на это же имущество. Вещные права в широком смысле
можно противопоставить обязательственным, вытекающим из договоров. А в
п. 2 ст. 216 ГК РФ вещные права противопоставляются праву собственности
и выступают как вторичные, производные от права собственно-

1 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.. 1995. С.
142.

2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 107, 192.

110

сти и абсолютные по характеру права на имущество, принадлежащее другому
лицу. Эти права называют еще ограниченными1 или иными вещными правами2.
В римском и русском дореволюционном праве они именовались правами на
чужие вещи3 (это достаточно точно отражало их суть).

Содержание любой категории наиболее полно раскрывается через
совокупность характеризующих ее признаков. Сказанное в полной мере
относится и к вещным правам. Выявление характерных черт вещных прав
поможет в отграничении их от прав обязательственных.

В римском праве право выводилось из исков. Римские юристы не выделяли
вещные и обязательственные права. Они говорили о наличии двух исков-
личного (actionis in personam) и вещного (actionis in rem). В
Институциях Гая сказано, что «вещный иск имеет место тогда, когда мы
заявляем и утверждаем, что физическая вещь- наша, или поднимаем спор о
том, что мы имеем какое-либо право, например, право пользования, право
пользовладения, прохода, прогона скота, водопровода или право
производить постройки выше известной меры, право просвета»4. Личным же
считался иск, который вчинялся против того, кто должен был или передать,
или сделать, или предоставить что-нибудь заявителю.

Из этих двух определений логически можно вывести вполне определенные
признаки, характерные черты вещных прав. Во-первых, объектом вещных прав
являются физические вещи, в противоположность правам обязательственным,
объектом которых являются действия других лиц (передать, сделать,
предоставить что-нибудь).

Во-вторых, обладатель вещного права удовлетворяет свои потребности путем
непосредственного взаимодействия с вещью (сам пользуется вещью,
прогоняет скот, проводит водопровод через

См., напр.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого.

Ч. I. M., 1996. С. 393; Гражданское право / Отв. ред.
проф. ‘ Е.А. Суханов. Т. 1. М, 1998. С. 590.

2См.. напр.: Гражданское право / Под общ. ред. Т.И.Илларионовой, ^ Б.М.
Гонгало, В.А. Плетнева. Ч. 1. М., 1997. С. 297. 3 См., напр.: Новицкий
И.Б. Римское право. М., 1994. С. 103; Шершене-

вич Г.Ф. Указ. соч. С. 142.

Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Диге-

сты Юстиниана. М., 1997. С. 119.

111

чужой участок и т.д.), т.е. путем осуществления принадлежащего ему
права. В обязательственном же правоотношении лицо может удовлетворить
свои потребности только в результате осуществления его контрагентом
определенных, оговоренных действий. Таким образом, если в первом случае
лицо имеет право на вещь (право непосредственного воздействия на вещь),
то во втором случае -только право требовать от другого лица
предоставления вещи.

В-третьих, если личный иск может быть предъявлен только к лицу, которое
обязалось передать, сделать или предоставить что-нибудь, то вещный иск
может быть предъявлен против любого, кто нарушит право лица. Из этого
следует, что вещные права обладают таким признаком, как абсолютный
характер этих прав. Это значит, что в вещных правоотношениях
управомоченному лицу (например, собственнику, узуфруктуарию,
залогодержателю) противостоит неограниченный круг пассивных субъектов,
иными словами, лиц, которые обязаны воздерживаться от любых действий,
нарушающих .право управомоченного лица, т.е. всех других участников
имущественных правоотношений.

В-четвертых, разграничение вещных и обязательственных прав проводится по
способам защиты. Для защиты вещных прав предусмотрены вещные иски, для
защиты прав, вытекающих из договоров, квазидоговоров и деликтов, –
личные. Одним из вещных исков является виндикационный иск. Например, в
соответствии с Дигестами Юстиниана можно виндицировать собственную
вещь1, узуфрукт2, сервитут3, заложенное имущество4.

В литературе иногда выделяется еще одно основание разграничения вещных и
обязательственных прав в римском праве -это цель5. Обязательственное
правоотношение с самого начала рассчитано на прекращение (путем
исполнения). Целью же вещного права (пусть даже и устанавливаемого на
определенное время) является возможность удовлетворения своих
потребностей управомоченным лицом.

См.: Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая.
Дигесты Юстиниана. С. 269-278.

2 См. там же,С. 269.

3 См. там же. С. 311.

4 См. там же. С. 487.

5 См.: Новицкий И.Б. Римское право. С. 117.

112

Характеристика вещных прав в русском дореволюционном гражданском праве
строилась на тех же началах, что и в римском праве. Вещным считалось
право, объектом которого являлась «вещь, т.е. предмет, не имеющий
значения субъекта права»1. Под вещами понимались предметы материального
мира. Этим признаком была обусловлена природа вещных прав, возможность
вытребовать вещь из чужого владения, притом натурой, а не в виде
вознаграждения. Вещные права относились к числу абсолютных прав.
Следовательно, вещному праву соответствовала пассивная обязанность всех
сограждан воздерживаться от действий, его нарушающих. А поскольку такая
обязанность возлагалась на всех сограждан, то и нарушить вещное право
мог любой. Соответственно этому и иск для защиты вещного права давался в
отношении любого нарушившего это право. Причем, иск всюду следовал за
вещью, где бы и у кого бы она ни находилась, каким бы путем ни дошла она
к этому лицу, потому что одно нахождение вещи в его руках составляло уже
нарушение права, если лицо отказывалось выдать ее2.

Надо отметить, что и по сей день совокупность признаков вещного права не
претерпела больших изменений. Но утверждать, что данный вопрос исчерпан
для обсуждения, тоже было бы неверно. Очевидно, что смысл любой
классификации заключается в установлении родовых признаков той или иной
категории, с помощью которых можно рассортировать исходный материал. В
данном случае целью установления признаков вещных прав является
возможность однозначного отнесения определенного, конкретного права к
вещным или обязательственным правам.

Сегодня обычно выделяют следующие признаки, характеризующие
рассматриваемую категорию гражданского права. Во-первых, вещные права
складываются по поводу вещей как предметов материального мира.
Во-вторых, субъект вещного права удовлетворяет собственные интересы
путем непосредственного взаимодействия с вещью, т.е. путем владения,
пользования, распоряжения вещью. В-третьих, вещные права имеют
абсолютный характер. Это означает, что активности управомоченного лица
противостоит пассивная обязанность всех остальных субъ-

1 См.: МейерД.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 1. М., 1997. С.
225. 2См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 140-141.

113

ектов гражданского оборота воздерживаться от нарушения этого права.
В-четвертых, вещные права могут защищаться особыми вещно-правовыми
способами защиты. Выделяют и такой признак, как право следования. Он
заключается в том, что, будучи связанным с вещью, вещное право всегда
следует за нею. Например, право залога, право хозяйственного ведения,
право оперативного управления сохраняются за управомоченным лицом и при
смене собственника (ст. 300, 353 ГК РФ). И наконец, право преимущества,
согласно которому носитель вещного права осуществляет свое право на
чужую вещь, отстраняя носителей обязательственных прав. Следует
упомянуть о том, что некоторые авторы (с этим трудно согласиться)
указывают еще на один признак — ограничение самим законом круга вещных
прав1.

К сожалению, на практике при анализе того или иного права приходится
сталкиваться с тем, что при его характеристике можно выделить признаки
как вещного, так и обязательственного права. Это дает основания
подвергнуть сомнению саму возможность выявления необходимых и
достаточных признаков вещных прав. Например, В. К. Райхер в своей работе
«Абсолютные и относительные права (к проблеме деления хозяйственных
прав)»2 подверг критике такие свойства вещных прав, как «право
следования», способность быть нарушенным всяким «третьим» лицом (а
значит, и защита против любого нарушителя), преимущество перед
обязательственными правами, а также «право старшинства» (как принцип
разрешения взаимных коллизий). По его мнению, «право следования», «право
старшинства» не всегда действуют в области вещных прав и, наоборот,
применяются иногда в области прав обязательственных. Также не всегда
вещные права пользуются преимуществом перед обязательственными правами.
В качестве примера В. К. Райхер привел пользующиеся преимуществом перед
залоговыми правами так называемые привилегированные требования,
известные как французскому праву (privi-

1 См.: Суханов Е.А. Общие положения о праве собственности и иных вещных
правах // Хозяйство и право. 1995. №6. С. 45; Чубарое В.В. Право
собственности и иные вещные права // Комментарий к Гражданскому кодексу
Российской Федерации. М., 1995. С. 253.

2 См.: Известия экономического факультета Ленинградского
политехнического института. 1928. Вып. 8.

114

leges), германскому праву (Vorrechte), так и советскому законодательству
(ст. 101 ГК 1922 г.). И последний признак вещных прав — способность быть
нарушенным со стороны любого. «третьего» лица – оспаривался В. К.
Райхером в связи с тем, что, будучи особенно наглядно выраженным в
вещных правах, данный принцип не отсутствует и в правах
обязательственных. В.К. Райхер отрицал наличие абсолютного характера у
всех вещных прав, за исключением права собственности. Ибо из
неопределенной среды прочих обязанных лиц всегда выделяется фигура
собственника вещи. И всегда субъект иного, ограниченного вещного права
состоит в особых правовых отношениях с собственником, вытекающих,
например, из права застройки, права залога. Причем, эти особые отношения
глубоко и явно отличаются от тех отношений, в которых состоит обладатель
иного вещного права и «все прочие» лица.

В современных работах, посвященных вещным правам, невозможно найти
детальный научный анализ отличительных черт вещного права. Зачастую
признаки вещного права фиксируются путем простого перечисления (объект-
вещь, абсолютный характер, вещно-правовые способы защиты, наличие права
следования и права преимущества) и раскрываются с помощью набора
стандартных фраз. Некоторые авторы со ссылкой на Гражданский кодекс
добавляют к этому, что могут существовать вещные правоотношения,
лишенные каких-либо так называемых вещно-правовых признаков, и,
напротив, существуют обязательственные правоотношения, которым такие
признаки присущи1.

На сегодняшний день вышеперечисленные стандартные признаки вещных прав
вызывают еще больше вопросов, чем в начале XX в. Например, первая
отличительная черта вещных прав -объект. Вещные права складываются по
поводу вещей. Причем, под вещью в данном случае всегда понимались только
телесные, физические вещи, предметы материального мира. Но сейчас вновь
встает вопрос: а нельзя ли в качестве объекта вещных прав рассматривать
также права? В римском праве такой проблемы не возникало, ибо там
понятие «вещь» охватывало не только собственно «вещи» как объекты
материального мира, но и права. Ведь

‘См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. I.
С. 286-287.

115

и в новом Гражданском кодексе можно найти конструкцию «права на право».
Один такой пример приводит М.И. Брагинский1. Он обращает внимание на то,
что такой общепризнанный объект вещного права, как предприятие,
представляет собой (ст. 132 ГК) имущественный комплекс, в состав
которого, наряду с имуществом, предназначенным для его деятельности
(земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье и
т.д.), входят права требования, долги, а также права на обозначения,
индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги, и
другие исключительные права. Часто применительно к объектам вещных прав
в Кодексе применен термин «имущество» (например, ст. 294, 334 ГК и др.).
Но в свете ст. 128 ГК этот термин охватывает как «вещи», так и
«имущественные права».

Рациональное зерно содержится в замечаниях В. К. Райхера по поводу того,
что между управомоченным лицом и собственником вещи существует вполне
определенное отношение, отличное от отношений управомоченного лица со
всеми другими участниками гражданского оборота. Ведь зачастую именно
этим соглашением определяются содержание и объем вещного права. Нельзя,
однако, согласится с его выводами из этой посылки, что ограниченные
вещные права лишены абсолютного характера.

Конечно, когда Гражданский кодекс содержит целую главу, посвященную
непосредственно вещным правам, невозможно свести проблему разграничения
вещных и обязательственных прав к сугубо теоретическому спору. Ведь
теперь неважно, положительно или отрицательно относится автор к
возможности выделения этих двух категорий прав. Вещные права закреплены
в законе и, хотим мы этого или нет, но закон формулирует различные
правила для вещных и обязательственных правоотношений. Совершенно
очевидно, что выделяемые сегодня признаки вещных прав явно нуждаются в
корректировке и доработке.

Хотя, конечно, можно пойти по более простому пути. Если принять точку
зрения, что круг вещных прав очерчен законом. Ведь если согласится с
тем, что характер и содержание вещных

1 См.: Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и
обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России: Проблемы.
Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский.
М.. 1998. С. 125.

116

прав определяются исключительно законом, а не договором, то проблему
отнесения тех или иных прав к вещным или обязательственным можно
полностью переложить на законодателя. Цивилистам же просто останется
найти определенные схожие черты у этих прав. Но, даже если эти черты не
будут со всей строгостью отграничивать вещные и обязательственные права,
всегда останется последний «веский» аргумент: так закреплено в законе.

Хотя на самом деле систему вещных прав вряд ли можно считать состоящей
из исчерпывающего перечня. Во-первых, в Гражданском кодексе РФ нет нигде
прямых указаний на наличие строго определенного круга вещных прав.
Во-вторых, в ст. 8 ГК четко сказано, что гражданские права и обязанности
возникают как из оснований, предусмотренных законом, так и из действий
граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом, но в
силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают
гражданские права и обязанности.

Небезынтересно, наверное, было бы посмотреть, как решается проблема
разграничения вещных и обязательственных прав в странах, где такое
деление сохранило свое значение. Например, система вещных прав в
Германии законодательно оформилась и 4>yHKUHOHHpyet уже на протяжении
почти ста лет. Под вещным правом в Германии понимается правовое
положение, которое занимает лицо по отношению к конкретной вещи. Вещным
правам (как правам абсолютным) противостоят относительные права.
Содержание относительных прав составляют полномочия в отношении
конкретной вещи, а содержание вещных прав заключается в господстве над
вещью.

В германском гражданском праве выделяют основные идеи, принципы,
определяющие организацию отношений в сфере вещных прав’. К ним относят,
во-первых, абсолютность. Под этим понимается действие вещных прав в
отношении, именно как последствие абсолютной власти управомоченного
лица. Практически этот принцип означает всеохватывающую правовую защиту,
которая наиболее полно закреплена для права собственности как для
абсолютного права. Эта предоставленная собственнику защита
распространяется и на обладателей ограниченных вещных прав, поскольку
они нуждаются в такой защите: например, имеет

1 BauerF., Stumer R.. Lehrbuch des Sachenrecht. Mimchen, 1992. S. 27-33.

117

силу § 985′ (rei vindicatio) в соответствии с § 1065 для узуфруктуария,
в соответствии с § 1227 для залогодержателя движимой вещи. Actio
negatoria (§ 1004) полагается, в том числе в соответствии с § 1027,
обладателю сервитута (и согласно абз. 2 § 1004 также управомоченному
ограниченного личного сервитута), в соответствии с § 1065-
узуфруктуарию, в соответствии с § 1227- залогодержателю.

Во-вторых, публичность (открытость). Под публичностью понимается
открытое владение (фактическое обладание) вещью, из которого с
определенной вероятностью можно сделать вывод о наличии права
собственности. Закон, базируясь на этом жизненном опыте, варьирует и
типизирует его: владение является публичным средством только для
движимых вещей, для земельных участков вместо него появляется
официальная запись (регистрация) земельных участков в поземельной книге.
Таким образом, данный принцип можно охарактеризовать как видимость
наличия юридического основания обладания конкретной вещью.

В-третьих, «специальность» (принцип определенности). Этот принцип
означает, что вещные права возможны лишь по поводу
индивидуально-определенных вещей и должны относится, следовательно,
только к ним. Например, лицо является собственником предприятия.
Значение принципа определенности становится понятным тогда, когда
собственник захочет продать отдельную вещь из своего имущества
(предприятия). И тогда становится очевидным, что имущество расчленено
уже законом в зависимости от того, отчуждается ли земельный участок,
машина или право требования. Даже если собственник решил продать свое
предприятие целиком, как имущественный комплекс, не перечисляя его
составные части, переход права собственности на предприятие должен
происходить в таких формах, которые предписаны законом для отдельных
предметов. Для движимых вещей, следовательно, необходимы соглашение и
передача вещи (§ 929), для земельного участка- передача права
собственности и регистрация в поземельной книге (§ 873, 925), для
требований- уступка требования (§413, 398).

В-четвертых, допустимость передачи прав требования. Дело в том, что
имущественные права (в противоположность правам ис-

1 Указываются параграфы Германского гражданского уложения (ГГУ).

118

ключительно личного характера) являются регулярно передаваемыми. Однако
это положение имеет значение и для имущественных прав, которые относятся
к обязательственному праву. Следовательно, это положение не является
типичным вещно-правовым принципом. Однако можно установить некоторые
вещно-правовые особенности, такие как то, что некоторые права исключены
из допустимости передачи прав требования – например, узуфрукт (§ 1059) и
ограниченный личный сервитут (абз. 1 § 1092).

В-пятых, «абстрактность». Под этим понимают правовое отделение вещной
сделки от ее правового основания. Эти признаки трудно определить как
необходимые и достаточные для разграничения прав вещных и
обязательственных. Однако, наверное, в них есть определенная логика.
Правда, вряд ли их можно автоматически преломить в российском
гражданском праве. К слову, в германском гражданском праве
законодательно тоже не урегулирован вопрос об исчерпывающем или не
исчерпывающем перечне вещных прав. В теории это вопрос решается так же,
как и в России. Одни считают, что целесообразностью предопределено
ограничение вещных прав теми правами, которые непосредственно закреплены
в ГГУ. Но существует и противоположная точка зрения.

Конечно, вопрос о проведении четкой границы между обязательственными и
вещными правами остается открытым. Каждый решает его по-своему.
Например, некоторые авторы, не отрицая существование вещных прав,
указывают на то, что едва ли не большинство гражданских правоотношений
являются смешанными- «вещно-обязательственными»1. То есть сейчас уместно
говорить о наличии вещных, обязательственных и вещно-обязательственных
прав. Сама идея является, безусловно, интересной. Однако, может быть,
более предпочтительным был бы другой вариант.

В настоящее время в гражданском обороте имеет место сближение вещных и
обязательственных прав, а зачастую их смешение. Может быть, следует
немного подкорректировать само восприятие вещного правоотношения.
Думается, что законодатель дает нам возможность рассматривать как вещное
право любое

‘См.: Брагинский М. И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие
положения. М„ 1997. С. 223.

119

титульное владение, которое может возникнуть как в силу закона, так и на
основе договора.

Таким образом, можно выстроить следующую схему. Возьмем, к примеру,
такое вещное право, как право хозяйственного ведения (ст. 294 ГК РФ). В.
К. Райхер точно подметил, что в любом вещном праве (кроме права
собственности) обращают на себя внимание отношения, связывающие
собственника и управомо-ченное лицо. Это отчетливо видно применительно к
праву хозяйственного ведения. Между собственником имущества и унитарным
предприятием существует определенное правоотношение. В этом
правоотношении есть две строго определенные стороны. Их права и
обязанности, круг которых очерчен законом, также строго соотносимы. Это
значит, что нарушить право стороны, вытекающее из данного
правоотношения, может только вполне определенное лицо. Либо собственник
имущества, например, тем, что не передает унитарному предприятию
обещанное имущество в хозяйственное ведение. Либо субъект права
хозяйственного ведения – тем, что нарушает право собственника на
получение части прибыли от использования имущества, находящегося в
хозяйственном ведении предприятия.

Это правоотношение является, конечно, не абсолютным, а относительным. И
здесь возникает другой вопрос. Ведь известно, что как абсолютные права
не сводятся к вещным (к абсолютным относятся также, например, личные
неимущественные права), так и относительные права не сводятся только к
обязательственным (например, правоотношения между сособственниками
являются, безусловно, относительными, но не обязательственными). Таким
образом, вопрос заключается в том,. являются ли правоотношения,
складывающиеся между собственником имущества и унитарным предприятием,
обязательственными. Если исходить из прямого толкования норм
Гражданского кодекса РФ, то- да. Так, в ст. 398 ГК четко сказано, что
между собственником имущества и унитарным предприятием возникает
определенное обязательство.

Но при передаче собственником имущества в хозяйственное ведение
унитарному предприятию возникает еще одно правоотношение. Это абсолютное
правоотношение, в котором управомо-ченному лицу, т.е. унитарному
предприятию, противостоит неопределенный круг обязанных субъектов. Это
значит, что, с одной стороны, унитарное предприятие имеет право
владения, пользо-

120

вания и распоряжения переданным ему в хозяйственное ведение имуществом.
А с другой стороны, его праву корреспондирует обязанность всех третьих
лиц воздерживаться от действий, мешающих осуществлению этого права.
Причем, в круг обязанных третьих лиц попадает также и собственник
имущества. Из этого следует, что унитарному предприятию как субъекту
вещного права предоставляется абсолютная защита. Это означает, что
унитарное предприятие может предъявить иск в защиту своего нарушенного
права против всякого его нарушителя, кто бы им ни оказался.
Следовательно, и против собственника. Например, если собственник изъял
имущество, принадлежащее унитарному предприятию на праве хозяйственного
ведения, то унитарное предприятие вправе истребовать это имущество у
собственника (ст. 301,305 ГК РФ).

Таким образом, один юридический факт – передача имущества в
хозяйственное ведение порождает, во-первых, относительное,
обязательственное правоотношение между собственником имущества и
субъектом права хозяйственного ведения, во-вторых, абсолютное, вещное
правоотношение между управо-моченным лицом и всеми третьими лицами, в
число которых входит также и собственник имущества.

Эта схема вполне применима и к правоотношениям, возникающим на основании
договора аренды. Здесь тоже можно выделить два правоотношения: Одно —
обязательственное ‘(между арендатором и арендодателем). Второе- вещное
(между арендатором и иными пассивно обязанными по отношению к арендатору
лицами). Вычленение такого вещного правоотношения имеет практическое
значение. Ведь отнесение конкретного права к числу вещных делает
возможным применение в случае его нарушения особых, вещно-правовых
способов защиты. Следовательно, при нарушении абсолютного права
арендатора любым третьим лицом, в том числе и собственником, арендатору
как лицу, владеющему имуществом по основанию, предусмотренному
договором, в соответствии с п. 4 ст. 216 и ст. 305 ГК РФ предоставлено
право предъявления как виндикационного, так и негаторного исков.

В результате применения описанной схемы к арендным правоотношениям может
возникнуть проблема «конкуренции» исков. Представим ситуацию, что
заключен договор аренды, в котором установлено, что право арендатора по
владению и пользо-

121

ванию вещью возникает с момента заключения договора (хотя, по общему
правилу, право возникает с момента передачи вещи арендодателем). При
этом арендодатель не передал арендатору вещь. Тем не менее, можно
утверждать, что с момента заключения договора у арендатора возникло как
обязательственное, так и вещное право. Поэтому при неисполнении
контрагентом обязанности по передаче вещи логично было бы предположить
право арендодателя применять как обязательственно-правовые, так и
вещно-правовые способы защиты. Вот здесь возникает вопрос, а возможна ли
свободная замена договорного требования виндика-ционным иском?

Например, О. С. Иоффе в своей работе «Обязательственное право»1 указывал
на то, что если стороны связаны договором, нарушение которое и породило
спор, то контрагент может предъявить только договорный, а не какой-либо
иной иск. То есть, в приведенной ситуации преимущественное значение
имеет договорный иск. Аналогичная концепция существовала и в римском
праве2. .

Однако можно привести несколько аргументов в пользу возможности выбора
арендатором способа защиты своего нарушенного права. Во-первых, в
гражданском законодательстве нигде не устанавливается преимущество
вещного или обязательственного способа защиты нарушенного права. Поэтому
возможность применения, например, вещно-правовых способов защиты нельзя
ставить в зависимость от наличия или отсутствия обязательственных
правоотношений между сторонами. Во-вторых, право на использование
предусмотренных законодательством способов защиты само является
субъективным правом, а потому в соответствии со ст. 9 ГК РФ
осуществляется гражданами и юридическими лицами по их усмотрению.
Значит, вопрос о том, какой способ защиты применить в конкретной
ситуации, должен решать сам арендатор, исходя из свободы выбора
предусмотренных законом средств защиты3.

1 См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 865.

2См.: Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая.
Дигесты Юстиниана. С. 119.

3По поводу разрешения схожей проблемы «конкуренции» иска собственника
имущества о признании оспоримой сделки недействительной либо о
применении последствий недействительности ничтожной сдел-

122

Если в советский период вещные права сводились практически исключительно
к праву собственности, то сегодня можно говорить о сложившейся в
гражданском обороте достаточно устойчивой и обширной системе вещных
прав. Классически, еще со времен древнего Рима, вещные права
подразделяются на право собственности и иные (ограниченные) вещные
права. Сущность последних заключается в том, что «вещь, на которой лежит
мое право, принадлежит на праве собственности другому лицу и составляет
его имущество»1. Ограниченные вещные права можно классифицировать по
различным основаниям. Например, в зависимости от правомочий (владение,
пользование, распоряжение) на конкретную вещь, которые собственник
передает другому лицу, можно выделить ограниченные вещные права,
содержание которых составляют: 1) право пользования вещью (сервитут); 2)
право распоряжения вещью (залог); 3) право владения и пользования (право
пожизненного наследуемого владения); 4) право владения, пользования и
распоряжения (право хозяйственного ведения). Эта классификация является
несколько упрощенной, натянутой и не отражает сущно-стные черты того или
иного вида вещных прав.

Думается, что более удачной является классификация ограниченных вещных
прав, в соответствии с которой можно выделить:

1. Права юридических лиц на осуществление хозяйственной деятельности с
использованием имущества собственника:

а) право хозяйственного ведения (ст. 294 ГК РФ);

б) право оперативного управления (ст. 296 ГК РФ);

в) право учреждения самостоятельно распоряжаться доходами, полученными
от разрешенной собственником деятельности, и имуществом, приобретенным
за счет этих средств (п. 2 ст. 298 ГК РФ)2;

ки и виндикационного иска см.: Витрянскш В.В. Недействительность сделок
в арбитражно-судебной практике // Гражданский кодекс России: Проблемы.
Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. С.
138-141.

1 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 207.

2 В литературе по поводу этого права учреждения иногда высказывается
мнение, что в действительности это право является правом оперативного
управления (см. напр.: Суханов Е.А. Проблемы правового регулирования
отношений публичной собственности и новый Гражданский ко-

123

2. Права на пользование чужой вещью:

а) права по землепользованию и землевладению:

– право пожизненного наследуемого владения земельным участком (ст. 265
ГК РФ),

– право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком (ст.
268 ГК РФ),

– сервитута (ст. 274, 277 ГК РФ);

б) права членов семьи собственника жилого помещения (ст. 292
ГК РФ);

в) владение как особое вещное право в течение срока приоб-

ретательной давности (ст. 234 ГК РФ). 3. Права на получение известной
ценности из вещи1:

– право залога.

Для сравнения можно привести классификацию вещных прав по ГГУ. Вещные
права в германском гражданском праве подразделяются, как и у нас, на две
большие группы: право собственности и ограниченные вещные права. В свою
очередь ограниченные вещные права могут быть систематизированы следующим
образом2:

1. Права пользования:

а) сервитут (§ 1018, 1090 ГГУ);

б) узуфрукт (§ 1030, 1068 ГГУ).

2. Права распоряжения (собственник может предоставить (уступить)
кому-либо другому полномочие реализовать вещь, если имеют место
определенные условия):

а) залоговое право: залог движимых вещей (§ 1204 ГГУ), залог земельных
участков в форме ипотеки (§ 1113 ГГУ);

б) вещное обременение (§ 1105 ГГУ).

3. Права приобретения (общим в этих правах является то, что
управомоченное лицо только при определенных условиях имеет полномочие
приобрести право собственности или какое-либо другое право на вещь:

а) право на приобретение имущества в собственность (например, право на
завладение бесхозяйной вещью);

б) преимущественное право покупки (§ 1094 ГГУ);

деке // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сб.

памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. С. 223-225. ‘ См.:
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 208. 2 Bauer
F., Sturner R. Op. cit. S. 14-23.

124

в) предварительная регистрация (§ 883, 888 ГГУ). 4. Права на собственную
вещь, которые возникают среди прочего:

а) при всех правах на земельные участки, в случае объединения
ограниченного вещного права с правом собственности (§ 889 ГГУ);

б) в многочисленных случаях ипотеки, особенно если обеспеченное
требование не возникает или теряет силу (§ 1163 ГГУ; если требование,
для обеспечения которого установлена ипотека, не возникло, то ипотека
принадлежит собственнику);

в) когда собственник земельного участка согласно § 1196 ГГУ для себя
самого устанавливает поземельный долг, т.е. такое обременение земельного
участка, при котором лицу, в пользу которого установлено обременение,
была выплачена определенная денежная сумма за счет стоимости земельного
участка.

М.В. Чередникова

О ВЕЩНЫХ ПРАВАХ

ПО ГРАЖДАНСКОМУ КОДЕКСУ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

106

107

‘См.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая
собственность. М; Л., 1948.

108

1 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.,
1998. С. 207.

2 См. там же. С. 192.

109

1 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.. 1995. С.
142.

2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 107, 192.

110

См., напр.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого.

Ч. I. M., 1996. С. 393; Гражданское право / Отв. ред.
проф. ‘ Е.А. Суханов. Т. 1. М, 1998. С. 590.

вич Г.Ф. Указ. соч. С. 142.

Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Диге-

сты Юстиниана. М., 1997. С. 119.

111

См.: Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая.
Дигесты Юстиниана. С. 269-278.

2 См. там же,С. 269.

3 См. там же. С. 311.

4 См. там же. С. 487.

5 См.: Новицкий И.Б. Римское право. С. 117.

112

1 См.: МейерД.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 1. М., 1997. С.
225. 2См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 140-141.

113

2 См.: Известия экономического факультета Ленинградского
политехнического института. 1928. Вып. 8.

114

‘См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. I.
С. 286-287.

115

116

1 BauerF., Stumer R.. Lehrbuch des Sachenrecht. Mimchen, 1992. S. 27-33.

117

1 Указываются параграфы Германского гражданского уложения (ГГУ).

118

‘См.: Брагинский М. И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие
положения. М„ 1997. С. 223.

119

титульное владение, которое может возникнуть как в силу закона, так и на
основе договора.

120

121

1 См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 865.

2См.: Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая.
Дигесты Юстиниана. С. 119.

122

а) право хозяйственного ведения (ст. 294 ГК РФ);

б) право оперативного управления (ст. 296 ГК РФ);

1 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 207.

123

2. Права на пользование чужой вещью:

а) права по землепользованию и землевладению:

– право пожизненного наследуемого владения земельным участком (ст. 265
ГК РФ),

– право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком (ст.
268 ГК РФ),

– сервитута (ст. 274, 277 ГК РФ);

б) права членов семьи собственника жилого помещения (ст. 292
ГК РФ);

в) владение как особое вещное право в течение срока приоб-

ретательной давности (ст. 234 ГК РФ). 3. Права на получение известной
ценности из вещи1:

– право залога.

1. Права пользования:

а) сервитут (§ 1018, 1090 ГГУ);

б) узуфрукт (§ 1030, 1068 ГГУ).

а) залоговое право: залог движимых вещей (§ 1204 ГГУ), залог земельных
участков в форме ипотеки (§ 1113 ГГУ);

б) вещное обременение (§ 1105 ГГУ).

а) право на приобретение имущества в собственность (например, право на
завладение бесхозяйной вещью);

б) преимущественное право покупки (§ 1094 ГГУ);

деке // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сб.

124

в) предварительная регистрация (§ 883, 888 ГГУ). 4. Права на собственную
вещь, которые возникают среди прочего:

А.В. Колпакоеа

ФОРМЫ СОБСТВЕННОСТИ И ИХ СООТНОШЕНИЕ

Затрагивая любую из актуальных российских правовых проблем, нельзя не
заметить, что в настоящее время деятельность наших законодателей
направлена не на проектирование новых правовых конструкций (многие из
них уже созданы), а на изменение уже действующих моделей и
приспособление их к меняющимся жизненным условиям.

Возьмем, к примеру, реально существующую в России систему отношений
собственности. На сегодняшний день это сложившийся и работающий
механизм, который зачастую еще недостаточно экономически эффективен. Об
этом в первую очередь свидетельствуют участившиеся периоды спада в
промышленности, а также затянувшийся социальный кризис. Поиск решений
данных проблем для российского законодателя нередко выливается в идею
реформирования правоотношений собственности, в том числе и путем
изменения ее форм.

Зачастую речь идет о формировании новых, «иных» форм собственности через
варьирование субъектов или объектов исходного правоотношения. Одним из
примеров данного подхода является конструирование таких правоотношений,
в которых особо выделяются специальные субъекты права собственности. На
сегодня таких законопроектов несколько. Наиболее яркими из них являются
идеи о «восстановлении» права собственности казачьих общин Российской
Федерации1 и идеи о «введении» особого права собственности религиозных
организаций2.

Выписка из протокола Совета Государственной Думы от 4 июля 1995 г. №
XVI: О проекте Федерального закона «О восстановлении прав собственности
и других имущественных прав казачьих общин Российской Федерации,
нарушенных в период с 7 ноября 1917г. по 12 декабря 1993 г.» // Архив
Государственной Думы, 1996.

2 Выписка из протокола заседаний Совета Государственной Думы от 8
октября 1998 г.: О проекте Федерального закона «О внесении изме-

126

Даже поверхностный анализ имеющихся законодательных инициатив, вводящих1
новые формы собственности («религиозную», «медицинскую», «дачную»…),
позволяет заметить, что в настоящее время не существует какой-либо
четкой концепции разграничения собственности на формы. Этот случайный
выбор разграничивающих критериев влияет на фрагментарность и
ка-зуистичность законопроектов. Зачастую авторы законопроектов,
обосновывая особый подход к фигурам вновь вводимых собственников,
приводят доводы о необходимости правопреемства и восстановления ранее
существовавших (обычно дореволюционных) прав. Например, ст. 1 проекта
федерального закона о восстановлении прав собственности и других
имущественных прав казачьих общин гласит, что предметом данного
нормативного акта является восстановление этих прав путем передачи
казачьим общинам принадлежавшего им до революции имущества в
собственность. Очевидно, что изобретение в данном проекте новой формы
(«казачьей собственности») вызвано не необходимостью регулирования
нового правового явления. Оно решает частный вопрос ренационализации
имущества, изъятого у конкретных казачьих обществ до революции.

Еще одним примером казуистического подхода к проблеме образования новых
форм собственности может служить проект закона «О внесении изменений и
дополнений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и в
Федеральный закон «О введении в действие части второй Гражданского
кодекса Российской Федерации» – по вопросу собственности религиозных
организаций». Авторы данного проекта также выдвигают идею ввода новой
формы собственности путем внесения в ст. 113 ГК РФ следующего
дополнения: «а также собственность религиозной организации».
Необходимость внесения подобной поправки в действующее гражданское
законодательство в части собственности религиозных организаций вызвана,
по их мнению, двумя обстоятельствами: во-первых, «существующей коллизией
пра-

нений и дополнений в часть первую Гражданского кодекса Российской
Федерации и в Федеральный закон «О введении в действие части второй
Гражданского кодекса Российской Федерации» – по вопросу собственности
религиозных организаций // Архив Государственной Думы, 1999.

127

вовых норм, возникшей в связи с принятием Федерального закона «О свободе
совести и о религиозных объединениях», и, во-вторых, предстоящим
ухудшением права собственности религиозных организаций»’. Кроме того, в
качестве примера «ущемления прав собственности религиозных организаций»
(?) приводится факт «уравнивания религиозных предприятий с другими».

Как видно, в приведенных мотивировках превалирует политическое, а не
юридическое обоснование данных нововведений, поэтому достаточно сложно
обнаружить правовую специфику положения субъектов новых, «иных» форм
собственности (казаков, религиозных организаций). В существующем
правовом поле современной России они не обладают какими-то иными
правомочиями, кроме традиционного владения, распоряжения и пользования;
объекты их прав не являются специфическими (к примеру, хутора могут
принадлежать не только казакам, больницами могут владеть не только
лечебные учреждения).

Думается, что внедряемые новые формы собственности являются не более чем
слепками одной из двух основных и общепризнанных форм (частной или
публичной). Это доказывается в частности тем, что рассматриваемое
течение законодательной мысли, выделяющее специфических собственников
(священнослужителей, казаков и т.д.) реально не формирует новую,
особенную модель правоотношения, а действует в рамках уже существующего,
не изменяя его структуры. Например, такие вновь вводимые субъекты права
собственности, как «казачьи общины» или «церковные общества», являются
не более чем частными собственниками (юридическими лицами). Поэтому для
них. не требуется новое особо структуированное образование, они должны
подчиняться общему режиму владения, пользования и распоряжения
имуществом, который присущ любому частному лицу.

Конечно, предлагаемое решение проблем путем моделирования новых форм
собственности не выходит за рамки действующего законодательства,
поскольку Гражданским кодексом их перечень оставлен открытым. Однако,
анализируя конкретные предложения по созданию новых специальных моделей
(будь то собственность некоммерческой религиозной концессии или
собственность казачьего круга), можно прийти к выводу, что предлагаемые
формы

1 Пояснительная записка к проекту федерального закона.

128

тиражируют, повторяют уже имеющиеся частные права. Во-первых,
управомоченный субъект при всей своей специальной атрибутике все же
остается либо юридическим, либо физическим лицом, а следовательно, не
выходит за пределы правоспобности своей организационно-правовой формы.
Во-вторых, эти явления не выходят за рамки частного сектора, так как
разнообразие субъектов присуще только сфере частной собственности.

Как видно из приведенных выше примеров, практическое законотворчество в
области реформирования собственности испытывает на сегодня определенные
трудности, связанные, по-видимому, с недостаточным теоретическим
осмыслением данной проблемы. Однако справедливости ради надо заметить,
что и юриспруденция еще четко не определилась во многих вопросах,
регламентирующих правоотношения собственности. В частности, достаточно
разноречивыми являются сегодня воззрения правоведов на проблему
естественности или искусственности происхождения права собственности.

Одни из них, вслед за французскими просветителями, говорят о том, что
собственность это естественное право, которое наряду со свободой и
равенством принадлежит каждому от рождения и является неотчуждаемым
(священным). Особенно отстаивают эту точку зрения современные
французские юристы. И в первую очередь они опираются на провозглашенный
Французской революцией и продекларированный в Конституции Франции
лозунг, гласящий что «частная собственность- право каждого человека».
Так, к примеру, К. Вербар выдвигает идею о том, что понятие
«собственность» не исчерпывается имущественными правомочиями. Оно
является одним из прав человека, которое находится на том же уровне, что
и «свобода»; причем свобода не может существовать без собственности,
поскольку та является ее необходимым инструментом1.

Другой французский ученый А. Дераё отождествляет свободу, личность и
собственность («Individu = Propriete = Liberte»). Он считает, что
редакторы Французского ГК высказались в пользу того, что собственность
это право человека, а не гражданина.

1 Вербар Катрин. Из стенограммы лекций по введению во французское право,
прочитанных в Современном гуманитарном университете. Екатеринбург.
Апрель 1999 г.

5 Алексеев С. С. 12у

Оно является неписаным и бесценным, существует независимо от
существования государства. Государство должно лишь защищать и
гарантировать это право, а не предоставлять и определять его’.

Из представителей второго течения, защищающих идею не природного, а
социального происхождения собственности особенно интересно высказался
замечательный российский цивилист И.А. Покровский. Он считал, что
происхождение права собственности имеет синтетическую (искусственную), а
не природную (естественную) основу; так как возникновение вещных прав
«не является для человечества исконным и… прирожденным: оно
созидалось… путем .медленного исторического процесса»2. В основу
подобных выводов заложена предлагаемая им схема эволюции психического
отношения человека к материальному миру- от момента отсутствия ощущения
принадлежности вещи конкретному субъекту (имеющему юридическую связь с
данной вещью) и до слияния в статусе собственника трех элементов:
психического отношения к вещи, как к своей, реального владения вещью и
социального признания окружающими этого положения.

Анализируя перечисленные взгляды, нельзя не заметить, что, несмотря на
высказываемое различие природы возникновения правоотношения
собственности (естественное или социальное), все авторы ведут речь
только о частной собственности и только о праве физического лица. Никем
не затрагивается и не обсуждается вопрос происхождения правоотношения
государственной (не частной, а публичной) собственности. Безусловно,
если исходить из позиций уравнивания права собственности с правами
человека, трудно найти место такому явлению, как публичная
собственность. Тем не менее, это правовое явление тесно связано с
собственностью индивида и существует наряду с ним и параллельно ему.
Публичная и частная собственности это две формы одного и того же
содержания (владения, пользования и распоряжения), которые направлены на
обслуживание различных интересов- индивидуального (личного) и
общественного (публичного).

1Дераё Але. Из стенограммы лекций по истории Французского гражданского
кодекса, прочитанных в Современном гуманитарном университете.
Екатеринбург. Апрель 1999 г.

2 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут,
1998. С. 193.

130

Исследуя хронологию зарождения форм собственности и пытаясь определить,
каким образом происходило распределение всего имущества, находящегося в
сфере обладания данного общества, на сектора и сегменты со своими
особенными правовыми режимами (государственная и частная собственность,
общинная и семейная), в первую очередь необходимо отметить, что процесс
отделения имущественной стороны деятельности государства от
публичнЪ-правовой сферы был постепенным. Он простирался от времени
отождествления имущества суверена с имуществом государства до момента
окончательного обособления имущества, предназначенного для
удовлетворения общих нужд, в особую группу. К примеру, в эпоху расцвета
сословно-представительной монархии в Германии появляется Landesverm6gen
— имущество, принадлежащее государству как таковому. В это время
государственное имущество уже не рассматривается как частная
собственность вотчинника- князя, а представляет собой «особое имущество,
не смешиваемое с государевым)).

Данный процесс формирования групп имуществ путем признания за тем или
иным лицом права собственности отразился в работах И.А. Покровского,
который считал, что поскольку сущность собственности отражается в
осознании чьего-либо субъективного права на вещь и представлении всех
окружающих о принадлежности вещи какому-то конкретному субъекту, то и
различие между общинной, семейной и частной собственностью заключается в
том, что одному представлению о принадлежности имущества какому-либо
роду, семье или индивиду противостоит другое представление о
существовании чужих родов, семей, индивидов, которые не имеют правомочий
на это имущество. В работах И.А. Покровского четко прослеживается
разделение всех объектов собственности на формы, отличающиеся друг от
друга закреплением за лицами, осознающими себя хозяевами какого-либо
имущества в противоположность другим таким же лицам. К примеру, общинная
или родовая собственность это «представление о том, что эта местность
принадлежит данной общине или данному роду целиком в противоположность
чужим общинам или родам»1; собственность семейная проявляется в том, что

Покровский И.А. Указ. соч. С. 193.

5* 131

«каждая семья начинает считать занимаемый ею участок исключительно
своим в противоположность другим семьям», и т.д.

Таким образом, подытоживая все вышесказанное, можно сделать вывод о том,
что выделение форм собственности происходит посредством распределения
вещей, находящихся в сфере обладания данного общества, между различными
субъектами (физическими, юридическими и публичными лицами) и через
наделение конкретных лиц особыми, абсолютными правами на вещи.

Все вышесказанное подтверждает факт разделения на заре современных
цивилизаций всего массива собственности в зависимости от обслуживаемых
интересов на противоположные группы индивидуальных и всеобщих имуществ.
Несомненно, что еще со времен зарождения государства существовала
потребность в моделировании отдельных норм для владения, пользования и
распоряжения собственностью в интересах частных лиц и в публичных
интересах.

Таким образом, разграничение по предназначению, видимо, и должно служить
тем критерием, в соответствии с которым определяется принадлежность к
тому или иному формообразованию. Исходя из того, что интересы могут быть
либо индивидуальными (частными), либо общественными (публичными),
вероятно, и реализация права собственности может иметь либо личностную,
либо общественную направленность, а значит, возможно существование
только двух форм, собственности- публичной и частной. Это проистекает из
того, что формы собственности не отличаются содержанием. Владение,
пользование и распоряжение присутствует как в публичной собственности,
так и в частной. Любое иное сочетание правомочий свидетельствует об
отсутствии правоотношений собственности и о наличии каких-то иных прав и
обязанностей. Иначе говоря, отличие форм собственности друг от друга
может быть только по признаку различия интересов, так как лицо может
реализовывать одни и те же правомочия в личных или общественных целях.
Иначе говоря, если собственник, обладающий собственностью,
руководствуется государственными или муниципальными интересами, то здесь
присутствует публичная собственность. Если же защищается частный
интерес, то речь идет о частной Собственности. Однако нельзя забывать,
что, несмотря на различие целей и противоположные фигуры владеющих
субъектов, публичная и частная собственности имеют единое содержание.
Это абсолютные правоотношения, в

132

которых неопределенному кругу обязанных лиц противопоставляется
определенная фигура управомоченного (собственника). Правомочия по
владению, пользованию и распоряжению однородны как для гражданина, так и
для государства. Очевидно, это обстоятельство послужило поводом для
некоторых ученых считать, что не существует деления собственности на
формы, а есть лишь видовое разнообразие, порождаемое различием лиц или
объектов. Данная точка зрения, к примеру, выражается в мнении профессора
Е.А. Суханова1 о том, что государственная и частная формы собственности
не имеют различий в структуре, а следовательно, являются только разными
видами, а не разными формами, Хотя данные взгляды достаточно широко
распространены, нельзя не отметить, что применение к рассматриваемому
правовому явлению термина «форма» является в первую очередь данью
российским юридическим традициям, согласно которым в российском
правоведении уже давно сложились такие понятия, как «государственная
форма собственности», «частная форма собственности».

При употреблении данной терминологии важно помнить о том, что нельзя
отожествлять или подменять друг другом эти различные правовые явления.
Подобная тенденция выражается, например, в высказываниях о том, что
«государственная собственность в буржуазных странах- разновидность
частной собственности»1. Еще одним примером подобной точки зрения
является мнение о том, что «собственность римского государства это
совместная частная собственность всех активных граждан Рима». И в том и
в другом приведенных высказываниях очевидно производится слияние всех
форм собственности в одну; хотя, например, даже сами римские
первоисточники свидетельствуют о другом: «Quae publicae sunt, nullius in
bono esse videntur, ipsius enim universitatis esse creduntur», или «то,
что принадлежит государству или общинам, не составляет, по-видимому,
ничьей собственности… государственные имущества принадлежат всему
обществу» (Институции Гая, кн. 2, п. 11). Отрицание наличия частной
собственности на публичные вещи не свидетельствует об

Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М.: Юрид. лит.. 1991. ”
Братусь С. Н. Юридическая личность государства и бюджетных учреждений //
Ученые труды ВНИИСЗ. Вып. 9. М., 1947. С. 12.

133

отсутствии права собственности на них вообще. Публичные вещи,
несомненно, имеют собственника, но это не группа и не коллектив граждан.
Собственник публичной вещи – государство как носитель общественных
интересов.

Вероятно, попытки отождествления публичной и частной форм собственности
не случайны. И если одной из причин таких взглядов являются уже
названная структурная однородность и наличие одинаковых правомочий (как
в правах публичного субъекта, так и в правах частного лица), то
последствием таких мнений можно назвать попытки изъятия имущества
государства из частноправового режима. Так, например, некоторые
современные западные цивилисты считают: «Все, что принадлежит
государству, не может находится в гражданском обороте» («Les biens du
domaine public sont places hors du commerce»)1. В качестве одного из
обоснований этой точки зрения приводится то, что отношения по владению,
пользованию и распоряжению государственной (публичной) собственностью
регулируются административным правом, а не входят в сферу
гражданско-правового регулирования. К примеру, ст. 263 Германского
торгового уложения от 10 мая 1897г. содержит оговорку об имущественных
правах земель, которые в гражданско-правовом законе не должны
затрагиваться, поскольку регулируются отдельным нормативным актом2.

Кроме того, даже термины, применяемые для обозначения данных явлений,
зачастую имеют различное содержание и трактуются как различные правовые
феномены. Domaine public — «имущество государства» и propriete –
«частная собственность» во французском праве. Или же аналогичные
немецкие термины Staatsvermogen и Privateigentum. В то же время для
российского права характерно использование понятия «собственность» и,для
государственного, и для частного имущества.

Несомненно, что в предлагаемых некоторыми авторами трактовках различных
методов для частной и публичной собственности есть свой резон. Зачастую
недопущение публичного субъекта

‘ Курс «Введение во французское гражданское право». Париж:
Университетское издание, 1999 (Университет Париж-12).

1 Германское право. Ч. II. М: Международный центр
финансово-экономического развития, 1996. С. 72 (Сер. Современное
зарубежное и международное частное право).

134

в частную сферу может быть оправдано. Прежде всего тем, что он
изначально находится в более привилегированном положении. К примеру,
государственный собственник может иметь в собственности любое имущество,
в отличие от частного, для которого некоторые виды (изъятые из оборота)
не могут быть объектом прав. Кроме того, для частного лица некоторые
способы приобретения имущества недоступны. Ряд способов, в числе которых
национализация, конфискация, реквизиция, доступен только государству.

Преимущества’публичной собственности могут проявляться также в том, что
«в отдельных странах субъект (государство) наделяется особыми
полномочиями и особой защитой. Например, во Франции норма о
приобретательской давности не действует в отношении государственной
собственности»1.

Тем не менее, несмотря на все эти аргументы в пользу вытеснения
публичного субъекта из сферы гражданского оборота, думается, что
российские традиции регулирования статуса форм собственности посредством

• одинакового содержания,

• равенства всех форм,

• одинаковой защиты собственности

являются, по-видимому, наиболее благоприятной регламентагщей, поскольку
при таком подходе наиболее выпукло проявляется равенство всех имуществ.
Например, одна и та же вещь может быть и государственной (казенный
завод), и частной (предприятие, проданное государством гражданину в виде
имущественного комплекса).

Определяя «форму собственности» как правовое явление, можно
спроецировать на нее модель абстрактного правоотношения, состоящего из
объекта, субъекта и содержания. В таком случае, присущее российскому
праву и провозглашенное в ст. 212 ГК РФ деление на государственную,
муниципальную, частную и иные формы собственности отражает только
различие форм по субъектам. Перечисленные в ГК многочисленные лица можно
условно разделить на две группы:

• защищающие личные интересы,

• защищающие публичные интересы. х

1 Богатых Е.А. Гражданское и торговое право. М.: ИНФРА-М., 1996. С.
109.

135

К первой группе собственников можно отнести перечисленные в ст. 213 ГК
РФ частные лица (физические,и юридические); а ко второй- все
существующие публичные образования в лице Российской Федерации,
субъектов Российской Федерации и муниципальных образований (ст. 214, 215
ГК РФ).

Что касается содержания права собственности, то оно сходно для всех. И
государство, и муниципальные образования, и частные лица могут одинаково
свободно владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом (ст. 209
ГК РФ).

Третий элемент строения «формы собственности», определяемый как ее
объект, имеет некоторые особенности.

Из состава имущества, которое может находиться в частной собственности,
исключаются отдельные объекты, которые в соответствии с законом не могут
принадлежать гражданам или юридическим лицам (ч. 1 ст. 213 ГК РФ). Здесь
действует «общеразрешительный принцип», который гласит: «Разрешено все,
что не запрещено законом».

В свою очередь, в отношении государственной и муниципальной
собственности, далее именуемой публичной собственностью, законодателем
провозглашен другой «общедозволительный принцип»: «Запрещено все, что
прямо не разрешено», – но он действует только для той части публичного
имущества, которая относится к исключительной (абсолютной) собственности
государства, поскольку законом определяются лишь те имущества, которые
могут находиться только в государственной или муниципальной
собственности (ч. 2, 3 ст. 212 ГК РФ).

К остальной же части собственности государства, субъекта Федерации или
муниципалитета применяются те же правила, что и для частной
собственности, т.е. публичный собственник может владеть, пользоваться и
распоряжаться любыми видами имущества, принадлежащими ему по титулу
собственника. Таким образом, объекты права публичной собственности
условно можно разделить на

• исключительную публичную собственность,

• относительную публичную собственность.

В первом варианте употребляется принцип ограничения возможностей
частного лица в приобретении некоего имущества, которое может
принадлежать только государству; но при этом права публичного
-образования на данное «исключительно публичное имущество»
ограничиваются специальным перечнем.

136

Во втором варианте для остального публичного (неисключительного)
имущества действует режим, тождественный режиму частной собственности.

Таким образом, публичный собственник (государство, муниципалитет) вправе
обладать любым имуществом. Если оно не будет подпадать под
общедозволительный принцип, то тогда на него распространяются
общеразрешительные правила. Это одно из отличий двух основных форм
собственности (частной и публичной). Публичный собственник может иметь в
собственности все, что угодно, а частный – все, кроме запрещенного
законом.

Понимая логику «исключительной» собственности (государства или
муниципального образования), направленную на выведение за рамки частного
оборота некоторых видов имущества (например яды, наркотики), все же
нельзя посчитать удачным окончательный результат данного построения, в
соответствии с которым публичный собственник находится не в равном, а в
привилегированном положении по отношению к частному. Он обладает
потенциальным правом на любое имущество частной и публичной сферы, а
также на «чисто публичные вещи». Таким образом, государство может иметь
собственность на равных с частным лицом (быть обычным собственником), но
одновременно с этим – находиться в режиме абсолютизированного владения,
пользования и распоряжения «исключительными» объектами. При втором
варианте сложно характеризовать это правовое явление как право
собственности, поскольку у собственника (государства) нет выбора: быть
хозяином «исключительно публичных» объектов .или не быть. Он всегда
должен владеть этим имуществом. Ниже мы попытаемся более подробного
осветить данное явление. Пока же следует сказать, что исключительность
(непередаваемость) некоторых объектов государственного имущества
позволяет некоторым западным ученым и законодателям говорить о
неприменимости норм частного права к этой сфере социальных отношений –
по их мнению, здесь должны применяться лишь методы жесткого
администрирования. Действительно, если объекты публичной собственности
замкнуты в сфере государственного (муниципального) подчинения, то к этим
отношениям невозможно применить принципы свободы, автономии воли,
равенства. Но поскольку в современной России публичные образования
участвуют в гражданском обороте и государство

137

может свободно распоряжаться своим имуществом, следовательно, данные
правоотношения должны относиться к сфере компетенции частного права.

Необходимо отметить, что на сегодняшний день принцип участия государства
в гражданском обороте должен быть серьезно откорректирован. Во-первых,
пока законодательно не определены границы участия государства в частном
обороте, публичный собственник может произвольно наращивать или снижать
свой имущественный потенциал. Хотя это и не противоречит общей модели
поведения собственника (действовать в своей воле и по своему
усмотрению), но может при определенных условиях деформировать цель
публичной собственности- обеспечение общественного интереса. Причем, это
может произойти как в том случае, еслиЪубличная собственность будет
произвольно увеличиваться (неограниченная национализация 30-х годов),
так и в том случае, если она будет бесконтрольно уменьшаться (обвальная
приватизация 90-х годов). Разумеется, и тот и другой варианты
неограниченного использования публичным собственником своих полномочий
являются крайностями, своеобразным «.злоупотреблением правом». Тем не
менее очевидно: чтобы подобные случаи не повторились в дальнейшем,
требуется тщательная регламентация такого элемента правоотношения, как
объект публичной собственности. Или, иначе говоря, «имущества единого
общенародного достояния» должны быть отделены от «имуществ свободного
обращения»1. Думается, что объект публичного владения, пользования и
распоряжения должен быть четко очерчен законом, в котором следует
обозначить как условия включения в состав публичного имущества новых
объектов, так и условия вывода из него той или иной собственности.
Данный законопроект должен отражать все способы приобретения и
прекращения права собственности на публичное имущество, включая и.такие
специфические, как национализация, приватизация и конфискация.

Говоря о взаимосвязанности различных форм собственности, можно сделать
вывод, что природа их возникновения однородна и во многом образование и
частной, и государственной собственности является производным от
собственности сообщества.

1 АлексеевС.С. Собственность- право- социализм: Полемические заметки.
М.: Юрид. лит., 1989. С. 106.

138

Сущность такого правового феномена, как собственность сообщества
(общественная собственность), можно выразить слова-. ми профессора С.С.
Алексеева, который говорит о том, что «общественная собственность как
таковая (вопреки существующим представлениям) – это явление с
относительно ограниченными функциями. Ее назначение- быть сцепкой между
обществом и материальными предметами, и только. Она выражает лишь
принадлежность вещей «всем». А то, что характеризует активные,
побудительные силы собственности, ее неотделимость от интереса и бремени
собственности, здесь отсутствует»1.

По мнению этого выдающегося ученого, «цивилизация, которая выражает
нарастающий взлет человечества, его культуры, начинается с
индивидуализированной собственности… которая имеет своим субъектом не
общество в целом, а строго определенных, поименно обозначаемых
субъектов, будь то конкретный человек, или коллектив, или даже
общественное образование -общественная организация, государство»2.

Проиллюстрируем идею прогрессивного преобразования собственности
сообщества в индивидуализированную собственность на историческом примере
постепенного развития в Древнем Риме права частной и государственной
собственности на базе собственности общественной3. Первоначально (в
ранний республиканский период) античная собственность была
собственностью сообщества, права граждан на нее ограничивались простым
possessio (владением). Каждый римский гражданин имел право на выделение
ему владения (например, в виде земельной доли), которым можно было
пользоваться, присваивая приносимый доход; однако право верховной
собственности на объект принадлежало всему римскому сообществу.
Оставаясь ager publicus (общественной), земля неоднократно служила
предметом передела. С течением времени эта форма собственности
трансформируется, и, хотя земля еще считается общей собственностью,
контроль об-

1 Алексеев С.С. Указ. соч. С. 76. Там же.

3 Более подробно об этом см.: Колпакова А.В. К вопросу о частной и
государственной собственности в римском праве // Материалы Всероссийской
научно-практической конференции (23-24 апреля 1998г.). Екатеринбург:
УрГЮА, 1998. С. 174.

139

щины становится формальным. Фактическое распоряжение землей принадлежит
частному лицу, то же самое следует сказать о рабах и рабочем скоте.

Юридическое закрепление права частной собственности и наличие особого
института государственной собственности завершило процесс расщепления в
Древнем Риме единого института собственности сообщества на две
равновесные ветви; а также стало источником образования частного права,
базирующегося на свободе, автономии и равенстве.

Любые правовые системы (в том числе и отрицающие право частной
собственности, но имеющие обособленные друг от друга группы частных и
общественных вещей) все равно требуют какой-либо регламентации
соотношений этих имуществ между собой. Вполне возможно, что это
соотношение будет основано на неравноправии форм, как это было в
советском праве, где основной формой собственности была публичная, а
индивидуальная допускалась лишь в строго ограниченных пределах (к
примеру, на дворе колхозника не могло быть больше одной коровы и одной
лошади; размер дачного участка не мог превышать четырех соток).

Говоря о формах собственности, необходимо отметить, что привычное
современному цивилисту равновесное положение имущества всех субъектов
гражданских правоотношений (и государства, и гражданина, и юридического
лица) реально может существовать только в таких правовых системах, где
узаконено право частной собственности. В качестве наглядного примера,
иллюстрирующего провозглашение равноправия во взаимоотношениях частного
и государственного имущественных секторов, можно привести фрагмент
французского законодательства времен Директории: «Нация… снимает с
себя свой суверенитет… и заранее подчиняется тому же приговору,
который мог бы постичь и простого частного человека»1.

В первых попытках уравнять государство в имущественных правоотношениях с
другими лицами (физическими и юридическими), а также добиться подчинения
государства общим гражданским нормам и общей гражданской подсудности,
появившихся еще в римском частном праве, последовательно проводился

‘ См.: Памятники французского права. Пг., 1918. Разд. Директории 2
нивоза, 4 года.

140

принцип равенства всех участников гражданских правоотношений, будь то
государство или частное лицо. Все объекты – и публичной, и частной
собственности римляне относили к вещам единого (человеческого) права.
«Нае autem quae human! iuris sunt, aut publicae sunt aut privatae», или
«те же вещи, которые принадлежат к категории вещей человеческого права,
составляют собственность государства или частных лиц» (Институции Гая,
кн. 2, п. 10)’. Эта принадлежность всех имуществ к одной сфере
регулирования свидетельствует о распространении методов диспози-тивности
и координации на любые отношения имущественного характера независимо от
того, кто является управомоченным субъектом – гражданин или государство.
Те же вещи, которые римляне не включали в число объектов владения,
пользования и распоряжения, например культовые предметы или объекты
«божественного права» (церкви, погосты), не относились к частноправовому
регулированию, а следовательно, не имели собственника, который мог бы
разрешить их юридическую судьбу или извлечь доход из пользования ими.

Вышеназванные памятники права позволяют предположить, что не случайно в
момент зарождения частноправовых систем был сделан выбор в пользу
равноправия форм собственности (государственной и частной), так как
всякое отклонение от данной модели, будь то превалирование частной
собственности или государственной, качественно изменяет и саму
преобладающую форму собственности, и подчиненную. К примеру, так было в
период существования в советском праве такого феномена, как
«общенародная (государственная)» собственность.

Интерес современного исследователя к историческим процессам формирования
на базе имущества сообщества двух равноправных, но отличающихся
элементами моделей обусловливается повторением подобных явлений на
современной российской правовой почве, причем в усложненном варианте,
когда социалистическая (государственная (общенародная)) собственность
(далее именуемая общенародной) трансформируется в государственную и
частную формы собственности. Все, что уже говорилось ранее об
общественной собственности (на примере собственности рим-

См.: Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая.
Дигесты Юстиниана. М., 1997.

141

ского сообщества), в равной мере касается и общенародной собственности.
Схожесть общенародной собственности и собственности сообщества
определяется их одинаковой целевой направленностью (на обслуживание всех
потребностей общества) и монолитностью. Отсутствие и для той и для
другой исторической формы равноправного противовеса в виде
индивидуализированной (частной) собственности породило особую правовую
природу этих явлений, которые по своему содержанию стали не правом
(мерой возможного поведения), а обязанностью (мерой должного поведения).
Исходя из этого, можно сказать, что происходящие сегодня в России
процессы, носящие название «разгосударствление и приватизация», по своей
сути являются трансформацией обязанности государства в право
государства, а потом и в частное право индивида.

Приступая к рассмотрению признаков, характеризующих общенародную
собственность как обязанность, а не как право, вспомним о юридическом
закреплении этого явления в нормативных правовых актах. В Конституции
СССР 1977 г. социалистическая (государственная (общенародная))
собственность была названа основой экономической системы СССР (наряду с
колхозно-кооперативной собственностью, являющейся в сущности ее
отражением). Другие формы собственности не фигурировали в законе вообще,
а индивидуальная — допускалась лишь в строго ограниченных пределах и
лишь при условии, что она является трудовой. Анализируя общенародную
собственность, выделим в ней субъект, объект и содержание.

Характеризуя субъект общенародной собственности, мы увидим, что это
субъектно-неизменяемая собственность. По-видимому, это не отрицалось и
выдающимися правоведами советского периода. «Социалистическое
государство является единым и единственным субъектом права собственности
в отношении всех государственных имуществ, в чьем бы ведении или
пользовании они ни находились: в ведении государственных органов или в
пользовании колхозов, иных кооперативных организаций и отдельных
трудящихся…»’.

Венедиктов А. В. Гражданско-правовая охрана социалистической
собственности в СССР. М; Л.: Изд-во Академии наук СССР, 1954. С. 33.

142

Что касается законодательства, то на конституционном уровне в отношении
общенародной собственности закреплена невозможность замены определенного
субъекта данного правоотношения (советского народа в-лице государства)
кем-то другим. Следовательно, невозможно легально трансформировать
данный вид собственности в частную путем разгосударствления, даже при
условии, если сам публичный собственник будет на это согласен. Иначе
говоря, данный признак отражает невозможность произвольного прекращения
самим собственником (государством, выражающим волю советского народа)
своих правомочий по владению, пользованию и распоряжению этой
«общенародной собственностью». Получается, что данный субъект при
распоряжении не обладает мерой возможного поведения, а имеет только
долженствование. Таким образом, здесь наличествует не право государства
(возможность) иметь собственность, а обязанность государства (долг).

Переходя к объекту, можно отметить, что общенародная собственность это
неделимая и монолитная собственность, существующая в виде единой,
замкнутой, неразрывной и непередаваемой совокупности предметов
материального мира.

Кажущаяся обособленность отдельных видов имущества, составляющих
«общенародную собственность», проявляющаяся в их самостоятельном
предназначении и функционировании, не влияет на их общую связанность в
едином имущественном конгломерате, поскольку ни одна из частиц
«общенародной собственности» не выходит за пределы своей формы. Вот как
описывал это явление в одной из своих работ профессор С.С. Алексеев: «В
ее круг входит буквально все в народном хозяйстве и вне его -от земли,
гигантских гидроэлектростанций, комплексов машиностроительных комбинатов
до кирпичных заводиков, общепитов-ских столовых, бытовых мастерских»1.
Особенности объекта этого типа собственности можно определить еще и как
абсолютный запрет на любую передачу в собственность любому другому лигу
государственного имущества. Из этого вытекает, что у Государства-
собственника «общенародной собственности» отсутствует одно из трех
обязательных правомочий – правомочие по распоряжению имуществом (право
на определение юридической

Алексеев С.С. Указ. соч. С. 102.

143

судьбы вещи). Следовательно, опять напрашивается вывод об отсутствии у
Государства права собственности и о наличии обязанности иметь
собственность.

Говоря о содержании исследуемого явления, необходимо отметить, что хотя
законодателем декларируется принадлежность «общенародной собственности»
всему советскому народу в лице государства, но этот единственный
названный субъект нельзя назвать управомоченным лицом с точки зрения
классической цивилистики.

Во-первых, ему не противостоит неопределенный круг обязанных лиц,
призванных не нарушать (в гражданско-правовом смысле) его права. Таких
лиц в принципе не может быть, ведь нарушить монолитность общенародной
собственности невозможно, ввиду того что стать, к примеру,
добросовестным вла-дельг/ем_общенародного имущества просто нельзя,
поскольку изначально нельзя добросовестно заблуждаться по. поводу
возможной принадлежности этого вида собственности. Никто другой кроме
Государства быть собственником государственного имущества не может.
Именно эта несменяемость и единственность управомоченного субъекта
порождает отсутствие лиц, способных претендовать на его статус, а
следовательно, и обязанных не нарушать его правомочия. Следовательно,
хотя теоретически можно допустить возможность виндикации для
правоотношений, вытекающих из права «общенародной собственности», но
практически эти иски будут бессмысленны, так как они всегда разрешаются
в пользу государства.

Вторым фактором, подтверждающим деформацию содержания правоотношения
общенародной собственности, является то, что она не отражает главной
сути собственности- отношения .лица в вещам, «как к своим». В этом
случае, говоря словами профессора С.С. Алексеева, «образуется своего
рода пустота, возникает то, что нередко именуют ничейностью,
бессубъектностью собственности (и это верно, хотя резонно сказать и
большее-исчезает вообще собственность как важная экономическая
категория). Вместо собственности утверждается административная власть»1.
Кроме того, очевидно, что функции собственников в этом случае будут
присвоены государственным аппаратом, который, принимая блага, не будет
нести бремени собственника.

Алексеев С.С. Указ. соч. С. 30.

144

Исходя из вышесказанного, очевидно, что нельзя определять «общенародную
собственность» как право, поскольку вся специфика рассматриваемого
правового явления говорит о том, что в правоотношении «общенародная
собственность» (а также в аналогичной ему «собственности сообщества» в
Древнем Риме) содержатся черты специфической обязанности, а не
абсолютного права, как в «индивидуализированной» (частной или
государственной) собственности. Публичный субъект в лице государства
должен (а не управомочен) быть собственником. Все это позволяет выделить
помимо знакомых «форм» еще и «тип» собственности.

СРАВНИТЕЛЬНАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ВСЕХ ПРАВООТНОШЕНИЙ СОБСТВЕННОСТИ

Общенародная собственность

Частная Публич-собствен- ная собст-ность венность

Субъекты правоотношения

Не владеющий распорядитель

Владеющий производитель

Независимый собственник

Объем правомочий субъектов

Аппаратное управление имуществом

Непосредственное производственное управление

Полный объем всех правомочий

Правомочия субъекта

Закреплено-состоит-осуществляет

Владеет-пользуется-распоряжается

Тип регулирования

Централизованное. Субординированное через систему инструктивных или
индивидуально-распорядительных актов

Децентрализованое, координированное, через систему договоров

Основываясь на приведенной таблице, можно сделать следующие выводы:

1. Правовое явление, именуемое «общенародная собственность»,
характеризуется следующими особенностями:

а) отчуждение – всеобщее, собственность отделяется от категории
непосредственного присвоения;

б) по типу правового регулирования режим правоотношений в области
общенародной собственности является разрешительным,

145

а среди способов правового регулирования преобладают обязы-вания и
запреты,

в) субъектами правоотношений общенародной собственности кроме
провозглашенного в Конституции «народа» являются вполне реальные лица,
фактически участвующие в процессе управления государственным имуществом.
Отсутствие нормативной регламентации их поведения позволяет им
присваивать права, но не нести обязанностей по распоряжению и
пользованию имуществом Государства. Не владеющий производитель и
владеющий распорядитель не могут признаваться собственниками, так как не
несут бремени материальных потерь от некомпетентного руководства.
Общественный характер собственности деформирован присвоением власти
бюрократией, использующей государство как свою собственность и в своих
интересах.

2. В процессе трансформирования обязанности в право собственности
происходит преобразование обезличенного интереса в понятии общенародной
собственности в поименованный интерес в понятии права собственности.

Подводя окончательные итоги в анализе соотношения форм собственности,
можно прийти к следующим выводам.

Во-первых, всевозможные правоотношения собственности не исчерпываются
только вещным правом собственности. При определенных условиях
(отсутствие равновесного общественному имуществу сектора частных.
имуществ) данное правоотношение может стать и обязанностью
(социалистическая общенародная собственность, собственность сообщества в
Древнем Риме). Таким образом, можно сделать вывод о том, что помимо форм
собственности существует еще и тип собственности
(собственность-обязанность и собственность-право). Во-вторых,
многочисленные формы собственности, фигурирующие в законодательстве и в
научных работах (общественная, индивидуальная, коммунальная,
государственная, частная), можно условно разделить на две части-
собственность, обеспечивающую частные интересы, и собственность,
обеспечивающую публичные интересы. Следовательно, и форм собственности в
зависимости от целевой направленности можно выделить соответственно две:
частную (физических и юридических лиц) и публичную (государственных и
муниципальных образований). В-третьих, в зависимости от распространения
на публичную форму собственности того или иного

146

правового режима (диапозитивного или императивного) она может либо
подлежать частноправовому регулированию (ГК РФ) и быть объектом
гражданского права, либо не подлежать таковому и быть объектом
административного (публичного) права (ГК Франции). В случаях
гражданско-правового регулирования публичной собственности следует четко
определить круг объектов, а также способы приобретения и прекращения
публичной собственности, .поскольку режим абсолютного дозволения может
обернуться злоупотреблением правом со стороны публичного субъекта,
выражающимся либо в произвольном расширении имущественной базы
государства, как это было во времена всеобщего опубличивания
собственности, либо в неограниченном уменьшении публичных имуществ, как
это происходило при тотальном разгосударствлении.

Д.В. Мурзин, Н.Ю. Мурзина

НОВАЦИЯ В РОССИЙСКОМ ДОГОВОРНОМ ПРАВЕ

К числу норм, являющимися новеллами российского гражданского
законодательства, относится ст. 414 ГК РФ, говорящая о новации:

«1. Обязательство прекращается соглашением сторон о замене
первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим
обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или
способ исполнения (новация).

2. Новация не допускается в отношении обязательств по возмещению вреда,
причиненного жизни или здоровью, и по уплате алиментов.

3. Новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с
первоначальным, если иное не предусмотрено соглашением сторон».

Казалось бы, применение этой статьи не должно вызывать трудностей или
разногласий в толковании текста.

Однако в архивах Арбитражного суда Свердловской области хранится дело (№
А-60-100/97-С1), суть которого такова: страховая компания не исполнила
своих обязательств по выплате страхователю страхового возмещения.
Договор о страховании предусматривал выплату неустойки за просрочку
платежа. После наступления срока платежа, предусмотренного договором,
стороны заключили дополнительное соглашение, по которому страховая
компания часть задолженности должна была погасить передачей страхователю
автомобиля, а в отношении оставшейся суммы было достигнуто соглашение об
отсрочке и рассрочке платежа. Позднее новым соглашением передача
автомобиля была обратно заменена на выплату денежной суммы. После полной
выплаты страхового возмещения страхователь обратился в суд с требованием
о взыскании неустойки за время с момента выплаты, предусмотренного по
первоначальному страховому договору, до момента фактической выплаты
страхового возмещения. В отзыве на иск страховая компания настаивала на
том, что многочисленные дополнительные

148

соглашения, устанавливающие рассрочку платежа и замену выплаты денежной
суммы передачей автомобиля (а потом наоборот), являются соглашениями о
новации обязательства, в связи с чем при внесении в договор изменений
предыдущее обязательство всякий раз прекращалось, а следовательно, в
соответствии с п. 3 ст. 414 ГК РФ прекращалось и соглашение о неустойке.

Суд доводы страховой компании не поддержал, указав, что в силу ст. 414
ГК РФ соглашение о порядке выплаты страхового возмещения не является
другим (т.е. отличным от обязательства по договору страхования)
обязательством страховой компании. Следовательно, и неустойка, указанная
в первоначальном тексте договора, подлежит взысканию с того момента,
который и был определен в этом тексте как начало просрочки исполнения.

Анализ именно этого дела и лег в основу настоящей статьи, чем
объясняется и ограничение рассматриваемого вопроса только сферой
договорного права. Хотя выводы о месте и роли новации вышли далеко за
рамки конкретного казуса, его изложение, надо полагать, было уместным
хотя бы как модели запутанной, но распространенной жизненной ситуации, к
которой должны быть применимы общетеоретические конструкции.

Уяснение смысла новации предпочтительно начать с рассмотрения наиболее
общих понятий: «предмет обязательства» (точнее, «предмет исполнения
обязательства») и «способ исполнения обязательства». В соответствии с
текстом п. 1 ст. 414 ГК РФ именно они являются квалифицирующими
признаками нового обязательства, заменяющего первоначальное.

Предмет исполнения обязательства выводится из общей нормы ст. 307 ГК РФ:
«В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу
другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать
имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться
от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника
исполнения его обязанности». Краткий обзор существующих в науке мнений
показывает, что понятие предмета исполнения не относится к числу
проблемных, но, очевидно, видимая простота этого определения
способствует и определенным разночтениям. Так, В.В. Витрянский с
категоричностью указывает, что предметом,

149

например, обязательства, вытекающего из договора купли-продажи, являются
действия продавца и покупателя по передаче и принятию товара и уплате за
него цены, а не сам товар (его количество и наименование), который
является объектом договора (обязательства)1. Так же и М.И. Брагинский
пишет: «Предметом исполнения служат те действия, которые обязан
совершить должник. В случаях, когда совершение таких действий связано с
передачей вещи, то и саму ее передачу принято считать предметом
исполнения»2. С другой стороны, у того же автора встречается указание,
что действие обязанного лица будет все же объектом, а не предметом
обязательства3. И, наконец, говоря о предмете договора (тем самым о
предмете обязательств, возникших из договора), М.И. Брагинский отмечает,
что в широком смысле слова предмет охватывает весь набор показателей
того, по поводу чего заключен договор, а в самом элементарном виде
предмет выражается в формуле «чего и сколько»4, т.е. в виду имеются явно
не действия должника.

.OOe?o^

?H?`

„z

yyyy^„z

y ¤

„z

yyyy^„z

„’

yyyy^„’

„

`„

„

`„

„

`„

„z

yyyy^„z

„b

yyyy^„b

„N

yyyy^„N

oeo.

„

`„

„

^„5`„

d-y ¤

„E

yyyy^„E

„

`„

„

`„

„

`„

„

`„

„p

yyyy^„p

„

^„ `„

y ¤

„?

yyyy^„?

„

??????

y ¤

–

„

yyyy`„

„p

yyyy^„p

yyyy^„J

„z

yyyy^„z

„N

yyyy^„N

„z

yyyy^„z

„@

yyyy^„@

„?

yyyy^„?

„

??????

„E

yyyy^„E

„

`„

„u

yyyy^„u

„E

yyyy^„E

„

yyyy]„ `„

„

`„

„›

yyyy^„›

„

`„

h?N?@?

„M ¤

„

`„

„-

yyyy^„-

„E

yyyy^„E

?????????8

`„

„

`„

„S

yyyy^„S

„N

yyyy^„N

„

`„

„

^„ `„

„

yyyy]„ ^„ `„

„

`„

„

??????

‚

„E

yyyy^„E

???u t

y ¤

„

yyyy^„

„E

yyyy^„E

„

`„

„E

yyyy^„E

†

y ¤

„

yyyy^„

„]

yyyy^„]

„E

yyyy^„E

„-

yyyy^„-

было
чисто личной связью двух лиц, связью, проникнутой еще значительным
эмоциональным элементом, ни о какой переуступке обязательства от одного
лица к другому не могло быть речи. Но когда оно стало в руках кредитора
правом на получение некоторой ценности из имущества должника, никаких
препятствий для его перехода из рук в руки не существует: должнику все
равно кому платить. Право допускает переуступку требований и направляет
свое внимание’на то, чтобы создать более легкие формы для их
циркуляции»’. Нет поэтому ничего удивительного в том, что ст. 414 ГК РФ
тщательно разграничивает новацию от случаев перемены лиц в обязательстве
(замена сторонами первоначального обязательства, существующего между
ними, другим обязательством между теми же лицами). Однако Французский
гражданский кодекс (ФГК) до сих пор понимает под новацией перемену лиц в
обязательстве, чему посвящает львиную долю норм (ст. 1271, 1274-1281), и
только один из трех способов производства новации близок к нашему
пониманию: «Новация производится… если должник заключает с кредитором
договор, по которому устанавливается новый долг, заменяющий прежний
долг, причем последний погашается» (п. 1 ст. 1271 ФГК)2. Совсем иной
подход избран немецким правом, о чем пойдет речь ниже. Особенности
Германского гражданского уложения (ГГУ) ценны как раз тем, что
германская цивилистика, имея несравненно более крепкие древнеримские
корни по сравнению с французским и, особенно, с российским правом,
сумела преодолеть обаяние «писаного разума», произвела тщательный
абстрагированный отбор римского наследия и освободила крону современного
гражданского права от многих нежизнеспособных ветвей.

Отграничение новации как способа прекращения обязательства от иных
способов, указанных в гл. 26 ГК РФ, конечно, должно быть проведено в
кодексе с предельной ясностью.

1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут,
1998. С. 241.

2 Текст статей ФГК цитируется по изданию: Кулагин М.И. Избранные труды
по акционерному праву. М.: Статут, 1997. С. 293-327.

162

В действительности же этого нет. Излюбленным примером новации,
подтверждаемым судебной практикой, стала замена договора аренды на
продажу арендатору арендуемого им имущества. Однако подобную
трансформацию договора можно представить и как прекращение
первоначального договора (аренды) ввиду совпадения должника и кредитора
в одном лице (ст. 413 ГК РФ): поскольку к арендатору перешло по договору
купли-продажи право собственности на арендованную вещь, он занимает и
место арендодателя в договоре аренды, а следовательно, становится
одновременно и должником, и кредитором в договоре аренды. Ссылка на ст.
413 ГК РФ как основание прекращения арендных отношений в приведенном
примере подчас может быть более убедительной, чем ссылка на новацию.
Предположим, что стороны особо не оговорили «намерение на обновление»
аренды и имеются два конкурирующих договора: аренды и купли-продажи. Для
умозрительной новации это было бы тяжким испытанием, в то время как
бесспорен умозрительный же вывод о том, что нельзя требовать исполнения
обязательства от самого себя. По-видимому, нет необходимости делать во
многом искусственный выбор между двумя соседними статьями Кодекса:
представляется очевидным, что приобретение арендатором арендуемого
имущества подходит и под новацию, и под совпадение должника и кредитора
в одном лице. Впрочем, существенным отличием будет момент прекращения
первоначального обязательства: при новации им станет момент заключения
соглашения о замене первоначального обязательства, при совпадении
должника и кредитора- момент перехода права собственности к арендатору
на арендуемое имущество.

Самостоятельное существование совпадения в одном лице должника и
кредитора среди способов прекращения обязательства, конечно, оправданно.
Таким образом, решается вопрос, принципиально не регулируемый нормами о
новации: речь идет о случаях, когда кредитор становится наследником
должника (и наоборот) и при реорганизации юридических лиц. Возможно,
именно поэтому наследование и реорганизация без особых комментариев
приводились и приводятся в юридической литературе часто как единственный
пример совпадения должника и кредитора в одном лице. Пожалуй, только
Шершеневич аргументирует узкое применение этих правил тем, что
«обстоятельством, вызы-

163

вающим совпадение в одном лице активного и пассивного субъектов, до
этого времени разъединенных, служит общее преемство… Частное преемство
не может привести к такому результату, потому что оно представляет
исполнение, а не слияние…»1 Диге-сты также в качестве примера
совпадения (подходящего и для новейшего права) говорят о наследовании2.
Германское законодательство совпадение должника и кредитора в одном лице
в общих нормах об обязательствах не предусматривает, но нет ничего
удивительного, что именно в наследственном праве упоминается о
правоотношениях, «которые погашены при открытии наследст^ ва вследствие
совпадения в одном лице права с обязательством или права с обременением»
(§ 1976 ГГУ)3. В то же время в российской теории однозначно решается
вопрос о прекращении обязательства в случае слияния двух юридических
лиц, если в момент слияния одно из них является кредитором, а другое –
должником в каком-либо обязательстве. Далеко не однозначно подобная
ситуация рассматривается в германском праве: так, абз. 5 § 353
Акционерного закона ФРГ гласит: «С регистрацией нового общества все
имущество объединяющихся обществ, включая обязательства, переходит к
новому обществу. Если при этом из взаимных договоров, которые ко времени
слияния не были полностью выполнены ни одной из сторон, вытекают такие
обязательства по приемке, поставке и т.п., которые не совместимы друг с
другом, либо такие, взаимное выполнение которых означало бы тяжелую
несправедливость для принимающего общества, то объем обязательств
определяется по справедливости с учетом договорных прав всех
участников»4.

Таким образом, германская, наиболее качественная переработка римского
права рассматривает совпадение должника и кредитора в одном лице как
частный случай и, соответственно, кон-

1 Шершенееич Г.Ф. Указ. соч. С. 302.

2 См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С.
Перетерского. М.:Юристь, 1996. С. 291.

3 Текст ГГУ цитируется по изданию: Германское право. Ч. I. M.:
Международный центр финансово-экономического развития, 1996.

4 Текст Акционерного закона ФРГ цитируется по изданию: Германское право.
Ч. II. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996.

164

струирует правовую норму о совпадении как казуальную. Видимо, такой
подход наиболее соответствует духу римского права.

Однако существует и другая традиция. Согласно помещенной в главе «О
погашении обязательств» ст. 1300 ФГК, «если качество кредитора и
должника соединяются в одном лице, то происходит по праву слияние,
которое погашает оба требования». Российский законодатель придерживается
той же традиции, формулирует норму о совпадении как абстрактную и
помещает ее в общую часть обязательственного права. Тем самым необходимо
признать, что или доктринальное ограничение случаев применения
совпадения должника и кредитора не слишком убедительно, или же ст. 413
ГК РФ может применяться как основание для прекращения всякого
подходящего обязательства. Однако, как отмечалось, получающаяся при этом
определенная конкуренция с новацией не способствует безупречной
логичности построения Гражданского кодекса.

Здесь мы, по-видимому, впервые сталкиваемся с ситуацией, когда
российский Кодекс одновременно впитывает в себя, с одной стороны,
всеохватное понятие новации почти так, как его понимали римские юристы,
а с другой стороны – какие-то конкретные казусные основания прекращения
обязательства, также известные римскому праву, но не обработанные им в
рамках единой классификации и не применяемые в качестве общих норм.

Еще больше вопросов возникает в связи с соотношением новации и
отступного. Г.Ф. Шершеневич последовательно разбирает прекращение
обязательства путем замены исполнения новацией и соглашением1. Замена
исполнения означает прекращение обязательства исполнением, по соглашению
сторон, иного действия. В качестве примеров приводятся следующие
ситуации: а) предложение одних вещей вместо других и б) предложение
личных услуг вместо передачи денежной суммы. Список легко продолжить с
современных позиций (деньги вместо услуги, работа вместо услуг и т.п.).
Новация же, по мнению Шершеневича, вполне в духе нашего Кодекса
прекращает одно и устанавливает другое обязательство, причем новое
обязательство отличается от прежнего переменой пассивного субъекта (что
отвергнуто современным правом) или переменой объекта обязательства, или
же

1 См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 299-300.

165

переменой основания. Примеры: а) крестьянин, задолжавший помещику,
предлагает принять его в качестве сельского рабочего на летние месяцы и
б) выдача векселя вместо денег за неоплаченный товар. Замена исполнения
отграничена от новации, но разве приводимые примеры не заставляют
заподозрить, что мы имеем дело с одним и тем же? Способ прекращения
обязательства, который Шершеневич называет «соглашением», сводится к
тому, что всякое обязательственное отношение может быть во всякое время
прекращено соглашением сторон. Принципиальные черты такого соглашения
сводятся к тому, что оно имеет своим результатом обогащение должника (!)
и рассматривается как вид дарения. Здесь произносятся важные для нас
слова о том, что сторона, имеющая по договору право требовать
исполнения, добровольно отступается от своего права в целом или в части.
Шершеневич не видит никаких причин для неприятия подобного
соглашения-отступного, поскольку оно покоится на принципе свободы
договоров.

Отметим, что в способах прекращения обязательства римское частное право
отличало замену исполнения от признанной ранее новации, что чаще всего
происходило в виде передачи кредитору вещи вместо уплаты денег и было
продиктовано экономической необходимостью кризисного времени1. Можно
предположить, почему замена исполнения в Риме была отделена от новации:
в условиях системы, признающей только поименованные обязательства, такая
замена исполнения не вписывалась ни в один известный вид договора, и ее
существование возможно было только при условии ее санкционирования
правом, т.е. создания еще одного поименованного договора: договора о
замене исполнения. Таким образом, очевидно, и утвердилось отличие
новации от замены исполнения.

Российское право советского периода в теории никогда не отрекалось от
понятия новации и последовательно подчеркивало ее отличие от замены
исполнения, но, в отличие от дореволюционного права, не признавало такую
замену способом прекращения обязательства. Замена исполнения толковалась
как получение кредитором удовлетворения на основе того же
(первоначального) обязательства, когда, например, покупатель соглашался
получить

1 См.: Римское частное право. С. 282-283; ср. там же. С. 295-296.

166

от поставщика товары другого сорта, но на ту же сумму1 или иные товары,
но того же ассортимента2. Вывод делался такой: «первоначальное
обязательство не прекращается, а продолжает существовать и подлежит
исполнению»3. Видимо, не вызывает сомнения, что приводимые примеры
опирались на существовавшие в то время нормы о поставке между
социалистическими организациями, которые допускали замену
недопоставленных товаров одного наименования перепоставкой товаров
другого наименования.

Такая несколько извращенная замена исполнения легко воспринимает предмет
обязательства только как действия сторон договора и, возможно, является
источником представления о «другом обязательстве» как об обязательстве,
имеющем иное основание, чем первоначальное, новируемое обязательство.
Современное законодательство отвергает замену исполнения времен плановой
экономики. Однако в комментариях к новому ГК также встречается
отграничение новации от замены исполнения нового типа: «Новацию не
следует смешивать с заменой исполнения обязательства. Для последнего
характерно то, что предмет обязательства и стороны остаются теми же, что
и в первоначальном обязательстве, но меняется способ исполнения
последнего»4. Представляется, что такая постановка вопроса явно и грубо
противоречит легальному определению новации, предусматривающему замену
как предмета, так и способа исполнения первоначального обязательства.
Но, может быть, этот курьез показывает всю неопределенность понятия
«замена исполнения» в нашей теории, когда его используют как антипод
новации.

Принципиально иная картина в германском праве. Известно, что в немецком
законодательстве формально вообще нет норм о новации. В то же время §
364 ГГУ гласит: «(1) Обязательство прекращается, если кредитор вместо
исполнения обязательства,

См.: Советское гражданское право: Учебник / Под ред. В.А. Рясенцева: В 2
т. Т. 1. М.: Юрид. лит., 1965. С. 540.

2 См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова: В 2 т. Т. 2.
М.: БЕК, 1994. С. 39.

3 См. там же. С. 39.

4 Гражданское право: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. Ч.
1. М.: Юристъ, 1997. С. 467.

167

предусмотренного договором, принял другое исполнение. (2) Если должник с
целью удовлетворения кредитора берет на себя новое обязательство по
отношению к последнему, то при наличии сомнения не следует считать, что
он принял это обязательство взамен исполнения первоначального
обязательства». Надо признать, что ГГУ в этом вопросе очень
последовательно: им отвергнуто деление на новацию и замену исполнения,
быть может, потому, что к концу XIX в. подобная казуистика римского
права, случайная в этом вопросе, утратила свое значение. Но почему,
делая выбор, германское право в законодательном закреплении предпочтение
отдает не новации, ,а именно замене исполнения как способу прекращения
обязательства? Можно с. большой степенью уверенности предположить, что в
ГГУ зафиксирована новация в том виде, в каком она сохранила свое
практическое значение для современного гражданского права. Когда из
римской новации выпал элемент замены сторон в обязательстве и элемент
замены всякого условия обязательства (лишь бы был новым), то на
абстрактном уровне принципиальным осталось только одно основание новации
– замена исполнения.

Для новации российский ГК вводит понятие «предмет или способ исполнения
обязательства», однако в дальнейшем такое сочетание элементов исполнения
в Кодексе не встречается. Вполне естественно, что само исполнение
обязательства включает в себя, наряду с другими условиями, исполнение с
надлежащим предметом и надлежащим способом. Нарушение одного из двух
различаемых нашей наукой элементов исполнения будет исполнением
ненадлежащим. Поэтому было бы вполне допустимо в качестве основания
прекращения обязательства воспользоваться формулой ГГУ. Наш Кодекс пошел
иным путем, сохранив традиционный термин «новация», более узкий по
сравнению с заменой исполнения. Положения § 364 ГГУ в самом деле не
напоминают новацию ни французского, ни российского кодексов, но
подозрительно схожи с понятием отступного в ст. 409 ГК РФ. Таким
образом, и возникает вопрос о соотношении отступного и новации, или,
скорее, о переплетении отступного и новации.

Что же касается соотношения замены исполнения и отступного, то О.Ю.
Шилохвосту принадлежит вывод, по которому проведенный им анализ
позволяет говорить о наличии многих общих черт в регулировании обоих
институтов по иностранному конти-

168

нентальному законодательству: прежде всего это касается применения и
замены исполнения, и отступного для прекращения обязательства по
соглашению сторон. Кроме того, О.Ю. Шилохвост указывает, что предмет
замены исполнения в большинстве законодательств понимался достаточно
широко, и помимо наиболее распространенной замены денежного
обязательства передачей имущества и наоборот допускалось предоставление
имущественных прав в обмен на деньги, замена индивидуально-определенной
вещи передачей прав требования и т.д. Отступное же выступало как
соглашение сторон о возможности под угрозой утраты определенной
имущественной ценности (как правило, имелись в виду деньги) отказаться
от исполнения обязательства1.

Наш Гражданский кодекс воспринял только институт отступного, не упоминая
о замене исполнения. Правда, предмет отступного понимается так же
широко, как замена исполнения в зарубежном (и русском дореволюционном)
праве, но охват одним понятием двух институтов вполне оправдан, коль
скоро речь идет если не о синонимах, то о терминах, явно конкурирующих.
По крайней мере, противопоставление замены исполнения отступному или
новации в современной российской науке вряд ли оправдано.

При разграничении же отступного и новации по действующему Гражданскому
кодексу мы, как и дореволюционная наука, сталкиваемся с их общей сферой-
предметом обязательства. Действительно, как можно угадать, идет ли речь
о новации или об отступном в явных случаях изменения предмета
обязательства, когда (воспользуемся еще раз уже приведенным примером из
учебника Г.Ф. Шершеневича) при невозможности оплатить вещь по договору
купли-продажи покупатель с согласия продавца вместо уплаты денег
оказывает продавцу услуги, в стоимостном выражении равные цене
приобретенной вещи. Здесь есть предоставление взамен исполнения
отступного по ст. 409 ГК РФ (оказание услуг взамен уплаты денег), но
здесь же чувствуется и изменение предмета обязательства (услуги вместо
денег или, если

‘ См.: Шилохвост О.Ю. Замена исполнения и отступное в иностранном
законодательстве (на примере Германии, Франции, Австрии и Швейцарии) //
Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. №12. С.
95.

169

угодно, оказание услуг вместо уплаты денег), что можно охарактеризовать
как новацию согласно ст. 414 ГК РФ. Также и в казусе, приведенном в
начале настоящей работы, страховая компания вместо страховой выплаты
деньгами договаривается о передаче вместо этого страховщику автомобиля:
это и изменение предмета обязательства, и замена исполнения. Шансов на
то, чтобы суд квалифицировал эти отношения как отступное было, видимо,
больше. Однако страховая компания настаивала именно на новации,
очевидно, потому что нормы о новации прямо содержат указание на
прекращение дополнительных обязательств вместе с прекращением
первоначального обязательства (напомним, исковые требования были
направлены на взыскание неустойки). В отношении отступного таких прямых
указаний нет, хотя очевидно, что дополнительные обязательства разделяют
судьбу основного и в случае с отступным.

Но в чем же разница между отступным и новацией? В качестве важного
различия практически повсеместно выдвигается положение, по которому
«отступное не следует смешивать с новацией. Отступное предполагает
полное прекращение юридической связи между сторонами. Между тем при
новации… происходит замена первоначального обязательства,
прекратившего свое действие»1. Однако само соглашение об отступном
является обязательством. Статья 409 ГК РФ называет существенные условия
этого соглашения: размер, сроки и порядок предоставления отступного.
Конструкция отступного вполне укладывается в типовую схему обязательства
и может быть кратко смоделирована так: по соглашению об отступном одна
сторона (должник) обязуется уплатить деньги, передать имущество и т.п.
другой стороне (кредитору) взамен исполнения по первоначальному
обязательству. Тем самым полное прекращение юридической связи между
сторонами не наступает, соглашение об отступном заменяет первоначальное
обязательство, прекратившее свое действие.

‘ Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой
(постатейный). С. 662. См. также: Гражданское право / Под ред. А.П.
Сергеева, Ю.К.Толстого. Ч. I. 1996. С. 540; Гражданское право / Под общ.
ред. Т.Н. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. Ч. 1. С. 449, и др.

170

Возможно возражение, основанное на буквальном прочтении норм
Гражданского кодекса о новации и отступном. В силу ст. 414 ГК РФ при
новации обязательство прекращается соглашением сторон о замене
первоначального обязательства, т.е. с момента заключения такого
соглашения. Статья 409 ГК РФ, напротив, говорит, что по соглашению
сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен
исполнения отступного, т.е. с момента уплаты денег, передачи имущества и
т.п. Однако подобное предположение в конечном итоге приведет нас к
абсурдным выводам. Действительно, тогда нам придется предположить, что,
несмотря на заключенное соглашение об отступ-^ ном, до момента
предоставления отступного первоначальное обязательство продолжает
действовать. Тогда на выбор должника будет предоставлено: исполнять ли
соглашение об отступном или первоначальное обязательство; как и у
кредитора сохранится право выбора: требовать либо предоставления
отступного, либо исполнения первоначального обязательства. Практическое
значение самого соглашения об отступном полностью теряется. Соглашение
об отступном можно было бы трактовать как реальный договор, который
вступит в действие не с момента заключения самого договора, а с момента
уплаты денег, передачи имущества и т.п.’ Но указание в ст. 409 ГК РФ на
то, что в соглашении сторон предусматриваются в том числе сроки
предоставления отступного, делает конструкцию реального договора
неприменимой.

Совершенно ясно, что названные в ст. 409 ГК РФ уплати денег, передача
имущества и т.п. касаются, по крайней мере, предмета исполнения
обязательства, поскольку дословно совпадают с действиями должника,
названными в ст. 307 ГК РФ, откуда теория и выводит предмет
обязательства (пусть и с разными акцентами). В этом плане отступное
выступает как вид новации. Но одновременно отступное является и
самостоятельным типом договора, поименованным в Гражданском кодексе. В
данном аспекте мы можем говорить о новации, при которой с изменением

Исследование, проведенное О.Ю. Шилохвостом, показывает, что договор об
отступном (в узком смысле, как его понимают на континентальном Западе)
может быть как консенсуальным, так и реальным (см.: Шилохвост О.Ю. Указ.
соч. С. 95).

171

предмета исполнения происходит трансформация первоначального
обязательства в договор об отступном.

Другую важную особенность современная наука видит в том, что
предоставление взамен исполнения отступного надо понимать именно как
уплату денег вместо выполнения работ, передачу вещи вместо уплаты денег
и т.п.1, но не передачу другой вещи вместо обусловленной первоначальным
договором, не уплату одной суммы денег в качестве отступного вместо
суммы денег, предусмотренной в первоначальном договоре, и т.д.

Последнее указание на уплату денег вместо денег имеет в виду неустойку,
установленную в качестве отступного (п. 3 ст. 396 ГК РФ)2. Значение
такой неустойки-отступного как способа прекращения обязательства
усматривается опять-таки в предоставлении одного предмета (денежной
суммы) взамен того, который был указан в обязательстве первоначально
(передача определенных товаров, выполнение определенных работ или
оказание определенных услуг)3. В то же время существует более общее и
очень доступное понимание отступного (в особенности, видимо,
неустойки-отступного), сформулированное А.Л. Маковским в одном из первых
авторских комментариев – лекциях о Гражданском кодексе, прочитанных
разработчиками проекта в декабре 1994 г. в Высшем Арбитражном Суде РФ:
«… в числе способов прекращения обязательства предусмотрено отступное,
возможность откупиться от кредитора (курсив наш.- Авт.) определенной
денежной суммой. В этом случае возможность требовать исполнения
обязательства в натуре… отпадает»4. Нет ничего не-

1 См.: Брагинский М.И. Указ. соч. С. 98.

2 Подобная конструкция предусмотрена в §359 ГГУ. О.Ю. Шилохвост
указывает, что в старом переводе ГГУ на русский язык этого параграфа
фигурировали «отступные деньги», а в новейшем переводе присутствует
просто «неустойка» (см.: Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С. 95). Предельная
конкретизация п. 3 ст. 396 ГК РФ: «неустойка, установленная в качестве
отступного», – тем не менее породила краткую, но яркую дискуссию между
российскими учеными (см.: Брагинский М.И., Вит-рянский В.В. Указ. соч.
С. 361-362).

3См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 362.

4 Маковский А.Л. Общие правила об обязательствах в Гражданском кодексе
// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1995. №9. С.
109.

172

возможного в том, что должник «откупится» от кредитора уплатой
неустойки-отступного (которая возможна как неустойка только в денежной
форме) и по денежному обязательству.

Здесь мы, по-видимому, подходим к некоторой важной особенности
отступного. Теория и судебная практика склонны считать отступное
эквивалентным по стоимости первоначальному обязательству. Так, отступным
признана уплата кредитору денег вместо поставки продукции в сумме
недопоставленной продукции (постановление Президиума ВАС РФ № 2411/96 от
15 октября 1996 г.); отступным считается и передача банку-кредитору
товаров на всю сумму долга и процентов по нему (постановление Президиума
ВАС РФ №663/96 от 6 мая 1997г.). Этот подход, несомненно, разумен и
соответствует нормальной практике деловых отношений: банк должен
получить свой долг сполна если не деньгами, то хотя бы товарами;
кредитор, не получивший товаров, удовлетворяется их денежной стоимостью,
может быть, для того, чтобы закупить их у другого поставщика (что вполне
соответствует духу ст. 397 ГК РФ «Исполнение обязательства за счет
должника»).

Но не зря сам смысл слова «отступное» лучше трактуется через
неюридический термин «откупиться». Рассмотрим несколько типичных
ситуаций.

Пример № 1. Естественной выглядит ситуация, когда кредитор стремится
получить эквивалентное отступное, если со своей стороны он исполнение
уже произвел.

Пример № 2. Представим себе, что ни одна сторона еще не произвела
исполнения, первым свои обязанности должен исполнить, допустим,
покупатель по договору купли-продажи, и именно его платежом обусловлена
передача ему вещи в собственность. Тогда при отказе покупателя платить
продавец вполне может удовлетвориться гораздо меньшей денежной суммой, а
именно неустойкой-отступным, и снять свои требования к покупателю
(именно в таком контексте встречается упоминание об отступном в
цитированной лекции А.Л. Маковского). Следовательно, возможно отступное,
когда вместо исполнения по договору, предполагающего уплату денег,
следует исполнение по договору об отступном, также предполагающее уплату
денег. Такого же типа ситуация может возникнуть и при исполнении,
предполагающем передачу вещи (должник откупается от реального

173

исполнения передачей веши меньшей стоимости), выполнения работ, оказания
услуг, т.е. когда вместо вещи будет передана вещь, вместо услуги оказана
услуга и т.д. Очевидно, на возможность неэквивалентного исполнения и
направлено требование ст. 409 ГК РФ об определений сторонами размера
отступного, могущего не совпадать с размером исполнения по
первоначальному договору. В то же время очевидно, что новация
презюмиру-ет равенство размеров исполнения по первоначальному и новому
договору1. Указанное различие в размере исполнения по отступному и
новации не является, конечно, стойким отличием (как было показано, до
сих пор судебная практика имела дело только с эквивалентным отступным).

В то же время, как правильно отмечается, «размер неустойки может быть
снижен судом (ст. 333 ГК), а размер отступного изменен быть не может»2.
Тогда включение в договор соглашения об отступном-неустойке может быть
использовано к выгоде одной из сторон для обхода выработанного
судебно-арбитражной практикой запрета на получение неосновательного
обогащения в виде неустойки, несоразмерной последствиям нарушения
обязательства.

Пример № 3. Наконец, возможна ситуация, когда кредитор, произведший
исполнение со своей стороны, добровольно соглашается на меньшее по
стоимости удовлетворение. Нет препятст-‘ вий и для такого соглашения, но
оно типично, прежде всего, при банкротстве должника или в предвидении
этого банкротства, когда кредитор надеется получить от должника хоть
что-то. Современное российское законодательство о банкротстве считает
такие соглашения мировыми, хотя понятие мирового соглашения (мировой
сделки) еще со времен римского права предполагало договор, в силу
которого стороны обязываются к взаимным уступкам, и только в виду
сомнительности принадлежащих им прав3. Гра-

См.: Гражданское право / Под общ. ред. Т.Н. Илларионовой, Б.М. Гонгало,

В.А. Плетнева. Ч. 1.С. 451. 2 Гражданское право / Под ред. А.Г.
Калпина, А.И. Масляева. 4.1.

С. 467. 3D. 2.15 (см.: Дигесты Юстиниана: Избранные фрагменты в пер. и с

примеч. И.С. Перетерского. М.: Наука, 1984. С. 66-67); Шершене-

вич Г.Ф. Указ. соч. С. 343.

174

жданский кодекс не воспринял мировую сделку именно с таким содержанием
как поименованный вид договора в материальном праве. Однако
правосознание сохранило память об уступках сторон при мировых
соглашениях (быть может, благодаря мировым соглашениям в процессуальном
праве). Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)»
перечисляет в числе возможных существенных условий мирового соглашения и
положение о прекращении обязательства должника предоставлением
отступного, новацией обязательства, прощением долга (ст. 122 Закона).
Нельзя не обратить внимания на то, что Закон различает отступное и
прощение долга. Посредством последнего института и можно добиться
эффекта, когда должник производит меньшее по стоимости исполнение.
Однако, рассматривая догматически нормы о соотношении новации и
отступного, позволительно прийти к выводу, что особенность отступного
как вида новации может заключаться и в неэквивалентности исполнения, при
котором стороны действуют напрямую: применяют норму об отступном, не
вводя в качестве промежуточного этапа институт прощения долга. Отметим,
что Французский гражданский кодекс, предусматривая общие нормы о
новации, специально выделяет замену исполнения обязательства,
напоминающее наше отступное, но с характерной оговоркой о
неплатежеспособности должника: «уступкой имущества является отказ
должника от своего имущества в пользу кредитора, производимый тогда,
когда должник не в состоянии уплатить долги» (ст. 1265 ФГК).

Таким образом, можно сказать, что уплата денег вместо выполнения работ,
передача вещи вместо уплаты денег и т.п. не может считаться стойким
признаком отступного, как и стойким признаком новации. Однако стоит
выделить возможность неэквивалентного отступного как отличие от всегда
эквивалентной новации.

Наконец, в качестве характерной черты отступного можно рассматривать и
момент заключения соглашения об отступном. «От обычной замены
обязательства отступное, в частности, отличается тем, что первое
происходит всегда до, а второе- обычно после того, как обязательство
оказалось нарушенным…»1 (курсив наш.- Авт.). Таково, действительно,
должно быть нормальное развитие отношений сторон: договор заключается
совсем не для

Брагинский М.И., Витрянскип В.В. Указ. соч. С. 361.

175

того, чтобы его не выполнять. Однако и оговорка «.обычно после того…»,
и судебная практика делают этот подразумеваемый постулат весьма
относительным. Так, Высший Арбитражный Суд РФ признал соглашением об
отступном условие, включенное в договор непосредственно при его
заключении, согласно которому при недопоставке товаров должник
выплачивает кредитору денежную сумму, равную стоимости недопоставленных
товаров (постановление Президиума ВАС РФ №2411/96 от 15 октября 1996
г.). При таком (эквивалентном) отступном, по крайней мере, не
затрагиваются интересы кредитора. Но в данном случае отступное очень
похоже на исполнение альтернативного обязательства (ст. 320 ГК РФ), где
возможность передачи одного или другого имущества оговаривается до
наступления момента исполнения и право выбора 6″пять-таки до наступления
этого момента принадлежит должнику. Отличие, конечно, будет в том, что
только при неисполнении обязательства (просрочке исполнения) возникает
право должника на замену исполнения. Однако при включении такого условия
в договор выбор должника предугадать несложно (и не только в
нецивилизованном российском бизнесе), если до конца следовать логике
судебного решения. Ведь возможно и такое соглашение об отступном, когда
уже при заключении договора стороны договариваются о том, что должник
или производит исполнение, или откупается неэквивалентным отступным от
требований кредитора, выполнившего свое обязательство в полном объеме.
Такая ситуация не может, по старинному выражению, не возмущать
нравственные чувства. С позиций альтернативного исполнения обязательства
условие о таком отступном выглядит явно недействительным, поскольку в
данном случае оба возможных исполнения, несомненно, должны быть равны по
стоимости. Вопрос может быть разрешен и в рамках запрета дарения для
коммерческих организаций, но сам вопрос о таком дарении еще не может
считаться решенным окончательно: запрет на освобождение от обязанностей
как виде дарения между коммерческими организациями (п. 4 ст. 575 ГК РФ)
при его дословном толковании ставит неисчислимые препятствия большому
числу случаев прекращения и изменения договоров1. Вообще,

Проблематичным в этой связи является и вопрос о прощении долга как
способе прекращения обязательств (см.: Шилохвост О.Ю, О прекраще-

176

надо отметить, что для коммерческих организаций существует определенная
конкуренция между понятием отступного, в случае, если оно неэквивалентно
размеру предмета первоначального обязательства, и прощением долга.
Принципиальное разрешение этой проблемы может пойти или по пути
отрицания за отступным возможности замены первоначального обязательства
на неэквивалентное исполнение, раз прощение долга является специальным
основанием прекращения обязательства, или же признания отступного видом
договора, в котором органически предусмотрена возможность освобождения
должника от части его долга (полное прощение долга, конечно, не будет
отступным). Второй путь представляется предпочтительным, иначе сама
необходимость присутствия отступного в Гражданском кодексе будет
вызывать большие сомнения.

В целом можно сделать некоторые выводы о месте отступного в системе
российского права. Присутствие среди способов прекращения обязательств и
новации, и отступного было присуще римскому частному праву, но сегодня
может быть названо некой национальной особенностью Гражданского кодекса
РФ (по сравнению с традиционно эталонными – французской и германской
-системами гражданского права). Сходство отступного и новации очевидно,
однако просто констатировать это сходство – значит остановиться на
полпути. Попытки провести строгое разграничение между отступным и
новацией порождают много вопросов, но если рассматривать отступное как
вид новации, то и само разграничение теряет смысл. Как вид новации
отступное имеет некоторые особенности, но неочевидные и
непринципиальные: это, прежде всего, преобразование первоначального
обязательства в новый тип договора- собственно соглашение об отступном
и, во-вторых, возможность установления размера отступного,
неэквивалентного размеру предмета первоначального обязательства.
Отношения, свойственные отступному, несомненно, встречаются довольно
часто, но очевидно, что право может регулировать эти

нии обязательств прощением долга // Гражданский кодекс России: Проблемы.
Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова. М, 1998. С. 353-372). Сам
автор считает прощение долга односторонней сделкой, по какому критерию и
отграничивает его от договора дарения.

177

отношения в рамках или общих норм о новации (как ФГК), или, что было бы
точнее, замены исполнения (как ГГУ).

Но вполне возможно, что специальное указание на возможность отступного в
российском ГК вызвано национальными особенностями восприятия отношений,
регулируемых этим институтом. М.И. Брагинский приводит резко негативные
оттенки в понимании смысла отступного, данные В.И. Далем и Д.И. Мейером.
Первый автор в своем «Толковом словаре живого великорусского языка» с
позиций скорее бытового правосознания толковал отступное как плату «по
плутовской сделке товарищам своим, чтобы они отстали, отступились от
торгов»; Мейер уже в виде обобщения писал, что договор об отступном
«должно признавать недействительным как договор безнравственный, потому
что цель его – понуждение стороннего лица к заключению невыгодного для
него договора»1. Следует отметить, что и современный «Толковый словарь
русского языка» дает понятие «отступное» (с пометкой «устаревшее») как
вознаграждение, даваемое тому, кто отступается, отказывается от своих
прав, требований2. Таким образом, следует учитывать, что отношение к
отступному в российском правосознании на всех уровнях в целом негативное
(еще более негативный оттенок имеет и слово «откупиться»^ которое
используется, хотя и в кавычках, учеными для разъяснения смысла
отступного). Разумеется, можно было дать распространенным отношениям
другое наименование (типа нейтрального «замена исполнения»), но тогда,
вероятно, и над сторонами соглашениями над самим судом тяготело бы
сомнение, не является ли произошедшая замена тем самым «безнравственным
договором», известным под именем «отступного». По крайней мере, и Г.Ф.
Шершене-вич не вводит понятия «отступного», но напомним: в цитированном
выше отрывке из учебника, где описывается такой способ прекращения
обязательства, как совершенно безликое «соглашение», он все же
обмолвился, что одна из сторон добровольно отступается от своего права.

Возможно, именно для разрешения сомнений по поводу достаточно
укоренившегося представления о плутовском и безнрав-

2См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка.

‘ Цит. по: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 362. См.:
Ожегов С.И., Шведова h М: Азбуковник, 1997. С. 481.

178

ственном характере всякого соглашения об отступном, в Гражданский кодекс
и введена ст. 409, открыто легализующая отступное. Разумеется, такая
легализация совсем не отрицает незаконность «плутовской сделки», вариант
которой приведен Далем, как и многих других.

Заканчивая рассмотрение вопроса об отступном, хотелось бы отметить, что
единственное упоминание этого понятия в лаконичном ГК РСФСР 1922 г.
находилось в нормах, посвященных задатку (ч. 3 ст. 143): «Задаток
рассматривается как отступное, лишь когда это условлено сторонами» (та
же норма содержится в абз. 2 § 336 ГГУ). Действительно, разграничение
задатка и отступного заслуживает внимания. В современной юридической
литературе на это указывает С.В. Сарбаш: в отличие от отступного
«возврат задатка в двойном размере (или оставление его у получившей
стороны) не прекращает обязательство. При этом необходимо помнить и о
возможных убытках (неустойке), которые вправе потребовать пострадавшая
сторона»1. Ничего нельзя возразить относительно убытков. Однако
обязанность вернуть задаток в двойном размере, как и возможность
оставить его себе для получившей стороны существует только при
неисполнении договора (п. 2 ст. 381 ГК РФ), а ГК РФ, принципиально
различая случаи ненадлежащего исполнения обязательства и неисполнения
обязательства, говорит, что в последнем случае возмещение убытков и
уплата неустойки освобождают должника от исполнения обязательства в
натуре, т.е. все же прекращают обязательство2.

Сарбаш С.В. Способы обеспечения исполнения обязательств // Хозяйство и
право. 1995. № 11. С. 116-117.

2 Хотя п. 2 ст. 396 ГК РФ можно истолковать таким образом, что
освобождение должника от исполнения обязательства в натуре наступает
непременно одновременно и при возмещении убытков, и при уплате
неустойки, анализ ст. 393-394 ГК РФ определенно указывает на
факультативный характер неустойки. Следовательно, если неустойка вообще
не предусмотрена законом или договором, кредитор должен довольствоваться
только полным возмещением убытков. По крайней мере, мы можем сказать,
что прекращение договора при его неисполнении возможно как при выплате
отступного-неустойки, так и при выплате в двойном размере либо удержании
задатка с возмещением убытков, не покрытых суммой задатка (ч. 2 п. 2 ст.
381 ГК РФ).

179

Однако указание ГК РСФСР 1922 г. сохраняет свое принципиальное значение
для национальной правовой системы, поскольку положение, по которому
задаток по общему правилу не рассматривается как отступное, означает
отход от давней традиции. Так, В.В. Витрянский указывает, что и римскому
праву, и Французскому гражданскому кодексу, в отличие от новейших
кодификаций, известен задаток, играющий роль отступного1. По мнению
этого автора, и сейчас по российскому праву нет препятствий для
использования задатка в качестве отступного, если стороны определенно
установили это своим соглашением2.

Развитие вопроса вполне естественно приводит нас к проблеме соотношения
новации, с одной стороны, и изменения обязательства по соглашению сторон
(п. 1 ст. 450 ГК РФ), с другой. Римская новация в современном понимании
выступала в первую очередь как средство изменения договора- юридическая
техника римлян не придумала ничего иного для решения этого вопроса кроме
как непременного прекращения изменяемого обязательства. Современное
право более терпимо относится к изменению договоров.

Статья 233 ГК РСФСР 1964г. предусматривала, что «обязательство
прекращается соглашением сторон, в частности, соглашением о замене
одного обязательства другим между теми же лицами». Эта норма явилась
более абстрактным вариантом ст. 129 ГК РСФСР 1922 г., по которой
обязательство прекращалось полностью или в части, в том числе и
«соглашением сторон, в частности заключением нового договора,
долженствующего заменить прежний». Общее с новацией современного
Гражданского кодекса в том, что одно обязательство заменяется другим.
Возможно, из-за первоначального восприятия первого российского Кодекса,
мнение о новации непременно как о новом обязатель-

1 Детальное освещение этого вопроса см.: Шшохвост О.Ю. Замена исполнения
и отступное в иностранном законодательстве // Вестник Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. № 12.

^ С. 85-95.

2См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 482-485.

180

стве, под которым, понимается новый договор, выступило на первый план.
Тогда разграничение новации от изменения договора выглядит следующим
образом: «Изменение договора… имеет строго определенные границы. В
подобных случаях меняются конкретные условия договора, но не его модель.
В соответствующие рамки укладывается, в частности, замена в договоре
поставки предмета (курсив наш.— Авт.), например, вместо угля-сланец, или
способа исполнения- вместо отгрузки железнодорожным транспортом так
называемый «самовывоз» и т.п. Иное дело, когда в договоре купли-продажи,
другом возмездном договоре образовывается задолженность стороны по
договору и он превращается в заемное обязательство: в силу ст. 818 ГК
такая замена долга заемным обязательством принимает форму новации,
представляющей собой особый вид прекращения договора,-а не его
изменение»1. Таким образом, вновь происходит игнорирование достаточно
ясного текста Гражданского кодекса об изменении предмета обязательства
как основания новации (раз уж сланец и уголь названы предметом, а не
объектом договора). Такое же игнорирование допускается и в отношении
изменения количественных характеристик предмета договора. Если, как уже
указывалось, предмет договора, по словам М.И. Брагинского, означает
«чего и сколько», то передача по соглашению сторон в договоре подряда
пяти объектов вместо согласованных ранее семи будет, несомненно,
новацией. С другой стороны, сам М.И. Брагинский решительно против этого
восстает: исключение в договоре подряда некоторых ранее включенных в
него объектов является частичным, но не полным прекращением
обязательства, включенное в договор соглашение о неустойке продолжает
действовать2.

Некоторые авторы саму ст. 414 ГК РФ считают уточняющей положения,
содержащиеся в прежнем законодательстве, т.е. в ст. 233 ГК РСФСР 1964
г., и полагают, что «новацию важно отграничить от изменения отдельных
условий обязательства… Основным критерием их разграничения должно
стать намерение сторон. Если стороны считают необходимым оформить
изменение обязательства или его отдельных условий как новацию, они
должны

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 349.

2 Там же. С. 359.

181

следовать положениям ст. 414»’. Но положения ст. 414 ГК РФ позволяют
выявить только один бесспорный признак новации: изменение предмета или
способа исполнения обязательства. Речь пойдет лишь о выявлении воли
сторон, направленной на замену новым обязательством первоначального или
же на намерение создать новое обязательство при сохранении
первоначального.

Поэтому, очевидно, и петербургские цивилисты подчеркивают, что при
новации «главное в том, что, изменяя предмет или способ исполнения,
стороны специально оговаривают условие о прекращении ранее
действовавшего обязательства и замене его новым обязательством»2
(категорично, и совершенно в стиле Наполеона, звучит ст. 1273 ФГК:
«Новация не предполагается; надо, чтобы воля произвести новацию ясно
вытекала из акта»). Специальная оговорка о новации необходима, конечно,
для того, чтобы не возникло подозрений в параллельном существовании двух
обязательств (прежнего и нового). Но здесь сконструирована ситуация,
мыслимая в прежних традициях юридической техники заключения договора как
специального обособленного акта. Так, Д.И. Мейер указывает на старинную
практику, когда новация технически осуществлялась переписыванием
документа3. Однако переписывание документа для того и осуществлялось,
чтобы, заменив одно условие (чаще о сроке исполнения) в договоре,
переписать все прочие условия, чтобы сохранить и обеспечение
обязательства. В противном случае достижение соглашения о новации (быть
может, и в виде особого письменного документа), естественно, прекращало
и действие обеспечения. Фактически разговор о современном развитии права
сводится к формальному техническому признаку: теперь изменение договора
на письме совершается чаще всего путем составления дополнительного
соглашения («частичного прекращения обязательства»).

Наиболее бескомпромиссное заявление по поводу современных тенденций мы
находим у специалистов по иностранному

1 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая:
Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин,
В.П. Мозолин. М.: БЕК, 1996. С. 611-612.

2 Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого.

Ч. I. СПб., 1996. С. 540. ^ См.: Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 2. С. 343.

182

праву: «В настоящее время новация в значительной мере утратила свое
практическое значение, поскольку право на современном этапе его развития
допускает внесение очень многих изменений в обязательство без нарушения
его тождества путем заключения дополнительного соглашения… Новация
сохранила практическое значение, главным образом, при изменении
основания обязательства…»1 Очевидно, что по этому пути пошла и наша
наука, и судебная практика. Однако неизбежно возникает вопрос: неужели
же мысль о возможности изменения основания обязательства (или еще яснее
– об изменении вида договора2) нельзя было выразить иначе чем введя в
текст Кодекса положения об изменении предмета и способа исполнения?
Таким образом, наш Гражданский кодекс мог бы вообще обойтись без норм о
новации, как и все предшествующие кодексы. Более того, с этой точки
зрения новация вносит больше путаницы, поскольку заставляет думать о
конкуренции с нормами, регулирующими изменение договора по соглашению
сторон.

В действительности же внесение в договор изменений, касающихся предмета
или способа исполнения (т.е. явная новация), отличается от
«переписывания документа» только в вопросах процессуального доказывания:
если воля сторон на изменение предмета или способа исполнения ясна, если
нет оснований считать, что два обязательства существуют одновременно, то
новация должна считаться произведенной с момента изменения предмета или
способа исполнения. Так и происходит при изменении обязательства путем
подписания дополнительного соглашения: по крайней мере, сложно
представить, что при таком соглашении, даже если отсутствует специальная
оговорка о новации, с должника может быть взыскан предмет исполнения как
по старому договору, так и по дополнительному соглашению. Статья 414 ГК
РФ говорит о новации не как о замене предмета и способа исполнения в
обязательстве, а как о замене первоначального обязательства другим
обязательством, предусматривающим иной предмет или способ. Такая
формулировка и заставляет искать то, чего, на наш взгляд, в Кодексе нет:
прежде всего другое обязательство,

‘Гражданское и торговое право капиталистических государств. М.:
Международные отношения, 1993. С. 311. См.: Брагинский М.И., Вытрянский
В.В. Указ. соч. С. 365.

183

мыслимое как другой тип договора. Возможно поэтому мнение о новации как
о смене обязательно типа договора достаточно широко распространено. По
крайней мере, в казусе, приведенном в начале статьи, суд посчитал, что
замена предмета и способа исполнения не изменили юридической природы
обязательства из договора страхования, почему и не произошло новации.
Однако, как отмечалось выше, заменив предмет или способ исполнения
обязательства, мы тем самым автоматически получим другое обязательство,
часто выраженное в другом типе договоре, но не всегда и не безусловно.
Просто смена типа договора более ощутима: стороны составляют новый
документ, поскольку неудобно преобразовывать, допустим, куплю-продажу в
заем дополнительным соглашением. Но если при этом они не упомянут о
новации, то это будет свидетельствовать только об их небрежности, тогда
как при дополнительном соглашении возможность параллельного
существования двух обязательств исключается.

Последовательное признание новации только частным случаем изменения
обязательства может привести к определенной размытости самого
представления о новации, а в конечном счете и к игнорированию текста
Кодекса, многочисленные примеры чего приводились по всему тексту
настоящей работы. В заключение остается только процитировать крайнюю
степень такого игнорирования: «Изменение предмета или способа
исполнения, о чем говорится в п. 1 ст. 414 ГК, само по себе может быть
не новацией, а обновлением некоторых условий сохраняемого
обязательства… С другой стороны, сохранение первоначального предмета
или способа исполнения будет новацией, если стороны существенно меняют
другие условия своих взаимоотношений и заключают новый договор того же
юридического типа взамен ранее существовавшего между ними»1.

В то же время следует отметить, что и сейчас без особого ущерба для
оборота можно добиться желаемого правового результата, не имея понятия о
ст. 414 ГК РФ, хотя бы «переписыванием документа», т.е. оперируя
исключительно нормами об изменении и прекращении договора по воле
сторон. Возможно поэтому законодатель обходился без употребления самого
термина

1 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой
/ Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юринформцентр, 1995. С. 403.

184

«новация» в ГК РСФСР 1922 г. и 1964 г. Безусловно, новация необходима в
целях экономии средств юридической техники, что в условиях все
ускоряющегося торгового оборота часто имеет принципиальное значение. Но
это выглядит преимуществом опять-таки исключительно с точки зрения
техники заключения договора. Гораздо любопытнее проследить различия в
правовых последствиях, которым подвергаются стороны, изменяя свои
отношения новацией или обычным способом. Обычным способом мы будем
считать ситуацию, когда стороны своим соглашением прекратили действие
одного договора и тут же заключили новый договор с иным предметом или
способом исполнения, формально не связанный никакими отсылками к
прекращенному обязательству. Таким образом, они избежали циркуляции двух
документов, по каждому из которых можно предъявлять самостоятельное
требование, и сняли риск неосновательного обогащения кредитора.

Принципиальнейшее отличие новации от обычного способа расторжения
договора и создания вместо него нового состоит в том, что прекращение
первоначального обязательства при новации весьма условно. Быть может,
главное отличие новации от обычного способа будет как раз в допустимости
отсылок к недействующему договору: такие отсылки вполне допустимы при
новации долга из купли-продажи в заем, о чем пойдет речь ниже. Видимо,
будет справедливым и обращение к первоначальным договорам в ситуации,
когда одна из сторон заявит о неправильно подсчитанном размере
новируемого долга, потому что в данном случае новация никак не
предполагает выплаты кредитору суммы большей или меньшей, чем
причиталось по первоначальному обязательству. Кроме того, при обычном
способе изменения договора соглашение о прекращении первоначального
обязательства очень легко квалифицируется как прощение долга
(освобождение должника от лежащей на нем обязанности) и для коммерческих
организаций, между которыми дарение запрещено, может быть признано
недействительным. Тем самым реанимируется первоначальный договор. В то
же время нет никаких оснований признавать недействительным новый
договор: опять возникает ситуация, когда параллельно могут существовать
два действительных обязательства и кредитор сможет претендовать на
двойное исполнение. Даже если дарение и допустимо, тихая радость
одаряемого может быть основательно омрачена налоговым зако-

185

нодательством. Твердо и единодушно убеждение теории, что, при признании
недействительным первоначального обязательства при новации,
недействительно будет и новое обязательство только потому, что оно
зависимо от первоначального. Если же новый договор заключен без
упоминания о новации, то его действие будет продолжаться и при
недействительности автономно прекращенного договора. При новации
недействительность нового обязательства влечет возобновление
первоначального договора1. При обычном способе изменения договора этого
не произойдет. Таким образом, соглашение о новации представляет собой
отдельный договор, но, если можно так выразиться, не самостоятельный, а
служебный, служащий мостиком между первоначальным и новым
обязательством. Поэтому и прекращение первоначального обязательства
можно назвать условным прекращением: обязательство не умирает, а
засыпает, хотя и крепким сном. Непрерывность права – философская
проблема на макроуровне -обретает в этом случае конкретные черты на
микроуровне.

Ситуации, когда дополнительные соглашения практически невозможны, когда
применяется «переписывание документа», порождают свои проблемы. М.И.
Брагинский приводит пример, когда суд признает новацией объединение в
один кредитный договор всех ранее заключенных кредитных договоров между
теми же сторонами (постановление Президиума ВАС РФ № 3544/96 от 21
января 1997 г.). Сама по себе такая новация не предполагает изменение
вида договора, а касается как раз замены предмета обязательства
(меняется сумма денег, выданных в кредит относительно каждого из ранее
заключенных договоров) и, можно предположить, способа исполнения
кредитного обязательства. Здесь, очевидно, практической целью новации
служит мотив, известный и римскому частному праву: новация «служила для
укрепления прежнего договора, для замены запутанных расчетов простыми и
ясными»2. Однако в судебно-арбитражной практике есть и другие примеры. В
постановлении Президиума ВАС РФ № 4462/97 от 11 ноября 1997 г.
описывается дело, по которому стороны также заменили 10 кредитных
договоров на один. По мнению Президиума ВАС РФ, нижестоящий суд без
достаточных основа-

См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 365. 2 Римское
частное право. С. 296.

186

ний пришел к выводу о том, что данный договор является соглашением
сторон о новации, поскольку воля сторон на замену десяти договоров новым
обязательством не выражена однозначно, хотя в деле имелись, с одной
стороны, письмо заемщика с просьбой объединить задолженности по всем
кредитным договорам и, с другой стороны, положительное решение банка по
этому вопросу. Тем самым, из-за отсутствия прямого указания в тексте
нового договора на новацию сложилась ситуация, которую Д.И. Мейер
характеризовал так: «Чтобы второе обязательство было заключено с мыслью
устранить первое, требуется намерение обновления… Встречаются и такие
случаи, в которых это намерение ясно не выражается при заключении
второго обязательства. Тогда должно допустить, что оба обязательства
сохраняют силу, разве должник докажет, что первое обязательство
устранено вторым»’. (Те же мысли содержаться в ст. 1273 ФГК и в § 364
ГГУ.) Возможно, и практика торгового оборота избирает путь
дополнительных соглашений о внесении изменений в договор по причине
явной доказанности воли сторон изменить именно этот договор. Напомним,
что такой технический прием был использован и сторонами в деле,
описанном в начале статьи. Однако этот прием с очевидностью
свидетельствует только об отсутствии сразу двух обязательств (прежнего и
нового), ради чего и вводится требование четкого указания на новацию.

Есть, разумеется, один практический случай, когда замена вида договора
ставит перед сторонами серьезные проблемы: это новация долга, возникшего
из купли-продажи, аренды и др., в заемное обязательство (ст. 818 ГК РФ).
Цель этой новации понятна- упрощение отношений между сторонами.
Юридически же такой договор займа очень уязвим. Если, как положено при
новации, прекратились обязательства по договору купли-продажи, аренды и
т.д., то и ссылаться на расторгнутые договоры как на основания долга
нельзя. Разумеется, собственно по договору займа, заменившему собой
первоначальные договоры, заимодавец заемщику никаких денег не передавал,
и при взыскании долга заемщик может сослаться на безденежность займа
(ст. 812 ГК РФ). Надежды на восприятие таких доводов нет, но только
потому, что суд рассмотрит прекращенные, расторгнутые дого-

1 Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 2. С. 342.

187

воры, установит действительную сумму долга по этим договорам, затем,
воспользовавшись предписаниями ст. 818 ГК РФ, обяжет должника к выплате
по действующему безденежному договору займа. Такое положение дел слишком
напоминает иск с фикцией -в древнеримском процессе: «пусть считается,
что заимодавец получил деньги». Если такова действительная связь между
кредитором и должником, надо признать, что, как уже отмечалось,
прекращение первоначального обязательства при новации весьма условно. Но
данный случай уникален: ГК РСФСР 1922 г. не содержал общих норм о
новации, но специально отметил в ст. 209 положение, почти дословно
воспроизведенное в нашем действующем Кодексе: «Стороны могут облечь в
форму заемного обязательства всякий долг, возникающий из купли-продажи,
найма имущества или другого основания». Ничего удивительного, что и
Германское гражданское уложение также имеет специальную оговорку в
главе, посвященной займу (§ 607): «(1) Лицо, получившее взаймы деньги
или иные заменимые вещи, обязано возвратить заимодавцу полученное вещами
того же рода, качества и количества. (2) Лицо, которое должно деньги или
иные заменимые вещи на ином основании, может договориться с кредитором,
чтобы деньги или вещи считались предметом договора займа». Очевидно,
трансформация какого-либо обязательства в договор займа не вполне
охватывается нормами о замене исполнения, но специальная оговорка
снимает вопрос о необходимости введения общих положений о новации, тем
более что без этой оговорки, как было показано, подобный заем является
тяжким испытанием для должника, кредитора и суда. Все же сложно сказать,
насколько упрощение расчетов оправдывает подобную крайне специфическую
новацию1. Другое дело, что и современное права-не может решить проблемы
трансформации купли-продажи и прочих Договоров в договор займа: при
такой трансформации предмет обязательства (определенная сумма денег) не
меняется; не меняется и действие должника – передача денег в
собственность кре-

1 Отметим, что достаточно традиционным является и специальное указание
на новацию заемного обязательства в вексельное по ст. 815 ГК РФ (тем
самым возможно заменить и долг из купли-продажи на вексельное
обязательство), но проблемы во многом снимаются абстрактной природой
векселя.

188

дитору; способ исполнения (если говорить о сроках исполнения и делимости
обязательства) предполагается тем же, что и в первоначальном договоре;
продавец, арендодатель и т.п. уже исполнили свое обязательство по
первоначальному договору и, следовательно, не должны ничего, как и в
новом обязательстве из договора займа. Единственное различие, которое
может быть проведено между первоначальным обязательством и новым
договором займа, заключается в изменении типа договора (изменении
основания долга), но эти элементы не введены в общее определение
новации. Поэтому становится понятна настойчивость, с которой
трансформация обязательства из купли-продажи и т.п. в заем выделяется на
уровне специальной нормы.

Специальное указание на трансформацию в заем как на конкретный пример
новации может привести к курьезным, но, по-видимому, достаточно
распространенным выводам. Так в журнале «Хозяйство и право» была
опубликована статья, посвященная отчасти и вопросу новации1. Автор,
приветствуя нормативное регулирование новации долга из купли-продажи в
заем, полагает, что в не меньшей степени нуждается в нормативном
регулировании и «обратная новация» (т.е. заемного обязательства в
куплю-продажу). Подобные представления являются крайним проявлением
воззрения на новацию как на способ смены типа договора (оставим в
стороне мнение автора о желательности указания в каждой, видимо, главе
части второй ГК на то, в какой конкретно тип договора может быть
новировано то или иное обязательство). В качестве примера «обратной
новации» приводится случай из деятельности банка, когда с должником было
заключено соглашение о передаче в собственность банка недвижимости в
счет погашения кредита – это, якобы, и явилось новацией заемного
обязательства в куплю-продажу, В действительности новация здесь,
конечно, присутствует, но (по нашей гипотезе) в форме типичного
отступного. Каким образом можно признать куплей-продажей договор, по
которому у покупателя нет обязанности оплаты передаваемой ему вещи?
Только так же, как может быть признано займом соглашение, по которому
заемщик возвращает не полученные по этому договору деньги. Но для
современного

См.: Трофимов К. Кредитные правоотношения коммерческого банка //
Хозяйство и право. 1996. № 9. С. 129-130.

189

права вполне достаточно даже одной процессуальной фикции. Скорее всего,
это исключение, и исключение единственное, в связи с чем теряют
практическое значение всякие рассуждения об «обратной новации». Однако
сам вопрос «обратной новации» часто невозможно решить в рамках обычного
изменения договора, когда просто прекращается действие кредитного
договора и заключается договор купли-продажи (как в рассмотренном
примере), – необходим институт замены исполнения или отступного.
Разумеется, проблему можно было решить и другим путем: оставив
действующим кредитный договор, следовало заключить договор
купли-продажи, где бы заемщик выступал продавцом, после чего произвести
зачет встречных требований по двум договорам. В целях экономии правовых
средств, возможно, правом и был выработан прием отступного (замены
исполнения), основанный на этой схеме.

Техника изменения договора не «переписыванием документа», а путем
подписания дополнительного соглашения, воспринятая, быть может, из
парламентской практики законотворчества, порождает новую презумпцию
того, что «частичное прекращение предполагает, что вся остальная часть
связывающего кредитора с должником обязательственного правоотношения
сохраняет силу»1.

Действительно, изменяя дополнительным соглашением предмет или способ
исполнения обязательства, стороны, таким образом, все же совершают
новацию, но нельзя ссылаться на то, что, коль скоро новация произведена,
то и условие о неустойке не действует. Если уж стороны, изменяя договор,
оставили неприкосновенным условие о неустойке, следовательно, это
условие действует. Но возникает принципиальный вопрос о действии как
условия о неустойке (ином дополнительном обязательстве), так и всего
обновленного обязательства во времени.

Изменение условия о сроке (как изменение способа исполнения
обязательства) позволяет нам особенно наглядно вывести важное
наблюдение, имеющее общее значение. Простой будет ситуация, когда срок
исполнения прежнего обязательства еще не наступил, но стороны заранее
договорились об его изменении: сохраняются в духе концепции
дополнительных соглашений все условия, в том числе и о неустойке, при
этом, несомненно, неус-

‘ Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 359.

190

тойка будет взыскиваться при неисполнении обязательства уже в новые
сроки. Но, допустим, срок исполнения обязательства уже наступил, и
кредитор решает отсрочить или рассрочить исполнение обязательства
должником (ситуация, которую и Мейер считал самой распространенной при
новации). Тогда в договор включается новое условие о сроке исполнения,
сохраняя в неприкосновенности условие о неустойке. Вправе ли требовать
кредитор уплаты неустойки в период времени, прошедший от момента
исполнения обязательства, предусмотренного прежним обязательством, до
момента исполнения, установленного новым соглашением? Видимо, не вправе.
Потому что, внеся изменение в договор о сроке исполнения, стороны тем
самым однозначно установили новый момент, с которого само исполнение
будет считаться ненадлежащим, т.е. установили условие, при котором
становится возможным взыскание неустойки.

Внесение изменений в договор означает как бы наложение нового текста на
старый: прежний пункт не принимается во внимание вообще, учитывается
только новый пункт (при переписывании документа прием становится
неопровержимо нагляден). Таким образом, при изменении предмета или
способа исполнения обязательства дополнительным соглашением мы имеем
дело с самой настоящей новацией: прежнее обязательство все-таки
прекратилось, и иначе быть не может. Техника изменений договора
дополнительным соглашением сработала: условие о неустойке сохранилось в
новом обязательстве, но сохранилось именно в нем, не простирая свои
крылья над обязательством прежним. Это же относится и ко всем прочим
условиям, не затронутым дополнительным новирующим соглашением: они
начинают действовать вместе с обновленным обязательством с момента
вступления в силу дополнительного соглашения. ГК РФ предусматривает, что
стороны вправе установить возможность распространения условий договора
на отношения, возникшие до заключения договора (п. 1 ст. 425). Тем самым
и действие неустойки при изменении договора дополнительным соглашением
до момента вступления в силу соглашения должно быть оговорено
недвусмысленно.

Возможно, только при Таком подходе мы сможем определить в системе
договорного права место новации как самостоятельного института.

191

Вернемся к судебному делу, которое послужило поводом для написания этой
статьи. Если применить к спору между страхователем и страховщиком
сделанные выше теоретические выводы, то разрешение казуса будет таковым.
Когда стороны дополнительным соглашением к договору страхования заменили
выплату страхового возмещения деньгами на передачу автомобиля, они тем
самым заключили соглашение об отступном (как частным случаем новации).
Соглашение о неустойке за просрочку выплаты страхового возмещения по
первоначальному договору прекратило свое действие вместе с
первоначальным обязательством по выплате денег. Одновременно с
вступлением в силу нового обязательства возродилось и условие о
неустойке, поскольку этот пункт первоначального договора в
дополнительном соглашении не затрагивался. Ситуация полностью
повторилась, когда стороны еще раз заключили соглашение, по которому
обязанность по передаче автомобиля была вновь заменена на обязанность по
уплате денег. Таким образом, к моменту вынесения судом решения
страхователь, получивший всю оговоренную сумму, имел право на взыскание
неустойки только за период просрочки платежа, допущенной страховой
компанией при исполнении обязательства, выраженного в последнем по
времени дополнительном соглашении к договору страхования.

1 февраля 1999 г.

JI.A. Бирюкова

ФИДУЦИАРНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ

КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ

ЗАЩИТЫ КРЕДИТОРА

Всякому договору присуща некоторая непрочность, поскольку исполнение
договорного обязательства зависит от воли обязанного лица (должника).
Поэтому для обеспечения исполнения обязательств еще в первые века н.э. в
Древнем Риме были выработаны искусственные приемы, или способы
обеспечения обязательств.

Неустойка, залог, поручительство и задаток до сих пор служат в качестве
основных обеспечительных средств.

В ст. 329 ГК РФ, кроме указанных, названы еще удержание имущества
должника и банковская гарантия. Указанный перечень является открытым, в
связи с чем могут применяться иные способы, предусмотренные законом или
договором.

По сравнению с прежним гражданским законодательством, содержащим
закрытый перечень способов обеспечения обязательств (по ГК 1964г.-
неустойка, залог, поручительство (гарантия) и задаток) положения нового
Гражданского кодекса предоставляют более широкие возможности для защиты
добросовестной стороны от неисправного должника.

Несмотря на то, что имеются многочисленные нормы, направленные на
усиленную защиту прав кредитора, действенной защиты пока не существует.
Причиной тому нестабильность в обществе, криминальность, кризисные
явления в экономике, неустоявшаяся российская банковская система,
недобросовестность, банкротство должников. Вследствие чего на практике,
особенно в банковской сфере, в целях защиты от имущественных потерь
стали применяться способы, не предусмотренные действующим
законодательством.

В настоящее время прослеживается тенденция развития таких способов
обеспечения, при которых кредитные организации, стремясь обеспечить
наибольшие гарантии возврата кредита, пы-\

V Алексеев С. С. 193

таются приобрести право собственности на имущество заемщика на срок
кредитования.

Используемые способы обеспечения заключаются в переходе конкретного
имущества должника (либо третьего лица) в собственность кредитора до
момента возврата кредита и выплаты процентов.

Основой юридической конструкции, с помощью которой достигается указанная
цель, является договор купли-продажи. То есть отношения между кредитором
и должником строятся следующим образом. Между банком и заемщиком
заключается два договора, один из которых кредитный, а другой –
купли-продажи определенного имущества заемщика. В случае возврата
кредита это имущество должно быть возвращено должнику, а в случае
невозврата – оно остается у кредитора. Описанная схема отношений сходна
с древнеримской фидуцией.

Фидуциарная (от лат. fiducia) сделка в литературе, посвященной римскому
праву, чаще всего описывается как первоначальный вид залога1, хотя
отмечается, что единого термина для обозначения залога римское право не
знает2.

Согласно описываемому договору должник передавал в обеспечение долга
вещь на праве собственности кредитору. Дополнительно между сторонами
заключалось соглашение, по которому в случае своевременного исполнения
обязательства по уплате долга вещь должна быть передана обратно
должнику. Соглашение имело моральное значение и заключалось на основе
личных доверительных отношений кредитора и должника, поскольку
«передавая закладываемую вещь в собственность кредитору, должник
предоставляет кредитору больше прав, чем это требуется по залогу;
должник таким образом оказывает доверие (fides, fidei3)

1 Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф.
И.С. Перетерского. М.: Юристь, 1996. С. 339.

2 См. там же. С. 338.

3 Fides, fidei имеет также значения «верность», «добросовестность»;
fiducia, fiduciae- «надежность», «уверенность» (см.: Нисенбаум М.Е. Via
Latina ad ius (Латинская дорога к праву). М.: Юристь, 1996. С. 510.

194

кредитору, ожидая, что в случае своевременной уплаты долга предмет
залога будет ему возвращен»’.

Если должник, уплативший долг, оказывался обманутым вследствие того, что
кредитор не исполнял своего обещания вернуть вещь, то давался иск actio
fiduciae — один из древних исков bonae fidei (иски доброй совести). По
этому иску должник мог получить только возмещение своего ущерба. Вещь же
оставалась у кредитора, поскольку он являлся ее собственником и,
следовательно, Мог распоряжаться ею по своему усмотрению. Признание
возможности передачи права собственности лишь на определенное время
означало бы изменение традиционных’взглядов на этот правовой институт.

Должник не мог предъявить иск и вернуть вещь и в том случае, если вещь
оказывалась у третьих лиц. Однако кредитор, нарушивший требование,
подвергался бесчестию (инфамии).

В более поздний период фидуциарный договор рассматривался как
самостоятельный контракт, в котором должник по основному обязательству –
фидуциант – выступал кредитором, а кре-дитор-фидуциарий – должником2.

Наряду с fiducia в юридической литературе упоминаются также
древнефранцузская vente a remere, древнегерманская Kauf auf Wiederkauf и
толкуются как продажа закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа
путем уплаты долга3.

Фидуциарные сделки уже имели место и в отечественной практике. В
частности, до введения правил о залоговом индоссаменте4 в качестве
фидуциарной сделки рассматривался залог векселя, выполняемый в виде
обычной передаточной надписи, поскольку оформление передачи векселя в
залог в этом случае ничем не отличалось от передачи права собственности
на вексель. Кредитор становился собственником векселей, но обязан был

1 Римское частное право: Учебник. С. 339.

2 См. там же. С. 508. Встречаются и иные наименования сторон: кредитор и
должник-фидуциадатель (см., напр.: Хометое Р., Миронова О. Обеспечение
исполнения обязательств // Российская юстиция. 1996. №5. С. 19).

3 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.:

Правила были установлены Положением о простом и переводном век-

Статут, 1998. С. 213. 1 Правила был!

селе (ст. 19).

7* 195

из описи (§ 771 Германского гражданско-процессуального кодекса). Из
этого следует, что передача права собственности на имущество в целях
обеспечения исполнения обязательства не имеет ничего общего с
доверительной собственностью (трастом), заключающейся в передаче права
собственности на время для управления переданным имуществом в интересах
бенефициария. Поэтому-то институт «обеспечительной» собственности
уживается в рамках континентальной системы права.

Отношения по Sicherungsubereignung основаны на взаимном доверии сторон.
Несмотря на переход права собственности к кредитору, кроме внешних
остаются внутренние отношения сторон, между которыми существуют
следующие различия:

– во внешних отношениях кредитор (банк, кредитная организация) формально
приобретает полное право собственности;

– во внутренних отношениях с должником (заемщиком) новый собственник
добровольно ограничивает себя по распоряжению собственностью.
Ограничения фиксируются в договоре об «обеспечительной» передаче
собственности, который является абстрактным.

В целях обеспечения передаются, как правило, движимые вещи. Земельные
участки в качестве обеспечения могут только обременяться ипотекой, так
как в § 1136 ГГУ содержится прямой запрет на ограничение не отчуждать
земельный участок. Соглашение, по которому собственник принимает
обязательство не отчуждать земельный участок или не обременять его
вещными правами, является недействительным.

По Sicherungsubereignung не могут передаваться также вещи, которые
являются существенной составной частью другой вещи (§ 93 ГГУ). К ним не
относятся вещи, которые хотя и имеют связь с землей, но лишь для
временных целей (§ 95 ГГУ).

Договор заключается в произвольной форме, как правило письменной. Для
передачи права собственности необходимо соглашение и передача имущества
или суррогат передачи имущества, например вручение кредитору
соответствующих документов. Поскольку должник и после передачи права
собственности на имущество будет его использовать, то оформляется
опосредованное владение. Это может быть договор ссуды или хранения.
Такое требование не является обязательным. И если опосредованное
владение не будет оформлено, то отношения сторон от этого

198

не изменятся, поскольку взаимные обязательства исполняются на основе
Treu und Glauben — принципа доброй совести.

В практике германских банков разработаны несколько формуляров договоров.
Они различны по содержанию в зависимости от вида имущества
(оборудование, автомобили, компьютеры и т.д.), которое предоставляется в
обеспечение. Это связано с различиями в идентификации имущества и
обозначении его в договоре для возможного последующего изъятия у
должника, остающегося владельцем, в случае неисполнения им обязательств
по кредитному договору.

После исполнения должником своих обязанностей банк (фи-дуциарий)
продолжает оставаться собственником переданного ему в обеспечение
возврата долга имущества, а должник (фиду-циант) имеет право требовать
передачи права собственности на это имущество. Сделка
Sicherungsiibereignung прекращается не автоматически, а путем отдельного
заявления кредитора об освобождении должника от обязанности по уплате
долга или путем изъятия и реализации имущества, переданного в
обеспечение, в случае, если обязательство должником не исполнено.

Несмотря на то, что фидуциарное обеспечение не предусмотрено германским
законодательством, более того, с ним не согласуется, в частности со ст.
14 Конституции Германии, в которой определено: «Собственность и
наследственное право гарантированы. Содержание и границы определяются
законом», – а также с положениями § 903 ГГУ: «Собственник вещи может,
если тому не препятствует закон или права третьих лиц, распоряжаться
вещью по своему усмотрению», – законность применения этого способа
обеспечения не вызывает сомнения, поскольку подкреплена практикой
германских судов.

При характеристике правоотношения, возникающего из фидуциарного
договора, некоторые авторы не скрывают своего сомнения в том, что
подобная сделка может быть причислена к притворным, поскольку действия
сторон могут быть расценены по сути как попытка скрыть действительные
отношения, а именно – по поводу залога имущества, и уйти от сложной
процедуры его реализации1.

‘ См.: Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпи-‘
на, А.И. Масляева. М: Юристь, 1997. С. 181.

199

Возможно, если бы стороны заключали фидуциарную сделку так, как ее
заключают в тех странах, в которых она распространена, то не возникало
бы сомнений о ее действительности, и она рассматривалась бы как договор,
не поименованный ГК РФ. Основанием для заключения такого договора
являются нормы ГК РФ о праве субъектов заключать сделки, как
предусмотренные, так и не предусмотренные законом и иными правовыми
актами (п. 2 ст. 421), а также о праве заключения иной сделки об
отчуждении имущества, кроме договора купли-продажи, мены, дарения (абз.
1 п. 2 ст. 218).

Но анализ даже и тех фидуциарных сделок, которые заключаются в настоящее
время, на предмет соответствия их общим принципам гражданского права и
конкретным нормам действующего гражданского законодательства о
недействительности сделок позволяет сделать вывод, что такие сомнения в
целом беспочвенны.

Прежде всего необходимо исходить из верховного начала в области
гражданских правоотношений— свободы договора, которая при определении
условий договора ограничивается лишь в случаях, когда содержание
соответствующего условия нормативно предписано.

Принцип, закрепленный в ст. 421 ГК РФ, позволяет заключать не только
новые, вообще не предусмотренные ГК договоры, но и такие, которые можно
было бы отнести к одной из разновидности предусмотренных договоров. В
частности, рассматриваемые отношения – к разновидности договора
купли-продажи, и обозначить как договор купли-продажи с правом обратного
выкупа’.

В настоящее время уже никто не ставит под сомнение сделки купли-продажи
ценных бумаг или валюты с обязательством обратного вы- \ купа через
определенный срок, заключаемые на финансовом рынке и известные под
названием «репо».

В свое время сделки об отчуждении имущества с условием пожизненного
содержания изначально также рассматривались -как притворные. Затем
Верховный суд СССР признал такие обязательства (см.: Халфина Р. О.
Значение и сущность договора в советском гражданском праве. М: Изд-во АН
СССР, 1952. С. 223-224). Но четкой позиции в отношении подобных
договоров не было: считать ли его договором купли-продажи с определенным
условием, либо договором дарения с определенным условием, пока в ГК
РСФСР 1964 г. этот вид договора не был закреплен как договор
купли-продажи жилого дома с условием пожизненного содержания продавца
(ст. 253, 254). В действующем ГК – это договор ренты.

200

Что касается требований, предъявляемых к сделке, то законом определены
следующие общие условия действительности сделок:

– содержание сделки, ее правовой результат должны соответствовать закону
или иному правовому акту;

– сделка должна быть совершена в требуемой законом форме;

– лицо, заключающее сделку, должно быть дееспособным;

-сделка, заключаемая юридическим лицом, должна соответствовать его
правоспособности;

– волеизъявление должно выражать действительную волю.

В связи с указанными условиями сделка купли-продажи вещи с
обязательством «нового» собственника не отчуждать ее до определенного в
этом договоре срока, при условии, что она заключена добровольно,
дееспособными (правоспособными) лицами, в соответствующей форме
(например, сделка с недвижимостью оформлена в соответствии с Федеральным
законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним»), не нарушает законные интересы других лиц (например,
сособственника), не может рассматриваться как не соответствующая закону.

В основании притворной сделки всегда должно наличествовать
несоответствие ее содержания истинной воле сторон. Для наглядности
уместно в данном случае перечислить примеры, приведенные Г.Ф.
Шершеневичем при охарактеризовании им притворной сделки: 1) ввиду
объявления несостоятельности лицо выдает своим приятелям массу векселей;
видимое намерение -обязаться и уплатить им, но действительно – сохранить
при помощи друзей или родственников свое имущество, которое должно было
бы пойти на удовлетворение настоящих кредиторов; 2) при существующем
запрете дарить или завещать совершаются сделки продажи, хотя в
действительности покупная цена не уплачивается; 3) лицо, желая скрыть от
посторонних свои близкие отношения к другому лицу, продает последнему
свой дом, не взяв за него денег; 4) под видом поклажи совершается
договор займа1.

Приведенные примеры показательны в том отношении, что характерная черта
притворной сделки – то, что она совершается

См.:ШершенееичГ.Ф. Учебник русского гражданского права. М.:
Спарк, 1995. С. 119.

201

без намерения породить вытекающие из нее последствия, подлинная воля и
волеизъявление участников сделки не совпадают.

В отличие от притворной сделки фидуциарная сделка действительно
направлена на передачу права собственности другому лицу, и по общим
правилам это право определенного лица сохраняется до момента
последующего отчуждения вещи иному лицу. При этом действующие
гражданско-правовые нормы не запрещают отчуждать вещь прежнему
собственнику.

При передаче вещи осуществляется и передача денег, как при заключении
фидуциарного договора, так и при последующей передаче вещи.

Поскольку собственник по фидуциарному договору связан своим обещанием, а
не законом, то он может распорядиться вещью по своему усмотрению в любой
момент. Новым собственником может оказаться как прежний собственник (в
случае уплаты им долга и выполнения обещания кредитором возвратить
вещь), так и иное лицо. Помимо всего прочего, вещь вообще может остаться
у «фидуциарного» собственника и далее не отчуждаться.

Не имеется также запрета на ограничение себя собственником не отчуждать
вещь до определенного срока. Более того, в отношении одного из
договоров, предусмотренных ГК, установлена императивная норма,
обязывающая не передавать товар другому лицу в определенный договором
между ними срок (ст. 496 ГК РФ), в противном случае применяются правила
ст. 398 ГК РФ.

Таким образом, с точки зрения общих условий действительности сделок,
основания для признания фидуциарной сделки недействительной отсутствуют.

При анализе фидуциарной сделки важно также опираться на концептуальную
основу второй части ГК РФ, а именно – на усиление защиты прав кредитора,
по сути и являющегося слабой стороной в обязательственных отношениях.
Именно кредитор, исполнив свое обязательство, рискует не получить
причитающийся ему эквивалент. При этом должник оказывается в очень
выгодном положении: он получил прибыль в том или ином выражении, не
произведя со своей стороны каких-либо затрат, возможность взыскания с
него долга и убытков по судебному решению либо ограничена, либо вообще
невозможна (чаще всего у должника отсутствует необходимое для возмещения
имущество,

202

хотя бы оно имелось на момент совершения сделки1). При такой, типичной
для нашей страны, ситуации фидуциарную сделку можно рассматривать как
некую гарантию справедливости и реальной возможности защитить права
кредитора.

Как уже упоминалось, фидуциарный договор рассматривался как
разновидность залога, а не как договор о передаче собственности на
предмет обеспечения исполнения обязательства. Залог в той форме, в
которой он существует сейчас, возник позднее, чем фидуция. И считается,
что залог является наиболее приемлемой и цивилизованной формой
обеспечения, поскольку в таком случае должник защищен от обмана
кредитора, который может иметь место при фидуции.

Но зарубежная и отечественная практика показала, что залог оказался
недостаточно приспособленным к экономическим условиям и не могущим в
достаточной мере осуществлять те функции, для которых был предназначен.

В частности, это связано с многочисленными процессуальными
формальностями, которыми сопровождается процесс обращения взыскания на
заложенное имущество, и ограниченными возможностями кредитора получить
удовлетворение в случае признания должника банкротом.

Основные препятствия, с которыми на практике сталкиваются залоговые
кредиторы, сводятся к следующему: 1) как правило, судебный порядок
обращения взыскания на предмет залога; 2) публичные торги; 3)
установленная очередность погашения требований к должнику.

Так, согласно ст. 349 ГК РФ обращение взыскания на предмет залога, если
речь идет о недвижимости, осуществляется только на

1В судебной практике часто встречаются ситуации, когда на момент
вынесения решения судом у должника отсутствует имущество, фактически
деятельность не ведется, образовано новое юридическое лицо, которому и
передано (продано) имущество. Формально эти юридические лица ничем не
связаны. А учредители несут ограниченную ответственность в пределах
вклада в уставный капитал и в порядке граждан-ско-процессуального
производства с действующими ограничениями по взысканию в отношении
имущества физических лиц.

203

основании судебного решения или нотариально удостоверенного соглашения
залогодателя с залогодержателем, которое может быть заключено лишь после
возникновения основания для обращения взыскания, в противном случае
такое соглашение ничтожно.

Хотя в отношении движимых вещей, являющихся предметом залога,
установлены иные правила- возможность обращения взыскания без обращения
в суд, если это предусмотрено договором, но при фактической
неплатежеспособности должника, которое в большинстве случаев имеет
место, единственно возможным способом обращения взыскания остается
опять-таки судебный порядок.

После обращения взыскания следует стадия реализации имущества. В
соответствии со ст. 350 ГК РФ продажа имущества производится с публичных
торгов по правилам гражданско-процессуального производства. Для
организации и проведения торгов привлекаются специализированные
коммерческие организации. Совершенно очевидно, что указанный процесс
отнимет значительные время и средства.

Кроме того, кредитор обладает далеко не абсолютным приоритетом в
удовлетворении своих требований за счет предмета залога. В соответствии
со ст. 64 ГК РФ в случае ликвидации юридического лица либо
несостоятельности индивидуального предпринимателя требования кредиторов
по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются в третью
очередь (после исполнения обязательств перед гражданами за причинение
вреда их жизни и здоровью, после расчетов по оплате труда и выплате
выходных пособий и авторских вознаграждений).

Неудобен этот вид обеспечения еще и тем, что в соответствии с недавно
принятым Федеральным законом «Об исполнительном производстве» от 21 июля
1997 г.1 из суммы, вырученной от продажи имущества должника, сначала
оплачивается исполнительский сбор и возмещаются издержки по совершению
исполнительных действий. Лишь оставшаяся сумма используется для
удовлетворения требований взыскателен (ст. 77).

Только размер исполнительского сбора составляет 7% от взыскиваемой суммы
или стоимости имущества должника (ст. 81). Стоимость услуг тех
организаций, которые осуществляют реали-

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 30. Ст. 3 591.

204

зацию имущества должника, может быть различной, на практике она
составляет в среднем 15% от суммы, полученной в результате реализации, и
это не считая расходов, связанных с перевозкой, хранением и другими
исполнительными действиями (ст. 82).

При такой ситуации вряд ли стоит надеяться на получение требуемой
кредитором суммы. И поэтому привилегированное положение залогового
кредитора оказывается декларативным.

Проблема с возмещением убытков кредитора из стоимости заложенного
имущества существовала во все время существования этой формы
обеспечения. По этому поводу известный российский цивилист Д.И. Мейер
писал: «Чтобы право на получение удовлетворения из выручки за продажу
определенной вещи могло считаться обеспечением по договору, нужно, чтобы
оно было предоставлено верителю предварительно – до неисправности
должника, до нарушения им права по договору: в этом-то и состоит
обеспечение, в противном случае можно говорить только о взыскании»1. •

Во всяком обязательстве присутствует риск неисполнения его обязанным
лицом. Поэтому основой для возникновения любого договора является
доверие сторон, вступающих во взаимоотношение друг с другом. Само слово
договор (от лат. foedus2) близко по значению к словам доверие,
добросовестность (fidei). Только на основе доверия, поскольку были
безвозмездны, заключались в Древнем Риме сделки поклажи, ссуды,
поручения, дела об опеке. Термин «добрая совесть» имел в юридических
делах широчайшее распространение, а злой умысел преследовался по закону.

Существо договора не изменилось. Поэтому вопросы доверия актуальны и
сейчас. Трудно предоставить ситуацию, при которой продавец, не доверяя
хоть сколько-нибудь покупателю, стал бы поставлять ему товар без оплаты,
производимой одновре-

1 Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. 4.2. М.: Статут, 1997. С.
198. См. также: Новицкий И.Б., ЛунцЛ.А. Общее учение об обязательстве.
М.: Юрид. лит., 1950. С. 233.

2 Foedus, или foederis имеет также значение «союз», «завет» (см.:
Нисен-баум М.Е. Указ. соч. С. 510).

205

менно с передачаей товара. Точно так же покупатель не стал бы оплачивать
товар ранее его передачи, если бы не доверял кредитору. Таким образом
можно рассматривать любой вид договора.

Без взаимного доверия лиц невозможно было бы заключение договоров, а
потому в целом невозможным оказался бы гражданский оборот. Однако
сегодняшние реалии позволяют сделать и такой вывод: гражданский оборот
невозможен и без надлежащего исполнения обязательств. Поэтому-то и
необходимо допустить те меры защиты, которые, возникая в процессе их
естественного отбора, реально обеспечивали^ бы нормальные условия
оборота и предоставили бы кредитору привилегированное положение.

Н.Р. Кравчук. Лизинговые отношения как предмет гражданско-правового
регулирования

Н.Р. Кравчук

ЛИЗИНГОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ

КАК ПРЕДМЕТ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО

РЕГУЛИРОВАНИЯ

Что такое лизинг? Этот термин достаточно прочно вошел в обиход и широко
используется в научной и публицистической литературе. В последнее время
в имущественном обороте России стали заключаться лизинговые сделки. С
введением в действие части второй Гражданского кодекса Российской
Федерации лизинг получил законодательную основу.

Для России лизинг (финансовая аренда) является новым гражданско-правовым
институтом, который, однако, широко распространен в странах с рыночной
экономикой. В переводе с английского лизинг (lease, leasing, to lease)
означает «аренда, сдача внаем». Но в мировой практике под ним понимают
не традиционную аренду, а несколько специфическую форму отношений между
участниками по временному владению и пользованию имуществом, возникающих
на основе его приобретения и последующей сдачи в аренду. В нашей стране
лизинг находится на этапе своего становления. В последнее время юристы в
своих публикациях стали обращаться к проблематике данного
гражданско-правового института. До недавнего времени о лизинге чаще
всего писали экономисты, обобщая мировой опыт, утверждая при этом, что
для России это нечто новое и нужное в условиях перехода к рынку.

Правовой фундамент лизинга впервые был заложен в Указе Президента РФ от
17 сентября 1994 г. № 1929 «О развитии финансового лизинга в
инвестиционной деятельности», в котором лизинг определен как вид
предпринимательской деятельности.

5 ноября 1998 г. вступил в силу Федеральный закон от 29 октября 1998 г.
№ 164-ФЗ «О лизинге» (далее — Закон о лизинге)1, в

Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. №44.
Ст. 5394.

207

котором лизинговые отношения получили более детальную правовую
регламентацию.

И все-таки, что такое лизинг? Какова правовая природа данных отношений?
Каков субъектный состав, права и обязанности? Лизинг и аренда: где точки
соприкосновения, в чем специфика?

В настоящей статье предпринята попытка ответить на поставленные вопросы
на основе нормативных актов, имеющейся литературы, деловой практики. В
работе дан анализ отечественного законодательства, а также Конвенции о
международном финансовом лизинге.

Статья состоит из восьми разделов, в которых последовательно рассмотрены
вопросы правовой природы финансовой аренды (лизинга), основные виды
лизинга, рассмотрены элементы правоотношения по лизингу, формирование
условий договора лизинга.

Термин чшизинг» употребляется в литературе в различных значениях. Это и
долгосрочная аренда машин, оборудования, транспортных средств,
сооружений производственного назначения1.

Лизинг определяют и как долгосрочное кредитование приобретения основных
средств, при котором средства не продаются, но передаются в аренду,
платежи по которой включают процент с невыплаченной стоимости
имущества2.

Ряд ученых-юристов считает, что лизинг является особой самостоятельной
разновидностью обязательств по передаче имущества в пользование. Он
оформляет отношения по долгосрочной аренде различного дорогостоящего
оборудования, относящегося к основным производственным фондам. Однако в
отличие от обычной аренды лизинг предполагает участие в данных
отношениях не только арендодателя и арендатора, но и третьей стороны-
изготовителя (поставщика) оборудования, с которым и

1 См.: Справочник банкира и предпринимателя. Екатеринбург: Доверие,
1992. С. 138.

2 См.: Популярный экономико-статистический словарь-справочник. М.:
Финансы и статистика, 1993. С. 74.

208

арендодатель, и арендатор могут вступать в непосредственные
правоотношения1.

Первое нормативное определение лизинга в России появилось в Указе
Президента РФ от 17 сентября 1994 года № 1929 «О развитии финансового
лизинга в инвестиционной деятельности»2, которое было дополнено и
закреплено во Временном положении о лизинге, утвержденном постановлением
Правительства РФ от 29 июня 1995 г. №633 «О развитии лизинга в
инвестиционной деятельности». Последнее применяется в части, не
противоречащей Гражданскому кодексу РФ.

Согласно Временному положению о лизинге (далее – Положение о лизинге)
лизинг- это вид предпринимательской деятельности, направленной на
инвестирование временно свободных или привлеченных финансовых средств,
когда по договору финансовой аренды (лизинга) арендодатель
(лизингодатель) обязуется приобрести в собственность обусловленное
договором имущество у определенного продавца и предоставить это
имущество арендатору (лизингополучателю) за плату во временное
пользование для предпринимательских целей3.

Лизинг- это вид инвестиционной деятельности по приобретению имущества и
передаче его на основании договора лизинга физическим или юридическим
лицам за определенную плату на определенный срок и на определенных
условиях, обусловленных договором, с правом выкупа имущества
лизингополучателем (ст. 2 Закона о лизинге).

Для российского права лизинг является новым гражданско-правовым
институтом, основные черты которого заимствованы из зарубежных права и
практики. Данный правовой институт, получивший у нас название финансовой
аренды (лизинга), за рубежом именуется как финансовый лизинг (поскольку
там лизинг имеет свои разновидности: финансовый, оперативный, лизинг
«поставщику», возвратный лизинг и др.).

С принятием части второй Гражданского кодекса РФ и введением ее в
действие с 1 марта 1996 г. договор лизинга получил

‘См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. М.:
БЕК, 1994. С. 142.

2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 22. Ст. 2463.

3 Собрание законодательства Российской Федерацииг 1995. № 27. Ст. 2591.

2О9

правовое регулирование в § 6 гл. 34 (ст. 665-670) и признан
самостоятельным видом договорного типа аренды. К договору финансовой
аренды применяются и общие положения об аренде (§ 1 гл. 34 ГК РФ), если
иное не предусмотрено правилами Кодекса об этом виде договора.

В силу ст. 665 ГК РФ по договору финансовой аренды (договору лизинга)
арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором
имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это
имущество за плату во временное владение и пользование для
предпринимательских целей.

Поскольку используется термин «лизинг», целесообразно субъекты договора
лизинга именовать не арендодатель и арендатор, а соответственно-
лизингодатель и лизингополучатель, в целях разграничения с обычным
договором аренды1. В Законе о лизинге стороны договора лизинга именуются
лизингодатель и лизингополучатель.

Отношения по лизингу строятся следующим образом:

1. Будущий лизингополучатель, заинтересованный в определенном имуществе
(в связи с обновлением основных фондов, заменой устаревшего оборудования
и т.п.), самостоятельно выбирает владеющего этим имуществом продавца
(изготовителя, поставщика). Находясь в ситуации, когда у
лизингополучателя отсутствуют собственные финансовые средства и нет
доступа к заемным для приобретения дорогостоящего имущества в
собственность, он обращается к будущему лизингодателю, располагающему
необходимыми финансовыми ресурсами или способному воспользоваться
кредитом, с предложением об участии в сделке.

1В данной работе автор будет придерживаться этого уточнения. -Участники
лизинговых отношений будут именоваться следующим образом:

– лицо, приобретающее имущество по заказу другого для передачи его во
временное владение и пользование за плату, — лизингодатель
(арендодатель);

– лицо, принимающее имущество в лизинг, – лизингополучатель (арендатор,
пользователь);

-лицо, продающее имущество лизингодателю с целью сдачи в
аренду, – продавец (поставщик, изготовитель). Под имуществом понимаются
движимые вещи (машины, оборудование). В настоящей статье не
рассматривается лизинг недвижимости.

210

2. Лизингодатель заключает договор купли-продажи с выбранным продавцом
(либо продавец определяется им самим, когда лизингополучатель полагается
на опыт и знания лизингодателя). Продавец должен быть уведомлен, что
продаваемое имущество предназначено для последующей передачи в аренду
(лизинг) определенному лицу (ст. 667 ГК РФ) на условиях, предусмотренных
договором лизинга.

3. После исполнения договора купли-продажи имущество передается
продавцом непосредственно лизингополучателю по месту его нахождения,
если иное не предусмотрено договором финансовой аренды (ст. 668 ГК РФ).
Лизингополучатель использует это имущество в предпринимательских целях в
соответствии с условиями договора лизинга, по которому имущество
передано ему во временное владение и пользование за выплату собственнику
(лизингодателю) периодических платежей (лизинговой платы).

Таким образом, данные отношения оформляются двумя договорами, которые
тесно связаны между собой и взаимообусловлены (это договор купли-продажи
и договор лизинга). С одной стороны, отношения по временному
использованию имущества возникают после исполнения договора
купли-продажи. С другой стороны, договор купли-продажи заключается
именно для того, чтобы покупатель (будущий лизингодатель) сдал в аренду
приобретаемое имущество будущему лизингополучателю, который заранее
определил необходимое ему имущество и продавца, согласовав с последним
коммерческие и технические условия договора купли-продажи. В этом случае
покупателю (одновременно являющемуся лизингодателем) отводится функция
финансирования сделки. Поэтому лизинг можно рассматривать как
специфическую форму финансирования вложений в основные фонды
организации-пользователя при участии организации-лизингодателя (в
большинстве случаев это специализированные лизинговые компании, банки,
другие финансовые организации). Лизингодатель, предоставляя
лизингополучателю элементы основного капитала на установленный договором
срок и за определенную плату, фактически реализует принципы срочности,
возвратности и платности, присущие кредитной сделке’. Право владения и
пользования

1 См.: Лизинг: Проблемы и перспективы // Экономика и жизнь. 1994. № 52.
С. 18.

211

имуществом с момента исполнения сделки купли-продажи переходит не к
собственнику (лизингодателю), а к лизингополучателю.

Обобщая вышесказанное, можно выделить особенности правоотношения по
лизингу:

– лизинг – это вид предпринимательской (инвестиционной) деятельности,
участниками данных отношений выступают юридические лица и индивидуальные
предприниматели;

– данные отношения носят трехсторонний характер; наряду с арендодателем
(лизингодателем) и арендатором (лизингополучателем) выступает продавец
(поставщик) имущества, которое в дальнейшем будет передано в лизинг
(аренду). Лизингодатель, в отличие от положения арендодателя в обычном
договоре аренды, с самого начала не является собственником имущества.
Чтобы стать собственником, он обязуется заключить договор купли-продажи
с продавцом (изготовителем). Эта обязанность вытекает из существа
лизингового правоотношения;

– инициатива в выборе имущества и продавца в большинстве случаев исходит
от арендатора (однако иное может быть предусмотрено в договоре лизинга);

– объект лизинга предназначен для использования в предпринимательских
(производственных) целях;

– имущество приобретается лизингодателем с целью предоставления в аренду
конкретному лицу;

– лизингодатель должен уведомить продавца о передаче имущества во
временное владение и пользование третьему лицу, поскольку продавец будет
нести ответственность; вытекающую из договора купли-продажи, и перед
этим лицом (лизингополучателем), как если бы тот был стороной по этому
договору, хотя на самом деле ей не является;

– имущество передается продавцом не лизингодателю (собственнику), а
арендатору;

– риск случайной гибели или случайной порчи имущества с момента передачи
несет не собственник (лизингодатель), а лизингополучатель, если иное не
оговорено договором между ними;

– сумма лизинговой платы за весь период действия договора превышает (или
равна) стоимости арендованного имущества в ценах на момент заключения
сделки. В течение действия договора лизингодатель возвращает себе всю
стоимость имущества или большую его часть с учетом нормальной прибыли;

212

-несколько иное распределение прав и обязанностей сторон, возложение
ответственности (о чем будет сказано в дальнейшем) по сравнению с общими
положениями об аренде;

– срок, на который имущество передается лизингополучателю, соизмерим по
продолжительности со сроком полной амортизации предмета лизинга или
превышает его. Это вытекает из Закона о лизинге. В Положении о лизинге
говорилось, что срок не должен быть существенно меньшим нормативного
срока службы имущества;

– еще одной из особенностей договора лизинга, которая встречается на
практике и упоминается в литературе (правда, в нашем законодательстве не
получила отражения), является включение в договор условия о том, что по
истечении срока действия договора лизингополучатель имеет право выбора1:
либо приобрести арендуемое имущество в собственность по согласованной
цене (обычно по остаточной стоимости или по «справедливой рыночной
цене»), либо продлить срок действия договора (как правило, на льготных
условиях и на меньший срок), либо вернуть имущество собственнику
(лизингодателю). При включении “такого условия в договор оговаривается и
время, за которое лизингополучатель должен известить лизингодателя до
окончания срока договора о своем выборе. Если в договоре такое право не
указано, то возможно, что дополнительным соглашением стороны оформят
свои отношения, например, при выкупе арендованного имущества или
продлении срока договора.

Вопрос о приобретении в собственность имущества лизингополучателем по
истечении срока договора в разных странах решается неодинаково. В одних
условие о возможной покупке пользователем оборудования является
обязательным условием договора лизинга (например, во Франции, Бельгии),
в других-отдано на усмотрение сторон (США), в-третьих же включение
такого условия запрещено (например, в Великобритании)2.

1 См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств:
Учебник. М: Международные отношения, 1992. С. 344. См.: Гражданское,
торговое и семейное право капиталистических стран: Сб.*
нормативных актов: Обязательственное право. М.: Изд-во Университета
дружбы народов, 1989. С. 183.

213

По российскому законодательству выкуп арендованного имущества
лизингополучателем возможен, но не является обязательным. Однако это не
исключает при формировании условий конкретного договора предусмотреть и
право выбора лизингополучателя (о котором было сказано выше).

В литературе лизинг (за рубежом – финансовый лизинг) рассматривают как
комплекс имущественных отношений, складывающийся между тремя лицами1:
одна организация (будущий лизингополучатель) обращается к другой
(лизингодателю) с просьбой приобрести у определенного продавца
необходимое имущество и передать ей во временное владение и пользование.

Затрагивая вопрос о правовой природе лизинга, следует отметить, что
учеными выдвигаются два основных подхода2. Одна группа авторов
анализирует лизинг с помощью традиционных институтов гражданского права:
договоров аренды, поручения, купли-продажи, займа и др. Действительно,
лизинговой операции присущи некоторые черты названных договоров, но «ни
один из отдельно взятых традиционных институтов гражданского права не в
состоянии адекватно регулировать весь комплекс лизинговых отношений»3.

Другие утверждают, что сложность и оригинальность отношений позволяет
рассматривать их в качестве особых отношений4.

Говоря о юридической природе данных отношений, необходимо определить,
что является предметом анализа. Как отмечает Е.В. Кабатова (и с ней
можно согласиться), в одних случаях рассматривают отношения между всеми
участниками лизинга, в других – только договор о передаче имущества во
временное владение и пользование. Когда в центре внимания находится весь
комплекс отношений, нельзя говорить о каком-либо одном из известных
договоров либо о договоре особого типа, поскольку в состав всего
комплекса включаются отношения по купле-

‘См.: Кабатова Е.В. Лизинг: Правовое регулирование, практика. М:
ИНФРА-М, 1996. С. 18.

2 См. там же. С. 32.

3 Чекмарева Е. Правовое обеспечение лизинга // Хозяйство и право. 1994.
№ 6. С. 23.

4 См.: Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 32.

214

продаже, аренде, в некоторых случаях – кредита, гарантии и т.д. Поэтому
можно сказать, что речь идет об особом правовом институте, требующем
комплексного изучения и самостоятельного регулирования1.

При анализе одного из элементов данного комплекса отноше^ ний (договора
лизинга) можно увидеть, что он действительно имеет схожие черты с
договором аренды, поскольку опосредует отношения по передаче имущества
во временное возмездное владение и пользование. Но различный субъектный
состав, распределение прав и обязанностей, ответственность и пр.
приводят к мысли, что это самостоятельный вид договора. В российском
праве он получил регламентацию как один из видов договора аренды.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что в широком смысле
под лизингом понимают весь комплекс имущественных отношений между тремя
лицами: продавцом (изготовителем, поставщиком), лизингодателем
(арендодателем) и лизингополучателем (арендатором), – возникающий с
передачей предмета лизинга во временное владение и пользование на основе
его приобретения и последующей сдачи в аренду2.

В узком смысле лизинг рассматривают как договор лизинга (договор
финансовой аренды).

В Законе о лизинге речь идет о лизинговой сделке, под которой понимают
совокупность договоров, необходимых для реализации договора лизинга
между лизингодателем, лизингополучателем и продавцом (поставщиком)
предмета лизинга (ч. 3 ст. 2). Исходя из грамматического толкования
данной нормы, можно сказать, что в договоре лизинга участвуют трое:
лизингодатель, лизингополучатель и продавец (поставщик) имущества.
Однако в Гражданском кодексе РФ прямо предусмотрено, что в договоре
лизинга только две стороны: лизингодатель (арендодатель) и
лизингополучатель (арендатор).

Договор квалифицируется как договор лизинга, если он содержит указания
на наличие инвестирования денежных средств в предмет лизинга и на
наличие передачи предмета лизинга лизингополучателю (п. 1 ст. 16 Закона
о лизинге).

1 См.: Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 38.

2 Лизинг: Проблемы и перспективы // Экономика и жизнь. 1994. № 52. С.
18.

215

Лизинговые операции за рубежом характеризуются многообразием
разновидностей лизинга, моделей лизинговых контрактов. В зависимости от
условий, которые предусмотрены участниками лизинговых отношений, говорят
о различных его видах, формах, хотя нередко грань между ними провести
трудно.

В российском законодательстве произошло разграничение лизинга на его
формы, типы и виды.

Федеральный закон о лизинге к основным формам лизинга относит внутренний
лизинг (его можно определить и как внутринациональный) и международный
лизинг. Специалисты проводят данное деление в зависимости от сектора
рынка, где проводятся лизинговые операции.

При осуществлении внутреннего лизинга лизингодатель, лизингополучатель и
продавец (поставщик) являются резидентами Российской Федерации (абз. 2
п. 1 ст. 7), и отношения регулируются Законом о лизинге и
законодательством Российской Федерации.

При международном лизинге лизингодатель или лизингополучатель является
нерезидентом Российской Федерации. Если лизингодателем является резидент
Российской Федерации, т.е. предмет лизинга находится в собственности
резидента Российской Федерации, договор международного лизинга
регулируется настоящим Законом о лизинге и законодательством Российской
Федерации (абз. 4 п. 1 ст. 7).

Если лизингодателем является нерезидент Российской Федерации, т.е.
предмет лизинга находится в собственности нерезидента Российской
Федерации, договор международного лизинга регулируется федеральными
законами в области внешнеэкономической деятельности (абз. 5 п. 1 ст. 7
Закона о лизинге).,…

Кроме того, при осуществлении международного лизинга в качестве
обязательных признаков и условий договора финансового лизинга Закон
указывает на содержание ссылки на договор купли-продажи, в соответствии
с которым передача предмета лизинга лизингополучателю должна
производиться не позднее чем через шесть месяцев с момента пересечения
предметом лизинга таможенной границы Российской Федерации, за
исключением случаев транспортировки предмета лизинга по территории
Российской Федерации в течение срока, превышающего шесть месяцев (абз. 2
п. 1 ст. 16 Закона о лизинге).

216

К основным типам Закон о лизинге относит:

-долгосрочный лизинг- осуществляемый в течение трех и более лет;

-среднесрочный лизинг- осуществляемый в течение от полутора до трех лет;

– краткосрочный лизинг – осуществляемый в течение менее полутора лет.

Деление на типы в зависимости от срока лизинга, с точки зрения автора
этой статьи, является не вполне удачным.

Возникает также вопрос при применении краткосрочного лизинга о
возможности заключения договора лизинга на один или несколько дней.

В качестве основных видов лизинга Закон о лизинге называет финансовый
лизинг, возвратный лизинг и оперативный лизинг.

Финансовый лизинг- вид лизинга, при котором лизингодатель обязуется
приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у
определенного продавца и передать лизингополучателю данное имущество в
качестве предмета лизинга за определенную плату, на определенный срок и
на определенных условиях во временное владение и пользование. При этом
срок, на который предмет лизинга передается лизингополучателю, соизмерим
по продолжительности со сроком полной амортизации предмета лизинга или
превышает его. Предмет лизинга переходит в собственность
лизингополучателя по истечении срока действия договора лизинга или до
его истечения при условии выплаты лизингополучателем полной суммы,
предусмотренной договором лизинга, если иное не предусмотрено договором
лизинга (абз. 2 п. 3 ст. 7 Закона о лизинге).

Выше было сказано о финансовой аренде (лизинге), которая предусмотрена
Гражданским кодексом РФ, однако в Законе о лизинге термин «финансовая
аренда» не упоминается. Законодатель, вероятно, решил избежать понятия
«финансовая аренда». За рубежом черты правового института, регулируемого
ГК РФ, характерны для такого вида лизинга, как финансовый (англ, finance
leasing). Закон о лизинге также употребляет понятие «финансовый лизинг».

Название «финансовый лизинг» связано, видимо, с тем, что лизингодатель,
приобретая в собственность имущество для сдачи его во временное владение
и пользование другому лицу (лизин-

217

гополучателю), финансирует будущую аренду. Стоимость имущества и
вознаграждение за проведенную операцию возмещаются лизингополучателем из
выплаты периодических платежей. В качестве примера финансового лизинга
можно привести договор, заключенный между ассоциацией «Балтлиз» и
Балтийским морским пароходством при покупке сухогрузного судна
«Краснодон», построенного на верфи в Ростоке1. Согласно контракту
«Балтлиз» приобретал судно у поставщика- внешнеторгового объединения
«Судоимпорт». Одновременно с оплатой поставщику стоимости судна оно было
предоставлено в аренду пароходству за соответствующую лизинговую плату.
Поставка судна была произведена «Судоимпортом» непосредственно
пароходству. Лизингополучатель (пароходство) сам осуществлял приемку
судна, проверяя его пригодность и соответствие необходимым техническим
параметрам.

Более детально финансовая аренда (лизинг), или финансовый лизинг, будет
рассмотрена в дальнейшем.

Возвратный лизинг- разновидность финансового лизинга, при котором
продавец (поставщик) предмета лизинга одновременно выступает и как
лизингополучатель (абз. 3 п. 3 ст. 7 Закона о лизинге).

Почему законодатель, называя возвратный лизинг в качестве одного из
основных видов лизинга, далее определяет его как разновидность
финансового лизинга? В законе следовало опреде- | лить два основных вида
лизинга – финансовый и оперативный, а возвратный лизинг — как
разновидность финансового.

При возвратном лизинге (англ, lease-back, sale and lease-back)
собственник оборудования продает его лизинговой компании и |
одновременно заключает с ней договор лизинга на это оборудование в
качестве арендатора2.

Такая операция представляет собой не что иное, как получение
дополнительных финансовых средств. Это как бы альтерна- -| тива
кредитным операциям. Первоначальный собственник получает полную
стоимость оборудования, имеет возможность использовать денежные средства
на развитие производства, осуще- Ш \

‘См.: Голощапов В., Андриасова И. Лизинг: прямой или возвратный? //

Экономика и жизнь. 1993. № 9. 2 См.: Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 27.

218

ствив другие необходимые затраты1. К возвратному лизингу
организация-лизингополучатель обращается в случае, когда ей необходимы
дополнительные финансовые ресурсы под залог собственных основных
средств, снижение налогооблагаемой базы вследствие того, что имущество
не числится на балансе лизингополучателя. Чаще всего предметом договора
являются находившиеся в эксплуатации основные средства (машины,
оборудование и др.).

При такой конструкции правоотношения до выхода Закона о лизинге возникал
вопрос о правомерности данной операции в нашей стране. Гражданский
кодекс РФ не содержит запрета на то, что продавец и лизингополучатель
могут совпадать в одном лице, и, кроме того, из ст. 421 ГК РФ вытекает,
что стороны могут вступать в различные правоотношения, не противоречащие
законам и иным правовым актам. Поэтому, когда лизингополучатель продает
определенное имущество будущему лизингодателю с целью дальнейшего его
получения во временное владение и пользование (аренду) для
предпринимательских целей, это не противоречит действующему
законодательству.

В литературе отмечают, что договор возвратного лизинга распространяется
на весь срок полезной службы оборудования и предусматривает последующий
переход права собственности на имущество вновь к лизингополучателю.
Таким образом, организация-лизингополучатель при возвратном лизинге
получает финансовые средства, гарантией возврата которых является его
собственное имущество, «заложенное» лизинговой компании.

Примером сделки возвратного лизинга может служить договор, по которому
ассоциация «Балтлиз» приобрела у Балтийского пароходства сухогрузное
судно «Кисловодск» и предоставила его сразу же пароходству в аренду2.
Договор был подписан на пять лет и предусматривал за этот период
возмещение «Балтлизу» пароходством стоимости судна и лизингового
процента. По истечении срока договора Балтийскому морскому пароходству
переходило право собственности на сухогрузное судно.

‘См.: ПавлодскшЕ. Гражданский кодекс о финансовой аренде // Право

и экономика. 1998. № 1. С. 66. 2 См.: Голощапов В., Андриасова И. Указ.
соч.

219

Оперативный лизинг – вид лизинга, при котором лизингодатель закупает на
свой страх и риск имущество и передает его лизингополучателю в качестве
предмета лизинга за определенную плату, на. определенный срок и на
определенных условиях во временное владение и пользование. Срок, на
который имущество передается в лизинг, устанавливается на основании
договора лизинга. По истечении срока действия договора лизинга и при
условии выплаты лизингополучателем полной суммы, предусмотренной
договором лизинга, предмет лизинга возвращается лизингодателю, при этом
лизингополучатель не имеет права требовать перехода права собственности
на предмет лизинга. При оперативном лизинге предмет лизинга может быть
передан в лизинг неоднократно в течение полного срока амортизации
предмета лизинга (абз. 4 п. 3 ст. 7 Закона о лизинге).

В литературе оперативный лизинг (англ, operative leasing) называют
сервисным, операционным, эксплуатационным, лизингом с неполной
окупаемостью. Между лизингодателем и лизингополучателем устанавливаются
широкие партнерские отношения, связанные с .финансированием,
обслуживанием, ремонтом, наладкой, техническим консультированием и т.п.
арендуемого имущества1.

Договор оперативного лизинга можно определить как соглашение, по
которому лизингодатель обязуется предоставить лизингополучателю
имущество во временное возмездное владение и пользование для
самостоятельного осуществления предпринимательской деятельности и
оказать последнему услуги технического характера (связанные с
содержанием имущества). Срок лизинга существенно меньше нормативного
срока службы имущества, что предполагает возможность лизингодателю
-сдавать имущество в аренду неоднократно.

Можно выделить следующие правовые признаки оперативного лизинга2.

Во-первых, лизингодатель за время действия договора не рассчитывает
возместить все свои затраты, связанные с приобрете-

‘См.: Финансовый менеджмент: Учебно-практическое руководство. М.:

Перспектива, 1993. С. 150. 2 См.: Банковское дело / Под ред. О.И.
Лаврушина. М.: Банковский и

биржевой научно-консультационный центр, 1992. С. 251.

220

нием имущества, за счет уплаты лизинговых платежей одним
лизингополучателем. В этом случае происходит частичная оплата стоимости
приобретенного имущества, и лизингодатель предоставляет это имущество в
аренду несколько раз, как правило, разным арендаторам.

Во-вторых, договор лизинга заключается на срок, значительно меньший
срока физического износа имущества (обычно на 3-5 лет), и в любой момент
может быть расторгнут лизингополучателем.

В-третьих, риск случайной гибели или случайного повреждения имущества
лежит, главным образом, на лизингодателе (собственнике).

В-четвертых, лизингодатель, как правило, осуществляет в отношении
сданного в аренду имущества техническое обслуживание, ремонт,
страхование и т.д.

В-пятых, размер лизинговых платежей обычно выше, чем при финансовом
лизинге. Это обусловлено тем, что лизингодатель не имеет уверенности в
окупаемости затрат и вынужден учитывать различные риски (например, риск
досрочного расторжения договора со стороны лизингополучателя, риск не
найти пользователя на весь объем имеющегося имущества, риск поломки,
утери объекта сделки и т.д.).

В-шестых, объектами сделки являются машины, оборудование (имущество) с
высокими темпами морального износа либо новое, еще не проверенное
оборудование. Среди объектов выделяют наиболее популярные виды машин и
оборудования: компьютеры, копировальные аппараты, другие сложные виды
информ-и оргтехники, а также самолеты, автомобили и др.

Оперативный лизинг во многом схож с обычным договором аренды, поскольку
отношения в данном случае строятся между двумя участниками:
собственником имущества и лизингополучателем (арендатором).
Собственником может выступать организация-изготовитель или
специализированная лизинговая компания, которая по своему выбору
приобретает имущество заранее, не зная конкретного пользователя1.
Организации, занимающиеся оперативным лизингом, должны хорошо знать
рыночную конъюнктуру как новой продукции, так и бывшей уже в
эксплуатации.

‘ См.: Банковское дело. С. 251.

221

Кроме того, лизинговые компании должны иметь соответствующую
материальную базу для оказания различного рода услуг технического
характера, персонал, осуществляющий не только все виды ремонта, но и
профессиональное обучение специалистов заказчика (арендатора) по
эксплуатации, содержанию имущества, переданного в аренду.

В отличие от финансового лизинга и обычного договора аренды, при
оперативном лизинге лизингодатель предоставляет лизингополучателю
дополнительные услуги. Расходы по такому сервису включаются в сумму
арендной платы. В качестве примера оперативного лизинга можно привести
следующее. Некоторые лизинговые компании на автомобильном рынке Европы
оказывают определенные виды услуг, например, управление автомобильным
парком предприятия-клиента (арендатора)1. Это управление включает
пополнение и регулярное обновление автомобильного парка, его
обслуживание и страхование машин.

Отличительной чертой является и то, что в договорах на такой лизинг
часто содержится условие о праве лизингополучателя досрочно прекратить
договор и вернуть имущество собственнику2. Данное условие как бы
страхует лизингополучателя на случай непредвиденного морального старения
техники, а также своевременно освобождает от арендуемого имущества, если
в нем нет больше потребности либо у арендатора появилась возможность
приобрести в собственность более дешевый аналог.

По окончании срока действия договора лизингополучатель имеет право
выбора: возобновить срок договора на новых условиях (более льготных);
вернуть имущество лизингодателю; приобрести объект сделки в
собственность при наличии соглашения (опциона) на покупку по
справедливой рыночной цене3 (цене, по которой лизингодатель продал бы
это имущество любому лицу).

Вопрос о том, имеет ли право лизингополучатель купить арендованное
имущество, остается открытым, поскольку среди авторов нет единогласия. С
точки зрения В.В. Бочарова, «после

‘ См.: Финансовый менеджмент. С. 151.

1 См. там же.

‘ См.: Банковское дело. С. 251.

222

завершения срока действия договора предмет лизинга может быть возвращен
владельцу или вновь сдан в аренду»1.

Некоторые авторы вообще исключают право лизингополучателя (арендатора)
на приобретение имущества в собственность2.

В Законе о лизинге указано, что по истечении срока действия договора
оперативного лизинга предмет лизинга возвращается лизингодателю, при
этом лизингополучатель не имеет права требовать перехода права
собственности на предмет лизинга (п. 3 ст. 7). В другой статье Закона о
лизинге говорится, что переход права собственности на предмет лизинга к
лизингополучателю при осуществлении оперативного лизинга возможен на
основании договора купли-продажи (п. 2 ст. 19).

Различные элементы основных видов лизинга могут сочетаться в одном
договоре в зависимости от конкретных условий, оговариваемых участниками.
Поэтому на практике имеет место сочетание различных форм контрактов, что
увеличивает их число.

В Законе о лизинге в некоторых статьях упоминается о смешанном лизинге
(п. 4 ст. 10, п. 5 ст. 15) и о комплексном лизинге (п. 4 ст. 15, п. 2
ст. 27), хотя законодатель не раскрывает данные понятия.

Классическому лизингу свойственен трехсторонний характер
взаимоотношений. Это обусловлено теми субъектами, которые принимают
участие в отношениях по лизингу. Под субъектами лизинговых отношений
подразумевают стороны, имеющие непосредственное отношение к объекту
сделки. Следует различать субъекты лизинга (в широком смысле слова) и
субъекты договора лизинга. В договоре лизинга участвует две стороны:
лизингодатель и лизингополучатель.

Субъектами лизинга являются лизингодатель, лизингополучатель, продавец
имущества.

Лизингодатель – физическое или юридическое лицо, которое за счет
привлеченных или собственных денежных средств приоб-

1 Бочаров В.В. Финансово-кредитные методы регулирования рынка
инвестиций. М: Финансы и статистика, 1993. С. 104.

2 См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств.

;См.: Гр С. 345.

223

ретает в ходе реализации лизинговой сделки в собственность имущество и
предоставляет его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за
определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во
временное владение и пользование с переходом или без перехода к
лизингополучателю права собственности на предмет лизинга (ст. 4 Закона о
лизинге). В Положении о лизинге предусматривалось, что лизингодателем
могли быть: юридическое лицо, осуществляющее лизинговую деятельность,
т.е. передачу в лизинг по договору специально приобретенного для этого
имущества, или гражданин, занимающийся предпринимательской деятельностью
без образования юридического лица и зарегистрированный в качестве
индивидуального предпринимателя (п. 3).

Это собственник имущества, специально купленного у продавца для передачи
его во временное владение и пользование конкретному лицу
(лизингополучателю) на условиях лизингового соглашения.

В качестве лизингодателя могут выступать:

– финансовая лизинговая компания, специально созданная для выполнения
данного вида предпринимательской деятельности;

– специализированная лизинговая компания, которая в дополнение к
финансовому обеспечению сделки оказывает комплекс услуг нефинансового
характера (в частности, содержание, техническое обслуживание, ремонт
имущества, переданного в лизинг);

– банк, в уставе и лицензии которого предусмотрено осуществление
лизинговых операций;

-любая организация коммерческого характера, для которой лизинговая
деятельность не основная, но в распоряжении которой имеются достаточные
финансовые источники для проведения лизинговой операции;

– страховые компании.

Приведенная классификация корпоративных лизингодателей в мировой
практике общепринята.

Вместе с тем, в некоторых нормативных актах зарубежных стран установлены
требования, которым должны отвечать организации, осуществляющие
лизинговую деятельность. Это касается финансового лизинга. Например, во
французском законе установлено, что сделки кредит-аренды (финансового
лизинга) могут

224

заключать банки и связанные с ними учреждения, т.е. специализированные
финансовые организации. В законодательстве Бельгии предусмотрено, что
«заключать сделки по финансовой аренде, или лизингу, могут лица,
получившие разрешение министра экономики. Постановление министерства
определяет содержание такого разрешения»1. В Италии для фирмы, готовой
выступить в роли лизингодателя, определяется размер капитала, которым
она должна владеть.

В Российской Федерации Положением о лизинге установлено, что лизинговыми
компаниями (фирмами) являются коммерческие организации, создаваемые в
форме акционерного общества или других организационно-правовых формах,
выполняющие в соответствии с учредительными документами и лицензиями
функции лизингодателей.

В настоящее время на основании Положения о лицензировании лизинговой
деятельности в Российской Федерации (утвержденного постановлением
Правительства РФ от 26 февраля 1996 г. № 167)2 лизинговая деятельность
подлежит лицензированию, и лизингодатель должен получить соответствующую
лицензию (разрешение) в установленном порядке в Минэкономики.

Федеральный закон от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ «О лицензировании
отдельных видов деятельности»3 прямо предусматривает, что для
осуществления финансовой аренды (лизинга) требуется лицензия.

В Законе о лизинге установлено, что предоставлением имущества в лизинг
могут заниматься лизинговые компании (фирмы), которые являются
коммерческими организациями (резидентами Российской Федерации или
нерезидентами Российской Федерации), выполняющие в соответствии со
своими учредительными документами функции лизингодателей и получившие в
установленном законодательством Российской Федерации порядке разрешения
на осуществление лизинговой деятельности (п. 1 ст. 5).

1 Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. ^С.
186.

2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 10.
Ст. 936.

3 Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. №39.
Ст. 4857.

225

8 Алексеев С. С.

Кроме лизинговых компаний, лизинговой деятельностью могут заниматься
граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей,
выполняющие эту деятельность на основании разрешений (лицензий),
полученных в установленном законодательством Российской Федерации
порядке (п. 2 ст. 6 Закона о лизинге).

Таким образом, в Российской Федерации лизинговой деятельностью могут
заниматься юридические лица и индивидуальные предприниматели, имеющие
соответствующую лицензию.

Некоторые банки занимаются лизинговыми операциями (например, КредоБанк,
Кредитимпэксбанк, Восточно-Сибирский коммерческий банк,
Уралвнешторгбанк, банк «Северная казна»), поскольку Закон РСФСР «О
банках и банковской деятельности» предусмотрел такой вид операций.

Среди специально созданных лизинговых компаний можно выделить такие, как
«Россия» (г. Нижний Новгород), «Балтийский лизинг» (г. Санкт-Петербург),
Московская лизинговая компания, «Межсбер-Юраско Лизинг», «Агролизинг»,
«Аэролизинг», «Уральская лизинговая компания» (г. Екатеринбург).

Лизингополучатель — физическое или юридическое лицо, которое в
соответствии с договором лизинга обязано принять предмет лизинга за
определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во
временное владение и пользование в соответствии с договором лизинга (п.
1 ст. 4 Закона о лизинге).

В Законе о лизинге идет речь о физическом лице и нет упоминания о том,
что оно должно быть индивидуальным предпринимателем (как в случае с
лизингодателем). Однако имущество, полученное в лизинг, не может быть
использовано в личных, семейных, домашних (т.е. потребительских) целях,
поэтому; думается, лизингополучателем может быть только индивидуальный
предприниматель, а не любое физическое лицо.

Ранее в Положении о лизинге было определено, что лизингополучателем
являются юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую
деятельность, или индивидуальный предприниматель, получающие имущество в
пользование по договору лизинга.

В соответствии с Гражданским кодексом РФ это сторона, по заказу которой
имущество приобретается у продавца и предоставляется за плату во
временное владение и пользование для предпринимательских целей.

226

Возникает вопрос: может ли быть арендатором (лизингополучателем)
некоммерческая организация? В литературе высказано мнение, что «в
соответствии со ст. 666 ГК РФ «предметом договора финансовой аренды
могут быть любые непотребляемые вещи, используемые для
предпринимательской деятельности…», из числа арендаторов тем самым
исключаются некоммерческие организации, использующие арендуемое
имущество для выполнения своих уставных целей»1. Существует и другая
точка зрения (с которой можно согласиться): использование арендатором
переданного в лизинг имущества для предпринимательских целей не
означает, что арендатором по договору лизинга всегда должна быть
коммерческая организация или индивидуальный предприниматель. В той мере,
в какой некоммерческой организации разрешено заниматься
предпринимательской деятельностью, она также может быть арендатором по
договору лизинга2.

Продавец (поставщик) — физическое или юридическое лицо, которое в
соответствии с договором купли-продажи с лизингодателем продает
лизингодателю в обусловленный срок производимое (закупаемое) им
имущество, являющееся предметом лизинга. Продавец (поставщик) обязан
передать предмет лизинга лизингодателю или лизингополучателю в
соответствии с условиями договора купли-продажи (п. 2 ст. 4 Закона о
лизинге).

В Положении о лизинге говорилось, что продавцом имущества могли
выступать: предприятие-изготовитель машин и оборудования или другое
юридическое лицо, или гражданин, продающие имущество, являющееся
объектом лизинга (п. 3).

Продавцом может быть производитель (изготовитель) имущества,
снабженческо-сбытовая, торговая организация. Это лицо должно быть
осведомлено о том, что данное имущество приобретается покупателем
(лизингодателем) для дальнейшего предоставления его во временное
владение и пользование другому конкретному лицу (лизингополучателю).

В зависимости от экономических условий число участников лизинга может
увеличиваться. Кроме прямых участников лизин-

1 Ищенко Е. Гражданско-правовой институт лизинга//Законность. 1997. № 5.
С. 48.

2 См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К.
Толстого. Ч. П. М.: Проспект, 1996. С. 193-194.

8* 227

говых отношений, называют и косвенных участников. К их числу относят
коммерческие и инвестиционные банки, другие кредитные учреждения,
которые предоставляют кредит лизингодателю и выступают гарантами сделок,
страховые организации, брокерские и другие посреднические фирмы,
непосредственно не занимающиеся предоставлением имущества в аренду, а
выполняющие роль посредников между продавцом (поставщиком),
лизингодателем (арендодателем) и лизингополучателем .(арендатором).

Как сказано в Законе о лизинге, договором лизинга обязательства сторон,
которые исполняются сторонами других договоров, образуются путем
заключения с другими субъектами лизинга обязательных и сопутствующих
договоров (п. 3 ст. 15).

К обязательным договорам относится договор купли-продажи, а к
сопутствующим – договор о привлечении денежных средств, договор залога,
договор гарантии, договор поручительства и другие (абз. 2, 3 п. 3 ст. 15
Закона о лизинге).

Объектом лизинговых отношений может быть любой вид материальных
ценностей, если он не уничтожается в производственном цикле, не теряет
своих натуральных свойств в процессе использования (непотребляемые
вещи).

В п. 1 ст. 3 Закона о лизинге определено, что предметом лизинга могут
быть любые непотребляемые вещи, в том числе предприятия и другие
имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные
средства и другое движимое и недвижимое имущество, которое может
использоваться для предпринимательской деятельности.

Как видно из формулировки нормы Закона, используется термин «предмет
лизинга», хотя целесообразно было, использовать понятие «объект лизинга»
(как в ст. 607 ГК РФ «Объекты аренды»), а в отношении договора лизинга –
«предмет договора лизинга» (как в ст. 666 ГК РФ «Предмет договора
финансовой аренды»). Будем исходить из того, что законодатель использует
понятие «предмет лизинга» как равнозначное понятию «объект лизинга».

Поскольку отношения по финансовой аренде (лизингу) строятся в сфере
предпринимательской деятельности, то объект лизинга не может быть
использован для личных, семейных или до-

228

машних целей лизингополучателя (т.е. для потребительских нужд). Это
также вытекает из ст. 665 ГК РФ, в которой указано, что имущество
предоставляется для предпринимательских целей.

Ранее в Указе Президента РФ от 17 сентября 1994 г. № 1929
предусматривалось, что объектом лизинга может быть любое движимое и
недвижимое имущество, относимое к основным средствам, а также
имущественные права. Гражданский кодекс не относит имущественные права к
предмету финансовой аренды, поскольку в аренду вообще и в финансовую
аренду в частности могут быть переданы лишь непотребляемые вещи1.

Также объектом лизинга не могут быть земельные участки и другие
природные объекты (ст. 666 ГК РФ). Как сказано в Законе о лизинге,
предметом лизинга не могут быть земельные участки и другие природные
объекты, а также имущество, которое федеральными законами запрещено для
свободного обращения или для которого установлен особый порядок
обращения (п. 2 ст. 3).

В Положении о лизинге указывалось, что объектом лизинга может быть любое
движимое и недвижимое имущество, относящееся по действующей
классификации к основным средствам, кроме имущества, запрещенного к
свободному обращению на рынке.

Таким образом, круг объектов лизинга практически не ограничен, за
исключением тех изъятий, которые прямо предусмотрены законом. Данное
исключение составляют вещи, изъятые из оборота или ограниченные в
обращении.

В зависимости от характера объекта различают лизинг движимого имущества
(в литературе он упоминается как машинно-технический лизинг)2 и лизинг
недвижимого имущества (лизинг недвижимости). Объектами первого в
большинстве случаев называют:

– дорожно-строительное и строительно-монтажное оборудование;

‘См.: Козырь О. М. Аренда (гл.34) // Гражданский кодекс Российской
Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный
указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.:
Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 346.

2 См.: Чекмарева Е. Экономическая сущность лизинга // Хозяйство и право.
1994. № 4. С. 20.

229

-оборудование для производства цемента, материалов и изделий на его
основе;

– технические средства и оборудование для морского, речного,
автомобильного транспорта и дорожного хозяйства;

– авиационная техника;

– машины и оборудование для агропромышленного комплекса;

– оборудование для реконструкции и модернизации атомных электростанций;

– оборудование по переоснащению производств оборонного назначения для
выпуска гражданской продукции на основе наукоемких технологий двойного
применения;

– медицинская техника1;

– другие виды машин, оборудования.

В качестве объектов лизинга недвижимости выделяют здания, сооружения
производственного назначения, гаражи, складские помещения, подлежащие
государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего
плавания и пр.

В п. 1 ст. 20 Закона о лизинге указывается, что регистрация недвижимого
имущества— предмета договора лизинга по договору лизинга осуществляется
в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Следует заметить, что в отношениях по лизингу могут использоваться такие
объекты, применение которых в практической деятельности отвечает
требованиям экологических, санитарно-гигиенических и других норм,
установленных законодательством, и не будет наносить ущерб охраняемым
законом правам и интересам граждан, юридических лиц и государства.

Права и обязанности сторон составляют содержание любого правоотношения.
Для договора лизинга характерно несколько иное распределение прав и
обязанностей между сторонами в отличие от договора аренды. Лизингодатель
освобождается от ряда обычных для арендодателя обязательств, что
обусловлено, в ча-

1 См. постановление Правительства РФ от 21 июля 1997 г. № 915 «О
мероприятиях по развитию лизинга в Российской Федерации на 1997-2000
годы» (Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 30. Ст.
3654).

230

стности, его чисто финансовой функцией при осуществлении лизинговой
операции. И наоборот, лизингополучатель несет дополнительные
обязанности.

Содержание правоотношения по лизингу составляют следующие права и
обязанности.

Лизингодатель обязан:

1) приобрести в собственность по договору купли-продажи имущество в
соответствии со спецификацией лизингополучателя у выбранного им продавца
(либо последний выбирается по усмотрению лизингодателя) с целью
предоставить это имущество в аренду лизингополучателю за плату. Таким
образом, лизингодатель обязан заключить договор купли-продажи с
продавцом имущества на согласованных между последним и
лизингополучателем условиях.

Данная обязанность сформулирована в Законе о лизинге: лизингодатель
обязуется в случае осуществления финансового или смешанного лизинга
приобрести у определенного продавца (поставщика) в собственность
определенное имущество для его передачи за определенную плату или
передать ранее приобретенное имущество на определенный срок, на
определенных условиях в качестве предмета лизинга лизингополучателю (п.
5 ст. 15);

2) уведомить продавца о том, что имущество предназначено для передачи
его в аренду определенному лицу (ст. 667 ГК РФ);

3) предоставить во временное владение и пользование лизингополучателю
имущество, являющееся предметом лизинга, в состоянии, соответствующем
условиям договора лизинга и назначению данного имущества (п. 1 ст. 17
Закона о лизинге).

В договоре лизинга целесообразно предусмотреть, какая из сторон будет
нести транспортные расходы по доставке имущества и с какого момента
имущество считается переданным пользователю. Передача и принятие
имущества оформляется соответствующим актом;

4)обеспечить лизингополучателю спокойное владение имуществом, которое
является предметом договора.

Согласно п. 2 ст. 8 Конвенции о международном финансовом лизинге,
принятой 28 мая 1988 г. в Оттаве (далее- Конвенция)1,

1 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. №5. С.
105-113. Мы используем в настоящей статье нормы Конвен-

231

лизингодатель гарантирует, что спокойное владение арендатора не будет
нарушено лицом, имеющим преимущественный титул или право или заявляющим
о преимущественном титуле или праве и действующим по уполномочию суда,
если только такой титул, право или претензия не являются результатом
действия или упущения лизингополучателя. Следовательно, лизингодатель
обязан передать имущество, свободное от каких-либо обременении, что
гарантирует лизингополучателя от вмешательства и претензий со стороны
третьих лиц. Лизингодатель не вправе допускать и своего собственного
вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность лизингополучателя;

5) осуществлять капитальный ремонт имущества, являющегося предметом
лизинга, если иное не предусмотрено договором лизинга (п. 5 ст. 17
Закона о лизинге);

6) заключить с лизингополучателем договор купли-продажи имущества,
находившегося в лизинге, если последний желает воспользоваться правом на
покупку, предусмотренным в договоре.

Лизингодатель вправе:

1) требовать внесения лизинговых платежей лизингополучателем в размере и
в сроки, оговоренные в договоре;

2) проверять состояние и сохранность сданного в аренду имущества и
правильность его эксплуатации;

3) уступить третьему лицу полностью или частично свои права по договору
лизинга или свои интересы, вытекающие из этого договора (п. 1 ст. 18
Закона о лизинге; в Законе почему-то данная статья называется
«Переуступка прав и обязательств участниками договора лизинга третьим
лицам»).

Такая уступка (передача) прав не освобождает арендодателя от выполнения
каких-либо из его обязательств по договору лизинга и не изменяет
характер договора лизинга или его правовой режим. Данное право
сформулировано в п. 1 ст. 14 Конвенции.

ции, поскольку этот документ более детально определяет права и
обязанности сторон лизинговых отношений. Анализ Конвенции представляет
интерес и ввиду того, что существует Федеральный закон от 8 февраля 1998
г. № 16-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о
международном финансовом лизинге» (Собрание законодательства Российской
Федерации. 1998. №7. Ст. 787).

232

Это связано с тем, что лизингодатель при финансировании сделки мог
воспользоваться услугами третьих лиц. При покупке имущества он мог
вложить только часть своих собственных средств, а остальную – взять на
условиях кредита (займа) в банке или иной финансовой организации,
передав взамен в качестве гарантии право получения периодических
платежей от лизингополучателя;

4) в целях привлечения денежных средств использовать в качестве залога
предмет лизинга, который будет приобретен в будущем по условиям
лизинговой сделки (п. 3 ст. 18 Закона о лизинге);

5) использовать свои права в отношении предмета лизинга в качестве
залога третьему лицу, как участнику лизинговой сделки, так и неучастнику
лизинговой сделки (п. 2 ст. 14 Закона о лизинге);

6) осуществлять контроль за соблюдением лизингополучателем условий
договора лизинга и других сопутствующих договоров (п. 1 ст. 37 Закона о
лизинге);

7) проводить финансовый контроль за деятельностью лизингополучателя в
той ее части, которая относится к предмету лизинга, формированием
финансовых результатов деятельности лизингополучателя и выполнением
лизингополучателем обязательств по договору лизинга (п. 2 ст. 38 Закона
о лизинге);

8) направлять лизингополучателю в письменной форме запросы о
предоставлении информации, необходимой для осуществления финансового
контроля (п. 3 ст. 38 Закона о лизинге);

9) назначать аудиторские проверки финансового состояния
лизингополучателя для выяснения причин нарушения обязательств
лизингополучателем по лизинговым платежам; присутствовать без права
голоса на общих собраниях учредителей и органов управления
лизингополучателя; заявлять свои требования (п. 4 ст. 38 Закона о
лизинге);

10) бесспорно взыскать денежные суммы и бесспорно изъять предмет лизинга
в обусловленных случаях, предусмотренных Законом о лизинге, нормами
Гражданского кодекса Российской Федерации, и в случаях, предусмотренных
договором лизинга (ст. 13 Закона о лизинге).

Обязанности лизингополучателя:

1) принять предмет лизинга в порядке, предусмотренном договором лизинга
(абз. 1 п. 6 ст. 15 Закона о лизинге).

233

С момента передачи имущества лизингополучатель несет риск случайной
гибели или риск случайной порчи арендованного имущества, если иное не
предусмотрено договором. Это правило закреплено в ст. 669 ГК РФ. Однако
в Положении о лизинге предусматривалось, что риск случайной гибели,
утраты, порчи лизингового имущества несет лизингодатель. Договором может
быть предусмотрен переход указанного риска к лизингополучателю с момента
поставки ему имущества (п. 15 Положения).

В данном случае следует руководствоваться нормой Гражданского кодекса,
поскольку законодательное оформление получило правило, применявшееся в
хозяйственной практике, когда риск случайной гибели имущества
перекладывался с лизингодателя (собственника) на лизингополучателя
(фактического владельца вещи). Это составляет одну из особенностей
лизинга.

В новом Законе о лизинге прямо установлено, что ответственность за
сохранность предмета лизинга от всех видов имущественного ущерба, а
также за риски, связанные с его гибелью, утратой, порчей, хищением,
преждевременной поломкой, ошибкой, допущенной при его монтаже или
эксплуатации, и иные имущественные риски с момента фактической приемки
предмета лизинга несет лизингополучатель, если иное не предусмотрено
договором лизинга (п. 1 ст. 22 Закона о лизинге).

Обоснование такого распределения рисков приводит в своей работе В.
Хойер1, отмечая, что лизингодатель приобретает предмет договора лизинга
по просьбе и в интересах лизингополучателя. Поэтому последний принимает
на себя некоторые обязанности, вытекающие из права собственности (риск
случайной гибели, техобслуживание), хотя собственником остается
лизингодатель. Гибель или невозможность использовать впредь объект
лизинговой сделки не освобождает пользователя от обязанности погашать
долг. Кроме того, это является эффективной гарантией обеспечения
тщательного ухода за данным имуществом со стороны лизингополучателя;

2) использовать полученное по лизингу имущество в строгом соответствии с
условиями договора, его назначением, инструкцией по эксплуатации.

1 См.: Хойер В. Как делать бизнес в Европе. М.: Прогресс, 1992. С. 113.

234

Данная обязанность аналогична обязанности арендатора по обычному
договору аренды: арендатор обязан пользоваться арендованным имуществом в
соответствии с условиями договора аренды, а если такие условия в
договоре не определены, в соответствии с назначением имущества (п. 1 ст.
615 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 9 Конвенции лизингополучатель обязан проявлять
надлежащую заботу в отношении имущества, использовать его разумным
образом и поддерживать его в состоянии, в котором оно было ему передано,
с учетом нормального износа и изменений в имуществе, согласованных
сторонами;

3) возместить лизингодателю его инвестиционные затраты и выплатить ему
вознаграждение (абз. 2 п. 6 ст. 15 Закона о лизинге).

То есть лизингополучатель обязан вносить лизингодателю периодические
платежи (лизинговую плату) в размере и сроки, установленные в договоре.

В договоре лизинга следует согласовать форму расчетов, а также
необходимо указать, что плата за пользование имуществом исчисляется не
только за время, в течение которого оно эксплуатировалось, но и за
время, когда оно не использовалось по причинам, не зависящим от
лизингодателя. В случаях, когда лизингополучатель не использует
имущество вследствие обстоятельств, за которые он не отвечает, плата
вноситься не должна (например, за время просрочки предоставления
имущества из-за имеющихся недостатков, за время до конца действия
договора при досрочном его прекращении не по вине лизингополучателя).

В п. 4 ст. 28 Закона о лизинге указано, что обязательства по уплате
лизинговых платежей наступают с момента начала использования
лизингополучателем предмета лизинга, если иное не предусмотрено
договором лизинга;

4) за свой счет осуществлять техническое обслуживание предмета лизинга,
средний и текущий ремонт арендованного имущества, если иное не
предусмотрено договором лизинга (п. 4 ст. 17 Закона о лизинге).

В обычном договоре аренды по общему правилу арендатор обязан производить
за свой счет текущий ремонт, а арендодатель за свой счет – капитальный
ремонт переданного в аренду имущества (ст. 616 ГК РФ). Законом, иными
правовыми актами или договором может быть установлено иное.

235

В Законе о лизинге обязанность по капитальному ремонту возложена на
лизингодателя, если иное не предусмотрено договором лизинга (п. 5 ст. 17
Закона о лизинге);

5) застраховать имущество за свой счет на весь период действия договора
в пользу лизингодателя, если это предусмотрено в договоре. В
соответствии с п. 18 Положения о лизинге на лизингополучателя
возлагались все расходы по страхованию имущества, включая страхование
своей ответственности перед лизингодателем. В Законе о лизинге
обязанности по страхованию, а также сроки страхования определяются
договором лизинга (п. 3 ст. 21);

6) в случаях, определенных законодательством РФ, застраховать свою
ответственность за выполнение обязательств, возникающих вследствие
причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц в процессе
пользования лизинговым имуществом (п. 4 ст. 21 Закона о лизинге);

7) не производить никаких конструктивных изменений имущества, ухудшающих
его технические характеристики, а также не производить без согласия
лизингодателя в письменной форме никаких улучшений имущества,
неотделимых без вреда для предмета лизинга, в противном случае
лизингополучатель не имеет права после прекращения договора лизинга на
возмещение стоимости этих улучшений (п. 11 ст. 15 Закона о лизинге);

8) не закладывать или обременять каким-либо образом имущество,
полученное в лизинг без согласия лизингодателя в письменной форме;

9) при прекращении договора лизинга вернуть лизингодателю предмет
лизинга в состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального
износа, обусловленного договором лизинга (п. 6 ст. 17 Закона о лизинге).

Лизингополучатель обязан вернуть имущество по истечении срока действия
договора лизинга в исправном состоянии с учетом нормального износа и тех
изменений в имуществе, которые согласованы с лизингодателем, если
лизингополучатель не воспользовался правом на выкуп (либо данное право в
договоре не предусмотрено) или не реализует право на продолжение
договора. Данная обязанность сформулирована в п. 2 ст. 9 Конвенции.

В соответствии со ст. 622 ГК РФ при прекращении договора аренды
арендатор обязан вернуть арендодателю имущество в том

236

состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа или в
состоянии, обусловленном договором.

В Законе о лизинге устанавливается, что лизингополучатель обязуется по
окончании срока действия договора лизинга возвратить предмет лизинга,
если иное не предусмотрено договором лизинга, или приобрести предмет
лизинга в собственность на основании договора купли-продажи (абз. 3 п. 6
ст. 15).

С точкой зрения законодателя об обязанности лизингополучателя приобрести
предмет лизинга в собственность трудно согласиться, поскольку из
практики и существа лизингового правоотношения вытекает, что это
является не обязанностью, а правом лизингополучателя.

Лизингополучатель вправе:

1) требовать от лизингодателя заключения договора купли-продажи
конкретного имущества с продавцом (изготовителем) и передачи его во
временное владение и пользование на условиях, определенных в договоре;

2) отказаться от имущества или расторгнуть договор лизинга, если данное
имущество не поставлено, поставлено с просрочкой или не соответствует
условиям договора купли-продажи (п. 1 ст. 12 Конвенции);

3) в случае, когда лизингополучатель реализовал свое право расторгнуть
договор лизинга, он вправе требовать обратно любые периодические платежи
и другие суммы, выплаченные им авансом, за вычетом разумной стоимости
тех выгод, которые.он извлек из имущества (п. 4 ст. 12 Конвенции);

4) предъявлять непосредственно продавцу имущества требования в отношении
качества, комплектности, сроков поставки имущества и в других случаях
ненадлежащего исполнения продавцом договора купли-продажи, заключенного
между последним и лизингодателем (п. 1 ст. 670 ГК РФ). В Законе о
лизинге это право сформулировано следующим образом: при осуществлении
финансового лизинга и смешанного лизинга лизингополучатель вправе
предъявлять непосредственно продавцу (поставщику) предмета лизинга
требования к качеству и комплектности, срокам поставок и другие
требования, установленные договором купли-продажи между продавцом
(поставщиком) и лизингодателем (п. 4 ст. 10 Закона о лизинге);

237

5) при вступлении договора лизинга в законную силу требовать от
лизингодателя исполнения им обязательств по договору лизинга и в случае
их невыполнения требовать через суд возмещения лизингодателем прямых
убытков от подготовки к приему предмета лизинга, если затраты на такую
подготовку были непосредственно произведены (п. 6 ст. 10 Закона о
лизинге);

6) с письменного согласия лизингодателя передавать имущество в сублизинг
(п. 4 ст. 8 Закона о лизинге). Ответственность за сохранность имущества,
а также за своевременную уплату лизинговых платежей несет
лизингополучатель. Переуступка лизингополучателем третьему лицу своих
обязательств по выплате лизинговых платежей третьему лицу не допускается
(п. 3 ст. 8 Закона о лизинге).

В Законе о лизинге сублизинг определен следующим образом: это особый вид
отношений, возникающих в связи с переуступкой прав пользования предметом
лизинга третьему лицу, что оформляется договором сублизинга (п. 1 ст.
8). При сублизинге лицо, осуществляющее сублизинг, принимает предмет
лизинга у лизингодателя по договору лизинга и передает его во временное
пользование лизингополучателю по договору сублизинга (п. 2 ст. 8).

Почему законодатель говорит о передаче предмета лизинга «во временное
пользование», а не «во временное владение и пользование»?

Согласно п. 2 ст. 14 Конвенции арендатор может передать право
пользования имуществом или любые другие свои права по договору лизинга
только с согласия лизингодателя и при соблюдении прав третьих лиц;

7) передать в залог предмет лизинга только с разрешения лизингодателя в
письменной форме; залог должен быть оформлен отдельным договором между
лизингополучателем и его кредитором (п. 1 ст. 14 Закона о лизинге).

Данная норма Закона противоречит Гражданскому кодексу РФ, поскольку в
соответствии с п. 2 ст. 335 ГК залогодателем вещи может быть ее
собственник или лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения.
Заключая договор о залоге между лизингополучателем и его кредитором,
первый не является ни собственником вещи, ни лицом, имеющим на нее право
хозяйственного ведения;

238

8) продлить срок лизинга с сохранением или изменением условий договора
лизинга, если это право предусмотрено договором лизинга (п. 8 ст. 15
Закона о лизинге);

9) по истечении срока действия договора может сделать выбор: приобрести
имущество в собственность либо продлить срок договора, либо вернуть
имущество лизингодателю;

10) после прекращения договора лизинга имеет право на возмещение
стоимости улучшений имущества (если иное не предусмотрено договором
лизинга), которые он произвел за счет собственных средств и с согласия
лизингодателя в письменной форме и которые неотделимы без вреда для
предмета лизинга (п. 10 ст. 15 Закона о лизинге).

Продавец имущества не является стороной договора лизинга, однако в силу
специфики лизинга он наделен правами и обязанностями участника
лизинговых отношений.

Продавец (изготовитель) обязан:

1) передать предмет лизинга лизингодателю или лизингополучателю в
соответствии с условиями договора купли-продажи (п. 1 ст. 4 Закона о
лизинге).

В Гражданском кодексе РФ устанавливается обязанность продавца передать
лизингополучателю имущество, обусловленное в договоре, в месте
нахождения последнего, если иное не предусмотрено договором финансовой
аренды (п. 1 ст. 668 ГК РФ);

2) проинформировать лизингополучателя и лизингодателя о качестве
имущества и его недостатках;

3) предупредить о правах третьих лиц на продаваемое имущество, если
таковые имеются;

4) сохранять проданное имущество до его передачи лизингополучателю, не
допуская его ухудшения;

5) осуществлять гарантийное обслуживание предмета лизинга, если это
предусмотрено договором купли-продажи (п. 3 ст. 17 Закона о лизинге).

Продавец вправе:

1) получить оплату за проданное имущество;

2) знать, что имущество предназначено для передачи его лизингодателем в
аренду конкретному лицу (лизингополучателю).

Права и обязанности продавца при лизинговой сделке соответствуют правам
и обязанностям, вытекающим из договора купли-продажи, поэтому подробно
останавливаться на них не будем.

239

Однако необходимо подчеркнуть, что продавец в данном правоотношении
несет свои обязанности по договору купли-продажи и в отношении
лизингополучателя, как если бы последний являлся стороной такого
договора (п. 1 ст. 10 Конвенции).

На основании вышеизложенного отметим, что необходимый объем прав и
обязанностей должен быть установлен в каждом конкретном договоре.
Поэтому в зависимости от волеизъявления сторон и потребностей практики
контрагенты могут оговорить в договоре дополнительно и другие права и
обязанности или пересмотреть описанные выше иным образом.

Совокупность условий, определяющих состав подлежащих совершению
сторонами действий, требования к порядку и срокам их выполнения,
называют содержанием любого договора. Иными словами, под содержанием
договора понимают совокупность условий, на которых заключен договор, и
определяющих права и обязанности сторон по договору.

В договорах надлежит различать группу существенных условий, без
достижения согласия по которым между сторонами договор не будет
считаться заключенным. В силу правил п. 1 ст. 432 ГК РФ договор
считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих
случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям
договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия,
которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или
необходимые для договоров данного вида, а также все те условия,
относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто
соглашение.

Применительно к договору лизинга Гражданский кодекс РФ называет
существенным условием условие о предмете договора лизинга. Каких-либо
других существенных условий данного договора Гражданский кодекс РФ не
называет.

Однако Закон о лизинге в п. 4 ст. 15 устанавливает, что договор лизинга
должен содержать следующие существенные положения (т.е., таким образом,
Закон называет существенные условия договора лизинга, по которым должно
быть достигнуто соглашение сторон):

-точное описание предмета лизинга (вероятно, речь идет о предмете
договора лизинга);

240

– объем передаваемых прав собственности (о каком объеме прав
собственности хотел сказать законодатель?);

– наименование места и указание порядка передачи предмета лизинга;

– указание срока действия договора лизинга;

– порядок балансового учета предмета лизинга;

– порядок содержания и ремонта предмета лизинга;

– перечень дополнительных услуг, предоставленных лизингодателем на
основании договора комплексного лизинга;

-указание общей суммы договора лизинга и размера вознаграждения
лизингодателя;

– порядок расчетов (график платежей);

– определение обязанности лизингодателя или лизингополучателя
застраховать предмет лизинга от связанных с договором лизинга рисков,
если иное не предусмотрено договором.

Кроме того, как устанавливает Закон о лизинге, в договоре лизинга в
обязательном порядке должны быть оговорены обстоятельства, которые
стороны считают бесспорным и очевидным нарушением обязательств и которые
ведут к прекращению действия договора лизинга и имущественному расчету,
а также процедура изъятия (возврата) предмета лизинга (п. 7 ст. 15).

Остановимся на некоторых существенных положениях договора лизинга.

Предметом договора лизинга, согласно ст. 666 ГК РФ, могут быть любые
непотребляемые вещи, используемые для предпринимательской деятельности,
кроме земельных участков и других природных объектов. Таким образом, это
непотребляемые индивидуально-определенные вещи, подлежащие возврату по
окончании срока действия договора, если иное не предусмотрено в
договоре. Предмет договора определяется либо индивидуальными признаками
(тип, модель, марка, номерной знак и т.п.), либо технической
документацией. Эти данные, как правило, содержатся в приложении к
договору (спецификации), являющемся обязательной частью договора.
Предмет договора лизинга одновременно является и предметом договора
купли-продажи.

Количество оборудования определяется на основе заказа лизингополучателя.
Оно предусматривается в соответствующих единицах измерения или
в’денежном выражении (ст. 465 ГК РФ).

241

Условие о качестве имущества определяется на основании ст. 469 ГК РФ. В
большинстве случаев качество имущества должно соответствовать
требованиям стандартов, технических условий или иных
нормативно-технических документов. Номера и индексы стандартов,
технических условий, иной документации указываются в договоре.

Данные, характеризующие предмет договора, номенклатуру, количество
имущества, обычно содержатся в спецификации, которая прилагается к
договору и является его неотъемлемой частью. Здесь же указывается
продавец (поставщик), срок, к которому последний обязуется поставить
объект сделки лизингополучателю.

Требования, которые предъявляются к предмету договора лизинга, такие же,
как предъявляемые к предмету договора купли-продажи. Как было сказано
ранее, предмет лизинга одновременно является предметом договора
купли-продажи (поставки), заключаемого между будущим лизингодателем и
продавцом имущества. Лизингополучатель самостоятельно определяет
имущество, необходимое для предпринимательских целей, и сообщает о своем
выборе лизингодателю.

Цена договора (стоимость лизинга). Общая сумма договора лизинга и размер
вознаграждения лизингодателя Законом о лизинге отнесены к существенным
положениям договора.

Общая сумма договора лизинга включает в себя общую сумму возмещения
инвестиционных затрат (издержек) и выплату вознаграждения (п. 2 ст. 27
Закона о лизинге).

Под инвестиционными затратами (издержками) в целях настоящего
Федерального закона понимаются расходы и затраты (издержки)
лизингодателя, связанные с приобретением и использованием предмета
лизинга лизингополучателем, в томяисле:

– стоимость предмета лизинга;

– налог на имущество;

– расходы на транспортировку и установку, включая монтаж и шефмонтаж,
если иное не предусмотрено договором лизинга;

– расходы на обучение персонала лизингополучателя работе, связанной с
предметом лизинга, если иное не предусмотрено договором лизинга;

– расходы на таможенное оформление и оплату таможенных сборов, тарифов и
пошлин, связанных с предметом лизинга;

242

– расходы на хранение предмета лизинга до момента ввода его в
эксплуатацию, если иное не предусмотрено договором лизинга;

– расходы на охрану предмета лизинга во время транспортировки и его
страхование, если иное не предусмотрено договором лизинга;

– страхование от всех видов риска, если иное не предусмотрено договором
лизинга;

-расходы на выплату процентов за пользование привлеченными средствами и
отсрочки платежей, предоставленные продавцом (поставщиком);

– плата за предоставление лизингодателю гарантий и поручительств,
подтверждение расчетно-платежных документов третьими лицами в связи с
предметом лизинга;

– расходы на содержание и обслуживание предмета лизинга, если иное не
предусмотрено договором лизинга;

– расходы на регистрацию предмета лизинга, а также расходы, связанные с
приобретением и передачей предмета лизинга;

– расходы на создание резервов в целях капитального ремонта предмета
лизинга;

– комиссионный сбор торгового агента;

– расходы на передачу предмета лизинга;

– расходы на оказание возникающих в ходе реализации комплексного лизинга
дополнительных услуг;

-иные расходы, без осуществления которых невозможно нормальное
использование предмета лизинга.

Инвестиционные затраты (издержки) должны быть обоснованы (п. 3 ст. 27
Закона о лизинге).

Вознаграждение лизингодателя- денежная сумма, предусмотренная договором
лизинга сверх возмещения инвестиционных издержек (затрат) (п. 4 ст. 27
Закона о лизинге).

Вознаграждение лизингодателя включает в себя:

– оплату услуг по осуществлению лизинговой сделки;

– процент за использование собственных средств лизингодателя,
направленных на приобретение предмета лизинга и (или) на выполнение
дополнительных услуг (при комплексном лизинге).

Как отмечено в п. 1 ст. 29 Закона о лизинге, плата за владение и
пользование предоставленным по договору лизинга имуществом
осуществляется лизингополучателем в виде лизинговых платежей,
уплачиваемых лизингодателю. Размер, способ, форма и

243

периодичность выплат устанавливаются в договоре лизинга по соглашению
сторон. В лизинговые платежи кроме платы за основные услуги (процентного
вознаграждения) включаются амортизация имущества за период, охватываемый
сроком договора, инвестиционные затраты (издержки), оплата процентов за
кредиты, использованные лизингодателем на приобретение имущества
(предмета лизинга), плата за дополнительные услуги лизингодателя,
предусмотренные договором, налог на добавленную стоимость, страховые
взносы за страхование предмета лизингового договора, если оно
осуществлялось лизингодателем, а также налог на это имущество,
уплаченный лизингодателем (п. 2 ст. 29 Закона). В соответствии с п. 3
ст. 29 Закона о лизинге лизинговые платежи относятся на себестоимость
продукции (работ, услуг) лизингополучателя. В себестоимость включаются и
затраты на выплату процентов по полученным заемным средствам, включая
кредиты банков и других организаций, используемым субъектами лизинга для
осуществления операций финансового лизинга1, в отличие от процентов за
кредит, предоставленный для приобретения основных средств.

Необходимо отметить, что общая сумма платежей по лизингу превышает
стоимость имущества (его покупную цену). Доходом лизингодателя по
договору лизинга является его вознаграждение. Разница между доходами
лизингодателя и его расходами на осуществление основной деятельности
лизингодателя является прибылью лизингодателя (ст. 32 Закона о лизинге).
В договоре лизинга оговариваются условия о порядке осуществления
лизингополучателем платежей (например, внесение платы будет
производиться один раз в месяц, квартал, полугодие, год). Периодичность
выплаты лизинговых платежей устанавливается по согласованию между
сторонами. Для этого составляют график платежей, предусматривающий и
размер очередного взноса. График платежей оформляется в виде таблицы или
в иной форме и

1 См. постановление Правительства РФ от 20 ноября 1995г. №1133 «О
внесении дополнений в Положение о составе затрат по производству и
реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость
продукции (работ, услуг), и о порядке формирования финансовых
результатов, учитываемых при налогообложении прибыли» (Собрание
законодательства Российской Федерации. 1995. № 48. Ст. 4683).

244

может содержаться как в самом договоре, так и в приложении к нему.

Периодические платежи осуществляются на протяжении всего срока действия
договора. Различают следующие виды платежей1:

— равные по суммам в течение всего срока договора;

– с увеличивающимися (уменьшающимися) суммами;

— с определенным первоначальным взносом;

– с ускоренными выплатами.

Сумма лизинговых платежей может быть фиксированной, согласовывается
сторонами и выплачивается в порядке, установленном в договоре. Может
быть предусмотрен платеж с авансом, когда лизингополучатель
предоставляет лизингодателю аванс или взнос в размере 15-20 % покупной
стоимости имущества при подписании договора, а остальную сумму
выплачивает в течение действия договора. Может предусматриваться и
отсрочка лизинговых платежей на срок, установленный в договоре лизинга.
Однако, как определено в Законе о лизинге, такая отсрочка может
предоставляться на срок не более шесть месяцев (180 дней) с момента
начала использования предмета лизинга (п. 3 ст. 28).

Как правило, цена договора (стоимость лизинга) является фиксированной,
вносится неизменной величиной на протяжении всего периода действия
договора. Применение лизинга в нашей стране предусматривалось как
«неинфляционное финансирование обновления производственной базы»2.
Однако в условиях инфляции в договоре может быть предусмотрена
возможность пересмотра величины лизингового процента по соглашению
сторон.

Плата за арендуемое имущество в соответствии со ст. 614 ГК РФ (на
договор лизинга распространяются и общие положения об аренде) может
устанавливаться в виде:

1) определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или
единовременно;

2) установленной доли полученных в результате использования
арендованного имущества продукции, плодов или доходов;

3) предоставления арендатором определенных услуг;

1 См.: Банковское дело. С. 259.

2 Российская газета. 1994. 3 августа.

245

4) передачи арендатором арендодателю обусловленной договором вещи в
собственность или аренду;

5) возложения на арендатора обусловленных договором затрат на улучшение
арендованного имущества.

Стороны могут в договоре лизинга предусмотреть сочетание указанных форм
лизинговой платы или установить иные, поскольку перечень форм оплаты не
является исчерпывающим. Таким образом, лизинговая плата может
осуществляться как в денежной форме, так и в компенсационной
(натуральной – продукцией или услугами лизингополучателя), а также в
смешанной форме.

Если лизингополучатель и лизингодатель осуществляют расчеты по
лизинговым платежам продукцией (в натуральной форме), производимой с
помощью предмета лизинга, цена на такую продукцию определяется по
соглашению сторон договора лизинга (п. 2 ст. 28 Закона о лизинге).

Срок договора лизинга. Срок действия договора лизинга в соответствии с
новым Законом о лизинге отнесен к существенным условиям договора. В
Положении о лизинге устанавливалось, что срок, на который имущество
передается лизингополучателю, не должен быть существенно меньшим
нормативного срока службы имущества, чтобы не было возможности у
лизингодателя сдавать это имущество несколько раз в течение срока его
службы, иначе договорные отношения будут рассматриваться как
«оперативный лизинг», или аренда, прокат.

На практике сложилось и в литературе отмечается, что срок, на который
предоставляется имущество в лизинг, приближается по продолжительности к
сроку эксплуатации и амортизации всей или большей его стоимости1. Ряд
авторов полагает, что одной из особенностей договора лизинга является
то, что он обычно заключается на твердо установленный неизменный срок,
как правило, длительный, нередко охватывающий весь срок эффективной
службы машинно-технического оборудования. В течение этого периода
договор не может быть расторгнут ни одной из

1 См.: Козлов Д. Лизинг: новые горизонты предпринимательства //
Экономика и жизнь. 1996. № 29. С. 8.

246

сторон, а платежи не могут быть прекращены1. То есть в. течение так
называемого основного срока аренды невозможно досрочное расторжение
договора при отсутствии нарушения его условий со стороны участников
договора. Это допустимо объяснить тем, что лизингодатель специально
приобрел по «заказу» будущего лизингополучателя имущество для передачи
ему в аренду. Функция лизингодателя сводилась к финансированию сделки,
не преследуя цели купить данное имущество для своей деятельности (при
отсутствии соглашения о лизинге у последнего не было бы потребности в
этом имуществе). Таким образом, в течение действия договора
лизингодатель рассчитывает на возмещение своих расходов и получение
прибыли от данной операции.

Гражданский кодекс РФ не устанавливает каких-либо нормативных сроков
договора финансовой аренды, в том числе минимальных2, не ставит срок
лизинга в зависимость от срока службы имущества, оставляя этот вопрос на
усмотрение сторон. Срок договора лизинга подпадает под регулирование
общих положений об аренде (ст. 610 «Срок договора аренды»).

В Законе о лизинге закреплено, что при финансовом лизинге срок, на
который предмет лизинга передается лизингополучателю, соизмерим по
продолжительности со сроком полной амортизации предмета лизинга или
превышает его (п. 3 ст. 7). Нет запрета на досрочное расторжение
договора.

В Правилах использования средств федерального бюджета, направляемых на
лизинговые операции в агропромышленном комплексе (утверждены
Правительством РФ 23 января 1998 г.), установлено, что договор лизинга с
лизингополучателями в зависимости от стоимости заключается по продукции
машиностроения на срок до 5 лет (п. 3.9).

Следует заметить, что за рубежом лизинг представляет собой долгосрочную
аренду (срок договора не менее трех лет). Например, во Франции договор
относится «к категории среднесрочных или долгосрочных (свыше семи лет).
Продолжительность, в общем, достаточно велика (от трех до десяти лет) в
зависимости от характера оборудования и возможного амортизационного
списа-

См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. С. 344.
2 См.: Козырь ОМ. Указ соч. С. 345.

247

ния налогов»’. В Бельгии в Королевском Постановлении № 55 от 10 октября
1967 г. «О предприятиях, практикующих финансовую аренду» указано, что
срок аренды по договору должен корреспондировать предполагаемому сроку
эксплуатации оборудования2.

Срок действия договора не должен быть существенно меньшим нормативного
срока службы имущества (срока амортизации). В конкретном договоре
лизинга при определении срока целесообразно учитывать и срок возможной
эксплуатации имущества, и его стоимость.

Кроме общего срока лизинга, определяющего начало и окончание действия
договора, стороны оговаривают и срок предоставления имущества
лизингополучателю. Данный срок передачи объекта сделки может быть
конкретно определен (число, месяц, год), либо указывается не конкретная
дата, а определяется период времени, не позднее которого имущество будет
передано лизингополучателю. В договоре можно предусмотреть и срок ввода
оборудования в эксплуатацию.

Представляет интерес вопрос о досрочном приобретении лизингополучателем
имущества в собственность. Поскольку на отношения лизинга
распространяются и общие положения об аренде, то в соответствии с п. 1
ст. 624 ГК РФ арендованное имущество может перейти в собственность
арендатора по истечении срока аренды или до его истечения при условии
внесения арендатором всей обусловленной договором выкупной цены.

Согласно п. 3 ст. 609 ГК РФ договор аренды имущества, предусматривающий
переход в последующем права собственности на это имущество к арендатору
(ст. 624), заключается в форме, предусмотренной для договора
купли-продажи такого имущества. Законодатель четко не устанавливает,
каким образом должен быть произведен выкуп, главное- соблюдение формы.
Можно предположить, что отношения по досрочному выкупу будут оформлены
договором купли-продажи, в котором стороны оговаривают предмет договора,
сумму, порядок приемки-передачи имущества, момент перехода права
собственности и другие условия договора, позволяющие установить волю
сторон о переходе

1 Гавольда К., Стуфле Ж. Банковское право: Учреждения-
Счета-Операции- Услуги. М.: Финстатинформ, 1996. С. 310.

2 См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран.

:См.:Гр

5. Арендодатель не может реализовать свое право на досрочные платежи или
расторжение договора в соответствии с п. 2 настоящей статьи, если он
специальным уведомлением не предоставил арендатору разумную возможность
устранить нарушение им договора, насколько это возможно».

В данной статье говорится о нарушениях и существенных нарушениях условий
договора лизингополучателем. В первом случае лизингополучатель обязан
внести невыплаченную лизинговую плату (вместе с неустойкой,
предусмотренной в договоре) по

251

требованию лизингодателя, во втором – лизингодатель имеет право
прекратить договор лизинга (если последний специальным уведомлением
предоставил арендатору разумную возможность исполнить свои
обязательства, а тот и после этого нарушил их). Подобное правило
содержится и в ч. 3 ст. 619 ГК РФ – арендодатель вправе требовать
досрочного расторжения договора только после направления арендатору
письменного предупреждения о необходимости исполнения им обязательства в
разумный срок.

В Конвенции не определено, какие нарушения договора являются
«существенными», а какие «несущественные», оставляя это на усмотрение
сторон.

В Гражданском кодексе РФ существенным признается нарушение договора
одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она
в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать
при заключении договора (ст. 450).

Основаниями досрочного расторжения договора лизинга судом по требованию
лизингодателя могут быть случаи, указанные в ст. 619 ГК РФ:

-использование лизингополучателем имущества с существенным нарушением
условий договора или назначения имущества либо с неоднократными
нарушениями;

– существенное ухудшение имущества;

– невнесение лизинговой платы более двух раз подряд по истечении
установленного договором срока платежа;

– непроведение капитального ремонта имущества в сроки, установленные
договором (при их отсутствии – .в разумные сроки), в случаях, когда
производство капитального ремонта является обязанностью
лизингополучателя.

Договором могут быть установлены и другие основания досрочного
расторжения договора по требованию лизингодателя в соответствии с п. 2
ст. 450 ГК РФ.

Однако в Законе о лизинге предусмотрено для лизингодателя право
бесспорного взыскания денежных сумм и бесспорного изъятия предмета
лизинга (ст. 13 Закона о лизинге).

Закон о лизинге указывает следующие случаи:

– если условия пользования предметом лизинга лизингополучателем не
соответствуют условиям договора лизинга или назначению предмета лизинга;

252

– если лизингополучатель осуществляет сублизинг без согласия
лизингодателя;

– если лизингополучатель не поддерживает предмет лизинга в исправном
состоянии, что ухудшает его потребительские качества;

– если лизингополучатель более двух раз подряд по истечении
установленного договором срока платежа не вносит плату за пользование
предметом лизинга.

Для того чтобы лизингодатель мог воспользоваться указанным правом,
необходимо нарушение условий договора со стороны лизингополучателя —
обусловленный случай, под которым Закон понимает наступление такого
обстоятельства или события, которые договором лизинга определены как
бесспорные и очевидные нарушения лизингополучателем своих обязательств,
установленных договором лизинга, или как бесспорная и очевидная причина
прекращения договора лизинга (п. 3 ст. 13 Закона о лизинге).

Обусловленный случай влечет за собой действительное прекращение прав
лизингополучателя на владение и пользование предметом лизинга, и при
этом лизингодатель имеет право в бесспорном порядке изъять предмет
лизинга в порядке, установленном договором лизинга, или взыскать
денежную сумму (п. 4 ст. 13 Закона о лизинге). Обусловленные случаи
приведены в Законе о лизинге и, кроме того, как устанавливает Закон,
стороны в договоре должны оговорить обстоятельства, которые они считают
бесспорным и очевидным нарушением обязательств и которые ведут к
прекращению действия договора лизинга и имущественному расчету (п. 7 ст.
15).

Вопрос о бесспорном праве лизингодателя на взыскание денежных сумм и
изъятие предмета лизинга на практике, наверное, вызовет немало сомнений
и создаст трудности в осуществлении этого права. К какому из способов
защиты относится данное право? Не входит ли это в противоречие с нормой,
установленной Гражданским кодексом РФ? Поскольку некоторые из случаев
для бесспорного взыскания являются основаниями для досрочного
расторжения договора по ст. 619 ГК РФ (на договор лизинга также
распространяются общие положения об аренде), когда по требованию
арендодателя договор может быть расторгнут судом.

Кроме того, исходя из Закона видно, что стороны договора лизинга
оказываются в неравном положении при нарушении обя-

253

зательств одной из сторон, поскольку лизингодателю предоставлено право
бесспорного взыскания денежных сумм и изъятия предмета лизинга, а
лизингополучателю такое право не предоставлено в случае нарушения
обязательств лизингодателем.

Если основанием для расторжения договора послужило существенное
нарушение договора одной из сторон, то другая сторона вправе требовать
возмещения убытков, причиненных таким расторжением (п. 5 ст. 453 ГК РФ).

В отечественном законодательстве предусмотрен принцип полного возмещения
убытков, если в законе или договоре не указано возмещение в меньшем
размере (ст. 15 ГК РФ). Таким образом, если в договоре не оговорено
иное, лизингополучатель обязан возместить лизингодателю реальные убытки
(положительный ущерб) и неполученные доходы (упущенная выгода).

В договоре следует указать на меры обеспечительного характера
(неустойка, штраф, пеня). Размер санкций может устанавливаться как в
фиксированной сумме, так и в процентном отношении к стоимости имущества
или понесенных убытков1.

Обычно размер пени устанавливается в процентах (например, 0,04%, 0,2%)
от суммы задолженности за каждый календарный день просрочки при
невнесении лизингополучателем лизинговой платы в оговоренные сроки.

К примеру, в Правилах использования средств федерального бюджета,
направляемых на лизинговые операции в агропромышленном комплексе,
предусмотрена ответственность лизингополучателей за просрочку лизинговых
платежей и несвоевременное перечисление возвратных сумм в доход
федерального бюджета лизинговыми компаниями в виде начисления на сумму
просроченного платежа пени в размере 1/300 учетной ставки Центрального
банка Российской Федерации на день исполнения денежного обязательства за
весь период просрочки.

В случае, когда лизингополучатель по окончании договора не сообщает о
своем выборе (приобретение имущества в собственность или продление
договора), он должен вернуть имущество лизингодателю в оговоренный
период после истечения срока договора.

См.: Востоков В.Указ. соч.

254

В Законе о лизинге предусмотрено, что, если лизингополучатель не
возвратил предмет лизинга или возвратил его несвоевременно,
лизингодатель вправе требовать внесения платежей за время просрочки. В
случае, если указанная плата не покрывает причиненных лизингодателю
убытков, он может требовать их возмещения (п. 7 ст. 17 Закона о
лизинге).

При просрочке в возврате имущества, если это обусловлено в договоре,
может взиматься пеня в определенном размере (процентах) от остаточной
стоимости имущества за каждый день просрочки до дня фактического
возвращения имущества. При этом в случае, если за несвоевременный
возврат предмета лизинга лизингодателю предусмотрена неустойка, убытки
могут быть взысканы с лизингополучателя сверх неустойки, если иное не
предусмотрено договором лизинга (п. 8 ст. 17 Закона о лизинге). То есть,
если стороны не изменят своим соглашением диспозитив-ную норму закона,
действует правило о штрафной неустойке.

Следует отметить, что, исходя из практики, в договоре лизинга
продолжение использования имущества по истечении срока лизинга не
рассматривается как возобновление или продление договора, в отличие от
обычного договора аренды, когда при отсутствии возражений со стороны
арендодателя договор считается возобновленным на тех же условиях на
неопределенный срок (п. 2 ст. 621 ГКРФ).

Лизингодатель также несет ответственность за неисполнение или
ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору лизинга.

По требованию лизингополучателя договор может быть досрочно расторгнут в
судебном порядке по некоторым основаниям, предусмотренным ст. 620 ГК РФ,
если лизингодатель:

– создает препятствия пользованию имуществом в соответствии с условиями
договора или назначением имущества;

— не производит являющийся его обязанностью капитальный ремонт имущества
в установленные договором сроки (при их отсутствии – в разумные сроки).

В соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ договором могут быть установлены
другие основания досрочного расторжения договора лизингополучателем.

В договоре можно оговорить, что лизингополучатель вправе не вносить
лизинговую плату в случае неправомерных действий

255

со стороны лизингодателя (в частности, вмешательство в оперативную,
хозяйственную и иную деятельность пользователя; неправомерное изъятие
имущества и др.).

Договором может быть предусмотрено, что если имущество не поставлено,
поставлено с опозданием или не соответствует условиям договора, то
лизингополучатель имеет право в отношении лизингодателя отказаться от
имущества или расторгнуть договор лизинга. В данном случае лизингодатель
вправе исправить свое ненадлежащее исполнение, предложив имущество,
соответствующее договору (п. 1 ст. 12 Конвенции).

При расторжении договора лизинга по вышеназванному основанию
лизингополучатель вправе требовать обратно любые периодические платежи и
другие суммы, выплаченные в качестве аванса, за вычетом разумной
стоимости тех выгод, которые арендатор извлек из имущества (п. 4 ст. 12
Конвенции).

Из анализа ст. 12 Конвенции следует, что лизингополучатель может
расторгнуть договор, но он не вправе потребовать с лизингодателя
какие-либо суммы за просрочку в передаче имущества или в передаче
имущества, не соответствующего условиям договора. Согласно п. 5 ст. 12
Конвенции арендатор не вправе предъявлять арендодателю никаких других
претензий за непоставку, просрочку в поставке или поставку не
соответствующего условиям договора имущества, если только это не явилось
результатом действия или упущения арендодателя.

В Гражданском кодексе РФ вопрос об ответственности за непредоставление
имущества лизингополучателю в срок, указанный в договоре (если он не
указан- в разумный срок), по обстоятельствам, за которые лизингодатель
отвечает, регулируется п. 2 ст. 668. В данном случае лизингополучатель
вправе-потребовать расторжения договора и возмещения убытков по общим
основаниям.

Необходимо подчеркнуть, что, по общему правилу, лизингодатель освобожден
от ответственности перед лизингополучателем за недостатки переданного
имущества или причиненный данным имуществом лизингополучателю вред, но с
некоторой оговоркой, сформулированной в ст. 8 Конвенции:

«1. а) Если иное не оговорено в настоящей Конвенции или договоре
лизинга, арендодатель освобождается от всякой ответственности перед
арендатором в отношении оборудования, кроме

256

случаев, когда арендатору причинены убытки вследствие того, что он
полагался на опыт и суждение арендодателя, и вследствие вмешательства
последнего в выбор поставщика или спецификаций оборудования.

б) Арендодатель освобождается в своем качестве арендодателя от
ответственности в отношении третьих лиц в случае причинения
оборудованием вреда их жизни, здоровью или имуществу».

В обычном договоре аренды арендодатель, как известно, отвечает за
недостатки сданного в аренду имущества, причем независимо от вины.

При лизинге такое освобождение от ответственности допустимо объяснить
тем, что лизингополучатель сам выбирал имущество и продавца, не
полагаясь на компетенцию лизингодателя. Лизингодатель, хотя и является
собственником имущества, переданного в лизинг, но собственником стал в
интересах лизингополучателя, приобретая конкретное имущество у
указанного продавца. Следовательно, основная функция заключалась в
оплате имущества, не имея отношения к выбору. В случае, когда в договоре
лизинга выбор продавца и приобретаемого имущества осуществлялся
лизингодателем, то соответственно он и будет нести ответственность.

В российском законодательстве ответственность в отношении качества и
комплектности имущества, являющегося предметом договора финансовой
аренды, сроков его поставки и в других случаях ненадлежащего исполнения
договора купли-продажи возлагается на продавца. При этом данные
требования непосредственно продавцу имущества вправе предъявлять и
лизингополучатель. Это вытекает из п. 1 ст. 670 ГК РФ. Однако
лизингополучатель не может в этом случае расторгнуть договор
купли-продажи без согласия лизингодателя, поскольку вопрос о расторжении
договора могут ставить его стороны: продавец и лизингодатель
(покупатель).

Особенностью лизинга является то, что лизингополучатель наравне с
лизингодателем наделяется правами и обязанностями покупателя в договоре
купли-продажи, за исключением обязанности оплатить имущество, и продавец
несет ответственность перед ними как перед солидарными кредиторами. На
основании ст. 326 ГК РФ любой из солидарных кредиторов (лизингодатель
или лизингополучатель) вправе предъявить к должнику (в нашем

9 Алексеев С. С. .257

случае – к продавцу имущества, которое передано в лизинг) требование в
полном объеме. Исполнение продавцом обязательства полностью одному из
них освобождает его от исполнения другому (п. 3 ст. 326 ГК РФ).

Если выбор продавца был осуществлен лизингодателем, то он вместе с
продавцом несет солидарную ответственность перед лизингополучателем за
исполнение условий договора купли-продажи (п. 2 ст. 670 ГК РФ). В этом
случае в соответствии со ст. 323 ГК РФ арендатор вправе требовать
исполнения обязательства как от продавца и арендодателя совместно, так и
от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части
долга.

В договоре желательно более подробно определить возможные нарушения
сторонами условий договора и ответственность за них. Если в договоре
предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение
обязательства, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.
Это общее правило, характеризующее зачетную неустойку (ст. 394 ГК РФ).
Однако договором или законом (например, п. 6 ст. 17 Закона о лизинге)
может быть установлена повышенная ответственность: убытки взыскиваются в
полной сумме сверх неустойки. Могут быть предусмотрены и другие случаи
соотношения неустойки и убытков, указанные в ст. 394 ГК РФ.

При отсутствии в договоре конкретных положений об ответственности будут
приниматься во внимание нормы действующего законодательства.

Отличительной чертой лизинга является то, что в отношении качества,
комплектности имущества, сроков поставки и в других случаях (когда выбор
имущества и продавца осуществлялся лизингополучателем) ответственность
перед лизингополучателем несет не сторона по договору лизинга
(лизингодатель), а продавец имущества. Своеобразие отношений по лизингу
привело к «конструированию внедоговорной ответственности изготовителя
(продавца. – Авт.) непосредственно перед пользователем»1, что получило
отражение в Гражданском кодексе РФ.

Кабатова Е.В, Указ. соч. С. 76.

258

На основании изложенного материала можно сделать вывод, что лизинг
(финансовая аренда) – это новый гражданско-правовой институт в
Российской Федерации, требующий комплексного изучения и самостоятельного
регулирования. Несмотря на то, что лизинг и получил законодательное
закрепление в части второй Гражданского кодекса РФ, Федеральном законе
РФ «О лизинге», в дальнейшем данный правовой институт следует
совершенствовать и дополнять новыми нормами, учитывая потребности
практики.

Лизинг— это комплекс имущественных отношений, включающий в себя
отношения по купле-продаже и временному использованию имущества (в
некоторых случаях- отношения по кредиту, гарантии и т.д.). Отношения по
лизингу строятся, главным образом, на основе двух договоров, тесно
взаимосвязанных между собой (договор купли-продажи и договор лизинга).

Не все особенности лизинга были учтены в Гражданском кодексе РФ, Законе
о лизинге. Поскольку имеется Федеральный закон РФ от 8 февраля 1998 г. №
16-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о
международном финансовом лизинге», в национальном праве целесообразно
учесть положения этой Конвенции, которые более детально регламентируют
данные отношения. В связи с этим необходимо совершенствовать принятый
Закон «О лизинге». В данном Законе есть некоторые недоработки,
противоречия, которые следует устранить. В Законе о лизинге даже нет
упоминания о том, что правовой институт лизинга в Гражданском кодексе РФ
назван «финансовая аренда».

Становление и развитие лизинга зависит от ряда факторов: экономических,
правовых и иных. Негативное влияние на развитие лизинга в нашей стране
оказывают такие факторы, как высокие темпы инфляции, нестабильность
экономики, несовершенство правовой базы. Государству на первых порах
следует оказать поддержку, претворяя в жизнь продуманную налоговую,
инвестиционную, таможенную, амортизационную политику, стремиться к
укреплению курса рубля и снижению темпов инфляции, поскольку лизинг
рассчитан на долгосрочный период.

В налоговом законодательстве необходимо предусмотреть льготы при
проведении лизинговых операций, предоставить ли-

9* 259

зингодателям скидку или освобождение от некоторых видов налогов. В
данном случае происходит инвестирование в основные фонды организаций (в
частности малого и среднего предпринимательства, агропромышленного
комплекса, высокотехнологичных отраслей экономики), нуждающихся в
обновлении, модернизации и техническом перевооружении производства, но
не имеющих возможностей вложения крупных единовременных средств для
приобретения в собственность дорогостоящего оборудования, машин,
механизмов и т.д.

В Законе о лизинге (ст. 38) предусмотрены меры государственной поддержки
лизинговой деятельности, которые являются существенными для развития и
применения лизинга в нашей стране.

На настоящий момент эти мероприятия пока не реализованы.

Лизинг является одним из нетрадиционных методов обновления материальной
базы и ускоренной модернизации основных фондов организаций, оживления
инвестиционной сферы.

О лизинге далеко не все сказано, есть много неясных вопросов, спорных
моментов, что дает почву для размышлений и дальнейшего исследования.

Т.Л. Липовецкая

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ГРАЖДАНСКИМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ

ДОГОВОРА ФИНАНСИРОВАНИЯ ПОД УСТУПКУ ДЕНЕЖНОГО ТРЕБОВАНИЯ

Договор финансирования под уступку денежного требования является одним
из видов гражданско-правовых договоров, которыми опосредуются отношения
коммерческого посредничества в гражданском обороте.

Это договор о предоставлении посреднических услуг в проведении
финансово-расчетных операций между предпринимателями-продуцентами и
покупателями (клиентами), участниками гражданских сделок (купли-продажи,
поставки и др.), предусматривающий, кроме того, обязанности посредника
по оказанию некоторых других услуг коммерческого характера’.

В международной деловой практике организации, предоставляющие такие
услуги, именуются «факторами» (от лат. factor -лицо, действующее за счет
другого лица), а такого рода посредническая деятельность, осуществляемая
факторами – банками или специализированными организациями, именуется
«факторингом» (англ, factoring).

По общему правилу факторинг представляет собой посредническую
деятельность, при которой происходит переуступка фактору неоплаченных
долговых требований (счетов-фактур, векселей), возникающих между
контрагентами в процессе реализации товаров и услуг, и одновременно
деятельность по кредитованию поставщика в сочетании с бухгалтерским,
информационным, сбытовым, страховым, маркетинговым, юридическим и иным
обслуживанием клиента.

1 См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв.
ред. Е.А. Васильев. М: Международные отношения, 1993. С. 386.

261

Основной принцип факторинга состоит в следующем. Фактор покупает у
клиентов (поставщиков, исполнителей) их требования к контрагентам по
договорам купли-продажи, поставки, оказания услуг на условиях
немедленной оплаты до 80% стоимости уступаемых требований и уплаты
оставшейся части (за вычетом платы за услуги фактора) в обусловленные
договором сроки, независимо от поступления средств от
должников-клиентов.

Хозяйственные выгоды сделки факторинга для поставщика определяются двумя
обстоятельствами. Использование услуг фактора приводит к быстрому
получению платежа. Вместе с тем для фактора эта сделка совершается на
свой страх и риск, поскольку фактор становится собственником
неоплаченных платежных документов. Согласно договору финансирования под
уступку денежного требования он принимает на себя финансовый риск и при
неоплате коммерческого счета клиентом (хотя кредитоспособность должников
предварительно проверяется) обычно лишается возможности предъявления
регрессного требования к поставщику.

Рассматриваемый институт уходит своими корнями, с одной стороны, в
общегражданскую цессию (cessio — уступка, передача— правовая форма
уступки первоначальным кредитором (поставщиком, исполнителем) права
требования к должнику (покупателю) новому кредитору (фактору) путем
заключения договора между цессионарием и цедентом), существующую
немногим менее 2 000 лет (урегулированную еще римским правом). С другой
стороны- в особый институт факторинга, известный более 100 лет
практически всем государствам с развитой рыночной экономикой’.

Римские юристы полагали, что возможность «передачи обязательств», их
передвижения от одного лица к другому была важна для кредитора и
должника. Первый мог осуществить свое требование, не прибегая к
судебному взысканию, второй мог поддержать свой кредит, избегая огласки,
неминуемой при взыскании в судебном порядке2.

‘См.: Гражданское право: Учебник / Под ред.
А.П.Сергеева,

Ю.К. Толстого. Ч. II. М: Проспект, 1997. С. 439. 2 См.: ДождевД.В.
Римское частное право: Учебник для вузов. М.:

ИНФРА-М; Норма, 1996. С. 483.

262

Цессия (cessio) как прямая уступка другому лицу требования, идентичного
прежнему, появилась в римском частном праве при переходе от
легисакционного процесса к формулярному’. Окончательное юридическое
оформление институт цессии получил в классическом римском праве в
середине II в. н.э.2

Римское право предусматривало уведомление (denuntiatio) должника о
состоявшейся цессии. Уведомление обычно делал цессионарий. Цедент
устранялся из обязательства, как только должник был извещен об уступке.
После получения такого уведомления должнику не следовало платить
первоначальному кредитору (цеденту); если же должник все-таки платил
цеденту, его обязательство, несмотря на платеж, не погашалось, и новый
кредитор имел право требовать платежа ему. Должнику в этом случае
предоставлялось право требовать у первоначального кредитора возврата
полученной суммы3.

Цедируемое право переходило к цессионарию не только со всеми
«обеспечениями и преимуществами», но и с возражениями, которые можно
было противопоставить цеденту.

Не допускалось также цедирование прав, неразрывно связанных с личностью
кредитора: иски об алиментах, о личной обиде и т.п. Запрещено было
переуступать права, по которым уже предъявлен иск4.

Кроме того, путем специального соглашения можно было сделать любое право
требования не подлежащим уступке.

Римские юристы считали цессию абстрактным обязательством, поскольку она
могла быть произведена по самым различным основаниям, и ее
действительность не зависела от осуществления основания, по которому
цессия совершена.

Если цессия права требования производилась возмездно, цедент нес перед
цессионарием ответственность за юридическую действительность
передаваемого права (nomen verum esse), но не отвечал за фактическую
осуществимость требования (nomen bonum esse). Если цессия совершалась с
целью дарения, цедент

1 См.: Новицкий И.Б. Римское право. М.: ТЕИС, 1995. С. 213. 2См.:
Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С.
Перетерского. М.: Юристь, 1996. С. 305.

3 См. там же. С. 307-308.

4 См.: Митюков К. Курс римского права. Киев, 1902. С. 240.

263

не отвечал даже за юридическую обоснованность права требования.

Римские юристы нередко конструировали цессию как продажу цедентом
цессионарию своего права требования к должнику1. Например: «nomen
debitoris vendidit» – «цедент продал право требования с должника».
Возможность продажи (цедирования) обязательственных требований возникла
главным образом в связи с продажей наследства как единого целого,
охватывающего и телесные вещи и права требования2.

Элементы современного факторинга возникли в XVI-XVII вв.3 в форме
оказания некоторых финансовых и коммерческих услуг производителям
(поставщикам) специализированными торговыми посредниками, занимающимися
сбытом их продукции4. Факторинг первоначально развивался в странах
англосаксонской правовой системы, а затем распространился и на другие
страны. В Великобритании уже в конце XIX в. факторинг стал объектом
правового регулирования, поскольку в 1889 г. был принят Закон о
факторах5.

Практика применения факторинга в Европе допустила право регресса, т.е.
обратного требования фактора к клиенту возместить уплаченную ему сумму в
случае неисполнении обязательств должником.

В международных и в национальных экономических отношениях основными
регуляторами факторинговой деятельности являются обычаи делового
оборота, но не законодательные акты6.

1 См.: Римское частное право. С. 306. ‘

2 См. там же.

1В литературе встречается мнение, которое представляется автору
настоящей работы сомнительным, что в исторических исследованиях можно
найти первые упоминания о факторинге у вавилонян, халдеев, финикиян и
римлян (см.: ОстхаймерД. Возможности факторинга // Бизнес и банки. 1997.
№ 27).

4 См.: Банковский портфель: Книга клиента банка / Под ред. Ю.И.
Коробова. М., 1994. С. 534.

5 См.: Джурович Р. Руководство по заключению внешнеторговых контрактов.
С. 366.

6 См. там же.

264

Широкое применение факторинга в международных отношениях, отсутствие в
большинстве национальных правовых систем специальных норм, регулирующих
факторинговую деятельность, а также различие общих норм гражданского
законодательства разных стран об уступке требования, применяемых к
факторинговым сделкам, привели к разработке Конвенции УНИДРУА,
Международного института унификации частного права (UNIDROIT,
International Institute For the Unification of Private Law), о
международном факторинге1.

Конвенция не вступила в силу. Тем не менее этот акт является, по
выражению К. Шмиттгоффа, «примером разумного право-творчества», служит
пониманию правовых принципов, на которых основывается рассматриваемая
правовая сделка2.

Положения Конвенции о территориальной сфере ее применения (ст. 2)
изложены с целью увязать их с нормами Венской конвенции о договорах
международной купли-продажи товаров3. Конвенция при введении ее в
действие подлежит применению в случаях, если долговые требования,
уступленные по договору факторинга, возникают из договора купли-продажи
между поставщиком (продавцом) и должником (покупателем), предприятия
которых находятся на территории разных государств, и такие государства и
государство, на территории которого находится предприятие фактора,
являются договаривающимися государствами или договор купли-продажи
товаров и договор факторинга регулируются правом договаривающегося
государства.

Предметная сфера применения Конвенции о международном факторинге также
ограничена следующими правилами (ст. 1).

В соответствии с Конвенцией сделка считается договором факторинга, если
она удовлетворяет следующим признакам:

1 Конвенция подписана в Оттаве 28 мая 1988 г. рядом государств: США,
Францией, Италией, Великобританией, Германией, Бельгией и др. Для
вступления Конвенции в силу необходима ратификация со стороны по крайней
мере трех государств. Ратифицировала Конвенцию только Франция.

2 См.: Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли.
М.: Юрид. лит., 1993. С. 231.

3 См. там же. С. 235.

265

• во-первых, требования, уступаемые по договору, возникают из договоров
купли-продажи между поставщиком и его покупателями (должниками), за
исключением тех, предметом которых являются товары, приобретенные в
основном для их личных, семейных или домашних нужд;

• во-вторых, условия договора должны предусматривать выполнение фактором
по крайней мере двух из четырех обязательств:

• кредитование поставщика в форме предварительной оплаты долговых
требований;

• ведение бухгалтерского учета поставщика, прежде всего учета
реализации;

• инкассирование дебиторской задолженности поставщика (получение средств
по платежным документам);

• страхование поставщика от кредитных рисков.

Специалисты отмечают, что фактор обычно выполняет первую и третью из
перечисленных функций, т.е. функции кредитования и предъявления к оплате
долговых требований1.

Вместе с тем к факторингу в ряде стран по-прежнему относят и учет
счетов-фактур, т.е. сделку, удовлетворяющую лишь одному из указанных
признаков.

Конвенция допускает сделки как открытого, так и закрытого
(конфиденциального) факторинга.

По смыслу Конвенции по договору факторинга могут быть переданы
существующие или будущие обязательственные требования, если во время
заключения или во время подготовки договора они определимы. При этом
условие договора, в силу которого уступаются будущие долговые
требования, совершает перевод их фактору при их подготовке без
необходимости нового акта о передаче. Поэтому дополнительного оформления
уступки денежного требования не требуется.

Статья 6 Конвенции содержит правило о действительности уступки долговых
требований независимо от наличия соглашения между поставщиком и
должником о запрете цессии. Тем не менее договаривающееся государство
вправе исключить действие этого

1 См.: Банковское дело: Справочное пособие / Под ред. Ю.А. Бабичевой. М:
Экономика, 1994. С. 210-218.

266

положения, заявив, что оно не применяется, если во время заключения
договора купли-продажи предприятие должника находится на территории
договаривающегося государства (ст. 6 и 18). Статья 6 Конвенции
предусматривает, что уступка требования фактору, несмотря на ее запрет в
договоре купли-продажи, не затрагивает обязательства поставщика в
отношениях с должником действовать добросовестно, а также
ответственности за нарушение условий договора поставки.

Конвенция определяет, что уведомление должнику о состоявшейся цессии
должно быть письменным (это могут быть телеграммы, телексы, а также
другие средства связи, «оставляющие материальный след»). Уведомление
может быть не подписано, но должно иметь указание, кем или от имени кого
оно составлено (ст. 8 Конвенции).

Правила ст. 8 Конвенции устанавливают, что должник обязан уплатить
фактору, если письменное уведомление о цессии направлено поставщиком или
фактором в силу полномочий, переданных поставщиком; если оно уточняет
достаточным образом уступленные обязательственные требования и фактора,
которому или от имени которого должник должен сделать платеж; и касается
обязательственных требований, которые вытекают из договора купли-продажи
или оказания услуг, заключенного до или в момент, когда дано
уведомление. То есть уведомление, относящееся к долговым требованиям,
которые составят объект будущего договора факторинга, а также общее
уведомление об уступке в отношении всех будущих договоров поставки
являются недействительными.

Если должник не был письменно уведомлен об уступке требования, новый
кредитор (фактор) несет риск вызванных этим для него неблагоприятных
последствий, поскольку в этом случае исполнение обязательства
первоначальному кредитору (поставщику) признается исполнением
надлежащему кредитору.

Согласно правилам ст. 10 Конвенции при неисполнении или ненадлежащем
(«плохом» или «запоздавшем» – по терминологии Конвенции) исполнении
договора купли-продажи, оказания услуг поставщиком (иным исполнителем)
должник вправе взыскать уплаченное с фактора лишь в двух случаях:

– если должник уплатил фактору, но последний не выполнил свое
обязательство оплатить поставщику уступленные обязательственные
требования, или

267

– фактор уплатил поставщику в момент, когда он узнал о неисполнении или
ненадлежащем исполнении поставщиком договора купли-продажи, в
соответствии с которым фактор получил платеж от должника.

Согласно правилам Конвенции в случае, если фактор выставляет должнику
требование об оплате оказанных услуг, поставленных товаров, должник
(покупатель или иной плательщик) может использовать против него все
средства защиты, вытекающие из договора, как если бы требование было
составлено поставщиком (ст. 11 Конвенции). Это правило касается и
следующего цессионария (которому фактор, в свою очередь, уступает
долговое требование), поскольку Конвенция предусматривает возможность
последовательной цессии, если она не запрещена договором факторинга (ст.
12 Конвенции). Положения Конвенции предусматривают, что в этом случае
должник уведомляется только о второй уступке, но не о первой.

Договор финансирования под уступку денежного требования урегулирован
нормами, содержащимися в гл. 43 ГК РФ.

Необходимо отметить, что практически все положения гл. 43 ГК РФ
«Финансирование под уступку денежного требования» соответствуют
Конвенции о международном факторинге и используемым в деловом обороте
правилам.

Согласно ст. 824 части второй ГК РФ «по договору финансирования под
уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает
или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет
денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику)…».
А клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту свое
денежное требование к третьему лицу, вытекающее из отношений клиента
(кредитора) с третьим лицом (должником). По договору, заключенному между
клиентом и финансовым агентом, стороны принимают на себя взаимные
обязательства. Клиент передает или обязуется передать финансовому агенту
право требования в отношении контрагента (должника) для получения
платежей. Со своей стороны, финансовый агент передает или обязуется
передать клиенту денежные суммы по полученным от него документам,
предоставляя гарантию перечисления соответст-

268

вующих сумм, независимо от результатов их взыскания с должника.

Рассматриваемый договор может являться реальным или кон-сенсуальным в
зависимости от того, какую юридическую модель для регулирования
отношений между ними выберут его стороны. Вместе с тем это договор
двусторонне-обязывающий (взаимный) и возмездный.

Разработчики проекта Гражданского кодекса стремились избегать
иностранных понятий, иностранных названий1. Поэтому в отношении договора
факторинга появилось «не очень привычное для нашего слуха и достаточно
длинное название»2: «договор финансирования под уступку денежного
требования».

В юридической литературе рассматриваемый договор (с учетом экономических
и юридических признаков) относят к договорам о передаче имущества с
обязательством возврата равноценного имущества или без него (наряду с
займом и кредитным договором)3.

В отношениях, складывающихся при факторинге, участвуют три субъекта.
Во-первых, финансовый агент (фактор). Во-вторых, клиент (коммерческая
организация – поставщик товаров или исполнитель услуг), который
выступает кредитором по отношению к третьему лицу (является владельцем
прав требования по заключенной сделке купли-продажи или какой-либо
иной). И третье лицо, являющееся должником клиента (т.е. обязанным по
сделке лицом).

При заключении договора финансирования под уступку денежного требования,
как и при комиссии, возникает две группы правоотношений: основные
(внутренние) и производные (внешние)4. Внутренние обязательства
возникают между сторонами договора: финансовым агентом и клиентом, а
внешние (которые не входят в предмет договора, но непосредственно
связаны с

‘См.: МаковскийА.Л. О концепции и некоторых особенностях второй части
Гражданского кодекса // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации. 1996. № 5.

2 Там же.

3См.: Кабадкин А. Толкование и классификация договоров // Российская
юстиция. 1996. № 7.

4 См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 2. С. 440-441.

269

ним) – между финансовым агентом и должником клиента. Юридические
отношения между финансовым агентом и должником заключаются в том, что
финансовый агент, вступая на место клиента (в обязательстве, связывающем
клиента и должника), «получает право на чужое действие (на действие
должника)» – то право, которое до уступки его принадлежало клиенту1.

Договор финансирования под уступку денежного требования заключается
между финансовым агентом и клиентом.

В соответствии со ст. 825 ГК РФ банки и иные кредитные организации могут
действовать в качестве финансовых агентов уже в силу своего статуса, не
получая для этого дополнительной лицензии (полномочия кредитных
организаций непосредственно вытекают из ст. 5 ФЗ «О банках и банковской
деятельности» от 2 декабря 1990 г. в редакции Федерального закона от 3
февраля 1996 г.2 и основаны на банковской лицензии). Остальным
коммерческим организациям (хозяйственным товариществам и обществам,
производственным кооперативам и унитарным предприятиям) для
осуществления функций финансовых агентов требуется соответствующее
разрешение (лицензия). Необходимость лицензирования обусловлена, в
частности, тем, что деятельность финансового агента в процессе
исполнения договоров финансирования под уступку денежного требования
предполагает аккумулирование достаточно большого количества денежных
средств, привлекаемых от третьих лиц3.

По отношению к клиенту Гражданский кодекс РФ специальных требований не
предусматривает. Предполагается наличие общей правосубъектности,
предусмотренной ст. 21 и 49 ГК РФ. Однако Е.А. Суханов полагает, что по
смыслу закона в качестве клиентов могут выступать лишь коммерческие
организаций либо индивидуальные предприниматели, поскольку договоры
факторинга используются исключительно в предпринимательском обо-

См.: МейерД.И. Русское гражданское право: В 2 ч. 4.2. М: Статут, 1997.
С. 118.

2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 6. Ст. 492.

3См.: Трофимовы. Финансирование под уступку денежного требования //
Бизнес-адвокат. 1997. № 9.

270

роте1. Вряд ли можно согласиться с приведенной точкой зрения, поскольку
нормы Гражданского кодекса РФ не ограничивают круг субъектов, которые
могут участвовать в договоре финансирования под уступку денежного
требования в качестве клиентов.

Клиентами факторов выступают, прежде всего, мелкие и средние
торгово-промышленные компании, торговые агенты, дилеры2.

Практика показывает, что факторинговому обслуживанию не подлежат:

– организации с большим количеством дебиторов, задолженность каждого из
которых выражается небольшой суммой;

-предприятия, занимающиеся производством нестандартной или
узкоспециализированной продукции;

– строительные и другие организации, работающие с субподрядчиками;

-организации, реализующие свою продукцию на условиях послепродажного
обслуживания;

– организации, заключающие с контрагентами компенсационные (бартерные)
сделки;

– организации, заключающие со своими клиентами долгосрочные договоры и
выставляющие счета по завершении определенных этапов работ или до
осуществления поставок (авансовые платежи).

Факторинговые сделки обычно не имеют своим объектом долговые
обязательства физических лиц, филиалов или других структурных
подразделений организаций3.

Перечисленные ограничения обусловлены трудностями оценки кредитных
рисков или отсутствием выгоды при одновременном выполнении повышенного
объема работ. Следует учитывать и дополнительный риск, возникающий при
переуступке требований, оплата по которым не производится в срок из-за
невыполнения поставщиком (исполнителем) каких-либо своих договорных
обязательств.

1 См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской
Федерации: Для предпринимателей. М.: Фонд «Правовая культура», 1996. С.
168. (Е.А. Суханов— автор комментария к гл. 43).

2См.: Бурова М.Е. Факторинг: Возможности и перспективы // Деньги и
кредит. 1991.№ 1.

3См.: Банковское дело. С. 216.

271

Представляется, поставщик (исполнитель), заключающий с фактором договор
финансирования под уступку денежного требования, должен быть:

– юридическим лицом;

– не подпадать под перечисленные ограничения;

– производить товары или оказывать услуги высокого качества;

-иметь перспективы быстрого расширения производства и увеличения прибыли
(только в этом случае организации будет выгодно оплачивать достаточно
высокую стоимость услуг фактора);

-иметь сугубо временные причины нехватки денежных средств
(несвоевременное погашение долгов дебиторами, недостаточный уровень
прибыли, чрезмерные товарные запасы и иные трудности, связанные с
производственным процессом).

Прежде чем заключить договор о факторинге, фактор проверяет, подпадает
ли потенциальный клиент под указанные признаки.

Наряду проверкой кредитоспособности поставщика, его бухгалтерских счетов
и балансов, анализируется и платежеспособность его дебиторов. Изучаются
вид, качество, конкурентоспособность поставляемой продукции, количество
претензий, исков и случаев возврата продукции. Для получения
соответствующей информации фактор может заключать договоры с банками,
аудиторскими и информационно-консультативными организациями.

Статьи 824 и 831 ГК РФ предусматривают два варианта отношений,
складывающихся при финансировании под уступку денежного требования.
Первый вариант сводится к продаже долга. Например, при наличии
вступившего в силу решения арбитражного суда о взыскании долга, кредитор
уступает требование финансовому агенту за две трети его реальной
стоимости, не надеясь на исполнение решения в размере присужденной
суммы1.

Второй вариант возникает, если клиент не продает, а уступает финансовому
агенту на время соответствующее денежное требование к должнику в
качестве обеспечения кредита, который предоставляется ему фактором под
это денежное требование. Юридическая модель отношений, складывающаяся
при втором вари-

1 Пример взят из статьи А.Л. Маковского «О концепции и некоторых
особенностях второй части Гражданского кодекса» (Вестник Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 5).

272

анте, вступает в противоречие с правоприменительной практикой и мнением
некоторых авторов (в частности, М.И. Брагинского и В.В. Витрянского) о
том, что «замена кредитора при цессии, выражающаяся в переходе прав,
происходит… окончательно». Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ
отказался признать цессией случай, когда сторонами был заключен договор,
по которому кредитору через определенное время необходимо было
возвратить уступленное ему право1.

Содержание прав, приобретаемых финансовым агентом в результате
заключения договора финансирования под уступку денежного требования,
может иметь различный характер. При первом варианте финансовый агент
приобретает у клиента право на все суммы, причитающиеся последнему от
должника. В таком случае клиент не несет ответственности, если
полученная финансовым агентом сумма оказалась меньше суммы
финансирования, т.е. финансовый агент в результате исполнения договора
может потерпеть убытки.

При втором варианте, если целью заключения договора является обеспечение
исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом, клиент обязан
возместить в случае недостаточности возвращенной суммы долга недостающие
денежные средства. Аналогичным образом обязан поступать и финансовый
агент. В случае излишка суммы, уплаченной должником в обеспечение
обязательства клиента, он должен уплатить клиенту средства, превышающие
сумму обязательства2. Денежное требование переходит к финансовому
агенту, если не будет исполнено обязательство, по отношению к которому
уступка требования имела обеспечительный характер3.

Объектом рассматриваемого договора является денежное требование,
уступаемое в целях получения финансирования. Это должно быть
действительное требование. Таковым считается

‘См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие
положения. М: Статут, 1997. С. 377; Вестник Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации. 1996. № 11. С. 76.

2 См.: Комягин Д. О второй части ГК РФ: Договор финансирования под
уступку денежного требования // Финансовая газета (региональный выпуск).
1996. №33.

3См.: ТрофимовМ. Указ. соч.

273

требование, основанное на нормах закона или договора (в момент
совершения уступки клиент должен иметь соответствующее субъективное
право), при отсутствии условий, вследствие которых должник вправе не
исполнять его. По мнению Е.А. Суханова, к подобным условиям относится
истечение срока исковой давности по требованию’. Представляется, что
истечение срока исковой давности само по себе не прекращает
обязательства должника. Вместе с тем следует согласиться, что в
принуждении должника в судебном порядке исполнить обязательство может
быть отказано, но при наличии заявления должника об истечении срока
исковой давности.

Обстоятельства, препятствующие исполнению уступаемого обязательства
должником, должны существовать в момент совершения уступки требования.
Если они появляются позднее, то не являются основанием для
ответственности добросовестного клиента перед финансовым агентом2.

Согласно ст. 826 ГК РФ финансирование может быть предоставлено под
уступку существующего требования (срок платежа по которому уже наступил)
и (или) права на получение платежа, которое возникнет в будущем. При
этом денежное требование, являющееся предметом уступки, должно быть
определено в договоре таким образом, чтобы можно было отличить
существующее требование в момент заключения договора, а будущее
требование не позднее чем в момент его возникновения от аналогичных
требований, не являющихся предметом цессии. Так, целесообразно указывать
в договоре реквизиты существующих требований, ссылаясь на конкретные
договоры, на которых эти требования основаны. Или указывать вид
продукции, либо определить событие, которым обусловлено возникновение
права требования; либо ограничиться общей формулировкой: «Все
существующие и будущие права требования клиента, возникающие из его
предпринимательской деятельности в период действия договора, являются
предметом уступки». Определить требования, являющиеся предметом цессии,
необходимо под страхом того, что данный договор будет считаться
незаключенным.

1 См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской
Федерации: Для предпринимателей. С. 169. 2См.: Гражданское право:
Учебник. Ч. 2. С. 443.

274

Содержание договора финансирования под уступку денежного требования
составляют права и обязанности сторон (финансового агента и клиента).

Пункт 2 ст. 823 ГК РФ учитывает рамочный характер договора
финансирования под уступку денежного требования (от англ, frame
contract), предусматривая, что стороны сами определяют, какие еще (кроме
финансирования) обязательства перед клиентом берет на себя финансовый
агент.

Однако Гражданский кодекс РФ называет в качестве возможных услуг только
инкассирование дебиторской задолженности клиента, ведение его
бухгалтерского учета и иные финансовые услуги, связанные с уступаемыми
требованиями.

В функции финансовых агентов помимо финансирования предпринимателей
обычно входит предоставление целого перечня услуг (не только
финансовых), использование которых представляет несомненную выгоду для
клиентов, исключая необходимость обращения к ряду специализированных
организаций.

К таким услугам относятся: предоставление информации о финансовом
положении возможных контрагентов, их платежеспособности; сообщение
маркетинговой информации о состоянии спроса на рынке, клиентуре и
конкурентах, рыночной конъюнктуре; проведение рекламных и транспортных
операций; поиск контрагентов; ведение судебных дел. Представляется, что
правильным было бы называть перечисленные услуги коммерческими.

В договоре обычно ограничивается общая сумма сделок, в пределах которой
фактор обязуется принимать поручения поставщика на получение средств от
должников по коммерческим счетам, и устанавливается срок его действия,
т.е. период проведения операций (например, шесть месяцев, год и т.д.).
Целью ограничений является сведение к минимуму коммерческих рисков
фактора.

По договору фактор обычно становится монопольным посредником в
проведении расчетных операций. На предусматриваемой договором территории
и в течение срока действия договора за ним закрепляется исключительное
право на осуществление операций с дебиторами. Это означает, что
поставщик не вправе обращаться к услугам других факторов на данной
территории и обязан направлять контрагенту все коммерческие счета по
заключенным сделкам.

275

В договоре следует указывать вид факторинга: открытый (конвенционный)
или закрытый (конфиденциальный) в зависимости от того, будет ли
уведомлен должник об уступке требований фактору.

Если договором предусматривается страхование финансовым агентом
кредитных рисков клиента, то определяются предельные размеры страховых
сумм.

Плата, взимаемая фактором с клиента за осуществление факторинга,
складывается из вознаграждения за управление, т.е. комиссии за
собственно факторинговое обслуживание. А также из оплаты учетных
операций, взимаемой фактором из суммы средств, предоставляемых клиенту
досрочно (в форме предварительной оплаты переуступаемых долговых
требований), за период между досрочным получением оплаты и датой
инкассирования требований.

Условия договора об ответственности за его неисполнение или ненадлежащее
исполнение сторонами различаются в зависимости от юридической природы
этого договора. В реальном договоре ответственность клиента наступает
только за действительность уступаемого требования (по ст. 827 ГК РФ).
Кроме того, если это предусмотрено договором, клиент отвечает за
неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства (del
credere).

В консенсуальном договоре ответственность финансовый агент несет за
неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности передать клиенту
денежные средства в счет денежного требования последнего. Клиент
соответственно отвечает за несовершение или ненадлежащее оформление
уступки требования, за действительность уступаемого требования либо
также за его реальную исполнимость1.

Срок в договоре финансирования под уступку денежного требования
определяется соглашением сторон, поскольку закон не содержит каких-либо
указаний на этот счет. В интересах финансового агента срок исполнения
договора должен быть приурочен к моменту исполнения уступленного
обязательства должником,

‘ См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 2. С. 445.

276

если клиент принял на себя ответственность за реальное исполнение
обязательства должником1.

Договором финансирования под уступку денежного требования могут быть
предусмотрены случаи его изменения или расторжения в судебном порядке по
требованию одной из сторон (ч. 2 ст. 450 ГК РФ), а также случаи
одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично (ч.
3 ст. 450 ГК РФ).

К отношениям, складывающимся при уступке требования в рамках сделки
финансирования под уступку денежного требования, применяются
соответствующие нормы части первой ГК РФ о перемене лиц в обязательстве
(гл. 24 ГК РФ).

При уступке требования должна произойти безусловная замена стороны в
обязательстве, в противном случае цессия недействительна2.
Правоприменительная практика придерживается той позиции, что не может
быть признана цессией передача прав, при которой в основном
обязательстве продолжает участвовать кредитор, уступивший свои права3.
Например, Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в
постановлении от 29 октября 1996г. №3172/96 указал на недействительность
соглашения о цессии между владельцем банковского счета и третьим лицом,
предусматривающего передачу права требования к банку об уплате штрафа за
неправильное списание денежных средств со счета, поскольку не произошло
перемены лиц в основном обязательстве (договоре банковского счета).
Такая уступка требования противоречит нормам ст. 384 ГК РФ.

Необходимость безусловной замены лица в обязательстве при цессии
означает, что «недопустимы передача стороной обязательства
принадлежащего ей права без перевода возложенной на нее обязанности,
равно как и выделение стороной обязательства из состава принадлежащего
ей права и передача третьему лицу отдельного правомочия»4. Так можно
сформулировать общее правило. Закон, тем не менее, содержит ряд
исключений, в частности, в нормах п. 2 ст. 313, п. 1 ст. 365, ст. 387 ГК
РФ. Напри-

1 См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 2. С. 441-442. См.: Брагинский
М.И., Вшпрянский В.В. Указ. соч. С. 377.

J См., напр.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
1996. №11. С. 76.

*Ломидзе О. Уступка права (цессия) // Российская юстиция. 1998. № 5.

277

мер, в п. 2 ст. 313 ГК РФ речь идет о суброгации. (Отличия этой
юридической конструкции перехода прав от цессии будут рассмотрены ниже.)
Нормы ст. 382-390 гл. 24 ГК РФ применяются в данном случае в порядке
аналогии закона, т.е. при условии, что иное не предусмотрено в
положениях, посвященных суброгации1. Возможна и замена одной стороны в
обязательстве, основанном на двусторонне-обязывающем (взаимном)
договоре, без согласия другой стороны. Например, если потенциальный
цедент (поставщик) выполнит перед контрагентом все обязанности,
возложенные на него договором поставки (передать имущество в
собственность покупателя и др.), он может передать принадлежащее ему на
основании договора поставки право требовать оплату потенциальному
цессионарию. Такой позиции в отношении передачи кредитором, исполнившим
все свои обязательства по кредитному договору, права требования к
заемщику придерживается Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации (постановление от 5 августа 1997 г. № 2422/97).

Многие авторы полагают, что используемый законодателем в гл. 43 ГК РФ
термин «покупка требования» (в частности, в ст. 831 ГК РФ) весьма
условен, так как российское законодательство, в отличие от
англо-американского, использует в отношении факторинга юридическую
конструкцию цессии, а не договора купли-продажи2. Кроме того, в
настоящее время встречаются случаи, когда в судебных актах арбитражных
судов отношения, складывающиеся между цессионарием и цедентом, именуются
договором цессии3.

Такая точка зрения, признающая правовым основанием цессии особую
(специальную) сделку: соглашение об уступке требования – связана с тем,
что ГК РСФСР 1964 г., в отличие от ГК РСФСР 1922 г., не признавал в
качестве предмета договора куп-

1 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 382.

“См.: КоваленкоН.И. Советское гражданское право. Т. 1. М: Юрид.

лит., 1979. С. 450; Гражданское право: Учебник. Ч. 2. С. 444 (автор-

Д.А. Медведев). 3 См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации. 1996.

№ 11. С. 76; 1997. № 4. С. 78; 1997. № 5. С. 88-89.

278

ли-продажи (наряду с вещами) имущественные права. YK РФ 1994 г. содержит
ряд новелл по сравнению с ТК 1922 г. и 1964 г. ГК РФ указывает в главах
о купле-продаже и дарении (гл. 30 и 32), что положения о купле-продаже и
дарении применяются к движению имущественных прав, если иное не вытекает
из содержания и характера этих прав. В связи с этим представляется более
обоснованной точка зрения М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, которые
вслед за И.Б. Новицким (следуя конструкциям, сформировавшимся еще в
римском частном праве) формулируют следующую правовую модель перехода
прав: «движение имущественных прав происходит в рамках соответствующих
гражданско-правовых договоров, имеющих своим предметом имущество»’.

Уступка требования по сути представляет собой договор между лицом,
передающим требование, и лицом, его принимающим. Однако таким договором,
связывающим цедента и цессионария, является не цессия, а та сделка, на
которую опирается переход прав, составляющий сущность цессии2. В
частности, идет речь о договоре финансирования под уступку денежного
требования.

При таком подходе цессия рассматривается как собирательное понятие,
объединяющее множество юридических моделей движения имущественных прав.
В этом смысле цессии свойственно аморфное состояние, исключающее
выделение ее в самостоятельную договорную конструкцию: договоры, на
которых основана цессия, могут быть односторонними и двусторонними,
воз-мездными и безвозмездными, реальными и консенсуальными, абстрактными
и казуальными (в римском праве, как уже говорилось, цессия
рассматривалась как абстрактная сделка).

В отличие от иных договоров, опосредующих реализацию имущественных прав
(купля-продажа, дарение, мена), для договора финансирования под уступку
денежного требования цессия (переход прав) составляет специальный
предмет*.

Иностранным правом допускается заключение сделок факторинга, предметом
которых является переход прав в форме субро-

1 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 372-373.

2 См. там же.

3 См. там же. С. 374.

279

гации1. ГК РФ рассматривает суброгацию в качестве разновидности уступки
требования (п. 2 ст. 313, ст. 387 и 956). Однако догматическое понимание
цессии и суброгации разделяет эти юридические конструкции.

Выделенные М.И. Брагинским и В.В. Витрянским вслед за Е. Годеме отличия
цессии и суброгации вполне укладываются в рамки ГК РФ2. В частности, в
п. 2 ст. 313 ГК РФ речь идет о суброгации (хотя не употребляется данный
термин). Третье лицо, которое подвергается опасности утратить право на
имущество должника (например, право аренды или залога) вследствие
обращения взыскания на это имущество, может удовлетворить требования
кредитора без согласия должника. Третье лицо вступает в права кредитора
только в той сумме, в которой произвело платеж. Интерес лица,
вступающего в обязательство при суброгации, заключается в том, чтобы
вывести должников из обязательства. При цессии- в приобретении права.
Поэтому при цессии право переходит по общему правилу в полном объеме.

Нормы ст. 831 ГК РФ, предусматривающие, что финансовый агент приобретает
право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение
обязательства, позволяют сделать вывод о том, что в качестве предмета
договора финансирования под уступку денежного требования используется
конструкция именно цессии3.

В силу ст. 827 ГК РФ клиент отвечает за действительность денежного
требования, являющегося предметом уступки, но не отвечает за его
реальную исполнимость. Однако договором сторон может быть предусмотрено
иное. В частности, стороны могут заключить договор о факторинге с правом
регресса. В этом случае финансовый агент может обратиться с обратным
требованием к клиенту: возместить уплаченную сумму, если должник
отказывается возвращать долг (признан неплатежеспособным).

Статья 828 ГК РФ содержит специальную норму, согласно которой уступка
требования при факторинге существенно отлича-

‘См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. С.
386-388; ГавальдаК., СтуфлеЖ. Банковское право: Учреждения — Счета-
Операции- Услуги. М.: Финстатинформ, 1996. С. 255-256.

2 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 381-382.

3 См. там же.

280

ется от общегражданской цессии, а именно: уступка финансовому агенту
денежного требования является действительной, даже если между клиентом и
должником существует соглашение о ее запрете или ограничении.

По мнению Д.А. Медведева, указанное изъятие из принципа свободы договора
введено в целях обеспечения прав предпринимателей, желающих получить
средства от финансового посредника, поэтому конфликт интересов третьего
лица (должника) и финансового агента разрешается в ст. 828 ГК РФ в
пользу последнего1.

В случае совершения уступки вопреки соглашению о ее запрете клиент
отвечает перед должником. По отношению к фактору это условие не
действует. Должник должен заплатить ему долг, несмотря на то, что
передача фактору права на взыскание долгов была исключена договором
между поставщиком и покупателем. Должник вправе применить к своему
первоначальному кредитору (клиенту) меры ответственности за нарушение
установленного договором запрета или ограничения на уступку требования.
Если иная или дополнительная ответственность (неустойка) не определена
договором, то клиент обязан возместить должнику причиненные его
действиями убытки (ст. 393 ГК РФ). Например, выражающиеся в расходах,
которые отсутствовали бы, если бы долг исполнялся первоначальному
кредитору2.

Анализируемые далее нормы гл. 43 ГК РФ конкретизируют положения общей
части обязательственного права о цессии применительно к рассматриваемому
договору.

Должник, выступающий в договоре финансирования под уступку денежного
требования как третье лицо, также наделен некоторыми правами,
закрепленными ст. 830 ГК РФ. К ним относится необходимость письменного
уведомления должника об уступке денежного требования. Уведомление должно
содержать сведения о том, какое именно денежное требование и какому
именно финансовому агенту является предметом договора. По требованию
должника финансовый агент обязан в разумный срок представить
доказательство, что уступка денежного требования

См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 2. С. 443.

См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации:
Для предпринимателей. С. 170.

281

финансовому агенту является действительной. Если финансовый агент не
выполнит эти обязанности, должник вправе произвести по уступленному
требованию платеж клиенту во исполнение своего обязательства перед
последним.

Статья 833 ГК РФ определяет случаи, когда должник вправе

требовать от финансового агента возврата уплаченных средств

(если финансовый агент получил с должника плату, но не произ

вел финансирования клиента, либо уплатил клиенту за уступлен

ные денежные требования, зная, что последние необоснованны

или заведомо спорны). •..-——–

В соответствии со ст. 382 ГК РФ для уступки права требования не
требуется согласие должника, если иное не предусмотрено договором или
законом (в частности, ст. 388 ГК РФ).

Переход прав кредитора к другому лицу имеет особенность, обусловленную
характером уступаемых требований, предусмотренную в ст. 383 ГК РФ. Не
допускается уступка права требования, неразрывно связанного с личностью
кредитора. В частности, нельзя уступить требования о возмещении вреда,
об уплате алиментов. В этой связи следует разделить позицию А. Дубинчина
(противоположную точке зрения В.Ф. Яковлева) о том, что кредитором может
быть уступлено основанное на кредитном договоре требование возврата
кредита и процентов за пользование им не только кредитной организации,
но и лицу, не обладающему таким статусом. Такое требование не относится
к числу требований, неразрывно связанных с личностью кредитора. ГК РФ
ограничивает лишь круг лиц, правомочных выдавать кредиты; законы и иные
правовые акты не содержат запретов в части уступки прав по кредитному
договору, следовательно, уступка допускается (п. 1ст. 388ГКРФ)1.

В соответствии с общими нормами о цессии не могут быть предметом
договора финансирования под уступку денежного требования регрессные
требования.

Согласно ст. 384 ГК РФ право первоначального кредитора переходит к
новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к
моменту перехода права, если иное не бы-

‘ См.: Дубшчин А. Некоторые аспекты правового регулирования
заемно-кредитных отношений в современных условиях // Хозяйство и право.
1998. №2.

282

ло предусмотрено договором. К цеденту вместе с правом требования
переходят и все дополнительные права, обеспечивающие требование. Это
правило дополняется в отношении именных ценных бумаг совершением
необходимых действий по уведомлению должника.

В соответствии со ст. 385 ГК РФ первоначальный кредитор обязан передать
новому кредитору документы, удостоверяющие право требования. Помимо
этого, сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования.
Представляется, что такими сведениями являются прежде всего данные о
местонахождении покупателя (клиента), его банковские реквизиты. Новый
кредитор должен доказать, что ему принадлежит право требования, иначе
должник (клиент) вправе не исполнять обязательство в его пользу.

Согласно ст. 386 ГК РФ, если цессионарий выставляет дебитору требование
об оплате оказанных услуг, поставленных товаров, дебитор (покупатель или
иной плательщик) может использовать против него все средства защиты,
вытекающие из договора, как если бы требование было составлено
поставщиком.

Статья 391 ГК РФ формулирует общее правило, согласно которому
первоначальный кредитор (цедент) отвечает перед новым кредитором
(цессионарием) за действительность переданного требования, но не
отвечает за его исполнение. Цедент отвечает перед цессионарием за
неисполнение должником обязательства лишь в случае, когда цедент принял
на себя поручительство за должника перед цессионарием. Ответственность
клиента перед финансовым агентом построена по указанной модели
ответственности цедента перед цессионарием.

В отношениях между цедентом и цессионарием цессия считается состоявшейся
в момент заключения соглашения о ней. В отношении третьих лиц, а также
самого должника цессия становится действительной с момента уведомления
должника о том, что она состоялась. Момент уведомления должника
совпадает с моментом исполнения соглашения об уступке требования.

Глава 43 ГК РФ специальных правил в отношении формы договора
финансирования под уступку денежного требования не содержит. Поэтому
должны применяться предписания закона о форме цессии.

По общему правилу (ст. 389 ГК РФ) форма уступки требования производна от
формы сделки, на которой основано требовала-

ние. Это может быть простая или квалифицированная письменная форма, либо
письменная форма с государственной регистрацией уступки требования.
Например, в соответствии со ст. 339 ГК РФ для передачи прав по договору
ипотеки требуется письменная форма, нотариальное удостоверение и
государственная регистрация.

Если для сделки, на которой основано требование, законом не
предусмотрены квалифицированная письменная форма и (или) требование о ее
государственной регистрации, то действуют следующие правила.

В соответствии со ст. 158, 160, 161, 434 ГК РФ сделки между юридическими
лицами заключаются в письменной форме путем подписания сторонами единого
документа или путем обмена письмами, телеграммами и тому подобными
сообщениями с использованием электронной либо иной связи, позволяющими
достоверно установить, что документ исходит от стороны по догово-

РУ-

Несоблюдение простой письменной формы договора финансирования под
уступку денежного требования (за исключением случая совершения
внешнеэкономической сделки) не влечет его недействительности.
Единственное правовое последствие — стороны лишаются права в случае
спора ссылаться в подтверждение договора и его условий на свидетельские
показания (ст. 162 ГК РФ). Неуказание оговорки об уступке требования в
договоре финансирования под уступку денежного требования также не влечет
за собой недействительности уступки требования.

Однако определение договором процедуры совершения уступки требования
может помочь избежать конфликтных ситуаций, связанных, например, с
неуведомлением должника об уступке.

В силу ст. 389 ГК РФ уступка требования по ордерной ценной бумаге
совершается путем индоссамента на этой ценной бумаге. Причем индоссамент
расширяет рамки ответственности лица, уступающего право требования,
поскольку индоссант отвечает не только за действительность уступаемого
требования, но и за его исполнимость (п. 3 ст. 146 ГК РФ).

Переход прав по предъявительской ценной бумаге осуществляется путем
прямого вручения, а по именной – по общим правилам об общегражданской
цессии (ст. 146 ГК РФ).

284

Правовое регулирование общегражданской цессии и договора финансирования
под уступку денежного требования содержит ряд отличий.

Существенной чертой договора факторинга и опосредумых им отношений
сторон является в соответствии с законодательным определением этого
института, его наименованием финансирование (или кредитование)
финансовым агентом клиента.

Юридическую сущность отношений, возникающих при факторинге, как
отношений кредитования одной стороны другой закрепляют правила ст. 825
ГК РФ, содержащие требование о лицензировании коммерческих организаций,
осуществляющих деятельность такого вида, с изъятиями в отношении банков
и иных кредитных организаций.

Финансово-кредитная природа отношений факторинга подчеркивается также
помещением гл. 43 в части второй ГК РФ среди правил о кредитах и
расчетах (глав, регулирующих сделки займа, кредита, банковские сделки).

В соответствии с п. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее
кредитору на основании обязательства, может быть передано другому лицу
или по сделке (уступка требования), или перейти к другому лицу на
основании закона. При этом если уступка требования осуществляется на
основании сделки, то предметом такой сделки является исключительно
цессия.

Предмет договора факторинга не исчерпывается уступкой требования,
которое должно быть денежным. Уступка денежного требования является лишь
элементом договора факторинга, из которого помимо обязанности клиента
уступить денежное требование, возникают и другие обязательства, не
связанные с общегражданской цессией.

В этой связи с выводами некоторых авторов (например, М. Воронина) о том,
что «финансирование в совокупности с уступкой денежного требования и
оказанием финансовым агентом финансовых услуг клиенту позволяет
квалифицировать договор факторинга как смешанный договор»1, вряд ли
можно согласиться.

‘См.: Воронин М. Цессия или факторинг // Экономика и жизнь. 1997. №21.

285

Пункт .3 ст. 421 ГК РФ, предусматривающий возможность заключения
сторонами смешанного договора, вкладывает в это понятие иной смысл.
Представляется, что договор финансирования под уступку денежного
требования является самостоятельным видом гражданско-правовых договоров,
поскольку предусмотрен Гражданским кодексом Российской Федерации
отдельно. Этот новый договорный вид возник из элементов разных
договорных обязательств.

Как уже отмечалось, предметом уступки при факторинге может быть как
существующее требование (денежное требование, срок платежа по которому
уже наступил), так и будущее требование (право на получение денежных
средств, которое возникнет в будущем) (п. 1 ст. 826 ГК РФ). При
общегражданской цессии уступается лишь право, которое в момент
заключения сделки о его уступке уже принадлежит кредитору на основании
обязательства (п. 1 ст. 382 ГК РФ).

Следует еще раз подчеркнуть, что наличие соглашения между кредитором и
должником о запрете (ограничении) уступки требования влечет
недопустимость общегражданской цессии (п. 2 ст. 382 ГК РФ), но не
является препятствием уступки денежного требования финансовому агенту
при факторинге (такое соглашение недействительно по правилам п. 1 ст.
828 ГК РФ).

Нормы о договоре факторинга содержат правило о недопустимости
последующей уступки денежного требования финансовым агентом, если иное
не предусмотрено договором (п. 1 ст. 829 ГК РФ). Договор, таким образом,
может предоставить фактору право уступать требование третьему лицу, т.е.
осуществлять дальнейшее движение денежного требования. Нормы о цессии
подобного правила не содержат.

При факторинге в случае обращения финансового агента к должнику
последний вправе предъявить к зачету только принадлежащие ему денежные
требования, основанные на договоре с клиентом. В случае цессии
возражения, которые должник вправе выдвигать против требования нового
кредитора, могут иметь и не денежный характер (ст. 386 и 832 ГК РФ).
Кроме того, при факторинге должник не вправе предъявить финансовому
агенту требования, возникшие вследствие нарушения клиентом достигнутой с
ним договоренности о запрете правопреемства (цессии) требования
(например, требование о возмещении убытков и (или) взыскании договорной
неустойки).

286

Правовое положение финансового агента характеризуется большей степенью
юридической защищенности, нежели правовое положение цессионария при
уступке требования.

При этом ГК РФ предъявляет к финансовому агенту повышенные требования,
связанные с необходимостью получения лицензии и осуществления широкого
круга обязанностей.

Мнение некоторых исследователей (в частности, М. Воронина) о том, что
«отношения цессии и факторинга- обособлены и обладают самостоятельным
правовым регулированием»1, представляется уязвимым.

Нормы об общегражданской цессии и нормы о факторинге в части
регулирования отношений уступки денежного требования соотносятся как
общие и специальные. Поэтому при различиях в правовом регулировании
рассматриваемых институтов к отношениям, складывающимся при факторинге,
применяются специальные нормы гл. 43 ГК РФ. Нормы ст. 382-390 ГК РФ о
передаче права требования применяются в случаях, если отсутствуют
специальные правила о договоре финансирования под уступку денежного
требования.

Если в договоре финансирования под уступку денежного требования в
качестве финансового агента участвует организация, не имеющая лицензии,
появляются основания для признания такой сделки недействительной в
соответствии со ст. 173 ГК РФ.

Следует учитывать, что требования о признании оспоримой сделки
недействительной вправе предъявить только само юридическое лицо,
осуществляющее свою деятельность без лицензии, его учредитель (участник)
или государственный орган, на который возложены функции контроля и
надзора за деятельностью юридического лица (речь об органе, который
выдает соответствующие лицензии). Порядок лицензирования деятельности
финансовых агентов установлен Федеральным законом «О лицензировании
отдельных видов деятельности» № 158-ФЗ от 25 сентября 1998 г. (с
изменениями)2.

Попытка урегулировать порядок совершения факторинговых сделок банками
первоначально была предпринята Государствен-

1 См.: Воронин М. Указ. соч.

2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. №39.
Ст. 4857; Российская газета. 1998. 3 октября.

287

ным банком СССР. Им была принята инструкция «О порядке осуществления
операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по
платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и
оказанные услуги» № 252 от 12 декабря 1989 г. (далее по тексту –
Инструкция № 252)1.

Инструкцией № 252 было предусмотрено, что «торгово-комиссионные операции
осуществляются за счет собственных средств банка-посредника (фондов и
прибыли) и в пределах лимита кредитования, установленного для учреждения
банка».

В мировой практике, однако, в качестве основного источника средств для
осуществления факторинга используются депозиты и кредитные ресурсы
фактор-банка, поскольку его собственные средства обычно составляют не
более 30% всех ресурсов. Поэтому банк производит расчеты оборачиваемости
средств факторинга, стремясь к максимальному ее снижению, и сравнивает
ее со средней оборачиваемостью кредитов.

Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990
г. (в редакции законов от 13 декабря 1991 г. и от 24 июня 1992 г.)
(далее – Закон о банках) в п. «ж» ст. 5 содержал дефинитивную норму,
раскрывающую понятие банковской факторинговой операции (сделки), которую
могли осуществлять российские банки: «банки могут приобретать права
требования по поставке товаров и оказанию услуг, принимать риски
исполнения таких требований и инкассировать эти требования (форфейтинг),
а также выполнять эти операции с дополнительным контролем за движением
товаров (факторинг)».

Однако правовое регулирование факторинговых отношений указанными
нормативными актами не было совершенным. Оно было предусмотрено в Законе
о банках 1990 г. на уровне норм-принципов и не содержало механизма
реализации общих положений.

Из определения факторинговой сделки, данного в п. «ж» ст. 5 Закона о
банках, было непонятно, в чем заключается отличие факторинга от
форфейтинга. Из буквального смысла закона вы-

1 Письмом Центрального банка Российской Федерации от 9 июля 1992 г. № 14
утверждено Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации,
отменившее расчеты платежными требованиями. Отменена и названная
Инструкция № 252.

288

текало, что отличие между этими сделками лишь в дополнительном контроле
фактора за движением товара.

Между тем, договор о факторинге по своему содержанию является рамочным,
закрепляющим принципы и правила договорных отношений участников оборота,
на которых будут строиться их гражданско-правовые сделки по проведению
конкретных хозяйственных операций. Поэтому договор о факторинге может и
не содержать условий об оказании фактором услуг по контролю за движением
товаров.

Форфейтинг (от фр. a forfait) – сделка (сходная в определенной степени с
факторингом), в соответствии с которой осуществляется кредитование
поставщика путем покупки без права регресса к нему коммерческих
векселей, акцептованных поставщиком, и иных долговых обязательств. По
сделке форфейтинга все риски поставщика переходят к форфейтеру1.

Объектом договора форфейтинга является требование, выраженное в
оборотном документе, таком, как переводной или простой вексель2.

При факторинге и форфейтинге кредит, предоставляемый в товарной форме,
трансформируется из коммерческого в банковский. В отношениях между
поставщиком и покупателем (должником) появляется третье лицо- посредник,
а поставщик освобождается от ряда функций, не связанных с
производственными. В результате этих операций снижаются риски
поставщика. Несмотря на высокую стоимость, форфейтинг (как и факторинг)
более привлекателен для средних и мелких коммерческих организаций.

Вместе с тем основное различие этих сделок состоит в том, что форфейтинг
предполагает среднесрочное (от шести месяцев до пяти-шести лет) или даже
долгосрочное кредитование на достаточно крупные суммы, а факторинг-
краткосрочное (как правило, от 30 до 180 дней). Фактор в отличие от
форфейтера берет на себя лишь часть рисков поставщика. Форфейтинг
является однократной (разовой) операцией, связанной с взиманием денежных
средств по определенному документу. Факторинг предпола-

1 См.: Бурова М. Факторинг и форфейтинг— формы финансирования
экспорта//Внешняя торговля. 1991,№ 10.

2 См.: ШмиттгоффК. Указ. соч. С. 235.

10 Алексееве. С. 289

гает постоянные связи между сторонами и наличие комплексной системы
обслуживания. Еще одна характерная особенность форфейтинга- наличие
вторичного рынка, на котором возможна перепродажа приобретенных
коммерческих векселей1.

Из приведенных доводов следует, что определение факторинга и
форфейтинга, данное в ст. 5 Закона о банках, вряд ли можно признать
удачным с точки зрения формы и существа рассматриваемых институтов и
практики их применения.

Законодатель решил эту проблему следующим образом. Положения гл. 43 ГК
РФ сформулированы так, что могут быть применены к различного рода
сделкам: как к традиционным – факторинга, форфейтинга, так и к другим,
представляющим собой те или иные сочетания элементов данных договоров2.

В связи с изложенным можно согласиться с мнением некоторых авторов, в
частности А.С. Комарова и А.Л. Маковского, о том, что договор
финансирования под уступку денежного требования до принятия Гражданского
кодекса Российской Федерации не был урегулирован законодательством3.

Договор о факторинге в его традиционной форме, воспринятой Законом о
банках и позже ГК РФ, предусматривает обслуживание только поставщика
товаров (исполнителя услуг). Однако практика некоторых российских банков
шла по пути заключения договоров о факторинговом обслуживании только с
плательщиком (договоров о гарантировании его платежей в случае
возникновения временных финансовых затруднений) или с поставщиком и
плательщиком (договоров о переуступке неоплаченных в срок платежных
требований фактор-банку).

По сути роль банков сводилась к гарантированию, подменяющему
факторинговое обслуживание.

1 См.: Бурова М. Указ. соч.

2 К сделкам форфейтинга положения гл. 43 ГК РФ применяются в части, не
противоречащей нормам вексельного законодательства (см.: Гражданское
право: Учебник. Ч. 2. С. 439).

3 См.: Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования (гл.
43) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст,
комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л.
Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 436; Маковский А.Л. Указ. соч.

290

Инструкция № 252 предусматривала, что при осуществлении факторинга (по
терминологии Инструкции – торгово-комиссионной операции) уступка
банку-посреднику права получения платежа по акцептованным требованиям
производится после получения поставщиком от банка-плательщика извещения
об отсутствии средств у плательщика и помещении платежных требований в
картотеку № 2 («Неоплаченные в срок расчетные документы»).

В этом случае поставщиком предоставляются в банк-посредник следующие
документы:

– копия платежного требования, выставленного на покупателя;

– извещение банка, обслуживающего плательщика, о неоплате требования;

-телеграмма банку, обслуживающему плательщика, содержащая информацию о
совершении торгово-комиссионной операции и указание заменить в платежном
требовании наименование банка и номер счета поставщика на реквизиты
банка-посредника.

Инструкция предусматривала, что по договоренности сторон факторинговые
операции могут осуществляться в случаях, если платежные требования к
предприятиям-покупателям выписываются поставщиком товаров от своего
имени, но с указанием в них реквизитов получателя средств —
банка-посредника, и представляются в учреждение банка-посредника в
общеустановленном порядке.

Известно, что целью факторинга является немедленное получение или
получение на определенную в договоре дату средств, вне зависимости от
платежеспособности плательщика. В противном случае исчезает различие
между факторингом и банковской гарантией. По гарантии банк обязуется в
случае неуплаты клиентом в срок причитающихся сумм произвести платеж за
свой счет. Поэтому при гарантировании происходит перевод долга, в
отличие о факторинга, в основе которого — уступка права требования.

Договор о факторинге при оформлении посреднических отношений применяется
в странах романо-германской системы права (Франция, ФРГ, Бельгия,
Нидерланды, Швейцария) и в странах англосаксонской системы права
(Великобритания, США, Канада), а также в иных правовых системах.

Однако экономические формы посредничества не всегда облекаются в четкую
юридическую форму. Усиление рыночной

291

конкуренции и возрастающая сложность реализации товаров и (или) услуг,
поиск наиболее эффективных форм и методов их продвижения на рынке – все
это привело к использованию таких нетрадиционных, отличающихся от
классических договорных форм, как договор о факторинге. Именно поэтому
рассматриваемый договор не получил законодательного урегулирования в
большинстве иностранных правовых систем. Основным источником его
регулирования является обычай делового оборота.

Если в деятельности европейских коммерческих организаций факторинг в
основном сводится к принятию и оплате коммерческих счетов поставщика,
т.е. дисконтированию (old line factoring), то в США обычно совмещают
указанные операции с открытием фактором кредита поставщику в объеме,
более или менее равном общей сумме возможных операций, предусмотренных в
договоре (new style factoring)1. Американская практика, таким образом,
расширяет рамки финансовых отношений при факторинге.

В континентальном европейском праве специальные нормы о договоре
факторинга отсутствуют. Отношения, складывающиеся при факторинге,
регулируются общими нормами обязательственного права (прежде всего, о
цессии)2.

Франция является единственной страной, ратифицировшей (в 1991 г.)
Оттавскую конвенцию о международном факторинге3. Поскольку этот акт не
вступил в силу, то, как и в подавляющем большинстве европейских стран
(например, в Нидерландах и Германии) договор о факторинге во Франции
остается безымянным (contractus innominati)4.

В отличие от типичных и наиболее распространенных договоров
(купля-продажа, заем и пр.), договор о факторинге оказался
непоименованным законодателем, хотя на практике этот догов’ор имеет
специальное название.

Правовое значение отнесения договора к категории безымянных заключается
в следующем. При заключении именного до го-

‘См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. С.
388.

См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации:
Для предпринимателей. С. 168.

3 См.: Гаволъда К., Стуфле Ж. Указ. соч. С. 255-256.

4См.: Джурович Р. Указ. соч. С. 366.

292

вора нет необходимости исчерпывающим образом предусматривать в договоре
все то, что стороны обязуются совершить и какие взаимные права и
обязанности у них возникают. Достаточно достигнуть соглашения по всем
существенным условиям договора. Остальные условия предусмотрены в той
или иной мере соответствующими предписаниями в виде диспозитивных норм.

При заключении безымянных договоров следует предусмотреть полный объем
условий. Это избавит от необходимости проведения специального
исследования правовой природы договора или его отдельных частей и
позволит правильно применять соответствующие положения действующего
законодательства.

Судебная практика во Франции показывает, что факторинг рассматривается
как трехсторонний договор между фактором, поставщиком и уступленным
должником. Отношения при факторинге сводятся к следующему: фактор
покупает у поставщика (коммерсанта или промышленника) краткосрочные
фактуры на коммерсантов и рассчитывается по ним без права регресса в
случае неплатежа1. Согласно договору, заключенному поставщиком товара
или услуги с фактором, стороны принимают на себя взаимные обязательства.
Поставщик обязуется передавать фактору имеющиеся права требования в
отношении клиентов путем их юридической переуступки (суброгации) или
цессии для получения платежей. Со своей стороны фактор обязуется
немедленно выплачивать поставщику денежные суммы по полученным от него
документам (коммерческим счетам), предоставляя гарантию перечисления
соответствующих сумм, независимо от результатов их взыскания с должника
(клиента).

Если фактура, переданная фактору, безосновательна или имеет неверное
основание, возникает в виде исключения право регресса фактора к
поставщику.

Помимо финансирования фактор оказывает клиенту другие услуги,
предусмотренные договором (инкассирование дебиторской задолженности,
страхование кредитного риска и др.). Объектом договора о факторинге
являются бесспорные, возникшие, подлежащие оплате или срочные
обязательства, но не будущие (в отличие от правовой модели факторинга,
предусмотренной российским законодательством). Обязательства, являющиеся
объек-

‘ См.: Гаволъда К., С туфле Ж. Указ. соч. С. 256.

293

том договора факторинга, подразделяются на простые и вексельные. В
договоре факторинга выражен принцип intuitus personae («в зависимости от
личных качеств»), договор носит доверительный характер и содержит
обязательство клиента (поставщика) непосредственно информировать о
различных происшествиях со своими должниками’.

Во Франции практикуется заключение договора факторинга, который
отличается от традиционной модели. Фактор не приобретает денежные
требования клиента (например, сомнительные обязательства), а соглашается
лишь их инкассировать в качестве доверенного лица клиента.

В заключение хотелось бы отметить следующее. Потребности общественного
развития обуславливают возникновение соответствующих юридических форм.

Как и любой другой товар, в условиях рыночных отношений денежные
требования (де-факто – долги) могут иметь свою стоимость, а значит, быть
предметом (объектом) особого рода договоров, в силу которых они могут
быть уступлены кредитором другому лицу, обладающему свободными денежными
средствами2.

Договор финансирования под уступку денежного требования, являющийся
предметом настоящего исследования, именно такого рода сделка.
Юридическая ценность рассматриваемой правовой модели определяется тем,
что данным договором могут быть опосредованы различного рода отношения,
складывающиеся при факторинге, форфейтинге и сочетании этих институтов.

Принципиальным отличием конструкций договора финансирования под уступку
денежного требования в ГК РФ и договора факторинга в Конвенции о
международном факторинге является ‘ обязательное наличие финансирования
(кредитования) (обязан-ности финансирования) поставщика фактором. В
мировой практике применяется допустимый Конвенцией договор факторинга,
не предусматривающий условия о кредитовании поставщика. Например,
договор об инкассировании уступаемых долговых обязательств и ведении
бухгалтерского учета поставщика.

Включение сделок финансирования под уступку денежного требования в круг
предоставляемых российскими банками услуг

1 См.: Гавольда К., Стуфле Ж. Указ. соч. С. 257.

2 См.: Трофимов М. Указ. соч.

294

непосредственно связано с усложнением деятельности участников
хозяйственного оборота, активизацией рыночных отношений в банковской
сфере, разделением труда на рынке предпринимательской деятельности,
развитием конкуренции, стремлением банков осуществлять комплексное,
эффективное обслуживание своих клиентов с учетом конкретных потребностей
каждого из них.

Отношения, складывающиеся при факторинге, подробнейшим образом
регламентируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации.
Очень важно, что этот относительно новый институт урегулирован основным
гражданским законом. Правовой режим договора финансирования под уступку
денежного требования в России соответствует достижениям мировой
юридической мысли, актам международного и иностранного права, практике
делового оборота в России и за рубежом.

С.В. Гузикова

ДОВЕРИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ:

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ

И ИХ ЮРИДИЧЕСКОЕ СОДЕРЖАНИЕ

Институт доверительного управления является относительно новым для
российского гражданского законодательства, в связи с чем его
исследование представляет определенный научный интерес. Настоящая статья
преследует цель более близкого ознакомления с новым институтом для
уяснения возможности его последующего активного внедрения в деловую
практику России.

До вступления в силу части второй Гражданского кодекса РФ, в гл. 53
описавшей институт доверительного управления имуществом, о данном
институте упоминали ст. 38, 41, 43 части первой ГК РФ. Кроме того, в
хозяйственном обороте существовали так называемые трастовые договоры:
договоры о передаче имущества в доверительную собственность. Следует
напомнить, что доверительная собственность является институтом
англосаксонской системы права, базирующейся на других принципах, и
представляет собой конструкцию, при которой у нескольких лиц, не
являющихся сособственниками, одновременно существует право собственности
на определенную вещь, переданную в доверительное управление. Но, если
англосаксонская система права допускает расщепление права собственности
между несколькими ли–‘ цами, в условиях романо-германской системы такая
ситуация порождает непреодолимые противоречия и нестыковки. Однако
применение трастовых операций в России показалось очень удобным
некоторым предпринимателям именно из-за того, что оно не вписывалось в
существующую правовую систему и, как следствие, допускало существование
серьезных законодательных пробелов. В частности, оставалось непонятным,
кто из субъектов возникшего правоотношения является налогоплательщиком в
отношении самого трастового имущества и прибыли, полученной при
осуществлении трастовых операций, что служило лазейкой

296

для ухода от налогообложения. При создании нового Гражданского кодекса
российский законодатель постарался учесть существующие реалии
гражданского оборота и предусмотрел новый институт— доверительное
управление, которое должно было вписаться в рамки существующей правовой
системы и удовлетворить потребности в правовом регулировании
соответствующих отношений. Настоящая статья постарается выявить ключевые
моменты отношений по доверительному управлению и, как следствие, наличие
или отсутствие пробелов в законодательном регулировании этих отношений.
Для этого в статье рассматриваются основания возникновения
правоотношений по доверительному управлению, их субъекты, объекты,
юридическое содержание и виды.

Непосредственным основанием возникновения доверительного управления
является договор, заключаемый сторонами. Заключение договора – это
важный юридический факт, опосредствующий возникновение между сторонами
правоотношений. Однако в некоторых случаях правоотношения по
доверительному управлению имуществом возникают на основе сложного
юридического состава, в который входит и указание закона на
обязательность заключения договора доверительного управления, и в
некоторых случаях завещание, которое предусматривает (на основании норм
закона) заключение душеприказчиком договора доверительного управления с
доверительным управляющим. Подробнее данные основания возникновения
доверительного управления будут рассмотрены ниже.

В связи с доверительным управлением любым имуществом возникает целый
комплекс общественных отношений, некоторые из которых правовыми не
являются (например, выбор учредителем управления доверительного
управляющего) и поэтому остаются за рамками данной статьи. Что касается
правоотношений, то они являются важнейшей составляющей механизма
правового, регулирования и представляют собой общественные отношения,
урегулированные правом.

Как уже упоминалось выше, доверительное управление имуществом возникает
на основании договора как юридического факта. В некоторых случаях для
возникновения доверительного

297

управления требуется сложный юридический состав, обязательной
составляющей которого по-прежнему является договор. Что же представляет
собой договор доверительного управления имуществом?

Со времен Древнего Рима термин «договор» (contractus) являлся
многозначным. Договор триедин: это, во-первых, сам документ,
определённая форма, приданная сторонами; во-вторых, это основание
возникновения правоотношения, т.е. такой юридический факт, как
правомерное действие (многосторонняя сделка), и, в-третьих, это само
правоотношение, возникшее между сторонами (о договоре в этом смысле
упоминают, когда говорят «у нас с вами договор, мы связаны договором»).

Договор в первых двух смыслах не является предметом исследования в
данной статье: формальные требования к заключению договора подробно
изложены в ст. 1016, 1017 ГК РФ (обязательная письменная форма,
несоблюдение которой влечет недействительность договора; при передаче в
доверительное управление недвижимости – государственная регистрация
сделки; существенные условия договора; предельный срок договора).
Договор доверительного управления как юридический факт является
основанием возникновения прав и обязанностей и должен являться
правомерным действием, направленным на установление, изменение или
прекращение гражданских прав и обязанностей.

Сами же права и обязанности субъектов, возникающие в силу такого
юридического факта, как заключение договора, являются содержанием
договора-правоотношения, каковой и будет рассматриваться в данной
статье.

Анализ правоотношений по доверительному управлению хотелось бы начать с
характеристики субъектного состава договорного правоотношения, т.е.
совокупности лиц, заключивших договор или являющихся участниками
правоотношения, возникшего на основании этого договора или в связи с
ним.

Основными субъектами договорного правоотношения являются его стороны.
Действующее гражданское законодательство не содержит понятия «стороны
договора», но говорит о «сторонах обязательства» (п. 1 ст. 308 ГК РФ):
это кредитор и должник (в рассматриваемом договорном правоотношении
соответственно

298

учредитель управления и доверительный управляющий). Настоящая статья не
ставит целью тщательное исследование вопроса о соотношении понятий
«обязательство» и «правоотношение». Автор в данном случае исходит из
того, что обязательство является внутренним содержанием, «наполнителем»
правоотношений, и, следовательно, понятие «стороны обязательства»
является близким к понятию «стороны правоотношения».

Та же норма (ст. 308 ГК РФ) содержит указание на возможность наличия
множественности лиц на каждой стороне правоотношения – должника и
кредитора. Следует отметить, что эта множественность никак не влияет на
количество сторон правоотношения – их по-прежнему остается две.

Характеристику сторон договора как правоотношения логичнее начать с
фигуры учредителя управления, т.е. лица, передающего по договору
доверительному управляющему имущество на определенный срок в
доверительное управление. Статья 1014 ГК РФ устанавливает общее
требование к учредителю управления: им может быть только собственник
имущества, передаваемого в доверительное управление. На первый взгляд
может показаться, что исключение из этого правила установлено ст. 1026
ГК РФ. В соответствии с данной нормой учреждение доверительного
управления возможно не только по взаимному соглашению сторон, но и
основаниям, предусмотренным законом (упоминавшийся выше сложный
юридический состав). В дальнейшем такое доверительное управление автор
статьи называет законным, или некоммерческим (термин «законное» следует
воспринимать как противоположность термину «договорное», а не термину
«незаконное»). В настоящее время гражданское законодательство содержит
указание на четыре основания возникновения такого доверительного
управления:

1) необходимость постоянного управления недвижимым и ценным движимым
имуществом подопечного (п. 1 ст. 38, абз. 2 п. 1 ст. 1026 ГК РФ);

2) необходимость осуществления распоряжения имуществом, принадлежащим
совершеннолетнему дееспособному гражданину, который по состоянию
здоровья не может самостоятельно осуществлять и защищать свои права и
исполнять обязанности и над которым по его просьбе установлено
попечительство в форме патронажа (п. 3 ст. 41 ГК РФ);

299

3) необходимость осуществления постоянного управления имуществом
гражданина, признанного безвестно отсутствующим (п. 1 ст. 43 ГК РФ);

4) наличие завещания, в котором назначен исполнитель завещания
(душеприказчик) (абз. 3 п. 1 ст. 1026 ГК РФ).

В случае законного доверительного управления учредителем управления
может также остаться собственник (лицо, находящееся под патронажем,
заключает договор со своим помощником как учредитель управления), что
только подкрепляет общее правило о том, что учредителем должен быть
собственник. Но в некоторых случаях собственника имущества уже нет
(смерть лица, составившего завещание и назначившего душеприказчика), или
его судьба неизвестна (безвестное отсутствие). В данном случае права
учредителя управления принадлежат органу опеки и попечительства или
душеприказчику. Но законодатель не назвшает этих лиц учредителями
управления, а лишь наделяет их соответствующими правами. Следовательно,
общее правило о том, что учредителем управления может быть только
собственник, остается непоколебленным. Остался нерассмотренным еще один
случай некоммерческого доверительного управления, а именно: управление
имуществом недееспособного или ограниченно дееспособного гражданина. В
данном случае собственник имущества есть, но он не обладает
дееспособностью (полностью или частично) и вследствие этого не может
быть учредителем управления. Но закон не называет также учредителем
управления и орган опеки и попечительства, а говорит о том, что ему
принадлежат права учредителя управления.

Второй стороной договора доверительного управления имуществом является
доверительный управляющий, т.е. лицо, обязавшееся осуществлять
управление этим имуществом в интересах учредителя управления или
указанного им выгодоприобретателя. Статья 1015 ГК РФ устанавливает
специальные требования к доверительному управляющему: им может быть или
индивидуальный предприниматель без образования юридического лица, или
коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия. Данное
исключение, сделанное законодателем, можно объяснить через специальную
правоспособность указанной коммерческой организации, ограничивающую
свободу действий и не позволяющую доверительному управляющему в полной
мере

300

соблюсти интересы учредителя управления. Кроме того, унитарное
предприятие не обладает собственным имуществом и, следовательно, не
может отвечать им по обязательствам, возникшим в ходе осуществления
доверительного управления. Некоторые исключения из правила о специальном
субъектном составе сделаны в абз. 2 п. 1 ст. 1015 ГК РФ: в случае
некоммерческого доверительного управления доверительным управляющим
также может быть любое физическое лицо и некоммерческая организация, за
исключением учреждения (логика данного исключения имеет ту же природу,
что и исключение, сделанное в отношении унитарного предприятия).
Подобное смягчение законодателем требований к доверительному
управляющему в законном доверительном управлении можно объяснить тем,
что управление имуществом недееспособного, безвестно отсутствующего и
т.п. вряд ли может принести доходы, и, следовательно, вряд ли привлечет
профессиональных управляющих. Зато знакомый человек или
благотворительный фонд могут взяться за управление не с целью извлечения
прибыли, а с благотворительными целями.

И все же общим требованием к доверительному управляющему остается его
профессионализм, какового учредитель управления вправе ожидать лишь от
лица, занимающегося предпринимательской деятельностью. Кроме того,
осуществление доверительного управления предпринимателем дает учредителю
управления более серьезные гарантии сохранности его личного имущества и
возмещения причиненных убытков. Как известно, предприниматель отвечает
до пределов непреодолимой силы, тогда как непредприниматель отвечает
лишь за вину и освобождается от ответственности, если докажет, что
проявил среднюю заботливость и осмотрительность.

Субъектный состав договорного правоотношения может включать в себя и
третьих лиц, т.е. лиц, которые, не являясь стороной договора,
представляют собой участников договорных правоотношений. По правилам п.
3 ст. 308 ГК РФ, обязательства, составляющие такие договорные
правоотношения, не создают обязанностей для третьих лиц, но могут
создавать для них права. В договоре доверительного управления имуществом
в качестве третьего лица может участвовать выгодоприобретатель: лицо, в
интересах которого осуществляется управление вверенным имуществом. При
таком субъектном составе договор являет собой

301

классический пример договора в пользу третьего лица. С другой стороны,
фигуры учредителя управления и выгодоприобретателя могут слиться в одном
лице – -в данном случае речь будет идти об обычном двухстороннем
договоре. При первом варианте субъектного состава появляется
правоотношение, основной целью которого является управление вверенным
имуществом в пользу третьего лица. Конструкция договора в пользу
третьего лица не нова для российского гражданского законодательства. Из
современного законодательства регулированию этого вопроса посвящена ст.
430 ПС РФ. Однако ее применение к гл. 53 ГК РФ должно осуществляться с
определенными коррективами. Так, например, п. 1 ст. 430 ГК РФ говорит о
том, что третье лицо может быть как поименованным, так и не
поименованным. А п. 1 ст. 1012 ГК РФ четко предусматривает, что
выгодоприобретатель (третье лицо по договору) должен быть указан
учредителем управления. Далее, п. 2 ст. 430 ГК РФ содержит диспозитивную
норму, касающуюся расторжения договора, заключенного в пользу третьего
лица: если иное не предусмотрено законом или договором, такой договор не
может быть расторгнут или изменен без согласия третьего лица,
выразившего должнику намерение воспользоваться своими правами по
договору. Что касается договора доверительного управления, п. 1 ст. 1024
ГК РФ содержит несколько оснований расторжения, при которых не требуется
согласия выгодоприобретателя на расторжение.

Гражданское законодательство предусматривает, что третье лицо имеет
право требовать исполнения обязательства в свою пользу (п. 1 ст. 430 ГК
РФ), иметь другие права (ч. 2 п. 3 ст. 308 ГК РФ); в отношениях по
доверительному управлению выгодоприобретатель – третье лицо- имеет такие
права по договору, как право требовать отчета от доверительного
управляющего; в случае отсутствия должной заботливости об интересах
выгодоприобретателя со стороны доверительного управляющего – требовать
от него возмещения упущенной выгоды. Следовательно, как представляется,
третье лицо должно иметь правосубъект-ность (т.е. право- и
дееспособность). Однако в некоторых случаях дееспособность у третьего
лица, в пользу которого заключен договор, может отсутствовать полностью
или частично. Ярким примером такого договора является такая
разновидность некоммерческого доверительного управления, как заключение
договора

302

доверительного управления имуществом недееспособного и ограниченно
дееспособного лица (подробнее некоммерческое доверительное управление
было рассмотрено выше).

Следует обратить внимание на тот факт, что в договоре доверительного
управления могут также присутствовать и другие третьи лица (п. 3 ст.
1012 ГК РФ, п. 2 ст. 1022 ГК РФ прямо говорят о третьих лицах): это
лица, являющиеся стороной в сделке, совершенной ими с доверительным
управляющим в отношении пе- -реданного в доверительное управление
имущества. Осуществление таких сделок является главной обязанностью и
основным правом доверительного управляющего одновременно, но при этом
доверительный управляющий должен информировать своих контрагентов о том,
что он действует именно в этом качестве. В том случае, когда
доверительный управляющий не сообщил контрагентам о том, что он
действует в качестве доверительного управляющего, либо совершил сделку,
на которую не был уполномочен, или которую ему было прямо запрещено
совершать, и третьи лица (контрагенты по сделке) знали об ограничении
полномочий или запрете – он обязывается перед этими третьими лицами
лично. Что это меняет для третьих лиц? По общему правилу, долги по
обязательствам, возникшим в связи с доверительным управлением
имуществом, погашаются за счет этого имущества, и лишь в случае его
недостаточности взыскание может быть обращено сначала на имущество
доверительного управляющего, а затем (если имущества снова недостаточно
для покрытия долгов)- на имущество учредителя управления, не переданное
в доверительное управление. Но в вышеописанном случае (неуведомление
доверительным управляющим контрагентов о действии в особом качестве;
совершение запрещенной сделки или сделки за пределами полномочий) третьи
лица могут рассчитывать на погашение долгов по сделке только за счет
личного имущества доверительного управляющего, которое в ряде случаев
может быть значительно меньше вверенного ему в доверительное управление
имущества.

Эти третьи лица связаны только с должником по договору доверительного
управления – с доверительным управляющим, и на осуществление самого
договора повлиять никак не могут, не обладая соответствующими правами и
обязанностями. В этом их отличие от третьего лица, в пользу которого
заключен договор

303

(выгодоприобретателя): оно пользуется определенными правами по договору
(хотя также не несет никаких обязанностей). Использование термина
«третьи лица» представляется в данном случае обоснованным, поскольку, по
сложившейся традиции, он используется законодателем применительно к
лицам, участвующим в правоотношении, возникающем на основании договора
или в связи с ним.

На стороне кредитора также может существовать лицо, своеобразно
участвующее в договорном правоотношении: это залогодержатель имущества,
обремененного залогом, но переданного учредителем управления в
доверительное управление. Закон не запрещает такую передачу, однако
устанавливает следующее правило: залогодержатель не лишается права
обратить взыскание на такое имущество, а доверительный управляющий, не
знавший о подобном обременении, приобретает право на расторжение
договора доверительного управления имуществом и право требовать уплаты
вознаграждения за один год (если договор возмезд-ный). Следовательно,
залогодержатель, реализовав свое право на обращение взыскания на
заложенное имущество, своими действиями влияет на прекращение
договорного правоотношения, поскольку учредитель управления в данном
случае утрачивает право собственности на имущество, переданное в
доверительное управление. Аналогичной по; воздействию на договорное
правоотношение фигурой являются кредиторы учредителя управления,
осуществляющего предпринимательскую деятельность, подавшие исковое
заявление о признании своего должника банкротом. В соответствии с п. 2
ст. 1018 ГК РФ признание учредителя управления банкротом влечет
прекращение доверительного управления и включение вверенного имущества в
конкурсную массу.

Помимо рассмотренных выше третьих лиц, в договорном правоотношении по
доверительному управлению можно также выделить лиц, непосредственно
осуществляющих договорное обязательство. На стороне кредитора такая
ситуация будет иметь место в случае некоммерческого доверительного
управления. В п. 2 ст. 1026 ГК РФ законодатель указывает, что органам
опеки и попечительства или душеприказчику принадлежат права учредителя
управления, но прямо учредителем управления эти лица не названы.
Толкование указанной нормы позволяет сделать сле-

304

дующий вывод: юридически учредителем управления будет все же являться
собственник вверяемого имущества (недееспособное, безвестно
отсутствующее, нуждающееся в попечительстве лицо, а также лицо,
составившее завещание, в котором указано на учреждение доверительного
управления определенным имуществом после смерти), который по различным
причинам не может сам осуществлять права по договору. А указанные в
законодательстве лица будут выступать пособниками учредителя управления
и осуществлять его права. Для доверительного управляющего требования
этих лиц о предоставлении отчета или о возмещении ущерба, причиненного
недостаточной заботливостью об интересах учредителя управления, будут
являться обязательными.

На стороне должника подобная ситуация может возникнуть вследствие
привлечения доверительным управляющим третьих лиц для выполнения его
обязанностей. Но п. 2 ст. 1021 ограничивает право доверительного
управляющего на передачу доверительного управления имуществом. Только в
трех случаях доверительный управляющий может передать доверительное
управление избранному им лицу:

1) если такое полномочие доверительного управляющего предусмотрено
договором;

2) если учредитель управления в письменном виде выразил свое согласие на
передачу (эта ситуация должна иметь место уже после заключения договора,
поскольку полномочие на передачу, содержащееся в договоре, также можно
считать письменным согласием учредителя управления на передачу);

3) если при определенных обстоятельствах интересы учредителя управления
или выгодоприобретателя требуют такой передачи, а указания учредителя
управления не могут быть получены в разумный срок (подобная ситуация
вполне может возникнуть в случае, когда доверительный управляющий
находится в другой ‘ местности, готов заключить выгодную сделку со
вверенным имуществом, но его болезнь или стихийное бедствие, или другие
непреодолимые обстоятельства препятствуют этому).

В указанных случаях прослеживается некоторое сходство с институтом
передоверия (ст. 187 ГК РФ), но видны также и существенные отличия:
лицо, избранное доверительным управляющим, будет действовать только от
его имени, а не от имени

305

учредителя управления или от своего собственного. Кроме того, п. 2 ст.
1021 ГК РФ не содержит требование об обязательном сообщении всех
сведений о заместителе учредителю управления, поскольку предусматривает,
что доверительный управляющий в любом случае несет ответственность за
действия избранного им поверенного как за свои собственные. Данные
отличия можно объяснить следующим фактом: законодатель все же принял за
прообраз доверительного управления англосаксонский институт
доверительной собственности (trust), где отношения собственника и
доверительного собственника строятся исключительно на доверии и доброй
совести, а нарушение trust’а рассматривается судом с применением норм не
общего права (common law), а права справедливости (law of equity). Само
название данного института переводится как «доверие». Адаптировав данный
институт к условиям романо-германской системы права, законодатель
постарался сохранить доверительный характер взаимоотношений сторон. И
рассматриваемые отличия передачи доверительного управления от
передоверия объясняются именно доверительным характером управления, при
котором личные качества сторон играют очень важную роль.

Говоря о передаче управления, нельзя обойти вниманием вопрос о личности
избранного доверительным управляющим поверенного. Закон (п. 1 ст. 1015
ГК РФ) устанавливает строгие требования к личности управляющего.
Повторим: им может быть либо индивидуальный предприниматель, либо
коммерческая организация в любой организационно-правовой форме, за
исключением унитарного предприятия. И только в случае некоммерческого
доверительного управления доверительным управляющим может быть любое
физическое лицо или некоммерческая организация (но не в форме
учреждения). Должны ли соблюдаться данные требования при передаче
доверительного управления? Думается, что должны, поскольку доверительный
управляющий должен проявлять необходимую заботливость об интересах
выгодо-приобретателя (каковым может быть и учредитель управления), а
избрание поверенным при передаче управления лица, не обладающего общей
правоспособностью, нельзя признать проявлением такой заботливости.

Рассматривая субъектный состав правоотношения, представляется интересным
обсудить вопрос о возможности замены лиц в

306

обязательстве. Возможность замены должника (доверительного управляющего)
рассматривалась выше. Вывод однозначен: замена доверительного
управляющего в смысле § 2 гл. 24 ГК РФ («Перевод долга») невозможна.
Делегация в данном случае прямо исключена законом. Если доверительный
управляющий не может лично осуществлять свои обязанности— договор
прекращается (абз. 5 п. 1 ст. 1024 ГК РФ). Что касается вопроса замены
кредитора (учредителя управления), то прямого запрета в законодательстве
не содержится. Но ст. 383 ГК РФ говорит о недопустимости цессии в тех
случаях, когда права неразрывно связаны с личностью кредитора.
Следовательно, необходимо выяснить, является ли право учредителя
управления на получение выгод от имущества неразрывно связанным с его
личностью. В данном случае представляется необходимым взглянуть на это
право глазами должника (доверительного управляющего): имеет ли для него
значение, в чьих интересах управлять имуществом? Если фигуры учредителя
управления и выгодоприобретателя слиты и все выгоды по договору получает
учредитель управления, представляется, что доверительный управляющий,
даже действуя как профессионал, вправе рассчитывать на определенную
доверительность отношений. Но эта доверительность исключается, если есть
потенциальная возможность неоднократной смены учредителей управления.
Кроме того, учредителем управления может быть только собственник
имущества. Следовательно, цессия может быть осуществлена только путем
отчуждения вверенного имущества. Но это можно рассматривать как отказ
учредителя управления от договора, который по правилам п. 1 ст. 1024 ГК
РФ влечет прекращение договора.

Указанная позиция автора о возможности перемены лиц в обязательстве по
договору доверительного управления имуществом нуждается в дополнительном
осмыслении и более тщательном анализе и не претендует на признание ее
безусловно верной.

Характеризуя правоотношения, возникающие из договора доверительного
управления, необходимо остановиться на объекте правоотношения, т.е. на
тех реальных благах, которые поступают в доверительное управление и по
поводу которых у субъектов правоотношения возникают права и обязанности.
Этому вопросу

307

посвящена ст. 1013 ГК РФ, которую, однако, следует рассматривать в
совокупности со ст. 128 ГК РФ, говорящей об объектах гражданских прав в
общем.

Прежде всего необходимо подразделить все объекты гражданских прав на
материальные и нематериальные блага. Доверительное управление может
возникать только по поводу материальных благ, поскольку нематериальные в
силу прямого указания закона (ст. 150 ГК РФ) неотчуждаемы и
непередаваемы иным способом (да и на практике невозможно представить
себе передачу жизни или здоровья одного лица в доверительное управление
другому лицу).

Что касается материальных благ, на основании ст. 128 ГК РФ их можно
подразделить на имущество (в широком смысле слова), действия (выполнение
работ и оказание услуг), а также на информацию и на интеллектуальную
собственность. Из анализа положений гл. 53 ГК РФ можно сделать вывод о
том, что объектом доверительного управления может быть только такое
материальное благо, как имущество в широком смысле слова (глава
называется «Доверительное управление имуществом», и существенным
условием этого договора признается определение состава имущества,
передаваемого в доверительное управление).

Законодатель в ст. 128 ГК РФ не включает интеллектуальную собственность
в имущество, а в ст. 1013, перечисляя имущество, говорит и об
исключительных правах как об имуществе. Известно, что термин «имущество»
многозначен и законодательно не определен, поэтому его понимание может
достигать самых ‘широких границ. Представляется, что законодатель в ст.
1013 ГК РФ рассматривает интеллектуальную собственность как имущество,
исходя из логики п. 1 ст. 2 ГК РФ: предметом гражданско-правового
регулирования являются, в частности, имущественные отношения, к числу
которых отнесены и отношения по поводу интеллектуальной собственности.

Также в состав имущества, способного быть объектом доверительного
управления, входят вещи как предметы материального мира. Естественные
свойства вещей, положенные в основу классификации, позволяют
подразделить все вещи на движимые и недвижимые. Законодатель прямо
называет недвижимость (п. 1 ст. 130 ГК РФ) объектом доверительного
управления. Подробно останавливаться на понятии недвижимости не
представляется

308

возможным, поскольку это отдельный объект для серьезного научного
исследования. Однако следует упомянуть, что законодатель признает
недвижимостью все, что прочно связано с землей, в связи с чем любое
перемещение этого без несоразмерного ущерба его назначению невозможно, а
также иное имущество, отнесенное законом к недвижимым вещам. Если
объектом доверительного управления является недвижимость, это оказывает
влияние на форму договора как документа: во-первых, договор должен
составляться в письменной форме путем составления одного документа,
подписанного сторонами (п. 2 ст. 1017, ч. 1 ст. 550 ГК РФ); во-вторых,
передача недвижимости в доверительное управление подлежит
государственной регистрации. Несоблюдение этих требований влечет
недействительность сделки, основанной на таком договоре: сделка является
ничтожной (ст. 165, 166 ГК РФ).

Вещи, не отнесенные законом к недвижимости, признаются движимыми (в том
числе деньги и ценные бумаги). И если ценные бумаги прямо названы
законодателем в качестве объекта доверительного управления, то
относительно передачи в доверительное управление денег в законе
существует прямой запрет (п. 2 ст. 1013 ГК РФ), исключение из которого
может быть установлено только законом. В настоящее время такое
исключение существует в п. 3 ч. 2 ст. 5 ФЗ «О банках и банковской
деятельности» № 395-1 от 2 декабря 1990 г.: любая кредитная организация
при наличии соответствующей лицензии вправе осуществлять доверительное
управление денежными средствами юридических и физических лиц. Кроме
того, представляется возможной передача в доверительное управление тех
денег, которые входят в состав имущества предприятия как имущественного
комплекса (абз. 2 п. 2 ст. 132 ГК РФ); возможность же передачи в
доверительное управление предприятия прямо предусмотрена п. 1 ст. 1013
ГК РФ.

Все вещи можно также подразделить на индивидуально-определенные
(species) и определенные родовыми признаками (genus). Особенностью
родовых вещей является их принадлежность к определенному роду и, как
следствие, заменимость. Деньги являются именно родовыми вещами и,
следовательно, интересуют собственника не сами по себе, как определенной
формы и цвета листы бумаги с определенными номерами, а как эквивалент
определенной суммы. Поэтому, будучи переданными

309

в доверительное управление, деньги вливаются в общий оборот денежной
массы и будут возвращены собственнику не как те же самые вещи (это
невозможно, иначе утрачивается смысл доверительного управления, оно
подменяется простым хранением), а, как эквивалент определенной суммы. И
риск случайной гибели денежных средств, переданных в доверительное
управление, будет нести кредитная организация, а не собственник,
поскольку родовая вещь в данной ситуации погибнуть для собственника не
может, доверительный управляющий всегда сможет ее заменить, восполнить
ее гибель.

Подробно останавливаться на вопросе о таких объектах доверительного
управления, как деньги и ценные бумаги, мы не будем, поскольку в
настоящее время существует научная работа, посвященная именно этой
теме1.

Пункт 3 ст. 1013 ГК РФ содержит еще одно ограничение относительно
объекта доверительного управления: им не может быть имущество,
находящееся в хозяйственном ведении или оперативном управлении.

Гражданский кодекс РФ в ст. 129 упоминает об объектах гражданских прав,
изъятых из оборота или ограниченно оборотоспо-собных. Очевидно, что эти
ограничения должны учитываться при передаче имущества в доверительное
управление. Если на осуществление какого-либо вида деятельности,
связанного с конкретным имуществом, требуется специальное разрешение
(лицензия), доверительный управляющий будет обязан до момента передачи
этого имущества в управление получить соответствующую лицензию.

Относительно любого имущества, переданного в доверительное управление,
существует общее требование об его обособлении как от другого имущества
учредителя управления, так и от всего имущества доверительного
управляющего (п. 1 ст. 1018 ГК РФ). В момент передачи имущества оно
должно поступить на отдельный баланс доверительного управляющего; по
нему будет вестись самостоятельный бухгалтерский учет, а для всех
расчетов по деятельности, связанной с доверительным управлением,
открывается отдельный банковский счет.

1 См.: МшееваЛ. Ценные бумаги и денежные средства как объекты
доверительного управления//Хозяйство, и право. 1998. № 9.

310

Некоторое имущество в результате его использования может приносить плоды
или доходы, либо производить продукцию. По общему правилу (ст. 136 ГК
РФ), все эти поступления принадлежат лицу, использующему это имущество
на законном основании. Но данная норма является диспозитивной, и иное
положение вещей может быть закреплено в законе или договоре. Пункт 2 ст.
1020 ГК РФ устанавливает, что все права, приобретенные доверительным
управляющим в результате действий по доверительному управлению
имуществом, включаются в состав этого имущества. Представляется, что
слово «права» следует понимать в смысле ст. 136 ГК РФ, т.е. как
определенные приращения ко вверенному имуществу. Доверительный
управляющий не может претендовать на эти права, хотя и является лицом,
использующим имущество на законном основании.

Все приращения и все расходы, связанные с доверительным управлением,
должны отражаться в отдельном балансе у доверительного управляющего.

Переходя к анализу юридического содержания правоотношения, возникающего
на основе договора доверительного управления имуществом, следует
определиться с этим понятием. Традиционно содержание правоотношения
подразделяют на юридическое и фактическое. Юридическое содержание- это
субъективные юридические права и обязанности, а фактическое содержание-
это конкретные действия субъектов по реализации субъективных прав и
обязанностей как юридического содержания правоотношения. Поскольку
фактическое содержание правоотношения зависит от многих, в том числе и
неправовых, факторов и представляет собой только один из возможных
вариантов реализации субъективного права, его исследование в данной
статье не производится.

Любое субъективное право одного субъекта должно быть обеспечено наличием
корреспондирующей этому праву юридической обязанности другого субъекта;
таким образом между субъектами возникает юридическая связь. Если же
осуществление права не обеспечено обязанностью другого лица
способствовать или не препятствовать осуществлению права, юридическая
связь разрывается, и реальное осуществление права становится

311

невозможным (утрачивается фактическое содержание правоотношения). Одно
правоотношение может состоять из нескольких юридических связей, и
управомоченный и обязанный субъект в разных связях могут меняться
местами. Такое правоотношение возникает на основе взаимно обязывающего
договора, в котором каждая сторона является одновременно кредитором в
отношении одной обязанности и должником в отношении другой.
Следовательно, необходимо рассмотреть весь комплекс субъективных прав и
обязанностей, возникающих у субъектов правоотношения, чтобы определить:
учредитель управления – только кредитор, а доверительный управляющий-
только должник, или возможно слияние на одной стороне правоотношения
ролей должника и кредитора? .

Учредитель управления как собственник имущества может передать свое
имущество в доверительное управление другому лицу (п. 4 ст. 209 ГК РФ),
причем эта передача не влечет перехода права собственности от учредителя
управления доверительному управляющему. Реализуя свое право на передачу
имущества в доверительное управление, собственник вступает в
правоотношение по доверительному управлению, приобретает статус
учредителя управления, а также определенные субъективные права и
обязанности. Однако договор доверительного управления имуществом
является реальным; это означает, что он начинает юридически действовать
только с момента передачи вещи. Следовательно, даже при наличии
заключенного договора, доверительный управляющий не вправе требовать от
учредителя управления реальной передачи имущества в управление на
основании договора, поскольку сам договор до момента фактической
передачи не действует. Кроме того, именно с момента передачи на
доверительного управляющего переходит ответственность за гибель или
повреждение имущества. Поскольку момент передачи имущества в связи с
вышеизложенными соображениями приобретает особую значимость,
представляется существенным отобразить состоявшуюся передачу в
каком-либо документе, составляемом сторонами. Можно порекомендовать
сторонам составление акта приема-передачи конкретного имущества, в
котором необходимо отразить не только факт самой передачи, ее время и
место, но также и состояние имущества на момент передачи с учетом
естественного износа.

312

Учредитель управления при заключении договора может указать, что
получателем всех выгод будет являться третье лицо (эта ситуация
рассматривалась выше при характеристике субъектного состава
правоотношения), в таком случае учредитель управления не приобретает
субъективное право на получение выгод по договору; если же
выгодоприобретателем по договору является сам учредитель управления, он
обладает таким субъективным правом. Корреспондирующей этому праву
обязанностью доверительного управляющего является осуществление
доверительного управления в интересах выгодоприобретателя или учредителя
управления. В этих целях доверительному управляющему предоставлено право
совершать в отношении вверенного имущества любые фактические и
юридические действия в интересах выгодоприобретателя, вплоть до
распоряжения этим имуществом. Только в случае передачи в доверительное
управление недвижимости право доверительного управляющего на
распоряжение ею должно быть прямо предусмотрено в договоре.

Невыполнение данной обязанности подкреплено санкцией (п. 1 ст. 1022 ГК
РФ): доверительный управляющий, не проявивший должной заботливости об
интересах вышеуказанных лиц, должен возместить выгодоприобретателю и
учредителю управления упущенную выгоду за все время доверительного
управления имуществом, а если имущество, переданное в доверительное
управление, повреждено или утрачено – учредителю управления должны быть
возмещены эти убытки в полном объеме (учитывая естественный износ
имущества).

Кроме того, учредитель управления застрахован от ненадлежащего
исполнения договора доверительным управляющим положениями п. 3, 4 ст.
1022 ГК РФ: долги по обязательствам, возникшим в связи с доверительным
управлением имуществом, погашаются за счет этого имущества, но если его
недостаточно, взыскание по таким долгам обращается сначала на имущество
доверительного управляющего, и только потом (если его тоже недостаточно)
на имущество учредителя управления, не переданное в управление. А при
заключении договора учредитель управления может настоять на включении в
него условия о предоставлении доверительным управляющим залога в
обеспечение возмещения будущих возможных убытков.

313

Поскольку имущество передается в доверительное управление на
определенный срок, по его истечении учредитель управления может
истребовать это имущество, если доверительный управляющий добровольно
его не передает.

В целях обеспечения уверенности доверительного управляющего в
стабильности управления имуществом, а следовательно, и большей
заинтересованности в надлежащем осуществлении управления доверительный
управляющий наделен правом требовать всякого устранения нарушения его
прав на имущество. Какие же у доверительного управляющего права на
имущество? Пункт 1 ст. 1020 ГК РФ говорит об осуществлении доверительным
управляющим правомочий собственника в отношении вверенного имущества (в
пределах, предусмотренных законом и договором). Общепризнанный состав
правомочий собственника отражен в п. 1 ст. 209 ГК РФ: собственнику
принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом.

Законодатель говорит лишь об осуществлении правомочий собственника, но
прямо предусматривает, что передача имущества в доверительное управление
не влечет перехода права собственности на это имущество к доверительному
управляющему. Таким образом законодатель попытался избежать расщепления
права собственности между несколькими лицами, подчеркивая чисто
обязательственный характер доверительного управления. Но указание на
возможность применения управляющим вещно-правовых способов защиты против
любых лиц, нарушающих его права на имущество (виндикационный и
негаторный иски), указывает на наличие вещно-правовых элементов в
правоотношении по доверительному управлению. Наличие этих элементов
можно проследить в двух связях: учредитель управления
(выгодоприоб-ретатель) – доверительный управляющий; доверительный
управляющий – все остальные лица (неопределенный круг субъектов).

Как известно, правоотношения делятся не только на вещные и
обязательственные, но и на абсолютные и относительные. Относительные
правоотношения связывают конкретных субъектов, которые имеют по
отношению друг к другу определенные права и обязанности. Считается, что
и нарушить права одного субъекта может лишь его контрагент в
правоотношении. Абсолютные правоотношения, напротив, характеризуются
тем, что конкретному управомоченному субъекту противостоит
неопределенный круг

314

обязанных субъектов, каждый из которых может нарушить право первого
субъекта. В связке учредитель управления (выгодопри-обретатель)-
доверительный управляющий возникают чисто относительные правоотношения,
но с вещным элементом. Доверительный управляющий получает зачастую
полное господство над вещью, но на определенный срок, он обязан
отчитываться об осуществлении этого господства перед собственником и
выгодо-приобретателем; но собственник не может произвольно лишить
управляющего этого господства, поскольку управляющий имеет владельческую
защиту от любых лиц, посягающих на его право, в том числе и от
собственника. По общему правилу, предъявлять виндикационный и негаторный
иски может только собственник, но ст. 305 ГК РФ предоставляет такое
право также и владельцу, т.е. лицу, не являющемуся собственником, но
владеющему имуществом по основанию, предусмотренному законом или
договором. Поскольку категория владения в Гражданском кодексе РФ не
конкретизируется, можно условно считать доверительного управляющего
владельцем, хотя это допущение является пока научно не обоснованным и
нуждается в тщательной проработке.

Что касается вида правоотношений в связке доверительный управляющий-
неопределенный круг лиц, представляется, что это абсолютное
правоотношение с вещными элементами: никто не вправе нарушать права
доверительного управляющего, предоставленные ему законом и договором, и
все обязаны воздерживаться от подобных нарушений (пассивная обязанность
неопределенного круга лиц, т.е. любого и каждого). При неправомерном
завладении вещью, находящейся в доверительном управлении, любым лицом
доверительный управляющий может истребовать это имущество из чужого
незаконного владения путем предъявления виндикационного иска.

В связи с вышеизложенным можно Сделать вывод, что именно придание
правоотношениям из доверительного управления смешанного характера
позволило законодателю избежать расщепления права собственности, наделив
при этом доверительного управляющего обширными правами в отношении
вверенного имущества.

Возвращаясь к рассмотрению прав доверительного управляющего, можно
указать на наличие у него права на вознаграждение (если оно
предусмотрено договором) и возмещение необ-

315

ходимых расходов, понесенных при осуществлении управления, за счет
доходов от этого управления.

Относительно права на вознаграждение можно сказать следующее: надлежащее
осуществление доверительного управления доверительным управляющим должно
стимулироваться не только с помощью предоставления ему правомочий
собственника, но также и с помощью материальной заинтересованности в
необходимом результате управления. Но, если выплата вознаграждения не
будет прямо предусмотрена в договоре, он будет считаться безвозмездным,
что, конечно, не будет способствовать лучшему осуществлению управления.
Если же договором предусмотрена выплата вознаграждения, должны быть
обусловлены его размер и форма: в соответствии с абз. 4 п. 1 ст. 1016 ГК
РФ это существенное условие договора. Следовательно, если договором
абстрактно предусмотрена выплата вознаграждения, а конкретизация права
на вознаграждение отсутствует, договор не может считаться заключенным (в
соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ).

У обеих сторон договора, равно как и у третьего лица
(выго-доприобретателя) есть право на расторжение договора.
Выгодоприобретатель, не являясь стороной договора, может тем не менее
повлиять на прекращение договора, отказавшись от получения выгод по нему
(эта норма диспозитивная, и договором может быть предусмотрено иное).
Что касается сторон договора, то у учредителя управления больше
возможностей расторгнуть договор в одностороннем порядке: по сути,
учредитель управления может отказаться от договора по любым причинам (и
даже без видимой причины) при условии выплаты управляющему
вознаграждения (если его выплата предусмотрена договором). А
доверительный управляющий может в одностороннем порядке отка- ‘ заться
от осуществления управления только в случае невозможности для
управляющего лично осуществлять его.

В целом анализ юридического содержания правоотношения по доверительному
управлению позволяет сделать вывод о том, что договор доверительного
управления имуществом может являться как одно-, так и
двухсторонне-обязывающим, где обе стороны могут выступать в двух ролях
одновременно: как должник в одной юридической связи и как кредитор – в
другой.

Проведенный в настоящей статье анализ правоотношений, возникающих в
связи с доверительным управлением, затрагивал

316

только гражданско-правовые отношения и не касался правоотношений,
регулируемых другими отраслями права. Однако правоотношения, возникающие
в связи с доверительным управлением имуществом, являются по своей
природе комплексными, межотраслевыми и могут включать в себя также
конституционные, административные, финансовые, семейные и другие
правоотношения, анализ которых не является предметом исследования данной
статьи.

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter

Алексеев С.С. 2000 – Актуальные проблемы гражданского права (книга)