Нотариат и его роль в защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц

105

Федеральное агентство по образованию Российской Федерации

Государственного образовательного учреждения высшего

профессионального образования

Ульяновский Государственный Педагогический университет

имени И.Н. Ульянова

Юридический факультет

Кафедра государственно-правовых дисциплин

Курсовая работа

На тему

Нотариат и его роль в защите прав и законных интересов граждан и
юридических лиц

Выполнила:Студентка

группы р-04-2

Очного отделения

Шигова Татьяна

Проверила: Зав.кафедрой

государственно-правовых дисциплин

к.ю.н., доцент Ливанова С.Т.

Ульяновск 2008

Содержание

Введение

Глава 1. История развития нотариата

1.1 Возникновение нотариата

Глава 2. Понятие нотариата, его основные характеристики

2.1 Понятие, сущность и особенности российского нотариата

2.2 Цели, задачи и принципы нотариальной деятельности .

2.3 Субъекты нотариальной деятельности. .

2.4 Нотариус – представитель в отношениях с государством

Глава 3. Роль нотариата в защите прав и законных интересов граждан и
юридических лиц

3.1 Место и роль нотариата в реализации норм гражданского права в России

3.2 Оказание квалифицированной юридической помощи как основная функция
нотариата

3.3 Роль нотариата в предупреждении и разрешении правовых конфликтов

Глава 4. Развитие законодательного регулирования нотариальной
деятельности

4.1 Нотариальная деятельность и правосудие

4.3 Нотариальная деятельность и деятельность предпринимательская

Заключение

Библиографический список

Введение

После принятия в 1993 году Основ законодательства РФ о нотариате,
гражданского, семейного, земельного, жилищного кодексов РФ, а также
других нормативных правовых актов значительно возросла роль нотариата в
гражданско–правовых отношениях.

В соответствии со ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате целью
нотариальной деятельности является защита прав и законных интересов
граждан и юридических лиц, путем совершения нотариусами предусмотренных
законодательными актами нотариальных действий от имени РФ.

Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993г.,
регламентирующие организацию нотариата, правила и порядок совершения
нотариальных де6йствий и которые в значительной мере не соответствуют
изменениям в экономической, политической, правовой, социальной жизни
страны.

В РФ как правовом государстве права и свободы человека и гражданина
определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность
законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и
обеспечиваются правосудием. Неотъемлемой чертой института прав и свобод
человека и гражданина является возможность их реализации на практике.

Отношения собственности – наиболее фундаментальные, наиболее значимые
для развития общества. Успешное развитие институтов различных форм
собственности, установление экономически обоснованного и эффективного
взаимодействия между ними невозможно без органов и организаций,
удостоверяющих и подтверждающих имущественные и иные права.

Целью данной курсовой работы является изучение такого института как
нотариат и его роли в защите прав и законных интересов граждан и
юридических лиц. Для достижения данной цели в работе следует решить
следующие задачи:

1) исследовать понятие, сущность и особенности российского нотариата
(история развития нотариата; цели, задачи и принципы нотариальной
деятельности; субъекты нотариальной деятельности);

2) изучить роль нотариата в защите прав и законных интересов граждан и
юридических лиц (место и роль нотариата в реализации норм гражданского
права в России; оказание квалифицированной юридической помощи как
основная функция нотариата; роль нотариата в предупреждении и разрешении
правовых конфликтов);

3) проанализировать развитие законодательного регулирования нотариальной
деятельности;

4) выявить основные критерии государственного воздействия на нотариат;

5) рассмотреть проблемы осуществления контроля за законностью в сфере
организации нотариата и осуществления нотариальной деятельности.

По ряду объективных причин многие субъективные права и свободы не могут
быть реализованы гражданами самостоятельно либо такая реализация была бы
неэффективна. Это не означает, что такие права должны так и остаться на
бумаге. В данном случае гражданин должен быть обеспечен возможностью
обратиться за квалифицированной юридической помощью с целью реализации и
обеспечения своих прав.

В этих условиях именно институт нотариата имеет огромное значение в
защите прав и свобод человека и гражданина, поскольку основное
содержание нотариальной деятельности – обеспечение конституционного
права на квалифицированную юридическую помощь.

Объектом исследования выступает права и обязанности складывающиеся в
защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц в
деятельности нотариата.

Важнейшая роль института нотариата в обеспечении конституционного права
на квалифицированную юридическую помощь предопределяется не только
высоким профессионализмом нотариусов в целом, их богатейшим опытом
защиты прав и свобод человека и гражданина нотариальными средствами, но
и особой правовой природой этого института.

Нотариат, осуществляя защиту прав и законных интересов физических и
юридических лиц, действует от имени государства, в этой связи его
деятельность носит публичный характер, направлена на защиту и частных, и
публичных интересов, обеспечивает законность в сфере гражданско-правовых
отношений.

Предметом исследования является совокупность правовых норм
законодательства РФ, кот регулируют защиту прав и законных интересов
граждан и юридических лиц в деятельности нотариата.

Нотариальная деятельность является одним из важнейших регуляторов жизни
гражданского общества. Нотариус – как бы авторитетнейший свидетель и
удостоверитель наиболее значимых в гражданском обществе юридических
фактов и действий, и в этом качестве нотариальная деятельность
затрагивает интересы и жизни множества людей и организаций.

От качества работы нотариальных органов зависит нормальное
функционирование гражданского оборота, эффективность защиты
имущественных прав и законных интересов граждан и юридических лиц.
Значение нотариата особенно возрастает в условиях формирования рыночных
отношений применительно к интересам предпринимателей, связанных с
оформлением и регистрацией договоров, созданием различных форм
собственности и сделок с ней.

В настоящее время нотариат является одним из объектов пристального
внимания. На страницах юридической печати только и видны заголовки о
значении нотариата, о путях его совершенствования, о том, что
возможности нотариата не востребованы. Также с принятием актов
законодательства РФ о нотариате, не прекращаются дискуссии о перспективе
дальнейшего существования нотариата. Многие авторы приходят к выводу,
что наличие в каждом регионе частнопрактикующих нотариусов, работающих в
государственных конторах, вызывает некоторое противоречие двух систем
нотариата, которое отражается на качестве обслуживания населения и
организации публичной нотариальной деятельности.

Методологической основой работы являются труды российских и зарубежных
ученых-юристов, а также применения общеизвестных методов: анализ,
синтез, индукция, дедукция, исторический метод и др.

По теме данного исследования существенно включить следующих ученых: В.Н.
Аргунов, И.Д. Беляев, Л. Григорьева, Г. Елизарьев, В. Жуйков,
Т.И.Зайцева, Д. Лаурини, Н. Ляпидевски, И.В. Москаленко, Г.Б.
Ремановский, О. В. Ремановская, В.С. Репин, И. Соловьев, М.К.
Треушников, М.М. Форин, И.Г. Черемныx, М.С. Шакарян.

Данная работа состоит из четырех глав. В первой главе приводится история
развития нотариата. Во второй главе содержится понятие нотариата и его
основные характеристики, а также рассказывается о субъектах нотариальной
деятельности и о тех действиях, которые они могут совершать. В третьей
главе непосредственно конкретизируется роль нотариата в защите прав и
законных интересов граждан и юридических лиц. В четвертой главе
рассматривается развитие законодательного регулирования нотариальной
деятельности.

Глава 1. История развития нотариата

1.1 Возникновение нотариата

Возникновение нотариата неразрывно связано с развитием гражданского
оборота, необходимостью содействовать его субъектам в совершении сделок
и юридическом закреплении приобретаемых прав. Нотариат возник как
институт гражданского права, призванный защищать частную собственность и
обеспечивающий бесспорность имущественных прав, охрану прав всех
участников гражданского оборота. Исторически нотариат является составной
частью правовой системы любой страны, так как осуществляемые нотариусом
функции объективно необходимы и востребованы обществом.

Следовательно, именно нуждаемость государства и общества в обеспечении
реализации и защиты субъективных прав и свобод стала предпосылкой для
формирования условий, на основе которых возник и стал развиваться
институт нотариата. И именно заинтересованность публичной власти в
законности и стабильности гражданского оборота предопределила тесную
связь нотариата с государством.

Безусловно, содержание деятельности нотариата на заре его становления
включало фиксацию доказательственного материала, однако не исчерпывалось
ею. Институт нотариата не только механически фиксировал юридически
значимые факты, но и контролировал соответствие действий и документов
закону, соблюдение их формы. Кроме того, сформированные посредством
деятельности нотариата доказательства не были равнозначны остальным
доказательствам – они приобретали повышенную доказательственную силу,
занимая тем самым особое место в совокупности всех видов доказательств.

Слово нотариус (notarius) латинского происхождения, переводится как
писец, секретарь. Поэтому и возникновение института нотариата чаще всего
связывают с правом Древнего Рима. Между тем многие историки
юриспруденции обращаются и к памятникам древнего Вавилона Ремановский Г.
П., Ремановская О. В. Организация нотариата в России./ Г. П.
Ремановский М. – 2001. – С. 28.

В древнем Вавилоне с образованием частной собственности и простейшего
гражданского оборота закреплению приобретаемых прав служат свидетели.
Свидетель был основным лицом, оказывающим нотариальные услуги, пока не
сложился обычай совершать сделки в письменной форме. В памяти свидетелей
закреплялось содержание обязательств по сделке, которое при
необходимости воспроизводилось. С появлением письменной формы сделок
свидетель привлекается не для подтверждения их содержания, а лишь для
факта совершения сделки.

Сделки совершались в письменной форме на специальных глиняных табличках.

Изложение существа сделки на табличке обеспечивало долговременное
хранение юридических документов. Однако забота о долговременности
вызвала к жизни ещё более гарантированную форму – таблички с конвертом:
табличка с тестом посыпалась глиняной пылью и заключалась в глиняную
оболочку, на которой ещё раз повторялся текст и ставилась печать. Целью
таких двойных документов было избежать подделок. Если текст на конверте
внушал сомнение, то конверт удалялся вынималась табличка, содержание
которой могло совпадать или не совпадать с конвертом. Но в более позднее
время таблички с конвертами не встречаются, что объясняется другим более
совершенным способом защиты от подделки – изготовлением двух идентичных
документов, из которых каждая сторона получала по одному. Этот способ
обеспечения сохранности документов применяется и в настоящее время в
нотариальной практике.

Таблички хранились у их владельцев в сосудах, кувшинах, других
хранилищах, образуя семейные архивы, по которым можно проследить участие
в гражданском обороте целых семей. Вместе с тем частные документы
хранились и в храмовых архивах, куда они помещались по просьбе их
владельца с целью лучшей сохранности.

Потребность в закреплении гражданских прав обеспечивалась также
строжайшим формализмом, сочетавшимся с исключительной и юридической
сжатостью. Схема договора была следующая: объект, имена сторон, их права
и обязанности, свидетели, печать, дата.

Каждый совершавший сделку не знал, конечно, схему документа, сложившиеся
формулировки, тем более, что большинство населения было неграмотным.
Табличку заполнял писец, он же обладал необходимыми знаниями правильного
оформления.

Во времена республики в Древнем Риме у римлян существовал институт
должностных лиц, именуемых писцами, в функции которых входило оформление
письменных распоряжений, издаваемых магистратами, судебных формул,
выносимых преторами, ведение судебных журналов и различного рода
записей, носивших публично-правовой характер. Они отличались друг от
друга своим статусом и объемом полномочий и делились на три группы.

Прежде всего существовала категория частных писцов, которые состояли в
качестве домашних секретарей у богатых римлян, вели деловую переписку и
оформляли различного рода юридические сделки для них. Лиц, выполнявших
эти функции, “называли нотариусами” – от слова notta, означающего
стенографический знак.

Деятельность второй группы субъектов, так называемых scribae, которыми
могли быть только римские граждане, более соответствует пониманию
содержания нотариальной деятельности. В ведении scribae было
изготовление публичных документов, ведение общественных счетов, выписки
и выдача копий этих документов. Они же изготавливали все декреты и
распоряжения магистрата, выполняли функции хранителей этих декретов
Ляпидевский, Н. История нотариата./ Н. Ляпидевский, – М.: 1975. – С. 2.

Развитие гражданского оборота вызвало появления института табеллионов,
который считается родоначальником современного нотариата.

Третью группу лиц составляли писцы – табеллионы (tabellionns) которые
считались лицами свободной профессии, но государство осуществляло
контроль за их деятельностью. Табеллионы занимались составлением
юридических актов и судебных бумаг для любого лица за вознаграждение.
Государство устанавливало размер получаемого ими вознаграждения.

Распространение римского права, его рецепция государственными системами
Европы способствовали развитию нотариата в европейских странах и
возрождению на новой исторической основе некоторых римских
публично-правовых институтов, в том числе адвокатуры, нотариата. В связи
с этим система организации нотариальной деятельности, при которой
нотариусы, оставаясь лицами свободной профессии, осуществляли свои
функции как представители государства, получила название латинского
нотариата.

Российский нотариат, в целом развивавшийся в соответствии с общемировыми
тенденциями, имел существенные специфические особенности, обусловленные
ходом развития отечественной истории, что со всей очевидностью
свидетельствует о наличии объективной связи института нотариата со всей
системой государственно правовых явлений в стране.

Безусловно, римское право оказало существенное влияние на институт
нотариата и в России. Но следует подчеркнуть, что государственность в
целом и ее отдельные институты имеют глубоко объективные основы,
коренящиеся в истоках народного быта и его общественной
организацииРулан, Н. Юридическая антропология. / Н. Рулан – М., 1999.
– С. 160-165.. Следовательно, перенесение отдельных черт института
нотариата из римского права на отечественную почву свидетельствует
только о следовании России в русле общемировых тенденций развития
государственно-правовых явлений. Кроме того, это перенесение не имело
характера грубого заимствования, а происходило с учетом государственных,
правовых, исторических, социальных и иных особенностей России.

Дальнейшее развитие институт нотариата получил через нотариат
итальянских морских городов, основной функцией которого было закрепление
прав кредиторов по отношению к должникам, вытекавших из кредитных сделок
по морской торговле, через королевских и сеньориальных нотариусов
средневековой Франции, когда должность нотариуса становится пожизненной,
наследственной и превращается в объект купли-продажи.

В странах западной Европы развитие нотариата имело свою специфику, что
было обусловлено многими причинами, связанными с различными путями
исторического развития той или иной страны и той правовой системой,
которая там господствовала.

Так, для развития нотариата во Франции было характерно отделение спорной
(судебной) юрисдикции от бесспорной, каковой являлась нотариальная форма
защиты права. Нотариусы – это государственные чиновники, и этим
определялось направление и содержание их деятельности. Нотариусы имели
во Франции свою собственную корпоративную организацию, которая
возглавлялась Советом. Функции Совета состояли в том, чтобы защищать
интересы членов корпорации – нотариусов – и регулировать их отношения с
клиентурой. Надзор за деятельностью нотариусов в тоже время осуществляли
и судебные органы.

В функции нотариусов во Франции входило удостоверение сделок, различного
рода актов, документов, имеющих публичный характер (например, опись
имущества, брачный контракт, акт усыновления и т.д.). Акты, совершаемые
нотариусами, носили правовой характер, приравнивались к судебным
решениям и подлежали обязательному исполнению.

Денежные требования, основанные на нотариальных актах, удовлетворялись
без вынесения судебного решения.

В Германии до 1939 года нотариальные действия совершались как
нотариальными органами, так и судами, то есть судьями как должностными
лицами судебных органов. Функции нотариусов сводились к совершению и
свидетельствованию верности гражданско-правовых сделок,
свидетельствованию подписью и учинению векельных протестов. Нотариусы
находились в подчинении судебных органов, чем была ограничена сфера их
деятельности. Они считались государственными чиновниками и находились на
государственной службе.

В Англии нотариальные действия наравне с нотариусами могли также
совершать судебные и административные органы. Для этой системы было
характерно частое совмещение деятельности нотариуса с деятельностью
адвоката (стряпчего). Нотариусы совершали различного рода
гражданско-правовые акты, принимали на хранение подлинные документы,
удостоверяли различного рода даты и события, имевшее правовое значение
для их клиентов.

Появление института нотариата в России связано с периодом царствования
династии Романовых. В царствование Алексея Михайловича было принято
Соборное Уложение. Именно Уложение царя Алексея Михайловича 1649 года
создало целую эпоху в развитии российского нотариального института. Оно
упорядочило и систематизировало действующие до его появления отдельные
указы, создало ту основу, на которой впоследствии вырос твёрдый порядок
укрепления прав на имущество, принятый в Своде законов в 1832 году
Беляев, И.Д. История русского законодательства. / И.Д. Беляев – СПб.,
1999. – С. 102..

Одним из главнейших преобразований в этот период и имевшим решительное
влияние на дальнейшее историческое развитие нотариального дела в России,
следует считать установление строгого надзора за площадными подьячими и
зависимости их от органов правительственной власти. Указом Петра
Великого от 9 декабря 1699 года предписано “…совершать всякие крепости…”
не у площадных подьячих на Ивановской площади в Москве, а в
соответствующих приказах, куда надлежало “…присылать раз в два месяца
все крепости, совершаемые в городах”. 1 января 1700 года совершение всех
крепостей между лицами городского сословия в Москве передано во владение
московской ратуше, а торговых крепостей – Московской большой таможне.
Полной централизацией нотариального дела Петр Великий предполагал
устранить беспорядки и злоупотребления, которые часто происходили при
совершении правовых актов подьячими на Ивановской площади. Но этот
порядок оказался неудобным, поэтому 30 января 1701 года “было полено
писать крепости по прежнему указу в палатке Ивановской площади”, а
надзор за деятельностью площадных подьячих был поручен Оружейной палате.
Впоследствии “для ближайшего заведывания крепостным делом учрежден
особый приказ крепостных дел, состоявший из нескольких судей”. После
учреждения юстиц-коллегии в губерниях были образованны самостоятельные
особые конторы крепостных дел, состоявшие из писцов и надсмотрщиков.
Надзор за деятельностью главных контор поручен особому секретарю или
комиссару, который назначался юстиц-коллегией. Следующий этап
становления нотариата связан с царствованием Екатерины II. Вместе с
упразднением в 1775 году юстиц-коллегии, совершение крепостных актов
было передано Палате гражданского суда, представляющей собой соединенный
Департамент юстиции и Вотчиной коллегии. Для создания органа публичной
деятельности, близко стоящего ко всем имущественным оборотам и
содействующего их развитию, Екатерина II делает попытку сокращения
излишних формальностей при совершении правовых актов, предоставляя
возможность частным маклерам совершать акты о переходе недвижимых
имуществ. С 1781 года утверждаются маклеры и нотариусы исключительно для
торговых сделок и разного рода посредничеств. В период правления
Екатерины II в соответствии с новым Уложением возникла масса
правительственных учреждений нотариального характера для наблюдения за
правильным и законным совершением различных частноправовых актов и
составлением документов, освобожденных от тягостного для контрагентов
крепостного порядка их совершения.

В эпоху реформ Александра II, охвативших все отрасли общественной и
государственной жизни России, было преобразовано и нотариальное дело.

Вместе с новыми Судебными Уставами императора Александра II было
выработано и Положение о нотариальной чести, в основу которого положены
три нотариальных законодательства Западной Европы: французское 1813
года, австрийское 1845 года и баварское 1861 года. Результатом этой
законодательной деятельности стали 2 проекта 1863 и 1866 годов. Первый
из них наиболее приближенный к жизни, не прошел через Государственный
совет Ляпидевский, Н. История нотариата./ Н. Ляпидевский – М.: 1975. –
С. 2

. Второй проект Положения был утверждён 14 апреля 1866 года. Вместе с
введением нотариального Положения все прежние нотариусы и маклеры, кроме
биржевых, прекратили свою деятельность. Отделив по образцу Запада
нотариальную часть от судебной, законодатель создал самостоятельный
нотариальный институт с обширным и независимым кругом действий.

Вышеназванные положения продействовали до самой революции.
Примечательно, что до начала революции шло непрекращающееся обсуждение
отдельных статей и разделов Положения о нотариальной части, готовился
отдельный самостоятельный Закон о нотариате, проект которого
рассматривался несколько раз.

Нотариат в советский период получает новое правовое регулирование. Одним
из первых декретов Советской власти, опубликованных 24 ноября 1917 года,
упразднены “буржуазно-помещичьи” судебные органы. После октябрьской
революции, а особенно в период гражданской войны и интервенции
необходимость нотариата как института публичного права отпала. Так как
не стало общественных отношений, регулируемых им. Нотариат впервые
упомянут 23 марта 1918 года, когда Совет Народных Комиссаров Москвы и
Московской губернии принял постановление, которым отменил “ныне
действующее Положение о нотариальной части” и ввел новое Положение о
муниципализации нотариальных контор.

В период Гражданской войны и борьбы с иностранными интервентами
гражданский оборот в стране был крайне незначительным, и это определило
место нотариата в системе Государственных органов. Обязательные
отношения сводились к алиментным, семейно-имущественным делам, бытовой
купле-продаже, бытовому подряду и не выходили за пределы домашнего
обихода. Однако необходимость контроля за быстро разваливающейся
экономикой, недостаток налогов приводят большевиков к необходимости
постепенно восстанавливать старые институты в новом обличии.

Возрождение нотариата как института произошло в связи с переходом в
НЭПу. Так, 2 августа 1921 года издается Декрет Совета народных
Комиссаров, которым устанавливается, что свидетельствование сделок и
договоров производится нотариальными столами губернских отделов юстиции
и уездных бюро юстиций. Принципиальные вопросы организации и
деятельности нотариата обсуждались IV Всероссийским съездом деятелей
советской юстиции, который открылся 26 января 1922 года. В печати были
опубликованы “Тезисы о нотариате”, в которых подчеркивалось, что в
Советском государстве нотариат является государственным учреждением, а
все элементы гражданско-правовых отношений между нотариусами и
клиентами, свойственные капиталистическим странам по вознаграждению за
услуги, не должны иметь место. 4 октября 1922 года принято “Положение о
государственном нотариате”, которое заложило основы Советского нотариата
Авдеенко, Н.И., Кабанова, М.А. Нотариат в СССР. / Н.И.Авдеенко, М.А.
Кабанова – М.: 1984. – С.10..

14 мая 1926 года ЦИК и СНК СССР приняли Постановление “Об основных
принципах организации государственного нотариата”, на основе которого в
союзных республиках были разработаны и приняты аналогичные положения о
государственном нотариате.

Со временем, мо мере изменения и развития экономических и социальных
условий, росло значение нотариата. Совершенствовалось материальное и
процессуальное законодательство. В республиканское законодательство о
нотариате включались необходимые уточнения и изменения. В РСФСР
Положения о государственном нотариате в новой редакции утверждались 30
июля 1930 года, 31 декабря 1947 года, 30 сентября 1965 года. Шестая
сессия Верховного Совета СССР VIII созыва 19 июля 1973 года приняла
“Закон СССР о государственном нотариате”.

Следует согласиться с мнением ряда ученных, что в целом в советский
период, несмотря на большую работу нотариусов по оказанию правовой
помощи населению, роль нотариата в экономической жизни страны была
незначительна. При отсутствии института частной собственности нотариат
выступал в качестве придатка к правовой системе государства. В
большинстве случаев его роль сводилась к удостоверению небольшого числа
сделок и оформлению документов о наследстве Стешенко, Л.А., Шам6а, Т.М.
Нотариат в РФ. / Л.А Стешенко, Т.М. Шам6а – М.: Норма – ИНФРА-М, 2001. –
С. 28..

Спустя почти 20 лет в Россию вернулся “свободный” нотариат – 11 февраля
1993 года Верховным Советом российской Федерации приняты “Основы
законодательства РФ о нотариате” (далее – Основы). Однако день нотариата
отмечают 14 апреля – в тот день, когда была принята в 1866 г. “Положение
о нотариальной части”.

Внебюджетный нотариат, уничтоженный советским правительством в 1918
году, пережил “второе рождение” в 1993 г. Становление и развитие
российского частного нотариата связано с процессами приватизации,
изменившими отношения собственности в России и потребовавшими адекватных
правовых способов их защиты, в том числе и путем развития системы
нотариата. До притятия Основ по стране действовал Закон РСФСР от 2
августа 1974 года “О государственном нотариате”. С момента вступления
Основ в силу (13 марта) и до момента вступления новой Конституции в силу
(25 декабря) в 1993 году был своеобразный переходный период. Старая
система государственного (или бюджетного) нотариата уже перестала
удовлетворять возросшие потребности участников гражданского оборота. В
связи с провозглашением прав и свобод человека и гражданина,
возрастанием количества договоров, связанных с недвижимостью,
доверенностей, учредительных документов, закономерно возросло количество
необходимых для их подтверждения нотариальных действий. И
государственный нотариат старой системы не мог соответствовать
многообразию общественных отношений ни своим количеством ни качеством.
Кроме того, модель частного латинского нотариата России потребовалась
как для сближения с мировым сообществом, так и для восстановления
дореволюционного института.

Проанализировав предпосылки возникновения и историю развития нотариата с
учетом особенностей формирования этого института в зарубежных странах
континентальной правовой системы, а также рассмотрев специфику
формирования российского нотариата, можно сделать следующие выводы.

1. Нотариат как публичный институт возник в период Римской республики с
достижением определенного уровня развития института собственности,
гражданского оборота, механизмов обеспечения и защиты субъективных прав.
С появлением указанных условий в других странах – рецепирован (в России
– Х – ХI вв.) с учетом национальных историко-географических,
экономических, политических, социальных факторов.

2. Непосредственными предпосылками возникновения института нотариата
были:

– необходимость фиксации и закрепления возникающих в процессе товар
но-денежных отношений прав субъектов гражданского оборота, придания им
бесспорности и доказательности;

– необходимость создания условий для функционирования и защиты института
собственности;

– потребность частных лиц в оказании юридической помощи при заключении
сделок, в юридическом признании и закреплении приобретаемых прав;

– содействие осуществлению правосудия.

3. Институт нотариата зародился и развивался в тесном взаимодействии с
публичной властью, государством. Нотариусы назначались государством на
должность, находились на государственной службе. Государство
осуществляло контроль за нотариальной деятельностью и придавало
нотариальным документам официальный характер.

4. С момента зарождения нотариат взаимодействовал с судебной властью,
причем как институци6нально (нотариусы, по общему правилу, состояли при
судах, выполняя роль судебных секретарей; суды осуществляли контроль за
деятельностью нотариусов), так и функционально (ведение судебных
архивов, создание доказательственной базы путем свидетельствования
фактов и прав, разрешение бесспорных дел).

5. Изначально нотариат имел черты относительно независимой, автономной
от государства профессиональной корпорации, имеющей органы нотариального
самоуправления, наделенные значительными полномочиями по регулированию
отношений внутри корпорации. Именно такая организация оптимальным
образом способствовала решению нотариатом поставленных перед ним задач
на всем протяжении его исторического развития.

6. Роль нотариата исторически объективно предопределила постепенное
расширение его функций – от ведения архивов и фиксации фактов до
полноценного процессуального свидетельствования документов, обеспечения
контроля за соответствием закону сделок, разрешения бесспорных дел.

7. Эволюция требований к лицу, занимающему должность нотариуса, шла по
пути дополнения личностных, морально-этических характеристик (возраст,
доброе имя), которыми должен обладать нотариус в силу особо
доверительного характера его работы, профессиональными требованиями
(наличие специального образования и стажа работы в соответствующих
сферах), обусловленными содержанием его деятельности, публичным статусом
нотариуса и официальностью нотариальных актов.

8. В советский период развития страны при отсутствии института частной
собственности роль нотариата в экономической жизни была незначительна. В
новой России при свободе договора, гарантированных законом
предпринимательской деятельности, частной собственности, нотариат
фактически вообще исключен из сферы гражданско-правового регулирования
сделок с недвижимостью. Иными словами, полномочия современного нотариата
существенно сокращены по сравнению с нотариатом до 1917 года и
советского периода.

Глава 2. Понятие нотариата, его основные характеристики

2.1 Понятие нотариата

Нотариат представляет собой необходимую составную часть правовой системы
любого государства, обладающего развитой экономикой и базирующегося на
принципах правового государства и признания гражданского общества. В
таком государстве функции, выполняемые нотариусами, объективно
необходимы и востребованы, так как обеспечение и защита законных прав и
свобод человека и гражданина является задачей не только государственных
органов и должностных лиц, но и всех институтов общества и государства.

Вопрос о правовой природе нотариата как явления юридической
действительности однозначно не решен в правовой науке. В современной
правовой литературе термин «нотариат» не имеет однозначного толкования и
используется в основном в следующих значениях: как система органов,
осуществляющих функцию государства по защите прав и законных интересов
граждан, юридических лиц и общества в целом, органов, наделенных в
соответствии с законодательством властными полномочиями Черемных, И.Г.
Российский нотариат: прошлое, настоящее, будущее. / И.Г. Черемных И.Г.
– М.: ОКТБ, 1999. – С. 99-101.; как правовой институт, призванный
обеспечить стабильность гражданского оборота, а также защиту прав и
законных интересов граждан и юридических лиц посредством совершения
нотариальных действий Российская юридическая энциклопедия; под. ред.
А.Я. Сухарева. – М., 1999. – С. 607., т.е. как отрасль
законодательства, нормами которой регулируется нотариальная
деятельность; как отрасль (подотрасль) юридических знаний, в том числе
научно-теоретических о нотариате как правовом институте, а также как
учебный курс, предметом которого является изучение вопросов
нотариального производства и деятельности его участников в нотариальной
сфере Зайцева, Т.И. Настольная книга нотариуса. / Т.И. Зайцева – М.:
БЕК, 2000. – С. 1. .

Некоторые авторы придерживаются мнения, что нотариат представляет собой
систему государственных органов и должностных лиц, на которых возложено
выполнение предусмотренных законом действий в установленном законом
порядке в целях обеспечения за щиты прав и охраняемых законом интересов
граждан и юридических лиц.

”Нотариат в РФ призван обеспечивать в соответствии с конституцией РФ,
конституциями республик в составе РФ, настоящими Основами защиту прав и
законных интересов граждан и юридических лиц путём совершения
нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных
действий от имени РФ” – гласит ст. 1 Основ Законодательства РФ о
нотариате Основы законодательства РФ о нотариате – далее основы о
нотариате. . Указанны действия совершаются специально назначенными на то
лицами – нотариусами, – не только в отношении российских граждан и
организаций, но и в отношении граждан и организаций иностранных
государств, а также лиц без гражданства. Отдельные нотариальные действия
в пределах установленной законодательством компетенции могут также
совершаться должностными лицами исполнительных органов власти РФ, а
на территории других государств – консулами от имени РФ.

Другие ученые определяют нотариат как систему органов юстиции, а также
должностных лиц, которым в соответствии с Основами о нотариате
предоставлено право совершать нотариальные действия.

Рассмотрим основные элементы, определяющие правовую природу нотариата.
Прежде всего, характеризуя современный российский нотариат, следует
отметить, что он имеет уникальную двойственную природу, функционируя на
грани публичных и частных интересов, а потому является связующим звеном
между государством и гражданским обществом. С одной стороны, нотариус –
это лицо, уполномоченное государством на выполнение государственной
функции по защите прав и свобод граждан, действующее от имени
государства, с другой – представитель свободной профессии, выступающий в
качестве независимого консультанта сторонЧеремных, И.Г. Российский
нотариат: прошлое, настоящее, будущее. / И.Г. Черемных И.Г. – М.:
ОКТБ, 1999. – С. 4.

Принцип публичности нотариальной деятельности является основополагающим
при характеристике юридической природы нотариата.

Также необходимо выяснить следует ли на этом основании считать нотариат
государственным органом. В соответствии со статьями 10 и 11 Конституции
России государственная власть в РФ осуществляется на основе разделения
на законодательную, исполнительную и судебную. Нотариат не входит
структурно ни в одну из перечисленных ветвей власти и не является
организационно государственным органом. Тем не менее все более широкое
признание в науке теории государства и права и в практике
государственного строительства получает мнение, согласно которому в
отдельных исключительных случаях негосударственные структуры и
представители имеют право по специальному поручению государства
осуществлять некоторые функции государстваТеория государства и права.
Курс лекций; под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько – М.: Юрист, 2002. –
С. 80..

В постановлении Конституционный Суд указал, что нотариат и является
одним из таких институтов.

Таким образом, нотариат представляет собой негосударственный институт,
которому в соответствии с частью 1 ст. 1 Основ о нотариате делегированы
отдельные полномочия государства по осуществлению одной из важнейших
государственных функций – защиты прав и законных интересов граждан и
юридических лиц. Иными словами, нотариат наделен полномочиями
государственно властного характера и своей деятельностью реализует
публичную власть государства.

Наличие публичного начала в правовой природе нотариата некоторыми
учеными связывается с тем, что засвидетельствованные нотариусами факты и
документы приобретают официальный, т.е. подтвержденный государством,
характер Стешенко, Л.А., Шам6а, Т.М. Нотариат в РФ. / Л.А. Стешенко,
Т.М. Шам6а – М.: Норма – ИНФРА-М, 2001 – С. 2.

. Данное утверждение фактически верно, но следует все же заметить, что
оно сужает понимание публичности в деятельности нотариата, не принимая
во внимание иные важные элементы публичной составляющей статуса
нотариуса.

Кроме того, увязывание публичного начала в деятельности нотариата с
официальным характером документов, засвидетельствованных нотариусом,
переносит акцент в рассмотрении публичного содержания деятельности
нотариата с причины на следствие: официальный характер документа – лишь
результат того, что вся деятельность нотариуса является публичной.

Публичность в деятельности органов нотариата проявляется в разных
аспектах.

Во-первых, нотариат формируется по воле государства, в частности,
создается правовая основа деятельности нотариата; значительную роль в
учреждении и ликвидации должности нотариуса играют органы системы
Министерства юстиции; определяется порядок наделения лица полномочиями
нотариуса.

Во-вторых, публичность деятельности нотариата проявляется в том, что
нотариусы осуществляют нотариальные действия от имени государства – РФ.

В-третьих, нотариат выполняет строго определенный, установленный в
законодательном порядке вид деятельности – нотариальную деятельность,
осуществляемую путем совершения нотариусами только предусмотренных
законодательными актами нотариальных действий.

В-четвертых, публичная по характеру нотариальная деятельность
осуществляется в строго определенных государством процессуальных формах.
Несоблюдение процессуальных правил совершения нотариального действия
влечет его недействительность.

В-пятых, государство осуществляет контроль за деятельностью нотариусов:
судебный контроль за законностью нотариального действия или отказа в его
совершении и контроль за исполнением профессиональных обязанностей
нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах,
который осуществляется уполномоченным государством органом. В отношении
частнопрактикующих нотариусов такой контроль по поручению государства
осуществляют нотариальные палаты субъектов РФ. Существует и налоговый
контроль, контроль со стороны органов прокуратуры и т.д.

В-шестых, государство в отношении государственных нотариальных контор
материально и технически обеспечивает выполнение своих полномочий, в том
числе возмещает ущерб, причиненный нотариусом, работающим в
государственной нотариальной конторе, тем самым беря на себя
ответственность за его действия. Частные нотариусы организуют свою
нотариальную деятельность самостоятельно.

Таким образом, принцип публичности, базирующийся на факте делегирования
государством полномочий по осуществлению своих функций нотариату,
находит широкое отражение в его организации и деятельности.

Рассмотрим теперь частноправовой аспект деятельности нотариата.

Частный интерес (интерес конкретного индивида) не должен поглощаться
интересом публичным, а, напротив, должен определять смысл, содержание и
применение законов, деятельность всех органов государственной власти и
негосударственных органов и организаций. Человек, его права и свободы
являются высшей ценностью Ст. 2 Конституции РФ. и признание, соблюдение
и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства.
Данную обязанность государство выполняет посредством деятельности
государственных органов или, как уже отмечалось, путем делегирования
отдельных полномочий негосударственным органам и организациям, таким как
нотариат.

Именно на нотариат возложена обязанность по защите прав и законных
интересов граждан и юридических лиц в частноправовой сфере.

Нотариат является правовым инструментом, без которого невозможно
осуществление гражданско-правового оборота, должное правовое обеспечение
рыночных экономических отношений. Нотариусы совершают нотариальные
действия по удостоверению бесспорных прав и фактов, по приданию
исполнительной силы долговым и платежным документам, осуществляют
охранительные нотариальные действия, обеспечивают меры по охране
наследственного имущества, наложение запрета отчуждения имущества.
Нотариусы при этом консультируют обращающихся к ним лиц, разъясняют
смысл, значение и последствия совершаемых гражданами действий.

Ярко выраженное частноправовое содержание деятельности нотариата, а
также то, что он не входит в систему государственных органов, позволяют
признать нотариат полноценным институтом гражданского общества.

Нотариат функционирует в той области, где взаимодействуют государство и
гражданское общество. Содержание деятельности нотариата (защита
субъективных прав граждан и юридических лиц), независимость и
беспристрастность нотариусов в осуществлении нотариальных действий, не
вхождение органов нотариата структурно в систему органов государственной
власти свидетельствуют о том, что нотариат представляет собой институт
гражданского общества. Но при этом данный институт наделен публичной
властью, поскольку на него возложены полномочия государства по
осуществлению важнейшей государственной функции – защиты прав и законных
интересов граждан и юридических лиц.

Проанализируем, каким образом статус нотариуса определяет сущность
института нотариата.

В настоящее время (а в соответствии с имеющимся законопроектом – и в
будущем) нотариальные действия в РФ совершаются нотариусами, работающими
в государственных нотариальных конторах или занимающимися частной
практикой. Основы законодательства РФ о нотариате и проект федерального
закона «Об организации и деятельности нотариата в РФ» декларируют
единство задач, принципов, содержания и порядка осуществления
нотариальных действий, выполняемых частнопрактикующими нотариусами и
нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах.

Сейчас государственный нотариус по характеру задач и функций не
отличается от частнопрактикующего. Основы о нотариате закрепляют единые
требования к кандидату на должность нотариуса, единый порядок назначения
его на должность.

Таким образом, выделяя наиболее характерные черты правовой природы
нотариата, можно дать следующее его определение.

Нотариат представляет собой институт гражданского общества, наделенный в
лице нотариусов властными полномочиями и осуществляющий от имени РФ
публичную деятельность по реализации функции государства по защите прав
и законных интересов граждан, юридических лиц и общества в целом путем
совершения нотариальных действий.

Кроме того, нотариат можно определить и как самоуправляющееся,
независимое от государства, профессиональное сообщество нотариусов, не
входящее в систему органов государственной власти и органов местного
самоуправления, осуществляющее свою деятельность по защите прав и
законных интересов граждан и юридических лиц на принципах
беспристрастности и независимости.

Второе определение более узкое по сравнению с первым, поскольку из всех
элементов института нотариата выделяет важнейший – совокупность
нотариусов. Зато оно позволяет акцентировать внимание на
профессионализме, беспристрастности и независимости (в том числе и от
государства) при осуществлении нотариусами своей деятельности, что
является важнейшей гарантией реальности защиты прав и законных интересов
граждан и юридических лиц.

Окончательно же можно сказать, что нотариат – это институт гражданского
общества, представляющий собой самоуправляющееся профессиональное
сообщество нотариусов, наделенный в лице нотариусов властными
полномочиями и осуществляющий от имени РФ публичную деятельность по
реализации функции государства по защите прав и законных интересов
граждан, юридических лиц и общества в целом путем совершения
нотариальных действий на принципах профессионализма, беспристрастности и
независимости.

Г. Б. Ремановский определяет нотариат следующим образом Ремановский,
Г.Б., Ремановская, О. В. Организация нотариата в России. / Г.Б
Ремановский Г.Б., О. В. Ремановская – М. – 2001. – С. 9: ”Это система
специальных уполномоченных органов, действующих от имени государства и
осуществляющих на профессиональной основе нотариальные действия в
случаях и порядке, установленном действующим законодательством”.

В региональных законах, в отличие от федерального акта, который не
включает в себя официальное понятие нотариата, предпринимаются попытки
нормативно определить понятия нотариата,. Например, ст.2 Закона
Республики Карелия “О нотариате” закрепляет, что ”нотариат в Республике
Карелия – это система органов и должностных лиц, призванных обеспечивать
защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, укреплять
правопорядок и законность путём правильного и своевременного совершения
нотариальных действий, направленных на юридическое закрепление прав и
обязанностей”.

Многие ученые рассматривают нотариат как ”институт” предупредительного
(превентивного) правосудия. Действительно, между нотариатом и
правосудием есть немного общего. И это общее можно усмотреть в целях, в
принципах организации деятельности и в полномочиях.

Цель одна и для правосудия, и для нотариата – это обеспечение защиты
прав граждан и юридических лиц. Говоря о принципах организации
деятельности судей и нотариусов, можно найти несколько совпадений.
Во-первых, и судья, и нотариус действуют от имени государства, только
суд – носитель государственной власти, а нотариус – лишь представитель
государства. Во-вторых, и нотариус, и судья должны быть независимы и от
государства, и от участников процесса. Федеральных судей назначает
президент страны, но отстранить судью от должности может только
квалификационная коллегия судей. Равно как и прекратить деятельность
нотариуса помимо его воли можно только по судебному решению. В-третьих,
ещё один принцип организации деятельности судьи и нотариуса –
объективность, беспристрастность, подчинение только закону и
недопустимость вмешательства в их профессиональную деятельность. Что
касается полномочий, то суть деятельности правосудия – это
осуществление властных полномочий. Определённые властные полномочия есть
и в деятельности нотариусов как у представителей государства, хотя
носителями государственной власти они не являются. Например, нотариусы
обладают полномочиями налагать запреты на отчуждение имущества. Также
нотариусы совершают исполнительные подписи, обеспечивают доказательства.

Исходя из вышесказанного можно сделать вывод, что нотариат может сыграть
большую роль в защите прав граждан без обращения к правосудию и
облегчить осуществление правосудия тогда, когда возникает потребность
обратиться за такой защитой в суд.

В качестве примера, когда нотариусы способны снизить нагрузку на суды,
В. Герасимов приводит установление факта наличия родственных
отношенийГерасимов, В. Потенциал нотариата не востребован. / В.
Герасимов //Российская юстиция, 2000. №1.. Этот вопрос часто возникает
при оформлении наследственных прав и нередко сопровождается ситуацией,
когда документа, подтверждающего наличие родственных отношений,
наследники представить не могут. Сейчас в подобном случае нотариус
обязан направить стороны в суд, который делает те же запросы, что уже
направлялись нотариусом, и в каждом счёте вызывает свидетелей, которые
могут подтвердить наличие отношений родства. Нотариусы вполне могут сами
осуществлять эту процедуру, тем более, что они в соответствии с
законодательством вправе удостоверять свидетельские показания.

Отнесение нотариата к судебной системе противоречит принципу разделения
властей, поскольку суд правовом государстве занимает собственное место в
правовой системе, осуществляя правосудие. Нотариат же действует в сфере
бесспорной юрисдикции и правосудия не осуществляет.

Таким образом, рассмотрев правовую природу нотариата, можно сделать
некоторые обобщенные выводы.

1. Нотариат выполняет определенные законом полномочия по осуществлению
государственной функции по защите прав и законных интересов граждан и
юридических лиц. Эти полномочия делегированы ему государством и для их
реализации нотариат наделяется определенными властными полномочиями, в
силу чего его деятельность приобретает публичный характер и реализуется
от имени РФ.

2. Нотариат представляет собой уникальный институт с двойственной
правовой природой, сочетающий в своей организации и деятельности принцип
публичности с защитой частных интересов конкретных индивидов, в
результате чего деятельность нотариата имеет ярко выраженное
частноправовое содержание.

3. Особенностью современного российского нотариата является наличие двух
категорий нотариусов: нотариусов, работающих в государственных
нотариальных конторах, и нотариусов, занимающихся частной практикой.
Определяющая тенденция в развитии нотариата в РФ должна выражаться в
постепенном движении к единому нотариату, действующему в форме свободной
профессии – латинскому нотариату.

Сохранение государственного нотариата противоречит правовой природе
нотариата как института гражданского общества, не входящего в систему
государственных органов, негативно отражается на принципах независимости
и беспристрастности нотариусов и экономически нецелесообразно.

4. Нотариат можно определить как институт гражданского общества,
представляющий собой самоуправляющееся профессиональное сообщество
нотариусов, наделенных властными полномочиями и осуществляющих от имени
РФ публичную деятельность по реализации функции государства по защите
прав и законных интересов граждан, юридических лиц и общества в целом
путем совершения нотариальных действий на принципах профессионализма,
беспристрастности и независимости.

5. Нотариат организационно не входит в систему органов государственной
власти, что позволяет определить его место в совокупности правовых
явлений России как полноценного института гражданского общества,
независимого от государства и действующего принципах самоуправления.

2.2 Цели, задачи и принципы нотариальной деятельности

Действующее законодательство РФ не содержит легального определения
нотариальной деятельности.

В соответствии с общим смыслом действующего законодательства
нотариальную деятельность следует определять как урегулированную нормами
нотариального права профессиональную непредпринимательскую деятельность
нотариусов и иных уполномоченных лиц по защите прав и законных интересов
граждан, юридических лиц, государства и общества в целом, осуществляемую
путем совершения в соответствии с определенной законом процедурой
нотариальных действий от имени РФ, а также весь спектр организационных
мер по обеспечению нотариального актаЧеремных, И.Г. Нотариат и
нотариальное право России. / И.Г. Черемных – М.: Эксмо, 2008. – С.
67-86. .

На основании норм права, закрепленных действующим законодательством по
вопросам нотариата, можно сформулировать цель нотариальной деятельности.
В соответствии со смыслом статьи 1 Основ о нотариате ею является защита
прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Также цель нотариальной деятельности можно определить как защиту прав и
законных интересов не только граждан и юридических лиц, но и государства
и общества в целом.

Нотариат выполняет сходную с обязанностями суда задачу охраны судебных
прав граждан и организаций. Однако нотариус, разрешая вопросы,
отнесенные к его ведению, не исследует и не выясняет спорные
обстоятельства, а делает свои выводы только на основе фактов,
подтвержденных документами, указанными в законе и непосредственно
представленными нотариусу.

Иными словами, предметом нотариальной деятельности являются только
бесспорные дела в отличие от судебной деятельности, предметом которой
преимущественно являются споры о материальном (в частности, гражданском)
праве. Нотариат выполняет функции, направленные на предупреждение
гражданских нарушений в будущем, т.е. деятельность нотариата имеет
предупредительный характер.

Для характеристики нотариальной деятельности необходимо проанализировать
также такой неотъемлемый ее признак, как область, сфера, в которой
осуществляется деятельность нотариусов.

Нотариальная деятельность как урегулированная нормами нотариального
права профессиональная деятельность базируется на определенных
принципах. Рассмотрение принципов нотариальной деятельности необходимо
не только для наиболее полного выявления ее особенностей на современном
этапе, но и для определения тенденций и специфики дальнейшего правового
регулирования института нотариата.

Принципами осуществления нотариальной деятельности являются закрепленные
законодательством основополагающие начала, основные идеи, на которых
базируется осуществление нотариальных действий, строится поведение
субъектов нотариального права.

Содержание конкретных принципов и вся их система в целом предопределены
сущностью института нотариата, его публичным характером, целью его
деятельности по обеспечению и защите субъективных прав, а также
рассмотренной нами сферой реализации оказываемой нотариусами
квалифицированной юридической помощи.

1) Первый принцип осуществления нотариальной деятельности – это принцип
законности. Всеобщий и межотраслевой принцип законности относительно
нотариальной деятельности выражен в статье 1 Основ о нотариате: в РФ
защита нотариатом прав и законных интересов граждан и юридических лиц
обеспечивается в соответствии с Конституцией РФ, конституциями республик
в составе РФ, Основами законодательства РФ о нотариате.

Этот принцип предполагает точное и неуклонное соблюдение и исполнение
требований законов всеми субъектами нотариального права.

Принцип законности обязывает нотариусов неукоснительно следовать
установленному порядку производства нотариальных действий, совершать
нотариальные действия на законных основаниях и в предусмотренных законом
процессуальных формах, основывать свои решения на соответствующих нормах
материального и процессуального права. Однако действие принципа
законности распространяется не только на нотариусов, но и на всех
остальных субъектов нотариального права, которые также должны
неукоснительно соблюдать требования закона.

2) Второй принцип касается способа осуществления нотариальной
деятельности.

Она осуществляется путем совершения нотариусами предусмотренных
законодательными актами нотариальных действий. Защита прав и законных
интересов граждан и юридических лиц осуществляется нотариусами
исключительно в рамках, установленных законодательством. Только
нотариальные действия, получившие закрепление в Основах законодательства
РФ о нотариате, могут быть совершены нотариусами и иными уполномоченными
должностными лицами.

Лишь при отсутствии в нотариальном округе государственной нотариальной
конторы совершение указанных нотариальных действий поручается совместным
решением территориального органа Федеральной регистрационной службы и
нотариальной палаты одному из нотариусов, занимающихся частной
практикой.

Поскольку отечественный нотариат все еще сохраняет в своей
организационной структуре две категории нотариусов с различающейся
компетенцией (занимающихся частной практикой и работающих в
государственных нотариальных конторах)Елизарьев, Г. Деление нотариата на
государственный и частный – противоестественно. / Г.Елизарьев //
Нотариальный вестннк. – 1997. – М 4. и законодательство допускает
возможность совершения отдельных нотариальных действий должностными
лицами, не являющимися нотариусами, имеет определенное значение
классификация, основанная на подразделении нотариальных действий на
группы в зависимости от органа, компетентного их совершать.

3) Третьим принципом нотариальной деятельности является осуществление ее
специальными су6ъектами – нотариусами и уполномоченными должностными
лицами.

Нотариальная деятельность в РФ осуществляется нотариусами, работающими в
государственных нотариальных конторах или занимающимися частной
практикой. При совершении нотариальных действий нотариусы обладают
равными правами и несут одинаковые обязанности независимо от того,
работают ли они в государственной нотариальной конторе или занимаются
частной практикой.

4) Четвертым принципом нотариальной деятельности являются независимость
и 6еспристрастность при ее осуществлении.

Нотариус беспристрастен и независим в своей деятельности и
руководствуется Конституцией РФ, Конституциями республик в составе РФ,
Основами законодательства РФ о нотариате, законодательными актами РФ и
республик в составе РФ, а также правовыми актами органов государственной
власти автономной области, автономных округов, краев, областей, городов
Москвы и Санкт-Петербурга, принятыми в пределах их компетенции, а также
международными договорами.

Принцип независимости и беспристрастности осуществления нотариальной
деятельности означает, что нотариус всесторонне, объективно и
основательно, без какого-либо предпочтения одной из сторон разъясняет
обратившимся к нему лицам их права, обязанности, суть и последствия
нотариального действия. Независимость и беспристрастность осуществления
нотариальной деятельности обеспечивают отсутствие возможности ущемления
прав какой-либо из сторон нотариального действия из-за юридической
безграмотности и неосведомленности.

Нотариус не может при совершении нотариального действия преследовать
личную выгоду или собственные интересы, а также интересы своих близких
родственников.

5) Пятый принцип – принцип равенства перед законом при осуществлении
нотариальной деятельности. Ни имущественное и должностное положение, ни
пол, ни расовая и национальная принадлежность, ни образование, ни язык,
ни отношение к религии, ни место жительства, ни убеждения и
принадлежность к общественным объединениям, ни другие обстоятельства не
создают никаких привилегий или оснований для дискриминации ни одному
лицу, обращающемуся к нотариусу за совершением нотариального действия.

Все субъекты нотариального права, занимающие в нотариальном производстве
одинаковое процессуальное положение, равны перед законом и обладают
равными возможностями пользоваться предусмотренными законом правами и
исполнять возложенные на них обязанности.

6) Шестой принцип предполагает возможность совершения нотариальных
действий исключительно в сфере бесспорной юрисдикции.

Право, защита которого осуществляется путем совершения нотариального
действия, должно обладать бесспорным характером, т.е. не оспариваться
другими лицами. Совершение нотариальных действий должно быть отложено,
если в соответствии с законом необходимо запросить заинтересованных лиц
об отсутствии у них возражений против совершения нотариальных действий.

По заявлению заинтересованного лица, оспаривающего в суде право или
факт, за удостоверением которого обратилось другое заинтересованное
лицо, совершение нотариального действия также должно быть отложено. Если
в течение установленного срока от суда не будет получено сообщение о
поступлении заявления, нотариальное действие совершаются по желанию
сторон.

В случае получения от суда сообщения о поступлении заявления
заинтересованного лица, оспаривающего право или факт, об удостоверении
которого просит другое заинтересованное лицо, совершение нотариального
действия также приостанавливается до разрешения дела судом.

7) Седьмым принципом является публичность нотариальной деятельности,
осуществление ее от имени РФ (ст. 1 Основ о нотариате).

Совершение нотариальных действий от имени государства – РФ – обусловлено
тем, что на нотариат возложено осуществление властных полномочий по
исполнению одной из функций государства – защиты прав и законных
интересов граждан и юридических лицЧеремных, И.Г. Нотариат и
нотариальное право России. /Черемных, И.Г. – М.: Эксмо, 2008. – С.
78-79. .

Нотариальная деятельность публична. Это проявляется, в частности, в том,
что нотариально заверенные копии документов, выписки из документов
приобретают равную юридическую силу с оригиналом; исполнительная надпись
на документе, устанавливающем задолженность, придает этому документу
официальный характер и делает его обязательным к исполнению и т.д.

8) Восьмой принцип – осуществление нотариальной деятельности в
соответствии с определенной, четко установленной процедурой.

Процедурность (процессуальность) присуща деятельности нотариусов и иных
лиц, уполномоченных на совершение нотариальных действий.

Порядок совершения нотариальных действий нотариусами устанавливается
Основами законодательства РФ о нотариате и другими законодательными
нормативными актами РФ и республик в составе РФ.

Любые нотариальные действия совершаются нотариусом на территории своего
нотариального округа, кроме случаев, когда нотариальные действия должны
быть или могут быть совершены определенным нотариусом.

Нотариальные действия, как правило, совершаются в нотариальной конторе
нотариуса.

Процедура осуществления нотариального действия, помимо места его
совершения, включает регламентацию стадий совершения нотариального
действия; требования к предоставляемым документам; правила, касающиеся
приостановления совершения нотариального действия или отказа в его
совершении, и т.д.

Нарушение порядка совершения нотариального действия влечет его
недействительность.

9) Девятым является принцип ответственности нотариуса при осуществлении
нотариальной деятельности.

Данный принцип заключается в том, что нотариус обязан нести
неблагоприятные последствия в случае нарушения им требований
законодательства.

Нотариус, занимающийся частной практикой, умышленно разгласивший
сведения о совершенном нотариальном действии или совершивший
нотариальное действие, противоречащее законодательству РФ, обязан по
решению суда возместить причиненный вследствие этого ущерб. Ущерб
возмещается нотариусом по решению суда и тогда, когда он не может быть
возмещен в ином порядке.

В случае совершения нотариусом, занимающимся частной практикой,
действий, противоречащих законодательству РФ, его деятельность может
быть прекращена судом по ходатайству (представлению) уполномоченных
должностных лиц либо государственных органов.

Нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, в случае
совершения действий, противоречащих законодательству РФ, несет
ответственность в порядке, установленном законодательством о труде.

В случае непредставления либо несвоевременного представления в налоговый
орган сведений о стоимости имущества, переходящего в собственность
граждан в порядке наследования или дарения, государственный нотариус
может быть привлечен к дисциплинарной, а частнопрактикующий – к
административной ответственности в порядке, установленном действующим
законодательством РФ.

10) Десятый принцип – некоммерческий характер нотариальной деятельности.

В соответствии со статьей 1 Основ о нотариате нотариальная деятельность
не является предпринимательством и не преследует цели извлечения
прибыли.

Государственные нотариальные конторы финансируются полностью за счет
государственного бюджета. За совершение нотариальных действий,
составление проектов документов, выдачу копий (дубликатов) документов и
выполнение технической работы нотариус, работающий в государственной
нотариальной конторе, взимает государственную пошлину по ставкам,
установленным законодательством РФ. Полученные нотариусом, работающим в
государственной нотариальной конторе, при осуществлении нотариальной
деятельности денежные средства поступают в государственный бюджет.

Нотариус, занимающийся частной практикой, за совершение нотариального
действия взимает нотариальный тариф в размере, соответствующем размеру
государственной пошлины. Полученные денежные средства за вычетом налогов
и иных обязательных платежей поступают в собственность
частнопрактикующего нотариуса.

11) Одиннадцатый принцип нотариальной деятельности – это осуществление
ее в соответствии не только с законодательными, но и с моральными и
нравственными нормами, действующими в обществе.

При первом назначении на должность нотариус приносит присягу, в которой
клянется исполнять обязанности нотариуса не только в соответствии с
законом, но и с совестью, хранить профессиональную тайну, в своем
поведении руководствоваться принципами гуманности и уважения к человеку
Ст. 14 Основ законодательства РФ о нотариате..

В правовой литературе система принципов нотариальной деятельности
рассматривается и с иных позиций.

Кроме того, среди принципов нотариальной деятельности называются принцип
содействия гражданам и юридическим лицам во осуществлении их прав и
законных интересов, принцип диспозитивности.

Отметим, что в правовой литературе нотариальная деятельность
характеризуется также с помощью анализа ее структуры, необходимость
исследования которой предопределяется важностью общего структурного
(системно-структурного) метода для выявления сущности любого изучаемого
явления или процесса.

Также другие авторы (Е.В. Гурьева) отмечают следующие принципы
нотариальной деятельности:

1) принцип объективной истины – нотариус совершает нотариальные действия
на основе изучения юридических фактов, т.е. объективно существующих
обстоятельств, с которыми связано и возникновение, изменение или
прекращение правоотношений;

2) принцип законности нотариальной деятельности – данная деятельность
является юрисдикционной: нотариус, установив необходимые юридические
факты, применяет соответствуюшую правовую норму, при этом руководствуясь
только законом;

3) принцип бесспорности прав и юридических фактов – нотариус принимает
во внимание только бесспорные факты, подтвержденные непосредственно или
соответствующими документами;

4) принцип тайны нотариальной деятельности – нотариусам при исполнении
служебных обязанностей, а также лицам, работающим в нотариальной
конторе, запрещается разглашать сведения, оглашать документы, которые
стали им известны в связи с совершением нотариальных действий, в том
числе и после сложения полномочии или увольнения, за исключением
случаев, предусмотренных законодательством.

В структуру нотариальной деятельности по оказанию квалифицированной
юридической помощи предлагается включать наиболее значимые элементы,
имеющие определяющее значение для организации института нотариата и
осуществляемой им деятельности по защите прав и законных интересов
граждан и организаций5. Элементами структуры нотариальной деятельности
по оказанию квалифицированной юридической помощи являются ее субъект,
объект и признаки. Причем субъектом нотариальной деятельности по
оказанию квалифицированной юридической помощи являются лица, которым в
установленном законом порядке предоставлено право совершать нотариальные
действияСт. 35-38 Основ законодательства РФ о нотариате, а объектом, –
общественные отношения по реализации физическими и юридическими лицами
их прав, свобод и законных интересовФорин, М.М. Защита участников
гражданского оборота: концептуальные вопросы и практические решения. /
М.М. Форин // Российская юстиция. – 1998. – № 6. .

Конечно, говоря о принципах нотариальной деятельности, мы, как и другие
исследователи, традиционно приравнивали ее к совершению нотариального
действия, что является не совсем правильным.

На основании изложенного можно сделать следующие выводы.

1. Нотариальную деятельность следует определять как урегулированную
нормами нотариального права профессиональную непредпринимательскую
деятельность нотариусов и иных уполномоченных лиц по защите прав и
законных интересов граждан, юридических лиц, государства и общества в
целом, осуществляемую путем совершения в соответствии с определенной
законом процедурой нотариальных действий от имени РФ, включающую также
разностороннюю деятельность по обеспечению совершения нотариального
действия.

2. Целью нотариальной деятельности являются обеспечение и защита прав и
законных интересов не только граждан и юридических лиц, но и государства
и общества в целом. Уникальность нотариата как института гражданского
общества, имеющего делегированные государством полномочия по выполнению
одной из его функций, позволяет ему органически сочетать в качестве
целей своей деятельности защиту и частных, и публичных интересов, не
противопоставлять эти интересы друг другу.

3. Сферой нотариальной деятельности следует считать бесспорную
тюрисдикцию, осуществляемую преимущественно в области гражданского
оборота, а также в области общественных отношений, регулируемых иными
отраслями права.

4. Принципами осуществления нотариальной деятельности являются
закрепленные законодательством основополагающие начала, основные идеи,
на которых базируется совершение нотариальных действий, строится
поведение субъектов нотариального права в этом процессе.

Содержание конкретных принципов осуществления нотариальной деятельности
и вся их система в целом предопределены сущностью института нотариата,
его публичным характером, целью его деятельности по обеспечению и защите
субъективных прав, а также сферой реализации оказываемой нотариусами
квалифицированной юридической помощи.

В систему принципов нотариальной деятельности входят:

а) принцип законности;

б) принцип, в соответствии с которым нотариальная деятельность
осуществляется строго определенным способом – путем совершения
нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных
действий;

в) принцип осуществления нотариальной деятельности специальными
субъектами – нотариусами и уполномоченными должностными лицами;

г) независимость и беспристрастность нотариуса при осуществлении
нотариальной деятельности;

д) принцип равенства перед законом при осуществлении нотариальной
деятельности всех субъектов нотариального права, занимающих в
нотариальном производстве одинаковое процессуальное положение. Принцип
равенства перед законом не исключает возможности закрепления в законе
дополнительных гарантий прав отдельных категорий граждан, например льгот
по оплате государственной пошлины за совершение нотариальных действий;

е) принцип осуществления нотариальной деятельности исключительно в сфере
бесспорной юрисдикции;

ж) принцип осуществления нотариальной деятельности от имени РФ;

3) принцип процессуальности нотариальной деятельности;

и) принцип ответственности нотариуса при осуществлении нотариальной
деятельности;

к) некоммерческий характер нотариальной деятельности;

л) принцип осуществления нотариальной деятельности в соответствии не
только с законодательными, но и с моральными и нравственными нормами,
действующими в обществе.

2.3 Субъекты нотариальной деятельности

а) Лица, имеющие право совершать нотариальные действия

В РФ нотариальные действия совершают нотариусы, работающие в
государственных нотариальных конторах или занимающиеся частной
практикой. Основы законодательства РФ о нотариате декларируют единство
задач, принципов, содержания и порядка осуществления нотариальных
действий, выполняемых частнопрактикующими нотариусами и нотариусами,
работающими в государственных нотариальных конторах, а также закрепляют
единые требования к кандидату на должность нотариуса, единый порядок
назначения его на должность.

Нотариусы, независимо от того, являются ли они государственными или
занимаются частной практикой, имеют, по общему правилу, равные права,
т.е. совершают равным образом все нотариальные действия и несут равные
обязанности; оформленные ими документы имеют равную юридическую силу;
нотариальные действия совершаются нотариусами, как работающими в
государственных нотариальных конторах, так и занимающимися частной
практикой от имени РФ Гурьева, Е.В. Нотариат России: конспект лекций. /
Е.В. Гурьева – М.: Юрайт-Издат, – 2008. – С.26..

Частнопрактикующие нотариусы вправе совершать любые нотариальные
действия за исключением выдачи свидетельства о праве на наследство и
принятия мер по охране наследственного имущества. В случае, когда в
населённом пункте отсутствуют нотариусы, обязанность совершать
нотариальные действия возлагается на должностных лиц органов
исполнительной власти. При этом совершение нотариальных действий
возлагается решением органа исполнительной власти на кого-то из
должностных лиц аппарата.

Нотариальные действия осуществляют должностные лица консульских
учреждений. В их компетенцию входит совершение почти всех нотариальных
действий.

К системе органов нотариата следует отнести главных врачей, их
заместителей по медицинской части, дежурных врачей больниц, других
санитарно-профилактических учреждений, санаториев, а также директоров и
главных врачей домов для престарелых и инвалидов, которым представлено
право удостоверения завещаний, также, например, завещания вправе
удостоверять командиры воинских частей. Завещания, удостоверенные этими
лицами, приравниваются к нотариально-удостовенренным документам.

Гражданский кодекс РФ приравнивает к нотариально ряд доверенностей,
удостоверенных должностными лицами. К ним относятся доверенности лиц,
находящихся в местах лишения свободы, удостоверенные начальником
соответствующего места лишения свободы. Администрация учреждений
социальной защиты населения или руководитель (заместитель)
соответствующего органа социальной защиты вправе удостоверять
доверенности совершеннолетних дееспособных граждан, находящихся в этих
учреждениях, следовательно, руководители этих учреждений также входят в
систему нотариата.

б) Нотариусы, работающие государственных в нотариальных конторах и
нотариусы, занимающиеся частной практикой.

С принятием Основ законодательства о нотариате, наряду с
государственными нотариатами вводится институт нотариусов,
занимающихся частной практикой. Утвердив двойную структуру нотариата,
российское законодательство определяет некоторые особенности правового
статуса каждого из них.

Стать 2 Основ о нотариате содержит общее правило: “При совершении
нотариальных действий нотариусы обладают равными правами и несут
одинаковые обязанности независимо от того, работают ли они в
государственной конторе или занимают частной практикой. Оформленные
нотариусами документы имеют одинаковую юридическую силу” Основы
законодательства РФ о нотариате (приняты 11 февраля 1993//Ведомости
Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1993, №10)..
Рассмотрим в чём состоят сходства и различия между государственным
нотариусом и нотариусом, занимающимся частной практикой.

Как нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе, так и
нотариусы, занимающиеся частной практикой, совершают нотариальные
действия от имени государства, поскольку и те, и другие назначаются на
должность приказом Министра юстиции РФ, начальником Управления юстиции.

Такое назначение происходит с согласия Федеральной нотариальной палаты.
Все нотариусы, не зависимо от их правового статуса, имеют личную печать
с изображением Государственного герба Российской Федерации, указанием
фамилии, инициалов, должностные или места их нахождения или
наименования государственной нотариальной конторы, а также штампы
удостоверительных надписей, личные бланки или бланки или бланки
государственной нотариальной конторы.

Статья 15 Основ закрепляет следующие права:

– совершать предусмотренные Основами нотариальные действия в интересах
физических и юридических ли, обратившихся к нему, за исключением
случаев, когда место совершения нотариального действия определено
законодательством РФ или международными договорами;

– составлять проекты сделок, заявлений и других документов, изготовлять
копии документов и выписки из них, а также давать разъяснения по
вопросам совершения нотариальных действий;

– истребовать от физических и юридических лиц сведения и документы,
необходимые для совершения нотариальных действий.

В статью 16 Основ о нотариате закрепляет круг обязанностей нотариуса
(как частнопрактикующего (так и государственного). Эти обязанности можно
условно разделить на две группы. В первую входят обязанности,
направленные на защиту прав лиц, обратившихся к нотариусу. К ним
относятся следующие обязанности:

– оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их
прав и защите законных интересов;

– разъяснять им права и обязанности

– предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем,
чтобы юридическая неосведомлённость не могла быть использована им во
вред

– хранить в тайне сведения, которые стали известны нотариусу в связи с
осуществлением им профессиональной деятельности.

Во вторую группу входят обязанности, направленные на реализацию
публичного интереса. К ним относятся:

– обязанность отказать в совершении нотариального действия в случае его
несоответствия законодательству РФ или международным договорам;

– обязанность предоставления в налоговый орган справки о стоимости
имущества, переходящего в собственность граждан, необходимой для
исчисления налога с имущества, переходящего в порядке наследования или
дарения (в случаях, предусмотренных законодательных актов ).

Основы о Нотариате устанавливают дополнительную обязанность нотариуса
представлять сведения нотариальной палате. Эта обязанность относится как
к частнопрактикующему нотариусу, так и работающему в государственной
нотариальной конторе.

Нотариальная палата может истребовать от нотариуса представление
сведений совершённых нотариальных действиях, документов, касающихся его
финансово-хозяйственной деятельности Ст. 28 Основ законодательства РФ о
нотариате., а в необходимых случаях – личных объяснений нотариальной
палате, также и по вопросам несоблюдения требований профессиональной
этики.

В соответствии с ч.2 ст. 24 Основ о нотариате можно выделить ещё одну
общую обязанность. Нотариусы обязаны предоставлять должностным лицам,
уполномоченным на проведение проверок, сведения и документы, касающиеся
расчётов с физическими и юридическими лицами.

Теперь рассмотрим различия между нотариусами, занимающимися частной
практикой и государственными.

Государственные нотариальные конторы открываются и упраздняются
Министерством юстиции РФ или по его поручению органами юстиции на
местах. Нотариусы, занимающиеся частной практикой, открывают
нотариальную контору в том округе, где определено его рабочее место
органом юстиции и нотариальной палатой. Он вправе открывать в любом
банке расчётный и другие счёта, в том числе валютный, иметь
имущественные и личные неимущественные права и обязанности, нанимать и
увольнять работников, распоряжаться поступающим доходом, выступать в
суде, арбитражном суде от своего имени.

Нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, взимает
пошлину, которая поступает в местный бюджет, а частный нотариус – тариф,
при этом он сам уплачивает государственные налоги. Размеры тарифа и
пошлины одинаковы. Они установлены законодательством РФ. Нотариус,
работающий в государственной нотариальной конторе, получает строго
фиксированную заработную плату, что обусловлено его статусом
государственного служащего, имеющего чин. Нотариусы, занимающиеся
частной практикой не ограничены в зарплате, уровень её в значительной
степени зависит от их способностей и профессиональной подготовки.
Нотариусам, работающим в государственной нотариальной конторе, рабочее
помещение (офис) предоставляется государством, оно же выделяет деньги на
его ремонт, приобретение оргтехники и другие нужды; нотариусы,
занимающиеся частной практикой могут всё это иметь только за свой счёт.

Перечень нотариальных действий, совершаемых государственными нотариусами
шире, чем у частнопрактикующих нотариусов, последние имеют право
совершать любые нотариальные сделки за исключением выдачи свидетельств о
праве на наследство и принятия мер по охране наследственного имущества
Ст. 35 и 36 Основ законодательства РФ о нотариате..

Нотариальные действия, совершаемые как государственными нотариусами, так
и нотариусами, занимающимися частной практикой указаны в Основах о
нотариате.

Нотариусы, независимо от того, являются ли они государственными или
занимаются частной практикой, имеют, по общему правилу, равные права,
т.е. совершают равным образом все нотариальные действия и несут равные
обязанности; оформленные ими документы имеют равную юридическую силу;
нотариальные действия совершаются нотариусами, как работающими в
государственных нотариальных конторах, так и занимающимися частной
практикой от имени РФ.

Из равного статуса государственных и частнопрактикующих нотариусов есть
лишь два исключения.

Во-первых, в соответствии со статьей 36 Основ о нотариате только
государственные нотариусы ведут наследственные дела, выдают
свидетельства о праве на наследство и принимают меры к охране
наследственного имущества (а на практике при отсутствии в нотариальном
округе государственной нотариальной конторы совершение указанных
нотариальных действий поручается одному из нотариусов, занимающихся
частной практикой).

Во-вторых, деятельность государственных нотариусов финансируется из
средств государственного бюджета, следствием чего является то, что в
соответствии со статьей 17 Основ ответственность за действия
государственных нотариусов несет государство. Нотариус, занимающиеся
частной практикой, осуществляет свою деятельность на принципе
самофинансирования и отвечает за свои действия всем принадлежащим ему
имуществом, т.е. несет полную материальную ответственность за законность
совершаемых им нотариальных действий.

Государственные нотариусы находятся на бюджетном финансировании, в силу
чего объективно не заинтересованы напрямую в совершении большего числа
нотариальных действий. Рассмотрение организации государственного
нотариата в некоторых странах Европы свидетельствует, что
государственный нотариат призван обеспечивать совершение нотариальных
действий в основном в тех местностях, где потребность в них низка из-за
незначительного количества населения и нотариальная деятельность в силу
этого носит затратный характер.

Однако на современном этапе развития правовой науки, выводы которой
неоднократно проверены зарубежной и отечественной практикой, можно с
полной определенностью утверждать, что целям защиты субъективных прав
граждан и юридических лиц наиболее полно отвечает нотариат, действующий
в форме свободной профессии, т.е. частнопрактикующий, независимый
нотариат.

При исполнении своей функции частнопрактикующий нотариус несет
персональную ответственность, в том числе и всем своим имуществом, за
ущерб, причиненный им какому-либо лицу. Частнопрактикующий нотариус
обязательно входит в состав коллегиального органа – нотариальной палаты,
что является необходимым принципом деятельности нотариата латинского
типа, так как способствует эффективности контроля за деятельностью
нотариусов, не ограничивая при этом принципов независимости и
беспристрастности нотариуса при осуществлении нотариальных действий,
поскольку нотариальная палата не является органом государства, а
представляет собой некоммерческое профессиональное самоуправляющееся
объединение, образованное на корпоративных началах.

Необходимо признать, что, если имеющееся равенство прав и обязанностей
государственных и частнопрактикующих нотариусов дополнить выравниванием
их компетенции по совершению нотариальных действий (а именно лишить
нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах,
исключительного права наведение наследственных дел), то можно
прогнозировать дальнейшие значительное повышение эффективности
деятельности частнопрактикующих нотариусов по сравнению с нотариусами,
работающими в государственных нотариальных конторахЧеремных, И.Г.
Нотариат и нотариальное право России. / И.Г. Черемных – М.: Эксмо,
2008. – С. 86. .

Во-первых, это обусловлено полной имущественной ответственностью
нотариуса, занимающегося частной практикой, за свои действия, что
требует совершения только «качественных» с точки зрения законности
нотариальных действий.

Во-вторых, взимание платы по тарифам за совершение нотариальных действий
и оставление полученных денежных средств в распоряжении
частнопрактикующего нотариуса является сильным экономическим стимулом к
повышению количества принятых граждан и представителей юридических лиц.

Если в период принятия Основ законодательства РФ о нотариате (1993 г.)
наличие двух категорий нотариусов: государственных и частнопрактикующих
– с равными правами и обязанностями было объективной закономерностью
Репин, В.С. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации
о нотариате. / В.С. Репин. – М.: НОРМА – ИНФРА-М, 1999. – с. 2.,
обусловленной необходимостью обеспечения стабильности осуществления
нотариальной деятельности, преемственности нотариальных архивов, а также
направленной на минимизацию организационных и технических проблем этапа
становления частнопрактикующего нотариата, то в настоящее время эти
проблемы решены и сохранение государственного нотариата не является
необходимым.

Несомненно, уже сейчас созданы предпосылки (правовые и материальные) для
передачи права совершения всех без исключения нотариальных действий
нотариусам, занимающимся частной практикой.

Сохранение категории нотариусов, работающих в государственных
нотариальных конторах, не только нецелесообразно по критериям
эффективности и экономичности, но и неоправданно с теоретической точки
зрения, исходя из признания нотариата институтом гражданского общества.

Принцип невмешательства государства в функционирование институтов
гражданского общества не сочетается с большим объемом полномочий
государства в отношении государственных нотариусов. Формально
законодательство не относит государственный нотариат к системе органов
государственной власти, напротив, подчеркивает единую правовую природу
частного и государственного нотариата, равенство по общему правилу прав
и обязанностей. Тем не менее государственные нотариальные конторы в
соответствии со статьей 7 Основ о нотариате открывались и упразднялись
государством в лице Министерства юстиции РФ или по его поручению –
министерствами юстиции республик в составе РФ, органами юстиции
автономной области, автономных округов, краев, областей, городов Москвы
и Санкт-Петербурга. Теперь эта функция передана Федеральной
регистрационной службе и ее территориальным органам. Кроме того,
декларированные законодательством беспристрастность и независимость
нотариусов при осуществлении нотариальных действий для государственных
нотариусов также существуют, несмотря на то что о нив то же время
являются государственными служащими с соответствующим иерархическим
подчинением.

Следует отметить, что, несмотря на существенные отличия статуса
нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, от
статуса нотариусов, занимающихся частной практикой, государственный
нотариат не может считаться элементом системы органов государственной
власти, ибо он является составной частью единой системы нотариата РФ,
представляющего в целом институт гражданского общества. Некоторые
моменты в организации и деятельности государственного нотариата, не
полностью соответствующие принципам существования и функционирования
института гражданского общества, не влияют на его правовую природу и
позволяют считать нотариат в РФ единой системой, базирующейся на общих
принципах и выполняющей одни и те же функции.

Наличие в России двух категорий нотариусов придает нотариату некоторую
неопределенность, не согласующуюся с общей тенденцией реформирования
государственности в направлении построения правового государства,
базирующегося на принципах признания гражданского общества, свободы
гражданского оборота. Государственный нотариат нуждается в
реформировании в соответствии с принципами организации и деятельности
института гражданского общества с целью придания российскому нотариату
единого непротиворечивого статуса.

Мировая государственно-правовая практика свидетельствует, что именно
нотариусы, занимающиеся частной практикой, способны составить тот
институт, который будет базироваться на принципах беспристрастности и
независимости (в том числе от государства) и действительно сможет
реально в пределах своей компетенции осуществлять право охранительную
деятельность по защите прав и законных интересов граждан и юридических
лиц.

в) Должностные лица органов исполнительной власти, осуществляющие
нотариальные действия

Согласно ст. 1 Основ о нотариате в случае отсутствия в населённом пункте
нотариуса нотариальные действия совершают должностные лица органов
исполнительной власти, уполномоченные на совершение этих действий.
Данное правило фактически повторяется в ч.1 ст. 37 Основ о нотариате.

Условием осуществления нотариальных действий выступает отсутствие
нотариуса в населённом пункте. Перечень нотариальных действий,
осуществляемых должностными лицами органов исполнительной власти,
ограничен. К таким действиям относятся:

1) удостоверение завещания;

2) удостоверение доверенности;

3) принятие мер к охране наследственного имущества;

4) свидетельствование подлинности документов и выписок из них;

5) свидетельствование подлинности подписи на документах.

Законодательными актами РФ на указанных в этой статей должностных лиц
может быть возложено совершение также иных нотариальных действий.

Порядок совершения нотариальных действий должностными лицами органов
исполнительной власти в населённых пунктах, где нет нотариусов,
устанавливается Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий,
утверждаемой Министерством юстиции РФ Ст. 39 Основ законодательства РФ о
нотариате..

В соответствии с Инструкцией совершение нотариальных действий
возлагается решением органа исполнительной власти на одно из должностных
лиц аппарата органа исполнительной власти только в случае отсутствия в
населённом пункте нотариуса.

При совершении нотариальных действий должностные лица обязаны соблюдать
тайну совершаемых нотариальных действий, им запрещается разглашать
сведения, оглашать документы, которые стали им известны в связи с
совершением нотариальных действий, в том числе после увольнения, за
исключением случаев, предусмотренных законом.

Суд может освободить должностное лицо от обязанности сохранения тайны,
если против него заведено уголовное дело в связи с совершённым
нотариальным действием.

Должностные лица, на которых возложено совершение нотариальных действий,
обязаны оказывать содействие физическим и юридическим лицам в
осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им права и
обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных
действий, с тем чтобы юридическая неосведомлённость не могла быть
использована им во вред.

В необходимых случаях должностные лица по просьбе обратившихся к ним за
совершением нотариальных действий вправе составлять проекты документов и
выписок из них, изготовлять копии документов, а также давать разъяснения
по вопросам совершения нотариальных действий.

Нотариальные действия совершаются в день предъявления всех необходимых
документов и уплаты государственной пошлины.

Совершение нотариального действия может быть отложено в следующих
случаях:

– при необходимости истребования дополнительных сведений от физических и
юридических лиц;

– при направлении документов на экспертизу.

Совершение нотариальных действий должно быть отложено, если в
соответствии с законом необходимо запросить заинтересованных лиц об
отсутствии у них возражений на совершение этих действий.

Срок отложения совершения нотариальных действий не может превышать
месяца со дня вынесения постановления об отложении совершения
нотариального действия.

По заявлению заинтересованного лица, оспаривающего в суде право или
факт, за удостоверением которого обратилось другое заинтересованное
лицо, совершение нотариального действия может быть отложено на срок не
более десяти дней. Если в течение этого срока от суда не будет получено
сообщения о поступлении заявления, нотариальное действие должно быть
совершено.

В случае получения от суда сообщения о поступлении заявления
заинтересованного лица, оспаривающего право или факт, об удостоверении
которого просит другое заинтересованное лицо, совершение нотариального
действия приостанавливается до разрешения дела судом.

При совершении нотариального действия должностные лица устанавливают
личность обратившегося за совершением нотариального действия гражданина,
его представителя или представителя юридического лица.

Содержание нотариально заверяемой сделки, а также других документов
должно быть зачитано участникам вслух. Документы, оформляемые в
нотариальном порядке, подписываются в присутствии должностного лица,
совершающего нотариальное действие.

Должностные лица органов исполнительной власти не принимают для
совершения нотариальных действий документы, имеющие подчистки либо
приписки, зачёркнутые слова и иные неоговоренные исправления, а также
документы, исполненные карандашом.

Если документ, подлежащий удостоверению или свидетельствованию, изложен
неправильно или неграмотно, должностное лицо предлагает обратившемуся
лицу исправить его или составить новый. По просьбе обратившегося
документ может быть составлен должностным лицом с взиманием
государственной пошлины в установленном размере.

При удостоверении завещаний, доверенностей, свидетельствовании верности
копий документов и выписок из них, свидетельствовании подлинности
подписи на документах удостоверительные надписи совершаются в
соответствии с формами, утверждёнными Министерством юстиции РФ.

Текст удостоверительной надписи может быть отпечатан на машинке или ясно
написан от руки. В тексте не должно быть подчисток. Незаполненные до
конца строки и другие свободные места прочёркиваются, приписки и иные
исправления оговариваются.

Для совершения удостоверительной надписи могут применяться штампы с
текстом соответствующей надписи.

Должностные лица не вправе совершать нотариальные действия на своё имя и
от своего имени, на имя и от имени своих супругов, их и своих
родственников (родителей, детей, внуков).

Если подлинность представленного документа вызывает сомнение,
должностные лица органов исполнительной власти вправе задержать этот
документ и направить его на экспертизу.

Должностные лица могут отказать в совершении нотариального действия,
если:

– совершение такого действия противоречит закону;

– действие подлежит совершению должностным лицом другого органа
исполнительной власти или нотариусом;

– сделка не соответствует требованиям закона;

– документы, представленные для совершения нотариального действия не
соответствуют требованиям законодательства;

– с просьбой о совершении нотариального действия обратился
недееспособный гражданин либо представитель, не имеющий необходимых
полномочий.

По просьбе лица, которому отказано в совершении нотариального действия,
должностное лицо должно изложить причины отказа в письменной форме и
разъяснить порядок его обжалования. В этих случаях должностное лицо не
позднее, чем в 10-дневный срок со дня обращения за совершением
нотариального действия выносит постановление об отказе в совершении
нотариального действия.

Все нотариальные действия, совершаемые должностными лицами, регистрируют
в реестре для регистрации нотариальных действий. Реестр ведётся в
соответствии с инструкцией по делопроизводству в нотариальных конторах.

За совершение нотариальных, составление проектов сделок, выполнение
технической работы должностные лица органов исполнительной власти
взимают государственную пошлинуФЗ РФ “О государственной пошлине”..

г) Должностные лица консульских учреждений, совершающие нотариальные
действия.

На территории других государств нотариальные действия по просьбе
российских граждан совершают должностные лица консульских учреждений РФ,
уполномоченные на их совершение.

Должностные лица консульских учреждений РФ совершают следующие
нотариальные действия: удостоверяют сделки, кроме договоров об
отчуждении недвижимого имущества, находящегося на территории РФ;
принимают меры к охране наследственного имущества; выдают свидетельства
о праве на наследство; выдают свидетельства о праве собственности на
долю в общем имуществе супругов; свидетельствуют верность документов и
выписок из них; свидетельствуют подлинность подписи на документах;
свидетельствуют верность документов при переводе с одного языка на
другой; удостоверяют факт нахождения гражданина в живых; удостоверяют
факт нахождения гражданина в определённом месте; удостоверяют
тождественность гражданина с лицом, изображённом на фотографии;
удостоверяют время предъявления документов; принимают в депозит денежные
суммы и ценные бумаги; совершают исполнительные надписи; принимают на
хранение документы; обеспечивают доказательства; совершают морские
протесты.

Порядок совершения нотариальных действий должностными лицами консульских
учреждений устанавливается законодательными актами РФ.

Нотариальные действия совершаются в консульском учреждении. В отдельных
случаях нотариальные действия могут быть совершены вне указанного
учреждения.

Консул, совершающий нотариальные действия, обязан соблюдать тайну
совершаемых нотариальных действий (ст.47 Консульского устава).

Нотариальные действия совершаются в день предъявления всех необходимых
документов, уплаты консульских сборов и возмещения фактических расходов.

Совершение нотариальных действий может быть отложено при необходимости
истребования дополнительных сведений либо документов или направления
документов на экспертизу, а также по иным основаниям, предусмотренным
действующим законодательством.

Консул не может совершать нотариальные действия на своё имя и от своего
имени, на имя и от имени своей (своего) супруги (супруга), её (его) и
своих родственников по прямой линии.

Нотариальное делопроизводство в консульском учреждении ведётся на том же
языке, на котором ведётся делопроизводство консульского учреждения.

Если обратившееся за совершением нотариальной помощи лицо не знает
языка, на котором ведётся делопроизводство, тексты оформляемых
документов должны быть переведены ему консулом, совершающим нотариальное
действие, или известным консулу переводчиком.

Статья 53 Консульского устава СССР устанавливает общее правило: если
совершение нотариального действия противоречит законодательству, консул
отказывает в совершении такого действия. Консул не принимает для
совершения нотариальных действий документы, если они не соответствуют
требованиям российского законодательства или по своему содержанию могут
нанести вред интересам российского государства, или содержат сведения,
порочащие честь и достоинство граждан.

По просьбе лица, которому отказано в совершении нотариального действия,
ему должны быть изложены причины отказа и разъяснён порядок его
обжалования.

Конкретное содержание полномочий по совершению нотариальных действий
консульскими учреждениями закреплено в договорах о правовой помощи и
консульских конвенциях, заключаемых с каждым в отдельности государством.

Так, в договоре о правовой помощи СССР и Народной республики Албания об
оказании правовой помощи по гражданским, брачно-семейным и уголовным
делам определяются правомочия консульского учреждения в наследственном
производстве. Согласно с.40 договора по всем делам о наследстве, которые
возникнут на территории одной из договаривающихся сторон, сотрудники
дипломатического или консульского учреждения другой договаривающейся
стороны имеют право представлять в учреждениях юстиции или в иных
учреждениях собственных граждан, если они отсутствуют и не поручили
ведение дела иному доверенному лицу. Особой доверенности в этих случаях
не требуется. Ст. 47 Договора между РФ и республикой Албания о правовой
помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам
подтверждает данное правило. Аналогичные правила содержатся и в других
договорах о правовой помощи Ремановский, Г.Б., Ремановская, О.В.
Организация нотариата в России. / Г.Б Ремановский, О.В. Ремановская –
М., 2001. – 256с..

2.4 Нотариус – представитель в отношениях с государством

Институт нотариата выполняет публичную функцию в интересах не только
частных лиц, но и общества и государства.

Государство, будучи заинтересовано в соблюдении законности и обеспечении
равной защиты прав всех граждан, совершенно закономерно наделяет именно
нотариусов обязанностями по реализации публичного интереса. Статус
нотариуса в полной мере отвечает указанным задачам.

Прежде всего, нотариус обладает данными ему государством властными
полномочиями, следовательно, от него исходит документ, обязательства по
которому обеспечиваются государством, его правоохранительной системой.

Немаловажно и то, что законодательством о нотариате предусмотрены
правила, направленные, помимо представительства интересов конкретного
индивида, на защиту прав и законных интересов государства, общества,
неопределенного круга физических и юридических лиц.

Кроме того лицо, обеспечивающее публичный интерес, должно обладать
особым статусом: быть независимым и беспристрастным. Именно таким и
является частнопрактикующий нотариус.

В настоящее время Основами законодательства РФ о нотариате предусмотрен
достаточно узкий круг прав и обязанностей нотариусов, направленных на
обеспечение публичного интереса при совершении нотариальных действий для
частных лиц Ст. 64 Основ о нотариате..

Так, удостоверяя сделки с имуществом, зачастую на крупные суммы,
нотариус, по мнению исследователей, мог бы эффективно выполнять функцию
налогового агента Ст. 24 Налогового кодекса РФ., что имеет место,
например, во Франции.

Абсолютная прозрачность нотариальной деятельности, следующая из его
публично-правового статуса, служит препятствием к уклонению от уплаты
налогов с имущества, ставшего предметом нотариального акта.

Совершая нотариальные действия, нотариус обязан каждое из них
зарегистрировать в реестре для регистрации нотариальных действий. Таким
образом, у него формируется архив юридически значимой документации.

В настоящее время в соответствии со статьей 102 Основ о нотариате по
просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства,
необходимые в случае возникновения дела в суде или административном
органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств
впоследствии станет невозможными ли затруднительным. При этом нотариус
не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения
заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или
административного органа.

Однако при возложении на нотариат функций представления публичных
интересов необходимо строго соблюдать гарантии нотариальной деятельности
и учитывать специфику функционирования института нотариата.

Любые обязанности, помимо оказания квалифицированной юридической помощи,
могут быть возложены на нотариусов при одновременном соблюдении
следующих условий:

– строгая процессуальная регламентация таких обязанностей на уровне
федерального закона;

– обеспечение полной компенсации расходов нотариусов, понесенных при
выполнении указанных функций;

– учет специфики нотариальных процедур, в частности необходимости
соблюдения нотариальной тайны.

Помимо представления публичных интересов нотариат осуществляет
представительство и частных интересов граждан и юридических лиц, в том
числе перед государством.

Обеспечивая и защищая права и свободы граждан и юридических лиц,
институт нотариата играет важную роль в содействии реализации на
практике закрепляемых законодательством субъективных прав.

Обеспечение прав и законных интересов только одной из сторон, например
сделки, недостаточно для обеспечения развития, стабильности и
бесконфликтности гражданского оборота в целом. Интересы соблюдения
требований законности, а также обеспечение баланса частных интересов и
общих, публичных интересов вызывают необходимость поиска субъекта,
способного взять на себя такую обязанность.

В соответствии с право вой природой нотариата нотариус является
независимым лицом, осуществляющим от имени и по поручению государства
отдельные полномочия по реализации государственной функции по защите
прав и законных интересов граждан, юридических лиц, государства и
общества.

Следовательно, именно нотариат является правовым институтом, действующим
не только в интересах отдельных частных лиц, но и представляет собой
силу, способную уравновесить, выровнять баланс частных и публичных
интересов на основе принципов законности, независимости и
беспристрастности.

В правовой практике наиболее традиционным является мнение, что нотариус
– это представитель государства, но никак не представитель граждан или
юридических лиц. Взгляд на нотариуса как на доверенное лицо,
представляющее интересы гражданина в тех или иных отношениях с другими
гражданами или государственными органами, достаточно нетипичен.

Тем не менее в настоящее время нормы Основ о нотариате, содержащие
правила о совершении отдельных видов нотариальных действий, в ряде
случаев определяют роль нотариуса именно как представителя стороны:
гражданина или юридического лица. Так, нотариус по просьбе граждан и
юридических лиц передает заявления другим гражданам, юридическим лицам
либо лично под расписку, либо пересылает по почте с обратным
уведомлением Ст. 86 Основ законодательства РФ о нотариате..

Статья 87 Основ закрепляет, что в случаях, предусмотренных гражданским
законодательством РФ, нотариус принимает от должника в депозит денежные
суммы и ценные бумаги для передачи их кредитору. Закон устанавливает,
что денежные средства или ценные бумаги вносятся на депозитный счет
нотариуса в том случае, если невозможно исполнение обязательства
непосредственно самому кредитору. Такая невозможность исполнения может
быть вызвана различными причинами, в частности:

– отсутствием кредитора в месте исполнения обязательства; –
недееспособностью кредитора и отсутствием у него представителя;

– затруднением в определении самого кредитора (в случае, если между
кредитором и другими лицами возникает спор по поводу обязательства);

– уклонением кредитора от принятия исполнения или иной просрочкой с его
стороны.

Ярко проявляются представительские функции нотариуса и при совершении
других нотариальных действий, в частности в области осуществления
гражданами их прав в сфере наследственного права.

Например, в соответствии со статьей 63 Основ о нотариате в течение шести
месяцев со дня открытия наследства нотариус принимает письменные
претензии от кредиторов наследодателя.

Нотариус по месту открытия наследства по сообщению граждан, юридических
лиц либо по своей инициативе принимает меры к охране наследственного
имущества. Указанные действия совершаются нотариусом, когда это
необходимо в интересах наследников, отказополучателей, кредиторов или
государства.

В вышеперечисленных случаях нотариус действует как представитель
интересов либо наследников, либо кредиторов, либо государства. Однако
это своеобразное представительство происходит без оформления полномочий,
так как закон предоставляет нотариусу право осуществлять меры по охране
наследственного имущества, в том числе и по своей инициативе.

Рассмотрение нотариуса как лица, уполномоченного осуществлять
представительские функции, нетрадиционное для отечественного
нотариального права, является обычным для практики регулирования
нотариальной деятельности в ряде зарубежных стран.

В ряде стран нотариус выступает как представитель стороны в суде по
делам особого производстваШвахтген, А. Нотариат и демократия. / Швахтген
А. // Нотариальный вестник. – 1998. – № 7 -8. – С. 14..

Таким образом, можно сделать вывод о том, что в целях обеспечения
баланса частных и публичных интересов, способствования развитию
стабильного и бесконфликтного гражданского оборота в целом, соблюдения
требований законности статусу российского нотариуса следует придать
новую черту: дать нотариусу возможность быть непосредственным
представителем граждан и юридических лиц во взаимоотношениях с
государством.

Нотариус всегда и везде действует не только как представитель интересов
стороны, но и как охранитель прав и интересов других лиц, как гарант
общественного спокойствия. Поэтому на современном этапе развития
Российского государства полномочия нотариуса как представителя
гражданина могли бы быть расширены с учетом имеющегося положительного
зарубежного опыта.

На основании изложенного можно сделать следующие выводыЧеремных, И.Г.
Нотариат и нотариальное право России. / И.Г. Черемных – М.: Эксмо, 2008.
– С. 179-180..

1. Институт нотариата выполняет публичную функцию в интересах не только
частных лиц, но и общества и государства. Следовательно, учитывая
сущность нотариата и публичный характер нотариальной деятельности,
совершенно закономерно, что законодательством предусмотрено совершение
нотариусами ряда действий не только в интересах лиц, обратившихся за
совершением нотариального действия, но и государства.

Государство, будучи заинтересованным в соблюдении законности и
обеспечении равной защиты прав всех граждан, совершенно закономерно
наделяет именно нотариусов обязанностями по реализации публичного
интереса. Статус нотариуса в полной мере отвечает указанным задачам.

2. Важнейшими для обеспечения публичного интереса характеристиками
статуса нотариуса можно назвать следующие:

– нотариус обладает данными ему государством властными полномочиями,
следовательно, он имеет возможность при нудить к исполнению своих
решений;

– нотариус является независимым и беспристрастным;

– законодательством о нотариате предусмотрены правила, направленные,
помимо представительства интересов конкретного индивида, на защиту прав
и законных интересов государства, общества, неопределенного круга
физических и юридических лиц.

З. Делегировав институту нотариата публичную функцию обеспечения и
защиты прав, государство должно более широко использовать его позитивный
потенциал, в частности, в следующих направлениях:

а) возложить на нотариуса функцию налогового агента, предоставив ему
право принимать в депозит денежные суммы в уплату налогов и иных
обязательных платежей в соответствующие бюджеты;

6) закрепить обязанность нотариуса формировать и обеспечивать
сохранность архива наиболее значимых правовых документов не только по
сделкам и завещаниям, но и доверенностей на распоряжение объектами
недвижимого имущества и транспортными средствами; текстов нотариальных
актов, затрагивающих права несовершеннолетних, ограниченно дееспособных
лиц, иных лиц, нуждающихся в дополнительных гарантиях защиты их прав;

в) усовершенствовать институт обеспечения нотариусами доказательств,
предоставив возможность по обеспечению нотариусами отдельных видов
доказательств (например, свидетельских показаний) и после принятия дела
к своему производству судом или административным органом.

4. При возложении на нотариат функций представления публичных интересов
необходимо строго соблюдать гарантии нотариальной деятельности и
учитывать специфику функционирования института нотариата.

Любые обязанности, помимо оказания квалифицированной юридической помощи,
могут быть возложены на нотариусов при одновременном соблюдении
следующих условий:

– строгая процессуальная регламентация таких обязанностей в федеральном
законе;

– полная компенсация расходов, понесенных нотариусом при выполнении
указанных функций;

– учет специфики нотариальных процедур, в частности необходимости
соблюдения нотариальной тайны.

5. Для обеспечения баланса частных и публичных интересов,
способствования развитию стабильного и бесконфликтного гражданского
оборота в целом, соблюдения требований законности нотариусу необходимо
дать возможность быть официальным представителем граждан и юридических
лиц во взаимоотношениях с государством.

Глава 3. Роль нотариата в защите прав и законных интересов граждан и
юридических лиц

3.1 Место и роль нотариата в реализации норм гражданского права в России

Реализация гражданского права опирается на автономный,
самовозобновляемый и саморегулируемый механизм поведения, главной
движущей силой которого являются индивидуальные интересы адресата нормы.
При всей популярности в современной России идеи возврата к прежнему
дихотомическому делению системы права на частное и публичное важно
учитывать, что вместе с этой идеей к нам возвращаются и все те
трудности, которые сопровождали ее применение в теории и на
практикеМоскаленко, И.В. Нотариат: модель юрисдикции. Научное издание./
И.В. Москаленко – М.: ФРПК, 2007. – С. 6..

Тем не менее современная российская юридическая наука, а цивилистическая
наука в особенности, неуклонно придерживаются этой классификации деление
права на частное и публичное, признавая, впрочем, подвижность границ
между частным и публичным в праве6, но оправдывая неизменность самого
принципа торжеством его в современной практике отсутствием убедительных
контраргументов в теории и даже ссылкой на интуициюПокровекий, И.А.
Основные проблемы гражданского права (Классика российской цивилистики).
/И.А. Покровекий – М.: Статут, 1998. – С. 38..

Сегодня, ориентируясь в движении к будущему российскому правопорядку, мы
и расширяем границы национальной правовой действительности, и включая в
нее слой из норм и принципов международного права. При этом состав и
структура среднего слоя пока только обозначаются.

Можно считать, что отсюда при определении границ частного права в теории
и особенно нотариальной практике сегодня было бы более разумно прибегать
к критерию частного интереса, признанного правовой нормой вне
зависимости от формальной отраслевой принадлежности самой нормы и даже
вне зависимости от ее «топологии» в системе действующего
законодательства. Тем самым мы признаем, что готовы иметь дело с любой
мерой индивидуальной свободы (в пределах системы законодательства
нотариата) и обозначаем общие границы предмета нотариальных действий.

При данных условиях решающим инструментом, способным обеспечивать
свободу экономической деятельности, является государственная власть.
Место нотариата в механизме реализации частного права определяется,
во-первых, функцией оптимизации этого механизма; во-вторых, функцией
силовой поддержки этого механизма; в-третьих, задачей восстановления
этого механизма.

Из всех форм правового регулирования нотариально релевантной
представляется реализация правовых норм путем соблюдения, исполнения,
использования и применения.

В зависимости от типа юридической нормы различают следующие виды
реализации:

. общих установлений, содержащихся в преамбулах законов, в статьях,
фиксирующих общие задачи и принципы права и правовой деятельности;

. общих норм, устанавливающих правовой статус и компетенцию вне
правоотношений;

. конкретных правовых норм в конкретных правоотношениях.

Реализация с содержательной стороны зависит от специфики содержания
реализуемой нормы.

Соблюдением, представляющим собой пассивную форму реализации права, суть
которой заключается в воздержании от совершения определенных действий,
реализуются правовые запреты (ст. 6 Основ).

Исполнение, в противоположность этому, требует активных действий,
связанных с реализацией предписаний императивного характера,
уполномочивающих и обязывающих. Поэтому как исполнение характеризуются
основные нотариальные действия, составляющие содержание публичных
обязанностей нотариуса перед клиентом: от проверки личности
обратившегося до выдачи ему документа, подтверждающего факт совершения
нотариального действия.

Использование представляет собой форму реализации, адресующуюся к
управомочивающим (правонаделяющим) нормам и допускающую как возможность
выбора вариантов поведения, так и широкого усмотрения в реализации
избранного варианта. Использование – не типичная форма реализации права
для нотариусов, относимых к категории должностных лиц. Но все же
исключать его из механизма нотариальной правореализации нельзя. Оно
относится к видам деятельности, носящей в основном вспомогательный либо
случайный характер (хозяйственная, научно-педагогическая и т.п.). На
использование в целом рассчитана, например, норма ст. 8 Основ,
предоставляющая частному нотариусу право выбора кредитного учреждения
при открытии счета и определении количества необходимых банковских
счетов; найма и увольнения работников; распоряжения полученным доходом.

Правоприменение отличается субъектным составом: реализация правовой
нормы осуществляется властным актом лица, не являющегося адресатом
применяемой нормы (применение есть правореализационный акт третьего
лица). Применение права всегда организуется как процедура исполнения и
соблюдения целой совокупности специальных норм, регулирующих
деятельность по применению нормы права (применение поэтому – комплексная
реализация нормы). Применение права есть, наконец, властная
деятельность, поскольку воля адресатов нормы выступает по отношению к
ней как объект принудительного воздействия.

Применение выступает в широком смысле как способ государственно-властной
организации правоотношений, но определяется оно в основном факторами
двоякого рода: негативным (нарушение правопорядка, требующее адекватной
реакции государства) и позитивным (необходимость властного контроля за
реализацией нормы адресатом)Козлова, Е.Б. Правовые проблемы
осуществления государственной регистрации прав на недвижимое имущество
исделок с ним. / Е.Б. Козлова // Вестник Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации. – 2003.Н2 1. – С. 110.. Условиями «включения»
правоприменительного механизма, следовательно, могут быть следующие
типичные ситуации:

а) юридический конфликт, препятствующий нормальной реализации нормы либо
требующий применения мер принудительного воздействия к нарушителю нормы;

б) потребность в публичном установлении юридического факта для
осуществления связанного с ним права (обязанности);

в) необходимость публичной проверки действий адресатов норм по
реализации их предписаний, законности приобретения прав и возложения
обязанностей.

Отсюда применение права может характеризоваться как «властная
организующая деятельность компетентных органов и лиц, имеющая своей
целью содействие адресатам правовых норм в реализации при надлежащих им
прав и обязанностей, а также контроль за данным процессом».

В структуре правоприменительного механизма российскому нотариату
отведено место звена, призванного к публичному удостоверению
(подтверждению и закреплению) юридических фактов и обеспечению
содействия адресатам частноправовых норм в осуществлении (использовании,
исполнении и соблюдении) их предписаний.

В случаях же, прямо предусмотренных законом, на него возлагается также
задача властного контроля за такой деятельностью. В механизме правового
регулирования нотариат можно отнести к числу звеньев, реализующих
функции текущего публичного контроля за действиями лиц в частных
интересах. Нотариат выполняет эту функцию прежде всего путем проверки
законности совершаемых сделок и других юридически значимых действий, в
том числе дееспособности лиц, обращающихся за совершением нотариальных
действий (п. 3 ст. 160, ст. 163 ГК РФ)33.

Предмет деятельности нотариата во всем мире – оборот частных прав в
широком смысле. Но в этой необъятной и неоднородной среде нотариату
отводится роль по выполнению юридической поддержки, помощи, юридических
услуг, результатом которых выступают определенность, достоверность,
бесспорность и бесповоротность, добросовестность и законность
совершаемых частноправовых актов и приобретаемых (изменяемых и
прекращаемых) частных прав. Основное средство, используемое при этом
нотариатом, – юридическая техника частноправовых отношений. Однако это
не означает, что данная техника (оформление гражданских прав) и есть
предмет нотариальной деятельности. Деятельность же нотариата обращена к
гражданскому обороту в сфере бесспорной юрисдикции. И хотя нотариальные
акты имеют особую доказательственную силу, что по справедливому
утверждению В.В. Яркова, прямо отражается в последствиях несоблюдения
нотариальной формы сделки в соответствии со ст. 165 ГК РФ 35, делать из
этого вывод о том, что нотариус «работает в сфере доказательственного
права», нельзяМоскаленко, И.В. Нотариат: модель юрисдикции. Научное
издание. / И.В. Москаленко – М.: ФРПК, 2007. – С. 8..

Само собой разумеется, что никаких юридических конфликтов нотариат не
разрешает, как не применяет никаких мер воздействия к лицам, допускающим
нарушение требований правовых норм.

По вопросам о природе правового статуса нотариата, его месте в механизме
правового регулирования и правоприменения, и правилах совершения
нотариальных действий в реализации положений норм материального права,
не существует единства мнений. И все же можно уверенностью говорить, что
нотариат и нотариусы в странах латинского нотариата признаются
субъектами, по крайней мере, осуществляющими функции публичной власти.
Впрочем, это не мешает попыткам дистанцировать систему частного
нотариата от государственного аппарата, всегда ориентирующегося на
текущую правовую политикуЛаурини, Д. Нотариат как общественный институт
– гарант прав граждан и государственных интересов. / Д. Лаурини //
Нотариальный вестникъ. – 1999. – .№ 5/6. – С. 50-60..

3.2 Оказание квалифицированной юридической помощи как основная функция
нотариата

В части 1 статьи 48 Конституции РФ закреплена важнейшая по своей
значимости норма о праве каждого на получение квалифицированной
юридической помощи.

В настоящее время с повышением внимания к обеспечению и защите прав и
свобод человека и гражданина следует трактовать конституционное право на
получение квалифицированной юридической помощи более широко, включая в
систему оказания такой помощи наряду с адвокатами и лицами, которым в
установленном порядке разрешено заниматься этим видом деятельности,
также и нотариусов, осуществляющих деятельность по реализации
публично-правовой функции государства по защите прав и законных
интересов граждан и юридических лиц (ст. 1 Основ о нотариате).

Правовые нормы, которые регламентируют право на получение
квалифицированной юридической помощи, относятся к отраслям
конституционного, уголовного, административного, гражданского права
также к ним можно отнести и нормы нотариального права.

В соответствии со статьей 1 Основ о нотариате нотариат в РФ обеспечивает
защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем
совершения нотариусами нотариальных действий. Совокупность совершаемых
нотариусами предусмотренных законодательством нотариальных действий, а
также меры по их обеспечению составляют нотариальную деятельность –
функциональную сущность нотариата.

Законодательство о нотариате не содержит такого нотариального действия,
как «оказание юридической помощи», однако можно сказать, что по своей
сути вся нотариальная деятельность независимо от конкретного
нотариального действия, в котором она в тот или иной момент воплощается,
направлена на оказание юридической помощи гражданам и юридическим лицам,
обращающимся к нотариусу за совершением нотариального действия, защиту
их прав и законных интересов.

Оказание квалифицированной юридической помощи состоит в обеспечении
нотариусами условий для возникновения, изменения или прекращения
субъективных прав граждан и юридических лиц, а также для
беспрепятственной и эффективной реализации имеющихся прав и обязанностей
субъектами правовых отношений.

Объектом нотариальной деятельности по оказанию квалифицированной
юридической помощи являются общественные отношения по реализации
физическими и юридическими лицами их прав, свобод и законных
интересовФорин, М.М. Тезисы о защите прав и законных интересов граждан и
иных участников гражданского оборота. (В сб: Материалы
научно-практический конференции «Развитие нотариата как публичного
правового института и современное российское законодательство».) / М.М.
Форин – М.: 1998. – С. 4.

Оказываемая институтом нотариата юридическая помощь имеет определенные
признаки, позволяющие отграничить ее от иных видов юридической помощи,
оказываемой государственными и негосударственными органами и
институтами.

Прежде всего, по своему характеру оказываемая нотариатом помощь должна
быть юридической, т.е. прямо или косвенно затрагивать урегулированные
законом права, свободы и обязанности конкретного индивида, связанные с
совершением конкретного юридического действия.

Кроме того, конкретное содержание юридической помощи, оказываемой
нотариатом, должно быть связано с совершением конкретного нотариального
действия.

Перед нотариатом не стоит задача охватить своим участием все случаи
нуждаемости граждан в совете правового характера. Содержание правовой
помощи, оказываемой нотариусом, должно строго укладываться в рамки
предоставленных ему законом полномочий по совершению нотариальных
действий.

С рассмотренным признаком тесно связан следующий признак
квалифицированной юридической помощи, оказываемой нотариатом, – это
бесспорный характер правоотношений, на которые распространяется
«юрисдикция» нотариата. Кроме того, нотариусы не разрешают споры о праве
материальном – это прерогатива судов.

Третий признак оказываемой нотариатом юридической помощи – это ее
квалифицированный характер. Понимание «квалифицированности» оказываемой
нотариатом юридической помощи включает в себя два аспекта.

Во-первых, эта помощь оказывается нотариусами на профессиональной
основе.

Профессионализм осуществления нотариальной деятельности обеспечивается
строгими требованиями к кандидату на должность нотариуса: он должен
иметь высшее юридическое образование, пройти стажировку не менее одного
года (в Москве – не менее двух лет) в государственной нотариальной
конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, успешно сдать
квалификационный экзамен и иметь лицензию на право осуществления
нотариальной деятельности.

Во-вторых, квалифицированный характер оказываемой нотариатом юридической
помощи включает такой необходимый элемент, как качество этой помощи.

Критериями «качества» юридической помощи являются несколько факторов.

Прежде всего, все действия нотариуса должны соответствовать закону.
Признак законности юридической помощи, оказываемой нотариусами,
воплощается в полном и точном соблюдении ими требований законов в
процессе профессиональной деятельности и гарантируется возможностью
судебной защитыЖарков, Д.Ф. Об имущественной ответственности лиц,
совершающих нотариальные действия. / Д.Ф. Жарков // Государство и право.
– 1996. – № 3..

В процессе оказания правовой помощи должны также соблюдаться и
требования профессиональной этики, морали и нравственности.

Следует согласиться, что недопустимо в качестве основного критерия
качества юридической помощи использовать факт достижения положительного
для обратившегося за юридической помощью лица результатаНевская, О.В.
Что такое квалифицированная юридическая помощь? / О.В. Невская //
Адвокат. – 2004. – № 11. .

Представляется, что верным для определения качества профессиональной
деятельности нотариуса будет показатель полного соответствия
совершенного нотариального действия требованиям действующих нормативных
правовых актов и профессиональной этики; максимально достигнутое
соответствие результата оказания помощи законным интересам обратившегося
лица.

И, наконец, последний (но не по значимости) признак оказываемой
нотариатом квалифицированной юридической помощи – это ее публичный
характер.

Этот признак закономерно вытекает из публичности института нотариата как
такового и является необходимым следствием выполнения нотариатом
публичной функции по защите прав граждан и юридических лиц.

Публичность оказываемой нотариатом юридической помощи проявляется, в
частности, в следующих наиболее важных аспектах.

Во-первых, совершение исключительно в предусмотренных законом формах.

Во-вторых, из публичного характера юридической помощи, оказываемой
институтом нотариата, вытекает строгая процессуальная регламентация
совершения нотариальных действий.

В-третьих, в процессе оказания юридической помощи создается нотариальный
акт – имеющий официальный характер документ, в ряде случаев обладающий
исполнительной силой.

В-четвертых, совершая нотариальное действие, нотариус должен соблюсти не
только волю обратившегося к нему за совершением нотариального действия
лица, но и требования законности, как бы невыгодны они ни были данному
лицу. При возникновении сомнения относительно соответствия сделки закону
или истинным намерениям сторон нотариус обязан отказать в совершении
нотариального действия либо отложить (приостановить) его совершение.

Принципиальным следствием публичности и некоммерческого характера
юридической помощи, оказываемой нотариусом, является то, что помощь эта
оказывается не на договорной основе. Нотариус и лицо, обратившееся за
совершением нотариального действия, не могут договориться о содержании
своих взаимоотношений по совершению нотариального действия – они обязаны
действовать в рамках закона, не допускающего диспозитивности в рамках
нотариальной деятельности.

Особенностью оказания нотариатом юридической помощи является особо
доверительный характер отношений, возникающих в процесс е ее оказания
между нотариусом и обратившимся лицом.

Эта особенность предопределяется тем, что традиционно значительное
количество нотариальных действий напрямую затрагивают личные, семейные,
наследственные права граждан, а также они связаны со сведениями,
составляющими коммерческую тайну юридических лиц.

Исходя из этого совершенно справедливо распространение на совершение
нотариусами нотариальных действий режима нотариальной тайны. (статьей 16
Основ о нотариате.)

Анализ нотариального законодательства и практики нотариальной
деятельности позволяет выделить следующие формы оказания нотариатом
квалифицированной юридической помощи:

а) совершение предусмотренных законом нотариальных действий в интересах
обратившихся к нему физических и юридических лиц;

б) составление проектов сделок, заявлений и других документов, имеющих
правовой характер;

в) разъяснение обратившимся за совершением нотариального действия
физическим и юридическим лицам их прав и обязанностей, предупреждение о
последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическая
неосведомленность не могла быть использована им во вред Ст. 54 Основ
законодательства РФ о нотариате..

На основании вышеизложенного можно сделать следующие основные выводы о
реализации посредством нотариата конституционного права граждан на
квалифицированную юридическую помощь.

1. Институт нотариата, обеспечивая защиту прав, свобод и законных
интересов граждан и юридических лиц, выполняет функцию по реализации
конституционного права на получение квалифицированной юридической
помощи.

Эта функция осуществляется нотариатом посредством нотариальной
деятельности, путем совершения нотариусами установленных
законодательством нотариальных действий.

2. Оказание квалифицированной юридической помощи нотариатом состоит в:

– обеспечении нотариусами условий для возникновения, изменения или
прекращения субъективных прав граждан и юридических лиц;

– содействии беспрепятственной и эффективной реализации имеющихся прав и
обязанностей субъектами правовых отношений.

3. Оказываемая институтом нотариата юридическая помощь имеет
определенные признаки, позволяющие отграничить ее от иных видов
юридической помощи, оказываемой государственными и негосударственными
органами и институтами:

а) публичный характер оказываемой нотариатом квалифицированной
юридической помощи, который проявляется в следующем:

– осуществление исключительно в предусмотренных законом формах от имени
государства;

– оказание в рамках строгой процессуальной регламентации совершения
нотариальных действий;

– в процессе оказания юридической помощи создается нотариальный акт –
имеющий официальный характер документ, в ряде случаев обладающий
исполнительной силой;

– совершая нотариальное действие, нотариус должен соблюсти не только
волю обратившегося к нему за совершением нотариального действия лица, но
и требования законности, права и интересы иных лиц;

б) по своему характеру оказываемая нотариатом помощь должна быть
юридической, т.е. прямо или косвенно затрагивать урегулированные законом
права, свободы и обязанности конкретного индивида, связанные с
совершением конкретного юридического действия, кроме того, конкретное
содержание юридической помощи, оказываемой нотариатом, должно быть
связано с совершением конкретного нотариального действия;

в) бесспорный характер правоотношений, на которые распространяется
юрисдикция нотариата. Нотариусы не разрешают споры о праве материальном
– это прерогатива судов;

г) квалифицированный характер, понимаемый в единстве двух аспектов:
юридическая помощь оказывается нотариусами на профессиональной основе;
оказание помощи отвечает определенным требованиям к ее «качеству»
(критериями которого является соответствие закону; соблюдение требований
профессиональной этики, морали и нравственности; достижение полного
соответствия результата оказания помощи законным интересам обратившегося
лица).

4. Перспективным для обеспечения квалифицированного характера
нотариальной деятельности и стимулирования повышения профессионализма
нотариусов представляется введение института их периодической
аттестации, проводимой после наделения нотариуса полномочиями, с
закреплением отрицательного результата аттестации в качестве одного из
оснований лишения его полномочий.

Необходимым условием эффективности института аттестации станет
разработка системы гарантий прав нотариуса в процессе проверки его
профессиональных качеств и знаний: четко разработанный при участии
органов нотариального самоуправления и законодательно закрепленный
порядок проведения аттестации; обязательное представительство в составе
аттестационных комиссий членов нотариального сообщества; запрет
проведения аттестации с нарушением установленной законом периодичности;
возможность судебного обжалования результатов аттестации.

5. Оказываемая нотариатом квалифицированная юридическая помощь имеет
следующие особенности, обусловленные особенностями конституционного
права на получение квалифицированной юридической помощи и правовой
природой института нотариата:

– некоммерческий характер нотариальной деятельности по оказанию
квалифицированной юридической помощи;

– оказание юридической помощи нотариусом не на договорной основе;

– особо доверительный характер отношений, возникающих в процессе
оказания квалифицированной юридической помощи между нотариусом и
обратившимся за совершением нотариального действия лицом.

6. Нотариальная деятельность по оказанию квалифицированной юридической
помощи отличается от деятельности иных органов и институтов, имеет
принципиально иной характер, осуществляется исключительно в при сущих ей
формах и в специфической сфере.

7. Анализ нотариального законодательства и практики нотариальной
деятельности позволяет выделить следующие формы оказания нотариатом
квалифицированной юридической помощи:

– совершение предусмотренных законом нотариальных действий в интересах
физических и юридических лиц, обратившихся к нему;

– составление проектов сделок, заявлений и других документов, имеющих
правовой характер;

– разъяснение обратившимся физическим и юридическим лицам их прав и
обязанностей, предупреждение о последствиях совершаемых нотариальных
действий, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть
использована им во вред.

3.3 Роль нотариата в предупреждении и разрешении правовых конфликтов

Значение института нотариата в предупреждении и разрешении правовых
споров предопределяется его пониманием как органа превентивного
правосудия, на сегодняшний день признаваемым таковым подавляющим
большинством исследователейГригорьева Л. Когда работают нотариусы, суды
отдыхают. / Л. Григорьева//Адвокат. – 2005. – № 1; Клейн В. Составляющая
превентивного правосудия // Нотариальный вестник. – 1998. – N2 7/8. – С.
16; Жуйков В. Нотариат как институт превентивного правосудия: общие
цели, принципы и полномочия / / Российская юстиция. – 1998. – N2 6,7; Он
же. Нотариат «разгружает» суды / / Российская юстиция. – 2000. – № 3..

Главным для рассмотрения функции нотариата (значение института нотариата
в предупреждении и разрешении правовых споров) является отграничение его
от органов судебной системы, понимание их концептуальных отличий. Так,
статья 46 Конституции РФ закрепляет один из важнейших принципов
правового государства: каждому гарантируется суде6ная защита его прав и
свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной
власти, органов местного самоуправления, о6щественных объединений и
должностных лиц могут быть 06жалованыв суд. Конституционное право на
судебную защиту является важнейшей составляющей системы прав и свобод
человека и гражданина, а развитая система гарантий реализации этого
права – неотъемлемая черта правового государства.

В системе органов, обеспечивающих гражданам и юридическим лицам доступ к
правосудию и эффективную защиту своих законных прав и интересов при
осуществлении судебного рассмотрения и разрешения дел, все возрастающее
значение имеет нотариат Соловьев, И. «Десять лет в системе латинского
нотариата. Что дальше?» / Соловьев // Эж-ЮРИСТ. – 2004. – № 30..

Современная правовая наука, в частности, развивающееся нотариальное
право, признает независимость института нотариата от органов судебной
системы, подчеркивает отличия нотариальной деятельности от деятельности
судов.

В юридическом механизме, обеспечивающем в государстве законность и
правопорядок, нотариат играет важную роль. Нотариат, будучи несудебной
формой защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов, является,
согласно Резолюции Европейского парламента «O нотариате в Европейском
Сообществе», органом превентивного правосудия Мальцева, С.В., Скитович,
В.В. Нотариат и суд: грани взаимоотношений. / С.В. Мальцева, В.В.
Скитович //Журнал российского права. – 2004.-№ 7.. Функция нотариата
заключается прежде всего в том, что нотариус, являясь должностным лицом,
наделен полномочиями удостоверять юридические акты, беспристрастно
информировать стороны о существе и правовых последствиях таких актов,
т.е. осуществлять реальную деятельность по предотвращению споров.

Все большее признание среди отечественных исследователей получает
мнение, что подход к определению сути нотариата как института
превентивного правосудия на сегодняшний день является корректным,
обоснованным и правомернымЖуйков, В. Нотариат как институт превентивного
правосудия: общие цели, принципы и полномочия./ В. Жуйков //Российская
юстиция. 1998. – № 6, 7.. Именно в этом качестве нотариат способствует
реализации конституционного права граждан на судебную защиту.

Правосудие в РФ осуществляется исключительно судами. Предупредительное
же правосудие, осуществляемое институтом нотариата, представляет собой
принципиально отличную от него деятельность. Следует согласиться с
точкой зрения, в соответствии с которой предупредительное правосудие
рассматривается как деятельность, предупреждающая обращение в суд по
вопросам, которые можно решить без судебного разбирательства путем
оформления правового документа от имени РФ, придавая ему в ряде случае
юридическую силу, равную по юридической значимости судебному документу
Черемных, Г.Г. Нотариат как институт превентивного правосудия. / Г.Г.
Черемных – М.: БЕК, 2007. – С.4

.

Сегодня можно выделить два направления деятельности нотариата по
предупреждению правовых конфликтов и содействию их разрешению:

1) деятельность нотариата в качестве института превентивного,
предупредительного правосудия, т.е. по непосредственному обеспечению
защиты прав и свобод человека и гражданина, что дает возможность
избежать обращения в суд за защитой тех же прав;

2) деятельность по защите прав граждан и юридических лиц уже на стадии
судебного рассмотрения и разрешения спора, когда обращения к правосудию
избежать не удалось. В данном случае деятельность института нотариата
направлена на содействие полному и всестороннему исследованию
обстоятельств дела, оптимизируя процесс доказывания, облегчая и упрощая
деятельность правосудия.

В роли института, предупреждающего обращение граждан в суд, нотариат
выступает в тех случаях, когда для возникновения или реализации
бесспорного субъективного права человека и гражданина необходимо
публичное волеизъявление компетентного органа, официальное признание,
подтверждение им этого права.

Следует подчеркнуть, что выполнение нотариатом функции органа
предупредительного правосудия никоим образом не подменяет собой
деятельность суда по осуществлению правосудия, суд и нотариат, хотя и
имеют много общего в отдельных аспектах своей деятельности, все же
значительно отличаются друг от друга.

По характеру деятельности и суд, и нотариат являются публично-правовыми
органами. Суды осуществляют правосудие именем РФ. Нотариусы также
осуществляют нотариальные действия от имени РФ (ст. 1 Основ о
нотариате).

Таким образом, следует констатировать, что нотариат существенно
отличается от органов судебной системы, занимая собственную нишу в общем
объеме деятельности правоохранительной системы России.

Принципиальным является и четкое различие в характере дел, подлежащих
разрешению нотариатом и судами: под юрисдикцию судов подпадают дела,
основой которых является спор субъектов о материальном праве,
бесспорные же дела относятся к компетенции нотариата.

Абсолютно обоснованным является мнение, что бесспорный характер
относящихся к ведению нотариата дел следует понимать исключительно
формально с юридической точки зрения. Отсутствие спора должно иметь
место между субъектами того правоотношения, на регулирование либо охрану
которого направлен потенциал нотариального действия.

Необходимо иметь ввиду, что спорный характер дела может вытекать не
только из разногласий субъектов правоотношения по поводу взаимных прав и
обязанностей, но и из объективного состояния материального
правоотношения.

В качестве органа превентивного, предупредительного правосудия институт
нотариата выполняет следующие основные функции по обеспечению и защите
прав граждан и юридических лиц.

Во-первых, нотариат как орган предупредительного правосудия обеспечивает
возможность принудительного исполнения обязательств без обращения в суд.

Наиболее распространены в нотариальной практике случаи совершения
нотариусами исполнительных надписей для взыскания денежных сумм или
истребования имущества должника на документах, удостоверяющих
задолженность (ст. 89 Основ о нотариате), взыскания алиментов на
основании нотариально удостоверенного соглашения об их уплате (ст. 100
СК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об исполнительном производстве»),
обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество на основании
нотариально удостоверенного соглашения Ст. 349 ГК РФ.. (ст. 349 ГК РФ).

Исполнительная надпись нотариуса является одним из самых
распространенных способов принудительного исполнения обязательств без
обращения в суд и относится исследователями к так называемым несудебным
формам защиты интересов кредиторов Козлов, А.Ф. Суд первой инстанции как
субъект процессуального права. / А.Ф. Козлов. – Томск, 1983. – С. 58-83;
Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате;
под ред. В.Н. Аргунова. – С. 137..

Исполнительная надпись нотариуса представляет собой распоряжение
нотариуса о принудительном взыскании с должника денежных сумм или
какого-либо имуществаВайнштейн, Г. Исполнительная надпись нотариуса –
документ для принудительного исполнения. / Г. Вайнштейн // Российская
юстиция. – 2002. – № 5.. Выдача такого распоряжения предусмотрена
статьей 89 Основ о нотариате. Отсутствие исполнительной надписи в числе
документов, исполняемых судебными приставами-исполнителями, дало
основание для утверждения, что исполнительная надпись нотариуса не
является исполнительным документом, хотя само ее название говорит об
обратном.

Очевидно, что за исполнительной надписью обращается кредитор именно
потому, что должник добровольно не исполняет обязательство, и цель его
обращения и заключается в том, чтобы без суда, на основании бесспорных
документов получить исполнительную надпись для принудительного
исполненияВайнштейн, Г. Исполнительная надпись нотариуса – документ для
принудительного исполнения. /Г. Вайнштейн // Российская юстиция. – 2002.
– № 5..

Практика совершения исполнительных надписей нотариусом ни в коей мере не
противоречит Конституции РФ, в том числе части 3 ст. 35, согласно
которой никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению
суда.

Взыскание на основании исполнительных надписей нотариусов бесспорной
задолженности полностью соответствует действующему законодательству и не
нарушает права и законные интересы граждан и юридических лиц.

Дело в том, что при взыскании задолженности в бесспорном порядке должник
не лишается права на защиту своих прав и интересов. Взыскание по
исполнительной надписи происходит в рамках исполнительного производства,
где должнику предоставлено право защиты, в том числе в судебном порядке.
Кроме того, бесспорность задолженности, взыскиваемой на основании
исполнительной надписи нотариуса, полностью соответствует характеру
нотариата как органа бесспорной юрисдикции.

В частности, из определения Конституционного Суда РФ от 5 февраля 1998
г. № 21-0 по жалобе гражданина Д.А. Носков а на нарушение его
конституционных прав пунктом 5 статьи 338 ГПК РСФСР (Вестник КС РФ,
1998, №З) следует, что в соответствии со статьей 91 Основ о нотариате
критерием правомерного совершения исполнительной надписи является
бесспорность задолженности и признание (подтверждение) должником своей
обязанности исполнить требование, отсутствие спора между кредитором и
должником о размерах и сроках подлежащего исполнению требования.
Толкование всех указанных вопросов входит в компетенцию нотариусов и
судов.

Следовательно, при соблюдении этих условий совершение нотариусом
исполнительной надписи является правомерным.

Нотариальные действия, подтверждающие подлинность соглашений о
немедленном исполнении, эквивалентны ускоренным формам судопроизводства
и в странах с англосаксонской правовой системой. Они имеют то общее
свойство, что зависят от согласия сторон и позволяют обойтись без
длительных и дорогостоящих судебных процедурНекоторые нотариальные
действия следует включить в конвенцию о признании судебных решений //
Российская юстиция. – 2000. – № 2..

Во-вторых, опосредуя деятельность участников гражданского оборота,
нотариат вносит свою лепту в формирование и четкое закрепление взаимных
прав и свобод субъектов гражданских правоотношений.

Удостоверяя сделки уже на стадии согласования условий договоров, в
процесс е их заключения и при подготовке к совершению иных нотариальных
действий, нотариус играет важную роль в предупреждении возможных споров
между участниками гражданского оборота, уже тем самым профилактически
снижая количество гражданско-правовых споров.

В свете защиты прав граждан деятельность нотариата имеет большое
значение для повышения юридической грамотности населения, поскольку в
процессе этой деятельности разъясняется смысл всех положений сделки и
последствий их применения, намерения совершения нотариальных действий
сторон приводятся в соответствие с действующим законодательством
Стешенко, Л.А., Шам6а, Т.М. Нотариат в РФ. / Л.А. Стешенко Т.М. Шам6а –
М.: Норма – ИНФРА-М, 2001. – С. 14..

Осуществляя содействие разрешению правовых конфликтов, нотариусы
обеспечивают доказательства, необходимые в случае возникновения дела в
судах или административных органах. Эта деятельность осуществляется до
момента возникновения дела в суде, в условиях, когда наличие спора о
праве материальном еще только предполагается.

Статья 102 Основ о нотариате закрепляет, что по просьбе заинтересованных
лиц нотариус обеспечивает доказательства, нео6ходимые в случае
возникновения дела в суде или административном органе, если имеются
основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет
невозможным или затруднительным.

Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент
обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда
или административного органа.

В порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей,
производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает
экспертизу.

При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств
нотариус руководствуется соответствующими нормами действующего
законодательства РФ.

Обеспечивая доказательства, нотариус извещает стороны и заинтересованных
лиц о времени и месте обеспечения доказательств, однако их неявка не
является препятствием для выполнения действий по обеспечению
доказательств. Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и
заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих
отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет
участвовать в деле.

В настоящее время с усложнением гражданского оборота наблюдается рост
нарушений прав в таких сферах, как, например, интеллектуальная
собственность, причем разрешение этих дел судами осложняется легкостью
уничтожения доказательств. Так, предъявление иска с направлением
уведомления ответчику позволит ему принять меры по уничтожению не
только, к примеру, содержания сайта, но и к вывозу контрафактной
продукции (если таковая предлагалась к продаже через Интернет).
Исследование сервера (компьютера, на котором хранится сайт) в
последующем позволит установить его содержание лишь на момент
обеспечения доказательств. И здесь исключительно важна роль нотариуса с
его правовым статусом и полномочиями.

По конкретному делу в решении арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и
Ленинградской области от 6 апреля 2000 г. по делу № A56-8603/99 суд
пришел к следующему выводу: «Доводы, что представленные документы не
могут быть оценены как относимые и допустимые доказательства,
неосновательны, поскольку протокол, составленный нотариусом,
соответствует требованиям, предъявляемым к письменным доказательствам,
то есть содержит сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела,
а именно об информации, содержащейся на web-странице. Отсутствие в
протоколе выраженного порядка действий нотариуса при работе в сети не
может служить основанием для оценки содержащейся в нем информации как
недостоверной.

Данное решение подтверждает позицию, что доказательства, обеспеченные
нотариусом, должны признаваться в качестве допустимых.

Несмотря на то что часть 1 ст. 103 Основ о нотариате не указывает
аудио-, видеозаписи и иные документы и материалы в Интернете в числе
доказательств, которые могут быть обеспечены нотариусом, обращение к
системному анализу норм части 1 ст. 102 и части 2 ст. 103 Основ и
историческому толкованию норм части 1 ст. 103 Основ, главы VI АПК РФ
1992 г. и главы 6 ГПК РСФСР 1964 г., главы 7 АПК РФ и главы 6 ГПК РФ
позволяет исследователям сделать вывод, что нотариусы уполномочены
обеспечивать в том числе и аудио-, видеозаписи и иные документы и
материалыВайшнурс, А. Правонарушения в Интернете. / А. Вайшнурс. – М.:
Эж-ЮРИСТ, 2004. – С 21..

Эффективность функционирования института нотариата как органа
превентивного правосудия предопределена также тем, что нотариат,
действующий в качестве совокупности лиц свободной профессии на принципах
самофинансирования и имущественной ответственности, является эффективно
работающей системой юридического сопровождения гражданских
правоотношений абсолютно без затрат для бюджета. Частнопрактикующий
нотариат обусловил освобождение бюджета от расходов на содержание своих
нотариальных контор, и государство получило дополнительные средства для
финансирования иных целей, в том числе и для создания дополнительных
структур, осуществляющих защиту прав и законных интересов граждан4.

В процессе судебного рассмотрения и разрешения споров в тех случаях,
когда дело относится к компетенции судебных органов и поступило на их
рассмотрение, институт нотариата также способствует скорейшему и
наиболее полному рассмотрению и разрешению дел.

В частности, институт нотариата способен значительно упростить и
ускорить процесс разрешения дел судами, способствовать более полному
исследованию обстоятельств дел, обеспечивая тем самым конституционное
право человека и гражданина на судебную защиту.

Протест векселя как нотариальное действие представляет собой достаточно
сложный фактический состав, который, в свою очередь, после его
совершения подтверждает значимые юридические факты в сфере вексельных
отношений, например отказ от акцепта векселя, отказ от платежа по
векселю и др.Дегтярев, С.Л. Юридическая клиника и современное
юридическое о6разование в России: Учебно-практич. пособие. / С.Л.
Дегтярев – М.: Волтерс Клувер, 2004.. Поскольку в соответствии с
Основами законодательства РФ о нотариате протест векселя представляет
собой нотариальное действие, отнесенное к компетенции нотариусов, то
соответственно оно является юридическим фактом как гражданского, так и
публичного права, поскольку нотариус выступает от имени РФ и наделен
полномочием совершать нотариальные действия от имени государства (ст.
37, 38 Основ о нотариате).

В процессе искового производства нотариат как орган превентивного право
судия способствует полному установлению обстоятельств дела, так как
юридическая сила выданных нотариусом документов практически абсолютна.

Подавляющее большинство нотариально оформленных документов можно
оспаривать только путем предъявления соответствующего иска, например, о
признании недействительным завещания, свидетельства, договора и т.д. В
этом случае действует презумпция действительности договора, которую
должен опровергнуть заявитель.

В целях про верки обстоятельств совершения и удостоверения сделок и
договоров нотариус может быть вызван судом в качестве свидетеля, что
дополняется исследованием самого документа при наличии оснований
полагать, что документ подписывался под влиянием обмана или заблуждения.

Исследователи предлагают предоставить нотариусам право установления
факта наличия родственных отношений. Этот вопрос часто возникает при
оформлении наследственных прав и нередко сопровождается ситуацией, когда
наследники не могут представить документа, подтверждающего наличие
родственных отношений (таковые попросту отсутствуют, например, церковная
книга сгорела во время войны). Сейчас в подобном случае нотариус обязан
направить стороны в суд, который делает те же запросы, что уже
направлялись нотариусом, и в конечном счете вызывает свидетелей, которые
могут подтвердить наличие отношений родства, хотя нет препятствий против
того, чтобы нотариусы сами осуществляли эту процедуру, тем более что они
в соответствии с законодательством вправе удостоверять свидетельские
показанияГерасимов, В. Потенциал нотариата не востребован. / В.
Герасимов. // Российская юстиция, – 2000. – № 1..

Вышеназванные функции института нотариата относились к его деятельности
в сфере рассмотрения и разрешения судами гражданских дел. Однако в
настоящее время происходит интеграция различных отраслей
законодательства, что обусловлено происходящими в стране реформами,
развитием и становлением правового государства. В соответствии с этим
меняется представление о некоторых правовых институтах, а также
понимание их роли и значения в правовой сфере.

Как весьма перспективное исследователями рассматривается участие
нотариуса в процедуре исполнения меры пресечения в виде залога путем
принятия в депозит денежных сумм в случае уклонения от получения денег в
качестве залога соответствующего органа, чтобы исключить возможность
злоупотреблений.

Нотариус мог бы значительно способствовать сбору доказательств.

Представляется, что совершенствование деятельности нотариата в качестве
института предупредительного правосудия положительным образом скажется
на качестве обеспечения и защиты прав граждан, а также будет
способствовать эффективной работе системы правоохранительных органов в
целом и прежде всего судов.

Немаловажно, что финансовое обеспечение судебной деятельности происходит
полностью за счет государства. Нотариальная деятельность финансируется
государством только в части деятельности государственных нотариусов,
нотариусы, занимающиеся частной практикой, работают на принципе
самофинансирования и полного отсутствия дотаций со стороны государства.

По мнению целого ряда юристов, нотариусы могут освободить суды от
значительного объема дел Григорьева, Л. Когда работают нотариусы, суды
отдыхают. / Григорьева Л. – М.:Адвокат, – 2005. – № 1.. При сегодняшней
загруженности судов расширение нотариальной компетенции могло бы
способствовать более эффективной работе судебной системы3.

Учитывая вышеизложенное, можно сделать следующие выводы.

1. Институт нотариата представляет собой орган предупредительного
(превентивного) правосудия, предупреждающего обращение граждан в суд в
случаях, когда для возникновения или реализации бесспорного
субъективного права необходимо публичное волеизъявление компетентного
органа, официальное признание. подтверждение им этого права.

2. На сегодняшний день можно выделить два направления деятельности
нотариата по предупреждению правовых конфликтов и содействию их
разрешению:

– деятельность института нотариата в качестве института превентивного,
предупредительного правосудия, т.е. по непосредственному обеспечению
защиты прав и свобод человека и гражданина, что дает возможность
субъектам права избежать обращения в суд за защитой тех же прав;

– деятельность по защите прав граждан и юридических лиц уже на стадии
судебного рассмотрения и разрешения спора, когда обращения к правосудию
избежать не удалось. В данном случае деятельность института нотариата
направлена на содействие полному И всестороннему исследованию
обстоятельств дела, оптимизируя процесс доказывания, облегчая и упрощая
деятельность правосудия.

3. Следует подчеркнуть, что выполнение нотариатом функции органа
предупредительного правосудия никоим образом не подменяет собой
деятельность суда по осуществлению правосудия.

4. В качестве органа превентивного, предупредительного правосудия
институт нотариата выполняет следующие основные функции по обеспечению и
защите прав граждан и юридических лиц:

– обеспечивает возможность принудительного исполнения обязательств без
обращения в суд;

– способствует формированию и четкому закреплению взаимных прав и
обязанностей субъектов гражданских правоотношений, внося в них
определенность, юридическую непротиворечивость” также придавая
официальный характер.

5. Осуществляя содействие разрешению правовых конфликтов, нотариусы:

– обеспечивают доказательства, необходимые в случае возникновения дела в
судах или административных органах;

– создают предпосылки для выдачи судом судебного приказа;

– обеспечивают формирование непротиворечивой и полной доказательственной
базы для разрешения дела (в силу официального характера нотариальных
актов и путем участия в деле в качестве свидетелей).

6. В целях совершенствования роли нотариуса в предупреждении правовых
конфликтов необходимо:

а) законодательно закрепить необходимость ведения нотариусом протоколов
по процедуре совершения отдельных видов нотариальных действий;

б) предоставить нотариусу полномочия по удостоверению односторонних
заявлений или двухсторонних соглашений сторон гражданско-правового
спора, находящегося на рассмотрении суда, по отдельным процессуальным
вопросам;

в) распространить деятельность нотариата как органа превентивного
правосудия не только на гражданскую, но и на другие сферы
судопроизводства, в частности на уголовное судопроизводство.

Глава 4. Развитие законодательного регулирования нотариальной
деятельности

4.1 Нотариальная деятельность и правосудие

В современных условиях исследование особой роли нотариата в механизме
реализации права приводит некоторых исследователей к выводу о его особом
квазисудебном статусе как органа юстиции Репин, В.С. Настольная книга
нотариуса (теория и практика). / В.С. Репин – М.: Юрид. лит., 1994. – С.
7; Черемных, Г.Г. Развитие нотариата как системы органов превентивного
правосудия. / Г.Г. Черемных // Нотариальный вестникъ. – 1998. -.№ 12. –
С. 40-43; и, соответственно, о юстициарной природе процедур совершения
нотариальных действий40. Действительно, на первый взгляд деятельность
нотариуса легко вписывается в процессуальную модель правосудия, в
судебную процессуальную форму и позволяет говорить о нотариальном
процессе как альтернативе судебному гражданскому процессу.

Справедливы указания на сходные черты, которых немало у нотариата и
правосудия. К таковым относятся как организационные, так и
функциональные принципы (публичность, законность, независимость при
решении дела).

Можно раскрыть три области, сближающие нотариат с судами. Первая –
публично-правовая сфера деятельности. И нотариат, и суды осуществляют
свои полномочия от имени государства – РФ. Вторая – общность принципов
организации и деятельности нотариата и судов: законность, независимость,
беспристрастность производства. Третья – общегосударственный статус
нотариата и суда. Для суда характерен исключительно федеральный уровень
правового регулирования, а для нотариата – преимущественно федеральный,
обеспечивающий сохранение единого правового пространства на территории
РФ.

На самом деле здесь только поверхностное сходство. Нотариус же
руководствуется мерами законности и достоверности факта, о которых он
судит только по представленным ему документам и действиям
заинтересованных лиц Шакарян, М.С. Гражданское процессуальное право
России: Учебник; под ред. д.ю.н., проф. М.С. Шакарян – М.: Юрист, 2002.
– С. 605).. При этом существенна позиция самих сторон, вполне
разделяющих позицию нотариуса по своему делу и только этим оправдывающих
его вмешательство в их частные дела. Любые признаки несогласия сторон по
обстоятельствам, имеющим существенное значение для разрешаемого
нотариусом дела, есть непреодолимое препятствие при выполнении их
просьбы по совершению искомого нотариального действия. Поэтому
нотариальное производство только внешне может напоминать правосудие,
т.е. только как процедура правоприменения, и не более того. Вместе с тем
вполне допустимо вести речь о существовании нотариального процесса как
особой процессуальной формы применения права, разрешения юридических
конфликтов и предупреждения правонарушений. Более того, нет никаких
методологических препятствий к тому, чтобы классифицировать эту
процессуальную форму в качестве разновидности гражданского процесса,
формы несудебного рассмотрения и разрешения гражданских дел.

Следовательно, это означает, что нотариат близок по своим свойствам к
судам, но еще не превращает его в орган правосудия и тем более не
включает его в судебную систему.

«В отличие от суда, который рассматривает в гражданском процессе споры о
праве, нотариат выполняет функции, направленные на юридическое
закрепление гражданских прав и предупреждение их возможного нарушения в
будущем. Таким образом, деятельность нотариата имеет предупредительный
характер». Эти слова остается только немного уточнить: поскольку
«юридическое закрепление гражданских прав и предупреждение их возможного
нарушения в будущем» не исчерпывают всего объема нотариальных действий,
то, видимо, именно в них полагается существо нотариальной деятельности,
дополняющей судебную деятельность в сфере правовой охраны, но никак с
ней не конкурирующую в правосудии: «нотариат и суд осуществляют единую
функцию предварительного и последующего контроля за законностью в
гражданском обороте. Поэтому их деятельность тесно соприкасается: суд
рассматривает жалобы на нотариальные действия или отказ в их совершении,
нотариальные акты могут оспариваться в порядке искового производства в
суде общей юрисдикции или в арбитражном суде, при совершении некоторых
действий нотариальный орган, как и суд, руководствуется нормами ГПК»
Комментарий к Основам законодательства РФ о нотариате; под ред. д.ю.н.,
проф. М.К Треушникова. – М.: Юриспруденция. 2002: – С. 7..

В деятельности нотариата можно увидеть, В.М. Жуйкова орган превентивного
правосудия: «Какое содержание мы вкладываем в понимание нотариата как
института превентивного, предупредительного правосудия? Прежде всего,
это те случаи, когда нотариус непосредственно обеспечивает защиту прав
гражданина, чем предупреждает необходимость обращаться к суды, защитой
этих прав. В других случаях, когда все же не удается предотвратить
обращение к правосудию, нотариальные действия максимально облегчают и
упрощают деятельность правосудия. Если наш свободный российский нотариат
латинского типа в состоянии выполнить эти задачи, то он может
рассматриваться в качестве института nревентинного, предупредительного
правосудия». Это справедливые, но не вполне достаточные, поскольку такая
характеристика свойственна не только нотариату, но и иным несудебным
формам осуществления и защиты гражданских прав (третейский суд, иные
примирительные процедуры). Кроме того, функция общей и частной
превенции, свойственная и судам, не образует вместе с тем существа
правосудия как особой формы применения права, реализуемого судебной
властью. Правосудие в РФ осуществляется посредством конституционного,
гражданского, административного и уголовного судопроизводств Ст. 118
Конституции РФ.. Содержанием правосудия по гражданским делам
(гражданского судопроизводства) является рассмотрение и разрешение
споров и других дел, связанных с защитой прав и интересов граждан и
юридических лиц. Правосудие по гражданским делам осуществляется только
судами, учрежденными в соответствии с Конституцией РФ и Федеральным
конституционным законом «О судебной системе РФ». При таких
обстоятельствах применение выражения «превентивное правосудие» к
нотариальной деятельности можно расценивать только как «жест вежливости
к аудитории» И одновременно призыв ориентироваться в своей работе на
самые высокие юридические стандарты (автор выступал с речью перед
нотариусами). Наличие единой цели не исключает качественно различных
форм их достижения.

По утверждению профессора В.В. Яркова, нотариальную деятельность от
судебной отличает, во-первых, исключительность право судия, которое
может осуществляться только судом; во-вторых, разная степень
обязательности судебных и нотариальных актов; в-третьих, разные
источники финансирования Настольная книга нотариуса: Справ.-метод.
пособие: В 2-х т. Т. 1. – М.: БЕК, 2000. – Гл. 1, § 3, п. 2.. Между тем
невозможно не заметить, что существует область, где интересы правосудия
и нотариальной деятельности сходятся, и область эта определяется общей
функцией право вой охраны, реализуемой в форме превентивного применения
права. Здесь и суды, и нотариальные органы руководствуются одними
правилами, и это делает их, несомненно, родственными друг другу
настолько, что допускает возможность использования одних и тех же
процедурных норм при рассмотрении дел определенного рода. В России такая
возможность не реализована: суды руководствуются в своей деятельности
нормами гражданского процессуального законодательства (особое
производство), а нотариальные органы нормами законодательства о
нотариате, хотя и вынуждены оглядываться на нормы ГПК, определяющие
порядок обжалования нотариальных действий, и на нормы исполнительного
законодательства, регулирующие порядок принудительного исполнения
некоторых нотариальных актов. В отличие от этого в Германии, например, и
суды, и нотариусы причастны к рассмотрению и разрешению дел
охранительного производства (буквально именуемых «делами добровольной
подсудности»). Там еще в 1898 году был принят Закон о делах добровольной
подсудности (последние изменения были внесены в марте 2005 г.),
процедурные нормы которого одинаково применяются и судами, и нотариусами
при разрешении дел этой категории.

Не к правосудию, а к управленческой деятельности в рамках добровольной
подсудности относится разбирательство дел об одобрении сделок и
назначении либо увольнении представителей, управляющих и ликвидаторов;
увольнение, однако, представляет собой акт правосудия, если оно
производится по указанному заявителем основанию, признаваемому имеющим
существенное значение для увольнения. Но основной разновидностью
управленческой деятельности в сфере добровольной подсудности является,
конечно, ведение публичных книг и реестров.

По признанию немецких юристов, эта классификация дел добровольной
подсудности с точки зрения практики большого значения не имеет, т.к.
законодатель четко определяет круг дел добровольной подсудности и
устанавливает соответствующие процедурные правила разрешения каждого из
них.

Сказанное выше убедительно свидетельствует, что германская юридическая
доктрина не относит нотариальную деятельность ни к правосудию вообще.

4.3 Нотариальная деятельность и деятельность предпринимательская

Для полноты характеристики еще один аспект нотариальной деятельности
заслуживает рассмотрения, это соотношение ее с деятельностью
предпринимательской. Но этим самым не ставиться под сомнение известную
позицию Конституционного Суда РФ, ограничившего действие нормы п. 2 ст.
11 НК РФ в части отнесения частных нотариусов к категории индивидуальных
предпринимателей пределами данного нормативного акта Определение
Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 г. № 116-0.. Тем более, что и
Основы (ст. 1) всегда указывали на то, что нотариальная деятельность не
является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли.
Правда, редакция этой нормы отдает сильнейшим противоречием, поскольку
прибыль, как известно, есть результат экономической деятельности,
преимущественно, но не исключительно предпринимательской. Да и цель
извлечения прибыли может преследовать любое лицо, не обязательно
занимающееся предпринимательской деятельностью. Не поможет нам в этом
отношении ист. 2 ГК РФ, поскольку единственный надежно контролируемый и
формализуемый признак предпринимательской деятельности в ней – это
государственная регистрация ее субъекта в качестве индивидуального
предпринимателя либо юридического лица, занимающегося
предпринимательской деятельностью. Проблема точной квалификации и
законодательной дефиниции предпринимательской деятельности настолько
сложна и объемна, что я охотно предоставляю ее решение тем, кого она
занимает профессионально – специалистам в области гражданского и
предпринимательского права.

Здесь необходимо обратить внимание на то, что декларации о
непредпринимательском характере нотариальной деятельности еще не
препятствуют сами по себе превращению ее в предпринимательскую. И дело
не только в нарушениях нотариусами своих обязанностей по взиманию тарифа
и платы за услуги, укрывательстве налогов и ведении черных реестров. Не
менее важно, оказывается, определить границы, в которых нотариальная
деятельность сохраняет свой непредпринимательский характер. В Евросоюзе,
например, действует норма, в соответствии с которой в той части, в какой
нотариусы заняты исполнением своих публичных обязанностей, подпадающих
под действие ст. 45 Договора о Европейском сообществе, европейское
конкурентное право на них не распространяется. Но если нотариусы
начинают заниматься другими видами деятельности, то они в зависимости от
конкретных обстоятельств могут рассматриваться в качестве
предпринимателей, подпадающих под действие норм европейского
конкурентного права.

Сегодня для России эта норма не актуальна, поскольку наше
законодательство прямо запрещает российскому нотариусу заниматься
какими-либо видами деятельности, за исключением нотариальной, научной и
преподавательской. Но возможно, что эти ограничения, во-первых, не
вечны, а, во-вторых, как показывает мировая, а в том числе и европейская
практика, чрезмерны. Отсюда следует, что при совершенствовании
законодательного регулирования нотариальной деятельности в России данное
обстоятельство необходимо учитывать.

Заключение

Подводя итоги курсовой работы, следует еще раз остановить внимание на
то, что роль нотариата исторически объективно предопределила постепенное
расширение его функций – от ведения архивов и фиксации фактов до
полноценного процессуального свидетельствования документов, обеспечения
контроля за соответствием закону сделок, разрешения бесспорных дел.

Институт нотариата, изначально обладая характером относительно
независимой, автономной от государства профессиональной корпорации,
имеющей органы нотариального самоуправления, зародился и развивался в
тесном взаимодействии с публичной властью, государством, судебной
властью. Нотариусы назначались на должность государством, находились на
государственной службе.

Государство осуществляло контроль за осуществлением нотариальной
деятельности и придавало нотариальным документам официальный характер.

Роль нотариата исторически объективно предопределила постепенное
расширение его функций – от ведения архивов и фиксации фактов до
полноценного процессуального свидетельствования документов, обеспечения
контроля за соответствием закону сделок, разрешения бесспорных дел.

Нотариат можно определить как институт гражданского общества,
представляющий собой самоуправляющееся профессиональное сообщество
нотариусов, наделенный в лице нотариусов властными полномочиями и
осуществляющий от имени РФ публичную деятельность по реализации функции
государства по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц
и общества в целом путем совершения нотариальных действий на принципах
профессионализма, беспристрастности и независимости.

Институт нотариата, обеспечивая защиту прав, свобод и законных интересов
граждан и юридических лиц, выполняет функцию по реализации
конституционного права на получение квалифицированной юридической
помощи. Эта функция осуществляется нотариатом посредством нотариальной
деятельности, в том числе при совершении нотариусами установленных
законодательством нотариальных действий.

Оказание нотариатом квалифицированной юридической помощи состоит в
обеспечении нотариусами условий для возникновения, изменения или
прекращения субъективных прав граждан и юридических лиц; содействии
беспрепятственной и эффективной реализации имеющихся прав и обязанностей
субъектами правовых отношений.

Нотариат выполняет определенные законом полномочия по осуществлению
государственной функции по защите прав и законных интересов граждан и
юридических лиц. Эти полномочия делегированы ему государством и для их
реализации нотариат в лице нотариусов наделяется определенными властными
полномочиями, в силу чего его деятельность приобретает публичный
характер и реализуется от имени РФ.

Нотариат представляет собой уникальный институт с двойственной правовой
природой, сочетающий в своей организации и деятельности принцип
публичности с выражением и защитой частных интересов конкретных
индивидов, в результате чего деятельность нотариата имеет и ярко
выраженное частноправовое содержание.

Определяющая тенденция в развитии нотариата в РФ должна выражаться в
постепенном движении к единому нотариату, действующему в форме свободной
профессии («латинскому нотариату»). Сохранение государственного
нотариата противоречит правовой природе нотариата как института
гражданского общества, не входящего в систему государственных органов,
негативно отражается на принципах независимости и беспристрастности
нотариусов и экономически нецелесообразно.

Он организационно не входит в систему органов государственной власти,
что позволяет определить его место в совокупности правовых явлений
России как полноценного института гражданского общества, независимого от
государства и действующего на принципах самоуправления.

Нотариат может значительно разгрузить судебную систему, которая в РФ уже
сильно загружена. К примеру, стороны – кредитор и должник – могут прийти
к соглашению о своих обязательствах друг перед другом, а также о том,
что их принудительная реализация допускается без обращения в суд;
достоверность и законность соглашения удостоверяется независимым и
компетентным лицом, действующим по поручению государства, – нотариусом.
Наличие такого соглашения дает все основания предполагать отсутствие
спора о праве, что делает излишней судебную процедуру.

Институт нотариата выполняет публичную функцию в интересах не только
частных лиц, но и общества и государства. Государство, будучи
заинтересовано в соблюдении законности и обеспечении равной защиты прав
всех граждан, совершенно закономерно наделяет именно нотариусов
обязанностями по реализации публичного интереса.

Определенные шаги в упрощении процессуального исполнения некоторых
обязательств в РФ уже сделаны. Так, без обращения в суд допускается:
взыскание алиментов на основании нотариально удостоверенного соглашения
об их уплате (Семейный кодекс РФ, ст.7 Федерального закона “Об
исполнительном производстве”); обращение взыскания на заложенное
недвижимое имущество на основании нотариально удостоверенного соглашения
залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения
оснований для обращения взыскания на предмет залога (ст.349 ГК).

Согласно статистике к началу 90-х годов в стране было 4500
государственных нотариусов, в 92-м – не более 600. К 94 году в
Санкт-Петербурге было лишь четыре государственных нотариуса, а к 95-му –
в Москве их осталось менее тридцати Проблемы становления Российского
нотариата.//Юрист. 1996 г., №3,с.34.. К 98-му году 95% российских
нотариусов были частными. В 99-му году в Москве и Московской области уже
не осталось государственных нотариусов. С 1 января 99-го по 31 мая 2000
г. количество частных нотариусов увеличилось с 468 до 659 человек
Нотариальный вестникъ.2000, №7, с.14..

С введением в действие Основ, нотариат стал соответствовать системе
латинского нотариата, основанному на романо-германской системе права.
Ещё в 1995 году РФ вошла в Международный союз латинского Нотариата
(далее – МСЛН). МСЛН – международная неправительственная организация,
начавшая действовать с 1948 года в Буэнос-Айресе по инициативе
аргентинского нотариуса Жозу Хосе Адриан Негри. Целями этой организации
являются взаимодействие и координация деятельности национальных
нотариальных организаций, распространение принципов и идей латинского
нотариата, инициатив по его совершенствованию и стабильности.

В цели МСЛН также входит установление отношений с нотариатами на стадии
их становления и с нотариусами стран, где отсутствует нотариальная
организация, для сотрудничества в плане образования соответствующих
структур и организаций, с нотариальными организациями, юридические
системы которых, позволяют им принадлежать к латинскому Нотариату.
Деятельность организации призвана помочь развитию нотариата и
способствовать приданию единообразия законодательства о нотариате. В
рамках МСЛН существуют различные Комиссии, которые осуществляют изучение
деятельности различных национальных нотариальных систем.

Изложенное позволяет сделать вывод, что институт нотариата будет иметь
все возрастающее значение в регулировании различных вышеуказанных
отношений.

Библиографический список

Нормативные акты:

1. Конституция Российской федерации. М.: Тандем, 2000. – 48 с.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) (ред. от
29.11.2007). М.: Юрайт – Издат, 2002, 176 с.

3. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.11.2002 N 138-ФЗ (принят
ГД ФС РФ 23.10.2002), (ред. от 04.12.2007). // СПС «КонсультантПлюс:
Высшая школа»

4. Налоговый кодекс РФ (часть вторая) (от 05.08.2000 N 117-ФЗ (принят ГД
ФС РФ 19.07.2000) (ред. от 04.12.2007, с изм. от05.01.2008). // СПС
«КонсультантПлюс: Высшая школа», выпуск №8.

5. Федеральный закон (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1) (ред. от
02.10.2007) «Основы законодательства о нотариате». // СПС
«КонсультантПлюс: Высшая школа», выпуск №8.

6. “Инструкция о порядке совершения нотариальных действий должностными
лицами органов исполнительной власти (утв. Минюстом РФ 19.03.1996),
(Зарегистрировано в Минюсте РФ 19.03.1996 N 1055). // СПС
«КонсультантПлюс: Высшая школа», выпуск №8.

7. Письмо ФНС РФ от 18.05.2005 N 04-2-03/67 “О расходах
частнопрактикующего нотариуса”.// СПС «КонсультантПлюс: Высшая школа»,
выпуск №8.

8. Приказ Минюста РФ от 21.06.2000 N 179 (ред. от 01.08.2005) “Об
утверждении порядка прохождения стажировки лицами, претендующими на
должность ” (вместе с ПОРЯДКОМ, утв. Приказом Минюста РФ от 21.06.2000 N
179, решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 26.05.2000)
(Зарегистрировано в Минюсте РФ 27.06.2000 N 2281). // СПС
«КонсультантПлюс: Высшая школа», выпуск №8.

9. Приказ Минюста РФ от 15.03.2000 N 91 ” Об утверждении методических
рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий
нотариусами”.// СПС «КонсультантПлюс: Высшая школа», выпуск №8.

10. Положение «О порядке проведения конкурса на замещение вакантной
должности нотариуса» (утв. Приказом Минюста РФ от 17.02.1997 N
19-01-19-97) (ред. от 01.08.2005) (Зарегистрировано в Минюсте РФ
12.03.1997 N 1268). // СПС «КонсультантПлюс: Высшая школа», выпуск №8.

11. Постановление Совмина РСФСР от 11.03.1976 N 171 (ред. от 30.12.2000)
“Об утверждении перечня документов, по которым взыскание задолженности
производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей
органов, совершающих нотариальные действия”.// СПС «КонсультантПлюс:
Высшая школа», выпуск №8.

12. Постановление Правительства РФ от 16.02.2005 № 82″Об утверждении
Положения о порядке передачи информации в федеральную службу по
финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами,
осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания
юридических или бухгалтерских услуг”.// СПС «КонсультантПлюс: Высшая
школа», выпуск №8.

13. Постановление Конституционного Суда РФ от 19.05.1998 № 15-П”По делу
о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и
34 Основ законодательства РФ о нотариате”.// СПС «КонсультантПлюс:
Высшая школа», выпуск №8.

14. Решение Верховного Суда РФ от 04.08.1998 N ГКПИ98-238 «О признании
недействующим положения о порядке выдачи лицензийна Прево нотариальной
деятельности, УТВ. Минюстом РФ 22.11.1993 N 8-5/149-081293» // СПС
«Консультант Плюс: Высшая Школа», выпуск №8. // СПС «КонсультантПлюс:
Высшая школа», выпуск №8.

Учебная и специальная литература:

1. Гражданское процессуальное право России: Учебник; под ред. д.ю.н.,
проф. М.С. Шакарян – М.: Юрист, 2002. – 605 с.

2. Елизарьев, Г.Деление нотариата на государственный и частный –
противоестественно. / Г. Елизарьев // Нотариальный вестннк. – 1997.
-234 с.

3. Соловьев, И. Десять лет в системе латинского нотариата. Что дальше?/
И. Соловьев – Эж-ЮРИСТ. – 2004. – 245 с.

4. Форин, М.М. Защита участников гражданского оборота: концептуальные
вопросы и практические решения / М.М. Форин //Российская юстиция. –
1998. – №6.

5. Вайнштейн, Г. Исполнительная надпись нотариуса – документ для
принудительного исполнения / Г. Вайнштейн – // Российская юстиция. –
2002. – №5.

6. Ляпидевский, Н. История нотариата/ Н. Ляпидевский – М.: Юрайт,
1875. – 452 с.

7. Беляев, И.Д. История русского законодательства/ И.Д. Беляев – М.:
СПб., 1999. – 612 с.

8. Григорьева, Л. Когда работают нотариусы, суды отдыхают / Л.
Григорьева – М.: Адвокат, – 2005. -643 с.

9. Комментарий к Основам законодательства РФ о нотариате; под ред.
д.ю.н., проф. М.К Треушникова. – М.: Юриспруденция, 2002. – 415 с.

10. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о
нотариате; под ред. В.Н. Аргунова. – М.: Юриспруденция, 2004 – 137 с.

11. Репин В.С. Комментарий к Основам законодательства Российской
Федерации о нотариате / В.С. Репин – М.: НОРМА – ИНФРА-М, 1999. – 246 с.

12. Репин, В.С. Настольная книга нотариуса (теория и практика) / В.С.
Репин – М.: Юрид. лит., 1994. – 237 с.

13. Зайцева, Т.И. Настольная книга нотариуса / Зайцева Т.И. и др.- М.:
БЕК, 2000. – 231 с.

14. Черемных, Г.Г. Нотариат как институт превентивного правосудия. /
Г.Г. Черемных – М.: БЕК, 2007. – 434 с.

15. Мальцева, С.В. Скитович В.В. Нотариат и суд: грани взаимоотношений /
С.В. Мальцева С.В., В.В. Скитович // Журнал российского права, 2004.-
№7.

16. Жуйков, В. Нотариат как институт превентивного правосудия: общие
цели, принципы и полномочия. В. Жуйков // Российская юстиция, 1998. –
№6,7.

17. Лаурини, Д. Нотариат как общественный институт – гарант прав граждан
и государственных интересов Д. Лаурини // Нотариальный вестникъ, 1999. –
№ 5/6. – С. 50-60.

18. Москаленко, И.В. Нотариат: модель юрисдикции. Научное издание./
И.В. Москаленко – М.: ФРПК, 2007. –534 с.

19. Черемных, И.Г. Нотариат и нотариальное право России./ И.Г. Черемных,
– М.: Эксмо, 2008. – 246 с.

20. Швахтген А Нотариат и демократия./ А Швахтген Нотариальный вестник.
– М.: Эксмо 1998. – № 7 -8. – С. 14

21. Гурьева, Е.В. Нотариат России: конспект лекций./ Е.В. Гурьева. –
М.: Юрайт-Издат, 2008. – 246 с.

22. Стешенко, Л.А., Шам6а, Т.М. Нотариат в РФ. / Л.А Стешенко, Т.М.
Шам6а – М.: Норма – ИНФРА-М, 2001. – 346 с.

23. Авдеенко, Н.И., Кабанова, М.А. Нотариат в СССР. / Н.И. Авдеенко,
М.А. Кабанова – М.: Юрайт-Издат, 1984. – 276 с.

24. Ремановский, Г.Б., Ремановская, О.В. Организация нотариата в России.
/ Г.Б. Ремановский, О. В. Ремановская – М.: Статут, 2001. – 256с.

25. Вайшнурс, А. Правонарушения в Интернете. / А.Вайшнурс – М.:
Эж-ЮРИСТ, 2004. – 217 с.

26. Черемных, Г.Г. Развитие нотариата как системы органов превентивного
правосудия Нотариальный вестникъ./ Г.Г. Черемных – 1998. -.№ 12. – 5
с.

27. Черемныx, И.Г. Российский нотариат: прошлое, настоящее, будущее /
И.Г. Черемныx – М.: ОКТБ, 1999. – 345 с.

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter