Татарский институт содействия бизнесу и управления
Курсовая работа
по курсу «Теория государства и права»
На тему:
Пробелы в праве.
Выполнила студентка
I курса заочного отделения
юридического факультета
группы ЗВЮ-93 Винокурова Ю.А.
Казань, 2000 год.
Введение
Начну с традиционного, уже набившего оскомину заявления, как всегда и
повсеместно подтверждающего актуальность темы курсовой работы. Очевидно,
что в условиях трансформации политической и экономической жизни страны
появление новых институтов хозяйствования и, соответственно, новых типов
общественных отношений, не охваченных правовым регулированием,
неизбежно. Мы живем в ситуации, когда законодатели, правотворческие
органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия, что чрезвычайно
затрудняет работоспособное функционирование предприятий. Предварительно
замечу, что предметом курсовой работы в большей мере выступали пробелы
гражданского, хозяйственного права, как более понятные мне, хотя я
старалась не переступить грань теории государства и права, приводя лишь
некоторые наиболее яркие примеры.
По своей работе мне регулярно приходится сталкиваться с нетипичными, и
посему крайне спорными, ситуациями, и мои обращения к
высококвалифицированным юристам зачастую приводят к стандартным ответам
– «Сложно сказать, возможно и то, и другое. Вне арбитражного суда
вероятна различная трактовка данного вопроса, все будет зависеть от
личного мнения налогового куратора». Запутанность и неопределенность,
иными словами пробельность, права нашей страны, на мой взгляд, одна из
существенных проблем периода реформирования. Отсутствие, априори,
заданных и стандартизированных правил игр способствует не только
мошенничеству, но и целенаправленным экономическим преступлениям.
В пореформенной России не исполняются не только принципы не
противоречивости и ясности текстуального содержания правовых норм, но и
не оговорены законом целые пласты деятельности хозяйствующих субъектов.
Так, например, было до недавнего времени с Положением о простом и
переводном векселе, вместо которого действовало аналогичное
постановление 1922 года. Тоже самое можно сказать и по поводу лизинговых
и трастовых операций, нормативная база которых до сих пор не создана
нашей Думой.
В том, что касается налогового законодательства, то свобода творчеству
экономистов и юристов не ограничена практически ничем. Как показывает
практика, редкий вопрос этой области имеет однозначное и недвусмысленное
решение. В данном случае предприятия и организации, прибегая к помощи
юристов, заранее выдают желаемую трактовку, не должным образом
урегулированного вопроса хозяйственного оборота.
По моему мнению, механизмы восполнения пробелов в нашей стране должны
разрабатываться юридической наукой в первую очередь потому, что
законодательная власть не в состоянии в один миг решить огромный и с
течением времени не только не сужающийся, но и возрастающий спектр
пробелов российского законодательства. Единственным механизмом
устранения пробелов, помимо законотворческой деятельности, в российской
практике выступают Постановления конституционного и Высшего арбитражного
суда России. О том, что я не одинока в своем убеждении свидетельствует
многократный рост исследований, посвященных нетипичным, спорным
ситуациям в праве, применения аналогии, механизмам толкования и
правоприменения, пробелам в праве.
Глава I
Пробелы в праве как объект юридической науки.
Обилие и разнообразие жизненных ситуаций, фактических обстоятельств
далеко не всегда бывает полностью урегулированы юридическими нормами.
Природа пробелов в праве заключается скорее в обширности и разнородности
общественных отношений.
1.1 Природа пробелов в праве.
Наиболее остро и актуально вопрос о пробелах встает при проведении
кодификаций, когда выявляются неохваченные нормами права области
жизнедеятельности. Установление пробелов в праве не только дополняет и
исправляет неточности и недостатки законодательства, но и одновременно с
установлением пробелов праве углубляется понимание всех стадий
правоприменительного процесса. Устранение пробелов в праве, на мой
взгляд ближе к практической деятельности, так как выявление пробелов
требует столкновения правых норм и общественных отношений. Но, при любых
обстоятельствах, практические рекомендации требуют сколько-нибудь
развитой методологической базы, они не всегда бывают
научно-обоснованными.
Понятие пробела в советской юридической литературе практически не
исследовалось. Но практика и жизнь в ситуации появления новых
институтов наиболее ярко демонстрируют несовершенство и пробельность
права, и, соответственно, вызывают необходимость и потребность в поиски
методов и способов разрешения спорных вопросов как судебных случае, так
и просто жизненной практики. Так, после НЭПовской кодификации появление
совершенно обновленного типа правоотношений повлекло за собой
соответствующее появление норм материального и процессуального права,
допускавших применение аналогии, как механизма разрешения и устранения
пробелов.
На первом этапе развития советской юриспруденции главенствующую роль
несли формулировки права, как таковые исключавшие саму по себе
постановку вопроса о пробелах. Критика действующего законодательства в
период 30-50 годов не только не поощрялась, но и, естественно,
наказывалась. В виду сказанного выше придется обратиться к зарубежным
источникам, в тот же момент западная юридическая наука предоставила ряд
крупных работ, посвященных проблеме пробелов в праве, из которых можно и
целесообразно почерпнуть технический инструментарий и накопленную ими
сумму знаний о приемах и средствах исследования пробелов.
Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно
в связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении
общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного
процесса. Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных
правил поведения людей.
Понимание понятия пробел в законе или праве достаточно сложно. Смешение
фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их
включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах.
Трудности в определении пробела еще больше в случае включения в
содержание права правосознания. В таком случае восполнение пробелов
может осуществляться и на основании правовых взглядов судьи, а не только
на основании общих положений закона. Но и определяя право через нормы
или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права
в общественных отношениях.
Понятие пробела в праве, а также критерии их установления, тесно
соотносятся с категориями правовой и политической надстройки. Надо
разделять понятие пробела в правовом регулировании и пробела в
юридической надстройке, то есть пробелы в определении сферы правового
регулирования, говоря русским языком, разница между первыми и вторыми
состоит в том, что для первых законодатель осознает необходимость
правового регулирования данного типа общественных отношений, а для
вторых – нет. Отличия между пробелами в законах и праве для российского
права считаются и совпадают друг с другом. Хотя некоторые отличия
пробелов в законе от пробелов в праве существуют и заключаются примерно
в следующем: для пробелов в законе характерно отсутствие
праворегулирования в законе, а присутствие его в подзаконном акте, то
есть не должный уровень юридической силы и его не соответствие
значимости правоотношения.
1.2 Аналогия в праве.
Поскольку понятия пробела в праве не однозначно трактуется, естественно,
и существуют различные классификации. Так, Панов В.С. разделяет по
отраслям, и доля истины в этом, как не странно, есть. Так в уголовном
праве аналогия запрещена тогда же, как в гражданском она разрешена. Это
происходит потому, что при применении уголовного права последствия для
личности намного печальнее, и в целях безопасности личности запрещена
аналогия. Однако, и в уголовном праве исключить вероятность
возникновения пробелов практически не возможно.
Пробелы, однако ж, свойственны не только материальному, но и
процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и
уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об
использовании института аналогии при восполнении встречающихся
пробелов, так как, например, если действия суда не предусмотрены
законом, нельзя говорить об их незаконности.
Закрепление аналогии непосредственно в нормативном акте свидетельствует
одновременно о признании законодателем возможных пробелов. Нельзя,
конечно, категорично отвергать специфику пробелов в процессуальном,
уголовном и гражданском праве. Очевидно, что она отражается в
классификации пробелов, в преимущественном определении конкретных путей
восполнения пробелов.
1.3 Устранения пробелов в праве
Проблема устранения пробелов по-разному решается в разных отраслях
права. В процессе применения права пробелы не устраняются, а мужественно
преодолеваются правоприменительными органами с помощью различных
средств. Однако ж, если существуют компетенционные нормы, признающие
право правотворчества за правоприменительными органами, то процессы
правоприменения и правотворчества перекрещиваются. Проблема пробелов в
праве связана с определением пределов правового воздействия на
общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и
толкования.
Пробел в праве – несовершенство права, отсутствие реального содержания,
которое должно являться необходимым его компонентом. Некоторые видят в
праве и намеренные пробелы, что значит – законодатель сознательно
оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с целью
предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение
практики. Необходима теоретическая разработка оснований оставления
законодателем тех или иных вопросов без удовлетворения. Пробелы в праве
– это своеобразного рода дефекты и волеизъявление народа, когда не
осознаются объектами праворегулирования институты, подлежащие
закреплению в праве. Пробелы – это, в конечном счете, дефекты системы
права, когда отсутствуют отдельные нормы и целые их совокупности.
Необходимо глубокое исследование с различных точек зрения правовых
явлений, рассматриваемых в единстве формы и содержания. Пробелы,
возможны только в области, в принципе, регулируемой правом в отношении
фактов, находящихся в сфере правового воздействия
Любой пробел – пробел в содержании действующей системы права. Следует
доказать, что имеющееся содержание не охватывает собой тех общественных
отношений, которые призвана регулировать данная система.
Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или
неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в
действующей системе права.
Необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными,
находятся в сфере правового воздействия.
Из последнего пункта явственно следует необходимость определения сферы и
области, подлежащей правовому воздействию. Что же такое правовое
воздействие? В широком смысле все формы воздействия государства на
поведение и деятельность людей, в узком смысле, правовое воздействие –
влияние на общественные отношения через нормы права. И в том, и другом
случае используются средства правового характера: основанные на нормах
права, будь-то индивидуальные правоприменительные акты, акты реализации
правоспособности. Сфера нормативного правового воздействия по своему
содержанию – это круг общественных отношений, событий, фактов и
обстоятельств, нуждающихся в правовом опосредовании. Границы правового
регулирования и рамки действовавших нормативных актов перекрещиваются,
но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, жизненных
ситуаций и обстоятельств, которые находятся в сфере правового
регулирования, не регламентированы правом.
На каком отрезке времени отдельные факты и отношения остаются не
охваченными действующим правом, а другие утрачивают свое юридическое
значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально не
отмененных актах. Сферу правового регулирования определяют с точки
зрения объективных потребностей развития общественной экономической
формации. Существует объективная потребность в правовом регулировании,
она распространяется на данные фактические отношения, входят в предмет
правового регулирования и охватываются его пределами. Правовому
воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование
которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.
Необходимость правового регулирования зависит от важности общественных
отношений, насколько целесообразно и объективно необходимо в конкретных
условиях направлять и регулировать эти отношения таким инструментом как
право. Например, в гражданском праве значение имеют все те факты
жизненные факты и отношения:
которые непосредственно закреплены действующим законодательством;
которые хотя и непредусмотрены законом, нуждаются в гражданско-правовом
регулировании,
Для этого нужны некоторые условия, во-первых, имеются в виду все те
факты и отношения, по поводу которых имеется право на процессуальный
иск. Напротив, для уголовного право совсем небезразлично – если в законе
не оговорены признаки преступления, так как никто не вправе возбуждать
дело, если в действиях лиц отсутствуют признаки состава преступления,
предусмотренного конкретной нормой уголовного закона.
Установление сферы правового регулирования вне зависимости от
государственной воли имеет практическое значение для исследователя и
правотворческих органов в сфере применения права. В каждом отдельном
случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактами или
решение дела на основании общих принципов, равно как и при неприменении
норм, фактически утративших силу. Правоприменительные органы должны
обладать специальной компетенцией, закрепленной в нормативных актах. В
интересах законности требуется четкая регламентация условий и области
использования аналогии закона и права.
Необходимо исходить из существования объективной границы, а не то, что
не было урегулировано, но попадает в сферу правового регулирования. По
мнению С.С. Алексеева: «Пробел в праве – небольшой пропуск, недостаток в
регламентации». Исходя из этого определения можно выделить пробел в
сущности и содержании права, пробелы в форме права, пробелы как
результат не соответствия содержания и формы права.
1.4 Полное отсутствие необходимых нормативных актов.
Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актов можно, когда
нормодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных
отношений, требующих закрепления правом, и поэтому отсутствуют
конкретные нормы права. Если на регулирование каких-либо обстоятельств
государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как
о полном отсутствии нормативных актов. Пробел отличается от ошибки,
когда данные фактические отношения урегулированы, но в силу изменившихся
условий времени, в силу новых потребностей и интересов правовое
регулирование оказывается неправильным. Пробел в праве есть всегда
молчание права. Правовые последствия не наступают, и в этом нет
необходимости, в случаях квалифицированного молчания. Если законодатель
не проявил положительной воли на их регулирование, это вовсе не
означает, что он проявил отрицательную волю.
Основными критериями могут выступать:
Должна существовать потребность правового регулирования.
Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и
нормам права.
Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия
установления пробела.
Воля государства на создание соответствующих норм.
О полном отсутствии норм как о пробеле в праве можно судить и на основе
анализа действующих норм, если рассматривать их в системе. Допустим,
право регулировало некоторую область общественных отношений, состоящую
из О=а+б+в. При этом право должно состоять из П=А+Б+В.
В ходе общественного развития появилось область жизнедеятельности:
О=а+б+в+г, части которой взаимосвязаны, взаимопроникают и
взаимообусловлены друг другом. В данном случае недостаток в праве
элемента Г очевиден. Рассматривая право как систему, проникнутую
единством и взаимообусловленностью в своих частях, мы должны признать
дефектность системы, если по каким-либо причинам отсутствует звено,
обеспечивающее наряду с другими функциональную связь общественных
отношений и права.
Достижение конечных целей права затрудненно и эффективность действующих
норм снижается, когда полностью отсутствует необходимый нормативный акт,
в данном случае налицо пробел в праве.
1.5 Пробел как неполнота действующего нормативного акта.
Социальная ценность права выражается прежде всего в таких его
объективных свойствах как нормативность и формальная определенность,
поэтому, если законодатель проявил волю на урегулирование определенного
типа общественных отношений, но имеются в наличии не все необходимые
нормы, ощущается неполнота издаваемых нормативных актов. О воле
законодателя может свидетельствовать и сам факт издания нормативного
акта. Если выраженное намерение законодателя не во всем получило
формальную определенность, то в таком случае можно говорить о неполноте
акта. Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих актов, речь
идет о дефектах в оформлении государством своей воли, о неполном ее
выражении во вне посредством юридических норм. Нельзя констатировать
неполноту закона, если понимать ее как несоответствие содержания,
логического смысла и буквального смысла, выраженного в его текстуальной
форме, устраняемого путем толкования. Никакие приемы толкования не
способны устранить действующие устаревшие законы, толкование лишь
подчинено цели уяснения воли законодателя, заключенной в нормах права. С
помощью различных приемов толкования уясняется воля законодателя, а с
помощью расширительного или ограничительного буквальный смысл норм
приводится в соответствии с действующим законодательством.
Пробелом в праве будет такая неполнота законодательства, когда
содержание норм права не дает основания для разрешения определенного
случая, когда ни буквальным текстом, ни его смыслом этот случай не
охватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могут
свидетельствовать о пробеле.
Установление пробела преследует продолжение целей толкования на новой
ступени детализации. При установлении неполноты актов необходимо
определять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового
воздействия. Именно это и характеризует творческий характер
правоприменительной деятельности.
Таким образом, в данной главе были рассмотрены основные характеристики и
определение категории пробел в праве, а основные пути и способы их
устранения я попытаюсь систематизировать в следующей главе.
Глава II
Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения зарубежной
литературы.
Сразу оговорюсь, настоящая глава результат перевода материалов парочки
Брюссельских конференций по вопросам устранения пробелов в праве.
Наиболее заинтересовавшими меня вопросами в данных тезисах скорее
явились попытки формализовать вопросы восполнения пробелов в
законодательстве при помощи инструментов математической логики. Однако,
в виду отдаленности вопроса от предмета теории государства и права я не
включила их в курсовую работу.
Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения правоприменительной
практики можно условно разделить на две большие группы. Во-первых, это
передача спорных, неоднозначных и отсутствующих ситуаций на откуп судей
и судов, которые могут как руководствоваться определенными
методологическими институтами, так и решать все исходя из предельно
общих принципов построения правовой системы страны. Во-вторых, возможно
создание центрального суверена, органа власти, который будет в краткий
срок, знакомиться с неохваченными правом вопросами и давать свое
решение, непреложно верное и истинное в последней инстанции. Рассмотрим
оба способа, смешивая при этом понятия молчания закона и его неясности,
в виду их крайней схожести.
2.1 Процедуры доклада.
В течение своей долгой эволюции римское право создало для толкования
законов очень различающиеся институциональные механизмы. Среди них можно
выделить процедуры доклада. Можно процитировать «Институции Юстиниана».
Последние как это известно, предполагали намеренное устранение всех
неточностей и споров по природе права. Предполагая выделить случаи,
когда у судей возникали трудности употребления текстов, которые им
казались двусмысленными, им предписывалось ходатайствовать императору,
«которому принадлежит исключительное право издавать и толковать законы».
Во Франции абсолютные монархи, озабоченные тем, чтобы помешать и не дать
возможности судьям изменить общий смысл своих постановлений их
толкованием, предоставляли возможность и обязывали суды и трибуналы
обращаться к ним с этим типом доклада.
Силясь уменьшить роль Парламента, им предписывалось также регистрировать
свои Постановления и толковать их централизованным путем. «Гражданское
постановление о реформировании юридической системы» , например, гласит,
что если в ходе судебного процесса, возникли какие-либо сомнения и
проблемы по выполнению эдиктов, его Величество предписывает судам
свободное толкование , но также им необходимо проинформировать об этих
случаях и о своей позиции по толкованию сложных случаев Центральный
аппарат власти. Впоследствии тенденция кодификации усилилась, роль судьи
в механическом применении закона ограничивалась. Так, предписывалось
судьям не решать им самим их сомнения, если смысл закона, им не кажется
абсолютно точным, а обращаться к центральному аппарату судопроизводства
с вопросами и докладными записками.
Примерно в тоже время появляются процедуры применения право по аналогии.
То есть судьям предписывается обращаться со своими сомнениями не к
Суверенному владетелю власти, а к «Руке и помощи закона». В данном
случае говорится о явно различных процедурах обращения.
После появления в 18 веке доктрины о разделении властей, необходимость
разделения законодательной и исполнительной власти была обоснована
Монтескье. Что же по отношению к ликвидации пробелов в праве в данной
доктрине нас занимает? Естественно, доктрина разделения властей
неисправимо ведет к уменьшению роли судей. Так, под влиянием данной
концепции была проявлена склонность к разработке и изданию абсолютно
точных текстов законов, оставляющих мало свободы судьям, и отдающих
приоритетное право устранения пробелов законодателю, даже мелком
несоответствии правовых норм каждому конкретному случаю. Так, судьям
было запрещено самим толковать право в случае неясности и пробельности
закона, но им предписывалось обращаться к Законодательному корпусу во
всех случаях, которые они сочтут необходимым, заново переписать закон.
Однако, такая формулировка скорее уполномочивала, чем обязывала судей
обращаться к законодательной власти, для того, чтобы получить точную и
правооблеченную формулировку закона. Затем, было введена новая
процедура, если судебный процесс дважды не приводил к однозначному
решению судам последней инстанции предписывалось обращаться к
законодателю с просьбой дать уточнения. Если процедура общего обращения
вскоре исчезла, специальная, в случае конфликта судебных решений,
просуществовала намного дольше.
Обязательство судей постановлять самим.
В противоположность описанным ранее двум путям, существует другая
возможность – облечения судей властью постановлять самим в случае
молчания или неясности закона и, тем самым, решать самим сложности,
связанные с конкретным случаем. Присутствие в правовой системе
положения, которая обязывает судей проявлять инициативу в устранении
пробелов в праве, и дающие им компетенцию на это, оказывает глубокое
влияние на всю систему права в целом. Такое положение дел имеет целью
придать правовой системе, частью которой оно является, законченный
характер и непротиворечивый характер. Похожая норма права кладет в
основу системы постулат, который соотносится с двумя следующими
характеристиками: принцип разумности и непротиворечивости, а также
ситуационности. В таком случае, если законодатель не соблаговолил
устранять неточности, двусмысленности текстуального содержания нормы,
судья имеет право решать сам устранения пробелы путем толкования. А, в
случае, если законодатель упустил определенную жизненную ситуацию из
сферы правового регулирования, то судья обязан сам, исходя из общей
политики законодательства, решить сам. Такая правовая система является
законченной, если не в данный момент, то после вмешательства судьи и
столкновения с общественными отношениями, не попавшими в серу правового
регулирования.
Среди норм, которые представляют судье право решать самому, можно
выделить ограничивающие эту его возможность и устанавливающие правила
для данных исключительных случаев, но каждая правовая система по-разному
определят эти методологические нормы.
Заключение:
Итак, в курсовой я постаралась разобраться с категорией пробела в праве,
возможными путями восполнения пробелов, доказать жизненность темы работы
и привести несколько последних примеров недостатков права из моей
практики, вынесенных в приложения. И в заключение приведу ряд проблем
богатой зарубежной теории устранения пробелов, замешанных на
использовании формальной логики:
Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с
точки зрения его логической структуре скорее соответствует
метафизической системе. В то время, как высокоразвитые нормативные
системы достаточно редко сформулированы абсолютно четко, эта процедура
абсолютно не ясна, глубоко спорна, и влечет за собой сложности
обеспечения юридической безопасности личности. А в том, что касается
юридической и правой системы страны в целом, этот метод автоматически
вызывает масштабной расширение нормативной базы.
Методологическая норма, которая обязывает судью принимать решение,
которое принял бы законодатель, исходя из понятий добрые нравы, обычай,
деловой оборот и т.д., также достаточно широко определяет возможности
судьи, и, тем самым, имеет ряд проблем в своем существовании. По этому
принципу построено, например, Швейцарские законодательство.
Использование метода схожести (аналогии) или от обратного носит более
точный характер. Однако, и эти способы устранения пробелов страдают от
неточности норм права. Так, в том, что касается аналогии это заключается
прежде всего в том, что при принятии решения скорее выводы делаются
обратные: под то, что хотят получить в качестве решения, ищут схожие
нормы в законодательстве. А решение от обратного, содержит трудности,
что принимающий решение склонен пренебрегать отношениями между гипотезой
и санкцией нормы.
Но это, все их «западные» изыски, очень далекие от тяжелых отечественных
будней. Российских законодателей на мой взгляд ожидает как всегда свой
особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых
норм, их взаимоисключаемости, ликвидации нежизненных устаревших норм.
На мой взгляд, в нашей российской практике возможны следующие способы
разрешения проблемных ситуаций, с точки зрения правоприменительных
органов, в гражданском праве.
Соотнесение пробелов в праве с необходимостью прогрессивного
экономического развития и реформирования хозяйственных отношений страны.
Соотнесение с общими принципами построения правовой системы России,
конституционными нормами.
Соотнесение пробелов в праве с нормами общественной морали, понятиями
добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости.
Принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитражной практики.
Приложение 1.
Ситуация:
Магазины розничной и оптовой торговли денно и нощно сталкиваются с
потребностью покупателей вернуть ранее приобретенный товар. Несмотря на
закон «О защите прав потребителя», по которому возврат
непродовольственных и не гарантийных товаров возможен в течение 14 лет
без видимой на то причины, и при негодности товара в течение 3 ближайших
после покупки лет, желание сохранить лицо перед покупателями толкает
фирменные магазина на оформление возвратов практически в любом случае
будь то излишки, несоответствие потребительскому вкусу, ошибки
покупателя и т.д. С вступлением в силу Налогового кодекса, а именно
статьи 39 НК, гласящей, что реализацией отныне считается переход права
собственности, создалась ситуация, по которой возврат ранее купленного
товара через срок более 14 дней, будет считаться новой закупкой, то есть
продавец и покупатель меняются местами. И, естественно, последствиями
новой юридической трактовки бытового понятия «возврат товара» будет
существенное увеличение налоговых обязательств магазина, да и
затрудненность понимания по каким ценам и с какой стати будут
производиться закупки товара у населения.
Проблема.
Несовершенство и непредусмотрительность законодателя, отсутствие
уточняющих инструктивных материалов автоматически влекут за собой массу
вопросов для хозяйствующего субъекта, как в денежном отношении (налоги),
так и юридическом (проблема документирования) аспекте, которые до сих
пор не удалось целиком решить.
Литература:
Логинов Анатолий Леонидович «нетипичные ситуации в правоприменительном
процессе и их разрешение», М. 1994, автореферат на соискание ученой
степени кандидата юридических наук.
С.С. Алексеев
Гражданский кодекс Российской Федерации (части первая и вторая) (с
изменениями от 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г.)
Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии
1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего
Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или
соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового
оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу,
применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения
(аналогия закона).
2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности
сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского
законодательства (аналогия права) и требований добросовестности,
разумности и справедливости.
Лазарев А.Е. «Пробелы в праве», М. 1974 с. 73.
Le procede du refere
L’obligation imposee au juge de statuer lui-meme.
Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter
19
Содержание
1. Пробелы в праве: понятие и виды.
2. Способы преодоления пробелов в праве
Список использованных источников
1. Пробелы в праве: понятие и виды.
Принимая законодательные акты, законодатель зачастую стремится
урегулировать «все и вся». Однако, как известно, жизнь богаче любой
теоретической конструкции. Кроме того, жизнь изменчива. Появляются
отношения, которые правом не урегулированы. В таких случаях говорят, что
существует пробел в праве (законодательстве), т.е. существуют отношения,
входящие в предмет правового регулирования законодательства, но оно на
этот счет (по поводу таких отношений) “хранит молчание”, нет
соответствующих норм.
В русском языке слово «пробел» имеет два значения. В прямом смысле
пробел определяется как пустое, незаполненное место, пропуск (например,
в печатном тексте), в переносном – как упущение, недостаток Ожегов С.И.
Словарь русского языка/ Под ред. Н.Ю. Шведовой – М.? Рус., яз. 1987,
С.491. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного,
недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток – как несовершенство,
изъян, погрешность или неполное количество чего-либо.
Таким образом, о пробеле можно говорить как в случаях, когда имеется
намеренно не заполненное пространство, не подлежащее заполнению в силу
специфики самого предмета, так и в случаях, когда пустое место является
изъяном, упущением в его формировании. Пробел в прямом смысле является
необходимым качеством самого предмета, при утрате которого предмет
перестает быть тем, чем он есть в действительности. Восполнение пробела
из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку
иначе создается качественно новое явление. Наоборот, принимая переносное
значение слова, признается тем самым необходимость устранения
существующего недостатка. О пробелах в праве можно говорить
преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенств
права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его
компонентом. Некоторые юристы выделяют в праве «преднамеренные» пробелы,
т.е. употребляют этот термин в прямом смысле. О таких пробелах говорят,
например, там, где законодатель сознательно оставлял вопрос открытым с
целью предоставить его решение течению времени или отдавал его решение
на усмотрение практических органов. Сюда же относят иногда случаи, когда
закон содержит ссылки на какие-либо факторы, лежащие вне его (добрые
нравы, практику и т.п.), а правоприменителю предоставляется право
конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе.
Представляется, что выделение «преднамеренных», «умышленных» пробелов
запутывает проблематику, поскольку одним понятием объединялись бы разные
явления.
И еще одна оговорка: при различении права и закона, а точнее, при той
посылке, что закон является одной из форм воплощения права, логичнее
отыскивать пробелы в законодательстве. Последнее понимается в данном
случае широко – как совокупность всех нормативных актов, изданных
компетентными органами. Если же принять во внимание официальное
признание в качестве источников права обычаев и прецедентов, то следует
вести речь о пробелах в позитивном праве вообще.
Пробел в позитивном праве – это полное или частичное отсутствие правовых
установлений (норм), необходимость которых обусловлена развитием
социальной жизни и потребностями практического решения дел, основными
принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего
законодательства, отвечающего правовым требованиям, а также иными
проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отношений.
Пробел в нормативно-правовом регулировании – отсутствие норм закона и
норм подзаконных актов.
Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) –
отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.
Пробел в законе – неполное урегулирование вопроса в данном законе.
Пробел в законе имеет место в тех случаях, когда нормативный акт,
регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет какие-то
аспекты этих или сходных с ними отношений без правового
опосредствования, в то время как последнее должно быть предусмотрено
именно данным актом. Речь идет о неполноте закона, или об отсутствии в
нем необходимых нормативных положений. При отсутствии же нормативного
акта в целом, т. е. тогда, когда определенные отношения не получили
своего закрепления в праве даже в самой общей форме, налицо неполнота,
или пробел, в праве Лазарев В. В. О видах пробелов в праве
//Правоведение. 1969. № 6. С. 32.
По поводу пробелов в праве существует две основные точки зрения на
данное явление. Большинство ученых полагает, что пробелы неизбежно
присущи праву. Данная позиция исходит из нормативного типа
правопонимания, отождествляющего право лишь с системой юридических норм,
в которой пробелы действительно неизбежны.
Как известно, ни одно, даже самое совершенное законодательство не может
заранее предусмотреть все те нестандартные ситуации, которые могут
возникнуть в жизни и потребовать правового реагирования, поскольку жизнь
неизмеримо богаче, многообразнее, чем любые юридические нормы. Именно
поэтому нигде в мире никогда не было и нет беспробельного, идеального
права, адекватно отражающего действительность. Пробелы в
законодательстве нежелательны, однако объективно они возможны и
неизбежны. Право после возникновения государства создается не сразу.
Необходим какой-то период, на протяжении которого накапливаются опыт и
знания для правильного и всестороннего регулирования основных вопросов
общественной жизни. В этот период государственным органам часто
приходится решать дела без соответствующих норм. Так, в первые годы
советской власти пробелы в праве были особенно значительны. Однако даже
в развитой системе законодательства не исключается возможность наличия
пробелов.
Более того, по мнению Н.И. Матузова пробелы даже в какой-то мере
полезны, ибо они позволяют суду разрешать уникальные, редкие дела исходя
из своих представлений о справедливости. Суды и другие органы не могут
оставаться безоружными перед лицом фактов, требующих
государственно-правового вмешательства. А такие неожиданные факты,
споры, коллизии не в состоянии предвидеть самый искушенный законодатель.
К тому же последний и не стремится к глобальной регламентации “всего и
вся” – ведь право, как известно, регулирует не все, а лишь наиболее
важные и существенные отношения См? Матузов Н.И. Пробелы в праве.
Применение норм права по аналогии // Теория государства и права? Учебник
(Н.И. Матузов, А.В. Малько). – М.? Юристъ, 2004..
В то же время существует и концепция беспробельности права,
основывающаяся на иных типах правопонимания. В соответствии с ней
пробельным может быть не право в целом, а лишь одна из форм его
существования – объективное (позитивное) право.
Учение о беспробельности системы позитивного права исходит из
представления, что всякий жизненный вопрос имеет ответ в законе,
необходимо лишь уяснить его содержание и волю законодателя. Если же в
ходе правоприменения обнаруживается пробел, юрист-догматик различными
приемами предпринимает попытку заполнить пустое пространство Цихоцкий
А.В. Прецедентное право в механизме обеспечения эффективности правосудия
по гражданским делам // http://www.legist.ru/conf/_Tsyhotsky.htm.
Еще в работах Беккариа «О преступлениях и наказаниях» и Монтескье «Дух
закона» была закреплена идея абсолютного приоритета закона и
беспробельности права Цит. по книге: Явич Л. С. Общая теория права.–
Л., Изд-во ЛГУ, 1976. С. 140.. Однако, по мере укрепления позиций
позитивистского правопонимания произошла метаморфоза в решении проблемы
пробелов в праве, которая фактически была сведена к задаче устранения
недостающих правовых норм в рамках действующего законодательства. В XX
веке о беспробельности права заявили сторонники нормативизма. Однако
социологическая юриспруденция в противовес им полностью отвергла догмы о
беспробельности права, утверждая одновременно, что недостающие нормы
закона вполне восполнимы беспробельностью правопорядка Рябова Д.Н.
Пробелы в праве и способы их восполнения // Становление и развитие
научных школ права в государственных университетах России: Материалы
Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29 – 30
апреля 1999 г.. — СПб.; Изд-во С.-Петербург. ун-та, 1999. Секционные
заседания: Теория и история государства и права. Государственное право.
Трудовое право. Ч. 3. С. 23..
По мнению большинства российских авторов, пробелы в праве вызываются в
основном следующими причинами: а) относительной “консервативностью”
права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений; б)
несовершенством законов и юридической техники; в) бесконечным
разнообразием реальной жизни; г) появлением новых отношений, которых не
было в момент принятия той или иной нормы См? Матузов Н.И. Пробелы в
праве. Применение норм права по аналогии // Теория государства и права?
Учебник (Н.И. Матузов, А.В. Малько). – М.? Юристъ, 2004; Нерсесянц В. С.
Общая теория права и государства. — М.: Издат. группа НОРМА-ИНФРА-М,
1999. С. 489, Смирнова А.Н. Теория государства и права.- М.: Олма-пресс,
2004. С.73, Яковлев П.А. Проблема унификации современного
права//Правовед. 2008. № 2. С.67.
Л.С. Явич в качестве одной из основных причин появления пробелов,
называет упущения законодателя, которыми по его мнению могут быть: а)
недосмотр, б) отсылка к актам, которые так и не приняты, в)
неурегулированность порядка применения закона, г) намеренные упущения и
т.п. Общая теория права. Явич Л. С. – Л., Изд-во ЛГУ, 1976. С. 144.
Сколь различны представления исследователей о сущности пробелов в праве,
столь же разнообразны и основания классификаций, которые используются
ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды
(классы, группы, разновидности). Так, некоторые авторы различают пробелы
первоначальные и последующие См. О. С. Иоффе. М Д. Шаргородскии.
Вопросы теории права. М., Госюриздат, 1961, C. 368; С. С. Алексеев.
Общая теория социалистического права. вып. 4 Свердловск, 1966, С53..
Первоначальные пробелы имеют место в момент издания нормативного акта.
Они являются следствием того, что законодатель или не знал вообще о
наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, или не
сознавал необходимости урегулирования известных ему общественных
отношений, или, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в
праве, упустил это из виду при издании акта. Последующие пробелы
образуются после издания нормативного акта. Они обусловлены появлением
либо совершенно новых общественных отношений, новых обстоятельств,
требующих правового опосредствования, либо потребности в регулировании
нормой явлений, ранее безразличных праву. Такая потребность может
возникнуть в связи с изменившимися воззрениями и оценками, обнаружением
новых фактов, а также там, где регулирование каких-то отношений
отдавалось ранее в каждом отдельном случае на усмотрение органа,
применяющего право См? Лазарев В.В. О видах пробелов в праве /В. В.
Лазарев. //Правоведение. 1969. № 6. С. 33..
В.И. Акимов делит пробелы на законодательные (отношения, по каким-то
причинам не урегулированные законодателем) и технические (возникающие в
связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для разрешения
конкретного вопроса) Акимов В.И. Виды пробелов права//Правовед. 2003. №
12. С.70.
Выделяют также реальные и мнимые пробелы. Мнимый – это когда
высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как
на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и,
следовательно, не подлежит разрешению. Реальным же пробелом при таком
подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей
конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового
регулирования См? Пиголкин А.С. Теория государства и права.- М.:
Юридическая литература, 2006, С.51.
В отличие от норм материального права процессуальные нормы, как правило,
детально регламентируют порядок реализации прав и исполнения
обязанностей. Высшая степень формализации норм гражданского
процессуального права предопределила некоторую специфику встречающихся в
нем пробелов. В частности, в нем встречаются формальные пробелы
См?Туманов Д.А. Юридическое толкование и пробелы в гражданском
процессуальном праве// Право и политика, 2006, № 6.. По мнению А.Т.
Боннера, под формальным пробелом следует понимать ситуацию, когда в
некоторых случаях нет закона, который прямо бы отвечал на тот или иной
вопрос. Но это не означает, что нет определенной правовой нормы. Просто
правоприменителю приходится до известной степени «создавать» ее,
обращаясь к различным приемам толкования законодательства Боннер А.Т.
Источники советского гражданского процессуального права. М, 1977. С. 39,
46.. В целом, формальный пробел – это ситуация, столкнувшись с которой,
правоприменитель должен скорее не создать норму, а реконструировать
истинный, логичный ее смысл. Необходимость в этом возникает, например,
когда норма недостаточно (или, наоборот, слишком) конкретизирована, а
также в случае ошибочного изложения текста нормы, обусловленного
погрешностями законодательной техники или грубыми редакционными
ошибками.
Примером формального пробела может являться ст. 17 ГПК РФ. Часть 1 этой
статьи определяет, что мировой судья, рассматривавший дело, не может
участвовать в рассмотрении дела в суде апелляционной, кассационной или
надзорной инстанции. В части же 2 говорится, что судья, принимавший
участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, не может
участвовать в рассмотрении этого дела в суде кассационной и надзорной
инстанций. В соответствии с частью 3 ст. 17 определено, что судья,
принимавший участие в рассмотрении дела в суде кассационной инстанции,
не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и
надзорной инстанции. Часть же 4 этой статьи определяет, что судья,
принимавший участие в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, не
может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и
кассационной инстанций. Как видно из ч. ч. 1 и 2 ст. 17, законодатель
различает рассмотрение дела у мирового судьи и в суде первой инстанции,
а следовательно, буквальное толкование ч. 4 ст. 17 указывает на
недопустимость участия судьи, принимавшего участие в рассмотрении дела в
надзорной инстанции, в рассмотрении этого же дела в суде первой и
кассационной инстанции, но в ней ничего не говорится о невозможности его
участия в рассмотрении дела у мирового судьи. Кроме того, там ничего не
сказано о невозможности участия судьи, участвовавшего в рассмотрении
дела в суде надзорной инстанции, в рассмотрении этого же дела в
надзорной инстанции суда другого уровня – например, судьи,
участвовавшего при рассмотрении дела в порядке надзора, в судебной
коллегии по гражданским делам Верховного Суда в президиуме суда субъекта
РФ. Также в статье не говорится о невозможности участия судьи,
участвовавшего в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, при
рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.
Однако путем логического и целевого толкования можно прийти к выводу о
том, что судья, участвовавший в рассмотрении дела в суде надзорной
инстанции, не может принимать участие в рассмотрении дела в качестве
мирового судьи ни в апелляционной инстанции, ни в надзорной инстанции
другого уровня. Конечно же, указанные «недосмотры» законодателя должны
быть устранены, но поскольку они «восполняются» толкованием, полагаем,
что здесь налицо именно формальный, а не реальный пробел.
В.В. Лазарев называет еще такие виды пробелов, как полные и частичные,
преодолимые и непреодолимые, простительные и непростительные, а также
намеренные См? Лазарев В.В. О видах пробелов в праве /В. В. Лазарев.
//Правоведение. 1969. № 6. С. 30 – 37..
В целом, выделение различных видов пробелов в праве необходимо для более
глубокого познания их природы, уяснения их понятия и причин появления. В
зависимости от принадлежности пробела к определенному классу
по-разному решается и вопрос об его преодолении правоприменительными
органами и, в частности, органами юрисдикции.
2. Способы преодоления пробелов в праве
Уяснение понятия пробелов, причин их появления, выделение различных
видов не представляет собой самоцели. Решение указанных вопросов
составляет основу разрешения проблемы восполнения пробелов в праве.
Восполнение пробелов в праве есть логическое продолжение и вместе с тем
завершающая стадия деятельности по их установлению. Необходимость
устранения пробелов очевидна. Первый и естественный путь устранения
пробела – принятие новой нормы. Но это, как верно отмечает Н.И. Матузов,
«долгий путь», ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке
заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее
существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно
заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой
аналогии См? Матузов Н.И. Пробелы в праве. Применение норм права по
аналогии // Теория государства и права? Учебник (Н.И. Матузов, А.В.
Малько). – М.? Юристъ, 2004..
Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие,
соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве
правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается
в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким
образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он
разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а
правоприменитель – восполняет или преодолевает.
В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между
собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При
этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий
разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений,
иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным
отношениям аналогия права неприменима.
Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления
пробелов: 1) аналогию закона; 2) аналогию права.
Как верно отмечает А.С. Пиголкин, при обнаружении пробела самое
правильное – найти норму, которая регулирует наиболее близкое
родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с ее
предписаниями. Решение дела на основании наиболее близкой по содержанию
нормы, т.е. применение права к случаям, которые прямо нормой не
регулируются, но аналогичны предусмотренным этой нормой случаям,
называется аналогией закона. Если же при наличии пробела аналогичной
нормы не обнаружено, то применяется аналогия права, т.е. применение к
рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования
отрасли права или правового института. Аналогия права применяется лишь
там, где невозможно подобрать близкую, аналогичную норму. Орган,
применяющий аналогию права, должен основывать свое решение в первую
очередь на общих положениях нормативных актов, определяющих цели и
назначение всего комплекса норм, на принципах, сформулированных в
преамбуле, в общей части акта. При этом следует помнить, что в правовой
системе аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения См?
Пиголкин А.С. Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии
права //Теория государства и права: Учебник для юридических вузов/ Под
ред. А.С. Пиголкина.- М.? ОАО “Издательский Дом “Городец”, 2003..
В литературе подчеркивается, что правовая аналогия может быть применена
только в случае, если все способы юридического толкования норм остались
бессильны. Если же путем понимания сущности и назначения нормы
правоприменитель может дать ответ на возникший вопрос, то, значит, к
правовой аналогии обращаться не стоит Туманов Д.А. Юридическое
толкование и пробелы в гражданском процессуальном праве// “Право и
политика”, 2006, N 6..
Необходимо помнить, что применение аналогии должно основываться на
законе, на конкретных нормах и общих правовых принципах, а не на
субъективных оценках, мнении, усмотрении должностных лиц. Сходство
анализируемых фактов и фактов, предусмотренных нормой, применяемой по
аналогии, должно быть выражено в существенных, аналогичных в правовом
отношении признаках. Решение по аналогии предполагает поиск нормы в
первую очередь в актах той же отрасли права, а если такая норма не
обнаружена, то возможно обращение к другой отрасли и законодательству в
целом (субсидиарное применение). Важно, чтобы возможность и
необходимость применения, как аналогии закона, так и аналогии права
специально предусматривались в законе.
Так, в частности, применение закона по аналогии – это один из способов
преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве. Часть 4 ст. 1
ГПК РФ допускает применение аналогии в двух формах: 1) аналогии закона;
2) аналогии права. «В первом случае правоприменительный орган
распространяет на данные отношения конкретные юридические нормы,
регулирующие сходные отношения. При аналогии права правоприменитель
исходит из общих начал и смысла закона» Боннер А.Т. Применение
нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 91.
Как верно пишет В.М.Шерстюк, применение аналогии закона допускается при
условии, если: 1) общественное отношение в гражданском судопроизводстве
не урегулировано законом; 2) имеется законодательство, регулирующее
сходные отношения; 3) сходное законодательство не противоречит существу
гражданских процессуальных отношений, к которым оно применяется по
аналогии См? Шерстюк В.М. Законодательство о гражданском
судопроизводстве //Комментарий к гражданскому процессуальному кодексу
Российской Федерации (постатейный)/ Под ред. В.М. Жуйкова, М.К.
Треушникова. – М.? ОАО “Издательский Дом “Городец”, 2007, (Комментарий к
ст. 1 ГПК РФ)..
В литературе высказывалась точка зрения, согласно которой, применяя
закон по аналогии, суд должен толковать его так же, как и при обычном
применении этой нормы, поскольку недопустимо приспособление правовой
нормы к аналогичным правоотношениям путем несколько иного ее толкования,
переноса применяемой нормы в область иных правоотношений Алиэскеров М.
Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская
юстиция. 2002. N 3. С. 19.. В целом М. Алиэскеров прав. Смысл правовой
нормы при ее применении по аналогии искажать нельзя. Но необходимо
помнить, что каждая норма имеет свою отраслевую (подотраслевую) и
институциональную принадлежность и толкуется во взаимосвязи с другими
нормами, содержащимися в этой отрасли или институте. При применении
аналогии норма заимствуется и инкорпорируется правоприменителем в тот
правовой институт, где есть пробел. Следовательно, такая норма должна
толковаться не как часть института, из которого она заимствована, а уже
как составляющая того института, пробел в котором она призвана
преодолеть. Так, ГПК РФ, установив срок на обжалование судебных
постановлений в суд надзорной инстанции – один год со дня их вступления
в законную силу, не определил порядок исчисления данного срока для
постановлений, вступивших в законную силу до введения в действие ГПК (1
февраля 2003 г.). Данный пробел был преодолен Постановлением Пленума
Верховного Суда Постановление Пленума ВС РФ от 20.01.2003 N 2 «О
некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием и введением в
действие ГПК РФ» // Бюллетень Верховного Суда РФ, N 3, 2003.. В нем
говорилось, что поскольку сходное отношение урегулировано Законом о
введении в действие АПК РФ, в гражданском судопроизводстве необходимо
применить по аналогии соответствующую норму этого закона. Данная норма
определяла, что срок на обжалование в порядке надзора судебных
постановлений, вступивших в законную силу до даты введения в действие
АПК, следует исчислять с 1 января 2003 г. Таким образом, как указал
Верховный Суд, срок на обжалование решений, не вступивших в законную
силу до введения в действие ГПК, необходимо исчислять с 1 февраля 2003
г.
Несложно заметить, что примененная в данном случае норма является
арбитражной процессуальной. Она принята законодателем для урегулирования
отношений в сфере арбитражного судопроизводства, с его характерными
субъектами, порядком и т.п. Кроме того, она определяет специальную дату,
с которой годичный срок должен исчисляться (1 января 2003 г.). Однако
применяемая в гражданском процессе, эта норма воспринимается уже не как
составляющая механизма движения арбитражного процесса, а как
соответствующая составляющая движения процесса гражданского. Поэтому она
воспринимается уже не так, как была задумана ее творцом. Кроме того,
исходя из момента введения в действие ГПК РФ, была отброшена дата – 1
января, на ее место встала другая дата – 1 февраля 2003 г. Налицо явное
приспособление нормы, а неизменным остался лишь общий (целевой) смысл
нормы. Таким образом, можно сделать следующий вывод. При применении
нормы по аналогии главное влияние оказывает ее общий смысл, который
должен оставаться неизменным. Определенное влияние оказывает также
специфика того правового института, пробел в котором заимствованная
норма призвана преодолеть. Следовательно, применяемая по аналогии норма
в определенном смысле подлежит адаптации правоприменителем Туманов Д.А.
Юридическое толкование и пробелы в гражданском процессуальном праве//
“Право и политика”, 2006, N 6..
При невозможности использования аналогии процессуального закона из-за
отсутствия перечисленных выше условий суд вправе прибегнуть к аналогии
права. В этом случае права и обязанности определяются исходя из
принципов осуществления правосудия. Эти принципы закреплены, в
частности, в ст. ст. 118 – 123 Конституции РФ, ст. ст. 5 – 10, 12 ГПК РФ
и др. Использование института аналогии должно быть обосновано судом.
Применение гражданского законодательства в случае «пробелов» в нем (ст.
6 ГК РФ) так же осуществляется путем применения аналогии закона и
аналогии права. В п. 1 ст. 6 ГК РФ говорится: «В случаях, когда
предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения
прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и
отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким
отношениям, если это не противоречит их существу, применяется
гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия
закона)». Таким образом, применение закона по аналогии допустимо при
наличии следующих условий: 1) гражданско-правовой характер отношения,
связанного с необходимостью применения аналогии закона; 2)
неурегулированность гражданско-правового отношения гражданским
законодательством или соглашением сторон; 3) отсутствие применимого к
этому отношению обычая делового оборота; 4) наличие сходных отношений и
регулирующего их гражданского законодательства, которое могло бы быть
применено по аналогии; 5) непротиворечие применения аналогии закона
существу подлежащих урегулированию отношений Долинская В.В. Гражданское
законодательство: понятие, система, действие и применение // Гражданское
право. Часть первая? Учебник /Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М.?
Юристъ, 2005..
В сравнительно редких случаях может сложиться такая ситуация, когда нет
закона, регулирующего сходные отношения, т.е. нет закона, который мог бы
быть применен по аналогии. В таких случаях «права и обязанности сторон
определяются исходя из общих начал и смысла гражданского
законодательства (аналогия права) и требований добросовестности,
разумности и справедливости» (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Общие (или основные)
начала гражданского законодательства сформулированы в ст. 1 ГК РФ. Под
«смыслом гражданского законодательства» обычно понимают его характерные
черты, закрепленные в предмете и методе соответствующей ветви (отрасли)
права (ex tota materia emerget resolution, т.е. толкование должно
исходить из общего содержания законодательства). Критерии
«добросовестности, разумности и справедливости» являются оценочными и
составляют общеупотребительную формулу при характеристике пределов
осуществления гражданских прав.
Необходимо отметить, что в отличие от ранее действовавшего
законодательства ГК РФ передал применение аналогии закона и аналогии
права из исключительной компетенции правоохранительных органов (судов) в
ведение всех субъектов правоприменения.
Таким образом, два вышеназванных кодекса четко определяют необходимость
и способы преодоления пробелов в праве. При этом впервые упоминается об
отсутствии обычая и соглашения сторон, а не только нормы.
Необходимо знать, что институт аналогии не действует в уголовном праве,
хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются только
законодательным путем. Например, в УК РСФСР не было нормы, карающей за
жестокое обращение с животными. Теперь статья 245 нового УК РФ
предусмотрела данный состав. Таким образом, выявленный пробел заполнен.
Есть и другие примеры.
Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из
основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе.
Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо
предусмотрено УК РФ, и следовательно, уголовная ответственность может
наступить только за заранее предусмотренное действие. Отсутствие
применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной,
а также административной, дисциплинарной ответственности – гарантия
неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования,
уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности
без законных на то оснований. Эта идея признана всеми демократическими
правовыми системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех
остальных отраслях права аналогия, так или иначе, используется. Вообще,
правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения.
Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической
практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора
под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и
разрешить его по существу, используя институт аналогии. Еще в Кодексе
Наполеона говорилось, что судья, который откажется судить «под предлогом
молчания, темноты или недостаточности закона, сам может подлежать
преследованию по обвинению в отказе в правосудии». Это значит, что
социальное назначение института правовой аналогии – защита прав граждан
Матузов Н.И. Пробелы в праве. Применение норм права по аналогии //
Теория государства и права? Учебник (Н.И. Матузов, А.В. Малько). – М.?
Юристъ, 2004..
В научной литературе выделяется еще субсидарная (от слова «subsidium» –
помощь), или дополнительная, аналогия. Субсидарной называется такая
аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела
применяет сходные нормы из других отраслей права (административного,
семейного, трудового, финансового и т.д.). Понятно, что субсидиарное
применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же
отрасли права.
В заключение необходимо акцентировать внимание на том, что применение
аналогии – это не восполнение пробела в праве, поскольку в результате
такого применения пробел не ликвидируется. Восполнение пробела в праве
относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных
органов.
Список использованных источников
Нормативно-правовые акты
1. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ.
// Российская газета от 20 ноября 2002 г. № 220.
2. Гражданский кодекс РФ (Часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ (ред.
от 06.12.2007)// Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
3. Постановление Пленума ВС РФ от 20.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах,
возникающих в связи с принятием и введением в действие ГПК РФ» //
Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 3.
Литература
4. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. вып. 4. –
Свердловск, 1966.
5. Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве
// Российская юстиция. 2002. № 3.
6. Акимов В.И. Виды пробелов права//Правовед. 2003. № 12.
7. Боннер А.Т. Источники советского гражданского процессуального права.
– М.? Юрид., лит.1977.
8. Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. –
М.? Юрид., лит.1980.
9. Гражданское право. Часть первая? Учебник /Отв. ред. В.П. Мозолин,
А.И. Масляев. М.? Юристъ, 2005.
10. Иоффе О.С., Шаргородскии М. Д. Вопросы теории права. – М.?
Госюриздат, 1961.
11. Комментарий к гражданскому процессуальному кодексу Российской
Федерации (постатейный)/ Под ред. В.М. Жуйкова, М.К. Треушникова. – М.?
ОАО “Издательский Дом “Городец”, 2007
12. Лазарев В. В. О видах пробелов в праве //Правоведение. 1969. № 6.
13. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. — М.: Издат.
группа НОРМА-ИНФРА-М, 1999.
14. Ожегов С.И. Словарь русского языка/ Под ред. Н.Ю. Шведовой – М.?
Рус., яз. 1987.
15. Пиголкин А.С. Теория государства и права.- М.: Юридическая
литература, 2006.
16. Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения // Становление
и развитие научных школ права в государственных университетах России:
Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29
– 30 апреля 1999 г.. — СПб.; Изд-во С.-Петербург. ун-та, 1999.
Секционные заседания: Теория и история государства и права.
Государственное право. Трудовое право. Ч. 3.
17. Смирнова А.Н. Теория государства и права.- М.: Олма-пресс, 2004.
18. Теория государства и права? Учебник (Н.И. Матузов, А.В. Малько). –
М.? Юристъ, 2004.
19. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов/ Под ред.
А.С. Пиголкина.- М.? ОАО “Издательский Дом “Городец”, 2003.
20. Туманов Д.А. Юридическое толкование и пробелы в гражданском
процессуальном праве// Право и политика, 2006, № 6.
21. Цихоцкий А.В. Прецедентное право в механизме обеспечения
эффективности правосудия по гражданским делам //
http://www.legist.ru/conf/_Tsyhotsky.htm
22. Явич Л. С. Общая теория права.– Л., Изд-во ЛГУ, 1976.
23. Яковлев П.А. Проблема унификации современного права // Правовед.
2008. № 2.
Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter
