Усмотрение следователя

90

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ 3

ГЛАВА 1. СЛЕДОВАТЕЛЬ КАК УЧАСТНИК УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА 6

1.1. Процессуальный статус следователя 6

1.2. Процессуальная самостоятельность следователя (понятие и пределы) 10

ГЛАВА 2. ФОРМИРОВАНИЕ УСМОТРЕНИЯ СЛЕДОВАТЕЛЯ В ХОДЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО
РАССЛЕДОВАНИЯ 28

2.1. Понятие и значение усмотрения следователя 28

2.2. Механизм формирования усмотрения следователя 35

2.3. Сфера усмотрения следователя 45

ГЛАВА 3. УСМОТРЕНИЕ СЛЕДОВАТЕЛЯ ПРИ ПРИНЯТИИ КОНКРЕТНЫХ РЕШЕНИЙ В ХОДЕ
ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО СЛЕДСТВИЯ 64

3.1. Усмотрение следователя при принятии решения о возбуждении
уголовного дела 64

3.2. Усмотрение следователя при принятии решения о привлечении лица в
качестве обвиняемого 67

3.3. Усмотрение следователя при принятии по делу итогового решения на
стадии предварительного расследования (обвинительные заключения или
прекращение уголовного дела) 69

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 81

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 84

ВВЕДЕНИЕ

Уголовно-процессуальную деятельность отличает наличие относительно
полных, урегулированных законом предписаний поведения участников
процесса. Поэтому регулятивная роль уголовно-процессуального права
заключается прежде всего в определении возможных действий отдельных
субъектов, ведущих уголовное судопроизводство, а также вовлекаемых в
него лиц. Однако законодатель не может регламентировать каждый шаг
правоприменителя в конкретной жизненной ситуации, иначе
уголовно-процессуальный закон станет громоздким, нефункциональным и
потеряет свою динамичность. Известно, что попытки урегулировать частные
случаи не уменьшают, а значительно увеличивают число правовых пробелов и
противоречий. Ключом в сложном механизме отношений современного
правоприменения является усмотрение субъекта-правоприменителя, т.е.
выбранный им на основе исследованных материалов уголовного дела вариант
поведения в конкретной судебно-следственной ситуации, опирающийся на его
правосознание, жизненный и профессиональный опыт, при четком соблюдении
требований материального и процессуального закона.

В научной литературе наблюдается подчас настороженное отношение к
усмотрению как объекту изучения. В какой-то мере это связано со
свойствами усмотрения, в частности, опасностью произвола, которую оно в
себе таит. Вопросы разграничения понятий «усмотрение» и «произвол»
возникли достаточно давно и небезосновательно. Византийский император
Юстиниан отмечал, что «люди, которые прежде вели судебные
разбирательства, хотя и суще-ствовали многочисленные законы,
использовали в судах лишь немногие из них либо из-за отсутствия книг,
которые они не могли приобрести, либо из-за самого незнания их, так что
судебные дела разбирались более волею судей, нежели авторитетом закона».
В условиях существования так называемого полицейского государства
термины «произвол» и «усмотрение» рассматривались как синонимы. И только
в период становления правовых государств эти явления стали
противопоставляться друг другу, а затем проблема усмотрения была
обозначена в иной плоскости.

Неоднозначное отношение к усмотрению (когда речь идет о правоприменении)
отмечается не только в научных кругах. По крайней мере, в ходе
проводимого нами исследования неоднократно приходилось убеждаться в
подобном. Высказываемые опасения оправданны, действительно, в ряде
случаев трудно провести грань между усмотрением правоприменителя и
произволом. Но это, как представляется, и есть главный аргумент в пользу
необходимости глубокого изучения рассматриваемого явления, всех его
форм, критериев, в том числе пределов, удерживающих усмотрение в
правовом пространстве.

Этим обусловлена актуальность темы дипломной работы.

Поэтому цель работы – выявить и рассмотреть недостатки действующего
уголовно-процессуального законодательства, показать те проблемы, которые
сопровождают усмотрение следователя в уголовном процессе и на основе
этой работы выдвинуть предложения по изменению действующего
законодательства.

Автор ставит перед работой следующие задачи:

1. Дать анализ усмотрению следователя в уголовном процессе.

2. Провести анализ норм действующего законодательства, регулирующих
вопросы усмотрения следователя в уголовном процессе.

3. Выявить различные точки зрения авторов по указанной проблеме.

4. Выявить значение, сущность, сферу действия, пределы усмотрения
следователя в уголовном процессе.

Методами исследования, применяемые для исследования указанных задач,
являются современные положения теории научного познания общественных
процессов и правовых явлений. Представляется целесообразным
воспользоваться следующими частнонаучными методами:
сравнительно-правовым, социально-правовым, системно-структурным.

Степень научной разработанности проблемы. Понятию усмотрения следователя
в уголовном процессе в юридической науке и правоприменительной практике
посвящено достаточно много научных работ.

Освещение отдельных проблем усмотрения следователя в уголовном процессе
имеет место в работах таких ученых, как и многих других. Однако решение
поставленных перед работой задач осложняется тем, что в настоящее время
отсутствуют систематизированные научные разработки, позволяющие
установить правовую природу, основополагающие теоретические
характеристики усмотрения следователя в уголовном процессе.

Объектом научного анализа настоящей работы является усмотрение
следователя в уголовном процессе как теоретическая категория и как
правовое явление социальной действительности.

Предметная направленность определяется выделением и изучением, в рамках
заявленной темы, нормативно-правовых источников, а также судебной
практики.

Эмпирическая база исследования построена на нормативном материале и
судебной практике. Нормативную основу составили: Конституция РФ,
федеральное законодательство.

Научная новизна исследования заключается в том, что оно представляет
собой одну из попыток комплексного теоретико-правового анализа
усмотрения следователя в уголовном процессе как правового явления,
института.

ГЛАВА 1. СЛЕДОВАТЕЛЬ КАК УЧАСТНИК УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

1.1. Процессуальный статус следователя

Следователь – должностное лицо, уполномоченное осуществлять
предварительное следствие по уголовному делу, а также иные полномочия,
предусмотренные Уголовно-процессуальным кодексом (п. 41 ст. 5 УПК РФ).
Предварительное следствие наряду с дознанием является одной из форм
предварительного расследования. Предварительное следствие производится
следователями прокуратуры, органов федеральной службы безопасности,
органов внутренних дел Российской Федерации, органов по контролю за
оборотом наркотических средств и психотропных веществ (ст. 151 УПК РФ).

Следователь осуществляет уголовно-процессуальную деятельность от имени
государства. Объем компетенции, то есть пределов осуществления данного
вида деятельности, определяется Конституцией Российской Федерации,
Конституция Российской Федерации (с изм. от 14.10.2005) // РГ от
25.12.1993, № 237, СЗ РФ от 17.10.2005, № 42, ст. 4212. общепризнанными
принципами и нормами международного права, международными договорами,
ратифицированными Российской Федерацией, Уголовно-процессуальным
кодексом Российской Федерации, иными федеральными конституционными и
федеральными законами.

Следователь – участник уголовного судопроизводства со стороны обвинения
(п. 47 ст. 5 УПК, глава 6 УПК РФ). Вместе с тем в соответствии со ст. 6
УПК РФ, определяющей назначение уголовного судопроизводства, «уголовное
преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же
мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от
уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания,
реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному
преследованию». В соответствии со ст. 15 УПК РФ, регламентирующей
принцип состязательности сторон, функции обвинения, защиты и разрешения
уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один
и тот же орган или одно и то же должностное лицо. Однако из содержания
целого ряда других процессуальных норм следует, что функции следователя
не сводятся исключительно к обвинению. Например, в соответствии со ст.
73 УПК РФ к числу обстоятельств, подлежащих доказыванию, в частности,
отнесены: обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость
деяния, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание,
обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной
ответственности. Кроме того, по смыслу теории уголовного процесса
доказательства подразделяются на обвинительные и оправдательные. Из
принципа свободы оценки доказательств (ст. 17 УПК РФ) усматривается, что
следователь оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению,
основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств,
руководствуясь при этом законом и совестью. При составлении
обвинительного заключения на следователя возлагается обязанность
перечислить как доказательства, подтверждающие обвинение, так и те, на
которые ссылается сторона защиты, указать обстоятельства, смягчающие
ответственность (ст. 220 УПК РФ).

Одной из важнейших процессуальных функций следователя является собирание
доказательств.

Собирание доказательств представляет собой деятельность дознавателя,
следователя, прокурора, суда при участии других субъектов, заключающуюся
в поисках и обнаружении источников информации, получении ее из найденных
источников сведений об обстоятельствах, имеющих значение для дела, и в
закреплении добытых сведений в установленном законом порядке. Уголовный
процесс России: Учебник / Под ред. В. Т. Томина. – М.: Юрайт-Издат,
2003. – С. 87.

Поиски и обнаружение носителя информации – первый этап процесса
собирания доказательств, поскольку получить необходимые сведения
невозможно, не обнаружив их источников. Неудачно наименование данного
этапа «обнаружением доказательств», поскольку речь может идти лишь об
обнаружении источника, носителя информации: предмета, сохранившего на
себе следы преступления, человека, в сознании которого запечатлелись
имеющие значение для дела обстоятельства, и т.п.

Следующим этапом собирания доказательств является получение сведений от
обнаруженных носителей информации с помощью предусмотренных законом
процессуальных действий.

Добытые таким путем фактические данные должны быть надлежащим образом
закреплены в протоколе процессуального действия, а в необходимых случаях
– и путем использования дополнительных средств (аудио –и видеозаписи,
фото –и киносъемки, изготовления планов и схем, слепков и оттисков и
т.п.). «Сведения, полученные, но не зафиксированные с соблюдением
определенных законом требований, не могут использоваться в качестве
доказательств. Поэтому нельзя выделять закрепление фактических данных в
самостоятельный элемент доказывания наряду с собиранием, проверкой и
оценкой доказательств». Рыжаков А. П. Уголовно-процессуальное
доказывание: понятие и средства / А. П. Рыжаков. – М.: Инф.-издат. Дом
«Филинъ», 1997. – С. 416. Закрепление полученных сведений – неотъемлемая
часть собирания доказательств; доказательство может считаться полученным
лишь после фиксации добытой информации.

Основным способом собирания доказательств является производство
следственных действий. В действующем УПК РФ, к сожалению, не содержится
ни определения этого понятия, ни исчерпывающего перечня следственных
действий. В теории же сложилось два подхода к определению следственного
действия. В широком смысле под ними понимают все процессуальные
действия, производимые следователем, а в узком – только те
процессуальные действия, которые направлены на собирание доказательств.
Таким образом, одним из признаков следственного действия является его
предназначение – быть средством собирания доказательств. Все же иные
действия, не имеющие такой направленности, можно именовать просто
процессуальными. Гуев А. Н. Постатейный комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. – М.: Юридическая
фирма «Контракт»: Издательский Дом ИНФРА-М, 2003. – С. 102.

Далее следственные действия могут проводить только уполномоченные на то
государственные органы и должностные лица, ведущие уголовный процесс:
судья (суд), прокурор, следователь, дознаватель. Участники, отстаивающие
свои собственные интересы, а также их защитники и представители вправе
представлять предметы и документы органам и лицам, которые ведут
производство и решают, принять или не принять переданные им материалы,
придать или не придать им статус доказательства.

Признаком следственных действий является и то, что они осуществляются в
регламентированной законом процессуальной форме, нарушение которой
влечет недопустимость использования полученной информации в качестве
доказательства.

Характерная черта следственного действия состоит и в том, что его ход и
результаты должны быть надлежащим образом закреплены в протоколе, а в
необходимых случаях – и с помощью дополнительных средств фиксации: фото
–и киносъемки, аудио –и видеозаписи и т.п.

На основании изложенного, следственное действие – это регламентированное
уголовно-процессуальным законом действие судьи (суда), прокурора,
следователя, дознавателя, направленное на получение доказательств,
сведения о ходе и результатах которого закрепляются в протоколе, а также
с помощью иных средств фиксации и используются для установления
обстоятельств, имеющих значение для дела. Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л.
Петрухина. – М.: ООО «ТК Велби», 2002. – С. 96.

Согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ, способом собирания доказательств являются
также иные процессуальные действия, предусмотренные законом. К их числу,
в частности, следует отнести действия по приему и проверке заявлений о
преступлении, явке с повинной, сообщений о преступлении,
распространенных в средствах массовой информации и т.п.

1.2. Процессуальная самостоятельность следователя (понятие и пределы)

Проблема процессуальной самостоятельности следователя является одной из
самых актуальных проблем в науке и на практике.

Важность обеспечения процессуальной самостоятельности следователя
большинством авторов не ставится под сомнение. Более того, очень модной
в последнее время стала тема о воссоздании института «судебного
следователя», который должен, по мнению некоторых ученых, стать
действительно независимым и процессуально самостоятельным органом
предварительного расследования. Махов В. Реформа досудебного
производства в уголовном процессе России необходима // Уголовное право.
– 2004. – N 4. – С. 66 – 68; Николюк В.В., Деришев Ю.В. Оптимизация
досудебного производства в уголовном процессе России: Монография. –
Красноярск, 2003. – С. 193; Рощина Ю. Судебный следователь гарантирует
объективность // Российская юстиция. – 2003. – N 5. – С. 60 – 61.

Полагаем, что это глубоко ошибочный подход к пониманию роли следователя,
а также направлению реформирования правового статуса следователя и его
деятельности в российском уголовном судопроизводстве.

Будем исходить из реалий позитивного права и логики развития тех идей,
которые уже заложены в УПК РФ. Первое – это то, что закон отнес
следователя к числу государственных органов уголовного преследования,
стороне обвинения (п. 47 ст. 5 УПК РФ). Второе – он последовательно
расширяет процессуальную зависимость следователя от надзирающего
прокурора. Достаточно сравнить ст. 127 УПК РСФСР и ст. 38 УПК РФ, чтобы
убедиться в том, что число решений, которые следователь вправе принимать
без согласования с прокурором, сократилось. Напротив, полномочия
прокурора в соответствии с частью 2 ст. 37 УПК расширились даже в
сравнении с теми, которые у него были по ст. 211 УПК РСФСР.

Конечно, в пользу процессуальной самостоятельности следователя можно
указать на ч. 3 ст. 38 УПК, в которой предусмотрен более широкий круг
вопросов, по которым следователь может отстаивать иную, чем надзирающий
прокурор, позицию по делу. Следователь вправе представить уголовное дело
вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений в случае
несогласия с действиями (бездействием) и решениями надзирающего
прокурора. Их обжалование прокурору не приостанавливает их исполнения,
за исключением случаев несогласия с решениями или указаниями прокурора,
перечисленными в п. 1 – 8 ч. 3 ст. 38 УПК РФ.

Однако, как правильно указывают некоторые комментаторы, скорее здесь
можно говорить об особой форме проявления контроля вышестоящих
прокуроров за законностью и обоснованностью решений нижестоящих
прокуроров. Инициатива следователя с обжалованием указания или решения
прокурора может служить поводом для реализации такого рода контроля и
объективно способствовать укреплению законности. Комментарий к УПК РФ /
Отв. ред. В.И. Радченко; Под ред. В.Т. Томина. 5-е изд., перераб. и доп.
– М.: Юрайт, 2003. – С. 143.

Что касается самого следователя, поставившего под сомнение
законосообразность указания или решения надзирающего прокурора перед
руководством последнего, то для него указанное предприятие представляет
собой практическую ценность в высшей степени сомнительную. Любой исход
рассмотрения вышестоящим прокурором жалобы следователя на действия
прокурора порождает для следователя невыгодные последствия. Скажем, если
следователю «повезет» – вышестоящий прокурор признает его правоту и
отменит решение, указание или требование надзирающего прокурора, то
этому следователю придется проводить дальнейшее расследование под
надзором прокурора, чью компетенцию, профессионализм и объективность он
поставил под сомнение. Думаем, что следователю будет еще труднее и далее
отстаивать свою линию. У прокурора достаточно полномочий, чтобы настоять
на своем мнении и провести его по делу, которое находится в производстве
у следователя. Например, через реализацию полномочий, предоставленных
ему в п. 7, 8, 9, 10, 15, 16 ч. 2 ст. 37 УПК. В конце концов именно
прокурору принадлежит право определять окончательную судьбу уголовного
дела (п. 13, 14 ч. 2 ст. 37 УПК).

Если же вышестоящий прокурор откажет в удовлетворении жалобы
следователя, то это даст законный повод надзирающему прокурору принять
меры прокурорского реагирования к следователю, решения и действия
которого фактически признаны неправильными. УПК предусматривает
достаточно мер уголовно-процессуальной ответственности, которые прокурор
вправе реализовать к следователю. В частности, прокурор вправе применить
к следователю меры, которые предусмотрены п. 7, 8, 9, 10 ч. 2 ст. 37
УПК. Прокурор вправе осуществлять и «иные полномочия, предусмотренные
УПК» (п. 17 ст. 37 УПК), к «независимому» следователю.

Следует согласиться со словами А.С. Александрова о том, что следователь,
как и другие должностные лица публичных органов уголовного
преследования, являются «процессуальными слугами прокурора». Александров
А.С. Каким не быть предварительному следствию // Государство и право. –
2001. – N 9. – С. 60. Это не уничижение следователя. Это констатация
сложившегося положения вещей, в котором, кстати, нет ничего трагичного.
В связи с этим хотелось бы сказать об одном важном моменте, который
появился (с принятием нового УПК) в отношениях между следователем и
прокурором, существующих на досудебном производстве. Надзор за
законностью в стадии предварительного расследования является для
прокурора средством руководства уголовным преследованием. Надзирая за
исполнением законов органами, осуществляющими дознание, предварительное
следствие и оперативно-розыскную деятельность, а также законностью и
обоснованностью принимаемых ими решений, прокурор выступает в качестве
руководителя и организатора взаимодействия государственных органов
уголовного преследования по подготовке материалов уголовного дела.
Генеральный прокурор РФ приказывает прокурорам «исходить из того, что в
досудебном производстве прокурор является руководителем уголовного
преследования». Прокурор обязан руководить различными органами
уголовного преследования, координировать их действия. Он – хозяин
досудебного уголовного преследования. Надзор за исполнением законов
органами публичного уголовного преследования во время досудебного
производства по делу является для прокурора опосредованным способом
осуществления уголовного преследования.

В определении границ дозволенного, разумного поведения следователя
участвует большое число социальных институтов. Они не проявляются
разрозненно, хотя их влияние и нельзя представлять себе взаимно
пропорциональным. Бесспорно одно – все они тесно связаны, переплетены
между собой, т.е. составляют своего рода систему – «целостную
совокупность элементов, в которой все элементы настолько тесно связаны
друг с другом, что выступают по отношению к окружающим условиям и другим
системам как единое целое». Спиркин А.Г. Философия права: Учебник. – М.,
1999. – С. 297. И если в научных целях рассматривается лишь отдельное
звено такой системы, отдельно взятый «пограничный столб», необходимо
помнить, что его вычленение искусственно.

В рамках данной работы представляется неуместным проводить полный анализ
взаимоотношений прокурора и следователя. Гораздо более интересным
видится вопрос о границах процессуального усмотрения следователя в
контексте его процессуальной самостоятельности.

Не претендуя на обозначение полного перечня границ усмотрения
следователя, рассмотрим характеристику более важных из них, близких к
непосредственному осуществлению уголовно-процессуальной деятельности,
хотя вопрос о приоритете ценностей здесь не уместен, поскольку ни одно
положение, определяющее круг возможностей в выборе поведения
следователем, не может быть проигнорировано. Кроме того, отдельные
ограничения усмотрения следователя будут рассматриваться нами в
последующих главах.

При определении границ усмотрения следователю необходимо учитывать,
насколько его действия и решения соотносятся с обеспечением прав и
законных интересов субъектов, вовлеченных в орбиту
уголовно-процессуальных отношений по конкретному уголовному делу, в том
числе степень допустимого ограничения этих прав и интересов. Осуществить
это не просто по ряду причин.

Во-первых, в ходе осуществления расследования допустимо правомерное
ограничение прав и свобод личности. Более того, «по степени
«насыщенности» принуждением уголовный процесс занимает первое место
среди всех известных нашему праву процедур», Петрухин И.Л. Свобода
личности и уголовно-процессуальное принуждение. – М., 1985.-С. 4.
поскольку это диктуется публичными интересами раскрытия преступления и
наказания виновных. Но возможность и порядок такого ограничения не
всегда четко прописаны в законе. В частности, основания процессуального
принуждения закон в ряде случаев выражает через оценочные термины и
понятия, например, «достаточные основания», «исключительные случаи» и
т.п. Так сформулированы основания применения мер пресечения (ч. 1 ст. 97
УПК РФ), производства обыска (ч. 1 ст. 182 УПК РФ) и др. «Подобная
формулировка достаточно неопределенна, она не вполне раскрывает позицию
законодателя, оставляет простор для различного ее понимания и
толкования. Существенный вопрос: что же здесь конкретно подразумевается
под основаниями – остается в известной мере открытым. В юридической
литературе он решается далеко не однозначно». Шадрин B.C. Обеспечение
прав личности при расследовании преступлений: Монография. – 2-е изд. –
Волгоград, 1999. – С. 79. Указанные ситуации не исключают случаев,
угрожающих проявлением произвола в отношении участников расследования.

Необходимо отметить, что в действующем законе созданы более эффективные
гарантии обеспечения прав личности при осуществлении мер
уголовно-процессуального принуждения. Наиболее значимая роль в этом,
несомненно, принадлежит судебному контролю (во всех его проявлениях) за
предварительным расследованием. Но это не единственное средство,
влияющее на законность, обоснованность и целесообразность решений
следователя. В частности, излагая основания возникновения права на
реабилитацию, законодатель указал, что такое право имеет любое лицо,
незаконно подвергнутое мерам процессуального принуждения в ходе
производства по уголовному делу (ч. 3 ст. 133 УПК РФ). Поэтому, принимая
решение, например, о задержании подозреваемого или приводе свидетеля,
следователь должен предвидеть и возможность наступления последствий,
связанных с реабилитацией. Это указывает, в том числе, и на установление
более жестких границ усмотрения правоприменителя при обеспечении прав и
законных интересов личности.

В тесной связи с предыдущими рассуждениями находится вопрос о пределах
толкования права, которые, в свою очередь, также участвуют в определении
границ усмотрения следователя. В современной России процесс толкования
права не лишен некоторой хаотичности и непоследовательности. Это
проявляется на любом уровне и при любом виде его осуществления.
Некоторую организованность в этот процесс, на наш взгляд, могло бы
внести использование опыта зарубежных государств, где приняты
нормативные акты, определяющие порядок и пределы толкования законов
(например, Израиль, США и др.). И хотя при этом все равно существуют
проблемы, но они, очевидно, уже другого уровня. См., напр.: Барак А.
Указ. соч. – С. 74 – 101, 141 – 147. Аналогичный эффект может быть
достигнут и от реализации предложения внедрить в практику
законотворчества издание Основ законодательства, в том числе
уголовно-процессуального, в которых содержались бы правила толкования и
коллизионные нормы. Такой порядок также соответствует мировому
юридическому опыту, накопленному в Германии, Швеции, Норвегии и других
странах. Подобные пожелания уже имели место в теории уголовного
процесса. См.: Ножкина А.В. Система источников уголовно-процессуального
права России: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – М., 2003. – С. 14.

Во-вторых, круг лиц, участвующих в производстве по делу, достаточно
широк и их интересы (в том числе законные Под законными интересами Н.С.
Малеин понимает не только интересы лица, вытекающие из его субъективных
прав, но и все те, которые не противоречат закону, хотя им прямо не
предусмотрены. (См.: Малеин Н.С. Охраняемый законом интерес // Сов.
гос-во и право. – 1980. – № 1. – С. 30 – 32). У нас нет оснований не
согласиться с этим мнением.) не всегда совпадают. Более того, существуют
интересы уголовной юстиции, а так же, как отмечалось ранее, интересы
следователя. Последние могут также не совпадать с предыдущими двумя, но
они довольно активно проявляются в формировании субъективного фактора
лица, производящего расследование. Ситуация осложняется и тем, что
следователем все эти интересы чаще всего не расцениваются как
одноуровневые, создается определенная их иерархия. Происходит это под
воздействием как объективного, так и субъективного факторов. В
частности, зависит от того, существует ли в обществе «юридический
приоритет общественных интересов» См.: Тихомиров ЮЛ. Теория закона. –
М., 1982. – С. 139. или же охраняемый законом личный интерес дороже даже
такой важной ценности, как установление истины по уголовному делу;
совпадают ли личные интересы следователя с интересами раскрытия и
расследования преступления, изобличения виновного и привлечения его к
ответственности и т.д.

Перечисленные выше обстоятельства составляют далеко не полный перечень
препятствий, преодоление которых должно способствовать правильному
определению границ усмотрения следователя в сфере обеспечения прав
личности. Нашей целью является не описание их, а выяснение тех пределов,
которые сдерживали бы поведение следователя в рамках дозволенного. Иными
словами, не позволяли бы усмотрению перерастать в произвол. Естественно,
что в существующих условиях такие пределы (границы) могут быть
сформулированы только в общем виде, но в то же время они должны
распространять свое действие на все жизненные ситуации, как
существующие, так и прогнозируемые.

В связи с этим представляет интерес точка зрения, высказанная B.C.
Шадриным, который использует достаточно удачное, на наш взгляд,
выражение «благоприятствование участникам уголовного процесса в
осуществлении прав» и называет формы такого благоприятствования, в том
числе: информирование лица об обладании правами и их разъяснение;
создание необходимых условий для полноценной реализации прав; охрана
прав от нарушений; защита прав; восстановление прав. См.: Шадрин B.C.
Обеспечение прав личности при расследовании преступлений: Автореф.
дис… д-ра юрид. наук. – М., 1997. – С. 15. Применительно к
рассматриваемому нами вопросу эти формы могут быть трансформированы в
своего рода «пограничные столбы» усмотрения следователя. Например,
осуществляя выбор своего поведения, следователь должен учитывать,
информировано ли лицо о возможности ограничения его прав в результате
реализации уголовно-процессуального решения, будут ли созданы при этом
необходимые условия для полноценного использования субъективных прав, не
приведет ли выполняемое действие к их нарушению и т.д. В случае
игнорирования таких правил усмотрение становится произволом.
Единственная оговорка заключается в том, что следователем должны
учитываться не только уголовно-процессуальные права и интересы личности,
но и все то, что входит в ее общий правовой статус.

На принятие следователем решения в значительной степени оказывает
влияние процессуальная форма. В науке она понимается как
регламентированная уголовно-процессуальным правом система и структура
уголовно-процессуальных институтов и правил; процедура и
последовательность стадий уголовного судопроизводства; условия, способы
и сроки совершения процессуальных действий, непосредственно или косвенно
связанных с собиранием и исследованием доказательств на предварительном
следствии и в судебном разбирательстве, их закреплением в правовых
актах; порядок принятия и оформления решений по отдельным вопросам и по
делу в целом. См.: Курс советского уголовного процесса: (Общая часть). –
М., 1989. – С. 121. Поэтому представляется возможным говорить о
процессуальной форме всего уголовного судопроизводства, процессуальной
форме каждой его стадии или правового института, процессуальной форме
отдельных следственных или судебных действий (комплекса действий),
принятия решений.

Одним из примеров проявления процессуальной формы в качестве пределов
усмотрения следователя может служить следующий.
Уголовно-процессуальный закон (ч. 6 ст. 164, ч. 5 ст. 166 и др.)
допускает и регламентирует использование следователем и дознавателем
технических средств для обнаружения, фиксации и изъятия доказательств.
При этом закон не ограничивает применение технических средств
какого-либо вида или в каком-либо объеме, т.е. при производстве
предварительного расследования может использоваться богатый арсенал
криминалистических и научно-технических средств. К ним относятся:
фотографическое оборудование; средства отыскания тех или иных предметов
(металло– и трупоискатели и др.); химико-технические средства фиксации
различных следов и изготовления копий (слепков); технические средства
записи и др. Технические средства могут применяться как непосредственно
следователем или дознавателем, так и специалистом (например, работником
экспертно-криминалистического подразделения), привлеченным к участию в
проведении следственного действия в порядке ч. 1 ст. 58 УПК РФ.

Однако широкие возможности в выборе поведения (решении вопроса:
применять или не применять; определении вида технического средства,
субъекта его применения и др.) сдержаны порядком (процессуальной формой)
использования технических средств, который заключается в следующем: См.:
Павлов Н.Е. Общие условия предварительного расследования. – М., 1982. –
С. 48.

1) об использовании технических средств следователь или
дознавательпринимают решение и уведомляют об этом участников
следственного действия;

2) о применении технических средств указывается в протоколе
следственного действия, составление которого обязательно. В протоколе
фиксируются вид технического средства, условия и порядок его
использования, объект, к которому оно применялось, и полученные
результаты;

3) к протоколу прилагаются материальные объекты, полученные при
применении технических средств (фотографические негативы и снимки,
киноленты, видео– и аудио-кассеты, слепки, оттиски и др.).

Соблюдение указанных требований является обязательным (ч. ч. 5, 8 ст.
166 УПК РФ). При их невыполнении применение технических средств
становится бессмысленным. В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ
доказательства, полученные с нарушением требований закона, являются
недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения, а также
использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК
РФ. Это в полном объеме относится и к использованию технических средств.

Предоставляя следователю свободу в выборе решений о производстве
следственных действий, законодатель, очевидно, учитывал и то, что при
определении вида следственного действия, подлежащего выполнению, не
последнюю роль будет играть целесообразность его проведения. В
предыдущем параграфе мы рассматривали соотношение категорий «законность»
и «целесообразность». При этом пришли к выводу, что целесообразность как
один из факторов, формирующих усмотрение следователя, может быть
использована только в сфере законности. Между тем повторное обращение к
рассмотрению данного фактора представляется необходимым, поскольку,
во-первых, к пониманию целесообразности можно относиться по-разному и,
во-вторых, целесообразность, на наш взгляд, также является одним из
ограничений усмотрения следователя.

Целесообразность в большинстве случаев заложена в самом законе и, в
частности, в том, как именно законодатель регулирует поведение
правоприменителя, предписывая ему строго определенное поведение или
предоставляя известный простор для проявления усмотрения.
Правоприменитель в своей деятельности должен исходить из того, что
действующий закон считает целесообразным. Вопрос о целесообразном
применении права возникает, когда закон предоставляет усмотрению лица
выбор решения, которое при установленных обстоятельствах будет
целесообразным, с точки зрения поставленных задач1, т.е. следователь
обязан «из всех возможных решений избрать такое, которое обеспечивает
максимально полное и точное достижение цели закона при данных конкретных
условиях места и времени». См.: Лупинская П. А. Решения в уголовном
судопроизводстве: их виды, содержание и формы. – М., 1976. – С. 137.
Избранное решение должно быть практически полезным. Поэтому понятие
целесообразности означает соответствие действий намеченным целям, иначе
говоря, целесообразность должна быть сориентирована на реализацию
назначения уголовного судопроизводства, практическую полезность, а не
выступать в роли объяснения неправомерных, но выгодных, с точки зрения
правоприменителя, действий и решений. Такая целесообразность (а она
может выступать под разным «соусом» – в виде государственной, партийной,
местной, региональной, практической и даже личной) ведет к правовому
нигилизму. См.: Матузов Н.И. Правовой нигилизм и правовой идеализм //
Теория государства и права: Курс лекций. – Саратов, 1995. – С. 508.

В последнее время внимание ученых-процессуалистов вновь привлекла
категория «здравого юридического смысла», под которым понимается
«совокупность знаний, взглядов об окружающей действительности, навыков,
форм мышления обыкновенного нормального человека, используемых в его
практической повседневной деятельности. Поэтому здравый смысл называют
еще здравым рассудком, практическим рассудком или житейской мудростью».
Мельник В. Здравый смысл – основа интеллектуального потенциала суда
присяжных // Рос. юстиция. – 1995. – № 6. – С. 9.

Если применение здравого юридического смысла рассматривать как
концепцию, соответствующую идее подлинно правового государства,
отвечающую интересам нравственности, гуманизма, презумпции невиновности,
объективной истины, означающую, что процессуальную самостоятельность
следователя нельзя приносить в жертву узковедомственным интересам
«борьбы за показатели»; См.: Печников Г. Система «здравого юридического
смысла» в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. – 1998. – №
3. – С. 11. что «…высокие цели правосудного ограждения общества и
вместе с тем защиты личности от несправедливого обвинения должны быть
достигаемы только нравственными средствами и приемами», Кони А. Ф. Собр
соч.: В 8 т. – М., 1967. – Т. 4. – С. 66. то, полагаем, использование
этого термина вместо слова «целесообразность» будет более точным.

Иллюстрацией использования целесообразности при принятии решения может
служить следующая ситуация, нередко встречающаяся в практической
деятельности. В производстве следователя находится уголовное дело по
обвинению гр. Т. в ряде квартирных краж. Установлена знакомая
обвиняемого – гр. О., которая, будучи допрошенной в качестве свидетеля,
признала знакомство с Т., частое посещение последним ее квартиры и
наличие у нее видеомагнитофона, принесенного обвиняемым. По данным
следствия, этот видеомагнитофон является похищенным. При наличии таких
данных у следователя есть основания для производства выемки. Однако есть
и основания полагать, что в квартире О. могут находиться другие
предметы, имеющие отношение к делу, т.е. основания для производства
обыска. Следователем может быть принято решение о производстве любого из
названных действий. Но с позиции целесообразности предпочтение,
наверное, надо отдать производству обыска3. Не исключаются ситуации, что
при производстве выемки или после ее окончания у следователя возникнут
сомнения: «А не находятся ли в квартире О. другие вещи, имеющие
отношение к преступной деятельности Т.». Для разрешения этих сомнений
необходимо будет произвести новое следственное действие – обыск, т.е.
дополнительно потратить время и силы. В какой-то мере это влияет на
выполнение одной из задач уголовного судопроизводства – быстрое
раскрытие преступления.

В отдельных случаях законодатель сам предлагает следователю выбрать
решение, наиболее оптимальное для конкретного жизненного случая. Так,
указывая общее правило определения территориальной подследственности
(место, где совершено преступление), в ч. 4 ст. 152 УПК РФ предлагается
в целях обеспечения полноты, объективности и соблюдения процессуальных
сроков производить его по месту нахождения обвиняемого или большинства
свидетелей.

В части 1 ст. 152 УПК РФ говорится: «В случае необходимости производства
следственных или розыскных действий в другом месте следователь вправе
произвести их лично либо поручить производство этих действий
соответственно следователю или органу дознания». Это предписание закона
предоставляет следователю определенную свободу в выборе решения с учетом
имеющихся возможностей.

Анализ ст. 154 УПК РФ, регулирующей в настоящее время вопросы выделения
уголовного дела, также указывает на попытку законодателя учесть и
обобщить рассмотренные потребности практики. Однако, на наш взгляд,
новые нормативные правила оказались не совсем удачными. С позиции
юридической техники, можно было бы приветствовать изложение оснований
выделения уголовного дела в одной норме (ч.ч. 1, 2 ст. 154 УПК РФ), а не
в разных, как это имело место в УПК РСФСР. Но предложенный перечень
оснований оказался, с одной стороны, не полным. В нем не нашла отражение
возможность выделения дела в отдельное производство при отказе одного
или нескольких обвиняемых от суда с участием присяжных заседателей. Оно
предусмотрено п. 1 ч. 5 ст. 217 УПК РФ. Кроме того, в число оснований не
вошли те, которые на протяжении десятилетий применялись на практике и
предлагались учеными для внесения в закон. С другой стороны, этот
перечень стал исчерпывающим. Это произошло потому, что законодатель
исключил из правового предписания фразу: «Выделение дел допускается …
в случаях, вызываемых необходимостью…». Тем самым была существенно
ограничена возможность использования целесообразности, которая крайне
необходима в решении указанных вопросов. По нашему мнению, для того,
чтобы исправить положение достаточно в ч. 2 ст. 154 УПК РФ после слов «в
отдельное производство» сделать вставку следующего содержания: «в
случаях, вызываемых необходимостью, а также» и далее по тексту, исключив
из него слова «в случаях».

Целесообразность допустима и при применении мер уголовно-процессуальной
ответственности. Так, в случае неявки свидетеля без уважительной причины
следователь вправе подвергнуть его принудительному приводу (ч. 7 ст. 56
УПК РФ). Первоочередная цель данной санкции – восстановление порядка
посредством принудительного исполнения обязанности. Исходя из
целесообразности, следователь, наряду с правовосстановительной санкцией,
может (но не обязан) ставить вопрос перед судьей о применении к
нарушителю штрафной санкции в виде денежного взыскания (ч. 3 ст. 118 УПК
РФ). Такое решение будет вполне обоснованным, например, в случае
совершения тем же лицом аналогичного нарушения в прошлом. В данной
ситуации особенно отчетливо проявляется доля усмотрения должностного
лица в пределах обязательного и целесообразного. См.: Громов Н.А.,
Полунин С.А. Указ. соч. – С. 102.

В отдельных случаях, напротив, субъекту уголовного процесса могут быть
предоставлены, с учетом обстоятельств дела, некоторые привилегии. Так, в
практике Московского областного суда возник вопрос о праве отказаться от
дачи показаний дочери подсудимого, которая, хотя и не была им
усыновлена, но с раннего возраста проживала вместе с ним. Судья
предоставил ей право отказаться от дачи свидетельских показаний против
человека, который не являлся, но фактически считался ею отцом. По мнению
П.А. Лупинской, с которым трудно не согласиться, такие действия должны
быть признаны правильными. См.: Лупинская П.А. Основания и порядок
принятия решений о недопустимости доказательств // Рос. юстиция. – 1994.
– № 11. – С. 3.

Ю.М. Грошевой отмечает, что наряду с нормами права и фактическими
обстоятельствами дела в качестве объективного источника формирования
убеждения выступают нравственные нормы. Грошевой Ю.М. Указ. соч. – С.
49. В регулировании уголовно-процессуальных отношений существует тесная
связь между нормами права и морали. Многие правовые предписания возникли
на основе соответствующих моральных представлений и правил. К ним
относятся: принцип презумпции невиновности; институт отводов; применение
к подозреваемому и обвиняемому мер пресечения с учетом личности, рода
занятий, возраста, состояния здоровья, семейного положения и других
обстоятельств (ст. 99 УПК РФ); правила о запрещении выполнения действий
или принятия решений, унижающих достоинство граждан, приводящих к
распространению сведений об обстоятельствах личной жизни (ст. 161 УПК
РФ), ставящих под угрозу здоровье, необоснованно причиняющих им
физические или нравственные страдания; законодательный запрет подвергать
участников уголовного судопроизводства насилию, пыткам, другому
жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ст. 9 УПК
РФ).

Нравственные нормы учтены и при регламентации правил допроса, личного
обыска, освидетельствования, следственного эксперимента (например,
следственный эксперимент возможен лишь при условии, если его проведение
не создает опасности для здоровья участвующих в нем лиц), при
установлении обязанности принять меры попечения о детях и сохранности
имущества заключенного под стражу (ст. 160 УПК РФ), уведомить о
задержании или заключении под стражу родственников подозреваемого,
обвиняемого (ст. 96 УПК РФ), а также в правовых нормах, охраняющих
адвокатскую тайну (пп. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ) и др. Подробнее об этом
см.: Марфицин П.Г. Общие условия производства предварительного
расследования. – Омск, 1996. – С. 52.

По меткому высказыванию Н.Г. Стойко, здесь имеет место использование
закона как эталона, нормативно определенной «шкалы» ценностей и правил
поведения, с помощью которой задают пространство действия права и его
функциональное единство применительно к конкретным жизненным случаям.
См.: Стойко Н.Г. Уголовная юстиция России в развитии. – Красноярск,
1997. – С. 21.

С точки зрения нравственно-психологических целей, каждое действие
следователя должно осознаваться им как общественно значимое, т.е.
выражать его личную позицию, быть поступком. В данном смысле
судопроизводство – нравственный процесс, отражающий реальное
самоопределение должностного лица (и, в частности, следователя), которое
обусловлено его воспитанием. Обращенный к себе (в плане личной
ответственности как осознание, переживание) этот процесс приобретает
характер формирования внутреннего убеждения, перерастания сомнений в
уверенность, выражения личной позиции. См.: Бохан В.Ф. Формирование
убеждения суда. – Минск, 1973. – С. 25; Грошевой Ю.М. Указ. соч. – С.
33. Обращенный во вне – характер убеждения другого лица, склонения его к
определенному мнению, к сознанию, переживанию им своих действий как
социально полезных в одном случае и (или) социально вредных – в другом.
См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. – М., 1973. –
С. 289.

Границы поведения следователя могут определяться не только правовыми
предписаниями, содержащимися в УПК. Например, в ч. 3 ст. 161 УПК РФ
содержится относительно определенное предписание о том, что данные
предварительного следствия могут быть преданы гласности лишь с
разрешения следователя или прокурора и в том объеме, в каком они
признают это возможным. Решение следователя о возможности предания
гласности тех или иных сведений по делу зависит от ряда обстоятельств
(степень доказанности участия обвиняемого в совершении преступления,
наличие неустановленных соучастников, необходимость оказать влияние на
общественное мнение и др.). Вместе с тем следователь должен учитывать,
что в материалах дела могут содержаться сведения, составляющие
охраняемую законом тайну (государственную, служебную тайну,
конфиденциальную информацию и пр.), разглашение которой невозможно или
возможно только в особых случаях. Порядок обращения с такими сведениями
не регулируется УПК, а содержится в иных законах (например, в законах РФ
«О банках и банковской деятельности», «О психиатрической помощи и
гарантиях прав граждан при ее оказании», в «Основах законодательства РФ
об охране здоровья граждан» и др.). В случаях, когда следователь
принимает решение о предании таких сведений гласности, его выбор должен
быть согласован с положениями соответствующих нормативных актов.

Напоминание об этом, на наш взгляд, было бы не лишним. Поэтому
предлагаем в ч. 3 ст. 161 УПК РФ после фразы «не противоречит» добавить
слово: «закону» и далее по тексту.

Изложенное выше свидетельствует о том, что в конкретных жизненных
ситуациях достаточно сложно выделить, что же конкретно сдерживало,
ограничивало поведение следователя, выбор его решения. Это вполне
объяснимо тем, что в качестве пределов усмотрения всегда выступает
совокупность положений закона, обстоятельств дела, иных факторов.
Конечно, некоторые из них в отдельных случаях будут доминировать или
«лежать на поверхности», другие проявляться менее ярко, но это не
означает, что они отсутствуют. В качестве подтверждения тому используем
еще один пример.

В рамках изучения вопроса о границах усмотрения следователя вызывает
интерес точка зрения, сложившаяся в общей теории права, о стимулировании
и торможении как атрибутах правового регулирования. Стимулирование
выражается в большей мере в развитии, а торможение – в охране, защите
системы общественных отношений. «Стимул в этой связи, – отмечает А.В.
Малько, – можно определить как побуждение к действию, основывающееся на
предоставлении ценностей, тормоз же – как сдерживание действий,
базирующееся на лишении ценностей». Малько А.В. Стимулирование и
торможение как атрибуты правового регулирования // Вопросы теории
государства и права: (Перестройка и актуальные проблемы теории
социалистического государства и права). – Саратов, 1991. – Вып. 9. – С.
141. Поэтому в основе концепции правового стимулирования и торможения
лежит теория интересов, их многообразия, взаимозависимости и
взаимоудовлетворенности.

Выделяют значительное разнообразие правовых стимулов и тормозов, в
которых «спрятан» общественный интерес, выраженный в норме права. См.,
напр.: Лепет О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. – М.,
1981.-С. 53-57. К числу таковых относят, в частности, и предоставление
правоприменителю свободного выбора поведения. См.: Малько А.В. Указ.
соч. – С. 144. Относительная определенность в праве, наличие оценочных
понятий стимулируют деятельность правоприменителя. Вместе с тем
категории «стимул» и «тормоз» лежат в несколько иной плоскости.

Рассматривать их надлежит как специальные модели побудительных элементов
позитивного и негативного порядка. Именно поэтому здесь возможны
рассуждения о том, что «даже когда поведение предписано императивным
правовым актом, устанавливающим один допустимый вариант поведения, у
субъекта в большинстве случаев есть возможность выбора поведения, так
как им может быть избран либо правомерный, либо противоправный вариант».
Масевич М.Г., Покровский Б.В., Сулейманов М.К. Правовые вопросы
материального стимулирования предприятий. – Алма-Ата, 1972. – С. 60, 61.

В уголовно-процессуальном праве (как впрочем, и в любой отрасли права)
также возможно выделение своеобразных, специфических стимулов
(например, возможность применения мер пресечения в случаях, когда
обвиняемый препятствует расследованию; возбуждение уголовного дела для
производства следственных действий, применения мер принуждения) и
тормозов, большинство из которых и определяет пределы усмотрения
следователя.

Перечень ограничений усмотрения следователя этим не исчерпывается. В
качестве таковых может быть выделено многое другое. Но их исследование
нами не планировалось.

Подводя итог, отметим, что при определении границ усмотрения следователю
необходимо учитывать: насколько его действия и решения соотносятся с
обеспечением прав и законных интересов субъектов, вовлеченных в орбиту
уголовно-процессуальных отношений по конкретному уголовному делу, в том
числе степень допустимого ограничения этих прав и интересов;
соответствуют ли его действия требованиям уголовно-процессуальной формы;
являются ли эти действия и решения целесообразными. Вопрос о
целесообразном применении права возникает, когда закон предоставляет
усмотрению лица выбор решения, которое при установленных обстоятельствах
будет целесообразным с точки зрения поставленных задач, т.е. следователь
обязан из всех возможных решений избрать такое, которое обеспечивает
максимально полное и точное достижение цели закона при конкретных
условиях места и времени.

ГЛАВА 2. ФОРМИРОВАНИЕ УСМОТРЕНИЯ СЛЕДОВАТЕЛЯ В ХОДЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО
РАССЛЕДОВАНИЯ

2.1. Понятие и значение усмотрения следователя

По СИ. Ожегову, «усмотреть» – значит установить, обнаружить, признать.
См.: Ожегов СИ. Словарь русского языка. – М., 1970. – С. 826. Вместе с
тем сформулировать понятие «усмотрение следователя» – задача отнюдь не
простая, поскольку, как отмечал А. Барак, «в языке и науке термин
«усмотрение» имеет более чем одно значение и, конечно, означает разные
вещи в разных контекстах. Однако мы должны ответить на этот вопрос,
потому что понятие усмотрения является центральным для понимания
уголовного процесса». Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. – М.:
Норма, 1999. – С. 12 – 13.

С точки зрения В.Н. Дубовицкого, следует различать широкую и узкую
трактовку понятия «усмотрение». В широком, общесоциальном, понимании
усмотрение – это решение, мнение, заключение вообще. При таком подходе,
по мнению автора, получается, что право «связано» усмотрением.
Усмотрение в узкой трактовке «связано» правом. См.: Дубовицкий В.Н.
Законность и усмотрение в советском государственном управлении. – Минск,
1984. – С. 49. Б.М. Лазарев понимал усмотрение как волевую сторону
соотношения целесообразности и законности. См.: Лазарев Б.М. Концепция
органов управления. – М, 1972. – С. 92. В коллективной монографии А.Е.
Лунева, С.С. Студеникина и Ц.А. Ямпольской административное усмотрение
определялось только в связи с законом. Авторы подчеркивали, что в
рассматриваемой ими сфере применения закона выбор решения должен быть
связан и узами другого рода – целью, которая либо указывается
законодателем, либо вытекает из смысла закона. Поэтому усмотрение можно
рассматривать как целесообразность в сфере применения закона. См.: Лунев
А.Е., Студеникин С.С., Ямпольская Ц.А. Социалистическая законность в
советском государственном управлении. – М., 1948. – С. 63. В литературе
существует и такая трактовка усмотрения, при которой под ним
подразумевается определенная рамками законодательства известная степень
свободы органа в правовом разрешении индивидуального конкретного дела,
предоставляемая в целях принятия оптимального решения по делу. См.:
Коренев А.П. Нормы административного права и их применение. – М., 1978.
-С. 73, 74.

Термин «усмотрение» иногда в науке и законодателем может использоваться
и в достаточно оригинальном, непривычном значении. Так, в Уставе
уголовного судопроизводства среди «поводов к начатию следствия»
существовало «возбуждение дела по непосредственному усмотрению
следователя». Согласно ст. 313 Устава судебный следователь приступал к
следствию по собственному усмотрению лишь в том случае, когда застигал
совершающееся или только что совершившееся преступное деяние. В данном
случае используемый термин «усмотрение» означает, что следователь
воспринимает (в первую очередь визуально) преступление как явление.
Аналогичным образом «усмотрение следователя» толковалось и в первые годы
существования советского уголовного судопроизводства. Подробнее об этом
см.: Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Возбуждение уголовного дела. – М, 1961.
– С. 112 – 118; Томин В.Т., Поляков МЛ., Попов А.П. Очерки теории
эффективного уголовного процесса. – Пятигорск, 2000. – С. 68 – 82..
Таким образом, термин «усмотрение следователя» может толковаться и
весьма узко.

В ходе проведенного анализа нами выделены следующие основные черты
рассматриваемого явления:

1) «усмотрение следователя» – правовая категория;

2) усмотрение предполагает выбор следователем своего поведения изряда
(двух и более) альтернатив;

3) возможность выбора может быть прямо предписана законодателемили
вытекать из смысла закона, либо возникать из-за
недостаточнойконкретности или полноты нормативного закрепления;

4) каждая из рассматриваемых следователем в ходе формированияусмотрения
альтернатив должна быть законна;

5) осуществление выбора возможно только в рамках полномочий,
установленных для следователя применительно к конкретному
уголовно-процессуальному производству;

6) усмотрение – явление достаточно распространенное в деятельности
следователя;

7) усмотрение осуществляется под воздействием как объективных,так и
субъективных факторов.

Таким образом, под усмотрением следователя мы понимаем выбранный
следователем в пределах своих полномочий из ряда альтернатив (каждая из
которых законна) вариант поведения (решения), отвечающий конкретным
условиям дела.

По поводу возможности усмотрения в правоприменении в науке существуют
диаметрально противоположные позиции. Так, ее противники считают, что
усмотрение – следствие несовершенства законодательной техники, оно не
соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и
принципу законности. См.: Сахаров А.Б. Планирование уголовной политики и
перспективы уголовного законодательства // Планирование мер борьбы с
преступностью. – М, 1982. – С. 9-10. Половинчатую позицию в этом вопросе
занимает В.М. Манохин, который полагает, что «поскольку усмотрение
существует и действует как юридическое явление и останется в качестве
такого впредь, оно должно получить в законодательстве и в
правоприменительной деятельности право гражданства. Его нельзя прятать
каучуковыми формулировками: при необходимости, в исключительных случаях,
при целесообразности и т.п.». Манохин В.М. Правовое государство и
проблема управления по усмотрению // Сов. гос-во и право. – 1990. -№ 1.
– С. 29. В этой связи следует согласиться с позицией тех ученых, которые
подчеркивают, что «нередко происходит замена оценочных понятий
исчерпывающим регулированием в нормативных актах, но это только
тенденция, так как полное устранение оценочных категорий невозможно, да
и не всегда нужно». Фролов Е.А., Питецкий В.В. Гарантии законности и
оценочные понятия в уголовном праве // Сов. гос-во и право. – 1979. -№
6. – С. 87 – 91.

Напротив, сторонники усмотрения в процессе правоприменения обосновывают
его необходимость и реальность. В этой связи В.В. Лазарев пишет, что
закон всеобщ, а применение закона – творческая деятельность. Поэтому
остаются относительно широкие возможности для привнесения направленности
субъектов правоприменения по делу и, в особенности, в процессе его
рассмотрения, в случаях конкретизации права, преодоления пробелов в
праве, решения вопроса при значительном усмотрении правоприменителя.
Соглашаясь с тем, что правовая регламентация означает строгое
регулирование процессуальной деятельности и ею ограничивается свобода
деятельности судебно-следственных работников, В.В. Лазарев подчеркивает:
это не значит, что последние не свободны в своих волеизъявлениях, а
также в выборе средств реализации собственной деятельности, ее более
рациональной и эффективной организации. Такая свобода реальна. Она
выражается в применении тактических приемов и комплексов, комбинаций и
вместе с тем, по мнению автора, осуществляется в рамках требований
закона, подчинена его принципам и не может простираться далее
оперирования требованиями и порядком деятельности, уже сформулированными
в законе. См.: Лазарев В.В. Социально-психологические аспекты применения
права. – Казань, 1982. – С. 49 – 50.

Подобной позиции придерживается и В.А. Дубривный: «Обязательное
выполнение закона не лишает следователя свободы в выборе действий и
решений, однозначно в любом случае они должны согласовываться с целями
расследования и не нарушать права и законные интересы участников
предва-рительного следствия». Дубривный В.А. Деятельность следователя по
расследованию преступлений. – Саратов, 1987.-С. 7. Прав А.Э. Жалинский,
считая, что в действии права проявляется определенный разрыв между
целями законодателя, его волей и их выражением в форме закона, в
языковых средствах. Это сказывается на методике и правилах толкования,
хотя подобное нельзя рассматривать как случайность, как показатель
недостаточной работы над текстом закона, ибо модель (а таковой является
всякая норма) принципиально не может исчерпать всех свойств отражаемого
объекта, причем этот разрыв особенно ощутим на уровне перевода замысла,
целей, стремления в определенную застывшую форму (текст). По его мнению,
признание и необходимость оценочных признаков уголовно-правовой нормы
неизбежно приводят к возможности нескольких ее толкований; если можно
было бы добиться единодушия в решениях правоприменителей, т.е.
однозначной практики, то следовало бы формализовать оценочный критерий.
Далее А.Э. Жалинский делает вывод о необходимости осознания
правомерности усмотрения правоприменителя и введения его в
соответствующие строго определенные рамки (ситуации, в которых такое
усмотрение возможно, пределы усмотрения, юридические правила, которым
оно должно подчиняться). См.: Жалинский А.Э. О соотношении
функционального и догматического подходов к уголовному праву //
Актуальные проблемы применения уголовного законодательства в
деятельности органов внутренних дел. – М., 1987. – С. 25 – 26.

В некотором смысле данный автор солидарен с В.М. Коганом,
рассматривающим процесс квалификации преступления как вероятностный.
См.: Коган В.М. Социальный механизм уголовно-правового воздействия. –
М., 1983.– С. 144. Это положение не ново. Еще М.С. Строгович полагал,
что правовая оценка фактов на основании уголовного закона, т.е. то, что
называется квалификацией преступлений, не может рассматриваться как
истина, поскольку она зависит от отношения судей к рассматриваемому
деянию. См.: Строгович М.С. Материальная истина и судебные
доказательства в советском уголовном процессе.– М., 1955.– С. 64 – 65.
Правда и здесь есть иная позиция. Так, В.Н. Кудрявцев в несколько
эмоциональной форме пишет, что если бы понятие объективной истины не
распространялось на квалификацию, каждый судья смог бы мерить на свой
аршин и его выводы нельзя было бы ни проверить, ни исправить. См.:
Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. – М., 1972. – С.
55.

Еще более определенно свое отношение к проблеме усмотрения выражает
ГТ.Е. Кондратьев. По его мнению, в законе в силу сложности реальных
жизненных ситуаций, вынужденной лаконичности формулировок, многообразия
смысловых оттенков используемых терминов практически невозможно дать
такое описание состава преступления, которое не допускало бы известного
разночтения при использовании их различными субъектами правоприменения.
Более того, закон из-за особенностей воздействия на поведение людей
должен быть относительно стабилен во времени, а регулируемые отношения
подвижны, изменчивы, как изменчива и оценка этих отношений со стороны
государства и отдельных граждан. До предела же формализованные
предписания в этих условиях могут приводить либо к нарушениям принципа
справедливости при определении ответственности, либо к изменению
соответствующего нормативного акта. Следовательно, резюмирует ученый,
усмотрение правоприменителя при принятии уголовно-правовых решений
необходимо рассматривать не как отступление от принципа законности, а
как социально оправданный элемент правоприменительной деятельности,
поэтому требуется не отказ от него, а ввод регуляторов, не допускающих
перерастания допустимого усмотрения в произвол. Решение этой задачи
должно охватывать ряд направлений с учетом того, что проявление
усмотрения связано не только с использованием оценочных категорий
уголовного закона, но и с установлением и оценкой доказательств,
применением норм права в отношении конкретных фактов и т.д. См.:
Кондратьев П.Е. О пределах усмотрения правоприменителя в процессе
принятия уголовно-правовых решений // Актуальные проблемы применения
уголовного законодательства в деятельности органов внутренних дел. – М.,
1987. – С. 28 – 29.

Действительно, принцип законности, строгая регламентация правового
поведения должностных лиц не исключают усмотрения, в котором выражается
целесообразность того или иного решения, принимаемого на основе закона и
в рамках компетенции должностного лица. Возможность действовать по
усмотрению необходима потому, что в сфере уголовного судопроизводства
складывается большое количество различных ситуаций, предусмотреть
которые в законе затруднительно.

В.Н. Кудрявцев и В.П. Казимирчук акцентируют внимание на том, что
«исходным элементом правореализации служат два феномена: юридическая
норма и социальная ситуация, к которой она непосредственно
относится…». Кудрявцев В.Н., Казимирчук В.П. Современная социология
права. – М., 1995. – С. 85.Это два самостоятельных, но в то же время
взаимообусловленных и взаимодополняющих друг друга элемента. Специфика
такого деления и предполагает наличие как социальных ситуаций, к которым
применяется юридическая норма, так и относительно определенных правовых
предписаний, позволяющих решать те или иные вопросы, возникающие в
конкретной ситуации.

Обобщая суждения о необходимости существования усмотрения в праве, в том
числе и усмотрения следователя, его значении, считаем необходимым
высказать следующее.

1. Общественные отношения, регулируемые посредством
уголовно-процессуального права, весьма разнообразны и включают множество
явлений. Закрепить в законе все формальные признаки, дать точное
описание всем явлениям правовой жизни невозможно. Поэтому законодатель
вряде случаев вынужден ограничиваться лишь изложением общих признаков,
конкретизируемых в процессе правоприменения. Это позволяетдобиться
полноты уголовно-процессуального закона и в то же время делает его текст
лаконичным, компактным, так как в противном случаезаконодателю пришлось
бы формулировать вместо одной нормы массуказуистических.

2. По мере развития общества происходит и «движение» существующих в нем
отношений. В ходе разработки и принятия нормативных актовзаконодатель не
в состоянии предвидеть все возможные изменения отношений, включенных в
сферу действия данного нормативного акта. Законодатель не может и не
должен следовать за всеми изменениями действительности, но в то же время
не может и не учитывать их. В предоставлении возможности осуществлять
усмотрение проявляется динамизм права, его приспособляемость к
изменяющимся историческим условиям иконкретным ситуациям.

3. Усмотрение не является безграничным. Закрепление в
уголовно-процессуальном законодательстве даже приблизительных критериев
заставляет правоприменителя ориентироваться на них, что ограничивает
свободу его усмотрения, ставит ее в определенные рамки. Относительно
определенные правовые предписания, к числу которых относятся и оценочные
понятия и термины, – своеобразный, особый способ выражения воли
законодателем. В этом смысле они выступают рычагами, при помощи которых
в результате деятельности соответствующих органов достигается
необходимая определенность правоотношений.

4. С одной стороны, использование усмотрения дает правоприменителю
возможность учесть все особенности конкретных ситуаций, а также ряд
моментов, не нашедших отражения в законе. С другой – возможность
усмотрения обладает и рядом негативных свойств. Пробелы в законе,
недостаточная определенность и многозначность отдельных правовых норм,
допускающих выбор поведения, а так же, как правило, отсутствие в законе
указаний на то, как их следует понимать, существенно осложняет процесс
реализации права. Правоприменяющему субъекту приходится не просто
прилагать готовое общее положение к частному случаю, а, исследуя этот
случай, решать вопрос о его содержании. Поэтому наличие усмотрения
снижает стабильность и единообразие практики применения
уголовно-процессуального законодательства, а нередко приводит и к
судебно-следственным ошибкам. В связи с этим необходимы достаточно
четкие границы в рамках которых следователь может осуществлять выбор
поведения.

2.2. Механизм формирования усмотрения следователя

Анализ понятия «усмотрение» не может дать полное представление об этом
явлении без выяснения места усмотрения в деятельности следователя, а
также механизма его формирования.

Для деятельности следователя характерен определенный порядок. Он
регламентируется соответствующими нормативными предписаниями. В теории
права принято считать, что нормативно установленные формы упорядочивания
юридической деятельности образуют юридический процесс. См.: Зайцев КМ.
Юридический процесс // Теория государства и права: Курс лекций. – М.,
1997.– С. 399.

Поскольку юридический процесс – это всегда некая совокупность
последовательно совершаемых действий и постановляемых актов,
целесообразно разделить его на этапы, циклы, стадии. В уголовном
судопроизводстве примерами такого деления служат дробление производства
по делу на досудебное и судебное, существование (основных,
факультативных, дополнительных) стадий, Более сложную схему предлагает
Ю.К. Якимович. Он отмечает, что по стадиям структура уголовного процесса
«закрепляется по вертикали», а по горизонтали «решетку» процесса
образуют производства (См. его Еще раз о структуре уголовного процесса
// Правовые проблемы укре ления российской государственности. –
Томск, 2000. – С. 107. разграничение предварительного расследования на
определенные этапы (выполнение первоначальных следственных действий,
предъявление обвинения и т.п.), наличие структуры судебного
разбирательства (подготовительная часть, судебное следствие, прения
сторон и т.д.).

Теория права оперирует еще одним сходным с рассматриваемым выше понятием
– «правоприменительный процесс». В нем также выделяют этапы, стадии. В
отличие от юридического процесса, который, применительно к нашему
вопросу, можно отождествлять со всем уголовным судопроизводством или
отдельной его стадией, правоприменительный процесс осуществляется в
рамках конкретных правовых отношений. Поэтому, на наш взгляд, допустимо
говорить, что правоприменительный процесс – это ячейки, образующие
юридический процесс.

В науке нет единства мнений о наименовании и количестве стадий
правоприменения. В частности, С.С. Алексеев именует их стадиями
производства по юридическому делу. См.: Алексеев С.С. Общая теория
права: Курс в 2 т. – М., 1982.-Т. 2. – С. 328 -329. П.А. Лупинская,
рассматривая механизм принятия решения в уголовном процессе (по сути –
правоприменительный процесс), выделяет два этапа: 1) установление
фактических обстоятельств и их юридическая оценка, 2) принятие решения.
См.: Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве. Их виды,
содержание и формы. – М., 1976. – С. 18. Г.М. Резник предлагает
именовать первый этап юридическим анализом фактов. См.: Резник Г.М.
Внутреннее убеждение при оценке доказательств. – М. – 1977. – С. 29. А.
Барак рассматриваемыми стадиями считает: 1) выбор фактов, 2) применение
данной нормы, 3) установление самой нормы. См.: Барак А. Указ. соч. – С.
20. Наиболее распространенной является точка зрения о существовании трех
основных стадий правоприменительного процесса: 1) установление
фактической основы дела, 2) установление юридической основы дела, 3)
принятие решения по делу. Преломляя данный подход к сфере уголовного
судопроизводства, отметим следующее. Для первой стадии характерно то,
что здесь производятся действия по осуществлению процесса доказывания
(собирание, проверка, оценка доказательств), получения иной информации о
фактах, т.е. идет процесс юридического познания. Вторую стадию образуют
действия с самими юридическими нормами – выбор соответствующей нормы
права, проверка ее действия в пространстве, по кругу лиц, толкование
нормы права, в необходимых случаях – действия, связанные с восполнением
пробелов в праве. В третьей стадии на основе анализа фактов и
юридических норм выносится решение в рамках производства по делу,
которое облекается в определенную форму и проводится в жизнь. В своих
дальнейших рассуждениях мы будем ориентироваться на данную концепцию.

Совокупность рассматриваемых стадий можно представлять как отдельный
фрагмент деятельности следователя, связанный с принятием решения. Именно
с этого фрагмента необходимо начинать анализ формирования механизма
усмотрения. Здесь важно учитывать следующие обстоятельства. Во-первых,
применение права – сложная, специфическая деятельность, которая
составляет единый взаимосвязанный процесс. Ее не всегда удается
разделить на отдельные стадии. Так, чтобы выбрать и проанализировать
норму права, подлежащую применению, следует опираться на конкретные
факты. Круг же этих фактов может быть правильно установлен только тогда,
когда уже известно, что они имеют юридическое значение. Поэтому
вычленение рассматриваемых стадий производства по делу в определенной
степени носит идеальный характер.

Установление юридической основы дела может потребовать уточнения
фактических обстоятельств. В свою очередь, установление фактической
основы ориентировано на юридические предписания (например, связанные с
оценкой доказательств). Так, осуществляя проверку сообщения о
преступлении, предусмотренном главой 23 УК, следователь усматривает
возможность отказа в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием
заявления руководителя коммерческой организации (не являющейся
государственным или муниципальным предприятием). Но для окончательного
вынесения такого решения необходимо установить наличие обстоятельств,
указанных в ст. 23 УПК РФ: отсутствие вреда интересам других
организаций, а также интересам граждан, общества или государства.
Подобное нарушение очередности стадий производства по делу, их
взаимопереплетение достаточно типично для практики уголовного
судопроизводства. Кроме того, весьма сложно определить, на каком этапе в
данный момент находится правоприменитель. Это, по нашему мнению, делает
несколько неуместным именование указанных выше групп правоприменительных
действий при производстве по делу стадиями. Стадийность предполагает
последовательную смену одного этапа другим. Здесь для использования
более удачным был бы термин «элементы правоприменительного процесса».

Во-вторых, элементы правоприменительного процесса, как отмечалось ранее,
своей совокупностью входят в юридический процесс. В этой связи они
представляют цепочку, выстроенную из фрагментов познавательной,
оценочной, преобразовательной деятельности следователя.

Так, например, для принятия решения об избрании меры пресечения
заключения под стражу необходимо выяснить и учесть три блока
обстоятельств: 1) достаточно ли доказательств, уличающих лицо в
совершении преступления и позволяющих, как правило, предъявить ему
обвинение; 2) имеются ли данные, указывающие на наличие оснований (ч. 1
ст. 97 УПК РФ) для применения меры пресечения; 3) наличие сведений,
подтверждающих вероятность ненадлежащего поведения обвиняемого ввиду
тяжести обвинения, особенностей личности обвиняемого (подозреваемого),
рода его занятий, состояния здоровья, семейного положения и др. (ст. 99
УПК РФ). См.: Михайлов В.А. Меры пресечения в российском уголовном
процессе. – М., 1996. – С. 31 – 32; Сборник опорных конспектов по общей
части уголовного процесса / Под общ. Ред. В.В. Николюка. – Омск, 1999. –
С. 21. Поэтому принятие такого решения находится на стыке трех
направлений развития правоприменительного процесса.

Более того, предложенную схему, на наш взгляд, необходимо рассматривать
не в одной плоскости, а в виде спирали.

В качестве аргументов в пользу такого понимания выскажем следующие. На
пути к окончательному разрешению дела следователь постоянно обращается к
уже изученным и оцененным фактам, к тем, которые использовались при
принятии каких-либо решений или в этом не участвовали. С учетом новых
знаний он может дать им иную юридическую оценку или предпринять попытку
повторного обращения к установлению фактической основы дела, может
скорректировать принятые ранее решения. Но произойдет это уже на
совершенно ином уровне, т.е. на новом витке спирали.

Далее. Связи между элементами правоприменительного процесса
прослеживаются не только по горизонтали. Итоговое решение по делу
принимается не на основе только последнего, предшествующего ему
правоприменительного акта, а на основе всей совокупности выясненных и
оцененных в процессе расследования обстоятельств, в том числе
уточненных, дополненных, переосмысленных. Поэтому между фрагментами
рассматриваемого процесса, входящими в производство по уголовному делу,
имеют место и вертикальные связи.

Какое же место в данной системе занимает усмотрение? С учетом роли
субъективного фактора в деятельности следователя, необходимости
избирательного подхода в процессе познания, оценки, принятия решения,
считаем, что возможность выбора существует постоянно. Рассмотрим это на
примере отдельного отрезка деятельности следователя, в частности, в
рамках правоприменительного процесса.

Как отмечалось ранее, познавательная деятельность следователя включает в
себя общие элементы человеческого познания, но имеет и свою специфику.
Мы говорили, что, получая сведения о преступлении, следователь действует
избирательно. Так, его деятельность ограничена предметом познания
(доказывания), формой получения фактических данных и т.д. Кроме того, в
такую деятельность вторгается субъективное восприятие бытия. То же самое
происходит и на этапе юридической оценки познанных фактов. В качестве
доминирующих субъективных факторов здесь выступают правосознание,
мировоззрение, опыт и др. Поскольку в первых двух элементах
правоприменительного процесса – на этапах установления фактической и
юридической основы дела – есть возможность выбора, то, надо полагать,
что последняя предопределена и на третьем этапе – принятие решения,
завершающем первые два. Убежденность в наличии выбора при принятии
решения усиливается еще и тем, что уголовно-процессуальный закон
содержит достаточно большое число относительно определенных предписаний,
регулирующих данный этап, т.е. законодатель сам предписывает следователю
действовать «по усмотрению», «в случае необходимости» и т.д. или
предлагает выбрать один из указанных вариантов поведения.

Таким образом, возможность выбора постоянно присутствует в деятельности
следователя. Она всегда сопровождает все производство по делу. Здесь,
может быть, уместно еще раз напомнить, что мы рассматриваем, в основном,
уголовно-процессуальный аспект усмотрения следователя. Но это не значит,
что наши рассуждения оторваны от других сфер его деятельности. Мнение о
постоянно существующей возможности выбора становится еще более
убедительным, если учесть, например, избирательные возможности
следователя при определении тактики производства отдельных следственных
действий, методики расследования данного вида преступления, установлении
уголовно-правовой квалификации деяния и т.д.

Как же осуществляется этот выбор? Считаем необходимым отметить, что
познать в полном объеме процесс формирования усмотрения следователя не
представляется возможным. Причин тому несколько. Назовем наиболее веские
из них.

Во-первых, механизм формирования усмотрения – явление в высшей степени
скрытое, причем не только от посторонних глаз, но нередко и от самого
правоприменителя. В этой связи А. Барак говорит следующее: «В
действительности судья иногда не осознает, что он осуществляет судейское
усмотрение … Судья должен разрешить спор, и осуществление судейского
усмотрения – это только побочный продукт его решения. Иногда судья
предполагает определенную нормативную ситуацию и основывает на ней свое
решение по делу, не понимая, что его предположение включает тип выбора
одной из ряда возможностей». Барак А. – Указ. соч. – С. 177. И далее:
«Иногда также трудно знать, сознавал судья, что осуществляет усмотрение,
или нет. Судья не всегда записывает в решение то, что осознает. По этим
причинам я приемлю вывод, что невозможно обусловливать законность
судейского постановления наличием осознания. Стабильность и надежность
судебной системы могут требовать, чтобы даже если судейское усмотрение
осуществлено без осознания этого или без возможности уяснить из решения,
было ли такое осознание, это не наносило ущерба законности самого
решения». Там же. – С. 178-179.

Во-вторых, в формировании усмотрения участвует огромное количество
факторов объективного и субъективного характера. Их влияние, воздействие
друг на друга весьма сложное, многоаспектное. Составить полную четкую
картину такого соотношения, взаимопроникновения не представляется
возможным. В связи с этим наши рассуждения о механизме формирования
усмотрения следователя будут направлены на создание общей картины с
иллюстрациями отдельных фрагментов.

Выше обозначены плоскость процесса (механизма) выбора решения, где
происходит соединение элементов тех факторов, которые обусловливают
принятие последнего. Именно здесь рождается выбор варианта поведения
следователя. Этот процесс не поддается не только описанию, но и
достаточно четкому восприятию. Он относится к разряду неустойчивых
систем, где малейшее изменение одного из параметров может изменить все.
Образно он может быть сравним с ядерными реакциями, происходящими,
например, в недрах Солнца, когда нашему обыденному восприятию доступны
лишь результаты: свет и тепло.

Далее идут разноуровневые факторы, формирующие усмотрение следователя.
Между ними мы обозначили соединительные линии, указывающие на наличие
всевозможных связей.

Ближайшими к плоскости процесса выбора факторами являются мотивы,
убеждение, индивидуальное прогнозирование, целесообразность, степень
выясненности обстоятельств дела, наличие в законе относительно
определенных предписаний и др. Второй уровень может быть представлен
правосознанием следователя, полнотой правового регулирования,
сложившейся правоприменительной практикой, ценностной ориентацией
следователя и т.д. В третий уровень включаются социально-бытовые
условия, в которых находится следователь, общее состояние правовой
системы, обстоятельства конкретной жизненной ситуации и др. Не
исключается существование факторов и более высоких уровней, влияющих
(прямо или косвенно) на процесс формирования усмотрения. Кроме того, мы
не настаиваем на том, что такая градация бесспорна.

В качестве иллюстрации взаимодействия обозначенных факторов рассмотрим
фрагмент воздействия на процесс принятия решения факторов, связанных с
правосознанием. Принято выделять несколько уровней правосознания:
общественное, родовое (профессиональное), групповое (например,
правосознание следователей), индивидуальное. Последнее формируется под
воздействием предыдущих, но не всегда адекватно им. На правосознание
воздействуют политические, философские, моральные и другие взгляды,
которые также могут быть общественными, родовыми, групповыми,
индивидуальными. Причем их влияние необходимо рассматривать не в
отдельности, а в единстве, в котором проявляется целостность состояния
общественного сознания, См.: Уледов А.К. Структура общественного
сознания. – М., 1968. – С. 320. а равно целостность индивидуального
сознания и его взаимосвязи с общественным. Наряду с факторами,
формирующими индивидуальное правосознание, принято выделять его
структуру, состоящую, по мнению Ю.М. Грошевого, из следующих элементов:
а) познавательный, содержанием которого является система знаний о праве;
б) оценочный, куда входит система оценок и убеждений справедливости или
несправедливости правовых запретов, эффективности правовых предписаний и
др.; в) волевой, выступающий как осознанность юридических прав и
обязанностей, возложенных на субъекта, готовность к осуществлению
правомочий в соответствии с целями и задачами своей деятельности; г)
поведенческий, регулирующий избирательность поведения при осуществлении
профессиональных функций, а также профессиональную систему правил
поведения; д) элементы социально-правовой психологии. См.: Грошевой Ю.М.
Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве.
– Харьков, 1975. – С. 68. Правосознание (общее, профессиональное,
индивидуальное) оказывает не только прямое, но и опосредованное
воздействие на формирование усмотрения следователя. В частности,
правосознание является одной из основ формирования убеждения
следователя, а последнее также влияет на выбор поведения. Но убеждение
формируется под воздействием и иных факторов. Не менее значимы здесь
уровень знаний о событии преступления, информационный аспект, т.е.
интерпретация смыслового содержания доказательств, с точки зрения их
качественной определенности и доказательственной ценности и др.

Сложность в определении механизма формирования усмотрения следователя
состоит еще и в том, что каждый из факторов, оказывающих влияние на
выбор поведения, имеет свой механизм образования, свою структуру,
которые до конца не исследованы. Например, в философской литературе
процесс формирования убеждения передается формулой «познано – понято –
пережито – принято как истина». См.: Малышев Ю.Г. О структуре убеждения
как философско-социологической категории // Научные труды ИИНХ. –
Иркутск, 1967. – Вып. 4(1). – С. 231. Но такое мнение разделяется не
всеми. Так, В.Ф. Бохан вносит в эту формулу некоторые дополнения:
«познано – понято -пережито – принято как истина – подготовлено
решение», См.: Бохан В.Ф. Формирование убеждения суда. – Минск, 1973. –
С. 24. рассматривая ее составные части в качестве элементов судейского
убеждения. Н.Л. Гранат и Ю.Н. Погибко считают, что приведенная выше
формула должна иметь выражение «познал – определил ценность – принял как
истину – принял решение». См.: Гранат Н.Л., Погибко Ю.Н. Внутреннее
убеждение в структуре криминалистического мышления // Вопросы борьбы с
преступностью. – М., 1973. – Вып. 17. – С. 125 – 143. Ю.М. Грошевой
отмечает, что и эта концепция имеет уязвимые места, механически
переносит социологическую структуру убеждения на убеждение как
процессуальную категорию. «В буквальном понимании названной формулы
выходит, что в основе судейского решения лежит только убеждение, чем
умаляется роль закона, профессионального правосознания, социальной
позиции судьи, наконец, установленной в судебном разбирательстве
совокупности доказательств в механизме принятия решения. В такой
постановке вопроса – это явная гиперболизация роли судейского убеждения
в уголовном судопроизводстве. … Иными словами, приведенные выше
формулы отрывают познавательные элементы от элементов психологических и
этических в структуре судейского убеждения, которые всегда выступают в
диалектической взаимосвязи и взаимозависимости». Грошевой ЮМ. Указ. соч.
– С. 31 – 32. В связи с этим автор намечает свои этапы формирования
убеждения: а) предварительное изучение материалов уголовного дела с
целью решения вопроса о предании обвиняемого суду, б) планирование
судебного разбирательства и выдвижение судебных версий, в) проверка
материалов предварительного следствия в судебном заседании, г) судебные
прения и сопоставление своих оценок с оценками обвинения и защиты и,
наконец, д) окончательное формирование убеждение судьи в совещательной
комнате при выработке коллективного убеждения.

Рассуждая о борьбе человечества за познание истины, американский
писатель-фантаст Реймонд Ф. Джоунс отмечал: «Надо устанавливать себе
какие-то пределы. Нужно признать, что у твоих возможностей есть граница,
иначе можно потратить всю жизнь, пытаясь открыть секрет, как стать
невидимкой или беспрепятственно пройти через кирпичную стену». Джоунс
Р.Ф. Уровень шума // Американская фантастика: Сборник / Пер. с англ. –
М., 1988. – С. 299. Согласимся с этим мнением. Надеемся, что нам удалось
сформировать представление по рассматриваемому вопросу.

2.3. Сфера усмотрения следователя

В том, что усмотрение не может быть произвольным, сомнений не возникает
ни у одного исследователя, занимающегося настоящей проблемой.
«Усмотрение, осуществляемое в силу права, – отмечает А. Барак, – никогда
не абсолютно». Барак А. Судейское усмотрение. – М., 1999. – С. 28. Более
того, ученые и практики настаивают на существовании его ограничений.
Значение пределов усмотрения точно и лаконично обозначил судья Уильям
Дуглас, сказав: «Право достигло своего апогея, когда оно освободило
человека от неограниченного усмотрения любого правителя, любого
гражданского или военного чиновника, любого бюрократа. Когда усмотрение
абсолютное, человек всегда страдал… Абсолютное усмотрение –
безжалостный хозяин. Оно больше разрушает свободу, чем любое из других
изобретений человека». См.: United States v. Wuntferlich, 342 U.S. 98,
101 (1951).

Как отмечалось ранее, усмотрения нет там, где выбор заключается между
законной и незаконной возможностью. Мы не можем согласиться с
высказыванием А.Б. Ярославского о том, что «негативные стороны
усмотрения в деятельности следователя проявляются по причинам: 1)
искаженного характера оценочной деятельности следователя; 2)
пренебрежения следователя соблюдением процессуальной формы при
проведении расследования; 3) способности следователя принимать решения
по делу (промежуточные или окончательные) вопреки закону и служебному
долгу, под воздействием местных влияний или заинтересованных лиц».
Ярославский А.Б. Усмотрение следователя при расследовании уголовных дел:
Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Волгоград, 2000. – С. 18, 19.
Представляется, что в данном случае речь идет не о негативных сторонах
усмотрения, а о проявлениях (или причинах) произвола в деятельности
следователя. Указанные обстоятельства, несомненно, влияют на выбор
поведения правоприменителя, но пределы (грани-цы) усмотрения должны
определяться не физическим критерием возможности осуществления выбора, а
юридическим критерием законности исполнения.

Возникает сложный вопрос: как определить законность вариантов решения,
из которых следователь производит свой выбор. Конечно, для этого
не-достаточно, чтобы правоприменитель субъективно верил в то, что
соответствующая альтернатива законна. Каков же тогда тест на законность
варианта решения? «Это не легкое дело. У нас нет правовой лакмусовой
бумажки, по которой можно было бы вычислить законность юридической
возможности. Право не создало точных инструментов или передовых
лабораторных приборов для решения того, что разрешено и что запрещено,
что законно и что незаконно». Барак А. Указ. соч. -С.11.

Между тем рассматриваемый вопрос достаточно актуален. Ему посвящено
значительное число исследований. См., напр.: Боннер АЛ. Законность и
справедливость в правоприменительной деятельности. – М„ 1992. – 320 с;
Кобликов А.С. Законность – конституционный принцип советского уголовного
судопроизводства. – М, 1979. – 199 с; Гранат Н.Л.Правовые и
нравственно-психологические основы обеспечения законности на
предварительном следствии: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. – М., 1992.
– 31 с.; Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса:
Автореф. дис… канд. юрид. наук. – СПб., 1999.-21 с; и др. Вопросы
законности были предметом обсуждения в рамках крупного события мирового
значения – на X Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению
с правонарушителями. См.: Квашис В. Преступность и правосудие: ответы на
вызовы XXI века // Рос. юстиция. – 2000. – № 9. – С. 34 – 37.

Понятие «законность» было сформулировано, как отмечает В.Н. Дубовицкий,
буржуазными юристами. Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в
советском государственном управлении. – Минск, 1984.– С. 14.
Первоначально в теоретических публикациях этот термин по мере
утверждения принципа «верховенства закона» звучал у правоведов как
«закономерность», т.е. любое действие, любой акт должны быть основаны
(измерены) на законе. См.: Одарченко А.Н. О пределах административного
усмотрения // Право и жизнь. -1925.-№6.-С.5-6. Позже научные воззрения
на данную категорию различным образом трансформировались, при этом
полного единодушия во мнениях не достигалось. Необходимо учитывать и
многоаспектность рассматриваемого понятия. В частности, законность
определяется и как метод государственного руководства обществом, и как
принцип деятельности государственных органов, общественных организаций,
должностных лиц и граждан, и как правовой режим, и как средство
обеспечения и охраны общественных и личных интересов. Си.: Дубовицкий
В.Н. Указ. соч. – С. 79.

В современной отечественной теории права наиболее распространенным
является понимание законности как неуклонного исполнения законов и
соответствующих им иных правовых актов органами государства,
должностными лицами, гражданами и общественными организациями. См.:
Юридический энциклопедический словарь. – 2-е изд., доп. – М., 1987. – С.
129. Такая формулировка представляется в высшей степени обобщенной и не
дает возможности правоприменителю определить законность решения в
конкретных жизненных обстоятельствах. Имеются попытки обстоятельного
исследования рассматриваемого понятия. Так, И.М. Зайцев приходит к
выводу, что законность – это «совокупность средств, обеспечивающих
правильное отношение общества к действующему законодательству, уважение
к праву», это «не собственно правовое явление, а социально-правовое
начало в жизни общества». См.: Зайцев И.М. Сущность хозяйственных
споров. – Саратов, 1974. – С. 151 – 152. Иное пони-мание термина
«законность» предложено А.Т. Боннером: «Понятие законность дает
представление о правовой действительности, взятой под углом зрения
практического осуществления права, идейно-политических основ правовой
системы, ее связи с основополагающими общественно-политическими
институтами, с политическим режимом данного общества». Боннер А.Т. Указ.
соч. – С. 5.

Значительная доля дискуссий посвящена вопросу соотношения понятий
«законность» и «справедливость».

В теории уголовного процесса также предпринимались попытки «приземлить»
рассматриваемое понятие к деятельности по осуществлению
судопроизводства. Однако они не всегда, на наш взгляд, были удачными. В
частности, И.Ф. Демидов отмечает, что главное проявление принципа
законности в уголовном процессе состоит в требовании, обращенном к
органам расследования, прокурору и суду, все свои решения принимать при
наличии достаточных оснований. См.: Демидов И.Ф. Принципы советского
уголовного процесса // Курс советскогоуголовного процесса: (Общая
часть). – М., 1989. – С. 150. Но такое понимание законности также не
вносит необходимой ясности. Более детальное изучение рассматриваемых
вопросов процессуалистами позволило предложить критерии (требования),
которые свидетельствуют о законности каждого следственного,
прокурорского и судебного акта. Так, Ю.Н. Белозеров и В.В. Рябоконь
считают, что процессуальный акт может быть признан законным только
тогда, когда отвечает следующим условиям: а) вынесение такого акта
предусмотрено уголовно-процессуальным законодательством; б) он вынесен
компетентным органом либо лицом; в) он постановлен при наличии к тому
условий, предусмотренных законом; г) его вынесению предшествовало
производство необходимых процессуальных действий; д) он обличен в
установленную законом процессуальную форму – постановление; ж) он
содержит необходимые реквизиты. См.: Белозеров Ю.Н., Рябоконъ В.В.
Законность и обоснованность возбуждения уголовных дел органами
внутренних дел. – М., 1988. – С. 8.

Представляется, что такие требования могут быть уместными при формальной
оценке законности решения следователя, но они не лишены изъянов. Один
простой пример. В некоторых случаях следователи выносят постановление о
производстве следственного эксперимента. Делается это по разным
причинам, но в основном для организационного обеспечения производства
данного следственного действия (например, выделения необходимого
автотранспорта, блокирования определенного участка дороги и т.п.). Если
законность такого постановления рассматривать исходя из критериев,
предложенных Ю.Н. Белозеровым и В.В. Рябоконем, то его явно нельзя
признать допустимым, поскольку УПК не предполагает вынесение подобного
постановления (не содержалось такого указания и в УПК РСФСР), а значит,
не предусматривает условий, не устанавливает его форму и необходимые
реквизиты. Аналогично можно рассуждать и об одном из наиболее
распространенном в стадии возбуждения уголовного дела процессуальном
действии – получении объяснений. УПК РСФСР не устанавливал ни порядка
вызова граждан для дачи объяснений, ни процедуры их получения, ни форму,
ни реквизиты такого документа, как объяснение. УПК РФ вообще не
упоминает о получении объяснения как средстве (способе) проверки
информации о преступлении. Список подобных ситуаций можно продолжать
достаточно долго.

Предложенные условия не рассчитаны на применение следователем
усмотрения. Что означает «вынесение такого акта предусмотрено
уголовно-процессуальным законодательством», «он постановлен при наличии
к тому условий, предусмотренных законом»? На наш взгляд, такие
формулировки являются относительными. Должно ли присутствовать прямое
предписание закона о выполнении данного акта или он может быть «выведен»
из смысла, духа закона? Ответ на этот вопрос меняет многое в оценке
законности правоприменительного акта.

А. Барак выдвигает следующую концепцию понимания законности: существуют
возможности, которые каждый знающий юрист может легко определить как
законные, и существуют другие возможные решения, которые любой юрист
немедленно отвергнет как незаконные. Между этими двумя полюсами
находятся возможности, в оценке степени законности которых знающие
юристы могут не сойтись. Опираясь на стандарт «знающих» юристов, автор
предлагает его в качестве критерия для определения законности
возможностей. При этом делает оговорку: сообщество юристов – есть
профессиональная точка зрения коллектива юристов в отдельном
государстве. Вариант законен, если сообщество юристов считает его
таковым и если оно реагирует на выбор этого варианта без ощущения шока и
недоверия. Но сам ученый здесь же признает, что указанный стандарт
неточен. Между двумя полюсами есть ряд ситуаций, в оценке которых само
сообщество юристов разделяется: такие ситуации нельзя назвать
незаконными так же, как о них нельзя сказать, что они законны.
Разумеется, и термин «сообщество юристов» тоже неточен. См.: Барак А.
Указ. соч. – С. 15 – 19.

Считаем необходимым отметить, что предложенная идея не нова. Еще в
Институциях Гая (наиболее известном учебнике римского частного права)
приводились следующие положения: «Ответы правоведов – это мнения
юристов, которым позволено было устанавливать и творить право. Если
мнения этих лиц сходятся, то приобретает силу закона то, в чем они
согласны. Если же мнения юристов не согласны между собой, то судье
предоставляется право следовать тому мнению, которое он считает самым
лучшим». Хрестоматия по всеобщей истории государства и права / Под ред.
К.И. Батыра и Е.В. Поликарповой. – М., 1996. – Т. 1. – С. 90.
Оригинальная точка зрения, в чем-то созвучная с рассматриваемой
концепцией о сфере законности, излагалась в конце XIX в. русским
теоретиком права П.В. Виноградовым. В частности, кроме традиционно
выделяемых источников права (обычай, прецедент, юридический акт), он
называл еще один – справедливость. По мнению автора, справедливость
выполняет ряд функций. Во-первых, способствует реализации права в
условиях индивидуализации дел. Во-вторых, восполняет имеющиеся в праве
пробелы и, в-третьих, исправляет «слишком суровые последствия
юридических норм». В то же время справедливость неотделима от сложной и
отвечающей своей цели правовой системы. Поэтому сущность ее проявляется
в том, что дело должно разрешаться в согласии с той нормой, которую
правоприменитель установил бы сам, если бы он был законодателем, и при
этом он должен был бы следовать взглядам, установленным юриспруденцией.
См.: Виноградов П.Г. Очерки по теории права. – М., 1915. – С. 130 – 144.
Высказывая свои суждения о справедливости, автор отмечает, что этим
понятием оперировали юристы и законодатель еще с древних времен.

Достоинство предложенного А. Бараком подхода состоит в том, что здесь
определяются не критерии законности, а ее сфера (В определении автора –
зона). Свобода выбора требует, чтобы существовала область, в которой
управомоченное лицо могло бы свободно выбирать между разными вариантами
решений. Размер этой области выбора может варьироваться. Для этого
существуют пределы – «пограничные столбы», которые очерчивают сферу
законности. С одной стороны, предел усмотрения, наверное, может быть
только односторонний – ведь не бывает слишком законных решений. А там,
где нет возможности выбирать, где надо действовать только в строгом
соответствии с законом, например, в сфере абсолютно определенных
правовых предписаний, там нет усмотрения. Но, с другой стороны,
категория «пределы» предполагает множественность, потому что в сфере
законности всегда действует несколько ограничений.

Понимание сферы законности, предложенное А. Бараком, для практического
работника, на наш взгляд, выглядит несколько абстрактно, хотя выполняет
роль ориентира. Этот критерий имеет целью побудить следователя
осознавать основные взгляды на законность в обществе, в котором он живет
и действует. В этом смысле можно говорить о влиянии общественного
правового сознания или одной из его форм – правосознания
профессиональной общности людей (в нашем случае – юристов) на
деятельность следователя. Значение такого влияния достаточно велико. Оно
может иметь положительные и отрицательные стороны, которые мы рассмотрим
позже.

Между тем, осуществляя производство по делу, следователь в большей
степени ориентируется не на сообщество юристов, а на мнение отдельных из
них – начальника следственного отдела, прокурора, адвоката, судьи
(суда). Иначе и быть не может, поскольку уголовное судопроизводство у
нас осуществляется коллегиально. В теории уголовного процесса принято
распространять принцип коллегиальности только на один из этапов
деятельности – рассмотрение дел судами. Действительно, в стадиях
судебного разбирательства, кассационного, надзорного производства,
возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам действие данного
принципа проявляется наглядно, поскольку решения в этих стадиях
принимаются группой людей при их одновременном совещании, высказывании
мнений.

На наш взгляд, сущность принципа коллегиальности может быть истолкована
шире. Несмотря на предоставленную следователю процессуальную
самостоятельность, его решение, например, о направлении уголовного дела
с обвинительным заключением в суд, не является единоличным. Согласно п.
1 ч. 1 ст. 221 УПК РФ обвинительное заключение должно быть утверждено
прокурором. Причем, рассматривая поступившее к нему дело, прокурор может
не согласиться с мнением следователя и возвратить дело для
дополнительного расследования, изменить обвинение, составить новое
обвинительное заключение и т.п. (ст. 221 УПК РФ). По сложившейся
повсеместно практике вопрос о направлении следователем дела в суд
согласовывается с начальником следственного отдела, который на
обвинительном заключении ставит свою резолюцию. Такую практику нельзя
признать противоречащей закону. Она базировалась на полномочиях
начальника следственного отдела, вытекавших из ст. 127 УПК РСФСР (а ныне
предполагается положениями ст. 39 УПК РФ), требованиях ведомственных
нормативных актов. Таким образом, в принятии решения о направлении
уголовного дела с обвинительным заключением в суд участвуют, как
минимум, три субъекта: следователь, начальник следственного отдела,
прокурор. Значит, и решение об этом должно именоваться коллегиальным,
исходя из семантики данного слова. См.: Ожегов СИ. и Шведова Н.Ю.
Толковый словарь русского языка. – 4-е изд. – М., 1997. – С. 283.

Другое дело, что коллегиальность на предварительном следствии не
выражена так ярко, как в судебных стадиях. Но это не должно умалять ее
значения. Коллегиальностью пронизана вся деятельность следователя. Она
может проявляться посредством контрольных и надзорных функций со стороны
начальника следственного отдела и прокурора, дачи ими указаний о
направлении расследования и производстве отдельных следственных
действий, согласовании и санкционировании отдельных решений следователя
и т.п. При этом, следует признать, что принимаемые решения носят
коллективный характер. В отдельных случаях круг субъектов, участвующих в
принятии решения, может быть более широким. Так, при прекращении
уголовного дела в порядке ст. ст. 25, 26 УПК РФ необходимо учитывать
мнение потерпевшего, обвиняемого; при возбуждении уголовного дела в
отношении отдельных категорий лиц следует получать согласие
соответствующих государственных органов (ст. 448 УПК РФ). Свой вклад в
выбор решения может внести и защитник путем принесения ходатайств или
жалоб. Подробнее об этом см.: Свиридов М.К. Отношения следователя и
защитника в процессе собирания доказательств // Правовые проблемы
укрепления российской государственности. – Томск, 2000. – С. 170 – 172.
Поэтому, осуществляя выбор варианта поведения, следователь не только
согласует его с иными субъектами, но и как инициатор принятия
конкретного решения ориентируется на возможную реакцию, мнение этих лиц,
в том числе и на их понимание законности. В этом смысле рассматриваемая
коллегиальность выполняет функцию обеспечения законности
правоприменительного акта.

Мнение юристов для следователя может проявляться и через складывающуюся
правоприменительную практику, т.е. ориентиром для него станет то, что не
осуждается в реальной (конкретной) правовой действительности. Здесь мы
опять выходим на уровень общественного правового сознания, а поэтому
вынуждены обратиться к общетеоретическим положениям и, в частности,
затронуть вопрос о современных подходах к пониманию права в
отечественной юридической науке, что, несомненно, сказывается и на
правоприменительной практике.

Десятилетия дискуссий о праве выявили три основных подхода к определению
этого понятия: а) нормативный; б) социологический; в) философский. См.,
напр.: Кожевников В.В. Современные подходы к пониманию права. – Омск,
1999. -С. 6-18.

С точки зрения нормативного подхода, право – это система юридических
норм, изданных государством и взятых под его защиту. Здесь оно
отождествляется с законом (право – это нормы, изложенные в законах и
подзаконных нормативных актах). Указанный подход долгие годы существовал
в качестве базового в развитии советской юридической науки и практики.
Не отвергнут он и сейчас. Основные его постулаты: примат государства над
правом; примат нормы права над правоотношением, а также объективного
права над субъективным; отсутствие возможности обсуждать в процессе
реализации права, правильно ли по существу решение законодателя,
насколько такие решения достигают поставленной цели, проводятся ли они
вообще в жизнь.

Нормативисты всегда подвергались и подвергаются критике за апологетику
созданного государством позитивного (положительного, объективного)
права, в котором не всегда присутствуют начала разума, морали и иных
ценностей. См.: Венгеров А.В. Теория государства и права: Учебник для
юридических вузов. – М., 1998.– С. 393. Однако нормативный подход к
правопониманию имеет и положительные аспекты. Он в большей, чем
какой-либо другой, степени подчеркивает ет определяющее свойство права –
нормативность, что органически связано с формальной определенностью
права; косвенно ориентирует на необходимость возведения в закон
надлежащей (справедливой) воли, на подзаконное нормативное регулирование
общественных отношений в ходе юридической практики. См.: Общая теория
права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. – М., 1994. – С. 86.
Историческое происхождение социальных норм (правил) поведения как
объективно четких регуляторов общественных отношений имеет большую
социальную ценность. «Парадигма, которая вырастает из нормативистской
теории, охватывает широкий спектр правовых реалий: от приоритетов в
подготовке качественных законопроектов, установления процедуры их
обсуждения, принятия до идеалов законности, использования только
правовых норм в решении споров, рассмотрении уголовных дел и иных
правовых действиях. Идея закона, выраженная в разных формах, – это
центральное звено нормативистской теории». Венгеров А.В. Указ. соч. – С.
392. Нормативное понимание – самое пригодное для отражения
инструментальной роли права. Определение его как совокупности охраняемых
государством норм позволяет исполнителям правовых предписаний
знакомиться с содержанием и сознательно избирать вариант своего
поведения. См.: Кожевников В.В. Указ. соч. – С. 8.

Появление социологического направления понимания права в юриспруденции
знаменовало ее выход за пределы изучения текста правовых норм. Наука
обратилась к проблеме реализации норм, их претворению в реальные
общественные отношения. Представители социологического подхода под
правом понимают правоотношения в действии, а поэтому призывают к
открытому судейскому правотворчеству. Отсюда тезис: «Право следует
искать не в нормах, а в самой жизни». Уподобление писаного закона
сосуду, который еще следует заполнить, – вот постулат социологического
направления и, в частности, реалистической теории права в США, суть
которой – недоверие к закону и к законности. «Наполнять» законы правом
призваны судьи и администраторы. См.: Кожевников В.В. Указ. соч. – С. 9
– 11.

С учетом этого право трактуется как «вид деятельности, состоящей в
создании и применении общеобязательных норм и ненормативных
(индивидуальных) юридических средств при обеспеченности государственным
принуждением, направленной на урегулирование производственной, обменной
и иной взаимосвязанной деятельности людей для достижения необходимого
результата». Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика:
(Проблемы становления). -М, 1991. – С. 22.

Несмотря на определенные удобства такого понимания для рассмотрения
вопросов, связанных с усмотрением следователя, нельзя не согласиться с
мнением о том, что этот подход менее предпочтителен, поскольку, скорее,
дестабилизирует правовой порядок, а не укрепляет его, вносит
неопределенность в отношения субъектов правового общения. См.: Теория
права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. – С. 92 – 93. Подобные
последствия мы ощутили на себе. Это и решение юридических дел в пользу
экономически и политически сильного, в ущерб слабым, малообеспеченным;
это и опасность некомпетентного решения, а то и откровенного произвола
со стороны нечистоплотных должностных лиц, включая работников милиции.

Философский подход основывается на теории естественного права. С позиции
естественно-правовой школы (Гроций, Гоббс, Монтескье и др.), различие
между правом и законом – это различие между позитивным (писаным) и
естественным (неписаным) правом. Основная идея заключается в том, что
все люди равны от рождения и поэтому имеют одинаковые права. С.С.
Алексеев подчеркивал, что основная ценность подхода к правовым явлениям
с позиции естественного права заключается в том, что таким путем можно
выйти из замкнутого круга одних лишь юридических явлений и
непосредственно с ними связанных феноменов (этики, религии) и увидеть
основы права. Причем такие основы, которые действительно имеют для
законов, правосудия, всех юридических явлений определяющее значение.
См.: Алексеев С.С. Философия права. – М., 1997. – С. 17.

Критическое замечание в адрес естественно-правовой теории, на которой
строится философский подход к ее пониманию, может состоять в том, что не
всегда представления о праве как справедливом или несправедливом можно
объективировать в правовой действительности. См.: Кожевников В.В. Указ.
соч. – С. 14. В связи с этим С.С. Алексеев обращал внимание на то, что
естественно-правовые требования и прообразы норм, при всей их важности,
имеют и негативные стороны. Они самым непосредственным образом
выражаются в морали, обычаях, религиозных и иных идеологических
положениях и в этом качестве не конкретизированы в достаточной степени,
не обладают строгой определенностью по содержанию, нередко понимаются
по-разному, произвольно, сообразно представлениям и идеологическому
настрою тех или иных лиц и, вообще, по самой своей сути не предназначены
для непосредственной регламентации поведения людей. Между тем в реальных
жизненных ситуациях как раз и возможны (в силу отмеченных особенностей
естественного права) случаи прямого насилия, произвола, облагораживаемые
ссылками на некое естественное право – действительное, вольно толкуемое
или иллюзорное. См.: Алексеев С.С. Указ. соч. – С. 27, 28.

Нами рассмотрены лишь основные воззрения на понимание права. Знакомство
с ними показало, что наряду с недостатками в каждом подходе имеется
много ценного. Произведенный экскурс позволяет вновь вернуться к
пониманию сферы законности в усмотрении следователя, но уже на ином,
более высоком уровне. И, самое главное, позволяет внести некоторую
ясность в соотношение законного и целесообразного, законного и этически
допустимого, писаного закона и естественного права и т.п.

По этому поводу Н.А. Громов и С.А. Полунин указывают, что условиями
законности применения уголовно-процессуальных санкций
являются:

1) компетентность должностных лиц, осуществляющих судопроизводство;

2) установление фактических обстоятельств, на которых основывается
принимаемое решение. После выявления признаков нарушения конкретной
правовой нормы управомоченное должностное лицо становится субъектом
обязанности по совершению активных действий, направленных на устранение
правонарушения или его последствий либо на наказание правонарушителя.
Законодатель не имеет возможности строго формализовать ситуации, в
которых действуют должностные лица, применяющие санкции, поэтому
допускает возможность выбора, некую долю усмотрения. Вместе с тем должно
быть принято решение, которое наиболее целесообразно в данном конкретном
случае. См.: Громов Н.А., Полунин С.А. Санкции в уголовно-процессуальном
праве России. – М., 1998. – С. 100, 101. «Таким образом, – заключают
авторы, – предоставленная свобода усмотрения в выборе решения
ограничивается, с одной стороны, требованиями законности и
обоснованности применяемых мер воздействия, а с другой стороны – их
целесообразностью».

Данные суждения в целом заслуживают поддержки, но, на наш взгляд,
необходима большая степень конкретизации в соотношении законного и
целесообразного. Попытаемся развить высказанную авторами позицию.

Ранее мы отмечали, что усмотрение предполагает выбор одного решения из
двух и более альтернатив, каждая из которых законна. Разложим этот
процесс на составляющие:

1. Есть несколько вариантов поведения, которыми может воспользоваться
следователь. Все они должны быть законны.

2. Существует один выбранный вариант, который также является законным,
но по каким-либо причинам оказавшийся предпочитаемым.

Представляется, что в первом случае законность вариантов должна
определяться исходя из закрепления их в законе. Здесь мы – сторонники
нормативного подхода к пониманию права и полностью согласны с
высказыванием А.В. Венгерова: «Как бы не упрекали юристов в том, что они
формалисты, «законники» и вместо того, чтобы учитывать дух закона, они,
де, приверженцы буквы закона и потому просто крючкотворы, весь
социально-правовой опыт человечества свидетельствует о полезности именно
такого подхода к норме права, о приоритете буквы закона над субъективно
толкуемым духом закона, о недопустимости подмены, а то и замены
целесообразностью законности (пусть рухнет мир, но торжествует закон)».
Венгеров А.В. Указ. соч. – С. 434. При этом необходимо учитывать, что
право представляет иерархическую систему норм, где верхняя ступенька
обусловливает нижнюю, а последняя вытекает из верхней и ей подчиняется.
А если верхней ступенью являются конституционные нормы, а далее идут
нормы обыкновенного закона и иных нормативно-правовых актов (вплоть до
инструкций министерств и ведомств и индивидуальных актов), то принцип
соответствия одной нормы другой как раз и означает утверждение строгого
режима законности. См.: Кожевников В.В. Указ. соч. – С. 9. В тех же
случаях, когда требуется определить законность решения, принятие
которого не прописано в праве, возможно толкование права или толкование
закона, но таким образом, чтобы «выведенный» вариант поведения
соответствовал смыслу, духу закона и укладывался в указанную выше
иерархию.

Образцом использования такого подхода в настоящее время, по нашему
мнению, является деятельность Конституционного Суда Российской Федерации
и, в частности, в вопросах координирования уголовно-процессуальных и
конституционных норм. Возможно, отдельные решения этого суда являются
жесткими, иногда они ломали целые правовые институты, однако
Конституционный суд сложно упрекнуть в том, что он поступил незаконно.

Но если в вопросах усмотрения использовать только нормативный подход к
пониманию права, то выбор поведения, а соответственно и сфера
допустимого, были бы минимальными.

Свобода усмотрения в большей степени проявляется на втором этапе, когда
из отобранных законных альтернатив надо избрать одну. Почему следователь
отдает ей предпочтение? Для объяснения здесь и пригодятся аргументы
социологического и философского понимания права. Следователю необходимо
ориентироваться на критерии справедливости, ценности, эффективности,
учитывать естественные права человека, т.е., как отмечает А. Барак,
действовать разумно.

Предложенная схема применения усмотрения как раз и устанавливает его
существенные отличия от произвола. При выборе способа действия
следователь не должен выходить за рамки закона, т.е. можно согласиться с
утверждением, что усмотрение – это лишь особая форма применения права.
См.: Комиссаров А.Л. Судебное усмотрение в советском гражданском
процессе II Сов. гос-во и право. – 1969. -№ 4. – С. 50.

По этому поводу С.С. Алексеев отмечал, что достаточно развитое правовое
регулирование характеризуется тем, что в нем органически сочетается
нормативное и индивидуальное регулирование. Первое – основное, исходное,
юридически первичное; второе – дополнительное, зависимое от
нормативного, юридически вторичное.

Но опять же, область разумного часто содержит ряд возможностей, и
обязанность разумным образом выбирать из разнообразных возможностей не
вынуждает правоприменителя делать какой-либо особый выбор; скорее, она
открывает перед ним некий простор. «Таким образом, стандарт разумности,
примененный в двух подобных случаях, не обязательно приводит к
идентичным решениям». См.: Барак А. Указ. соч. – С. 38.

Представляется, что далее рассматривать вопрос о законности на общем
уровне становится невозможным. Необходимо перейти на уровень единичного.
Только там можно более или менее достоверно определить степень
законности, но не законности вообще, а конкретного правоприменительного
акта.

Для иллюстрации изложенных выше суждений обратимся к примерам.

Статья 28 УПК РФ предусматривает возможность прекращения уголовного
преследования в связи с деятельным раскаянием. Следователь вправе
прекратить уголовное дело в отношении лица, против которого впервые
осуществляется уголовное преследование по подозрению или обвинению в
совершении преступления небольшой или средней тяжести, при наличии
обстоятельств, указывающих на деятельное раскаяние. Элементы деятельного
раскаяния сформулированы в ч. 1 ст. 75 УК России: явка с повинной,
способствование раскрытию преступления, возмещение ущерба или
заглаживание иным образом вреда, причиненного преступлением.

В теории и на практике неразрешенным является вопрос: достаточно ли для
констатации деятельного раскаяния одного из перечисленных в ч. 1 ст. 75
УК действий или необходима их совокупность? Буквальное толкование этой
правовой нормы приводит к выводу, что для освобождения лица от уголовной
ответственности необходимо выполнение им всех перечисленных в законе
действий. К такому выводу пришли многие исследователи. См., напр.:
Михайлов В. Признаки деятельного раскаяния // Рос. юстиция. – 1998. – №
4. – С. 5; Николюк В.В., Магомедов А.Ю., Шаламов В.Г. Прекращение
уголовного дела в связи с деятельным раскаянием в стадии
предварительного расследования. – Омск, 1999. – С. 72; Мухаметова Ю.М. О
понятии оснований и условий прекращения уголовного дела в связи с
деятельным раскаянием // Подходы к разрешению проблем законотворчества и
правоприменения. – Омск, 1997. – Вып. 2. – С. 139. Но есть и полярные,
противоположные взгляды. Проанализируем две ситуации.

1. Если исходить из предложенного выше подхода о соотношении законного и
разумного при осуществлении усмотрения, то следователю в отдельно взятой
ситуации необходимо рассуждать таким образом: «В законе есть перечень
условий, и только установленная (доказанная) их совокупность позволит
мне сделать выбор в решении вопроса об освобождении обвиняемого от
уголовной ответственности». В таких суждениях и проявляется строгий
подход к определению законности вариантов (в данном случае их два)
решений и использование разумности при выборе одного из них.

2. Ученый или правоприменитель, склонный к социологическому пониманию
права, может рассуждать, например, так: «Наличие всей совокупности
означенных в ч. 1 ст. 75 УК обстоятельств желательно, и на практике оно
иногда встречается, но было бы нереальным (и вредным) всегда возводить
желаемое требование в абсолют». См., напр.: Коломеец В. Явка с повинной:
Новая трактовка // Рос. юстиция. – 1997.– № 10.– С. 35. Или несколько
мягче: «Если обвиняемый совершил некоторые действия, указывающие на
деятельное раскаяние, но другие выполнить не мог по каким-либо причинам
(в том числе и объективным), он может быть освобожден от уголовной
ответственности».

Какой же из этих ситуаций можно отдать предпочтение?

Первая – достаточно жесткая. Практикой она почти не воспринималась.
Исследователи утверждают, что из 260 изученных прекращенных уголовных
дел только четыре отвечали этим требованиям. См., напр.: Чувилев А.
Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным
раскаянием // Уголовное право. – 1998. – № 2. – С. 13. Вторая ситуация
выглядит гибкой, учитывающей большее число жизненных обстоятельств, она
в какой-то степени более гуманна и поддерживается правоприменительной
практикой.

Но первая ситуация с большей вероятностью обеспечивает строгое
соблюдение закона, его единообразие, дает меньший простор для «вольницы»
и произвола. Вторая может еще раз подтвердить русскую народную пословицу
«закон, что дышло …». Справедливость при этом может использоваться с
учетом узковедомственной и даже личной «целесообразности». Например,
прекращение уголовного дела в случаях сомнений в достаточности
доказательств для вынесения судебного решения (так называемое отсутствие
судебной перспективы). При этом не исключается возможность еще более
вольного толкования оснований для прекращения производства по делу.
Исследование практики такую опасность подтверждает. Так, в 15% случаев
прекращения уголовных дел не соблюдалось условие, согласно которому
преступление должно относиться к категории небольшой или средней
тяжести; почти во всех прекращенных делах отсутствовали доказательства,
подтверждающие деятельное раскаяние; возмещение вреда, причиненного
преступлением, имело место только по 40,9% дел. См.: Николюк В.В.,
Магомедов А.Ю., Шаламов ВТ. Указ. соч. – С. 22, 61, 63. Есть и оборотная
сторона медали. Например, суд определил одинаковую меру наказания Б. –
инициатору кражи, ранее судимому за такие же преступления, отрицавшему
на предварительном следствии свою причастность к краже, и М. – впервые
совершившему преступление, чистосердечно раскаявшемуся в содеянном,
активно способствовавшему раскрытию преступления (на первом допросе он
дал правдивые показания об обстоятельствах совершения преступления,
назвал соучастника, изобличал его на очной ставке).

Конечно, многое в разрешении этого вопроса зависит от воли самого
законодателя. Он в состоянии был обеспечить надлежащий режим контроля за
применением ст. 7 УПК РСФСР. Представляется, что обозначенные выше
проблемные вопросы были бы в значительной степени разрешены, если при
принятии УПК РФ получила бы одобрение следующая редакция ч. 1 ст. 28:
«Суд, прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора
при наличии совокупности условий, предусмотренных статьей 75 Уголовного
кодекса Российской Федерации, вправе прекратить уголовное преследование
лица, которое впервые совершило преступление небольшой или средней
тяжести».

Если и при этом данная правовая норма окажется «нерабочей», можно
изменить некоторые условия и вновь контролировать ситуацию. Однако
такого не произошло в связи с принятием нового уголовно-процессуального
закона. На то может быть и есть причины, однако рассматривать их мы не
предполагали. Сложившуюся практику понимают и законодатель и
правоприменитель. Но возражений по этому поводу не высказывают.

Таким образом, усмотрение следователя требует, чтобы существовала сфера
законных возможностей, в которой правомочное лицо могло бы выбирать
целесообразный способ поведения.

С позиции законодателя такая сфера должна определяться следующими
условиями:

1. Сложностью обстоятельств, которые важно принять во вниманиепри оценке
конкретной жизненной ситуации.

2. Невозможностью найти общие формулы для выражения какого-либо
юридического правила, вследствие чего законодатель может датьтолько
наставление, а не строгую норму.

3. Невыясненностью в законе тех юридических фактов, в зависимости от
которых должна быть принята ограничивающая права мера в техили других ее
видах.

4. В первом случае законодательство может дать самые общие правила
оценки, главным образом следить, чтобы оценка была обстоятельной,
беспристрастной и разносторонней (например, оценка доказательств). Во
втором случае законодатель сознает отдельные условия применения
различных мер, но не может заключить их в общую норму, дать для примера
перечисление некоторых условий, предоставляя усмотрению выводить точное
значение каждого. В третьем – законодатель, имея, с одной стороны,
сложность обстоятельств, которые должны быть приняты во внимание, и с
другой – разнообразие могущих быть принятыми мер, способен установить
целесообразно-справедливое соотношение между ними лишь в общих чертах,
оставив более подробное соотношение усмотрению правоприменителя.

Сфера усмотрения следователя – это категория, фокусирующая дискреционное
поведение в рамках законности, своего рода стандарт, используемый для
оценки такого поведения, позволяющий считать выполненное действие или
принятое решение законным. Любое решение, которое находится вне этой
сферы, не может быть использовано. Эта сфера не очерчена достаточно
четкой границей (пределами), однако разделительная черта здесь может
быть проведена с помощью анализа ограничений (причем не только правовых)
пределов усмотрения следователя.

ГЛАВА 3. УСМОТРЕНИЕ СЛЕДОВАТЕЛЯ ПРИ ПРИНЯТИИ КОНКРЕТНЫХ РЕШЕНИЙ В ХОДЕ
ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО СЛЕДСТВИЯ

3.1. Усмотрение следователя при принятии решения о возбуждении
уголовного дела

Решение о возбуждении уголовного дела может быть принято при наличии
достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ч. 2 ст. 140
УПК РФ). Причем следователь может ориентироваться лишь на предположение,
что совершено общественно опасное уголовно наказуемое деяние,
предусмотренное определенной нормой уголовного закона. Если в дальнейшем
данное предположение не подтвердится, уголовное дело может быть
прекращено. С позиции законодателя, в этом нет ничего предосудительного.
См.: Николюк В.В., Кальнщкий В.В., Марфицин П.Г. Стадия возбуждения
уголовного дела (В вопросах и ответах). – Омск, 1995. – С. 16-19.

В контексте данного параграфа интересно следующее утверждение. В
структуре мотивации психологи выделяют несколько состояний: установки,
интересы, желания, стремления, влечения. Применительно к нашему вопросу
рассмотрим отдельные из них.

Установка – это стереотипная готовность действовать в соответствующей
ситуации определенным образом. Принято считать, что установки являются
неосознанной частью поведенческих актов, в которых не осознается ни цель
действия, ни потребность, ради которой оно совершается.

Установка может возникать как на основе прошлого опыта, так и под
воздействием других факторов. В частности, законодатель, сформулировав в
ч. 2 ст. 21 УПК РФ обязанность следователя в каждом случае обнаружения
признаков преступного деяния принимать меры по установлению события
преступления, изобличению лица или лиц, виновных в его совершении,
сформулировал своего рода установку для органов расследования.

Наличие в проверочных материалах сведений, указывающих на причастность
конкретного лица к совершенному деянию, а тем более признание, сделанное
этим лицом, также могут выступать в качестве установки к возбуждению
уголовного дела. Такая установка именуется когнитивной-познавательной,
предполагающей наличие предубеждения.

На этапе возбуждения уголовного дела может иметь место и так называемая
социально-перцептивная установка, основанная на стереотипах восприятия
социально значимых объектов. Например, при наличии явных признаков
преступления (обнаружение трупа со следами насильственной смерти) почти
всегда наблюдается готовность следователя действовать способом,
определенным в законе, – возбудить уголовное дело.

Иногда законодатель связывает выбор поведения не с наличием, а с
отсутствием оснований. Например, при отсутствии оснований применения
меры пресечения в виде заключения под стражу, задержанный подозреваемый
подлежит освобождению (п. 2 ч. 1 ст. 94 УПК РФ). При отсутствии
оснований для возбуждения уголовного дела следователь отказывает в его
возбуждении (ч. 1 ст. 148 УПК РФ).

С другой стороны законодатель ограничил сферу усмотрения следователя.
Это также проявилось по-разному. Например, поставив решение о
возбуждении уголовного дела в зависимость от согласия прокурора (ч. 2
ст. 146 УПК РФ) свел участие следователя в разрешении этого вопроса
всего лишь до внесения предложения прокурору.

Статья 146 в качестве обязательных условий для возбуждения уголовного
дела устанавливает наличие повода и основания. О поводах и основании к
возбуждению уголовного дела см. комментарий к ст. 140 УПК РФ.

В ч. 1 статьи 146 УПК РФ указано, что дознаватель или следователь с
согласия прокурора, а также прокурор в пределах своей компетенции,
установленной УПК РФ, возбуждают уголовное дело, о чем выносят
соответствующее постановление.

В ч. 2 статьи 146 УПК РФ закреплены требования к реквизитам
постановления о возбуждении уголовного дела. Постановление о возбуждении
уголовного дела составляется по форме, предусмотренной приложениями 12,
13 и 14 к ст. 476 УПК РФ. Приложение 12 применяется в случае возбуждения
уголовного дела прокурором, приложение 13 – при возбуждении уголовного
дела и принятии его к производству следователем или дознавателем, а
приложение 14 – при возбуждении уголовного дела и принятии его к
производству органом дознания при производстве неотложных следственных
действий в порядке, установленном ст. 157 УПК РФ.

Необходимо обратить внимание на то, что уголовное дело должно быть
возбуждено по признакам преступления, предусмотренного соответствующим
пунктом, частью, статьей УК РФ. Квалификация преступления в
постановлении о возбуждении уголовного дела дается исходя из признаков
преступления, установленного по результатам рассмотрения сообщения о
преступлении. Эта квалификация может не совпадать с квалификацией
преступления в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. Но в
том случае, когда дается юридическая квалификация одного и того же
деяния, повторное возбуждение уголовного дела не требуется.

В ч. 4 статьи 146 УПК РФ установлено, что постановление следователя,
дознавателя о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется
прокурору. Под термином «незамедлительно», как представляется, следует
понимать «насколько возможно скорее, но не позднее окончания текущих
суток». В случае же, когда подозреваемый доставлен в орган дознания, к
следователю или к прокурору, постановление о возбуждении уголовного дела
должно быть вынесено и направлено прокурору в срок не более трех часов,
так как в соответствии с ч. 1 ст. 92 УПК РФ в этот срок должен быть
составлен протокол задержания. Задержание без возбуждения уголовного
дела не допускается. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации:
Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. – М.: Юристъ, 2003. – С. 194.

К постановлению прилагаются материалы проверки сообщения о преступлении.
Если до возбуждения уголовного дела проводились осмотр места
происшествия, освидетельствование или была назначена экспертиза, к
постановлению о возбуждении уголовного дела прилагаются также
соответствующие постановления и протоколы. При осуществлении
документальных проверок или ревизий материалы проверки должны содержать
соответствующие акты.

3.2. Усмотрение следователя при принятии решения о привлечении лица в
качестве обвиняемого

Статья 171 УПК РФ содержит указание на действия, которые должен
произвести следователь при наличии достаточных доказательств, дающих
основания для обвинения лица в совершении преступления. Этими
полномочиями может также воспользоваться прокурор в том случае, когда в
соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ им принято уголовное дело к
своему производству.

К моменту вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого
должны быть собраны достаточные доказательства, относящиеся к событию
преступления, подтверждающие виновность лица в совершении преступления,
определяющие форму его вины и мотивы, характер и размер вреда,
причиненного преступлением. Должно быть также установлено, что
отсутствуют обстоятельства, исключающие преступность деяния.
Обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, а также
обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, должны быть выяснены
в той мере, в которой это необходимо для квалификации преступлений.
Установление всех указанных обстоятельств может продолжаться и после
вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого.

Обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной
ответственности и наказания, выявляются как до, так и после вынесения
постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Необходимо иметь в
виду, что прекращение уголовного преследования в связи с выявлением
обстоятельств, влекущих за собой освобождение от уголовной
ответственности, возможно как в отношении обвиняемого, так и в отношении
подозреваемого.

Требования к содержанию постановления о привлечении в качестве
обвиняемого и форме постановления содержатся в ч. 2 статьи 171 УПК РФ и
приложении 92 к ст. 476 УПК РФ.

Лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении в
качестве обвиняемого, с этого момента именуется обвиняемым (п. 1 ч. 1
ст. 47 УПК РФ).

Если лицо привлекается в качестве обвиняемого в совершении нескольких
преступлений, предусмотренных разными пунктами, частями, статьями УК РФ,
в постановлении каждое из таких деяний должно быть описано отдельно с
указанием квалифицирующих признаков преступления и квалификации деяния
по каждой из норм уголовного закона. Уголовный процесс: Учебник для
юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. –
М.: Юстицинформ, 2003. – С. 254.

Если в качестве обвиняемых по одному уголовному делу привлекается
несколько лиц, постановление о привлечении в качестве обвиняемых
выносится в отношении каждого из них.

Часть 5 статьи 172 УПК РФ определяет порядок предъявления обвинения.
Следователь перед предъявлением обвинения должен удостовериться в
личности обвиняемого, в связи с чем обвиняемому, не находящемуся под
стражей, предписывается явиться с документом, удостоверяющим личность.
Защитник предъявляет удостоверение и ордер. Следователь объявляет
обвиняемому и его защитнику, если тот участвует в уголовном деле,
постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого. При этом
следователь обязан разъяснить существо предъявленного обвинения, а также
разъяснить права обвиняемому. Права обвиняемого, предусмотренные ст. 47
УПК, должны излагаться на бланке постановления о привлечении в качестве
обвиняемого (см. приложение 92 к ст. 476 УПК РФ). Факт предъявления
обвинения, разъяснения существа предъявленного обвинения и разъяснения
обвиняемому его прав удостоверяется подписями обвиняемого, защитника и
следователя на постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. При
этом указываются дата и время предъявления обвинения. В случае отказа
обвиняемого от подписи следователем делается в постановлении
соответствующая запись. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 5
сентября 2003 г. № 4-014/08 // Бюллетень Верховного Суда Российской
Федерации, ноябрь 2004 г., № 11.

3.3. Усмотрение следователя при принятии по делу итогового решения на
стадии предварительного расследования (обвинительные заключения или
прекращение уголовного дела)

Производство по делу прекращается по основаниям и в порядке,
установленным гл. 4 и гл. 29 УПК.

Решения, принимаемые по делу, могут быть подразделены по нескольким
признакам.

Основания прекращения уголовного дела и уголовного преследования могут
носить материально-правовой (отсутствие события преступления, отсутствие
состава преступления, смерть подозреваемого или обвиняемого, истечение
сроков давности и др.) и процессуальный характер (отсутствие заявления
потерпевшего, если дело может быть возбуждено не иначе как по его
заявлению, отсутствие согласия суда на привлечение в качестве
обвиняемого лиц, указанных в п. п. 1 – 5 ч. 1 ст. 448 УПК, наличие
вступившего в законную силу приговора суда и др.).

Основания к прекращению дела могут быть реабилитирующими и
нереабилитирующими.

О прекращении производства по делу или прекращении уголовного
преследования выносится постановление, необходимые реквизиты которого
названы в ст. 213 УПК.

К «общим положениям» УПК относятся основания прекращения уголовного дела
и основания прекращения уголовного преследования. Вопрос о прекращении
уголовного дела или уголовного преследования может быть решен в любой
стадии процесса.

В досудебном производстве предварительное расследование может быть
окончено прекращением уголовного дела и уголовного преследования или
только прекращением уголовного преследования конкретного лица.
Прекращение уголовного преследования одновременно выражает освобождение
лица от уголовной ответственности. Закон указывает основания к
прекращению уголовного дела, которые влекут за собой одновременно и
прекращение уголовного преследования лица, если оно было подозреваемым
или обвиняемым по делу (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК). Уголовное дело
прекращается, например, ввиду отсутствия события преступления, по поводу
которого было возбуждено уголовное дело. Уголовное преследование всегда
прекращается в отношении подозреваемого или обвиняемого, поэтому если
основания прекращения уголовного преследования относятся не ко всем
подозреваемым или обвиняемым по уголовному делу, то прекращается
уголовное преследование в отношении конкретного лица, а производство по
уголовному делу продолжается (ч. 5 ст. 213 УПК).

Различие между прекращением уголовного дела и уголовного преследования
выражено в «основаниях прекращения уголовного дела» (ст. ст. 24 – 26
УПК) и «основаниях прекращения уголовного преследования» (ст. ст. 27, 28
УПК), а также в правилах принятия этих решений.

Среди оснований прекращения уголовного дела и уголовного преследования
есть те, которые относятся к реабилитирующим (например, отсутствие в
деянии состава преступления или непричастность лица к преступлению), и
такие, которые хотя и влекут прекращение уголовного дела и уголовного
преследования, но не реабилитируют лицо, поскольку оно совершило
запрещенное уголовным законом деяние, но в силу оснований, указанных в
уголовном кодексе, освобождается от уголовной ответственности (например,
прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон).
Реабилитирующие основания в соответствии со ст. 133 УПК влекут полное
восстановление лица в правах, которых он был лишен или в которых был
ограничен в связи с признанием его подозреваемым или обвиняемым по делу
(или осужден). Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических
вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 6-е, перераб. и
доп. – М.: Зерцало, 2005. – С. 252.

В ст. 24 УПК указаны основания отказа в возбуждении уголовного дела и
прекращения уголовного дела. Это связано с тем, что некоторые из
указанных оснований могут быть установлены еще в стадии возбуждения
уголовного дела и влекут за собой отказ в возбуждении уголовного дела
(п. п. 1 – 6 ч. 1 ст. 24), если эти основания устанавливаются в ходе
расследования дела, то влекут за собой прекращение уголовного дела и
(или) уголовного преследования.

Наряду с этими основаниями прекращения уголовного дела, исходя из норм
УК, устанавливающих основания освобождения от уголовной ответственности,
УПК устанавливает основания прекращения уголовного дела в связи с
примирением сторон (ст. 76 УК, ст. 25 УПК) и в связи с изменением
обстановки (ст. 77 УК, ст. 26 УПК).

Эти основания прекращения дела и уголовного преследования в отношении
подозреваемого не влекут за собой их реабилитацию, поэтому прекращение
уголовного преследования по этим основаниям возможно, когда обвиняемый
против этого не возражает (ч. 2 ст. 27 УПК).

Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон выражает новую,
важную тенденцию в законодательстве – разрешает правовые конфликты, не
только путем применения мер наказания, а путем примирения сторон,
возмещения ущерба, нанесенного преступлением, и т.п. (ст. 25 УПК).

При этом сторонам – подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему
предоставлено право избирать такой путь разрешения правового конфликта
или соглашаться с предложениями другой стороны или лиц, ведущих
производство по делу, а при несогласии с принятым решением – обжаловать
его.

Расширение сферы применения диспозитивного начала в уголовном
судопроизводстве не умаляет и не отменяет действия публичности как
основополагающего принципа российского уголовного процесса. При
определении их соотношения целесообразно исходить не из
противопоставления и конкуренции этих интересов, а из признания
необходимости их сосуществования и начал, зависимости при учете реалий
уголовного судопроизводства, чтобы на этой основе определить оптимальное
для достижения задач судопроизводства соотношение государственного и
частного интереса.

В ряде случаев предписания уголовного и уголовно-процессуального права
носят диспозитивный характер, когда развитие уголовных правоотношений
зависит от волеизъявления и реального поведения заинтересованных
участников судопроизводства. Именно к таким случаям относится
возможность освобождения лица от уголовной ответственности и прекращение
уголовного преследования в связи с примирением сторон. Определение СК по
уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 сентября 2004 г. № 47-О06-71 //
Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, май 2005 г., № 5.

Институт примирения с потерпевшим не является новым для российского
уголовного законодательства. Он широко применялся в дореволюционной
России, но только по делам частного обвинения. В УПК РСФСР
предусматривалась возможность прекращения уголовного дела в связи с
примирением сторон по делам частного обвинения (ст. 5 УПК РСФСР). Это
ограничение не позволяло освободить от уголовной ответственности лиц,
впервые совершивших преступления по делам небольшой или средней тяжести,
публичного обвинения, возместивших ущерб и примирившихся с потерпевшим.

В настоящее время возможность освобождения от уголовной ответственности
в связи с примирением с потерпевшим предусматривается ст. 76 УК, а
порядок прекращения уголовного дела по указанному основанию регулируется
ст. 25 УПК. Так, если преступление совершено лицом впервые и относится к
категории преступлений небольшой или средней тяжести, то существенное
значение для прекращения уголовного дела имеет примирение обвиняемого и
потерпевшего.

Принятие решения о прекращении уголовного дела в связи с примирением
сторон возможно только при наличии определенных условий. Таковыми
являются: 1) деяние, совершенное лицом, относится к категории
преступлений небольшой или средней тяжести, 2) преступление совершено
лицом впервые, 3) лицо загладило или готово загладить причиненный вред,
что и влечет его примирение с потерпевшим. Необходимо отметить, что для
принятия решения о прекращении уголовного преследования требуется
совокупность всех трех указанных условий, которая и дает основание для
освобождения лица от уголовной ответственности.

Решению вопроса об освобождении от уголовной ответственности по
указанному основанию должен предшествовать акт признания лица
подозреваемым или привлечения его в качестве обвиняемого, а также допрос
подозреваемого, обвиняемого, в котором фиксируется факт признания им
своей вины и его согласие на прекращение уголовного дела. Далее
необходимо допросить потерпевшего или его представителя с целью
выяснения согласия на примирение, и только после указанных действий
следователь, дознаватель с согласия прокурора или суд решают вопрос о
прекращении уголовного преследования.

Если преступление совершено группой лиц, то вопрос об освобождении от
уголовной ответственности необходимо решать в отношении каждого
обвиняемого и потерпевшего, именно потому в законе предусмотрена
возможность прекращения уголовного преследования в отношении конкретного
лица, в то время как уголовное дело продолжается производством (ч. 5 ст.
213 УПК).

Прекращение уголовного дела в связи с изменением обстановки (ст. 26
УПК). В ст. 77 УК установлена возможность освобождения лица от уголовной
ответственности в связи с изменением обстановки. Статья 26 УПК
регулирует прекращение уголовного дела (уголовного преследования) по
указанному основанию. Часть первая ст. 26 УПК указывает, что суд,
прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора вправе
прекратить уголовное дело в отношении лица, которое впервые совершило
преступление небольшой или средней тяжести, если будет установлено, что
вследствие изменения обстановки это лицо или совершенное им деяние
перестало быть общественно опасным.

Обстановка – это круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, указанных в
ст. 73 УПК, т.е. место, время, способ совершения преступления, мотивы
преступления, причины преступления и условия его совершения,
обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, характер и размер
вреда, причиненного преступлением, обстоятельства, смягчающие и
отягчающие наказание, обстоятельства, исключающие преступность и
наказуемость деяния, обстоятельства, которые могут повлечь за собой
освобождение от уголовной ответственности и наказания.

Под изменением обстановки следует понимать как изменение социальных и
политических условий в стране, так и изменение конкретной обстановки в
том или ином районе, местности, на предприятии, учреждении и т.д.
Понятие «изменение обстановки» необходимо трактовать с учетом конкретных
условий, времени и места преступления. Уголовный процесс: Учебник для
вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. – М.: Норма, 2004. – С. 263. Так,
например, изменение обстановки в определенной местности может выразиться
в чрезвычайных обстоятельствах (например, стихийные бедствия). Общим
свойством этих изменений является то, что они происходили независимо от
воли и желания виновного и касаются не только лица, совершившего
преступление, но и всех жителей определенного района. Именно поэтому
совершенное преступление в этих условиях получает иную социальную
оценку, если, например, лицо активно помогало спасению людей,
пострадавших от стихийного бедствия.

Выделяются три формы изменения обстановки: изменение условий в жизни
общества в целом; изменение условий в жизни группы людей (на
предприятии, в учреждении, трудовом коллективе); изменение условий в
жизни конкретного человека (например, призыв на службу в армию и т.п.).

Лицо, принимающее решение о прекращении уголовного дела вследствие
изменения обстановки, должно составить мотивированное постановление с
указанием конкретных перемен, произошедших в жизни обвиняемого и
общества в целом, которые свидетельствуют, что лицо, а также совершенное
им деяние перестали быть общественно опасными. В обоснование своего
решения следователь или дознаватель должны привести факты, которые
свидетельствуют, что в изменившихся условиях обвиняемый не нуждается в
применении к нему мер уголовного наказания. При установлении основания к
прекращению уголовного дела по ст. 25 или ст. 26 УПК обычно уголовное
дело и уголовное преследование прекращаются.

Основной формой окончания предварительного следствия является
составление обвинительного заключения.

Этому должно предшествовать ознакомление потерпевшего, гражданского
истца, гражданского ответчика или их представителей, а затем и
обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела.

Порядок ознакомления с материалами дела таков.

Признав предварительное следствие оконченным, а собранные доказательства
достаточными для составления обвинительного заключения, следователь
уведомляет об этом потерпевшего, гражданского истца, гражданского
ответчика или их представителей и одновременно разъясняет им, что они
вправе ознакомиться с материалами дела. Однако само ознакомление имеет
место только в случае поступления от вышеназванных лиц устного или
письменного ходатайства. Причем гражданский истец, гражданский ответчик
или их представитель знакомится лишь с теми материалами, которые
относятся к заявленному иску.

В том случае, если эти лица по уважительным причинам не могут явиться
для ознакомления с материалами дела в назначенный срок по решению
следователя, срок для такого ознакомления может быть отложен до пяти
суток. По истечении этого срока следователь приступает к ознакомлению с
материалами дела обвиняемого и его защитника.

Ознакомившись с материалами дела, потерпевший, его представитель,
гражданский истец, гражданский ответчик и их представители могут
заявлять ходатайства о дополнении следствия. Если эти ходатайства могут
иметь значение для дела, то они подлежат обязательному удовлетворению. В
случае отказа в удовлетворении ходатайства следователь выносит
мотивированное постановление, которое объявляется заявителю (ст. 219
УПК).

Об ознакомлении этих лиц с материалами дела составляется протокол, в
котором отмечается, с какими именно материалами дела они ознакомились,
какие ходатайства ими были заявлены (письменные ходатайства приобщаются
к делу).

Если после выполнения этого действия вновь были произведены следственные
действия по ходатайству указанных лиц или по ходатайству обвиняемого или
принято решение о прекращении производства по делу, об этом должны быть
поставлены в известность потерпевший, гражданский истец, гражданский
ответчик, их представители, так как в противном случае были бы нарушены
их права, в том числе право на обжалование постановления следователя.

Установленная в законе последовательность ознакомления участников
процесса с материалами оконченного расследования объясняется тем, что
обвиняемый, как лицо наиболее заинтересованное в ознакомлении со всеми
материалами дела, получает дело для ознакомления после того, как с ним
ознакомлены все иные участники, которые могли заявить ходатайство о
восполнении материалов следствия.

После ознакомления указанных лиц с материалами дела и выполнением
следователем процессуальных действий по их ходатайствам, следователь
объявляет обвиняемому об окончании следствия, разъясняет ему, что с
этого момента он имеет право на ознакомление со всеми материалами дела
как лично, так и с помощью защитника, или законного представителя, о чем
составляется соответствующий протокол (ст. 217 УПК).

Если обвиняемый не выразил желания иметь защитника, он самостоятельно
знакомится со всеми материалами дела. Отказ обвиняемого от помощи
защитника должен быть добровольным.

В случаях, когда обвиняемый ходатайствует о вызове защитника, если
защитник уже участвует в деле или когда такое участие является
обязательным, материалы дела должны быть предъявлены для ознакомления
обвиняемому и его защитнику. Отсутствие защитника во всех этих случаях
признается существенным нарушением права обвиняемого на защиту. Из
содержания ч. 4 ст. 215 УПК следует, что обвиняемый вправе отказаться от
защитника по назначению, но такой отказ для следователя необязателен в
случаях, предусмотренных п. п. 2 – 7 ч. 1 ст. 51 УПК.

Если обвиняемый просит в качестве защитника привлечь определенного
адвоката, следователь обязан отложить выполнение этого действия до явки
названного защитника. Однако отсрочка не должна превышать пяти суток.
Если защитник, избранный обвиняемым, не может явиться в указанный срок,
следователь принимает меры для вызова другого защитника.

Замена защитника на этом этапе расследования без согласования с
обвиняемым влечет за собой нарушение его прав, что влияет на законность
постановленного приговора по делу.

Материалы дела предъявляются обвиняемому и его защитнику в подшитом и
пронумерованном виде. При этом следователь сохраняет в тайне сведения,
названные в п. 9 ст. 166 УПК. Обвиняемый и его защитник могут
знакомиться с делом по желанию обвиняемого вместе или раздельно .
Раздельное ознакомление допустимо лишь с их согласия.

При наличии в деле нескольких обвиняемых каждому из них предъявляются
все материалы.

По просьбе обвиняемого и его защитника должны быть предъявлены для
ознакомления вещественные доказательства, фотографии, материалы аудио– и
(или) видеозаписи, киносъемки и иное приложение к протоколам
следственных действий (ч. 1 ст. 217 УПК).

УПК не ограничивает необходимое время, в течение которого обвиняемый и
его защитник вправе знакомиться с материалами дела. Однако если
содержащийся под стражей обвиняемый и его защитник явно затягивают время
ознакомления с материалами уголовного дела, то суд устанавливает срок
для ознакомления с материалами дела (ст. 125 УПК). В случае, если
обвиняемый и его защитник без уважительной причины не ознакомились с
материалами в установленный судом срок, следователь вправе принять
решение об окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с
материалами дела, о чем выносит соответствующее постановление.

Это новое правило, выраженное в ч. 3 ст. 217 УПК (Федеральный закон от 4
июля 2003 г.), вызвано необходимостью исключить умышленное затягивание
ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами дела, что имеет
место при стремлении оттянуть срок передачи дела в суд, в случае
ожидаемой амнистии, наступления срока давности уголовного преследования
и т.п.

Злоупотребление правом на ознакомление с делом одним из обвиняемых
влечет за собой неоправданную задержку в рассмотрении судом дела в
отношении других обвиняемых по данному делу.

Ознакомив обвиняемого и его защитника с материалами дела, следователь
составляет протокол, в который заносит их ходатайства и иные заявления.
По каждому ходатайству следователь принимает решение (Приложения 151,
152 к ст. 476 УПК).

Признав, что ходатайство подлежит удовлетворению, следователь производит
все необходимые действия как по просьбе обвиняемого или защитника, так и
по своей инициативе. Выполнив эти действия, следователь вновь
предъявляет все дело для ознакомления обвиняемому и его защитнику. При
наличии нескольких обвиняемых следователь делает это в отношении каждого
из них.

По предъявлении материалов дела следователь составляет протокол, в
котором указывает, что обвиняемому было объявлено об окончании
предварительного следствия, разъяснены его права, какие именно материалы
(количество томов и листов) были предъявлены для ознакомления, где и в
течение какого времени происходило ознакомление с делом. Протокол
подписывается следователем, обвиняемым и защитником, если он участвует в
деле. При наличии нескольких обвиняемых в отношении каждого из них
составляется отдельный протокол. Если обвиняемый не пожелает знакомиться
с делом или отказывается подписать протокол, то об этом указывается в
протоколе и излагаются мотивы отказа, если они известны. Отказ
обвиняемого от ознакомления с материалами дела и подписания протокола не
служит препятствием для направления дела в суд.

После составления протокола об окончании предварительного следствия и о
предъявлении обвиняемому и его защитнику материалов дела следователь не
вправе проводить какие-либо действия, направленные на собирание
доказательств.

По делам о преступлениях, которые могут рассматриваться судом присяжных,
обвиняемому в присутствии защитника разъясняется его право выбора суда
присяжных либо коллегии из трех судей (п. 3 ч. 2 ст. 30 УПК). Решение
обвиняемого по этому вопросу закрепляется в отдельном протоколе, который
должен быть подписан как следователем, так и обвиняемым. Особая
процедура фиксации позиции обвиняемого обусловлена тем, что сделанный им
выбор при отказе от суда присяжных является окончательным и не подлежит
пересмотру при дальнейшем производстве по делу.

Обвиняемому должны быть разъяснены основания особого порядка судебного
разбирательства, предусмотренного гл. 40 УПК.

При наличии обстоятельств, названных в ст. 229 УПК, обвиняемому
разъясняется о назначении предварительного слушания.

Подводя итоги, стоит отметить немаловажный нюанс. Одной из
разновидностей относительно определенных норм считаются правовые
предписания, в содержание которых входят оценочные выражения. Число
указанных норм также достаточно обширно, они распространены практически
во всех разделах и главах УПК.

Так, вынесение постановления о возбуждении уголовного дела означает, что
в ходе доследственной проверки были собраны достаточные данные,
указывающие на признаки преступления (ч.2 ст. 140 УПК РФ). При
производстве предварительного расследования следователю, дознавателю
приходится устанавливать содержание ряда оценочных понятий. Например,
путем разрешения вопросов: о наличии достаточных данных полагать, что в
каком-либо месте или у какого-либо лица находятся орудия преступления,
предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы
или документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного
дела (ст. 182 УПК РФ); о необходимости принудительного привода свидетеля
(потерпевшего) при неявке последнего без уважительных причин (ч. 7 ст.
56 УПК РФ); о возможности продления срока следствия ввиду особой
сложности дела (ч. 5 ст. 162 УПК РФ); о достаточности доказательств для
обвинения конкретного лица (ч. 1 ст. 171 УПК РФ); о применении одной из
мер пресечения при наличии достаточных оснований полагать, что
обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда,
или воспрепятствует установлению истины по уголовному делу, или будет
заниматься преступной деятельностью (ст. 97 УПК РФ); о приостановлении
расследования в случае временного тяжелого заболевания обвиняемого (п. 4
ч. 1 ст. 208 УПК РФ); о признании собранных доказательств достаточными
для составления обвинительного заключения (ч. 1 ст. 215 УПК РФ) и т.д.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проведенное в рамках обозначенной темы исследование позволяет
сформулировать выводы и предложения, которые дают возможность оценить
актуальность выполненной работы, степень реализации поставленных целей и
задач, теоретическую и практическую ценность ее результатов для развития
уголовно-процессуальной теории и практики реализации усмотрения
следователя.

Во всех формах уголовно-процессуальной деятельности следователя имеет
место сочетание объективных и субъективных (индивидуальных) начал. При
расследовании преступлений (в отличие от общечеловеческой деятельности)
их проявление обусловлено рядом обстоятельств.

Качественное состояние сознания, убеждение следователя характеризуют
результат познания по уголовному делу (выводы о наличии или отсутствии
события преступления, о виновности обвиняемого) с позиции личностного
отношения к совокупности доказательств, на основе которой
правоприменитель делает вывод о доказанности обстоятельств, входящих в
предмет доказывания.

Личностное отношение предполагает, что следователь, принимая решение по
делу, должен отдавать себе отчет в объективных основаниях и мотивах, по
которым он приходит к данному решению, в правовых последствиях,
вытекающих из этого решения, и осознавать моральную и правовую
ответственность, связанную с реализацией принимаемого решения. Здесь
субъективный фактор выступает мерилом отношения следователя к
обеспечению справедливости, прав и интересов граждан, уголовной юстиции
в целом.

Наличие в деятельности по расследованию преступлений объективных и
субъективных начал обусловливает необходимость существования усмотрения
следователя и механизма его применения.

Усмотрение следователя, как социально-правовое явление, выступает
необходимым и достаточно часто используемым инструментом
правоприменительной деятельности, позволяющим оптимально совместить
юридическую норму и социальную ситуацию, к которой она непосредственно
относится.

Усмотрение следователя – явление, которое не существует обособленно. В
основе его формирования лежит внутреннее убеждение правоприменителя,
сформированное под влиянием правосознания; побудительные начала при
выборе следователем своего поведения определяются его мотивационным
состоянием; вектором в применении усмотрения является позиция
следователя; осуществляя выбор своего поведения, следователь должен
предвидеть его результаты.

Под усмотрением следователя надлежит понимать выбранный последним в
пределах своих полномочий из ряда альтернатив (каждая из которых
законна) вариант поведения (решения), согласованный с конкретными
условиями дела. Это явление, распространенное в деятельности
следователя.

Основными чертами, отграничивающими усмотрение от произвола, являются
следующие:

– эта правовая категория предполагает выбор следователем своего
поведения из ряда (двух и более) альтернатив;

– каждая из рассматриваемых следователем в ходе формирования усмотрения
альтернатив должна быть законна;

– возможность выбора может быть прямо предписана законодателемили
вытекать из смысла закона, либо возникать из-за недостаточной
конкретности или полноты нормативного закрепления;

– выбор возможен только в рамках полномочий, установленных
дляследователя применительно к конкретному уголовно-процессуальному
производству.

Сложность в определении механизма формирования усмотрения следователя
состоит еще и в том, что каждый из факторов, оказывающих влияние на
выбор поведения, имеет свой механизм образования, свою структуру,
которые до конца наукой не исследованы.

Усмотрение не безгранично, его реализация предполагает наличие сферы
законных возможностей. Сфера усмотрения следователя – это категория,
фокусирующая дискреционное поведение в рамках законности, своего рода
стандарт, используемый для оценки такого поведения и позволяющий считать
выполненное действие или принятое решение законным. Любое решение,
которое находится вне; этой сферы, не может быть использовано. Пределы
(границы) усмотрения следователя должны определяться не физическим
критерием возможности осуществления выбора, а юридическим критерием
законности и обоснованности.

В определении границ дозволенного, разумного поведения следователя
участвует большое число социальных институтов. Они не проявляются
разрозненно, хотя их влияние нельзя представлять взаимно
пропорциональным. Бесспорно одно – все они тесно связаны, переплетены
между собой. При этом вопрос о приоритете границ усмотрения неуместен,
поскольку ни одно положение, определяющее круг возможностей в выборе
поведения следователем, не может быть проигнорировано.

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативные акты

1. Конституция Российской Федерации (с изм. от 14.10.2005) // РГ от
25.12.1993, № 237, СЗ РФ от 17.10.2005, № 42, ст. 4212.

2. Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 №
174-ФЗ (ред. от 27.07.2006) // СЗ РФ от 24.12.2001, № 52 (ч. I), ст.
4921, СЗ РФ от 31.07.2006, № 31 (1 ч.), ст. 3452.

3. Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от
27.07.2006) // СЗ РФ от 17.06.1996, № 25, ст. 2954, СЗ РФ от 31.07.2006,
№ 31 (1 ч.), ст. 3452.

4. Федеральный закон «О Прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992
№ 2202-1 (ред. от 04.11.2005) // ВСНД РФ и ВС РФ от 20.02.1992, № 8, ст.
366, СЗ РФ от 07.11.2005, № 45, ст. 4586.

5. Закон РФ «О милиции» от 18.04.1991 № 1026-1 (ред. от 27.07.2006) //
ВСНД и ВС РСФСР от 18.04.1991, № 16, ст. 503, СЗ РФ от 31.07.2006, № 31
(1 ч.), ст. 3452.

Специальная литература

6. Александров А.С. Каким не быть предварительному следствию //
Государство и право. – 2001. – N 9.

7. Алексеев С.С. Общая теория права: Курс в 2 т. – М., 1982.-Т. 2.

8. Алексеев С.С. Философия права. – М., 1997.

9. Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. – М.: Норма, 1999.

10. Белозеров Ю.Н., Рябоконъ В.В. Законность и обоснованность
возбуждения уголовных дел органами внутренних дел. – М., 1988.

11. Боннер АЛ. Законность и справедливость в правоприменительной
деятельности. – М„ 1992.

12. Бохан В.Ф. Формирование убеждения суда. – Минск, 1973.

13. Венгеров А.В. Теория государства и права: Учебник для юридических
вузов. – М., 1998.

14. Виноградов П.Г. Очерки по теории права. – М., 1915.

15. Гранат Н.Л., Погибко Ю.Н. Внутреннее убеждение в структуре
криминалистического мышления // Вопросы борьбы с преступностью. – М.,
1973. – Вып. 17.

16. Гранат Н.Л. Правовые и нравственно-психологические основы
обеспечения законности на предварительном следствии: Автореф. дис…
д-ра юрид. наук. – М., 1992.

17. Громов Н.А., Полунин С.А. Санкции в уголовно-процессуальном праве
России. – М., 1998.

18. Грошевой Ю.М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном
судопроизводстве. – Харьков, 1975.

19. Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации. – М.: Юридическая фирма «Контракт»:
Издательский Дом ИНФРА-М, 2003.

20. Демидов И.Ф. Принципы советского уголовного процесса // Курс
советскогоуголовного процесса: (Общая часть). – М., 1989.

21. Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государственном
управлении. – Минск, 1984.

22. Дубривный В.А. Деятельность следователя по расследованию
преступлений. – Саратов, 1987.

23. Жалинский А.Э. О соотношении функционального и догматического
подходов к уголовному праву // Актуальные проблемы применения уголовного
законодательства в деятельности органов внутренних дел. – М., 1987.

24. Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Возбуждение уголовного дела. – М, 1961.

25. Зайцев К.М. Юридический процесс // Теория государства и права: Курс
лекций. – М., 1997.

26. Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса: Автореф.
дис… канд. юрид. наук. – СПб., 1999.

27. Квашис В. Преступность и правосудие: ответы на вызовы XXI века //
Рос. юстиция. – 2000. – № 9.

28. Кобликов А.С. Законность – конституционный принцип советского
уголовного судопроизводства. – М, 1979.

29. Коган В.М. Социальный механизм уголовно-правового воздействия. – М.,
1983.

30. Кожевников В.В. Современные подходы к пониманию права. – Омск, 1999.

31. Комиссаров А.Л. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе
II Сов. гос-во и право. – 1969. -№ 4.

32. Коломеец В. Явка с повинной: Новая трактовка // Рос. юстиция. –
1997. – № 10.

33. Комментарий к УПК РФ / Отв. ред. В.И. Радченко; Под ред. В.Т.
Томина. 5-е изд., перераб. и доп. – М.: Юрайт, 2003.

34. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации
/ Под ред. И. Л. Петрухина. – М.: ООО «ТК Велби», 2002.

35. Кондратьев П.Е. О пределах усмотрения правоприменителя в процессе
принятия уголовно-правовых решений // Актуальные проблемы применения
уголовного законодательства в деятельности органов внутренних дел. – М.,
1987.

36. Кони А. Ф. Собр соч.: В 8 т. – М., 1967. – Т. 4.

37. Коренев А.П. Нормы административного права и их применение. – М.,
1978.

38. Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. – М., 1972.

39. Кудрявцев В.Н., Казимирчук В.П. Современная социология права. – М.,
1995.

40. Курс советского уголовного процесса: (Общая часть). – М., 1989.

41. Лазарев Б.М. Концепция органов управления. – М, 1972.

42. Лазарев В.В. Социально-психологические аспекты применения права. –
Казань, 1982.

43. Лепет О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. – М.,
1981.

44. Лунев А.Е., Студеникин С.С., Ямпольская Ц.А. Социалистическая
законность в советском государственном управлении. – М., 1948.

45. Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости
доказательств // Рос. юстиция. – 1994. – № 11.

46. Лупинская П. А. Решения в уголовном судопроизводстве: их виды,
содержание и формы. – М., 1976.

47. Малеин Н.С. Охраняемый законом интерес // Сов. гос-во и право. –
1980. – № 1.

48. Малышев Ю.Г. О структуре убеждения как философско-социологической
категории // Научные труды ИИНХ. – Иркутск, 1967. – Вып. 4(1).

49. Малько А.В. Стимулирование и торможение как атрибуты правового
регулирования // Вопросы теории государства и права: (Перестройка и
актуальные проблемы теории социалистического государства и права). –
Саратов, 1991. – Вып. 9.

50. Манохин В.М. Правовое государство и проблема управления по
усмотрению // Сов. гос-во и право. – 1990. -№ 1.

51. Марфицин П.Г. Общие условия производства предварительного
расследования. – Омск, 1996.

52. Масевич М.Г., Покровский Б.В., Сулейманов М.К. Правовые вопросы
материального стимулирования предприятий. – Алма-Ата, 1972.

53. Матузов Н.И. Правовой нигилизм и правовой идеализм // Теория
государства и права: Курс лекций. – Саратов, 1995.

54. Махов В. Реформа досудебного производства в уголовном процессе
России необходима // Уголовное право. – 2004. – N 4.

55. Мельник В. Здравый смысл – основа интеллектуального потенциала суда
присяжных // Рос. юстиция. – 1995. – № 6.

56. Михайлов В.А. Меры пресечения в российском уголовном процессе. – М.,
1996.

57. Михайлов В. Признаки деятельного раскаяния // Рос. юстиция. – 1998.
– № 4.

58. Мухаметова Ю.М. О понятии оснований и условий прекращения уголовного
дела в связи с деятельным раскаянием // Подходы к разрешению проблем
законотворчества и правоприменения. – Омск, 1997. – Вып. 2.

59. Николюк В.В., Деришев Ю.В. Оптимизация досудебного производства в
уголовном процессе России: Монография. – Красноярск, 2003.

60. Николюк В.В., Кальнщкий В.В., Марфицин П.Г. Стадия возбуждения
уголовного дела (В вопросах и ответах). – Омск, 1995.

61. Николюк В.В., Магомедов А.Ю., Шаламов В.Г. Прекращение уголовного
дела в связи с деятельным раскаянием в стадии предварительного
расследования. – Омск, 1999.

62. Ножкина А.В. Система источников уголовно-процессуального права
России: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – М., 2003.

63. Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. – М.,
1994.

64. Одарченко А.Н. О пределах административного усмотрения // Право и
жизнь. -1925.-№ 6.

65. Ожегов СИ. Словарь русского языка. – М., 1970.

66. Павлов Н.Е. Общие условия предварительного расследования. – М.,
1982.

67. Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное
принуждение. – М., 1985.

68. Печников Г. Система «здравого юридического смысла» в уголовном
судопроизводстве // Российская юстиция. – 1998. – № 3.

69. Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: (Проблемы
становления). -М, 1991.

70. Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. – М. –
1977.

71. Рощина Ю. Судебный следователь гарантирует объективность //
Российская юстиция. – 2003. – N 5.

72. Рыжаков А. П. Уголовно-процессуальное доказывание: понятие и
средства / А. П. Рыжаков. – М.: Инф.-издат. Дом «Филинъ», 1997.

73. Сахаров А.Б. Планирование уголовной политики и перспективы
уголовного законодательства // Планирование мер борьбы с преступностью.
– М, 1982.

74. Сборник опорных конспектов по общей части уголовного процесса / Под
общ. Ред. В.В. Николюка. – Омск, 1999.

75. Свиридов М.К. Отношения следователя и защитника в процессе собирания
доказательств // Правовые проблемы укрепления российской
государственности. – Томск, 2000.

76. Спиркин А.Г. Философия права: Учебник. – М., 1999.

77. Стойко Н.Г. Уголовная юстиция России в развитии. – Красноярск, 1997.

78. Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в
советском уголовном процессе.– М., 1955.

79. Теория доказательств в советском уголовном процессе. – М., 1973.

80. Тихомиров ЮЛ. Теория закона. – М., 1982.

81. Томин В.Т., Поляков М.Л., Попов А.П. Очерки теории эффективного
уголовного процесса. – Пятигорск, 2000.

82. Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений
/ Под общ. ред. В. И. Радченко. – М.: Юстицинформ, 2003.

83. Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и
факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 6-е, перераб. и доп. – М.:
Зерцало, 2005.

84. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. –
М.: Норма, 2004.

85. Уголовный процесс России: Учебник / Под ред. В. Т. Томина. – М.:
Юрайт-Издат, 2003.

86. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв.
ред. П. А. Лупинская. – М.: Юристъ, 2003.

87. Уледов А.К. Структура общественного сознания. – М., 1968.

88. Фролов Е.А., Питецкий В.В. Гарантии законности и оценочные понятия в
уголовном праве // Сов. гос-во и право. – 1979. -№ 6.

89. Хрестоматия по всеобщей истории государства и права / Под ред. К.И.
Батыра и Е.В. Поликарповой. – М., 1996. – Т. 1.

90. Чувилев А. Освобождение от уголовной ответственности в связи с
деятельным раскаянием // Уголовное право. – 1998. – № 2.

91. Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании
преступлений: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. – М., 1997.

92. Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании
преступлений: Монография. – 2-е изд. – Волгоград, 1999.

93. Юридический энциклопедический словарь. – 2-е изд., доп. – М., 1987.

94. Якимович. Ю.К. Еще раз о структуре уголовного процесса // Правовые
проблемы укре ления российской государственности. – Томск, 2000.

95. Ярославский А.Б. Усмотрение следователя при расследовании уголовных
дел: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Волгоград, 2000.

Судебная практика

96. Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 сентября
2004 г. № 47-О06-71 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации,
май 2005 г., № 5.

97. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 5 сентября 2003 г. №
4-014/08 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, ноябрь 2004
г., № 11.

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter