Золотых В.В. 1999 – Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе (книга)

3 78

Золотых В.В. 1999 – Проверка допустимости доказательств в уголовном
процессе

Предисловие

Предлагаемая вниманию читателей работа посвящена одной из наиболее
актуальных проблем доказательственного права — допустимости
доказательств. Она всегда вызывала серьезные дискуссии в теории
уголовного процесса, а после введения в Конституцию РФ и в
Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР норм о недопустимости использования
при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением
закона, эта проблема приобрела актуальность и для судебной практики.

В книге предпринята по существу первая попытка систематизировать все
наиболее важные вопросы проверки допустимости доказательств и
представить их в виде единых правил.

Книга посвящена общим теоретическим вопросам проверки допустимости
доказательств, а именно: вопросу о месте правил проверки допустимости
доказательств в системе доказательного права; источникам этих правил;
истории законодательного регулирования вопросов допустимости
доказательств; вопросу об «асимметрии правил проверки допустимости
доказательств»; возможности использования «ущербных» доказательств и
«нейтрализации» допущенных нарушений закона.

Представляет интерес отношение автора к применению при осуществлении
правосудия судебного прецедента и норм нравственности. Вопросы о
достижении истины в уголовном процессе, об «асимметрии правил
допустимости доказательств» крайне сложны и, может быть, предлагаемые
автором ответы на них не являются бесспорными. Однако главное здесь
видится в другом. Автор не обошел ни один сложный аспект проблемы
допустимости доказательств и выразил свое мнение по самым злободневным
вопросам судебной практики.

Изложены правила, определяющие допустимость доказательств:

о.надлежащем субъекте; о надлежащем источнике; о надлежащей процедуре;
«о плодах отравленного дерева»; о недопустимости доказательств,
содержащих сведения неизвестного происхождения;

о несправедливом предубеждении.

Все эти правила так или иначе известны теории и практике уголовного
процесса, и достоинство книги заключается не столько в их изложении,
сколько в их подробном научном комментарии с большим количеством ссылок
на судебную практику, как по опубликованным ранее материалам, так и по
материалам впервые использованным автором.

В книге рассматриваются также правила, регламентирующие порядок
рассмотрения вопросов о допустимости доказательств на Досудебных
стадиях; на стадии назначения судебного разбирательства (на
предварительном слушании), в ходе судебного разбирательства; на стадии
кассационного рассмотрения.

4 Предисловие

Такого внимания исследованию процедуры разрешения вопросов допустимости
доказательств ни учеными, ни практиками еще не уделялось, поэтому эта
часть книги также представляет несомненный интерес. И если кто-то придет
к убеждению, что не по всем аспектам этой проблемы даны исчерпывающие и
бесспорные ответы, то следует отметить, что автор, по-видимому, к этому
и не стремился. На основе приведенного анализа различного рода
литературных источников, необходимого количества примеров из судебной
практики дать возможность каждому самостоятельно определиться в самых
сложных вопросах допустимости доказательств, — вот цель автора и
значение его работы.

Еще несколько слов об особенностях содержания книги, которые также
характеризуют ее достоинства. Среди этих особенностей главными являются
следующие:

рассмотрение вопросов допустимости доказательств на базе новейшего
российского законодательства с использованием последних работ
современных российских процессуалистов (П.А. Лупинской, В.М. Савицкого,
С.А. Пашина, A.M. Ларина, Л.Б.Алексеевой, Н.В. Радутной и др.), а также
с использованием переживающих свое второе рождение работ наших известных
дореволюционных ученых-юристов (И.Я. Фойницкого, Н.Н. Розина, А.Ф. Кони,
М.В. Духов-ского, В.К. Случевского, С.И. Викторского, Г.С. Фельдштейна,
С В. Познышева);

анализ конкретных ситуаций, с которыми могут столкнуться практикующие
юристы при разрешении вопросов допустимости доказательств, с
использованием материалов современной российской судебной практики,
практики дореволюционного российского суда, практики зарубежных судов
(прежде всего США и Англии), практики применения международных норм в
области прав человека;

использование автором — заместителем председателя Ростовского областного
суда — своего многолетнего опыта работы в суде, являющимся одним из
активных проводников идей судебной реформы в России.

Книга не претендует на исчерпывающий анализ всех проблем, возникающих
при разрешении вопросов допустимости доказательств. В одной работе
сделать это невозможно, да и вряд ли целесообразно. Автору удалось
главное — выявить наиболее типичные для практики ситуации и
сформулировать правила и положения, в определенной степени способные
помочь более правильному практическому применению института допустимости
доказательств в уголовном процессе.

С.А. РАЗУМОВ

Судья Верховного Суда Российской Федерации, Заслуженный юрист Российской
Федерации, доцент кафедры уголовно-правовых наук Российской правовой
академии МЮ РФ

Часть первая ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

глава !•

доказательственное ПРАВО И МЕСТО В НЕМ ПРАВИЛ ПРОВЕРКИ ДОПУСТИМОСТИ
ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

§1. Доказательственное право

и место в нем правил проверки допустимости доказательств

Доказательственное право образует совокупность норм, определяющих
понятие и виды доказательств, порядок их собирания, проверки и оценки.

Нормы доказательственного права закрепляют принципиально важные
положения о средствах, которые могут использоваться для решения задач
уголовного судопроизводства. Эти нормы, обеспечивая реализацию основной
задачи уголовного судопроизводства — защиту личности, ее прав и свобод,
интересов общества и государства от преступлений, — одновременно должны
обеспечивать защиту от необоснованного обвинения и осуждения, от
незаконного ограничения прав и свобод человека и гражданина. Для
реализации указанных задач уголовно-процес-суальный закон устанавливает:
кто, откуда и каким путем может получить доказательства, на основе
которых устанавливаются обстоятельства дела. Так, в законе указывается
субъект, имеющий право получения доказательств, исчерпывающий перечень
источников доказательств и применительно к каждому источнику — порядок
их получения и закрепления в деле.

Доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные,
на основе которых в определенном законом порядке устанавливаются
обстоятельства,

Часть первая

имеющие значение для правильного разрешения дела.1 Доказательство
выступает в единстве своего содержания («фактические данные») и
процессуальной формы («источник получения фактических данных»).2

Доказательство характеризуется такими свойствами как относимость и
допустимость.

Доказательство признается относящимся к делу, если оно представляет
фактические данные, которые подтверждают, опровергают или ставят под
сомнение выводы о существовании обстоятельств, имеющих значение по делу.

Понятие «допустимость доказательств» означает возможность
(позволительность) использования доказательства в процессе доказывания
обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Проверка доказательств на их допустимость и исключение доказательств,
полученных с нарушением закона, не без основания рассматривается как
важнейшая гарантия обеспечения прав и свобод человека и гражданина в
уголовном процессе, гарантия законного и справедливого решения по делу.

Именно поэтому Верховный Суд Российской Федерации обращает особое
внимание судов на необходимость

‘ Здесь приведены формулировки понятия доказательства в соответствии с
действующим УПК (ч.1 ст.б9) и проектом УПК (ч.1 ст.71), прошедшим первое
чтение в Государственной Думе Федерального Собрания Российской
Федерации.

Авторы Теоретической модели УПК предлагали в принципе похожее
определение доказательства, но с заменой слов «фактические данные» на
слово «сведения». (См.: Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР.
Теоретическая модель. М., 1989, С.178). Заменяют слова «фактические
данные» на «сведения» и некоторые ученые — процессуалисты. (См.,
например: Уголовный процесс/Под редакцией П.А. Лупинской и И.В.
Тыричева. М., 1992, С.157; Кипнис Н М. Допустимость доказательств в
уголовном судопроизводстве. М., 1995, С.12).

Совсем иное определение понятия доказательства дает С.А. Пашин.
«Доказательствами служат процессуально оформленные сообщения, а также
документы или другие предметы, которые правомерно использовать в
судопроизводстве для установления фактов, учитываемых при вынесении
процессуальных решений, в особенности — приговоров». (См.:

«Состязательное поавосудие. Труды научно-практических лаборатории. Часть
II. Выпуск I. М., 1996, С. 315—317).

И хотя в теории уголовного процесса не достигнуто единство взглядов в
определении доказательств, все-таки следует отметить, что большинство
процессуалистов склонны определять доказательства как «фактические
данные, содержащиеся в законом установленном источнике* (См.: Теория
доказательства в советском уголовном процессе. 2-е издание. М., 1973,
С.225).

2 Уголовный процесс /Под редакцией П.А. Лупинской. М., 1995, С.136.

Глава I 7

соблюдения конституционных прав и свобод человека и гражданина и
запрещение использования при осуществлении правосудия доказательств,
полученных с нарушением закона.3

Только исключение доказательств, полученных незаконным путем, может
воспрепятствовать противоправному поведению сотрудников
правоохранительных органов и помешать судам стать пособниками
преднамеренного нарушения Конституции.4

Таким образом, основная задача правил проверки допустимости
доказательств — оградить пвавосудие_рт таких действий правоохранительных
органов, которые нарушают конституционные права и свободы человека и
гражданина. Этим и определяется место и значение правил проверки
допустимости доказательств в доказательственном праве в целом. В свою
очередь правила проверки допустимости доказательств определяют
нравственные устои уголовного процесса; от соблюдения этих правил
зависит вера людей в справедливость суда, в правосудие.

§2. Источники правил проверки допустимости доказательств

1. Законодательное закрепление положения о недопустимости доказательств,
полученных с нарушением закона

Положение о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона
закреплено в части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации («при
осуществлении правосудия не допускается использование доказательств,
полученных с нарушением федерального закона») и, при^ менительно к
уголовному судопроизводству, — в части 3 статьи 69
Уголовно-процессуального кодекса («доказательства, полученные с
нарушением закона, признаются не

iqQt;01’1,’1100^1″””””””‘ ^биу™ Верховного Суда РФ от 31 октября рп„„ г’
№0•нашей
судебной практики, — заключал он, — нельзя не -•Пожалеть».41

Если судебная практика не добилась желаемого результата, то в
уголовно-процессуальной теории вопросам допустимости доказательств в
конце XIX — начале XX веков уделялось большое внимание, и глубокое
исследование этих вопросов не могло не оказать определенного влияния на
судебную практику. Это в определенной степени объяснялось и тем
обстоятельством, что многие российские ученые процессуалисты того
времени одновременно занимали высокие должности в судебных органах
России. Среди них уже упоминавшийся В.К. Случевский, профессор
Александровской военной юридической академии (на практической работе он
прошел путь от товарища прокурора и товарища председателя Петербургского
окружного суда до Обер-Прокурора Уголовного кассационного, департаменТа
Правительствующего Сената); И.Я. Фойницкий, профессор
Санкт-Петербургского университета, сенатор Уголовного кассационного
департамента Правительствующего Сената; А.Ф. Кони, почетный академик
Петербургской Академии наук (на практической работе он прошел путь от
помощника прокурора Харьковского судебного округа до сенатора и
Обер-Прокурора Уголовно кассационного департамента Правительствующего
Сената);

К работам этих знаменитых российских юристов мы возвращаться будем еще
не раз, но здесь, говоря об истории вопроса о допустимости
доказательств, хотелось привести соответствующую цитату из учебника И.Я.
Фойницкого.

«Для того, чтобы устранить или по крайне мере уменьшить опасность
введения правосудия в заблуждение, —

41 Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса., С-Пбг., 1913,
С.378 . :

34 Часть первая

писал И.Я. Фойницкий, — в высшей степени важно озаботиться тем, чтобы в
основании судебной деятельности лежали наиболее твердые средства
убеждения суда. Доказательства ненадежные могут вести суд по ложной
дороге и приводить его к неверным заключениям. Заботой об ограждении
правосудия от заблуждений объясняется выработка отдельных родов и видов
доказательств, которые могут быть представляемы суду».42

Вопросам допустимости доказательств много уделяли внимание профессор
М.С. Строгович43, профессор Н.С;

Алексеев44, в последнее время — профессор П.А. Лупинская.45

§3. Основные положения применения правил проверки допустимости
доказательств

1. Вопрос о достижении истины и применение правил проверки допустимости
доказательств

Вопрос о достижении истины в уголовном процессе имеет непосредственное
значение для применения правил проверки допустимости доказательств.
Очевидно, что если поставить перед органом предварительного следствия, а
.затем и перед судом задачу установить истину (па еще и и любыми
средствами), то решение вопроса о допустимости доказательств
практически теряет свое значение, уступая свое место целесообразности
использования любых средств для достижения этой цели.

В этой связи особое значение приобретают вопросы о том, достижение какой
истины должен добиваться суд и и должен ли он вообще стремиться к
достижению истины.

‘———————————————————————

42 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства, т.2, С-Пбг,
1996.С.253.

43 См.: его Курс советского уголовного процесса t.i, M., 1968; Теория
доказательств в советском уголовном процессе. Часть Общая. M., 1966;
Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть Особенная.
M., 1967.

44 См.: его Доказательства в уголовном процессе. Общие вопросы т учения
о доказательствах // Советский уголовный процесс. Л., 1989, С.123—124.

45 См.: Учебники по уголовному процессу под ее редакцией. M., 1992,
С.159—160, M., 1995, С. 138-141; Проблемы допустимости доказательств при
рассмотрении дел судом присяжных // Научно-практическое пособие для
судей «Рассмотрение дел судом присяжных». Варшава, 1997, С. 91—124;
Доказательства в уголовном процессе; Допустимость доказательств.
Основания и последствия признания доказательств недопустимыми //
Комментарий российского законодательства. M., 1997, С.338—361.

Глава II

35

В последнее время ведутся горячие споры о достижении истины в уголовном
судопроизводстве и при этом основой упор делается на утверждении об
обязанности суда добиваться истины и остается без достаточного внимания
первая часть указанного выше вопроса — какая же истина должна
достигаться в уголовном процессе.

В этих спорах объектом критики стала статья 284 проекта нового УПК,
которая среди обязанностей председательствующего не содержит положения
статьи 243 ныне действующего УПК относительно обязанности его
(председательствующего) принимать меры к установлению истины.

В отказе от возложения на суд обязанности по достижению объективной
истины критики указанного положения проекта УПК усматривают: отход от
наших российских традиций, начало которым было положено Уставом
уголовного судопроизводства 1864 года;46 возвращение к процессуальному
производству 30-50 годов («ностальгию по Вышинскому»);4’ происки
«демократов разрушителей,» слепо подражающих во всем американцам.48

Рассмотрим эти доводы критиков и обратимся к нашим российским традициям
времен Устава уголовного судопроизводства 1864 года.

Обратимся, прежде всего, к составителям Устава. Вот как они определяли
цель уголовного судопроизводства-«Цель уголовного судопроизводства 1864
года, указывали они, есть обнаружение так. называемой материальной
истины (выделено мною, — В.З.) относительно происшествия или деяния,
признаваемого преступным, и наказание действительно виновного в
совершении преступления или проступка».49

46 См.: Ларин A.M. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав
личности в проекте УПК 1997 // Российская юстиция, 1997, № 9, С.9;
Бойков А. Проекты УПК РФ: Иллюзии утрачены, надежды остаются //
Законность, 1995, № 3, С. 39; Воскресенский В., Кореневский Ю.
Состязательность в уголовном процессе // Законность, 1995, № 7 С. 8;

Кореневский Ю. Нужна ли суду истина? // Российская юстиция, 1994, № 5,
С. 20—21.

47 См.: Ларин A.M. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав
личности в проекте УПК 1997 // Российская юстиция, 1997 № 9 С. 9; он же,
Государство и право, 1996, № 65, С.155; он же ГиП, 1997, №10, С.126.

48 См.: Бойков А. Проекты УПК РФ: Иллюзии утрачены, надежды остаются //
Законность, 1995, № 3 С. 38; Воскресенский, В. Кореневский Ю.
Состязательность в уголовном процессе // Законность, 1995, .№ 7, С. 8.
Нужна ли суду истина? // Российская юстиция, 1994, № 5, С.21.

49 См.: Объяснительная записка к Уставу / Цит. по Чельцов-Бебутов М.А.
Курс уголовно-процессуального права. С-Пбг., 1995, С. 750.

36 Часть первая

Что же тогда понималось под определением «так называемая материальная
истина» и какое отношение к ее достижению имел суд можно узнать,
просмотрев работы известных российских процессуалистов того времени

Так, профессор И.Я. Фойницкий рассматривал материальную истину как цель
уголовного процесса, но вместе с тем он указывал, что «ввиду
особенностей процессуального разбирательства суд достигает только истины
формальной, условной, т.е. той, которую желали и могли установить
стороны».5

Г.С. Фельдштейн, так же как и И.Я. Фойницкий, при-, знавал, что
материальная истина может рассматриваться лишь как цель деятельности
суда, в ходе же судебного разбирательства, по его мнению, достигается
лишь «судебная истина», «потому, что ограничены средства, которыми суд
может пользоваться^ (выделено мною, — В.З.). «Судьи, — писал профессор
Г.С. Фельдштейн, — не должны по самым разнообразным основаниям избирать
средства, может статься и ведущие к цели, но неоправданные моралью… Те
приемы, к которым иногда прибегают частные лица, пользуясь хитростью и
уловками, совершенно. недопустимы для суда, как учреждения
государственного. Суд, далее, только тогда удовлетворяет своей цели,
когда истина, раскрываемая им, не покупается ценою полного игнорирования
прав личности».50

Профессор Н.Н. Розин также полагал, что стремление суда к материальной
истине представляет собой «непреодолимое препятствие» для уголовного
процесса. Ссылаясь на профессора Михайловского Розин называет «принцип,
которым руководствуется суд в открытии истины, принципом не
материальной, а юридической истины». Сам же Н.Н.Розин относительно
указанного принципа пишет так:

«Еще правильнее было бы назвать его, приближаясь к характеру
состязательного процесса, принципом доказан-^ ноет и обвинения, так как
обвиняемый предполагается невиновным, пока вина его не доказана в
судебном порядке, — так как всякое сомнение толкуется в его пользу, и
так как главное бремя доказывания этой вины ложится на обвинителя» 51

5 Фойницкий И.Я. Указ., соч., t.i, C.9 и т.2, С.207. •

50 Фельдштейн Г.С. Лекции по уголовному судопроизводству. М., 1915, С.
60

51 Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство, Петроград, 1916, С.345;

он же. Ложь в процессе / Право, 1910, № 48.Глава II

37

Таковы наши традиции и если следовать им, то можно сделать вывод, что и
современное законодательство ставит «непреодолимое препятствие» для
достижения судом материальной истины. Даже не углубляясь в отраслевое
уголовно-процессуальное законодательство и ограничиваясь лишь некоторыми
положениями Конституции, можно легко указать на эти «препятствия». Могут
ли способствовать достижению материальной (или, если хотите,
объективной) истины такие предусмотренные Конституцией положения как:
недопустимость использования при осуществлении правосудия доказательств,
полученных с нарушением закона (часть 2 статьи 50); толкование сомнений
в виновности лица в его пользу (часть 3 статьи 49);

свидетельский иммунитет (стагья 51); право обвиняемого пользоваться
помощью адвоката (часть 2 статьи 48); ограничения на арест и заключение
под стражу (статья 22);

неприкосновенность частной жизни (статья 23), жилища (статья 25)?

Конечно же нет. И тем не менее законодатель пошел на это, отдав
предпочтение достижению истины «во что бы то ни стало» законности и
соблюдению прав человека. И в этой связи нельзя не согласиться с
высказываниями С.А. Пашина о том, что судье необходимо акцентировать
внимание не на цели доказывания, а на процедуре доказывания, поскольку
он «отвечает не за обнаружение истины, а лишь за то, чтобы результат
судоговорения был достигнут определенным образом».52

Придерживаясь именно этой точки зрения, судьи при разрешения вопроса о
допустимости доказательств не будут озабочены тем, а будет ли достигнута
истина в случае исключения того или иного доказательства, а сосредоточат
все свое внимание лишь на одном — были ли допущены нарушения при
получении этого доказательства или нет.

Тем же, кто так печется о возложении на суд обязанности по установлению
объективной истины и упрекает сторонников состязательной системы
правосудия, хотелось бы ответить словами видного американского юриста У.
‘ Бернэма. «По существу, — указывает он, — основным аргументом критиков
является то, что состязательная си-

52 Пашин С.А. Проблемы доказательственного права — в кн: Судебная
реформа: юридический профессионализм и проблемы юридического
образования. Дискусии. М., 1996, С. 312, 322.38 Часть первая

стема, ‘ограничиваясь рассмотрением вопросов и доказательств лишь в
очерченных сторонами границах и уделяя основное внимание только факту
соблюдения сторонами правил судопроизводства, в недостаточной степени
обращена к установлению истины. Действительно, …«состязательная теория
правосудия» никогда не задается вопросом, в чем заключается истина; ее
интересует только один вопрос: «строго ли соблюдаются правила игры?» В
защиту обычно приводят два довода.

Во-первых, действительно, состязательная система характеризуется
релятивистским отношением к истине, однако сторонники этой системы могут
возразить, что это больше соответствует реальности, чем любой поиск
«истины в последней инстанции». Несмотря на стремление в рамках
некоторых систем обнаружить в ходе судебного разбирательства
«объективную истину», само событие как таковое не может быть
воспроизведено в суде. После того как оно произошло, если только оно не
записано на видеопленку, можно положиться только на субъективное
восприятие события, и то лишь в той мере, в какой событие запомнили
люди, а затем рассказали о нем. Из-за недостаточности восприятия,
ограниченных возможностей памяти и невозможности полной передачи сути
события, часто количество «объективных мнений» о событии равно числу
свидетелей события. Идея заключается не в том, чтобы установить «истину»
о событии, а в том, чтобы выяснить, какая трактовка события отражает
наиболее правдоподобное его восприятие. Система, в рамках которой в ходе
судеонТн’6 1!рице”сса существует возможность обращения к совершенно
другим восприятиям или трактовкам события до принятия решения, точно
отражает существующую реальность. Напротив, погоня за «истиной в
последней инстанции» не только представляется наивной, но, в конечном
счете, недостижимой. В свете сказанного приверженцы состязательной
системы указали бы, что для выявления истины эта система является лучше
приспособленной, потому что в каждом случае представляются как минимум
две интерпретации истины, то есть на одну больше, чем можно обычно
добиться в рамках другой системы.

Во-вторых, состязательная система действительно заинтересована в
выяснении истины (во всяком случае в той мере, в какой это изложено
выше), и трудно пред-

Глава II 39

ставить себе такое дели, в котором стороны совместно не стремились бы к
выявлению и представлению всей ( информации, действительно относящейся к
решаемому . вопросу. Однако из-за возможности существования различных
противоречащих друг другу интерпретаций «истины» представляются в равной
степени возможными два фактора: кому предоставлены полномочия на
проведение расследования, и кто в конечном счете будет решать, что на
самом деле является истиной. В случае множества восприятий события, а
также множества правовых трактовок даже бесспорных и не вызывающих
сомнения интерпретаций событий, существует более вероятная опасность
того, что действительную истину не удастся установить, если один орган,
например, государство, обладает монопольными правами на обнаружение
правды и ее провозглашение. Лучше всего разделить ответственность между
государством, сторонами и (там, где это возможно), судом присяжных, в
некоторой степеаи-до аналогии с концепцией разделения власти в
государственной структуре».53

Коснувшись лишь одного аспекта проблемы объектив- ‘ ной истины в
уголовном процессе (а именно — соотношения вопроса о достижении истины и
применения правил проверки допустимости доказательств), хотелось бы в
заключение обратить внимание на одну деталь, которая может быть, и
раскрывает суть рассматриваемой проблемы. Практически все упомянутые
выше критики заканчивают свои рассуждения либо выводом о том, что
«коренное изменение роли суда в доказывании предполагает другое — не
такое, как у нас сейчас — предварительное следствие»54 ; либо с
откровенным сожалением о том, что судьи при этих новациях в проекте УПК
«уходят от ответственности за выяснение подлинных обстоятельств дела».55

Можно, конечно, обязать суд доделать то, что недоделало «имеющееся у нас
сейчас» предварительное следствие;

можно, конечно, установить ответственность судей за «выяснение подлинных
обстоятельств дела», но кого тогда обвинять в «ностальгии по
Вышинскому»?

53 Бернэм У. Суд присяжных заседателей. М., 1995, С.116-118.

54 См.: Кореневский Ю. Указ. статья., С. 21; Воскресенский В.,
Ко-ревевский Ю. Указ. статья., С. 8.

55 См.: Бойков А. Указ. статья., С. 39; Кореневский Ю. Указ. статья., С.
22; Воскресенский В., Кореневский Ю. Указанная статья., С. 9.

40 Часть первая

2. Вопрос об «асимметрии правил допустимости доказательств» (или
возможности использования доказательств, полученных с нарушением закона,
стороной защиты)

Вопрос об «асимметрии правил допустимости доказательств» (A.M. Ларин)
возник в процессуальной теории в связи с различными позициями ученых по
отношению к возможности использования стороной защиты доказательств,
полученных с нарушением закона.

Считают возможным использовать в целях защиты доказательства, полученные
с нарушением закона: С.А. Па-‘шин,56 Савицкий,57 A.M. Ларин и Ю.И.
Стецовский.58

При этом они считают, что:

1. Положение части 3 статьи 69 УПК РСФСР должно толковаться только в том
смысле, что недопустимыми должны признаваться лишь те доказательства,
полученные с нарушением закона, которые могут быть положены в основу
^ванедид. (Савицкий);

2. «Бремя доказывания виновности лица лежит на стороне обвинения.
Сторона защиты вправе как доказывать невиновность обвиняемого, так и
подвергать сомнению’ доказательства виновности. В этом последнем случае
она может применять ущербные доказательства, не допустимые в руках
противной стороны (Пашин);'”

3. «Обвиняемый не может нести ответственность за ошибки следователя,
погубившего оправдательное дрказательство» (Пашин)

4. В тех случаях, когда доказательство (являющееся по своему содержанию
оправдательным) получено с нарушением каких-либо процессуальных прав
обвиняемого, это доказательство может быть признано допустимым по хо-

56 См.: Пашин С.А. Доказательства в Российском уголовном процессе /
Состязательное правосудие. Труды научно-практических лабораторий. Часть
П., М., 1996, С. 371—372.

57 См.: Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке
демократизации / ГиП, 1994, №6, С. 105—106; он же. Перед судом
присяжных: виновен или не виновен? М., 1995, С. 75—76.

58 См.: Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения
обвиняемому права на защиту. М., 1988, С. 303.

Здесь следует отметить, что исходя из такой позиции была
сформу-.лирована и ч. 3 ст. 148 проекта общей части УПК (Российская
юстиция., 1994, № 9, С.73), подготовленного рабочей группой, в состав
которой, помимо С.А. Пашина, A.M. Ларина и Ю.И. Стецковокого, входили
С.Е. Вицин, Э.Ф. Куцова, И.Б. Михайловская и И.Л. Петрухин.

Глава II

41

датайству защиты, поскольку фактически эти нарушения ‘не своей цели
(Ларин)

Н.В. Радутная полагает, что недопустимые доказательства не могут
использоваться ни стороной обвинения, ни стороной защиты.60

П.А. Лупинская и Н.М. Кипнис полагают, что нельзя допускать
ограничительного толкования части 3 статьи 69 УПК РСФСР, поскольку в ней
содержится запрет на использование доказательств, полученных с
нарушением закона, не только для обвинения, но и для доказывания всех
обстоятельств, перечисленных в статье 68 УПК. А эти Обстоятельства, как
указывают они, используются не только для установления виновности лица,
но и для отстаивания меньшей его виновности и смягчения назначаемого ему
наказания.

Вместе с тем, П.А. Лупинская допускает, что «в некоторых случаях и с
определенной целью» защите можно предоставить «возможность использовать
доказательства, при собирании или процессуальном закреплении которых
обвинением были нарушены требования закона».61 С определенными
оговорками и уточнениями разделяет точку зрения A.M. Ларина об
«асимметрии правил допустимости» и Н.М. Кчпнис.62

Такова суть проблемы «асимметрии правил допустимости доказательств» в
процессуальной теории. Что же касается судебной практики, то ее
отношение к данной проблеме можно проиллюстрировать ссылками на
постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации, а также
примерами разрешения соответствующих вопросов по конкретным уголовным
делам.

59 Это положение А М. Ларин иллюстрирует следующим примером. При
опознании закон устанавливает определенные условия его проведения
(предварительный допрос опознающего, предъявление опознаваемого вместе с
другими схожими лицами, выбор места среди них, запрет наводящих
вопросов), которые являются гарантиями права обвиняемого на защиту.
Устранение данных гарантий практически может лишить обвиняемого данного
права. Но если опознающий не смог опознать обвиняемого, эти гарантии не
понадобились, попытка лишить обвиняемого права на защиту не достигла
цели, и потому не устранила допустимости протокола опознания как
защитительного доказательства.

60 См.: Радутная Н.В. Коллизии норм уголовно-процессуального
законодательства и возможности их преодоления в судебной практике /
Комментарий российского законодательства. М., 1997., С.148—149.

61 См.: Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при
рассмотрении дела судом присяжных / Рассмотрение дел судом присяжных.
Научно-практическое пособие для судей. Варшава, 1997, 0.109.

62 См.: Кипнис Н.М. Указ. соч., С. 96—103.

42

Часть первая

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 16 своего постановления
от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами
Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» указал,
что в силу части 3 статьи 69 УПК РСФСР «доказательства, полученные с
нарушением закона, не могут быть положены в основу обвинения»63

Здесь, видимо, уместно упомянуть, что аналогичное положение о
недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением
закона, только для стороны обвинения содержится и в Своде принципов
защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни
было форме. Согласно принципу № 27 несоблюдение принципов, указанных в
этом Своде, принимается во внимание при определении допустимости
доказательств ia против задержанного или находящегося в заключении лица.

Одной из первых в судебной практике применила «асимметрию правил
допустимости доказательств» судья Московского областного суда Н.В.
Григорьева.64

По делу Рахимова, Копытина и Тарасова, рассмотренному под ее
председательством 6 февраля 1995 года по инициативе судьи рассматривался
вопрос об исключении протоколов допросов Рахимова (а . именно протоколов
допросов Рахимова в качестве свидетеля) и «явок с повинной» обвиняемых
(в связи с нарушением требований статьи 111 УПК РСФСР). Обвиняемые и их
защитники настаивали на допустимости указанных доказательств,
государственный обвинитель просил признать эти доказательства
недопустимыми.

Н.В. Григорьева согласилась с мнением стороны защиты, указав следующее:
«Исходя из принципа состязательности и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР о том, что
доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть положены
лишь в основу обвинения, перечисленные материалы дела (явки с повинной,
протоколы допросов Рахимова в качестве свидетеля) не исключаются из
разбирательства дела».65

Это решение было опубликовано в «Летописи суда присяжных» и в
редакционном комментарии к нему было признано правильным.66

63 См.: Сборник постановлений., С. 534.

64 Об отношении Н.В. Григорьевой к проблеме допустимости «асимметрии»
см. ее статьи: Исключение из разбирательства дела недопус- 1 „ тимых
доказательств / Российская юстиция, 1995, № 11, С. 5; 1/6 Принципы
уголовного судопроизводства / Российская юстиция, 1995, ) № 8, С. 41—42.

“См.: Архив Московского областного суда, дело №2-88-26 / 95. 66 См.:
Летопись суда присяжных (прецеденты и факты). Выпуск 6—7. М., 1995,
С.23. Следует добавить, что признавая решение, принятое Н.В.
Григорьевой, правильным, редакция Летописи, тем не менее, указала, что
«его мотивировка не может быть признана правомерной».

Глава IX

43

Для тех, кто желает самостоятельно определиться в вопросе допустимости
«асимметрии», приведем два примера из практики Ростовского областного
суда.

По одному из дел, рассмотренных судом присяжных Ростовского областного
суда, подсудимый Соколов обвинялся в совершений покушения на умышленное
убийство гражданина Серемина.

Он, Соколов, не отрицал факта причинения ножевых ранений Серенину, но
объяснял свои действия тем, что находился в состояний необходимой
обороны. В подтверждение своей позиции он просил огласить акт его
медицинского освидетельствованная, в котором были отражены имевшиеся у
него телесные повреждения. (Учитывая конкретные обстоятельства дела и
совокупность имевшихся по делу доказательств, следует отметить, что этот
акт имел важное значение для оценки показаний как подсудимого, так и
потерпевшего.)

Однако этот акт по ходатайству государственного обвинителя (!) был
исключен из разбирательства дела, поскольку было признано, что данный
акт был получен с нарушением закона. (Как было установлено, это
нарушение допустил следователь без какого-либо влияния подсудимого или
его защитника.) ”

таким образом, с участием присяжных заседателей акт медицинского
освидетельствования Соколова не исследовался, а по окончании судебного
разбирательства они вынесли обвинительный вердикт, не согласившись с
версией Соколова о том, что он действовал с целью самообороны.

Адвокат обжаловал приговор, указав на ошибочное исключение из
разбирательства дела акта медицинского освидетельствования Соколова.

Кассационная палата Верховного Суда РФ, указав на допущенное при
получении этого акта нарушение закона и сославшись при этом на положение
части 3 статьи 69 УПК о том, что доказательства, полученные с нарушением
закона, признаются не имеющими юридической силы, приговор оставила без
изменения.67

Комментарии, как говорится, здесь излишни, и все-таки в качестве
такового хотелось бы привести мнение известного российского
процессуалиста И.Я. Фойницкого, который отмечал, что «сторона,
представившая доказательство, не может исключить его из дела по своему
произволу. Оно есть общее достижение суда и всех участвующих в деле как
потому, что произвол, одной стороны не может препятствовать уголовному
суду воспользоваться каждым средством, которое оно находит полезным для
разъяснения дела, так и потому, что нередко одна сторона не принимает
мер к доставлению на суд данного доказательства оттого лишь, что
противная сторона уже заявила свое желание воспользоваться им».68

По другому делу, также рассмотренному судом присяжных Ростовского
областного суда, подсудимый Михалко обвинялся в не-

67 См.: Архив Ростовского областного суда, дело №2-193/94.

68 См.: Фойницкий И.Я. Указ. соч.. т.-2, С. 229-230.

44 Часть первая

законном приобретении и хранении огнестрельного оружия — пистолета.

В ходе судебного разбирательства подсудимый Михалко заявил, что
приобретенный и хранившийся у него пистолет он сдал работникам милиции
добровольно, как только узнал, что из этого пистолета был убит человек.

Для подтверждения указанного заявления Михалко (а следовательно и для
решения вопроса об освобождении его от уголовной ответственности)69
важное значение имел процессуальный документ, отражающий факт изъятия у
Михалко указанного пистолета.

1 Изъятие этого пистолета у Михалко было оформлено протоколом обыска,
в качестве же понятого при этом обыске участвовал самМдхалко- Налицо
явное нарушение требований части 2 статьи 135 УПК РСФСР, запрещающей
привлекать для производства обыска в качестве понятых заинтересованных в
деле лиц. Следовательно протокол обыска (в котором отражен факт
добровольной выдачи подсудимым Михалко пистолета) подлежал исключению.

В данном случае следователем допущено грубое нарушение закона, у
государственного обвинителя есть все основания исключить из
разбирательства дела доказательство, опровергающее его позицию (т.е.
обвинение Михалко в незаконном приобретении и хранении огнестрельного
оружия при отсутствии обстоятельств, освобождающих его, Михалко, от
ответственности); в результате подсудимый (в связи с грубым нарушением
закона следователем) лишается доказательства своей невиновности.70
:

Разрешите самостоятельно вопрос об исключении из разбирательства дела
протокола обыска у Михалко и обратитесь при этом еще раз к изложенным
выше мнениям, сторонников допустимости «асимметрии». По-видимому, с их
мнениями не согласиться нельзя.

Конечно же нельзя допускать различный режим пред-;

ставления доказательств для стороны обвинения и для стороны защиты.
Говоря об «асимметрии правил допустимости» необходимо иметь в виду
только одно: по ходатайству защиты могут быть допущены к исследованию
только те полученные с нарушением закона доказательства, которые добыты
стороной обвинения и при нарушении закона именно органом
предварительного следствия (или дознания). Если же доказательство
представляет (добытое ею) сторона защиты, то вопрос о допустимости таких
доказательств должен быть разрешен в полном соответствии с правилами
допустимости доказательств без каких-либо ограничений.

69 В соответствии с примечанием к статье 222 УК РФ лицо, добровольно
сдавшее незаконно приобретенное и хранившееся у него оружие,
освобождается от уголовной’ответственности.

70 См.: Архив Ростовского областного суда, дело .№2-85/98.

Глава II 45

3. Решение вопроса об исключении доказательств, в зависимости от
характера допущенного нарушения

В процессуальной теории вопрос о возможности использования
доказательств, полученных с нарушением закона, в зависимости от
характера допущенного нарушения, разрешается неоднозначно.

Так, некоторые ученые считают, что доказательства, полученные с
нарушением закона, являются недопустимыми «независимо от характера
процессуальных нарушений».71

Однако не все процессуалисты столь категоричны, и многие из них
допускают возможность использования, «ущербных» доказательств, но вот,
что касается условий этой «возможности» мнения их разделяются.

По мнению этих ученых и ряда практических работников доказательства,
полученные с нарушением закона, нельзя использовать только при следующих
условиях:

1. когда нарушаются конституционные нормы;72

2. когда допущенные нарушения уголовно-процессу-ального закона являются
существенными, т.е. такими, которые влекут отмену приговора, повлияли
или могли повлиять на постановление законного и обоснованного;

приговора;73

3. в зависимости от влияния нарушений закона на достоверность
полученного доказательства74 либо «на доброкачественность процессуальных
средств доказывания;70

71 См.”. Савицкий В.М. Перед судом присяжных: виновен или не виновен?
М., 1995, С. 57-59; он же. Уголовный процесс России на новом витке
демократизации // ГиП 1994, № 6, С. 106; Мухин И.И. Объективная истина и
некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осуществлении
правосудия. Л., 1971, С. 120—123.

72 См.: Немытина М.В. Российски суд присяжных. М., 1995, С. 55,, 109,
Немытина М.В., Тихонов А. Применение норм конституции РФ в уголовном
судопроизводстве / Конституционное право: восточноевропейское обозрение.
1997, № 1, С.58; Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке
доказательств. М. 1997, С. 8.

73 См.: Мотовиловкер Я.О. Некоторые аспекты вопроса о допустимости
(недопустимости) источников доказательств в советском уголовном
судопроизводстве / Доказывание по уголовным делам;Межвуз. сб.
Красноярск, 1986, С. 55 — 57; Комлев В. Нарушения закона, влекущие,
исключение показаний свидетеля, потерпевшего из процесса доказывания /
Законность, 1997, № 12, С.16-19.

74 См.: Якуб М.Л. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном
процессе / Вестник МГУ, 1974, № 6, С. 20. • ‘

75 См.: Зажицкий В.И. Вопросы доказательственного права / Советская
юстиция. 1992, № 19-20, С. 3.

46

Часть первая

4. в зависимости от возможности «фактического восполнения пробелов и
«нейтрализации» последствий нару

шений».76

Рассмотрим подробнее изложенные взгляды по вопросу о возможности
использования доказательств, полученных с нарушением закона, в
зависимости от характера допущенного нарушения.

Обосновывая точку зрения, согласно которой доказательства, полученные с
нарушением закона, независимо от характера этого нарушения должны
признавать недопустимыми, профессор В.М. Савицкий отмечал «Велик соблазн
пойти по пути классификации всех возможных нарушений на существенные и
не очень и в зависимости от категории допущенного нарушения решать
судьбу того или’ иного доказательства. Но этот путь крайне опасен. Он
может косвенно благословить на так называемые незначительные нарушения
закона. создать беспрецедентную иерархию обязательности процессуальных
норм и в результате углубить и без того немалую эрозию законности в
уголовном судопроизводстве. Нарушения всегда остаются непризнанными и
бороться с ними я убежден, нужно одним лишь способом: наказывать за
нарушения признанием бесплодности, никчемности затраченных усилий.
Только так можно возродить, сохранить и приумножить у практических
работников чувство величайшей ответственности за честь, здоровье и жизнь
людей, оказавшихся в орбите правоохранительной деятельности».77

Вряд ли можно подвергнуть сомнению мнение профессора В.М. Савицкого,
однако складывающаяся отечественная практика разрешения вопросов о
допустимости доказательств по такому пути не пошла.

Да и практика зарубежных судов, и прежде всего США и Великобритании, где
правила о допустимости доказа-

76 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть
общая. М., 1966, С.282; Теория доказательства в советском уголовном
процессе. 2-е издание. М.,1973, С.245; Пашин С.А. Состязательное пра-\/
врсудие 4.2, С. 358—367; Лупинская ILA. Доказательства в уголовном*
процессе., С. 149 Кипннгс Н.М. Указ. соч., С. 83—87.

77 См.: Савицкий В.М. Перед судом присяжных; виновен или не виновен? М.,
1995, С.57—59; он же, Уголовный процесс России на новом витке
демократизации // ГиП, 1994, № 6, С.106; Мухин И.И. Объективная истина и
некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осуществлении
правосудия. Л., 1971, С. 120—123.

Глава II 47

тельств имеют богатый опыт применения, в этом плане не отличается от
практики российских судов78.

Нельзя также согласиться и с мнением о том, что доказательства должны
признаваться недопустимыми только при нарушении конституционных норм.

Прежде всего следует отметить, что такой вывод противоречит самой
Конституциии, часть 2 статьи 50 которой указывает на недопустимость
доказательств, полученных с нарушением федерального закона (выделено
мною, — В.З.), а не только самой Конституции.

Да и Верховный Суд России рекомендует судам признавать доказательства
полученными с нарушением заког на не только в случаях нарушения норм
Конституции, но и в случаях нарушения норм уголовно-процессуального
законодательства.79

Отстаивая рассматриваемую точку зрения, М.В. Не-мытина ссылается на
практику судов США. Однако необходимо отметить, что практика судов США
не ограничивается в данном случае лишь нарушением конституционных норм.
Американские суды в указанных случаях руководствуются не только
Конституцией, но и специальными правилами по исследованию доказательств,
с прилагаемыми к ним многочисленными сборниками прецедентов.

Рассмотрим теперь позицию Я.О. Мотовиловкера.

Я.О. Мотовиловкер и другие ученые, полагающие, что нельзя использовать
только т.е доказательства, при получении которых было допущено
существенное нарушение закона, при определении существенности нарушения
исходят и3′ соответствующих положений статьи 345 УПК РСФСР.

Согласно статьи 345 УПК РСФСР существенными нарушениями
уголовно-процессуального закона признаются такие нарушения требований
УПК, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного и
обоснованного приговора.

78 См., например, Бернэм У. Суд присяжных заседателей.. М-, 1994;

Федеральные правила использования доказательств в судах США и
судьями-магистрами США; Николайчик В.М. Уголовное правосудие в США. М.,
1995, С.44; Хатчард Д. Аспекты уголовно-процессуального права в Англии и
Уэльсе // Вестник Саратовской гос. академии права., Маратов, 1996, С.40;
он же. Основы доказательственного права Великобритании // Вестник, С.
143.

79 См.: Сборник постановлений., С.534.

48

Часть первая

Таким образом, согласно рассматриваемой версии, принимая решение о
допустимости доказательства, полученного с нарушением закона, мы должны
принять во внимание, как повлияет это наше решение на законность и
обоснованность будущего приговора . ;

Но как практически выполнить это требование? Полученные с нарушением
закона доказательства, т.е. незаконные доказательства, не могут служить
основой законного приговора. Следовательно все доказательства,
полученные с нарушением закона (если иметь в виду, что они не могут быть
положены в основу приговора) подлежат исключению.

С другой же стороны, когда мы говорим об обоснованности приговора (и
подразумеваем при этом под обоснованностью подтверждение выводов,
изложенных в приговоре, наличием достаточных доказательств), мы должны
заботиться о сохранении всех имеющихся в деле доказательств, поскольку
исключение тех или иных доказательств поколеблет их достаточность.

Как видим и эта позиция ученых не может быть принята к практическому
применению при разрешении вопроса о возможности использования
доказательств, полученных с нарушением закона.

Относительно проверки допустимости доказательств с помощью такого
критерия как их достоверность.

Один из сторонников этой точки зрения М.Л. Якуб писал: «Оценивая
доказательства, суд обязан решить вопрос о достоверности каждого из них
… никакие нарушения не дают оснований оставить без оценки по существу
то или иное из рассмотренных доказательств, отвергнув его за
недопустимостью» (выделено мною, — В.З.)».80

Следует отметить, что исходя именно из этой позиции сформулировано
положение о допустимости доказательств в проекте нового УПК. Так часть 3
статьи 71 проекта УПК РФ гласит: «Доказательство должно быть признано
недопустимым, если оно получено с нарушением требований настоящего
Кодекса, которые… повлияли или могли повлиять на достоверность
полученного доказательства».

Все предельно ясно: если с помощью пыток обвиняемый признал свою вину,
то эти его показания допустимы, если же — оговорил себя, то — нет.
Однако остается

80 Якуб М.Л. Указ., соч., С. 20.

Глава II 49

одна проблема с помощью каких доказательств устанавливать достоверность
таких показаний обвиняемого.

Необходимо иметь в виду, что правомерность использования доказательств
зависит не от их возможного значения для восстановления картины
происшествия и установления «виновного», а от соблюдения закона при их
получении. Важность доказательства для целей изобличения лица прибавляет
ему правовых свойств,2

Безусловно прав Я.О. Мотовиловкер, заметивший, что «если бы дело
обстояло так, что никакие нарушения не давали оснований оставить то или
иное доказательство без оценки по существу, тогда сам вопрос о
недопустимости средств доказывания стал бы беспредметным, перестал бы
быть реальностью в сфере процессуального доказывания»81.

Итак, осталось не рассмотренной последняя версия об использовании
доказательств, полученных с нарушением закона в зависимости от
возможности фактического восполнения пробелов и «нейтрализации»
последствий допущенных нарушений.

Об этой версии (на наш взгляд единственно верной), смотри ниже.

4. О возможности фактического восполнения

«ущербного» доказательства и «нейтрализации» последствий нарушения
закона

Прежде всего следует отметить, что когда мы говорим о возможности
фактического восполнения «ущербного» доказательства и «нейтрализации»
последствий допущенного нарушения закона (т.е. о возможности
использования полученных с нарушением закона доказательств), то мы имеем
ввиду те исключительные случаи, когда доказательства, полученные с
нарушением закона (а точнее «ущербные»), можно использовать. Это
исключение из основного правила о запрещении использовать
доказатель-ства, полученные с нарушением закона.

Нарушения закона, допущенные при получении доказательств, можно
разделить на две группы: первую составят те нарушения, которые
невозможно ни при каких обстоятельствах «нейтрализовать» либо
каким-нибудь образом

2 Пашин С.А. Указ. соч. С.355.

81 Мотовиловкер Я.О. Указ., соч., С.19.

50

Часть первая

восполнить полученное при этом нарушении доказательство; второю группу
составят нарушения, которые возможно «нейтрализовать».

Первую группу составят следующие нарушения:

1. Нарушения, носящие преступный характер. Поскольку перечень всех
преступлений содержится в Уголовном кодексе, обратимся к нему.

Уголовный кодекс Российской Федерации (в части, касающейся
процессуальной деятельности) признает преступными следующие деяния:

— заведомо незаконное задержание, заключение пош стражу или содержание
под стражей (статья 301);

— принуждение подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля к
даче показаний либо эксперта к даче заключения, соединенное с
применением насилия, издевательств или пытки, а также путем применения
угроз, шантажа или иных незаконных действий (статья 302);

— фальсификация доказательств (статья 303). Преступное нарушение закона
при получении доказательств ни при каких обстоятельствах невозможно
«нейтрализовать».

2. Нарушения основных, отраженных в Конституции (в’ главе 2) прав и
свобод человека и гражданина.

3. Нарушения основных для уголовного судопроизводства положений
(принципов). закрепленных в Конституции и Уголовно-процессуальном
кодексе, а также содержащихся в международных актах, являющихся
составной частью правовой системы Российской Федерации.

4. Нарушения прямых запретов, установленных Конституцией,
Уголовно-процессуальным кодексом, международными актами, являющимися
составной частью российской правовой системы.

Последние три вида нарушений также должны признаваться безусловно
невосполнимыми, поскольку, как уже отмечалось, российским
законодательством установлен приоритет соответствующих гарантий,
обеспечивающих защиту личности, над достижением истины по конкретному
уголовному делу.

5. Нарушения требований закона, определяющих. субъекта, правомочного
проводить определенные следственные действия; перечень источников
доказательств; перечень конкретных следственных действий и порядок их
проведения.

Глава II 51

«Нейтрализация» этого вида нарушений закона невозможна в силу прямых
предписаний уголовно-процессуаль-ного закона.

Вторую группу, как уже отмечалось, составляют нарушения, которые
возможно «нейтрализовать».

К этой группе нарушений относяься лишь нарушения порядка оформления
порядка оформления процессуальных документов, т.е. на рушения, которые
обусловлены так называемыми «техническими ошибками».

Так, например, отсутствие в протоколе обыска сведений об одном из
понятых, участвовавших в производстве обыска, не может рассматриваться
как «техническая ошибка», поскольку отсутствие данных об обязательном
участнике следственного действия свидетельствует о том, что документ, в
котором отражено это действие, не соответствует требованиям УПК.

Если же протокол обыска не подписан одним из понятых, но в протоколе
содержатся данные о нем, то эта «техническая ошибка» может быть
устранена в ходе допроса понятого о причинах отсутствия его подписи.
Если этого понятого невозможно допросить (например, в связи с его
смертью), то эту «техническую ошибку» невозможно устранить по
объективным причинам.

При устранении «технических ошибок» следует иметь в виду, что надлежащее
оформление процессуальных документов служит гарантией от всякого рода
фальсификаций. Предоставление возможности стороне обвинения келейно
устранить нарушение (например, поставить недостающую подпись, вписать
отсутствующую дату) есть грубое нарушение долга судьи.82

Отметив исключительность случаев восполнения «ущербных» доказательств,
следует, тем не менее, признать их широкую распространенность в судебной
практике. Такое положение по сути ведет к игнорированию конституционного
запрета на использование при осуществлении правосудия доказательств,
полученных с нарушением закона.

С.А. Пашин в результате проведенного им изучения и обобщения судебной
практики определил следующие основные «уловки» восполнения «ущербных»
доказательств.

82 Пашин С.А. Указ., соч., С. 358.

52 Часть первая

1) Подкрепление

Состоит в эксплуатации логического софизма: «повторение прибавляет
истинности».

Ущербное доказательство подкрепляют обычно двумя способами:

повторяют прежде неудачное действие (например, вновь допрашивают
свидетеля, не предупрежденного ранее о своих правах, обязанностях и
ответственности; проводят еше раз опознание):

используют другие доказательства (например, типичен допрос понятых для
подтверждения правильности протоколов следственных действий, что вполне
законно, в отличие, скажем, от попытки возвратить допустимость показанию
свидетеля, указав на аналогичное по содержанию показание потерпевшего).

Понятно, что последующие процессуальные действия, могущие сами по себе
образовать доказательства, не устраняют допущенных в прошлом
процессуальных нарушений и не спасают уже полученных доказательств.

2) Маскировка

Состоит в попытке придать ущербному материалу вид доказательства либо
выдать один вид доказательства за другой.

Приемы маскИровки многообразны.

Иногда она ограничивается косметрическими действиями вроде наименования
недопустимого в РФ протокола проверки показаний на месте протоколом
осмотра или «допроса на месте происшествия», или следственного
эксперимента.

Порою исповедуется теория «взаимоперерастания» следственных действий;
например, неоформленный в надлежащем порядке обыск может начаться как
осмотр, а затем «перерасти» в настоящий обыск, вследствие чего протокол
якобы осмотра включает в себя описание поисковых действий следователя,
сопровождающихся простукиванием стен, отдиранием паркетин и обнаружением
тайников.

Для маскировки довольно типично подведение всякого рода письменных
материалов под такой источник доказательств как «иной документ», а
устных сообщении под «показания». Этим способом подчас пытаются спасти
негодные протоколы следственных действий.

Порою (особенно, по делам о преступлениях, перечисленных в ст.414 УПК
РСФСР) заключение эксперта под-

Глава II 58

меняется актами либо справками о результатах ведомственного исследования
какого-либо обстоятельства, а также заключениями ведомственных
экспертиз, что прямо запрещено (см. п.2 пост. ПВС СССР № 1 от 16 марта
1971 г.83

Специального разговора заслуживают уловки, связанные с маскировкой
показаний обвиняемых.

Уголовный процесс порождает некоторые маргинальные фигуры, которым, на
первый взгляд, вроде бы можно придать статус свидетеля при желании
получить от них нужную информацию под угрозой возложения уголовной
ответственности за дачу ложных показаний, отказ и уклонение от дачи
показаний. К таковым маргинальным фигурам, на мой взгляд, относятся:

лицо, которое подозревают в совершении преступления без задержания и
применения к нему мер пресечения;

лицо, воспользовавшееся иммунитетом от самоизобличения;

обвиняемый в соучастии или прикосновенности к совершению преступления,
рассматриваемому в рамках другого дела (например, в случае выделения
дела о несовершеннолетнем в отдельное производство);

бывшие подозреваемый и обвиняемый, уголовное дело в отношении которых
прекращено органом уголовного преследования и может быть возобновлено,
если не истекли сроки давности (п. 10 ст. 5, ч.ч. 1 и 2 ст. 210 УПК
РСФСР);

бывший обвиняемый (подсудимый), уголовное дело в отношении которого
прекращено судом и может быть возобновлено в течение года по вступлении
соответствующего постановления или определения в законную силу (ст. 373
УПК РСФСР);

оправданный;

бывший обвиняемый (подсудимый), который опасается своими показаниями
дать повод к возобновлению его дела по вновь открывшимся обстоятельствам
в пределах сроков, предусмотренных ч.1 ст. 385 УПК РСФСР;

осужденный, отбывающий или отбывший наказание;

лицо, в отношении которого ставится вопрос о применении принудительных
мер медицинского характера.

Если подходить к этим людям формально, их можно:

именовать свидетелями и допрашивать по соответствующим правилам. Если же
иметь в виду, что над ними навис дамоклов меч уголовного преследования
или ухудшения

‘ 83 См.: Сборник постановлений., С. 54, 66.

54 Часть первая

участи в порядке уголовного судопроизводства, их надо считать в
соответствующих случаях подозреваемыми или обвиняемыми со всеми
вытекающими отсюда последствиями относительно порядка работы с их
показаниями и правил их допросов. В свое время было признано, что при
допросе осужденного по выделенному делу соучастника надлежит применять
правила допроса свидетеля, но об уголовной ответственности за отказ или
уклонение от дачи показаний он не предупреждается84. Сегодня такому лицу
надлежит разъяснить и его право, предусмотренное ч.1 ст. 51 Конституции
РФ.

3) Самоделание

Состоит в создании материалов, не признанных законом. или практикой в
качестве доказательств.

Теоретическая подоплека данной уловки заключается в смешении обыденного
и процессуального, чаще всего в форме «склеенности» предварительного и
формального следствия в тех значениях, какие придавались этим понятиям
до Октябрьской революции.

Например, одно время в качестве доказательств фигурировали объяснения,
данные очевидцами происшествия до возбуждения уголовного дела; потом эта
практика в судах первой инстанции сошла на нет.

Известны Случаи допроса в качестве подозреваемых лиц, которые не были
задержаны и к которым не применялась мера пресечения.

Верховный Суд России строго запретил приравнивать мнение специалиста и
показания эксперта к заключению эксперта (абз. 4 и 5 п. 11 пост. ПВС
РСФСР № 5 от 17 сентября 1975 г. в ред. пост. Пленума № 7 от 20 декабря
1976 г.; № 10 от 20 декабря 1983 г.; № 7 от 27 августа 1985 г.; № 10 от
24 декабря 1985 г.; № 11 от 21 декабря 1993 г.85

4) Селекция :

Состоит в выборочном (частичном) использовании ущербного доказательства.

Например, в случае, когда понятой допрашивался как свидетель
одновременно с проведением с его участием обыска, сторона обвинения
может ходатайствовать об оглашении той части протокола, которая
фиксировала действия следователя в присутствии обоих понятых.

84 См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1979., № 4., С. 8—9.

85 См.: Сборник постановлений., С. 386. Глава II 55

В сущности, селекция оказывается наиболее добросовестной уловкой,
поскольку сопряжена с честным признанием самого факта существенной
ущербности материала, хотя и в какой-либо его части. Разрешение или
запрещение данного приема судьей зависит от того, какой идеей он станет
руководствоваться: идеей «чая и чернил» (ложка чернил портит стакан чая)
или «разбитого зеркала» (если зеркало разбилось, посмотрим, что
отражается в_ его кусочке).

Кажется, второй подход более разумен. Он тем более актуален, что
граждане освобождены от обязанности «свидетельствовать против себя
самого, своего супруга и близких родственников» (ч.1 ст.51 Конституции
РФ), но не от обязанности давать показания против других лиц. Значит в
показаниях свидетеля, не предупрежденного о соответствующем
конституционном праве, могут сочетаться, во-первых, данные против
близкого родственника, исторгнутые в результате неосведомленности лица о
своих правах, а во-вторых, иные сведения, которые он был обязан
представить властям в любом случае. Последователи первого подхода должны
признать недопустимыми показания в целом, второго только в изобличающей
близкого родственника части.

5) Распространение

Состоит в расширительном толковании возможностей использования некоторых
видов доказательств.

Наиболее часто встречаются уловки, связанные с преувеличением
возможностей использования производных показаний, показаний 6 ходе
следственных действий и частных документов.

Если для англосаксонского процесса характерен запрет на использование
показаний понаслышке («hear-say»), то в России действует лишь правило об
отсутствии доказательственной силы у фактических данных, сообщаемых
свидетелем, не могущим указать источника своей осведомленности (ст.74
УПК РСФСР). При этом в англосаксонском процессе подразумевается, что
акты полиции и заключения экспертов не могут просто оглашаться в суде, а
соответствующие служащие и эксперты допрашиваются иод присягой; у нас же
письменные акты предварительного расследования составляют львиную долю
доказательственного материала.

56 Часть первая

Типичным для России стало, например, выслушивание показаний свидетеля,
который утверждает, будто подсудимый признался ему в своей виновности в
совершении преступления. Но такие показания не могут быть положены в
основу обвинительного приговора, поскольку освещают не главный факт, а
лишь некое побочное обстоятельство, характеризующее последующее
поведение обвиняемого. «Показания о заявлениях» имеют гораздо меньшее
значение, нежели признания, сделанные обвиняемым при допросе на
следствии, от которых он позднее отказался. Признательные показания
обвиняемого, незаконно полученные сотрудником органа дознания,
недопустимы в качестве доказательств, хотя бы и были заверены подписью
обвиняемого; странно было бы придавать большее значение его словам,
якобы произнесенным без официального предъявления обвинения и не
зафиксированным в процессуальном порядке. Иными словами: если уж в
советском уголовном процессе во имя «достижения истины» все средства
были хороши и законодатель не хочет отказаться от производных показаний,
то все-таки они свидетельствуют только о произнесении обвиняемыми
определенных фраз, но само их произнесение не может служить
доказательством его виновности.

Точно так же протокол допроса не может быть подменен свидетельскими
показаниями третьих лиц о том, что говорили обвиняемый и свидетель. Не
должен приниматься в качестве доказательства протокол допроса
обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего и свидетеля, заверенный при их
отказе подписать протокол подписью лица, производившего допрос: ч.1 ст.
142 УПК РСФСР допускает эту процедуру для удостоверения «протоколов
следственных действий», к каковым в контексте доказательственного права
допрос не отнесен (ст. 87 УПК РСФСР).

Показания понятых и следователя о ходе следственных действий обычно
привлекаются, когда протокол осмотра или обыска сомнителен. Если
допрашиваемый рас-• сказывает об условиях собственного участия в
производстве следственного действия (находился ли он все время в
обыскиваемой комнате, видел ли, как извлекают вещи из тайника), об
участии других лиц (присутствовал ли при осмотре и на каких именно
этапах обвиняемый, разъяснял ли следователь права участникам осмотра или
обыска), а также подтверждает или опровергает записи в про-

Глава II 57

токоле, его показания вполне допустимы. «Понятой обязан удостоверить
факт, содержание и результаты действий, при производстве которых он
присутствовал», а также «вправе делать замечания по поводу произведенных
действий» (ч. 3 ст.135 УПК РСФСР).

Но если с помощью показаний понятого восполняют пробелы протокола
следственного действия и пытаются свидетельскими показаниями подтвердить
то, что не отражено в протоколе, то это явно недопустимо. В противном
случае вместо проведения следственных действий по про-.цессуальным
правилам и составления надлежащего протокола можно было бы ограничиться
более простой процедурой: выехать в обыскиваемую квартиру с одним
понятым и по ходу обыска делать пометки в записной книжке. В конечном
счете, можно было бы свести материалы дела к набору показаний
следователей, охраняющих место происшествия сотрудников милиции, понятых
в количестве одного на каждое действие, и тем самым совершенно
отказаться от протоколов следственных действий в смысле статьи 87 УПК.

Итак, пробелы протоколов следственных действий не могут быть восполнены
последующими показаниями лиц, присутствовавших при производстве
процессуального действия ex officio86: следователя, понятых, сотрудников
милиции, специалиста. Их показания, однако, могут послужить средством
опровержения или подтверждения правильности содержащихся в протоколе
записей. Пробелы протокола могут быть восполнены показаниями очевидцев,
чье присутствие не было нарочитым: например, случайных прохожих.

Подобного рода тонкости надо иметь в виду при работе с
доказательствами,, на которых стороны основывают свои позиции.87

5. Общие принципы построения и система

правил проверки допустимости доказательств

Учитывая, что всякая деятельность человека включает в себя субъекта
деятельности, сам процесс деятельности и результат этой деятельности,
то, естественно, и применительно к уголовному судопроизводству основными
объектами проверки в изложенных ниже правилах определены:

86 «По должности» (лат.); в официальном качестве.
87ПaшинC.A.Укaз.,coч.,C.ЗбO—367.

58 Часть первая

признаки надлежащего субъекта, признаки надлежащей процессуальной
деятельности; признаки надлежащего закрепления результатов
процессуальной деятельности.

Поскольку для установления условий надлежащей проверки необходимо
определить не только ее объекты, но и процедуру самой проверки,
предлагаемую ниже систему правил составляют правила, определяющие
допустимость доказательств, а также правила, определяющих процедуру
рассмотрения вопроса о допустимости доказательств.

К первой группе правил (определяющих допустимость доказательств)
относятся:

первое правило — о надлежащем субъекте — (доказательство должно быть
получено надлежащим субъектом);

второе правило — о надлежащем источнике — (доказательство должно быть
получено из надлежащего источника);

третье правило — о надлежащей процедуре — (доказательство должно быть
получено с соблюдением надлежащей правовой процедуры);

четвертое правило — о «плодах отравленного дерева»

— (доказательство не должно быть получено с помощью недопустимого
доказательства)

пятое правило — о недопустимости свидетельства, основанного «на слухах»
(доказательство должно содержать сведения, происхождение которых
известно и оно может быть проверено);

шестое правило — о «несправедливом предубеждении» (доказательственную
силу проверяемого доказательства не должна превышать опасность
несправедливого предубеждения).88

Вторую группу правил (определяющих процедуру рассмотрения вопроса о
допустимости доказательств) составляют правила, относящиеся: к
досудебным стадиям; к стадии подготовительных действий к судебному
заседанию (предварительное слушание); к стадии разбирательства; к стадии
кассационного рассмотрения дела.

88 Шестое правило относится только к судебному разбирательству с
участием присяжных заседателей.

Часть вторая

ПРАВИЛА, ОПРЕДЕЛЯЮЩИЕ ДОПУСТИМОСТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

глава I.

первое ПРАВИЛО. правило 0 НАДЛЕЖАЩЕМ СУБЪЕКТЕ

Доказательство должно быть получено надлежащим субъектом, т.е. лицом,
правомочным по данному делу проводить то процессуальное действие, в ходе
которого это доказательство получено.

Субъекты, которые правомочны собирать доказательства по уголовному делу
определены Уголовно-процессу-альным кодексом. На досудебных стадиях ими
являются дознаватель, следователь и прокурор. В Уголовно-процес-суальном
кодексе также определены полномочия этих лиц по проведению дознания и
предварительного следствия в целом и относительно отдельных следственных
действий. Эти установления закона обеспечивают надлежащую компетенцию
указанных выше лиц в пределах предоставленных им полномочий,
ответственность за проведенное действие, объективность и
беспристрастность лица, производящего действие, направленное на
получение доказательств. Поэтому при проверке допустимости доказательств
должно быть выяснено, соблюдены ли эти требования
уголовно-процессуального закона.

Рассмотрим конкретные случаи, когда доказательства должны признаваться
полученными ненадлежащим субъектом, а следовательно должны признаваться
недопустимыми.

§1 Признание доказательств полученными ненадлежащим субъектом при
проведении следственных действий органом дознания

/. При проведении тех следственных действий, которые орган дознания не
правомочен проводить по де-

60 Глава I 61

Часть вторая

лам, требующим обязательного производства предварительного следствия.

Перечень дел, по которым обязательно должно производиться
предварительное следствие, дан в ст. 126 УПК РСФСР (в статье 164 по
проекту УПК).

В соответствии с частью 1 статьи 119 УПК РСФСР (частью 1 статьи 174
проекта УПК) орган дознания по таким делам может провести: осмотр,
обыск, выемку, освидетельствование, задержание и допрос подозреваемых,
допрос потерпевших и свидетелей.

Перечень этих следственных действий является исчерпывающим и
расширительному толкованию не подлежит.

Все эти следственные действия орган дознания может провести только после
возбуждения уголовного дела.

Примером нарушения этих требований УПК может служить дело Крашенника,
рассмотренное Таврическим районным судом Омской области.1

Крашенник был признан виновным в нарушении правил безопасности движения
и эксплуатации транспортного средства, повлекшим причинение потерпевшим
менее тяжких телесных повреждений.

Судебная коллегия Верховного Суда РФ, рассматривая это дело в порядке
надзора, признала заключение судебно-медипинского эксперта
доказательством, полученным с нарушением закона, указав следующее.

Орган предварительного следствия в обвинительном заключении, а суд в
приговоре ссылались на заключения судебно-медипинского эксперта. Как
видно из материалов дела, постановления о назначении судебно-медицинских
экспертиз для определения степени тяжести и механизма причинения
телесных повреждений потерпевшим были вынесены 28 июля 1994 года старшим
инспектором ГАИ. На основании указанных постановлений 1 августа 1994
года судебно-медицинским экспертом проведены экспертизы.

Между тем уголовное дело было возбуждено только 5 августа 1994 года.
Таким образом, экспертизы назначены и проведены до возбуждения
уголовного дела, и их проведение назначено ненадлежащим лицом.

2. Орган дознания признается ненадлежащим субъектом при проведении
следственных действий после истечения установленного законом срока.

По делам, по которым производство предварительного следствия
обязательно, дознание должно быть закончено не позднее десяти суток со
дня возбуждения дела (часть 1 статьи 121 УПК РСФСР), по проекту УПК
(часть 2 статьи 174) — не позднее пятидневого срока со дня возбуждения
дела. .

Продление этого срока законом не предусмотрено.

‘См.: ВВС РФ., 1996.,№11, С. б—7.

По делам, по которым производство предварительного следствия
не_обязат.едьяй, дознание должно быть закончено не позднее одного месяца
со дня возбуждения уголовного дела, включая в этот срок составление
обвинительного заключения (ч.2 ст.121 УПК РСФСР). По проекту УПК
дознание по этой категории дел должно быть закончено в десятидневный
срок с момента поступления заявления о возбуждении уголовного дела до
принятия решения о направлении дела в суд (ч.2 ст.255).

“—Срок дознания по этим делам может быть продлен прокурором,
осуществляющим надзор за дознанием: по действующему УПК — не более чем
на один месяц (ч.З ст. 121);

по проекту УПК — до двадцати суток (ч.2 ст.255).

Действующим УПК (ч.4 ст. 121) допускается (в исключительных случаях)
дальнейшее продление сроков, которое осуществляется по правилам,
установленным ст. 133 УПК.

По делу Соколова, рассмотренному Ростовским областным судом, был
исключен из разбирательства дела судом присяжных протокол допроса
свидетеля Г., который был допрошен оперативным работником после
истечения срока дознания, когда дело находилось на стадии передачи
следователю.2,^.

., 3. Орган дознания признается ненадлежащим субъектом при проведении
следственных и розыскных действий после передачи дела следователю без
письменного поручения на то следователя. ‘

После передачи дела следователю следственные и оперативно-розыскные
действия по делу органом дознания производятся исключительно при наличии
поручения следователя (ч.4 ст. 119 УПК РСФСР, ч. 3 ст. 174 проекта УПК).
Здесь, однако, необходимо иметь ввиду, что в случае передачи следователю
дела, по которому не представилось возможным обнаружить лицо,
совершившее преступление, орган дознания продолжает принимать
оперативно-разыскные меры для установления преступника, уведомляя
следователя о результатах.

Следует особо подчеркнуть, что такие поручения должны даваться
следователем в письменном виде (ч.4 ст. 127 УПК). Нарушение этого
требования приводит к исключению доказательств.

Именно такое решение было принято по делу А., рассмотренному Саратовским
областным судом.

Дело в отношении А. было возбуждено и находилось в производстве
следователя прокуратуры. В нарушение требований статьи 127

2 См.: Архив Ростовского областного суда., д&ло № 2-193/94.

62 Часть вторая

УПК РСФСР без письменного поручения следователя, проводящего
расследования, было допрошено работниками милиции 8 свидетелей. По
ходатайству государственного обвинителя допросы указанных свидетелей
были исключены из разбирательства дела судом присяжных как полученные с
нарушением уголовно-процессуаль-. ного закона.3

Орган дознания вправе проводить только те следственные действия,
проведение которых ему поручается, в про-. тивном случае доказательства,
полученные органом дознания, признаются недопустимыми.

При рассмотрении Саратовским областным судом уголовного дела Г. было
установлено, что по данному делу следователем давалось отдельное
поручение работникам ГОВД на производство обыска у Г. Оперативными же
работниками, помимо обыска, также был проведен допрос Г., что было
признано нарушением уголовного закона.4

4. Решение вопроса о ненадлежащем субъекте при. участии органа дознания
в составе следственно-розыскных. групп.

Практика создания следственно-оперативных групп (бригад) довольно
распространена.5 Такие группы (бригады) создаются по раскрытию и
расследованию тяжких много-эпизодных преступлений и являются одной из
форм взаимодействия следователей и органов дознания. Смысл сложившейся
правоприменительной практики следственно-оперативных групп (бригад)
заключается в обеспечении оперативного сопровождения предварительного
следствия, наиболее полного использования оперативных возможностей в
раскрытии преступлений.

Однако такая практика не основана на законе и отчасти даже противоречит
ему.

Прежде всего стоит иметь в виду, что создание следственно-оперативных
групп (бригад) не предусмотрено законом. УПК предусматривает лишь
создание следственных групп, в состав которых входят только следователи
(ч.З ст. 129 УПК РСФСР, ст. 172 проекта нового УПК).

3 См.: Друзин Е.В. Основания признания доказательств недопустимыми.
Саратов., 1997, С. 26.

4 См.: там же, С. 26—27.

5 Создание совместных следственно-оперативных групп (бригад) для
разоблачения бандитских и других организованных преступных формирований
предусмотрено Указанием Генерального прокурора РФ, Министра внутренних
дел РФ и Директора Федеральной службы контрразведки РФ от 24 июня 1994
года «О порядке реализации норм Указа Президента РФ от 14 июня 1994 года
№ 1226 «О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных
проявлений организованной преступ-ности» (Российская газета, 1994, 26
июня).

Глава I

63

Чаще всего создание следственно-оперативной группы осуществляется с
нарушением закона. Следователи включаются в эту группу как и
предусмотрено законом (ч.З ст. 129 УПК РСФСР) постановлением прокурора a
вопрос о включении в группу конкретных оперативных работников решается
на основании приказа соответствующего начальника ОВД, ФСНП и ФСБ. Тем
самым оперативные работники, получающИе доступ к проведению
следственных действий, назначаются не процессуальным документом, а
ведомственным приказом или распоряжением.

Далее. Оперативные работники, входящие в состав следственно-оперативных
групп, производят отдельные следственные действия на основе устных
поручений следователя, руководящего этой группы, или в соответствии с
планом следственно-оперативных мероприятий. Но, как мы уже отмечали,
закон (ст. 127 УПК РСФСР) допускает осуществление органом дознания
следственных действий только по письменному поручению следователя.

И последнее. В настоящее время очень часто в состав
следственно-оперативных групп входят сотрудники специализированных
подразделений внутренних дел, прежде всего межрегиональных подразделений
по борьбе с организованной преступностью. В таких группах следователи (в
основном из территориальных органов) как бы придаются этим
подразделениям, и в результате нередко оказываются как бы на «подхвате»
у этих спецслужб, рассматриваются порой не как самостоятельная
процессуальная фигура, а как своеобразный «технический оформитель»
материалов дела. Кроме того, работа следователей в таких группах имеет
обособленный режим, в значительной степени в отрыве от ведомственного
процессуального контроля и прокурорского надзора.

Последнее утверждение можно проиллюстрировать на примере дела Кузнецова,
Михайлова и Писарева, рассмотренного в Ростовском областном суде.6

По данному делу Писарев обвинялся в совершении убийства гр. Мокрикова,
Михайлов обвинялся в организации этого убийства (в осуществлении связи
между «заказчиком» и «исполнителем» убийства), а Кузнецов — в
подстрекательстве и организации этого убийства.

6 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-32/98.

Часть вторая

64

В ходе судебного разбирательства, при рассмотрении вопроса о
допустимости исследования с участием присяжных заседателей протокола
допроса Михайлова от 7 февраля 1996 года, были выявлены обстоятельства,
свидетельствующие о роли следователя (возглавлявшего
следственно-оперативную группу) как «технического оформителя» материалов
дела.

Для раскрытия преступления, связанного с убийством Мокрико-

ва, была создана следственно-оперативная группа, в состав которой,
помимо следователей, вошли начальник и оперуполномоченный межрайонного
отдела областного Управления по организованной

преступности.

Представляют интерес (в свете рассматриваемого нами вопроса)

действия следователя и оперативных работников после того, как им стало
известно о причастности к совершению данного преступления Михайлова.
Следует также отметить, что в это время в отношении Михайлова имелось
другое дело, по которому велось предварительное следствие другим
следователем.

Следователь по рассматриваемому делу не брал разрешение на проведение
следственных действий у следователя, за которым числился Михайлов, и не
поручал оперативным работникам провести

допрос Михайлова.

Вместе с тем, оперативные работники разрешение на проведение
следственный действий у следователя, за которым числился Михайлов, взяли
самостоятельно и провели 7 февраля 1996 года

беседу с Михайловым в СИЗО.

В результате в деле появился протокол допроса Михайлова от 7

февраля 1996 года. Протокол этот был оформлен (как проводившим

допрос)следователем.

Когда же суд начал проверять обстоятельства проведенного допроса, то
начальник СИЗО сообщил, что следователь в этот день СИЗО вообще не
посещал. К тому же не было ясно, в качестве кого 7 февраля 1996 года
допрашивался Михайлов: показания Михайлова были записаны на бланке
допроса свидетеля, со всеми соответствующими реквизитами, которые затем
были зачеркнуты и вместо них были Произведены записи необходимые для
допроса подозреваемого.

Протокол допроса Михайлова был признан доказательством, полученным с
нарушением закона.

§2 Признание доказательств полученными ненадлежищим субъектом при
проведении следственных действий следователем

Доказательства признаются полученными ненадлежащим субъектом при
проведении следственный действий

следователем в следующих случаях:

/. Когда следователь не принял дело к своему производству.

Предварительное следствие производится только тем

следователем, который принял дело к своему производству. О принятии дела
к своему производству следователь выносит постановление (часть 2 статьи
129 УПК РСФСР, часть 2 статьи 167 проекта нового УПК).

Глава I 65

Рязанский областной суд по делам А. и Б. признал недопустимыми показания
свидетелей, допрошенных следователем, не принявшим дело к своему
производству.7

В Ростовском областном суде по делу Ермилова, Барановского и Чекунова
были признаны проведенными с нарушением закона допросы обвиняемых
следователем, который не принял дело к своему производству после
направления дела на дополнительное расследование заместителем прокурора
области.8

2. Когда следователь не включен в группу следователей.

В случае сложности дела или его большого объема предварительное
следствие может быть поручено нескольким следователям. Об этом
указывается в постановлении о возбуждении дела или выносится отдельное
постановление. Один из следователей принимает дело к производству и
руководит действиями других следователей (часть 3 статьи 129 УПК РСФСР,
статьи 172 и 173 проекта нового УПК).

Примером нарушения этого требования закона может служить дело М. и др.,
которое было рассмотрено Саратовским областным

судом.

Указанное дело было возбуждено и находилось в производстве следователя
прокуратуры Энгельсского района К. Следственная группа не создавалась.
Несмотря на это, следователь прокуратуры Энгельсского района Ш. произвел
без поручения следователя, в производстве которого находилось дело,
допросы ряда свидетелей. Судом было признано, что указанные протоколы
допросов свидетелей были получены не уполномоченным на то лицом, а
поэтому они были исключены как недопустимые доказательства.9

Решение о создании следственной группы вправе принять прокурор или
начальник следственного отдела (статья 211, часть 2 статьи 127-1 УПК
РСФСР, статья 172 проекта нового УПК).

Проведение следственных действий членами групп, созданных иными лицами,
влечет недопустимость полученных ими доказательств.

Так, на предварительном слушании дела X. и других (Саратовский областной
суд) было исключено несколько доказательств именно по этому основанию,
поскольку следственная группа по этому делу была создана не начальником
следственного отдела, а начальником ЛОВД на станции Саратов и не
постановлением, а прика

ю

зом.

7 См.’. Прокурор в суде присяжных. Методическое пособие НИИ проблем
укрепления законности и правопорядка. М., 1995, С. 33.

8 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-118/98.

9 См.: Друзин Е.В. Указ., соч., С. 29-30.

10 См.: там же, С.29.

3.Зж. N2 36

Часть вторая

3. Когда следователем нарушены требования закона о подследственности.

Подследственность — это совокупность закрепленных в законе юридических
признаков уголовного дела, на основе которых устанавливается конкретный
орган, правомочный осуществлять предварительное расследование данного
дела. Эти признаки закреплены в статьях 126 и 132 УПК РСФСР (в статьях
165 и 166 проекта нового УПК).

Четкое урегулирование вопросов о подследственности уголовных дел
способствует укреплению законности при расследовании преступлении.

Следователь, установив, что расследуемое им дело не подследственно ему,
обязан произвести все неотложные следственные действия, после чего
направляет дело прокурору для передачи его по подследственности (часть 2
статьи 132 УПК РСФСР, часть 3 статьи 166 проекта нового УПК).

Типичными нарушениями требований закона о подследственности являются:
получение доказательства каким-либо следователем, кроме следователя
прокуратуры, по делу, не относящемуся к подследственности органа,
сотрудником которого он является, если, разумеется, прокурор,
действующий в пределах своей компетенции, не воспользовался полномочием
передать дело от одного органа предварительного следствия другому (пункт
9 части 1 статьи 211 УПК РСФСР, п. 15 части 1 статьи 170 проекта нового
УПК); вторжение следователем в компетенцию следователя военной
прокуратуры (статья 32 Положения о военной прокуратуры, часть 3 статьи
165 проекта нового УПК); принятие военным следователем к своему
производству дела, относящегося к подследственности других

органов.

Нарушение ведомственных правил разделения труда (см., например, приказ
Генерального прокурора РФ №32 от 29 июля 1992 года «О разграничении
компетенции территориальных и специализированных прокуратур»)
осно-ванием к признанию пученного доказательства не допустимым. по
мнению С.А. Пашина, «как правило не считается»11.

4. При проведении следственных, действий следователем после истечения
установленного в законе срока.

” Пашин С.А. Указ. соч.. С. 335.Глава I

Сроки предварительного следствия и порядок их продления установлены в
статье 133 УПК РСФСР (статья 1.69 проекта нового УПК).

Нарушения этого требования закона должно влечь признание полученного при
этом нарушении доказательства недопустимым.

5. Иные случаи признания следователя ненадлежащим субъектом:

— когда следователь не является гражданином Российской Федерации;

По делу Латыпова, рассмотренному Верховным Судом РФ, было признано
правильным решение областного суда о направлении дела на доследование в
связи с тем, что расследование по делу проводилось следователем
.прокуратуры, не являвшимся гражданином России. ‘

Протест государственного обвинителя об отмене этого определения
областного суда оставлен без удовлетворения, поскольку в соответствии со
статьей 40 Федерального закона от 18 октября 1995 года «О прокуратуре
Российской Федерации» «прокурорами и следователями могут быть граждане
Российской Федерации…».

По данному делу старший следователь был гражданином Грузии.12

— когда следователь находится на излечении и имеет листок временной
нетрудоспособности либо находится в отпуске.

По мнению Б.Комлева, старшего прокурора организационно-методического
управления Главного следственного управления Генеральной прокуратуры РФ,
«следователь, находящийся на излечении и имеющий листок временной
нетрудоспособности либо находящийся в отпуске, не вправе проводить
следственные действия, так как в соответствии с трудовым
законодательством не находится при исполнении служебных обязанностей».13

В судебной практике разрешался вопрос о возможности проведения
самостоятельного расследования уголовного дела стажером прокуратуры

Верховный Суд РСФСР дал следующее разъяснение по этому вопросу.
Стажировка в органах прокуратуры проводится на основании Инструкции
организации работы в органах прокуратуры с молодыми специалистами,
окончившими высшие юридические учебные заведения с отрывом от
производства, и Программы стажировки молодых специалистов в органах
прокуратуры, утвержденных Заместителем Генерального прокурора СССР 6—9
июня 1975 года.

12 См.; ВВС РФ, 1996, № 10, С. 8.

13 См.: Законность, 1997, № 12. С. 18.

З*

68 Часть вторая

В период стажировки молодые специалисты должны научится
самостоятельно… расследовать уголовные дела… Все процессуальные, а
также другие документы составленные стажером, подписываются им в
качестве должностного лица, исполняющего обязанности соответственно
следователя либо помощника районного или городского прокурора.14

В Ростовском областном суде, при рассмотрении дела Араканцева и Будько,
разрешался вопрос о праве проводить следственные действия
прокурором-криминалистом.

Данное дело было направлено на дополнительное расследование, поскольку
судья усмотрел наличие допущенных в ходе предварительного следствия
существенных нарушений уголовно-процессуального закона. В частности, как
на одно из таких нарушений, судья указал на то, что ряд экспертиз были
назначены ненадлежащим субъектом — прокурором-криминалистом прокуратуры
города Ростова на-Дону, который не входил в состав следственной группы.

Кассационная палата Верховного Суда РФ, рассматривая указанное дело по
частному протесту государственного обвинителя, постановление судьи
Ростовского областного суда отменила, указав (в интересующей нас части)
следующее.

Согласно «Положению о прокурорах-криминалистах в органах прокуратуры
Российской Федерации», прокурор-криминалист, в соответствии со ст. 211
УПК РСФСР, вправе участвовать в проведении предварительного следствия, а
в необходимых случаях лично производить следственные действия, то есть
наделен полномочиями прокурора по осуществлению надзора за исполнением
законов органами дознания и предварительного следствия, поэтому
прокурор-криминалист прокуратуры города Росгова-на-Дону Шевчук А.Б.
вправе был проводить следственные действия (назначать вышеуказанные
экспертизы) без принятия дела к производству15

15

14 См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда
российской Федерации за 4 квартал 1993, С. 18.

15 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-269/97

Глава I 69

§3. Доказательства признаются полученными ненадлежащим субъектом при
проведении следственных действий лицом, подлежащим отводу

Обстоятельства, исключающие возможность участия в расследовании дела
следователя, дознавателя и прокурора, указаны в статьях 59, 63, 64 УПК
РСФСР (в статьях 60, 64, 65 проекта нового УПК).

Следователь, дознаватель, а также прокурор не могут принимать участие в
производстве по уголовному делу, если они:

1) являются по данному делу потерпевшими, гражданскими истцами,
гражданскими ответчиками, свидетелями;

2) участвовали в данном деле в качестве эксперта специалиста,
переводчика, защитника, законного представителя обвиняемого,
представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского
ответчика (проект нового УПК добавляет к этому перечню и секретаря
судебного заседания);

3) если они являются родственниками потерпевшего, гражданского истца,
гражданского ответчика или их представителей, родственниками обвиняемого
или его законного представителя, родственниками защитника, следователя
или лица, производившего дознание;

4) если имеются иные обстоятельства, дающие основание считать, что они
лично, прямо или косвенно, заинтересованы в данном деле.

По делу Гравиленко, рассмотренному Саратовским областным судом,
исключены как недопустимые доказательства протоколы допросов двух
свидетелей, которых допросил по поручению следователя участковый
инспектор, признанный по данному делу потерпевшим.16

Определенную сложность в судебной практике вызывают случаи, когда
следователь допрашивается в суде в качестве свидетеля (для проверки
заявлений участвующих в процессе лиц о незаконных методах ведения
следствия), а затем дело возвращается на доследование и вновь
расследование по этому делу ведет тот же следователь.

Подобный случай был предметом рассмотрения Верховным Судом РСФСР.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР удовлетворила
протест и. о. Председателя Верховного Суда РСФСР и отменила приговор
Октябрьского районного суда г.Нальчика, по

16 См.: Российская юстиция, 1995, № 6, С. 6.

70 Часть вторая

которому были осуждены Мамедов, Кетбиев, Хагабанов, указав следующее.

Как видно из материалов дела, расследование по делу с момента его
возбуждения проводилось следователем Октябрьского РОВД г.Нальчика У. 3
августа 1986 года с обвинительным заключением дело было направлено в
суд.

При рассмотрении дела в судебном заседании, в связи с изменениями
показаний потерпевшими и другими лицами, был вызван и допрошен в
качестве свидетеля следователь У., который утверждал, что показания
допрашиваемых лиц записывал в протокол с их слов, искажений не допускал.

По окончании судебного разбирательства, прийдя к выводу, что
обстоятельства дела исследованы неполно, суд направил дело на
дополнительное расследование, в ходе которого предложил выяснить, в
частности, и причины изменения показаний потерпевшими и их родителями.

После поступления дела в Октябрьский РОВД г.Нальчика его к своему
производству вновь принял следователь У., который и провел
дополнительное расследование. Затем дело вновь было направлено в
народный суд, который признал подсудимых виновными в совершении
преступлений. В подтверждение вины осужденных судья в приговоре
сослалась на показания следователя, данные им при его допросе в качестве
свидетеля.

Но поскольку следователь У. вызывался в судебное заседание и
допрашивался по делу в качестве свидетеля, то в соответствии со ст.ст.
64, 59 УПК РСФСР он не вправе был принимать дело к своему производству и
заниматься его расследованием. У. обязан был устраниться от участия в
деле, однако он этого не сделал. Таким образом, дополнительное
расследование проводилось лицом, являющимся свидетелем, что следует
рассматривать как существенное нарушение уго-ловно-процессуального
закона, которое отразилось на полноте, всесторонности и объективности
исследования обстоятельств дела.17

По делу Андреева, рассмотренному Верховным Судом РСФСР, было признано,
что следователь не может проводить расследование преступления,
одновременно участвуя в деле в качестве переводчика.

По данному делу обвиняемый Андреев, потерпевшая Степанова М. и свидетель
Степанова Л. допрашивались на марийском языке, однако следователь
протоколы оформлял на русском языке без участия специалиста-переводчика.

Верховный Суд Марийской АССР усмотрел в этом нарушение процессуального
закона и направил дело на доследование.

На данное решение суда был принесен частный протест прокурора Марийской
АССР.

Судебная коллегия Верховного Суда РСФСР частный протест прокурора
оставила без удовлетворения, указав следующее.

Как установлено судом и не оспаривалось в частном протесте прокурора,
следователь допросил обвиняемого, потерпевшую и свидетеля на их родном
языке марийском, а протоколы допросов оформил на русском языке, т.е. в
ходе предварительного следствия было соблюдено право указанных лиц дать
показания на родном языке. Однако в нарушение ст. 17 УПК РСФСР
следователь для участия в допросе Андреева, Степановой М. и Степановой
Л. не пригласил переводчика, сделал перевод их показаний с марийского
языка на русский язык сам. По существу одно лицо выполняло функции сле-

17 См.: ВВС РСФСР, 1989, № 9, С. 6—7.

Глава I 71

дователя и переводчика, что противоречит требованиям изложен ным в
ст.ст. 59, 64, 66, УПК РСФСР.18

Закон, определяя недопустимость производства предварительного следствия
лицом, имеющим родственные отношения с другими участниками процесса, не
определил при этом степень родства.

В этой связи представляет интерес дело Тараканова, рассмотренное
Верховным Судом РФ. По данному делу обвиняемый и следователь приходились
друг другу троюродными братьями, что было признано обстоятельством,
исключающим возможность следователя участвовать в производстве по
делу.19

В судебной практике также признавалось недопустимым участие в
производстве по делу следователя и дозна-вателя, являющихся
родственниками между собой.

Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РСФСР по протесту
заместителя председателя Верховного суда РСФСР отменен приговор
Железноводского городского суда Ставропольского края в отношении
Григоренко и других по ч. 4 ст. 224 УК РСФСР по следующим основаниям.

Уголовное дело было возбуждено 18 октября 1986 года старшим
оперуполномоченным уголовного розыска Железноводского ОВД П. и им же
проводилось дознание, в процессе которого допрашивались подозреваемые,
свидетели, производились обыски.

19 декабря 1986 года дело было принято к производству следователем
следственного отдела Железнодорожного ОВД В. — женой П., проводившего
дознание по делу. При этом П. продолжал участвовать в расследовании,
проводя в январе и марте 1987 года допросы свидетелей, опознания, выемку
документов на основании постановлений, вынесенных следователем В.

В силу ст. 59 и 64 УПК РСФСР следователь В. не должна была принимать к
своему производству и заниматься расследованием этого дела, поскольку
дознание по нему проводил ее муж П., который, в свою очередь, не имел
права участвовать в расследовании дела, предварительное следствие по
которому проводила его жена В.”

По делу Ломакова и других Судебная коллегия по уголовным делам
Верховного Суда РФ отменила приговор Советского районного суда г.Казани
от 11 октября 1996 года в связи с тем, что дознание по данному делу было
проведено дознавателем Г., которая не могла принимать участия в
расследовании дела ввиду того, что Ломаков был ранее осужден за
совершение хулиганства в отношении ее отца.

При этом судебная коллегия указала:

В соответствии со ст. 64 УПК РСФСР следователь или лицо, производящее
дознание, не могут принимать участия в расследовании

18 См.: Сборник постановлений президиума и определений судебной коллегии
по уголовным делам Верховного Суда РСФСР 1974—1979 г г. М., 1981,
С.276—277.

19 См.: БВС РФ, 1997, № 3, С. 11.

20 См.: БВС РСФСР, 1988, № 5, С. 5—6.

72 Часть вторая

дела при наличии обстоятельств, дающих основание считать эти лица лично,
прямо или косвенно заинтересованными в этом деле. . Однако указанные
требования закона не соблюдены.

Из приобщенной к материалам копии приговора Советского районного суда
г.Казани от 1 марта 1993 года видно, что Ломаков осужден за совершение
злостного хулиганства в отношении Р. Потерпевший Р. является отцом Г.,
проводившей по данному делу в отношении Ломакова и других дознание, в
ходе которого к материалам дела приобщена упомянутая копия приговора на
Ломакова.

При таких обстоятельствах нельзя считать, что дознание по данному делу
проведено лицом, не заинтересованном в этом деле.21

§4. Об «уловках», используемых для восполнения доказательств, полученных
ненадлежащим субъектом

Необходимость рассмотрения этого вопроса вызывается тем, что авторы
курса «Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая»
относительно данного вопроса дали ошибочное, на наш взгляд, разъяснение.

Так они указывают, что «если само следственное действие проведено и его
резульататы закреплены с соблюдением всех правил, предусмотренных
законом, то полученные таким путем фактические данные могут быть иногда
использованы при доказывании, но с отнесением к другому виду
доказательств (по источнику). Так, показания лица, допрошенного до
возбуждения уголовного дела, могут рассматриваться как заявление (статья
110 УПК РСФСР) или объяснение (статья 109 УПК РСФСР); показания
«обвиняемого», полученные лицом, производящим дознание по •делу, по
которому обязательно предварительное следствие, могут рассматриваться
как показания «подозреваемого».22

В этой связи, безусловно, права Н.В. Сибилева, которая пишет, что «не
может быть признано допустимым доказательство, которое получено из
установленного в законе источника, однако процессуальное закрепление
содержащейся в нем информации произведено субъектом, не_надедеямым
правом _производства данного следственного действия» .23

Именно такую позицию занимает и современная судебная практика.

21 См.: ВВС РФ, 1998, № 8, С. 6—7.

22 Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая.
М.,1966,С.276—277.

2iJ Сибилева Ы.В. Допустимость доказательств в советском уголовном
процессе. Киев, 1990, С. 31.

Глава II 73

По делу братьев Пигуновых, рассмотренному Ростовским областным судом,
были исключены объяснения Пигуновых которые были, даны работнику
оперативного розыска до возбуждения уголовного дела. Государственный
обвинитель ходатайствовал об исследовании этих объяснений как показаний
Пигуновык. а после вынесения оправдательного приговора по делу подал
кассационный протест, указав на ошибочность принятого решения по
исключению этих объяснений. Верховный Суд РФ, рассмотрев дело в
кассационном порядке, подтвердил правильность принятого областным судом
решения об исключении из разбирательства дела объяснений братьев
Пигуновых24

глава II. второе ПРАВИЛО. правило 0 НАДЛЕЖАЩЕМ ИСТОЧНИКЕ

Доказательства должны быть получены только из источников,25
перечисленных в части 2 статьи 69 УПК РСФСР (по проекту нового УПК — в
части 2 статьи 71), а в указанных в законе случаях (статья 79 УПК РСФСР,
статья 213 проекта нового УПК) — из определенного вида источника.

Доказательство должно соответствовать требованиям закона относительно
источника установления конкретных фактических данных. Перечень этих
источников дан в части 2 статьи 69 УПК РСФСР (часть 2 статьи 71 проекта
УПК), он является исчерпывающим и расширительному толкованию не
подлежит. В этот перечень включены: показания свидетеля, показания
потерпевшего, показания обвиняемого (подозреваемого), заключение
эксперта, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных
действий и иные документы.

Получение доказательства из неустановленного источника должно влечь за
собой недопустимость этого доказательства.

§1 Виды источников доказательств

1. Показания

Показания свидетеля — это его сообщение об обстоятельствах, имеющих
значение для дела, сделан-

24 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-126/97.

25 Под термином «источник» в данной работе подразумевается юридическая
форма доказательств.

26 См.: Уголовный процесс // Под редакцией П.А. Лупинской, М., 1995,
С.163.

74 Часть вторая

ное в ходе допроса и запротоколированное в установленном законом
порядке.26

Не являются показаниями объяснения свидетеля, данные им не в ходе его
допроса.

Так, по делу Панчишкина и Филиппова, рассмотренному в Ростовском
областном суде, на стадии предварительного слушания были исключены
«объяснения» трех свидетелей, которые в ходе предварительного следствия
не допрашивались, а в обвинительном заключении приведено было содержание
указанных «объяснений».27

Показания потерпевшего — это его сообщение об обстоятельствах,
имеющих значение для дела, сделанное в ходе допроса и
запротоколированное в установленном законом порядке28

Показания подозреваемого — это его сообщение по поводу известных ему
обстоятельств совершения преступления, в котором он подозревается,
сделанное при допросе и зафиксированное в установленном законом
порядке.29

Не являются показаниями объяснения подозреваемого, данные при его
задержании, и изложенные в протоколе задержания (статья 122)30 либо
данные органу дознания не в ходе допроса.31

‘ Показания обвиняемого — это его сообщение по вопросам, составляющим
содержание предъявленного ему обвинения, а также об иных
обстоятельствах, имеющих значение для дела, и об имеющихся в деле
доказательствах, данные при его допросе и зафиксированные в
установленном законом порядке.32

Проблемы допустимости доказательств, связанные с допросом
подозреваемого, обвиняемого, свидетеля и потерпевшего будут рассмотрены
ниже, соответственно §1 «Допрос подозреваемого и обвиняемого» и §2
«Допрос свидетеля и потерпевшего» в главе 3 настоящей части.

Здесь же хотелось бы дополнительно отметить следующее, несмотря на то,
что часть 2 статьи 69 УПК РСФСР (часть 2 статьи 71 проекта УПК)
перечисляет среди источников доказательств показания только 4 указанных

27 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-89/94.

28 См.: там же, С. 167. “”См.: там же, С. 174.

30 См.: там же, С. 174.

31 Такие объяснения, например, исключались при рассмотрении дела
Квасильчука и Доронькина в Ростовском областном суде (Архив Ростовского
областного суда. Дело № 2-204/95).

32 См.: Уголовный процесс // Под редакцией П.А Лупинской, С.169.

Глава IX

75

выше категории лиц, есть основания полагать, что к этим показаниям можно
добавить показания гражданского истца, гражданского ответчика и их
представителей, а также эксперта.

Этими основаниями являются;

— положение части 2 статьи 55 УПК РСФСР, предоставляющее гражданскому
ответчику и его представителю право давать объяснения по существу
предъявленного иска;33

— положение части 2 статьи 277 УПК РСФСР о праве суда допросить
гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей;

— положение статей 192 и 289 УПК РСФСР, которые определяют порядок
допроса эксперта на предварительном следствии и в суде.34

2. Заключение эксперта

Заключение эксперта — это его письменное сообщение о ходе и результатах
проведенного исследования и о его выводах по поставленным перед ним
вопросам.35

Проблемы допустимости доказательств, связанные с проведением экспертизы,
будут рассмотрены ниже, в §10 «Экспертиза» главы 3 настоящей части.

Здесь же хотелось бы в качестве дополнения остановиться на вопросе о
невозможности замены заключения эксперта актами ведомственных экспертиз
и мнением специалиста.

Использование вместо заключения эксперта акта ведомственной экспертизы
запрещено Пленумом Верховного Суда СССР, который в пункте 2 своего
постановления от 16 марта 1971 года № 1 «О судебной экспертизе по
уголовным делам» указывал, «что имеющиеся в деле акты либо справки о
результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, в
том числе ведомственные заключения, именуемые экспертизой (о качестве
товара, недостаче товарно-материальных ценностей и т.п.), хотя

33 По проекту нового УПК гражданскому истцу (на основании части 3 статьи
51) и его представителю (на основании части 3 статьи 52) предоставляется
право давать объяснения и показания по предъявленному иску; гражданскому
ответчику (на основан?™ части 2 статьи 53) и его представителю (на
основании части 2 статьи 54) предоставляется право давать объяснения и
показания по существу предъявленного иска.

34 аналогичные положения имеются и в проекте нового УПК (статьи 223 и
329).

35 Уголовный процесс / Под редакцией П.А. Лупинской, С. 176.

76 Часть вторая

бы и полученные по запросу органов следствия или суда, не могут
рассматриваться как заключение эксперта».36

О том, что мнение специалиста не может быть приравнено к заключению
эксперта указывается в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда
РСФСР от 17 сентября 1975 года № 5 «О соблюдении судами Российской
Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве
уголовных дел»;37

Вместе с тем Верховным Судом РФ в ряде случаев допускается подмена
заключения эксперта мнением специалиста.

Так на основании разъяснения Верховного Суда, данного им в пункте 8
Постановления Пленума от 22 марта 1966 года № 31 «О судебной практике по
делам о грабеже и разбое», «свойства и характер действия»
сильнодействующих, ядовитых и одурманивающих веществ, использованных при
совершении разбойного нападения и грабежа «могут быть установлены с
помощью соответствующего специалиста либо экспертным путем».38 .

Подмену заключения экспертизы «суррогатами» (мнениями специалистов,
заключениями разного рода комиссий и учреждений, изготовленными вне
процедуры экспертизы) справедливо критикуют С.А. Пашин39. A.M. Ларин40,
М. Селезнев41.

3. Вещественные доказательства

Вещественные доказательства — это предметы материального мира (вещи),
которые имеют относящуюся к предмету доказывания фактическую информацию
и в установленном законом порядке приобщены к делу.

Уголовно-процессуальный закон (статья 83 УПК РСФСР, часть 1 статьи 78
проекта нового УПК) определяет следующие виды вещественных
доказательств:

1) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они
служили орудиями преступлений.

К ним относятся, например, орудия убийства (нож, пистолет и др.) или
предметы, посредством которых совершалось хищение (отмычка, лом, которым
взламывался сейф и т.п.).

36 См.:.Сборник постановлений, С. 54. “Там же, С.386.

38 Там же, С.351.

39 См.: Пашин С.А. Указ.соч., С. 319-320.

40 См.: ГиП 1997, № 10, С. 124.

41 См.; Законность, 1994, № 8, С. 37-39.

Глава II 77

2) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они
сохранили на себе следы преступления.

К таким предметам относятся, например, одежда со следами крови или с
разрывами, предметы с огнестрельными повреждениями, взломанный сейф и
т.п.

3) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они были
объектами преступных действий.

К ним относятся предметы, на которые было направлено преступное
посягательство, например похищенные деньги и вещи.

4) Деньги и иные ценности, нажитые преступным путем (путем краж,
грабежа, получения взятки и т.п.)

К ценностям, нажитыми преступным путем, относятся любое имущество,
имеющее значительную стоимость, в том числе изделия из золота, серебра,
платины, сплавов драгоценных металлов, изделия из драгоценных камней,
ценные бумаги, произведения искусства, антикварные предметы, дом,
автомашина, мебель и т.д., приобретенные на деньги, полученные в
результате совершения преступления или за счет реализации имущества,
добытого преступлением.42

К числу вещественных доказательств относится и незаконно добытая
продукция по делам о преступных нарушениях законодательства по охране
природы.43

5) Все другие предметы и документы, которые могут служить средствами к
обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела,
выявлению виновных либо к опровержению обвинения или смягчения
наказания.

Следует иметь в виду, что документы служат вещественными
доказательствами, если они были объектами преступных действий, служили
средствами их подготовки, совершения или если на них остались следы
преступных действий. Если же значение документа по делу определяется
справочными или удостоверительными данными, он является другим
источником доказательств — «иным документом».

Фотоснимки являются вещественными доказательствами, если они сделаны в
процессе совершения преступле-

42 См.”. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуаль-ному
кодексу, / под редакцией Лебедева В М. Издание второе. М., 1998, С.172.

43 См.: ВВС СССР, 1983, № 4. С. 13.

78 Часть вторая

ния либо факт их обнаружения в данном месте или у данного лица имеет
существенное значение (например, обнаружение у обвиняемого фотографии,
находившейся в похищенном чемодане). Фотоснимки, изготовленные в ходе
следственных (судебных) действий, составляют приложение к протоколу
(статьи 87, 141, 264 УПК РСФСР).

Из приведенного выше понятия вещественного доказательства следует, что к
ним относятся предметы-носители доказательственной информации, которые
приобщены к делу в установленном законом порядке. Поэтому вещественными
доказательствами являются не все предметы — носители доказательственной
информации, а только те, которые обнаружены, получены и приобщены к делу
в установленном законом порядке. А этот порядок включает следующие
действия.

Во-первых, должен быть процессуально оформлен факт обнаружения или
получения предмета следователем. Обычно вещи изымаются в ходе какого-то
следственного действия (осмотра, обыска, выемки и др.), и факт изъятия
фиксируется в протоколе данного действия. Вещи могут быть также
представлены обвиняемым, потерпевшим, другими участниками процесса, а
также гражданами (ст. 70 УПК РСФСР, ст. 82 проекта УПК), что также
должно быть оформлено соответствующим протоколом. И, наконец, они могут
быть направлены следователю или в суд предприятиями, учреждениями и
органами (ст. 70 УПК РСФСР, ст. 82 проекта УПК), о чем также должен
свидетельствовать соответствующий официальный документ (сопроводительное
письмо).

Во-вторых, вещественное доказательство должно быть осмотрено, подробно
описано и — по возможности — сфотографировано (ст. 84 УПК, ст. 189
проекта УПК). Осмотр вещественного доказательства может быть произведен
в ходе того следственного действия, при котором оно изъято (например,
при осмотре места происшествия), и тогда его результаты фиксируются в
протоколе, либо в ходе отдельного следственного действия — осмотра
вещественного доказательства (предмета), оформляемого самостоятельным
протоколом.

Если след или отпечаток нельзя изъять, вещественным доказательством
(производным) будет копия, снятая при условиях, предусмотренных законом
и обеспечивающих точность воспроизведения особенностей следа (статья 69,

Глава II 79

часть 5 статьи 141, часть 4 статьи 179 и статьи 264 УПК РСФСР).

И, в-третьих, вещественное доказательство должно быть приобщено к делу
особым постановлением следователя или определением суда. Лишь после
вынесения такого постановления (определения) на предмет может быть
распространен режим вещественного доказательства. Постановление
(определение) о приобщении предмета к делу в качестве вещественного
доказательства выражает решение следователя (суда) об относимости
данного предмета к делу и означает поступление его в исключительное
распоряжение следователя или суда. Точная процессуальная фиксация факта
приобщения предмета к делу в качестве вещественного доказательства
необходима для предотвращения его утраты или замены.44

Таким образом, следует иметь в виду, что предмет, представленный в
качестве вещественного доказательства, и постановление о его приобщении
к делу неразрывно между собой связаны (это «комплексное
доказательство»). Поэтому отсутствие или утрата постановления о
приобщении к делу вещественного доказательства, как и утрата самой вещи,
указанной в постановлении, ведут к недопустимости вещественного
доказательства.

Вещественное доказательство также может признаваться недопустимым при
отсутствии протокола его осмотра.

Так, при рассмотрении дела Чумакова и других в Московском областном суде
была исключена из разбирательства дела пуля, изъятая из трупа, поскольку
отсутствовал протокол ее осмотра.45

Допустимость вещественных доказательств определяется не только
соблюдением порядка их приобщения к делу, но и соблюдением порядка
обнаружения и изъятия вещественных доказательств.

Практика показывает, что нередко процесс изъятия вещественных
доказательств «оформляется» такими документами как протоколы
«добровольной выдачи», «обнаружения», «изъятия», «доставления». Все эти
действия Уголовно-процессуальным законом не предусмотрены.

В Ивановской области при рассмотрении судом присяжных уголовного дела по
обвинению троих лиц в покушении на убийство еще на стадии
предварительного слушания были исключены более 50 документов — главным
образом, по указанной причине. Все трое оправданы.

44 См.; Уголовный процесс. // Под редакцией ЛупинскойП-А^С. 185—186. ”——”””‘

В частности, профессор П.А. Лупинская отмечает, что до возбуждения
уголовного дела объяснения могут быть получены только от лиц, подавших
заявление или жалобу, если необходимо получение каких-либо сведений,
дополняющих, уточняющих жалобу. В то же время получение объяснений лиц
по поводу действий, в отношении которых поступила жалоба, заявление или
иное сообщение недопустимо, так как нарушает запрет, содержащийся в
статье 51 Конституции РФ. Такого рода объяснения, если они были
получены, недопустимо использовать в дальнейшем доказывании и ссылаться
на них в любых решениях по делу.58

53 Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973, С.
658.

54 Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе.
Волгоград, 1988, С. 36.

55 Комментарий УПК, С. 182.

56 См.: Пашин С.А. Указ., соч. С. 363.

57 См.: Кипнис Н.М. Указ.,соч., С. 60.

58 Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении
дел судом присяжных., С. 115—116.

Глава II 83

В практике суда присяжных Ростовского областного суда, начиная с первого
же дела, рассмотренного с участием присяжных, объяснения не признаются
допустимыми доказательствами иисключаются из разбирательства дела. Ни
одно из этих решений не было признано неправйльным Верховным Судом РФ
при рассмотрении этих дел в кассационном порядке.59

Аналогичные решения принимались и в суде присяжных Московского
областного суда.60

§2. Обязательность получения доказательства из определенного вида
источника

Доказательства могут быть получены из любого источника, названного в
статье 69 УПК РСФСР (в статье 71 проекта УПК). Однако в ряде случаев
закон указывает на определенный источник, из которого могут быть
получены опять же указанные в законе данные. Так, в статье 79 УПК РСФСР
(в статье 213 проекта УПК) указано, что только путем проведения
экспертизы могут быть получены данные:

1) относительно причин смерти и характера телесных повреждений;

2) относительно психического состояния обвиняемого или подозреваемого в
тех случаях, когда возникает сомнение по поводу их вменяемости или
способности к моменту производства по делу отдавать себе отчет в своих
действиях или руководить ими;

3) относительно психического или физического состояния свидетеля или
потерпевшего в тех случаях, когда возникает сомнение в их способности
правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и
давать о них правильные показания;

4) относительно возраста обвиняемого, подозреваемого и потерпевшего в
тех случаях, когда установление их

59 См., например: дело Ярмизина (арх. № 2-97/94), дело Панчиш-кина и
Филиппова (арх. № 2-89/94), дело Кононова (арх 2-267/94), дело Корнилова
и других (арх. № 2-318/94), дело Суворова и другик .(арх. № 2-98/95),
дело Стульцева (арх. № 2-171/95); дело Минаева (арх. № 2-191/95), дело
Квасильчука и Доронькина (арх. № 2-204/95), дело Кравченко и других
(арх. № 2-71/96), дело братьев Пигуновык (арх.№ 2-126/97).

60 См., например: дело Баркалова (арх № 2-69- 2/94), дело Новоса-дова и
других (арх. № 2 301-78/94), дело Кириллова и других (арх. №
2-151-49/95).

84 Часть вторая

возраста имеет значение для дела, а документы о возрасте отсутствуют.

Это требование закона означает, что указанные данные и в соответствующих
случаях должны быть получены не из любого источника, а только из
заключения эксперта.

Судебная практика фактически признает обязательное проведение экспертизы
и в других случаях, кроме перечисленных в статье 79 УПК РСФСР, а
именно’.

1) для решения вопроса об отнесении предмета к огнестрельному или
холодному оружию, боевым припасам или взрывчатым веществам;61

2) для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное,
сильнодействующее или ядовитое), их названий и свойств происхождения,
способов изготовления или переработки, а также для установления
принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические
вещества;62

3) для определения психического состояния обвиняемого (подозреваемого)
по делам о преступлениях, за которые по закону может быть применена
смертная казнь.63

глава III. третье ПРАВИЛО. правило 0 НАДЛЕЖАЩЕЙ ПРОЦЕДУРЕ

§.1. Общие положения

Доказательство должно быть получено с соблюдением ‘ надлежащей
процедуры, т.е. с соблюдением требований закона относительно порядка
проведения соответствующего процессуального действия, порядка
фиксирования его хода и результатов.

В части 1 статьи 70 УПК РСФСР (часть 1 статьи 82 проекта УПК) указано,
что лицо, производящее дознание,

61 на основании п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 25 июня 1996 года № 5
«О судебной практике по делам о хищении и незаконном обороте оружия,
боеприпасов и взрывчатых веществ» / Сборник постановлений, С. 546.

62 на основании п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 27 мая 1998 года № 9
«О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с
наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми
веществами» / ВВС РФ, 1998, № 7, С.4

63 на основании п.7 Постановления Пленума ВС СССР от 29 июня 1979 года №
3 «О практике применения судами общих начал назначения
наказания»/Сборник постановлений, С.158.

Глава III 85

следователь, прокурор или суд вправе в целях собирания доказательств по
находящимся в их производстве делам производить следственные действия,
предусмотренные настоящим Кодексом.

Уголовно-процессуальным законом предусмотрен следующий перечень
следственных действий:

— допрос подозреваемого (статья 123 УПК РСФСР, статьи 201—205 проекта
УПК);

— допрос обвиняемого (глава II УПК РСФСР, статьи 201—205 проекта УПК);

— допрос свидетеля и потерпевшего (глава 12 УПК РСФСР, статьи 201—207
проекта УПК);

— проведение очной ставки (статьи 162, 163 УПК РСФСР, статья 208 проекта
УПК);

— предъявление для опознания (статьи 164—166 УПК РСФСР, статьи 209, 210
проекта УПК);

— производство выемки и обыска (глава 14 УПК РСФСР, статьи 194—198
проекта УПК);

— производство осмотра (статьи 178-180, статья 182 УПК РСФСР, статьи
186—189, 191 проекта УПК);

— проведение освидетельствования (статьи 181, статья 182 УПК РСФСР,
статьи 190, 191 проекта УПК);

— проведение следственного эксперимента (статья 183 УПК РСФСР, статьи
192, 193 проекта УПК);

— производство экспертизы (глава 16 УПК РСФСР, глава 25 проекта УПК),64

Представляется, что доказательства, полученные путем проведения
«процессуальных» действий, не предусмотренных законом, во всех случаях
должны признаваться недопустимыми. Процессуальная форма строго
формальна, порядок проведения каждого процессуального действия детально
регламентирован в законе с целью гарантировать права участников
процесса. Соответственно получение доказательств путем действий, не
предусмотренных в законе, нарушает права участников процесса.

Содержание третьего правила заключается не только в том, чтобы
доказательства были получены в результате следственных действий,
указанных в Уголовно-процессу-альном законе, но и в том, чтобы при
проведении этих следственных действий были соблюдены требования закона
относительно: а) порядка проведения соответствующе-

64 проектом нового УПК также предусмотрена проверка показаний на месте
(статья 211).

86 Часть вторая

го следственного действия; б) порядка фиксирования его хода; в) порядка
фиксирования его результатов.

Общие требования, относящиеся 7’установлению условий проведения
следственных действий, содержатся в главе 10 УПК РСФСР (в главе 21
проекта УПК), в статьях 23, 25, 45, 46, 48, 49, 51, 52, 55 и 56
Конституции Российской Федерации, а также — в общепризнанных нормах
международного права и международных договорах Российской федерации.

Очевидно, что нарушение условий получения доказательств, основанных на
конституционных и общепризнанных международных гарантиях прав и свобод
человека и гражданина, личной неприкосновенности, неприкосновенности
жилища, тайны переписки, конечно же, делает такие доказательства
недопустимыми.

§2. Время, в течение которого возможно проведение следственных действий

Ненадлежащая процедура предполагает прежде всего нарушение требований
закона относительно времени, в течение которого возможно проведение
следственных действий.

В соответствии с уголовно-процессуальным законом (статьи 109, 120, 121,
129, 199 УПК РСФСР, статьи 157, 167, 168, 256, 259 проекта нового УПК)
проведение следственных действий на досудебных стадиях возможно только
после возбуждения уголовного дела и до принятия окончательного решения
по предварительному следствию следователем либо по дознанию дознавателем
(т.е. до составления обвинительного заключения либо постановления о
направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о применении мер
медицинского характера, либо постановления о прекращении дела).

Возбуждение уголовного дела — начальная стадия уголовного процесса,
поэтому только после этой стадии возможно проведение следственных
действий.

Президиум Верховного Суда Башкирской ССР по протесту Заместителя
Председателя Верховного Суда РСФСР отменил приговор Бирского районного
суда Башкирской ССР в отношении Буха-рова по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 129 УПК РСФСР предварительное следствие
производится только после возбуждения уголовного дела. Эти требования
закона соблюдены не были.

Глава III 87

Как видно из материалов, решение о возбуждении уголовного дела не
принималось, а к материалам приобщен лишь бланк постановления о
возбуждении дела с машинописным текстом, который не подписан
следователем.

Таким образом, следователь и суд существенно нарушили процессуальный
закон, что влечет отмену приговора.65

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР отменила все
судебные решения по делу Лушникова и дело производством прекратила за не
доказанностью участия осужденного в совершении преступления, указав
следующее.

Согласно статей 109, 129 УПК РСФСР следственные действия,
предусмотренные УПК, не могут быть проведены до возбуждения уголовного
дела. Как видно из дела, обыск на квартире Лушникова был проведен до
возбуждения дела, без санкции прокурора и в ночное время, обнаруженное
вещество изъято, хранилось и сдано на экспертизу с нарушением порядка,
установленного УПК.

До возбуждения уголовного дела была назначена и проведена химическая
экспертиза, согласно заключению которой представленный на исследование
образец содержит гашиш. Поскольку указанные следственные действия
проведены без возбуждения уголовного дела, т.е. в нарушение
установленного уголовно-процессуальным законом порядка, полученные в
результате их данные не могут являться доказательствами.66

Из материалов, полученных до возбуждения уголовного дела,
доказательством может быть признан только протокол осмотра места
происшествия, поскольку закон (часть 2 статьи 178 УПК РСФСР, часть 2
статьи 186 проекта УПК), как исключение из общего правила, разрешает
проведение этого следственного действия до возбуждения уголовного дела.

Особый порядок установлен и для получения заявления лица о совершенном
им преступлении («явка с повинной» — по УПК РСФСР, «заявление о
повинной» — по проекту УПК). «В случае явки с повинной, — указывается в
статье 111 УПК РСФСР (статья 152 проекта УПК), — устанавливается
личность явившегося и составляется протокол, в котором подробно
излагается сделанное заявление».

В качестве доказательств могут также использоваться материалы,
полученные до возбуждения уголовного дела в ходе оперативно-розыскной
деятельности.

По делу Фокина Президиум Верховного Суда РФ отменил приговор суда
присяжных, указав следующее.

Согласно статей 7 и 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»
оперативно-розыскная деятельность может производиться и до возбуждения
уголовного дела, а результаты этой деятельности могут служить поводом и
основанием к возбуждению уголовного дела и служить доказательством.
Краснодарский краевой суд при-

65 См.: ВВС РСФСР, 1992, № 4, С. 13.

66 См.: БВС РСФСР, 1989, № 1, С. 9—10.

88 Часть вторая

сяжных незаконно исключил из числа доказательств результаты этой
деятельности, полученные до возбуждения уголовного дела, сославшись на
статью 119 УПК РСФСР.67

Недопустимо проведение следственных действий в период приостановления
предварительного следствия (статья 195 УПК РСФСР, статья 234 проекта
УПК).

По делу Соколова, рассмотренному Ростовским областным судом, был
исключен из разбирательства протокол допроса свидетеля К., поскольку
этот допрос был произведен в тот период времени, когда предварительное
следствие было приостановлено.68

§3. Допрос подозреваемого и обвиняемого

1. Недопустимость допроса в качестве подозреваемого (обвиняемого) лица,
непризнанного таковым.

В соответствии с частью 1 статьи 52 УПК РСФСР подозреваемым признается:
лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления (т.е. лицо,
задержанное в порядке, установленном статьей 122 УПК РСФСР) либо лицо, к
которому применена мера пресечения до предъявления обвинения (в порядке
статьи 90 УПК РСФСР).69

При отсутствии этих условий лицо не может быть признано подозреваемым и,
следовательно, не может быть допрошено в качестве подозреваемого.

В Ростовском областном суде протоколы допросов лиц в качестве
подозреваемых при отсутствии условий, указанных в части 1 статьи 52 УПК
РСФСР, исключались, как полученные с нарушением закона, начиная с
первого же процесса суда присяжных по делу Ярмизина70.

Аналогичные решения принимались и в суде присяжных Московского
областного суда.71

Если лицо задерживается по подозрению в совершении преступления с
нарушением установленного порядка (ст. 122 УПК РСФСР), то протокол
допроса такого лица в качестве подозреваемого также признается
недопустимым доказательством.

Так, Верховным Судом РФ по делу Рагаускаса был признан недопустимым
доказательством протокол допроса в качестве подозреваемой Лапшиной. При
этом было указано следующее: «Согласно

67 См.: Архив Верховного Суда РФ, дело № 835 п 98.

68 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-193/94.

69 Проект нового УПК (часть 1 статьи 42) среди условий признания лица
подозреваемым дополнительно предусматривает и факт возбуждения
уголовного дела в отношении конкретного лица.

70 См.: Архив Ростовского областного суда., дело № 2-97/94.

71 См., например, дело Баклыкова и других, арх. № 2-115-32/95.

Глава III 89

материалам дела, с Лапшиной проводились следственные действия, когда она
была задержана в качестве подозреваемой. Вместе с тем в соответствии со
ст.ст. 122, 127 УПК РСФСР орган дознания и следователь вправе были
задержать Лапшину в качестве подозреваемой лишь при наличии оснований,
указанных в ст. 122 УПК РСФСР. Но в протоколе задержания эти основания
не указаны: Лапшина не была застигнута при совершении преступления или
непосредственно после его совершения; очевидцы прямо не указывали на
Лапшину как на лицо, совершившее преступление; на ней или на ее одежде,
при ней или в ее жилище не обнаружены явные следы преступления, она не
покушалась на побег и имела постоянное место жительства».72

Лицо может быть допрошено в качестве обвиняемого после того, как в
отношении его в установленном уголов-но-процессуальным законом порядке
будет вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого (часть
1 статьи 46 УПК РСФСР, часть 1 статьи 41 проекта нового УПК) и когда оно
будет ознакомлено с этим постановлением (статья 148, часть 5 статьи 150
УПК РСФСР, статья 229, часть 6 статьи 231 проекта нового УПК).

2. Недопустимость допроса в качестве

свидетеля лица, фактически подозреваемого в совершении преступления

Показания, данные лицом, которое фактически подозревается в совершении
преступления и которое допрашивалось по обстоятельствам причастности его
к этому преступлению в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной
ответственности за отказ от дачи показаний, а также — за дачу заведомо
ложных показаний по статьям 307 и 308 Уголовного кодекса РФ, не имеют
доказательственной силы.

Данный вывод вытекает из существенных различий в процессуальном
положении и порядке допроса свидетеля и подозреваемого (обвиняемого). И
прежде всего это выражается в том, что свидетель не может
воспользоваться юридической помощью защитника; он (свидетель) обязан
давать показания, под угрозой уголовной ответственности за отказ от дачи
показаний и за дачу заведомо ложных показаний; подозреваемый
(обвиняемый) не только не обязан, но и вправе отказаться от дачи
показаний; он вправе также воспользоваться при допросе помощью
защитника.

Следует заметить, что на недопустимость допроса в качестве свидетелей
подозреваемых и обвиняемых в со-

72 См.: ВВС РФ , 1998, № 1, С. 12.

90 Часть вторая

вершении преступлений указывали российские процессуалисты еще в начале
XX века.

Так, И.Я. Фойницкий писал: «Необходимо помнить, что запрещение
допрашивать обвиняемых в качестве свидетелей по существу направлено к
тому, чтобы избегнуть всякого принуждения обвиняемых к показанию и
обеспечить им полную свободу ответа; поэтому оно должно быть
распространяемо и на лиц, подозреваемых судебными органами, если им еще
грозит или может угрожать опасность судимости.

Нельзя поэтому признать правильным усвоенный в нашей следственной
практике прием, состоящий в том, что следователи, не собравшие еще
достаточных данных для привлечения к делу определенного лица в качестве
обвиняемого, но подозревающие его, первоначально допрашивают его в
качестве свидетеля; неправилен этот прием как потому, что им
подозреваемый превращается в свидетеля и принуждается к показанию, так и
потому, что допрашиваемый в качестве свидетеля не пользуется теми
процессуальными правами, какие принадлежат обвиняемому, так что этим
способом в сущности обвиняемый лишаетоя своих прав».73

Н.Н. Розин также отмечал, что «по общему психологическому и юридическому
правилу никто не может быть свидетелем в своем деле».74
~—

• Наша Современная “следственная практика в этом вопросе мало чем
отличается от прежней, хотя суды уже в течение длительного времени
пытаются эту практику устранить.

Еще 26 июня 1968 года Верховный Суд СССР (по делу Рейхнера) обращал
внимание на недопустимость допроса в качестве свидетеля лица, фактически
подозреваемого в совершении преступления. Так, в решении по этому делу
было указано следующее.

«Из дела усматривается, что имеющиеся в деле доказательства уже к 19
апреля давали органам следствия основания для вынесения постановления о
привлечении Рейхнера в качестве обвиняемого. К этому времени помимо его
личного признания имелись уже показания свидетелей и данные
следственного эксперимента, которые полностью соответствовали
объяснениям Рейхнера. Более того, после проведения
судебно-психологической экспертизы, без чего, по мнению прокурора,
обвинение не могло быть предъявлено, за день до окончания
предварительного следствия Рейхнер по поводу совершенных им и вменяемых
ему в последующем действий еще дважды допрашивался в качестве свидетеля
с предупреждением об

73 Фойницкий И.Я. Указ.,соч., т.2, С. 273—274.

74 Н.Н. Розин. Указ., соч., С.406.

Глава III 91

уголовной ответственности за дачу ложных показаний, иначе говоря, под
угрозой уголовной ответственности. Таким образом, в связи с непризнанием
Рейхнера подозреваемым и несвоевременным привлечением его в качестве
обвиняемого он был лишен возможности в ходе предварительного следствия
пользоваться теми правами, которыми по закону наделены в уголовном
процессе обвиняемый и подозреваемый» .’5

25 октября 1973 года Верховный Суд СССР вновь (по делу Садыкова} указал,
что «допрос в качестве свидетеля подозреваемого в совершении
преступления лишает его возможности осуществить свое право на защиту и
поэтому не может быть признан соответствующим требованиям
процессуального закона».76

Допрос Фактически подозреваемого в качестве свидетеля продолжает
оставаться наиболее распространенным нарушением закона, влекущем
признание доказательств недопустимыми77.

‘Недопустимыми следует признавать и протоколы допросов подозреваемых и
обвиняемых, в которых отсутствует изложение каких-либо обстоятельств
дела и содержится лишь ссылка на показания, данные подозреваемыми или
обвиняемыми ранее, в качестве свидетеля.

В подобных протоколах обычно содержится такая запись: «Подтверждаю все
показания, данные мною ранее при допросе в качестве свидетеля. Больше
ничего добавить не могу».78

75 Сборник постановлений пленума и определений коллегии Верховного Суда
СССР по уголовным делам. 1959—1871 г.г. М„ 1973, С.359—360.

76 См.: ВВС СССР, 1974, № 4, С.25.

77 В связи с таким нарушением исключались доказательства в Московском
областном суде — по делу Терехова (арх. № 2-99-6/94), по делу Томилина
(арх. № 2-126-13/94), по делу Щербакова (арх. № 2-139-16/ 94), по делу
Новосадова и др. (арх. № 2-301-78/94) по делу Балыкова и др (арх. №
2-115-32/95), по делу Кириллова и др. (арх. № 2-115-44/95), по делу
Колупаева (арх. № 2-173-51/95), по делу Лаврентьева, по делу
Каменева(см.: Труды научно-практических лабораторий. Часть 1, С. 216);

в Саратовском областном суде — по делу Бурмистрова (см.: БВС РСФСР,
1994, № 8, С. 4), по делу Борцова (см.: Немытина М.В. Указ., соч., С.
52);

в Ростовском областном суде — по делу Панчишкина и Филиппова (арх. №
2-89/94), по делу Козлова и Шаталова (арх. № 2-242/94), по делу
Корнилова и др. (арх. № 2-318/94), по делу Суворова и др. (арх. № 2-98/
95), по делу Минаева (арх. № 2-191/95), по делу Крохина и др. (арх. №
2-2/96), по делу Ханмырадова (арх. № 2-21/96), по делу Семенкина (арх. №
2-140/97), по делу Кузнецова (арх. № 2-32/98). По последнему делу
любопытен первый вопрос следователя Кузнецову, допрашиваемому в качестве
свидетеля: «Следствие располагает достаточными данными о Вашей
причастности к организации умышленного убийства Мокрикова, которое имело
место 21 сентября 1995 года в поселке В. Грушевском_Что вы можете
сказать по этому поводу?»

‘° Данный пример взят из дела Томилина (см.: Архив Московского
областного суда, дело № 2-126-13/94).

92

Часть вторая

В таких случаях, указывает П.А. Лупинская, и первые протоколы допросов
(в качестве свидетеля), и последующие протоколы допросов (в качестве
подозреваемого или обвиняемого), в которых имеется ссылка на первые
протоколы, следует признавать недопустимыми,79

3. Недопустимость допроса подозреваемого (обвиняемого) без разъяснения
принадлежащих ему процессуальных прав

Перед допросом подозреваемому и обвиняемому должны быть разъяснены их
права, предусмотренные соответственно статьей 52 и статьей 46 УПК
РСФСР80 (статьи 58, 123, 149 УПК РСФСР, статьи 203 и 230 проекта УПК).

Помимо тех прав, которые предусмотрены статьями 46 и 52 УПК РСФСР,
подозреваемому и обвиняемому перед их допросом должно быть разъяснено их
право не свидетельствовать против себя самого {часть 1 статьи 51
Кон-ституции РФ; часть 3 статьи 446 УПК РСФСР; часть 3 статьи 41 и часть
3 статьи 42 проекта нового УПК).

Подчеркивая важность разъяснения данного конституционного положения,
Пленум Верховного Суда Российской Федерации указал: «Если
подозреваемому, обвиняемому… при дознании или на предварительном
следствии не было разъяснено указанное конституционное положение (т.е.
часть 1 статьи 51 Конституции, — В.З.), показания этих лиц должны
признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться
доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого)».81

История вопроса о праве обвиняемого на молчание, на наш взгляд,
представляет несомненный интерес и практическую ценность именно для
того, чтобы лучше уяснить сущность и важность этого права, с таким
трудом приживающегося в нашей следственной, да и судебной практике.82

В Соединенных Штатах Америки право не свидетельствовать против самого
себя было предусмотрено еще 1791 году Пятой поправкой к Конституции.
Однако до середи-

79 Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении
дел судом присяжных. С.100.

80 По проекту УПК — статьей 41.

81 Сборник постановлений, С. 535.

82 В настоящее время неразъяснение подозреваемому (обвиняемому) права не
свидетельствовать против самого себя является одни из наиболее
распространенных нарушений, влекущих признание доказательств
недопустимым.

Глава III

93

ны 60-х годов нашего столетия конституционная привилегия против
самообвинения практически не действовала в тех случаях, когда допрос
производился полицейскими в любом изолированном помещении, включая места
предварительного заключения.

Согласно господствовавшей в то время точке зрения, принуждение к даче
показаний признавалось в наличии лишь в случаях угрозы применения.
определенных санкций. Поэтому считалось, что если задержанному не
угрожали привлечением его к уголовной ответственности, например, за
лжесвидетельство (в случае дачи ложных показаний) или за неуважение к
органам власти (в том случае, если задержанный вообще отказался
отвечать), то и никакого принуждения не было, и, следовательно,
свидетельствовать против себя самого его тоже никто не заставлял. Это, в
свою очередь, означало, что содержащиеся в Пятой поправке
конституционные принципы были соблюдены, хотя совершенно очевидно, что
сама атмосфера допроса в изолированном помещении давала задержанному все
основания предполагать, что в случае отказа от «добровольного
сотрудничества и помощи следствию» к нему будут применены определенные
санкции правового характера. Задержанный, как правило, не знал, что он
вправе вообще отказаться отвечать на вопросы сотрудников
правоохранительных органов или же настаивать на предоставлении ему
возможности пользоваться услугами адвоката, включая его присутствие во
время допроса.

С другой стороны, размытость и известная непредсказуемость результатов
проверки на добровольность предоставляла судам низших инстанций широкие
возможности манипулировать ею таким образом, что процессуальную ценность
обретали признания, полученные не вполне конституционным способом..
Уповать на то, что справедливость восторжествует и Верховный Суд
пересмотрит и отменит такие решения, также не приходилось: чрезвычайная
загруженность не позволяла высшей судебной инстанции США принимать к
рассмотрению более чем два-три таких дела в год. Непрерывно растущий
поток обращений. связанных с вынужденными показаниями, наглядно
демонстрировал необходимость принципиально иного подхода к разрешению
проблемы, которая постепенно принимала национальный масштаб. Первый шаг
был сделан в 1964 году. К тому времени стало очевидно, что привиле-

Часть вторая

94

гия против самообвинения должна действовать не только в зале суда, но и
в полицейском участке. В решении по делу Маллой против Хогана (1964),
Верховный Суд провозгласил право задержанного хранить молчание до тех
пор, пока сам задержанный не решит его нарушить и начать давать
показания по доброй воле.

Кульминацией активных поисков альтернативы проверки на добровольность
стало решение Верховного суда по делу Миранда против штата Аризона.
Обвиняемый по делу Эрнесто Миранда был неимущим гражданином двадцати
трех лет от роду, так и не закончившим среднюю школу. Его арестовали по
обвинению в киднепинге и изнасиловании и доставили в полицейский участок
в городе Феникс, штат Аризона. Там он был опознан жертвой и препровожден
в некое закрытое помещение, где и был допрошен полицейскими. Поначалу
Миранда упорно утверждал, что он невиновен, однако через два часа
допрашивавшие его полицейские вышли из комнаты допроса с письменным
признанием Ми-ранды, скрепленным его подписью. Суд счел этот документ
процессуально пригодным, и Эрнесто Мирднда был признан виновным в
совершении изнасилования и киднепинга.

На первый взгляд, признание Миранды, взятое в отрыве от обстоятельств
его получения, являлось допустимым согласно тесту на добровольность. По
сравнению с тем, как представители правоохранительных органов обходились
с обвиняемыми по многим другим делам (добиваясь от них показаний,
которые в итоге квалифицировались как вынужденные) Миранду допрашивали в
щадящем режиме. Но акценты уже в значительной степени сместились, и во
главу угла было поставлено максимальное соблюдение прав задержанного и
внесение принципиальных изменений в тактику допроса.

В решении по делу Миранды председатель Верховного

суда Уоррен подчеркнул, что Суд не создал ничего принципиально нового
для американской юриспруденции: речь идет, в первую очередь, о
применении хорошо известных основополагающих принципов федеральной
Конституции. Суд счел, что в деле Миранды были нарушены права
обвиняемого, гарантированные Пятой и Шестой83 поправками к Конституции.
«На сегодняшний день не может быть

83 Шестая поправка предоставляла обвиняемым право быть осведомленными о
сущности и основаниях обвинения, а также право на помощь адвоката для
своей защиты.

Глава 111 95

сомнений в том, что гарантированная Пятой поправкой привилегия против
самообвинения должна быть доступна И за пределами здания суда, ибо она
служит для того, чтобы защитить от необходимости самообвинения всех тех,
кто поставлен в условия, так или иначе ограничивающие свободу действия».
Особое внимание было обращено на то, что гораздо чаще ощущение
вынужденной необходимости начать давать показания возникает в местах
предварительного заключения, полицейских участках и иных изолированных
помещениях, нежели в зале суда, где нередко НаХОДЯТСЯ независимые
наблюдатели, само присутствие которых совершенно меняет атмосферу дачи
показаний. Ссылаясь на дело Маллой против Хогана, судья Уоррен
подчеркнул, что результатом применения доктрины добровольности в
уголовных делах по законодательству штатов явилось распространение такой
практики допроса, при которой на задержанного оказывалось существенное
давление, не дававшее ему возможности свободного и разумного выбора.

Верховный суд определил правила поведения сотрудников правоохранительных
органов во время допроса: «Мы пришли к выводу, что без надлежащих
процессуальных гарантий допрос лица, заключенного под стражу и
подозреваемого или же обвиняемого в совершении преступления, неизбежно
подразумевает известный прессинг, ослабляющий способность задержанного к
сопротивлению и вынуждающий его делать совершенно неожиданные
заявления». Для того чтобы ликвидировать или хотя бы свести к минимуму
подобный прессинг, а также в целях предоставления задержанному полной
возможности для осуществления привилегии против самообвинения,
«обвиняемому должны быть надлежащим образом разъяснены его права, а
реализация этих прав должна быть в полной мере обеспечена».

В решении неоднократно говорится о том, что проведение допроса в
изолированном помещении воздействует на психику задержанного таким
образом, что он начинает говорить то, чего никогда не сказал бы при иных
обстоятельствах. Особо сильный прессинг на задержанного оказывается в
условиях так называемого содержания «инкоммуникадо» т.е. содержания
под стражей без права вступать в контакт с родственниками или
защитником. Верховный суд определил, что перед тем, как приступить к
допросу, полицейские обязаны сообщить задержанному о

Часть вторая

96

имеющемся у него праве пользоваться услугами адвоката. Задержанный
вправе сам выбрать себе адвоката в том случае, если он в состоянии
оплатить его услуги. Но отсутствие средств у задержанного вовсе не
означает затруднения реализации его права на получение квалифицированной
юридической помощи. Судья Уоррен подчеркнул, что задержанному следует
четко объяснять, что ему может быть предоставлен государственный
адвокат, который будет представлять его интересы и до назначения этого
адвоката задержанный не будет подвергаться допросам. Если же это не
будет сделано, то у задержанного может сложиться впечатление, что он
вправе воспользоваться услугами адвоката только в том случае, если он
сам в состоянии оплатить его услуги. Если же допрос все-таки был
проведен в отсутствие адвоката и с задержанного были сняты показания, на
обвинение возлагается тяжкое бремя доказывания факта сознательного и
добровольного отказа задержанного от использования привилегии против
самообвинения и от осуществления права на юридическую помощь,
предоставляемую адвокатом по назначению или по соглашению. Суд сделал
обычный акцент на том, что во всех случаях, когда по отношению к лицу,
подозреваемому в совершении преступления, используется такая мера
пресечения, как заключение под стражу, или же его свобода ограничивается
властями иным способом, после чего задержанный подвергается допросу,
возможность реализации его привилегии против самообвинения подвергается
серьезной опасности у «без использования соответствующих механизмов,
способных предотвратить давление и принуждение, неизбежные в условиях
предварительного заключения».

Следующий важный момент, который в обязательном

порядке должен разъясняться задержанному, заключается в том, что
задержанный не обязан давать показания и может хранить молчание. С этим
неразрывно связано и следующее предупреждение, основная цель которого
поставить задержанного в известность относительно последствий его
согласия дать показания: все, сказанное задержанным, может и будет
использовано против него в суде. Как отмечается в решении, « человек
вырванный из привычной обстановки и помещенный в условия
предварительного заключения, в отношении которого применяется
высококлассная техника убеждения, описанная в стандартных пособиях по
тактике допроса, не может чувствовать

Глава III 97

ничего иного, кроме как обязанности начать говорить». Результатом этого,
как правило, был квазидобровольный отказ от привилегии против
самообвинения, проистекавший, кроме того, и из незнания задержанным
своих прав.

Хотя знаменитое «предупреждение Миранды» прямо не прописано в тексте
решения по делу, его основные позиции определяются без труда:
задержанный имеет право хранить молчание; все, сказанное задержанным,
может быть использовано против него; задержанный имеет право
пользоваться услугами адвоката; неимущим может быть

” йд

предоставлен государственный адвокат.0″

Верховный Суд Российской Федерации требует от судов неуклонного
соблюдения положений Конституции РФ относительно права обвиняемого не
свидетельствовать против самого себя.

Судом присяжных Саратовского областного суда от 24 августа 1995 года
осуждены Конджария и Согомонян по пункту «н» статьи 102 УК РСФСР,
Резников и Унгурян — соответственно по ч. 1 ст. 189 и ст. 190 УК РСФСР.

Конджария и Согомонян признаны виновными в умышленном убийстве
Григоряна, совершенном по предварительному сговору группой лиц, ввиду
ссоры, Резников — в заранее не обещанном укрывательстве умышленного
убийства; Унгурян — в недонесении о совершении этого преступления.

Кассационная палата Верховного Суда РФ, отменяя приговор, указала
следующее.

Не могут являться доказательствами виновности показания подозреваемого,
обвиняемого, подсудимого против себя, а также их супругов и близких
родственников, если при дознании, предварительном следствии или в суде
им не была разъяснена статья 51 Конституции Российской Федерации,
согласно которой никто не обязан свидетельствовать против себя самого,
своего супруга и близких родственников. Эти показания должны
признаваться судом полученными с нарушением закона.

В данном случае, как установлено по делу, в судебном заседании были
исследованы показания Конджарии, Согомоняна и Унгу-ряна, полученные с
нарушением закона.

Эти показания были даны после принятия Конституции Российской Федерации,
однако конституционное положение статьи 51 не разъяснялось Унгуряну до
14 февраля 1995 года, а Конджарии и Согомоняну до 23 февраля 1995 года.

Учитывая, что показания указанных лиц имеют существенное значение для
исхода дела, а исследование недопустимых доказательств в судебном
заседании является основанием для отмены приговора, данный приговор не
признан законным и обоснованным.

В качестве заключения по вопросу о необходимости разъяснения
подозреваемому (обвиняемому) права не сви-

84 См.: Мишина Е. Миранда против штата Аризона. / Российская юстиция.
1997, № 2, С. 51—53.

А. Зак. № 36

Часть вторая

98

детельствовать против самого себя (т.е. положения статьи 51 Конституции)
необходимо отметить, что такие разъяснения перед каждым допросом не
требуются.

Так, по делу Мораки, рассмотренному судом присяжных Ростовского
областного суда, защитником было заявлено ходатайство об исключении из
разбирательства протокола второго допроса Мораки в качестве
подозреваемого. В обоснование своего ходатайства защитник ссылался на то
обстоятельство, что Мораки перед вторым допросом не разъяснялось
положение статьи 51 ‘Конституции. Судья данное ходатайство отклонил, не
усмотрев в данном случае нарушения закона, поскольку перед первым
допросом Мораки ему

статья 51 Конституции разъяснялась.85

Позже аналогичное решение было принято и в Саратовском областном суде по
делу Манаева.86

И в том, и в другом случае Верховный Суд РФ, рассматривая

указанные дела в кассационном порядке, подтвердил правильность принятых
судами I инстанции решений.

4. Недопустимость протоколов допросов подозреваемых и обвиняемых,
связанная с нарушением права этих лиц пользоваться помощью защитника

Подозреваемый и обвиняемый имеют право на защиту и это право должно быть
им обеспечено (часть 1 статьи 19 , часть 3 статьи 46, часть 2 статьи 52
УПК РСФСР, часть 1 статьи 21, часть 3 статьи 41, часть 2 статьи 42

проекта нового УПК).

• Конституция РФ гласит: «Каждому гарантируется право на получение
квалифицированной юридической помощи» (часть 1 статьи 48).

Обеспечение же этого права прежде всего состоит в реальном
предоставлении подозреваемому и обвиняемому юридической помощи со
стороны защитника.

а) Участие защитника

в допросе подозреваемого (обвиняемого)

Каждый задержанный или заключенный под стражу подозреваемый, а также
обвиняемый, имеет право пользоваться помощью защитника с момента
соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления
обвинения (часть 2 статьи 48 Конституции РФ, часть 1 статьи 47 УПК
РСФСР).87

85 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-301/94.

86 См.: ВВС РФ, 1996, № 3, С. 6.

87 По проекту нового УПК, с момента признания лица подозреваемым или
обвиняемым оно имеет право пользоваться помощью защитника (часть 3
статьи 44).

Глава III

99

«При нарушении этого конституционного права, — отмечается в пункте 17
Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года № 8, —
все показания задержанного, заключенного под стражу обвиняемого и
результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны
рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением
закона».88

Судебная практика и до упомянутого постановления Пленума Верховного Суда
РФ занимала такую же позицию.

Так, по делу Лукьянова и др. Военная коллегия Верховного Суда РФ своим
определением от 25 января 1994 года исключила из разбирательства
показания подсудимых, данные ими на предварительном следствии, указав
следующее.

Согласно статьям 46 и 47 УПК РСФСР лицо, подозреваемое или обвиняемое в
совершении преступления, вправе иметь защитника с момента предъявления
обвинения либо задержания или применения меры пресечения в виде
заключения под стражу.

Показания, полученные от подозреваемого или обвиняемого с нарушением
этого права на защиту, по мнению Военной коллегии, основанному на части
2 статьи 50 Конституции РФ и части 3 статьи 69 УПК РСФСР, не имеют
юридической силы и поэтому не могут использоваться для доказывания
предъявленного обвинения.89

В Ростовском областном суде по делу Стульцева (арх. № 2-171/95), по делу
Панасенко и Гаспаряна (арх. № 2-184/95), по делу Власовых и др. (арх. №
2-148/96) протоколы допросов подозреваемых исключались в связи с тем,
что у подозреваемых перед их допросом не выясняв лось, желают ли они
иметь защитников. Об этом не имелось соответствующей записи ни в
протоколе разъяснения прав подозреваемому, ни в протоколе их допроса.

Признавались не имеющими юридической силы показания подозреваемых и
обвиняемых в случаях, когда они допрашивались, вопреки их ходатайству,
без участия защитника.90

По определенной категории дел закон предусматривает обязательное участие
защитника.

Так, в соответствии со статьей 49 УПК РСФСР участие защитника
обязательно по делам:

1) несовершеннолетних;

2) немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических
или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на
защиту;

88 Сборник постановлений, С. 535. , 89 См.: Российская юстиция, 1994, №
4, С. 52-53.

90 См.: Архив Ростовского областного суда, дела № 2-97/94, № 2-242/94, №
2-304/94, № 2-310/94, № 2-314/94, № 2-92/95, № 2-2/96;

Архив Московского областного суда, дело № 2-115-32/95,

4*

100

Глава III 101

Часть вторая

3) лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство.

4) лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за

которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь.91

Нарушение требований закона об обязательном участии в деле защитника,
влечет признание полученного доказательства недопустимым.

Рассмотрим несколько конкретных примеров нарушений требований статьи 49
УПК РСФСР.

1) По делам несовершеннолетних.

По делу Баклыкова, Марочкина и др., рассмотренному Московским областным
судом, был исключен из разбирательства протокол допроса в качестве
подозреваемого несовершеннолетнего Марочкина, который, будучи
задержанным в порядке статьи 122 УПК РСФСР, был допрошен без участия
защитника.92

По делу М. и других судебной коллегией Верховного Суда РСФСР был отменен
приговор Брянского областного суда ввиду нарушения следственными
органами права обвиняемого на защиту, выразившегося в том, что вопреки
требованиям статьи 49 УПК РСФСР не было обеспечено участие защитника при
предъявлении обвинения и допросе несовершеннолетнего обвиняемого М.93

По делу Гурина требование закона об обязательном участии защитника было
признано нарушенным в связи с тем, что в постановлении о привлечении
несовершеннолетнего Гурина в качестве обвиняемого не было подписи
адвоката.

Протест прокурора об отмене определения по тому основанию,

что обвинение было предъявлено с участием адвоката, который по
забывчивости не расписался в постановлении о привлечении Гурина в
качестве обвиняемого, оставлен Судебной коллегией Верховно-го-еуда РФ
оез удовлетворения, при этом Судебная коллегия указала следующее.

Согласно статьи 49 УПК РСФСР участие защитника при производстве
предварительного следствия по делам несовершеннолетних является
обязательным. Отсутствие же подписи адвоката в постановлении дает
основание полагать, что при предъявлении обвинения он не присутствовал.

Ссылка в протесте на то, что при рассмотрении дела в кассационной
инстанции адвокат подтвердил свое участие в указанном процессуальном
действии, не может слу.жить гарантией обеспечения права обвиняемого на
защиту.

В определении судебной коллегии указано, что адвокат в выступлении
высказывал возражения на частный протест прокурора.94

91 По проекту нового УПК участие защитника обязательно по делам
указанной категории лиц и дополнительно в случаях, если об этом
ходатайствует подозреваемый или обвиняемый либо если лицо обвиняется в
совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть
назначено лишение свободы на срок свыше десяти лет, пожизненное лишение
свободы или смертная казнь (статья 46). А

92 См.: Архив Московского областного суда, дело № 2-115-32/95.

93 См.: ВВС РСФСР, 1985, № 10, С. 12.

При рассмотрении вопроса о соблюдении требований закона об обязательном
участии защитника по делам несовершеннолетних следует иметь в виду, что
участие защитника по делу о преступлении несовершеннолетнего
обязательно, независимо от того, достиг ли обвиняемый, совершивший
Преступление в возрасте до 18 лет, к этому времени совершеннолетия. Это
правило относится и к случаям, когда лицо обвиняется в преступлениях,
одно из которых совершено им в возрасте до 18 лет. а другое — после
достижения совершеннолетия.95

2) По делам лиц, которые в силу своих физических и психических
недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту.

Под «лицами, которые в силу своих физических или психических недостатков
не могут сами осуществлять свое право на защиту», следует понимать, в
частности, лиц, хотя и признанных вменяемыми, но страдающих постоянным
или временным расстройством душевной деятельности, существенным дефектом
речи, зрения, слуха или другим тяжелым недугом.96

Примерами разрешения вопроса о возможности самостоятельно осуществить
свое право на защиту лицом, имеющим психические недостатки, могут
служить следующие дела.

Органами предварительного следствия Глазову было предъявлено обвинение
по п. «б» статьи 102, частям 2, 3 статьи 206 УК РСФСР (убийство из
хулиганских побуждений Еловикова и хулиганство), а Малыгину — по части 2
статьи 206 УК РСФСР (хулиганство).

Свердловским областным судом дело из судебного заседания направлено на
дополнительное расследование в связи с нарушением права Малыгина на
защиту (статья 49 УПК РСФСР).

Государственный обвинитель в частном протесте поставил вопрос об отмене
данного определения, считая необоснованным направление дела на
дополнительное расследование, поскольку Малыгин, по его мнению, мог
самостоятельно осуществлять свое право на защиту, при производстве
предварительного следствия и в ходе судебного разбирательства отказался
от защитника и осуществлял защиту своих интересов самостоятельно, де
связывая это решение с материальными либо иными причинами,
препятствующими в пол-ном объеме реализации предоставленного ему права
на защиту.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ протест оставила
без удовлетворения, а определение суда — без изменения, указав
следующее.

94 См.: ВВС РФ, 1998^№ о, П. о. __

t 95 См.: пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 3
декабря 1976 года № 16 (Сборник постановлений, С.124).

96 См.: пункт 8 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня
1978 года № 5 (Сборник постановлений, С. 136).

102 Часть вторая

В соответствии со статьей 49 УПК РСФСР при производстве предварительного
следствия по делам в отношении лиц, страдающих психическими
недостатками, которые в силу этого не могут самостоятельно осуществлять
свое право на защиту, обязательно участие защитника.

Как видно из материалов дела, по заключению эксперта-психиатра Малыгин
признан страдающим олигофренией в степени умеренной дебильности.

Несмотря на это, обвинение ему было предъявлено и он был допрошен в
качестве обвиняемого в отсутствие защитника. Не участвовал защитник и в
ознакомлении с материалами дела.

Таким образом, в судебном заседании установлено нарушение права на
защиту Малыгина, что является основанием для направления дела на
дополнительное расследование.97

По делу Рындина отсутствие защитника на предварительном следствии было
признано нарушением статьи 49 УПК при следующих обстоятельствах.

По заключению экспертов, проводивших 24 мая 1994 года в отношении
Рындина амбулаторную судебно-психиатрическую экспертизу, он являлся
вменяемым, но страдающим олигофренией в степени легкой дебильности,
запас -его знаний был признан малым, интеллект не высоким. и он, по
оценке экспертов, не’ всегда мог правильно объяснить смысл прочитанного,
в том числе пословиц и поговорок.

Однако при предъявлении Рындину обвинения 6 июня 1994 года

следователь защитника ему не предоставил.

Отменяя приговор по данному делу. Президиум Белгородского областного
суда указал, что, поскольку Рындин психически не полноценен и в полной
мере не мог осуществлять свою защиту, сам следователь должен был
обеспечить участие защитника в деле.

Не обеспечение участия защитника в деле было признано нарушением
закона.98

По делу Кара-сал нарушение права обвиняемого на защиту было признано по
следующим основаниям.

Согласно материалам дела, обвиняемый нигде не учился и не имел никакого
образования. По делу были проведены амбулаторная и стационарная
судебно-психиатрические экспертизы и обвиняемый был признан вменяемым,
однако было установлено, что причиной его неграмотности является
выраженное слабоумие после перенесенной им в детстве нейроинфекции с
органическим поражением центральной нервной системы.

В силу вышеизложенных недостатков обвиняемый не мог осуществлять свое
право на защиту, однако, в нарушение пункта 3 статьи 49 УПК РСФСР,
следственные органы не обеспечили участие в деле защитника с момента
предъявления обвинения.”

Мирошничено был осужден приговором Московского городского

суда.

По данному делу был принесен протест об отмене приговора в связи с
нарушением права осужденного на защиту, так как по заключению
судебно-психиатрической экспертизы было признано, что Мирошниченко
страдает олигофренией в степени легкой дебильнос-

97 См.: ВВС РФ, 1998, № 3, С. 15.

98 См.: ВВС РФ, 1996, № 12, С. 6.

99 См.: Определение Верховного Суда РФ М» 92-086-13 по делу Кара-сал.

Глава III 103

ти, а поэтому защитник должен был участвовать в деле с момента его
задержания. Президиум Верховного Суда РФ протест отклонил и указал, что
после задержания Мирошниченко было разъяснено его право иметь защитника
с данного момента. По просьбе Мирошниченко защитник участвовал с момента
предъявления обвинения в окончательном варианте, при ознакомлении с
делом и в судебном заседании. Кроме того, согласно заключению
судебно-психпатри-ческой экспертизы, Мирошниченко, хотя и обнаруживает
последствия раннего органического поражения центральной нервной системы
с чертами умственной ограниченности и психопатизацией личности, однако
степень имеющихся изменений психики выражена не столь значительно, чтобы
признать его лицом, нуждающимся в защитнике с момента задержания.100

Пункт 3 части первой статьи 49 УПК РСФСР содержит упоминание лишь о
некоторых физических недостатках, наличие которых у подозреваемого и
обвиняемого обусловливает обеспечение обязательного участия защитника. В
иных случаях этот вопрос должен разрешаться в зависимости от того, может
ли обладатель этих недостатков практически использовать свои
субъективные права, т.е. реализовать свое право на защиту.101

По делу Мальвинова суд признал необходимым участие защитника на
предварительном следствии, поскольку Мальвинов имел психические
недостатки и страдал существенным дефектом речи.

Исходя из того, что Мальвинов ранее’ признавался’невменяемым и к моменту
рассмотрения дела в суде по заключению экспертов-психиатров обнаруживал
остаточные явления раннего органического поражения головного мозга с
нерезко выраженными изменениями со стороны психики и страдает
косноязычием (что, по мнению суда, в момент предъявления обвинения
затрудняло его личное осуществление права на защиту без участия
адвоката), народный суд направил дело на дополнительное расследование
для выполнения требований статьи 49 УПК РСФСР.

Государственный обвинитель, участвовавший в судебном заседании, и
заместитель прокурора, считая данное определение необоснованным,
предложили отменить его. При этом в протесте заместителя прокурора
указывалось, что, согласно заключению экспертов-психиатров, степень
имеющихся у Мальвинова психических изменений не столь значительна, чтобы
она могла повлиять на его способность осуществлять свое право на защиту.
Речевой дефект у Мальвинова несущественный и не затруднял ему
осуществление права на защиту на предварительном следствии.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР протест
оставила без удовлетворения, указав следующее.

Направляя дело на дополнительное расследование, суд обоснованно сослался
на статью 49 УПК, согласно которой участие защитника на предварительном
следствии обязательно по делам лиц, которые в силу своих физических или
психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту.

100 См.: ВВС РФ, 1994, № 1, С. 6—7.

101 Научно-практический комментарий к УПК РСФСР // под ред. В.М.
Лебедева, С. 93.

104 Часть вторая

Как видно из материалов дела, Мальвинов из-за нарушения речи лечился’в
речевом отделении детского психоневрологического санатория, а затем в
интернате, состоял на учете в писихоневрологичес-ком диспансере. От
службы в армии был освобожден по состоянию здоровья.

По заключению экспертов, проводивших стационарную судеб-но-медицинскую
экспертизу по данному делу, Мальвинов признан вменяемым, однако в акте
указано, что он обнаруживает остаточные явления раннего органического
поражения головного мозга с нерезко выраженными изменениями со стороны
психики, речь его косноязычна.

Суд, наблюдая подсудимого в судебном заседании, слушая его ответы на
вопросы, пришел к выводу, что дефект речи у Мальвино-ва существенный.

При таких данных следует признать, что указанные психические недостатки
Мальвинова в момент предъявления обвинения затрудняли ему личное
осуществление права на защиту без участия адвоката.102

3) По делам лиц, не владеющих языком, на котором ведется
судопроизводство.

«Владение языком на бытовом уровне может быть достаточным для
осуществления защиты без участия защитника по делам с простыми,
обыденными обстоятельствами .дела, но может оказаться явно недостаточным
для участия в делах сложных, требующих уяснения смысла новых ^ понятий.
Заявление обвиняемого о том, что он закончил! русскую школу, хотя сам
является лицом другой национальности и^повседневно общается с
окружающими на/ родном языке, может послужить основанием для признания
его протокола допроса на русском языке без участия защитника
недопустимым доказательством».103 )

Дополнительно по нарушениям закона по делам лиц, не владеющих языком, на
котором ведется судопроизводство, смотри ниже в пункте 5 настоящего
параграфа.

4) По делам лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в
качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь.

По делу Свищева и других нарушение требований статьи 49 УПК РСФСР о
допуске адвоката на предварительном следствии с момента предъявления
обвинения по делу лиц, в отношении которых может быть назначено
наказание в виде смертной казни, признано существенным нарушением
уголовно-процессуального законодательства. Дело возвращено на
дополнительное расследование. Протест

102 См.: Сборник постановлений и определений по уголовным делам.
Верховного Суда РСФСР 1981-88 гг., М., С. 366-367.

юз радутная Н.В. Коллизии норм уголовно-процессуального Законодательства
и возможности их преодоления в судебной практике // Комментарий
Российского законодательства. М., 1997, С. 151.

Глава III 105

прокурора об отмене постановления судьи оставлен без удовлетворения.104

По делу Панчишкина и Филиппова, рассмотренному Ростовским областным
судом, органы предварительного следствия также допустили аналогичное
нарушение, но уже в ходе предварительного следствия они это нарушение
устранили, допустив к участию в деле защитников. При рассмотрении дела в
суде протоколы допросов Панчишкина и Филиппова за тот период, когда им
не была предоставлена помощь адвокатов, были исключены в связи с
нарушением требований статьи 49 УПК РСФСР.105

Рассмотрим другие вопросы, связанные с участием защитника в допросе
подозреваемого и обвиняемого.

С момента допуска защитника к участию в деле допросы подозреваемого и
обвиняемого проводятся в присутствии защитника (часть 2 статьи 51 УПК
РСФСР, часть 2 статьи 48 проекта нового УПК).

Проведение допроса подозреваемого (обвиняемого) в отсутствии защитника
после допускя его к участию в деле признается нарушением закона,
влекущим исключение протокола этого допроса из разбирательства.

По такому основанию признавались недопустимыми доказательствами
протоколы допросов обвиняемых по делу Щербакова, рассмотренному в
Московском областном суде,106 по делу Асельдерова, рассмотренному в
Ростовском областным суде107.

Неизвещение допущенных к участию в деле защитников о проведении допросе?
подозреваемого или обвиняемого (как и о производстве любых других
следственных действий с участием подозреваемого и обвиняемого) лишает
защитников возможности присутствовать при проведении этих допросов
(следственных действий), что является нарушением закона, влекущим
признание полученных доказательств не имеющими юридической силы.

По делу Трошина и Юсупова, рассмотренному в кассационном порядке
Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда России, такое
нарушение закона послужило одним из оснований отмены обвинительного
приговора, постановленного Саратовским областным судом.108

Определением распорядительного заседания Центрального районного
народного суда г.Комсомольска-на-Амурс уголовное дело в отношении
Тузеева, Лысенко и Коломийца, обвинявшихся в совершении преступления,
предусмотренного частью 3 статьи 117 УК РСФСР, направлено па
дополнительное расследование в связи с на-

‘ Определение Верховного Суда РФ № 53-094-19 по делу Свищева

идр

105 См.: Архив Ростовскогообластного суда, дело № 2-89/94. 1ае Архив
Московского областного суда, дело № 2-139-16/94. 107 Архив Ростовского
областного суда, дело № 2-146/94.

106 Часть вторая

.рушением органами следствия права обвиняемых Коломийца и Лысенко на
защиту.

Постановлением президиума Хабаровского краевого суда это определение
отменено и дело направлено на судебное рассмотрение.

Заглеститель Председателя Верховного Суда РСФСР в протесте поставил
вопрос об отмене постановления президиума краевого суда.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР протест
удовлетворила, указав следующее.

В соответствии с требованиями статьи 47 УПК РСФСР по делам о
преступлениях несовершеннолетних защитник допускается к участию в деле с
момента предъявления обвинения.

Как видно из материалов дела, Тузеев, Лысенко и Коломйец совершили
преступление в несовершеннолетнем возрасте, и, согласно статьи 47 УПК
РСФСР, обвинение им было предъявлено с участием адвокатов, в их
присутствии они были допрошены в качестве обвиняемых. Последующие
допросы обвиняемого Тузеева также проводились в присутствии адвоката.

В то же время дополнительные допросы обвиняемых Коломийца и Лысенко в
нарушение требований статьи 47 УПК РСФСР производились в отсутствие
адвокатов, что, как правильно указал суд, является нарушенйем~Црав
несовершеннолетних обвиняемых на защиту.

В материалах дела нет данных о том, что адвокаты, защищавшие интересы
Коломийца и Лысенко, были извещены следственными органами о предстоящих
допросах обвиняемых

Между тем из материалов дела видно, что органы следствия признавали
присутствие адвокатов на дополнительных допросах обвиняемых, о чем
свидетельствует участие адвоката при дополнительном допросе обвиняемого
Тузеева.109

Вместе с тем. Верховный Суд РСФСР при рассмотрении дела Ти-тяева и
Довжока отметил, что закон не обязывает следователя изве-1 щать
защитника о всех проводимых с участием обвиняемого следственных
действиях, если защитник об этом не ходатайствовал.110 _-

б) Лица, правомочные участвовать в деле в качестве защитника

В качестве защитников допускаются: адвокаты, представители
профессиональных союзов или других -‘у общественных объединений (часть 4
статьи 47 УПК РСФСР'”).

Члены правовых кооперативов, юридических бюро и товариществ, лица,
осуществляющие оказание юридической помощи по лицензиям, участвовать в
качестве защитников на досудебных стадиях не могут и их участие в
предварительном следствии рассматривается как нарушение прав
подозреваемого и обвиняемого на защиту.

108 См.: БВС РСФСР, 1989, № 12, С. 10. i03 См.: БВС РСФСР, 1990, № 2, С.
10. 110 cjvlj ВВС РСФСР, 1992, JF 4. С. 8—9^-^

‘” По проекту нового УПК в качестве защитников на досудебных случаях
допускаются только адвокаты (часть 2 статьи 44).

Глава III 107

Определением районного суда г.Москвы дело Страхова было направлено на
доследование в связи с тем, что защиту Страхова в ходе предварительного
следствия осуществлял председатель кооператива «Уют» Я., в чем районный
суд усмотрел нарушение статьи 47 УПК.

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда по
частному протесту прокурора это определение отменила и дело направила на
новое судебной рассмотрение, указав, что участие в стадии следствия в
качестве защитника члена правового кооператива не противоречит
действующему законодательству и органы следствия не должны навязывать
обвиняемому (помимо его воли) в качестве защитника члена коллегии
адвокатов.

Президиум Московского городского суда оставил без удовлетворения протест
председателя городского суда об отмене определения судебной коллегии по
уголовным делам Московского городского суда и направлении дела на новое
кассационное рассмотрение, считая, что участие в стадии следствия в
качестве защитника член правового кооператива, соответствует требованиям
статей 47 и 48 УПК.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос
об отмене определения судебной коллегии Московского городского суда и
постановления президиума Московского городского суда и направлении дела
на новое кассационное рассмотрение.

••• Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 25 ноября
1992 года протест удовлетворила, указав следующее.

Согласно статьи 67-1 Конституции Российской Федерации, каждый
задержанный, заключенный под стражу или обвиняемый в совершении
преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника)
соответственно с момента задержания, заключения под стражу или
предъявления обвинения.

В соответствии с частью 4 статьи 47 УПК (в редакции Закона РФ от 23
февраля 1992 года) в качестве защитников допускаются адвокаты, а также
представители профессиональных союзов и других общественных организаций
пр делам членов этих организаций равно как и иные лица в случаях,
предусмотренных законом.

Юрист правового кооператива не является адвокатом или представителем
профессиональных союзов и других общественных организаций.

Другое дело участие члена правового кооператива в суде. В соответствии с
частью 5 статьи 47 УПК только на стадии судебного разбирательства (но не
на предварительном следствии) по определению суда или постановлению
судьи в качестве защитников могут быть допущены близкие родственники и
законные представители обвиняемого, а также другие лица, в том числе
члены правовых кооперативов (юридических фирм, товариществ).

Ссылка кассационной и надзорной инстанции на то, что на предварительном
следствии по воле обвиняемого, его законного представителя в качестве
защитника может участвовать любое лицо, не основана на законе, так как
круг лиц, осуществляющих защиту на предварительном следствии, в
соответствии с частью 4 статьи 47 УПК строго ограничен.112

По делу Столярова Алтайским краевым судом было принято решение о
направлении дела на доследование ввиду нарушения права

112 См.: БВС РФ, 1993, № 6, С. 6—7.

108 Часть вторая

обвиняемого на защиту. Основанием для такого решения послужило то, что
на предварительном следствии при предъявлении Столярову обвинения и при
выполнении требований статьи 201 УПК в качестве защитника по
доверенности принимал участие юрист молодежного центра «Октябрь», а не
профессиональный адвокат.

Отклоняя принесенный по делу частный протест, Судебная коллегия по
уголовным делам Верховного Суда РФ в обоснование своего правильного по
существу решения указала, что в соответствии СО статьей 47 УПК в
качестве защитников на предварительном следствии могут принимать участие
адвокаты, представители профессиональных союзов и других общественных
организаций. Молодежный центр по своему статусу не является общественной
организацией. Кроме того, как указано в кассационном определении,
Столярову предъявлено обвинение в совершении преступления, за которое “в
качестве наказания предусмотрена смертная казнь. В связи с этим защита
обвиняемого должна быть осуществлена квалифицированным профессиональным
защитником.

Однако закон, как известно, не делает каких-либо исключений по делам о
преступлениях, за которые может быть назначена смертная казнь, поскольку
в соответствии с частью 4 статьи 47 УПК и по этой категории дел помимо
адвокатов в качестве защитников могут выступать представители
профессиональных союзов и других общественных организаций, но лишь по
делам членов этих организаций, равно как и иные лица в случаях,
предусмотренных законом. Такой случай предусмотрен, в частности, частью
5 статьи 47 УПК, согласно которой на стадии судебного разбирательства по
определению суда или постановлению судьи в качестве защитников могут
быть допущены близкие родственники и законные представители обвиняемого,
а также другие лица, в том числе члены правовых кооперативов
(юридических фирм, товариществ). Случаев же участия в качестве
защитников не предварительном следствии иных лиц, а значит и членов
правовых кооперативов (юридических фирм, товариществ)
уголовно-процессуальный закон в настоящее время не предусматривает.113

По делу Даведьянова, Верховный Суд признал ненадлежащим защитником
специалиста Центра экономико-правового обслуживания Нечерноземья114.

По делу Воронина и Артемьева ненадлежащим защитником была признана
служащая некоммерческой организации «Юридический консультационный центр
«Белов и партнеры».115

28 января 1997 года Конституционный Суд Российской Федерации рассмотрел
дело о проверке конституционности части 4 статьи 47 УПК РСФСР.

Поводом к рассмотрению данного дела явились жалобы граждан на нарушение
их конституционных прав положением части 4 статьи 47 УПК РСФСР, согласно
которому в качестве защитников при производстве по

113 См.: БВС РФ, 1993, № 1, С. 14.

114 См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ
за 4 квартал 1992 года, С. 20—21.

115 См.: БВС РФ, 1998, № 3, С. 15.

Глава III 109

уголовным делам допускаются лишь адвокаты и представители
профессиональных союзов и других общественных объединений.

По смыслу постановления, принятого Конституционным Судом по данному
делу, ограничение уголовно-процессу-альным законом круга лиц, имеющих
право участвовать в уголовном процессе в качестве защитника, признано не
противоречащим Конституции.

Не противоречащим Конституции Конституционный Суд признал и положение
части 4 статьи 47 УПК РСФСР, в части, касающейся допуска в качестве
защитника адвоката.

Что же касается участия в уголовном процессе в качестве защитника
представителя профессионального союза или другого общественного
объединения, то Конституционный Суд высказал сомнение относительно
соответствия этой части положения части 4 статьи 47 УПК РСФСР
Конституции РФ по следующим причинам. Часть 1 статьи 48 Конституции РФ
гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической
помощи. Часть 4 статьи 47 УПК РСФСР предусматривает, что в качестве
защитника допускается представитель профессионального союза или другого
общественного объединения, предъявивший соответствующий протокол а также
документ, удостоверяющий его личность. При этом наличия у такого
представителя юридического образования, каких-либо профессиональных
знаний и опыта закон не требует, что ставит под сомнение возможность
обеспечить обвиняемому (подозреваемому) право на получение
квалифицированной юридической помощи в тех случаях, когда защитником на
предварительном следствии является не адвокат, а представитель профсоюза
или другого общественного объединения.

Непосредственно решение о конституционности положения части 4 статьи 47
УПК РСФСР в части, касающейся представителя профессионального союза или
другого общественного объединения, Конституционный Суд не принимал,
поскольку заявителями такой вопрос не ставился и поэтому Суд не вправе
был такое решение прини

не

мать

Участие в деле ненадлежащего защитника устанавливалось и по другим
основаниям.

116 См.: Российская газета, 18 февраля 1997 года.

110 Часть вторая

По делу братьев Болсуновых, рассмотренному Красноярским краевым судом,
было установлено следующее.

Согласно имеющимся в деле ордерам, защиту Болсуновых осуществляли якобы
адвокаты Ш. и Г. Однако по сообщению заведующей юридической консультации
такие лица в Красноярской краевой коллегии адвокатов не состояли, а
ордера на ведение дела Болсуновых им были выданы юридической
консультацией незаконно, по просьбе работников прокуратуры.117

Не признаются основаниями для устранения защитника от участия в деле:

— незнание защитником языка, на котором ведется судопроизводство;118

— отсутствие у защитников допуска к документам, содержащим
государственную тайну.

Верховным судом Удмуртской Республики 21 февраля 1996 г. осуждены
Газизов, Волкова и другие (всего семь человек) по части 2 статьи 218-1
УК РСФСР и по другим статьям УК РСФСР.

Они признаны виновными в хищении по предварительному сговору группой лиц
повторно в период осени 1992 года — весны 1994 года огнестрельного
оружия из акционерного общества (АО) «Иж-маш», а Газизов, Тарасов,
Батуев, Рылов и Пущин — в хищении указанного оружия в составе
организованной группы в августе —

сентябре 1994 года.

В кассационных жалобах адвокаты указывали на допущенное нарушение права
на защиту осужденных в связи с отказом допустить к защите избранных
обвиняемыми адвокатов по тем основаниям, что они не имели допуска к
секретным материалам.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 13 августа 1996
г. приговор отменила по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 48 Конституции Российской Федерации
каждый обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться
помощью адвоката. Статья 48 УПК РСФСР предусматривает, что для участия в
деле защитник приглашается обвиняемым, его законным представителем, а
также другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого.

Как видно из материалов дела, Газизов на предварительном следствии
заявил ходатайство о допуске к участию в деле в качестве защитника
адвоката Г., с которой он заключил соглашение, однако следствием было
отказано в удовлетворении этого ходатайства по тем основаниям, что
указанный адвокат не имеет допуска к секретным документам.

По тем же основаниям следствие не допустило к участию в деле адвоката
Р., о чем ходатайствовал обвиняемый Волков, и адвоката Д., которая была
приглашена для осуществления защиты обвиняемого Тарасова.

Таким образом, следствием было нарушено право указанных обвиняемых на
защиту, так как отстранение адвоката от участия в деле в связи с
отсутствием допуска к государственной тайне не соот-

117 См.: ВВС РФ, 1995, № 12, С. 10.

118 См.: п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня
1978 года, .№ 5 « О практике применения судами законов, обеспечивающих
обвиняемому право на защиту». (Сборник постановлений, С. 137).

Глава III 111

ветствует Конституции Российской Федерации, что подтверждено
постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта
1996 г. «По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона
Российской Федерации от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне» в
связи с жалобами граждан В.М.Гурджиянца, В.Н.Синцова, В.Н.Бугрова и
А.К.Никитина» (Собрание законодательства РФ, 1996, N 15, статья 1768).

При таких обстоятельствах Судебная коллегия по уголовным делам
Верховного Суда РФ приговор Верховного суда Удмуртской Республики
отменила, а дело направила для производства дополнительного
расследования.119

Адвокат, представитель профессионального союза и другой общественный
организации не вправе участвовать в деле в качестве защитника, если он
по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу,
интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой
о ведении дела, или если он ранее участвовал в качестве судьи,
прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика,
свидетеля или понятого, а также если в расследовании или рассмотрении
дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат,
представитель профессионального союза и другой общественной организации
состоит в родственных отношениях (часть 1 статьи 67-1 УПК РСФСР, ст. 70
проекта нового УПК).

Участие в деле защитника при наличии обстоятельств, указанных в части 1
статьи 67-1 УПК РСФСР, рассматривается как нарушение закона, влекущее
недопустимость полученных с участием такого лица доказательств.

Так, по делу братьев Агафоновых было установлено нарушение права
Агафонова К. на защиту, которое выразилось в следующем.

Ранее, при рассмотрении дела по обвинению Галанова (являвшегося
потерпевшим по делу братьев Агафоновых) его защиту осуществлял адвокат
В.

По делу же братьев Агафоновых тот же адвокат защищал Агафонова К., а его
бывший подзащитный Галанов выступал в качестве потерпевшего.

Поскольку адвокат В. ранее оказывал юридическую помощь Га-ланову, т.е. —
лицу, интересы которого противоречат интересам Агафонова К.,
обратившегося с просьбой к адвокату В. о ведении дела, было признано
нарушенным право Агафонова К. на защиту.120

По делу К. и С., рассмотренному Саратовским областным судом, были
исключены из разбирательства протоколы допроса С. в качестве
подозреваемого и обвиняемого, поскольку при проведении этих допросов
было нарушено право С. на защиту. В проведении этих

119 См.: ВВС РФ, 1997, № 5, С. 14.

120 См.: ВВС РСФСР, 1981, № 2, С. 14–15.

112

Часть вторая

допросов участвовал адвокат С., который ранее участвовал по этому же
делу в качестве следователя.121

Не признается основанием для устранения защитника от участия в деле факт
участия в деле в качестве защитника обвиняемого адвоката, который ранее
поддерживал обвинение в отношении этого же лица, но по другому
уголовному делу.

Архангельский областной суд возвратил на дополнительное расследование
уголовное дело по обвинению Лукина в умышленном убийстве и разбое,
усмотрев нарушение требований статьи 67-1 УПК, поскольку в 1980 году при
осуждении Лукина по статье 103 УК государственным обвинителем являлся
Коростелев, который по настоящему делу уже как адвокат осуществлял
защиту Лукина на

предварительном следствии.

Отменяя определение областного суда , Судебная коллегия по уголовным
делам Верховного Суда РФ отметила, что статья 67-1 УПК действительно
исключает возможность участия адвоката в качестве защитника, если он
ранее по данному делу участвовал в качестве прокурора. Содержание этой
нормы прямо указывает, что запрет на участие в деле адвоката
распространяется лишь на те случаи, когда он ранее участвовал в этом же
деле в ином качестве, в частности в качестве прокурора. Участие же в
деле в качестве защитника обвиняемого адвоката, который много лет назад
поддерживал обвинение в отношении этого же лица совершенно по другому
делу, не является нарушением требований статьи 67-1 УПК.122

Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых,
обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого
(часть 6 статьи 47 УПК РСФСР, часть 4 статьи 44 проекта

нового УПК).

Указанные противоречия могут быть обусловлены признанием обвинения одним
обвиняемым и оспаривание другим; изобличение одним обвиняемым другого.
Эти противоречия могут быть вызваны также характером обвинения,
предъявленного каждому из обвиняемых.123

Верховный Суд РФ участие защитника на стороне двух обвиняемых, имеющих
противоречивые интересы по делу, рассматривает как существенное
нарушение уголовно-про-цессуального закона.124

По делу Рожкова и Каменцева Судебная коллегия по уголовным делам
Верховного Суда РФ указала, что суд, рассматривающий это дело,
обоснованно признал недопустимыми доказательства, полученные
первоначально на предварительном следствии, когда двух обвиняемых, у
которых имелись противоречия, защищал один ад-

121 См. Друзин Е.В., Указ., соч., С. 19—20.

122 См. БВС РФ, 1993, № 6, С. 15.

123 См. Сборник постановлений, С. 137. 121 См., там же, С. 453.

Глава III 113

вокат. Учитывая, что затем обвиняемых в ходе расследования и в

суде защищали разные адвокаты, то допущенные органами следствия
нарушения судебная коллегия не признала влекущими отмену приговора.125

Дело Зубарева, Розова и Камалова определением Свердловского областного
суда было направлено для производства дополнительного расследования в
связи с тем, что органами предварительного следствия было нарушено право
Зубарева на защиту. Нарушение, по мнению суда, выразилось в том, что на
предварительном следствии адвокат Т. осуществлял защиту Розова и
Зубарева, несмотря на противоречия их интересов.

Прокурор — государственный обвинитель по делу в частном протесте
поставил вопрос об отмене этого определения и направлении дела на новое
судебное рассмотрение, поскольку, как он считал, в период, когда адвокат
Т. осуществлял защиту Розова и Зубарева, противоречие их интересов не
было очевидным.

Судебная коллегия по уголовным дела Верховного Суда РФ протест оставила
без удовлетворения, указав следующее.

В соответствии с требованием статьи 47 УПК одно и то же лицо не может
быть защитником двух обвиняемых, если интересы одного из них
противоречат интересам другого. По данному делу с 15 ноября 1991 года
защиту Зубарева осуществляла адвокат Т. Она же С 6 ноября 1991 года
защищала Розова. Поскольку Розов отрицал свою причастность к покушению
на изнасилование О. (допрошен 6 ноября 1991 года), а Зубарев еще на
допросе 5 ноября 1991 года уличал его в этом покушении, адвокат Т. не
вправе была защищать Зубарева в связи с противоречием интересов своих
подзащитных. Допустив адвоката Т. к защите Зубарева, органы
предварительного следствия нарушили его право на защиту.

Доводы протеста о неочевидности до 15 ноября 1991 года противоречий
интересов Розова и Зубарева несостоятельны, так как к этому времени их
различные позиции по вопросу участия Розова в покушении на изнасилование
О. уже были известны органам предварительного следствия.

Таким образом, на предварительном следствии Зубарев был лишен
гарантированного законом права на защиту, что является существенным
нарушением уголовно-процессуального закона. Суд, установив это
обстоятельство, обоснованно возвратил дело для дополнительного
расследования.126

в) Приглашение, назначение и замена защитника

Приглашение защитника.

Защитник приглашается подозреваемым или обвиняемым, их законными
представителями, а также другими лицами по поручению или с согласия
подозреваемого, обвиняемого (часть 1 статьи 48 УПК РСФСР, часть 1 статьи
45 проекта нового УПК).

По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается
дознавателем, следователем или

125 См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ
за IV квартал 1995, С. 21—22. –

126 См.: БВС РФ, 1993, № 6, С. 7.

114 Часть вторая

прокурором (часть 2 статьи 48 УПК РСФСР, часть 2 статьи 45 проекта
нового УПК).

Верховный Суд РФ признает существенным нарушением закона факт
необеспечения подозреваемому (обвиняемому) права пригласить защитника по
своему выбору.

Дело Албогачиева Назрановским районным судом было направлено на
дополнительное расследование, поскольку по мнению суда органы следствия
нарушили права обвиняемого на защиту.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда
Чечено-Ингушской АССР частный протест прокурора об отмене определения
оставлен без удовлетворения.

Постановлением президиума Верховного Суда Чечено-Ингушской АССР оставлен
без удовлетворения аналогичный протест прокурора АССР.

Заместитель Прокурора РСФСР в протесте поставил вопрос об отмене
судебных решений с направлением дела на новое рассмотрение, считая, что
права обвиняемого Албогачиева на защиту не были нарушены.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР протест
оставил без удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно статьи 48 УПК РСФСР, обвиняемый, а также другие лица по
поручению или с согласия обвиняемого вправе запросить ему защитника по
его усмотрению. По просьбе обвиняемого участие указанного им защитника
обеспечивается следователем.

Последний вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника или
назначить его обвиняемому через коллегию адвокатов лишь в тех случаях,
когда участие избранного обвиняемым защитника невозможно в течение
длительного срока.

Эти требования закона в данном случае органами следствия не выполнены.

Как видно из материалов дела, обвиняемый Албогачиев просил пригласить
для его защиты адвоката Л.

Следователь направил письмо в адрес заведующего юридической
консультацией № 1 Советского района г. Орджоникидзе и жены обвиняемого
Албогачиева с просьбой обеспечить явку адвоката Л.

В ответ следователь получил письмо заведующего юридической
консультацией, в котором сообщалось, что адвокат Л. с Албогачие-вым и
его родственниками соглашения не имеет, поэтому поручить ему
осуществление защиты Албогачиева он не вправе. А жена обвиняемого
отказалась ответить следователю, почему адвокат не явился к следователю.

Эти данные в протесте небоснованно расценены как отказ заведующего
юридической консультации направить адвоката Л. для участия в деле
Албогачиева и жены Албогачиева принять меры к обеспечению явки адвоката
Л.

Заведующий юридической консультацией в письме указал, что при соглашении
обвиняемого Албогачиева с адвокатом Л. последний может осуществлять его
защиту. В деле нет данных о том, что жена обвиняемого Албогачиева
отказалась заключить соглашение с адвокатом Л. на защиту обвиняемого.

Однако следователь, не ознакомив обвиняемого Албогачиева, ни его близких
родственников с сообщением заведующего юридической консультацией о том,
что для защиты Албогачиева необходимо заключить соглашение с адвокатом
Л., а также не выяснив, изве

Глава III 115

щен ли этот адвокат заведующим юридической консультацией о просьбе
Албогдчиева осуществлять его защиту и согласен ли он участвовать в деле,
заменил его адвокатом С.

Адвокат Л., защищавший Албогачиева в суде, в связи с нарушением права
Албогачиева на защиту заявил ходатайство о возвращении дела на
дополнительное расследование.

Как видно из выступлений адвоката Л., как в суде первой инстанции, так и
в кассационной инстанции, он не отказывался защищать Албогачиева и
намеривался осуществлять его защиту.

Таким образом, назначение следователем при указанных обстоятельствах для
участия в деле адвоката по своему усмотрению, несмотря на требования
обвиняемого пригласить для его защиты адвоката Л., который был согласен
на это, является нарушением права обвиняемого на защиту.127

Подозреваемый или обвиняемый вправе пригласить для защиты нескольких
защитников.

Хотя это право подозреваемого (обвиняемого) предусмотрено только в
проекте нового УПК (часть 1 статьи 45), а действующий УПК РСФСР его не
предусматривает, в судебной практике отказ обвиняемому в ходатайстве о
приглашении второго защитника признается нарушением
уголовно-процессуального закона.

По приговору военного трибунала группы войск прапорщик Почапский был
осужден по пункту «г» статьи 102 УК РСФСР.

Военная коллегия Верховного Суда СССР, рассмотрев дело по кассационным
жалобам осужденного и его защитника, нашла, что в ходе судебного
разбирательства судом превой инстанции было нарушено право подсудимого
на защиту.

Как видно из материалов дела, защиту интересов По-чапского в судебном
заседании осуществлял адвокат межреспубликанской коллегии адвокатов. В
ходе судебного заседания подсудимый неоднократно заявлял ходатайство о
предоставлении ему второго адвоката из другой юридической консультации,
с которым он смог бы заключить соглашение.

Свое ходатайство Почапский обосновывал тем, что против участия в
судебном заседании предоставленного адвоката у него возражений нет, но
он считает, что защита его интересов, осуществляемая этим адвокатом,
является недостаточной.

Ходатайство подсудимого поддержал его защитник, который пояснил, что
Почапский занимал на предварительном следствии и в суде противоположные
позиции по делу,

127 См.: БВС РСФСР, 1989, № 10, С. 7.

116 Часть вторая

а поэтому не мог в полной мере воспользоваться его услугами и
осуществить свое право на защиту.

Суд же, необоснованно сославшись на неопределенный характер ходатайства
подсудимого оставил его без удовлетворения.

При таких обстоятельствах следует прийти к выводу, что судом допущено
нарушение права подсудимого на защиту, поскольку участие второго
защитника законом не запрещено и право Почапского на выбор защитника,
предусмотренное статьей 48 УПК РСФСР, было ущемлено. Это нарушение
закона в силу статьи 345 УПК РСФСР является существенным и влечет отмену
приговора.128

Замена защитника.

Если явка защитника, избранного подозреваемым или обвиняемым,
невозможна, дознаватель, следователь и прокурор вправе предложить
подозреваемому или обвиняемому пригласить другого защитника либо
обеспечить ему защитника через юридическую консультацию.

При этом уголовно-процессуальным законом предусмотрено, что в случаях
задержания или заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого
замена избранного ими защитника допускается при невозможности обеспечить
явку избранного защитника в течение двадцати четырех часов с момента
задержания или заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого
(часть 2 статьи 47 УПК РСФСР, часть 4 статьи 45 проекта нового УПК), а в
остальных случаях — при невозможности обеспечить явку избранного
защитника в течение длительного срока (часть 3 статьи 48 УПК РСФСР).129

Енисейским районным народным судом Крсноярского края Ря-занцев осужден
по части 2 статьи 108 УК РСФСР к лишению свободы за причинение Токаревой
тяжких телесных повреждений, от которых она скончалась.

В кассационном порядке и порядке надзора Красноярским краевым судом
приговор оставлен без изменения.

Заместитель прокурора РСФСР в протесте поставил вопрос об отмене
судебных решений в связи с нарушением прав обвиняемого Рязанцева на
защиту и о возвращении дела на дополнительное расследование.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР протест
удовлетворила, указав следующее.

При предъявлении обвинение Рязанцев заявил ходатайство о выделении ему
адвоката X. Это ходатайство оставлено без рассмот-

128 См.: Вестник Верховного Суда СССР. 1991, № 1, С. 20.

129 В проекте нового УПК (часть 3 статьи 45) указано: «в течение
длительного (не менее 5 дней) срока».

Глава III 117

рения, при выполнении требований статьи 201 УПК РСФСР (объявлении об
окончании предварительного следствия и предъявлении для ознакомления
материалов дела) ему был приглашен адвокат Л.

Рязапцев возражал против участия на следствии адовката Л., просил
вызвать адвоката X., отказался от совместного с адвокатом Д.
ознакомлении с материалами дела. Причина, по которой Рязанцеву вместо
требуемоого им адвоката выделен другой, объяснена не была, в связи с чем
право Рязанцева на защиту в стадии предварительного следствия было
нарушено.

Таким образом, был признано, что защита Рязанцева не была осуществлена.
Приговор в отношении Рязанцева был отменен, а дело передано на новое
расследование.130

По делу Ефимова Челябинский областной суд установил следующие
обстоятельства, признанные им как нарушение части 3 статьи 48 УПК РСФСР.

Ефимов 30 августа 1994 года заключил соглашение с адвокатом Ш. о защите
его интересов на предварительном следствии, тем не менее 24 ноября 1994
года Ефимову было предъявлено обвинение с участием адвоката Л., а 27
ноября 1994 года ему было объявлено об окончании следствия и предъявлены
для ознакомления материалы дела, при этом присутствовала адвокат Ч.
(ордера в деле нет). От ознакомления с материалами дела Ефимов
отказался.

В судебном заседании Ефимов пояснил, что отказался знакомиться с
материалами дела потому, что не участвовал адвокат Ш., с которым он
заключал соглашение о защите. Согласно справке следователя, 24 и 27
ноября 1994 года адвокат Ш. в деле не участвовал, так как до 30 ноября
1994 года был занят в процессах по другим уголовным делам.

Таким образом, участие адвоката Ш. в деле по обвинению Ефимова было
невозможно в течение только трех или шести дней и суд пришел к выводу,
что этот срок не являетсЗ^длительным,’исключающим участие Ш. в деле.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ рассматривая это
дело по частному протесту прокурора признала решение Челябинского
областного суда обоснованным, указав, что при таких обстоятельствах
право Ефимова на защиту было нарушено, а именно: в ходе следствия были
соблюдены требования статьи 48 УПК РСФСР, поэтому оснований для
удовлетворения протеста прокурора не имелось.131

Челябинским областным судом дело по обвинению Ефимова в преступлении,
предусмотренном части 3 статьи 117 УК РСФСР, направлено для производства
дополнительного расследования.

В определении областной суд указал, что в ходе предварительного
расследования существенно нарушен уголовно-процессуальный закон, а
именно: право обвиняемого на защиту. 30 августа 1994 г. Ефимов заклГочил
соглашение с адвокатом Ш. о защите своих интересов на предварительном
следствии. Однако ни при предъявлении обвинения, ни при объявлении
обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявлении
материалов для ознакомления адвокат Ш. без Достаточных к тому оснований
участия в деле не принимал.

В частном протесте прокурор поставил вопрос об отмене определения суда и
направлении дела на новое судебное рассмотрение, ссылаясь на то, что
адвокат Ш. не имел возможности участвовать в

130 См.: ВВС РСФСР, 1989, № 9, С. 5—6.

131 См.: ВВС РСФСР, 1996, № 2, С. 11.

118 Часть вторая

деле, фактически отказался от защиты и обвиняемому были предложены
другие защитники — адвокаты Л. и Ч.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 24 мая 1995 г.
определение областного суда оставила без изменения, признав его законным
и обоснованным, по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Ефимов заключил соглашение с адвокатом Ш.
о защите его интересов на предварительном следствии. Тем не менее 24
ноября 1994 г. Ефимову было предъявлено обвинение с участием адвоката
Л., а 27 ноября 1994 г. ему было объявлено об окончании следствия и
предъявлены для ознакомления материалы дела, при этом присутствовала
адвокат Ч. (ордера в деле нет). От ознакомления с материалами дела
Ефимов отказался.

В судебном заседании Ефимов пояснил, что отказался знакомиться с
материалами дела и потому, что не участвовал адвокат Ш., с которым он
заключил соглашение о защите. Согласно справке следователя, 24 и 27
ноября 1994 г. адвокат Ш. в деле не участвовал, так как до 30 ноября
1994 г. был занят в процессах по другим уголовным делам.

Таким образом, участие адвоката Ш. в деле по обвинению Ефимова было
невозможно в течение только трех или шести дней и суд обоснованно пришел
к выводу, что этот срок не является длительным, исключающим участие Ш. в
деле. При таких обстоятельствах право Ефимова на защиту было нарушено, а
именно: в ходе следствия не были соблюдены требования ст. 48 УПК РСФСР,
поэтому оснований для удовлетворения протеста прокурора не имелось.

Верховный Суд РФ указывал, что, принимая решен^ о вынужденной замене
защитника, необходимо объяснить заинтересованному лицу, чем вызвано
принимаемое решение,132 а также получить от него согласие на участие в

I ‘ЭЧ

качестве защитника другого адвоката.—

Назначение защитника.

‘ Если в случаях обязательного участия защитника он не приглашен самим
подозреваемым, обвиняемым, их законными представителями или другими
лицами по их поручению, дознаватель, следователь и прокурор обязаны
обеспечить участие защитника в деле (часть 3 статьи 49 УПК РСФСР, часть
3 статьи 46 проекта нового УПК).

Говоря о назначении защитника, хотелось бы обратить внимание на
заключение Европейского комитета по правам человека о том, что
«обвиняемые, которые получают право безвозмездно пользоваться услугами
защитника, не могут сами выбирать себе защитника».134

Аналогичные решения принимались и в российской.до-революционной судебной
практике.

132 См. ВВС РФ, 1989, № 9, С. 5—6.

133 См. ВВС РФ, 1986, № 1, С. 15—16.

134 См. Алексеева Л.Б. Применение судами международных норм в области
прав человека и Конституции Российской Федерации // Комментарий
Российского законодательства. М., 1997, С. 27.

Глава III 119

Так, по делу Граматина (решение Кассационного де-партамена
Правительствующего Сената 1888 года № 595) было указано, что обвиняемый
не имеет право требовать возложение защиты его на то лицо, которое он
указывает.130

В прежней российской судебной практике также признавалось, что
обвиняемый «не имеет право просить о назначении более, чем одного
защитника» (дело Данилова, решение 1867 года, № 178. )

г) Отказ от защитника

Подозреваемый и обвиняемый вправе в любой момент производства по делу
отказаться от защитника. Такой отказ допускается только по инициативе
самого подозреваемого или обвиняемого (часть 1 статьи 50 УПК РСФСР,
часть 1 статьи 47 проекта нового УПК).

Допуская право на отказ от защитника, закон формирует жесткое условие:
такой отказ юридически значим только в том случае, если он сделан по
инициативе самого обвиняемого (подозреваемого), о чем должно быть четко
и однозначно указано в соответствующем протоколе либо в добровольно
представленном обвиняемым (подозреваемым) письменном ходатайстве или
заявлении.

Президиум Верховного Суда РСФСР исключил из кассационного определения,
которым приговор отменен и дело направлено на дополнительное
расследование, указание за нарушение следственными органами требований
пункта 5 статьи 49 и статьи 50 УПК РСФСР об обязательном участии
защитника с момента объявления обвиняемому об окончании предварительного
следствия и предъявлении ему для ознакомления всего производства по
делу, как неоснованное на законе.

Как видно из материалов дела, обвиняемый дважды подавал заявления на имя
прокурора района, в которых отказывался от усйуг адвоката, а в третьем
заявлении указал, что ему не нужен адвокат ни при предъявлении
обвинения, ни при ознакомлении с материалами дела. В этих заявлениях он
также отказывался и от услуг конкретного адвоката, с которым его
родственники заключили соглашение на ведение дела в стадии
предварительного следствия. Следователь своим постановлением принял от-

13а См.: Щепловитов С.Г. Судебные уставы императора Александра П. Устав
уголовного судопроизводства. С-П., 1898, С. 496.

120 Часть вторая

каз обвиняемого от защитника, что соответствует требованию закона
(статья 50 УПК РСФСР).136

Отказ обвиняемого Сподыревского от защитника может иметь место только
при наличии реальной возможности участия адвоката в деле.137

При отказе обвиняемого (подозреваемого) от защитника следователь должен
выяснить, не является ли отказ от защитника вынужденным, например, ввиду
отсутствия средств на оплату услуг адвоката. Установив вынужденность
отказа следователь обязан обеспечить участие защитника в деле.

По делу Гурьянова и Боголея, рассмотренному Саратовским областным судом,
были исключены из разбирательства протоколы допроса Боголея в качестве
обвиняемого.

Перед допросом Боголея в качестве обвиняемого он отказался от услуг
адвоката и следователь допросил Боголея без участия адвоката.

В суде Боголей пояснил, что его отказ на предварительном следствии от
защитника был вынужденным, в связи с материальными затруднениями, в
услугах же адвоката в тот период он нуждался.138

Рассматривая поступившее заявление подозреваемого, обвиняемого об отказе
от защитника, необходимо различать отказ от помощи защитника вообще и от
назначенного защитника, поскольку в указанных случаях должны наступить
различные процессуальные последствия:

в первом случае отказ может быть принят, во втором случае, поскольку по
существу нет отказа от защитника, его участие должно быть обеспечено и
должен быть решен вопрос о необходимости замены конкретного защитника.

5. Недопустимость протоколов допросов подозреваемого и обвиняемого,
связанная с нарушением закона об обязательном участии в допросе
переводчика и педагога

а) Участие переводчика Право пользоваться услугами переводчика.
Подозреваемый (обвиняемый), не владеющий языком на котором ведется
судопроизводство, вправе давать показания на родном языке и пользоваться
услугами переводчика (часть 2 статья 17 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23
проекта нового УПК).

136 См.: Обзор законодательства и судебной практики Рерховного Суда
РСФСР за 4-й квартал 1990, С. 13.

137 Сборник Постановлении, С. 137. •

138 См.: Российская юстиция, 1995, № 6, С. 6.

Глава III 121

Не владеющими языком судопроизводства признаются лица, не понимающие или
плохо понимающие обычную разговорную речь на языке судопроизводства, не
умеющие свободно изъясняться на данном языке в понимании тех или иных
терминов или обстоятельств, связанных с производством по делу.’39

Верховный Суд РФ признавал наличие нарушений требований статьи 17 УПК
РСФСР при следующих обстоятельствах:

— по делу Шимана — «Шиман по национальности румын, малограмотный,
окончил всего 4 класса, в школе учил молдавский язык. В судебном
заседании установлено, что в связи со слабым знанием русского языка он
плохо понимал в период следствия термины и обстоятельства, связанные с
производством по делу, однако переводчиком обеспечен не был»;140

— по делу Забихулина — «Забихулин по национальности башкир. В
характеристике средней школы указано, что он «показал слабые знания,
очень трудно давались такие предметы, как русский язык и литература». В
акте судебно-психиатрической экспертизы, проведенной в отношении
Забихулина, отмечено: «Личность примитивная, интеллект низкий, запас
знаний крайне ограничен…»141

— по делу Юсупова — «Как установлено по делу, Юсупов по национальности
узбек, проживал в Узбекистане, окончил 8 классов узбекской школы. В
материалам дела имеются собственноручные объяснения Юсупова, которые со
всей очевидностью свидетельствуют о том, что он нуждается в
переводчике».142

Вместе с тем, в ряде случаев Верховный Суд РФ признавал, что нарушений
требований статьи 17 УПК РСФСР допущено не было. При этом Верховный Суд
учитывал следующие обстоятельства:

— по делу Айдаболова — «При задержании в порядке статьи 122 УПК
Айдаболов (казах по национальности, — В.З.) собственноручно написал, что
русским языком владеет хорошо. В дальнейшем он не изъявлял желания
давать показания на казахском языке либо пользоваться услугами
переводчика. Наоборот, при ознакомлении с материалами дела по окончании
предварительного следствия он при прочтении документов на руа^ком языке
от услуг переводчика отказался и пользовался услугами переводчика лишь
при ознакомлении с документами на казахском языке, которым владеет
слабо.

Ссылка Московского городского суда на то, что Айдаболов говорит с
акцентом и не понимает отдельных юридических терминов, еще не
свидетельствует о незнании русского языка»;143

139 См.: Научно-практический комментарий к УПК, С. 40.

140 См.: Сборник постановлений Президиума и определений Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, 1974— 1979гг., М.,
1981, С. 276.

141 См.: Сборник постановления и определения по уголовным делам
Верховного Суда РСФСР, 1981—1988 г.г. М., 1989, С. 318.

142 См.: ВВС РФ, 1993, № 4, С. 11.

143 См.: ВВС РФ, 1993, № 7, С. 15—16. .

122 Часть вторая

— по делу Дадашевой — «На предварительном следствии Дада-шева заявляла,
что в услугах переводчика не нуждается, закончила русскую школу, училище
и давала показания на русском языке. Ходатайства ею о переводчике не
заявлялись как в ходе расследования, хотя ей разъясняли статью 17 УПК,
так и при ознакомлении со всеми материалами дела. Причем, она
собственноручно сделала запись, что в услугах переводчика не нуждается,
в том числе и в присутствии адвоката».144

Лицами, не владеющими языком судопроизводства признаются не только лица,
не владеющие этим языком в связи с их иной национальной принадлежностью,
но и другие лица.

По делу Сусловой (глухонемой, инвалида III группы) Верхов ный Суд РФ
признал недопустимыми протоколы ее допросов, проведенных в ходе
предварительного следствия, поскольку ей «не был предоставлен
переводчик, хотя она просила об этом, так как испытывала затруднения при
изложении ответов в письменной форме на письменные вопросы
следователя».145

Право подозреваемого и обвиняемого давать показания на родном языке и
пользоваться услугами переводчика должно быть разъяснено, а также должна
быть обеспечена возможность реализации этого права. Пригласите
переводчика для участия в допросах подозреваемого и» обвиняемого обязано
лицо, производящее допрос: дозна-ватель или следователь (статья 58,
часть 1 статьи 134 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23, часть 1 статьи 184
проекта УПК).

Любое ограничение прав подозреваемого (обвиняемого), обусловленное
незнанием ими языка, на котором ведется судопроизводство, и
необеспечение этим лицам возможности пользоваться родным языком
признается существенным нарушением норм уголовно-процессуального
закона.146

По делу Г., осужденного Ульяновским областным судом. Судебная коллегия
по уголовным делам Верховного Суда РСФСР отменила приговор ввиду
нарушения органами следствия требований статьи 17 УПК РСФСР, поскольку
Г. допрашивался на предварительном следствии без переводчика и ему, как
обвиняемому не было разъяснено право пользоваться услугами переводчика
при производстве

147-

следственных действии.

144 См.: Архив Верховного Суда РФ, дело № 926 п 98 пр.

145 См.: ВВС РФ, 1997, № 11, С. 17.

146 См.: п. 13 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня
1978 г., № 5; п.7 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30
ноября 1990 г., № 10; п.7 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от
17 апреля 1984 г., № 2; п.п. 9 и 16 постановления Пленума Верховного
Суда РФ от 31 октября 1995 г., № 8 (Сборник постановлений, С.с. 137,
341, 419, 530, 534).

147 См.: ВВС РСФСР, 1985, № 10, С. 12.

Глава III 123

Допуск, переводчика к. участию в деле.

Переводчиком является лицо, владеющее языками, которые необходимы для
перевода, и назначенное органом дознания, следователем, прокурором в
случаях, когда подозреваемый или обвиняемый не владеют языком, на
котором ведется производство по делу (часть 1 статьи 57 УПК РСФСР, часть
1 статьи 58 проекта УПК).

Переводчиком может быть только лицо, свободно владеющее языком
судопроизводства и языками, знание которых необходимо для перевода.

Переводчик не может принимать участия в производстве по делу при наличии
следующих оснований:

1) если он является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским
ответчиком, свидетелем, а также если он участвовал в данном деле в
качестве эксперта, специалиста, лица, производившего дознание,
следователя, обвинителя, защитника, законного представителя обвиняемого,
представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского
ответчика;

2) если он является родственником потерпевшего, гражданского истца,
гражданского ответчика или их представителей, родственником обвиняемого
или его законного представителя, родственником обвинителя, защитника,
следователя или лица, производившего дознание;

3) если имеются иные обстоятельства, дающие основания считать, что
переводчик лично, прямо или косвенно заинтересован в деле;

4) если обнаружится его некомпетентность. Предыдущее участие в деле лица
в качестве переводчика не является основанием для его отвода (статья 66
УПК РСФСР, статья 67 Проекта нового УПК РФ).

В качестве примера нарушения требований уголовно-процессуального закона
относительно запрета участия лица одновременно в качестве следователя и
переводчика можно сослаться на дело Андреева.

Определением Верховного Суда Марийской АССР дело Андреева было
направлено на дополнительное расследование.

В определении суд указал, что предварительное следствие по Делу
проведено с существенным нарушением процессуального закона. Обвиняемый
Андреев, потерпевшая Степанова М. и свидетель Степанова Л. допрашивались
на марийском языке, однако следователь протокол оформлял на русском
языке сам, без участия специалиста-переводчика, т.е. предварительное
следствие проведено с нарушением статьи 17 УПК РСФСР.

124 Часть вторая

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР

частный протест прокурора Марийской АССР, в котором ставился вопрос об
отмене определения суда и направлении дела на новое судебное
рассмотрение, оставила без удовлетворения, указав следующее.

Как установлено судом и не оспаривалось в частном протесте прокурора
Марийской АССР, следователь допросил обвиняемого, потер певшую и
свидетеля на их родном языке — марийском, а протоколы допросов оформил
на русском языке, т.е. в ходе предварительного следствия было соблюдено
право указанных лиц дать показания на родном языке. Однако в нарушение
статьи 17 УПК РСФСР следова- , тель для участия в допросе Андреева,
Степановой М. и Степановой Л. не пригласил переводчика, сделал перевод
их показаний с марийского языка на русский язык сам. По существу одно
лицо выполняло функции следователя и переводчика, что противоречит
требованиям, изложенным в статьях 59, 64, 66 УПК РСФСР.

С учетом этих обстоятельств допущенные в ходе предварительного следствия
нарушения уголовно-процессуального закона следует признать
существенными, влекущими направление дела на дополнительное
расследование.148

Относительно запрета российским уголовно-процессу-альным законом
совмещения в одном лице функций переводчика и защитника хотелось бы
обратить внимание > на практику Европейской комиссии по правам человека,
которая заявила, что права, гарантированные статьей 14 ‘ Международного
пакта о гражданских и политических правах, являются правами защиты в
целом, а не только обвиняемого. Из этого вытекает, что, если защитнику
понятно обвинение, он сможет осуществить надлежащую защиту обвиняемого
и, следовательно, участие переводчика во всех следственных действиях не
обязательно. В деле «X. против Австрии» обвиняемый, который не говорил
по-немецки, а лишь по-французски и по-итальянски, утверждал, что
австрийский суд нарушил статью 14, отказав в предоставлении ему в полном
объеме перевода судебной документации. Европейская комиссия отметила,
что часть документации была изложена на немецком языке, который понимал
адвокат обвиняемого, а многие другие документы были составлены на
французском языке и, таким образом, могли быть прочитаны самим
обвиняемым. Обвиняемому была предоставлена помощь переводчика в тот
момент, когда его уведомляли о выдвинутых против него обвинениях, а
затем был предоставлен текст обвинительного заключения, переведенный на
французский язык. Поэтому Комиссия не установила •• нарушений.149

1(8 См.: ВВС РСФСР, 1980, № 1, С. 10. 149 Комментарий Российского
законодательства. М., 1997, С. 22.

Глава III 125

б) Участие педагога

В допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого), не
достигшего 16-летнего возраста, может участвовать педагог. Участие
педагога возможно и при допросе несовершеннолетнего старше 16 лет, если
он признан умственно отсталым (часть 1 статьи 397 УПК РСФСР).150

Необходимость участия в допросе указанных лиц определяется по усмотрению
следователя или прокурора. Педагог может участвовать в допросах также по
ходатайству защитника (часть 1 статьи 397 УПК РСФСР).

Участие педагога в допросе несовершеннолетнего подозреваемого
(обвиняемого), не достигшего 16 лет, обусловлено необходимостью
использовать в связи со сложностью такого допроса данные педагогики и
психологии при его подготовке, проведении и фиксации показаний, а также
— необходимостью компенсировать слабость умственного развития
подозреваемого (обвиняемого).

Отсутствие педагога при допросе несовершеннолетнего подозреваемого или
обвиняемого может в определенных случаях влечь признание
протокола? n l >n

h

$

`„

AE E a e j

n

l

r

?

„

$ AE j

?

oe

o

oe

?(???oe

?x?x?u

?…y

8

^„x

i

?

O

D

N

?

O

–

?

?P???P???Представляет интерес обоснование, которое дал указанному
положению закона А.Ф. Кони.

Так, он писал: «Проникнут нравственным элементом закон и в том случае,
когда воспрещает спрашивать о сознании подсудимого своему бывшему
защитнику, хотя бы первому из них уже и не могла грозить уголовная кара.
Между защитником и тем, кто в тревоге и тоске от грозно надвинувшегося
обвинения обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается тесная
связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники души, ему
стараются разъяснить свою виновность или объяснить свое падение и свой,
скрываемый от других, позор такими подробностями личной жизни и
семейного быта, по отношению к которым слепая фемида должна быть и
глухою».192

Еще в 1894’году по делу Попова и Иванова обсуждался вопрос о
допустимости допроса защитника при его добровольном согласии на это.19″

Представляется, что если обвиняемый (подсудимый) ходатайствует об этом
(например, в связи с разрешением вопроса о допустимости доказательств)
его защитник может быть допрошен по обстоятельствам дела, которые стали
ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника.

Безусловно защитник обвиняемого может быть допрошен в качестве свидетеля
по иным (кроме указанных в пункте 1 части 2 статьи 72 УПК РСФСР)
обстоятельствам.

Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний адвокат, представитель
профессионального союза и другой общественной организации — об
обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением ими
обязанностей представителя (пункт 3 части 2 статьи 72 УПК РСФСР, часть 3
статьи 55 проекта нового УПК РФ).

Предоставление свидетельского иммунитета указанным лицам также диктуется
соображениями о доверительном

191 См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ
за 4 квартал 1993 г., М„ 1994, С. 18.

192 Кони А.Ф. Указ. соч., т. 4, С. 53—54.

193 См.: Фойницкий И.Я. Указ. соч., т. 2, С. 251.

Глава III

143

характере взаимоотношений между представителем и представляемым.

Участие в деле законных представителей потерпевшего, подозреваемого,
обвиняемого не исключает возможности допроса этих лиц в качестве
свидетелей (часть 3 статьи 72 УПК РСФСР).

Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний священнослужитель — об
обстоятельствах, известных ему-из исповеди (пункт 11 статьи 5 УПК РСФСР,
часть 3 статьи 55 проекта нового УПК РФ).

Согласно части 2 статьи 13 Закона РСФСР от 25 октября 1990 года «О
свободе вероисповедания» тайна исповеди охраняется законом,
священнослужитель не может допрашиваться или давать объяснения кому бы
то ни было-^ по обстоятельствам, которые стали известными из исповеди
гражданина.194

Обратимся еще раз к А.Ф.Кони. «Священнослужитель, — отмечал А.Ф.Кони, —
отпустивший ему (исповедующемуся, — В.З.) грехи не может уже являться
обличителем перед судом земным. Здесь возможность раскрытия преступного
дела и установления вины приносится в жертву необходимости сохранить
высокое и просветляющие значение исповеди. И закон тысячу раз прав, не
допуская искажения таинства покаяния обращением его во времен-

”
10е;

ное и случайное орудие исследования преступления».'”э

Мы не имеем современной судебной практики применения положений о праве
священнослужителей не свидетельствовать в уголовном процессе, поэтому
обратимся к нашей дореволюционной практике.

В решении № 2 за 1894 год Кассационный департамент Сената указывал, что
«выраженное в пункте 2 статьи 704 (Устава уголов-.ного судопроизводства,
— В.З.) положение о недопущении к свидетельству священника в отношении к
признанию, сделанному ему на исповеди, не должно быть ограничиваемо
признанием, данным кающимся во время самого совершения этого таинства,
но касается и признания, полученного священником от кающегося вслед за
совершением исповеди, покуда не прервалось вызванное исповедью
непосредственное нравственное общение между духовным отцом и

исповедывающимся».196

В том же решении Кассационный департамент также признал, что «запрещение
показывать об открытом священнику на исповеди относится не только к
исповеди обвиняемого или подсудимого, но и

‘ч’1 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета
РСФСР. 1990, № 21, С. 240.

195 Кони А.Ф. Указ. соч. т. 4, С. 53.

196 См.: Шрамчено М.П., Ширков Р.П. Указ. соч., С. 667.

144 Часть вторая

к исповеди всякого другого лица, имеющего право или обязанного давать на
суде показания против подсудимого по данному делу, так как
противоположный сему вывод находился бы в прямом противоречии с
каноническим взглядом на тайну исповеди, безразличную к положению
исповедывающегося».197

Представляется, что и в случае ходатайства обвиняемого (подсудимого) о
допросе священнослужителя по обстоятельствам, ставшими известными ему из
исповеди, священнослужитель должен отказаться от свидетельство-вания.

При этом следует учитывать, что помимо уголовно-про-цессуального закона,
предоставляющего священнослужителю право отказаться от дачи
свидетельских показаний по обстоятельствам, ставшим известными ему на
исповеди гражданина, священнослужитель руководствуется и каноническим
правом, которое запрещает ему предавать огласке сведения, ставшие
известными ему на исповеди.

Вместе с тем, изложенные выше положения н& означают, что
священнослужитель вообще не может быть вызван на допрос. Составители
Справочного пособия «Вопросы расследования преступлений» рекомендуют
следователям при допросе священнослужителей начать с вопроса примерно
такой формулировки «Известно ли вам что-нибудь по данному обстоятельству
(указать, по какому конкретно) из какого-либо источника, кроме как из
исповеди?»’ При положительном ответе допрос продолжается в порядке,
установленном для допроса свидетеля, потерпевшего и пр., при
отрицательном — этот ответ священнослужителя фиксируются в протоколе и
допрос прекращается. Такая формулировка вопроса представляется
правильной потому, что не ставит в необходимость допрашиваемое лицо
признавать, что о данном обстоятельстве ему, действительно известно,
причем известно из исповеди гражданина. Фиксация в протоколе допроса
отрицательного ответа необходима для того, чтобы из материалов дела было
видно, что этот источник доказательств использован следователем.198

Представляется, что данная рекомендация вполне может учитываться при
решении вопроса о допустимости протоколов допросов священнослужителей в
качестве свидетелей.

197 См.: Шрамчено М.П., Ширков Р.П. Указ. соч., С. 667.

198 Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие /Под
редакцией А.Я. Кочанова. М., 1996, С. 330.

Глава III

145

Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний депутат Совета
Федерации и депутат Государственной Думы — об обстоятельствах, ставших
ему известными в связи с выполнением им депутатских обязанностей (статья
19 Закона РФ от 8 мая 1994 года «О статусе депутата Совета Федерации и
статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской
Федерации»).199

По вопросу допроса депутата об обстоятельствах, ставших ему известными в
связи с выполнением депутатских обязанностей, следует отметить, что
такой допрос, на наш взгляд, возможен в случаях, когда сам обвиняемый
(подсудимый) ходатайствуют об этом.

Следует также иметь в виду, что, как установил Конституционный Суд
Российской Федерации, нельзя допускать расширительного толкования
указанного выше права депутата Федерального Собрания отказаться от дачи
свидетельских показаний. Это право не распространяется на показания об
обстоятельствах, не связанных с осуществлением депутатской деятельности
и в то же время необходимых в интересах правосудия.200

Вправе отказаться от свидетельских показаний Уполномоченный по правам
человека в Российской Федерации — об обстоятельствах, ставших ему
известными в связи с выполнением его обязанностей (часть 2 статьи 24
Федерального конституционного закона от 26 февраля 1997 года «Об
уполномоченном по правам человека в Российской Федерации»).

Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний лица, пользующиеся
дипломатической неприкосновенностью (часть 2 статьи 33 УПК РСФСР, часть
2 статьи 3

проекта нового УПК РФ).

Перечень лиц, которые пользуются на территории Российской Федерации
дипломатической неприкосновенностью установлен «Положением о
дипломатических и консульских представительствах иностранных государств
на территории Союза Советских Социалистических Республик».201

Допрос указанных лиц производится лишь по их просьбе или с их согласия.

199 Собрание законодательства РФ, 1994, № 2, статья 74.

200 См.: Постановление КС РФ от 20 февраля 1996 г. (СЗ РФ, 1996,

№ 9 статья 828).

201 Ведомости Верховного Совета СССР, 1966, № 22, статья 387.

146 Часть вторая

В юридической литературе высказываются мнения о том, что вправе
отказаться от дачи свидетельских показаний лица, обязанные в силу своего
положения сохранять профессиональную или государственную тайну202 Однако
в уголовно-процессуальном законодательстве это положение не закреплено.

Нам не представилось возможным найти пример разрешения этого вопроса в
современной российской судебной практике. Прежняя же судебная практика
такие вопросы разрешала.

Так, в своем решении № 27 за 1883 год Сенат указывал, что «свидетель
обязан отвечать на вопросы о действиях его по службе, как скоро действия
эти имеют значение для разъяснения дела».203

Особое внимание обращал Сенат и на случаи, когда оглашение
профессиональной тайны влечет уголовную ответственность. В этих случаях,
разъяснял Сенат, «такое оглашение перестает быть наказуемо, если оно
сделано по требованию и с разрешения суда в интересах правосудия; но
если суд столкнется с важным интересом внешней безопасности государства
и подобным интересом, то он может отказать в своем разрешении».204

В настоящее время в аналогичных случаях, как нам представляется, следует
руководствоваться Положением о Федеральной государственной службе
(утвержденным Указом Президента Российской Федерации № 2267 от 22
декабря 1993 года), согласно пункту 11 которого «государственный
служащий имеет право давать показания или делать заявления в отношении
информации, содержащей государственную, служебную или иную охраняемую
законом Российской Федерации тайну, только в связи с возбужденным
уголовным делом и в иных предусмотренных законом случаях, письменно
предупредив об этом руководителя государственного органа. При этом лица,
получившие в указанном порядке информацию, содержащую государственную,
служебную или иную охраняемую законом Российской Федерации тайну, несут
ответственность за ее сохранность».

Особый порядок предусмотрен и для допроса журналистов по
обстоятельствам, связанным с редакционной тайной.

202 См., например, Пашин С.А. Указ. соч., С. 348-349; Конев В., Громов
Н., Николайченко В. Свидетельский иммунитет в уголовном процессе /
Российская юстиция, 1997, № 9, С. 50; Кипнис Н.М. Законодательное
регулирование свидетельского иммунитета / Российская юстиция, 1994, № 3,
С. 48.

203 См.: Фойницкий И.Я. Указ. соч., т. 2, С. 251.

204 См.: там же, С. 251—252.

Глава III

147

Согласно статьи 41 Закона Российской Федерации «О средствах массовой
информации» от 27 декабря 1991 года, «редакция не вправе разглашать в
распространяемых сообщениях и материалах сведения, предоставленные
гражданином с условием сохранения их в тайне. Редакция обязана сохранять
в тайне источник информации и не вправе называть лицо, предоставившее
сведения с условием неразглашения его имени, за исключением случаев,
когда соответствующее требование поступило от суда в связи с находящимся
в его производстве делом». Соответственно и журналист обязан «сохранять
конфиденциальность информации и (или) ее источника» (пункт 4 статьи 49
названного закона).205

По мнению составителей Справочного пособия «Вопросы расследования
преступлений» журналист может быть вызван для допроса в качестве
свидетеля и если в ходе допроса журналиста выяснится, что он располагает
сведениями о преступлении полученными только от конфиденциального
источника, а сам не являлся его участником, потерпевшим или свидетелем,
следователь не вправе требовать назвать этот источник, а лишь указывает
на это обстоятельство в протоколе допроса. Само содержание показаний
журналиста и в этом случае может являться доказательством,
соответствующим статье 74 УПК РСФСР, так как в дальнейшем суд вправе
потребовать от журналиста (редакции) назвать лицо — источник
сведений».206

Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний лица, дело в отношении
которых прекращено, а также оправданные или осужденные, когда они
допрашиваются по выделенному делу соучастника.

В практике возникают сложности в разрешении вопроса о возможности и
порядке допроса следующих категорий лиц:

— лица, дело в отношении которого прекращено, в случаях, когда по’этому
же делу продолжается расследование в отношении других лиц;

— лица, дело в отношении которого выделено, в случаях, когда по этому же
делу продолжается расследование в отношении других лиц;

205 См.; Ведомости РФ, 1992, № 7, статья 300.

206 См.: Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие,

• С. 344.

148

Часть вторая

— лица, осужденного или оправданного по выделенному делу, когда по этому
же делу ведется расследование в ^отношении других соучастников
преступления.

Верховный Суд РФ по делу Бочарова и Галкина признал, что допрос
осужденного по выделенному делу соучастника производится по правилам
допроса свидетеля (статья 158 УПК РСФСР), но об уголовной
ответственности за отказ от дачи показаний он не предупреждается.207

Такое мнение Верховный Суд обосновывает следующими аргументами:

«Согласно статей 72 и 73 УПК РСФСР, свидетель обязан дать правдивые
показания об известных ему обстоятельствах, подлежащих установлению по
делу. Сообщаемые им сведения касаются других лиц и обстоятельств,
непосредственно не связанных с его (свидетеля) личностью. Таким образом,
процессуальное положение свидетеля, как правило, не оказывает на его
отношение к делу и не отражается на других факторах, влияющих на
достоверность показаний.

В связи с этим органы предварительного следствия и суд вправе требовать
от свидетеля правдивых показаний, применять принудительные меры,
предусмотренные статьями 181 и 182 УПК РСФСР, за отказ от дачи показаний
и за дачу заведомо ложных показаний.

Иное процессуальное положение у лица, ранее осужденного, когда оно
допрашивается по делу соучастника преступления, выделенному в отдельное
производство в связи с болезнью или побегом последнего. Хотя такое лицо
и допрашивается судом по правилам допроса свидетеля, однако таковым,
исходя их положений статей 72 и 73 УПК, не является. Сообщаемые им
сведения об обстоятельствах, подлежащих установлению, определенным
образом затрагивают его личные интересы.

Сам по себе факт решения вопроса об уголовной ответственности
осужденного не во всех случаях устраняет его заинтересованность в исходе
дела в отношении соучастника преступления, которое по указанным выше
основаниям рассматривается самостоятельно.

207 См.: ВВС РСФСР, 1979, № 4, С. 8-9. Любопытно, что дореволюционная
судебная практика занимала такую же позицию. Именно так разрешились дело
Максименковых (1874 год, № 442), дело Малейкина (1875 год, № 100), дело
Галушки (1878 год, № 39). (см.: Фойницкий И.Я. Указ. соч. т. 2 С. 274).

Глава III 149

Согласно статьи 46 УПК обвиняемым является не только лицо, в отношении
которого вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого, но
и лицо, преданное суду, именуемое подсудимым, а также лицо, в отношении
которого вынесен обвинительный приговор, именуемое осужденным».208

Аналогичные решения принимались и в дореволюционной практике. Так,
профессор, сенатор И.Я. Фойницкий, ссылаясь на конкретное решение Сената
(по делу Юдина, за 1867 год) указывал, что лица, в отношении которых
дело прекращено, по делу соучастников допрашиваются в качестве
свидетелей, но без присяги (т.е. без предупреждения об уголовной
ответственности, — В.З.). «Кроме того, — отмечал И.Я. Фойницкий, — их
следует предупреждать о праве не отвечать на вопросы, уличающие их самих
в каком-либо преступлении».209

3. Нарушения установленного законом порядка допроса свидетелей и
потерпевших

а) Разъяснение свидетелю (потерпевшему) его прав, обязанностей и
предупреждение об ответственности

Перед допросом следователь должен удостовериться в личности свидетеля
(потерпевшего), разъяснить ему его процессуальные права, обязанности и
предупредить об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний
и за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе,
которая удостоверяется подписью свидетеля (потерпевшего) (статья 58,
часть 2 статьи 158 УПК РСФСР, часть 2 статьи 206 проекта нового УПК РФ).

О разъяснении, права отказаться от дачи показаний (положений статьи 51
Конституции РФ).

Свидетелям (потерпевшим) следователь обязан разъяснить, что они вправе
отказаться от дачи показаний, уличающих в совершении преступлений их
самих или близких родственников, о чем он должен сделать соответствующую
отметку в протоколе.

Если при дознании или предварительном следствии свидетелю
(потерпевшему), являющемуся супругом или близким родственником
обвиняемого, не было разъяснено указанное конституционное положение,
показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением

208 Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие, С. 221.

209 Фойницкий И.Я. Указ. соч., С. 274.

150

Часть вторая

закона и эти показания не. могут являться доказательствами виновности
обвиняемого (подозреваемого).210

По делу Козлова и Шаталова, рассмотренному Ростовским областным судом,
именно по такому основанию были исключены протоколы показаний свидетеля
Шаталовой — жены обвиняемого, которой не разъяснялось положение статьи
51 Конституции РФ. При этом судом также было указано, что «близкий
родственник подсудимого не может быть допрошен без выяснения его желания
давать либо не давать показания против обвиняемого».211

О предупреждении об ответственности. Свидетеля (потерпевшего)
следователь обязан предупредить об ответственности за отказ или
уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, о чем
он должен сделать соответствующую отметку в протоколе.

Протоколы допросов, в которых отсутствуют отметки о предупреждении
свидетеля (потерпевшего) об уголовной ответственности по статьям 181,
182 УК РСФСР (статьи 307, 308 УК РФ), признаются недопустимыми
доказательствами и исключаются из разбирательства дела.

По такому основанию, например, был исключен протокол допроса свидетеля
С. по делу Гурьянова и Боголея, рассмотренному в Саратовском областном
суде.212

Свидетель (потерпевший), являющийся близким родственником обвиняемого, в
случаях, когда он не воспользовался правом отказаться от дачи показаний
и решил давать показания, предупреждается об уголовной ответственности
за дачу заведомо ложных показаний, об ответственности за отказ или
уклонение от дачи показаний эти лица не предупреждаются (часть 2 статья
206 проекта нового УПК РФ).

Представляется недопустимым разъяснение свидетелю (потерпевшему) права
не свидетельствовать против близкого родственника с одновременным
предупреждением об уголовной ответственности за отказ или уклонение от
дачи показаний.

В первые годы применения положения Конституции относительно права не
свидетельствовать против близких родственников соответствующих
свидетелей не предупреждали и за дачу заведомо ложных показаний. При
этом имелось в виду законодательство дореволюционного суда (ста-

210 п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 года, № 8
(Сборник постановлений, С. 535).

211 См.: Российская юстиция, 1995, № 2, С. 6, а также Архив Ростовского
областного суда, дело № 2-242/94.

212 См..: Друзин Е.В. Указ. соч., С. 32 33

Глава III 151

тья 705 Устава уголовного судопроизводства)213 и законодательство первых
лет советской власти (статья 69 Положения о военных полковых судах).2’4

Однако в последнее время практика, при которой близкие родственники
обвиняемых предупреждаются об ответственности за дачу заведомо ложных
показаний, признана соответствующей закону и единственно верной.215

Свидетелям (потерпевшим), не достигшим шестнадцатилетнего возраста,
следователь разъясняет необходимость правдиво рассказать все известное
им по делу, но они не предупреждаются об ответственности за отказ или
уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний (часть 3
статьи 158 УПК РСФСР, часть 2 статьи 207 проекта УПК РФ).

б) Участие в допросе свидетеля (потерпевшего)

переводчика, педагога, законного представителя, близких родственников

Участие переводчика.

Об участии в допросе свидетеля и потерпевшего переводчика смотри главу
3, §3, пункт 5 «Недопустимость протоколов допросов подозреваемых и
обвиняемых, связанная с нарушением закона об обязательности участия в
деле переводчика».

Участие педагога, законного представителя и близких родственников.

При допросе свидетелей в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению
следователя и при допросе свидетелей в возрасте от четырнадцати до
шестнадцати лет вызывается педагог. В случае необходимости вызываются
также законные представители несовершеннолетнего или его близкие
родственники (часть 1 статьи 159 УПК РСФСР, часть 1 статьи 207 проекта
нового УПК РФ).216

213 См., например, Друзин В.Е. Вопросы применения положений статьи 51
Конституции Российской Федерации в уголовном судопроизводстве / Вестник
Саратовской государственной академии права. Выпуск № 3, Саратов, 1996,
С. 102-103.

214 См., например: Панкратов В. О свидетельском иммунитете законных
представителей / Российская юстиция, 1993, № 7, С. 25.

215 См.: Шурыгин А.П. Защита в судопроизводстве с участием коллегии
присяжных заседателей / Российская юстиция, 1997, № 9, С. 5.

216 Относительно присутствия при допросе несовершеннолетнего свидетеля
или потерпевшего их законных представителей в проекте УПК указано, что
они вправе присутствовать. Возможность же присутствия при допросе
несовершеннолетних свидетелей (потерпевших) их близких родственников
проект УПК не предусматривает,

152

Часть вторая

В связи с нарушением требования закона об обязательном учас-.тии
педагога в допросе свидетелей, не достигших 14 лет, исключались
протоколы их допросов по делу Баркалова (Московский областной суд);217
по делу Гавриленко (Саратовский областной суд);218 по ‘делу Кочергина и
др. (Ростовский областной суд).219

При разрешении вопроса о соблюдении требований части 1 статьи 159 УПК
РСФСР особое внимание следует обращать на то обстоятельство, что участие
педагога при допросе несовершеннолетнего свидетеля является обязательным
только в случае, когда свидетель имеет возраст до 14 лет.

Определением Октябрьского районного народного суда г.Саратова дело по
обвинению Тябликова, Бурченкова, Сучкова и Фор-бун было возвращено на
дополнительное расследование. Одним из оснований направления дела на
доследование, по мнению суда, явился тот факт, что несовершеннолетние
свидетели Зотов, Пу-довченко, Трофимов и Гуськов были допрошены без
участия педагога.

Президиум Саратовского областного суда, проверив материалы дела по
протесту прокурора области, не усмотрел оснований для направления дела
на доследование и отменил определение Октябрьского районного народного
суда и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам
областного суда в отношении Тябликова, Бурченкова, Сучкова и Форбун,
дело направил на новое судебное рассмотрение, указав, в интересующей нас
части, следующее.

Необоснованным является требование суда и о допросе несовершеннолетних
свидетелей Зотова, Пудовченко и Гуськова с участием •педагога. Указанные
свидетели имеют возраст от 16 до 17 лет. Согласно же требованиям ст. 159
УПК РСФСР только при допросе , свидетелей в возрасте от 14 лет
предусмотрено обязательное участие педагога, а при допросе лиц в
возрасте от 14 до 16 лет педагог вызывается по усмотрению следователя.
Участие же педагога при .допросе свидетелей в возрасте от 16 лет и выше
законом не предусмотрено.220

4. Нарушение установленного законом порядка фиксирования результатов
допроса свидетелей и потерпевших

По окончании допроса протокол предъявляется свидетелю (потерпевшему) для
прочтения или по просьбе свидетеля (потерпевшего) прочитывается ему
следователем. .Свидетель (потерпевший) имеет право требовать дополнения
протокола и внесения в него поправок. Эти дополнения и поправки подлежат
обязательному занесению в про-

217 Архив Московского областного суда, дело № 2-69-2/94.

218 См.: Российская юстиция, 1994, .№ 8, С. 4.

219 Архив Ростовского областного суда, дело № 2-314/94.

220 См.: ВВС РСФСР, 1965, № 4, С. 15.

Глава III 153

токол. По прочтении протокола свидетель (потерпевший) удостоверяет, что
показания записаны правильно, о чем отмечается в протоколе перед
подписью свидетеля (потерпевшего). Если протокол написан на нескольких
страницах, свидетель (потерпевший) подписывает каждую страницу отдельно.

В случаях, когда допрос производился с участием переводчика, протокол
допроса должен включать указание на разъяснение переводчику его
обязанностей и предупреж-•дение об ответственности за заведомо
неправильный перевод, что удостоверяется подписью переводчика.

Переводчик подписывает каждую страницу протокола и протокол в целом.
Свидетель (потерпевший) своей подписью в конце протокола подтверждает,
что сделанный ему в устной форме перевод протокола соответствует данным
им показаниям. Если протокол допроса был переведен на другой язык в
письменном виде, то перевод в целом и каждая его страница в отдельности
должны быть подписаны переводчиком и свидетелем (потерпевшим) (части 2 и
3 статьи 160, статья 161 УПК РСФСР, части 5, 6, 7, статьи 204 проекта
нового УПК РФ).

Нарушения порядка фиксирования хода и результатов допросов свидетелей и
потерпевших, влекущие признание протоколов этих допросов недопустимыми
доказательствами, аналогичны нарушениям порядка фиксирования хода и
результатов допросов подозреваемого и обвиняемого (см.:

пункт 6 §3 главы 3 части второй).

Что же касается примера признания недопустимым доказательством протокола
допроса свидетеля, оформленного с нарушением требований закона, то можно
указать на дело Колупаева.

По данному делу, рассмотренному судом присяжных Московского областного
суда, был исключен протокол допроса свидетеля К., поскольку этот
протокол (каждая его страница) не был подписан свидетелем и
ЛИцоМд_производящим допрос. ‘а1

5. Недозволенные приемы и методы ведения допросов свидетелей и
потерпевших

О видах этих приемов и методов, а также влиянии их применения на
допустимость доказательств смотри часть вторую, главу 3, §3, п. 7
настоящей работы.

221 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-173-51/95.

154

Часть вторая

§5. Очная ставка

При производстве очной ставки соблюдаются общие правила, установленные
для допроса участвующих в ней

лиц.

Нарушения закона, влекущие признание протоколов очной ставки
недопустимыми доказательствами, аналогичны тем нарушениям, которые
рассмотрены в §3 Допрос подозреваемого и обвиняемого и в §4 Допрос
свидетеля и потерпевшего.

§6. Предъявление для опознания

1. Общие положения

а) Объекты, предъявляемые для опознания

Предъявление для опознания — процессуальное действие, которое состоит в
предъявлении опознающему какого-либо лица или предмета для установления
их тождества, различия или сходства с тем лицом или предметом, который
наблюдался опознающим ранее.

Для опознания может быть предъявлен и труп (часть 1 статьи 164 УПК
РСФСР, часть 1 статьи 209 проекта нового УПК РФ).

В судебной практике встречаются случаи опознания лица не по внешности, а
по голосу,222 по походке,223 проводятся опознания запаха
(одорологические выборки). С.А. Пашин считает, что поскольку, согласно
уголовно-процессуально-му закону (часть 1 статья 164 УПК РСФСР),
опознающими могут быть только лица и предметы, следует признать, что
случаи проведения опознания голоса, запаха, звука шагов, а не внешности
человека — незаконны.224

61 Круг лиц, которые могут быть опознающими

Опознающими, согласно части 1 статьи 164 УПК РСФСР (часть 1 статьи 209
проекта нового УПК РФ), могут быть свидетели, потерпевшие, подозреваемые
и обвиняемые.

Представляется, что положение закона о недопустимости допроса в качестве
свидетеля лиц, которые в силу своего малолетнего возраста, физических
или психических недостатков не способны правильно воспринимать

222 См., например. Законность, 1997, № 6, С. 21.

223 См., например, Законность, 1994, № 9, С. 30. 22 208 Часть вторая и здесь просматривается некоторое сходство го следствен-ными действиями Совокупность приемов, используемых частными лицами, также включает в себя расспрос, наблюдение, сравнение, измерение, эксперимент, моделирование и описание, что объясняется общим характером познавательного процесса, направленного на установление признаков правонарушения. Это общие приемы «фактофисксирующе-го» познания, хорошо изученные в гносеологии.347 210 Часть вторая му содержанию сходно с таким следственным действием, как предъявление для опознания. Но и в этом случае результаты отождествления личности не могут иметь доказательственного значения по уголовного делу, и тем более не могут заменить предъявления для опознания, являющееся самостоятельным способом собирания и проверки доказательств в уголовном процессе.35 Вне уголовного процесса допускается обследование (осмотр) помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. По содержанию данный прием сходен с таким следственным действием, как осмотр места происшествия, местности, помещений, предметов и документов. Однако и здесь имеются принципиальные различия, в силу которых документ, фиксирующий результаты обследования (осмотра), проведенного вне уголовного процесса, не может служить доказательством по уголовному делу.351 Полученные в ходе непроцессуальной деятельности фактические данные могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий при производстве по уголовному делу, и в данном случае непро-цегсуальная деятельность по отношению к деятельности уголовно-процессуальной носит вспомогательный характер : «Представляется, что на основании оперативных данных могут быть приняты решения о производстве таких следственных действий, как вызов свидетеля, его допрос, предъявление для опознания и др. (статьи 155-160, 164, 174, 181, 186 УПК РСФСР). Не обращаясь за санкцией к прокурору, следователь в неотложных случаях вправе принять решение о производстве обыска, но с последующим сообщением об этом прокурору в суточный срок (например, когда известно, что в помещении подготовлены к вывозу похищенные ценности)».352 350 См.: Зажицкий В И. Указ. соч., С. 63. 351 См.: Он же, Указ. соч., С. 63—64. Профессор ПА. Лупинская считает, что акты, справки, протоколы, фиксирующие результаты обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств, могут быть приобщены к делу как документы, но, отмечает она, «поскольку порядок производства этих оперативных действий не содержит тех гарантий достоверности, получаемой информации, которые установлены для процессуальных действий — осмотра и обыска соответ-.ствующих объектов, они не могут рассматриваться как протоколы этих следственных действий». (Лупинская П.А. Указ. соч., С. 116). 352 См.: Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. Волгоград, 1983, С. 41. .. '. Глава III 211 «Частный детектив (через посредство своего клиента) может сообщить данные о лице, которому что-либо известно о преступлении, с тем, чтобы это лицо могло быть допрошено. Да и сам детектив может дать свидетельские показания об обстоятельствах, ставших ему известными в результате наблюдения, получения предметов и документов, внешнего осмотра строений, помещений и других, объектов».353 Однако следует постоянно помнить, что представление сведений, которые несут лишь ориентирующую информацию, нельзя отождествлять с представлением доказательств. Второе условие. Фактические данные, полученные в ходе непроцессуальной деятельности, могут быть использованы в уголовном судопроизводстве не в виде любого доказательства, а только в виде вещественных доказательств или в виде «иных документов». В уголовном судопроизводстве доказательства должны иметь формы, предусмотренные Уголовно-процессуальным кодексом, т.е. относиться к одному из указанных в УПК (в части 2 статьи 69) видов доказательств. Какой же вид доказательств могут принять фактические данные, полученные в ходе непроцессуальной деятельности? В статье 83 УПК РСФСР перечислены материальные предметы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами. Перечисляя те предметы, которые являются вещественными доказательствами статья 83 УПК также указывает и на «все другие предметы, которые могут служить средствами к обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела, выявлению виновных либо к опровержению обвинения или смягчению ответственности». Такими «другими предметами» могут быть различные технические средства, с помощью которых в ходе непроцессуальной деятельности фиксируются обстоятельства совершения преступления. Согласно статье 88 УПК РСФСР документы являются доказательствами, если обстоятельства и факты, удостоверенные или изложенные предприятиями, учреждениями, организациями, должностными лицами и гражданами, имеют значения для уголовного дела. Письменные документы, полученные в ходе непроцессуальной деятельности и содержащие фактические данные, имеющие значение для дела, также могут быть использованы в качестве доказательств в уголовном процессе. 353 См.: Лупинская П.А. Указ. соч., С. 117. 212 Часть вторая Статья 70 УПК РСФСР, определяющая перечень способов собирания доказательств, указывает на те следствен ные действия, которые производятся непосредственно лицом (органом), в производстве которого находится уголовное дело. Что же касается истребования материалов, которые могут стать доказательствами по уголовному делу, то данная статья предусматривает, что истребованы могут быть только предметы и документы Третье условие. Происхождение фактических данных, полученных в ходе непроцессуальной деятельности, должно быть известно. Хотя правило о запрете использования в качестве доказательств фактических данных неизвестного происхождения сформулировано лишь относительно показаний свидетеля и потерпевшего (в статьях 74 и 75 УПК РСФСР), данное правило имеет общий характер, что подтверждается как судебной практикой, так и процессуальной теорией. Так, например, профессор Б.Т. Безлипкин отмечает-«Нынешняя практика высших судебных инстанций, как правило, отказывает в статусе источника доказательств объектам, способ получения которых затемнен и теряется в недрах негласной оперативно-розыскной деятельности.. В принципе такое отношение правосудия к подобным источникам информации с позиции теории доказательств безупречно. Неясность по поводу того, как, где и при каких обстоятельствах получен материальный объект, несу щий соответствующую информацию, и невозможность ис-. следовать эти вопросы путем производства следственных и судебных действий не только порождает неразрешимые сомнения в достоверности такой информации, лишая ее. тем самым доказательственного значения, но и создает почву для подозрений в том, что обвинительные доказательства сфальсифицированы».354 Следует отметить, что установление обстоятельств, связанных с происхождением конкретного предмета или документа, в целях их проверки не во всех случаях является обязательным. Главное в этом вопросе заключается,-в том, что обстоятельства получения представляемого предмета или документа могут быть засвидетельствованы в любой момент по требованию следователя или суда тем лицом, которому такие обстоятельства непосредственно . 354 См.: Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального дока-зывания / Советское государство и право, 1991, № 8, С. 100-101. Глава III 213 известны. В тех же случаях, когда возникает конкуренция интересов уголовного процесса и той деятельности, которая осуществляется вне уголовного процесса,355 предпочтение должно быть отдано тому из них, который социально более значим. Другим надо поступиться. Четвертое условие. Фактические данные, которые представляются для использования в качестве доказательств, должны быть получены без нарушения закона. Указанные фактические данные должны быть получены без нарушения общих, закрепленных в Конституции прав и свобод граждан, а также с соблюдением тех требований, которые установлены Законом «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», Кодексом об административных правонарушениях. Законом «О частной детективной деятельности в РФ», соответственно для каждого из указанных видов деятельности. Общие требования по осуществлению приемов и мероприятий в ходе деятельности по получению фактических данных вне пределов уголовного процесса сводятся к следующему: 1. Проведение мероприятий управомоченными лицами и в пределах их компетенции; 2. Наличие надлежащих оснований для проведения соответствующих мероприятий; 3. Проведение мероприятий с соблюдением тех процедур, которые установлены соответствующим законом; 4. Получение в установленных случаях судебного разрешения.356 Если, например, оперативно-розыскное мероприятие проведено с нарушением порядка, установленного Зако- 355 Имеются в виду интересы негласной оперативно-розыскной деятельности, содержание которой составляет государственную тайну, или интересы частной детективной деятельности, связанной с получением сведений на конфиденциальной основе. 356 Только на основании судебного решения могут быть проведены оперативно-розыскные мероприятия, которые ограничивают конституционные права граждан на тайнупереписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища (часть 2 статьи 8 Закона от 18 августа 1995 года). На проверку этого требования при разрешении вопроса о допустимости использования в качестве доказательств результатов ОРМ обращалось внимание в части 3 пункта 14 Постановления Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия». 214 Часть вторая ном «Об оперативно.розыскной деятельности в РФ», то полученные в результате такого мероприятия предметы и документы не могут быть использованы в качестве доказательства по уголовному делу на основании положения части 2 статьи 50 Конституции. К иному выводу приходит профессор В.И.Зажицкий, полагающий, что, поскольку Закон «('б оперативно розыскной деятельности в Российской Федерации» не предусматривает санкции ничтожности, «факт нарушения закона (об ОРД — В.З.) не должен аннулировать полученные результаты».за7 Такой вывод противоречит части 2 статьи 50 Конституции, поскольку в ней говорится о запрете использования доказательств, которые получены с нарушением закона, и при этом в указанной норме нет уточнения относительного какого либо конкретного закона. Считают недопустимым использование фактических данных, полученных в ходе оперативно розыскных мероприятий с нарушением закона об ОРД, П.А. Лупинская,358 С.А. Шейфер,359 С А Пашин,360 Н.М. Кипнис,361 В проекте нового УПК РФ (статья 85) также указано, что результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные при соблюдении требований федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (выделено мною, — В.З.) могут использоваться в доказывании по уголовным делам. 3. Процедура приобщения к делу предметов и доказательств, полученных вне пределов уголовного процесса Материалы, полученные вне пределов уголовного процесса, представляются в следующем порядке.362 Материалы, полученные в ходе ОРД, согласно Закону «Об оперативно-розыскной деятельности» представ- 357 Зажицкий В.И. Связь оперативно-розыскной деятельности и уголовного процесса. / Государство и право, 1995, № б С. 67. 358 Научно-практическое пособие для судей «Рассмотрению дел судом присяжных», С. 114, 117-118. 359 См.: С.А. Шейфер. Государство и право, 1997 год, № 9, С. 59. 360 См.-. С.А. Пашин Указ. соч., С. 339. 361 См.: Н М. Кипнис Указ. соч., С. 54, 57-- 59. 362 Следует отметить, что действующее уголовно-процессуальное законодательство (как, впрочем, и проект нового УПК) не предусматривает специальной процедуры представления и приобщения к делу предметов и документов, полученных вне пределов уголовного процесса. Глава III 215 ляются на основании постановления руководителя органа, проводящего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами (часть 3 статьи 11 Закона от 12 августа 1995 года). По мнению профессора С.А. Шейфера, в этом «постановлении должны быть приведены обстоятельства получения фактических данных, которые будут определять допустимость доказательств: кем, когда, при каких обстоятельствах, с применением каких технических средств получены соответствующие данные. В нем должно содержаться и предложение приобщить представляемые материалы к делу».303 По сложившейся практике материалы, полученные в ходе административного производства, передаются органу, управомоченному на возбуждение уголовного дела с рапортом соответствующего должностного лица, в котором указывается, что выявленное правонарушение является преступлением. Материалы, полученные лицами, осуществляющими частную детективную деятельность, представляются участниками процесса в виде отчета детектива и приложенных к отчету кино- и фотоснимков, видео- и аудиозаписей с ходатайством о приобщении этих материалов. ' По мнению профессора С.А. Шейфера, по факту представления предметов и документов должен быть составлен особый документ — протокол представления доказательств. В этом протоколе должно быть отражено: а) ходатайство лица, представляющего предмет или документ о приобщении его к делу (или предложение об этом, содержащееся в постановлении органа, осуществляющего ОРМ); б) сам факт представления предмета или документа; в) содержание представляемого материала, определяющее его относимость. Если речь идет о документе («протокол оперативно-розыскного мероприятия»), его содержание непосредственно усматривается в тексте документа. Если же представляется пред- 363 См.; Шейфер С.А Использования непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу / Государство в право. 1997, № 9. С. 61. Профессор В.И. Зажицкий полагает, что «данное постановление следователю не должно направляться, оно остается в деле оперативного учета, а соответствующие материалы направляются ему с сопроводительным письмом» (Зажицкий В.И. Новый закон об оперативно-розыскной деятельности более совершенен / Государство и право, 1995, № 12, С. 54). Каких-либо доводов, обосновывающих такой вывод профессором В.И. Зажицким не приведено, а поэтому предложение профессора С.А. Шейфера с практической точки зрения представляется наиболее приемлемым. 216 Часть вторая мет (изготовленные оперативным путем фотоснимки, кинофильмы, звуко- и видеозаписи, слепки с орудий преступления), его содержание должно быть уяснено различным путем: изображения и звуковая информация просматриваются и прослушиваются, предметы осматриваются с отражением этих операций в протоколе; г) происхождение представляемого объекта (если об этом не сказано в постановлении о представлении доказательств).364 Практическое значение указанного предложения профессора С.А.Шейфера трудно переоценить, однако оно не соответствует действующему уголовно-процессуальному законодательству (составление протокола по совершению указанного действия законом не предусмотрено). Да и в работе других ученых его предложение не нашло поддержки и одобрения. При наличии оснований считать представленный материал относимым и допустимым, лицо, производящее расследование, своим постановлением приобщает его к делу в качестве вещественного доказательства или иного документа.365 Если представленный материал не обладает относимо-стью и допустимостью, выносится мотивированное постановление об отказе в приобщении материала. Если представляются предметы и они приобщаются к делу в качестве вещественных доказательств, они должны быть Осмотрены с составлением соответствующего протокола. 364 См.: Шейфер С.А. Указ. соч., С. 62. 365 На необходимость вынесения постановления о приобщении к делу не только вещественных доказательств, но и иных документов указывают С.А. Шейфер (См.: Указ. соч., С.62) и Н.М. Кипнис. Последний в частности отмечал, что «необходимость вынесения специального постановления о приобщении материалов к уголовному делу в качестве иных документов обусловливается потребностью облегчить впоследствии проверку этих документов». (См.: Кипнис Н.М. Указ.соч., С. 62). Что же касается вопроса о приобщении материалов после проверки их допустимости, то следует отметить следующее. По мнению Шейфера С.А. «если для определения относимости и допустимости материал необходимо проверить (с помощью экспертизы, иных следственных действий), постановление о приобщении выноситься после получения положительных результатов проверки. Таким образом, моменты принятия материала и приобщения его к делу в качестве доказательства могут и не совпадать во времени». По мнению же П.А.Лупинской, а также Е.А.Доля «определение подлинности материалов видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, а также достоверности запечатленных на них сведений должно осуществляться уже после приобщения этих материалов к делу в качестве доказательств процессуальными средствами»( См.". Лупинская Указ. соч., С. 115, Доля Е.А. Использование в доказыва-нии результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996). Глава IV 217 После того, как фактические данные, полученные вне пределов уголовного процесса, будут представлены и приобщены к делу в указанном выше порядке, они могут рассматриваться как доказательства и только после этого они подлежат проверке и оценке на общих основаниях. Профессор П.А. Лупинская обращает внимание на неточность формулировки статьи 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года о том, «что результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями- уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств», поскольку, как отмечает П.А. Лупинская, «такая формулировка может дать основание для вывода, что оперативные материалы уже с момента их представления должны рассматриваться как доказательства».366 Указанный выше порядок введения внепроцессуальной информации в уголовный процесс в достаточной степени гарантирует как достоверность, так и законность полученных данных глава IV. четвертое ПРАВИЛО. правило «О ПЛОДАХ ОТРАВЛЕННОГО ДЕРЕВА» Доказательство признается недопустимым, если оно получено на основании другого доказательства, добытого с нарушением закона. Правило «о плодах отравленного дерева» заимствовано из англосаксонского доказательственного права и в российской судебной практике активно стало применяться с началом рассмотрения уголовных дел с участием присяж-•ных заседателей. Согласно этому правилу, если на основании незаконно добытых доказательств были получены другие доказательства. то они исключаются из разбирательства дела как являющиеся производными от незаконно полученных доказательств (как плоды отравленного дерева). 366 См.: Лупинская П.А. Указ. соч., С. 117. 218 Часть вторая Чаще всего по правилу «о плодах отравленного дерева» исключаются доказательства, полученные на основании произведенных с нарушением закона изъятий различных предметов, являющихся вещественными доказательствами. Так, если какие-либо предметы изымались в ходе обысков, выемок или осмотров с нарушением закона, то исключаются из дела не только соответствующие протоколы обысков, выемок или осмотров, но и изъятые таким образом предметы — вещественные доказательства, а также заключения экспертов по исследованию этих предметов. Примером применения правила «о плодах отравленного дерева» может служить решение об исключении доказательств, принятое по делу Каменева. Органами предварительного расследования Каменеву предъявлялось обвинение в получении взятки и незаконном приобретении и хранении огнестрельного оружия и боеприпасов (часть 3 статьи 173 и часть 1 статьи 218 У К РСФСР). Судом присяжных Московского областного суда Каменев был оправдан. В кассационном протесте прокурор просил об отмене приговора в связи с существенными нарушениями требований УПК РСФСР, одно из которых, по его мнению, выразилось в следующем: судья необоснованно исключил из разбирательства дела протокол обыска в служебном кабинете Каменева, вещественные доказательства — гранату и два стреляющих устройства, заключения экспертов, проводивших баллистическую и взрывотехническую экспертизы. Кассационная палата Верховного Суда РФ оправдательный приговор оставила без изменения, указав относительно исключения указанных доказательств следующее. Доводы прокурора, изложенные в кассационном протесте, о том, что судья необоснованно исключил из разбирательства дела часть доказательств, противоречат действующему законодательству. Судья правильно исключил из разбирательства дела такие доказательства, как протокол обыска в служебном кабинете Каменева, гранату ф-1, два металлических предмета в виде авторучек, признанных огнестрельным оружием, заключения баллистической и взрывотехнической экспертиз, так как эти доказательства получены в нарушение закона. Указав на те нарушения требований УПК, которые были допущены при обыске в кабинете Каменева, кассационная палата отметила следующее. Учитывая, что в данном конкретном случае изъятие предметов произведено с нарушение закона, судья правильно исключил из разбирательства дела вещественные доказательства и заключения экспертов по ним.367 Аналогичные решения принимались по делу Семеныче-ва в Саратовском областном суде, а также по нескольким делам, рассмотренным в Ростовском областном суде. 367 См.: ВВС РФ. 1996, № 8, С. 10—11. Глава V 219 По делу Семенычева с нарушение закона была произведена-вы- '\ емка одежды потерпевшей. Изъятая одежда затем была осмотрена,( ~о чем был составлен соответствующий протокол, в котором было I отражено обнаружение на одежде следов выстрела По делу была " назначена и проведена баллистическая экспертиза, установившая, _ что выстрел был произведен с неблизкого расстояния. » На предварительном слушании были исключены как недопустимые доказательства: протокол изъятия протокол осмотра одежды, заключение баллистической экспертизы. При этом указано, что поскольку первоначальные действия по изъятию одежды были проведены с нарушением закона, то и производные от этого последующие следственные действия не могут быть признаны имеющими юридическую силу.368 Такие же решения принимались и в Ростовском областном суде, например, по делу Граненко и других после исключения протокола осмотра места происшествия (по тому основанию, что в данном случае был произведен обыск в жилом помещении, а не осмотр, и произведен этот обыск вопреки требованиям УПК), стороны сами отказались от исследования с участием присяжных заседателей изъятых в ходе этого «осмотра» одежды одного из обвиняемых, холодного оружия — булавы, протоколов их осмотра и заключений экспертов по исследованию одежды и булавы.369 глава V пятое ПРАВИЛО. правило 0 НЕДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ, СОДЕРЖАЩИХ СВЕДЕНИЯ НЕИЗВЕСТНОГО ПРОИСХОЖДЕНИЯ Доказательство признается допустимым, если оно содержит сведения, происхождение которых известно и которые могут быть проверены. Не могут служить доказательством фактические данные, сообщаемые свидетелем (потерпевшим), если он не может указать источник своей осведомленности (статья 74, часть 2 статьи 75 УПК РСФСР, часть 2 статьи 75 и часть 2 статьи 76 проекта УПК РФ) Хотя правило о недопустимости доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения, сформировано в уголовно-процессуальном законе лишь относительно показаний свидетеля и потерпевшего, в теории и в судебной практике оно распространяется и на другие виды доказательств. 368 См.: Друзин Е.В. Указ. соч., С. 27-28, а также Летопись суда присяжных, выпуск № 4, 1995, ( 51-52 и ВВС РФ, 1995, № 6, С. 7. 369 См . Лрхив Ростовского областного суда, дело № 2 85/98. Часть вторая 220 Профессор В.И. Зажицкий, в частности, писал. «Источники осведомленности представляют собой объективную основу, на которой возникают, формируются фактические данные, являющиеся содержанием уголовно-про-цессуальных доказательств. Источник осведомленности обнаруживается при возникновении и формировании всех видов доказательств».370 Выше, при рассмотрении вопросов о допустимости вещественных доказательств и документов, полученных в результате осмотров, выемок, обысков, а также полученных в ходе непроцессуальной деятельности, отмечалось, что неясность по поводу того, как, где и при каких обстоятельствах получен тот или иной предмет или документ, несущий ту или иную информацию, лишает его доказательственной силы. В этой связи хотелось бы обратить внимание и на то обстоятельство, что наша прежняя судебная практика также шла по пути исключения доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения. Так, по делу Мироновича и других Кассационный департамент Правительствующего Сената в своем решении № 5 за 1885 год отметил, что «отказ в прочтении приобщенных к делу анонимных писем представляется вполне правильным» ,371 В Англии и США существует положение, имеющее некоторые черты, сходные с правилом о недопустимости доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения. Здесь имеется в виду правило о «Показаниях с чужих слов» или о «Доказательстве по слуху (hearsay evidence).372 Показаниями с чужих слов признаются показания лица по какому-либо факту, который стал известен этому лицу от кого-либо (пересказанная информация). Как в Англии, так и в США показания с чужих слов, как правило, исключаются по следующим основаниям. «Человек, являвшийся первоисточником сообщения о каком-либо обстоятельстве, не присутствует в суде и не 370 См.: Зажицкий В.И. Источники осведомленности в уголовно-про-цессуальном доказывании. / Советская юстиция. 1983, ,№ 8, С. 6. 371 См.: Щегловитов. С.Г. Судебные уставы императора Александра П с законодательными мотивами и разъяснениями. Устав уголовного судопроизводства. С-Петербург, 1898, С. 628. 372 В США это правило закреплено в статье VIII Федеральных правил использования доказательств в судах США и судьями-магистрами США, в Англии в разделах 23-26 Закона об уголовном правосудии от 1988 года. Глава VI 221 приводится к присяге; защита не имеет возможности проверить правильность сообщения, подвергнув свидетеля перекрестному допросу; нарушается право обвиняемого встречаться лицом к лицу со свидетелями, выставляемыми против него; при передаче сведения от одного лица к другому может произойти ошибка в изложении факта».373. Исходя из общей тенденции широкого использования опыта США в российском уголовном судопроизводстве, некоторыми учеными предлагается правило «о показаниях с чужих слов» использовать в нашем процессе. По существу такое предложение было сделано авторами проекта Общей части УПК РФ, подготовленного Государственно-правовым управлением Президента РФ (в части 3 статьи 153).374 Будет ли правило о показаниях с чужих слов воспринято новым российским УПК, покажет время. Что же касается судебной практики, то она должна соответствовать действующему УПК, согласно которому не могут использоваться лишь те доказательства, которые содержат сведения неизвестного происхождения. При этом нам следует помнить и слова профессора И.Я. Фойницкого о том, что «относясь чересчур отрицательно к свидетельству по cлyxу (hearsay), английское право ставит в опасность правосудие; и гораздо вернее решает вопрос русское законодательство, которое отсекает лишь свидетельские показания по слухам неизвестного происхождения (ст. 718 УУС), которые не могут быть проверены по неуказанию источника».375 глава VI. шестое ПРАВИЛО. правило 0 НЕСПРАВЕДЛИВОМ ПРЕДУБЕЖДЕНИИ §1. Понятие и содержание правила о несправедливом предубеждении Доказательственную силу проверяемого доказательства не должно существенно превышать опасность несправедливого предубеждения. 373 Николайчук З.М Уголовное правосудие в США. М., 1995, С. 43. 374 См.: Российская юстиция, 1994, № 9, С. 74. 375 См.: Фойницкий И.Я. Указ соч., т. 2, С. 278. 222 Часть вторая Как уже отмечалось выше, это правило относится только к судебному разбирательству с участием присяжных заседателей. Правило о несправедливом предубеждении широко применяется в США и Англии и закреплено там в законода- 376 тельстве.0 В российской судебной практике это правило стало применяться с первых же процессов суда присяжных377 и уже к концу первого года деятельности этого суда правив ло о цесдраведливом предубеждении было закреплено в ТТостановлении Пленума Верховного Суда России. В пункте 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1994 года № 9 указано: «Установив, что исследование того или иного доказательства может повлиять на объективность и бесприст-1растие присяжных заседателей, председательствующий в соответствии со статьей 243 УПК РСФСР вправе устранить такое доказательство из судебного разбирательства с обязательным приведением в постановлении мотивов принятого решения».378 Правило о несправедливом предубеждении направлено На то, чтобы оградить присяжных заседателей от влияния доказательств, которые могли бы отрицательно сказаться на степени их объективности и привести к противозаконным решениям, т.е. к таким решениям, которые принимаются не на надлежащих принципах, а на основе эмоций, несправедливом предубеждении. Любое доказательство, представленное стороной обвинения против подсудимого, имеет целью ослабить пози- 376 Правило № 403 Федеральных правил использования доказательств в судах США гласит: «Даже будучи релевантным (относимым), доказательство может быть исключено, если его доказательственная ценность значительно перевешивается опасностью несправедливого предубеждения». В Англии аналогичное правило закреплено в Разделе 78(1) Закона о полиции и уголовных доказательствах. Относительно применения этого правила Д. Хэтчард дает следующие разъяснения: «Суд имеет право отказать в допущении доказательств, на которые опирается обвинение, если данные доказательства, по мнению суда, приведут к отрицательному влиянию на справедливость разбирательства». (Вестник Саратовской государственной академии права, Саратов, 1996, С. 40). 377 Впервые правило о несправедливом предубеждении было применено в декабре 1993 года в ходе первого процесса суда присяжных в Москве (по делу Слончакова и Черникова). В Ростове это правило впервые было применено в ходе второго процесса суда присяжных, в апреле 1994 года (по делу Панчишкина и Филиппова). 378 См.: Сборник постановлений, С. 520—521. Глава VI 223 цию подсудимого на суде и убедить присяжных и судью в виновности подсудимого. Это справедливо и соответствует сущности состязательности. Однако в тех случаях, когда доказательства могут вызвать несдраведливую предубежденность, они подлежат исключению. Как правило, "такими доказательствами являются фотографии, прилагаемые к протоколу осмотра места проис^ шествия, на которых запечатлены изуродованные трупы" Такие фотографии способны вызвать слишком сильные эмоции присяжных и помешать им объективно и беспристрастно (как того требует закон) оценить имеющиеся по делу доказательства и решать вопрос о виновности подсудимого. Вместо предъявления таких фотографий присяжным достаточно будет просто огласить протокол осмотра трупа, допросить лиц, присутствовавших при обнаружении трупа. Однако, если на фотографиях видны следы преступления (в чем и заключается их доказательственная сила), такие фотографии могут быть предъявлены присяжным. Это безусловно необходимо делать, когда между сторонами возникает спор относительно следов преступления и когда такие фотографии могут, снять этот спор. По делу Панчишкина и Филиппова, рассмотренному Ростовским областым судом, государственный обвинитель в ходе судебного разбирательства заявил ходатайство о предоставлении присяжным заседателям возможности ознакомиться с фотографиями, приобщенными к протоколу осмотра места происшествия, на которых запечатлен труп потерпевшего со следами насилия. По данному ходатайству судья принял следующее решение. Ходатайство государственного обвинителя отклонить, поскольку дока-t зательственная значимость этих фотографий существенно превышает опасность психологического воздействия на присяжных при вынесении ими вердикта.379 По делу Слончакова и Черникова, рассмотренному Московским областным судом, были признаны недопустимыми доказательствами фототаблицы с изображением обезображенного трупа. С этими фототаблицами не знакомили присяжных заседателей, исходя из того, что обстоятельства дела были достаточно выяснены в ходе судебного следствия, а фотографии не содержали новой информации, но в то же время могли определенным образом воздействовать на ответы присяжных самим ужасающим видом труня и следов насилия. 379 Российская юстиция, 1995, № 2, С. 6. Профессор П.А. Лупинс-кая указанную формулировку обоснования необходимости исключения доказательств по мотиву несправедливого предубеждения признала убедительной (См.-. Научно практическое пособие для судей. «Рассмотрение дел гудом присяжных», С. 96). •- 224 Часть вторая С данным решением согласилась и кассационная палата Верховного Суда РФ Отклоняя протест прокурора. Кассационная палата указала следующее: Не может служить основанием для отмены приговора и решение председательствующего судьи об оставлении без удовлетворения ходатайства прокурора о даче для осмотра присяжным заседателям фотографии разложившегося трупа Кулагина, приобщенных к протоколу осмотра места происшествия. Как видно из материалов дела, указанные фотографии трупа Кулагина не содержат какой-либо доказательственной информации, в том числе о предметах, с помощью которых мог быть лишен жизни Кулагин (петля, шнурок, веревка), и о следах воздействия этих предметов, что не оспаривается и в протесте. При наличии таких данных кассационная палата не может признать решение председательствующего судьи об оставлении ходатайства прокурора без удовлетворения вынесенным в нарушение требований статей 429 и 437 УПК и влекущим за собой отмену приговора.380 §2. Правило о несправедливом предубеждения и исследование данных о личности подсудимого Согласно части 6 статьи 446 УПК РСФСР, с участием присяжных заседателей не исследуются обстоятельства, связанные с прежней судимостью подсудимого. Проект нового УПК это положение развивает и, по существу, формулирует правило о несправедливом предубеждении в части, касающейся исследования данных о личности подсудимого. Так, в части 5 статьи 383 проекта УПК РФ указано: « данные о личности подсудимого исследуются с участием присяжных заседателей в той мере, в какой они проявились в деянии, в совершении которого он обвиняется. Запрещается исследовать факты прежней судимости, признания хроническим алкоголиком, а также иные данные, способные вызывать необоснованное предубеждение присяжных в виновности подсудимого^. Вопрос о том, возможно ли в суде присяжных проводить исследование данных о личности подсудимого, мотивов его деятельности и прошлого его поведения возник не сеюдня и не у нас. Во Фоанции данные о личности подсудимом исследуются без какого-либо ограничения, а в Англии — такое исследование весьма ограничено, что объясняется своеобразными историческими условиями английского процесса, по которому присяжные заседате- 380 См.: ВВС РФ, 1994, № 5,С. 8—10. Глава VI 225 ли не принимают никакого участия в решении вопроса об обстоятельствах, могущих влиять на наказание, и не имеют права признания снисхождения. Поскольку в нашем суде присяжные заседатели принимают активное участие в решении указанных выше вопросов, проблема с допустимостью исследования данных о личности подсудимого требует самостоятельной разработки. В этой связи представляет определенный интерес практика нашего прежнего суда присяжных и мнения по этому вопросу русских ученых-юристов. Первоначально Уголовный Кассационный Департамент Правительствующего Сената запрещал исследование данных о личности. Так, в своем решении по делу Палем 1895 года № 17 он указал: «учинение преступного деяния дает судебной власти право и даже обязанность привлечь его (обвиняемого, — В.З.) к уголовной ответственности, но не лишает привлекаемого общих гражданских прав, а потому и не дает основания исследовать такие обстоятельства его прошлой жизни, его семейных и общественных отношений, которые, не состоя в связи с преступлением, кладут в том или другому отношении нравственную тень на его личность». «Этот взгляд, — писал Розин, — является единственно правильным и отвечающим задачам правосудия и интересам ограждения личности. При ином решении эти блага приносятся в жертву общей уголовной политике и на суд возлагаются задачи, которые, по природе своей, должны быть возложены на органы исполнения судебного приговора».381 Затем Н.С. Таганцев и В.К. Случевский обосновали иной подход к данной проблеме. Так, В.К. Случевский считал, что «исходя из того взгляда, что преступное действие лица 'служит конечной целью действий уголовного суда, необходимо вывести заключение, что личность подсудимого только настолько должна подлежать этому исследованию, насколько она проявилась в этом действии».382 «Нередко в судебной практике, — отмечал далее Случевский, — проявляется склонность рыться в тайниках души преступника и выводить на свет Божий такие стороны его личности, которые никакой пользы в оценке данного преступного деяния оказать не могут. Провести точное a priori 381 См.: Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство, С. 393. 382 См.: Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса, С. 404. 8. Зак. Ms 36 226 Часть вторая разграничение между мотивами и личными свойствами виновника преступления, подлежащими исследованию, и теми, которые должны стоять за этими пределами, невозможно при помощи какого-либо определенного критерия. Индивидуальные обстоятельства каждого отдельного дела, а также разумность и добросовестность знакомого с жизнью судьи должны при этом служить единственною руко-водною нитью».383 Я.Я. Фойницкий сделал еще один шаг к расширению возможности суда в исследовании данных, характеризующих личность подсудимого. Фойницкий пришел к выводу о том, что «личность подсудимого вообще, в частности, ее прежняя судимость, может быть предметом судебно-уго-ловного исследования, насколько она вкладывается не только в преступное деяние, но и в наказание, подлежащее применению».384 Настаивая именно на таком подходе к проблеме исследования данных о личности подсудимого, А.Ф. Кони писал: «Ознакомление с личностью подсудимого в значительной степени спасает от судебной ошибки, которая одинаково возможна как в случаях осуждения только на основании сведений о дурном характере подсудимого, так и в случаях осуждения только на основании преступного факта».385 Правило о недопустимости исследования при присяжных заседателях данных о личности подсудимого, как и «правило о несправедливом предубеждении», в целом, имеет своей целью оградить присяжных от предвзятого отношения, к подсудимому; и здесь, прежде всего, имеется в виду исследование обстоятельств, свидетельствующих о совершенных подсудимым в прошлом преступлениях, отрицательных качествах личности подсудимого.386 Но может ли этот запрет быть абсолютным? 683 Там же, С. 404—405. 334 Фойницкий И.Я. Указ. соч., С. 247. 365 См.: Кони А.Ф. Указ. соч., т. 1, С. 345. "'8е Следует иметь в виду, что исследование указанных обстоятельств недопустимо не только с участием присяжных. Англичане отмечают, «что доказательство, которое является относящимся только для доказывания определенного рода действия, недопустимо для доказывания какс.го-либо из этих действий». (См.: Зивс С.Л. Современный уголовный суд присяжных в Англии, М.-Л., 1948, С. 36). Аналогичное положение содержится и в федеральных правилах использования доказательств в судах США. Так, Правило 404 гласит: « Характер лица как доказательство, не допускается для доказывания действия» Глава VI 227 1. Имеются преступления, которые вообще не могут быть установлены без исследования данных о личности подсудимого. Например, преступления связанные со злостными уклонением от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных детей (статья 157 УК РФ). 2. Имеются обстоятельства, которые уменьшают степень виновности либо изменяют ее характер, и к таким обстоятельствам вполне могут относиться и те, которые связаны с данными о личности подсудимого. Вопросы по таким обстоятельствам, в соответствии с частью 2 статьи 449 УПК РСФСР, могут быть поставлены перед присяжными, а если о постановке таких вопросов ходатайствуют участники процесса, то председательствующий судья, в соответствии с частью 1 статьи 450 УПК РСФСР, даже обязан их поставить. 3. Подсудимый, на основании предоставленного ему статьей 46 УПК РСФСР права, может защищать свои права и законные интересы любыми средствами и способами, не противоречащими закону. Может ли ссылка на свою . хорошую, безупречную репутацию признаваться средством или способом, противоречащим закону? Представляется что нет. Во всех приведенных случаях без исследования при присяжных заседателях данных о личности подсудимого нельзя обойтись. Однако в двух последних случаях исследование таких данных возможно только по инициативе стороны защиты. И в этих случаях сторона обвинения (как гос. обвинитель, так и потерпевший) не может быть связана запретом на исследование данных о личности подсудимого и ей должна быть предоставлена возможность привести доказательства, характеризующие подсудимого. Американцы это право стороны обвинения назвали «правилом. Открытых дверей»: если защита открыла двери в запретное место, то пройти туда могут и другие. Есть четвертый случай, когда, на наш взгляд, допустимо исследовать данные о личности подсудимого при присяжных. Это тот случай, когда стороной защиты будет затронута с отрицательной стороны личность потерпевшего. В российском уголовно-процессуальном законодательстве этот вывод вытекает из толкования принципов рав 228 Часть вторая ноправия сторон и состязательности. В Англии же это положение непосредственно закреплено в законе, а именно в разделе 31 Закона об уголовном правосудии и общественном порядке от 1994 года. По одному из дел об убийстве, рассмотренном Ивановским областным судом, подсудимая, которая признала свою вину, тем не менее была присяжными оправдана, поскольку защита, приводила факты, исключительно хорошо характеризующие подсудимую и исключительно плохо ее жертву — мужа, который пил и издевался над нею. На самом же деле, как отмечается в комментарии к этому делу, подсудимая вовсе не была «ангелом», поскольку даже еще не отбыла наказание за покушение на убийство по другому уголовному делу, что, естественно, не было доведено до сведения присяжных. Прокурор же, по всей видимости, не воспользовалась тем, что \ )д защита вводит в заблуждение присяжных и не реализовал свое прапво на опровержение доводов защиты.387 | 387 См.: Научно-практическое пособие для судей «Рассмотрение дел судом присяжных», С. 149—150. Часть третья ПРАВИЛА, РЕГЛАМЕНТИРУЮЩИЕ ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ ВОПРОСОВ О ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ глава I. правила, РЕГЛАМЕНТИРУЮЩИЕ ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ ВОПРОСОВ 0 ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ НА ДОСУДЕБНЫХ СТАДИЯХ Вопросы о допустимости доказательств должны разрешаться еще на досудебных стадиях: следователь должен проверить допустимость доказательств, полученных органом дознания; прокурор должен проверить допустимость доказательств, полученных органом дознания и следователем. 1. Разрешение вопросов о допустимости доказательств следователем Следователь, приняв дело к производству, должен проверить допустимость доказательств, полученных в ходе следственных действий, проведенных органом дознания на начальном этапе расследования. Необходимость такой проверки, как это видно из приведенных выше примеров, возникает довольно-таки часто. При выявлении отступлений от требований уголовно-процессуального закона следователю, как нам представляется, необходимо своим постановлением исключить недопустимые доказательства и принять, если это возможно, незамедлительные меры к замене доказательств, полученных с нарушением закона, а именно; повторно произвести осмотр, допрос подозреваемого, свидетеля и т.д., строго соблюдая при этом требования уголовно-процессуального закона. 230 Часть третья На этом этапе предварительного расследования обвиняемый и его защитник также вправе заявить ходатайство об исключении доказательств, полученных с нарушением закона. Если следователь по таким ходатайствам не принимает надлежащих мер, то обвиняемый и его защитник вправе обратиться с соответствующим заявлением к надзирающему за следствием прокурору. По мнению Э.С. Тенчова и О.В. Кузьминой, «каждое такое заявление, независимо от того, как оно оформлено, должно быть проверено надзирающим прокурором, а по итогам проверки вынесено надлежащее постановление об удовлетворении жалобы или отказе в этом. Во всяком случае сомнения по поводу законности методов получения признания или иных обвинительных улик, если их (сомнения) не удалось должным образом опровергнуть, следует истолковывать в пользу обвиняемого или подозреваемого в совершении преступления лица».' При ознакомлении с материалами дела в порядке, установленном статьями 200—203 УПК, участники процесса должны обратить внимание следователя на недопустимость доказательств, полученных, по их мнению, с нарушением закона. При обнаружении недопустимых доказательств, следователь должен своим постановлением исключить их и, если" это возможно, принять все предусмотренные законом меры к устранению имеющихся нарушений и к отысканию дополнительных доказательств. Если же по делу исчерпаны все возможности для собирания дополнительных доказательств, а имеющиеся в деле допустимые доказательства не дают оснований для достоверного вывода о виновности конкретного лица, следователь должен прекратить уголовное дело в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 208 УПК РСФСР. При составлении обвинительного заключения следователь должен руководствоваться требованием части 3 ста-* тьи 69 УПК РСФСР о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона, а поэтому в обвинительном заключении не должно быть ссылок на недопустимые доказательства. ' Тенчов Э.С., Кузьмина О.В. Объективная истина и суд присяжных/ Государство и право, 1994, № 11, С. 134. Глава I 231 2. Разрешение вопросов о допустимости доказательств прокурором а) При осуществлении надзора за расследованием уголовных, дел При осуществлении надзора за исполнением законов при расследовании уголовных дел прокурор с целью'исключения возможности использования доказательств, полученных с нарушением закона, вправе и обязан: 1. Требовать от органов дознания и предварительного следствия уголовные дела для проверки соблюдения конституционного положения о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона. (Это полномочие прокурора вытекает из положения, закрепленного в пункте 1 части 1 статьи 211 УПК РСФСР (по проекту нового УПК РФ — в пункте 2 части 1 статьи 170)). 2. Следить за недопустимостью использования доказательств, полученных с нарушением установленного законом порядка. Исключать из процесса доказывания доказательства, полученные с нарушением требований Конституции Российской Федерации, уголовно-процессуального законодательства (пункт 1.14 приказа Генерального прокурора Российской Федерации № 31 от 18.06.97 года «Об организации прокурорского надзора за предварительным следствием и .дознанием»). 3. Отменять незаконные и необоснованные постановления следователей, вынесенные по результатам разрешения вопросов о допустимости доказательств (пункт 2 части 1 статьи 211 УПК РСФСР, пункт 10 части 1 статьи 170 проекта УПК РФ). 4. Давать письменные указания, связанные с разрешением вопросов о допустимости доказательств (пункт 3 часть 1 статьи 211 УПК РСФСР, пункт 12 части 1 статьи 170 проекта УПК РФ). 5. Возвращать уголовные дела органам дознания и предварительного следствия со своими указаниями о производстве дополнительного расследования (пункт 8 части 1 статьи 211 УПК РСФСР, пункт 12 части 1 статьи 170 проекта УПК РФ). 232 Часть третья 6. Изымать от Органа дознания и передавать следователю любое дело, передавать дело от одного органа предварительного следствия другому, а также от одного следователя другому в целях обеспечения наиболее полного и объективного расследования (пункт 9 части! статьи211 УПК РСФСР, пункт 15 части 1 статьи 170 проекта УПК РФ). 7. Отстранять лицо, производящее дознание, или следователя от дальнейшего ведения дознания или предварительного следствия, если ими допущено нарушение закона при расследовании дела (пункт 10 части 1 статьи 211 УПК РСФСР, пункт 14 части 1 статьи 170 проекта УПК РФ). 8. Своевременно проверять законность задержания подозреваемых и применения мер пресечения. При осуществлении прокурорского надзора за законностью и обоснованностью задержаний и арестов граждан исходить из того, что эти действия, связанные с ограничением конституционного права на свободу и личную неприкосновенность, должны проводиться в точном соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства. Не допускать использования задержания и ареста как средства получения от подозреваемого или обвиняемого признания вины в совершении преступления (пункты 1.5 и 1.8 приказа Генерального прокурора № 31 от 18.06.97 года). 9. При получении заявления подозреваемого или обвиняемого о применении незаконных методов следствия немедленно проводить проверку всех доводов с принятием решения о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела (пункт 1.6 приказа Генерального прокурора № 31 от 18.06.97 года). б) При поступлении уголовного дела с обвинительным заключением. При поступлении уголовного дела с обвинительным заключением прокурор должен разрешить вопросы, перечисленные в статье 213 УПК РСФСР (в статье 251 проекта •УПК РФ), и в частности, прокурор обязан проверить: обосновано ли предъявленное обвинение имеющимися в деле доказательствами; соблюдены ли органами дознания или предварительного следствия требования УПК. Такая про- Глава I 233 верка, безусловно, предполагает и проверку доказательств на предмет их допустимости. Проведение такой проверки и выявление недопустимых доказательств может повлечь: — возвращение дела органу дознания или следователю для производства дополнительного дознания или следствия (пункт 2 статьи 214 УПК РСФСР, пункт 4 статьи•252 проекта УПК РФ); — прекращение дела в полном объеме или частично в связи с недоказанностью участия обвиняемого в совершении преступления, если исчерпаны все возможности для собирания дополнительных доказательств (пункт 3 статьи 214 УПК РСФСР, пункт 3 статьи 252 проекта УПК РФ); — изменение предъявленного обвинения на менее тяжкое или исключение из обвинительного заключения отдельных пунктов обвинения (статья 215 УПК РСФСР, пункт 2 статьи 252 проекта УПК РФ); — исключение отдельных доказательств, признанных прокурором недопустимыми. Прокурор вправе своим постановлением исключить из указанных в обвинительном заключении доказательств те доказательства, которые он признал недопустимыми в связи с тем, что они получены с нарушением закона. Это право прокурора вытекает из его описанных выше полномочий по осуществлению надзора за исполнением законов органами дознания и следствия и требований Генерального прокурора Российской Федерации (изложенных в его приказе .No 31 от 18,06.97.) «исключать из процесса доказывания доказательства, полученные с нарушением требовании Конституции Российской Федерации , уголовно-процессуального законодательства». По делу Дубенко, представленному в прокуратуру Ростовской области для проверки и утверждения обвинительного заключения, заместитель прокурора Ростовской области вынес постановление об исключении недопустимых доказательств и о пересоставлении обвинительного заключения, указав следующее. Изучением материалов дела, установлено, что ряд следственных действий выполнен в нарушение норм УПК РСФСР, в связи с чем добытые в результате их проведения доказательства не могут быть признаны допустимыми. Так, 19 марта 1997 года заместителем начальника ОУР Азовского ОВД произведен обыск у сожительницы Дубенко В.И. — Вин-никовой В.Д. При этом отдельное поручение следователем прокуратуры, в производстве которого находилось указанное дело, па Проведение данного следственного действия, не давалось. 234 Часть третья Изъятые во время обыска личные вещи обвиняемого Дубенко В.И. были признаны вещественными доказательствами и использованы в проведении экспертизы (№ 274) судебно-биологическим отделением областного бюро СМЭ. 19 марта 1997 года при решении вопроса об избрании обвиняемому Дубенко В.И. меры пресечения он был допрошен прокурором Азовского района. При этом с содержанием протокола допроса Дубенко В.И. ознакомлен не был. Изучением заключения судебно-биологической экспертизы № 202 установлено, что вещественные доказательства были представлены в распоряжение экспертов в неопечатанных конвертах. Принимая во внимание"; что при проведении всех перечислен-ных следственных действий грубо были нарушены нормы уго-ловно-процессуального законодательства, полученные в результате их проведения доказательства не могут быть признаны допустимыми. На основании статей 69, 211, 213, 214 пункт 5 УПК РСФСР,- ПОСТАНОВИЛ: 1. Признать не имеющими юридической силы обыск 19.03.97 года у гражданки Винниковой В.Д., заключение экспертизы № 274 в части, касающейся вещей обвиняемого Дубенко В.И., заключение экспертизы № 202, протокол допроса прокурором Азовского района обвиняемого Дубенко В.И. от 19. 03. 97 года, исключив их из числа доказательств, положенных в основу обвинения. 2. Пересоставить обвинительное заключение.2 Целью перечисленных выше требований о проверке допустимости доказательств следователем и прокурором является обеспечение законности предъявленного обвинения, обоснованности направления дела в суд, создания необходимых условий для быстрого рассмотрения дела в суде без неоправданных задержек. Если же говорить о суде присяжных, то следует отметить еще одно значение соблюдения указанных выше правил. Постоянное прерывание исследования фактических обстоятельств дела имеет (для разрешения вопроса о допустимости доказательств) крайне отрицательное последствие. Прерывания дающих показания лиц, совещание сторон с судьей без участия присяжных, раздражают последних, поскольку им довольно трудно следовать сути показаний тех лиц, которых перебивают. Свое временное удаление из зала суда присяжные иногда рассматривают также как стремление профессиональных участников процесса (и, прежде всего, — судьи) скрыть от них определенные факты. 2 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-37/98 г. Глава II 235 глава II. правила, РЕГЛАМЕНТИРУЮЩИЕ ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ ВОПРОСОВ 0 ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ИД СТАДИИ НАЗНАЧЕНИЯ СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА (ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО СЛУШАНИЯ) 1. Законодательное закрепление порядка разрешения вопросов о допустимости доказательств Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР по делам, не относящимся к подсудности суда присяжных, не регламентирует порядок разрешения вопросов о допусти-1 мости доказательств на стадии назначения судебного разбирательства и даже не предусматривает возможности рассмотрения таких вопросов на данной стадии. Этот пробел в законодательстве был восполнен судебной практикой. По делу Митяева и Полыгалова судья Московского городского суда при назначении судебного разбирательства признал полученными с нарушением закона и недопустимыми в качестве доказательств виновности показания обвиняемых. Данное решение со ссылками на части 2 статьи 50 Конституции и часть 3 статьи 69 УПК РСФСР было изложено в постановлении о назначении дела к судебному заседанию. Это постановление было опротестовано заместителем прокурора г. Москвы. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ удовлетворила частный протест, отменила постановление судьи и дело направила на новое судебное рассмотрение со стадии назначения дела к судебному разбирательству на том основании, что согласно ст. 222 УПК РСФСР вопросы об исключении показаний из числа доказательств, указанных в обвинительном заключении, на этой стадии не решаются. Кроме того, было указано, что таким правом наделен суд, а не судья. Президиум Верховного Суда РФ отменил определение судебной коллегии и указал, что вышеуказанные доводы являются ошибочными. При назначении судебного заседания судья, в частности, должен выяснить, собраны ли доказательства, достаточные для рас-^ смотрения дела в судебном заседании. Это понятие неразрывно связано с требованиями ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР. Что касается вывода судебной коллегии о том, что такие действия входят в компетенцию суда, а не судьи, то он не соответствует ст. 34 УПК РСФСР. Таким образом Президиум Верховного Суда РФ признал, что судья на стадии назначения дела к судебному рассмотрению вправе признать показания обвиняемых, полученные с нарушением Закона, недопустимыми для использования в целях обвинения. 3 3 См.: Лебедев В.М. Кассационная и надзорная практика по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации (апрель-июнь 1996 года) / Комментарий российского законодательства, М., 1997, С. 192-193. 236 Часть третья В теории уголовного процесса также признается право судьи разрешать вопросы допустимости доказательств на стадии назначения судебного заседания.4 Относительно дел, подсудных суду присяжных, Уго-ловно-процессуальный кодекс РСФСР содержит положение о разрешении вопросов допустимости доказательств на стадии предварительного слушания дела и указывает общие черты порядка разрешения этих вопросов. Так, в части 3 статьи 433 УПК РСФСР указано следующее: «Судья по результатам предварительного слушания исключает из разбирательства дела в суде присяжных доказательства, полученные с нарушением закона либо недопустимые по иным основаниям». «В случае необходимости, — говорится в части 6 статьи 432 УПК РСФСР, — в предварительном слушании могут быть оглашены документы, приобщенные к делу, для проверки допустимости имеющихся в деле доказательств». Согласно проекту нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации на стадии назначения судебного разбирательства вопрос о допустимости доказательств разрешается судьей без участия сторон либо с их участием при проведении предварительного слушания. Судья может самостоятельно, при решении вопроса о возможности назначения судебного заседания, исключить доказательства, полученные с нарушением закона (пункт 4 статьи 269 проекта УПК). Для принятия решения об исключении недопустимых доказательств судья может провести предварительное слушание (часть 1 статьи 270 проекта УПК). Если же о признании доказательств недопустимыми ходатайствует кто-либо из участников процесса, то проведение предварительного слушания обязательно (пункт 3 части 2 статьи 270 проекта УПК). Обязательно проведение предварительного слушания и в случаях, когда дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей (пункт 4 части 2 статьи 270 проекта УПК). При решении вопроса о допустимости доказательств на предварительном слушании могут быть оглашены протоколы следственных действий и иные документы, имею- 4 См., например: Чувилев А., Лобанов А. Плоды отравленного дерева. / Российская юстиция, 1996, № 11, С. 48. Глава II 237 щиеся в деле и представленные сторонами. В необходимых случаях в качестве свидетелей допрашиваются любые лица, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий и нарушениях закона, допущенных в ходе предварительного следствия. О признании доказательств недопустимыми судья указывает в постановлении, выносимом по результатам предварительного слушания (часть 6 статьи 270 проекта УПК). Разрешение вопросов о допустимости доказательств на стадии назначения судебного разбирательства имеет цели: обеспечения обоснованности назначения судебного заседания; исключения возможности использования заведомо недопустимых доказательств в процессе доказывания при судебном разбирательстве; освобождения суда от рассмотрения вопросов о допустимости доказательств в ходе основного слушания дела, когда излишние перерывы и отложения судебного заседания крайне нежелательны. Если же говорить о суде присяжных, то исключение доказательств на предварительном слушании имеет также цель оградить присяжных заседателей от воздействия на них доказательств, полученных с нарушением закона. 2. По чьей инициативе могут рассматриваться вопросы о признании доказательств недопустимыми Ходатайство о признании доказательств недопустимыми вправе заявить любой участник процесса, защищающий свои или представляемые права и интересы, а именно: обвиняемый; защитник; законный представитель несовершеннолетнего обвиняемого; гражданский ответчик; представитель гражданского ответчика; государственный обвинитель; потерпевший; представитель потерпевшего; гражданский истец, представитель гражданского истца. При назначении дела к судебному разбирательству б^з проведения предварительного слушания указанные выше лица направляют соответствующие ходатайства в суд и судья обязан эти ходатайства рассмотреть. Если возникает необходимость, судья может вызвать для объяснения лицо, заявившее ходатайство (статья 223 УПК РСФСР) По делам, подсудным суду присяжных, участники предварительного слушания (государственный обвинитель, потерпевший, его представитель, обвиняемый и его за' 238 Часть третья щитник) ходатайства о признании доказательств недопустимыми могут заявить непосредственно на предварительном слушании либо могут направить соответствующее ходатайство в суд до начала предварительного слушания. Участники процесса, непринимающие участие в предварительном слушании, вправе направить ходатайство о признании доказательств недопустимыми в суд и судья также обязан рассмотреть это ходатайство. Для разрешения такого ходатайства судья вправе вызвать лицо, заявившее ходатайство (часть 1 статьи 223 УПК РСФСР, часть 6 статьи 270 проекта УПК РФ). Вопрос о признании доказательств недопустимыми может быть рассмотрен и по инициативе судьи. В своем Постановлении № 9 от 20 декабря 1994 года Пленум Верховного Суда РФ рекомендовал судьям до назначения дела к судебному разбирательству в порядке пред-ваоительного слушания проверять, не были ли нарушены в ходе дознания и предварительного следствия гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или допущены процессуальные нарушения, влекущие признание того или иного доказательства недопустимым.5 Установив наличие нарушения закона, влекущего недопустимость доказательства, судья обязан на предварительном слушании по собственной инициативе (если это не сделали стороны) поставить на обсуждение вопрос о признании соответствующего доказательства недопустимым. Судья должен помнить, что в конечном счете он отвечает за законность приговора, а приговор не может быть законным, если он постановлен на основании доказательств, полученных с нарушением закона. 3. Допустимость каких доказательств проверяется на стадии назначения судебного разбирательства (предварительного слушания) На стадии назначения судебного разбирательства (предварительного слушания), как правило, осуществляется проверка допустимости всех доказательств, имеющихся в деле. Такая практика, в общем-то, согласуется с законом. В части 6 статьи 432 УПК РСФСР (в части 6 статьи 270 проекта УПК РФ) говорится о проверке допустимости 5 См.: Сборник постановлений, С. 517. Глава II 239 имеющихся в деле доказательств и не указываются какие-либо ограничения по кругу этих доказательств. Однако, как нам представляется, такая практика приводит к необоснованному увеличению рассматриваемых вопросов об исключении доказательств, на допустимости которых никто не настаивает. На наш взгляд исключать из разбирательства дела необходимо лишь те доказательства, которые включены в обвинительное заключение. Указанные в описательной части обвинительного заключения доказательства составляют ту совокупность доказательств, которые прокурор намерен предъявить в суде. Именно в этом и состоит значение описательной части обвинительного заключения. Если следователь (или прокурор, в случаях когда он сам составляет обвинительное заключение) не включил какое-либо доказательство в обвинительное заключение, значит он считает, что это доказательство не относится к предъявленному обвинению либо он, следователь (прокурор), не может обосновывать свои выводы с использованием этого доказательства, признавая его недопустимым, полученным с нарушением закона. И в том, и в другом случае ставить вопрос о недопустимости такого доказательства вряд ли целесообразно. Следует также иметь в виду, что рассмотрение воп-роса о допустимости доказательства, часто влечет необходимость исследовать обстоятельства его получения, вызывать для дачи объяснений по этим обстоятельствам свидетелей, запрашивать дополнительные документы. Кому нужна эта работа, если проверяемое таким образом доказательство, никто не намеревается представлять суду? Практика Ростовского областного суда пошла по пути исключения именно тех незаконно добытых доказательств, которые указаны в обвинительном заключении. ff По делу Абрамова и Башкирова на предварительном слушании защитник заявил ходатайство об исключении протокола допроса свидетеля Леушина. Судья отклонил эти ходатайства, указав следующее. Ходатайство об исключении показаний Леушина А.А. является преждевременным, так как показания этого лица не приведены в качестве доказательства в обвинительном заключении, это лицо не включено в список свидетелей, прилагаемый к обвинительному заключению, и никто из участников предварительного слушания не просил о вызове Леушина А.А. для допроса в судебном заседании.6 6 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-184/94. 240 Часть третья По делу Даудова и Вацаева по инициативе защиты на предварительном слушании обсуждался вопрос о признании ряда доказательств недопустимыми. Однако после того, как государственный обвинитель заявил, что эти доказательства не включены в обвинительное заключение и он не намерен использовать эти доказательства в ходе судебного разбирательства, защита сняла свое ходатайство. Судья при такой позиции сторон не принимал решение об исключении недопустимых доказательств и они в ходе судебного разбирательства не исследовались.7 4. Порядок рассмотрения вопроса о допустимости доказательств Рассмотрение вопроса о допустимости доказательств на предварительном слушании8 начинается с выслушивания объяснения лица, заявившего соответствующее ходатайство. При отсутствии на предварительном слушании лица, заявившего ходатайство об исключении доказательства, оглашается ходатайство, поданное этим лицом в пись--менном виде. Если обсуждение вопроса о допустимости доказательства инициируется судьей, то судья ставит перед участниками предварительного слушания вопрос о допустимости конкретного доказательства, обращая внимание участников процесса на те обстоятельства, которые, по мнению судьи, свидетельствуют о нарушении закона при получении этого доказательства. Затем, в случае необходимости, исследуются обстоятельства производства соответствующего следственного действия и нарушения закона, допущенного в ходе предварительного следствия при получении проверяемого доказательства. При исследовании этих обстоятельств могут б1;ть оглашены протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в деле и представленные сторонами. Здесь имеется в виду оглашение протоколов и иных документов о недопустимости которых поставлен вопрос, и тех документов, которые представлены в подтверждение ходатайства об исключении конкретного доказательства как недопустимого (например, справка о родственных отношениях, которые освобождали лицо от обязанности давать показания в качестве свидетеля).9 7 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-268/97. 8 При назначении дела к слушанию судьей без проведения предварительного слушания процедуры рассмотрения вопросов о допустимости доказательств как таковой не имеется. 9 По проекту нового УПК РФ для проверки указанных обстоятельств могут быть также допрошены в качестве свидетелей любые лица, которым что-либо известно об этих обстоятельствах (часть 6 статьи 270). Глава II 241 Хотя закон это прямо не предусматривает, но представляется, что при исследовании обстоятельств получения проверяемого доказательства, могут быть также исследоваться вещественные доказательства, назначаться прокурорские проверки заявлений участников процесса о применении в ходе предварительного следствия недозволенных методов. В заключение проводятся прения сторон по обсуждаемому вопросу; т.е. выслушиваются мнения участников предварительного слушания относительно допустимости проверяемого доказательства. Представляется, что последним в ходе этих прений должен выступать тот участник процесса, который заявил ходатайство об исключении доказательства. Выступающий последним как бы подводит итог обсуждения, по своему значению его выступление является заключением, а заключение должен давать не тот участник процесса, которого определит судья (в чем может проявиться произвольное судейское усмотрение), а участник процесса, который имеет на то право в силу логики состоявшегося обсуждения. 5. Основания к исключению доказательств Основанием к исключению доказательств являются различные виды нарушений закона, допущенные при получении доказательств. Эти нарушения подробно рассмотрены выше — во второй части «Правила, определяющие допустимость доказательств». Здесь же хотелось бы сделать лишь одно уточнение. В части 3 стати 433 УПК указано, что из разбирательства дела исключаются доказательства как полученные с нарушением закона, так и доказательства, «недопустимые по иным основаниям». Последнюю формулировку и хотелось бы уточнить. В «Комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу» указано, что под иными основаниями следует понимать получение доказательства «ненадлежащим субъектом, из ненадлежащего источника, вне процессуальной формы, без возбуждения уголовного дела и т.п».10 Однако с таким разъяснением вряд ли можно согласиться, поскольку все перечисленные случаи непосредственно относятся к случаям нарушения закона. Под «иными основаниями», как 10 См.: Научно-практический комментарий к УПК, С. 696. 242 Часть третья показывает судебная практика, понимаются случаи, предусмотренные шестым правилом о допустимости доказательств, т.е. случаи исключения доказательств по мотивам «опасности несправедливой предубежденности». Другие случаи исключения доказательств по «иным основаниям» нами не встречались ни в практике, ни в теории. 6. Бремя доказывания наличия допущенных нарушений закона при получении доказательства, допустимость которого оспаривается Бремя доказывания наличия допущенных нарушений закона при получении доказательства, допустимость которого оспаривается, лежит на стороне их оспаривающей (как правило, на защите). При этом подразумевается, что защите достаточно привлечь внимание органа, ведущего уголовный процесс, к очевидному нарушению или возбудить обоснованное сомнение в безукоризненности доказательства. С этого момента бремя доказывания отсутствия или незначительности нарушения перелагается на сторону, представившую материал (как правило, на государственного обвинителя).11 Именно так распределяется бремя доказывания при разрешении вопросов о допустимости доказательств в Англии и США. Еще И.Я. Фойницкий отмечал, что «с похвальным ригоризмом относится к свободе признания английское право. Достаточно малейшего подозрения в том, что на подсудимого оказано было давление со стороны лиц, пользующихся в данную минуту какой бы то ни было властью над ним, каковы судьи, тюремные надзиратели, потерпевший и т.п., и суд не придаст никакого значения признанию, сделанному подсудимым под таким давлением».12 Этим «похвальным ригоризмом» проникнуто и современное английское право. Раздел 76(2) Закона о полиции и уголовных доказательствах 1988 года требует обязательное исключение признания, которое было или могло бы быть получено путем давления на признавшееся лицо, или было ненадежным, если обвинение не докажет суду без тени сомнения, что признание (не взирая на тот факт, " См.: Пашин С.А. Указ. соч., С. 358. 12 См.: Фойницкий И.Я. Указ. соч., т. 2., С. 268. Глава И 243 что оно может быть истинным) не было получено таким образом. Также решается вопрос о допустимости доказательств в США. Там, если в ходе судебного разбирательства появится сомнение, что при получении того или иного доказательства были нарушены требования закона, то обвинитель должен будет доказать, что это доказательство было получено в соответствии с законом.13 К сожалению, наша отечественная судебная практика еще не идет по этому пути. Для решений, принимаемых (например, по результатам проверки заявлений о применении незаконных мер) как прокуратурой, так и судами, привычной является следующая формулировка: «Каких-либо данных, свидетельствующих о применении к X. недозволенных методов ведения следствия, в материалах дела не имеется». 7. Когда следует принимать решение по вопросам о допустимости доказательств при проведении предварительного слушания В законе (часть 3 статьи 433 УПК РСФСР, часть 6 статьи 270 проекта УПК РФ) определено, что судья исключает доказательства из разбирательства дела по результатам предварительного слушания. Судебная практика пошла по такому же пути и недопустимые доказательства исключались по постановлению судьи, выносимому по результатам предварительного слушания. Однако, как нам представляется, решение по вопросу о допустимости доказательств следовало бы принимать по ходу предварительного слушания, а не по его окончании. Это предложение вызвано тем, что от того, какое примет решение судья по вопросу о допустимости доказа-л тельств, может зависеть окончательная позиция сторон по делу. Так, государственный обвинитель, при исключении конкретных доказательств и недостаточности в связи с этим доказательством обвинения, может отказаться полностью или частично от обвинения либо изменить его. Он также может заявить ходатайство о направлении дела для производства дополнительного расследования. Наконец, го- 13 См.: Николайчик В.М. Указ. соч., С. 48. 244 Часть третья сударственный обвинитель может заявить ходатайство об истребовании дополнительных доказательств, взамен исключенных (например, он может заявить ходатайство о проведении повторной экспертизы в случае исключения заключения эксперта). При своевременном отказе государственного обвинителя от обвинения или изменении им обвинения, влекущим изменение подсудности, либо своевременном ходатайстве государственного обвинителя о направлении дела на доследование мы исключим случаи необоснованного назначения судебного заседания по делу. При заявлении государственным обвинителем ходатайства об истребовании дополнительных доказательств мы обеспечим надлежащую, полную подготовку дела к его рассмотрению по существу. Защитник и обвиняемый, при своевременном ознакомлении с решением судьи об исключении представленных ими доказательств, могут заявить ходатайство об истребовании дополнительных доказательств. В определенных случаях сторона защиты, будучи своевременно ознакомленной с принятым решением о допустимости доказательств, может заявить ходатайство о направлении дела на дополнительное расследование. Таким образом, разрешение вопроса о допустимости доказательств именно по ходу предварительного слушания, а не после его проведения, обеспечит возможность сторонам в полной мере воспользоваться своими правами, что и является одной из главных обязанностей председательствующего судьи при осуществлении правосудия. Принимать решение по вопросу о допустимости доказательств именно по ходу предварительного слушания, а не после его проведения рекомендуют П.А. Лупинская,14 С.А. Пашин,15 Н.В. Радутная.16 14 См.: Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных, С. 121; Лупинская П.А., Кипнис Н.М. Некоторые вопросы, возникающие в практике применения уго-ловно-процессуального законодательства при рассмотрении уголовных дел судом присяжных (Предварительное слушание) / Вестник Саратовской государственной академии права., Саратов, 1996, С. 74-76. 15 См.: Пашин С.А. Указ. соч., С. 380. 16 См.: Радутная Н.В. Порядок разрешения на предварительном следствии ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных / Рассмотрение дел судом присяжных. Научно-практическое пособие для судей. Варшава, 1997, С. 47. Глава II 245 8. Виды решений, принимаемых по результатам рассмотрения вопросов о допустимости доказательств По результатам рассмотрения вопроса о допустимости доказательств судья может принять следующие решения: — о признании доказательств недопустимыми полностью; — о признании доказательств недопустимыми в определенной части; — об отклонении ходатайства об исключении доказательства и признании соответствующего доказательства допустимым; — об отложении рассмотрения вопроса о допустимости доказательств до стадии судебного разбирательства. Признавая те или иные доказательства недопустимыми судья не вправе по собственной инициативе или по ходатайству стороны защиты прекращать дело за отсутствием события преступления или ввиду недоказанности участия обвиняемого в его совершении. Признание доказательств недопустимым не означает их изъятие из дела или, тем более, их уничтожение. Доказательства, признанные недопустимыми, сохраняются в деле «на тот случай, если возникнет сомнение в правильности вывода об их недопустимости»,17 поскольку в таком случае возникает необходимость в проведении соответствующей проверки. Проверка правильности решения вопроса о признании доказательства недопустимым может быть проведена как на стадии судебного разбирательства, так и на стадиях кассационного и надзорного рассмотрения дела. Решение судьи о признании доказательства недопустимым не является окончательным и в ходе судебного заседания стороны могут ходатайствовать об исследовании t и исключенного ранее доказательства."- Доказательство может быть признано недопустимый в определенной части Например, может быть признана недопустимой та часть заключения эксперта, которая касается исследования тех 17 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. 2-е издание. М.,1993, С.245. 18 Хотя это право сторон предусмотрено лишь в разделе «Производство в суде присяжных» (часть 5 статьи 446 УПК РСФСР, часть 3 статьи 383 проекта УПК РФ), мы полагаем, что это право стороны имеют и в суде бесприсяжном, поскольку данное право не обусловлено какими-либо особенностями, характерными лишь для судопроизводства с участием присяжных заседателей. 246 Часть третья предметов, которые были обнаружены и изъяты с нарушением закона. П.А. Лупинская допускает использование ущербного (с точки зрения допустимости) доказательства также и для определенной цели. «Например, — указывает она, — протокол осмотра жилища, в ходе которого были проведены действия, допустимые только при обыске, может, однако, использоваться в той его части которая фиксирует вид, размеры жилища, расположение в нем предметов на момент осмотра».19 Однако С.А. Пашин, такое выборочное (частное) использование ущербного доказательства называет селекцией и признает ее «наиболее добросовестной уловкой» использования недопустимых доказательств.20 Судебная практика пошла по пути предложенному профессором П.А. Лупинской и таким образом из двух предложенных для руководства идей: «чая и чернил» (ложка чернил портит стакан чая) и «разбитого зеркала» (если зеркало разбилось, посмотрим, что отражается в его ку-. сочке) судьи выбрали вторую. Каждый судья сам, конечно же, определится, какой идеей руководствоваться ему. Однако тому, кто будет использовать выборочно «ущербные» доказательства, следует помнить, что ему «необходимо проследить всю цепочку употребления таких материалов и упоминаний о них в деле и четко указывать, какие абзацы или строки документов в связи с принятым им постановлением не подлежат произнесению при оглашении».21 Отказ в ходатайстве о признании доказательства недопустимым может быть обжалован только после окончательного рассмотрения дела, т.е. после вынесения приговора. Однако такой отказ не ограничивает права лица, которому отказано в ходатайстве, заявить свое ходатайство повторно в дальнейшем — в ходе судебного разбирательства. Рассмотрение вопроса о допустимости доказательств откладывается в случаях невозможности разрешения этого вопроса на стадии назначения судебного разбирательства (предварительного слушания). 19 Лупинская П.А. Научно-практическое пособие для судей «Рассмотрение дел судом присяжных», С. 105-106. 20 См.: Пашин С.А. Указ. соч., С. 364-365. 21 См.: Пашин С.А., там же, С. 380. Глава II 247 9. Порядок вынесения постановления по результатам обсуждения вопросов о допустимости доказательств Судье следует разрешать вопрос о допустимости доказательств по существу сразу же после заявления соответствующего ходатайства и его обсуждения. Свое решение судья формулирует в постановлении, которое подлежит внесению в протокол судебного заседания. Кроме того, как того требует часть 3 статьи 433 УПК РСФСР (часть 6 статьи 270 и часть 3 статьи 271 проекта УПК РФ), о результатах рассмотрения ходатайств о признании доказательств недопустимыми судья должен указать в постановлении, выносимом по результатам предварительного слушания.' При этом в протокольном постановлении приводятся подробные мотивы принятого решения, в окончательном же постановлении лишь указывается, как в ходе предварительного слушания было разрешено соответствующее ходатайство. Решение о признании тех или иных доказательств недопустимыми судья должен обязательно мотивировать и это требование изложено в пункте 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 года № 9 «О некоторых вопросах применения судами уголовно-про-цессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных».22 Что же касается решений об отклонении ходатайств об исключении доказательств и признании соответствующего доказательства допустимым, то ни закон, ни руководящие разъяснения Верховного Суда РФ не содержат требований об обязательном указании мотивов принятого такого решения. Проведенные обобщения судебной практики в Московском23 и Ростовском областных судах показали, что судьи в большинстве случаев отклоняли ходатайства о признании доказательств недопустимыми без всякой мотивировки. если не считать таковой формулировку типа: «доказательство добыто в соответствии с требованием закона». Отсутствие в УПК РСФСР и в указанном выше Постановлении Пленума ВС положений о необходимости моти- 22 См.: Сборник постановлений, С. 517. 23 См.: Вестник Саратовской государственной академии права. Специальный выпуск № 3, Саратов, 1996, С. 71. 248 Часть третья вировки решений об отказе в признании доказательств недопустимыми не означает, что судья не обязан и в этих случаях указывать мотивы принятого решения. Часть 2 статьи 276 УПК РСФСР (часть 2 статьи 317 проекта УПК РФ), определяющие общий порядок разрешения ходатайств, указывает, что «суд, выслушав мнение остальных участников судебного разбирательства, должен обсудить каждое заявленное ходатайство, удовлетворить его ... или вынести мотивированное определение (постановление) об отказе в удовлетворении заявленного хода- .тайства» (выделено мною, — В.З.). Соблюдение данного порядка чрезвычайно важно при решении вопроса о допустимости доказательств, поскольку именно такой порядок, как указывалось выше, обеспечивает возможность проверки выполнения конституционного требования о запрете использования доказательств, полученных с нарушением закона. Стороны и вышестоящая судебная инстанция должны знать, чем руководствовался судья, отказывая в признании доказательства недопустимым. глава III разрешение ВОПРОСОВ 0 ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В ХОДЕ СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА 1. Общие положения Вопросы о допустимости доказательств должны разрешаться преимущественно на стадии назначения судебного разбирательства (в стадии предварительного слушания). Однако, ввиду того, что указанная стадия имеет ограниченные возможности по установлению нарушений закона, связанных с получением доказательств, а в ряде случаев о таких нарушениях может стать известно лишь в ходе судебного разбирательства,24 вопросы о допустимости доказательств могут разрешаться и на стадии судебного разбирательства. Кроме того, как уже указывалось выше, и даже по тем вопросам о допустимости доказательств, по 24 Например, о том, что допрос свидетеля произведен на предварительном следствии с нарушением закона может стать известным только в ходе судебного разбирательства, когда свидетель об этом заявит в суде. Глава III 249 которым на предварительном слушании уже приняты решения, стороны могут вновь, уже на стадии судебного разбирательства, вернуться к их обсуждению. По делу Слончакова и Черникова, рассматривавшемуся Московским областным судом, председательствующий судья не признала в стадии предварительного слушания недопустимыми доказательствами показания свидетеля Черниковой А., жены подсудимого Черникова С., при допросе ее в качестве свидетеля на предварительном следствии, а в стадии судебного разбирательства исключила эти показания как недопустимые, поскольку они были получены с нарушением закона. Приговор по данному делу был опротестован прокурором. В частности, в протесте указывалось, что председательствующий имеет право исключать из разбирательства дела доказательства как недопустимые только в стадии предварительного слушания. Отклоняя протест государственного обвинителя, кассационная палата Верховного Суда РФ указала на ошибочность доводов протеста, подчеркнув, что председательствующий судья вправе и обязан исключить недопустимые доказательства не только в стадии предварительного слушания, но и в стадии судебного разбирательства, в том числе и после состоявшегося их исследования. В определении кассационной палаты Верховного Суда РФ также указывалось, что принятие решения о признании свидетельских показаний недопустимыми в стадии судебного разбирательства было вызвано необходимостью выяснения обстоятельств дачи показаний свидетелем Черниковой и разъяснения ей конституционного права на отказ от дачи показаний против супруга.25 Признание доказательств недопустимыми на стадии судебного разбирательства может осуществляться в его подготовительной части, в ходе судебного следствия, при обсуждении последствий вердикта коллегии присяжных заседателей,26 а также при постановлении приговора.27 Как и на предварительном слушании, недопустимые •доказательства в ходе судебного разбирательства могут быть исключены как по ходатайству сторон, так и по инициативе председательствующего судьи. В ходе судебного разбирательства исключаются не только те доказательства, которые включены в обвинительное заключение (или имелись в материалах дела до направле- 25 См.: Шурыгин А.П. Правоприменительная практика рассмотре .ния дел с участием коллегии присяжных заседателей // Труды научно практических лабораторий. Часть I. Выпуск I. M., 1996, С. 27-218; Бюллетень Верховного Суда РФ, 1994, № 5, С. 9. 26 В указанном случае речь идет о доказательствах, подлежащих .исследованию на данном этапе судебного разбирательства. 27 При постановлении приговора исключаются доказательства в бесприсяжном суде. В суде присяжных же при постановлении приговора могут быть исключены доказательства, подлежащие исследованию после вынесения вердикта. 250 Часть третья ния его в суд), но и те доказательства, которые дополнительно представлены сторонами. Если одна из сторон, заявляет ходатайство об исследовании нового доказательства, а другая сторона или судья полагают, что это доказательство получено с нарушением закона, должен быть рассмотрен вопрос о возможности удовлетворения того ходатайства. При признании получения такого доказательства с нарушением закона судья должен отклонить ходатайство об исследовании этого доказательства, изложив мотивы принятого решения. 2. Порядок рассмотрения вопроса о допустимости доказательств а) Порядок рассмотрения вопроса о допустимости доказательств в подготовительной части судебного разбирательства Вопрос о допустимости доказательств рассматривается в подготовительной части судебного разбирательства по правилам, предусмотренным статьей 276 УПК РСФСР (статьей 317 проекта УПК РФ).28 28 См.: Н.М. Кипнис полагает, что «ходатайство о признании доказательства недопустимым ... не может быть заявлено в подготовительной части судебного заседания, поскольку статья 276 УПК РСФСР предоставляет сторонам заявлять в данной части судебного заседания только ходатайства, направленные на получение дополнительных доказательств» (См.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995, С. 94). Однако судебная практика не сводится к столь ограничительному толкованию статьи 276 УПК РСФСР. В научно-практическом комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР (под общей редакцией Председателя Верховного Суда РФ В.М. Лебедева, М., 1998, С. 439) указано, что «участники судебного разбирательства могут заявлять и иного рода ходатайства, разрешить которые необходимо еще до судебного следствия». При этом авторы указанного комментария ссылаются на Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 сентября 1975 года № 5 «О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел», в пункте 5 которого дается следующее разъяснение: «По тем же правилам (имеются в виду правила, установленные статьей 276 УПК РСФСР, — В.З.) разрешаются все иные ходатайства, связанные с определением круга участников судебного разбирательства и движением дела (о допуске общественного обвинителя, общественного защитника, о признании потерпевшим, гражданским истцом, о приостановлении дела либо отложении его слушанием, о направлении дела на дополнительное расследование, о прекращении дела и др.). (Сборник постановлений, С. 384). Следует также добавить, что в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 года .№ 9 «О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных» уже прямо говорится о возможности разрешения вопроса о допустимости доказательств в подготовительной части судебного заседания (см.: Сборник постановлений, С. 517). Глава III 251 При рассмотрении вопроса о допустимости доказательств в подготовительной части судебного заседания судья (суд) выслушивает объяснения лица, заявившего соответствующее ходатайство, и мнения других участников процесса. Если указанный вопрос рассматривается по инициативе судьи, то разрешение этого'вопроса начинается с обращения судьи к участникам процесса. В этом обращении судья указывает на обстоятельства, которые, по его мнению, вызывают сомнение в законности получения соответствующего доказательства. При окончании обсуждения ходатайства о допустимости доказательств лицо, заявившее это ходатайство, может высказать свое заключение по состоявшемуся обсуждению.29 Для проверки допустимости доказательств, при необходимости, могут быть оглашены документы, как находящиеся в деле-, так и представленные сторонами непосредственно в суде. б) Порядок рассмотрения вопроса о допустимости доказательств в ходе судебного следствия При рассмотрении вопроса о допустимости доказательств в ходе судебного следствия судья (суд) также выслушивает объяснение лица, заявившего соответствующее ходатайство, мнения других участников процесса и заключение лица, заявившего ходатайство. Для проверки допустимости доказательств могут быть допрошены подсудимый (если он не отказывается от дачи показаний), потерпевший, свидетели, могут быть оглашены материалы дела и исследованы вещественные доказательства. При ' необходимости для проверки допустимости доказательств могут быть вызваны новые свидетели, эксперты и специалисты, истребованы новые вещественные доказательства и дЬкументы, проведена судебная экспертиза. Иногда председательствующий вправе действовать оперативно, без согласования своей позиции со сторонами, что допустимо, например, при устранении ответов на наводящие вопросы либо той части показаний, относительно которой свидетель не сообщил источник своей осведомленности.30 29 В судебной практике встречаются случаи, когда после обсуждения заявленного ходатайства лицо, заявившее ходатайство, снимает его. 30 См.: Пашин С.А. Указ. соч., С. 382. 252 Часть третья Если дело рассматривается с участием присяжных заседателей, рассмотрение вопроса о недопустимости тех или иных доказательств должно происходить в отсутствие присяжных заседателей. Следует отметить, что в уголовно-процессуальном законодательстве России непосредственно такого требования не содержится. Правило об исследовании вопросов о допустимости доказательств в отсутствие присяжных своим рождением обязано судебному прецеденту. Так, в Ростовском областном суде 25 ноября 1994 года по результатам проведенного обобщения практики рассмотрения уголовных дел с участием присяжных заседателей в Ростовском областном суде за 9 месяцев 1994 года Президиум областного суда принял постановление, в пункте 1 которого было указано: «Необходимо полностью исключить случаи исследования обстоятельств, связанных с разрешением вопросов о допустимости доказательств, в присутствии присяжных заседателей».31 20 декабря 1994 года это правило было закреплено в пункте 7 Постановления Пленума Верховного суда РФ «О некоторых вопросах применения судами уголовно-про-цессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных».32 Верховный Суд РФ строго следит за соблюдением этого правила и в случаях его нарушения отменяет состоявшиеся судебные решения. По делу Исакова кассационная палата Верховного Суда РФ отменила приговор суда присяжных Ростовского областного суда, указав следующее. Исходя из смысла и содержания статей 435, 446 части 5, статьи 447, части 2 УК РСФСР в суде присяжных, присяжные заседатели принимают участие в разрешение фактических вопросов путем исследования фактических данных, на основании которых устанавливаются наличие или отсутствие общественно опасного деяния и вины подсудимого. Все юридические вопросы, в том числе касающиеся проверки законности имеющихся в деле доказательств, разрешаются единолично председательствующим судьей без участия коллегии присяжных заседателей. Между тем эти требования закона по настоящему делу не были выполнены. Так, в ходе судебного разбирательства с участием присяжных заседателей по процессуальным и иным вопросам допрашивались следователь Лысенко В.М., адвокат Крашенникова Г.М., работники оперативной службы Давыденко A.M., подсудимый Исаков и боль- 31 См.: Летопись суда присяжных. (Прецеденты и факты). Выпуск № 3. М.,1994,С.69. 32 См.: Сборник постановлений, С. 517. Глава 253 шая часть свидетелей, и при этом подвергалась сомнению законность полученных доказательств, которые по решению председательствующего судьи были допущены к судебному разбирательству и их исследование состоялось. Указанные нарушения процессуального закона кассационная палата признала существенными, влекущими отмену приговора.33 Обсуждая вопросы допустимости доказательств, стороны могут раскрывать содержание тех доказательств, которые возможно будут признаны недопустимыми; они могут в обоснование своих позиций приводить такие доводы, которые, возможно, вызовут у присяжных несправедливое предубеждение по отношению к тому или иному участнику процесса. Присяжные заседатели должны быть ограждены от влияния таких доказательств и доводов, которые могли бы отрицательно сказаться на степени их объективности и привести к противозаконным решениям, вопреки представленным и исследованным фактическим обстоятельствам дела. Говоря о рассмотрении вопросов о допустимости доказательств без участия присяжных заседателей, мы, конечно же, имеет в виду не только процесс обсуждения этого вопроса сторонами, но и весь процесс проводимой проверки допустимости доказательств, включая допросы подсудимых, потерпевших, свидетелей, экспертов, исследование материалов дела и вещественных доказательств. В случаях, когда вопрос о допустимости доказательств может быть разрешен без проверки и практически без обсуждения, присяжные заседатели из зала судебного заседания не удаляются и в таких случаях стороны подходят к судейскому месту и обсуждают такой вопрос там, излагая свои доводы так, чтобы их не могли расслышать присяж-ные (иногда, при малых размерах зала, даже шепотом). Допуская возможность обсуждения вопроса о допустимости доказательств у судейского места, председательству-.: юшия при этом должен предусмотреть, не будет ли такое : обсуждение нарушать права подсудимых, которые, в слу-;: чае содержания их под стражей, не могут подойти к су-f дейскому месту, а также права потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков и их представителей, .--которые, как правило, к судебному месту не подходят. Стороны не вправе упоминать доказательства, которые в установленном порядке признаны недопустимыми. Сто- 33 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-205/95 254 Часть третья роны затем, в прениях, не вправе ссылаться в обоснование своей позиции на эти доказательства.34 При рассмотрении дела судом присяжных судья не должен знакомить присяжных с исключенными доказательствами. Для судопроизводства с участием присяжных заседателей также имеет свои особенности порядок рассмотрения вопросов о признании недопустимыми уже исследованных доказательств. Обсуждение и рассмотрение таких вопросов также должно проводиться в отсутствие присяжных заседателей.35 В таких случаях после вынесения постановления о признании доказательства недопустимым судья доводит до сведения присяжных заседателей резолютивную часть своего постановления и разъясняет им, что они не должны принимать во внимание указанное доказательство. Такое разъяснение судья должен сделать как в ходе судебного разбирательства (сразу же после принятого решения), так и в своем напутственном слове присяжным заседателям перед их уходом в совещач-ельную комнату (часть 5 статьи 451 УПК РСФСР). Конечно же, разъяснение председательствующего присяжным заседателям о том, что их выводы не могут. основываться на исключенных доказательствах и на доказательствах, исследование которых признано недействительным, в полной мере не гарантирует того, что эти доказательства не окажут определенного воздействия на присяжных. Людям несвойственно игнорировать единожды услышанное. В США было проведено несколько экспериментов по проверке этого обстоятельства. В ходе одного из таких исследований (1973 год) студентам университета Вашингтона дали описание разбоя с убийством в магазине и резюме материалов обвинения и защиты. Пока доводы обвинения были слабы, никто не признавал обвиняемого виновным. Когда к этим слабым доказательствам была добавлена запись уличающего телефонного разговора подсудимого, его признали виновным около трети присяжных. 34 Хотя это требование закона (часть 3 статьи 384 УПК) относится лишь к судебному разбирательству с участием присяжных заседателей, однако и в бесприсяжном суде этот запрет, безусловно, должен действовать. 35 Это требование изложено в пункте 7 Постановления Пленума ВС РФ № 9 от 20 декабря 1994 года (см.: Сборник, С. 517). Глава III 255 Указания судьи на тот факт, что эта запись не является законным доказательством и что присяжные должны ее игнорировать, не смогли затушевать эффект этого дискре-. дитирующего доказательства. Более того, исследователи обнаружили, что распоряжение судьи игнорировать недопустимые доказательства способно привести к обратному эффекту, усиливая впечатление от этого доказательства. Такие распоряжения вызывают у присяжных «реактивное сопротивление».36 Поэтому указание присяжным заседателям игнорировать исключенные доказательства можно рассматривать как попытку «заставить колокол вернуть в себя исторгнутый звон». Эта простая истина, конечно же знакома всем и иногда используется некорректно ведущими себя в судебном заседании участниками процесса. Недопустимость такого поведения сторон и недопустимость исследования доказательств, полученных с нарушением закона — важная задача, стоящая перед председательствующим судьей. Стороны же, прежде чем заявить ходатайство о допустимости какого-либо доказательства, должны обратиться к председательствующему с просьбой о том, что у них есть правовой вопрос, который они хотели бы обсудить в отсутствие присяжных. В этой связи представляет несомненный практический интерес подпункт «с» пункта 2 пра-, вила 103 Федеральных правил использования доказательств 1в судах США, который гласит: «При рассмотрении дел 1'судом присяжных производство должно, по возможности, вестись так, чтобы предотвратить представление присяжным недопустимых доказательств всеми средствами, в том числе заявлениями или представлениями доказательств, или вопросами, которые могут услышать присяжные». в) Порядок, рассмотрения вопроса о допустимости доказательств на этапе обсуждения последствий вердикта коллегии присяжных заседателей Специфика рассмотрения вопроса о допустимости доказательств на этапе обсужд&ния последствий вердикта присяжных заключается в перечне тех доказательств, допустимость которых может рассматриваться на этапе обсуждения последствий вердикта. Допустимость тех доказательств, которые относятся к .фактическим обстоятельствам дела, устанавливаемым при- 36 См.: Дэвид Майерс. Социальная психология. С-П, 1997, С. 416—417. Часть третья 256 сяжными, уже не рассматривается. На этапе обсуждения последствий вердикта рассматривается допустимость лишь тех доказательств, которые подлежат исследованию на данном этапе судебного разбирательства. 3. Порядок проверки заявлений участвующих в уголовном процессе лиц о применении к ним в ходе предварительного следствия незаконных мер Действующее в Российской Федерации законодательство — часть 2 статьи 21 Конституции, часть 3 статьи 20 УПК РСФСР,37 статья 5 Всеобщей декларации прав человека, статья 7 Международного пакта о гражданских и •политических правах, принцип 21 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме — запрещает домогаться показаний обвиняемого и других участвующих в деле лиц путем насилия, угроз и иных незаконных мер. «По заявлению подсудимого или другого участника судебного разбирательства о незаконных методах расследования суд должен принять необходимые меры для тщательной проверки обоснованности такого заявления».38 Еще в 1986 году Пленум Верховного Суда СССР под' черкивал, что «особое внимание должно уделяться проверке заявлений о недозволенных методах следствия и иных нарушениях законности, которые могли повлечь самооговор либо дачу иных ложных показаний».39 Однако ни в указанных выше законах, ни в постановлениях Пленума Верховного Суда России не указывается, в каком порядке должна проводиться проверка заявлений участвующих в деле лиц о применении к ним незаконных мер.' В настоящее время проверка указанных заявлений сводится к допросу в суде лиц, которые по утверждению заявителя применяли незаконные меры, и к проведению по поручению суда прокурорской проверки заявлений о применении незаконных мер. Невыполнение этих форм проверки влечет отмену состоявшихся судебных решений. 37 По проекту нового УПК РФ — части 1 и 5 статьи 10. 38 Пункт 9 Постановления Пленума ВС РСФСР от 21 апреля 1987 года, № 1 (Сборник постановлений, С. 442). 39 Пункт 8 Постановления Пленума ВС СССР от 5 декабря 1&86 года, № 15 (Сборник постановлений, С.284). Глава III 257 do делу Рагаускаса, рассмотренному Волжским районным судом Самарской области, в связи с непроведением прокурорской проверки Президиум Самарского областного суда по протесту Заместителя Председателя Верховного Суда РФ отменил приговор суда и кассационное определение. В ходе судебного заседания Рагаускас изменил первоначальные показания, пояснив, что вменяемое ему в вину преступление он не совершал, а признал вину ввиду применения к нему во время задержания физического насилия работниками милиции. По данному обстоятельству в постановлении Президиума Самарского областного суда указано следующее: «Эти показания судом в полной мере проверены не были. Прокурорская проверка по данному факту не проводилась».10 По делу Бондаренко, Шулпина и других Президиум Верховного Суда РФ отменил состоявшиеся судебные решения, указав следующее. Заявление Шулпина о применении к нему при задержании физического насилия, в результате которого он оговорил себя в совершении преступления, суд мог проверить в судебном заседании путем допроса лиц, принимавших участие в задержании Шулпина и при проведении с ним следственных действий, дав соответствующую оценку собранным по делу доказательствам. ^ Но соответствует ли такая практика уголовно-процес-суальному закону? . Представляется что нет. Ни допрос в суде лиц, которые по утверждению заявителя применяли незаконные меры, ни поручение прокурору провести проверку заявлений о применении незаконных мер не только не согласуется с уголовно-процессуальным законом, но и прямо противоречит ему. О прокурорской проверке. Назначая прокурорскую проверку, суд по существу передает заявление (жалобу! на рассмотрение прокурору. Действия прокурора по рассмотрению заявлений (жалоб) о применении незаконных мер органом дознания или предварительного следствия регламентированы главой восемнадцатой «Надзор прокурора за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия» и главой девятнадцатой «Обжалование действий органа дознания, следователя и прокурора» УПК РСФСР. Обе указанные главы относятся к регламентированию производства по делу на досудебных стадиях. Вот почему в статье 218 главы девятнадцатой УПК РСФСР не предусматривается порядок приема жалоб судом, а часть 3 статьи 217 УПК РСФСР по существу запрещает прокурору рассматривать жалобы (по делу, находящемуся в произ- 40 См.: БВС РФ, 1998, № 1, С, 12. 41 См.; Архив Верховного Суда РФ, дело № 873 п 98 пр. 9. Зак. № 36 258 Часть третья водстве суда), обязывая его такие жалобы для рассмотрения направлять непосредственно в суд. Поэтому прокурор, соблюдая требования закона, получив от суда заявление (жалобу) о применении незаконных мёр, должен возвратить ее суду без рассмотрения. Рассмотрение же прокурором такого заявления (жалобы) в порядке, установленном главами восемнадцатой и девятнадцатой УПК РСФСР, является нарушением закона, превышением прокурором своих полномочий. О допросе в суде лиц, которые по утверждению заявителя применяли незаконные меры. Какие же нарушения закона допускаются в этом случае? Заявление гражданина о применении к нему в ходе дознания или предварительного следствия незаконных мер по сути является заявлением о преступлении. Согласно статьям 302 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации принуждение к даче показаний и фальсификация доказательств (а именно об этом идет речь в заявлениях о применении незаконных мер) признаются преступлениями. По существу именно как заявления о преступлениях рассматриваются приказом Генерального прокурора РФ № 31 от 18.06.97 года заявления о применении незаконных методов следствия. При получении таких заявлений прокуроры обязываются этим приказом «проводить проверку всех доводов с принятием решения о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела». Практика, при которой заявление о применении незаконных мер, поданное в ходе дознания или предварительного следствия, рассматривается как заявление о преступлении, требует того, чтобы аналогичный порядок был установлен и для подобных заявлений, поданных в ходе судебного разбирательства. Уголовно-процессуальный кодекс предусматривает единый порядок получения и проверки заявлений о преступлениях. Заявления о преступлении, сделанные в устной форме, должны быть занесены в протокол, который подписывается заявителем и должностным лицом, принявшим заявление. Письменное заявление должно быть подписано лицом, от которого оно исходит (все эти требования изложены в части 1 статьи 110 УПК РСФСР). В настоящее время устные заявления лиц, участвующих в процессе, о применении к ним незаконных мер в отдельный протокол не заносятся, а Глава III 259 отражаются лишь в протоколе судебного заседания, который, конечно же, заявителем не подписывается. Затем, в соответствии с гребованием части 2 статьи 110 УПК РСФСР, заявителю должна быть разъяснена ответственность за заведомо ложный донос, о чем должна быть сделана отметка в протоколе и эта отметка должна быть удостоверена подписью заявителя. Это требование закона в настоящее время также не соблюдается. Далее, часть 2 статьи 109 УПК РСФСР запрещает при проведении проверки заявления о преступлении (до возбуждения уголовного дела) проводить какие-либо следственные действия, т.е. запрещает проводить допросы. Следовательно суд не имеет право допрашивать в качестве свидетелей следователей, оперативных работников милиции и других лиц по обстоятельствам, указанным в заявлении. Допрос в качестве свидетелей следователей и оперативных работников милиции по обстоятельствам обвинения их в совершении преступления не согласуется и с общими требованиями уголовно-процессуального закона, устанавливающими условия допроса лиц, подозреваемых (обвиняемых) в совершении преступления. Анализ нарушений требований уголовно-процессуального закона, допускаемых в настоящее время при проверке заявлений о незаконных методах следствия по существу и приводит нас к тем предложениям, 'которые могут быть внесены для установления порядка проведения данных проверок. Представляется, что проверка заявлений о незаконных методах следствия должна быть осуществлена в следующем порядке. 1. При заявлении в ходе судебного разбирательства кого-либо из лиц, участвующих в деле, о применении к нему незаконных мер необходимо выполнить требования статьи 110 УПК РСФСР (ст.151 проекта УПК РФ), а именно: — устное заявление должно быть занесено в отдельный протокол, который должны подписать заявитель и председательствующий судья (в протоколе судебного за-• седания должна быть произведена соответствующая запись). Письменное заявление должно быть подписано лицом, от которого оно исходит; 9* 260 Часть третья — заявитель должен быть предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложный донос по статье 306 Уголовного кодекса РФ, о чем в протоколе должна быть сделана отметка, удостоверенная подписью заявителя. 2. Письменное заявление лица о применении к нему незаконных мер либо протокол с таким заявлением должны быть направлены судьей в соответствии со ст. 114 УПК РСФСР по подследственности соответствующему проку-рору 3. Прокурор, в соответствии со ст. 109 УПК РСФСР в срок не более трех суток со дня получения заявления42, а в исключительных случаях — в срок не более десяти суток, должен принять одно из следующих решений: — о возбуждении уголовного дела; — об отказе в возбуждении уголовного дела. О принятом решении прокурор должен сообщить суду. 4. В случае отказа в возбуждении уголовного дела по заявлению о незаконных методах следствия, суд продолжает разбирательство по рассматриваемому делу. При этом, принимая решение по вопросу о допустимости доказательства (о котором шла речь в заявлении о применении незаконных мер), суд (судья) должны исходить из положения о том, что обвинение должно доказать суду без тени сомнения, что доказательство получено законно. В случае же возбуждения уголовного дела по факту применения незаконных методов следствия, суд (судья) должен отложить разбирательство по рассматриваемому им делу до принятия окончательного решения по вновь возбужденному делу. Здесь следует особо обратить внимание, что даже и в тех случаях, когда можно обойтись и без оспариваемого в заявлении доказательства, рассматриваемое судом дело также должно быть отложено до принятия решения по вновь возбужденному делу, поскольку, при установлении факта применения следователем (доз-навателем) незаконных мер, рассматриваемое судом дело должно быть возвращено для производства дополнительного расследования ввиду существенного нарушения уго-ловно-процессуального закона, которое будет выражено в данном случае в проведении предварительного следствия (дознания) лицом, подлежащим отводу. 42 По проекту УПК РФ — не позднее 24 часов (йт.156). Глава III 261 Именно такую позицию, по сути, занимает Президиум Верховного Суда РФ. По делу Шмидта Президиум Верховного Суда РСФСР отменил приговор и кассационное определение и направил дело на новое расследование в связи с установленным нарушением законности в ходе предварительного следствия. В связи с жалобами осужденных о применении к ним недозволенных методов при расследовании дела со стороны следователя, который домогался показаний обвиняемых и свидетелей путем применения к ним насилия, угроз, задержания свидетеля в порядке ст.122 УПК, за что был уволен с работы за нарушение соц.законности, приговор постановленный по материалам такого расследования отменен в полном объеме с направлением дела на новое расследование.43 4. Виды решений, принимаемых по результатам рассмотрения вопроса о допустимости доказател1|>ств

Как и на предварительном слушании в ходе судебного разбирательства по
результатам рассмотрения вопроса о допустимости доказательств, судья
(суд) может принять следующие решения:

— о признании доказательства недопустимым полностью;44

— о признании доказательства недопустимым в определенной части;45

— об отклонении ходатайства об исключении доказательства и признании
соответствующего доказательства недопустимым.

Как уже указывалось выше, любое из принятых решений по вопросу о
допустимости доказательств должно быть мотивировано.

Решение по вопросу о допустимости доказательств может быть отражено в
протоколе судебного заседания, в отдельном определении (постановлении)
или в приговоре

Что касается судебного разбирательства дела с участием присяжных
заседателей, то ни в судебной практике, ни в теории не возникло сомнений
в том, что решение вопроса о допустимости доказательств может быть
отражено в протоколе судебного заседания или в отдельном постановлении.

43 См.: Обзор законодательства и судебной практики ВС РСФСР за I кв.
1987 г., С. 9—10.

44 При разбирательстве дела с участием присяжных заседателей в случаях,
когда принимается решение об исключении доказательства, Исследование
которого уже состоялось, судья признает доказательство не имеющим
юридической силы, а состоявшееся его исследование недействительным
(часть 3 статьи 435 УПК РСФСР).

45 Более подробно об этом виде решения см. пункт 8 главы № 2 настоящей
части.

262 Часть третья

Относительно же судебного разбирательства, проводимого без участия
присяжных заседателей, некоторые процессуалисты считают, что такие
решения могут быть сформулированы только в приговоре.46

При этом делается ссылка, в частности А. Соколовым, на то, что в
соответствии со статьей 314 УПК РСФСР, «только в приговоре суд указывает
«доказательства, на которых основаны выводы суда, и мотивы, по которым
суд отверг другие доказательства».

Однако этой точке зрения вполне обоснованно возражает Н.М. Кипнис.
«Стороны, — отмечает он, — ни в коей мере не лишены права заявить
ходатайство о признании доказательства недопустимым и поэтому основанию
возражать против его оглашения и исследования в судебном за’ седании, а
суд — вынести в ходе слушания дела мотивированное определение
(постановление) по данному вопросу. Данный вывод основан на статье 245 и
др. УПК РСФСР, не содержащих исчерпывающего перечня ходатайств, которые
могут быть заявлены в судебном заседании».47

Соглашаясь с позицией Н.М. Кипниса, следует добавить, что откладывание
разрешения вопроса о допустимости доказательств до вынесения приговора
может привести к стеснению гарантированных законом прав участников
процесса при рассмотрении дела, что кстати, на основании статьи 345 УПК
РСФСР (статьи 440 проекта УПК РФ), является одним из оснований к отмене
приговора.

Это стеснение гарантированных законом прав участников процесса может
выразиться в том, что участник процесса, представивший признанное в
приговоре недопустимым доказательство, лишается таким образом права
своевременно представить дополнительное доказательство, лишается
возможности иным образом отреагировать на сложившуюся, после решения
вопроса о допустимости доказательств, ситуацию (например, заявить
ходатайство о направлении дела на доследование).

По делу Шаповалова и Мильцина, рассмотренному Ростовским областным
судом, разрешение вопроса об исключении заключений эксперта по
исследованию вещественных доказательств не было отклонено до вынесения
приговора. Эти замечания еще по ходу судебного следствия были признаны
полученными с нарушением закона,

46 См., Например: Соколов А. Процессуальный порядок признания в суде
доказательств не имеющими юридической силы // Российская юстиция. 1994,
№ 10, С. 15; Тенчев Э.С., Кузмина О.В. Объективная истина и суд
присяжных // Государство и прав&; 1994, № 11, С. 134.

47 См.: Кипнис Н.М. Указ. работа, С. 94.

Глава III 263

поскольку экспертизы проводились вне сроков расследования дела (т.е. с
нарушением требований статьи 133 УПК РСФСР). Своевременное принятие
решения по исключению указанных экспертиз дало возможность
государственному обвинителю заявить ходатайство о признании повторной
экспертизы вещественных доказательств, которая была проведена, и ее
результаты были положены в основу обвинительного приговора.

Если же заключения эксперта, полученные в ходе предваритель ного
следствия, были бы исключены при постановлении приговора, то суд не имел
бы результатов экспертного исследования вещественных доказательств, что,
в свою очередь, могло бы привести к вынесению оправдательного приговора.
У кассационной инстанции, в таком случае, были бы все основания к отмене
оправдательного приговора, в связи с неполнотой проведенного судебного
следствия.48

Исключение недопустимых доказательств только при постановлении
приговора, по сути, как справедливо отмечает С.А. Пашин, открывает
возможность использования заведомо недопустимых доказательств в ходе
судебного следствия — для оказания психологического давления на
допрашиваемых подсудимых и свидетелей, что, в силу части 3 статьи 20 УПК
РСФСР, является незаконным.49

Нельзя забывать, что в соответствии с требованиями части 3 статьи 69 УПК
РСФСР доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть не
только положены в основу приговора, но они не могут также использоваться
при доказывании: т.е. не могут использоваться при представлении
доказательств, их исследовании, в судебных прениях.

Таким образом, следует признать, что разрешение вопроса о допустимости
доказательств по ходу судебного разбирательства не только возможно, но и
обязательно.

И созданный Верховным Судом прецедент «свидетельствует именно об этом.
Этим прецедентом явилось определение Военной коллегии Верховного Суда,
вынесенное 25 января 1994 года при рассмотрении дела в отношении
Лукьянова А.И. и других (т.н. «дело о ГКЧП»). Приведем полный текст
этого определения.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ 25 января 1994 г. гор.
Москва Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Уколова А.Т., народных заседателей Зайцева
Ю. Д.,

Соколова П.И.

в судебном заседании по уголовному делу в отношении Лукьянова А.И. и
других, рассмотрев вопрос о допустимости доказательств, полученных с
нарушением закона, УСТАНОВИЛА:

48 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-193/98.

49 См. Пашин С.А. Указ. работа, С. 381.

Часть третья

Согласно ст. ст. 46 и 47 УПК’РСФСР и ранее действовавшей ст. 22 Основ
уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик лицо,
подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления, вправе иметь
защитника с момента предъявления обвинения либо задержания или
применения меры -пресечения в виде заключения под стражу.

Показания, полученные от подозреваемого или обвиняемого с нарушением
этого права на защиту, по мнению Военной коллегии, основанному ‘на п. 2
ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, не имеют юридической силы
и поэтому не могут использоваться для доказывания предъявленного
обвинения.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 261 .УПК РСФСР, Военная
коллегия Верховного Суда Российской Федерации ОПРЕДЕЛИЛА:

В ходе судебного заседания исключить из разбирательства показания
подсудимых на предварительном следствии при установлении достоверных
сведений о том, что допрос был проведен с нарушением права на защиту.

Председательствующий А. Уколов

Народные заседатели Ю. Зайцев

П. Соколов 50

После принятия решения о признании доказательства недопустимым
участвующим в деле лицам должно быть разъяснено, что они не вправе
ссылаться на данное доказательство в обоснование своих выводов.

В тех случаях, когда дело рассматривается с участием присяжных
заседателей и исследование недопустимого доказательства уже состоялось,
председательствующий также должен разъяснить присяжным существо принятых
им решений и при произнесении напутственного слова должен особо обратить
внимание присяжных заседателей на то, что их выводы не могут
основываться на доказательствах, признанных недопустимыми.51

В дальнейшем стороны могут возражать относительно. решений суда по
данному вопросу наряду с другими в вышестоящий суд.

Полагая, что решение по вопросу о допустимости доказательств должно быть
принято судом до его ухода в совещательную комнату для постановления
приговора, мы, тем не менее, не можем игнорировать разъяснение Пленума
Верховного Суда РФ, изложенное в п. 3 Постановления от 20 апреля 1996 г.
№ 1 «О судебном приговоре», согласно которому «в случае признания
доказательства полученным с нарушением закона суд должен мотивировать

50 См.: Российская юстиция, 1994, № 4, С. 52 53.

51 См.: п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 20 декабря 1994 года № 9
(Сборник постановлений, С. 517).

Глава IV 265

свое решение о& исключении его из совокупности доказательств по делу,
указав, в чем выразилось нарушение закона».52

В соответствии с данным разъяснением Верховного Суда решение о признании
доказательства недопустимым53 следует продублировать в приговоре,
поскольку статья 314 УПК РСФСР (статья 354 проекта УПК РФ) обязывает-суд
в описательной части приговора указывать мотивы, по которым он отверг те
или иные доказательства.

глава IV.

проверка ПРАВИЛЬНОСТИ РАЗРЕШЕНИЯ ВОПРОСА О ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ НА
СТАДИИ КАССАЦИОННОГО РАССМОТРЕНИЯ ДЕЛА54

На стадии кассационного рассмотрения дела осуществляется проверка
правильности разрешения вопроса о до-пуетимости доказательств на
предыдущих стадиях.

Допущенные судьей (судом) ошибки при решении вопроса о допустимости
доказательств могут стать основанием для отмены или изменения приговора.

В соответствии с пунктом 3 статьи 342 и статьей 345 УПК РСФСР основанием
к отмене или изменению приговора является существенное нарушение
уголовно-процес-суального закона. Статья 465 УПК PC ФСР (раздел Х
«Производство в суде присяжных») более детально определяет те виды
ошибок, допускаемых при разрешении вопроса о допустимости доказательств,
которые могут являться основаниями для отмены или изменения судебных
решений.

К такого рода ошибкам относятся:

— ошибочное исключение из разбирательства допустимых доказательств,
которые могут иметь существенное значение для исхода дела (пункт 1 части
1 статьи 465 УПК РСФСР);55

52 См.: Сборник постановлений, С. 537.

53 И только такое решение, а не решение о признании доказательства
допустимым.

54 В данной работе не рассматривается отдельно порядок проверки
правильности разрешения вопроса о допустимости доказательств на стадии
надзорного производства по делу, поскольку этот порядок аналогичен тому,
который описывается ниже.

55 По проекту УПК РФ – часть 2 статьи 440

266 Часть третья

— исследование в судебном заседании недопустимых доказательств, если это
могло иметь существенное значение для исхода дела (пункт 1 части 1
статьи 465 УПК РСФСР).56

Таким образом, согласно указанным требованиям уголовно-процессуального
закона, ошибочное решение по вопросу о допустимости доказательств влечет
отмену приговора лишь только в том случае, если ошибочно исключенное или
ошибочно допущенное доказательство могло иметь существенное значение для
исхода дела.

Существенными нарушениями уголовно-процессуального закона признаются
такие нарушения требований УПК, которые путем лишения или стеснения
гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела
или иным путем помешали суду всесторонне разобрать дело и. повлияли или
могли повлиять на постановление законного и • обоснованного приговора
(часть 1 статьи 345 УПК РСФСР).

При определении существенности значения для дела того или иного
доказательства, как указывает профессор П.А. Лупинская, «должно быть
учтено, какое именно обстоятельство по делу устанавливалось этим
доказательством, как повлияло или могло повлиять исследование или
исключение этого доказательства на гарантированные законом права
участников процесса, повлияло ли оно или могло повлиять на полноту и
всесторонность следствия».57

Какие же решения может принять суд при кассационном рассмотрении дела в
случаях признания ошибочным решение суда первой инстанции по вопросу о
допустимости доказательств?

Если суд, рассматривая дело в кассационном порядке, признает ошибочным
исключение из разбирательства допустимого доказательства, то он отменяет
приговор и возвращает дело на новое рассмотрение со стадии судебного
разбирательства.

Если же суд кассационной инстанции признает ошибочным исследование в
судебном заседании недопустимого доказательства (когда это исследование
могло иметь существенное значение для дела), он отменяет приговор и либо
возвращает дело на новое судебное рассмотрение,58

56 В проекте УПК РФ такой нормы не имеется, поэтому это положение
выводится путем толкования части 2 статьи 50 Конституции и части 4
статьи 71 проекта УПК.

5’ Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении
дел судом присяжных, С. 123.

58 Со стадии назначения судебного заседания (предварительного слушания)
или со стадии судебного разбирательства.

Глава IV 267

либо прекращает дело, когда возможность собирания дополнительных
доказательств исчерпана и оснований для производства дополнительного
расследования и нового судебного рассмотрения не имеется.

Именно такое решение было принято Верховным Судом РФ по делу Михеева.

Михеев был признан виновным в том, что 4 января 1994 года в городе
Санкт-Петербурге совершил разбойное нападение на 3., угрожая ему
предметом, похожим на пистолет, завладел автомобилем и другим личным
имуществом потерпевшего.

Михеев на предварительном следствии и в суде виновным себя в этом
преступлении не признал.

Основанием для обвинения Михеева в разбойном нападении на 3. явилось
опознание его потерпевшим.

Рассматривая данное дело в надзорном порядке. Судебная коллегия по
уголовным делам Верховного Суда РФ пришДь к выводу, что протоколы
опознания нельзя признать достоверными доказательствами, поскольку
опознание произведено с существенным нарушением норм
уголовно-процессуального закона. В связи с многочисленными нарушениями
определенного законом порядка производства опознания указанные в
протоколах сведения в соответствии со статьей 69 УПК РСФСР нельзя
признать доказательством, имеющим юридическую силу.

Следовательно, собранными доказательствами вина Михеева в разбойном
нападении на 3. не подтверждается.

Поскольку возможность собирания дополнительных доказательств исчерпана,
оснований для производства дополнительного расследования и нового
судебного рассмотрения не имеется.

При таких обстоятельствах приговор и кассационное определение в части
осуждения Михеева по пунктам «а и б» части 2 статьи 146 УК РСФСР
подлежит отмене, а дело — прекращению за недоказанностью его участия в
совершении этого преступления.59

В тех случаях, когда у суда, рассматривающего дело в кассационном
порядке, не имеется достаточных оснований для определения ошибочности
решения суда I инстанции по вопросу о допустимости доказательств, он
(суд кассационной инстанции) вправе отменить приговор и направить дело
на новое рассмотрение.

Примером такого вида решения суда кассационной инстанции может .служить
дело Данцева и Шаргунова.

По приговору суда присяжных Ростовского областного суда Дан-пев и
Шаргунов признаны виновными в умышленном убийстве Михайлова из
хулиганских побуждений, по предварительному сговору группой лиц, с
особой жестокостью.

Осужденные и их защитники, не согласившись с приговором, в кассационных
жалобах просили приговор отменить и дело направить на новое
рассмотрение. Одним из оснований к отмене приговора, по их мнению,
явилось исследование недопустимых доказательств — протоколов допросов
свидетелей Епифанова и Кострыкина, в отношении которых применялись
недозволенные методы следствия.

59 См.: ВВС РФ, 1998, № 2 С. 10- 11.

Часть третья

Кассационная палата Верховного Суда РФ приговор отменила, указав
следующее.

Согласно ч. 1 ст. 465 УПК РСФСР основаниями для отмены или изменения
судебных решений кассационной палатой являются только односторонность
или неполнота судебного следствия, возникшая ввиду: ошибочного
исключения из разбирательства допустимых доказательств, которые могут
иметь существенное значение для исхода дела; необоснованного отказа
стороне в исследовании доказательств, которые могут иметь существенное
значение для исхода дела; не исследования существенных для исхода дела
доказательств, подлежащих обязательному исследованию в силу закона.

Как видно из материалов дела, к исследованию в суде присяжных были
допущены показания свидетелей Епифанова и Кострыкина, которые даны ими в
ходе расследования. Однако суд не принял всех мер к выяснению, законным
ли путем получены доказательства.

Свидетель Епифанов и Кострыкин в судебном заседании пояснили, что
уличающие Шаргунова и Данцева показания они дали в результате
незаконного воздействия на них со стороны работников милиции, которые
сфальсифицировали административное правонарушение, в связи с чем они
были подвергнуты административному аресту, во время которого и были
получены оспариваемые осужденными и защитой доказательства.

Эти обстоятельства действительно подтверждаются постановлениями
Советского районного суда г.Ростова-на-Дону от 3 и 11 мая 1996 г.,
согласно которым Епифанов и Кострыкин были подвергнуты аресту на 15 и 10
суток за совершение мелкого хулиганства и неповиновение работникам
милиции.

Между тем, отбывая административный арест, Епифанов 3, 14, 16 мая 1996
г. и Кострыкин 13 и 14 мая 1996 г. дали уличающие Шаргунова и Данцева
показания, положенные органами расследования в основу обвинения, а 16
мая 1996 г. Епифанов опознал Шаргунова.

Однако показания данных свидетелей оценены без проверки указанных
обстоятельств, хотя они имели существенное значение для правильного
разрешения дела. Не проверены доводы защиты, в том числе о причинении
Кострыкину телесных повреждений, о месте содержания свидетелей во время
отбывания административного ареста, о содержании свидетеля Епифанова и
подозреваемого Шаргунова (по словам адвоаката) в одной камере накануне
проведения с их участием опознания.

При таких данных постановленный приговор суда присяжных не может быть
признан законным и подлежит отмене с направлением дела на новое
рассмотрение.60

В соответствии с требованием части 1 статьи 352 УПК РСФСР указания суда
кассационной инстанции о недопустимости конкретного доказательства или о
незаконном исключении доказательства являются обязательными для
нижестоящего суда, рассматривающего дело повторно

60 См.: ВВС РФ, 1998, № 2, С. 8—9.

БИБЛИОГРАФИЯ

I. Действующее законодательство и проекты нового
уголовно-процессуального законодательства

1. Конституция Российской Федерации. М., Юридическая литература, 1993.

2. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР (с изменениями и дополнениями по
состоянию на 15 июня 1997 года). М., Спарк, 1998.

3. Проект Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.
Юридический вестник. J

4. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (Общая часть).
Проект Государственно-правового управления Администрации Президента
РФ/Российская юстиция. 1994.

5. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Теоретическая модель. М., 1989.

6. Устав уголовного судопроизводства 1864 года/Российское
законодательство Х-ХХ веков. Т. 8. М., 1991

7. Декларация прав и свобод человека и гражданина (принята Верховным
Судом РСФСР 22 ноября 1991 года)/Ведомости Съезда народных депутатов
РСФСР Верховного Совета РСФСР, 1991, № 52, ст. 1865.

8. Права человека и судопроизводство/Сборник международных документов.
Вена.

«.

II. Руководящие разъяснения высших судебных инстанций по применению
законодательства

1 Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР
(Российской Федерации) по уголовным делам.М., Спарк. 1997.

2 Сборник постановлений Пленума и определений коллегии Верховного Суда
СССР по вопросам уголовного процесса 1946—1962 г.г М., 1964.

270 Библиография

3. Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда
СССР по уголовным делам. 1959—1971 гг. М. Юридическая литература. 1973.

4. Сборник постановлений Пленума, Президиума и определений Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР. 1961-1963 г.г. М.
Юридическая литература. 1964.

5. Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии по
уголовным делам Верховного Суда РСФСР. 1974—1979 г.г. М. Юридическая
литература 1981.

6. Сборник постановлений и определения по уголовным делам Верховного
Суда РСФСР. 1981—1988 г.г. М. Юридическая литература. 1989.

III. Монографии, статьи, учебная литература

1. Азаров В.А. Уголовно-процессуальные и оперативно-розыскные средства
достижения цели раскрытия преступлений / Государство и право. 1997, №
10, с.47—48.

2. Алексеев Н.С. Доказательства в уголовном процессе. Общие вопросы
учения о доказательствах / Советский уголовный процесс. Л., 1989.

3. Алексеев С.С. Другое право / Независимая газета, 1992, 3 сентября.

4. Алексеева Л.Б. Право на справедливое правосудие. Международные нормы
и правоприменительная практика в области прав человека / Комментарий
российского законодательства. М., Российская правовая академия МЮ РФ,
1997.

5. Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания /
Советское государство и право, 1991, № 8, с. 100-101.

6. Бернэм У. Суд присяжных заседателей. М., Московский независимый
институт международного права. 1995.

7. Боботов С.В. Буржуазная юстиция. Состояние и перспектива развития.
М., 1989.

8. Бойков А. Проекты УПК РФ: Иллюзии утрачены, надежды остаются
/Законность, 1995, № 3, с. 39

Библиография 271

9. Бойков А.Д. Уголовное судопроизводство и судебная этика / Курс
советского уголовного процесса. М., 1989.

10 Викторский С.И. Русский уголовный процесс. М., 1911.

11. Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие / Под
редакцией А.Я. Кочанова. М., 1996.

12. Воскресенский В., Кореневский Ю. Состязательность в уголовном
процессе / Законность, 1995, № 7, с. 8.

13. Григорьева Н.В. Исключение из разбирательства дела недопустимых
доказательств / Российская юстиция. 1995, № 11, с. 5

14. Григорьева Н.В. Принципы уголовного судопроизводства / Российская
юстиция, 1995, № 8, c^l—42.

15. Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно
розыскной деятельности. М., 1996.

16. Друзин Е.В. Вопросы применения положений статьи 51 Конституции
Российской Федерации в уголовном судопроизводстве / Вестник Саратовской
государственной академии права. Выпуск 3. Саратов., 1996.

17. Друзин Е.В. Основания признания доказательств недопустимыми.
Саратов. 1997.

18. Духовской М.В. Русский уголовный процесс. М., 1897. ,
–

19. Зажицкий В.И. Вопросы доказательственного права / Советская юстиция,
1992, № 19-—20, с. 3.

20. Зажицкий В.И. Источники осведомленности в уго-ловно-процессуальном
доказывании / Советская юстиция, 1983, № 8, с. 6.

21. Зажицкий В.И. Новый закон об оперативно-розыскной деятельности более
совершенен / Государство и право. 1995, № 12, с.53.

22. Зажицкий В.И. Связь оперативно-розыскной деятельности и уголовного
процесса / Государство и право, 1995, № 6, с. 63.

23. Игнатова И.В. Механизм реализации Европейской конвенции о защите
прав человека и основных свобод / Государство и право, 1997, № 1, с. 76.

272 Библиография

24. Каминская В.И. Уголовно-процессуальный закон / Демократические
основы советского социалистического правосудия. М., 1965.

25. Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе.
Волгоград, 1988.

26. Карнеева Л.М. Доказательственное значение материалов видео- и
звукозаписи / Вестник Верховного Суда СССР, 1991, № 7, С. 31.

27. Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве.
М. Юристъ. 1995.

28. Кипнис Н.М. Законодательное регулирование свидетельского иммунитета
/ Российская юстиция, 1994, № 3, с. 48.

29. Кобликов Д.С. Нравственные начала деятельности председательствующего
в судебном заседании / Советская юстиция, 1987, № 6.

30. Кокорев Л.Д. Котов Д.П. Этика уголовного процесса. Воронеж, 1993.

31. Комиссаров В. Использование полиграфа /Законность, 1995, № 11, с.
44-45.

32. Комиссаров В. Предъявление для опознания живых лиц / Законность,
1994, № 9, с. 33.

33. Комлев В. Нарушения закона, влекущие исключение показаний свидетеля,
потерпевшего из процесса доказывания / Законность, 1997, № 12, с. 16—19.

34. Комментарий российского законодательства. М., Российская правовая
академия МЮ РФ, 1997.

35. Конев В., Громов Н., Николайченко В. Свидетельский иммунитет в
уголовном процессе / Российская юстиция, 1997, № 9, с. 50.

36. Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе / Собр. соч., 8
т. М., Юридическая литература. 1967, т. 4, с. 33-69.

37. Кореневский Ю. Нужна ли суду истина? / Российская юстиция. 1994, №
5, с. 20-21.

38. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.

39 Кульчер К. Основы социологии права М., Прогресс

1981

Библиография 273

40. Ларин A.M. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности
в проекте УПК 1997 / Российская юстиция, 1997, № 9, с. 9.

41. Лебедев В.М. Кассационная и надзорная практика по уголовным делам
Верховного Суда Российской Федерации (апрель — июнь 1996 года) /
Комментарий российского законодательства. М., 1997.

42. Лебедев В.М. О некоторых вопросах применения судами Конституции
Российской Федерации при осуществлении правосудия / Бюллетень Верховного
Суда РФ, 1996., № 2, с. 1. j.

43. Лукашевич Р.З. Шимановский В.В. Процессуальные вопросы применения
научно-технических средств в уголовном судопроизводстве / Правоведение,
1992, № 3, с. 61.

44. Лупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе. Допустимость
доказательств. Основания и последствия признания доказательств
недопустимыми / Комментарий- российского законодательства. М.,
Российская правовая академия, МЮ РФ. 1997.

45. Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказа-. тельств при
рассмотрении дел судом присяжных / Рассмотрение дел судом присяжных.
Научно-практическое пособие для судей. Варшава. Бюро по демократическим
институтам и правам человека, 1997.

46. Лупинская П.А., Кипнис Н.М. Некоторые вопросы, возникающие в
практике применения уголовно-процессуального законодательства при
рассмотрении уголовных дел судом присяжных (Предварительное слушание) /
Вестник Саратовской государственной . академии права. Саратов, 1996.

47. Майер Д. Социальная психология. СПб, 1997.

48. Мишина Е. Миранда против штата Аризона / Рос-.„сийская юстиция,
1997, № 2, с. 51-53.

49. Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуально-го доказывания. М.,
1996.

50. Мотовиловкер Я.О. Некоторые аспекты вопроса о допустимости
(недопустимости) источников доказательств в советском уголовном
судопроизводстве / , Доказывание по уголовным делам Межвуз. Красноярск.,
1986-

274

Библиография

51. Мухин И.И. Объективная истина и некоторые воп росы оценки судебных
доказательств при осуществлении правосудия. Л., 1971.

52. Научно-практический комментарий к Уголовно-про-цессуальному кодексу
РСФСР. Издание второе. М., Спарк., 1998.

53. Научно-практическое пособие для судей. «Рассмотрение дел судом
присяжных». Варшава. Бюро по демократическим институтам и правам
человека., 1997.

54. Немытина М.В. Российский суд присяжных. М., БЕК.,1995.

55. Немытина М.В. Тихонов А. Применение норм конституции РФ в уголовном
судопроизводстве / Конституционное право: восточноевропейское
обозрение., 1997, № 1, с. 58.

56. Николайчук В.М. Уголовное правосудие в США. М., Российская академия
наук. Институт Соединенных Штатов Америки и Канады., 1995.

57. Панкратов В. О свидетельском иммунитете законных представителей /
Российская юстиция, 1993, № 7, с. 25.

58. Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе /
Состязательное правосудие. Труды научно-практических лабораторий. Выпуск
I . Часть II. М., Международный комитет содействия правовой
реформе,1996.

59. Пашин С.А. Проблемы доказательственного права / Судебная реформа-,
юридический профессионализм и проблемы юридического образования.
Дискуссии. М., Международный комитет содействия правовой рефоре,. 1995.

60. Перлов И.Д. Судебная этика / Советское государство и право. 1970, №
12.

61. Познышев С.В. Элементарный учебник русского уголовного процесса. М.,
1913.

62. Полянский Н.Н. Вопросы теории -советского уголовного процесса. М.,
1956.

63. Полянский Н.Н. Уголовный процесс. М., 1911.

64. Прокурор в суде присяжных. Методическое пособие НИИ проблем
укрепления законности и правопорядка. М., 1995

Библиография 275

65. Радутная Н.В. Коллизии норм уголовно-процессу-ального
законодательства и возможности их преодоления в судебной практике /
Комментарий российского законодательства. М., Российская правовая
академия, МЮ РФ, 1997.

66. Радутная Н.В. Порядок разрешения на предварительном следствии
ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных / Рассмотрение дел судом
присяжных. Научно-практическое пособие для судей, Варшава. 1997.

67. Рахунов Р.Д. Аналогия в советском уголовном процесс / Правоведение.
1971, № 2.

68. Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977.

69. Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. Петроград, 1916.

70. Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде М., 1971.

71. Савицкий В.М. Перед судом присяжных: виновен

или не виновен? М., Сериал, 1995.

72. Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации
/ Государство и право. 1994, № 6, с. 96-107.

73. Селезнев М. Некоторые аспекты допустимости доказательств /
Законность, 1994, № 8, С. 39.

74. Селиванов Н.А. Критерии допустимости применения тактических приемов
при расследовании / Законность, 1994, № 4, С. 24-25.

75. Сибилева Н.В. Допустимость доказательств в советском уголовном
процессе. Киев. УМК ВО, 1990.

76. Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. СПб, 1913.

77. Соколов А. Процессуальный порядок признания в

суде доказательств не имеющими юридической силы ‘ / Российская юстиция,
1994, № 10, с. 15.

78. Стецовский Ю.И., Ларина A.M. Конституционный принцип обеспечения
обвиняемому права на защиту М., 1988.

79. Стремовский В.А. Участники предварительного следствия в советском
уголовном процессе. Ростов-на-Дону, 1966.

276 Библиография

80. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1, М., 1968.

81. Строгович М.С. Судебная этика, ее предмет и сущность / Советское
государство и право, 1971, № 12.

82. Теймэн С. Суд присяжных в современной России глазами американского
юриста / Государство и право. 1995., № 2, с. 68.

83 Тенчов Э.С., Кузьмина О.В. Объективная истина и суд присяжных /
Государство и право, 1994, № 11, с. 134.

84. Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть Общая.
М., 1966.

85. Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть
Особенная. М., 1967.

86. Теория доказательств в советском уголовном процессе. 2-е издание. М.
1973.

87. Уголовный процесс. Учебник / Под редакцией П.А. Лупинской и И.В.
Тыричева. М., МЮИ. 1992.

88. Уголовный процесс. Учебник / Под общей редакцией П.А. Лупинской. М.,
Юристъ, 1995.

89 Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1985.

90. Фельдштейн Г.С. Лекции по уголовному судопроизводству. М., 1915.

91. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., Ал^а, 1996.

92. Хатчард Д. Аспекты уголовно-процессуального права в Англии и Уэльсе
/ Вестник Саратовской государственной академии права. Саратов, 1996.

93. Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб.,
1995.

94. Чувилев А., Лобанов А. Плоды отравленного дерева / Российская
юстиция, 19%, № 11, с. 48.

95. Шейфер С.А. Использование непроцессуальных познавательных
мероприятий в доказывании по уголовному делу / Государство и право,
1997, № 9, с. 61

96. Шейфер С.А. Следственные действия Система и процессуальная форма.
М., 1981

97. Шрамченко М.П., Ширков В.П. Устав уголовного судопроизводства. СПб,
1911

Библиография 277

98. Шурыгин А.П. Защита в судопроизводстве с участием коллегии присяжных
заседателей / Российская юстиция, 1997, № 9, с. 5.

99. Шурыгин А.П. Правоприменительная практика рассмотрения дел с
участием коллегии присяжных заседателей / Состязательное правосудие.
Труды научно-практических лабораторий. Выпуск I. Часть I. М.,
Международный комитет содействия правовой рефор-. ме,1996.

100. Щегловитов С.Г. Судебные уставы императора Александра II. Устав
уголовного судопроизводства. СПб., 1898.

101. Якуб М.Л. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном
процессе / Вестник МГУ, 1974, №6, с. 20.

ОГЛАВЛЕНИЕ

Предисловие

Часть первая ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Глава I. Доказательственное право

и место в нем правил проверки допустимости доказательств 5

§1. Доказательственное право и место в нем правил

проверки допустимости доказательств 5

§2. Источники правил проверки допустимости

доказательств 7

1. Законодательное закрепление положения о недопустимости доказательств,
полученных с нарушением закона 7

2. Законы, содержащие нормы правил проверки

допустимости доказательств 8

а) Конституция Российской Федерации. 8

б) У головне-процессу альные кодекс и иные

законы и нормативные правовые акты. 10

в) Общепризнанные принципы и нормы международного права и. международные
договоры Российской Федерации. 11

г) Влияние изменений закона на решение

вопроса о допустимости доказательств. 21

3. Судебный прецедент и правила проверки

допустимости доказательств 22

4. Нормы нравственности и правила проверки

допустимости доказательств 26

Глава П. Общие положения правил проверки

допустимости доказательств .29

§1. Необходимость разработки правил проверки

допустимости доказательств 29

§2. История законодательного регулирования правил

проверки допустимости доказательств 31

Оглавление

§3. Основные положения применения правил проверки допустимости
доказательств

1. Вопрос о достижении истины и применение правил проверки допустимости
доказательств

2. Вопрос об «асимметрии правил допустимости доказательств» (или
возможности использования доказательств, полученных с нарушением закона,
стороной защиты)

3. Решение вопроса об исключении доказательств, в зависимости от
характера допущенного нарушения

4. О возможности фактического восполнения «ущербного» доказательства и
«нейтрализации» последствий нарушения закона

5. Общие принципы построения и система правил-проверки допустимости
доказательств

Часть вторая ПРАВИЛА, ОПРЕДЕЛЯЮЩИЕ ДОПУСТИМОСТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Глава I. Первое правило.

Правило о надлежащем субъекте

§1 -Признание доказательств полученными ненадлежащим субъектом при
проведении следственных действий органом дознания

§2 Признание доказательств полученными ненадлежищим субъектом при
проведении следственных действий следователем

§3. Доказательства признаются полученными ненадлежащим субъектом при
проведении следственных действий лицом, подлежащим отводу

§4. Об «уловках», используемых для восполнения доказательств, полученных
ненадлежащим субъектом

Глава II. Второе правило.

Правило о надлежащем источнике

§1 Виды источников доказательств

1. Показания

2. Заключение эксперта

3. Вещественные доказательства

280 Оглавление

80

81

83

84

84

86 88

88

89 92

98 98

106 113

119

1.20 •

120

125

125 127

4. Протоколы следственных и судебных действий 5 Иные документы

§2 Обязательность получения доказательства

из определенного вида источника

Глава III. Третье правило.

Правило о надлежащей процедуре

§1. Общие положения §2. Время, в течение которого возможно проведение

следственных действий

§3′. Допрос подозреваемого и обвиняемого

1. Недопустимость допроса в качестве подозреваемого (обвиняемого) лица,
непризнанного таковым.

2. Недопустимость допроса в качестве

свидетеля лица, фактически подозреваемого в совершении преступления

3. Недопустимость допроса подозреваемого (обвиняемого) без разъяснения
принадлежащих ему процессуальных прав

4. Недопустимость протоколов допросов подозреваемых и обвиняемых,
связанная • с нарушением права этих лиц пользоваться помощью защитника.

а) Участие защитника в допросе подозреваемого

(обвиняемого).

б) Лица, правомочные участвовать в деле в качестве защитника

в) Приглашение, назначение и замена защитника

г) Отказ от защитника

5. Недопустимость протоколов допросов подозреваемого и обвиняемого,
связанная с. нарушением закона об обязательном участии в допросе
переводчика и педагога

а) Участие переводчика.

б) Участие педагога.

6. Нарушения’ установленного законом порядка фиксирования хода и
результатов проведения допросов подозреваемых и обвиняемых

7 Недозволенные приемы и методы ведения допросов подозреваемых и
обвиняемых

а) Запрещение применения физического и психического насилия

Оглавление 281

б) Этические критерии допустимости применения некоторых тактических-
приемов при допросе подозреваемых и обвиняемых

/29

132

133Г

135

135

Допрос свидетеля и потерпевшего

§4

1…Потерпевший

2. Свидетель

а) Общие положения

б) Лица, которые не могут допрашиваться

в качестве свидетеля 135

в) Лица, которые вправе отказаться от дачи

свидетельских, показаний. 137

3. Нарушения установленного законом порядка

допроса свидетелей и потерпевших. ‘ 149

а) Разяснение свидетелю (потерпевшему) его прав, обязанностей и
предупреждение об ответственности 149

б) Участие в допросе свидетеля (потерпевшего) переводчика, педагога,
законного представителя, близких родственников. ‘
151

4. Нарушение установленного законом порядка фиксирования результатов
допроса свидетелей и потерпевших. 152

5. Недозволенные приемы и методы

ведения допросов свидетелей и потерпевших. 153

§5. Очная ставка 154 §6. Предъявление
для опознания 154

1. Общие положения. 154

а) Объекты, предъявляемые для опознания 154

б) Круг лиц, которые могут быть опознающими. 154

в) Лица, присутствие которых при предъявлении для опознания обязательно.
155

2. Условия, соблюдение которых обязательно перед ‘проведением опознания.
, 156

а) Предварительный допрос опознающего. 156

б) Разъяснение прав и предупреждение об

157

ответственности.

3 Нарушения установленного законом порядка проведения опознания

158

а) Нарушения порядка предъявления опознаваемого объекта
tS°

б) Нарушение порядка опознания 162

^> 163

163 163

-ши 165

165

165

165 166 166 1 166 167

170

171

172 172 ‘

174

174 174

174

175

176

‘176 176 176

Оглавление

282

4. Нарушения установленного законом

порядка фиксирования хода и результатов

предъявления для опознания.

а) Требования, предъявляемые к. составлению протопала предъявления для
опознания.

б) Общие нарушения.

5. Недозволенные приемы и методы при предъявлении для опознания.
‘ 16!

а) Общие нарушения.

б) Недозволенные приемы и методы ведения следствия, характерные для
процедуры опознания.

6. Некоторые проблемы «нейтрализации» нарушений, допущенных при
предъявлении

для опознания §7. Выемка и обыск

1. Общие положения

а) Основания для производства:

б) Лица, присутствующие при выемке и обыске

в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности.

г) Постановления о производстве

выемки и обыска.

д) Дополнительные требования. по порядку производства обыска и выемки в
особых случаях.

2. Порядок производства выемки и обыска.

3. Порядок фиксирования хода и результатов производства выемки и обыска.

а) Требования, предъявляемые к составлению протокола выемки и обыска.

б) Общие нарушения

в) Нарушения, характерные для составления протокола выемки и обыска.

4. О допустимости «протоколов добровольной выдачи (изъятии)»

5. Недозволенные приемы и методы производства обыска и выемки

6. О возможности «нейтрализации» нарушений, допущенных при производстве
обыска и выемки, путем допроса в качестве свидетелей понятых

§8. Осмотр

1. Общие положения.

Оглавление

а) Основания для производства осмотра.

б) Лица, участвующие в осмотре.

в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности.

2. Порядок производства осмотра.

а) Общий порядок.

б) Особый порядок производства осмотра.

3. Порядок фиксирования хода и результатов производства осмотра.

4. Недозволенные приемы и методы производства

осмотра

5. О возможности «нейтрализации» нарушений, допущенных при производстве
осмотра, путем допроса в качестве свидетелей понятых

§9. Освидетельствование

1. Общие положения.

а) Основания для производства освидетельствования.

б) Лица, участвующие в производстве освидетельствования.

в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности

2. Порядок фиксирования хода

и результатов освидетельствования.

3. Недозволенные приемы и методы производства освидетельствования

§10,. Следственный эксперимент

1. Общие положения

а) Основания для производства следственного эксперимента.

б) Лица, участвующие в производстве следственного эксперимента.

в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности

г) Условия проведения

следственного эксперимента.

2. Порядок фиксирования хода и результатов следственного эксперимента.

3. Недозволенные приемы и методы производства следственного
эксперимента.

§11.Экспертиза

1. Общие положения

2^

187

187

191

191

W-

191

194

195

195

197

198

200

200

202

205

)В

205 t,

208

214

217

219

i 221

221

Оглавление

284

а) Основания для производства экспертизы.

б) Эксперт.

2. Порядок назначения экспертизы.

а) Постановление о назначении экспертизы.

б) Ознакомление обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и
разъяснения обвиняемому его прав.

в) Получение образцов

для сравнительного анализа

3. Порядок производства экспертизы.

а) Производство экспертизы в экспертном, учреждении.

б) Производство экспертизы вне экспертного учреждения.

4. Порядок фиксирования хода и результатов экспертизы

5. Недозволенные приемы

и методы производства экспертизы

§12.Проверка показаний на месте

§13.Явка с повинной

§14.Допустимость предметов и документов,

полученных вне пределов уголовногопроцесса

1. Формы деятельности по получению предметов и документов, которые могут
являться доказательствами по делу

2. Условия трансформации фактических данных, полученных вне уголовного
процесса, в доказательства по уголовному делу

3. Процедура приобщения к делу предметов и доказательств, полученных вне
пределов уголовного процесса,

Глава IV. Четвертое правило. Правило

«о плодах отравленного дерева»

Глава V. Пятое правило. Правило

о недопустимости доказательств, содержащих сведения неизвестного
происхождения

Глава VI. Шестое правило. Правило

о несправедливом предубеждении

§1. Понятие и содержание правила – о несправедливом предубеждении

Оглавление 2вб

§2. Правило о несправедливом предубеждении

и исследование данных о личности подсудимого . . 224

Часть третья

ПРАВИЛА, РЕГЛАМЕНТИРУЮЩИЕ ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ ВОПРОСОВ О ДОПУСТИМОСТИ
ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Глава I. Правила, регламентирующие порядок разрешения вопросов о
допустимости доказательств на досудебных стадиях …… .^ .. .229

1. Разрешение вопросов о допустимости

доказательств следователем …………… 229

2. Разрешение вопросов о допустимости

доказательств прокурором ……………. 231

а) При осуществлении надзора

за расследованием уголовных дел. ……….. 231

Глава II. Правила, регламентирующие порядок разрешения вопросов о
допустимости доказательств на стадии назначения судебного
разбирательства (предварительного слушания) …..235

1 Законодательное закрепление порядка разрешения вопросов о допустимости
доказательств …………. 235

2. По чьей инициативе могут рассматриваться вопросы о признании
доказательств недопустимыми …………………… 237

3. Допустимость каких доказательств проверяется на стадии назначения
судебного разбирательства (предварительного слушания) ……… …..
238

4. Порядок рассмотрения вопроса

о допустимости доказательств . . . ….. 240

5. Основания к исключению доказательств .. 241

6. Бремя доказывания наличия допущенных

нарушений закона’ при получении доказательства, допустимость которого
оспаривается …. . 242

7. Когда следует принимать решение

по вопросам о допустимости доказательств при проведении предварительного
слушания 243

286 Оглавление

8. Виды решений, принимаемых

по результатам рассмотрения вопросов о допустимости доказательств

245

247

248

248

9. Порядок вынесения постановления по результатам обсуждения вопросов о
допустимости доказательств

Глава III. Разрешение вопросов

о допустимости доказательств в ходе судебного разбирательства

1. Общие положения

2. Порядок рассмотрения вопроса

о допустимости доказательств 250

а) Порядок рассмотрения вопроса о допустимости. доказательств в
подготовительной части судебного разбирательства 250

б) Порядок рассмотрения вопроса о допустимости доказательств в ходе
судебного следствия 251

в) Порядок рассмотрения вопроса о допустимости доказательств на этапе
обсуждения последствий вердикта коллегии присяжных заседателей

255

3. Порядок проверки заявлений участвующих в уголовном процессе лиц о
применении к ним в ходе предварительного следствия незаконных мер

256

4.. Виды решений, принимаемых

по результатам рассмотрения вопроса о допустимости доказательств

261

Глава IV. Проверка правильности разрешения вопроса о допустимости
доказательств на стадии кассационного рассмотрения дела

265

БИБЛИОГРАФИЯ 269

В.В. Золотых

Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе

Редактор Благородова Н. Корректор Холодова И. Художники Пыльцын М.
Компьютерная верстка Ефимов И.

Лицензия ЛР № 065194 от 2 июля 1997 г.

Сдано в набор 23.12.98 Подписано в печать 30.01.99 Формат 84х108 Узд.
Бум. газетная Гарнитура «Антиква». Тираж 5000. Заказ № 36.

Издательство «Феникс» 344007 г. Ростов-на-Дону, пер. Соборный, 17

Отпечатано с готовых диапозитивов в ЗАО «Книга» 344019 г.
Ростов-на-Дону, ул. Советская, 57

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter