Закомлистов А.Ф. 2003 - Юридическая философия (книга)

Закомлистов А.Ф. 2003 – Юридическая философия

ОГЛАВЛЕНИЕ

Предисловие 7

Введение. От схематизма к институции 16

Глава 1. ФЕНОМЕН НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО

СОЗНАНИЯ 45

§ 1. Юридическая норма как публичное

формообразование нормативного сознания –

§ 2. Логико-математические и перцептивные основания

юридической нормы 91

§ 3. Истинность юридической нормы 130

Глава 2. ФИЛОСОФСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ

ЮРИДИЧЕСКОЙ НОРМЫ 160

§ 1. Антропология юридического в контексте правовой

реальности. Понятие юридического —

§ 2. Антропологическая артикуляция юридической

нормы 192

§ 3. Социально-антропологическое истолкование

юридической деятельности 232

§ 4. Конфигурации юридической ответственности 304

§ 5. Достоинство личности как нормативно-правовой

институт.. 323

Глава З.СОЦИО AHA ЛИЗ ЮРИДИЧЕСКОЙ НОРМЫ 340

§ 1. Правовое качество общественных отношений.

Определение меры социальной активности

посредством юридической нормы —

§ 2. Место юридического в социальном контексте 390

Глава 4 ЮРИДИЧЕСКАЯ ЭПИСТЕМОЛОГИЯ

И ЮРИДИЧЕСКОЕ МЫШЛЕНИЕ 426

§ 1. Доступ к правосудию. Правосудие как публичная

форма когнитивной аксиологии и способ

нормативного мышления –

§ 2. Параметры нормативной истины в юриспруденции.

Истина судебного разбирательства по делу 481

Заключение. Концептуальная сущность юриспруденции 517

Использованная литература 535

Другу Олегу посвящается

ПРЕДИСЛОВИЕ

О, если бы ревностные правоведы избавились, наконец, от своего презрения
к философии и поняли, что без философии большая часть их вопросов — это
лабиринт без выхода! Specimen difficultatis dejure

Г. В. Лейбниц

Когда законодатель изучает человеческое сердце, когда он приноровляется
к различным степеням, к различным родам чувствительности с помощью
исключений, ограничений, смягчении, эта умеренность власти очаровывает
нас как отеческая снисходительность. Я нахожу в этом поразительную
аналогию между искусством законодателя и искусством медика.

И. Бентам

Обычно общая характеристика работы дается во введении, и в этом автор не
отступает от сложившейся традиции. Что касается предисловия, то оно
призвано уведомить читателя о новациях или особенностях исследования, по
сравнению с прежним состоянием рассматриваемого вопроса. В данном случае
необходимость предисловия вызвана затруднением в тематическом
определении исследования, поскольку способ, вид соотношения между
философией и юриспруденцией составляют проблему современного
гуманитарного и социального знания. Это знание существует в двух
функциональных номинациях: мировоззрения и науки. Исследование
базируется на юридическом знании, которое традиционно и безусловно
характеризуется такими признаками, как системность, функциональная,
логическая связность и непротиворечивость.

Таким образом, эта работа не есть работа по экзистенции права и не
повествует о жизни такого правового существа, как человек. Она связана с
описанием и характеристикой нормативно-правовой

Предисловие

логики жизни человека как субъекта права, гражданина и личности в
современных общественных условиях. Такой способ жизни ассоциируется с
его существованием как упорядоченным поведением в контексте социальной и
индивидуальной космологии и мироздания в целом.

Этот порядок задается самой конституцией человека как «мыслящего тела»
(Б. Спиноза). В связи с этим нормативная логика существования, связанная
с общественным способом бытия человека, и составляет смысл права как
формы осуществления свободы.

Современного человека, пребывающего в контексте нормативно-правового
стандарта юриспруденции и этики прав и свобод, можно идентифицировать
как существо нормативно-правовое, то есть в номинации «человек
юридический». Это обозначение не является данью тем многочисленным
антропологическим квалификациям, которые в прошедшем XX столетии
наводнили различного рода исследования по философской антропологии и
культурологии. Такая тенденция уже приобрела характер обыкновения и
является достоянием настоящего времени. Характеристика человека как
правового существа смыкается с оценкой его состояния как субъекта права,
которое зафиксировано в системах действующего законодательства
цивилизованных государств.

Подобная ситуация характерна тем, что с течением времени эта система
становится все более дифференцированной и усложненной, ориентирующей
субъекта права на соблюдение единичного прагматического правила,
закрепленного в той или иной юридической норме и распространяющегося на
конкретные жизненные обстоятельства. Здесь человек при осуществлении
своего права, процесс которого есть не что иное как определенное
стремление к благу и усилие, ориентирован на систему порядка или
наличную легитимную ситуацию в обществе как текущее положение дел.

Парадокс заключается в том, что чем более обширной становится
пространство предоставления и реализации права, тем более объемными
становятся нормологические ресурсы действующего законодательства. В этой
связи современный человек руководствуется в основном уже не общими
регулятивными принципами, а системой прагматических правил, значительная
часть которых закреплена в юридических законах. Речь идет не об
актуальном и тотальном за-конопослушании, а об объективной
необходимости.

Ссылка на нормативный потенциат конституции человека имеет тот смысл,
что в данной работе автор в качестве базового основания для
характеристики права избирает философскую антропологию, которая
трансформируется в ходе анализа в социально-философский, социологический
и этический взгляд на феномен права. Такой нормологический подход в
объяснении смысла права предопределяет и ее название как юридической
философии.

Такое определение современного исследования сущности права и юридической
деятельности имеет соответствующее рациональное обоснование и может
опираться на современную научную литературу, в которой в изобилии
присхтствуют такие научно-предметные квалификации, как юридическая
логика, юридическая социология, юридическая этика, юридическая
психология т. д. Например, в учебнике «Юридическая социология»
утверждается, что «термины «юридическая социология» (социология права) и
«социологическая юриспруденция» имеют смысловые отличия и применяются
для обозначения дисциплин (направлений) разных наук — социологии и
юриспруденции. Термином «социологическая юриспруденция» обозначается
исследование социологической направленности в юридической науке, а
терминами «юридическая социология» и «социология права» —
социально-правовые исследования в рамках отдельной отрасли социологии.
Оба термина равнозначны по смыслу и поэтому одинаково приемлемы для
обозначения отдельной отрасли социологии, изучающей правовую сферу
общества».1

При таком понимании юридическая социология теряет собственно юридическое
прагматическое значение, поскольку право здесь измеряется не с помощью
или посредством нормативной логики действующего законодательства, а
внешним, социометрическим способом. Таким образом, из области
юридической социологии исключаются такие антропологические звенья
социального анализа, как исследование преступного поведения, договорная
ответственность, отношения собственности на имущество и нематериальные
блага и т. д.

Юридически мыслящая социология сразу же отмстила это. Например, в работе
известного французского юриста Ж. Карбонье указывается, что «юридическая
социология не ограничивает свои ис-

1 Юридическая социология. М., 2000. С. 3.

Предисловие

следования лишь первичными явлениями (закон, судебное, административное
решение): она охватывает и вторичные производные явления, такие, как
семья, собственность, договор, ответственность и т. д. Хотя в этих
явлениях есть и такое социальное, которое не преломляется через призму
права, это не может служить достаточным основанием для того, чтобы
объявить юридическую социологию в этих вопросах некомпетентной, и,
наоборот, компетентной только общую социологию или какие-либо другие,
производные от нее отрасли. Было бы также неверно полагать, что в
многогранности явления права юридическая социология призвана выделить
лишь одну интересующую ее грань и оставить без внимания другие (нравы,
этику, экономику, язык и т. д.), отдав их на откуп общей социологии.
Подобное расчленение явления было бы искусственным. Как общая
социология, так и ее отрасль равным образом призваны исследовать
изучаемое явление в целом. Но каждая отрасль делает это своим путем».”

Из этого рассуждения можно заключить, что ресурсы юридической социологии
располагают избыточным объемом, который перекрывает традиционный
общесоциологический взгляд на право, и этот объем черпается именно из
антропологического источника. В связи с этим можно построить следующую
схему нормативного исчисления субъекта права: философская антропология
права — социальная философия — социология — юридическая социология. При
этом следование субъекта права по линии такого исчисления от
антропологии к юридической социологии сохраняет в себе
антропоно-мический потенциал, в то время как при использовании
общефилософского анализа права как социального процесса, а также в
оптике и горизонте так называемого социологического воображения этот
потенциал затушевывается и скрадывается.

Таким образом, юридическое изначально присуще человеку в нормативности,
или в проявлении им меры его бытия в мироздании, где человек
представляет в его генерализованной конституции как рационально
чувственное, незавершенное по своим онтологическим параметрам существо.
Но эта незавершенность не означает его нор-мологической
неупорядоченности вообще.

КарбоньеЖ. Юридическая социология. М., 1986.

п_

Такой базовой нормологической основой является динамически
процессуальная система потребностей человека и преобразование
антропологического импульса к их удовлетворению через создание и
организацию коллективного усилия, через организацию исторически
эволюционирующей структуры социального благосозидания. Это вызвано тем,
что человек не обладает данной природой и врожденной способностью
естественного самообеспечения благом каждого индивида, что
компенсируется за счет интеллекта и коллективного, социального усилия.
Посредством этого усилия формируется и формулируется нормативная
прагматика человеческой активности в виде права.

Этот антропологический стандарт фиксируется в концепте естественного
права, здесь это усилие трансформируется в такую нормативную форму
осуществления социальной активности, как право. Естественное право, с
точки зрения идейно-теоретической и публично-правовой артикуляции в
обществе, то затухает, то возрождается, но никогда не умирает совсем.
Такую регулятивную пульсацию и воздействие концепта естественного права
выдающийся русский философ В. С. Соловьев объясняет именно через
нормативную логику антропологического исчисления социальной
действительности, которая в скрытом виде реализуется в контексте
позитивного права: «Естественное право есть та общая алгебраическая
формула, под которую история подставляет действительные величины
положительного права. При этом, само собой разумеется, эта формула (как
и всякая другая) в своей отдельности есть лишь отвлечение ума, в
действительности же существует лишь как общее идеальное условие всех
положительных правовых отношений, в них и через них. Таким образом, под
естественным или рациональным правом мы понимаем только общий разум или
смысл (ratio) всякого права как такового. С этим понятием естественного
права, как только логического prius права положительного, не имеет
ничего общего существовавшая некогда в юридической науке теория
естественного права, как чего-то исторически предшествовавшего праву
положительному, причем предполагалось так называемое естественное
состояние или состояние природы, в котором люди существовали будто бы до
появления государства и положительных законов. На самом деле оба

Предисловие

эти элемента, и рациональный, и положительный, с одинаковой
необходимостью входят в состав действительного права».

Таким образом, право исследуется и понимается здесь как
антропологический норматив, который задает соответствующую логику
правопорядка.

В связи с этим субъект права выступает в динамическом нормо-логическом
углублении своего существа как человек, гражданин и личность, а в
условиях общества человек как индивид, гражданин и личность. Социальная
философия, исследуя право как социальный процесс, имеет в виду человека
как индивида в контексте общественных отношений, выявляя социологические
закономерности массовых явлений в истории.

Одновременно с этим право выступает как одна из нормативных систем,
человек, гражданин и личность в юридической науке понимается как субъект
права и соотносится с правом, он существует в параметрах и измерении
этой системы. Субъект права как член общества участвует в ее создании и
формировании, т. е. воплощает в себе момент универсального
социально-нормативного усилия в праве. Его свобода как личности,
обладающей соответствующим уровнем достоинства, включается в
регулятивное пространство этики прав и свобод.

Происходит углубление юридического нормативного уровня и приобретение им
значимости и смысла, свойственных морально-этическому уровню. С точки
зрения применения права и юридической деятельности это означает, что они
также подпадают под соответствующий уровень и компонент
морально-этического исчисления и измерения.

Таким образом, прежнее понимание соотношения философии и юридического
знания меняется, оно перестает быть сугубо индивидуалистическим, как это
было во времена Великой Французской буржуазной революции и утверждения
классического либерализма, при этом уже не используется регулятивный
потенциал религиозной морали, по существу он заменяется
политико-правовой идеологией.

Антропологически фундированный норматив права по своей регулятивной
значимости становится господствующим и приходящим в самое тесное
соприкосновение с системой действующего законо-

Соловьев 8. С. Право и нравственность. Минск, 2001. С. 19.

дательства, поскольку ядро последней стали составлять права и свободы
человека и гражданина.

Вот почему метафизика права, в исторически ставшем
негативно-освободительном обозначении у И. Канта в метафизических
началах учения о праве и в учении об естественном праве у И. Г. Фихте,
переходит затем в ограничительный контекст совмещения свободы и
необходимости в натурфилософии Ф. В. М. Шеллинга и в схематизм философии
права у Г. В. Ф. Гегеля, где право как свобода подпадает под безусловное
регулятивное воздействие государственной власти. По утверждению Г. В. Ф.
Гегеля философия права это диалектическая феноменология наличного уровня
воплощения идеи права и в этом отношении представляет собой анализ
наличного бытия этой идеи в социальной действительности в различных ее
модификациях. Этим философия права отличается от прежней метафизики
права И. Канта и И. Г. Фихте, где право включается в русло критического
измерения морального или социального идеала прошлого или будущего.

Модель философии права Г. В. Ф. Гегеля представляла собой описание
синтетического сочетания нравов в системе нравственности, которая
завершалась государственной властью. В этом отношении
внутригосударственное право представляло собой компонент этой системы и
политико-юридическую характеристик}’ позитивного права. Философия
выполняла здесь роль методического средства, которое обеспечивало общий
интеллектуальный процесс постижения наличного воплощения идеи права в
действительности как системе нравственности, и выступала в этом
отношении в качестве «царицы наук».

Кроме того, следует отметить, что в систематическое изложение философии
права включаются субъективность, ее намерение и умысел, моральное право,
с внутренне присущей ему оппозицией между добром и злом, собственно
юридическая тематика в аномалии преступления и наказания и т. д.
Тематическая область философии права значительно шире, чем собственно
юридическая сфера общественной жизни, и ее дискурс располагается в сфере
всей совокупности нормативов и принципов, которые определяют позитивное
качество социальной активности индивидов, а также различные
институциональные формы. Иными словами, понимаемая таким образом
систематика права включает в себя всю совокупность возмож-

Предисловие

ностеи индивида в ооществе, которые реализуются через те или иные
нормативы: религиозные, политические, экономические, моральные,
юридические.

С течением времени потребностью самого юридического знания становится
потребность в философской самоидентификации, самоудостоверении и
диагнозе, поскольку возникло универсальное правовое пространство. В
советское время подобная тенденция нашла выражение и реализацию в так
называемом методологическом воздействии марксистско-ленинской философии
на правоведение как науку.

Например, в работе Д. А. Керимова «Философские проблемы права»
указывалось, что «настоящая монография ограничивается использованием
основных категорий диалектики в исследовании наиболее существенных
проблем общей теории права. Специфика настоящей работы, наконец, состоит
в том. что ставит перед собой в основном гносеологическую цель.
Разработка философско-познавательных проблем права на основе
диалектического материализма, применение категорий диалектики к анализу
правовых явлений составляет методологическую базу в теоретическом
осмыслении эмпирических, экспериментальных и фактических данных, в
обобщении практики создания и реализации, в определении реальных
перспектив плодотворного развития марксистско-ленинского правоведения и
успешного решения стоящих перед ним задач».

Подобную позицию, без идеологической отсылки к прошлому положению и
состоянию отечественного правоведения, можно оценить как использование
методических приемов философствования при анализе права. Критику такого
подхода, правда, с необоснованным, на наш взгляд, отрицанием
самостоятельного компонента философского знания о праве вообще, можно
почерпнуть из работы В. М. Сырых «Логические основания общей теории
права», вышедшей в 2000 г. В таком обличий философия в анализе права
выполняет по отношению к праву как социальной реальности и явлению либо
нормативное, руководящее воздействие, либо используется в качестве
жеста, констатирующего присутствие в этой области действительности общих
диалектических процессов. Эти процессы содержательно анализируются в
формально-юридическом ключе, но

4 Керимов Д. А. Философские проблемы права М., 1972. С. 37, 38

получают абстрактно-методологическое сопровождение с помощью
соответствующих категорий диалектики: сущность — явление, содержание —
форма, действительность — возможность и т. д,

В настоящее время вырабатывается новый подход к определению статуса
философии права, который включает ее в контекст юридического знания (В.
С. Нерсесянц. С. С. Алексеев ). Иными словами, юриспруденция желает быть
сама себе философией, но не обладает для этого соответствующим
методологическим инструментарием. Такой инструментарий извлекается либо
из соответствующего концепта, как это имеет место в модели философии
права, предложенной В. С. Нерсесянцем и основанной на так называемой
либертарной теории, либо он отыскивается в философском и
теоретико-правовом наследии прошлого, как это имеет место в
исследованиях С. С. Алексеева.

В некоторых случаях ресурсы для философско-правового исследования
черпаются из такого универсального методологического источника, как
философская герменевтика. В этой ситуации упор делается на феномен
правопонимания, процесс которого сопровождается методическими приемами
истолкования, интерпретации, т. е. арсеналом средств, принадлежащих
герменевтическому методу (И. П. Малинова).

Самым приемлемым обозначением соотношения философии и юриспруденции в
современных условиях, в силу очевидного присутствия в праве
фундаментального антропологического норматива, является определение —
юридическая философия. Основой для этого служат приведенные ранее
соображения и аргументы, а также все последующее изложение, в процессе
которого станет вполне понятной используемая терминология.

20 марта 2003 г. г. Пермь

ВВЕДЕНИЕ ОТ СХЕМАТИЗМА К ИНСТИТУЦИИ

Актуальность темы исследования. Последнее десятилетие в жизни
российского общества связано с реформой общественных отношений и
утверждением нормативно-правового стандарта прав человека и гражданина,
который в качестве универсального ценностного ориентира является
достоянием современных цивилизованных государств.

Этот нормативный стандарт является обычным масштабом измерения
общественных отношений в правовых системах многих государств. Для России
же он является радикальным поворотом в системе построения публичной
власти и установлении соответствующего качества отношений, свойственных
гражданскому обществу. В связи с этим отечественная юриспруденция в
последние годы переживает процесс перехода в состояние новой нормативной
парадигмы устроения дел в обществе. В области юридической теории эта
парадигма формируется через выявление сущности и природы права,
поскольку оно является ключевым понятием, которое имеет многоуровневое
теоретическое выражение. Можно сослаться на множество работ, где
воспроизводится это теоретическое намерение, начало которому положило
принятие в 1993 г. Конституции РФ. Произошла политическая смена
законодательства и те характеристики права, которые были связаны с
марксистской трактовкой природы права, оказались теоретически
несостоятельными во многих отношениях.

В первую очередь это касается самой юридической нормы, если понимать ее
не как единичное правило, а в виде кумулятивной абстракции и как
генерализацию регулятивного потенциала системы действующего
законодательства и позитивного права. В этом абст-

рактно всеобщем понимании юридическую норму можно считать первоначалом
или архэ юридического знания в двух отношениях — как единичного правила
и как системы позитивного права. С другой стороны, юридическая норма
представляет собой фиксацию правового качества социальной
действительности, а в свернутом виде — фундаментальное базовое начало
совмещения двух динамических составляющих этого качества: свободы и
порядка.

Современная теоретическая юриспруденция в своих аналитических
построениях основывается на позитивном праве и. как правило, не выходит
за рамки формально-юридического или догматического \ровня исследования
правовой реальности. Ее усилия создать завершенное и последовательное
представление о праве ограничиваются понятиями и терминами,
составляющими принадлежность действующего законодательства, и не выходят
за пределы рефлексии, которая присуща сфере юридического знания как
относительно автономной локализации социального знания. Таким качеством
характеризуются также и попытки, в которых усматривается намерение
преодолеть прежний узко догматический и инструментальный подход к праву
и дать трактовку «широкого понимания природы и сущности права»,
отвечающую современному положению дел в российском обществе. В некоторых
случаях подобное намерение реализуется в той или иной теории, которая
иногда претендует на звание философской, хотя в целом не покидает почвы
юридической доктрины и догмы позитивного права.

Кроме того, существует, правда, не столь ощутимый, интерес к праву со
стороны философии и попытка осмыслить правовую реальность философскими
средствами и способами, однако между философией и юриспруденцией
остается непреодолимая дистанция, обусловленная феноменом «закрытости»
юридического знания, по словам известного французского социолога П.
Бурдье «философия и право — две дисциплины, которым удалось сохранить
монополию на свою историю вплоть до сегодняшнего дня».1

Как правило, во всех таких попытках сформулировать «широкое
правопонимание» присутствует критическое отношение к институциональному,
«государственническому» подходу к праву, которое в данном случае
характеризуется в одностороннем частном варианте

1 Бурдье П Практический смысл. СПб , 2001. С 112,113.

Введение

правообладания как абстрактной возможности совершения свободного
поступка индивидом и как формы выражения свободы индивидуальной воли.

С точки зрения известного отечественного теоретика права В. С.
Нерсесянца, «свобода индивидов и свобода их воли — понятия
тождественные. Воля в праве — свободная воля, которая соответствует всем
сущностным характеристикам права и тем самым отлична

от произвольной и противостоит произволу»,” Такая позиция приводит к
актуальной оппозиции между действующим законодательством и теорией
«широкого правопонимания», которая дифференцированно воспроизводится на
уровне оппозиции между законом и правом, частным и публичным, правом и
государством

Актуальность настоящей работы состоит и в том, чтобы устранить такое
противопоставление и квалифицировать его как образец гиперкритики к
недавнему отечественному прошлому. Естественно, такое намерение не
является самоцелью исследования, поскольку это означало бы появление еще
одной критической работы, в то время как теоретическая юриспруденция
испытывает потребность в позитивных и конструктивных по своему
результату исследованиях.

Акт\альность, коль скоро под ней понимается своевременность
философско-диагностического обследования в области юриспруденции,
заключается и в том, чтобы дать оценку обсуждаемой ситуации на базовом
фоне содержательного философского анализа юридической нормы, в контексте
которого приводится феноменологическое описание и характеристика ее
социологических, теоретико-правовых и формально-юридических граней,
аспектов и модификаций.

Таким образом, динамика исследования и его содержательная сторона носят
симбиотический вид, т. е. ориентированы на синтез подходов, что также
является чрезвычайно актуальным, поскольку реализованные в настоящее
время проекты воссоздания теоретического и методологического синтеза в
юриспруденции нельзя признать успешными. Под видом методологического
разнообразия и различия точек зрения в установлении сущности права
кроется принципиальная незавершенность такого рода теоретических усилий.
Эта незавершенность есть свидетельство актуальной неисчер-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 1999, С. 59, 60.

паемости проблемы человека вообще, определения его положения в
мироздании.

В связи с этим создается некая теоретическая дистанция в сфере
правопонимания. которая в силу прагматичности правовой системы, конечно
же, может повлиять на текущее правоприменение. Однако практическая
юриспруденция занимает по отношению к теории государства и права вполне
самостоятельное положение, основывающееся на принципах юридической
практики, поэтому названный методологический плюрализм не является для
нее разрушительным.

Вместе с тем, теоретическая юриспруденция по своему интеллектуальному
потенциалу примыкает к сфере правовой идеологии и политики права,
которая оказывают непосредственное воздействие на деятельность
законодателя. Идеология как система публично транслируемых взглядов,
включена в контекст правовой жизни общества, поэтому потребность самой
этой жизни заключается в том. чтобы иметь непротиворечивое представление
о правовой системе общества и ее возможностях. Подобная
непротиворечивость и согласованность в понимании права в данном случае
реализуется через системное изложение материала, где общее и частное
находятся в диалектическом взаимодействии и сфокусированы в феномене
целостности практического нормативно-правового сознания и мышления.

В этой связи можно признать справедливым и согласиться с утверждением В.
С. Нерсесянца о том, что «в нашей юридической литературе (научной и
учебной) доктринальная проблематика позитивного права (как в основном и
вне теории права) освещается в целом с традиционных лсгистских
(позитивистских) позиций. Новые, конституционно признанные и
закрепленные приоритетные части действующего позитивного права
(прирожденные и неотчуждаемые права и свободы человека, общепризнанные
принципы и нормы международного права), по существу остаются вне этих
легистских доктринальных представлений в позитивном праве, его
источниках, системе и т. д.»3

Степень разработанности проблемы. Если говорить о разработанности самого
подхода, реализуемого в данной работе, то он ранее не включался в
качестве самостоятельного в то или иное фи-

3 Там же. С. 387.

Введение

лософское исследование и не был удостоен того знака внимания, которого
в действительности заслуживает. То же самое можно сказать о
теоретико-правовых исследованиях, которые, как правило, ограничивались
формально-юридическим анализом по установлению места какой-либо
юридической нормы в системе законодательства либо исследованием ее
структуры. В качестве исключения можно вспомнить широко известную работу
известного австрийского теоретика-юриста Г. Кельзена «Чистое учение о
праве», которая из-за содержащегося в ней намерения сделать строго
позитивным юридическое знание, осталась неоцененной с точки зрения
методологического подхода к юридической норме как самостоятельному
предмету анализа.

Вместе с тем, рассуждение о норме поведения является «вечной» проблемой
познания природы человека, и традиционно включалось в трактаты по этике,
начиная с античности. Можно указать на изначальное родство космологии и
этики в античной философии, где категории меры и нормы существования
любой вещи использовались в контексте осмысления мироздания как
упорядоченного целого — космоса. Часть этого упорядоченного целого
составлял и человек-микрокосм.

Категории меры и нормы присутствуют в диалогах Платона, где рассуждение
относительно их с\тцности вплетено в ткань мифологического предания. Эти
понятия используется в этике Аристотеля уже в качестве методического
средства различения поступков человека на пути к добродетели на основе
этического принципа «золотой середины», где по существу реализуется
этическое завещание семи греческих мудрецов: ничего слишком. Во всех
этих случаях говорится об особом качественном состоянии поведения
человека как существа, причастного к упорядоченному состоянию вселенной
в целом.

В философии стоиков понятие нормы поведения смыкается с идеей
универсального закона, имеющего трансцендентный источник, что само по
себе следует признать естественной эволюцией в сфере нормологии сущего,
именно здесь произошло высвобождение нормы во внешнее по отношению к
человеку и всеми обозримое публичное пространство. Эта норма через идею
закона как непреложного постулата, определяющего судьбу человека,
находит выражение в ответных по отношению к тому или иному
индивидуально-

му поступку обменных операциях вознаграждения и воздаяния. Этот
нормологический аспект философии стоиков был усвоен христианством, в
религиозном контексте которого полное воплощение закона в индивидуальном
поведении означало обретение святости и благодати. Нормативное усвоение
закона становится равнозначным максимуму блага, что в религиозном смысле
означает слияние с мирозданием в феномене бессмертия или вечной жизни.

Нормологическое воздействие частного стандарта добродетели потеряло свою
значимость с закатом античности. Господствующим началом в определении
нормы поведения человека становится идея закона в его различных
модификациях, что свидетельствует о переходе от внутреннего нормативного
схематизма соразмерности в субъективной «диетологии» поведения к
социальной и публично окрашенной «диетологии». Положение с частным
нормативным схематизмом следования добродетели как образцу и стандарту’
индивидуального поведения, и социальной нормативности в условиях
средневековья, нового времени и современности известный исследователь в
области этики А. Макинтайр характеризует как пребывание
западноевропейского общества в состоянии Постдобродетели. По сути он
квалифицирует такое положение дел с этическим сознанием Европы как
регресс и упадок. Однако следует сказать, что положение с античной
добродетелью нельзя оценивать с позиций этического прогрессизма. С нашей
точки зрения, античную добродетель и послед}тощую систему нравов в
Западной Европе следует расценивать как разнокачественные нормативные
модификации этики и права. Такой вывод следует из того, что с
утверждением христианства социальный норматив западного общества стал
базироваться уже не на абстрактно представляемом антропологическом
основании оптимума сил и способностей человека и противоречивом по своей
этической значимости античном индивидуализме, а на публично обозримых
нормативах единоверия и национальной принадлежности.

Однако здесь нужно сделать оговорку. Несмотря на такое положение дел в
современном обществе добродетель как компонент или аспект нормативного
основания поведения человека никогда не исчезала как из социального
контекста, так из поля зрения моральной философии, этики и логики. В
противоположность негативной констатации А. Макинтайра можно сказать,
что изменилось место рас-

Введение

положения добродетели, а не сама добродетель как нормативная схема
индивидуального поведения. Она присутствовала в качестве стандарта в
религиозной среде христиан, сословной морали дворянства, буржуазной
морали, частных и публично транслируемых образцах поведения в тех или
иных локальных сферах общества.

Здесь необходимо сделать промежуточное заключение, которое состоит в
том, что идея закона была спровоцирована внутренним бессилием
индивидуального норматива, основывающегося на моральном сознании
Использование идеи закона в некотором смысле явилось тем «джином из
бутылки», который в своем избыточном внешнем нормативном воздействии
породил обратное сопротивление частного нормообразования в виде права
как свободы против давления и гнета внешнего упорядочивания,
базирующегося на при-родно-космологическом способе регуляции
индивидуального поведения.

В этом отношении нужно указать на гносеологический переворот в сфере
базовых оснований нравов и в ходе социальной эволюции, который произошел
в Западной Европе в XVII-XVIII вв., где вопрос о норме, связывался со
сферой политики и был сформулирован через идею суверенитета. Эта идея
имела универсальную значимость, поскольку свидетельствовала о борьбе
«абсолютов»: абсолюта монархической власти и абсолюта религиозной нормы.

Методическое сомнение привело Р. Декарта к рациональному обоснованию
статуса человека как субъекта познания; прагматический подход к познанию
природы оставил за Ф. Бэконом славу зачинателя ее экспериментального
прочтения; Т. Гоббс указал на то. что человек является принадлежностью
государства как политического тела; логико-математическая интуиция дала
возможность Г. Лейбницу сформулировать новый социально-нормативный
стандарт сущего в виде монады. В этот же исторический период было
создано такое грандиозное логико-антропологическое произведение, как
«Этика» Б. Спинозы, которая в дополнении с «Богословско-политическим
трактатом» положила начало утверждению принципов свободы совести,
религиозной терпимости. Это значит не то, что указанные философские
взгляды являются непосредственным выражением философской проблематики
юридической нормы, а то, что понятие нормы как таковой является одним из
фундаментальных понятий систематической философии.

23_

Понятие нормы находится в непосредственной связи с идеями блага и
истины. Именно идея истины, в силу господства парадигмы науки как
адекватного способа познания природы всего сущего, приводит в конечном
счете к тому, что социальная философия становится продолжением того типа
научности, который сложился в естествознании. При таком взгляде на
социальную действительность и без-мерном притязании на обладание
завершенным знанием норма под «уничтожающей» критикой истины становится
ее инструментальным приложением и приносится ей в жертву. Норма с точки
зрения традиционной гносеологии в актуальном своем выражении есть
воплощение несовершенной действительности и не обладает самостоятельными
базовыми ресурсами легитимации, она должна полнить их из пространства
истины. В отличие от такого представления внутри сциентальной
философской традиции в XIX и XX вв. формируется масса направлений:
философия жизни, экзистенциализм, прагматизм, философская антропология,
философия культуры, в контексте которых вопрос о норме обсуждается с
позиций не только наблюдающего разума, но, главным образом, разума,
участвующего в созидании нормы Под нормой в данном случае следует
понимать норму знания вообще. Иными словами, истина включается в
контекст непрерывной легитимации культуросозидающих форм.

В связи с этим философское рассуждение о норме человеческого поведения
затрагивает вопрос о норме познавательных \ силий. на что в свое время
обращал внимание Э. Кассирер в «Философии символических форм», Т. Кун в
работе «Структура научных революций» и М. Фуко в «Археологии
гуманитарных наук».

Нормологическое усмотрение М. Фуко привело к тому, что было подвергнуто
радикальному сомнению марксистское представление об онтологии
юридической нормы как воплощения классового компромисса, субстандией
которого является положение экономически господствующего класса. Это
позволило включить философию социальной нормы в массив наставительной
философии или философии культуры, которая руководствуется в этой области
методологией совместного участия людей в проигрывании ресурсов
самообладания человеческого существа в феномене культуры. При этом
совместимость состязания и конкуренции в тех или иных нормативных
институциях и дает то качество права, которое может свидетельствовать о
достижении обществом определенного обще-

Введение

признанного стандарта и формы воплощения свободы человека в социальном
контексте.

Компоненты размещения и участия, определяющие образ существования
человека в мироздании, создают основу для соответст-в\ющей формулировки
проблемы нормы как коммуникативного образования. И в этом отношении
юридическая норма с точки зрения философии начинает расцениваться в
качестве модели коммуникативной истины, т. е. не односторонней модели
истины как корреспонденции, а как истины соучастия или респонзивной
истины. Последнее обстоятельство в первую очередь связано с развитием
философии языка. С точки зрения философии языка в нормологический
контекст включается все общество, особенно явно такой взгляд нашел свое
выражение в лингвистической философии Л. Витгенштейна с его принципом
языковой игры.

Очевидно, что такое точечное изображение философии нормо-образования не
есть описание степени разработанности философии юридической нормы, а
есть экспозиция современной ситуации, в контексте которой в настоящее
время возможно продуктивное философское рассуждение о сущности
юридической нормы. На стадии подобного философского сопровождения задача
фундаментального обоснования юридической нормы находится еще только в
своей ис-ходности и зачаточном виде. Это обоснование еще должно быть
реализовано. Что касается юридической науки, то в ее аналитическом поле
такое сопровождение, как правило, отсутствует. В основном теория права
ограничивается системно-структурным и функциональным исследованием
актуального состояния правовой системы и действующего законодательства.

Давая характеристику степени разработанности формально-юридического
аспекта юридической нормы в его соотнесенности с определением сущности
права в целом, можно, указать на выводы по этому вопросу теоретиков
права С. С. Алексеева. Д. А. Керимова, Р. 3. Лившица. Г. В. Мальцева, В.
С. Нерсесянца. А. В. Полякова, Л. И. Спиридонова, В. А. Туманова. Л. С.
Явича и других авторов. Из публикаций по общей теории права зарубежных
авторов следует отметить недавно вышедшую в переводе книгу французского
теоретика права Ж, Л. Бержеля.

Философская активность в осмыслении права не является сколько-нибудь
заметной и в этом отношении можно отметить рабо-

25_

ты Ю. Г. Ершова. В. П. Малахова, И. П. Малиновой. Э. А. Позднякова, В.
М. Розина, Э. Ю. Соловьева.

Распространенным приемом исследования феномена юридической нормы
является ее сопоставление с другими видами социальных норм, которое
проводится с теми или иными деталями и подробностями как в учебных
курсах теории государства и права, так и в специальных к\рсах по
социологии права. Здесь нч’жно отметить работы Ю. И. Гревцова. Е. А.
Лукашевой, книгу французского ученого Ж. Карбонье «Юридическая
социология», классический социологический подход к праву в исследованиях
Э. Дюркгейма, М. Вебера, П. Сорокина. Т. Парсонса. современный
конструктивистский подход к праву в работах П. Бурдье, П. Бергера и Т.
Лукмана. в работах по социологии власти Н. Лумана.

В области генетической нормологии исследование по философии нормы
неминуемо обращается к работам по этнографии архаических обществ,
анализу особенностей их жизни и .мышления. В этой связи необходимо
сослаться на книги Л. Леви-Брюля, К. Леви-Строса, М. Мосса, Б.
Малиновского. П. Радина. Э. Б. Тайлора, Д. Д. Фрезера. М. Элиаде. В
настоящее время происходит своеобразное возрождение возникшего в XIX в.
тематического направления в юриспруденции, получившего название
древнего, или обычного, права. Это направление в современном корпусе
юридических дисциплин нередко квалифицируется как юридическая
антропология. Эта юридическая дисциплина начинает «работать» как в
регионе архаического нормообразования. так и в актуальном
компаративистском варианте сравнительного анализа современных правовых
систем. Среди такого рода работ можно назвать перевод книги французского
автора Н. Рулана «Юридическая антропология», учебник А. И. Ковлера
«Антропология права».

Необходимо отметить наличие интереса к проблеме юридической нормы в
учебных к\рсах общей теории государства и права. По утверждению В. С.
Нерсесянца, «…язык законодателя (на котором выражается создание и
действие позитивного права) – – это общепринятый юридический язык,
созданный доктриной права и выражающий общую нормологическую природу и
доктрины права, и самого действующего права. Трактовка права как системы
норм права по существу означает и вообще логически допустима лишь при
vc-

J mt * * *

ловии, что прежде всего само право в целом (право как системное

Введение

нормативно-регулятивное целое) мыслится как единая норма (с
соответствующим структурными компонентами — диспозицией, гипотезой,
санкцией)».4

Таким образом, достижения так называемой аналитической юриспруденции (С.
С. Алексеев), работающей с юридическим языком и воспроизводящей
логические связи и закономерности между нормами различной юридической
силы, следует отнести к тому фону, на котором происходит философское
осмысление юридической нормы как генерализованной абстракции и
целостного системного образования. В связи с этим к литературе,
касающейся системно-структурного юридического анализа, необходимо
включить работы С. С. Алексеева, В. К. Бабаева, В. М. Баранова, Н. А.
Власенко, В, Б. Исакова, Д. А. Керимова, О. Э. Лейста, В. А. Пиголкина,
В. И. Протасова, В. А. Толстика, А. А. Ушакова и других авторов,
занимающихся проблемами законодательной техники и формально-юридической
логики.

Что касается общей феноменологии социальной нормы, то здесь указания на
классическую западноевропейскую традицию явно недостаточно, поскольку
характеристика процесса нормологии невозможна без обращения к
диалогической интеллектуальной традиции, нашедшей свое выражение в
работах М. М. Бахтина, М. Б\бера, Э. Левинаса, О. Розеншток-Хюсси. Такое
же положение существует и в отношении феноменологии, поскольку в
настоящее время философия социальной нормы невозможна, скажем, без
ссылки на современные феноменологические исследования по генеалогии
нормы немецкого философа Б. Вальденфельса.

Значительный эвристический потенциал в исследовании фундаментальных
оснований социальной нормы содержится в тематическом поле философской
антропологии. Здесь можно назвать широко известных авторов XX в. М. Шел
ера, А. Гелена, Г. Плесснера. Кроме того, в середине этого столетия
развивается новое научное направление в биологии — наука о поведении
животных — этология, которая исследует интересный материал, объясняющий
поведение животных. В этой области прежде всего можно указать на работы
К. Лоренца, претендующие на философское осмысление нормативов поведения
животных и способов их взаимодействия с окружающей

4 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 383,
388

27_

средой. Выводы этологических исследований невольно проецируются на
человеческое поведение, и представляет большой интерес обнаружение общих
нормологических черт в поведенческих реакциях живого в целом.

Строгость феноменологического подхода в исследовании жизненного мира,
которая была завещана Э. Гуссерлем, коснулась не только общей
феноменологической ситуации контакта с миром вещей. Во многом она
оказалась связанной с творческими усилиями региональной феноменологии,
феноменологический метод был применен и к области правоотношений. Здесь
можно упомянуть о методике усмотрения сущности нормативного поведения,
которая реализована в работах феноменологической ориентации, такие
первичные подходы в философии и социологии нормы, в том числе и
юридической, можно найти в книгах Ф. Брентано. Э. Гуссерля, А. Райнаха,
А. Шюца, П. Бергера. Т. Лукмана.

Понятие нормы в таких ее регулятивных состояниях, как равенство и
порядок, смыкается с методикой сравнения и расчета. Подобное
регулятивное воздействие юридической нормы приводит некоторых ученых (В.
С. Нерсесянц) к выводу о том, что право есть не что иное, как
«математика свободы». Таким образом, за юриспруденцией недвусмысленно
признается статус нормативной науки, под которой в нашем случае следует
понимать системное знание, основанное на нормативной логике
аксиологического исчисления социального действия в его качестве и
объемном наполнении. Такое исчисление, представляя собой познавательный
и одновременно нормативно-регулятивный процесс, в настоящей работе
характеризуется как когнитивная аксиология и специфическая юридическая
эпистемология.

Для логического обоснования такого способа исчисления социальной
действительности автор обращается к материалу математической логики и
лингвистики на примере работ известного отечественного ученого Ю. А.
Шрейдера. В этих работах находит подтверждение использованный в
настоящей работе метод генетической нормологии, берущий начало в области
восприятия пространственных отношений. В последующем Ю. А. Шрейдер
попытался реализовать логико-математические экспликации такого
пространственного восприятия в сфере моральной философии и определить в
работе «Этика. Введение в предмет» этико-нормативный схематизм

Введение

исчисления в сфере нравственного сознания в виде «алгебры совести».
Этот схематизм используется им в ситуации морального выбора.

Такое усмотрение дает возможность зафиксировать присутствие в праве, как
особой сфере социальной нормативности, общих
пространственно-космологических закономерностей упорядочения явлений,
которые свойственны мирозданию в целом.

Логико-нормативный потенциал математического знания в современной
теоретической юриспруденции используется явно недостаточно, в настоящем
исследовании предпринята попытка применения этого потенциала как
эвристически ценного.

Поскольку в работе указывается, что юриспруденция есть нормативная
наука, то источником такого взгляда могут служить отрывочные рассуждения
в этой тематической области, связанные с именем известного американского
логика и философа Ч. Пирса. Именно в рассуждениях Ч. Пирса можно найти
конкретизацию абстрактных утверждений неокантианства об универсальном
свойстве нормы в сущем, о котором писал в своих работах-эссе В.
Виндельбанд. Ч. Пирс делает нормативность принадлежностью прагматической
логики.

Цель данного исследования заключается в том, чтобы дать именно
философский анализ юридической нормы

Эта задача решается посредством нескольких методологических приемов,
которые применяются на разных уровнях исследования.

Первый, абстрактный уровень является логическим и связан, как ни
странно, с топологической проблематикой, причем в качестве
пространственной основы берется представление об отношениях в социальной
среде и такие динамические составляющие этой среды, как сгущение,
разрежение, определение места в результате взаимного расположения
индивидов. Исчисление пространства социальной среды реализуется через
представление о ней как о вещественном динамическом вместилище, где
осуществляется телесно-диалогическое взаимодействие между индивидами.
Это взаимодействие и приводит к некоему процессу упорядочения
дифференцированного взаимодействия индивидов путем стягивания диффузного
и разнородного состояния социальной среды к единому центру. Причем эта
консолидация реализуется через социально пространственную методику
уравнивающего мышления, «работающего» в режиме селек-

тивного подхода к действительности через использование схематизма
сравнения, установления одинаковости, эквивалентности, подобия,
сходства.

Применение такой методики дает эффект нормативного наполнения
пространственного объема от базовой и отправной точки исчисления меры
вещи до степени равенства такой условной вещи самой себе. В
онтологическом смысле такого рода динамику можно интерпретировать как
достижение такой вещью полноты своего собственного самостояния. Однако,
это одновременно означает выход ее из контекста связанности,
растворенное™ и полной зависимости от контекста через дистанцирование к
манифестации собственной сингулярности как особого качества в устроении
пространственного целого. В социальном смысле такое движение означает
достижение пункта уникального личностного достояния.

Таким образом, завершается включенность вещи в пространство, не
принадлежащее ее природе и понятию. Это пространство является
отчужденным от нее самой состоянием не в чисто гегелевском, а в
нормологическом смысле

В антропологическом измерении такой процесс есть не что иное, как
процесс самоидентификации на пути индивида к самостоятельности и
самообладанию внутри сообщества. Диффузное топологическое состояние
движущегося «смесительного» контекста и вовлеченность в него вещи
характеризуется абстрактным образом как данность. Естественно, в нашем
случае речь идет о социальной данности как таковой на абстрактном
логико-онтологическом уровне представлений. Это пространство, где
реализуется универсальная онтологическая схема вещи—свойства—отношения.
Кстати, здесь имплицитно реализуется методологический прием, который
рекомендовал для целей социологического анализа Э. Дюркгейм
рассматривать индивидов в контексте социального целого как вещественные
образования.

С его точки зрения, которая вполне согласуется с нашей аналитической
процедурой, «нам нужно рассматривать социальные явления сами по себе,
отделяя их от сознающих и представляющих их себе субъектов. Их нужно
изучать извне, как внешние вещи, ибо именно в таком качестве они
предстают перед нами. Действительно, вещь узнается главным образом по
тому признаку, что она не может быть изменена простым актом воли. Это не
значит, что она не под-

Введение

вержена никакому изменению. Но. чтобы произвести это изменение
недостаточно пожелать этого, надо приложить еще более или менее
напряженное усилие из-за сопротивления, которое она оказывает и которое,
к тому же, не всегда может быть побеждено. А мы видим, что социальные
факты обладают этим свойством. Они не только не являются продуктами
нашей воли, но сами определяют ее извне. Они представляют собой как бы
формы, в которые мы вынуждены отливать наши действия. Часто даже эта
необходимость такова, что мы не можем избежать ее. Но если даже нам
удается победить ее, то сопротивление, встречаемое нам, дает нам знать,
что мы находимся в прис\тствии чего-то, от нас не зависящего.
Следовательно, рассматривая социальные явления как вещи, мы лишь
сообразуемся с их природой».5

Особенностью анализа, составляющего содержание первой главы работы,
является то, что здесь «вещи» рассматриваются не в статичном аспекте
социальной нормы, которая являлась бы одновременно условием и маркером
такого состояния социума как общественный порядок, а в динамике. Нам
важно зафиксировать правовой компонент в онтологии нормы как
упорядочивающего воздействия, которое является результатом
взаимодействия названных условных «вещей». Под такими условными вещами
при переходе от чисто логического способа анализа к антропологическому
будут являться абстрактно представляемые индивиды. Анонимность этих
человеческих индивидов и дает в методологическом плане возможность
характеризовать их совместное размещение как сообщество людей,
обладающих одинаковым, равным друг другу и тождественным
антропологическим потенциалом.

Именно антропологический уровень исследования позволяет обнаружить и
установить за внешними логико-онтологическими экспликациями внешнего
исчисления социальной среды как особого типа пространства ресурсы
воссоздания порядка. Это происходит за счет внутренних процессов среды и
креативного способа наполнения пространства анонимным, «собирательным»
движением отношений сходства, одинаковости, равенства. Эта динамика
реализуется через селективный отбор определенного аксиологического каче-

1 Дюркгейм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение. М , 1995,
С. 52,

ства конкретных индивидуальных поступков. Такой отбор, осуществляющийся
посредством названной методики уравнивания как позитивного объемного
наполнения через операции включения и исключения, дает соответствующее
социальное пространство и топологический социально-фигуративный объем
различных локальных образований социума.

Онтологическое качество такого типа порядка радикально отличается от
состояния порядка, который имеется в виду при осуществлении логического
анализа, основанного на математическом способе исчисления пространства.
При чисто математическом способе исчисления пространства оно
подвергается простому геометрическому и арифметическому измерению и
существует в условиях простой физической размещенности, а не в
динамически воспроизводимых локализациях диалогического,
коммуникативного взаимодействия, как это имеет место в обществе.

Иными словами, при переходе к антропологическому уровню анализа
осуществляется переход к динамике порядка, основанного на внутренних
ресурсах консолидации, а не только на внешнем сопоставлении схожего,
одинакового, подобного, тождественного и равного. Статичный концепт
порядка следует охарактеризовать как внешнее отношение одного объекта к
другому. Подобное взаимное расположение может привести к образованию
таких топологических объемов, как состав и совокупность. Они являются
механическими топологическими модификациями пространства и не обладают
признаками органической целостности. В условиях социального контекста
такой способ упорядочения свойственен толпе и различным диффузным
образованиям, которые образуются в процессе реализации индивидуальных
намерений и представляют собой более или менее случайное скопление
людей. Такое совокупное состояние может быть квалифицировано как
состояние математического множества, физического порядка и представлять
собой объект для наблюдающего субъекта. Но оно никак не может считаться
следствием внутреннего креативного процесса упорядочения,
представляющего собой результат и явление социальной консолидации. В
отличие от этого, устроение общественных дел представляет собой особый
тип упорядочения, который свойственен для такого специфического
пространства как социальная среда. Здесь порядок совмещается с особым
типом движения, которое нельзя считать простым видом

Введение

физического перемещения и следования по типу механического движения
вещей. Социальное движение обусловливается телесно-диалогическими
экспликациями взаимного воздействия, которые провоцируются индивидами. К
таким способам телесно-диалогического взаимодействия относятся
совместимость, приемлемость, уместность, согласованность.

Это приводит к тому, что социальная среда начинает представлять собой
производство отношений. Она не есть простое пространственное размещение
вещей, где бы место вещи являлось следствием простого наполнения
пространства. Отсюда следует, что индивид как субъект отношений есть
существо, пригодное к социальной подвижности, т е. он изначально
представляет собой упорядоченное целое и несет в себе готовность к
воплощению порядка в указанном логико-топологическом смысле Эту
целостность следует определить как антропологическое достояние или
исходную данность индивида в себе и для себя В этом отношении способ
воссоздания социального пространства радикально отличается от способа
воссоздания физического пространства, поскольку наполнение социального
пространства происходит на совершенно других основаниях.

Это пространство моделируется не за счет простого физического появления,
а является следствием рождения, которое не обладает признаками
незыблемости и устойчивости природной, физической меры вещи. Однако
исходное стремление к сохранению целостности представляет собой
универсальную динамическую составляющую человеческой жизни. Именно
стремление к сохранению и обретению целостности индивидуального
существования составляет фундаментальный импульс, определяющий то или
иное качество реагирующего, ответного отношения индивида к текущему
состоянию дел в близлежащем окружении Эта функция нормативного
реагирования воспроизводится взаимными усилиями рода и индивида, она
является основой нормообразования. Стремление к целостности сопровождает
любое начинание, намерение и притязание, поэтому динамика целостности
находит выражение в практической активности, которая воплощается в
каждом единичном проявлении ритмически завершенного действия циклическим
способом.

Порядок есть динамическое развертывание регулятивного движения по
направлению к целостности Онтологический приоритет

33_

порядка, как нормативного стремления к завершенной целостности
существования, является универсальным антропологическим свойством.
Логика порядка включает в себя такие предельно-процессуальные нормативы
как истина, благо и право Мы включаем идею совершенного права в контекст
предельных нормативов духовности и производим тем самым трансформацию их
традиционного формулирования в виде истины, добра и красоты. В
результате такой трансформации право начинает представлять собой модус
минимизированного уровня красоты как антропологического усилия в
направлении гармонизации отношений между людьми в деле осуществления
индивидуальной свободы в условиях общества.

Иллюстрацию такой нормообразовательной аспектологии можно найти,
например, в известном рассуждении А. Шопенгауэра о мире как нормативной
целостности, которая в одном своем воплощении есть представление, в
др\гом — воля, а в третьем — разум. В философии неокантианства В.
Виндельбанда дается изображение нормативной целостности в совмещении
истины, добра и красоты.

Антропологическое состояние целостности, в качестве исходного, создает
ценностное отношение в измерении такого образования как социальное
пространство Это пространство воссоздается через полноту человеческой
активности, где правовое качество отношений между людьми реализуется
через аксиологическое исчисление совершаемых ими действий. В основе
этого исчисления лежит универсальный схематизм нормы, и осуществляется
симбиотическое регулятивное взаимодействие нормативов истины и блага
Таким образом, норма фундирована в ценности, а право как свобода — в
реализации целостности индивидуального и социального бытия, т. е. в
осуществлении адекватного процесса идентификации человека по направлению
к максимальному наполнению принадлежащей ему сущности Индивиду предстоит
пространство, где он может обрести целостность существования через
свободу, и именно здесь, в этом социальном пространстве, он может
получить доступ к благу, пользе и счастью. Это свободное стремление,
имеющее вид импульсивного желания, не может быть реализовано без
нормирования побуждения и притязания, поэтому человек черпает во внешнем
социальном пространстве только то, что он одновременно вкладывает в него

Следует отметить, что позитивным способом вложения и является
нормативное, приемлемое, уместное включение индивида в

2 Зак 4184

Введение

социальный контекст, т. е. норма сопутствует свободе, направляет ее и
является путеводным регулятивом. Таким образом осуществляется
онтологическое совмещение порядка и свободы в феномене права.

Право приобретает вид аксиологической онтологии, в контексте которой
осуществляется исчисление социального пространства в позитивном и
негативном взаимодействии на публичном и частном уровнях общественной
жизни. Это исчисление производится через установление приемлемости той
или иной репрезентативной фигуры социального действия. Приемлемость как
изначальный момент в аксиологическом исчислении нравов получает статус
протонормы. Через последующий накопительный процесс массовидного повтора
уместности этой протонормы происходит рост объема подобного типа
репрезентации, что приводит к возникновению массива позитивной
рецептивности социального действия. Этот массив позитивной рецептивности
наделяется нормативной значимостью и образует наличный объем
правомерного действия в обществе. Динамическое воспроизводство тех или
иных репрезентаций, которые извлекаются из массива позитивной
рецептивности социального действия и объема, представляет собой
непрерывный процесс воссоздания правового качества отношений, пребывание
которых и составляет регион правового пространства социума. Посредством
такого рода креативной организации правового пространства осуществляется
вытеснение и исключение негативного вклада, привносящего в социальное
пространство поведение, влекущее разрушительные, негативные последствия.
Такой вид поведения оценивается как социальная аномалия.

Легитимное насилие, феномен юридической ответственности, с нашей точки
зрения, следует в логико-онтологическом отношении интерпретировать через
социально-антропологические проекции диеты, гигиены и фармакологии.
Динамика социальной целостности, которая понимается как правопорядок,
фундирована в физиологически эмоциональных жестах реагирования на
загрязнение, инфекцию, внешнюю и внутреннюю опасность. Эти жесты в
процессе исторического развития приобретают публично-правовую
институциональную значимость и выражение. Их нормативный потенциал
находит свое воплощение в публичных актах реагирования при применении
юридической ответственности в отношении действий.

разрушительных для общественной целостности и порядка. С точки зрения
философии нормы, это означает включение в социальное пространство
феномена ответственности, которая есть не что иное, как негативная
реакция или отрицательная санкция по отношению к действию, несущему в
себе эффект аномалии.

Таким образом, ответственность как публичное охранительное действие
приводит к соответствующей телесно-диалогической трансформации внутри
социального контекста, поскольку совершается усилие, которое
восстанавливает нарушенное вредоносным воздействием состояние
целостности. Такое сопротивление, организованное по типу реакции по
отношению к жесту, посягающему на правовое состояние целостности,
включается в контекст нормативно-правового схематизма. Этот
институциональный схематизм реализуется в обществе как реагирующее
присутствие нормы. Норма существует и действует по принципу юридического
закона. Закон в своем обосновании и легитимном истоке, а также по
эффективности своего воздействия приравнивается к непреложности действия
природного закона, что в религиозном смысле равнозначно абсолютности
действия божественного закона.

Юридическая норма составляет принадлежность общественного целого,
которое имеет внутреннее расслоение. В этой целостности осуществляется
взаимодействие относительно самостоятельных ингредиентов общественных
отношений: политического, экономического юридического, этического,
технического. В настоящем исследовании определяется место юридического в
такого рода социальной «микстуре».

В дальнейшем осуществляется переход к собственно сфере юридического.
Этот переход реализуется и происходит как возврат к нормативно-правовому
схематизму общественного сознания в его институциональной форме. Это
институт публичного рассуждения о праве, или сфера правосудия. Однако,
это не означает, что здесь отбрасывается логико-онтологическое
усмотрение, которое ранее осуществлялось на уровне философского анализа
юридической нормы. Оно присутствуе-i здесь в характеристике таких
общественно обозримых действий граждан, как доступ к правосудию, а также
содержится в определении судебной власти как социальной локализации, где
осуществляется защита нарушенного права. В этом публичном пространстве
разрешаются задачи восстановления нормы соци-

Введение

ального и индивидуального бытия. Такой восстановительный процесс
одновременно означает реализацию усилия по сохранению нормативной
целостности общества в состоянии правопорядка. Для правосудия
юридическая норма является базовым высказыванием, на основе которого
происходит интерпретация аксиологического качества совершаемых
индивидами действий. Посредством нее осуществляется установление истины
по делу, поэтому она характеризуется в своем эпистемологическом
своеобразии как нормативная истина.

В результате исследования происходит естественное устранение
существующей в отечественной юридической литературе оппозиции между
государством и правом, частным и публичным правом, правом и законом.
Устраняется сама двусмысленность словосочетания «норма права», которое
иногда звучит как оксюморон, понятие-кентавр, так как нередко в таком
сочетании понятий усматривается попытка совместить несовместимое:
свободу и запрет или право как предписанную возможность и принадлежность
системы регламентации общественной жизни.

Задачи, определяемые целью исследования:

определить онтологический источник юридической нормы,

что означает в данном случае дать описание и представить в качест

ве объяснительного средства логические параметры нормы как та

ковой, что реализуется на протяжении всего исследования;

дать экспликацию нормативно-правового схематизма и его

динамического воплощения при переходе от схемы к институции

через такие «накопительные» устойчивые образования, как седимен

тация нравов в привычках, обычаях, приемах поведения и стереоти

пах; это опривыченное поведение реифицируется через социальную

публикацию нормы в предметных институциональных формах и

представляет собой результат естественного отчуждения;

установить логико-математические и перцептивные основа

ния юридической нормы;

дать характеристику нормативного сознания в целом как

единства меры социального бытия в регулятивном синтезе нормати

вов истины, блага и права;

установить параметры истины юридической нормы и тем са

мым выявить мнимый характер постулата о радикальной оппозиции

37_

между истинностными и ценностными суждениями, дескрипцией и
прескрипцией, должным и сущим;

дать описание институционального способа выражения нор

мативно-правового схематизма через онтологическое представление

об юридической деятельности и сфере юридического;

предложить понятие юридического и установить различие

между ним и другими ингредиентами социального (политическим,

экономическим, этическим),

определить нормативный исток правовой нормы как инсти

туционального образования и антропологическую артикуляцию

приемлемого в нормологическом процессе учреждения совместимо

го существования людей в обществе;

дать социально-антропологическое истолкование юридиче

ского через феномены правонарушения и юридической ответствен

ности в аксиологических модификациях чистоты, опасности, вы

явить участие в генеалогии юридической ответственности схема

тизма жертвоприношения;

установить логико-онтологический и социальный смысл

применения легитимного принуждения через антропологическую

проекцию фармакологии;

подтвердить верность этого допущения в объяснительной

схеме антропологической артикуляции юридического через описа

ние и характеристику современных видов юридической ответствен

ности;

определить целостность нормативно-правового схематизма в

правовом институте достоинства личности, где реализуется номиче-

ский (законоподобный) принцип естественных прав человека;

в контексте феноменологии социального воспроизвести он

тологию юридического и дать характеристику правового качества

социальной действительности;

выявить онтологическую уместность юридического не в ог

раниченном смысле системы норм, а как нормативного ингредиента

общего социального процесса, находящегося в динамическом взаи

модействии с политическим, экономическим и этическим;

объяснить переход от нормативно-правового схематизма

сознания к юридической деятельности как публично-правовому

практическому сознанию, имеющему статус специальной эписте

мологии;

Введение

дать характеристику правосудия как публичного способа

когнитивной аксиологии, основанной на юридической норме как

целостном образовании, которое включает в себя систему дейст

вующего законодательства;

дать характеристику реализации принципов когнитивной ак

сиологии в контексте судебного разбирательства и эксплицировать

логику юридического (правового) мышления в естественно отчуж

денном локальном пространстве отправления правое} дня при реали

зации права на судебную защиту;

определить параметры нормативной истины судебного раз

бирательства по делу как реализации возвратного движения к истоку

нормативно-правового схематизма, которое применяется на публич

но-правовом и одновременно политическом уровнях судебного пра

ва и судебной власти в обществе;

определить сущностные признаки юриспруденции как осо

бой науки;

установить границы между философией и юриспруденцией

через критерий истинности юридической нормы (юридическая нор

ма в таком ее обзоре предстает как некая целостность, которая со

держит в себе в свернутом виде динамическое единство нормативно-

правового схематизма и институции в праве; это единство с точки

зрения потенциала юридической силы базируется на регулятивном

воздействии конституции как фундаментального нормативного об

разования, имеющего статус основного закона).

Методологические основания исследования. Методология исследования
следует за движением его предмета, поэтому в работе на первом этапе
присутствует пока еще абстрактное выделение нормативно-правового
сознания, обнаруживающие наличие особого схематизма, посредством
которого дается понятие нормы права как субъективной принадлежности
индивидуального сознания. Это сознание имеет практический характер и в
своем содержании ориентировано на совместное существование людей в
обществе.

Смысл внешнего способа провоцирования внутренних процессов
нормообразования раскрывается посредством объяснительной процедуры
пространственного измерения, в котором отношение совместимости одного
тела или фигуры с другим телом или фигурой происходит с помощью
накопления признаков сходства, одинаковости, подобия, приводящих к
состоянию аксиологического или пер-

иептивно ценностного равенства одного социального акта в поведении
индивида другому и включению их в некое целое. Этот процесс различения
приводит к закреплению позитивно ценного и исключению негативно
разрушительного, созданию социальных массивов правомерного и
неправомерного. С одной стороны, — это массив позитивной рецептивности
(воспринятое™) нормы, а с другой, — массив негативной рецептивности
социальной аномалии. Рецептив-ность как воспринятость юридической нормы
означает состояние ее всеобщей обозримости и прозрачность как публикацию
и доведение до всех членов общества, это происходит как на уровне
уподобления позитивному образцу, стандарт}’ (вид и форма договора), так
и на уровне избегания социальной аномхтии и соблюдения нормы как
запрета. Нарушение запрета означает переход в другое нормологи-ческое
пространство — пространство юридической ответственности, где
рецептивность реализуется в виде наказания либо возложения обязанности
возместить вред, восстановить нарушенное право либо совершить
предусмотренное законом действие во исполнение обязательства по
договору.

Такой метод можно назвать генеалогическим, поскольку в этом процессе
исчисления нормативного качества присутствует креативное движение и
эволюция. Эти движение и эволюция совершаются в установлении меры права,
где создание нормы осуществляется через дифференциацию позитивной и
негативной рецептивности. т. е. посредством бинарной поляризации. В этой
бинарности позитивное и негативное создаются за счет селективного
включения тех или иных действий в состав и объем соответствующих
сериаций индивидуальных актов. В сфере позитивного, договорных сериаций
реализуется активная составляющая поведения индивида, связанная с
реализацией правомерного намерения в конкретном действии. Следование
норме в данном случае означает выполнение условий договора, которые
реально существуют в виде обязанностей и представляют процесс
долженствования как движение по направлению к благу.

Негативная рецептивность представляет собой область запретного и
является сферой пассивного долженствования или процессов Уклонения и
воздержания. Сфера запретов — это сохранение наличного. Она представляет
собой базовое состояние нерушимости принципа блага как такового в
универсальном смысле. Для индиви-

Введение

да это означает его пригодность для сов-местного участия с другими
людьми в нормологическом процессе и готовность быть носителем
позитивного вклада в социальный контекст.

Селекция и отбор в праве реализуются на основании аксиологического
исчисления поступков. Они осуществляются людьми в процессе их
совместного существования посредством топологической динамики
совмещения, уместности, приемлемости и общего одобрения совершаемых ими
действий. Иными словами, общий логический аспект нормообразования в
контексте жизни как блага дополняется аксиологическим и перцептивным,
такое сочетание формирует представление о норме как иском состоянии
социального «вкуса» в установлении оптимальных условий совместного
существования людей в обществе.

Метод селекции создается через системную организацию динамических
конфигураций телесного диалога и приобретает позитивную нормативную
ценность в явлениях взаимности, доверия и признания, где как раз
происходит накопление сходства в позитивном, т. е. в системе блага.
Взаимность, доверие и признание являются следствием накопления сходства,
одинаковости в аксиологическом исчислении действий. Факт признания
является, по объему накопленного сознанием материала позитивного
нормообразования. целостным состоянием, где достигается такое качество
взаимного расположения носителей социального действия, которое делает
одного человека равным другому с точки зрения доверия и одинакового
представления о норме совместного существования. Это учет равнозначного
в социальном контексте и наделение другого статусом лица, или личности.

Такой аналитический подход в исследовании философии нормы можно назвать
социально-феноменологическим. Его методологическая тональность созвучна
аналогичным попыткам в нормологии, которые в неявном виде присутствуют в
генеалогии морали у Ф. Ницше, а затем в социальном холизме Ч. Кули,
феноменологии М. Шелера. А. Раинаха, феноменологической социологии А.
Шюца, П. Бергера. Т. Лукмана. Сам же концепт признания как предмет
философского анализа известен еще по философской антропологии Г. В. Ф.
Гегеля.

Что касается диалектического метода, то в избранной сфере исследования
он не является в строгом смысле гегелевским, поскольку

диалектическая логика Г. В. Ф. Гегеля является онтотеологической (М-
Хайдеггер), а не социально-креативной.

Иными словами, то, что называется у Г. В. Ф. Гегеля мерой является
онтологическим моментом природного бытия и его отражением со стороны
наблюдающего разума. Здесь нет дискурса о социально-нормативной
креативности разума диалогического или разума, действительно
участвующего в созидании нравов и права. Мера v Г. В. Ф. Гегеля является
следствием накопления количества, в то время как операциональность
селекции и отбора в пространстве нормирования социальной
действительности опирается на накопление явлений ценностного порядка или
накоплении качества. При этом само понятие индивидуального блага в его
антропологической целостности остается неизменным. Оно разнообразится
при актуальном его воплощении, однако как ценность благо остается
неизменным стандартом в измерении качества человеческой жизни.

Таким образом, диалектический метод в данном исследовании — это
диалектика процесса нормообразования в осуществлении правового качества
отношений между людьми. Нарушение границ правообладания приводит к
аномалии и возникновению в системе блага сериаций лишения. Такого рода
социальная аномалия является антиподом правового пространства социальной
действительности, противоположностью ее правового качества.
Накопительный процесс социальной аномалии создает вместо правового
качества социальной действительности антиправовое пространство неправа.
Диалектика отрицания присутствует в области избытка в свободе, когда
этот избыток становится причиной лишения.

Под системой блага здесь понимается обычная ситуация поддержания
стандартного качества жизни в обществе, а избыток в свободе с точки
зрения феноменологии телесного диалога представляет собой проявление
насилия или произвол. В связи с этим нет знака равенства между свободой
воли индивида и правом как свободой человека в обществе. Право есть
выражение свободы индивида через его включенность в социальную среду,
которая в своем нормативном сопротивлении есть ни что иное, как
общественный порядок.

Намек на диалектический жест философии Г. В. Ф. Гегеля не имеет здесь
того значения, которое присуще его системе. Отрицание понимается здесь в
топологическом смысле, как проведение грани-Чьг, поэтому философия Г. В.
Ф. Гегеля значима для нас только в

Введение

отношении той характеристики, которую получили понятия границы и
предела в его «Науке логики».

Избыток свободы изначально неуместен, поскольку свидетельствует об
отсутствии у индивида готовности к конструктивному включению в
социальный контекст, его негодности к нормативному диалогу с Другим.
Свобода уместна, когда отсутствует разрушительное воздействие на
целостность социального и индивидуального бытия. Эта целостность
содержит в себе неприкосновенный запас в виде естественных, неотъемлемых
и неотчуждаемых прав и свобод человека. В остальном этот запас есть
только абстрактное условие блага и существует в свернутом виде
субъективных возможностей, но как условие он сам по себе являет собой
универсальную ценность и благо Неоправданное расширение объема
индивидуального пра-вопритязания при отсутствии посреднической
регулятивной функции юридической нормы приводит к ситуациям
неопределенности в праве и к социальному конфликту.

С другой стороны, избыток силового воздействия может восприниматься не
только как насилие, но как давление и гнет внешних обстоятельств,
аксиологическое восприятие этого осуществляется через целостное
эмоционально психическое состояние, или душу, индивида. Статичное
состояние целостности бытия фиксируется в актуальном правообладании.
Правовое качество социального действия возникает тогда, когда происходит
свободное его согласование с наличным состоянием социального
пространства.

В исследовании постоянно сопоставляется материал истории и его
логическое осмысление с позиций правового качества социальной
действительности. Традиционный способ совмещения исторического и
логического является принадлежностью анализа юридической нормы. Это
касается и сравнения между собой различных исторически существовавших
типов обществ, правовых систем и современного стандарта права.

Системно-структурное построение законодательства само по себе определяет
использование соответствующего метода, но особенность системной и
структурной логики в ходе исследования сущности юридической нормы
обусловлена тем, что это логика динамичная, а не статичная Она
реализуется в силовых соотношениях кратологического, т. е властного
воздействия. Логическое соподчинение в контексте правоприменения
осуществляется по принципу

43_

иерархии. Та или иная норма обладает соответствующей юридической силой,
которая придается ей законодателем.

В российской системе законодательства выделяют вертикальное
иерархическое соподчинение между Конституцией РФ, федеральным
законодательством, законами РФ, \казами Президента РФ, постановлениями
правительства РФ и другими подзаконными актами. Кроме того, существует
горизонтальное размещение законодательства, где законы действуют в
дискретной дифференциации, которая обусловлена разграничением полномочий
между РФ и субъектами РФ. Горизонтальная связь характерна также для
отраслевого принципа деления юридического знания и законодательства.

Прагматика юридической нормы, т. е. принципы ее правильного применения в
юридической деятельности, предполагает специачь-ную методику толкования
нормы как в ее единичности, так и в системно-логическом варианте
осмысления. Кроме этого, в контексте правоприменения присутствуют
кратологические модификации ее ограничительного, расширительного,
условного и прочего применения, которые основываются как на
содержательно-смысловой, так и на нормологической интерпретации в
определении силы нормативного воздействия, регулятивной валидности,
уместности применения конкретной нормы права. Такой способ использования
юридической нормы и может быть обозначен как се прагматика, поскольку в
такой ситуации происходит установление приемлемости нормы для
воздействия на общественные отношения, требующие своего урегул ирования.

Иными словами, структурно-системный анализ в юриспруденции является
обязательной принадлежностью нормологической экзегезы и характеризуется
как область прагматической логики, которая реализуется в юридической
практике. Настоящая работа намечает общие принципы такого подхода к
выявлению сущности юридической нормы.

Научная новизна работы. Ранее философский анализ юридической нормы
осуществлялся фрагментарно в контексте философии права, социальной
философии либо социологии права. Данное исследование реализует иное
направление и другую постановку вопроса в постижении сущности
юридической нормы, где главным является ее нормативный аспект. В этом
смысле такой подход можно считать творческим, новаторским.

Введение

В исследовании попутно используется проблематическая ситуация в
отечественной юриспруденции, которая связана со сменой отечественной
доктрины права. В отличие от прежних, фрагментарных, попыток
предлагаемый анализ юридической нормы является систематическим и
действительно отвечает требованиям философского подхода. Большая часть
работы представляет собой новый тип проблематизации юридической нормы.
Философский и теоретико-правовой подходы к истолкованию онтологического,
гносеологического, феноменологического, эпистемологического, ценностного
и нормативного смыслообразований юридической нормы не осуществлялись
ранее в единой системной связи и не ставились в виде аналитической
задачи в таких параметрах.

Практическая значимость работы заключается в том. что в ней разрешается
насущная потребность отечественной теоретической и практической
юриспруденции в устранении того дуализма, который образовался в
результате гиперкритического отношения к советской доктрине права. Такая
избыточная критика привела к образованию мнимых логических «разрывов» в
правопонимании, неоправданному дистанцированию разрабатываемого рядом
ученых концепта философии права от потребностей практической
юриспруденции., которая нуждается в адекватном философ ско-юридическом
мировоззрении. В связи с этим настоящая работа по своему содержанию и
потенциалу претендует на позитивный вклад в интеллектуальное освоение
материала юриспруденции философскими средствами. Такая инициатива
представляет как теоретический, так и практический интерес для ученых,
практиков и академической аудитории, интересующейся проблемами
юридической науки.

Актуальность работы и ее практическое использование. По данной тематике
опубликовано более 15 научных работ, в том числе 3 монографии; часть
положений исследования используются автором при чтении лекций и
проведении семинаров по курсу «Судебная этика» на юридическом факультете
Пермского университета.

Глава 1

ФЕНОМЕН НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО СОЗНАНИЯ

§ 1. ЮРИДИЧЕСКАЯ НОРМА КАК ПУБЛИЧНОЕ ФОРМООБРАЗОВАНИЕ НОРМАТИВНОГО
СОЗНАНИЯ

Исследование нормативно-правового сознания следует, на наш взгляд,
начинать с мысли о правовом качестве социальной действительности и
правовом состоянии общественных отношений.

Изначальной характеристикой в определении правового качества является
само существование возможности социального действия, поэтому правовое
состояние означает в этой ситуации собственно абстракцию, заключающуюся
в отсутствии связанности обстоятельствами, реальном, беспрепятственном
проявлении человеком своего существа, принадлежащих ему сил и
способностей. Это состояние так называемого абстрактного права,
адекватному осуществлению которого может препятствовать отсутствие
соответствующего социального пространства.

Если мы говорим о совместном бытие людей в обществе, то необходимо
подчеркнуть, что право основывается на наличии у индивида реальной
возможности предметно воплотить свое намерение в конкретное действие.
Вместе с тем, свобода действия связана с обеспечением условий жизни
человека в целом, то есть эта свобода имеет антропологическое основание.
Это не есть свобода телодвижения или какого-либо физиологического акта,
а действие, которое осуществляется в правовом пространстве и связано с
аналогичными намерениями других лиц. Правовое пространство — это
совместное

Глава 1

взаимодействие людей, имеющих намерение обеспечить свою собственную
жизнь.

Это тривиальное утверждение для нас имеет существенное значение,
поскольку несет в себе мысль о том, что действия людей могут быть
исключающими друг друга и уничтожающими их усилия. Результативность
такого рода действий основывается на взаимосо^ гласовании целей,
которые, с точки зрения их формального выражения вовне, являются
сходными, аналогичными, подобными и, будучи направленными на одинаковые
по своей аксиологической значимости объекты, могут входить в
противоречие друг с другом. Если мы посчитаем, что в силу присущего ему
эгоизма индивид принципиально неспособен предоставить другому
пространство для жизни, то эта функция предоставления права в ранее
указанном смысле должна быть обеспечена со стороны субъекта, который не
^частвует в этом проблематичном процессе совместимости прав и находится
вне этой ситуации.

В связи с этим логически возможна нормологическая ситуация в определении
общего объема правового пространства, и такую функцию согласования может
выполнить только субъект, располагающийся в трансцендентном по отношению
к проблеме «складывания» правового качества пространстве. В названном
пространстве содержатся ресурсы определения правового качества в массиве
анонимного социального взаимодействия. Такой субъект должен обладать
способностью произвести такое начертание в реализации намерений
взаимодействующих субъектов, которое бы приобрело статус их взаимного
самоограничения в импульсивности намерения, так как последнее в самом
себе такой способности не содержит. Обладателем такого начертательного и
убеждающего жеста будет властное начало, которое превышает суммарную
силу субъектов, осуществляющих свои намерения.

Эта инстанция располагается как бы над правом, может обозревать
пространственные объемы динамического воплощения намерений, очертить их
границы и обеспечить их согласованное содержательное совмещение,
установив нечто общее для субъектов действия в виде объективного предела
в их устремленности к осуществлению намерений. Этому общему следует быть
чуждым по отношению к области притязаний. Однако эта отчужденность не
есть следствие и результат собственного опыта индивидов в принципиальной
чуждо-

феномен нормативно-правового сознания

сти и несовместимости имеющихся у них притязаний. В контексте совмещения
«вырабатывается» специфический рационально-чувственный схематизм
согласования, который фундирован в исходное антропологическое
целеполагание самосохранения, являющегося консолидирующим фактором и
порождающего эффект солидарности. Взаимодействие субъектов находит свое
завершение в пропозиции согласования, основанной на аксиологическом
восприятии внешнего принуждения и в подчинении ему, либо двусторонним
образом формулируется в пропозиции согласия в договоре как компромиссе.
В обоих случаях это вынужденное согласие, которое уже не содержит в себе
прежнего материала единичного намерения, присущего каждому из субъектов.
Отличие заключается в том, что в первой ситуации — это внешнее
ограничение, а во второй — собственное самоограничение.

Это согласование и есть предел, который, как обычный и опри-выченный
способ согласования и совмещения встречных и сталкивающихся намерений,
составляет сущность договора как социального способа установления
равновесия. Договор реализуется и действует как схема приведения
опасного для сторон состояния конфликтующих намерений в норму. Таким
образом, само субъективное намерение не обладает свойством
беспрепятственного продолжения своего потенциала вовне и не может
выступать в качестве «естественного» процесса его исполнения по типу
физиологического жеста заполнения объема в праве в виде автоматизма или
простого способа удовлетворения потребности. Правовое пространство
существует как взаимодействие намерений и их реализации в условиях
телесной и прагматической топологии. Оно реализуется во взаимной
транскрипции внешнего принуждения либо в негативной ре-цептивности, т.
е. как воспринятости подчинения извне, либо в позитивной диалогической
рецептивности договора как двустороннего обязывания. Именно эти бинарные
модуляции нормативного сознания переходят в последующем из состояния
опривыченности в ха-битус как институциональное состояние нормы в виде
закона, устанавливаемого государственной властью.

Осуществляется переход внутреннего принуждения, составляющего
субъективное пространство намерения, основанного на стремлении к благу,
во внешнее пространство права, где антропологическое качество намерения
преобразуется в социально-правовое, и

Глава I

то, что составляло динамику принуждения изнутри с точки зрения его
объема, преобразуется в динамику принуждения всеобщего нормативного
объема и получает соответствующую меру. Это принуждение может иметь
качество насилия, когда субъективный объем запрашиваемого индивидом от
действительности блага умеряется силовым воздействием, формирующем
вынужденное принятие этой действительности и внешнее примирение с нею.
Такое принятие не приводит к затуханию намерения в первичной объемной
перспективе; происходит отсрочка реализации намерения и динамика
стремления к благу переходит в пространство взаимодействия с властью,
как препятствие, преграждающее доступ к благу. Это обстоятельство с
точки зрения правового состояния и можно охарактеризовать, используя
терминологию известного теоретика права XIX в. Р. Иеринга как борьбу за
право, которая в условиях предельного эгоизма индивида может
превратиться просто в демонстрацию преступной воли, неправа и в
отрицание права как такового. В другом измерении при использовании
правовых средств воздействия на текущее положение дел эта борьба может
явиться позитивным процессом, в результате которого качество права, как
разнообразие и объем социально возможного, прогрессирует.

Таким образом, указанные компоненты негативной и позитивной
рецептивности в праве остаются динамическими составляющими абстракции в
праве как импульсивного намерения в благе. Их генезис лежит в
коммуникативной сфере власти как субъективности индивидуального
самообладания, где лишение и созидание в праве пребывают в
противоборстве, постоянно воспроизводимом столкновении и примирении
через принуждение, согласование, использование соответствующего
схематизма их совмещения в некое упорядоченное состояние.

Именно нелегитимное насилие и принуждение «извлекаются» как
принципиально непригодные для приватности схематизмы нор-мообразования,
исключаются из сферы частной жизни и локализуются путем включения в
контекст публичной власти, применяющей юридическую ответственность.
Нелегитимное насилие исключает сам принцип позитивного в частном благе и
представляет собой совмещение несовместимого: с одной стороны, логика
благосозидания рассчитана на безусловную позитивную перспективу, с
другой стороны, внешнее принуждение и насилие, представляя собой сериа-

феномен нормативно-правового сознания

цию взаимных реактивных действий индивидов и систему взаимного лишения и
причинения вреда, исключает всякую возможность такого благосозидания.
Антропологическое и в этом смысле естественное и базовое принуждение
потребностей, которое можно охарактеризовать как следование эстетике
природного и его течению, должно натолкнуться на такое же базовое
антропологическое принуждение, имеющее характер видения перспективы в
достижении блага. Это усмотрение должно иметь такой же характер
убедительности, как и принуждающая сила влечения, которое продуцирует
намерение.

Таким убеждающим воздействием может обладать однопоряд-ковое внешнее
противодействие в виде принуждения и силы, оно заключено в таком же
возможном намерении ответной реакции, которая исходит из внешнего
пространства публичной власти. Следовательно, открытое позитивное
осуществление намерения возможно только в отсутствие аналогичного
встречного намерения, и только в такой ситуации реализуется природ
но-эстетическая модуляция нормативного действия как безопасного,
полезного и благотворного. Такого рода действие возможно только в
отношении природного окружения, где индивид, выступая как субъект
накопления эмпирического опыта и наблюдения, может рассчитывать на
удовлетворение потребностей прямым, захватным способом.

Уже в условиях так называемого примитивного сообщества такой способ
удовлетворения потребностей наталкивается на феномен совместности
существования и норматив включения потребления в коллективный контекст.
Стадии потребления при обретении блага предшествует стадия распределения
его среди членов коллектива. В условиях современного типа производства и
универсальности обмена благ эстетически природный способ доступа к
благу, где бы оно существовало в экспозиции природного дара,
исключается. Для получения доступа к благу в условиях социального
положения вещей требуется согласование намерения и воли субъектов
социального действия.

Г. В. Ф. Гегель, анализируя диалектику долженствования, сводит ее к
конечности индивидуального и именно в этом видит ее предел как предел
антропологический. При этом он не разъясняет сам схематизм
антропологического определения человека в конечной закругленности и
совместимости социального действия по отноше-

Глава 1

нию к встречному намерению другого человека, умалчивает о том, что
именно может быть противопоставлено противостоянию и борьбе взаимных
вожделений. Но для нас важно то определение границы в динамике
долженствования как стремления к благу, которое он дает в «Науке
логики»: «Собственная граница (данного) нечто, положенная им, таким
образом, как такое сущностное в то же время отрицательное, есть не
только граница, как таковая, а предел. Но предел есть не только
положенное как подвергнутое отрицанию; отрицание обоюдоостро, поскольку
положенное им как подвергнутое есть граница, А именно граница есть
вообще то. что обще для нечто и иного; она есть также определенность
в-себе-бытия определения, как такового. Следовательно, это в-себе-бытие
как отрицательное соотношение со своей границей, также отличной от него,
с собой как пределом есть долженствование,

То, что должно быть есть и вместе с тем не есть. Если бы оно было, оно
тогда не только должно было бы быть. Следовательно, долженствование
имеет по существу своему некоторый предел. Этот предел не есть нечто
чуждое; то, что лишь должно быть, есть определение, которое теперь
положено так, как оно есть в самом деле, а именно как то, что есть
вместе с тем лишь некоторая определенность. Так как по своему содержанию
благо есть нечто ограниченное, то имеется также различное благо;
существующее благо подвержено разрушению не только через внешнюю
случайность и через зло, но и через коллизию и столкновение в сфере
самого блага. Со стороны предположенного ему объективного мира, в
предположении которого состоит субъективность и конечность блага и
который как нечто иное идет своим собственным путем, само осуществление
блага сталкивается с препятствиями и даже становится невозможным. Таким
образом благо остается некоторым долженствованием; оно в себе и для
себя.»1

Г. В. Ф.Гегель относит социальное взаимодействие к общему
онтологическому процессу и долженствование для него является не
прескрептивным, а онто-логическим понятием, в отличие, скажем, от
кантианских и фихтеанских его модификаций, связанных с принципиальным
разрывом между природой и свободой, нормативом автономии индивида. Этот
разрыв, как идеологическое последствие,

1 Гегель Г. В Ф. Наука логики. М , 1999 С. 124, 125, 927.

феномен нормативно-правового сознания 51

привел к усвоению в качестве всеобщего норматива того типа
индивидуализма, который утвердился в последующем в западной традиции
права.

Поскольку нормативно-правовой смысл социального действия имеет
конкретное значение и связан с выражением естественного
антропологического эгоизма индивидов, то рассуждения Г. В. Ф. Гегеля о
тщетности и призрачности усилия, направленного на достижение индивидом
блага как счастья, возможности перемещения его в пространство
завершенного блага как идеальное состояние, в данном случае не могут
представлять интереса.

Действительно важным является сохранение связи, которая существует в его
философии между антропологически природным и социальным. В ситуации
антропологического долженствования происходит осуществление намерения к
достижению блага за счет внутреннего побуждения, имеющего
телесно-чувственные истоки и основания. Побуждение являет собой вид
естественного намерения, которое не знает каких-либо препятствий для
самого себя, представляет собой импульсивное движение и сохраняется в
сознании в виде эмоции как знака в восприятии внешней действительности.
Импульсы насилия, внешнего принуждающего воздействия, авторитетного
влияния внутреннего усилия распознаются через целостные эмоционально
динамические «гештальты» в виде уступки, принципиальности, открытости и
доверия как типы предварительных условностей согласия или несогласия с
окружающими обстоятельствами.

Мы остановимся на нормологическом конструктивизме антропологического
преимущества, связанного не с постоянной в своем базовом выражении
составляющей системы потребностей, которая имеет экстенсивную топологию,
а с теми силами, которые способны совершенствоваться качественно, а
именно с совокупностью рациональных способностей: мышления, рассудка и
разума. Именно эту сферу антропологического можно считать резервом
социального нормообразования и условием возникновения и утверждения
авторитетности на частном и публичном уровне сообщества. Авторитетность
базируется не столько на физиологических, чувственных, телесных
побуждениях в сфере блага, сколько на перспективном расчете
коллективного усилия для его обретения. Именно надындивидуальный
схематизм благосозидания воссоздает в качестве нормы согласованное
усилие по его достижению, в контексте которого

52 Глава I

формируется всеобщая аксиологическая обозримость и разделение внутри
социума на области позитивной и негативной рецептивности в массиве
социальной активности индивидов, регионы нормы и аномалии.

В связи с этим антропологический конструктивизм изначально содержит в
себе противоядие против индивидуального лишения и насилия, реализуемого
на уровне физиологии и природного эгоизма. Такой конструктивизм
представляет собой естественный процесс согласования воли индивидов,
составляющих сообщество, в их общем усилии достичь блага. Таким образом,
встречаются два гомогенных по своему истоку вида принудительных
побуждений, связанные со сферой блага. В итоге насилие по отношению к
лицу, допустившему насилие, как лишение связано с благополучием всего
сообщества в целом. В связи с этим публичное принуждение и властный
наказующий жест со стороны государства в сфере наказания и юридической
ответственности мы должны связать с авторитетностью и непреложностью
социального опыта, который был накоплен в контексте всеобщего, нравов и
затем обрел свое субстанциальное укоренение в законах. Невозможно
представить себе в качестве научно-продуктивного объяснительного
концепта схематизм «катастрофической» генеалогии государственной власти
в результате раскола сообщества на богатое меньшинство и бедное
большинство. Этот схематизм следует отнести к таким же гипотетическим
высказываниям и логически удобным для той или политической теории
фикциям, как и идею первоначального договора, на основании которого
человечество однажды учредило государственную власть.

В качестве иллюстрации нормативно-правового качества закона как
всеобщего обязывающего начала, исходящего из опыта рациональной родовой
аксиологии и нормативного потенциала публичной государственной власти
как консолидированного антропологического образования, можно сослаться
на рефлексивное, оставленное Платоном и построенное по типу диалога,
вопросно-ответное рассуждение Сократа, адресованное Законам в «Апологии
Сократа»: «Как же так, — могут сказать Законы, — разве у нас с тобою,
Сократ, был еще какой-нибудь договор кроме того, чтобы твердо стоять за
судебные решения, которые вынесет город? Отвечай же нам: за какую вину
собираешься ты погубить нас и город? Не мы ли, во-первых, родили тебя,
не с нашего ли благословения отец твой полу-

феномен нормативно-правового сознания 53

чил себе в жены мать твою и произвел тебя на свет? Или ты в своей
мудрости не замечаешь того, что Отечество драгоценнее и матери, и отца,
и всех остальных предков, что оно неприкосновеннее и священнее и в
большем почете и у богов, и у людей — у тех, у которых есть ум… О том
же из вас. кто… не слушается, то мы говорим, что он втройне нарушает
справедливость: тем, что не повинуется нам. своим родителям, тем, что не
повинуется нам, своим воспитателям, и тем, что, согласившись
повиноваться, он и не повинуется нам и не вразумляет нас. когда мы
делаем что-нибудь нехорошо, и хотя мы предлагаем, а не грубо повелеваем
исполнять наши решения и даем ему на выбор одно из двух: или вразумлять
нас, или исполнять — он не делает ни того ни другого».

Таким образом, пространство права формируется изначально через родовое
коллективное начало и этот компонент верховенства рода над индивидом с
течением времени не исчезает, а трансформируется в различные модификации
подчинения частного существования общему, публичному началу. Можно
говорить о периодически воспроизводимой, ритмической диспропорции между
этими компонентами в устройстве общества, когда публичное поглощает
частное, повсеместно проникая в его содержание и делая его «прозрачным»,
оставаясь при этом для последнего неприкосновенным и мистически
непостижимым в своем происхождении и существовании.

Публичное может существовать в статичном оформлении кастового строения
общества, либо последовательно, по нисходящей линии, растворяется через
идею служения в иерархии сословий. В случае демократического правления в
обществе возникает обратная ситуация, когда публичное попадает под
контроль гражданского общества как частной сферы жизни и становится для
него посредством СМИ, периодически организуемых и проводимых выборов
транспарентым. то есть максимально обозримым в своем существовании и
«прозрачным». Такое общественное состояние, вместе с аурой предвыборных
обещаний и перипетиями избирательных компаний, господством популизма,
политической рекламой, приобретает характер политического рынка и
некоего продолжения сферы гражданского общества как системы потребностей
и сферы купли-продажи.

2Платон Соч В 4т. М , 1990-1994. Т. 1. С. 106-108.

54 Глава 1

Вместе с тем, необходимо отметить, что здесь происходит установление
обмена в сфере власти, которая легитимируется не через ее внутреннее
стремление сохранить свое собственное пребывание в модусе вечности и
неизменности, а путем включения ее в пространство всеобщей социальной
перспективы. В горизонте этой перспективы создается убеждение в
возможности изменить либо стабилизировать текущее положение дел через
процедуру демократических выборов. Иными словами, через институт выборов
государственная власть включается в правовой контекст, а феномен
общественной свободы начинает характеризоваться тем, что право публичной
власти подпадает под регулятивное воздействие того же
нормативно-правового схематизма, что и право гражданина. В контекст
публичной власти включается правовая обязанность и устанавливается
ответственность в случае ее неисполнения.

В этой ситуации возникает нормативно-правовая презупмпция, которая
заключается в том. что гражданское общество и государство действительно
начинают выступать в сфере политического как стороны договора. В то же
время общество, реализуя систему потребностей через свободу и право в
частной жизни своих членов, несет бремя законопослушания и обязанность
рационального воссоздания правопорядка. Для государственной власти
сохранение законности и правопорядка становится публичной задачей и
обязанностью, однако у нее остается логическое преимущество,
заключающееся в том, что именно она является субъектом легитимации и
правоприменения, в то время как граждане имеют частное положение
субъектов выбора в праве.

В связи с этим легитимное принуждение следует признать необходимым
свойством социальной системы. Подобное принуждение в случае нарушения
каких-либо нормативно-правовых принципов всегда может расцениваться на
уровне партикулярности как проявление насилия. Обязывание как процесс
самопринуждения есть продукт социализации индивидов, и его потенциал
формируется и усваивается из внешнего нормативно-правового пространства
через ответную реакцию на первичный импульс принуждения, который исходит
из комплекса потребностей, присущих индивиду. Это столкновение двух
силовых импульсов и должно получить рациональное согласование
посредством нормативно-правового мышления в сознании индивида. Таким
образом, определение меры действия, как

феномен нормативно-правового сознания 55

допустимой в правовом отношении объемной контингентности, не дается
индивиду заранее. Он при совершении социального действия как юридически
значимого поступка всегда должен соизмерять в аналитике его
допустимость, приемлемость, уместность, т. е. оценивать устойчивую,
оправдывающую ожидания и безопасную для других . органическую
включенность совершаемого действия в социальный контекст. Если этого не
происходит, то мы имеем дело с таким юридическим фактом, как
правонарушение. При этом силовое воздействие, связанное с неправильным
нормативно-правовым мышлением, не квалифицируется как проявление
насилия, поскольку совершается в условиях ориентации на соответствующую
юридическую значимость окружающих обстоятельств, т. е. на значимость
дисциплины и порядка. Они, как раз, и составляют признаки и свойства
правового пространства.

Насилие характерно для ситуации, когда употребление власти одного
субъекта по отношению к другому и использование принуждения основывается
не на нормативно-правовом сознании, а на безусловном праве власти,
истоки которого лежат в сфере политического мышления. Особенности такого
вида мышления были в философ-ско-теоретическом виде эксплицированы
известным юристом, политологом и философом К. Шмиттом через оппозицию
другвраг. Особенностью такого мышления является идея превосходства
одного человека над другим с позиций антропологического совершенства. В
то же время подобная оппозиция может основываться на
социально-психологическом феномене ресентимента, открытом Ф. Ницше. Этот
феномен имплицитно присутствует в модификации чувства и идеи классовой
солидарности пролетариата в марксистской теории завоевания политической
власти. Такое негативное чувство является креативным основанием
консолидации в контексте всякой социальной несправедливости. Враг — это
тот, кто не является чуждым и в этом смысле безразличным в своей
относимости к существованию данного лица. Враг— это квазианонимная
персоналия, само его присутствие и существование оптически неуместно.
Точной эмоциональной характеристикой факта такой неуместности является
чувство ненависти, как один из видов негативной антропологической
рецептивное™, которая динамически реализуется в импульсах
чувственно-моциональной перцептивное™ устранения объекта ненависти с
горизонта сущего.

Глава I

Особенностью политического мышления является широкий диапазон
нормативности — от отвергающей ненависти до социального братства как
со-ратничества в священной войне с врагом.

В отличие от такого типа мышления, которое включает в себя представление
об абстрактной справедливости в праве, нормативно-правовое мышление
ориентировано актуально и ситуативно. Его схематизм обладает другим
динамическим потенциалом в нем содержится требование о немедленном и
реальном удовлетворении намерения.

Власть различается по своему качественному состоянию. С одной стороны, —
это власть, ориентированная на безотчетное господство и являющая собой
чистое кратологическое образование, с другой стороны, — власть,
обладающая самообязывающим нормативно-правовым схематизмом. Отсюда
фактор насилия как принуждения, которое является антропологически
недопустимым и в этом смысле противоестественным, характерен для
политического господства, которое оправдывает свое существование через
непрерывное воспроизводство самообоснования в виде легитимности. В связи
с этим и существует два различных типа подчинения: подчинение,
основанное на авторитетности господства, и подчинение, основанное на
авторитетности права, они же порождают и два типа признания. Признание,
основанное на иррациональном чувстве страха за безопасное существование,
и признание, базирующееся на чистой рациональности законоп ослушания,
фундированного в нормативно-правовое сознание.

Известный немецкий социолог Н. Луман утверждает: «Ни легитимность, ни
насилие не могут сформироваться без помощи симбио-тических
(взаимосогласующихся) процессов. Эти понятия не просто характеризуют две
противоположности или два противоположных полюса единого измерения, как
если можно было бы сказать, что чем больше насилия, тем меньше
легитимности, и наоборот, но, напротив, представляют собой символические
взаимозависимости, которые проявляются там, где регулирование отношений
с симбиоти-ческим уровнем, то есть с органической основой совместной
жизни, не может быть осуществлено без учета других требований к
коммуникативным средствам. Взаимодействие обоих названных уровней
требуется для контингентности процесса, а условия этого взаимодействия
являются эволюционно вариативными. Прежде всего они

феномен нормативно-правового сознания 57

зависят от степени дифференциации специфически политического механизма
власти и от его универсальной доступности для всех членов общества »3

Под контингенцией в нормативно-правовом смысле мы понимаем специфическую
ситуацию осуществления прав гражданами и применение юридической нормы в
процессе профессиональной юридической деятельности, когда вопрос о
возможном поведении участников этих отношений, с одной стороны,
согласуется с положениями действующего законодательства и пребывает в
контексте существующей правовой системы общества и, таким образом,
поддается исчислению с точки зрения оправданности ожидания того или
иного варианта действия, создающего конкретную линию причинности,
соответствующий результат и последствия. С другой стороны,
предсказуемость действия индивида или органа власти, применяющего закон,
не является полной, поэтому всегда остается зазор между намерением,
процессом его осуществления в конкретном действии и последствиями этого
действия. В связи с этим характеристика действия описывается с помощью
ряда взаимосвязанных категорий- необходимости, свободы как возможности и
действительности как негарантированной реализации возможного, где
присутствуют риск ошибки и сл>’чайность как получение результата,
который выпадает из сферы предвидения, делая это предвидение и
соответствующий исход в осуществлении действия вероятностными.

Естественно, что такой тип контингентное™, характерный для современного
понимания права, фундирован системой законодательства, содержащей в себе
общепризнанный нормативный стандарт в виде прав и основных свобод
человека и гражданина. С точки зрения законодателя и общества правильным
при осуществлении прав и свобод является использование таких принципов
прагматической логики, как добросовестность, разумность и
справедливость.

Именно в такой номинации законодательство предлагает рассматривать
субъекта права и тем самым исходить из принципа открытости намерения и
доверия к другому лицу. Такой ресурс доверия создается тем, что личность
как носитель частной жизни в ее возможностях и намерениях выступает
здесь в качестве единого, неделимого и неразложимого целого. Личность
как целое обладает

3ЛумэнН. Впасть. М.,2001. С. 108, 109.

58 Глава 1

ценностью в себе и для себя: не допускается вторжение в частную жизнь
личности и посягательство на нее.

Речь идет о двух составляющих внешнего воздействия, включающих в себя
такие модификации, направленность которых связана с перспективой
разрушения целого или причинения вреда состоянию целостности. Причем
такой тип холизма является предметным и связан в исходной своей
формулировке с телесной неприкосновенностью личности. В этой форме
выражается первичный уровень индивидуализма, в котором реализуется
«соматическая» сторона социального взаимодействия, именно здесь
коренится средоточие прав. Что касается свобод, то они связаны с
социально-экономическими и политическими составляющими реализации прав
личности в демократическом обществе. В связи с этим сохранение
целостности есть необходимое условие для реализации индивидуально
возможного в сфере социальной активности.

Нормативно-правовое мышление основывается на идее целостности субъекта
права, которая заключается в обретении им гармонии в себе и для себя в
качестве идеала. В обычной повседневной действительности этот идеал
трансформируется в дискретность состояний пользы, блага и счастья.
Известный немецкий историк культуры, литературный критик и философ В.
Беньямин в «Теолого-политическом фрагменте» сравнивает два динамических
процесса restitutio in integrum, характеризуя их как восстановление
целостности в буквальном смысле этого термина, где подразумевается
восстановление целостности религиозно-духовного, а также светского
призвания и предназначения человека; «В счастье все земное устремляется
к своему концу, но только в счастье оно и может найти свой конец.
Правда, при этом непосредственная мессианская активность сердца
отдельного человека проходит через несчастье, т. е. страдание. Духовному
restitutio in integrum, которое вводит в бессмертие, соответствует
светское, которое ведет в вечность гибели, и ритм этого вечно уходящего,
— это ритм мессианской природы, это счастье. Стремиться к этому, также и
для всех ступеней человека, — это задача мировой политики, осуществление
которой должно называться нигилизмом».

4 Беньямин В. Озарения. М., 2000. С. 237, 238.

феномен нормативно-правового сознания 59

В цитированном рассуждении следует отметить неоднократное употребление
юридического термина restitutio in integrum, который означает один из
способов защиты нарушенного права — возвращение сторон по сделке в
первоначальное положение при признании сделки недействительной. Второе
значение этого термина состоит в том, что состояние счастья как
целостность составляет содержание намерения человека и в социальном
контексте люди могут находиться по отношению друг к другу в качестве
субъектов взаимного предоставления блага и счастья только в идеальном
сообществе.

Счастье, как символическое дискретное воплощение целостности идеала
завершенного блага, обретается в правовом пространстве. Достижение этого
состояния осуществляется в результате диалектического взаимодействия
таких «соматических» единиц, как индивиды. Телесная целостность есть
условие для создания правовой целостности. Правовая целостность как
состояние индивида имеет процессуальный характер и представляет собой
тотальный недостаток, она находит свое выражение в постоянной
ритмической смене циклических актов, где реализуется выбор в праве и
совершается конкретное юридически значимое действие. Правовое намерение
по способу его включения в социальный контекст предстает в качестве
эгологического воздействия и способно нарушить сложившуюся целостность
правообладания другого лица.

Кроме вмешательства и посягательства на правовое пространство друтого
лица существуют более мягкие модификации вредоносного воздействия,
представляющие опасность для носителей права, — затрагивание прав, их
ущемление, касание. Во всех этих случаях принцип нерушимости правовой
целостности заявляет о себе в юридическом дискурсе достаточно
многообразно.

Нам важно отметить, что нормологический фактор целостности выполняет
роль препятствия для доступа к сфере индивидуального права, которое
имеет вид квазителесного образования. В архаических обществах названную
нормологическую функцию целостности выполняет вся община в целом. Таким
образом исходные признаки нормативно-правового мышления мы обнаруживаем
на уровне «телесной» целостности сообщества, что позволяет нам связать
воедино норму, закон и право, увидеть в самом феномене целостности как
таковой признаки совершенства в модусах гармонии и порядка.

60 Глава I

Необходимо четко определить соотношение между понятием нормы и понятием
права. Если исходить из их традиционной экспликации в юриспруденции, то
можно обнаружить постоянно воспроизводимую дефиницию, заключающуюся в
формуле’ право есть совокупность общеобязательных формально определенных
норм, установленных государством и обеспечиваемых его принуждающей силой
Эта дефиниция, начиная с первых попыток рефлексивного отношения к
практической юридической деятельности, в том или ином виде присутствует
в профессиональном юридическом знании и анализе, включается в таком виде
в контекст теоретико-прикладных рассуждений и в констатации общего
характера.

Указание, что такое определение обладает лишь частной логической
значимостью в юридической теории, фактически опровергается тем, что оно
в качестве общей схемы понимания социального смысла позитивного права за
время существования теории права фактически остается неизменным. Такая
операционально ф>нкциональная характеристика права является по существу
обязательной принадлежностью и современной юридической теории При этом
право понимается в пропозиции чисто регулятивно-космологической как
система нормирования и упорядочения действительности, учредителем и
создателем которой является государство.

С другой стороны, со времени Французской буржуазной революции и немецкой
классической философии право характеризуется уже исходя из принципов
осуществления индивидуальной свободы и есть нечто иное — массовидное ее
проявление в обществе через действующее законодательство в исторически
достигнутой актуальной форме. В этом отношении признак правового
качества принадлежит всей совокупности социальных норм, функционирующих
в обществе.

Некоторые авторы, не замечая противоречия, которое сложилось в
результате господства в отечественном правоведении догматически
юридического мышления, говорят о том, что социальные нормы находятся за
пределами правовой системы, имеют по существу только регулятивный
характер, не обладают универсальностью распространения и соответствующим
институциональным обеспечением. В отличие от этого
нормативно-регулятивного массива, нормы права санкционированы
государством, их соблюдение обес-

феномен нормативно-правового сознания 61

печивается его властью, правовая норма содержит в себе потенциал
открытой разрешающей возможности достижения позитивного блага. Это
возможность выбора в праве, направления выбора ползают официальное
публичное признание и одобрение со стороны государства в его основном
законе.

Можно ли в связи с этим говорить о правовом качестве действительности и
может ли оно существовать в отсутствие юридической нормы или именно она
задает это качество и обеспечивает его реальное воплощение? Можно ли
говорить о правовом качестве действительности в традиционном обществе,
где юридические нормы не обладали универсальной нормативной значимостью
в смысле всеобщего равного распространения на всех членов общества? По
вполне аргументированному обоснованию, приводимому известным теоретиком
права Г. Берманом, нормативно-регулятивным прототипом современного
западного права следует считать каноническое право римской католической
церкви. Каноническое право медленно проникало в светские
нормативно-регулятивные институции, его влияние определяло принципы
правосудия и формировало современный тип процессуального права как
самостоятельной отрасли права

Совокупный регулятивный эффект применения норм права можно понимать как
социальное средство воссоздания объема индивидуальной и коллективной
свободы в обществе . В нормативно-регулятивном массиве общества можно
усмотреть, если прибегнуть к сравнительному анализу исторических типов
права, систему распределения правового качества, действующую на
индивидуальном и публичном уровнях его жизни. В этом отношении можно
воспользоваться метафорической объяснительной схемой, которая была
применена И П Малиновой: «Фемиду с весами в руках вполне можно было
принять за богиню торговли, если бы у нее не были завязаны глаза. Что
соизмеряет человек, делая свой выбор? На одной чаше весов — блага,
собственный интерес, а на другой — свобода Если установленной правом
меры моей свободы достаточно для располагайся этими благами, я могу ими
свободно овладевать, пользоваться, присваивать их. Если нет. то
последнее оборачивается несвободой — и не только в буквальном смысле мер
пресечения, но и в том смысле, что нарушая право вообще, я нарушаю его и
для себя (Ге-

Глава ]

гель). Право, таким образом, это особая сфера регуляции поведения
субъектов, в которой эквивалентом всех благ является свобода»

Следует выделить несколько уровней в понимании права: философский,
социологический, догматически-юридический. Принцип определения права как
формы осуществления свободы, несмотря на все перипетии законодательства
исторически существовавших государств и обществ, остается актуальным на
все времена Об этом же говорит Г. В Ф. Гегель в «Философии права»,
констатируя, что в его работе идет речь о действительном праве,
свойственном современности, а не об его идеальном типе, свойственном
прошлым временам или отдаленному будущему Это значит, что
характеристика, объяснение и понимание права современности может
осуществляться на трех указанных уровнях в их взаимосвязи, и только
тогда будет реализован логический принцип истинности Определение права
не может быть разным по своей сущности при использовании указанных
подходов, поскольку на уровне философии права оно оценивается как
исторически достигнутый нормативный стандарт индивидуальной свободы
человека в обществе. Социологический подход является диагностикой
актуального положения дел в обществе с точки зрения соответствия реально
существующей социальной системы охарактеризованном)’
нормативно-правовому стандарту осуществления прав и свобод
Догматически-юридический подход характерен тем, что здесь право
определяется операционально, как система прагматики юридической нормы.
Под прагматикой юридической нормы следхет понимать методику и технику ее
правильного истолкования и применения.

Прагматика юридической нормы реализуется в двух модификациях — в
осуществлении субъективного права лицом, в применении, или употреблении,
права власти. В первом случае право с\ще-ствует в рамках абстрактной
возможности как единичного проявления социальной контингентное™, оно
изначально обусловлено необходимостью соблюдения п\блично установленных
обязанностей, связанных с непреложным следованием закощ В этом своем
смысловом значении юридический закон представляет собой всеобщее
динамическое установление, направленное на сохранение базовых
антропологических составляющих правового качества социаль-

Мэпинова И П Философия правотворчества Екатеринбург, 1996. С. 107, 108

феномен нормативно-правового сознания 63

ной действительности. Такое существование юридической нормы является
логически и исторически исходным в создании такого качества, реализуясь
в виде совокупности запретов Установление запретов создает всеобщее
консолидированное властное условие для высвобождения правового
пространства, в котором в социальном смысле может разместиться
фундаментальное право — право на жизнь. Это право через созданную с
помощью системы запретов совместимость одного лица с другим в рамках
сообщества дает возможность человеку обрести собственность для самого
себя Это состояние является условием для создания индивидуальной,
частноправовой формы жизни, здесь реализуется фундаментальный принцип
права, заключающийся в получении возможности безопасного доступа к
благу. В социальной системе, где этот принцип права получает характер
всеобщего установления, начинает действовать прагматика
правосубъектности, сущностью которой является недопустимость нарушения
прав другого лица при осуществлении лицом своего собственного права
Иными словами, намерение субъекта права и его прагматика субъективного
права заключаются в правильном установлении границ при осуществлении
выбора в праве, избрании правовых способов и средств его реализации
индивидом. Здесь в контекст обладания, как базового
формально-кратологического компонента бытия личности, включается
нормативно-правовой схематизм Такой схематизм имеет этический смысл,
поскольку он основывается на внутреннем обязывании как самоограничении
Юридическая прагматика включает в себя аксиологический, этический и
интеллектуальный компоненты в нормативно-правовом \ смотрении и
начертании границ действия в индивидуальном, частном праве При этом
соблюдение всех необходимых условий юридически значимого действия
обеспечивает его беспрепятственное включение в правовое пространство как
особый вид социального контекста

В отличие от этого, осуществление права власти является крато-логическим
процессом, где обладание правом носит функциональный характер,
обусловленный лсгистатлрой. т е объемом властных полномочий, которые
определены для того или иного ее институционального образования в
системе разделения или распределения государственной власти в обществе В
этом смысле традиционная нормативная схема разделения властей, понимание
которой совер-

64 Глава!

шенно необоснованно ограничивается функционально механистическим
представлением о ней как системе сдержек и противовесов, есть не что
иное, как верховенствующая предельно кратологическая дискреция
государственной власти.

Схема разделения властей есть распределение власти на высшем
государственном уровне с целью создания обменных процессов в
соответствии с этим исходным креативным начертанием соотношения между
ветвями власти, которое пронизывает через систему единоначалия все
общество в целом. При этом каждая ветвь власти отправляет присущую ей
государственную функцию, которой наделена по закону. В связи с этим
право власти следует отличать от кратологического состояния
субъективного права, поскольку в публичном праве субъектом права
является не просто физическое или юридическое лицо, а должностное лицо,
либо публичный социальный институт в системе государственной власти.
Юридическая прагматика в этой области заключается в неуклонном
следовании закону в его прескрептивном значении,, где право и
обязанность совпадают, т. е. право должностного лица и его
публично-правовая обязанность находятся в симбиотическом состоянии.
Такое состояние нормативного схематизма конгруэнтно соответствующей
конфигурации самоограничения субъективного права, имеющего
морально-этический смысл. В сфере публично-правовой прагматики
аналогичный морально-этический смысл усматривается в феномене служения
целому в его дискретном воплощении должностного полномочия. Должностное
положение является принадлежностью пространства власти, которое
определяет социальное назначение и место расположения того или иного
института в схематизме распределения государственной власти.

Нормативно-правовой потенциал общества реализуется через систему
публичной власти, которая действует не по принципу открытой возможности
совершения любого социально значимого действия, а ориентирована на
внешнее обязывающее начало, связанное с должностным положением и
определенным кругом полномочий. В отличие от этого частное лицо обладает
объемом правомочий, которые конкретно не определены в нормативном
разделении на права и обязанности, как это установлено для должностного
лица через иерархию нормативных актов, составляющих систему, начиная от
закона и заканчивая должностной инструкцией. Такая система предос-

Феномен нормативно-правового сознания 65

тавления полномочий по должности, представляя собой упорядоченную
совокупность предписаний, в нормологическом аспекте характеризуется как
регламентация властной деятельности через системное отправление властных
полномочий. Современное право как открытая система абстрактных и
формальных возможностей совершения социально значимых действий
характеризуется, как раз, отсутствием такой прямой, детальной
регламентации. В связи с этим нормативно-правовая система, как система
осуществления гражданами прав и свобод, формируется и регулятивно
воссоздается за счет функционирования «чистого» нормативного схематизма,
который составляет содержание и сущность прагматики в сфере публичного
права.

Существование такого «чистого» нормативного схематизма, который
составляет дифференцированное, но, тем не менее, цельное образование в
виде системы единоначалия, и создает возможность упрочения
нормативно-правового схематизма осуществления индивидуальной свободы в
частной сфере жизни. Именно такое противопоставление нормологического
качества права индивида и права публичной власти создает возможность
упорядочения частных интересов за счет «чистоты» публичной
кратологической нормы. При применении этой нормы реализуется объективное
усмотрение правового качества в конкретной локализации социальной
реальности, либо констатируется отс\тствие такового. Отсутствие
открытости в праве власти, зафиксированное в идее публично-правового
служения как дискретного иерархического построения, и делает возможной
пронизывающую все общество локализацию системы государственной власти.
Это же обстоятельство создает дистанцию между публичной государственной
властью и системой частного права, где воплощается нормативно-правовой
схематизм индивидуального усмотрения в праве.

Здесь мы имеем дело с универсальной бинарностью нормативного отношения к
действительности, в связи с чем образуются два типа нормологии:
нормология свободы и нормология порядка. Причем нормология порядка
основывается на топологическом устройстве общественных отношений, где
главным является признак места, расположения лица в системе, а лицо
является связующим или стягивающим центром нормирования. Исходным
моментом этой нормологии является свободное подчинение авторитетному
положению

3 Зак 4184

66 Глава I

лица. Это положение или место предоставляется лицу в силу естественных
процессов признания его связующим центром упорядочения коллективной
активности совместного существования людей. Такое лицо признается не в
качестве одного из всех, а как лицо авторитетное и властное. Таким
образом, способность властвовать является одной из тех редких
способностей, которые создают систему коллективного организованного
существования в сообществе. Право власти естественным образом выводится
за пределы индивидуального усмотрения путем предоставления и
установления для него публичного места, за которым признается всеобщая
значимость и ценность. Если индивидуальная контингентность пребывает в
состоянии вероятной перспективно не определившейся уместности, то
публично-правовое действие представляет собой выражение устоявшегося,
его уместность является несущей институциональной конструкцией,
создающей такое устойчивое властно-правовое состояние в виде
должностного положения. Уместность права власти заключается в
рецептивности ее авторитетности, значимости и ценности. Она олицетворяет
владение всей совокупностью обстоятельств и способна воплощать в себе
всегда готовое для востребования предложение. В этом предложении
содержится публичное обещание удовлетворить повсеместную индивидуальную
потребность, получить социальную опору в жизни, занять предназначенное
положение в обществе, обрести прочное, защищенное существование в
социальном контексте. Это значит, неустановившаяся уместность индивида
определяется всеобщим установлением, исходящим от неподвижного властного
центра, будь то глава семейства, организатор производства, предводитель
войска, учитель, пророк или правитель.

В связи с этим можно сделать вывод, что власть в ее абстракции
представляет собой систему авторства или свободного осуществления
присущих индивиду сил и способностей в сфере управления, упорядочения и
устройства общих дел, процесс такого рода авторства и порождает явление
авторитета как права власти. Кратологиче-ский процесс в системе
отношений между людьми в своем исходном социально-топологическом и
консолидирующем назначении и проявлении является таким же естественным
антропологическим процессом., как и любой процесс
функционально-институционального отправления, свойственный сообществу
людей. Этот процесс осу-

феномен нормативно-правового сознания 67

шествляется на частном уровне и во всех сферах общественной жизни, но
свое институциональное, всеобщее выражение он получает в области
публичного властвования как надындивидуальном устройстве, расположенном
на дистанции отчуждения по отношению к естественным коммюнитарным
институтам, свойственным частному существованию индивидов.

Таким образом публичная власть является одним из видов социального
производства, существующего наряду с производством материальных благ и
производством нравов, ее назначение обусловлено необходимостью
производства такого нематериального блага, как общественный порядок.
Публичная власть существует не как серия действий, а как постоянная
деятельность, которая направлена на использование законодательства в
целях обеспечения стабильности общественных отношений. В связи с таким
своим назначением публичная власть неизбежно реифицируется,
овеществляется, существует вполне предметно и визуально как социальный
институт. Этот институт в своем самостоятельном существовании в виде
деятельности представляет собой социальное усилие, которое противостоит
как устойчивое образование абстрактному праву как открытой возможности,
имеющей признаки вероятностной уместности. Она представляет собой
присутствие в обществе предписывающей, селективной инстанции. Такая
инстанция реализует несколько направлений власти как нормологического
производства или нормологиче-ской инстанции: установление правила и
исключения из него, таксономию социальной реальности и классификацию ее
на аномалию и позитивное качество негативного реагирования на аномалию,
установление системы поощрений в сфере позитивного порядка.

Реификация власти и ее существование в виде некоего социального
производства содержат в себе возможность накопления внутренних ресурсов
и создают условия использования ее как самостоятельной системы получения
благ, отчужденной от системы материального благосозидания, которая
основывается на многообразии производительного труда. Власть получает
благо, не используя при этом физическое трудовое усилие, ее производящая
активность заключается в интеллектуально-волевом усилии по управлению
об-Щими делами. Это усилие обменивается на создаваемое в частной сфере
материальное благо. Власть может его присваивать, если обладает
достаточной политической мощью, обеспечивающей эффек-

Глава 1

тивную систему социального подчинения. При таком положении сообщество,
предоставляя публичной власти безусловное место внутри себя через
систему подчинения и обязанностей, начинает представлять собой по
отношению к публичной власти пространство, топологическое строение
которого строится по типу производящих сил живой природы, где один вид
служит условием существования другого вида.

Система публичной власти может строиться на обменных процессах взаимного
служения сословий, как это было в эпоху феодализма. Она существует через
систему бюрократии, где функцию связи с центром выполняет разветвленная
система линейного единоначалия и прямого «сквозного» подчинения. История
знает также и феномен замкнутости кастового строения общества, где
подчинение базируется на генеалогическом основании. Такое положение
действительно создает возможность для максимальной концентрации власти,
где «материалом» наполнения публичной власти становится эффективность
подчинения, оно может создаваться за счет использования значительного
объема нелегитимного принуждения и насилия. Нормологическое усилие
превращается в систему деспотического правления, если оно создается
открытой демонстрацией физического насилия, угрозы и применением
репрессий. Такое положение существует, когда частное существование людей
в обществе воспринимается публичной властью как некое природное
материальное образование, которое подвергается обработке за счет
квази-производствснного усилия, это частное существование участвует в
этой системе производства в качестве сырья.

Социальная контингентность и нормативно-правовое сознание формируются в
обществе в процессе исторической эволюции, когда это сознание проникает
в кратологическии процесс правления. Это может произойти только тогда,
когда происходит смена господства кратологического типа нормообразования
социального действия на схематизм права. При этом право формулируется
как открытая возможность получить благо при минимальном посредничестве
государственной власти. Однако необходимо, чтобы эта схема получила
признание на уровне законодательства в виде всеобщего установления.

Можно сделать вывод, что ресурсы свободы создаются за счет действия
нормологического схематизма социального подчинения,

феномен нормативно-правового сознания 69

поскольку подчинение освобождает место и пространство для размещения в
этом пространстве равной для всех свободы как частного самообладания и
возможности проявить индивидуальную власть. Право индивидуальной,
приватной власти по своему нормологиче-скому качеству следует
квалифицировать как состояние и режим самообладания, которые, не находя
препятствий в социальном окружении, получают возможность получить доступ
к благу. Эта свобода доступа к благу в условиях общества не обладает
таким свойством благообретения, который равнозначен получению этого
блага как природного дара. Доступ к благу в условиях общества
организуется и упорядочивается через участие индивида в системе его
производства. Система производства и обмена блага как организованная
система есть результат властного дискурса. Права как беспрепятственного
доступа к благу как дару не существует. Оно есть результат социального
взаимодействия, в условиях которого люди осуществляют передачу функции
порядка той или иной авторитетной инстанции, в частности, такому
генерализованному властному образованию как государство.

Чувство свободы конкурирует с чувством защищенности и порядка, причем
упорядоченность имеет приоритетное значение, поскольку представляет
собой непосредственное экзистенциально-антропологическое состояние
внешней и внутренней безопасности. Только после удовлетворения
потребности в безопасности собственно и может начаться движение к
благосозиданию как абстрактной и открытой возможности. Эта установочная
часть самообладания, будучи перенесенной на общество в целом «застывает»
в институциях авторитетной властной инстанции, которая фиксирует устои в
таком предметном, всеми обозреваемом нормативном массиве, как система
законодательства. Это установление имеет реифи-Цированный отчужденный
характер, его прагматика реально выражается в таком употреблении власти,
при котором система упорядочения социальной действительности получает
значение самостоятельной проблемы. Эта проблема заключается в
установлении такого нормативно-правового схематизма в индивидуальном
сознании, который бы обеспечивался ресурсами власти и одновременно
Утверждал принцип формально равного доступа к благу в обществе. Это
значит, что само право как открытая возможность и форма осуществления
индивидуальной свободы в направлении пространства

70 Глава I

той или иной степени доступности блага начинает представлять собой одно
из фундаментальных благ в системе общественного благо-созидания.
Сосредоточение максимального кратологического потенциала в системе
упорядочения социальной действительности приводит к тому, что публичная
власть как таковая становится пространством, где такой доступ может быть
реализован за счет создания эффективной системы подчинения. Смысл
публичной власти в этом аспекте сводится к обеспечению ее собственного
самосохранения. Она получает самодовлеющее значение и черты автаркии, т.
е. самодостаточности.

Учитывая, что общество существует в диспозиции порядка и права как
возможности каждого достичь блага, причем последнее, как и первое, имеет
характер и силу антропологической потребности, возникает ситуация, при
которой диспропорция между публичной кратологической пропозицией
подчиняющего установления и частной нормативно-правовой схемой
социального действия приходят в противоречие. Такое противоречие нельзя,
несмотря на опыт революционных событий, разрешить одномоментно и
единовременно. Это процесс медленного «отпускания» свободы в частную
сферу жизни общества. В то же время остается в силе и не может быть
подвергнуто какому-либо отрицанию публично кратологическое обеспечение
права, поскольку оно не теряет в связи с присущим ему естественным,
антропологическим качеством социальной контин-гентности, корни которого
скрыты в горизонтах и порядке мироздания. Эта возможность реализуется
через нормативное усмотрение, которое на частном уровне не обладает
безусловной прочностью и способностью четко определить границы в праве.

Следует отметить, что речь идет о традиции западноевропейского права и
нормативно-правовом схематизме, который сложился в контексте этой
традиции. Этот нормативно-правовой стандарт воспринят отечественным
законодательством и в настоящее время реализуется в правоприменительной
практике государства и правовой жизни граждан России. Это отнюдь не
означает, что он является единственным в своем роде нормативно-правовым
схематизмом в праве и его завершенным качественным образованием, которое
имеет статус абсолютной истины. В этом отношении норматив истины
является приоритетным, поскольку истина в своем свернутом виде
исторически и логически предшествует процессу благосозидания.

феномен нормативно-правового сознания 71

Система блага разворачивается по ходу цивилизации. Процесс социальной
эволюции обществ в истории осуществляется в присутствии конкретной,
естественно незавершенной и, с точки зрения современного
нормативно-правового сознания, неадекватной истины. Истина как
антропологический норматив присутствует в системе блага, но процесс ее
объемного наполнения в истории преобразует эту систему. Система блага
воплощается через социальный и индивидуальный способы активности и таким
образом в проблематизации всеобщего доступа к благу провоцирует динамику
состязательности и успеха в его достижении. Эта динамика реализуется
через активность практического разума как целостной формы осуществления
общественной свободы. В сфере практического разума и формируется
нормативно-правовой схематизм, заключающийся в идее формального
равенства прав и свобод.

Таким образом, философские нормативы истины и блага применительно к
обществу дополняются нормативом свободы, который ранее связывался с
этической проблематикой, включавшей в себя мораль, право и политику.
Современность имеет дело с тремя базисными нормативами, которые
находятся во взаимодействии и в конкретных исторических условиях
приобретают вполне определенное композиционно-ингредиентное
симбиотическое состояние. При этом истина раздваивается в своей
нормативной артикуляции, получая конкретизацию в системе знания о
мироздании и месте в нем человека.

Но нормативность в истине и нормативность в благе согласуются между
собой через нормативно-правовой аспект практического разума,
формообразования которого и представляют собой исторические модификации
социальной контингентности. То есть налицо три базовых массива
нормативности, которые находятся между собой в ритмическом
взаимодействии. Право как исторически достигнутое формообразование
свободы может быть принесено в жертву истине как идеалу материального
блага. Истина может быть принесена в жертву конкретному симбиозу
материального блага с тем или иным нормативно-правовым способом
реализации свободы. Материальное благо может быть отвергнуто ради
достижения истины и Действительной свободы. Все эти сочетания базисных
нормативов свидетельствуют о том, что идеал общественного состояния
возможен только при их гармоническом сочетании и он может быть при-

Глава 1

равней к состоянию, подобному состоянию христианской благодати как
жизни во благе. В реальном общественном процессе, который имеет дело с
конкретным благом, можно рассчитывать только на их оптимальное
сочетание. Во всяком случае человека не может удовлетворить идеал
познания, сформулированный сциентизмом, оптимизм научно-технического
прогресса, который определяет регулятивное содержание научной истины как
целостного и всеобъемлющего норматива.

Идея блага приобретает эстетический оттенок, поскольку нормативные
истины этики теряют свою привлекательность и на первый план выступает
истина наслаждения, а политической истиной или истиной в сфере свободы
становится демократия. По мнению известного американского философа Р.
Рорти демократия является современным выражением целостной
прагматической истины, которая поглощает другие базовые нормативы. Но
нужно отметить, что демократия как современный тип политики
осуществляется в той же эстетической пропозиции гедонизма и
утилитаризма, поскольку свобода в обществе реализуется в форме
состязания в области материального блага и экономического успеха. При
таком положении универсальная парадигма нормативно-правового схематизма,
которая является историческим результатом секуляризованной политической
манифестации, представляет собой в современных условиях единственное
прочное средоточие позитивного этического содержания в общественных
отношениях.

Этот схематизм служит препятствием для разрастания присваивающего
эгоизма и обеспечивает совместимость общественных отношений в позитивном
состоянии правопорядка. В связи с этим можно разделить восторженное
отношение И. Канта к чистому нормативному схематизму морали со ссылкой
на созвучие и родство морального законодательства («моральный закон во
мне») с законе дательством природы («звездное небо надо мной»). Но И.
Кант, ссылаясь на природу человека, говорит об отсутствии потенциала
человеколюбия в сфере позитивного права. Оно оценивается как сфера
легальности, т. е. как господство внешнего закона и необходимости
следования ему, моральный потенциал которого обнаруживается только в
признании важности юридического закона в его регулятивной функции,
направленной на значимость универсума как упорядоченного целого. Однако
как совершенство мироздания, так и

феномен нормативно-правового сознания 73

совершенство человека усматриваются И. Кантом в поразительном созвучии
регулятивной силы двух типов законодательства с намеком на то, что
законодательство в сфере свободы является таким же естественным, как и
законодательство в природе. А это как раз и указывает на единый источник
нормативности и означает, что норма как мера допустимого составляет ядро
вселенской гармонии и порядка, есть не что иное, как грань, аспект
единой целостной истины в ее дискретном актуальном воплощении. В идее
порядка происходит онтологическое совмещение необходимости и свободы,
что находит подтверждение в известном натур философе ком изображении
диалектического взаимодействия свободы и необходимости ф. В. И.
Шеллинга: «Теперь мы переходим к основной особенности истории, которая
заключается в том, что она должна отражать свободу и необходимость в их
соединении и сама возможна лишь посредством этого соединения.

Это соединение свободы и необходимости в действовании мы уже
дедуцировали в качестве обязательного в совсем другом аспекте, вне связи
с понятием истории.

Всеобщее правовое устройство является условием свободы, так как без него
свобода гарантирована быть не может. Ибо свобода, которая не
гарантирована общим естественным порядком, непрочна, и в большинстве
современных государств она подобна некоему паразитирующему растению,
которое в общем терпят в силу неизбежной непоследовательности, но так.
что отдельный индивидуум никогда не может быть уверен в своей свободе.
Так быть не должно. Свобода не должна быть милостью или благом, которым
можно пользоваться только как запретным плодом. Свобода должна быть
гарантирована порядком, столь же явным и неизменным, как законы природы.

Однако этот порядок может быть реализован только свободой, и его
создание является целиком и полностью делом свободы. Но в этом заключено
противоречие. То, что служит первым условием внешней свободы, именно
поэтому столь же необходимо, как сама свобода. Но осуществить это можно
только посредством свободы, т- е. возникновение такого условия зависит
от случайности. Как же соединить эти противоречивые положения?

Соединить их можно только в том случае, если в самой свободе У*:е
заключена необходимость. Но как же мыслить подобное соеди-

Глава 1

нение? Свобода должна быть необходимостью, необходимость свободой. Но
необходимость в противоположность свободе есть не что иное, как
бессознательное.

То, что возникает для меня непреднамеренно, возникает как объективный
мир; посредством моего свободного действования для меня должно
возникнуть нечто объективное, вторая природа, правовое устройство.
Однако посредством свободного действования для меня ничто объективное
возникнуть не может, ибо объективное как таковое всегда возникает
бессознательно. Следовательно, было бы непонятно, как это второе
объективное может возникнуть посредством свободного действования, если
сознательной деятельности не противостояла деятельность
бессознательная».

В нашем случае роль упоминаемого Ф. В. И. Шеллингом бессознательного
выполняет антропологический компонент социального, выступая в качестве
базового для всех других его ингредиентов, его объективность
усматривается в невозможности человека отрешиться от присущих ему
первичных органических потребностей и необходимости удовлетворять их
присущим ему образом. Именно здесь кроется кратологический аспект
антропологического, поскольку он создает конституцию всякого
самообладания индивида.

Здесь делается акцент на симбиотическом процессе сочетания публичного
кратологического массива нормативности и нормативно-правового схематизма
частной жизни, который формируется в контексте общественных отношений.
Нормативно-правовой схематизм как формообразование свободы составляет
здесь оппозицию политическому господству в форме абсолютной
монархической власти, но одновременно при его уничтожении в качестве
квазиприродного установления происходит унаследование нормологии закона
как всеобщего установления. В связи с этим нормативно-правовой схематизм
сохраняет сам принцип крато логической нормологии публичной власти, хотя
содержательно изменяет соотношение между частным и публичным уровнями
общественной жизни и порождает радикальные структурные изменения,
приводящие к иному типу дифференциации социума на государство и
гражданское общество.

Шеллинг Ф В И Соч. В 2т М.. 1987-1989 Т 1 С 456-459.

феномен нормативно-правового сознания 75

Процесс дистанцирования публичной власти по отношению к частной сфере
жизни общества совершался одновременно с процессом формирования
нормативно-правового схематизма Причем публично-правовая и
частно-правовая кратологии имеют единый антропологический источник. Как
отмечает известный отечественный теоретик права профессор А. Б.
Венгеров, «нормативное содержание права возникает исторически
объективно, оно несет с собой большую гуманитарную нагрузку, отражая
закономерности формирования целой системы нормативного регулирования…
Исторически нормативное содержание права формировалось и развивалось
таким образом, что все теснее увязывались в единую норму различные
структурные элементы: гипотеза (условие действия, правила поведения),
диспозиция (собственно правила поведения), санкция (меры ответственности
за нарушение правила поведения). Это обстоятельство недостаточно
учитывают те, кто выводит в своих концепциях гипотезу и санкцию за рамки
нормы права, кто “размывает” нормативное содержание права ”широким
пониманием права”».7

Следует отметить, что в отечественной юридической литературе
используется три неоднозначных, но органически взаимосвязанных типа
правопонимания.

Во-первых, право — знаковая материализованная система и определенный вид
знания в виде действующего законодательства.

Во-вторых, право — установление государственной власти и средство
социального контроля, которое осуществляется через систему действующего
законодательства В настоящее время большинство исследователей отказались
от того, чтобы считать государство социальным институтом, порождающим
право как таковое, что во многом связано с квалификацией правовой
системы СССР как тоталитарного режима государственной власти и его
критикой. Третьей концепцией права можно назвать либертарно-юридический
подход к характеристике права в работах известного теоретика государства
и права В. С. Нерсесянца: «Юриспруденция исходит из различения права и
закона (позитивного права) и опирается на юридическое (ан-тилегистское.
антипозитивистское) правопонимание и юридическое понятие права
(включающее и соответствующее понятие государства) относится к
юридическому типу о праве и государстве.

7 Венгеров А. Б. Теория государства и права. М , 1998. С. 365, 366.

76 Глава 1

Согласно либертарно-горидическому (формально-юридическому)
правопониманию. право —- это форма отношений равенства, свободы и
справедливости, определяемая принципами формального равенства участников
данной формы отношений.

Это означает, что в соответствии с либертарно-юридической трактовкой
предметом юриспруденции является свобода.

Формулой юридического мира является понятие права. В этом смысле можно
было бы сказать, что искомой истиной и предметом юридической науки
является право как принцип, правило и норма должного порядка
действительности. Понятие права как юридическая формула и есть тот
принцип правового порядка действительности, по которому действует
юридический метод, в соответствии с которым им осуществляется юридизация
познаваемой объективной действительности, ее постижение и выражение в
форме юридической действительности… Позитивное право — это
соответствующая требованиям принципа формального равенства система норм,
установленных или санкционированных государством и обеспеченных
возможностью государственного принуждения».

В настоящее время в отечественной юридической литературе развернулись
дискуссии, касающиеся общих теоретических проблем выявления сущности
права, в содержании которых отчетливо прослеживается направление,
связанное с обоснованием концепции правового государства. По существу
эта проблема составляет общий смысл тех рассуждений, которые приводятся
при характеристике права, закона и предмета юриспруденции В. С.
Нерсесянцем.

Однако возможное несоответствие между содержанием нормативно-правового
мышления и нормотворческой деятельностью законодателя является проблемой
адекватного правообразования и не является принадлежностью
правоприменительной деятельности, в процессе которой происходит
реализация юридической нормы как органического элемента действующего
законодательства. Противопоставление права и закона породило в
отечественной юриспруденции дискуссию относительно определения правового
качества общественных отношений. Из контекста этой дискуссии можно
извлечь критические оценки господствовавшей в СССР правовой

3 НерсесянцВ. С. Общая теория права и государства М., 1999. С. 7, 29,
30, 12, 75.

феномен нормативно-правового сознания 77

системы, которые положительно восприняты учеными-юристами. Это, в
частности, касается утверждения о том, что государственная власть не
может быть признана творцом права, таким творцом является общество в
целом, а правовое качество социальной действительности непосредственно
связано с правами человека и гражданина, имеющими естественный характер.
Эти права должны реализовываться гражданами беспрепятственно, в
результате их свободной активности, чего в советском обществе не было.
Государство здесь выступало в качестве института, регламентирующего
процесс распределения прав и обязанностей публично-правовым,
уравнительным способом.

В работах В. С. Нерсесянца это обстоятельство подтверждается указанием
на отсутствие нормативно-правового процесса в сфере частной
собственности. В работах Л. И. Спиридонова сделан акцент на феномен
бесправия граждан в условиях тоталитарного режима государственной власти
со ссылкой на политические репрессии 30-х гг. XX в. в СССР. Не вдаваясь
в анализ недавней отечественной истории XX в., отметим, что принцип
формального равенства в семантически демонстративном виде
общепризнанного правового стандарта является принадлежностью всех
современных цивилизованных правовых систем. Он реализуется посредством
прагматической логики равенства всех перед законом и судом. Уравнивание
как специфическая трансформация принципа равенства заключается в
использовании политической прагматической логики, в соответствии с
которой юридический закон используется как инструментальное средство
формирования общественных отношений.

Советское законодательство являлось практическим способом регламентации
общественных отношений на основании базисных принципов коммунистической
идеологии, которые присутствовали в текстах конституций. Несвобода
существует в различных модификациях — от максимальной закрытости
перспективы какого-либо самостоятельного действия до действия только по
приказу и распоряжению в соответствующей системе тотальной политической
регламентации. В СССР доступ к жизненному благу осуществлялся на основе
публично-правового нормативно-распределительного способа. Что касается
защиты от посягательства на эти блага, то она достаточно эффективно
осуществлялась в рамках общей идеологиче-

78 Глава 1

ской задачи по искоренению преступности как явления, глубоко чуждого
ценностной квалификации социалистического общества.

Уголовное и административное право являлись одновременно средствами,
обеспечивающими идеологическую стабильность общества. Концептуальная
сущность юридического закона здесь связана не с юридическим, а именно с
его использованием как идеологического и политического средства, что и
составляло основу правовой системы как одной из систем идеологического
контроля. Семантика и прагматика законодательства основывались именно на
идеологическом аспекте общественных отношений, поэтому существовала не
просто законность, а именно социалистическая законность. В условиях
такого режима правления правовая система СССР имела по своему
нормологическому качеству характер однородной публично-правовой системы,
в которой отсутствовала сколько-нибудь развитая система частного права,
а частное существование граждан являлось вполне прозрачным, или
транспарентным, для органов государственной власти.

В этом отношении отмеченное в концепции В. С. Нерсесянца
противопоставление права и закона, а также использование термина
«неправовой закон» связано не с его семантикой, т. е. значением, а с его
прагматикой, т. е. с тем. что его значение искажалось, не использовалось
и не реализовывалось в тех пропозициях свободы и права, которые уже
приобрели значимость международно-правового стандарта и формально были
воспроизведены в советской правовой системе. Функциональное назначение
закона с этой точки зрения не исполнялось, поэтому публичная
манифестация идеи формального равенства в советском законодательстве не
имела адекватного воплощения в реальных общественных отношениях, которые
были пропитаны духом идеологии, а не духом законов. В условиях советской
действительности существовал разрыв не между буквой и духом закона, а
между законом как словом и его использованием, реализацией на деле. А
это уже не юридическая проблема, а проблема истины в праве в целом.
Иными словами, здесь речь идет не о расхождении между законом и правом,
а о господстве коммунистической идеологии над правовой системой, т. е. о
достаточно уникальной исторической деформации в праве.

Правовое качество юридического закона следует расценивать как некую
идеологическую аббревиатуру, поскольку использование

феномен нормативно-правового сознания 79

этого словосочетания связано с присутствием политического измерения по
отношению к юридической практике. Посредством использования такой
аббревиатуры происходит применение частноправового и демократического
масштабов измерения в координатах всеобщего равенства в свободе, как
равной для всех возможности доступа к благу, по отношению к реалиям
тоталитаризма, где было реализовано господство идеологического и
политического ингредиентов социального по отношению к юридическому
компоненту. Отрицать за советским правом наличие правового качества
вообще было бы большим преувеличением, основанным на издержках
гиперкритического отношения к этому историческому явлению.

Можно согласиться с позицией тех авторов, которые достаточно сдержанно
или критически оценивают методологическое различение закона и права,
которому в работах В. С. Нерсесянца присвоен статус фундаментального
принципа юридической теории, раскрывающего сущность права: «Серьезным
препятствием на пути становления содержательных философских направлений
изучения права в последние годы стала концепция, которая еще недавно
называлась ее сторонниками как историко-материалистическая концепция
различения и соотношения права и закона, а теперь переименована ими в
«либертарную». Закону, принятому государством, эта концепция
противопоставляет право, сущность которого усматривается в свободе,
равенстве и справедливости. На этом основано понятие неправовой закон,
не соответствующий представлениям о свободе, равенстве,
справедливости… Исходя из этой концепции в многовековой истории
человечества вообще трудно найти правовые законы… Если считать право
воплощением свободы, равенства, справедливости, то история права
начинается только с XVH-XVIII вв. … Получается, что «либертарная
концепция» как бы упраздняет большую часть истории права.

«Либертарная («историко-материалистическая») концепция» различения права
и закона способна только критиковать содержание законов на основе
субъективных критериев. Однако философия права и общая теория права
должны быть связаны с практической юриспруденцией не только через
критику всего, что происходит в области права; в любом случае критика
должна быть позитивной, предлагающей осуществимые решения обсуждаемых
проблем.

80 Глава 1

На основе абстрактных рассуждений, противопоставляющих всегда хорошее
право нередко плохому закону, трудно сформулировать какие-либо
конкретные рекомендации современному законодателю, который принципиально
признает идеи свободы, равенства и справедливости, но не всегда умеет
воплотить их в законе».

Это еще раз свидетельствует о прочной связи сферы нормативно-правового
мышления с политической сферой и правовой идеологией, Либертарная
концепция является одним из видов правовой идеологии демократического
характера и выполняет соответствующую критическую функцию по отношению к
существующей юридической практике и нормотворчеству законодателя.

Свобода в обществе не представляет собой гомогенного пространства,
которое бы являлось результатом монопольного регулятивного воздействия
позитивного законодательства. Кроме того, право как свободное
осуществление активности, направленной на удовлетворение интересов и
потребностей граждан, представляет собой социальное состояние, которое
создается за счет совокупности массовидных действий этих граждан и
правоприменительной деятельности органов государственной власти. Смысл
нормативно-правового схематизма, который реализуется на частном и
публичном уровнях общественной жизни, заключается в том, что за счет его
ресурсов общество осуществляет свое собственное политическое
самообоснование и самоограничение. С точки зрения исторической свобода в
обществе имеет вполне определенный объем и в этом смысле не является
неисчерпаемой по своему качеству и нормативному оформлению.

Синтез свободы, равенства и справедливости представляет собой схематизм
нормативно-правового сознания, которое свойственно современному типу
демократически устроенного общества Причем этот схематизм для
соответствующего субъекта права означает не что иное, как усмотрение
границ дозволенного в реализации принадлежащих ему прав в номинациях
частного и должностного лица. В первом случае принадлежащее субъективное
право может остаться нереализованным. В ситуации же с должностным лицом,
предоставленное ему государственной властью и законом служебное право

9 Лейст О Э Сущность права. Проблема теории и философии. М., 2002. С
258, 259.

феномен нормативно-правового сознания 81

должно использоваться в четко установленных параметрах и в этом смысле
входит в контекст исполнения обязанностей по службе. Право как
общепризнанное направление социальной контингентности частного лица
существенным образом отличается от права должностного лица как права
власти, поскольку в последнем случае возможность совершения действия
носит характер полномочия, регламентированного законом. Публичное право
как право власти основано на регламенте и распределении власти в порядке
иерархии, в то время как в частной сфере жизни право имеет признаки
всеобщего формального равенства. В этом регионе правовой реальности все
являются гражданами и занимают с точки зрения своего статуса субъектов
права равное положение.

Именно такое пространство и является правовым пространством, где
реализуется право как свобода. Правовое пространство публичного права
является другой локализацией правовой реальности, поскольку в этом
пространстве обеспечивается должное правовое качество первой базисной
локализации правовой системы общества. В публично-правовом пространстве
главенствуют охранительно-распорядительные действия должностных лиц по
применению законодательства, связанные с подчинением и правом власти. В
этой области применяются принципы публичного права, и права индивида
реализуются в защитительном аспекте. В таком соотношении публичное право
принимает динамический характер, в то время как само правовое
пространство рассматривается как некое целостное образование,
нерушимость которого подлежит охране и защите. В контексте
публично-правовой прагматики нет процессуального обмена правами и
обязанностями, свойственного для сферы частноправовых договорных
отношений. В этой сфере реализуются полномочия власти по управлению,
нормотворчеству, охране и защите нарушенного права.

В связи с этим необходимо различать право и свободу в их абстракции от
права и свободы в реальном обществе, где нормативно-правовое мышление и
сознание реализуются объективно через акты признания тех или иных
действий социально позитивными или, наоборот, негативными через
системную аксиологическую таксономию действующего законодательства. При
отсутствии такой аксиологической функции закона нормативно-правовой
схематизм социального действия не может считаться защищенным. Например.

JS2 Глава I

право на жизнь может реализовываться в обществе по факту, но до тех пор,
пока нет закона, который бы предоставил этому праву место в правовом
пространстве и согласно которому публичная власть осуществляла бы
действия по его охране и защите, посягательство на жизнь не может
считаться фактором, порождающим адекватный способ ответственности.
Действительно, нужно признать правильным утверждение о том, что
государство в онтологическом смысле не может творить право в номинации
свободной возможности, но также неверно и то, что право имеет чисто
коммуникативную природу и может существовать в современных условиях в
отсутствие юридического закона. Юридический закон есть установление,
которое создает условия для прочного существования всех социально
значимых проявлений активности членов общества.

Закон как установление находится на равном удалении от всех лиц,
располагающихся в правовом пространстве и в этом отношении он не может
расцениваться индивидом как подручное средство. Индивид выражает в праве
свою единичность и субъективность, а закон выражает в себе целое
надындивидуального намерения в виде государственного интереса,
закрепленное в системе нормативного долженствования действительного
общества. Закон как нормативное начало в осуществлении стабильности,
прочности и консолидации общественных отношений не может быть растворен
в критическом усмотрении, которое исходит от той или иной юридической
теории. Система законодательства по самому своему назначению в обществе
является нормативной системой, которая обладает присущими ей ресурсами
самообоснования, непротиворечивости и целостности. В идее закона
воплощен кратологический принцип самообладания конкретного общества,
поэтому не случайно некоторые теоретики-юристы, давая «очередное»
определение права, делают на этом акцент. При таком положении свобода
как принцип демократического общества сама является нормой жизни, а
право — ее выражением.

Отсюда право по сути сочетает в себе совокупность нормативов, которые
создают необходимые условия для его реализации как специфического типа
социальной возможности, в контексте которой размещаются и совершенно
другие ее типы, не имеющие отношения к праву. Право как особый тип
социальной возможности обусловлено усмотрением, базирующимся на
значимости порядка и дисциплины, поэтому можно согласиться с динамически
процессуальным

Феномен нормативно-правового сознания 83

понятием права как состояния дисциплины и порядка, которое дается
некоторыми авторами:

«Право является системой общественного порядка, основанной

на учете интересов разных слоев общества, их согласии и компро-

ю миссах».

«Право — система общеобязательных, формально определенных норм,
обеспечиваемых государством и направленных на регулирование поведения
людей в соответствии с принятыми в данном обществе устоями
социально-экономической, политической и духовной жизни».

Анализ дискуссий в отечественной юриспруденции по поводу сущности права
позволяет сделать вывод о том, что в юридической теории делается попытка
преодолеть «неизбежный дуализм» (П. Козловски) общества и государства. В
одних случаях это осуществляется посредством «мягкой», а в других —
радикальной элиминации государства и закона к сугубо служебным и
техническим средствам реализации нормативно-правового усмотрения,
присущего партикулярности. При этом носителем такого
нормативно-правового схематизма в общественном сознании, объявляется
юриспруденция как наука и сфера профессионально практического знания.
Подобное отношение к закону есть не что иное, как продолжение общего
демократического дискурса, имеющего место в гражданском обществе. В
превращенной форме этот дискурс нашел свое выражение и в
либертарно-юридической концепции права, которая сформулирована В. С.
Нерсесянцем. В этом теоретическом построении право служит базовым и
креативным, т. е. порождающим, фактором, который определяет
существование государства: «Признание юридической науки как единой науки
о праве и государстве предполагает снятие и преодоление дуализма ее
объектов (права и государства) на уровне ее предмета, т. е. на
теоретико-понятийном уровне — в форме одного понятия об этих двух
объектах, выражающего их основные сущностные свойства. Дуализм понятий
(понятия права и государства) здесь означат бы дуализм научных
предметов, т. е. отрицание единой юридической науки о праве и
государстве и при-

10 Лившиц Р. 3. Теория права М., 2000. С. 50^

Теория государства и права: Курс лекций/ Под ред. Н. И.
Матузова, – В. Малько. Саратов, 1995. С. 112.

Глава 1

знании под внешне и словесно единым названием по существу двух разных
наук с двумя разными предметами: науки о праве, предмет которой —
понятие права, и науки о государстве, предмет которой — понятие
государства. Для снятия и преодоления дуализма понятий и достижения
искомого единства предмета науки, абстрактно говоря, необходимо исходить
или из понятия права, или из понятия государства. Юридическая наука
возникла, развивалась и развивается как юриспруденция, предмет которой —
понятие права

и соответствующее понятие государства».

Следует отметить, что такое воздействие право оказывает на государство
только в современных условиях, когда нашла реальное признание идея
правового государства.

В нашем истолковании право во всех аспектах его понимания сохраняет свое
дистанцированное, обособленное отношение к государственной власти,
поэтому дуализм государства и права остается, по-прежнему, методическим
принципом теоретической юриспруденции.

Коммуникативная природа нормативно-правового мышления действительно
находит выражение в феноменах дисциплины и порядка, которые
обеспечиваются путем циклического обмена правами и обязанностями в
разного рода соглашениях и договорах. Такую циклическую завершенность
нормативно-правовая коммуникация находит в некой ритмической целостности
взаимного исполнения участниками договорных отношений установленных
соглашением условий. Исполнение условий договора — это совершение
взаимных действий, представляющих собой осуществление прав путем
исполнения конкретных обязательств. Этот нормативный тип взаимодействия,
который можно считать естественным, отчетливо виден в действиях лиц по
распоряжению имущественными правами в ходе совершаемых сделок:
купли-продажи, мены, заема и т. д. Такой тип отношений основан на
известном принципе: даю, чтобы ты дал взаимно. Речь здесь идет о
ценностях эмпирического блага, которые служат предметом взаимного
отчуждения между участниками имущественного оборота.

Сфера имущественного оборота представляет собой овеществленное правовое
пространство, где происходит перемещение иму-

Нерсесянц В. С Указ. соч. С. 6.

феномен нормативно-правового сознания 85

щества от одного лица к другому. Реифицированная логика юридически
значимых действий в сфере частного права, например, наглядно видна в
теоретическом анализе имущественных отношений, который приведен в «Курсе
гражданского права» Л. Эннскцеруса.13 Привлекая терминологический
аппарат римского частного права Л. Эннекцерус дает классификацию вещей
как неправоспособных и необоротоспособных. Примечательным является то,
что здесь происходит некая их антропологизация и анимализация, поскольку
вещам приписываются такие признаки, как способность или неспособность
участвовать в имущественном обороте.

Однако само по себе бытие вещи, либо ее существование в качестве
предмета потребности в данном случае не имеет значения. Что касается
лица, даже в такой номинации, как рабочая сила, которая, несколько
упрощая ситуацию, является предметом трудового договора, то его в
строгом смысле слова нельзя признать товаром. В ситуации заключения
трудового договора все-таки происходит осуществление личных, а не вещных
прав, т. е. такого рода договорные отношения представляют собой
пространство осуществления неимущественных прав, имеющих коммуникативные
свойства, где человек заявляет о себе в контексте частного,
индивидуального право-обладания. Это означает одновременно признание
того факта, что субъект трудоустройства обладает правом, и в этом
отношении ли-

«Римское право (из которого следует исходить для понимания изучаемого
вопроса) различает вещи, которые могут быть объектом оборота (res in
commercio), и вещи, изъятые из оборота (res extra commercium) Оно
обозначает следующие вещи в качестве не способных к обороту или из него
изъятых’

а) Вещи, общие всем (res communes omnium), а именно: воздух, текучие
воды,

море и морской берег

б) Так называемые вещи божественного права (res divini luris), а именно,
вещи,

предназначенные для культа, res sacrae, т е посвященные жрецами богам, а
во вре

мя христианства — только вещи, служащие для богослужения, и вещи
религиозные,

• • публичные реки, общественные дороги, площади и т. д.

Однако неспособность этих вещей быть предметом оборота — лишь следствие
того, что в отношении подобных вещей частные права не могут существовать
вообще или могут существовать лишь ограниченными по содержанию; поэтому
неспособность вещей быть предметом оборота есть не более как их
неправоспособность. Вследствие этого мы предпочитаем говорить о
неправоспособных или ограниченно правоспособных вещах, т. е. о вещах, в
отношении которых частные права или вовсе не могут иметь места, а если и
могут, то в ограниченном объеме, и которые соответственно этому не
способны быть предметом вещноправового оборота» — Эннекцерус Л. Курс
германского гражданского права. Полутом 2 Введение и Общая часть. М.,
1950. С 50, 51,

_86 Глава !

цо, заключающее трудовой договор, противостоит реифицирующе-му
воздействию власти работодателя. Динамическое воздействие частной
кратологии работодателя согласуется со встречным движением права как
свободы. Этот встречный процесс фундирован в индивидуальном
самообладании, которое следует считать сингулярной персонификацией
антропологического истока власти.

Использование человека в качестве вещи, или его реификация в праве,
означает создание пространства, где осуществляется природный принцип
получения непосредственного доступа к благу, когда бесправие личности
означает унижение человека в его значимости и ценности как личности.
Высвобождение или дереификация человека происходит через постепенное
формирование действительного правового пространства, первичным
генеалогическим признаком которого является признание за человеком
статуса лица, или его личной значимости. Человек извлекается из
«смесительного» процесса его подручности, где он используется в качестве
вещи для осуществления намерений другого человека. Такое высвобождение
создает условия для воссоздания коммуникативного типа публичной власти,
когда устраняется радикальный разрыв между обществом и государством в
сфере публичной легитимации, которая была усвоена, принята и освящена в
ходе истории архаическим и традиционным обществами.

Проблема креативных оснований публичной власти становится предметом
идеологической дискуссии в Западной Европе в XVII-XVIII вв., происходит
реанимация известной еще с античности идеи договорного происхождения
государства у Руссо и других идеологов Великой Французской буржуазной
революции. Эта идея как раз и является трансляцией теоретического
представления о коммуникативной природе происхождения публичной власти.
Однако такой идеологический демарш был не пересказом исторического
события, а всего лишь гипотетическим допущением, которое необходимо было
использовать для реализации вполне реальных целей -— уничтожения
абсолютизма и утверждения коммуникативного принципа формирования
государственной власти в обществе. В связи с осуществлением такого
проекта открылась объективная возможность анализировать существование
публичной власти с позиций социальной коммуникации. По утверждению
известного немецкого социолога и философа Н. Лумана, власть «может быть
понята как символически

феномен нормативно-правового сознания 87

генерализованное средство. Проблема эгоизма власти как исторически, так
и теоретически является вторичной проблемой. Она уже предполагает
наличие бинарной схематизации, дифференцирующей долженствование и
реальное положение дел, право и беззаконие, конформистское и девиантное
поведение».14

Следовательно, история свободы человека в обществе — это его
дереификация от состояния вещи до состояния личности, что, кстати,
наглядно видно в известной генеалогической экспликации
нормативно-правового сознания в диалектике отношений господина и раба у
Г. В. Ф. Гегеля.

Античный индивидуализм мог заявить о себе на соответствующем этапе
мировой истории только потому, что в условиях полиса существовала такая
предельная реификация человека, как рабство. Тоже самое можно сказать и
о римском частном праве. Это образцы политического и юридического
освоения социальной действительности людьми, свободными от
производительного труда. Что касается феодальной власти в Западной
Европе и России, вплоть до ее крайнего выражения в абсолютном
монархическом правлении, то она основывалась на религиозной нормологии и
доминирующем влиянии христианства. Сама структура публичной власти,
построенная на этом нормологическом фундаменте в онтологическом плане
представляется как инерция и несовершенная реализация божественного
творения. Истоки современного западного нормативно-правового мышления в
виде идей равенства, справедливости, разделения властей усматриваются
многими исследователями права в христианской религии. Различные
объяснительные схемы — внутреннего расслоения архаического общества,
воздействия религии, взаимодействия церкви и государства, религиозного и
светского, обоснование идеи суверенитета абсолютизмом (Ж. Воден)
совместились в единый социально-нормативный процесс, где главным
становится авторитетность происхождения, знатность, т. е, место в
системе социальной иерархии.

Размещение сословий в структуре распределения власти в феодальном
обществе основывалось на универсальном нормативе служения, имеющего
вертикальное построение в системном усилии исполнения человеком своего
мирского предназначения. Такая схема

14 Луман Н. Указ. соч. С. 25, 32.

_88 Глава ^

упорядочения социальной действительности имела вид системы обязанностей
с жестким установлением права власти одного сословия по отношению к
другому. Строение общества имело кратологи-ческую архитектонику, и в нем
отсутствовали условия для единого коммуникативного способа
функционирования власти, поскольку не было сквозной транспарентности
(открытости, прозрачности) общества по причине его локализации в
сословиях, коммуникация внутри сословия носила замкнутый характер и не
имела выхода во всеобщее публично-правовое пространство. Замкнутость
существования человека в условиях традиционного общества имела
универсальный характер. Для того, чтобы эта замкнутость была уничтожена,
необходимо было получить новое пространство уже не для сословия, а дтя
человека, высвободив ему место, которое было бы общим для всех. Это
высвобождение места как открытие перспективы и есть не что иное, как
чувство свободы и права, которое устанавливается на уровне обещания,
присутствующего в этой перспективе.

Подобная иллокуция, т. е. утвердительное указание на то, что еще
отсутствует в этом мире, но пребудет с безусловной реальностью,
воспринимаемое как вызов времени и его предложение, приводит к
увеличению наличного объема существования через осознание права как
возможности занять пространство открывшейся социальной перспективы. В
XVII-XVIII вв. так называемое третье сословие, которое олицетворяло весь
народ, именно через учредительно-коммуникативное представление о
происхождении публичной власти и нормативно-правовое мышление (свобода,
равенство, братство) утвердило принцип реальности общей воли в
учредительном акте создания публичной власти в доисторической
ретроспективе. Его же идеологи говорили о реальности свободы, равенства
как естественных и прирожденных правах человека, которые актуально
присутствуют в сознании каждого через соответствующие реакцию эмоций и
чувств: несвободы, неравенства, угнетения, бесправия, несправедливости.
Право как свобода предоставляет возможность выбора в динамике
социального контекста, тогда как возможность реализации выбора в
условиях традиции и иерархии сословий отсутствовала. Иными словами,
свобода в условиях общества возможна только через установление
формального равенства как равенства в выборе человеком собственного пути
благосозидания.

феномен нормативно-правового сознания 89

Ситуация выбора основана на селекции и отборе в пропозиции дозволенного,
допустимого, соответствующему праву и закону, либо разрешенного им. т.
е. в сфере позитивного диапазона действий. Но в этом массиве формально
допустимого и приемлемого изначально содержится неопределенность границ
в праве, которые могут быть усмотрены только при условии добросовестного
его осуществления и в сочетании с предписывающей семантикой юридического
закона. Это усмотрение реализуется в модальности феноменологической
очевидности, которая приобретает нормативно-регулятивное свойство
истинного положения дел. Одновременно это означает проявление субъектной
составляющей выбора, свидетельствующей о самостоятельности, суверенности
и независимости субъекта в осуществлении юридически значимого действия,
т. е. в проявлении самообладании и власти. Подобное решение в выборе
динамической уместности в сфере пользы и блага и представляет собой акт,
который обладает нормативными качествами истины в праве. Такое решение
нельзя считать в собственном смысле юридическим, поскольку оно
осуществляется в демократическом обществе в условиях формального
равенства, соблюдение которого как фундаментального принципа позитивного
права находится под инспектирующим контролем государственной власти.
Этот принцип имеет значение базового норматива, который обладает
регулятивным потенциалом, связывающим область юридической практики с
политическим аспектом общественных отношений, в контексте которого
состояние дел в обществе может анализироваться и оцениваться в таких
негативных квалификациях, как дискриминация, привилегии, монопольное
положение и т. д.

Таким образом, для воссоздания действительного нормативно-правового
сознания необходимо установить соответствующее правовое пространство
совместными усилиями граждан и государства. При этом граждане предстают
как добропорядочные и добросовестно осуществляющие принадлежащие им
права, а государство — правовым государством.

Проведенный анализ особенностей нормативно-правового сознания позволяет
сделать вывод о том, что в нормативно-правовом Мышлении происходит
взаимосвязанная реализация антропологиче-Ского,
публично-кратологического, логического и прагматического нормативов. Эти
нормативы определяют ценностные качество юри-

_90 Глава }

дической практики и правовой жизни граждан. Первый норматив заключается
в стремлении к благу, второй реализуется субъектом права как существом,
делающим выбор в праве на основании возможности, установленной законом.
Публично-кратологический норматив заключается в прескрептивной
возможности применения ответственности за правонарушение. Логический
норматив находит свое выражение в том, что под законом понимается все
действующее законодательство, обладающее признаками непреложности как
истинного утверждения об имеющемся в обществе положении дел.
Прагматический норматив составляет всеобщую обязанность правильного
пользования правом и законом и сохранение его авторитетности как
незыблемого установления, что выражается через принцип законности.

В связи с этим положение законодателя и государственной власти вообще
как монопольного субъекта легитимации в обществе представляет собой с
точки зрения нормотворчества триединство политики, правовой идеологии и
юридического законотворчества.

Нормативно-правовая схема регуляции включается в социальную реальность
посредством политического решения. Легитимаци-онное воздействие
юридического закона обосновывается соответствующим иллокутивным
дискурсом, где раскрывается целевое назначение закона, присутствуют
обещание перспектив разрешения той или иной социальной проблемы в
контексте защиты права, устраняется неопределенность в праве путем
урегулирования отношений в той или иной проблемной области социальной
реальности.

Со времени секуляризации сферы политического господства такой дискурс
выражается в соответствующей ритуализации и риторике, которыми заменено
теологическое обоснование авторитетности политической власти. Это
обстоятельство повлекло радикальный пересмотр идеи суверенитета как
мирского квазиабсолюта. Сувереном после трактатов Ж. Ж, Руссо принято
называть Народ, он же скрывается у него за таинственной фигурой
Законодателя.

Следовательно, публичная власть после названного исторического периода
социальной эволюции начинает выступать как консолидированное воплощение
нормативной истины, что, например, отчетливо видно в ленинской фразе:
«Партия — ум, честь и совесть нашей эпохи». Марксистская критика
буржуазной идеологии как ложного сознания является выражением
объективного факта невоз-

феномен нормативно-правового сознания 91

можности говорить о новациях в общественном изменении, используя иной
тип дускурса, кроме иллокутивного, т. е. в пропозициях обещания
относительно ценностного состояния человека в системе блага или
возможности других перспектив в этой системе по сравнению с прежним
состоянием дел в обществе. Ленинская формулировка и аббревиатура
иллокутивного дискурса, который основывался на неоспоримой истине
нормативного факта возможности — реальности коммунистического общества
как системы свободного и универсального доступа к благу, был дополнен
непреложностью дискурса истины. В нормологическом смысле последний
политико-идеологический дискурс оказался возвратом к теологическому
дискурсу, поскольку здесь истина была также наделена статусом абсолюта.

В условиях демократического общества, основанного на механизме
периодических и обязательных выборов органов государственной власти,
принятие народом политического решения фундирует иллокутивный дискурс, и
ответственность за данное политиком обещание несет народ, который
осуществляет выбор. В конкретной ситуации осуществления или реализации
права нормативная истина заключается в применении прагматической логики,
суть которой состоит в безошибочном применении нормативно-правового
схематизма при осуществлении выбора в праве.

§ 2. ЛОГИКО-МАТЕМАТИЧЕСКИЕ И ПЕРЦЕПТИВНЫЕ ОСНОВАНИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ НОРМЫ

По утверждению Ч. Пирса, существует триединство нормативных наук логики,
этики и эстетики, которые основываются на феноменологии элементов
качества, факта и закона: «Целиком общепризнанно, что логика — наука
нормативная; иначе говоря, она не только полагает правила, которым
должно, но не необходимо следовать, но и оказывается анализом условий
достижения чего-то, чего существенным ингредиентом является цель…
Истина, анализ условий которой предпринимает логик и которая есть цель
стремлений всякого рассуждающего, это только фаза образующего субъект
чистой этики summum bonum и ни один человек не сможет реально понять
самого себя, пока ясно этого не воспримет… Мы способны почувствовать,

92 Глава I

что хорошее рассуждение и благие нравы тесно связаны между собой; я даже
подозреваю, что с дальнейшим развитием этики между ними будет обнаружена
близость еще большая, чем мы сейчас способны доказать… Рассуждение—
это и есть вид контролируемого поведения, и как таковое оно необходимо
причастно существенным чертам последнего. Если вы обратите внимание на
феномены рассуждения, пусть они не так знакомы вам, как феномены
нравственности, вы все же без труда заметите, что человек, делающий
разумное умозаключение, не только считает его истинным, но и считает,
что сходное рассуждение было бы справедливо во всяком аналогичном
случае. Если вы вынесли суждение, что все удовлетворяет нашей норме
правильного рассуждения, у нас появляется чувство одобрения, и вывод не
только, как раньше, кажется несомненным, но и доказывает — в свете
какого бы то ни было сомнения — свою гораздо большую устойчивость. Вы
сразу же можете увидеть, что здесь мы получили все главные элементы
морального поведения: общий, заранее помысленный в уме стандарт;
эффективную инстанцию деяния, утвердившуюся во внутренней природе;
деяние; последующее сравнение деяния со стандартом. Исследуя
соответствующие феномены более пристально, мы обнаружим, что все до
единого элементы морального поведения в рассуждении репрезентированы».15

Тот образ нормативной науки, который был предложен Ч. Пирсом и
основывался на специфической прагматической логике, а также совмещал в
своей номологической, т. е. законоподобной, праксеологической функции,
этику и формальную логику, свойственен как раз юриспруденции. Поскольку
генезис юридической нормы связан с общественными процессами и той
областью, которую основатель феноменологического метода Э. Гуссерль
назвал жизненным миром, или сферой повседневного с\ществования человека
в обществе, то именно с социальной перцептивностью нужно связывать
юридический тип перцептивности. Отличительной особенностью этого типа
нормативности является то, что она формируется и формулируется публично
и имеет всеобщее регулятивное предназначение, выступая в качестве
системы действительного законодательства или позитивного права. Однако
генезис юридической нормы не может быть связан только с идеей
социального порядка, идея юридиче-

ПирсЧ. С. Принципы философии. СПб., 2001. Т. 2. С. 219, 221, 240, 241.

феномен нормативно-правового сознания 93

ского закона как универсального принципа, ограничивающего поведение
людей в обществе, укоренена в идее космоса как целостного упорядоченного
состояния природных процессов. Это то, что ранее характеризовалось нами
в качестве признака совместимости, свойственного такому онтологическому
состоянию или пространственному размещению, как включение единичности
или индивида в какой-либо класс или множество.

Эта включенность в определенный класс представляет собой математический
способ исчисления мира и последующей возможности определения или
именования индивидуального существования как относительно автономного в
рамках и контексте целого. Характерным свойством целостностей является
их несмешанность с другими подобными в логическом отношении целости
остями, обладающими относительной автономией и суверенностью.
Особенностью человеческого сообщества является то. что в нем индивид не
исчерпывается свойством статичной, количественно включенной в его объем
единицы, пребывающей в этом объеме в топологическом состоянии
рядоположенности. Он представляет собой монадологи-ческое средоточие
взаимного сосуществования партикулярностей, единство личного и
общественного, которым определяется его принадлежность к определенной
группе, классу, слою и т. п. Иными словами, индивид суть динамическое
образование, которое совмещается с Другим и с обществом не столько по
принципу пространственного размещения, сколько по принципу обладания
местом, которое в строгом смысле не является ограниченно определенным и
статичным, как это было свойственно традиционным обществам. Естественно,
в данном случае речь идет о демократическом обществе, где нет разделения
на сословия, касты или разделения на свободных и рабов. Однако и в этом
случае можно говорить об отсутствии существующего в силу традиции и как
бы от века закрепленности индивида в смысле невозможности оставить то
положение в обществе, которое изначально могло принадлежать ему.

Если мы говорим о том, что положение индивидов является равновозможным
динамическим состоянием, которое кроме общего представления о физических
процессах покоя и движения обладает возможностью качественно изменить
свое положение внутри некоего целого, то должны отчетливо представлять
себе то общее пространство, в котором это движение может происходить.
Таким про-

94 Глава1

странством является мир общественных отношений, который сопряжен с
функцией взаимного обмена между индивидами, которым и создается общность
связного существования. Для того, чтобы этот обмен состоялся необходимо
такое качество, как совместимость индивидов, их приемлемость друг для
друга, как обязательное условие для воссоздания этого мира в отношениях.
Это состояние в его ис-ходности можно назвать абстрактной общностью,
постепенно переходящей затем в состояние общества, прочность которого
обеспечивается такой всеобщей институциональной формой, как государство.

Конкретизацией наших рассуждений относительно генезиса нормы может
служить логико-математическое исследование, проведенное в свое время
известным отечественным ученым Ю. А. Шрейдсром в работе «Равенство,
сходство, порядок», в предисловии к которой автор пишет: «Мне хотелось в
этой небольшой книге показать как осуществляется переход от привычных
интуитивных понятий, вроде одинаковости, сходства или порядка, к точно
определенным математическим понятиям, позволяющим проводить логически
строгие рассуждения. При этом хотелось бы предостеречь от неосторожного
перенесения выводов, сделанных для данного конкретного уточнения (или
как принято говорить, экспликации) данного понятия, на общий случай, где
эти понятия носят только интуитивный характер. В сущности здесь
действует некий принцип соразмерности строгости вывода с точностью
самого утверждения».16

В свою очередь настоящее исследование посвящено и направлено на
прояснение сущности юридической нормы и феномена нормативности вообще, и
здесь названные обычные понятия, которые подвергнуты
логико-математической экспликации используются отнюдь не в строгом
математическом ключе, а имеют демонстративно аналитическое назначение
именно в философских целях. Использование этих понятий в процессе
философской аргументации сопряжено главным образом с
содержательно-логическим, а не только с формально-логическим
потенциалом, который бы базировался при этом на математическом знании и
ограничивался бы такого рода операцией. Математический подход к
юридическим проблемам обусловлен тем, что в сфере юридической практики
(в широком

Шрейдер Ю, А. Равенство, сходство, порядок. М,, 1971. С. 7.

феномен нормативно-правового сознания 95

смысле), реализуются пространственные, топологические, геометрические и
количественные операционально динамические фигуры.

Нормологичсское воздействие может относиться только к такому
образованию, которое обладает свойством соотносимости и в этом смысле
обладает внутри себя потенциалом совместимости, такое совмещение
происходит за счет ресурсов сходства, подобия, одинаковости. Именно эти
элементы схождения создают схематизм уравнивания, за счет которого и
может быть реализована топология включения названных элементов как
единиц в определенное множество. Этот схематизм устанавливается ученым
на материале сопоставления и сравнения пространственных фигур. Равенство
одной фигуры с другой как условие их последующего включения в
определенное множество или класс устанавливается на основе выявления
сходных визуальных признаков в их изображениях.

Иными словами, через признак равенства определяется соотно-симость
индивида, обладающего одной топологической фигурой, с другим. Это
происходит в результате последовательности ряда переходов в схождении
визуальных, геометрических признаков, через которые между ними
обнаруживается сходство, одинаковость и подобие. Таким образом,
равенство участвует в формообразовании и знаковом становлении
индивидуапии вещей как моментов консолидации или собирания их внешнего
своеобразия и отличия от других вещей, им не равных и не подобных. Тем
самым происходит образование определенного множества, где количественный
принцип учета выходит за рамки внутреннего состояния массы, характерной
для состояния не имеющего признаков индивидуации. каковым является
вещество как слитность или состояние, где количественный элемент
выражается опять же в качестве простой массы, что характерно, например,
для вещей одного рода: куча, песка, мешок картофеля, груда металла и т.
д. Их совместимость является внешней как результат физических и
химических процессов, либо как результат собирательства и земледелия,
где все это получает наименование даров природы либо урожая.

Когда разрешается вопрос относительно включенности какого-либо индивида
в определенное множество, речь идет об объективных основаниях, которые
позволяют установить в бесконечной игре каких-либо процесссов как
переливов одних состояний в другие,

Глава I

устойчивые образования как дифференцированные внутри себя
множества.

Но характеристика такого рода совокупности равного, как собрания
сходных, подобных и одинаковых индивидов, имеет только количественное
значение и определяет его суть. Здесь мера вещей действует как
продолжение природного закона, скажем закона тяжести, и не есть процесс
пользования мерой как следование закону. Последнее свойственно только
человеку как мыслящему и познающему существу. Поэтому именно здесь
действует объективный принцип перехода количественных изменений в
качественные, причем эти изменения могут происходит как в направлении
устойчивого и воссоздания меры как возникновения определенного состояния
или вещи, так и в направлении указанных состояния и вещи.

В отличие от этого человек есть мера вещей в том смысле, что он выходит
за пределы вещественности в поле сущности, т. е. понятия, и в присущих
ему делах способен не только использовать принцип меры, который
объективно прис\щ вещам, но и сам для себя установить этот принцип на
уровне всеобщего закона. Этот принцип меры и создается через
телесно-пространственный диалог одного человека с другим, в условиях
естественной, определенной самой природой человека совместной
размещенности людей друг с другом н объективно имеющейся ситуации их
сосуществования.

При этом признак равенства как бы объективно присущ одному индивиду
относительно другого, поскольку они оба принадлежат к одному виду Homo
sapiens. Это не только биологический, но и собственно антропологический
признак, поскольку человек свою принадлежность к вид>. в отличие от
животных, осознает. В связи с этим установление равенства или его
объективная «работа» по включенности в общее как множество, имеющее
количественный смысл и значение, приобретает здесь существенное
качественное отличие от объективных природных процессов
формообразовательного уравнивания вещей, где главными являются состав
веществ^ либо вид растения или биологического существа

Если мы исходим из принципиальной непригодности этого вида для
существования посредством биологического приспособления в природной
среде, но находим у человека уравнивающее начало, присущее всякому
биологическому виду, то все ресурсы сохранения вида нужно отыскивать
именно в установлении способа существо-

феномен нормативно-правового сознания 97

вания, который бы обеспечил выполнение этой задачи. А эти ресурсы могут
быть найдены только в сфере отношений людей друг к другу, а затем к
внешней природной среде. Отсюда совместимость и ранее описанное
понимание равенства в виде объективного условия включенности индивида в
объем определенного множества как формального условия консолидации,
которое ты можем назвать космологическим, трансфермируются через
социальный контекст в совместимость и равенство, которые представляют
собой динамическое состояние взаимного признания людьми друг друга и
установление меры в отношениях к себе подобным во всеобщем значении. А
это значит, что здесь создание меры происходит не по пути перехода
количества в качество, как это характерно для космологии, и не путем
приспособления преднайденного существования к внешним природным
условиям, как это характерно для биологии, а за счет исторического опыта
установления (абстрактно и в общем смысле) нормы существования в
условиях коллективной жизни.

Для иллюстрации абстрактного способа совместимости существования людей
друг с другом, поскольку мы используем здесь схематизм телесного
диалога, мы можем снова обратиться к названной работе Ю. А. Шрейдера,
где он выделяет в качестве типологических пространственных,
геометрических признаков совместимости как некоего механизма включения
индивидов объем множества такие математические характеристики, как
транзитивность и толерантность. При этом транзитивность можно
истолковать как способ, посредством которого в процессе действия
указанного механизма реализуется логика сходства, подобия и
одинаковости, при этом такой процесс происходит в режиме согласования
соответствующих пространственных конфигураций Если мы говорим о
сходстве, подобии и одинаковости, то естественно заключить, что наряду с
такой спецификацией образования одновременно осуществляется и процесс
селекции, включающий в себя такую операцию как исключение несходного,
неподобного, неодинакового, и, таким образом отбор того, что подпадает
под признаки сходства, подобия и одинаковости. Наряду с транзитивностью
как согласующей методикой пригодности в операции сравнивания одних
пространственных фигур с другими, Ю. А. Шрейдер указывает на такую,
сопутствующую актам включения и исключения из объема множества
логико-математическую модальность, как толерантность.

43ак 4184

9% Глава 1

Примечательно, что Ю. А. Шрейдер дает характеристнку этого термина,
опираясь на материалы исследования особенностей зрительного восприятия
английского математика Э. Зимана: «Традиционный подход к изучению
сходства или неразличимости состоит в том, чтобы сначала определить меру
сходства. А затем исследовать взаимное расположение сходных объектов.
Английский математик Э. Зиман, изучая модели зрительного аппарата,
предложил аксиоматическое определение сходства. Тем самым свойства
сходства стало возможным изучать независимо от того, как конкретно оно
задано в той или иной ситуации: расстоянием между объектами, совпадением
каких-то признаков или субъективным мнением наблюдателя. Иначе говоря,
толерантность является экспликацией понятия сходства или
неразличимости».’

В дальнейшем мы обратимся к исследованию логических структур
перцептивности и сознания, основанному на аналогичном материале
зрительного восприятия пространственных фигур, которое было проведено
известным французским психологом и философом Ж. Пиаже, что существенным
образом корректирует математический взгляд на проблемы сходства и
различия, а именно, эти модификации сознания можно устанавливать вполне
рационально и не считать принадлежностью математической, т. с.
интеллектуальной, или чувственной интуиции.

В свете нормативного сознания, сущность которого выражается в поиске
связных динамических элементов упорядочивания процессов окружающей
действительности, признак толерантности, конечно же. не может быть
ограничен простой экспликацией момента сходства, даже если этот момент
можно выразить в виде какой-либо математической формулы.

Толерантность следует понимать в более широком смысле — как такой
фактор, влияющий на результат включения и исключения, в котором
реализуется некая корректировка строгости этих актов, обусловленная
неидеальностью сходства, подобия и одинаковости, т. е. наличием таких
ситуаций, как частичное сходство, подобие и одинаковость. Толерантность
позволяет осуществлять акт включения в множество определенных
пространственных фигур, когда идеальное сходство отсутствует, но
присутствует частичное сходство.

Там же. С. 80.

феномен нормативно-правового сознания 99

Таким образом, состояние совместимости устанавливается в условиях и
частичного визуального согласования сравниваемых пространственных фигур,
за счет этого происходит некоторое разбавление принципиальной строгости
актов включения и исключения.

Отмеченные селективные действия воссоздают состояние упорядоченности как
тип соподчинения и иерархии в системе множеств и переход одного из них к
другому. Иными словами, в приведенном логико-математическом примере
динамика уравнивания приводит к утверждению порядка или воссоздает
объективно специфическую модель пространственной космологии. Не прибегая
к математическому аппарату обоснования, который использует Ю. А.
Шрейдер, с его позицией вполне можно согласиться, поскольку
продемонстрированный им схематизм восприятия процессов упорядочения
имеет универсальную значимость, может быть использован при объяснении
закономерностей функционирования нормативного сознания и распространен
на область упомянутых нормативных наук. Ограниченность применения такой
модели для характеристики юридической нормы заключается в том, что она
рассчитана на установление принципа меры только в сфере сравнения и
является статичной. Эта модель не может быть применена для объяснения
регулятивной функции порядка, поскольку характеризует его как процесс
становления и учреждения, завершаясь его воплощением как статичного
образования. Представление об образе такой упорядоченности дает гравюра
голландского художника М. К. Эсхера, которая в качестве иллюстрации
приведена в названной работе.

Ю. А. Шрейдер интерпретирует это графическое изображение следующим
образом: «Рисунок… показывает читателю, что накапливание
несущественных различий у сходных объектов может приводить к совершенно
непохожим объектам. Если для объектов указано только сходство, то
невозможно их разбить на четкие классы так, что внутри класса объекты
похожи, а между объектами разных классов сходства нет. В атучае сходства
возникает размытая ситуация без четких границ. Превосходная степень от
сходства — неразличимость, а вовсе не одинаковость, как может показаться
на первый взгляд. Одинаковость — свойство качественно иное. Дело в том,
что неразличимые объекты (так же, как и сходные) не разбивался, вообще
говоря, на классы так, чтобы в каждом классе элемен-

100

Глава 1

ты не различались, а элементы разных классов заведомо различа-

лись».

Именно здесь можно усмотреть радикальное различие, которое существует
между активностью но-рмативного сознания и мате-матическим взглядом на
ситуацию сходства, поскольку сходство для нормативного сознания является
операциональным компонентом осуществления акта селекции и отбора в
установлении сериации позитивной и негативной рецеп-тивности, в то время
как для математического обзора оно не может служить надежной базой и
источником формирования мно-жества. поскольку представляет собой вид
нечеткого отношения. Но здесь математический анализ смешивает две
совершенно различные модификации усмотрения сущего, собирание, или
формальную консолидацию, явлений в класс и процесс внутренней
дифференциации некоего целого от исходного состояния неразличимости. То.
что изображено на гравюре М. К Эсхера не есть иллюстрация
неразличимости, а есть, по выражению самого Ю. А. Шрейдера, следствие
накопления несущественных различий.

Нам же важно отметить некоторые визуальные аспекты нормативности,
которые можно усмотреть в этой иллюстрации. Начало представления о норме
взаимного существования индивидов, которое образует регионы включенности
в объем определенного множества, в данном случае в сериацию рыб и птиц,
связывается с двумя стихиями, не имеющими топологических границ — небом
и водой. Именно такое наименование М. К. Эсхер дал своей гравюре.
Размещение рыб в водной стихии по мере подъема этой сериации из глубин
приводит к возникновению такой конфигурации межтелесного

Там же С. 78,79.

феномен нормативно-правового сознания 101

динамического существования, которая позволяет беспрепятственно
включиться в это межтелесное пространство другой сериации, составляющей
совершенно другое множество — птиц. Такая пространственно геометрическая
метафора позволяет зафиксировать генезис нормативности через постепенный
процесс формирования фигуры совмещения этих двух сериации. где
господствующее размещение одной в контексте водной стихии сменяется
где-то в точке соприкосновения стихий присутствием индивидов уже другой
сериации за счет того, что другая сериация самим фактом и способом своей
размещенности как бы предоставляет место расположения предыдущей, если
использовать параметр вертикали, используемый автором гравюры и
допускающий движение как снизу вверх, так сверху вниз. Состояние нормы
как оптимального способа совмещения названных сериации рыб и птиц
происходит как раз на уровне соприкосновения природных стихий воды и
неба, который представляет собой слой, где происходит статичное
утверждение одной сериации — рыб и смена ее другой сериацией — птицами.

За пределами этой оптимальной совмещенности одних существ относительно
других происходит постепенное увеличение дистанции между ними и
размывание нормативности феномена совместимости, а также утрата
взаимности как объективного геометрического способа согласования
телесного расположения названных сериации в контексте смыкания воды и
воздуха как природный стихий

Для выявления нормативного потенциала, который содержится в схематизме
телесного диалога, можно обратиться к логико-математическим и
философским исследованиям Л. Витгенштейна в области языкового
взаимодействия и закона тождества или идентификации объектов в этой
сфере как жизненной реальности: «Вещь тождественна самой себе». — Нет
лучшего примера бесполезного предложения, которое тем не менее связано с
какой-то игрою воображения. То есть мы в своем воображении как бы
вкладываем вещь в ее собственную форму и видим, что она заполняет ее.

Мы могли бы также сказать: «Каждая вещь совпадает сама с собой». Или же:
«Каждая вещь заполняет свою собственную форму». При этом, глядя на вещь,
мы воображаем, будто для нее было оставлено свободное место и теперь она
точно вошла в него.

Подходит ли это пятно к своему белому окружению? — Да, выглядит оно
именно так, словно бы сначала на его месте была дыра,

102 Глава 1

а потом оно заполнило ее. Однако выражение «это подходит» не просто
описывает именно эту картину. Не просто эту ситуацию.

«Каждое цветовое пятно точно вписывается в свое окружение» — вот
несколько специализированная формулировка закона тождества».1

Феномен совместимости, обозначенный термином «уместность», можно выявить
и у Д. Э. Мура, несмотря на весь его критицизм по отношению к каким-либо
априорным схемам и пристрастие к эмпирическому методу в этике: «То, что
является долгом, и то. что уместно, следует определить как средства для
достижения добра, поскольку как одно, так и другое, может также быть
целью само по себе. Поступками уместными являются те поступки, на
которые нас почти постоянно толкают сильные природные склонности и все
наиболее очевидные последствия которых, обычно считающиеся добром,
касаются самого действующего лица. Когда мы принимаем обязательность или
уместность какого-либо поступка за конечную причину его совершения, то
мы используем оба эти термина в абсолютно одном и том же значении: когда
я задаю вопрос: “Является ли данный поступок действительно моим
долгом?”‘ или ”’Действительно ли он уместен?” — то предикат, о
приложимости которого ставится вопрос, здесь тот же самый. В обоих
случаях мы спрашиваем: “Является ли тот или иной результат наилучшим из
возможных?” — то есть повлияет ли результат, о котором идет речь, на то,
что является моим (как обычно бывает, когда мы говорим об уместности),
или это будет какой-то другой результат (как бывает, когда мы говорим об
обязанности) — такое различие не имеет большего значения для ответа на
поставленный мной вопрос, чем имеет для меня различие между двумя
разными последствиями, касающимися других людей. Настоящее различие
между обязательными и уместными поступками состоит не в том, что первые
являются поступками, исполнение которых в каком-то смысле лучше, более
обязательно или более полезно, а в том, что обязанности являются
поступками, которые хвалить или подкреплять санкциями более полезно, чем
поступки, которые мы имеем искушение не совершать».

19 Витгенштейн Л Философские работы. М.,1994. Ч. 1. С. 167.

20 МурДж. Э. Природа моральной философии. М., 1999. С. 176-178.

феномен нормативно-правового сознания 103

Отметим, что Д. Э. Мур фактически ставит знак равенства между поступком,
приемлемым, совместимым с точки зрения его результата для общества, с
поступком, который совершен из чувства долга и на основании моральной
обязанности, придерживаясь при этом общего мнения, что всеобщие
предписания, даже если их соблюдение сомнительно с точки зрения
обретения индивидуальной пользы, следует исполнять, поскольку их
нарушение губительно как воплощение дурного примера.

Тематическое поле нормативности демонстрируется не только на уровне
чисто логико-математической экспозиции, и в этом можно убедиться,
обратившись к другой работе, которая посвящена уже проблемам собственно
нормативной науки — этики. В «Этике» Ю. А. Шрейдер предлагает
использовать логико-математический подход при анализе нормологического
воздействия совести индивида на его поступки, где происходит реализация
морального выбора. Схематизм такого воздействия он называет «алгеброй
совести» и характеризует его следующим образом: «Речь пойдет не об
алгебраическом описании действия совести, не о том, чтобы формализовать
процесс возникновения суждения совести. Мы будем считать его некоей
данностью, а описывать будем логику взаимодействия суждения совести с
объективной моральной ситуацией и с готовностью субъекта согласиться с
суждением совести. Вот эта логика взаимодействия может быть описана
простой алгебраической схемой, позволяющей понять и объяснить ряд
особенностей морального выбора.

В каждой конкретной ситуации места и времени мир может либо быть
источником соблазна, либо им не быть. Совесть может либо заметить
соблазн, либо не заметить, а субъект дать согласие отказаться от
замеченного совестью соблазна либо не дать. Иначе говоря, в реальной
ситуации мир безусловно плох, либо безусловно хорош. Голос совести либо
отвергает притязания мира, либо принимает их. Наконец, и свое согласие
субъект либо дает, либо отказывается дать. Итак, мы исходим из того, что
в моральной сфере все происходит по логике “да” или “нет”‘. Эта логика
означает, что состояния мира, совести и согласия в каждой из мыслимых
ситуаций можно охарактеризовать либо как позитивные (+), либо как
негативные (-). Позитивная оценка мира означает, что в данной ситуации
мир не соблазняет субъекта совершить зло. Негативная

104 Глава }

соответствует наличию в мире соблазна. Позитивная оценка совести
означает, что совесть оценивает мир как не вводящий в соблазн злу,
отрицательная — совесть сигнализирует о появлении соблазна. Позитивная
(+) оценка согласия есть знак того, что субъект соглашается с
предупреждением совести о наличии соблазна. Отрицательная — (-)
свидетельствует о том, что субъект не соглашается с голосом совести.

…Представление действий субъекта трехуровневой схемой (рефлексивной
структурой), включающей объективную оценку качества мира, оценку мира
совестью, оценку этой оценки (или оценку готовности учитывать эту
оценку), как раз и составляет модель моральной рефлексии, или формальную
модель этики. Именно математическая метафора делает наглядными
философские представления о логике формирования моральных оценок.
Формальная этика не менее правомерна, чем формальная (математическая)
логика, завоевавшая себе все права на существование. Основная идея
формальной этики связана с представлением о том, что знание о мире — это
не пассивный слепок с происходящих в нем событий, а активно формируемое
самим познающим субъектом представление о мире и собст-

венном отношении к этому миру».

Что касается отношений между людьми, то общность изначально определяется
происхождением, создавая линии и системы родства. Такого рода общность
является предметом анализа социальной антропологии и этнологии. Мир
физических объектов безразличен к феномену общности, он имеет значение
как условие совместной жизни сообщества, как пространственное
размещение, наполненное, кроме того, движением природных стихий,
динамическая экспликация которых в архаическом сознании человека была
дана в древности еще досократиками.

Взаимопроникновение стихий необходимо относить не к характеристике и
моменту взаимоприемлемости и взаимоотносимости одного к другому, а к
безучастному движению стихий.

Химические процессы, которые трактуются иногда в терминологии
избирательного сродства, следует признать ничем иным, как выражением
антропоморфизма.

21 Шрвйдер Ю. А. Этика. М., 1998. С. 197, 198, 199, 203,204.

феномен нормативно-правового сознания 105

Принципиально новый вид взаимодействия, который принято называть
способностью приспособления к окружающей среде, принадлежит живому. И
только на этом уровне можно говорить о феномене объективного учета
окружающей среды с точки зрения наличия или отсутствия условий для
жизни. Здесь действует пространственный принцип взаимного размещения
видов, который уже обогащен функцией обмена со средой. В связи с этим
ритмика обмена, которая обусловлена наличием соответствующих условий для
жизни создает схематизм приспособления в виде реагирования на изменения,
происходящие в окружающей среде.

В животном мире создаются природные аналоги общего, организованного
обитания, которые обусловлены принадлежностью к одному и тому же виду
живых организмов. Материал наблюдения за поведением высших животных
внутри вида, чем собственно и занимается этология, может служить хорошей
иллюстрацией совместимости общего пребывания вида в тех или иных
условиях природной среды. Именно данные этологии позволили выявить
явление внутривидовой агрессии, присутствие у особей вида стремления к
завоеванию определенного, благоприятного места обитания. В подтверждение
этого можно сослаться на известные исследования этологов К. Лоренца и Н.
Тинбергена.

Такое поведение животных имеет место наряду с общим согласованным
существованием вида по отношению к остальной окружающей среде, которая
также таит в себе опасность, поскольку один вид во многих случаях
создает условия для существования другого вида. То, что считается
естественным отбором, есть не что иное, как динамическое выражение
совокупности внешних и внутренних эволюционных процессов в существовании
вида и. как уже неоднократно признавалось, не может оцениваться как
борьба за выживание в антропологическом смысле, поскольку в
биологическом контексте невозможно выявить поведение, сопряженное с
намерением и Целью.

Если и можно говорить о цели в природе, то только в динамическом,
процессуальном смысле эффекта приспособления, где норма существования не
отыскивается, а создается объективно за счет именно биологических
ресурсов вида. В этом отношении целесообразность в природе в понимании
И. Канта и представляет антропоморфную пропозицию в панорамном обозрении
живого, есть не что

106 Глава 1

иное, как целесообразность без целеполагания, или квазицелесообразность.

По этому поводу можно допустить утверждение по аналогии, что цель
человеческого существования включает в себя феномен неизбежной смерти, и
вся совокупность общественных отношений представляет собой безуспешное
усилие или попытку избежать ее.

Таким образом, норма с\ществования в мире живого создается объективно’ с
одной стороны, за счет присущего животным инстинкта самосохранения как
избегания опасности и, с другой стороны, — за счет мощного импульса
бессознательного инстинкта жизни, который может существовать без
какого-либо рационального обоснования Эта норма существования
располагается в пространстве между избеганием опасности и
удовлетворением органических потребностей в питании и размножении. Иными
словами, мы не находим в среде высших животных механизма сдерживания
«агрессии», что подтверждается данными зоопсихологии, этологии,
социальной психологии древних обществ и философско-антропологическими
исследованиями Обсуждаемая в этой пограничной области гуманитарного
знания проблема так называемого зла заключается в отстаивании принципа
тесной связи между животной агрессией и человеческим поведением, которое
носит разрушительный для общества характер По существу эта проблема
приобретает космологический смысл

В человеческом сообществе феномен взаимности с точки зрения обмена с
окружением принимает двуединую конфигурацию, он существует исходно в
условиях естественных институтов семьи, рода и получает индивид>альный
способ выражения относительно каждого члена общества Поэтому обмен со
средой, поскольку именно в таком естественном виде этот обмен существует
в архаических сообществах, осуществляется коллективным образом, но в
этом коллективе каждый его член является принадлежностью целого В связи
с этим образуется функциональное соотношение и соответствие внутри рода,
где определяется усилие каждого во имя целого и провоцируются такие
процессы, как разделение труда, разделение власти и авторитета. Именно
разделение в сфере функций сообщества создает условия для максимальной
консолидации, и то, что разделение на группы, классы, богатых и бедных
может явиться условием для самоуничтожения юридической нормы вы-

феномен нормативно-правового сознания 107

глядит противосмысленно. поскольку всякое разделение и конфликт создает
определенный тип сплоченности, который это разделение нормализует с
точки зрения определения его меры. Эта мера проходит по линии
приемлемого и неприемлемого, наличия условий для согласования,
консенсуса или установления крайней дистанции по отношению к врагу, будь
то враг семьи, клана, идейный, классовый или единоличный враг.

Трудно согласиться с тем, что ненормативность, состояние радикального
конфликта в сфере общественных отношений, где господство естественных
институтов (семьи, рода, племени) сменяется господством социальных
институтов государственной власти, может обеспечить прогрессирующее
развитие человеческой природы. Когда-то И Кант указывал, что
общественные отношения представляют собой необщительное общежитие.
Именно такое качество отношений позволяет обществ\ развиваться по
направлению к цивилизации, но это необщение располагается внутри
общности и питает эту общность, создавая нормативы в сфере конфликтующих
интересов. Подобное необщение связано с повсеместным естественным
стремлением индивидов к благу и счастью путем реализации принадлежащих
им прав и свобод Поэтому необходимо отыскать действительные истоки
юридической нормы, которые имеют антропологические основания Для этого
следует обратиться к нормативной перцептивности. которая базируется на
пространственных представлениях коллективного существования людей в
обществе. Пространственное восприятие имеет социально онтологические
последствия, поскольку воссоздает специфический перцептивный спектр или
ас-пектологию нормативного отношения к рядоположенности названного
коллективного существования людей.

Эти аспекты нормативности имеют геометрический смысл и обусловлены
измерением тех способов взаимного расположения людей друг к другу,
которые имеют место в человеческом сообществе.

Первичным геометрическим аспектом такого измерения является равная
родовая принадлежность индивидов к этому сообществу. Можно было бы
назвать такой способ отношения и совокупность арифметическим, но это не
так. поскольку исходным является линейное очертание совокупности и
принадлежность к ней определяйся не по принципу количественного счета,
характерного для си-

1Q8 Глава 1

туации, предполагающей наличие условий исчисления в силу дифференциации
предметов и вещей, т. е. в условиях четко просматриваемой различимости

Этот аспект равенства также присутствует в определении принадлежности
индивида к роду, но он является вторичным и производным, представляя
собой результат внутренней дифференциации и структурирования рода Вместе
с тем, эти две операции уравнивания в дальнейшем начинают существовать в
неразрывном единстве и исчисление рода происходит как в-себе. так и
для-себя

В данном случае приоритетной значимостью обладает равенство для себя,
поскольку именно в этом аспекте равенства кроется генезис нормы как
способности измерять сущее и Другого как равного себе. Первоначально
этот аспект присутствовал только в сфере создания условий жизни, когда в
целом и внутренняя дифференциация рода как процесс находилась в
подчиненном состоянии

Таким образом, равенство могло быть идентифицировано через род только по
внешним антропологическим признакам, наделением каждого символическим
знаком тотемной родовой принадлежности. Эта символическая индивидуация.
определяемая исходя из естественных оснований происхождения от одного
общего предка. В этом смысле такого рода включенность в природу, а также
силы и способности предка могли быть отличительным признаком клановой
индивидуации, определяя статус той или иной семьи. Иными словами,
совместимость в родовой общине не являлась социальной проблемой,
поскольку ее единство и сплоченность обеспечивались единством общего
происхождения. Эта проблема возникает тогда, когда распознавание родовой
принадлежности не становится препятствием в установлении и определении
качества отношений между людьми Именно в подобного рода ситуации
возникает проблема признания как проблема отчужденности,
дистанцированности, поскольку предшествующее положение основывалось на
статичном антропологическом измерении, ресурсы которого при появлении
феноменов разделенное™ оказались недостаточными с
нормативно-регулятивной точки зрения

Для преодоления прогрессирующего отчуждения требовался новый уже не
чисто антропологический, а социальный инструментарий, место которого
располагалось уже за пределами естественной кровно-родственной
«соматики» в межтелесном пространстве, где

феномен нормативно-правового сознания 109

антропологическая связь заменялась связью через интерес, потребность,
находивших свое воплощение в конкретных вещественных благах. Эта связь и
есть не что иное, как обмен через соглашение, договор и сделку.

В «Очерке о даре» М. Мосс описал схематизм имущественного обмена,
который еще лишен устойчивого внутреннего количественного измерения в
интенциях возможного обогащения и получения максимальной выгоды, такой
обмен носит состязательно-соревновательный характер. Однако в сфере
этого состязания создается норматив будущей эквивалентности и схематизм
ответного дара в виде бремени обязательства в модусе — равным за равное.
Этот же стандарт становится преобладающим, уместным и приемлемым и в
случае негативного обмена как разрушительного ответного дара по
отношению к причинению вреда, ущерба, насилию и лишению. Можно говорить,
что наряду с борьбой имущества и собственности, которая достигает своего
максимального напряжения и воплощения в феномене потлача, реализ\ется
борьба лишений, причинения вреда, вражды и насилия, выражающаяся в таких
явлениях, как кровная месть, родоплеменные междоусобные войны.

Иными словами, оттачивание позитивной социальной нормы происходит в
сопряжении с соответствующим тренингом в области негативного -— мера
благодарности и мера ответного воздаяния сосуществуют в своем
процессуальном выражении в одном и том же социальном пространстве.

Естественно, взаимность отрицательная и взаимность положительная с точки
зрения воссоздания условий для жизни не получают адекватного
нормативного отражения в коллективных представлениях архаического
сообщества и в древней мысли. Универсум конфликта воспет Гераклитом,
который считал войну одновременно источником смерти и жизни Но тем не
менее вражда признается как неприемлемый способ отношения к соплеменнику
внутри сообщества и тем или иным образом исключается из его жизни.

Здесь необходимо отметить одну операцию взаимного признания в позитивном
смысле принципа талиона, когда она получает одобрение со стороны
сообщества и начинает составлять необходимую принадлежность нравов.
Однако этот компонент признания, будучи включенным в совокупность
приемлемого, приобретает для всех универсальную аксиологическую
значимость Равенство как

110 Глава 1

мера в обмене благом и лишением приобретает всеобщее значение. В
исходной конфликтологической ситуации негативная эквивалентность как
равноценность вреда и отмщения выступает как универсальный способ
реагирования в ответ на лишение. Схематизм равного взаимного
ответствования в виде принципа талиона выносится вовне как стандарт,
имеющий такое же функциональное выражение, как и позитивный ответный дар
или благодарность.

Здесь становится вполне различимым признак равенства в его
геометрическом выражении, но уже в номинации закона как равного для всех
установления. При этом линейность проявляется в данном случае как
свойство >равнивания, силовая составляющая которого заключается в равном
подчинении всех одному универсальному принципу поведения как норме
существования. Второй аспект уравнивания состоит в том, что геометризм
используется как способ начертания объемов самообладания, которое чутко
реагирует как на благодать, так и на лишение. Эта реакция выражается в
жесте воздаяния, которое в своем реальном воплощении использует уже не
геометрический, а арифметический способ обменной операции, основанной на
количественном расчете. Этот расчет и соответствующая обменная операция
необходимы для того, чтобы самообладание осталось на том же уровне и не
утратило свою значимость для социального окружения.

В связи с этим равенство как юридический принцип права, обязанности и
ответственности имеет антропологические истоки и в своем принципиальном
значении есть не что иное, как бытие человека равным самому себе в своем
достоинстве при осуществлении права и при его отстаивании.

Именно всеобщность, или законоподобие, придает какому-либо установлению
значимость и статус нормы, которая представляет собой динамический
«осадок» — многоуровневую регулятивную седиментацию в виде принципа и
эмпирического актуального приема в утвердительном и отрицательном
определении условий и последствий совместного существования людей друг с
другом в обществе как бытия-в мире.

В контексте позитивной взаимности в отношении к Другому находят
опредмечивание аспекты приемлемых действий, выражающие динамику
следования норме как образцу, стандарту. Причем такое следование
реализуется уже не в виде элементарного акта уподобле-

феномен нормативно-правового сознания 111

низ или ритуализированного приема, а в модификациях позитивного, или
активного поведения, направленного на сохранение согласия и мира в
притязании на благополучие, пользу и счастье. При этом действует также и
нормативный схематизм соблюдения запрета в модальностях воздержания,
избегания, уклонения и отказа от совершения неблаговидного в социальном
смысле акта.

Именно принцип талиона позволяет произвести различение в области
социальной активности и номологически, т. е. на уровне всеобщего,
разделить сферу отношений между людьми на нормативные массивы позитивной
и негативной рецептивности. Это следование реализуется через отсечение
от позитивного того, что непригодно, неприемлемо, недопустимо точно
таким же образом, как это происходит в случае нормативного
перцептивно-вкусового различения правого от левого, годного от
негодного, съедобного от несъедобного, сырого от вареного, готового от
неготового. То, что остается от этого высвобождения позитивности, и есть
приемлемое, допустимое, согласующееся с актуальной ситуацией как казусом
и принимающее в силу подобия, одинаковости и массовидности этих ситуаций
характер обыкновения, повседневного образа поведения. Именно это нужно
считать нормой существования, от которой юридическая норма отличается
своим пограничным расположением в направлении публичного способа
восприятия аномалии, т. е. отклонения от этой нормы. Вместе с тем
юридическая норма устанавливает также образцы и стандарты приемлемого,
определяя и схематизируя через позитивные формы и способы поведения
массив позитивной рецептивности, касающийся распоряжения со стороны
индивида как субъекта права имуществом, силами и способностями. В
нормо-логической активности сообщества просматривается стремление к
достижению гармонического сочетания между истиной, благом и пользой, где
через свободу реализуется потенциал возможного как контингентное™, а
право представляет собой соразмерность или согласующий норматив в
сочетании этих трех ценностных компонентов сущего. При этом право
содержит в себе возвышающий и облагораживающий его ингредиент добра,
представляя собой способ устранения лишения, вреда и разрушения. Оно
само по себе становится динамической ценностью, которая пролагает — путь
к стабильности и благополучию. Право в своей регулятивной функции не

112 Глава I

является целенаправленной деятельностью по совершенствованию нравов, но
создает для этого необходимое условие.

В сфере индивидуального и частного равенство имеет количественное,
арифметическое выражение, а индивиды представляют собой геометрически
очерченные целостности правообладания, где реализуются
телесно-диалогические процессы по увеличению, сохранению и восполнению
объема этого правообладания. Поскольку индивидуальное право в процессе
этой динамики сталкивается с аналогичной динамикой правообладания,
присущей другим, т. е. принимает отчужденный от внутреннего
сосредоточения предметный характер, то необходимым образом возникает
также отчужденный публичный механизм нормативного уравнивания, который
находит свое функциональное воплощение в системе правопорядка.
Государственная власть в силу такого своего назначения, одновременно,
выступает социальным институтом принудительного утверждения юридической
нормы, диагностируя при ее применении текущее положение дел посредством
реализации права на судебную защиту, которое принадлежит индивиду наряду
со всем остальным объемом правообладания, используемым им в целях своего
частного благ осозидан ия.

В этой области равенство перед законом дополняется новым принципиально
важным компонентом равенства всех перед судом, где происходит публичное
рассуждение относительно правого и неправого и динамика уравнивания
реализуется уже не в том состязательном процессе стремления к благу,
который характерен для системы частного благосозидания, а в публично
организованном состязательном процессе по отстаиванию правоты в
пользовании правом. Такой способ отстаивания правоты есть не что иное,
как реализация процесса индентификации правообладания с точки зрения
выдвинутого открыто обвинения в нарушении его целостности и соответствия
этого обвинения факту и действительному положению дел или имеющим место
юридически значимым обстоятельствам.

Это сфера установления юридической ответственности. Ее особенность
заключается в том, что ранее существовавшие в состоянии относительной
разделенности в-себе и для-себя статичное правооб-ладание в его
геометрической целостности и динамика реализации права как процесс
количественного накопления индивидуального благосозидания, совмещаются
воедино в феномене геометрического

феномен нормативно-правового сознания 113

и арифметического способов нормирования ответственности, предусмотренной
законом. Ключевыми моментами в применении юридической ответственности
являются соотносимость нарушения права как посягательства на личность,
ее достоинство и тот ущерб, который ей причинен этим посягательством. В
случае достоинства личности восстановление права в его геометрическом
выравнивании до степени возвращения в состояние, имевшее место до
осуществления посягательства и нарушения права, не может получить
адекватного воплощения, как нельзя человеку, обществу и государству быть
небывшим. Речь может идти о наказании и установлении в отношении
виновного лица степени такого удела претерпевания и лишения, который бы
имел признаки вполне адекватного реагирования на совершенное
правонарушение. Такой прием в определении ответственности есть
совмещение принципа соразмерности между степенью или тяжестью
преступного деяния и назначенного судом наказания, который можно считать
геометрическим способом установления, поскольку в сравнительном
интеллектуальном дискурсе здесь участвуют три целостности —
преступление, санкция закона как наказание и личность преступника. Во
всех этих трех составляющих сравнительно оценивающего анализа
фиксируется именно целостность и их объемное, а не количественное
выражение. Количественный компонент в процедуре установления
ответственности и назначения наказания реализуется уже в таких
юридических модальностях, как мера наказания, объем и размер
ответственности.

При этом в конечном и принципиальном смысле эквивалентом лишающего
воздействия является качество жизни, будет ли это выражено в лишении
свободы, денежном либо, имущественном взыскании. Этот жест лишения как
факт ценностного изъятия характерен только для уголовного и
административного наказания, применение которого призвано оказывать
воздействие на личность виновного. В случае применения
гражданско-правовой ответственности, где осуществляется принуждение к
исполнению обязательства, следующего из закона или условий договора,
такого лишающего воздействия не происходит, здесь имеет место
использование публичного силового воздействия к внесению долга и
возмещения убытков, т. е. того, что оказалось неполученным и причитается
как следствие недобросовестного осуществления гражданских прав либо
причинения вреда, которое не подпадает под признаки уголовно на-

114 Глава 1

казуемого деяния (гражданско-правовой деликт). В ситуации
гражданско-правового деликта, которая в древнем праве претендовала на
главенствующий способ измерения утраты или неполученного, несмотря на
неоднозначность того, что входит в состав убытков, имплицитно реализован
принцип талиона — равным за равное. Он присутствует в самой идее полного
возмещения вреда, хотя в случае судебной защиты нарушенного в результате
гражданско-правового деликта права никто не утверждает о каком-либо
присутствии мстительного начала, которое определяло отношение к деликту
как общему понятию нарушения права в архаическом законодательстве.

Следует отметить, что формирование и формулирование языка нормативности
основывается на актуальном присутствии слова и дела, которые при их
артикуляции и совершении тем или иным субъектом сопряжены с его расчетом
на то, что состоится их беспрепятственное включение в социальное
пространство. В этом отношении слово и дело представляют собой текущую
фактуальность и событийность, которая проявляется на фоне и в контексте
уже сложившейся и имеющей место социальной реальности. Они либо плавно
включаются в наличный, актуальный социальный контекст, будучи
воспринятыми как пригодные для него и приемлемые, либо «зависают» в их
непризнании и отвергаются как фактуальность, которая с точки зрения
нормативного сознания и нравов является дефектной, аномальной и
отклоняющейся от правила.

Реакция на эту ненормативность дифференцируется в зависимости от
субъекта ее восприятия. Эти факты могут не приниматься во внимание и
оставаться без ответа, сталкиваясь с молчанием как неприятием.

С другой стороны, если они пытаются включить в себя или присвоить
фрагмент социального контекста, скажем, претендуя на увеличение объема
имущественного правообладания и индивидуальной власти до степени
произвола и тем самым осуществляя посягательство на аналогичное
пространство правообладания другого лица, то охарактеризованный субъект
ненормативности наталкивается на сопротивление и естественное,
обусловленное природой всего живого ответное действие в виде силовой
реакции противодействия. Такой вид реагирования уже есть активное
защитное противодействие этой ненормативности как проявлению насилия.

феномен нормативно-правового сознания 115

Таким образом, принцип талиона представляет собой естественную реакцию
на нарушение права в контексте социальной реальности и присущим ей
способом. При этом социальная реальность рассматривается как совместное
сосуществование людей, находящихся между собой в отношениях
взаиморасположения, которое в его динамическом аспекте есть не что иное,
как специфическая модификация телесного диалога индивидов как субъектов
правообладания посредством слова и дела. Принцип талиона это не
результат детального расчетливого рассуждения относительно объема и меры
ответственности, следствие непосредственной, импульсивной реакции на
нарушение права, которое в этом случае можно трактовать как
посягательство на принадлежащий индивиду объем прав.

Такое рассуждение возможно только на уровне публичного языка и
деятельности как метаязыка и метадсйствия, которые располагаются за
пределами телесного диалога частных правообладаний и конфликта,
возникшего между субъектами права. Это рассуждение составляет содержание
и дело публичного правосудия, эта инстанция находится на принципиальной
дистанции от локализации юридического конфликта и правонарушения,
воплощая тем самым известную правовую аксиому: никто не может быть
судьей в своем собственном деле.

Количественная динамика равенства реализуется через процедуру
справедливого судебного разбирательства и назначения наказания в
соответствии с той санкцией, которая установлена законом, что отчетливо
просматривается в соответствующей методике расчета. В гражданском
законодательстве ст. 395 ГК РФ установлена ответственность за
пользование чужими денежными средствами: «За пользование чужими
денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения
от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного
получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты
на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в
месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо,
в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день
исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При
взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование
кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день
предъявления иска или на день вынесения решения.

_И6 Глава 1

Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен
законом или договором». Но ее нельзя признать в строгом смысле санкцией,
поскольку она не действует автоматически в случае неисполнения денежного
обязательства, а связана с тем, заявлено соответствующее требование
истцом или нет В данном случае здесь действует частно-правовой принцип
свободы усмотрения лица при осуществлении права на судебную защиту,
предусмотренный ст. 9 ГК РФ. граждане и юридические лица по своему
усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права

Таким образом, геометрическая и арифметическая модификации равенства при
осуществлении права и при применении юридической ответственности
позволяют, с одной стороны, понять и объяснить схематизм и «работу»
нормообразования на уровне индивидуального сознания и раскрыть его смысл
с точки зрения формирования массивов позитивной и негативной
рецептивности в системе действующего законодательства, а с другой
стороны, они же позволяют объяснить схематизм формирования базовой
позитивной нормативности и ее антипода — социальной аномалии и
ненормативности, на уровне нравов и правоотношений. При этом
правоотношение понимается как отношение между лицами, соответствующее
требованиям права и закона. Оно подпадает под юрисдикционный контроль со
стороны гос>дарства, но совершенно необязательно, чтобы этот контроль в
виде детальной регламентации актуально осуществлялся. Этот контроль
реализуется в ситуации юридического конфликта путем осуществления права
на судебную защиту.

Право как нормативная система, определяющая условия существования людей
в обществе, находится под охраной закона и государственной власти Эта
система является продуктом естественно возникающих отношений между
лицами как субъектами права. Юридический аспект права, находящий
выражение в индивидуальном сознании, заключается в том интеллектуальном
усмотрении, которое М Вебер в свое время охарактеризовал как
«значимость» порядка: «Поведение, особенно социальное поведение, а также
социальные отношения моглт быть ориентированы индивидами на их
представление о с> ществовании легитимного порядка. Возможность такой
ориентации мы будем называть ”значимостью” данного порядка.
”Ориентировать” поведение на “значимость” порядка можно, конечно, не
только “следуя” его (усредненно понятому)

феномен нормативно-правового сознания 117

смыслу. Даже в тех случаях, когда этот (усредненно понятый) смысл
“обходят” или сознательно “нарушают”, на поведение в ряде случаев
продолжает показывать действие возможность того, что порядок в какой-то
мере сохраняет свою значимость (в качестве обязательной нормы). Прежде
всего из чисто целерациональных соображений. Вор, скрывая свой поступок,
ориентируется на значимость законов уголовного права Он вынужден
скрывать его именно потому, что в определенной среде порядок сохраняет
свою “значимость” ..Значимость и отсутствие значимости определенного
порядка не являются в социологии абсолютной альтернативой, подобно тому
как это имеет место в юриспруденции с ее непреложными целями».22

В противовес такому безразличию к правовому содержанию общественных
отношений, где прослеживается односторонняя акцентуация на легитимный
порядок как сферу принуждения, мы можем указать, что «значимость»
порядка заключается и в том, что, реализуя принадлежащее ему право,
индивид ориентируется на то, что его действия и их направление, как
соответствующие закону найдут в случае возникновения спора об этом праве
защиту со стороны государства

Завершая это рассуждение о характере правоотношения, можно сказать, что
в отечественной юридической литературе уже частично преодолен взгляд на
правоотношение как продукт регламентирующей функции юридического закона
и попечительской, патерналистской роли государственной власти по
отношению к индивиду как носителю прав и свобод. Так. в учебнике А. Ф
Черданцева «Теория государства и права» указывается «Общественные
отношения, будучи урегулированными нормами права, становятся правовыми
отношениями. Правоотношение— это возникающее в соответствии с
требованиями норм права общественное отношение, участники которого имеют
субъективные права и юридические обязанности, гарантируемые
государством. Есть реальные отношения, которые существуют до права,
помимо права, поскольку существует само общество. Есть право или нет
права, но, коль скоро общество существует и функционирует, в нем всегда
будут складываться отношения, связанные с производством средств
существования самого

22ВеберМ Избранные произведения. М., 1990. С 636-638.

118 Глава 1

человека и воспроизводства самого человека. В совокупности эти отношения
можно назвать базисными. Применительно к этим отношениям подходит первое
определение правоотношения. Правоотношение выступает в данном случае как
урегулированное правом реальное отношение, которое может существовать и
без права. Другие же отношения существуют постольку, поскольку
существует право. Эти отношения и возникают на основе нормы права, а при
отмене нормы права исчезают и сами правоотношения. В качестве примера
можно взять налоговые или процессуальные отношения».”

Со своей стороны отметим, что правового качества отношений как формы
воплощения самостоятельной активности индивидов и выражения их свободы
не может существовать вне феномена нормативности, поскольку отсутствие
нормы означает одновременно и отсутствие правового качества
взаимоотношений между индивидами, само соглашение между сторонами в
конечном счете способно осуществляться только в присутствии этой нормы.
Здесь, конечно, можно говорить о том, что эта нормативность может
исходить из традиции, морали и религии, но в данном случае важное
значение имеет наличие у нормативности статуса всеобщности и
универсальности и, как указывал М. Вебер, непреложности. Таким
потенциалом, как свидетельствует история человеческой цивилизации,
обладает только юридическая норма. Поэтому не отрицая того, что правовое
качество отношений может существовать не только в юридической форме,
все-таки необходимо сказать, что такое существование может иметь место
именно в присутствии этой формы как необходимого условия, которое
обладает фундаментальной прочностью, обеспечивающей и гарантирующей в
конечном счете правовое качество социальной действительности как некое
целостное состояние. При этом следует провести различие между правовым и
юридическим как в ситуации их сливающегося схождения и синтеза, так и в
дистанцированности динамического взаимосуществования. Правовое как
качество социальной действительности имеет универсальное значение и
пронизывает всю область отношений между людьми, поскольку представляет
собой исторически достигнутую степень осуществления свободы человека в
обществе.

Чердэнцее А. Ф. Теория государства и права. М., 2001. С. 288, 289.

феномен нормативно-правового сознания 119

Социальное расслаивается на целую совокупность ингредиентов —
политическое, экономическое, научно-техническое, этическое, юридическое,
религиозное, эстетическое.

Феномены свободы и права составляют внутреннее динамическое существо
всех этих видов активности и присутствуют в качестве креативных и
формообразующих факторов во всех этих слоях социального. Эти слои можно
отделить друг от друга только в абстракции, к тому же перечисленные
ингредиенты находятся в динамическом взаимопроникновении и выделяются в
самостоятельные, «чистые» явления и формы только на определенной
качественной ступени своего внешнего выражения.

Право и свобода одновременно воплощают в себе полноту жизни, которая
выступает в качестве исходной ценности. Одновременно чувство жизни
сопряжено с оптимальной степенью самообладания как определенного объема
и полноты власти над окружающими обстоятельствами. Подобное
представление о полноте существования, которое имеет экстенсивную, или
горизонтальную, направленность своего возможного воплощения, соотносится
с иерархией ценностей, следование которой порождает импульс стягивания
динамики наполнения в некую форму осуществления, в направлении к
совершенству как вертикальной координате в реализации этой же самой
возможности. Иными словами, свобода человека умеряется во взаимодействии
этих социально-пространственных и геометрических координат как
антропологического и аксиологического оснований его существа до степени
совершенного правообладания как правопорядка.

Динамическая конфигурация действительной свободы заключается в формуле
упорядоченной власти, в такой ее форме, которая обладает одновременно и
эстетической ценностью, выступая в качестве воплощенной гармонии полноты
и совершенства жизни человека. В этом отношении универсальность
эстетического аспекта согласуется с универсальностью правопорядка как
условия социальной гармонии, и они приходят в состояние аксиологического
или ценностного синтеза в идеях совершенного правления и совершенной
жизни. Динамический, организующий импульс упорядочивания присутствует во
всех перечисленных ингредиентах социального и в идеале социальному как
таковому, но в праве он выражен не частично, а универсально.

120 Глава1

По утверждению Н. Гартмана, «тот вывод, что эстетическая ценность не
является просто ценностью чего-то реального или ценностью в себе, каковы
ценности блага, жизненные и нравственные ценности; она представляет
собой ценность чего-то такого, что существует только в явлении,
следовательно, есть лишь ценность чего-то для нас сущего. Можно сказать
и так, что эстетическая ценность есть ценность предметно-сущего как
такового».24

По нашему мнению, юридическое следует связать со сферой
публично-властных отношений и деятельностью органов государственной
власти, проводящих социально-необходимую диагностику в области права
законодательными, управленческими средствами и осуществляющих защиту
нарушенного права путем публичного правосудия.

В связи с этим утверждение профессора А. Ф. Черданцева о том, что
общественные отношения начинают обладать правовыми признаками только
после того, как они получают отражение и нормативное закрепление в
действующем законодательстве нуждается в существенном уточнении.

Отношения в частной сфере жизни, которые А. Ф. Черданцев относит к числу
базисных, а также «партикулярные» процессы, происходящие внутри
гражданского общества, могут регулироваться посредством внеюридических
нормативов, от этого они не теряют правового качества, поскольку их
динамика совмещается со свободой и правом лиц, в них участвующих.
Правовой аспект отношения и правовое качество поступка человека может
существовать и в отсутствие юридической нормы, что, кстати, отчетливо
видно из таких модификаций социального, как моральное право, право
политического выбора или решения, право на экономический риск и т. д.
Правовое качество, т. е. наличие у них упорядоченности, не требующей
вмешательства законодателя, можно усмотреть и в некоторых юридических
аксиоматических принципах: что не запрещено, то разрешено; без закона
нет ответственности и т. д. В суждениях иного рода, отрицающих наличие
правового качества у отношений, которые не урегулированы действующим
законодательством, происходит отождествление понятий социального порядка
и юридически трактуемого правопорядка в обществе, как состояния,
свидетельст-

Гартман Н. Эстетика. М., 1958. С. 504.

феномен нормативно-правового сознания 121

вующего о количестве правонарушений, в основном преступлений, соблюдении
требований законодательства населением и т. п.

Следует отметить, что базисное отношения частного характера может
являться порождающим фактором акта нормообразования в виде установления
приемлемых параметров социальных действий, что во многих случаях
происходит естественным, хабитуальным способом. Хабитус как способ
осуществления действия, приобретающий нормативную значимость
обыкновения, традиции, повсеместно распространенного образа поведения и
постоянно воспроизводимого конститутивно-инструментального стандарта,
основывается, если так можно выразиться, на исходном суждении
социального «вкуса», или социально-перцептивном суждении, имеющем
антропологические и ценностные истоки.

В то же время государственная власть является публичным субъектом
легитимации и ее монополистом, поэтому она может устанавливать законы,
которые являются источником отношений, ранее не существовавших. Такой
законодательный акт обладает креативным свойством, поскольку на его
основе возникают правоотношения, которые в обществе до этого
отсутствовали. Такое положение относится не только к исходной ситуации,
которая характерна для сферы публично-правовых отношений. Оно в такой же
мере касается тех отношений, которые уже находятся под юрисдик-ционным
обзором действующего законодательства и урегулированы позитивным правом
как системным образованием юридических норм.

Юридическая норма является легитимационным высказыванием законодателя,
который либо закрепляет посредством юридической нормы текущее положение
дел в обществе, либо вводит норму, которая имеет креативную,
учредительную значимость.

В отношении именно такого способа осуществления нормоло-гической функции
законодателя вполне уместно привести характерное рассуждение известного
американского философа и лингвиста Д. Серля, касающееся оптических
свойств языка: «Я провожу различие между двумя видами правил. Одни
правила регулируют формы поведения, которые существовали до них;
например, правила этикета регулируют межличностные отношения, но эти
отношения существуют независимо от правил этикета. Другие же правила не
просто регулируют, но создают или определяют новые формы поведения.

122 _ Глава 1

Назовем правила второго типа конститутивными, а первого типа
регулятивными. Регулятивные правила регулируют деятельность,
существовавшую до них, — деятельность, существование которой логически
независимо от существования правил Конститутивные правила создают (а
также регулируют) деятельность, существование которой логически зависимо
от этих правил».25

Для нас важно выделить здесь именно логическое предшествование в
нормативности, свойственное для частного уровня общественных отношений,
естественно возникающих и подпадающих под регулятивный контроль
независимо от последующего нормативного установления, которое
реализуется пост фактум. Было бы противо-смысленно отрицать у отношений,
которые сложились в результате хабитуализации и регулировались ранее за
счет ресурсов этой нормативности, правовое качество только потому, что
отсутствовало официальное закрепление в юридической норме. В связи с
этим законодательное закрепление сложившейся нормы поведения участников
общественных отношений можно интерпретировать как регулятивную
легитимацию, а введение нового закона как конститутивную легитимацию
Поскольку после регулятивной легитимации ранее существовавший норматив
включается в контекст законодательства, то он действительно приобретает
новое качество всеобще-обязательности. поскольку получает
институционально властное основание и соответствующее регулятивное
обеспечение

Во всех случаях — когда юридическая норма, выступая в качестве
легитимационной пропозиции, закрепляет текущее положение дел и когда она
учреждает новое, ранее не существовавшее положение дел в сфере
общественных отношений, — юридическая норма становится постоянно
присутствующим компонентом социальной реальности до момента ее отмены
законодателем, при этом законодатель осуществляет текущий контроль за ее
регулятивным состоянием и потенциалом, внося изменения и дополнения в
закон.

Именно законодатель устанавливает необходимость формулирования
юридической нормы Имеющие место общественные отношения требуют своего
урегулирования в законодательном порядке,

25 СерпьДж Р Что такое речевой акт?// Зарубежная лингвистика I! M ,
1999. С. 212, 213.

феномен нормативно-правового сознания 123

поскольку ресурсы внеюридической нормативности не могут их упорядочить и
обеспечить их должное правовое качество

В связи с этим можно прийти к выводу, что в отношении юридической нормы
как легитимационной пропозиции действуют правила, которые в свое время
сформулировал Л. Витгенштейн «Конфигурация простых знаков в
знаке-предложении соответствует конфигурации объектов в определенной
ситуации.

. Легко представить себе язык, состоящий только из приказов и донесений
в сражении. — Или язык, состоящий только из вопросов и выражений
подтверждения и отрицания. И бесчисленное множество других языков. —
Представить же себе какой-нибудь язык — значит представить некоторую
форму жизни.

“. .Итак, ты говоришь, что согласием людей решается, что верно, а что
неверно?” — Правильным или неправильным является то. что люди говорят: и
согласие людей относится к языку. Это — со-

д, 26

гласие не мнении, а формы жизни».

Установление этого качества на частном уровне общественной жизни можно
проанализировать, используя феномен нормативного мышления,
основывающегося на материале пространственного восприятия в модальностях
совместимости, сочетаемости, приемлемости и его селективной разрешающей
способности, которая заключается в операциональное™ включения и
исключения тех или иных пространственных объектов в определенные
множества.

В качестве формальных пространственных условий включения того или иного
объекта как социальной конфигурации в состав определенного множества в
данном случае следует назвать сходство, подобие, одинаковость По
сравнению с этой формальной стороной генеалогии нормативности,
сочетаемость, совместимость одного индивида по отношению к другому
анализируются здесь в контексте телесного диалога, а это значит, что
общность трактуется в данном случае как взаимное пространство их
существования. Это общее пространство формируется в контексте созидания
блага и пользы, поэтому оно интерпретируется в аксиологическом ключе
взаимоприемлемости

Такая общность может сформироваться в рамках онтологической данности
социального, которая основана на равном для всех

26 Витгенштейн Л. Указ соч С 12,86,170.

124 Глава I

индивидов антропологическом стандарте принадлежности к человеческому
сообществу и той дифференции, которая присуща ему в процессе его
исторической эволюции. Иными словами, онтологическая принадлежность
формируется через реальную дифференцию рода внутри самого себя, создавая
тем самым через различные типы коммуникации и состояние телесного
диалога индивидов друг с другом в терминах пригодности, полезности,
подручности, приемлемости, уместности, которые относятся ко всем
способам жизни в сообществе.

Кроме тех экспликаций нормативного сознания, которые нами установлены на
логико-математическом уровне, и присущих ему интеллектуальных операций,
позволяющих дать определенные характеристики нормообразования как
процесса, можно сослаться на исследования, касающиеся уже не просто
сравнительного сопоставления пространственных объектов, а
психологического объяснения генезиса нормы. В этом отношении
значительным эвристическим потенциалом обладают исследования в области
генезиса элементарных логических структур, которые были проведены под
руководством выдающегося французского психолога и философа Ж. Пиаже.

В совместной работе Ж. Пиаже и Б. Инельдер «Генезис элементарных
логических структур» указывается, что выявлены следующие закономерности
формирования логических структур классификации объектов и их
группирование в серии в сознании детей в возрасте от 5 до 10 лет: «Ниже
уровня, на котором благодаря языку и символической функции становится
возможным мышление, уже наблюдается существование корней, из которых
берут начало будущие классификации и сериации. Именно здесь мы находим в
очень примитивной форме действия отношений сходства и различия,
составляющих материал “”содержания” этих двух позднейших систем.

Для нас главной проблемой, которая возникает под влиянием интересов
генетической эпистемологии было понять, почему организация действий
классификации и сериации принимает ту или иную форму и почему эти
последовательные формы ведут к логико-математическим структурам (не
потому, видимо, что логика или математика навязывают им априорно модели,
а потому, что субъект, не зная последних, сам стремится к построению
форм, которые им прогрессивно изоморфны)».

феномен нормативно-правового сознания 125

Итоги проведенного исследования авторы изложили в следующих выводах:
«Логические операции (в данном случае классификации и сериации) связаны
посредством удивительно непрерывных переходов с некоторым числом
элементарных действий (положить в груду, разъединить, выстроить в ряд и
т. д.), а затем со все более и более сложными регуляциями, которые
подготовляют, а затем обеспечивают их интериоризацию и обобщение. От
материальных действий, скоординированных между собой, к регуляциям,
допускающим их интериоризацию, и к операциям, превращающим эти регуляции
в мобильные и обратимые структуры; мы снова видим, таким образом, но еще
более отчетливо, может быть, в этих областях, чем в других, эволюционную
картину, к которой нас приучило исследование генетических данных
логико-математического порядка.

Происходя из сенсомоторных действий, перцептивные структуры которых сами
всегда представляют собой лишь последовательные уровни оседaния(sedi
mentation) или кристаллизации, операторные действия классификации и
сериации (как, впрочем, и все другие) всегда приходят в конце концов к
подчинению конфигураций действию трансформаций, предполагающих свои
собственные структуры целого (”элементарные группировки” операций,
предшествующих образованию более сложных “групп” формального уровня) и
их собственных законов уравновешивания».”

Выводы этого исследования могут быть использованы для объяснения
процесса формирования нормативности и, в частности, для интерпретации
перцептивной методики и техники селекции нормативного путем создания
массивов позитивной и негативной рецеп-тивности в системном построении
действующего законодательства. В свою очередь установление подобных
массивов нормативности способствует культивированию позитивной
рсцептивности, которая намеренно манифестируется в качества приемлемого
или того, что нравится и является сначала эстетически привлекательным, а
затем получает статус норматива и дисциплинирующего фактора в сфере
нравов. Подобный подход к процессу нормообразования содержится, скажем в
работе известного социолога XX в. Н. Элиаса. в социо-

27 Пиаже Ж, Инельдер Б. Генезис элементарных логических структур
Классификация и сериация. М., 2002. С. 28, 389, 401, 404.

126 Глава 1

логических исследованиях П Бергера, Т. Лукмана, Э. Гофмана, П. Бурдье.

След\ет отметить, что объединяющим началом для названных концептуальных
решений проблемы нормообразования является в общем смысле
«законодательство» в области нравов, когда позитивная рецептивность
социальной нормы создается целенаправленно и основана на соображениях
престижа и социальной значимости сословия («придворное общество» Н.
Элиаса), соображений привлекательности и популярности бизнеса путем
моделирования поведения через создание своего образа перед другими (Э.
Гофман) или социального конструктивизма во всех сферах общественной
жизни как открытой возможности социальных, изменений, которая может быть
реальной даже на уровне социальных институтов (П Бергер. Т. Лукман),
либо на представлении о совмещении естественного языка нравов и
искусственного моделирования социальной реальности в теории хабиту
ализации П Бурдье.

Для нас в типологии нормообразования главным является как раз
динамический компонент, который основывается на пограничной ситуации
селекции, когда осуществляется селекция и отбор в области нормы между
позитивным и негативным с последующим созданием соответствующих
классификаций и сериаций и создание публично обозримых нормативных
массивов позитивной и негативной рецептивности. Именно такого рода
операциональность и составляет, на наш взгляд, сущность юридического
нормообразования и воплощение его регулятивного потенциала в праве.

Эта техника и методика как раз хорошо видна по рез\льтатам исследования,
проведенного Ж. Пиаже и Б Инельдер, поскольку логическо-математические
операции классификации и сериаций основываются на перцептивно
селективных действиях «положить в груду, разъединить, выстроить в ряд и
т. д».

Именно такой процесс происходит при формировании нормативных массивов
позитивной и негативной рецептивности в системах законодательства и в
сфере применения юридической ответственности, где
когнитивно-перцептивная техника включения в состав множества и
исключения из него суть юридического анализа как особого вида социальной
диагностики. Такого же рода операциональность составляет динамическую
сущность применения правовой санкции как наказания, социально-предметный
смысл которого

феномен нормативно-правового сознания 127

был ранее раскрыт и охарактеризован как юридический метод социальной
фармакологии.

Следует отметить, что позитивная рецептивность в сфере нравов может
навязываться и искусственно моделироваться, при этом используется
множество эстетических, зрелищных эффектов, что хорошо показано в
драматургической социологии Э. Гофмана, в эстетике придворных нравов Н
Элиаса. Во всех этих случаях речь идет об искусственном ритуально
создаваемом феномене социальной значимости, который сам по себе
способствует созданию большего пространства или места в обществе для той
или иной социальной группы или сословия.

От такого рода способов нормообразования следует отличать естественное
нормообразование. которое, как уже указывалось, имеет базисное
происхождение, и его приемлемость основывается на принципе всеобщей
пользы и блага, т. е здесь аксиологический ценностный компонент действия
черпается из ф>ндамен-тального антропологического источника, а не
спровоцирован эмпирической или рациональной аксиологией, имеющей
пропагандистский характер

Обращение к естественно-правовой аксиологии характерно и для социологии,
ориентированной на тематизацию социального действия как в его
классической формулировке, которая была дана М Вебером. так и позднее,
например, в работах Т Парсонса. «Ценностная ориентация относится к таким
аспектам ориентации актора, которые дают ему возможность соблюдать
некоторые нормы, стандарты, критерии отбора всякий раз, когда он
оказывается в ситуации, которая позволяет ему делать выбор.

Абстрагированное от оценочного вида, познание — это просто обслуживание
специфической мотивации или диспозиции потребностей, оно инструментально
для ее удовлетворения В связи с процессом оценивания познание служит не
только специфическим мотивам в каждый данный момент времени, но также —
функциональной гармонии целого. Актор обучается принимать во внимание
последствия непосредственного удовлетворения, при отсутствии оценки он
принимает во внимание только, как достигнуть этого удовлетворения. Таким
образом, где познание входит в решение любого типа конфликтных проблем,
оно оказывается неразрывно связанным с оценочным видом.

128 Глава I

Моральные ценностные эталоны — это наиболее всесторонне интегративные
эталоны для оценки и регулирования всей системы действия.., будь то
личность или общество, или же субсистема того и другого. Они — ”суд в
последней инстанции” в любом широком вопросе, касающемся внутренней
интеграции системы» 28

Таким образом, операциональная валидность как успешность социального
действия становится подчиненной его аксилогйческому результату не только
по отношению к самому актору, но и по отношению к другим лицам.
Следовательно, активность индивида в конечном счете умеряется таким
значимым и ценностно окрашенным фактором, как последствие социального
действия, и непосредственно связана с феноменом ответственности.
Эстетическая привлекательность успеха и его перцептивная визуализация в
проекции социального действия является производной и не составляет
безусловного утвердительного норматива, она представляет собой
определенную прагматическую ритуализацию и момент социального контекста,
сопротивление которого преодолевается инструментальным способом, в то
время как включенность в социальный контекст предполагает учет
самостоятельности располагающегося вне намерений актора другого
самостоятельного правообладания.

В нашем юридическом случае корни ритуализации расположены в исходной
символической схеме жертвоприношения, в которой благополучие обретается
через жертву как способ ответственного восприятия мироздания, она же
составляет центр визуализации форм отношения к другому в частной сфере
жизни, где Священное как в римском частном праве выступает гарантом
прочности и всеобщего признания совершаемых социальных действий.

Можно говорить о едином антропологическом истоке свободы, права и
порядка, соглашаясь в этом отношении с мыслью известного американского
антрополога М Дуглас о том. что чувство порядка в такой же мере присуще
индивиду, как и чувства свободы и права.”

28 Парсонс Т О структуре социального действия М , 2000 С 468, 486, 487,
491

29 Давая характеристику феномену мирского загрязнения, представление о
губи

тельности которого составляет содержание коллективного мышления в
архаических

обществах, М Дуглас дает следующую интерпретацию этого явления «Если мы
смо

жем отделить микробиологию и гигиену от наших представлений о грязи, мы
получим

старое определение грязи как того, что не на своем месте. Это очень
многообещаю

щий подход Он предполагает два условия совокупность упорядоченных
отношений и

то, что противостоит этому порядку. Грязь, таким образом, никогда не
бывает изоли-

феномен нормативно-правового сознания 129

Но мы должны сказать, что это условно присущее человеку чувство порядка
логически и исторически предшествует чувствам свободы и права, как
предшествуют в развитии индивида подчинение и зависимость освобождению
от родительской опеки

История свободы, в смысле, которым наделил это словосочетание известный
историк и исследователь либерализма И. Берлин, это одновременно история
подчинения и история освобождения от гнета и рабской зависимости,
включение в пространство прав и свобод человека и гражданина. В итоге
правовое качество социальной действительности создается за счет синтеза
свободы и порядка

В этой связи компонент подчинения, обязывания и долга в отношениях между
людьми представляет собой неотъемлемое качество свободы человека в
обществе, б\дучи с течением истории включенным в нормативный контекст
позитивной рецептивности, он же является соединительным звеном между
этим массивом нормативности и сериацией негативной рецептивности. находя
свое динамическое воплощение в соблюдении запрета.

Следует отметить ритмическое взаимодействие свободы и порядка, в
результате которого может увеличиваться объем прав и снижаться уровень
индивидуальной защищенности в праве, либо правовой компонент социальной
реальности и право как возможность свободной самореализации
ограничиваются в их объеме и обесцениваются в их значимости, а
защищенность в праве как проблема отсутствует, поскольку подменяется
некой нормированной социальной гарантией, как это было в СССР

Правовое качество социальной реальности существует тогда, когда для его
включенности в социальный контекст находится место в виде публично
сформулированной взаимной обязанности государ-

рованным и неповторимым событием Там, где есть грязь, есть и система
Грязь — это побочный продукт систематического упорядочивания включает
отвержение неподходящих элементов Такое понимание грязи приводит нас
непосредственно в область символизма и предполагает возможность увязки с
более очевидной символической структурой чистоты Наше поведение,
касающееся нечистоты, — это реакция, отторгающая любые предметы или
идеи, не отвечающие или противоречащие значимым для нас классификациям
Если нечистота — это то, что не на своем месте, то к ней нужно подходить
через понятие порядка Нечистота и грязь,— это то, чего не Должно быть,
если надо сохранить образец» —Дуглас М Чистота и опасность М 2000 С
65,66, 71

Эта интерпретация подтверждает предлагаемую в настоящей работе
экспликацию генеалогии юридической нормы и разъяснение ее сущности

5 Зак 4184

130 Глава 1

ства и граждан в двух своих составляющих. Мы можем сослаться на ст. 2,
17 и ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, где эти обязанности сформулированы
следующим образом:

Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание,
соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность
государства.

В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы
человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам
международного права и в соответствии с настоящей Конституцией.

Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от
рождения.

Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать
права и свободы других лиц.

Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным
законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ
конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных
интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности
государства.

Свобода не есть растекание человеческой активности, а суть
сосредоточенное и упорядоченное устроение обших дел, ее конституцию и
составляют нормативы исторически реализованного типа права. При этом во
всех случаях исторически реализованная юридическая модель права имеет
значение универсума правового качества социальной реальности в силу ее
опоры на систему легитимапион-ной нормативности и такой социальный
институт как государство.

§ 3. ИСТИННОСТЬ ЮРИДИЧЕСКОЙ НОРМЫ

Вопрос об истинности юридической нормы является проблемой логики, а не
онтологической истины. Вопрос о статусе юридической нормы в аспекте
истинности или ложности есть ее собственный вопрос, поскольку само
понятие истины как знания, соответствующего действительности, есть
нормативное понятие. Истина как утвердительное суждение есть
отграничение знания от незнания, знания неполного, несовершенного,
неадекватного, от знания, относительно «полного».

феномен нормативно-правового сознания 131

Еще в диалектической логике Г. В. Ф. Гегеля проводится разграничение
между объективной и субъективной истинами, истиной абсолютной и
относительной, истиной как процессом и истиной как результатом.
Используя в качестве универсума, в котором обретается истина,
взаимодействия в природе, обществе и в самой области знания, Г. В. Ф.
Гегель настаивает на всеприсутствии феномена отражения.

В диалектической манифестации знания утверждается, что в результате
рефлексии (отражения) происходит восхождение знания как воплощающегося в
действительности от исходного момента спекулятивного разума до степени
абсолютного знания в виде Абсолютной идеи.

Неким отблеском этой Абсолютной идеи может служить эмпирическая
абсолютная истина указующего и демонстрационного характера, которая
фиксирует очевидность познавательной перцеп-тивности и является тем
самым простой констатацией факта в местоимении — «это». В этом смысле
знание на самом деле есть процесс отражения действительности, но это
отражение не может быть представлено в качестве пассивного восприятия
того, что дано органам чувств и является результатом воздействия на них
со стороны предметного мира. Знание не может существовать в своем
формировании и системности без взаимодействия накопленного знания и
знания, получаемого и приобретаемого. Иными словами, каждая истина есть
диалектический момент взаимодействия между наличным объемом знания и
знанием, которое актуально поступает в распоряжение человеческого
интеллекта в процессе познания. Этот процесс сопровождается динамикой
соотносимости между этими двумя регионами знания в фигурах совмещения,
противоречия, корректировки, отбрасывания недопустимого как неистинного.
Другими словами, осуществляется селекция знания в направлении накопления
знания сохранения его целостности и системной завершенности как признак
его совершенства по типу включения в его состав нового направления в
познании.

Традиционная гносеология и сциентальность в целом являются типами
нормативного сознания, где в качестве образца используется стандарт
естественнонаучного познания, сложившийся в науке нового времени,
которому приписывается максимум объективности. Эта объективность
усматривается в чистоте незаинтересованности,

132 Глава 1

поскольку она не ангажирована субъективным интересом. Именно за счет
отсутствия такой заинтересованности создается научная картина мира,
которая и признается за системное знание, обладающее признаками
относительной завершенности и полноты.

В то же время социальная действительность как предмет познания может
лишь условно претендовать на такое же отношение к человеку как предмету
познания, и на него не может в полном объеме быть распространена схема
познания, утвердившаяся в процессе познания природы.

Действительно, можно ли рассчитывать на чистое, не смешанное с
каким-либо интересом знание в области гуманитарных наук?

В вопросе об истине немаловажное значение имеет источник получения
знания. Со времени утверждения классического рационалистического
гносеологизма поставщиками знания являются органы чувств и разум Разум
перерабатывает или преобразует материал чувств, придавая им адекватную
форму понятий, суждений, силлогизмов. Правила, по которым осуществляется
работа с дистиллятом чувственного познания, составляют содержание
формальной логики и включают в себя технику и методику правильного,
истинностного вывода.

Таким образом, истина продуцируется в модификациях перцептивной
очевидности и очевидности безупречного логического вывода, имеет
процессуальный характер, не является готовым интеллектуальным
образованием, которое образуется в результате предметного восприятия
внешней действительности. Причем эта процессуальность присутствует не
только при установлении отдельных истин, где используется индукция,
дедукция и эксперимент, но и в процедуре включения этого сингулярного
момента истины в общий объем накопленного знания. Этот объем
накопленного знания обладает внутренними ресурсами, упорядоченностью
целостного образования, и таким образом, наделяется соответствующей
суверенностью и авторитетностью Новому знанию трудно проникнуть в сферу
подобной утвердившейся научной легитимности.

Иными словами, истина как адекватное отражение действительности
представляет собой специфическое нормологическое клише, которое обладает
универсальным объяснительным потенциалом в сфере организации знания. При
этом статус истины придается эле-

феномен нормативно-правового сознания 133

ментарным суждениям, констатирующим наличное состояние дел в том или
ином регионе реальности.

Истина в своей процессуально познавательной динамике выражает меру
открытости окружающей действительности сознанию человека, получая
удостоверение в таком своем статусе через понятия очевидности,
убедительности, показа и необходимого присутствия в процедуре фиксации
дискретного следования одного факта за другим, их повторяемости в тех
или иных реальных процессах, что в познавательном отношении создает
ретроспективу и перспективу в установлении последовательности этих
процессов и интеллектуальный и моральный потенциал объяснения мира в
целом.

Истина является динамическим компонентом и результатом познавательных
усилий человека и входит в качестве интеллектуального ингредиента в его
практическую деятельность. Она не является качеством человека,
содержанием его существа подобно некоему органу ориентации в мире, она
составляет процессуальное, инструментальное рациональное свойство
обеспечения человеческой жизни и формируется в виде организованного
знания, которое одновременно обладает признаками открытого и закрытого
пространства. Оно открыто для последующего накопления и преобразования в
виде дополнения и частичного перечеркивания В то же время оно обладает
внутренним селективным потенциалом и исключает из своего пространства
недостоверность, ошибочность, заблуждение и ложь.

Человек пребывает в сфере накопленного знания как в резервуаре
духовно-интеллектуального потенциала, который имеет нормативный
характер, поскольку определяет политику научного исследования. В
современных условиях трудно рассчитывать на господство процессуальной
ментальности в виде знания ради знания или истины ради нее самой. Это
относится в равной мере как к естественнонаучной истине, так и к истине
в сфере гуманитарного знания или «науках о духе».

Мы можем говорить об ангажированности естественнонаучной истины,
поскольку она с течением времени становится истиной прагматической, а
наука — производством знания, которое может принести экономический
эффект Можно говорить также и о «коммерциализации» истины, но истина
сама по себе от этого не становится другой и не страдает от такого
«прикосновения» к ней. Таким образом, знание само по себе не обладает
морально преобразующей

134 Глава 1

силой, это качество связывается с тем, как пользуются и распоряжаются
люди этим знанием.

Наше рассуждение отнюдь не направлено на дискредитацию истины как
таковой, оно лишь фиксирует ее связь с существованием человека в
современном обществе и акцентирует внимание на том, что она по своему
нормологическому потенциалу имеет исторически меняющийся облик. Если мы
говорим об естественнонаучном знании и об его истине как бесспорном
качестве действительного, а не ложного и недостоверного знания, а также
о нормативной системе, которая складывается из отдельных блоков,
регионов и сегментов, то должны увидеть точно такие же силовые
модификации ее внешнего воздействия и внутренней суверенности, которые
свойственны и для такой системы знания, как действующее
законодательство, или правовая система того или иного государства и
общества.

К ним относятся:

регулятивный потенциал наличного знания в рамках научной

истины;

исключение из состава научного знания тех гипотез, предпо

ложений и версий, которые перестали «работать» или оказались

опровергнутыми вновь полученным знанием;

процедуру признания или непризнания нового научного вы

сказывания после его «опубликования» или представления на все

общее интеллектуальное обозрение;

вытеснение путем методологического принуждения из мас

сива общепризнанного знания интеллектуальных направлений, ко

торые не получили всеобщего научного признания,

Иными словами, мы пришли к одному из фундаментальных оснований
новоевропейской модели познания, которое было заложено в имперском
сциентальном проекте Ф. Бэкона: «знание — сила».

В этой связи становится понятной прикладная или технико-эмпирическая
антитеза противопоставления истины и нормы, потому что истина по своему
онтологическому потенциалу и есть не что иное, как норма. Все дело в
том. что истина должна анализироваться не как отдельное завершенное
познавательное усилие, а как момент всего накопленного объема знания, ее
следует интерпретировать с универсальных методологических и
антропологических позиций в номинации такого социального института как
наука.

феномен нормативно-правового сознания 135

На самом деле значение истины имеет два контекста: духовный — истина
ради истины; технический и политэкономический истина ради блага и
пользы. Эти два аспекта, например, вполне гармонично согласуются в
сциентальной утопии Ф. Бэкона «Новая Атлантида» и в позитивизме О.
Конта.

В связи с этим возникает вопрос: можно ли измерять один нормативный
стандарт другим? Иными словами, можно ли одновременно воссоздать
оппозицию и теоретически обеспечить рефлексию в познавательном и
методологическом аспектах истины? Стоит вспомнить истоки
новоевропейского научного мышления, знаменитое декартовское cogito ergo
sum, чтобы установить, что представление об истине как адекватном
отражении действительности неразрывно связано с методом, т. е. с
правилами пользования рациональной человеческой способностью.
Действительно ли существуют границы естественнонаучного образования
понятий, как утверждал Г. Риккерт? Либо вопрос относительно
естественнонаучного образования понятия истины и проблематизации
истинности норм права и морали может быть разрешен путем обращения к
такому феномену, как человеческая природа, и по существу имеет не чисто
гносеологический, а антропологический характер?

Тогда вопрос об истине юридической нормы как необходимости и
допустимости применения в отношении ее измерительной операции
познавательной процедуры традиционной гносеологии и придания ей статуса
классической истины корреспонденции должен решаться на уровне этики как
всеобщего знания о природе человека.

С нашей точки зрения, на такого рода проблемное заострение соотношения
между истиной нормы и нормативным потенциалом истины, когда отсутствуют
основания взаимного поглощения, а все сосредоточено в аспекте их
динамического взаимного сочетания, следует ответить положительно и
отдать приоритет этическому отношению к действительности, поскольку оно
является тотальным способом взаимодействия человека с миром. Выдающийся
феноменолог социальной онтологии и философ XX в. Э. Левинас утверждал:
«Этическое отношение одного человека к другому первично в сравнении с
онтологическим отношением к самому себе (egologia) или совокупностью
вещей, объединенных понятием мира (cosmologia). Взаимоотношение с другим
есть время — это не поддающаяся слиянию диахрония, смена состояний во
времени, когда

jj6 Глава 1

один момент следует за другим. Не имея возможности его догнать и слиться
воедино, мы неизбежно переходим от этической перспективы изменчивости к
онтологической перспективе всеединства… Этическое взаимоотношение с
другим превращается в политическое и вступает в тотальный онтологический
дискурс. Будучи “первой философией”, этика сама по себе не может иметь
законодательных функций и создавать правила поведения,
революционизирующие и трансформирующие общество. Она не манифест и не
“учебник жизни”. В моем понимании нейтральность этики не равнозначна
безразличию, это своего рода бодрствующая пассивность по отношению к
призывам другого, предшествующая нашему интересу к Бытию. Государство
обычно лучше анархии — но не всегда. В некоторых случаях (как это было с
фашизмом и тоталитаризмом) государственно-политическая система может
оказаться сомнительной, если иметь в виду этические нормы
ответственности перед другим. Поэтому главная роль должна оставаться за
этической философией».3

Нужно отметить, что вопрос об истине человеческого поведения имеет такую
же давнюю традицию, как и проблема человеческого знания вообще, начиная
с Сократа и Платона. В новое время эта проблема была актентирована в
«Этике» Б. Спинозы, которую можно считать одновременным воплощением
этики человеческого разума трактатом по гносеологии.

На примере модели такого рода системного построения этики отчетливо
усматривается возможность совмещения вопроса об истине в области точного
знания и в сфере гуманитарных наук, к которой относится юриспруденция.
Связующим звеном в этом глобальном гносеологическом синтезе будет
представление о видах человеческой деятельности, которая находит свое
предметное выражение как в процессе производства знаний, так и в
производстве человеческой жизни в целом. Этот синтез существует в двух
составляющих: знания об окружающей человека природе и знания о правах,
обязанностях и свободе самого человека. Было бы опрометчиво говорить об
истине на уровне эмпирической пропозиции, что происходит в том случае,
когда делаются попытки проанализировать, относится ли к правовой норме
признак истинности высказывания о чем-либо реальном. Например, суждение
«это дерево — береза» содержит

30 Цит. по: Керни Р. Диалоги о Европе. М., 2002. С. 208.

феномен нормативно-правового сознания 137

признаки истинности, если то, на что указывает гносеологический субъект
соответствует понятию «береза» и характеристике этого дерева, которая
составляет принадлежность специального раздела знания. В то же время
определение из области уголовного права «кража — это тайное хищение
чужого имущества» не может быть удостоверено путем указания на
конкретный предмет или реальный факт, сопровождающий наше актуальное
существование в предметном и социальном мире. Это преступление как
общественно опасное деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 158 УК РФ, в случае
совершения наказывается штрафом в размере от 50 до 200 минимальных
размеров оплаты труда, или в размере заработной платы или иного дохода
осужденного за период до двух месяцев, либо обязательными работами на
срок до 180 часов, либо исправительными работами на срок от шести
месяцев до одного года, либо арестом на срок от двух до четырех месяцев,
либо лишением свободы на срок до двух лет.

Специалист по формальной логике в этом случае укажет на то, что это
определение несуществующего в настоящий момент действия, поэтому оно не
есть суждение о реальности.

Однако такая констатация ситуации не будет иметь убеждающего значения
для сознания, поскольку этим сознанием охватывается круг возможного, в
контексте которого данное деяние может приобрести вполне реальные
очертания и предметное воплощение. Представление о дефиците реальности,
которое сопровождает рассуждение относительно конкретно совершенного
преступления — кражи, здесь и сейчас есть рассуждение о дефиците всякой
другой, а не только этой разрушительной возможности, скажем, рассуждение
этого же гносеологического субъекта «снег белый» где-нибудь в
тропической Африке.

Но все-таки отсутствие предмета в актуальном восприятии не будет здесь
являться основанием для включения названного суждения в разряд
неистинных или ложных, поскольку в подтверждение обратного всегда можно
сослаться на ограниченность поля актуального восприятия и посредством
пространственного перемещения куда-нибудь в Россию получить
удостоверение того факта, что снег действительно обладает признаком
белизны. Таким образом, уместность высказывания в том или другом случае
связывается с реальностью такого признака снега, где бы то ни было, чего
нельзя сказать о признаках человеческого действия, подпадающего под
признак кра-

138 Глава 1

жи. Это не значит, что реальность этого действия не может быть
каким-либо образом удостоверена в момент его характеристики. На самом
деле, мы не признаем за этим суждением предиката истинности, поскольку
это действие реально не существует как предметное явление таким же
образом, как это происходит в отношении располагающихся рядом с нами
столах, стульях или деревьях. Обсуждаемое социально негативное действие
представляет собой пропозицию возможного действия или модальное
высказывание, это действие находится под публичным запретом, если оно и
совершается, то оно не может быть отнесено к такому же типу
самоудостоверяющей себя очевидности как восприятие стола, стула или
дерева.

Формально-логическая операция отказа юридической норме в предикации
истинности связана с тем, что подобная предикация, будучи правомерной не
только в отношении актуального присутствия восприятия, может опираться
на интеллектуальную процедуру представимости путем отсылки ко всей
области накопленного человеком знания. Особенностью
формально-логического анализа юридической нормы в данном случае является
то, что кража входит в массив негативной рецептивности и как вид
человеческого поведения социально неприемлема, такое поведение с точки
зрения закона недопустимо. Реальность кражи может восприниматься именно
в такой мыслительной экспозиции недопустимого действия, поэтому суждение
относительно такого рода действия в исходном своем виде артикулируется
как пропозиция его неприятия, как действия, которого совершать не
следует. Между тем, формально-логический анализ рассчитан на исходный
феномен включенности восприятия в оптический контекст, и его
объективность не ангажирована каким-либо квазиаприорным
предостережением, как это имеет место в формуле запрета на совершение
какого-либо действия. Трудно себе представить индивида, фиксирующего для
себя динамику совершения преступлений и отмечающего подобного рода
факты, как и обычные природные процессы, в высказываниях типа: вот
совершена обычная стандартная кража или данное действие следует относить
к типичному или классическому умышленному убийству. В такой номинации
субъекта выступает все общество, фиксируя такую динамику через публичное
обвинительное рассуждение в приговоре и перенося затем эти факты в
данные официальной статистики.

феномен нормативно-правового сознания 139

Именно по причине того, что рассуждение по поводу следования
общественных процессов юридической норме осуществляет не кто иной, как
квазитрансцендентальный субъект по типу текущего социального
диагностирования, нормативно-правовое высказывание как суждение
следования или отклонения от требования юридической нормы не
укладывается в «эстетически» безразличную по отношению к материалу
восприятия пропозицию и относится формальной логикой к сфере суждений о
должном или к области ценностных суждений. Тем самым проводится граница
между такого рода высказываниями и суждениями о том, что существует
реально и составляет принадлежность сущего.

Отмеченное радикальное отличие нормативного высказывания, которое иногда
интерпретируют как суждение значимости, от обычного суждения факта
связано не с тем, что суждение нормы не может измеряться с помощью
формально-логической процедуры истинности вывода в соответствии с
правилами логики. Просто здесь регулятивный потенциал знания о
действительности действует в другом порядке, нежели обычный механизм,
фундированный в классический легитимирующий объем знания, который
однозначно связывается с естественнонаучным знанием и ассоциируется со
схематизмом познания, свойственным традиционной гносеологии, которую К.
Поппер назвал «бадейной теорией познания».

Для того чтобы выявить непоследовательность формальной логики в
проблематизации ценностных суждений, можно обратиться к другой сфере
нормативности — обычаю. Например, можно ли наделить предикатом
истинности суждение относительно такого понятия как праздник. В
соответствии со ст. 112 Трудового кодекса РФ праздничными днями
считаются 1 и 2 января — Новый год, 7 января — Рождество Христово. 23
февраля — День защитника Отечества, 8 марта — Международный женский
день, 1 и 2 мая — Праздник Весны и Труда, 9 мая-— День Победы, 12 июня—
День России, 7 ноября — годовщина Октябрьской революции. День примирения
и согласия, 12 декабря — День Конституции Российской Федерации. С точки
зрения трудового законодательства праздничные дни являются днями отдыха
и представляют собой перерыв в повседневном трудовом процессе, работник
в эти дни свободен от обязанности трудиться, которая возложена на него в
соответствии с условиями трудового договора с работодателем. Это
нормативное понятие

140 Глава J

праздника согласуется с общепринятым понятием праздника, которое
составляет содержание обыденного сознания. В этой связи можно легко
сформулировать соответствующий силлогизм, в котором бы безупречно
соблюдалось правило истинности высказывания, касающееся данной
юридической нормы.

Отсюда можно сделать вывод о том, что критическое отношение формальной
логики к возможности распространения процедуры логического вывода на
сферу нормативных высказываний не имеет универсальности и обусловлено
тем массивом норм, которые связаны с динамикой следования норме,
предусматривающей ответственность в случае ее нарушения. Наиболее
отчетливо это видно в такой сериации, как нормы — запреты, т. е. в
нормативном массиве негативной рецептивности.

Сам правопорядок может быть принят за особое нормативное состояние,
подобное нормативности истинного суждения, когда он в своем регулятивном
утверждении отрицает свою противоположность как ложную.

Отсюда проистекает нормативное родство между нормой и истиной, о котором
впервые в истории философии заявил В. Вин-дельбанд: «Нам достаточно
констатировать, что в наших ассоциациях представлений существует
различие между истиной и заблуждением, основанное на том, что лишь те
соединения представлений, которые должны быть признаны истинными,
совершаются по правилу, значимому для всех. Общезначимость — лишь вывод
из нормативности применительно к эмпирическому миру представляющих
субъектов. Уже отдельное сознание уверенно различает между тем, что
мыслится на основании правил, и тем, что не находится ни в каком
отношении к ним, и, лишь привлекая множество мыслящих и стремящихся в
своем мышлении индивидов, мы обнаруживаем, что это “‘правило'” должно
быть для всех одним.

В бесконечном многообразии представлений находятся и такие, которые
соответствуют общезначимому правилу, норме.

Истина— это нормативность мышления. Устанавливая правила нормативного
мышления, философия обосновывает деятельность остальных наук,
направленную на их отдельные “предметы”. Она ищет общие предпосылки,
которые в качестве нормативных определений правильного мышления лежат в
основе всякой научной работы. Она ищет те ”предвзятые суждения'”, без
которых все отдельные

феномен нормативно-правового сознания 141

суждения повседневного знания и сциентистского прогресса лишились бы
опоры и повисли бы в воздухе.

Она очерчивает контуры теоретического нормативного сознания человека и
указывает правила, которым должно следовать всякое мышление…
Существуют и другие области деятельности человеческого духа, независимо
от знания, также обнаруживается нормативное законодательство, сознание
того, что ценность отдельных функций обусловлена известными правилами,
которым должна быть подчинена индивидуальная жизнь.

Наряду с нормативным мышлением существует нормативное воление и
нормативное чувствование: все три обладают равным правом… Все нормы
суть особые формы осуществления законов природы.

Система норм представляет собой отбор из необозримого многообразия
комбинаций, в которых могут проявляться соответственно индивидуальным
условиям естественные законы психической жизни. Законы логики — отбор из
возможных форм ассоциаций представлений, законы этики — отбор из
возможных форм мотиваций; законы эстетики — отбор из возможных форм
чувствования.

Нормы — это такие формы осуществления законов душевной жизни, которые с
непосредственной очевидностью связаны с убеждением, что они, и только
они, должны быть реализованы и что все остальные виды индивидуальных
комбинаций, к которым ведет естественно закономерная необходимость
душевной жизни, достойны порицания из-за отклонения от нормы. Таким
образом, нормативное сознание совершает отбор из движений естественно
необходимой душевной жизни, одобряя одни и порицая другие. Нормативное
законодательство не тождественно законодательству природы, но и не
противоречит ему; оно представляет собой выбор из возможностей, данных
законодательством природы. Нормативное сознание логической, этической и
эстетической совести не требует ни того, что всегда все равно
происходит, ни того, что вообще не может произойти: оно одобряет кое-что
из того, что происходит, тем самым порицая остальное».31

Отсюда мы можем заключить, что значение указанной юридической нормы
уголовного кодекса заключено в самом факте недо-

31 Виндельбанд В. Дух и история. М., 1995. С. 113, 114, 115, 193,194.

144 Глава I

тем безвозмездного присвоения кем-либо принадлежащего им имущества, т.
е. его хищения;

кража есть тайное хищение чужого имущества;

следовательно, кража является недопустимым для кого бы то

ни было действием в любом цивилизованном обществе.

В достаточно объемном и содержательном исследовании профессора В. М.
Баранова «Истинность норм советского права», которое имеет для нас
значение, как первое в отечественной литературе исследование проблемы
истинности норм права, ставится несколько вопросов, которые, по мысли
автора, отражают ее суть.

является ли юридическая норма отражением действительно-

стиЮ и если является, то какую именно действительность она отра

жает;

может ли правовая норма рассматриваться в качестве позна

вательной формы, какого рода знания она содержит в себе;

возможно ли и при каких условиях достижение соответствия

правовой нормы действительности.32

Признавая в общем смысле функцию отражения действительности как
специфическое обозначение способа обретения знания, отметим, что теория
отражения при характеристике юридической нормы имеет определенные
границы, обладает достаточно абстрактным эвристическим потенциалом.

В отражении «застыл» страдательный, претерпевающий момент познания,
который связан с пассивным состоянием гносеологического субъекта, даже
если это познание характеризуется в рамках субъект-объектного
взаимодействия Отражение как характеристика определенного способа
познания не может касаться сферы возможного, отражение предполагает
одновременное актуальное присутствие субъекта и объекта отражения и
основано по сути на пресловутой схеме принципиальной координации
субъекта и объекта. При этом не могут получить достаточную объяснительн\
ю эффективность и быть признаны в качестве действенных познавательных
процедур такие методические гносеологические приемы, как прогноз,
предвидение, которые обычно связываются с тенденциями, направлениями и
массовидными явлениями действительности.

33 Баранов В М Истинность норм советского права Проблемы теории и
критики Саратов, 1989 С 123.

феномен нормативно-правового сознания 145

При восприятии и познании социальной реальности человек имеет дело с
изменяющимся миром, будучи сам включенным во все эти процессы изменения
Этот мир можно назвать общественным бытием, но не производным от
соответствующего понятия марксистской философии, а бытием людей в
совместно создаваемом ими универсальном социальном пространстве. При
этом мир понимается как относительно согласованное, принципиально
совместимое существование людей друг с другом, обеспечивающее условия
жизни в динамических состояниях самообладания, права, свободы

В этом смысле человек зависим от необходимости создания этих условий
жизни, при этом он априори включен в социальный контекст. Он
представляет собой телесное существо, имеющее потребности, которые
требуют своего безусловного наполнения.

Общество и человек находятся во вполне реальных условиях обитания и
природном окр\жении. Место расположения человека в природном космосе
есть условие установления его собственного упорядоченного существования
и определения места индивида в пространстве общественной жизни.
Социальное пространство является в этом смысле заменой физического
географического пространства, которое могло бы считаться
непосредственным местом обитания человека. Однако включенность человека
в природный космос осуществляется через социум, и именно социум
определяет место и назначение индивидуальной жизни.

Уместность индивида в обществе определяется через установление критериев
включенности способов его поведения в социальный контекст И оно
определяет то. что допустимо и недопустимо для жизни в обществе,
устанавливая нормативы и параметры доступа к благу. В связи с этим
непосредственный доступ к благу или установление условий к получению той
или иной степени такого доступа тех или иных групп, классов, слоев
населения зависит не от того, что существует частная собственность как
радикальное препятствие для этого, а потому, что происходит исторический
процесс наследования во всех композициях благообладания — в праве,
собственности человека на свое собственное существование и свободе

Через правовую норму происходит унаследование опыта собственности
человека на самого себя как ценность социума. Отсюда нормой измерения
сущего становится утвердительное высказывание

146 Глава I

по поводу его положения в обществе со стороны самого этого общества.
Подобное проговаривание или голос права на жизнь, начиная с архаических
времен, в той или иной адекватной тональности фиксируется в
законодательстве, где право связывается с личностью человека, ее
имуществом, демократическими правами и свободами.

Какова истинность этого высказывания в тот или иной исторический период
времени, что оно конкретно выражает — потребности, интересы, чаяния и
кто говорит — класс, группа, народ как олицетворение голоса большинства?
Во всяком случае, это голос жизни, а не смерти, как бы неадекватно он ни
выражал состояние дел в обществе с проблемой индивида— раба, подданного,
пролетария, буржуа, человека и гражданина.

Во все исторические периоды утверждалась одна и та же истина, которая
достаточно поздно находила свое адекватное универсальное выражение в
правовой норме. Ее суть состоит в том, что человек рождается и
существует в условиях общества для жизни, а не для смерти. В связи с
этим истинность правовой нормы заключается в установлении того, что
следует считать поведением, способствующим увеличению качества
индивидуальной и общественной жизни, а что следует признать его
противоположностью и исключить из социального контекста как негодное и
неприемлемое.

Проблема, которая здесь возникает, заключается в том, что юридическая
норма, если ее представить в виде фундаментального объективно
учредительного высказывания типа Grundnorma Г. Кельзена, получающего
последующую юридически догматическую разверстку в законодательстве
позитивного конструктивизма категорического императива И. Канта, либо
серии заповедей как негативной рецептивности, воздержания, уклонения и
избегания типа Декалога пророка Моисея, представляет собой высказывание,
которое не является отражением непосредственно воспринимаемого процесса
и массива общественных отношений. Формулирование нормы является
одновременно отражением накопленного опыта в виде дистиллятов традиции и
обычая, это «анималистический», а не статический способ восприятия
социальной реальности.

Юридическая норма представляет собой «маршрутное» операциональное
описание следования праву как правилу’ и тем самым налагает запрет на
его нарушение.

феномен нормативно-правового сознания 147

Правовое мышление как вид нормативного мышления представляет собой
открытый процесс накопления социального знания о человеке и его бытии —
в мире с Другим. Производство социального знания — это одновременно
воспроизводство человеческой жизни в условиях общества. Накопление
социального знания есть результат истории, и в этом его отличие от
естестве ннонаучного знания, имеющего дело с процессами, в протекании
которых человек не принимает участия. Естественнонаучное знание
используется, а социальное знание предназначено для того, чтобы
обеспечить состояние блага и всеобщей пользы. При этом знание как
«плодоносный опыт» извлекается из социального контекста, в то время как
в естествознании знание обладает самодостаточностью как таковое и
становится ценностью, даже если оно не получило своего предметно
практического приложения.

Действующее законодательство не может считаться в полной мере
оригинальным знанием, оно основано на тысячелетнем опыте
законотворчества, где сама идея закона по своему нормативному свойству
неуклонного следования его предписаниям как обязывающей норме является
аналогом истины естественнонаучного закона. В связи с этим творцом
социальной истины может считаться в общем смысле все общество, народ
подобно тому как он является действительным творцом бытующего в
социальном пространстве языка.

Позитивное законодательство, выраженное в письменном языке, есть не что
иное, как актуальная правовая нормативность, выраженная в оппозиции
позитивной и негативной рецептивности.

Область негативных высказываний в праве, которая составляет содержание
негативной рецептивности и связана с такими отраслями, как уголовное и
административное право, есть не что иное, как публично воспроизводимый
способ отторжения непригодного в правовом отношении в поведении
индивидов. Эти процессы отбрасывания, очищения и освобождения общества
от внутреннего разрушения и тем самым создание условий для утверждения
массива позитивной рецептивности. которая получила нормативное
закрепление в гражданском праве и примыкающих к нему отраслях права.

Нормативный массив позитивной рецептивности, которая исходно утвердилась
в сфере общественных отношений на основании согласования, договора и
доверия можно считать фиксацией нормы в осуществлении гражданских прав и
обязанностей, где ответствен-

148 Глава 1

ность есть не что иное, как принуждение к должному поведению. В сфере
позитивной рецсптивности принуждение характеризуется как реакция на
совершение недолжного в виде преступления или административного
проступка.

То, что называется гражданско-правовой ответственностью можно считать
позитивным обязыванием, направленным на осуществление прав и
обязанностей, которые следуют из закона или договора. Такой вид
ответственности не имеет признаков реакции в ответ на совершение
разрушительного действия, гражданско-правовая ответственность есть
импульс правопритязания в ответ на неисполнение должного. Подобная
характеристика существенным образом отличается от методики применения
уголовно-правового и административно-правового принуждения по отношению
к лицу, виновному в совершении деяния, которое относится к сфере
недопустимого и недолжного.

Неисполнение условий договора недопустимо, но оно не является
насильственным разрушительным воздействием по отношению к другой стороне
по договору исходя из установки причинить вред. Подобное поведение
связано с уклонением от исполнения позитивного долга.

Во многих случаях отрицание предиката истинности за юридической нормой
обусловлено тем, что право имеет дело с должным, а не с сущим, в
отношении которого только и имеет смысл предикация с позиций истинности
или ложности. Однако следует отметить, что юридическая норма не есть
суждение о должном как идеале или о некосм будущем событии. Она есть
суждение о настоящем и актуальном в модусе следования тому или иному
типу поведения, поэтому кодекс или какой-либо другой нормативный акт
можно рассматривать в качестве социального начертания, отделяющего
правомерное поведение от неправомерного, устанавливающего границы
приемлемого поведения и создающего тем самым пространство дозволенного и
разрешенного.

Необходимо отметить, что не все логики придерживаются жесткого
различения между ценностными и истинностными суждениями, определяя
задачи логики в неклассическом виде — как науки о правильности вывода от
истинности суждения к другому истинностному суждению.

феномен нормативно-правового сознания 149

Известный представитель Львовско-Варшавской школы логики профессор А.
Гжегорчик указывает, что «логика обладает таким свойством, что она ведет
от признанных к признанным суждениям. Прежде всего отмечается, что
независимо от того, к какой действительности относятся этические
суждения, они нередко образуют чрезвычайно компактную систему. Она
отличается значительной последовательностью мысли и выражается
посредством специфической логической структуры. Эта формальная структура
этических рассуждений уже оправдывает их включение в научную философию.
Относя математику к наукам, мы также имеем ввиду прежде всего ее
формальное строение, а не задаемся, к примеру, вопросом: существуют ли в
действительности точки или линии? Само собою понятно, что если мы мыслим
о мире реальных вещей, то никаких точек не существует. Геометрия есть
плод чистого воображения, разновидность научной фантастики. Она состоит
из повествования об иде-альных предметах, которые в действительности не
встречаются. Но поскольку существует определенное подобие между
рассматриваемыми в геометрии продуктами воображения и действительностью,
геометрия становится даже полезным практическим умением. Аналогичным
образом обстоит дело и с некоторыми системами этики. Суждениям этики
можно придать форму псевдо — описательных суждений. Высказывания в виде
пожеланий, такие, например, как “Не убий” или “Не следует убивать”,
можно преобразовать в описательное высказывание типа — “Убийство — зло”.
Оно имеет почти ту же практическую значимость. Практическая
равносильность обеих формулировок вытекает из общего жизненного правила:
следует делать добро и не делать зла. Совершенно очевидно, что при таком
объяснении надо установить, в чем состоит описательный смысл предикатов
“X есть добро” и “X есть зло”. Описательный смысл оценок иной, нежели
смысл описательных предикатов наблюдения. Однако эмпирический факт
состоит в том. что люди создают и последовательно используют такие
оценки в форме пссвдоописа-ний».33

Например, правовой аксиомой является утверждение: договоры должны
соблюдаться. Договорные отношения представляют собой универсальный
нормоустановительный процесс осуществления прав

33 Гжегорчик А. Жизнь как вызов. М., 2000. С. 91, 110.

150 Глава 1

гражданами и государствами как субъектами международного права, где
происходит обмен правами и обязанностями. Односторонний отказ от
исполнения обязанностей по договору недопустим. Нарушение условий
договора разрушает доверие в обществе и мире в целом. Принцип доверия —
это необходимое условие для утверждения и достижения согласия.
Следовательно, норму о недопустимости одностороннего отказа от
исполнения условий договора можно сформулировать следующим образом:

принцип доверия является необходимым условием построе

ния отношений между людьми, его отсутствие губительно для об

щества;

односторонний отказ от исполнения договора разрушает до

верие между его сторонами;

следовательно, односторонний отказ от исполнения условий

договора губителен для общества.

Отсюда основой для логического вывода в сфере юридической логики,
поскольку это особая логика следования и вывода, базирующаяся на
аксиоматике закона как всеобщего исходного установления, предиката
истинности, является совокупность общих принципов законодательства. Она
сосредоточена в преамбулах конституции и ее принципиальных положениях,
касающихся, в частности. прав и основных свобод человека и гражданина,
соразмерности их ограничения со стороны государства. Предикат истинности
здесь применяется по отношению к этим базовым суждениям, которые
консолидируют вокруг себя весь корпус действующего законодательства,
создавая тем самым актуально функционирующую правовую систему.

Следовательно, предикат истины изначально применим к правовой системе в
целом и только затем с помощью собственных юридических средств
происходит установление истинности или ложности той или иной нормы в
этой системе. Естественно, это логика понимания и истолкования, а не
логика фактуальности, основанная на наблюдении и описании. Конечно,
такого рода «юридизированная» логика не может не использовать процедуру
описания, но, с точки зрения классической формальной логики, это будет
выглядеть как прескриптивный, но отнюдь не дескриптивный анализ.

Измерение отдельной юридической нормы средствами формальной логики и
наделение ее прикацией — истинно или ложно —

феномен нормативно-правового сознания 151

происходит за счет ресурсов «юридизированной» логики. Такого рода логика
использует формально-логический аппарат для достижения корректности и
правильности в построении правовых силлогизмов и завершающего вывода.

В построениях юридической логики, наряду с общей логической сетью
включенности от общего к особенному и единичному, присутствуют такие
специфические силовые динамические составляющие, как иерархия,
соподчинение, придание той или иной силы юридической норме либо
ограничение ее регулятивного воздействия и применения. Кроме того, могут
использоваться такая логическая операция, как исключение той или иной
правовой нормы из юридического контекста в силу ее неприменимости в
данном случае или ее несоответствия закону либо конституционной норме.

Символы, кванторы и другие операторы, которое иногда используются
логиками для освоения юридического суждения в том или ином
неклассическом варианте логики, ничего не меняют в перспективе
трансформации этого суждения в логически «пристойный» вид, свойственный
прескриптивным типам суждений. В глубине такой непригодности юридической
нормы для исчерпывающего формально-логического анализа скрывается
существенное различие, которое свойственно двум конкурирующим
нормативным системам логики: логики «прочтения» и познания Книги природы
во всей ее полноте и логики установления действительного права в
общественной жизни. В одном случае, с точки зрения кантовского
критицизма, речь идет о логике чистого разума, а в другом, — о логике
практического разума, который не является чистым, поскольку его логика и
есть не что иное, как нормоустановительный процесс мира во
все-общегражданском плане.

Именно здесь и должен действовать принцип несмешанности познавательных
методик одной и другой областей знания, поскольку регулятивный смысл
логической истины и истины юридической нормы различен: в одном случае —
это ориентация в мире знания о сущем как ставшем и имеющемся налицо, в
другом случае, — это следование норме, как имеющемуся знанию, которое
может стать мотивом совершения действия, а может и не стать таковым.

Можно ли считать юридическую норму результатом познавательных усилий и
причислить ее к категории открытий, изобретений, которыми обогащается
сокровищница знания о мире или какой-

152 Глава J

либо его части? Мы снова возвращаемся к феномену правообразова-ния,
которое нельзя считать процессом, осуществляющимся только на уровне
законоведения или законотворчества со стороны законодателя. Иначе бы
законодателя можно было бы считать некой творческой фигурой, подобной
гениальным поэту, ученому или музыканту.

Законодательное произведение34 как специфический вид текста не может
быть оценено как проект «застройки» правопорядка как бы заново, этот
текст констатирует сложившееся положение дел. а в таких областях, как
уголовное право, объекты защиты права сложились уже с древних времен и
сериация преступлений против личности, частной собственности,
государственной власти издавна существует как устойчивый массив
негативной рецептивности в рамках исторически сложившегося
кодифицированного законодательства. Исходя из этого, в сфере
уголовно-правовой политики речь должна вестись не только и не столько о
необходимости вновь формулировать совершенно оригинальный нормативный
массив негативной рецептивности в каком-либо вновь принимаемом уголовном
кодексе, а обеспечить и сохранить в указанных нормативных пропозициях
правовую преемственность.

В этой области законотворчества проблематическими остаются сами феномены
общественно опасного деяния, преступления и наказания, которого оно
заслуживает, и, следовательно, обеспечение совмещения политического и
юридического составляющих разрешения такой периодически возникающей
проблематизации. Соответствующая консолидация политического,
экономического и юридического ингредиентов присутствует и в разрешении
пробле-

34 В известной работе профессора А А Ушакова «Очерки советской
законодательной стилистики», в частности, указывается’ « Текст
законодательного произведения представляет собой совокупность статей,
объединенных общей темой, проблемой и идеей Расположение норм в законе
напоминает серию лозунгов в форме законодательных тезисов, содержащих
ответы на возникающие в жизни вопросы В сущности, все законодательное
произведение представляет цепь тезисов, выражающих мысли законодателя в
обезличенной форме. В связи с тем, что в законодательные произведения
рассчитаны на логическое восприятие, построение их текста
характеризуется строгим логическим единством, последовательностью,
тесной органической связью отдельных кусков текста, в которой каждое
последующее высказывание вытекает из предшествующего и где общее
высказывание подготовляет и разъясняет смысл конкретного». —Ушагав А. А
Очерки советской законодательной стилистики, Пермь, 1967. С. 73, 74.

феномен нормативно-правового сознания 153

мы видов собственности, когда разрешаются вопросы, связанные с
имущественным оборотом и так называемым экономическим интересом.

В такой консолидированной ситуации относительно самостоятельных
ингредиентов социального и описанной значимости фигуры законодателя
встает вопрос о том, кто же является автором произведенного нормативного
текста — государство, народ, отдельные группы, классы, слои населения.

Отсутствие автора ставит вопрос об интертексте законодательного
произведения, установлении связи между публичной артикуляцией закона с
каким-либо источником социально-перцептивного воздействия. Иными
словами, с чьего голоса говорит законодатель и что он воспринимает,
выражая воспринятое в таком продукте, как юридическая норма?

Речь идет о современном стандарте процесса легитимации, который имеет
хождение во всех так называемых цивилизованных государствах. Поэтому
законодательство, с одной стороны, суть типовая схема этого процесса на
современном этапе исторической эволюции человечества, с другой стороны,
на уровне национального законодательства и подзаконных актов оно являет
собой отражение социальной реальности, которая подлежит доведению до
состояния правопорядка и действительного обеспечения прав и свобод
граждан. Ясно, что властное право устанавливать законы принадлежит
государству. Законодательная власть существует как представительный
орган, учреждаемый на основании обязательных и периодических выборов. С
точки зрения политической и юридической эта власть фундирована в
гражданское общество как систему жизненных потребностей и интересов
индивидов.

По утверждению профессора В. М. Баранова «правовую норму правильнее
определить как государственное указание на определенный должный,
возможный, запретный или одобряемый вариант поведения».35

В таком случае можно ли говорить о государстве и законодателе как
специфических гносеологических субъектах в том смысле, в котором это
можно усмотреть из традиционной декартовой гносеологии?

35 Баранов В. М. Указ. соч. С-113.

154 Глава 1

Нормативность естественн онаучного познания исходно базируется на выборе
метода и средств познания, где разум одновременно становится
инструментом познания и своеобразным резервуаром знания.

В сфере социально диагностической деятельности, которую при
формулировании требований законодательства выполняет гос>дар-ство,
происходит отнесение тех или иных действий, деятельности и социальных
процессов к ценностям или антицепи остям. То есть речь идет о
селективном способе отношения к действительности, который, с точки
зрения процедуры нахождения истины необходимым образом, следует
укоренить в какой-либо базисной ценности.

В качестве такой базисной нормы в современных условиях выступают
конституции государств как основные законы государства и общества. Они
составляют ядро национальных правовых систем и образуют основу для
нормативного определения в праве.

В упомянутой работе В. М. Баранов утверждает, что «в деятельности людей
проявляются объективные законы и нормы. Отражая непосредственно
организационную сторону деятельности и опосредованно условия
деятельности, они приобретают объективное содержание. Для того, чтобы
содержание этих норм было адекватно воспроизведено, необходимы наиболее
общие, фиксирующие существенное, целостные формы знания. Только тогда
объективная необходимость, выраженная в исходных нормах социального
опыта может существовать как содержание социального знания Естественно,
что на уровне обыденного правосознания исходные нормы тоже
воспроизводятся, но, как правило, неясно и неполно. Требуется
специальная познавательная деятельность, позволяющая наиболее адекватно
выразить исходные нормы в суждениях и иных логических формах знания.
Именно специальные исходные знания выражаются и в правовых нормах».

Именно в современных конституциях — совокупности базисных норм и
принципов, можно отчетливо выявить публичную пер-цептивность,
предшествующую артикуляции основного закона, принятие которого по
современным стандартам происходит на основе непосредственного выражения
голоса народа, участвующего в референдуме. Естественно, подготовительная
работа по формулиро-

Тамже. С. 210, 211.

феномен нормативно-правового сознания 155

ванию того или иного закона осуществляется на профессиональной основе, с
привлечением соответствующих экспертов, но сам анонимный подход к
законотворчеству является демократическим, исходящим из принципа общей
воли народа.

Общепризнанные ценности, которые получают закрепление в конституции как
основном законе общества и государства, приобретают значение
гносеологических очевидностей и истин как соответствующих нормативов
существования в обществе, скажем, в таких пропозициях, как стремление к
общественному благу и богатству, к достойной жизни и условиям труда, к
равному доступу к благу и счастью для всех членов общества и т. д. Было
бы удивительно обнаружить в конституции, что целью общества является
неблагополучие, насилие, борьба, страдание и несчастье. Вместе с тем,
чтобы общепринятые ценности для каждого получили свое реальное
воплощение, конституция как базисное суждение содержит принцип
соблюдения прав других лиц и необходимость законопосл>шания. Таким
образом в основном законе имманентным образом заключена и содержится
фундаментальная антропологическая истина, а соблюдение требований
действующего законодательства, которое находится в согласовании с высшей
юридической силой конституции, согласно ее аксиологическому
иллокутивному потенциалу, служит гарантией реального воплощения этой
истины как состояния благополучия и несет в себе вознаграждающий эффект.
В факте обретения блага через систему законопослушания и заключена
истина юридической нормы как таковой, поскольку именно здесь происходит
смыкание провозглашенной и одобренной конституции как базисной правовой
нормы с действительностью. В связи с этим повсеместно проводимое
различие между должным и сущим можно истолковать как темпоральную
отсрочку или задержку между высказыванием и наличным правовым состоянием
субъекта права и как разрыв между словом и делом.

Иными словами, публично-правовая ценность в этом смысле начинает
выполнять функцию истины, где вера в осуществление принципа заменяет
очевидность актуального благосостояния и чувственного восприятия блага в
качестве реального обладания им как неким предметом.

Именно здесь реализуется феномен доверия к законодателю и уважение к
закону в целом, признание его за действительного выра-

156 Глава 1

зителя общественных потребностей и интересов Здесь мы имеем дело с
утверждением рациональной публичной аксиологии, которая предлагает
возможность благополучия в обществе, приняв за естественную очевидность
право на жизнь и обретение соответствующего пространства для этой жизни.

При публичном утверждении схематизма такой рациональной аксиологии
государство становится исторически принужденным к защите прав и свобод
субъектов права, выступая в качестве социального института,
обеспечивающего право на жизнь в его генерализующем воздействии на все
остальные его составляющие. В этом случае действует уже не принцип веры,
а уверенность в том. что лишение правового качества жизни или \маление
этого качества повлечет восстановление нарушенного права и применение
юридической ответственности к виновному в этом лицу. В связи с этим
доверие к законодателю исторически воссоздается не за счет
предоставления права, которое могло и не формулироваться, а на уровне
фактически осуществляемого в той или иной степени права на жизнь При
этом право государственной власти выступает в качестве мерила
у-местности человека в обществе’ раба, крепостного, феодала, пролетария,
капиталиста либо человека и гражданина

В связи с этим законодатель выступает не в роли гносеологического
субъекта, который открывает законы общественного развития и
«транслирует» их через законодательство письменно, он выступает в
качестве аксиологического субъекта, утверждающего и провозглашающего
социальные ценности и механизм их защиты через манифестацию позитивной и
негативной рецептивности.

В. М. Баранов указывает, что «нормы советского права не являются
непосредственной формой отражения объективных и субъективных
закономерностей регулир>емой деятельности, не дают прямого знания о
состоянии и тенденциях ее развития. В юридических нормах содержится
государственное понимание деятельности не в чисто гносеологическом виде,
а в форме указания на определению организацию ее Нормативно-правовое
отражение стремится не столько к адекватному воспроизведению юридически
значимого предмета, как накоплению положительных знаний о нем, сколько к
включению знания в процессы правового регулирования. О нормах советского
права можно сказать, что они “познают” мир только для того, чтобы иметь
возможность предписывать, повелевать, уравно-

феномен нормативно-правового сознания 157

вешивать. рекомендовать, поощрять. Следовательно, гносеологическое
своеобразие норм советского права состоит в том, что они могут
находиться в значительно более многообразных отношениях к отражаемой
деятельности, чем, например, образы науки.

Правовая норма есть единство содержательного обретения деятельности и
государственной реакции на этот предмет. Знание о параметрах, уровнях,
структуре, свойствах деятельности, поставляемое собственно познанием,
есть лишь необходимая предпосылка возникновения государственной реакции,
правовой оценки. И все же государственная реакция не просто оценочное
выражение отношения конкретного субъекта правотворчества и
познавательной деятельности. Государственная реакция с неизбежностью
включает в себя специфические познавательные операции — сравнение
деятельности с классовыми интересами и задачами. Операции являются
познавательными, так как в результате их возникает нормативный образ
особого среза отражаемой и регулируемой деятельности — ценностью
Обнаружить непосредственный объект государственного оценочного познания,
а также идеальную копию этого объекта — правовую оценку, мы вправе
ставить вопрос о соответствии, адекватности одного другому. Но это и
есть в сущности своей проблема истинности норм советского права».37

В этой экспозиции истинности юридической нормы отчетливо виден недавний
монологический стиль тотального регулирования общественных отношений со
стороны государственной власти, отсутствие гражданского общества как
системы имущественных отношений, которая бы находилась в оппозиции к
детальной их регламентации. Поэтому неслучайно потребность в
урегулировании той или иной деятельности в обществе квалифицир\ется
автором как непосредственная реакция государства. Государство
представляется здесь как единственный субъект нормологической перцепции,
который поглотил в себе все правовое пространство.

Главным отличием современного состояния дел в России после принятия
Конститлции 1993 г является закрепление международно-правового стандарта
прав и свобод, поэтому аксиологический подход в определении истинности
юридической нормы является преобладающим. При таком положении ценность
как благополучие путем

Там же. С. 204,205,224.

158 Глава 1^

реализации права и свободы становится всеобщим регулятивом общественной
жизни в целом. Отсюда благо соотносится в конечном счете с жизнью
человека как таковой, а защита права и свободы становится задачей,
идеологическим, политическим и юридическим принципом государства.
Очевидна относительность этого принципа на определенном историческом
этапе как относительна всякая истина, не обладающая соответствующей
полнотой и всесторонностью.

Поскольку здесь фиксируется базисная ценность как норма существования
человека в обществе, то вся правовая система соотносится с ней и
истинность конкретной юридической нормы получает характер соответствия
базисному предложению, это характерно для всякой системы знания как
согласующегося с самим собой интеллектуального образования, но такой
массив наличного социального знания как действующее законодательство
обладает определенными особенностями, которые отличают его от обычного
массива знания в виде описательного повествования.

Поэтому уже вполне обоснованной следует признать принципы
интеллектуальной диагностики ложности юридической нормы, которые были
выдвинуты В. М. Барановым, хотя их и нельзя считать
формально-логическими, они представляют собой плод «юридизи-рованной»
логики: «Ложной в диалектико-материалистическом и специально-юридическом
смыслах является правовая норма, которая вследствие тех или иных причин
(волюнтаризм, устарелость, несоответствие новым условиям и потребностям
и т. п.) объективно сдерживает развитие прогрессивно-положительной с
точки зрения общенародных, общегосударственных интересов регулируемой
деятельности. Ложной следует считать ту правовую норму, которая включает
правило, издание которого относится к компетенции другого субъекта
правотворчества, ложной называется и та правовая норма, которая получила
неправильную отраслевую ”привязку”, к числу ложных относятся те
юридические нормы, которые содержательно не согласуются (противоречат,
неосновательно суживают или расширяют, неверно конкретизируют и
дополняют) с ранее ус-

ЭО

тановленными нормами права».

Здесь отчетливо видно, как автор оставляет классическую гносеологию с
присущей ей процедурой истины и переходит в юриди-

Тамже. С. 245-249.

феномен нормативно-правового сознания 159

ческий контекст и пространство «юридизированной» логики как динамической
нормативной системы согласованного знания, которое должно выполнять
функции самоочищения для сохранения необходимой юридической силы
регулятивного воздействия.

Подводя итог, следует констатировать, что законодательство — это система
нормативных высказываний, истинность которых покоится на феномене
истинности или очевидности общечеловеческих ценностей, ядром которых
является право человека на жизнь.

Традиционная гносеология применительно к социальному знанию поглощается
рациональной аксиологией, точно так же познавательный норматив
поглощается аксиологическим нормативом.

Благо становится равным истине, когда истина естественнонаучного знания
включается в контекст социальной истины, а эта истина имеет признаки
долженствования, как и традиционный познавательный процесс, который не
является завершенным. Исчерпание познания природы означало бы
одновременно и окончательное познание человека или обретение полноты
антропологического знания.

В связи с тем, что юридическая норма обладает признаками базисного
высказывания, она и является тем основанием, с помощью которого
реализуется процедура истины в праве на уровне справедливого судебного
разбирательства. Данный процесс является именно процедурой установления
истины по делу, поскольку базисная истина, на основе которой
осуществляется юридическая практика, присутствует в «теле»
законодательства как органической системы юридических норм.

Глава 2

ФИЛОСОФСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ

“НОРМЫ

§ 1. АНТРОПОЛОГИЯ ЮРИДИЧЕСКОГО

В КОНТЕКСТЕ ПРАВОВОЙ РЕАЛЬНОСТИ.

ПОНЯТИЕ ЮРИДИЧЕСКОГО

Совместное бытие людей можно понять через источники их консолидации в
такое состояние, которое традиционно и без лишней проясняющей
аргументации называют обществом, включая и архаические формы
взаимодействия между ними. При этом без достаточно критического взгляда
за признаки социального зачастую принимается сам факт коллективного
существования людей рядом друг с другом через родовую, языковую,
экономическую и прочие связи.

Однако такой статичный взгляд на общество, ограничивающийся констатацией
размещенности какого-то количества людей на определенной территории, еще
не дает качественных признаков социального, он только задает
предметно-антропологические параметры общества как такового, в его
абстракции. Важно отыскать динамическое качество совместимости одного с
другим, чтобы утверждать о наличии целого. На самом деле такая
абстракция является результатом отвлечения от внутренних связей, которые
пронизывают это статичное образование.

Каким образом происходит восприятие того, что со времен Э. Дюркгейма
многие социологи характеризуют как социальный факт, отграничивая его от
биологического, психологического, антропологического как субстратных
оснований социального?

философская антропология юридической нормы 161

Можно ли использовать такой подход, констатируя наличие дифференциации и
расслоения общества на субстрат и его динамическое воплощение в рамках
того, что собственно подпадает под признаки социального факта? И что
значит Datum и Faktum в области социального?

Здесь мы встречаемся с парадоксальной ситуацией, когда общество как
результат взаимодействия людей одновременно выступает в качестве
условия, основы, причины и принуждающей силы по отношению к индивиду.
Оно функционально выполняет роль динамического субстрата, создающего
социальный факт и являющегося результатом взаимодействия индивидов.

За разъяснением парадокса можно обратиться к характеристике социального
факта, которая в свое время была дана Э. Дюркгеймом: «Мы можем точно
представить себе область социологии. Она охватывает лишь определенную
группу явлений. Социальный факт узнается лишь по той внешней
принудительной власти, которую он имеет или способен иметь над
индивидами. А присутствие этой власти узнается, в свою очередь, или по
существованию какой-нибудь определенной санкции, или по сопротивлению,
оказываемому этим фактом каждой попытке индивида выступить против него.
Его можно определить также и по распространению его внутри группы, если
только, в соответствии с предыдущими замечаниями, будет прибавлено в
качестве второго основного принципа, что он существует независимо от
индивидуальных форм, принимаемых им при распространении. Социальным
фактом является всякий способ действий, устоявшийся или нет, способный
оказывать на индивида внешнее принуждение; или иначе: распространенный
на всем протяжении данного общества имеющий в то же время свое
собственное существование, независимое от его “индивидуальных
проявлений*1».

В связи с этим радикальную конституирующую значимость приобретает вопрос
об онтологическом качестве социальной данности.

Нужно отметить, что вопрос о данности окружающей действительности
человеку выходит за рамки чистого познания, носит изначально и всецело
практический характер. С этой точки зрения данность есть цельное
восприятие внешнего во всем объеме его распо-

1 Дюркгейм Э. Социология. М., 1995. С. 36, 39. 4184

j-62 Глава 2

ложенности по отношению к человеку. Эта расположенность является
взаимной и вызвана самим фактом присутствия человека в космосе как
внешней относительно него упорядоченности сущего. Данность как космос
есть плод рефлексии человека над окружающим, ее содержанием является
представление об упорядоченности внешней человеку природы.

Но прежде, чем это представление проникло в человеческое сознание
внешняя природа была осмыслена в деятельном освоении на пригодность в
интенциях опасности, осмотра, бдения и осторожности. Через эти
динамические артикуляции индивидуального поведения данность
представляется человеку в его коллективном бытии.

С точки зрения антропологии человек представляет собой узел
органического образования природы, который выделяется в коллективности
существования до качества социальности. Но эта социальность составляет
лишь максимум космологического свершения возможного в эволюции природы
от хаоса к порядку и гармонии Этот антропологический дискурс к
упорядочиванию сущего обусловлен органической конституцией человека, в
которой развертываются телесные потребности, захватывающие мысль в
служебном направлении обеспечить насыщение тела, поддержать и сохранить
жизнь

Охранительная тенденция человеческой жизни присутствует изначально в
виде инструментального усилия, которое затем трансформируется в трудовую
деятельность как универсальный способ создания условий жизни.

В собирательстве и охоте эта деятельность относится к внешней природе
как безучастной данности, т. е. как к дару, поэтому не случайно такое
насыщение жизни есть получение даров природы. Нетрудно заметить, что уже
здесь данность оказывает различную степень сопротивления, проходя от
статичного восприятия предмета до движущейся цели вожделения, которое в
последнем случае испытывает торможение. В собирательстве и охоте
происходит диетологическая апробация в рамках съедобное и несъедобное,
переход от готового к приготовленному, от сырого к вареному.

Взаиморасположение человека и окружающей действительности оценивается
здесь тем не менее динамически в терминах успеха, удачи, когда природная
данность, имея признаки дара, все-таки требует затраты сил и
способностей. Уже здесь данность не есть в строгом смысле безучастный
дар, этот дар становится подручным только

философская антропология юридической нормы 163

после использования человеческих сил и способностей, т. е. через дискурс
обмена, и создает пространство зависимости. Такого рода зависимость
означает как раз отсутствие прямого бескорыстного дара, данность как бы
обманчиво скрывает свое дарующее начало, она выманивает человека из его
природной безучастности, заставляя его инициировать присущие ему силы и
способности через труд.

В антропологическом представлении о потенциальной подруч-ности
окружающего пространства и доступного освоения природы, ее
квазиготовности предоставить себя в пользование возникает потребность в
воссоздании модели природного дара, когда бы получение блага
гарантировалось через ответное согласие со стороны остального сущего, в
охвате которого человек пребывает. В связи с этим труд начинает
выступать в композиции с антропоморфно необходимым демонтажем
зависимости. Этот композит образуется за счет представления о силовом,
операциональном и одухотворенном существе данности, вхождение в ее
контекст требует дополнительных способов обретения жизнеобеспечивающей
активности, выходящих за пределы инстр\ ментальное™ трудовой
деятельности

Такая комплементарность представляет собой ритуальное отношение к
действительности в виде заклинаний, магии, колдовства как респонзивных
способов общения с подосновой данности в намерении создать систему
со-трудничества. Такая модальность отношения к глубинам данности есть не
что иное, как переговоры и попытка переместиться в ее пространство,
совокупность репрезентативно-коммуникативных способов коллективного
действия в модусах экспрессивно-драматического ритуала, мимезиса,
эксгибиционизма, направленных на то, чтобы достичь соглашение с ней.

Другой способ — это просьба, которая уже не есть с точки зрения
расположения человека дистанция на расстоянии голоса в молитве, где
данность призывается к \-частию в деле сохранения жизни Здесь за
данностью признается суверенитет и могущество с учетом ее настроенности
по отношению к человеку Настроенность формируется через каузальность
подобия и уподобления. В этом пространстве уподобление означает
приобщение к могуществу. Для зависимого существа такое уподобление
означает вступление с ним в единение через подчинение, т. е. через
подручность и работу, или рабство, передачу или перенесение тела
сообщества в контекст су-или воссоздание родового схематизма
символического дара.

164 Глава 2

Такая степень зависимости на уровне рабства и инструменталь-ности
позволяет рассчитывать на сохранность, хотя бы в качестве необходимого
орудия и внешней принадлежности, не имеющей самостоятельного значения и
внутренней собственности. Это месторасположение человека по отношению к
данности есть не что иное, как состояние дара, которое можно
квалифицировать в качестве жертвоприношения.

Жертвоприношение также ритуализируется и в нем также скрывается расчет
на благодарный обмен, или милость. В этом отношении данность приходит к
человеку в качестве заслуги, в ответ за угодливо предложенную
жестикуляцию с его стороны.

Таким образом происходит взаимообмен данности природы и присутствия
человека в динамике ответной пригодности, благорасположения,
сотрудничества, диалога через жертву, молитву, знак и знамение. Такое
общение предопределило генезис в получении знания языка внешней данности
через ее истолкование в шаманизме, колдовстве, прорицании и пророчестве.
Этот язык и явился, на наш взгляд, протозаконом в юридическом смысле.
Изначально он располагался в нерасчлененном единстве естественной
религии, под которой следует понимать ритуальную апелляцию к внешней
природе как трансценденции, выступающей в различных нормативных
ипостасях — тотеме, табу, божественных силах в политеизме и пантеизме.

В такой модуляции отношения к действительности человек разрывает
природную данность, поскольку несет в себе радикальный исток,
оставляющий ее вовне, он выходит за ее пределы, делая ее внешней для
себя. Такая онтологическая трансценденция составляет изначальную
установку бытия человека, который, не обладая биологическим
совершенством приспособления к природной среде, всегда рискует стать
лишним для нее. Данность для человека не есть схематизм и модель
природного дара, как это может быть оптически представлено в виде
динамического сочетания растений, животных и физической протяженности
земного пространства.

Исток человека заключен в том. что он выходит из сферы природного дара
как данности, как существо, лишенное этой природной себе
тождественности. Этот исток выражается не в пассивном даре, а в активном
присвоении. Человек вынужден восполнять эту свою

философская антропология юридической нормы 165

лишенность и искать полноту собственного бытия социальным образом через
труд, борьбу, историческое ъос-питание.

Состояние социальной данности, имеющее признаки природного дара возможно
для него через создание своего собственного мира, устройство которого и
представляется для него исторически устранением его антропологической
недостачи. Тем не менее, социальное может быть артикулировано
посредством перцептивной схемы дара.

Социальная данность как дар есть не что иное, как идеал мироустройства
человеческого бытия, где слепая безучастность природного дара
превращается во всеобщее стремление к обретению счастья, открывая
возможность для универсального участия каждого индивида в этом процессе.
Это движение и есть процесс смыслооб-разования человеческого бытия, где
человек выступает своеобразным знаком, символом X, активность которого
помещается в расщелине, трещине природной данности. Эта трещина и есть
исток его движения. Интенция этого движения, как уже отмечалось, не
может не иметь изначально внешней обращенности к трансцендентному, где
человек религиозным способом отдается на милость природной мощи сущего,
высвобождая себе место в мироздании.

Естественноисторические экскурсы относительно человека свидетельствуют о
том, что он, будучи не готов к включению в природную данность, изменяет
природную конституцию живого через инстинкт, физическую силу и
коллективное поведение. Это приводит к тому, что природная данность как
чуждое становится подручной и прирученной.

Таким образом, происходит трансформация данности как дара, где она
теряет признак пассивного пребывания в повторе природного существования.
Отныне повтор оптически артикулирует себя уже не в безучастном даре как
моменте природного процесса, а в совершенствовании присвоения. Здесь
истощает себя коллективное стремление человека к обретению своего
гармоничного места расположения в бытии сущего. Это усилие изначально
носит религиозный характер и представляет собой создание техники
респонзивного обмена, т. е. обмена имеющего в своей сущности
риторический характер: «Насильственным называется то, что делается нами
самими. но вопреки своему желанию и доводам рассудка. Привычным
называется то, что люди делают вследствие того, что часто это делали. По
соображениям (совершается) то, что кажется нам полезным из…

166 Глава 2

благ, или как цель, или как средство, ведущее к цели, когда такая вещь
делается ради приносимой ею пользы, потому что иногда и люди
невоздержанные делают полезные вещи, но не для пользы, ради
удовольствия. Под влиянием раздражения и запальчивости совершаются дела
мести. Между местью и наказанием есть разница: наказание производится
ради наказуемого, а мщение ради мстящего, чтобы утолить его гнев. Под
влиянием желания делается все то. что кажется нам приятным; к числу
вещей приятных относится и то, с чем мы сжились и к чему привыкли,
потому что люди в силу привычки с удовольствием делают многое из того,
что по своей природе не представляет ничего приятного».2

В этой связи интересным выглядит анализ соотношения между присвоением и
насилием. Одностороннее присвоение есть насилие, дарующее присвоение,
есть усилие и способ самосовершенствования. Усилие как внутренний
процесс не посягает при этом на уничтожение существующего положения дел
в наличном объеме данности, а располагается по отношению к нему в
пропозиции обмена, который в своей конфигурации также может иметь ту или
иную степень совершенства, будучи равноценным или неравноценным. В
феноменах насилия и усилия происходит внешняя артикуляция овладения
сущим с точки зрения гармонической включенности в него, либо
расположения к нему внешним образом с позиции господства . В первом
случае мы имеем коммюнитарное суъект-субъектное отношение, а во втором —
односторонний процесс оперирования окружающими обстоятельствами по схеме
субъект-объектного воздействия. Таким образом, способ отношения к
социальной действительности в зависимости от преобладания насилия и
усилия в публичных общественных делах необходимым образом приобретает
риторически гармонический либо технике- инструментальный характер, в
эпоху демократии сама риторика становится разновидностью
технике-инструментального отношения к миру.

Присвоение обретает здесь модификацию поиска эффективного способа
доступа к благу. Развертывание такого поиска и есть не что иное, как
построение новой связности в сущем, или созидание тела социальной
данности. Такая данность предстает в виде уникальной

Аристотель. Поэтика. Риторика. СПб., 2000. С. 142, 143.

философская антропология юридической нормы 167

динамики как смыслообразование сущего, и она получает свое
конститутивное закрепление только в человеке и через него.

В природной данности человека застревают вожделение, склонность,
инстинкт, однако конститутивные признаки его истока как живого существа,
принципиально непригодного для природной данности, и готовят его к
обретению своего собственного автономного статуса. Человек есть
одновременно самопребывание и самосозидание, т. е. он воплощает в себе
исторический процесс обретения самостояния как достоинства.

Смысл присвоения как способа отношения человека к природе есть
одновременное стремление быть и иметь. Таким образом, увеличение объема
места расположения за счет приращения присвоенного как подручного,
прирученного, подчиненного означает увеличение объема мощи, власти,
права и ценностной полноты исторического именования.

Вместе с тем, такое именование носит природно-антропо-логический или
реифицированный характер, так как месторасположение человека
относительно бытия и сущего ставит его в зависимость от вещи.

Вещь, продолжая человека в восполнении его бытия, выступает в качестве
посредника в его отношении к Другому. В связи с этим она, являясь
средством обретения сохранности человека в условиях природной данности,
одновременно представляет собой фактор це-леполагания и служит
предметным образованием, с помощью которого данность становится
подручной и усвоенной.

Вещественность встает на пути к существенности и дробит присутствие
человека, конституируя разделение и разобщенность. Это разделение
изначально заложено антропологически в половом различии между мужчиной и
женщиной. Уже здесь проговаривается вещественность, поскольку половые
связи подпадают под категорию обмена наряду с системой вещей.
Одновременно вещественность создает сочетание и консолидацию как
взаимопроникающую совокупность родовых, трудовых, экономических,
политических и прочих связей. Процесс консолидации происходит через
сочетание, сочетание невозможно без разделения. Эти процессы имеют
характер конструктивных и преобразовательных модуляций в исторической
эволюции социальной данности.

168 Глава 2_

Социальная данность архитектонически воссоздается, проявляя себя вовне и
внутри рода именно через обмен, где ориентиром в дискурсе служит ряд
согласования как открытое вещное предложение от жертвоприношения до
подарка и выкупа, хотя при этом не исключается и прямой природный
захват. Обмен и захват — две модальности присвоения, в основе которых
лежит в корне различное представление о месторасположении человека в
социальной данности.

В первом случае человек обладает именем, самостоянием и достоинством, в
другом — оценивается как чужой, не предполагающий приятия как знака
свойственности, понятности и самоценного обладания

С точки зрения обмена и соглашения чужой непригоден, его присвоение
возможно только через голую физическую поимку с помощью силы. Здесь
присвоение носит односторонний характер физического захвата, навязывания
воли, обладающей авторитетностью природной мощи Эта авторитетность
представляет собой именование, которое расположено в непосредственной
близости от абсолютной неумолимости действия физического естественного
закона, предполагающего голое безотчетное и беспрекословное признание и
подчинение ему. Насилие в истории перемежается с усилием, усилие
обладает позитивностью, а насилие носит служебный характер, представляя
собой замену внутренних социальных ресурсов благоприобретения внешнему
обогащению за счет антропологического компонента мироздания. Это может
происходить посредством господства и находить выражение в войне,
политическом господстве, представляя собой технику природного
существования, или проявление животности в человеке. Если это история,
то это история как отрицательный антропологический опыт, где свобода
односторонним образом сосредотачивается в руках сильнейшего и
традиционно оценивается как произвол.

В противоположность присвоению как насилию обмен есть согласование и
диалог именований, который уравнивает неравное и направлен на взаимное
извлечение пользы каждым из его участников.

Высшей формой согласования является присвоение через взаимный дар,
порождающее действительную общность, где возникает такое качество
социальной данности, которая имеет признаки

философская антропология юридической нормы 169

непосредственного внешнего обаяния природного дара Такое взаимное
присвоение есть согласие, или мир. Мир противоположен войне как
принципиально асоциальному фактору, лишенному функции обмена.

Одностороннее присвоение, основанное на власти, есть аналог природной
стихии, в которой господство играет своей переменчивостью в пульсации
абсолютно возможного могущества и распада. Политическое самообладание и
самостоятельность подобны ритмической взаимосмене движения и покоя
природных стихий.

Взаимное присвоение характерно тем, что здесь являет себя
непосредственная открытость Я относительно Другого без ее вещного
опосредования, здесь происходит манифестация высшей степени обоюдного
понимания и признания друг друга. Этот момент откровения есть истина
взаимного бытия в совместном существовании людей, факт предельной
искренности и правды.

В этом истоке заключен переход к обретению духовного как новой почвы и
пространства, лишенного господствующего влияния реификации.

Поиск миросозидаюшего способа открытости человека сущему в виде истинной
формы социальной данности и составляет его историческую задачу
Открытость проговаривает и обозначает себя исторически в стремлении
найти выход и получить доступ к максимальному благу как к сверхданности,
к которой причастна окружающая человека действительность. В этом
максимуме сосредоточено вместилище блага, поэтому религиозное сознание
архаических времен (естественная религия) создает процессуальный способ
доступа к нему. Такой доступ обеспечивается путем уподобления,
подражания, мистического воздействия, проникновения в запредельное
пространство путем просительного вопрошания в гадании, прорицании,
колдовстве, шаманизме, магии, ритуале, молитве. Эта открытость
формируется на уровне всеобщего коллективного представления, которое
воплощается в универсальном антропологическом душевно-телесном
«гештальте» священного Такое представление в области антропологического
объема локализуется в оппозиции священного и профанного (М. Элиаде).

Знаками такого месторасположения человека в бытии сущего явились нормы
установления связи с трансцендентным как сверх-Данностью через
религиозность, где отношение к этой сверхданно-

170 Глава 2

сти трансформировалось и эволюционировало от природного к духовному.

В этом смысле религиозность следует квалифицировать как схематизм
коллективной, всеобще признанной зависимости человека от сверхсущего в
формах почитания и святости.

Здесь также происходит исторический прорыв отношения к природной
данности, где уверенность в дарующей благодати проходит путь от
природного к духовному. В связи с этим закон благооб-ретения и
открытость сверхсущему формируются через первобытную нормативную
тотемическую регуляцию, табу внутри и вне рода, происходит процесс
дистанцирования и воссоздание суверенитетного способа конституирования
человека по отношению к природной данности.

Формы связи с трансцендентным изначально носят ритуальный характер, где
способ обращения к нему является дискурсом, направленным на воссоздание
благоприятного рас-положения по отношению к человеку и роду.
Ритуальность есть знак благопристойности, т. е. имеет смысл служения,
почитания и признания за сверхсущим высшей ценности, или святости.

Святость есть благоговение перед недосягаемым в его мощи и обладании,
доходящее до степени страха и трепета(С. Кьеркегор).

Нуминозность человеческого сознания — это религиозный архетип, в котором
сущее свидетельствует о том, что оно не имеет свойства абсолюта и
находится в зависимости от бытия, имя которого не является личным как
имя Другого и есть Бог как идея.

Таким образом, данность как дар и одновременно состояние блага за
отсутствием ее в образе, свойственном человеку, может быть обретено
только через открытость человека Богу в вере, почитании и любви, в этом
состоит миссия и кредо христианства

Отсюда место человека в данности сущего может быть обретено через
отыскание данности в трансцендентном как опоре, которой нет в окружающей
действительности. Только эта опора создает духовную конституцию
социальной данности как действительной общности, именно здесь обретается
родство, которым преодолевается животное родовое начало.

Исторически отношение к сверхсущему в первобытной религии, политеизме и
монотеизме прошло последовательные стадии легитимации,

философская антропология юридической нормы 171

Статус закона, как известно, имеет и Библия, где отчетливо представлен
мироустроительный проект через правосудную диагностику законоучителей,
пророков и судей. Их знаковость носит уже публично выраженный характер,
датский от родовой архаики, но вместе с тем, аналогичный дискурс
присутствовал и в первобытном обществе.

Ритуальный аспект в христианстве теряет свойства основного способа
общения с трансцендентным, главными признаются вера и законопослушание,
основанные на любви к Богу.

Христианство признало за ритуалом лишь свойство приобщения к Богу, но не
принципиальный способ создания общности с ним. Максимизация ритуала есть
симуляция, за которой могут скрываться безверие и фарисейство.

Месторасположение человека состоит в подчинении внешнего внутреннему, т.
е. в элиминации вещного и телесного в пользу духовного, переход к новому
способу присвоения — духовному, путем превращения материального блага,
вещного — в данность, которая не есть действительное благо. Это благо
лежит в основе конституции человека, вышедшего из контекста природной
данности, но еще не пришедшего к своему собственному и действительному
антропологическому достоинству.

Человек получил статус средства, которое используется другим человеком
ради достижения материального блага. В этом смысле человеческая жизнь
приобретает в целом технологически инструментальный характер, где
открытость становится помехой для обеспечения материального блага.

Человек использует ритуальность с тем, чтобы «засыпать» эту открытость и
искренность, закрывая путь к духовному бытию. Такую же роль играет и
«объективный дух», в пространстве которого законопослушание и
легальность прикрывают враждебность человека человеку в их притязаниях,
целях и интересах.

Таким образом, положение человека приобретает трагический характер, где
его сознание разорвано между стремлением к состоянию благообладания
социальной данности в качестве дара и наличного бытия как квазиприродной
данности, построенной на идеале консенсуса как перемирии. Такое наличное
расположение человека относительно Другого или Самого Себя можно оценить
как неста-

172 Глава 2

бильное перемирие, а социальную данность — как «царство нужды и
рассудка»( Г. В. Ф. Гегель).

Это описание социальной данности носит абстрактно-антропологический
характер. Оно в конечном счете фокусируется в феномене наслаждения
окружающим, которое с точки зрения отнесения к социуму означает не что
иное, как согласие или мир. Такое гармоничное пребывание в социальном и
есть то, что в религиозном смысле соответствует благодати, а в мирском —
состояниям блага, счастья, умиротворения. Однако это состояние не может
носить устойчивого антропологического характера, является идеалом, а не
нормой.

Все дело заключается в том, что мера блага всегда провоцирует
воссоздание остатка в виде стремления к максимуму и ставит под
онтическое подозрение удовлетворение и покой, это не статическое
социальное мироустройство и всеобщее умиротворение как наслаждение
наличным объемом общественного бытия, а динамическое обладание благом,
поэтому его принято квалифицировать термином «состояние», состояние же
представляет собой подвижную данность, а не предметно застывший,
реифицированный результат. Отсюда постоянная возможность его смены и
утраты в динамике насыщения благом.

Такая антропологическая эстетика в контекстах сохранения и увеличения
блага и есть не что иное, как экономика блага, т. е. как расчетливое
стремление к благообретению и благосохранению. Именно здесь гедонизм
смыкается с утилитаризмом и сосредоточены все виды этики блага, включая
этику безмятежности и отсутствия страстей в ее эпикурейском, стоическом
и циническом вариантах. Названные модификации этики блага группируются
вокруг понятия нормативного состояния как покоя, умиротворения,
пребывания в состоянии полного согласия с окружающей действительностью.
При этом наслаждение или благо воспринимается на уровне гармонии с
сущим, обретения максимального наполнения антропологического объема
существования индивида.

Иными словами, это тот же стандарт, который этика стоиков выразила в
нескольких словах: «Жить в согласии с природой». Здесь природа
понимается как все мироздание, включая и самого человека. С точки зрения
нормы наполнения благом действует принцип, сформулированный еще
греческими мудрецами: ничего слишком.

философская антропология юридической нормы 173

Первый принцип гармоничного созвучия с природой и следование природе
можно отнести к внешней когнитивной помологии, а второй является
диетарным принципом правильного пользования благом, соблюдения меры в
благонаполнении как наслаждении.

Другой аспект утверждения полноты блага — это сохранение полноты
жизненного существования и отсутствие усталости. Этот аспект блага
связан с максимумом активности, полнотой владения сущим как в себе, так
и для себя, это единство самообладания и владения окружающими
обстоятельствами, его можно назвать нормой существования в
целеполагании, действии и умении. Иными словами, это сфера хабитуса,
которая и лежит в основе нравов как приемлемого способа поведения для
всей совокупной активности совместно существующих людей, т. е. то, что в
Древней Греции считалось этосом.

Именно последняя модификация благообладания представляет собой
антропологический уровень социального, который транскрибируется в
феномене самообладания как актуальной динамической ценности
существования человека. Подобного рода актуальное этическое
самопребывание человека через те или иные модификации зависимости и
создает представление о сверхценности как святости. Под святостью здесь
следует понимать крайне выраженную степень мощи универсального целого
как данности, принуждающее силовое воздействие которой превосходит
перцептивные и мыслительные способности человека. Это абсолют в виде
недосягаемой справедливости, которая окрашивает мир своим ценностным
регулятивом почитания и поклонения. Этой сверхданности как абсолютно
недоступному благу или святости все причастно, святость во всем
участвует, пребывает неподвижно на максимальной дистанции по отношению к
социальной фактуальности и не смешивается с ней.

Такая сверхценность, существование которой обладает максимальной
полнотой объема бытия, суверенитетом мощи и признается, с точки зрения
пантеизма, Богом или Природой в целом (Б. Спиноза), вызывая у человека
всю гамму чувств, обусловливающих по отношению к ней максимальную
степень пиетета, поклонения, страха и трепета.

Может показаться, что подобная экспозиция нуминозного типа сознания как
преклонения перед сверхценностью, инициация чувства священного является
модернизацией архаических представлений.

174 Глава2

Однако уже в античности существовало развернутое теоретическое
представление о благе, по этому поводу можно вспомнить небезызвестное
утверждение Платона, что благо выше бытия.

Рационализация в контексте религиозности имеет сквозной характер (и в
этом мы не согласны с М. Вебером, связывавшим этот процесс с новым
временем). В отношении рационализации религии необходимо использовать
чрезвычайно продуктивную, на наш взгляд, констатацию Б. Кроче: «Подобно
тому, что религия составляла все познавательное достояние первобытных
народов, наше познавательное достояние составляет нашу религию».

Вопрос относительно обретения свободы и права не есть вопрос чисто
юридического осмысления, которое принимает во внимание в качестве
отправного пункта для своего поиска систему позитивного
законодательства, функционирующего в рамках эффективного правоприменения
и законопослушания.

Обнародование и опубликование юридического закона не являются
исторически исходными способами артикуляции в правообра-зовании4. Они
свойственны только современной эпохе универсальной юриспруденции,
преодолевшей исторические этапы обыкновения и фрагментарной локализации
рассуждения о правом и неправом, которые имели место в архаическом
прошлом.

Понятие юридического не является проблемой с точки зрения практической
юриспруденции, так как сам факт существования

3 Кроче Б. Эстетика как наука о выражении и как общая лингвистика. М.,
2000.

С.71.

4 Правообраэование понимается нами как условие формулирования юридиче

ского закона, которое имеет базовый уровень суверенного права народа как
Законо

дателя и производный уровень его артикуляции в тексте законодательной
власти,

учрежденной в обществе. Обычно правообразование как политический и
юридический

процесс связывается с законотворческой деятельностью государственной
власти.

Антропологический подход к праву характерен тем, что здесь первичным
условием

правообраэования признается Голос (выражение социальной нормы через
живое

творческое воспроизведение в отношениях между людьми в обычаях,
традициях,

стереотипах и других хабитуальных модификациях нравов). Для практической
юриди

ческой деятельности универсальным и фундаментальным способом выражения
нор

мы права является законодательный процесс, т е уровень восприятия Текста
закона

с помощью Зрения. Суть нашего понимания термина правообразование
включает в

себя как Голос, так и Текст как его «визуально-вещественную»
трансформацию, и то

как через органы чувств включаются в обычное восприятия человека все
явления

действительности.

Философская антропология юридической нормы 175

юридической деятельности является доказательством ненужности подобного
тематического вопроса.

Вместе с тем, сама изменчивость ее модификаций в истории должна явиться
источником процесса проблематизации юридического как такового. Но
все-таки самым решающим поводом для этого является вопрос об
антропологических параметрах юридической деятельности и ее атрибутивном
характере по отношению к обществу как целому. Такая модификация в
определении специфики юридического имеет важное значение с точки зрения
авторитетности юридического знания для общества и социального престижа
юридической деятельности.

Проблема юридического является проблемой установления наличного уровня
антропологического объема в существовании современного человека,
поскольку этот объем колеблется в его ценностном наполнении.

Смысл юридического увязывается с первичными понятиями и категориями
социальной философии, философской антропологии, философии права,
теоретической социологии, теории государства и права. Такое
«смесительное» обозрение фундаментальной онтологии юридического в
контексте социального связано с тем, что ни одна из указанных форм
рефлексии о человеке не может дать приемлемого ответа об основаниях
права и правовом качестве социальной действительности. Право и правовое
качество общественных отношений устанавливаются в параметрах
исторической конкретности как единство всеобщего, особенного и
единичного в специфической предметно-практической сфере социального
бытия. Перечисленные аспекты подхода к определению специфики
юридического в их отделенности друг от друга не дают целостного
представления о нем. Свойственный им частный способ рассмотрения
юридических явлений в обществе не может создать и сформулировать того
динамического импульса, который необходим для получения адекватной формы
взаимосвязи результатов методического анализа, который остается
фрагментарным по своему смысловому качеству.

Почему нельзя сформулировать понятие юридического из самого содержания
теоретической юриспруденции?

На наш взгляд, проблема юридического не может быть разрешена средствами
наличной концепции теории государства и права, поскольку это именно
наличная (в смысле подручная, приспособ-

176 Глава 2

ленная для нужд позитивной системы права и государства) теоретическая
конструкция. Трудно себе представить юридическую специальность, которая
имела бы неизменное в своей сущности содержание, как это случилось,
например, с формальной классической логикой Аристотеля.

В силу тесной прагматической связи между юридической теорией и
действующим законодательством исключается продуктивное использование по
отношению к этой деятельной практической модели юридического закона
интеллектуального потенциала прошлой юридической деятельности и ушедшего
в небытие истории законодательного материала.

Теория государства и права — актуальная и строго позитивная юридическая
дисциплина, имеющая служебное назначение по отношению к действующем)
законодательству.

Конечно, ее материал должен содержать общие понятия о государстве и
праве, но этот материал не предполагает внешней критической рефлексии по
отношению к наличному функционирующему состоянию политической системы.
Это не значит, что теория государства и права имеет специальное
апологетическое предназначение, ее назначение не может быть иным,
поскольку она представляет обобщающий компонент наличной политической
легитимации в обществе. Используемый ею исторический материал и
потенциал компаративистики совсем не направлены на создание упомянутого
внешнего критического взгляда, а представляют собой иллюстративный фон
актуальной юриспруденции.

Иными словами, теория государства по своему положению в системе
наличного функционирующего знания не может не быть юридической наукой о
положительном, действующем законодательстве и актуальном., реально
существующем государстве.

Категориальный аппарат теоретической юриспруденции априори соответствует
положительным законам, иначе он перестает обладать практическим
качествами регулятивного воздействия на общественные отношения и
становится бесполезным для юриста-профессионала как носителя
функционирующего институционального знания Именно конститутивный и
институциональный характер юридического знания, основанного на системе
действующего законодательства, устанавливает границы в исследовании
юридического в области теоретической юриспруденции по направлению к

философская антропология юридической нормы 111

постижению его универсального смысла, располагающегося за пределами
современного уровня этого знания

Иначе правовед-юрист мог бы свободно использовать юридический материал
прошлого и беспрепятственно составлять проекты конституций, как это,
например, делали Платон и Ж. Ж. Руссо, не будучи субъектами
правоприменения и носителями легитимного юридического знания, которое
функционировало в Сицилии или на территории Корсики. Экспериментальные
процедуры в архитектонике и фундаментальных основаниях существующего
государства возможны только в сфере законодательной власти, а отсюда
только сам юридический закон может выступать креативной
преобразовательной силой по отношению к наличному состоянию действующего
законодательства.

В этом и состоит отличие юриста от представителя естественнонаучного
знания, которое свободно в манипулировании своим историческим
потенциалом и может использовать процедуру эксперимента универсальным
образом.

Конструктивное юридическое знание снабжено только имманентным
инструментом измерения своего собственного качества, основанного на
принципах полезности, пригодности и эффективности. Это путь
совершенствования в пределах установленного юридическим законом
эмпирического пути обновления, который начинается с единичных
установлений, подлежащих устранению из нормативной системы и медленным,
постепенным образом преобразует эту систему, доходя до ее
институциональных и доминирующих оснований. Юридическое знание может
существовать в рамках своего собственного самообнаружения и
самосознания, иное означало бы воспроизведение и пропаганду внутри
универсальной нормативной практической области общества потенциала
критического отношения к идее законности, которая составляет кредо и
миссию юриста. В силу таких ограничительных горизонтов теоретическая
юриспруденция может адресоваться в обосновании фундаментальной онтологии
юридического и определения присущего ей наличного научного потенциала по
проблеме юридического к названному дифференцированному корпусу
философского мировоззрения и сформулировать понятие юридического как
субстанциальное образование, которое присуще обществу и государству и
индивидуальному существованию в контексте социальной нормы.

178 Глава 2

Социально-философская артикуляция в освоении качественной специфики
юридического основывается на факте совместного, коллективного
существования людей друг с другом Она способна дать общее представление
о том, что такое общество и каков субстанциальный динамический
конституирующий остов его связности, указать на источники социальной
реальности Социально-философское исследование сразу же указывает на
различия, конфигурацию и способы различения, которые существуют внутри
общества Мы—Они. Я—Ты, Свой—Чужой. В его же рамках традиционно
воспроизводится образ природной среды, в которой пребывает общество как
космологическое образование, включающее в свое функциональное знание
понимание физических, химических, биологических процессов, мира растений
и животных, зачастую оценивая их универсум в качестве данности — дара.

Через социально-философскую оптику происходит ориентация на поиск
наиболее эффективного способа самосохранения общественного человека в
универсуме. Здесь же производится аналитическая работа по выявлению
качества внутренне присущих социуму тенденций разделения, консолидации и
сплоченности, которые в этическом измерении можно абстрактно обозначить
как эгоизм и альтруизм.

Посредством такого морального обзора социального можно получить пока
только его эстетический образ, поскольку здесь обнаруживается только
абстрактное выражение динамики множественного, которое существует в
универсальной диалектической противоречивости.

Но >же в этой бинарной ритмической картине взаимодействия эгоизма и
альтруизма, их разрыва и конвергенции видны черты централизации как
стремления к определенности как у-стою и у-коренению человека в сущем
Однако именно в этом виде активности общественного человека заключается
специфическая особенность присутствия антропологического компонента в
мироздании.

Отношение к природе и способ ориентации в ней человека основываются на
феномене собственности, онтологическом и одновременно оптическом
антропологическом обладании, которое включает в себя витальные и
социальные качества и свойства Такое обладание представляет собой
противоречивое единство совокупного органически-физиологического роста
глубин родовой самости об-

философская антропология юридической нормы 179

щественного человека, которая через силы и способности индивида
вырывается в социетарное пространство.

Этот подъем, рост и чувственный порыв незавершенного в биологическом
отношении существа (Ф. Ницше, М. Шелер, Т Лессинг) основан на том, что в
собственности человека находится радикальная антропологическая недостача
и динамический феномен ничто, имеющий свое местопребывание в этом
биологическом виде

Подобная лишенность, присущая человеку может служить признаком его
предназначения в мироздании как существа неприспособленного и лишнего,
находящегося в стороне от природного маршрута. Однако человек, являя
собой подобное образование, размыкает не знающее разрывов природное
бытие посредством такой своей способности, как разум и мышление. Здесь
происходит фундаментальная онтологическая диалектика лишенности, которая
находит свое качественное выражение в феномене излишка — как
сверхобладания или из-бытка Иными словами, формообразовательная
интенсивность лишенности как недостачи приводит к тому, что активность
человека становится избыточно чрезмерной для него как биологического
существа. При таком положении разум и рациональность становятся, с точки
зрения витальности, излишними, приводящими к уменьшению объема жизни,
деградации и искажению ее качества.

Когда Ж П. Сартр говорит об эффекте «ничто» при осуществлении человеком
онтологической рефлексии по отношению к бытию, он констатирует наличие в
этом того же самого феномена вселенской непредназначенности,
неподготовленности и никчемности человека Для него приход человека в
пространство природы представляет собой разрыв ее заполненности, в ней
же все является уместным, чрезвычайно стройным и гармоничным Человек
неуместен как биологический вид. его появление не связано с какой-либо
провокацией в сфере живой природы, и чтобы там ни говорила эволюционная
теория, это — разрыв и дистанцирование по отношению к остальной природе.

Такие органически чувственные потребности как голод, устремления пола,
защита от холода, другие внутренние побуждения, позывы, влечения или, по
характеристике М. М. Бахтина нудитель-ность, трансформир\ются в единое
эстетическое пространство чувственности, находящееся в собственности
человеческого существа.

180 Глава 2

Именно обладание этой собственностью роднит и отчуждает одного человека
от другого, составляя изначальную платформу, на которой строится
социальное действие как таковое По этой причине существование человека
как индивида не может быть причислено к чисто обособленному
присутственному месту в бытии, как это характерно для животных особей.

Артикуляция собственности, свойством которой является лишенность как
пульсация ничто в направлении антропологического наполнения, и
организует тот способ бытия человека в сущем, где обеспечение качества и
нормы присутствия человека происходит за счет целеполагания.
Целеполагание представляет собой способ и форму утвердительной динамики,
которая не свойственна чисто животному существованию Человек посредством
разума пытается опровергнуть горьк\ю максиму тщетного бытия о том, что
все повторяется, было, есть и будет. Предназначение человека состоит в
том, чтобы устраивать небывшее или выступать в роли творца.

Метафорически рассуждая, человек устремлен в темпоральное пространство
посредством конструктивного и деструктивного ничто, процесс которого
можно охарактеризовать как воспроизведение того, что не имело места
ранее Исток этой активности как бы возникает из ничего при отсутствии
естественных генетических природных условий и предпосылок (в качестве
экспозиции такого явления можно, например, использовать известную
песенную фразу «Мы рождены, чтоб сказку сделать былью»).

Изменение природы человеком носит универсальный антропологический смысл.
Посредством процесса труда как перевоссоздания природы происходит
наполнение изначального первозданного отсутствия ценности бытия для
человека, которое бы приобрело качество блага, дарованного ему в
пространстве природной данности. Учредить данность как благостный дар
составляет задачу человека и в этой задаче первичной учредительной
опорой становится другой человек В такой первичной интенции и кроется
источник его антропологического роста и движения по практической
реализации принципа аитропономии как закона бытия человека, присущего
ему по всеобщему установлению внутри общества.5

5 Термин «антропономия» был введен И Кантом и специально использовался
им в целях формулировки категорического императива в «Критике
практического ра-

философская антропология юридической нормы 181

Однако первоначально антропологический объем воссоздается через
преодоление нужды и освобождение от нее, т. е. посредством негативной
свободы. Негативная свобода представляет собой естественное
технологическое движение в рамках императивов обязыва-ния, принуждения и
власти рода над индивидом и через утверждение максимума государственной
власти или господства. Это значит, что и сам человек в процессе негации
отрицается в своей действительной миро> строительной функции,
претерпевая предельные стадии зависимости от другого человека, поскольку
используется в качестве вещи, инструмента и средства.

зума» Ему придается высшая морально-нравственная сила по сравнению с
другими моральными установлениями.

В «Метафизике нравов» И Кант указывает «Все прославления, касающиеся
идеала человечества в его моральном совершенстве, ничего не теряют в
своей практической реальности из-за примеров противоположности того, что
люди представляют собой теперь, чем они были и чем они, вероятно, станут
в будущем, антропология, возникающая из одних лишь опытных знаний, не
может наносить никакого вреда антропономии. устанавливаемой безусловно
законодательствующим разумом» — КантИ Соч. Вбт М , 1963-1966 Т 4(2)
С.341.

И Кант использует морально-практическую концепцию всеобщего закона,
которому человек должен следовать в его отношениях к другому человеку,
не привлекая для этого, говоря современным языком, материал
теоретической социологии и философской антропологии В связи с этим закон
человеческой жизни у И Канта постулируется, з не выводится из социальной
нормологии, свобода и право остаются в полном распоряжении юридического
Мы используем этот термин в универсальном смысле — как показатель роста
в ценностном измерении человека в истории и конкретном обществе Другими
словами, термин «антропономияя привлекается нами здесь в целях
определения антропологического качества юридической деятельности и
наличного состояния прав и свобод человека и гражданина, которое
установлено в юридическом законе

И Канта можно считать творцом универсальной нормологии теоретического и
практического знания нового времени или создателем идеи его легитимации
во всех трех «Критиках» Аналитика универсума этого знания насыщена у
него юридической терминологией и исходит из юридического отношения к
действительности, характерного установлением внешней регулятивной
дистанции по отношению к современному состоянию человеческого познания
как в его способах, так и в результатах Можно привести множество понятий
юридической регуляции, которые он использует (правило, метод, максима,
принцип, норма, легальность поступка и т. д )

Такой юридический подход к действительности вызвал в свое время не во
всем справедливую, но отмечающую односторонность юридической
спецификации И Канта, инвективу со стороны известного русского мыслителя
Н Ф Федорова, для которого антропология составляла главный предмет
фипософствования «Вообще философия Канта есть произведение опыта или
истории всемирно-гражданских, т е продукт людей, чужих друг другу,
связанных отношениями не родственными, а только юридическими Эта
философия — выражение сторожевого положения, всегда готового отражать
нападение, особенно на личное достоинство» — Федоров Н Ф Собр СОЧ : В 4
т М , 1995 Т. 2 С 92

182 Глава 2

В рамках родового существования вопрос об укоренении человека в лоне
природного окружения происходил в контексте наполнения нужды затратным
способом и через максимальное усилие по покрытию его онтологического
дефицита Это означает, что движение лишенности происходило в
конфигурации природного круговорота, который не давал возможности
перейти в новое качественное состояние. Такое качество могло возникнуть
только в ситуации прорыва нужды и через восприятие излишнего. Именно
феномен излишка как того, что выходит за рамки необходимого, дает
возможность перейти к очередному этапу негации, смысл которого
заключается в том, что излишнее как превосходящий остаток создает
восприятие новой, ранее незнакомой цели — богатства как материального
блага и источника власти.

Этот остаток от актуальной меры потребления приобретает признаки
телеологического ориентира, объекта вожделения, стандарта в динамике
социальной иерархии, показателя значимости индивида в обществе и в
конечном счете определяет стремление к такому народному стандарту
индивидуального блага, как счастье.

Из оппозиции к такой ценностной логике в бытии человека исходит
сентиментальный восторг Ж. Ж. Руссо при описании непритязательности
естественных нравов первобытного существования человека в отсутствии
восприятия излишка. При этом излишек материального блага квалифицируется
как источник порока и начало процесса деградации человеческой природы.
На самом деле созерцание излишка есть выход за рамки обычного
самообладания, которое ограничивается уровнем выживания. Излишек дает
возможность увеличить объем самообладания и в его восприятии в контексте
присвоения нельзя усмотреть что-либо лишнее как негодное и не обладающее
ценностью. Как раз наоборот, излишек есть переход в новое качество
самообладания как владения собой — это переход в действительное
пространство социального, поскольку отсюда начинается п}ть к свободе
потребления и освобождение от состояния постоянной нужды.

Связан ли вопрос о появлении излишка с феноменом частной собственности
как акта, создающего базовые основания для расслоения общества на
классы, как это трактует марксистская философия, остается проблемой.
Вызывает возражение постулирование непосредственной причинной связи
между процессом чисто эконо-

философская антропология юридической нормы 183

мического плана, каковым является сохранение и удержание остатка
удовлетворенной потребности на будущее время, с фактором, имеющим
юридическое и политическое значение и качество. Возникает вопрос, кто же
созерцает наличие излишка? Иными словами, кто является существом,
которое находит явление материального излишка в обществе? Как только мы
прочувствуем суть этих вопросов, то поймем, что субъектом восприятия
излишка является не тот, кто им обладает — Я — субъект, а другой — Он —
субъект, лицо постороннее для собственника. Визуализация излишка
составляет принадлежность лица, которое им не обладает, пребывание же
самого излишка является процессом тайного накопления, поэтому не
случайно П. Ж. Прудон демонстрирует сущность такой визуализации во
фразе: «Собственность — это кража». Вообще же «Капитал» К. Маркса можно
причислить к одному из шедевров мировой разоблачительной литературы.
Тайна излишка раскрывается здесь через такие понятия, как фетиш,
идеология или ложное сознание, прибавочная стоимость, эксплуатация и т.
д.

Необходимо отметить, что излишек извлекается К. Марксом из
методологического пространства экономического анализа и получает в этом
количественном, математическом качестве антропологическое, политическое
и юридическое значение, а это уже сфера не имущественного блага и
фундаментальной антропологической ценности, тематика универсальной, а не
экономической аксиологии

Излишек как выход из сферы нужды и гнетущей потребности можно отнести к
изначальной социально-онтологической модификации возникновения права
собственности вообще как феномена индивидуального самообладания и
установления минимального зазора в зависимости от коллективного гнета
созидания условий существования Остаток материального блага после
удовлетворения потребности становится платформой, на которой созидается
власть над обстоятельствами, свобода и право. Свобода и право становятся
возможными только тогда, когда распределение материального блага
перестает быть сугубо коллективным процессом. Хотя и в такого рода
процессе, судя по этнографическим описаниям, присутствует некий
схематизм вознаграждения за вклад, внесенный индивидом в объем
коллективного блага. Но этот схематизм не создает удовлетворения,
поскольку далек от действительного процесса справедливости.

184 Глава 2

Появление знания о праве стало возможным, когда всеобщий интерес и
консолидирующее родовое усилие по преодолению нужды достигли стадии
дифференциации, где индивидуальное усилие получило импульс к возможности
присвоения его результата, хотя бы в виде остатка от удовлетворенной
коллективной потребности. Такой сдвиг в системе распределения добытого
привел к тому, что субъектом антропологического наполнения стала
индивидуальная самость, она постепенно отстранила от себя господство
коллективного способа распределения материального блага.

Это в конечном счете обеспечило переход от
природно-космо-логизированного образа зависимости к антропоморфному. На
место природы как способа антропологического наполнения стал сам человек
как Другой, т. е. как человек, который вышел из пространства
удовлетворенной нужды с остатком жизненного блага. Из этого остатка
выросла затем некая сумма, которая стала богатством, а влияние богатства
создает такое антропологическое, политическое и юридическое качество,
как власть.

Право власти имеет органические истоки и укоренение в ткани родового
бытия. Совершается парадоксальный антропологический прием, когда ничто и
незавершенность начинают восполнение, формирование и обретение
соответствующего исторического образа через само человеческое существо.

Универсальной антропологической пищей для роста и увеличения ценности,
важности и достоинства человека становится человек как таковой.
Доисторической схемой подобной присваивающей активности животного
характера можно считать первобытный каннибализм. Его черты легко
распознаются в современных символических цивилизованных видах
виктимизированного насилия и в максимально дистанцированной от них, но
содержащей ритуальные остатки-рудименты каннибализма, духовной любви. В
сфере духовной любви индивиды растворяются друг в друге, существуя для
самих себя в качестве взаимной жертвенной данности через взаимный дар и
благодать.

О феноменологии, эволюции и современных формах жертвенного воссоздания
блага в обществе можно получить представление из работ Ж. Батая, М.
Мосса, Э. Левинаса, Ж. Делеза, Р. Жирара, Ж. Деррида, Ж. Бодрийяра.

философская антропология юридической нормы 185

Излишество и богатство в своих претензиях на установление стандарта
блага как суммативного состояния по изначальному своему онтологическому
вектору и эффекту обречены на созидательную неудачу (сизифов труд). Это
вызвано тем, что излишек неспособен осуществить негацию своего
имманентного статуса остатка и перейти в состояние суммы. Стремление к
максимуму материального богатства несет в себе бремя динамического
ничто. Ритмика такого рода ничто есть нечто иное, чем обитель
радикальной ненаполняемости, нищеты, бедности и скудости материального
богатства. Материальное богатство не содержит в себе внутренней
рефлексии о своих собственных границах, оно ненаполнимо в принципе.
Видимо существует искусство и разнообразие в системе возникновения и
заполнения потребностей, но их прогресс является бездонным. Таким
образом, в человеке заявляет о себе изначальная неполнота и недостача в
виде опустошительной активности свободы потребностей. Богатство как
излишество есть внешняя эстетическая рефлексия в отношении могущества
его проявления в роскоши и пороке.

Излишек сам по себе не может являться основой классового расслоения,
поскольку он для субъекта присвоения излишком не является. Как раз
наоборот, излишек несет в себе признаки ценности, инициирующей
многообразие целей и средств. Для субъекта присвоения он начинает
составлять предмет страсти к обогащению и увеличению объема
самообладания вплоть до размеров публичности, политического и
юридического властвования. Такая историческая характеристика излишка как
компонента буржуазной свободы и права в области материального блага и
богатства, как излишества в оппозиции к моральным ценностям
традиционного феодального общества и христианской морали аскетизма
содержится, например, в таком произведении раннего капитализма как
«Басня о пчелах» Б. Мандевиля (XVII в.).

Эволюция общественного человека происходит таким образом, что наполнение
его сущности, ее созидание, разрушение, отдельные исторические акты ее
свершения в подвиге происходят через труд и борьбу, т. е. через конечные
импульсы в контексте родовой жизни, а сам человек представляет собой
радикальную неокончательность и неопределенность. При этом отдельная
историческая личность выступает в ритмике пробега по линии антропономии
от крайней сте-

186 Глава 2_

пени унижения в виде жертвы до максимума гордыни и превосходства в
образе монстра и злодея.

Процесс антропономии осуществляется через гений и талант, текущая
повседневная усредненность представляет собой социальный фон и среду, в
которой происходит возвышение и падение человека в его ценности,
важности и достоинстве. Такая ценностная антропологика возможна через
утверждение всеобщих гуманистических стандартов неотъемлемых и
неотчуждаемых прав и свобод человека. Усредненность или уравнивание
создают плато для формально равного всеобщего доступа к благу.

Антропологический витализм и персонализм в критике такого способа
публичного нормирования человеческого существования правы только в том,
что усматривают в установлении стандарта прав и свобод человека движение
по пути к стагнации человека. Эта стагнация видится в том, что из
контекста публичной конструктивности исключаются обе составляющие
человеческого ничто как творения, не бывшего в сфере роста человека, —
имморальность витального и идеал морального совершенства. Подобная
публичная артикуляция уравнивания закрывает доступ к новому человеку как
сверхчеловеку и богочеловеку (К. Маркс, М. Штирнер, Ф. Ницше, М. Шелер,
В. С. Соловьев, Н. Бердяев).

Речь идет о перспективности накопления человеческой сущности за счет
перспективизма динамической открытости естественного ничто человека для
его возвыдения с помощью естественно-природного потенциала. По версии Ф.
Ницше, человек в такой открытости бытию утверждает свою ценность путем
максимального развития сил и способностей, где подчинение низшего
высшему с точки зрения ценностной логики осуществляется через иерархию
власти в перспективе ее витально-антропологического роста.

Труд власти, борьба и культ силы играют здесь главенствующую роль в
отсутствие, или по ту сторону, таких координат измерения человека, как
христианская мораль, гуманность и сострадание. Это ритмический процесс
вечного возвращения к проблеме роста человека, осуществляющегося по типу
космологического взаимодействия природных стихий. Но отличие витального
от действия этих стихий заключается в том, что в этом процессе
осуществляется наполнение антропологической сущности через унаследование
при-

философская антропология юридической нормы 187

обретенного по направлению к полноте универсальной антропологической
конституции человека в ее идеальной чистоте — расе.

В этом смысле богатство личности создается через превосходство одного
индивида над другим, т. е. не через материальный остаток в виде излишка
жизненного блага, а через излишек как моральное качество. Этот излишек
представляет собой этапы свершений и достижений в иерархии социальной
ценности и обладания властью над окружением за счет личных, органически
присущих индивиду качеств. Эти естественные координаты жизнеопределения
не нуждаются, с точки зрения Ф. Ницше, в каких-то специальных
искусственных принципах морали, поскольку даны человеку от природы,
такая ценностная схема антропологического роста и есть не что иное, как
имморализм.

Имморализм вырастает из традиции рода, которая оставила принцип
сострадания и заботы о всеобщем для всех благе как химерическое
основание морального знания. Имморализм и есть не что иное, как истинное
знание о человеке и обществе в целом и в этом смысле манифестация новой
морали, не имеющей ничего общего с прежними ее формами. Действительным
общественным сознанием может быть сознание, обладающее знанием о
человеке как господине всего сущего.

Сопоставление философии жизни Ф. Ницше и марксизма обнаруживает точки
соприкосновения этих, казалось бы, различных типов философствования в
антропологической плоскости и дает дополнительный импульс для аналитики
ценностной логики социального ничто в человеке.

Когда мы говорим о наличии в собственности человека ничто как динамики
отсутствия блага, то мы не можем сказать, что эта собственность
воплощена в модусе устойчивого самообладания. Мы не находим в человеке
естественного антропологического потенциала в обеспечении власти над
процессом раскрытия и проявления нужды, влечения, желания и склонности в
перспективе самообладания, терпения и смирения. Дисциплина аскетизма не
свойственна человеку и приходит из рациональной сферы совместного
существования индивидов друг с другом. В расчете на существование
другого содержится сдерживающее, дисциплинирующее начало взаимоотдачи и
согласия в совместном усилии достичь максимума возможного

188 Глава 2

блага, хотя этот перспективизм желания и имеет индивидуальное
эгоистическое проявление.

Нужно отдать должное рационалистической схеме утилитаризма, где принцип
блага трансформируется в более приземленную ценностную логику всеобщей
калькулированной пользы. В математической логике динамики общественной
пользы устанавливается минимум всеобщего антропологического качества,
равного для всех, в расчете на выгоду того или иного социального
действия как правомерного. Претензия на то, что причитается по праву,
связана с чувством и понятием о мере в расчете на тот или иной объем
блага, а также нормой, стандартом и границами поведения, которое
способствует достижению успеха в обретении причитающегося.

Неточное или математически неверное проведение границы между тем, что
принадлежит человеку по праву, и тем. на что он претендует,
необоснованно, т. е. ошибка как неправильный учет права, свободы и
интереса другого лица, приводит к отрицательным деформациям
упорядоченного согласованного существования людей друг с другом.

Допущенная ошибка оказывает силовое воздействие на права, свободы и
интерес другого лица в модификациях касания, ущемления, повреждения,
нарушения целостности названных компонентов неимущественного блага и
лишения человека этих ценностей. Таким образом, происходит переход от
чувственной эстетической сферы притязания на материальное благо к
аналитике неимущественного блага.

Отсюда можно получить представление о том. что восполнение
антропологического дефицита начинает осуществляться через использование
регулятивного схематизма учета прав в контексте неимущественного блага,
где получение материального блага опосредовано Другим, обществом и
государством. Такое восполнение дефицита невозможно без установления
целостной архитектоники внешней регулятивной динамики функциональных мер
и норм восстановительной, регенерационной активности со стороны
общества. Эта социальная динамика основывается на рассуждении о степени
нарушения свободы, права, интереса и находит выражение во всеобщем и
равном для всех установлении — юридическом законе.

Архитектоника и параметры процесса такого функционального расчета
устанавливаются на частном и публичном уровнях общест-

философская антропология юридической нормы 189

венной жизни. На частном уровне это осуществляется через
законо-послушание и социальное действие в виде поступков, направленных
на признание прав другого лица, доверие и уважение к нему, а на
публичном — через осуществление судебной власти в рамках публичного
правосудия. Отсутствие этих способов восстановления разрушительного
воздействия, неустойчивая антропологическая артикуляция в обладании
свободой и правом на индивидуальном уровне создают условия для
деятельного лихоимства, которое проявляется в различных модификациях
присваивающей разрушительной активности или видах посягательства на
благо в обществе в целом. Несмотря на то, что это разрушительное
присвоение направлено на конкретный объект, страдают или уменьшаются в
объеме одновременно благо общества и благо индивида, потерпевшего от
совершенного посягательства. Последний оказался жертвой лишения, исход
которого был определен другим человеком, т. е. таким же разумным
существом, знающим толк в учете своего и чужого права.

Применение ответственности к такому субъекту лишающего присвоения, где
благо отдельной личности представляет монаду в этом регулятивном
арифметическом схематизме общественного бла-госозидания, и есть
устранение из сферы общественных отношений ситуации излишка в свободе и
праве. Этот излишек в свободе и праве находит свое выражение в нарушении
меры в указанном расчете присваивающей активности и ведет к концентрации
деструктивной власти как богатства, в котором обитает лихоимство.
Лихоимство, несмотря на его индивидуальный точечный характер и
повседневность проявления, может приобретать имперские очертания,
направленность и мощный разрушительный потенциал.

В российской нравственной традиции иметь лихо — значит творить зло в
качестве устойчивого состояния нужды в этом. В этом случае Другой
становится препятствием в динамике определения места расположения
лишения, имение лиха стремится устранить бытие Другого из пространства
жизни.

Охарактеризованные виды ценностной и антиценностной логики в
антропономической сфере и феномен лихоимства создают потребность в
создании внешних динамических границ или установлений в виде запретов,
нравственной и юридической ответственности. Динамика учреждения границ
свободы и права и соответствующий расчет в применении ответственности
исходят от общества и госу-

190 Глава 2

дарства, присутственная власть или юрисдикция которого включает в себя
способность и полномочия в деле устранения излишней концентрации свободы
и права.

Государство в этом отношении обеспечивает не только классовое, но,
прежде всего, антропологическое представительство со стороны
общественного целого в его стремлении к сохранению жизни и обретению
блага. Политический и экономический ингредиенты власти изначально
выступают воедино и составляют процессуальный композит исторической
эволюции экономического и политического самообладания общества и
государства, которое применяет юридическую ответственность через
иерархию и дифференциацию закона и его неравное отношение к человеку в
деспотических, рабовладельческих и феодальных обществах, Только в
условиях буржуазного общества и в современной ситуации правового
государства закон формулируется в пропозиции формального равенства в
свободе и праве, получая приоритет перед неделимостью и империализмом
политического и экономического господства. Не случайно утверждение и
учреждение концепции прав и свобод стало возможным с возникновением
зазора между политическим и экономическим господством, когда в оппозицию
абсолютизму выступила буржуазия как экономическая власть, не имеющая
политического места в обществе.

По характеристике Д. Локка, абсолютизм являлся проявлением максимального
избытка политической власти как ничем неограниченной свободы и
произвола. В этом отношении абсолютная монархия квалифицировалась как
средоточие лихоимства, пребывая по отношению ко всему обществу в
положении, характерном не для общественного, а для естественного,
природного состояния. В связи с этим предельная концентрация свободы и
права у одного лица губительна для общества, поскольку в совместном
существовании людей присутствует радикальный разрушительный источник
власти, возвращающий человека в естественное состояние войны всех против
всех.

Юридический смысл общественных отношений и заключается в функции
извлечения из их контекста лишения как вредоносной и смертоносной
активности. Наличие такого публичного защитного ингредиента общественных
отношений предотвращает возникновение цепной реакции взаимного насилия
между людьми.

философская антропология юридической нормы 191

Юридическое — это такой качественный процесс социальной
действительности, который создает условия для роста уровня
антропологического нормирования жизни в эволюционном движении общества.
Ритмические колебания этого роста артикулируются через юридический
закон.

Юридическая норма— защитная и регенеративная схема, а также динамический
компонент законопослушания и индивидуального правоприменения. Она
направлена против опустошения жизни. Юридическая практическая нормология
является всеобщим и равным для всех достоянием, которое имеет
универсально-антропологический, а не односторонний
классово-инструментальный смысл. Такую нормативность юридического нельзя
считать тотально ангажированной классовым интересом и признать, как это
делается марксизмом, превратным универсальным состоянием, которое
обусловлено опустошительным для человека экономическим произволом
частной собственности, который находит свое завершение в политическом
господстве.

Назначение юридического нормирования не может быть результатом
империализма политического и экономического господства. Если бы это было
действительно так. то сообщество людей было бы лишено субстанциальной
динамической основы для антропономиче-ской эволюции. То есть оно было бы
закрыто для общества и истории. Доказательством того, что юридическое
имеет субстанциальный характер, является устойчивость универсального
процесса легитимации всех сфер общественной жизни через специфические

Нормология— буквально наука о нормах, т. е. систематическое знание,
содержанием которого является описание закономерностей формирования и
формулирования социальных норм

Юридическая нормология составляет отдельный раздел социальной нормологии
и обладает спецификой, в которой как раз и раскрывается сущность
юридической регуляции общественных отношений

Аналитика юридической нормы может осуществляться с точки зрения общей
логики как науки о формах мысли, обладающих потенциалом легитимации, и
специальной ее области — логики норм. Она реализуется внутри
теоретической и практической юриспруденции через нормирующее воздействие
законодательства — от конституции до локального нормативного акта, а
также внутри системных образований законодательства — отраслей права,
кодексов, юридических институтов и т. д.

Можно сказать, что юридическая нормология как системное знание до сих
пор адекватно не представлена в юридической науке.

192 Глава 2

способы и формы ее нормирования, а также сама идея закона как всеобщего
установления.

Отсутствие процесса легитимации означает отсутствие какого-либо качества
права и свободы в коллективном существовании людей, отсутствие признаков
общества как такового и пребывание существа типа человек в
патологическом с точки зрения антропологии состоянии.

Юридическое — это специфическая деятельность государственной власти,
нормирующая и распределяющая право, свободу, интерес, ответственность в
обществе. Юридический ингредиент социальных процессов имеет
антропологический фундамент, он исключает из сферы нравов разрушительную
активность лихоимства, обеспечивает законопослушание и тем самым создает
условия для утверждения правопорядка как состояния общественных дел,
обладающего правовым качеством

§ 2. АНТРОПОЛОГИЧЕСКАЯ АРТИКУЛЯЦИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ НОРМЫ

Вопрос об оптическом качестве социального факта, заданный в свое время
Э. Дюркгеймом, получил в его работах ответ, который не содержит в себе
его характеристики как специфического предмета научного исследования.

Он определяет качество социального через нормативы поведения живых
существ вида Homo sapiens, ведущих коллективный образ жизни. Очевидно,
что сама характеристика нормативности поведения, которую Э Дюркгейм
связывал исходно с религиозностью, не устанавливала различия между
религиозным и собственно социальным способами отношения к
действительности. Чтобы определить качество социального, сначала нужно
было выявить признаки общности, поскольку само по себе понятие
коллективного, собирательного существования биологических особей не
может являться коренным признаком социального факта. В связи с этим мы
вынуждены в контексте размышлений Э. Дюркгейма обратиться к самым
простым констатациям признаков социального в виде фигур поведения,
которые делают возможным совместное существованием людей друг с другом.

философская антропология юридической нормы \ 93

Естественным условием совместности является антропологическая
составляющая существования индивида как члена рода, поэтому род
генетически, логически, онтологически предшествует индивиду- Род — это
платформа, в контексте и на основе которой возможно индивидуальное
существование члена социума. Семья, род, племя за счет кровного родства
и функционирования схематизма создания совместных условий существования
составляют антропологические предпосылки существования человека в
обществе, их можно назвать антропологическими, или естественными,
институтами. Процесс персонализации собственного интереса индивида — это
длительный исторический процесс, в результате которого происходит
переход от родоплеменных способов отношения к природной действительности
к индивидуальным.

Антропологический компонент изначально представлял собой «полигон»
исходного родового определения во взаимодействии мужского и женского
начал, которое завершилось институционали-зацией семьи, поскольку именно
этот институт заявил о себе как индивидуальное антропологическое начало
в гомогенности рода. Сплоченность и разделение в жизни рода
осуществляются через импульсы индивидуализации внутри антропологической
родовой платформы. Эти импульсы создают в последующем утвердительную
модель внутривидового обмена людей и вещей, способствующую формированию
личности и рынка труда, производства и потребления в современном
«смесительном» формообразовании гражданского общества, где атомизм
индивидуального обособления доведен до крайних пределов.

С точки зрения позитивизма, которому следовал Э. Дюркгейм, религиозность
представлялась в качестве архаической формы социального. Она была
рационализирована в ходе эволюции человеческого разума, являющегося
генератором видовой специализации биологического вида Homo sapiens. В
глубине социоанализа религии У Э. Дюркгейма отчетливо видно
методологическое присутствие манифеста позитивизма, провозглашенного О.
Контом в законе трех стадий: теологической, метафизической и позитивной.

Речь идет об исторических формах легитимации и
глобально-антропологическом практическом применении различных
идеаци-онных схем всеединого знания, где фантазия и спекуляция сменяются
строгим научным знанием. Образцом такого знания было призна-

7 Зак 4184

194 Глава?

но математическое знание и экспериментальный метод исследования,
утвердившийся в естественных науках. Именно сциентальность позволила
наделить статусом науки об обществе социологию. Анализ и логика
социального факта начинаются с методологической аналогии и использования
схемы легитимации естественнонаучного знания. Такое эпистемологическое
действие можно объяснить тем, что в самой «микстуре» общественных
отношений невозможно было выделить какое-либо определенное
фундаментальное структурообразующее и креативно-системное образование,
которое бы сопровождало существование человеческого рода на протяжении
всей его эволюции. Индивидуальное поведение в случае его научного и
стихийного способов или видов воплощения не могло быть признано за
исходный пункт социологического анализа. В связи с этим нужно было
начинать с макроуровня общественного целого и определить своеобразие
общества и его отличие от природы, используя сам факт существования
этого целого как некое нормативное образование по отношению к
составляющим его индивидам.

Однако признак нормативности одновременно выступает здесь как некое
совокупное представительное начало, в котором сосредоточено все
органическое множество нормативов, присущих современному пониманию
дифференциации и взамосвязи между политической, юридической,
экономической сферами общественной жизни. При этом следует учесть, что
эти сферы социального находятся в тесной связи с нормативным потенциалом
морали и испытывают регулятивное воздействие от той или иной системы
представлений, которые пришли на смену традиционной политической
теологии и получили название идеологий.

Относительно всеобщей значимости идеологий известна критическая оценка
К. Маркса, который говорил об искусственном, иллюзорном, с точки зрения
социальной науки, качестве идеологии, квалифицируя ее различные образцы
как ложные формы общественного сознания.

Однако из сферы нормативов невозможно выделить все позитивное содержание
общественных отношений. Понятие нормы может здесь служить общим
методическим средством, чтобы отличать тот или иной тип отношений между
людьми от того, что признается несовместимым с понятием общественного
состояния. Это состояние традиционно отличали от состояния естественного
как предыс-

философская антропология юридической нормы 195

тории человека. В то же время через понятие социального как нормы
актуально проводится различие между общественными и антиобщественными,
или асоциальными, проявлениями поведения индивидов в условиях всякого
современного общества.

Такого рода аномалия существует в контексте тех нормативных связей,
которые характерны для общества как упорядоченной системы отношений
между людьми, складывающейся естественным образом за счет наличных
антропологических ресурсов, т. е. аномалия включена в контекст этой
системы отношений и существует наряду с ней.

В то же время, можно говорить о нормативной динамике в контексте
социальной активности, которую можно в общем виде определить как
объективную потребность в отыскании меры свободного поведения и придании
правового качества отношениям между людьми. Такой компонент в отношениях
между ними формулируется через юридический закон. В последующем через
такого рода установление воссоздается законопослушание, которое
сопровождается внешней нормативной регуляцией поведения посредством его
институционального обеспечения публичной властью.

Нормативность как внешнее предписание, указание и обязанность возникает
из массива приемлемости социальных актов, т. е. действий, совершаемых в
условиях повседневности на виду у всех. Приемлемость действия, поступка
понимается при этом как его допустимость и признание в созидательном,
конструктивном устроении общих дел. Приемлемость, с точки зрения своего
внешнего эффекта, означает также усвоение совершенного действия в
качестве образца, стандарта, способа поведения, годного к длительному и
массовому употреблению в качестве социального инструмента или вещного,
визуализированного приема в отношениях одного человека к другому.

Иными словами, на уровне нравов осуществляется отбор и диагностика
совершенного человеком в масштабе и измерении эмпирической аксиологии
как первичного аспекта социального восприятия и селекции в интенциях
пользы, удовольствия и наслаждения, Т’ е. при наличии ценностного
отношения к действительности и в размещении индивида в едином объемном
пространстве телесно-чувственного и неимущественного блага. Здесь
приятное и полезное отличаются от вредного и разрушительного. В этом
случае имеет

196 Глава 2

место осуществление специфического процесса социальной перцеп-тивности.

Если можно говорить о суждении социального вкуса, то оно и находит свое
выражение в такого рода пропозициях эмпирической аксиологии Оно
представляет собой элементарно-массовидную эмоционально-оценочную
диагностику социальных действий в таких оценивающих квалификациях, как
хорошее—плохое, лучшее—худшее, приятное—отвратительное,
полезное—бесполезное—негодное.

Можно говорить о социальном как особого рода данности, где
антропологический компонент совместной размещенности людей друг с другом
основывается на взаимосочетании одного человека с другим в максимально
возможной степени согласования. Антропологическая, естественная
предрасположенность одного человека к совместному бытию с другим
человеком представляет собой то. что не может быть отвергнуто в принципе
и в этом отношении можно сослаться на известную, идущую из глубин веков
констатацию Аристотеля о том. что вне общества человек представляет
собой животное или божество. Такое установление диагноза в определении
положения человека в сущем отнюдь не произвольно, поскольку в нем сделан
акцент на объективной зависимости человека как от своей собственной, так
и от так называемой естественной природы как субстрата пребывания в
мироздании. Одновременно здесь содержится недвусмысленное указание на
динамику совершенствования этой природы от максимального включения
человека в природное, естественное, или, что то же самое, животное,
состояние и максимальное дистанцирование от него в абсолютной
отрешенности божества. В последнем случае налицо религиозное угл\бленис
человека в свою собственную антропологическую сущность как живого
существа, которое может презреть господство животного начала ради
обретения другого мира и местопребывания, основанного на духовности.
Такое возможно только в рамках максимального уединения, сосредоточения
человека на самом себе через упражнение в совершенствовании исходной
антропологической конституции Такое усилие можно отметить, скажем, в
индивидуальной религиозной практике йоги или практике исихазма в
христианской православной церкви. Это поиски истинно человеческого
духовно-энергетического потенциала и воссоздание новой платформы
восприятия, где благо здешнего мира признается за условность и всего
лишь за

философская антропология юридической нормы 197

исходный пункт, который следует использовать ради достижения высшего
блага

Если обратиться к истории представлений о высшем благе, то можно
отметить, что учредительная динамика совершенного благо-созидания
включает в себя два компонента — благо как максимально возможную степень
удовлетворения повседневных потребностей и то. что в античной этической
традиции связывалось с динамикой индивидуального совершенствования в
виде добродетельного образа жизни. Во всяком случае предметное
воплощение добродетельного образа жизни в своем внешнем выражении
означало материальное богатство, политическую власть, знатность
происхождения Естественно наличие таких признаков величия, как правило,
должно было свидетельствовать о максимально позитивных моральных
качествах их обладателя.

Однако уже в период поздней античности получает распространение
представление о высшем благе как о всеобщем благоденствии человеческого
рода в целом, оно впервые было сформулировано стоиками и получило
наиболее адекватное выражение в христианстве через универсальность
созидательного принципа добра в социальном мироустройстве. То, что в
эпоху античной классики считалось высшим благом и получило условное
гедонистически окрашенное аксиологическое «звучание», в
иудео-христианской традиции стало ассоциироваться с райским
существованием.

Представление о райском существовании связано с наслаждением,
удовольствием как гомогенной данностью и состоянием В условиях такой
данности не нужно прилагать каких-либо усилий. Это состояние было
утрачено человеком в результате грехопадения. В последующем
пространственно-темпоральный образ рая приобрел признаки
противоположности по отношению к мирскому существованию человека и стал
восприниматься не через схему максимальной полноты посюсторонней жизни,
а как возможность его существования за пределами этой жизни, в контексте
бессмертия Пересмотр динамики благосозидания. по сравнению с античным
стандартом добродетельного образа жизни, состоял в том. что пропаганда
добродетели связывалась здесь не с пороком и низостью, а со злом и
смертью. Противодействие злу должно осуществляться не на уровне
индивида, а на уровне универсального всеобщего закона Добра. Добро как
универсум дарующего блага противопоставляется

198 Глава 2_

ранее существовавшим принципам индивидуально-накопительной и
сбалансированной экономики в контексте эмпирической аксиологии При этом
в качестве всеобщей нормы утверждается принцип бескорыстного дара и
добровольной жертвы во имя добра.

Индивидуальное эмпирическое благосозидание, с точки зрения христианства,
является иллюзорным представлением относительно идеи высшего блага, оно
не способно его воплотить в универсальном смысле. Напротив, в своем
гедонистическом варианте оно просто вредит ему, поскольку приводит к
утверждению блага для одних и воспроизводит лишение его для других.
Последнее означает не что иное, как творение зла. поскольку в этом
случае само присутствие в мире лишающего начала означает распространение
и расширение объема наличного зла. Созидание общественного блага
возможно только через самоотдачу и жертвенность, т. е. через
самоотвержение в пользу принципа добра Это означает, что лишение как
насилие и использование человека как средства в контексте эмпирической
аксиологии ограничивается публично организованным сообществом верующих
через внутреннее усилие по преодолению этого насилия в самом существе
человека. В этом смысле внешняя сила, получая удовлетворение, делает
остановку в своем движении и тем самым находит удовлетворение в себе,
получив в свое распоряжение некий момент господства над окружающими
обстоятельствами. Наступательное воздействие зла временно прекращается и
в этот момент происходит учредительно-созидательный процесс добра.

Подобное ритмическое взаимодействие сил добра и зла может создать некий
баланс и равновесие между ними, при котором насилие сдерживается за счет
противоположного по отношению к нему духовно-антропологического усилия.
В этом отношении смертоносный лишающий компонент социальной активности
останавливается не за счет силового противодействия ему, а путем
опустошения зла за счет социального схематизма жертвенности, который
учреждается через принцип и закон добра Такой отчаянный шаг в стремлении
к высшему и совершенному благу может не получить соответствующего
вознаграждения в посюстороннем мире, будучи поглощенным господством,
объемом и массой социального зла. Вознаграждение жертвенности ожидается
не со стороны жизни в этом мире, а следует из пространства бессмертия.
При этом вера в бессмертие выступает как антипод по отношению к сфере
насильственно при-

философская антропология юридической нормы 199

сваивающего эмпирического способа благосозидания. Это значит, что
смертоносное начало исключается из посюсторонней сферы как пространства,
в котором бессмертие отсутствует, за счет жертвенности, состоявшейся в
этом мире.

Таким образом происходит обмен между жизнью и смертью, ограничивается
разрушительный процесс зла и тем самым создается новый ценностный подход
в деле высшего совершенного благосозидания. Исторически это повлекло
переход от эмпирической и рациональной аксиологии к аксиологии духовной,
основанной на таком принципе устройства общих дел, где свобода и любовь
находятся во взаимной гармонии, а социальное приобретает идеальные черты
данности, в которой находит свое место каждый человек.

Религиозное сознание связывает такое состояние отнюдь не с мирским
повседневным существованием, а с жизнью, которая не содержит в себе
разрушительных, вредоносных и смертоносных процессов, где с тем или иным
ускорением сокращается объем жизни в том числе и за счет регулятивного
действия естественно-антропологической истины, заключающейся в том, что
каждый человек смертен.

Жертвенность, несмотря на свое «податливое» оптическое проявление,
присущую ей максимальную доступность для окружающей социальной
действительности и совместимость с нею, содержит внутреннее мощное
сопротивление и является активным способом противостояния злу. Она
создает платформу для универсального утверждения принципа добра. Ее
сопротивление создает рациональные варианты обмена между насилием
эмпирической аксилогии эгоистического присваивающего субъекта и
внутренним усилием, исходящим от внешне беззащитного, отказавшегося от
применения насилия существа, но в то же время оказавшегося вовлеченным в
его орбиту. Этим человек жертвенный отличается от простой физической
жертвы, которая не участвует духовно в описанном противостоянии.

Жертва выказывает в контексте насилия только свое физическое естество и
не более. Она может быть только объектом жертвоприношения, это состояние
отличается от состояния жертвенности, поскольку жертва внешним образом
включена в контекст насилия, а ее состояние не связано с присутствием
доброй воли как проявлением сознательной самоотверженности во имя
утверждения принципа до-

200 Глава 2

бра. В этом смысле жертвоприношение связано с целеполагающим схематизмом
благополучия. При этом благо нисходит из запредельной сферы, которая
максимально дистанцирована от повседневного мирского существования. Тем
самым восполняется наличное отсутствие его внутри общины.

Нужно отметить, что сфера небытия, как эмпирическое указание на
отсутствие чего-либо в акте восприятия, в скрытом виде содержит тему
прихода и ухода как взаимосмены, ритмического присутствия и отсутствия,
жизни и смерти. Жертва как присутственный объект в результате ее
уничтожения уходит как носитель жизни в запредельное, тем самым
провоцируя небытие на порождение и передачу блага субъекту
жертвоприношения.

Жертвоприношение и насилие тесно связаны друг с другом и находят свое
базовое основание в представлении об абсолютном господствующем начале
бытия, которое получило сущностное определение через категорию
«священное».

Категория священного имеет многозначный смысл. Священное ассоциируется с
универсумом мощи, обладания и власти, оно имеет всепроникающее
присутствие в сущем и определяет все многообразие его процессов,
одновременно оно непостижимо, недосягаемо и непредставимо. Вместе с тем,
священное является неким субъект-объектным фокусом максимальной полноты
бытия, которое в своем конкретном присутствии в мирских делах выступает
представителем этого абсолюта, обладает неисчерпаемым объемом возможных
форм сущего. Оно универсально в своих проявлениях в мироздании и в
человеческих делах. Отсюда возникает проблема приемлемости человеческого
рода для священного как универсума и признания за человеком статуса
существа, причастного Священному и святости как его эманации во всех
божественных творениях.

В связи с этим модус приемлемости человеческого бытия перед лицом
святости получил в архаических обществах репрезентацию в процедуре
жертвоприношения, где принесение жертвы составляет момент в обменном
процессе между мирским и Священным. Священное непрерывно присутствует в
мирском, и его присутствие может иметь различные воплощения в
глобализированных транскрипциях жизни и смерти: рост и гибель, создание
и разрушение, благо и вред как проявления добра и зла.

–

философская антропология юридической нормы 201

Священное известный философ и антрополог Р. Жирар напрямую связывает с
феноменом насилия: «В мире, где малейший конфликт может привести к
катастрофе, как малейшее кровотечение у больного гемофилией, —
жертвоприношение фокусирует агрессивные тенденции на жертвах реальных
или идеальных, одушевленных или неодушевленных, но всегда неспособных
быть отмщенными, одинаково нейтральных и бесплодных в плане мести. Оно
дает насилию, которое не может прекратиться само по себе, разрядку, —
конечно, частичную, временную, но зато всегда возобновимую и обладающую
действенностью, единодушных свидетельств о которой слишком много, чтобы
ими пренебречь. Жертвоприношение не дает развиться зародышам насилия.
Оно помогает людям держать месть на безопасной дистанции… Играть
ключевую роль жертвоприношение и вообще обряды должны в тех обществах,
которые лишены судебной системы и потому живут под угрозой мести. Тем не
менее не следует говорить, что жертвоприношение “заменяет’1 судебную
систему. Во-первых, потому, что невозможна замена того, чего,
несомненно, никогда прежде не было, а во-вторых, потому, что в
отсутствие добровольного и единодушного отказа от всякого насилия
судебная система незаменима. Священное — это все, что господствует над
человеком, и тем надежнее, чем больше сам человек надеется над этим
господствовать. То есть в том числе, хотя и во вторую очередь, это
поражающие население бури, лесные пожары, эпидемии. Но прежде всего,
хотя и в более скрытом виде, это насилие самих людей, насилие,
выведенное за пределы человека и потому слитое со всеми прочими силами,
грозящими человеку извне. Подлинное сердце и тайную душу священного
составляет насилие. Мы еще не знаем, как людям удалось вывести
собственное насилие вовне. Но как бы то ни было, как только им это
удалось, как только священное превратилось в ту таинственную субстанцию,
которая рыщет вокруг, которая входит в них извне, в них самих
по-настоящему не превращаясь, которая их мучит и терзает, отчасти так
же, как эпидемия или природные катаклизмы, они оказались перед лицом
набора феноменов, на наш взгляд разнородных, но аналогии между которыми
действительно весьма примечательны».

7 Жирар Р. Священное и насилие. М., 2000. С. 26, 27, 43.

202 Глава 2

На наш взгляд, ведущей в схематизме исцеления и выведения насилия за
пределы «тела» общины является не сама по себе функция жертвоприношения.
Ее постоянное воспроизводство в истории в тех или иных модификациях
поддается объяснению исходя из антропологических оснований и, в
частности, из феномена всеобщего блага, представление о котором в
архаические времена имело анонимный характер и связывалось с действием
безличных сил. Эти безличные силы, даже если разрушительные действия в
сообществе совершались в результате конкретных индивидуальных актов,
приписывались отнюдь не индивидам, а проявлению деструктивных начал
надындивидуального свойства. Причем род выступал лишь субстратом, в
отношении которого осуществлялось такое воздействие, в том числе и в
виде такого явления как кровная месть.

Подобное состояние дел архаического сообщества оценивалось и
диагностировалось на уровне эмпирической аксиологии неприемлемости
текущего момента, явно неблагополучного и гибельного для всего
коллектива.

В связи с этим схематизм жертвоприношения исторически создавался в
различных репрезентативных модификациях и имел многоцелевое
предназначение: жертва могла быть искупительной и очистительной, жертвой
умилостивления, просительной жертвой, жертвой правильного выбора в
судьбоносном действии рода. Таксономия коллективных жертвоприношений в
свое время была детально и подробно воспроизведена в известном
исследовании ученика Э. Дюркгейма М. Мосса: «Поводы для принесения жертв
бесчисленны, желаемые последствия весьма разнообразны, а обилие целей
оправдывает обилие средств. К тому же ученые, особенно в Германии,
обычно подразделяют жертвоприношения на несколько категорий: речь
ведется, например, об искупительных жертвах, благодарственных,
жертвоприношениях-просьбах и т. д. Но в действительности границы между
этими категориями подвижны, нечетки, часто неразличимы; одни и те же
приемы в той или иной степени встречаются во всех жертвоприношениях.
Наиболее показательна, может быть, та классификация, которая делит их на
жертвоприношения по расписанию и жертвоприношения по случаю, или на
устойчивые и окказиональные. Окказиональные жертвоприношения — это
прежде всего жертвоприношения, относящиеся к таинствам, т. е.
сопровождавшие торжественные моменты в жизни людей. Что касается по-

философская антропология юридической нормы 203

стоянных или, точнее, периодических жертвоприношений, то они связаны с
определенными моментами времени, не зависящими от желания людей или
стечения обстоятельств. Жертва— это посредник, благодаря которому
устанавливается контакт. Через нее все сущности, встречающиеся в
жертвоприношении, соединяются. Все сходящиеся в ней силы сливаются…
Ряд состояний, через которые проходит жертва, можно описать посредством
кривой: она поднимается до максимума сакральности, где пребывает лишь
мгновение, и потом вновь постепенно спускается с него. Грешник, как и
преступник, — существо сакральное. Если он приносит жертву, то цель
этого обряда или, по крайней мере, одна из целей — это избавление от
скверны. Это искупление. Но отметим один важный факт: с религиозной
точки зрения болезнь, смерть и грех идентичны. Даже современное
религиозное сознание никогда не различало нарушения законов божьих и тех
материальных последствий подобного нарушения, которые имеют
непосредственное выражение как в физических мучениях, так и в угрызениях
совести, причем как при жизни в этом мире, так и в будущей жизни в том
мире. Вот почему мы можем рассматривать вместе исцелительные и чисто
искупительные жертвоприношения. Назначение тех и других — передать
жертве через соприкосновение религиозную нечистоту жертвователя и
устранить эту нечистоту вместе с жертвой. Поэтому самая элементарная
форма искупления — просто удаление. К этому типу относятся изгнание
козла Азазела и выпускание птицы на волю при жертвоприношении ради
очищения прокаженного. Жертва в равной мере может представлять смерть и
жизнь, болезнь и здоровье, грех и честь, ложь и истину. Она — средство
для концентрации религиозного начала; она его выражает, воплощает,
является его носителем. Воздействуя на жертву, действуют на религиозное
начало, управляя им: либо привлекая и впитывая, либо изгоняя и
исторгая… В жертвоприношении присутствуют два аспекта. Это сделка, и
это долг. Здесь смешиваются бескорыстие и выгода. Вот почему оно так
часто принимало форму договора. По сути дела, не существует, вероятно,
такого жертвоприношения, где бы не имелось элемента договорного начала.
Обе стороны обмениваются услугами, и каждая находит в этом свою вы-г°ду
… Акт отказа, непременно входящий во всякое жертвоприно-Щение, то и
дело напоминая отдельным лицам о присутствии коллективных сил, как раз и
поддерживает идеальное существование

204 Глава 2

последних. Следовательно, как для индивидов, так и для коллектива
жертвоприношение выполняет социальную функцию. И поскольку общество
состоит не только из людей, но еще и из вещей и событий, то, вероятно,
жертвоприношение может следовать ритму человеческой жизни и ритму
природы и вместе с тем воспроизводить их. Оно могло стать периодическим
ради использования природных феноменов, окказиональным ради
удовлетворения сиюминутных потребностей людей и приспособиться к
выполнению тысячи других функций».

Из приведенного описания можно заключить, что границы между схемами
жертвоприношений не являлись резкими и репрезентация жертвоприношения
могла эволюционировать от одного типа жертвенного целеполагания к
другому.

Функция жертвоприношения использовалась и предназначалась сообществом
совместно существующих людей в целях достижения блага, пользы и мира.
Иными словами, через родовое коллективное жертвоприношение
осуществлялось стратегическое усилие для достижения приемлемого качества
жизни через совершение знаковых антропологических действий перед
вселенной с целью воздействия на источник универсального блага, объемным
средоточием которого и являлось Священное.

Попытка Р. Жирара обосновать универсальность связи между насилием и
священным наталкивается на препятствие, которое состоит в том, что этот
антропологический композит перестает обладать такой универсальностью в
случае жертвы умилостивления и «путеводной» жертвы.

Такой объяснительный дефицит выдвинутого им концепта, на наш взгляд,
связан с тем. что не учитывается все многообразие антропологических
диспозиций жертвоприношения и характер рес-понденции между человеческим
родом и универсумом. Нужно констатировать избирательный подход и
применение коллективно воспроизводимых общиной фигур метадиеты:
во-первых, к внешней по отношению к ней природе, во-вторых, к природе
как внутреннему достоянию рода и, в-третьих, по отношению к чужому.
Последнее отношение могло выражаться в виде принципиального неприятия
социально чужеродного в войне или, напротив, в виде сознательного

МоссМ. Социальные функции священного. СПб., 2000, С. 20, 55, 100-104.

философская антропология юридической нормы 205

использования гостеприимства по отношению к чужаку в мирное время.

Характеристику благосозидательного усилия, с точки зрения его
динамического воплощения в социальном пространстве, следует связывать с
таким коммуникативно-миметическим способом поведения и действия, как
респонденция. Респонденция есть направленность действия, которое
рассчитано на взаимность, ответ и диалог. Ее следует отличать от
предметного восприятия или интенции как простой направленности
человеческого сознания, снабженного всеми присущими ему ресурсами
ориентации, на внешнее социальное окружение. Это отличие нужно проводить
принципиально, поскольку получение социального блага в этом случае
связывается с ката-лактическим эффектом жертвоприношения. В акте
пассивного восприятия и интенции обменного, диалогического процесса не
происходит. В респонзивном акте как отношении реализуется, с одной
стороны, расчет на ответный дар со стороны природного окружения с целью
получения благоприятных условий существования, а, с другой строны, его
потенциал используется для обеспечения совместного эффекта
жертвоприношения через вопрошающую, путеводную и сопроводительную
жестикуляцию. В случае же нарушений нормального ритма жизни внутри рода
можно говорить о «дисциплинарной» жертве, или фармаке.

В конечном счете благотворная утвердительность ответа священной силы и
необходимый эффект жертвенного дара во имя блага общины согласно
архаическим представлениям были максимально гарантированы именно в
случае человеческого жертвоприношения, где жертва являлась одновременно
локализацией разрушительного начала, носителем всеобщего греха и
объектом жертвоприношения. В фигуре фармака были сосредоточены сущность
и объем внутренней болезни рода, имеющей по своим проявлениям характер
заразы, инфекции от явно неприемлемого, разрушительного поступка,
имевшего место внутри общины, этот убыточный импульс иннерви-ровал весь
род как целое. При этом исцеление рода или приведение его в прежнее
состояние целостности осуществлялось по принципам эмпирической
аксиологии и с использованием, если так можно выразиться, методов
метафизической гигиены и диеты.

Конечно, во всех этих случаях можно говорить о силовом воздействии
окружающей действительности на человека, но среди них

206 Глава 2

необходимо выделить разрушительное воздействие, имеющее признаки
внутреннего распада и характер социальной болезни, или социальной
аномалии Именно в последнем случае можно говорить о собственно
антропологической диагностике родовой жизни и связывать процедуру
жертвоприношения с необходимостью проведения каких-либо мер социальной
гигиены, диеты и хирургии. Именно в этих модификациях и
антропологических фигурах происходит борьба с внутренними «недугами»
рода, в том числе при возникновении разрушительного ядра насилия в виде
кровной мести, о чем говорит в своем исследовании Р Жирар.

Во всяком случае, на наш взгляд, следует четко различать различные
способы разрушительного воздействия, которым могло подвергнуться
общество на ранней стадии исторического развития, и, например, отличать
инцестуальное родовое «загрязнение» от хаотического аномального
смесительного процесса, вызванного кровной местью, где насилие
действительно получает всеобщее распространение и начинает определять
поведение людей.

Инцест следует отнести к генетической и креативной стороне
благосозидания. которая в первую очередь касается кровнородственных
связей. В контексте этих связей действуют антропологические механизмы
отбора, которые также реализуются в модификации привлекательности и
приемлемости системы родства Система родства создается через обменные
процессы между полами. В этом отношении мы можем опереться на широко
известные исследования в области структурной антропологии, которые были
проведены во второй половине XX в К. Леви-Стросом.

В этих исследованиях со всей определенностью можно усмотреть, что
структуры родства создаются через вещно-личные связи, где в зародыше
проглядывает функционирование права собственности в половом отношении и
статусная дифференциация семейных ролей даже в архаической семье:
родители, дети, другие родственники Кровосмешение между близкими
родственниками считалось недопустимым именно с точки зрения такой
половой дистанциро-ванности Здесь же происходит разделение между
сексуальностью как таковой и антропологической функцией продолжения рода
именно за счет создания семьи как социального института. Влечение как
первичный импульс, имеющий сексуальный источник, подпадает под
надындивидуальный ценностный контроль и юрисдикцию

философская антропология юридической нормы 207

главы семейства. При этом влечение нельзя приравнять к благу, это всего
лишь желание блага, тем не менее присутствие желания провоцирует
стремление удовлетворить его

Через наследование начинает действовать механизм отстраненности между
близкими родственниками по отношению к половому влечению, которое
дисциплинируется в результате эмоции стыда и предназначенности женщин
для брака. Сама предназначенность для брака создает его ожидание в
системе семейного воспитания как некий ценностный процесс избранности,
обеспечивая разрыв с эмпирической аксиологией сексуальности.

Как раз здесь происходит установление дистанции между принципом
удовольствия и принципом реальности, в соответствии с методологией 3.
Фрейда.

Таким образом, инцест можно квалифицировать как распад семьи, а
вовлеченность в неупорядоченные сексуальные связи как невозможность
выхода из хаоса животности к воссозданию такого устоя и
естественно-антропологического института, как семья. Распространение
неупорядоченных инцестуальных связей означает разрушение семьи, так как
становится неразличимым ее базовый исток, теряется функциональный
принцип определения той или иной степени родства, исчезают начала
нормативности, связанные с авторитетностью главы семьи и рода в целом.

По утверждению К. Леви-Строса, «то. что обычно называется «системой
родства», представляет собой в действительности сочетание двух
совершенно различных планов реальности. Прежде всего имеются термины,
которыми выражаются разные типы семейных отношений Однако родство
выражается не только в номенклатуре: индивиды или классы индивидов,
пользующиеся этими терминами, придерживаются по отношению друг к другу
определенных норм поведения’ \важения или фамильярности, права или
долга, любви или вражды Таким образом, наряду с тем. что мы предлагаем
назвать системой наименований ( и что образует, в сущности говоря,
систему терминов), существует другая система, являющаяся одновременно
психологической и социальной, которую мы назовем системой установок. .
Можно выдвинуть аргумент логического порядка; для существования
структуры родства необходимо наличие трех типов семейных отношений,
всегда с\ шествующих в человеческом обществе, а именно: отношения
кровного родства, отношения

208 Глава 2

свойства, родственные отношения порождения; другими словами, отношения
брата к сестре, отношения супруга к супруге, отношения родителей к
детям. Нетрудно увидеть, что рассматриваемая здесь структура
удовлетворяет этому троякому требованию в соответствии с принципом
наибольшей экономии. Однако предыдущие замечания носят абстрактный
характер, и для наших доказательств можно сослаться на более
непосредственные доводы.

Изначальный и несводимый к более дробным единицам характер элемента
родства в том виде, как мы его определили, является непосредственным
следствием универсальности запрета инцеста. Это равносильно тому, что в
человеческом обществе мужчина может получить жену только от другого
мужчины, который уступает ему свою дочь или сестру. Нет необходимости
пояснять, каким образом в системе родства оказывается дядя по
материнской линии: он не появляется там, а является непосредственно
данным условием ее построения.

Родство не является статичным явлением, оно существует только для того,
чтобы непрерывно продолжаться. Мы имеем здесь в виду не желание
продолжения рода, а тот факт, что в большинстве систем родства
изначальное нарушение равновесия, возникающее в данном поколении между
отдающим женщину и тем. кто ее получает, может восстановиться только
благодаря ответным дарениям в последующих поколениях. Даже самая
элементарная структура родства существует одновременно в синхроническом
и диахроническом измерениях».9

Что касается общей проблемы социального хаоса и его связи со священным в
феномене наслаждения, то более убедительной, на наш взгляд, является
аргументация к нормативному компоненту социальности через определение
фундаментальных антропологических оснований существования человека в
обществе, регулятивное воздействие которых на индивидуальное
существование создает эффект приемлемости взаимного пребывания людей
друг с другом. Эта приемлемость первоначально формируется на уровне
эмпирической аксиологии, т. е. на основе того, что Р. Жирар называет
религиозным эмпиризмом: «Чтобы понять религиозное мышление, нужно
увидеть в нем определенную форму эмпиризма. У этого мышления совер-

1 Леви-Строс К. Структурная антропология М , 1983. С. 39, 47, 48.

философская антропология юридической нормы 209

щенно та же цель, что и у современных научно-технических исследований, —
а именно практическое действие. Религия, взятая в самых простых, может
быть в самых элементарных, формах, даже не ставит вопроса о подлинной
природе осаждающих человека страшных сил; ей достаточно их наблюдать с
тем чтобы установить регулярные следствия, постоянные “свойства’5,
которые бы позволили предусматривать какие-то факты, которые бы снабдили
человека какими-то точками опоры для выбора верной стратегии.
Религиозный эмпиризм всегда приходит к одному и тому же выводу: нужно
держаться как можно дальше от священных сил, нужно избегать всех
контактов с ними. Таким образом, религиозный эмпиризм не может в
каких-то пунктах не пересечься с медицинским или вообще

научным эмпиризмом».

Мы можем назвать несколько отрицательных пропозиций эмпирической
аксиологии религиозного мышления, через которые осуществляется
нормологический эффект, приводящий к связному параметру приемлемости как
универсальному социальному факту, которому противостоят различные
модификации неприемлемого: опасность, болезнь, зараза, травма. Эти
предметные признаки, провоцирующие осмотрительность, осторожность,
бдительность, готовность к защите собственной жизни и т. д., действуют в
архаических обществах в нескольких взаимосвязанных направлениях: 1) в
отношении универсума, или Священного: 2) в отношении внешней видимой
природы с ее процессами; 3) в отношении к другому человеку и к своему
собственному организму. Архаическое общество создает систему
представлений о присутствии священного в политике общины, создав в
указанных объемных составляющих такую его эм-пирико-аксиологическую
оппозицию как сакральное — профанное.

Священное определяется в его классификационной пространственной
размещенности через это бинарное разделение. В соответствии с этой
бинарностью многообразная действительность наделяется человеком
соответствующей знаковой рецептивностью негативных и позитивных
регионов, аспектов и модификаций.

Оно реально проявляет себя в неживой и живой природе и другом человеке.
Человек устанавливает отношения со Священным через ритуальное действие
как специфический прием обращения с его

10 Жирар Р. Указ. соч. С. 44

210 Глава 2

могущественным всеприсутствием. Одним из способов обращения со Священным
и является жертвоприношение. Если и говорить об интимной непостижимой
связи между насилием и священным, то эту связь нужно отыскивать не в
самом феномене насилия, а в том, что именно Священное ассоциируется с
максимальным могуществом и не может быть отождествлено с каким-либо
своим конкретным выражением и объективацией. В общем пространстве
количественного пребывания людей оно только оставляет предметные силовые
«знаки» своего присутствия, создавая соответствующие динамические
образования и локализации неприкосновенности. Представление о нем
порождает весь спектр эмпирической аксиологии: от священного ужаса и
преклонения на уровне максимальной дистанции до реального включения
человека в контекст силового воздействия священных сил, как это
происходит в процедуре жертвоприношения .

Названное трехчастное деление, не будучи достаточно резким в объеме
всего сущего, в условиях рационализации религиозности и формирования
общественности, которая базируется на достижениях науки, приводит к
внутренней дифференциации социального на политическую, экономическую и
юридическую составляющие.

То, что относится к ритуальной сфере жертвоприношения, адресованной к
абсолюту, можно условно назвать линейным письмом и знаковым воплощением
естественной политической теологии. Процедура жертвоприношения как
предметно-практическая сторона такой естественной «политической
теологии» получает смысл властного установления и приобретает статус
верховенствующего способа ориентации в отправлении коллективных дел
архаического сообщества. Это путь законодателя и правителя.

Второй компонент респонденции в общей ее экспозиции вызов — ответ связан
с установлением отношений со средой обитания, находит свое универсальное
качественное определение в экономике через эмпирическую аксиологию
телесного блага и ассоциируется с фигурой хозяина.

При этом речь идет также и о коллективе как вместилище природных
процессов, которые имеют антропологическое основание и продуцируют
динамику благосозидания. Именно здесь концепт блага имеет окончательный
утвердительный смысл и выходит за пределы концепта истины, поскольку
непосредственно опирается на фун-

философская антропология юридической нормы 211

дамент жизни как таковой. «Естественная» эпистемология эмпирической
аксиологии самосохранения, телесного здоровья оптически и логически
предшествует утвердившейся в новое время модели гносеологической функции
чистого разума: «То, что для современного научного сознания есть
природа, для древнего человека было частью его общества как нормативного
порядка, элементы которого связаны по принципу вменения. Первобытному
сознанию был совершенно чужд дуализм природы как каузального порядка и
общества как нормативного порядка, ему было чуждо представление о двух
различных способах соединения данных в опыте элементов между собой.
Такой дуализм в мышлении современного человека есть результат
интеллектуального развития, в процессе которого происходит отделение
людей от других существ, людей от вещей — различение, незнакомое
первобытному человеку, — а каузальное объяснение отношений между
предметами отделяется от нормативного истолкования отношений между
людьми. Современное естествознание — это результат освобождения от
социальной интерпретации природы, т. е. и от анимизма. В несколько
парадоксально заостренной форме это можно выразить так: в начале
упомянутого развития, в анимистический период истории человечества
существовало только общество ( как нормативный порядок), а природа как
каузальный порядок была создана наукой лишь после освобождения от
анимизма. Средством этого освобождения стал принцип причинности».11

Иными словами, эмпирическая, а затем и рациональная аксиология,
основанная на концепте общественного блага, представляют собой
исторические типы ценностной эгологии рода и индивида, где безопасное,
спасительное и благодатное включение сообщества в природную среду
связано с применением антропологического усилия по созданию приемлемых
условий жизни. Поскольку человек включается в среду обитания через поиск
и нахождение того, что должно обеспечить его жизнь, то его активность
как приспособление становится использованием его собственных сил и
способностей. Человека в этом отношении можно считать существом,
действующим по методу, приему и образцу опосредованным, изобретательным,
искусным и техническим образом. Это искусство в полной

11 Чистое учение о праве Ганса Кельэена. М., 1987, Вып. 1. С. 115, 116.

212 Глава 2

мере свойственно для всех трех охарактеризованных антропологических
диспозиций.

Политика как связь со священным осуществляется через ритуал. Современный
исследователь в области теории религии В. Буркерта утверждает: «Ритуал
был явно настолько важен для продолжения жизни человеческого общества,
что он стал одним из факторов отбора для бесчисленных поколений, кто не
хочет или не может включаться в ритуальную жизнь, тот не имеет шансов на
существование в обществе; только тот, кто включился в нее. может иметь
авторитет и влияние. В этом плане подчеркнуто торжественный тон
религиозного ритуала становится очень реальной угрозой, психологическая
неспособность ответить на эту угрозу вызывает крушение личности. Ритуалы
имеют двойственный смысл; можно прямо говорить об ‘”идеях” или
“взглядах”, которые “содержатся” в ритуалах, доступные для выражения и
передачи. — как. например, существование некой высшей, сверхчеловеческой
силы или же священность жизни. Более проблематично говорить о “цели”
ритуала, поскольку ход его предопределен и привнесенная цель изменить
его уже не может, — во всяком случае, она не может нарушить его
целостность. И совершенно неоправданно рассматривать ”представление”,
по крайней мере, в его словесном оформлении, как более раннее по времени
и задающее масштаб, поскольку в истории человеческого рода ритуалы
гораздо древнее словесных сообщений. Ни представления и взгляды,
сопровождающие ритуал как его частичное разъяснение и самоинтерпретацию,
ни чувства, переживаемые приверженцами некоего действующего культа, и
приводимые ими объяснения, не являются основой ритуала, они — лишь его
побочное следствие, ритуал же, благодаря его театрально-миметическому
характеру и силе воздействия его священной торжественности, сам
увековечивает себя»,12

Экономика как связь с окружающей средой и добывание условий жизни
осуществляется через овладение техническими приемами обращения с
окружающей природной действительностью.

Юриспруденция как способ оценки сущего артикулируется в рассуждении о
состоянии текущих дел внутри сообщества и соотно-

Жертволриношение Ритуал в культуре и искусстве от древности до наших
дней. М., 2000 С 419,421.

философская антропология юридической нормы 213

сится с универсальным естественно-антропологическим феноменом
самообладания. Если иметь в виду универсальность
эмпирико-аксиологического подхода человека к окружающей
действительности, то юридическая практика есть не что иное, как
совокупность методов социальной гигиены, диеты, дисциплины и воспитания:
«Помимо достаточно очевидного сакрального аспекта жертвенный ритуал
имеет и подспудный “юридический”, который придает жертвоприношению
статус раздела пищи между Человеком и Богом. Библия сохранила
воспоминание о договоре человечества с Богом о разделе пищи, в котором
Бог выступает как Хозяин “‘кормовой территории” (промысловых угодий), а
человеческий коллектив как труженик на божьей земле, усилиями которого
добыта пища. Мифологическое сознание относит заключение этого договора
(«Завета») ко времени “первых поселенцев на Земле”‘ — прародителей
современного человечества, которым Бог, отдавая Землю (планету) в вечное
пользование (как бы «в аренду»), поставил условие, что материальная
(смертная) часть всего живого («плоть») принадлежит людям и может
служить им пищей, а нематериальная (бессмертная) субстанция всего живого
(«душа») принадлежит Богу, что и было закреплено ”юридически” актом
жертвоприношения: ‘”И вышел Ной и сыновья его. и жена его, и жены сынов
его с ним. Все звери, и все гады, и все птицы, все движущееся по земле
по родам своим вышли из ковчега. И устроил Ной жертвенник Господу и взял
из всякого скота чистого и из всех птиц чистых и принес во
всесожжение… И благословил Бог Ноя и сынов его, сказав им. плодитесь и
размножайтесь и наполняйте землю ., все движущееся, что живет, будет вам
в пищу, как зелень травную даю вам все. Только плоти с душою ее — кровью
не ешьте Я взыщу и вашу кровь , взыщу ее от всякого зверя. Вот я
поставляю завет мой с вами и потомством вашим после вас., между Мною и
между всякою душою живою во всякой плоти, которая на земле” ( Быт.
8:18-20: 9-16 ). И в дальнейшем в многократно повторяемых предписаниях
относительно жертвоприношений кровь выступает не просто как святыня, а
именно как та-буированная (запретная для людей) пища: “Когда только
пожелает душа твоя, можешь закапать и есть по благословению Господа Бога
твоего мясо, которое он дал тебе . как серну, так и оленя, только крови
не ешь, на землю выливай ее, как воду'” (Втор. 12:15, 16 ). “•••Душа
тела в крови, и я назначил ее Вам для жертвенника,

214 Глава2

…потому… ни одна душа из Вас не должна есть крови… Но если кто из
сынов Израилевых и из пришельцев, живущих между ними, на ловитве поймает
зверя или птицу, которую можно есть, то он должен дать вытечь крови и
прикрыть ее землею. Ибо душа всякого тела есть кровь его. Потому и
сказано: не ешьте с кровью” ( Лев. 17:11-14].

Эти библейские сказания отражают универсальные представления первобытных
народов о том, что божество потребляет только душу приношения,
вещественная сторона которого достается людям, и о крови как “душе”
всего живого и потому являющейся та-буированной для людей пищей».

Несколько другая акцентуация относительно значения крови в схематизме
жертвоприношения и религиозного сознания содержится в исследовании Р.
Жирара, который выдвигает гипотезу о радикальном онтологическом
совмещении священного и насилия; «В большинстве первобытных обществ
принимаются чрезвычайные предосторожности во избежание контакта с
кровью. Всякая кровь, пролитая вне обрядового жертвоприношения, —
например, при несчастном случае или в акте насилия, — нечиста. Эта
универсальная нечистота пролитой крови самым непосредственным образом
связана с только что предложенным определением: ритуальная нечистота
имеется везде, где можно бояться насилия. Пока люди наслаждаются
спокойствием и безопасностью, крови не видно. Как только начинается
насилие, кровь становится видима; она начинает литься, и остановить ее
уже невозможно, она проникает повсюду, растекается и распространяется
самым хаотическим образом. В ее текучести воплощен заразный характер
насилия. Ее наличие— знак совершившегося убийства и предвещение новых
драм. Кровь окрашивает все, к чему прикоснется, в цвета насилия и
смерти. Потому она и “взывает к мести”».

Мы можем в свою очередь отметить в этом рассуждении чрезвычайную
экспрессивность однонаправленной мысли, поскольку кровь, как и
жертвоприношение пол и функциональна в своей эмпи-рико-аксиологической
нагруженное™. Кровь может одновременно пребывать как в контексте
неприкасаемости запретного и скрытого

Там же. 124.

Жирар Р. Указ. соч. С. 46.

философская антропология юридической нормы 215

от повседневного существования знака священного, так и свидетельствовать
о нечистоте, как это имеет место с менструальной кровью. В последнем
случае естественным выводом, исходя из ранее высказанного мнения о
драгоценности крови как пищи бога, может стать утверждение, что кровь
как непроизвольное истечение расценивается (в противоречии с
биологическим естеством этого процесса) как некое нарушение места
пребывания крови и в этом смысле менструальная кровь с точки зрения
архаического религиозного сознания начинает отождествляться с аномалией
крови как таковой, или кровью негодной, непотребной, излишней,
приобретая таким образом признаки нечистого и заразного.

Ветхозаветный запрет на вкушение крови людьми свидетельствует о том, что
кровь, как и душа, имеет для человека определяющее значение, через этот
запрет учреждается сущность и устанавливается дистанция между ним и
остальным миром живых существ. Кровь действительно сопровождает насилие
и смерть, но она же сопровождает усилие и жизнь как деторождение в
муках. Отсюда можно заключить, что кровь есть исходный антропологический
материал и природно — естественный первоэлемент, или архэ социального.
Этот запрет имплицитным образом направлен против социального
каннибализма и имеет признаки универсального антропологического символа.
Одновременно это установление радикальной дистанции по отношению к
насилию внутри «примитивного» человеческого сообщества.

В подтверждение нашего взгляда на эту теоретическую проблему из сферы
генеалогии социального можно привести характерное рассуждение известного
французского писателя и философа Ж. Ба-тая: «При всем разнообразии
своего поведения животное не проводит осознанных различий между той или
иной ситуацией. Животные, не поедающие себе подобного, принадлежащего к
тому же виду, все-таки, лишены способности признавать его таковым вплоть
до того, что бывает достаточно возникновения нестандартной ситуации, в
которой поведение животных вынужденно отклоняется от нормы, чтобы такое
ограничение оказалось снятым без того, чтобы хоть в малейшей степени
животными осознавалась значимость подобного события. Мы не вправе
сказать о волке, поедающем другого волка, будто он преступает закон, по
которому, как правило, среди не принято поедать своих сородичей. При
всем при том по-

216 Глава 2

ведение волка остается органичным в единении его самого с миром,
обусловившим подобное поведение. Воспринимаемое им может представать в
его глазах привлекательным или угнетающим, а может и вовсе не
соответствовать ни потребностям особей того же вида, ни рассматриваться
им в качестве того, что можно употребить в пищу, ни подходить под
категорию привлекательного или отталкивающего. Равнодушие, которое
сквозит во взгляде животного на исходе схватки, является выражением
того, что его существование ничем не выделяется в мире, где оно
протекает, как поток воды среди

15 СХОЖИХ ПОТОКОВ».

Мы снова входим здесь в глобальное диетарно-антропо-логическое
пространство и в сферу соблюдения ограничений в пище, контакте и
поведении Универсум пищи как условие бытия человека обращается в систему
нормативов, правил, техник, всего ритуального многообразия, которое и
начинает представлять в своей совокупности не что иное, как систему
социальной фактографии, которая отграничивается от непосредственной
животности и голого захватного насилия Насилие уходит вглубь
человеческого существа и его проявления расцениваются как аномалия.
Именно в таком аспекте можно интерпретировать литературно-художественную
версию Р. Жирара по поводу закрытости кровообращения, открытости
кровопролития, ценностной акцентуации относительно факта кровопролития в
религиозном эмпиризме и в последующей рациональной аксиологической
эпистемологии. При этом смыкаются экономика повседневного благосозидания
и «политическая теология» в самосохранении коллективного, родоплеменного
существования, где снова происходит пересечение жизни и смерти, добра и
зла.

Политический, экономический и юридический компоненты социального
сфокусированы в динамике обеспечения целостности общества через
публичный способ восприятия и своего рода «трансцендентальное единство
апперцепции» сообщества в форме связной целостности самообнаружения,
самосознания и самообладания Это единство продуцирует нормологическое
измерение действительности и находит свое статичное выражение в
диагностике текущего состояния дел как благополучного или
неблагополучного, благопри-

15 Батай Ж. Теория религии Литература и Зло. Минск., 2000 С 22,23,

философская антропология юридической нормы 217

ятного или неблагоприятного, приятного или неприятного, в конечном счете
приемлемого или неприемлемого.

В архаической композиции власти эти три аспекта диагностики рода связаны
с порождающим воздействием позитивной утвердительности Священного в
таких социально-онтологических отличительных феноменах, как знатность
рода ( генус, исток и традиция), материальное богатство (удача,
хитрость, разум, изобретательность), авторитет (опыт, рассудительность).

Суждение о принципах эмпирической аксиологии и соответствующий диагноз
текущего положения дел позволяет установить три функции жертвоприношения
и воссоздать таксономию жертвы. Последняя может выступать в своей
двойственной объектно-субъектной модификации как умилостивительная,
просительная и очистительно-искупительная. Синтез очищения и искупления
связан с потерей коллективной устойчивости рода и наличием
разрушительных процессов внутри него, возникновением радикального
антропологического дефекта и недостачи, которые могут быть восполнены
только через контакт со Священным и предоставление в его распоряжение
жертвенного материала. В приношении жертвы должен быть сосредоточен весь
объем этого радикального дефицита рода.

Иными словами, объект жертвоприношения должен обладать неприемлемостью
для рода в результате наделения его статусом жертвы и одновременно он
должен быть приемлем для Священного и богоугоден. Он должен быть чужим и
великим в своей «сверхэмпирической» предназначенности и одновременно
быть своим для сакрального пространства. В этом смысле жертва еще при
жизни становится причастной сфере сакрального с его силой и могуществом.
Такое положение создает амбивалентность жертвенного предназначения для
сферы профанного повседневного существования. Жертва находится на
максимально возможной дистанции по отношению к членам рода, вызывая по
отношению к себе одновременно чувство благоговения и ужаса, контакта с
ней всячески избегают, ее присутствие пронизывает повседневное бытие
рода пиететом, кануном необычайно серьезного события, которое необходимо
пережить и быть готовым к нему. Очистительно-искупительная жертва с
точки зрения восстановления блага внутри рода может расцениваться как
объект юридической фармакологии, под которой нужно пони-

218 Глава 2

мать общественный способ избавления от социальной аномалии. Эта жертва
включается в бессознательную методику ис-целения или восстановления
целостности рода через своеобразный «метафизический» диетологический
процесс. В этом отношении чрезвычайно показательным являются целительные
свойства самого объекта жертвоприношения, в нем одновременно содержатся
и сосредоточены благотворное и вредоносное начала, динамическое ядро
жизни и смерти, поэтому обращение с ним предполагает предельную
осмотрительность и предосторожность, соблюдение должной дистанции,
поскольку ее нарушение может иметь непоправимые губительные последствия.
В этой связи Священное означает действие сил, которые включают в свое
гомогенное пространство жизнь и смерть на условиях равноправного
состязательного процесса. То, что представляет собой смерть с точки
зрения повседневного существования есть лишь вариант одной из
бесчисленных со-возможностей Священного и есть «пища» как условие жизни
и силы для сакральной сферы. Священное есть всеединое бытие и закон
всего сущего, который уравнивает в подчиняющем воздействии все, что
существует в мире, в том числе жизнь и смерть.

Это схематизм дисциплины и подчинения. Способ визуального выражения
подчинения представляет собой не что иное, как ритуал. В процедуре
жертвоприношения через динамику отточенного ритуала формируется норматив
приемлемости жертвы по отношению к Священному. Нарушение ритуала может
привести к тому, что жертвоприношение произведет обратный против
желаемого эффект, поэтому катарсис здесь находится в непосредственной
связи с мимезисом. Такое четкое соблюдение формы действия, его
ритмической последовательности в нормологическом осмыслении динамики
подчинения устанавливает тесную взаимосвязь процедуры и результата
всякого практического целеполагания и таким образом приобретает
универсальное социальное значение. Создается схематизм нормы как начала
порядка.

Чтобы более наглядно представить схематизм юридической фармакологии и
вообще показать, почему мы пользуемся этой терминологией, нужно
обратиться к архаическому источнику человеческого жертвоприношения.
Такой иллюстрацией «лечебного» воздействия человеческого
жертвоприношения может служить практика принесения в жертву фармака,
которая существовала в Древней

философская антропология юридической нормы 219

Греции. Описание такого жертвоприношения дается в уже упомянутой работе
Р. Жирара: «Предусмотрительные Афины содержали на свой счет несколько
несчастных для жертвоприношений… В случае нужды, т. е. когда город
поражало или грозило поразить какое-то бедствие: эпидемия, голод,
чужеземное вторжение, внутренние распри, — в распоряжении коллектива
всегда имелся фармак… Жертва считается той скверной, которая заражает
все вокруг себя и смерть которой действительно очищает общину, поскольку
возвращает туда мир. Поэтому ”фармака”‘ и проводили чуть ли не повсюду—
чтобы он впитал всю нечистоту и взял ее на себя; после этого “фармака”
выгоняли или убивали во время церемонии, в которой участвовало все
население. Если наша гипотеза верна, то легко объяснить, почему
фармак… имеет двойную коннотацию: с одной стороны, его считают жалким,
презренным и даже виновным существом, он подвергается всяческим
насмешкам, оскорблениям и даже насилию; с другой стороны, он окружен
чуть ли не религиозным почтением, он играет центральную роль в своего
рода культе. Эта двойственность отражает ту метафору, инструментом
которой должна была стать ритуальная жертва, по примеру жертвы
первоначальной: она должна притянуть к себе все пагубное насилие, чтобы
своей смертью преобразить его в насилие благодетельное, в мир и
плодородие. Поэтому теперь не должно вызывать удивление то. что в
классическом греческом языке слово фармакон обозначало одновременно яд и
противоядие, болезнь и лекарство, и наконец, всякое вещество, способное
оказывать очень благоприятное или очень неблагоприятное действие в
зависимости от случая, обстоятельств, дозы; фармакон — это волшебное
снадобье, двойственная фармацевтика, применение которой обычные люди
должны предоставить обладателям исключительных и не совсем естественных
познаний — священникам, колдунам, шаманам, лекарям и т. п.».

Следует отметить, что за внешней иррациональностью этого обычая
скрывается вполне уловимая для коллективной практики Цель внести
умиротворяющий эффект внутрь сообщества и перечеркнуть неблагополучие,
которое его постигло за счет анонимного способа исключения вредоносного
начала из родового «тела». Сама процедура изоляции фигуры фармака как
символического виновного

16 Жирар Р. Указ. соч. С. 118, 119.

220 Глава 2

лица и последующее его изгнание или убийство представляет собой
социальную операцию, схожую со сформировавшимся в ходе истории
схематизмом уголовного обвинения Единственное отличие заключается в том,
что речь здесь идет не об индивидуальном преступлении, где имеется
конкретное виновное лицо, здесь нет конкретной индивидуальной причины
неблагополучия, которая бы поддавалась какому-либо объяснению, поэтому
действует принцип оценки на уровне эмпирической аксиологии и
коллективной ответственности. Коллективное состояние дел и
разрушительные процессы внутри рода квалифицируются как некое подобие
социальной порчи, болезни, заражения и инфекции. В связи с этим
правосудное начало рода, которое следует за этой оценкой и диагнозом,
адресовано не к имманентной сфере обыкновения, поскольку она не обладает
ресурсами для своего собственного избавления от социальной аномалии. Это
начало публичного правосудия находит опору в спасительном средстве
благодати Священного, используя объект жертвоприношения в качестве
посредника в обменном процессе между сакральным и профанным мирами.
Сакральная сфера выступает в данном случае в качестве судебной инстанции
и источника нормализации текущего состояния дел, в ней сосредоточен
закон бытия, который все расставляет по своим местам и вносит в сущее
порядок и мир Именно в такой модификации мы можем наблюдать генезис
юридического как публичного процесса, где вырабатывается способ
отношения к социальной аномалии.

Естественная религия, коллективное бессознательное, архаическое и
мифологическое сознание (это перечисление характеристик родовой идеации
можно продолжить) мыслили и действовали символически, поэтому в схеме
жертвоприношения продуцируется символика очищения, избавления, изгнания
и искупления При этом одновременно выполняется двуединая миметическая
или ритуальная функция относительно Священного — искупление и выдача
символического виновного лица. Символизм вины реализуется через
фокусирование и локализацию родового проклятия или социальной порчи в
человеческой жертве. За счет выдачи этого символического родового
виновника, в котором воплощается жертвенное начало и ритуально
воссоздана причастность сакральному пространству, происходит исцеляющий
процесс очищения от внутренней родовой болезни, освобождение от
проклятия, которое довлее над общиной.

философская антропология юридической нормы 221

Следует отметить, что освободительное жертвоприношение
фармакологического плана, обладая исцеляющим, восстановительным,
«лечебно-терапевтическим» эффектом радикально отличается от
умилостивительного или просительного жертвоприношения Последнее имеет
экономическое предназначение и рассчитано на получение материального
блага и достатка Такой расчет не связан с антропологическим,
внутриродовым дефицитом. Умилостивительное жертвоприношение не
направлено на исключение социального материала из контекста родовых
связей, и здесь не происходит антропологического процесса обмена
насилием между сакральным и про-фанным. Насилие оценивается в данном
случае как результат внешнего разрушающего воздействия, имеющего
анонимный характер, и в этом отношении связано с восприятием
неблагополучия рода на уровне эмпирической аксиологии.

Это эмпирическое родовое чувство и явилось тем импульсом, который
породил практику человеческих жертвоприношений в динамической
конфигурации юридической фармакологии как инструментально-ритуального
публичного действия, направленного на освобождение от социальной
аномалии и восстановление целостности родовой жизни При
умилостивительной жертве нет катарсиса, здесь налицо диетология
потребления и обмен, направленный не на избавление и очищение, а на
присвоение — обретение материального благополучия и богатства.

Такие объекты жертвоприношений, как животные, злаки, человеческая пища,
и саму процедуру принесения их в жертву нельзя подвести под категорию
насилия, поскольку такое жертвоприношение, как правило, превращалось в
некий вид священной трапезы, в которой участвовали сакральные силы, боги
и люди

Насилие можно выявить только в человеческом жертвоприношении и оно было
обусловлено антропологическим принципом. В этом случае Священное
получало не дар, а удовлетворение в своем гневе и проклятии в отношении
общины, внутри которой имели место кровная месть, инцест, общее
социальное неблагополучие Иными словами, везде, где налицо пролитие
крови, ее смешение и порча возникала ритуальная потребность обратиться к
Священному через человеческое жертвоприношение В этом отношении
человеческая кровь обретает свойство естественно-антропологической
стихии,

222 Глава 2

аналогичной таким природным первостихиям, архэ древнегреческой
философии, как земля, вода, воздух, огонь.

Кровь становится тем «метафизическим» материалом, который служит общей
фундаментальной основой обменных процессов между жизнью рода и
универсумом вселенной. Со временем кровь начинает воплощать в себе
знатность происхождения, территорию родовой жизни и ее «почву». Из нее
проистекает всякое индивидуальное существование. Кровь становится мерой
определения усилия в борьбе за частную и родовую жизнь. Она же
становится знаком и результатом насилия, поскольку всякое кровопролитие
начинает свидетельствовать о внутренней несостоятельности рода и
уменьшении этого материала в объеме и качестве как особого рода
антропологического ресурса. В такой ситуации насилие должно быть
укрощено через какой-то учредительный акт. Изначально таким защитным
актом внутри рода становится архаическое жертвоприношение, именно через
него устанавливается равновесие рода внутри и вовне перед Священным как
средоточием всего вселенского объема бытия. Посредством этого
учредительного акта устанавливается своеобразное коммуникативное
пространство между сакральным и профанным. Священное выступает
одновременно субстанцией и правосудной инстанцией, располагающейся на
инспектирующей дистанции по отношению к текущему состоянию дел в общине.
Вместе с тем, оно присутствует внутри рода, однако, не участвует в его
целеполагающей практической активности. По этой причине именно оно может
выступать по отношению к стихии насилия, в которое вовлекается община в
качестве бес-страстного, объективного начала, способного извлечь это
насилие из ткани внутриродовых отношений. Родовое насилие как нарушение
порядка, вина и проклятие фокусируется в человеческой жертве. Жертва
замещает и представляет это насилие как разрушительное начало.
Визуальные признаки насилия сосредоточены в крови как материале,
совмещающем в себе жизнь и смерть одновременно. Кровь представляет собой
естественно-антропологический субстрат, где соединяются исходный и
конечный пункты индивидуального и родового существования. Однако, вряд
ли можно согласиться с утверждением Р. Жирара о том, что существует
равенство между феноменом кровной мести и схематизмом справедливости
законного насилия, которое реализуется в рамках публичного правосудия и
функционирую-

‘

философская антропология юридической нормы 223

щей судебной системы: «Первобытная религия ‘”приручает” насилие,
регламентирует, упорядочивает и направляет его в нужную сторону — а
именно против всех форм действительно недопустимого насилия и
умиротворения. Первобытная религия создает странную комбинацию из
насилия и ненасилия. Почти то же самое можно сказать и о судебной
системе. Вполне возможно, что у всех средств, когда-либо применявшихся
людьми ради защиты от нескончаемой мести, есть родство. Их можно разбить
на три категории: 1) профилактические средства, которые все сводятся к
отводу духа мести в русло жертвоприношения; 2) коррективы и заслоны
мести, вроде мировой, судебного поединка и т.п., исправительное
воздействие которых еще непрочно; 3) судебная система с беспрецедентной
исправительной эффективностью.

Если наша система кажется нам более рациональной, то на самом деле из-за
того, что она лучше соответствует принципу мести. У акцента на наказании
виновного другого смысла нет. Вместо того, чтобы всеми силами мешать
мести, ослаблять ее, обходить или отклонять на второстепенную цель,
подобно всем собственно религиозным процедурам, судебная система ее
рационализирует, успешно кроит и ограничивает месть по собственному
желанию; она манипулирует ею без всякого риска; она превращает ее в
крайне эффективную технику исцеления и профилактики насилия.

Таким образом, у судебной системы и у жертвоприношения, в конечном счете
одна и та же функция, но судебная система бесконечно более эффективна.
Она может существовать только в сочетании с по-настоящему сильной
политической властью. Как и всякое техническое достижение, она является
обоюдоострым оружием как освобождения, так и подавления, и именно так
расценивают ее в первобытных обществах, чей взгляд в данном случае,
несомненно, объективнее нашего.

Как жертвы в ритуале приносятся в принципе божеству и принимаются им,
так и судебная система опирается на теологию, гарантирующую истинность
ее справедливости».

Исследование Р. Жирара отличает постоянно проводимая аналогия между
современным типом публичного правосудия и архаическим типом
жертвоприношения, которая основывается на молчаливо

Там же. С. 27, 30-36.

224 Глава 2

подразумеваемом целеполагающем эффекте, связанном с этими двумя
публично-правосудными жестами. Выдвигается тезис, о том что генезис
публичного правосудия коренится в архаическом жертвоприношении и
представляет собой не что иное, как способ удовлетворения божества,
сообщения со сферой священного, устранения социальной аномалии.

Следует отметить, что здесь нет и намека на принципы вины и
ответственности, которые бы давали возможность охарактеризовать
схематизм жертвоприношения как процесс коллективного вменения. Общий
взгляд на проблему социальной квалификации жертвоприношения
сконцентрирован вокруг самого действия и его ритуальной части без опоры
на какое-то рациональное обоснование. В этой части исследователи
обречены на гипотетические версии и соответствующее однонаправленное
толкование вопроса. Единственное, что можно утверждать вполне
определенно и что поддается объяснению, — очистительно-искупительная
жертва служит «мостом» между миром неблагополучной повседневности рода и
священным и через нее осуществляется процесс исцеления общины. При этом
фактор насилия служит как бы фактором коллективного усилия,
направленного на обретение благополучия в сфере внутриродовых отношений
и устранение внешних разрушительных воздействий, причину которых так
называемое первобытное мышление видит в зараженности, инфекции и
проклятии.

Здесь отсутствует индивидуальное восприятие, оценка и диагноз ситуации,
а родовое существование имеет вид максимального сплочения, где
индивидуальное не имеет своего собственного выражения. Поэтому речь
может идти об отсутствии индивидуальной способности социального «вкуса»
и возможности адекватно воспроизвести на этом уровне принципы социальной
аксиологии. Эта аксиология является не только коллективной, но и
эмпирической. Одновременно здесь самообладание индивида определяется в
контексте рода, а самообнаружение рода происходит через
антропологические соматические модификации и представление о нем, как о
живом человеческом теле. Еще во времена Платона общераспространенным
было представление о полисе, как о гигантском человеке. Подобного рода
аксиологию использовал Т. Гоббс при написании знаменитого трактата
«Левиафан».

–

философская антропология юридической нормы 225

В связи с этим не лишен оснований взгляд на проблему через метафизику
гигиены, диеты и символическое использование при этом методов
«приручения» индивидуального тела через гигиенический и диетологический
подходы как некие способы экономизации в контексте осуществления обычной
заботы об этом теле и пользовании им.

Правосудность как добродетель необходимым образом связана с
возникновением определенного типа индивидуализма, что одновременно
является, на наш взгляд, условием, порождающим чувство «социального
вкуса». Однако и этот индивидуализм не мог явиться причиной забвения
священного, напротив, доступ к нему стал для свободных людей
неограниченным Сакральное в Греции и особенно в Риме становится
предметом домашней обстановки и обихода. В стоицизме и в
иудео-христианской традиции Священное находит свое воплощение в идее
Мирового Закона, которому должен следовать каждый. Однако христианство
как преемник этой идеи через Закон Божий создает новое представление о
коллективной причастности общины — Церкви к сфере Священного. Церковь
расценивается как тело Христово, а верующий понимается как органический,
живой компонент и активный субъект, принадлежащий этому целому.

В новое время происходит взаимодействие становящегося буржуазного
индивидуализма с христианским индивидуализмом. Первоначальный этап
рационализации христианства в рамках взаимодействия этих двух видов
индивидуализма можно наблюдать в монадологии Г. В. Лейбница. Анализ
подхода, осуществленного Г. В. Лейбницем, вносит существенные коррективы
в изображение процесса рационализации христианства, «расколдовывания
мира», описание которого было дано в свое время М. Вебером в известной
работе «Протестантская этика и дух капитализма». Отметим, что
предложенная М. Вебером концептуальная схема получила неоправданно
широкое распространение, фактически обретя статус единственно
адекватного изображения генезиса буржуазного индивидуализма.

В философии Г. В. Лейбница монада выражает в себе индивидуальность в ее
максимальной внутренней сплоченности, целостности, сосредоточенности на
присущих ей состояниях. Она обладает внешней причастностью к благодати,
поскольку ее динамика определяет-

8 Зак 4184

226 Глава 2

ся божественным предустановлением, в этом отношении она может
рассчитывать на восприятие только того материала, который располагается
внутри нее. Но в то же время ее динамическое совершенство не
определяется сенсорными интенциями, которые бы заполняли все ее существо
так, как это происходит, скажем, в сенсуализме Д. Локка. Монада
располагается в контексте божественного устроения и предопределения,
используя при этом ресурсы и возможности именно этой связи. Она
пребывает в состоянии отрешенности относительно подчиняющего воздействия
приятного и полезного, ее бытие опирается на динамические импульсы,
исходящие из трансцендентного начала. В этом смысле совершенство монады
обусловлено не сферой наличной «эстетической» поверхности повседневных
дел, а опирается на сферу запредельного.

Такой тип индивидуализма является философской экспликацией христианского
универсализма, несмотря на его абстрактно-математический вид. В этом
индивидуализме находит воплощение модель социального свершения и
действия, основанная на христианской антропологии. В таком типе
индивидуализма присутствуют два способа самообнаружения и самообладания
в метафизическом свершении и совершенствовании человека: 1)
горизонтальность и стремление к максимальному объемному наполнению в
сфере материального, 2) вертикальность и «высота углубления» человека
внутрь самого себя через опору на максимум божественного могущества и
власти. Иными словами, человек через это сосредоточение и
соответствующее отношение к себе выходит за пределы мирского образа
самообладания и находит свое совершенство в «вертикальном» восхождении к
Богу.

Жизненный удел и исполнение человеком своего назначения с точки зрения
христианской традиции принимает образ и динамическую фигуру креста.
Здесь совмещаются, с одной стороны, эмпирически аксиологический уровень
материального блага и богатства с его гедонистическими и прагматическими
принципами пользы, удовольствия и наслаждения, а с другой стороны,
духовно-аксиологический уровень, где максимальный потенциал
самообладания обретается в сфере действительной, высшей природы человека
как существа, творящего добро и универсальное всеобщее неимущественное
благо в сфере нравов. Идея совершенства в контексте максимума сил и
способностей представляет собой антропологическое

философская антропология юридической нормы 227

богатство, которое не имеет своей собственной самостоятельности, его
качество проявляется через этический компонент поведения личности.

В этой связи можно говорить о качестве пользования человеком самим
собой, о его дисциплине по отношению к мирозданию и другому человеку.
Человек существует, реализуя свое достояние среди других людей, и его
усилие как употребление принадлежащих ему сил и способностей,
оцениваемое в контексте права и свободы, не должно стать насилием в
отношении другого лица, сопротивление действительности преодолевается в
этом случае через согласование с позицией другого и проявление доброй
воли. Однако для того, чтобы это усилие не стало насилием человеку
следует создать соответствующую антропологическую конституцию и в этом
смысле принудить себя к ограничению как субъекта эмпирического
благо-созидания. Последнее означает создание сферы неимущественного
блага внутри себя, которая представляет собой целостность и единство
доброй совести и доброй воли. Это значит воспроизвести динамически
геометрическую операцию по установлению границ в стратегии и тактике
получения материального блага, поскольку доступ к такого рода благу
осуществляется в условиях конкуренции и сопротивления со стороны других
субъектов эмпирического благосозида-ния. Это благо внутри себя может
основываться только на вере в доброго человека как субъекта
принципиально существующего в действительности, неважно в каком
количественном присутствии. С точки зрения принципа, это может быть один
праведник среди тысячи грешников. В этом отношении Г. В. Лейбниц снова
стал пророком современности, поскольку в свое время предложил проект
всеобщей юриспруденции, основанной на учении о монадах.
Персона-листичность и индивидуализм монады, провозглашенный им
оптимистический вариант единства христианского и буржуазного типов
индивидуализма послужили основой создания правовой презумпции
добропорядочного человека гражданского общества, т. е. субъекта,
обладающего такими внутренне присущими ему благотворными качествами, как
добросовестность, разумность и справедливость.

Исходя из такого типа антропологической модели можно заключить, что
рационалистически понимаемая благодать как средоточие неимущественного
блага в единстве доброй совести и доброй

228 Глава 2

воли обретается через максимальное самопринуждение, самоуничижение и
«насилие» человека над самим собой как субъектом эмпирического
благосозидания. Ресурсы такого рода насилия черпаются в
трансцендентности, т. е. в запредельной для его повседневного
существования области. Выражаясь языком онтологически мыслящей
экзистенциальной философии, человек несет в себе тяжесть всего груза
мироздания. В связи с этим он представляет собой субъект, который
воссоздает внутри себя ресурсы ответственного отношения к миру. Такое
ответственное отношение есть принцип, а не реальная действительность как
полнота воплощения этого принципа. Обязывающее начало и ответственность
формируются внутри человеческого существа через самопринуждение, которое
перекрывает произвольность и «эстетизм» подчиняющего воздействия
материального благосозидания. Другой человек через устройство такого
духовно-антропологического «перекрытия» получает возможность обрести и
сохранить свое правовое состояние. В этом своем положении человек
перестает быть вещественно-инструментальным средством целеполагания и
собственностью другого человека.

Антропологический компонент власти над другим человеком, традиционно
воспроизводимый через обращение к «Феноменологии духа» Г. В. Ф. Гегеля,
представлен в феномене зависимости господина от раба как объекта
использования и предмета потребления в контексте жизни и смерти. Это
техническое потребление другого человека создает игровой аспект динамики
власти, доставляющий господину наслаждение от своего могущества. Это
похоже на удовольствие от добавочного, пришедшего как бы из ниоткуда и
чудесного компонента сверхтелесной организации. Свободное пользование
подобным состоянием создает интимно функционирующие антропологические
композиты наслаждающегося субъекта в психоаналитических модификациях
публично-властного воздействия, агрессии, нарциссизма, импульсах
самоудовлетворения, неудовольствия и каприза. Такие модификации в сфере
публичной власти можно охарактеризовать как эстетику ритмического
взаимодействия в сфере политической «соматики». Отсюда, чтобы отметить
неустойчивость дистанции и четких границ в праве между субъектами
благо-созидания в политике, а также для того, чтобы одновременно указать
на своеобразие юридической практики, следует квалифицировать
политическое как эстетический модус социального. Это

философская антропология юридической нормы 229

значит, что в политическом, как пространстве массовых процессов,
укоренено и постоянно присутствует наслаждение властью, удовольствие от
обладания ею и отсутствует этический масштаб оценивания качества
общественных отношений с позиции доброй воли.

Что касается политических персонификаций, то здесь возможен выбор и
проявление доброй совести, но в целом политика исключает возможность
воплощения добрых нравов. Она представляет собой социальный процесс с
антропологическими векторами максимальной эффективности, успеха и
стремления к обретению господства над окружающими обстоятельствами.

Таким образом, антропологическое усилие человека в целом можно
квалифицировать последовательностью углубления от эстетического к
этическому и как ритмическое движение от эмпирической к рациональной, а
затем — к абсолютной аксиологии, присущей религиозному сознанию. Усилие
человека в контексте эстетического будет квалифицироваться как погоня за
наслаждением, удовольствием и пользой (гедонизм). Оно может быть связано
с концептом общественного блага и тогда оно совмещается с идеей
совершенства человека как исторической личности, дающей обществу знания,
опыт и творческое начало, посредством чего создаются цивилизация и
культура. В итоге человек может переместиться в сферу творчества в целом
и выступать в качестве носителя благодати как созидатель нового мира.
Этот процесс, с точки зрения самообладания, важности, достоинства и
ценности человека для общества, ведет к идее святости его дела и
творчества и приобщает его к абсолютному.

В этой связи Священное приобретает антропономический характер, т. е.
свидетельствует о соотносительности статуса человека и всего остального
мироздания, где идея святости воспринимается как «след» универсального
закона бытия, которому человек следует как существо, причастное бытию.

Принцип священного как миметическое уподобление человека могуществу
мироздания поглощает эмпирическую стихию материального блага, и
персональность включается в сферу антропологического благосозидания
высшего, духовного уровня. Эмпирический гедонизм трансформируется в
духовный гедонизм, где происходит наслаждение человека от присутствия
другого человека как сотрудника. Это присутствие и есть максимальная
приемлемость од-

230 Глава 2

ного человека для другого. Человек живет в максимальной совместимости с
др\гим человеком, он питается от его фактического присутствия как
близости духовного порядка, а не эмпирически числовой рядопсложенности,
жизнь перестает быть пищей для насыщения какой-либо органической или
неорганической природы, она действительно начинает принадлежать только
самой себе.

Этическое, или внутреннее ценностное благосозидание осуществляется через
максимальное самопринуждение и предельно отчетливое восприятие
трансцендентного могущества как священного, которое универсальным
образом воздействует на существо человека. Это воздействие есть гнет
\ниверсума, который содержит в себе всю тяжесть объемлюшего человека
мироздания.

Такое состояние новоевропейского человека в контексте рациональной схемы
познания мира, сопряженное с мощным импульсом религиозно окрашенной
эмпирической аксиологии, далеко не случайно на пороге рационализации
христианства констатировал Б Паскаль: «Человек — самая ничтожная былинка
в природе, но былинка мыслящая. Не н)жно вооружаться всей вселенной,
чтобы раздавить ее Для ее умерщвления достаточно небольшого испарения,
одной капли воды Но пусть вселенная раздавит его: человек станет еще
выше и благороднее своего убийцы, потому что он сознает свою смерть,
вселенная же не ведает своего превосходства над человеком. Таким
образом, наше достоинство заключается в мысли. Вот чем должны мы
возвышаться, а не пространством и продолжительностью, которых нам не
наполнить. Будем же стараться хорошо

мыслить: вот начало нравственности».

Подобное воздействие можно метафизически изобразить как
преобразовательное насилие, оказываемое человеком по отношению к самому
себе, если бы это воздействие не являлось свободным выбором в пользу
запредельного могущества. Такое представление использует при этом по
отношению к самому себе схематизм уподобления этому могуществу и его
творческому началу на уровне образа. Максимум силы такой эмпирической
аксиологии и проявляется в феномене любви к Богу и человеку как его
творению. Отсюда исторически совершенствование человека, скажем, у Б.
Спинозы, рационализируется и превращается в интеллектуальную любовь к
Богу и

1 Паскаль Б. Мысли М , 2000. С. 28.

философская антропология юридической нормы 231

его творению. При этом его философская система неизбежно принимает вид
пантеизма и как максимальное углубление в сущность мироздания получает
статус этики В итоге мы видим ритмический процесс, где принуждение
модифицируется как забота о наслаждении и реализуется
телесно-чувственная потребность в разумный эгоизм Здесь это принуждение
наталкивается на границу и препятствие в виде процесса благосозидания,
осуществляемого др\гим лицом. Такая граница и препятствие и есть не что
иное, как всеобщее установление, или внешний публичный закон. Здесь
юридический закон впервые за всю предшествующую историю определяет
начертание права и свободы, т е. создает действительно универсальное
правовое качество социальной действительности и достигает полноты своего
исторического выражения

И только в последнем случае речь может идти о действительном принципе
жизни, поскольку юридический закон включается в контекст межличностных
отношений Юридический закон как граница присваивающего благосозидания
одновременно устанавливает пределы разрушительному процессу вожделеющей
практической активности наслаждения и подчиняющему воздействию публичной
власти Таким образом он становится фактором, сдерживающим динамическую
эстетику власти наслаждения и материального богатства, влечение к
которым получает в своем, казалось бы. неиссякаемом жизнеутверждающем
усилии статус влечения к смерти (А Шопенгауэр. 3. Фрейд ). Инвектива 3.
Фрейда против принципа реальности служит лишь слабым выражением того
пессимизма, который вдохновлял философское творчество А Шопенгауэра На
самом деле принцип реальности у 3. Фрейда представляет собой оборотную
сторону все того же принципа наслаждения, который реализует себя в
эстетике наслаждения политической властью и господством В итоге насилие
как фактор, который испытывает на себе человек, является модификацией
восприятия сущего не через феномен внутреннего ценностного достояния
человека, а через интенцию внешнего благосозидания. Именно такой способ
благосозидания воссоздает возможность разрушения целостности правового
качества социальной действительности и приводит к многочисленным
правонарушениям. Значит все дело в том, как использовать юридический
закон для того, чтобы исключить его применение в Целях полл’чения
наслаждения от обладания властью. Последнее,

232 Глава 2

однако не может уничтожить жизнеутверждающий смысл юридического закона
как всеобщего установления и принципа.

§ 3, СОЦИАЛЬНО-АНТРОПОЛОГИЧЕСКОЕ ИСТОЛКОВАНИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Вопрос о фармакологических принципах юридической ответственности
является необычным для традиционной теории материального и
процессуального права, частично он был уже затронут в своем
генеалогическом аспекте в главе, касающейся социально-антропологической
фармакологии архаических обществ.

Нам остается только четко выявить нормативные процедуры, которые
указывают на тесное сходство между методическими средствами
социально-антропологической фармакологии и эволюцией видов юридической
ответственности в истории. При этом следует предварительно определить
этот публичный способ применения принуждения как особый, юридический
метод социальной фармакологии.

Первым признаком, указывающим на такое сходство, является организация
двух пространств в обществе, между которыми существует обменный процесс,
что находит свое воплощение также и при применении юридической
ответственности. Этот обмен связан с тем, что жертва или потерпевший от
преступления или правонар>-шения через реализацию публичной судебной
процедуры получает, условно говоря, удовлетворение в его нарушенном
праве.

Экономика и расчет, а также процедура применения ответственности
определяются обществом и государством через законодательство Именно с
этой совок>пностью норм, предусматривающих принятие публичного решения
правосудной инстанцией повседневное обыденное мышление связывает
представление о праве, законности, справедливости и правовой системе в
целом, воспринимая се как институт, от которого исходит принуждение и
учреждается порядок.

На самом деле, как уже указывалось, ответственность есть оборотная
сторона правонарушения как фактора, который ее порождает. Правонарушение
в этом случае воспринимается как вызов, который был брошен тем или иным
лицом системе действующего правопорядка и во

философская антропология юридической нормы 233

многих случаях, особенно при совершении тяжких преступлений, всегда
оценивался как выражение индивидуального произвола.

Мы можем выделить несколько исторических нормативов юридической
ответственности, которые имеют признаки социально-антропологической
фармакологии:

смертная казнь как законное лишение жизни человека госу

дарством и обществом;

денежный штраф, имеющий в силу отсутствия строгого экви

валентного соотношения между нарушением права и количествен

ным размером его возмещения характер репрессивного воздействия,

он представляет собой форму чистой реакции силового характера,

которая в своем публично-правовом выражении определяется фис

кальным интересом государства и не связана с техникой взаимного

экономического расчета;

изгнание из рода (лишение родины);

возвращение в первоначальное положение по сделке (restitutio

in integrum);

изоляция от общества (лишение свободы);

принудительный труд как следствие неуплаты долга, впаде

ние в кабалу (лишение имущественной и личной свободы).

Обычно историки права обращаются к такому наиболее архаическому виду
наказания, обладающему статусом высшей меры в возможном публичном
лишении, как изгнание из рода, вполне обоснованно полагая, что древний
человек не мог существовать вне общины. Изгнание из рода по своим
социально-антропологическим последствиям являлось равнозначным лишению
человека жизни.

Изгнание, или удаление, из рода в современном понимании нельзя относить
к лишающим способам воздействия, подобным таким видам юридической
ответственности, как смертная казнь, телесные наказания либо лишение
имущества; его нельзя признать изоляцией от общества в общепринятом
смысле этого слова. Напротив, здесь человека предоставляют самому себе и
делают его по форме максимально свободным существом. Однако именно здесь
наказание проявляет свою оборотную сущность, наиболее наглядно
выказывает свое антропологическое происхождение. Если расценивать
действие виновного лица как проявление своеволия и нарушение устоев по
собственному произволу, то именно свобода от совместного пребывания с
соплеменниками и будет являться адекватной

234 Глава2

мерой воздействия на индивида. Отсюда следует, что при максимальном
чувстве коллективной принадлежности индивида к родовому целому как
пространству, которое его объемлет до степени органической сращенное™ с
ним, изгнание из рода может расцениваться как антропологический разрыв и
отпадение от источника жизни.

Естественным для такого типа травматического воздействия и негативной
операции радикального освобождения от индивида как частицы общины можно
говорить о полном отсутствии у коллектива представления о
самостоятельной ценности индивида для рода и наличия в коллективном
сознании мысли о возможности оставления соплеменника, совершившего
губительный для существования рода поступок, внутри сообщества для
перевоспитания и исправления. Тем не менее, здесь прослеживается
присутствие приблизительной, коллективной мысли о вменении, поскольку
именно через вменение устанавливается связь между разрушительным актом и
его принадлежностью конкретному действию. Здесь устанавливается
указательный, адресный характер в последовательности действий в рамках
коллективного целого и образуются первичные представления о причинности
в поведении человека.

Как указывает известный теоретик права XX в. Г. Кельзен, «разница между
причинностью и вменением состоит в том, что отношение между условием как
результатом, выражаемые законом природы, — в отличие от отношений между
условием и (по) следствием, описываемых моральным и юридическим законом,
— не создаются установленной людьми нормой и не зависят ни от какого
вмешательства со стороны человека Поскольку специальный смысл акта,
которым устанавливаются отношения между условием и следствием в
моральном или юридическом законе, есть норма, то здесь можно говорить о
нормативных отношениях — в отличие от каузальных “Вменение'” — это
термин для обозначения нормативных отношений Эти отношения — и только
они — выражаются глаголом “должен”‘, когда он употребляется в моральном
и юридическом законе. Цель вменения имеет конечный член, в то время как
в каузальном ряду ничего подобного нет». 9

Чистое учение о праве Г. Кельзена М , 1987 С. 123, 124

Философская антропология юридической нормы 235

Обращение к древним законодательным памятникам убеждает в том, что
смертная казнь считалась одним из распространенных видов наказания,
причем она применялась и за правонарушения, которые по нынешним меркам
нельзя признать действиями, представляющими общественную опасность.

Ранняя история предоставляет пример того, как неадекватно действует и
применяется рациональный или аксиологический расчет при определении меры
ответственности. Во многих случаях восприимчивость в определении меры
ответа на правонарушение связывалась с религиозностью и системой
верований общины Единственным объяснительным принципом, который может
быть здесь применен, является ссылка на сам факт нарушения запрета.
Иными словами, распространенность смертной казни в этих случаях нельзя
связывать с расчетом на посюстороннее, мирское благо, утверждение
принципов талиона либо социальной превенции. Здесь действует механизм
реакции, который связан с абсолютной и безусловной неприкасаемостью
запрета, нарушение которого связано с действием, максимально
обеспеченным разрушительными ресурсами и обладающим потенциалом
ответного силового импульса, основанного на установлении, имеющем
религиозный, вселенский смысл.

С одной стороны, в наказании прослеживается эволюция реактивного начала,
аналогичная определению степени адекватности ответного воздействия на
внешнее раздражение С другой стороны, здесь присутств\ет признак
неотвратимости наказания, который связывается с обратной реакцией на
вредоносный для сообщества индивидуальный акт. Причем эта реакция
обладает такой силой космологического воздействия, которая не оставляет
без ответа ни одного разрушительного действия. Посягательство на
общепринятое установление и родовую традицию есть, таким образом,
посягательство на вселенский порядок, включающий в себя и порядок,
который утвердился в отношениях между людьми

Первоначально вменение как источник разрушительного действия внутри рода
устанавливалось казуистическим способом Представление об общественной
опасности связывалось с мыслью о гибельности и глобальных разрушительных
последствиях любых неприемлемых и отвергаемых нравами и религиозностью
индивидуальных актов со стороны соплеменников Эти действия отвергаются
как серийность вредоносного поведения исходя из принципов эмпи-

_236 Глава 2

рической аксиологии. Они исключаются из сферы отношений между людьми с
переносом акта на носителя вредоносного действия через удаление его из
общины.

Таким образом, модель архаического типа вменения, поскольку вменение
является условием и основанием для генеалогии ранее указанных видов
ответственности, базируется на социальной космологии, имеющей
религиозные основания. Всякое индивидуальное проявление разрушительного
для жизни общины действия оценивается как опасное для всей общины в
целом. Это, прежде всего, основывалось на представлении об аномалии и
возможности всеобщего распространения вредоносного действия в
сообществе, когда неприемлемое могло стать нормой в результате
глобализации мести. Виновное лицо предстает носителем разрушительного
начала, и признак опасности связывается не столько с интенсивностью
разрушительного действия, сколько с самим фактом совершения такого
действия, его негативным признаком вообще, а также с тем, что постепенно
формируется дифференцированное представление о носителе такого начала.

В контексте такого генеалогического анализа юридической ответственности
можно говорить об истории вменения или об истории формирования
схематизма совести со всеми ее атрибутами. Исторические приключения
вменения и привели к формулировке современного понятия состава
преступления с его составляющими: объектом, субъектом преступления,
объективной и субъективной сторонами.

По направлению к установлению этого стандарта вменения социум прошел
длительный исторический путь через социально-антропологическую
фармакологию и способы радикального исключения социальной аномалии и ее
источника из родового целого через изгнание из рода либо путем
физического уничтожения.

Первоначальный момент в работе вменения связан с переносом «НЕ» отнюдь
не на содержание и последствия неприемлемого и разрушительного для
общины действия, а на его носителя, актора. Поэтому в системе
казуистического истолкования социального вреда вопрос об общественной
опасности формулируется в индивидуации связи по схеме: тот, кто совершил
конкретное разрушительное действие, на том и останавливается акт родовой
эмпирической рецеп-тивности. Этот взгляд сообщества пока акцентирует
свое внимание

философская антропология юридической нормы 237

на целом при отсутствии четкого понятийного разделения между позитивным
и негативным в отношениях между индивидами и установления стандартов
позитивности и негативности внутри рода, формообразующую работу
рецептивности можно связать со сферой частной жизни, что исторически
получило свое полное выражение в таком уникальном явлении мировой
цивилизации, как римское частное право.

Давая характеристику признакам, определяющим действительность сделок как
социально значимых актов в римском частном праве, и определяя в целом
феномен рецептивности, известный отечественный романист Д. В. Дождев
указывает: «К некоторым односторонним сделкам предъявляется требование
рецептивности (вос-принятости). При этом сторона, воспроизводящая такое
волеизъявление, не обязательно становится участником сделки. Например,
при назначении заместителя в судебном процессе (datio со§ш1опз)следовало
торжественно объявить об этом другой стороне спора.

Преторское завещание— пример нерецептивной сделки: его эффект не зависит
от того, ознакомлен наследник с волей наследодателя или нет. Возможна и
двусторонняя нерецептивная сделка — ведение чужих дел без поручения
(negotorium gestio), сущность которой в том и состоит, что одно лицо
управляет делами другого без его ведома, объективно обязывая его самим
фактом такой заботы. Формальный подход к интересам ставит проблему учета
специфических намерений и их адекватного выражения в правовой форме.
Распространение новых идей и их консолидация в социально признанные
интересы имеет тенденцию к стандартизации. В правовом плане это означает
возникновение социально значимой формы реализации интересов, так что со
временем они могут даже мыслиться в этих формах. Обыватель часто
выражает идею приобретения, прибегая к термину купли, который имеет
строго определенное значение договора о возмездной передаче вещи. Такое
понятийное сближение говорит об адекватности правовой формы. Типизация
может достигать весьма высокого уровня абстракции, уравнивая
существенные моменты в согласовании воль субъектов. Некоторые правовые
формы абстрагируются даже от подлежащего интереса, ориентируясь на
стандарты устойчивого и признанного в обществе коммуникативного
поведения (обещание, передача вещи). При таких формах наступ-

238 Глава 2

ление правового эффекта не зависит от того, с какой целью к ним
прибегли, а они могут регулировать самые разнообразные отношения. В
отличие от тех сделок, при которых треб} ется наличие юридически
значимой цели акта — causa и которые называются поэтому каузальными, —
эти, независимые от causa, сделки именуются абст-

рактными».

Здесь наблюдается четкое различие между обыкновением в размытости его
формы и обязывающего потенциала и сознательным созданием правовой
значимости социального действия, которое происходит в результате
придания этому действию формальной ре-цептивности В результате казусом
становится то. что выходит за пределы установленной формы и не
воспринимается в своем позитивном качестве Иными словами, казус
становится знаком неприемлемого способа действия Именно через оптику
рецептивности можно отчетливо отличить правонарушение от позитивного
результата сделки, если мы имеем дело с такой развитой правовой
системой, как римское частное право.

Понятие правонарушения могло сформироваться в условиях придания
обществом взаимной пользе и благу, как динамическим источникам правового
качества в отношениях между людьми, четких формально-рецептивных
признаков и специального юридического обозначения.

В этом отношении вменение как способ индивидуального установления
причастности лица к совершению того или иного вредоносного действия и
схематизм определения его виновности в этом, переходят на новый уровень,
потом)’ что вменение начинает связываться с системой должного, т. е
того, что надлежит. Вменение направляется в позитивное пространство
обязывания, работа которого с> щественным образом отличается от простого
представления о запрете как сфере, где устанавливается пространство
воздержания и недопустимости совершения тех или иных разрушительных
действий. С точки зрения нормологии запрета мир расслаивается, делится
на положительное и отрицательное с четко установленной границей, которая
отделяет приемлемое от неприемлемого и обозначает переход как черту
между дозволенным и запретным Причем изначально такой переход границы во
всех модификациях его неприемлемости

‘ДождевД В Римское частное право М , 1996 С 129, 130.

философская антропология юридической нормы 239

получил оптическую характеристику и номинацию в виде преступления Через
частно-правовой уровень правообразования происходит формирование
схематизма вменения. Этот схематизм качественным образом отличается от
такого элементарного механизма эмпирической аксиологии, как воздержание.
Воздержание есть не что иное, как соблюдение начертания указательного НЕ
в повседневной жизни. Исполнение требования, содержащего в себе запрет,
представляет собой пассивную зону вменения, в то время как динамика
обязы-вания основывается на технике следования должному В этом смысле
долженствование, как последовательное движение к цели, представляет
собой активную зону вменения, которая содержит в себе ресурсы
внутреннего самоконтроля

Посредством обязывания и возникновения внутри человеческого сообщества
динамики должного инстанция правосудное™ укореняется в ткани
общественных отношений и космологическая идея вселенского порядка
связывается с имманентной социальной аксиологией. Трансцендентный образ
запредельного приходит в содержательное процессуальное взаимодействие с
повседневностью. Это содержательное процессуальное взаимодействие
осуществляется через соответствующие институциональные образования. Они
создаются за счет внутренних ресурсов сообщества, которое нуждается в
рациональном расчете относительно пользы и блага. Этот сдвиг приводит к
тому, что происходит переход от нормативной селекции в рамках стихийной
случайности каз\са к общим причинным рядам социально приемлемых
действий. Эти действия через охарактеризованный феномен рецептивности
наделяются публично обозримым свойством социальной, или. что в данном
случае одно и тоже, правовой нормы. Правовая норма, в силу ее всеобщего
укоренения в отношениях между людьми, беспрепятственного утвердительного
распространения, приобретает признак стандарта.

Правовая норма создает соответствующий мимезис, т. е. методику и технику
уподобления, следования этому стандарт> как оптимально приемлемому
действию, обеспечивающему прочность общественных отношений и социальную
консолидацию. Внутренне воспроизводимая динамика следования такому
приему овладения окружающими обстоятельствами в отношениях между людьми
и означает не что иное, как реально осуществляемый процесс Должного как
надлежащего и правильного. Юридическое качество

240 Глава 2

социальной нормативности состоит как раз в том, что при анализе
конкретной конфликтной ситуации происходит апелляция к стандарту
должного, которое с той или иной стороны оказалось нереализованным.

Следовательно, онтология должного основывается не на принципе его
отсутствия как данности человеческого существования и в его
противопоставлении по отношению к сущему как тому, что реально
существует. Должное представляет собой принадлежность сущего как всякий
реально протекающий процесс, но его присутствие основано на феномене
следования и носит процессуальный, динамический, а не статический
характер Должное присутствует в сущем как показатель дефицита сущего,
выступая в модификациях преодоления неисполненного, ненадлежащего,
неправильного, неприемлемого и неправомерного в динамике отношений между
людьми. Оно составляет принадлежность человеческого поведения и не есть
статичное завершенное состояние. Но именно через последнее представление
артикулируется оппозиция между сущим и должным Таким образом, должное не
является нормой как она сформулирована в законе, должное есть
динамическая «аура» юридической нормы, создаваемая процессуальной
составляющей следования ей. исполнения ее требования и точного,
безошибочного пользования этой нормой при ее применении и пс-пользовангш
Источником должного является благо и польза, поэтому не случайно Г. В Ф
Гегель отождествлял процесс долженствования с динамикой благосозидания —
«долженствование или благо».

В исторических параметрах вменения выделяются унифицированные схемы
публичной и частной аксиологии, где противоправность как неприемлемое,
недолжное и оппозиция по отношению к правовому качеству социальной
действительности начинает квалифицироваться в экспозициях отрицания
права При этом право понимается как позитивный и утвердительный процесс
в устроении общих дел, а неправо — как ошибочное либо симулятивное
использование права. При отрицании права следует говорить о
принципиальной нерецептивности и неприемлемости индивидуального акта для
общества, когда он несет в себе разрушительное свойство общественной
опасности и получает номинацию преступления.

В известной работе американского антрополога М. Дуглас «Чистота и
опасность» наглядно представлена эмпирическая аксио-

философская антропология юридической нормы 241

логия древних обществ, базирующаяся на указанных регулятивных
экспликациях чистоты и опасности, находящихся между собой во взаимной
обращаемой нормологической связи Эта нормативная связь обусловлена
представлением об аномалии и разрушении как результатах действия внешних
и внутренних для сообщества причин. Чистота связывается с феноменом
максимального дистанцирования от вредоносных процессов и предметов,
разделяя эти процессы на эффекты инфекции, заражения и травматические
акты увечья и отравления При этом недопустимость контактов носит
универсальный характер и феномен чистоты как хранение первозданного
состояния тесно связан с эмпирической аксиологией исчисления окружающей
сообщество природной среды и диагностикой внутреннего состояния самой
общины. В связи с этим необходимость хранения чистоты провоцируется
наличием феномена опасности, которая не разделяется на внешней и
внутренний ее аспекты. Человек включен в универсально проницаемое
пространство, где вещи, предметы, процессы, другие люди находятся во
многочисленных, неисчислимых и тайных связях, в основе которых лежит
единое вселенское упорядочивающее начало.

Архаический человек находится в контексте всепроникающего воздействия
этой космологии, поэтому условием, гарантирующим его самосохранение,
является именно феномен чистоты как фактор, обеспечивающий самообладание
и власть человека над окружающими обстоятельствами В антропологическом
отношении чистота является нормативно-созидательной основой для
воссоздания безопасного состояния. В нормологическом контексте чистоты
находят свою формулировку диетарно-гигиенические модификации
человеческого поведения, которые аккумулируются в феномене заботы
человека о самом себе Разрушительность воздействия нечистого,
несоблюдение дистанции по отношению к этому принципиально неприемлемому,
с точки зрения усвоения, взаимодействия и контакта состоянию,
характеризуется тем. что правовое качество и порядок социума в случае
нарушения безопасной дистанции в обращении с опасным как нечистым
подвергаются м\тации, вырождению и деградации и превращаются в хаос.
Здесь мы имеем дело с глобальной аксиологической значимостью пищи как
общего условия жизни. Питание означает вкушение сущего.

242 Глава 2

Аномальное состояние ассоциируется с зараженностью и инфекцией, которые
получают распространение внутри общины. В результате этого утрачивается
различие между нормой и аномалией и то, что в обычных условиях
существования человеческого сообщества воспринимается как аномалия,
может стать принадлежностью повседневного существования. Отсюда фактор
насилия в отношениях между людьми как принципиальное отрицание
рецептивности и процесса правообразования в человеческом сообществе
становится фундаментальным антропологическим признаком любого рода
се-риаций лишения как аномалии внутри родового целого.

Насилие, лишение или динамика социального ничто, являются выражением
негативной индивидуальной и массовой активности и представляют собой
проявление радикальной опасности, обусловленной наличием внутренней
нечистоты, они создают источник, питающий всеобщее распространение
мести. Частный уровень существования не знает другого способа реакции на
эти разрушительные факторы, кроме встречного и ответного насилия и
лишения. С позиций эмпирической негативной аксиологии насилие и лишение
выступают в качестве средств, претендующих на восстановление прежнего
состояния блага и пользы, и в контексте подобной установки являются
охранительными и защитными действиями. Однако эти позитивные модификации
социально-антропологической заботы уже вышли за пределы таких способов
ее проявления, как осторожность, бдительность и бережливость. В данном
случае происходит выход в пространство несовместимости с другим, когда
лишение и насилие, реализуя по своей видимости роль созидательного
источника в восстановлении нарушенного благосостояния, на самом деле,
продолжают процесс разрушения социального целого. Насилие становится
аналогом универсального природно-космологического обменного процесса,
который как бы навязывается природе человека.

В социальном присутствует скрытая возможность проявления «катастрофизма»
природных стихий. Антропологическое обременено этой латентной
возможностью и содержит в себе источник естественной, витальной
антропо-логики, поэтому вполне убедительным в данном случае является
утверждение, что «совесть и правосознание — отнюдь не альтернативы. Эти
два вида дл’ховной энергии держат под контролем самые темные силы,
таящиеся в отдельном

философская антропология юридической нормы 243

человеке и социальной среде и всегда готовые взорваться, даже при полной
“цивилизованности”».21

В связи с этим следует отметить, что всякое индивидуальное действие
включает б себя момент телесного диалога с миром. В нашем аналитическом
случае это означает правомерное пользование социальными обстоятельствами
вместе с другими людьми как необходимое условие воссоздания сообщества
людей в принципе. Люди совместно находятся в общем для них объеме этих
обстоятельств, т. е. обстоятельства объемлют их. Индивиды втянуты в эти
обстоятельства вследствие отношений, которые необходимым образом
возникают между ними как субъектами действия (акторами).

В связи с этим можно согласиться с результатами
социально-феноменологического исследования антропологических оснований
нормативности, которое проведено современным немецким философом Б.
Вальденфельсом: «Процессы организации, типизации, нормализации и
нормирования являются одновременно процессами селекции, которые выделяют
определенные возможности действия, и процессами исключения, которые
исключают другие возможности действия. Исключение усиливается с более
строгим и более точным формированием функций порядка и соответствующим
образованием контраста: беспорядок как отсутствие взаимосвязей, как
беспорядочная множественность, как нерегулярность, как нарушение порядка
и. наконец, как преходящее или продолжающееся противодействие порядку. В
соответствии с этим действия квалифицируются как неподходящие,
нетипичные, незначимые, болезненные, нарушающие нравы или право или.
наконец, как безнравственные».”‘

Здесь наглядно видно наличие двуединого процесса: утверждение нормы
одновременно означает исключение из создаваемого массива права,
законопослушания и нормативности того, что несет в себе признаки
неприемлемого и представляет собой источник аномалии. Исключение в
контексте селекции, или отбора, отличается от такого динамического
модуса и приема эмпирической аксиологии, как подбор, собирание годного,
приемлемого, полезного, дающего

31 Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1995. С. 11. 2
Вальденфельс Б, Происхождение норм из жизненного мира//
Вальден-

Фельс Б. Мотив чужого. Минск, 1999. С. 89.

244 Глава 2

благо. Схематизм позитивной селекции заключается в наличии у окружающей
действительности и обстоятельств такого признака, как рецептивность, или
воспринятость, основывающаяся на состоянии полного доверия к
обстоятельствам и приятия их как несущих пользу и благо.

Н\жно отметить, что современность характеризуется утверждением
независимого господства над природой. Цивилизация приводит природную
среду в состояние готовности к присвоению в добывающем, захватном и
перерабатывающем усилии. Здесь нет и речи об естественном процессе
обмена между активностью человеческого общества и природой, который бы
связывался с гармоничностью этих процессов социальной и природной
космологии.

В современных условиях так называемой цивилизации между человеком и
природой существует не респонзивная, диалогическая дистанция обмена. а
односторонний, вещественно-инструментальный технический захват. В этот
технологический образ действий включается и такой социальный институт,
как государство. В социологии М Вебера эта ситуация характеризуется
следующим образом: «Дать социологическое определение современного
государства можно, в конечном счете, только исходя из специфически
приемлемого им, как и всяким политическим союзом, средства — физического
насилия. Конечно, насилие отнюдь не является нормальным и единственным
средством государства— об этом нет и речи, — но оно, пожалуй,
специфическое для него средство. Именно в наше время отношение
государства к насилию особенно интимно (innerlich) В прошлом различным
союзам — начиная с рода — физическое насилие было известно как
совершенно нормальное средство. В противоположность этому сегодня мы
должны будем сказать: государство есть то человеческое сообщество,
которое внутри определенной области — “область”‘ включается в признак1 —
претендует (с успехом) на монополию легитимного физического насилия.
Любое господство как предприятие (Herrschaftsbetrieb), требующее
постоянного управления, нуждается, с одной стороны, в установке
человеческого поведения на подчинение господам. притязающим быть
носителями легитимного насилия, а с другой стороны, — посредством этого
подчинения — в распоряжении теми вещами, которые в случае необходимости
привлекаются для приме-

философская антропология юридической нормы 245

нения физического насилия: личный штаб, управление и вещественные
(sachlichen) средства управления».23

Следовательно, физическое насилие по отношению к человеку исключается из
правового контекста отношений между людьми и поступает в монопольное
владение и собственность государства как политической, властной формы
организации их совместной жизни в обществе. В то же время физическое
насилие исключается не просто как неприемлемое для общества средство и
способ обращения с человеком кого бы то ни было. Оно становится
средством сохранения правового качества социальной действительности,
представляя собой публичное отложение, осадок, или седиментацию, которая
приобретает институциональные, вещественные признаки и формы, что
позволяет ей стать объектом экономического интереса и оказаться во
владении и пользовании того или иного сословия, класса и, формально,
народа в целом. Поэтому корень политической власти заключается не в
автоматизме конструктивного воздействия присваивающей, рыночной
экономики, которая существует в параметрах права и свободы частной
собственности, а в том, что именно публичная власть получает в
пользование физическое насилие. Община исключает из своего частного
обихода это средство и передает это ставшее публично обозримым средство
в пользование одному из своих институтов в целях сохранения правового,
приемлемого качества отношений между людьми.

Приемлемость, нормативность регуляции частного уровня общественной жизни
создается за счет совершения допустимых по своему качеству социальных
действий как актов, пригодных с точки зрения совместимости с положением
Другого и создания всеобщего контекста ожиданий, намерений, доверия. При
этом такого рода индивидуальный акт соответствует принятой в
человеческом сообществе норме поведения как определенному стандарту.
Иными словами, приемлемое действие не привносит в социальный контекст
разрушительного ингредиента либо лишения. Однако оно. в строгом смысле,
не обладает также и качеством всеобщей пользы как благодати Оно
построено на принципе равновесного, сбалансированного обмена в
социальной пропозиции — «равным за равное». Совершаемое индивидом в
повседневной жизни социально приемлемое

238еберМ Избранные произведения. М , 1990 С 645,648.

246 Глава 2

действие не является в данном случае ни актом голого захватного
присвоения и насилия, ни актом, дарующим благо и пользу. То есть оно не
суть явление благодати, а располагается в пространстве позитивного
обмена пользой и благом Это явление естественной данности бытия Другого
в актах спроса и предложения, а не приношение блага и пользы в условиях
бескорыстия и отсутствия расчета на ответное благодарение и признание В
явлении пригодного и приемлемого акта всегда присутствует расчет на
ответное действие, т е. имеет место право, обязанность и ответственность

В отличие от этой нормативности государство наделяется обществом не
рецептивным, т. е. благотворным в смысле приятия, блага и наслаждения
восприятием. Оно не является сосудом благодати, а несет в себе, применяя
принуждение, публичный принцип негативной аксиологии. Государственная
власть осуществляет присваивающую селекцию или подбор того, что является
непригодным для общества, и составляет неприемлемое для составляющих его
людей качество действий и поступков отдельных индивидов. Образно
выражаясь, при осуществлении законного принуждения и физического насилия
государство воспринимает социальную аномалию и соответствующим образом
реагирует на нее. Это неприемлемое, непригодное суть совокупность
совершаемых индивидами правонарушений.

Система органов государственной власти на основе законодательства
наделяется как положительной, так и отрицательной рецеп-тивностью.
Посредством применения законодательства сохраняется и воссоздается
правовое качество социальной действительности, или правопорядок
Поскольку определение позитивного качества отношений между людьми с
точки зрения формы их рецептивности и определения нормы их существования
в итоге признается за законодателем, то. традиционно и по определению
догмы права, утверждается, что именно государство в лице законодателя
устанавливает то, что следует считать преступлением или, в общем смысле,
правонарушением Причем этот «вкус» к негативному в контексте
политического господства определяется исходя из его современной модели
на уровне всего института государственной власти в согласованном
сочетании законодательной, исполнительной и судебной властей.

В области определения серийных локализаций противоправного и приемлемого
государство использует мониторинг соответствия

философская антропология юридической нормы 247

или несоответствия норме существования процессов общественного целого
Выражаясь образно, законодательная власть создает специфические
«каталоги» социальной аномалии, своеобразную таксономию преступлений н
соответствующий «прейскурант», систему наказаний, расчетную шкалу и
методику их назначения в уголовном судопроизводстве.

Преступление — это не ошибка, а вызов единичного вменения со стороны
индивида как носителя позитивных прав и свобод. Преступление заключается
в отрицании принципа права вообще, поэтому Г. В. Ф. Гегель, выступая как
теоретик уголовного права, с полным основанием и в духе созданной им
диалектической логики в случае совершения такого преступления, как
убийство, мог утверждать, «что человек сам должен дать согласие на
наказание , однако преступник дает это согласие уже своим деянием. Как
природа преступления, так и собственная воля преступника требуют, чтобы
исходящее от него нарушение права было снято. Если в возмездии вообще
невозможно достигнуть специфического равенства, то дело обстоит иначе
при совершении убийства, которое неминуемо карается смертью. Ибо так как
жизнь составляет наличное бытие во всем его объеме, то наказание не
может заключаться в некоей ценности, которой не существует, но также
должно состоять только в лишении жизни».

С точки зрения Г. В. Ф Гегеля >бийца, совершая преступление, делает
выбор в отношении того наказания, которому он может быть в этом случае
подвергнут Его радикальный вызов обществу, заключающийся в отрицании
права на жизнь, получает надлежащий ответ со стороны публичной власти
через применение такого вида наказания, как смертная казнь Можно
отметить наличие в такой позиции абстрактного логического подхода к
проблеме наказания, характерного тем, что в теоретической юриспруденции
получило название объективного вменения. В такой позиции ответственность
определяется в традиционной пропозиции обменного принципа талиона —
«равным за равное». Лишение жизни как преступный акт в данном случае не
вправе рассчитывать на какое-либо снисхождение со стороны общества

Гегель Г В. Ф Философия права М,1990 С 148,151

248 Глава_2

Вопрос о рациональном формировании уголовно-правовых запретов сопряжен с
особенностями правового мышления, т. е мышления, которое ориентировано
селективно по отношению к текущему положению дел, традиции и норме
существования. Выделение уголовно-правовых запретов как социальной
патологии и аномалии происходит по модели исключения разрушительных
индивидуальных актов из социального контекста. А это значит, что то
пространство, в которое затем включается эта негативная серийность,
находится за пределами этого текущего положения дел. традиции и обычной
нормы человеческого существования Такое вытеснение негативного источника
из социального контекста происходит через применение юридической
ответственности и четко установленной системы наказаний, которые
используются государственной властью Этим объясняется особое положение
властных органов легитимного принуждения по отношению к сфере нравов и
гражданскому обществу. Они с\ществуют в виде публичных социальных
институтов, которые принципиально отличаются от таких форм естественной
институциональности, как семья, род, племя. Надстроечное положение этих
институтов следует объяснять не с позиций экономической обусловленности
права и способа производства как базиса, а в универсальном
антропологическом обзоре, где причинно обуславливающими факторами
являются обозначенные нами ранее модусы исключения, селекции,
рецептивное™, приемлемости, неприемлемости, совместимости и
несовместимости.

Следует отметить, что динамика названных всеобщих антропологических
конфигураций реализуется и в рамках общественного способа производства,
где агент производства включается в его контекст до определенных
пределов, на что указывают эволюция в сфере гуманизации труда,
исключение из нее жестокого обращения и губительной, вредоносной
эксплуатации, отмена рабства и работорговли. В сфере экономики в итоге
возобладало не механическое, а антропологическое представление, которое
в конечном счете выразилось в изъятии человека как рабочей силы из
вещественного и имущественного оборота. Можно говорить о процессуальном
росте феномена человеческого достоинства и увеличении объема
самообладания личности в приобретении ею собственности на самое себя.

Таким образом, антропологический компонент социального вторгается в
экономическую сферу жизни в виде прав и свобод че-

философская антропология юридической нормы 249

довека и устанавливает границы для лишающего, негативного воздействия,
которое может устанавливаться работодателем по отношению к работнику Это
воздействие уже не имеет признаков физического насилия и нужды, которая
не может выйти в иное пространство в поисках пользы и блага Таким
образом, техническое, внешнее, отчужденное по отношению к работнику,
использование принадлежащих ему сил и способностей, которое с точки
зрения товарного, вещественного представления экономической теорией было
названо рабочей силой, подпадает под процесс селекции и контроля со
стороны законодательства посредством такого вида социального
мониторинга, как охрана труда

Возникновение юридической ответственности следует связывать с развитием
схематизма вменения, который мог прогрессировать только за счет
распространения в обществе знания о праве и неправе. Такое знание может
обрести институциональный характер только в результате институциональной
фиксации норм запрета, ре-цептивности, предписания и поощрения. Это
знание связано с общим порядком исчисления человеком процессов
окружающей действительности. Запись социальной патологии и аномалии в
виде эм-прически аксиологического каталога преступлений представляет
собой фиксацию того, что уже практически было подвергнуто описанию и
таксономии.

Образование понятий, создание юридической логики в сфере развитого
законодательства стали заслугой профессионального правового мышления.
Содержательный рост этого мышления происходил поначалу чисто
индуктивным, эмпирическим путем, опорой для которого послужил феномен
прецедента Например, в работе Э. X Леви «Введение в правовое мышление»
можно найти такую характеристику нормологического потенциала прецедента:
«Образцом правового мышления является рассуждение с использованием
прецедентов Это трехшаговый процесс, в котором положение, бывшее
описательным для первого случая, далее становится нормой права и
применяется к следчющей аналогичной ситуации. Шаги следующие: между
ситуациями усматривается аналогия; определяется правовая норма, присущая
первой ситуации; затем данная правовая норма применяется ко второй
ситуации. Такой ход мышления правомерен, однако он обладает
характеристиками, которые при определенных обстоятельствах превращаются
в уязвимые места. Если

_250 Глава 2

бы доктрина прецедента заключалась именно в этом, то тот факт, что нормы
то и дело изменяются, варьируясь от дела к делу, должен бы озадачивать.
Но изменение нормы является необходимым, неотъемлемым свойством права.
Сфера действия правовой нормы и, следовательно, ее значение зависят от
того, какие факты считаются аналогичными представленным. Обнаружение
аналогии или различия — ключевой этап в судебном процессе». э

В общем смысле эффект юридической нормы можно охарактеризовать в
терминах исключения, выделения аномалии либо в формах рецетивности как
правомерных способов индивидуального действия. Исключение и выделение
как методические приемы селекции s виде отбора в диспозиции между годным
и негодным, приемлемым и неприемлемым, совместимым и несовместимым
принципиально отличаются от рецептивной селекции как методики подбора,
суть которой состоит в использовании таких приемов, как собирание,
получение и нахождение готового, приемлемого в чувственных модификациях
приятного, полезного, приносящего удовольствие и наслаждение. Что
касается государства как социального института по воспроизводству
правопорядка, то оно наделено функциональным началом универсальной
публичной рецептивное™, т. е. оно в современном его понимании правового
государства предназначено для защиты нарушенного права. С точки зрения
исторической логики следует признать обоснованным в исходной
нормологической ситуации опираться только на запись негативного. Нужно
было первоначально определить отношение к индивидуальной казуистической
серийности разрушительных действий, поскольку запись позитивного, в силу
господства традиции и максимального регулятивного воздействия
коллективной авторитетности, не требовалась.

Для иллюстрации казуистичности древних сводов законодательства и
специфической акцентуации в формулировании ответственности за совершение
тех или иных правонарушений, их логики и последовательности в
установлении видов отвественности, обусловленной особенностями
религиозной и нравственной традиции, обратимся в такому памятнику права,
как Законы Хамм>рапи, царя Вавилона, которые датируются XVIII в. до
нашей эры:

‘ Леей Эдвард X. Введение в правовое мышление. М., 1995. С. 9-18.

философская антропология юридической нормы 251

«Если в доме человека вспыхнет огонь и человек, пришедший тушить его,
обратит свой взор на пожитки хозяина дома и возьмет себе что-нибудь из
пожитков хозяина, то этого человека должно бросить в этот огонь.

Если хозяин пропавшей вещи не приведет свидетелей, знающих его пропавшую
вещь, то он лжец, взводит напраслину; его должно убить.

Если строитель построит человеку дом и сделает свою работу непрочно, так
что построенный им дом обвалится и причинит смерть хозяину дома, то
этого строителя должно убить. Если он причинит смерть сыну хозяина дома,
то должно убить сына этого строителя.

Если человек выступит в судебном деле для свидетельствования о
преступлении и не докажет сказанных им слов, то если это судебное дело о
жизни, этого человека должно убить.

Если же он выступил для свидетельствования в судебном деле о хлебе или
серебре, то он должен понести наказание, налагаемое в таком судебном
деле».26

Следует отметить разграничение трех видов социальных ценностей, которые
фигурируют в контексте этой неупорядоченной, с точки зрения правовой
логики, совокупности юридических норм: жизнь, хлеб и серебро. Денежный
эквивалент используется в этом историческом свидетельстве общественных
отношений как минимизированный стандарт в оценивании разрушительного
воздействия определенного вида правонарушений. Особо подчеркивается
недопустимость открытого способа их совершения и неприемлемость обмана и
разрушения доверия между людьми посредством лжесвидетельства перед
судом. При этом достаточно распространен, особенно для правонарушений в
частной сфере, принцип талиона в традиционной форме эквивалентного
обмена: око за око, зуб за зуб.

Древний законодатель использует при формулировании случаев нарушения
права, как правило, императивную аксиоматику запрета, как это, например,
имело место в Декалоге Моисея, либо применяет эмпирический способ
описательного воспроизведения конкретного

23 Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран/ Под ред.

З.М. Черниловского. М., 1984. С. 12-25.

252 Глава 2

казуса, устанавливая при этом меру ответственности, как это записано,
например, в Законах Хаммурапи.

Таким образом, развитие юридического письма происходит различными
путями. При этом современная модель и структура юридической нормы может
быть обнаружена и в формулировке архаического закона, либо может
пребывать в этом законе в скрытом, латентном состоянии, будучи
включенной в логическую последовательность всего корпуса
законодательства. Письмо служит предметным способом фиксации знания.
Юридическое знание в своем функциональном назначении несет еще и
дополнительную нагрузку, поскольку в письме реализуется публичное
удостоверение того, что закон ловелен ло населения и его содержание
усвоено им. Иными словами, знание закона необходимо для целей следования
ему и сохранения правового качества общественных отношений, с одной
стороны, с другой стороны оно удостоверяет наличие тех или иных видов
ответственности, которые применяются при осуществлении правосудия
государственной властью. Кроме того, законодательство приобретает
институциональное назначение нормативной системы, в которую методом
стирающей записи включается текущий материал законотворчества.

Создается своеобразный резервуар нормативного подхода к общественным
процессам, в который помещаются результаты социально-аксиологической
селекции. Этот резервуар вмещает в себя собрание случаев индивидуальных
разрушительных действий и соответствующих санкций как отрицательной
реакции на эти действия. Санкция представляет собой установление меры
ответственности за правонарушение. Определение меры ответсвенности
происходит также и за счет внешнего лишающего воздействия,
заключающегося в уменьшении количества или объема блага, которое имеется
у правонарушителя. Это благо, если использовать терминологию Закона
Хаммурапи, царя Вавилона, можно соотнести с такими ценностями, как
«жизнь, хлеб и серебро».

Древнее законодательство, как и современная система законодательства, в
своей артикуляции и записи ориентированы на принцип исключения из
социального контексте всего ненормативного, неприемлемого по отношению к
согласованному сочетанию приемлемого способа поведения в отношениях
между людьми.

философская антропология юридической нормы 253

Для характеристики письменной фиксации юридических норм можно
использовать аксиоматическое утверждение Б. Спинозы о том, что всякое
определение есть ограничение и исключение. В данном случае всякая норма
как установление, запрет или характеристика правонарушения есть нечто
утвердительное и представляет собой по форме жесткий способ публичной
манифестации. Путем такой манифестации производится исключение
ненормативного из контекста правовой жизни, утверждается динамика
следования позитивному. Это одновременно создает необходимое условие для
включения в этот контекст своеобразного негативного утверждения в виде
применения ответственности за нарушение установленного пути следования
закону. Это включение негативного инструментария при воссоздании
позитивного возможно только внешним способом через укоренение источника
и системы «отрицающего утверждения» в пространстве, которое находится
вне позитивного контекста текущего состояния дел. Этим функциональным
пространством и следует считать такой квазиантропологический социальный
институт, как государство. Оно обладает признаками искусственного
социально-инженерного сооружения. Государство еще в XVII в. Т. Гоббс
идентифицировал как искусственно созданного людьми
квазиантропологического телесного монстра, могущественное присутствие
которого в повседневной жизни общества можно сравнить с мощью
библейского чудовища Левиафана.

В связи с этим таксономия социальных исключений как собрание всего
неприемлемого и несовместимого с «геометрией» человеческих отношений
представляет собой индуктивный метод эмпирической аксиологии. Позитивная
эмпирическая аксиология заключается в применении селективных приемов
отбора позитивного, пригодного в диспозициях приятного, полезного и
благодатного в отношениях между людьми. Такая избирательность в подходе
к социальной действительности приводит к тому, что из ее контекста
вытесняется на периферию и исключается негативная, неприемлемая,
негодная, отвратительная серийность индивидуальных действий, поступков и
акций. Это вытеснение представляет собой установление максимальной
дистанции по отношению к этой сериально-сти и в нормологическом аспекте
реализуется в регулятивной Динамике хранения чистоты в целях сохранения
блага, пользы и приемлемого качества жизни индивида в условиях общества.
Такая

254 Глава 2

нормология обладает в своих динамических конфигурациях признаками
диетарно-гигиеничсского подхода к сохранению позитивного качества жизни
и имеет антропологическое происхождение.

Бдительное, осторожное восприятие социальной действительности,
обремененное заботой по отношению к своему собственному индивидуальному
положению и состоянию, получает универсальную аксиологическую значимость
на уровне антропологии. Признак исходной креативности и универсальности
Заботы, т. е. ее социально-антропологический смысл, в свое время
достаточно выпукло и наглядно эксплицировал М. Хайдеггером в «Бытии и
времени» в доонтологической транскрипции одного мифологического
предания, или. как утверждает сам автор, «одной старинной басни», где
Забота являет собой фундаментальный персонаж мифа.

М Хайдеггер указывает’ «Perfectio человека, становление его тем, чем он
способен быть в его освобожденное™ для его наиболее своих возможностей
(в наброске), есть ‘”произведение” “заботы”. Равноисходно, однако, она
обусловливает основообраз этого сущего, по которому оно предоставлено
озаботившему миру (брошснность). Экзистенциально-онтологическая
интерпретация рядом с онтиче-ским толкованием не есть где-то лишь
теоретико-онтологическое обобщение. Такое значило бы лишь: онтически все
поведение человека “заботливо” и руководствуется “преданностью” чему-то.
Наше «обобщение» априорно-онтологическое. Оно имеет в виду не постоянно
проступающие оптические свойства, но одно всегда уже лежащее в основе
бытийное устройство Последнее только и делает онтологически возможным,
что онтически это сущее может рассматриваться как сига (забота — лат.).
Экзистенциальное условие возможности “жизненной заботы” и ”самоотдачи”‘
должно в исходном, т. е. онтологическом смысле пониматься как забота».’

Таким образом, вытеснение и исключение неприемлемого, непригодного как
отвратительного и вредоносного из согласованного контекста отношений
между людьми составляет предмет повседневной заботы. Однако это
исключение и вытеснение не может быть реализовано на частном уровне
общественной жизни в качестве силового воздействия, поскольку
партикулярность не может обеспечить продуктивность насилия и принуждения
и базироваться на том

Хайдеггер М. Бытие и время. М., 1997. С 199.

философская антропология юридической нормы 255

же самом негодном способе отношения к другому человеку, который
используется асоциальным массивом Иными словами, частное право не может
утвердить себя в качестве ответного негативного дара и использовать
насилие как средство мщения, возмездия, воздаяния, кары и наказания. Все
эти модификации утвердительного отрицания в этом случае относятся к
региону негодных действий с точки зрения своей разрушительной
направленности к той же серийности нарушения принципов нравственности и
права в виде преступлений и правонарушений, что и действие, которым была
спровоцирована эта направленность.

Принцип самозащиты нарушенного права действует в границах допустимости,
которая определяется юридической нормой. Он предназначен для
осуществления противодействия и сопротивления по отношению к какому-либо
разрушительному индивидуальному действию и ограничен чертой
соразмерности в выборе средств зашиты в случае посягательства, т. е.
самозащита имеет частное, единичное, а не публично-правовое значение.
Важным является признание принципа самозащиты на уровне закона. Таким
образом, исключение и вытеснение неправомерного в ходе социальной
эволюции в силу того, что частное с\ществование неспособно их воссоздать
в качестве конструктивного процесса, переходят в область публичного
измерения или становятся предметом всеобщей заботы Иными словами,
частное правообразование неспособно выполнять работу по исключению и
вытеснению из состава общественных отношений социальной аномалии и
правонарушений, поэтому естественным в этом отношении явился процесс
создания публичного средства борьбы с этими разрушительными
локализациями в виде государственной власти. По своему смыслу эта власть
не может принадлежать индивиду н предназначена к использованию в
интересах всего общества.

На долю партикулярное™ в этом случае будет приходиться только сфера
законопослушания как следование многообразным требованиям закона,
реализация и применение которых и создает правовое качество социальной
действительности в виде правопорядка.

В итоге за индивидом остается активность в области личного позитивного
правообразования и следование системе обязанностей, которая создается
как препятствие и призвана обеспечить частно-

Глава 2

нормативную недопустимость правонарушений. Что касается отношения к
самой сфере социально неприемлемого и вредоносного, то здесь действуют
социально-гигиенические и диетарные принципы поведения-уклоненис,
соблюдение дистанции, воздержание от уча-стия в этих разрушительных
процессах, исключение контакта с их носителями. Таким образом, на
частном уровне жизни забота в отношении присутствия социально
негативного, преступного и вредоносного не может артикулироваться в
модификациях утвердительного их отрицания посредством исключения и
вытеснения, поскольку это означало бы утверждение источника всеобщей
социальной негации.

Общество, находясь в состоянии озабоченности по отношению к внутренним
разрушительным процессам, начинает себя вести как человеческий организм
и использует в этих целях методы и приемы сохранения нормы
существования, применяемые на соматическом уровне индивида.

Стремление общества каким-то образом избавиться от социально
ненормативного в отношениях между людьми реализуется во всеобщем
публичном усилии, которое в отношении индивида становится проявлением
принуждения и насилия. Это усилие приобретает санитарно-гигиенические,
диетологические, хирургические, изоляционистские, локализирующие
конфигурации, свойственные медицине и фармакологии. Во всех этих
модуляциях заботы о норме существования присутствует
эмпирико-технологическое ценностное представление о соотношении между
здоровьем как нормой и болезнью как патологией и аномалией в таком
процессуальном свойстве организма как восстановление здоровья —
выздоровление, освобождение от болезни, достижение нормального состояния
в результате излечения. В данном случае имеет смысл разделить внутренние
болезни и внешние повреждения, когда используются различные подходы к
аномалии и применяются разные методы лечения.

Такое использование терминологического инструментария медицины не может
толковаться в качестве какой-либо интеллектуальной или философской
вульгаризации в духе Бюхнера или Спенсера, поскольку человеческий
организм как объект патоанализа выступает в качестве нормологической
проекции или модели, а не в качестве

Философская антропология юридической нормы 257

однотипной по отношению к обществу и правовой реальности
методологической конструкции.

Вернемся к проблеме сущности юридической нормы, приемам и методам ее
применения и использования, которые закреплены в действующем
законодательстве и составляют нормативное содержание деятельности
правоохранительных органов государства и публичного правосудия при
установлении юридической ответственности. Аналитической задачей, которая
возникает перед всяким исследователем, является необходимость
охарактеризовать и сам феномен юридической ответственности во всех его
видах.

Анализ юридической ответственности дает возможность убедиться в том, что
на публичном уровне жизни реализуется динамика телесного диалога,
которая осуществляется посредством применения законодательства. Феномен
телесной заботы трансформируется через публичную манифестацию
жертвоприношения и использование ритуального насилия, которое затем
постепенно достигает уровня законного принуждения уже внутри общины. В
обоснование такого принуждения используется весь арсенал эмпирической
телесной аксиологии, которая с современной точки зрения, есть не что
иное, как элементарная практика из области медицины, санитарии,
диетологии и гигиены.

Эта нормологическая активность охватывает все многообразие отношений
между людьми. Их совместное существование в обществе можно
охарактеризовать как воплощение различных модификаций телесного диалога.
При этом признак телесности или соматического состояния и поведения,
присутствующий в социальном контексте, связан с утвердительностью права
на жизнь, которое в том или ином качестве получает объективную
реализацию в условиях человеческого сообщества. Это «телесный диалог» в
области права на жизнь в условиях родового, кастового, сословного,
классового квазителесных образований в своеобразном «размельчении»,
расслоении, разделении, дифференциации исходной целостности. Этот диалог
продолжает свое действие и в условиях максимальной индивидуализации,
выражаясь в унифицированном виде физических и юридических лиц в
гражданском праве.

Публичный способ отношения к неприемлемому и вредоносному в контексте
повседневной жизни мог возникнуть в результате длительной исторической
эволюции архаических обществ. Его

93ак 4184

258 Глава 2

штамповка и чеканка, с точки зрения установления методических приемов по
исключению и вытеснению разрушительных действий индивидов из социальной
ткани, происходила первоначально, как уже было показано через
соотношение между Священным и насилием, за счет ресурсов
социально-антропологической фармакологии. Осуществляемое архаическим
сообществом в специфической ритуальной форме жертвоприношение уже не
воспринимается в качестве разрушительного акта, оно существует как
действие, осуществляемое во имя коллективного блага и направленное на
восстановление благополучия в общине.

Именно в таком действии, ориентированном на другой тип присутствия,
которое находится за пределами обычного человеческого существования,
могла быть воссоздана методика и техника обращения с негодным и
неприемлемым для повседневной жизни. Эта методика построена на
представлении о том, что это негодное, отвратительное и разрушительное,
персонифицированное в образе жертвы, может оказаться пригодным для
невидимого пространства как радикально отличного пространства, где
сосреточено все в равной степени-полнота блага и пустота лишения и
утраты. Это пространство как средоточие всех сил универсума находится за
пределами повседневности. Оно представляет собой пространство Священного
поскольку наделяется признаками абсолютного могущества, власти,
всеведения. В то же время оно недоступно для какого-либо физического
воздействия, непостижимо для понимания. Оно одновременно обладает
признаком универсального динамического присутствия во всем, что окружает
человека. И в то же время оно отсутствует в каком-либо его реальном
предмете, который мог бы считаться его полным воплощением. Иными
словами, в такой модификации Священное есть не что иное, как единство
положительного и отрицательного всемогущества. Священное есть максимум
могущества и власти, мирское как профанное лишено таких качеств и
находится в состоянии постоянного дефицита.

В связи с этим исключение и вытеснение негодного как неприемлемого из
«тела» общины возможно в пространство, которое может в силу присущего
ему всеобъемлющего характера символическим образом вместить в себя это
негодное, разрушительное, неприемлемое, вредоносное. При этом в
процедуре древнего

философская антропология юридической нормы 259

жертвоприношения жертва выступает в качестве носителя этих качеств.

Иными словами, признак публичности как властного местопребывания,
находящегося на максимально возможной для мирского пребывания человека
дистанции, обретается через ритуализацию действий индивида и общины по
отношению к Священному. Это наглядно видно из исторической эволюции
такой процедуры как жертвоприношение. Под ритуалом следует понимать
общий способ обращения архаического сообщества со всем мирозданием,
поэтому он так разнообразится при переходе от одного сообщества к
другому. При этом человеческое жертвоприношение в таком сообществе
выполняет всеобщую антропологическую функцию внесения в общину
благополучия. Процедура жертвоприношения служит средством освобождения
человеческого сообщества от какого-либо социального недуга (патологии,
болезни) и аномалии, жертвоприношение выполняет восстановительную
функцию и через его реализацию жизнь в общине приходит в состояние
здоровья и нормы, при этом человеческое сообщество, восстанавливая либо
обретая состояние нормы, одновременно освобождается от аномалии.

Мы видим, что вменение в этом случае формируется на уровне общины как
единого субъекта действия, индивид же не признается за такого субъекта и
представляет собой количественное содержимое общины как объемного
родового целого. Такое коллективное вменение рода формируется в
ритуальном процессе жертвоприношения, где создается представление о
всеобщей вине рода перед всем сущим. Поскольку именно в номинации
Священного сущее олицетворяет все свое могущество, то ответственность
формулируется по отношению ко всему роду в целом.

Вина рода может быть искуплена, по логике архаического мышления, только
за счет антропологического материала и. следовательно, человеческой
жертвы. В качестве жертвы мог быть использован как член родового
коллектива, так и фармакон как представитель общины.

Именно в фигуре искупительной жертвы община выполняет Функцию вытеснения
и исключения из своего тела вредоносного, разрушительного,
неприемлемого, негодного для нормального существования начала, т. е.
здесь моделируется фармакологическая ситуация излечения недута, источник
которого кроется внутри рода.

260 Глава 2

В этом способе восстановления нормы существования человеческого рода
коренятся истоки таких видов уголовной ответственности, как лишение
свободы, смертная казнь, самой идеи преступления и наказания. В идее
преступления присутствует представление о переходе через принципиальное
ограничение, которое устанавливает и сохраняет социальное качество как
норму. Именно через обретение социального качества утверждается отличие
коллективного сообщества вида Homo sapiens от всего остального мира
живых существ. Через установление социальной нормы формулируется
неприятие всей серийности индивидуальных действий, обладающих
разрушительным эффектом для человеческого рода, а не только для
какого-либо частного способа, качества существования индивидов,
основывающихся на индивидуальном усмотрении.

В связи с этим насилие по отношению к социальной негативности базируется
на представлении о трансцендентном пространстве как властном феномене,
управляющем окружающей действительностью и применяющем свое могущество в
целях благополучия рода. Именно это пространство выступает в качестве
инстанции, способной удовлетвориться жертвоприношением как акцией
искупления и снять проклятие, которое довлеет над родом.

Дальнейшая социальная эволюция укореняет подобное трансцендентное начало
посредством его представительства в социальном институте политического
господства. Это политическое господство реализуется в тех или иных
исторических формах государственной власти. Процесс рационализации
политического господства напрямую связан с тем, что анонимное
всеприсутствие Священного в человеческом сообществе заменяется его
предметной локализацией в целой исторической череде его земных форм
представительства. Это представительство в контексте религиозного
отношения к миру реализуется через своеобразный
«естественно-теологический» процесс: от анимизма — через политеизм — к
развитым формам монотеизма. Опредмечивание Священного, например в Ветхом
Завете, происходит в публичных персонификациях царей, пророков и судей,
которые олицетворяют его универсальное могущество и власть над всем
сущим посредством Закона как Священного Писания. Этот закон через
представителей единого Бога дается в различных знаковых обозначениях:
сверхчеловеческих сил и способностей царей, проро-

философская антропология юридической нормы 261

ков и судей, письменах, знаковых обозначениях природных стихий,
изменении внутреннего состояния дел в общине.

Иными словами, абстрактное могущество природных сил, которое
воспринимается профанным сознанием как проявление разрушительных стихий,
начинает истолковываться. Действию этих природных стихий придается
определенное значение в пропозициях власти как антропологического
феномена. Динамику божественной власти и проявление Священного в мире
архаическое сознание начинает воспринимать в контексте зависимости и
подчинения. Иными словами, природные процессы наделяются признаками
кратоло-гических явлений , на которые можно повлиять, если исполнять
предписания этой власти, следовать ее указаниям и начертаниям и
соблюдать указания, приходящие в сферу коллективного сознания общины
через названных представителей божественной воли. Способ прочтения
наличного состояния общины в горизонтах соблюдения закона как
совокупности нормативов универсума приводит к тому, что внутри
человеческого сообщества создается естественный нормологический процесс
публичной институционализации. Этот процесс превосходит возможности
консолидации, которыми обладают естественное кровнородственное начало и
порожденные им институты семьи и рода. Эта консолидация основывается на
знании всеобщего установления, руководящего всем человеческим
существованием. Такое знание, исходя из представлений архаического
сознания, приходит в этот мир через отдельных индивидов, обладающих
сверхчеловеческим предназначением и соответствующими индивидуальными
ресурсами знания, разума и воли в определении устойчивости рода в его
способности к самосохранению, безопасности и благу.

Не случайно религиозное сознание на стадии монотеизма укореняется в
таких интеллектуальных очевидностях, как вера и убеждение, поскольку
именно они дают опору для самообладания и приобретения власти над
окружающим обстоятельствами. Посредством веры в единого бога создается
общая платформа для согласия в об-Щине и основа для следования
определенному пути в общем деле благосозадания. Вера и убеждение создают
первичные базовые условия для восприятия Закона как всеобщего
установления и для последующего освящения его нормативных ресурсов через
рецептив-ность и селекцию. Регулятивный потенциал Закона приводит к
пози-

262 Глава 2

тивному утверждению приемлемого, совместимого, полезного и созидающего
коллективное благо в телесном диалоге прав и обязанностей через связное
единство нравов. Одновременно через систему запретов происходит
исключение и вытеснение из этой сферы всего негодного, разрушительного,
вредоносного, неприемлемого и несовместимого с Законом

Закон наделяется признаком святости, поскольку признается в качестве
божественного установления и представляет собой в этом отношении
предметное воплощение Священного в мирской жизни. Другими словами. Закон
представляет собой воплощение устойчивого начала, регулятивное
воздействие которого воссоздает порядок r обшине Именно Закон учреждает
систему коллективного обязы-вания и подчинения, свойственную обществу.
Это динамическое состояние ползает закрепляющее воздействие со стороны
Закона, которое коренным образом отличается от того вида подчинения и
зависимости, которые характерны для сферы внешней безопасности и нормы
самопребывания. Это подчинение связано с сохранением целостности
индивидуального организма или рода в условиях обитания и поддержания
жизни за счет собственных усилий в непредсказуемом природном окружении,
постоянной опасности смерти от телесного недуга и болезни.

Последнее означает, что политическое господство, или публичная власть,
является результатом естественного расслоения антропологического внутри
себя, преобразования и трансформации специфического сегмента подчинения
в надприродное законосообразное русло. Это как раз и указывает на
наличие эволюции в коллективном родовом пребывании людей, свидетельствуя
о том, что в социальной философии XVII-XVIII вв. было зафиксировано как
эпохальный переход из так называемого естественного в общественное
состояние.

Только вступление на почву Закона дает общине возможность организовать
всеобщее констр\ктивное упорядочивающее усилие по воспроизводству и
социальному наследованию принципов нравственности и права как массивов
коллективной нормативности. В связи с этим язык нравов и права, который
реализуется в отношениях между людьми как неустойчивый кратологическии
процесс, начинает инспектироваться обществом с помощью письменного
законодательства как публично обозримого средства. Закон оставляет сферу

философская антропология юридической нормы 263

устного обыкновения, рассчитанную на взаимопонимание, согласие и мирное
разрешение возникающих в общине конфликтов. Он как установление получает
предметный, письменный способ существования, который рассчитан на
адекватность его восприятия всеми индивидами. Закон рассчитан на
длительное и прочное бытование, поскольку обладает ресурсами
максимальной определенности следования ему, выступая как начертание
(«скрижали»). Отступление от Закона, переход через его черту как
пограничное установление с точки зрения сообщества воспринимается как
нарушение нормы существования, как грех и преступление.

Письмо здесь не только восполняет ограниченные возможности устной
традиции в учредительном процессе законосообразности в поведении людей и
воссоздании правового и нравственного качества отношений между ними, оно
выполняет функции хранилища нормы в ее чистоте, неизменности,
устойчивости и силе. Иными словами, письмо обеспечивает чистоту и
безопасность Закона, а само законодательство как связное, согласованное
целое (corpus) приобретает свойства телесного образования, которое
действует по принципам саморегуляции живого организма. Письмо
обеспечивает нерушимость Закона и создает условия для возникновения
особой сферы юридической профессиональной деятельности как области его
толкования и применения.

Отсюда можно отчетливо увидеть, что в грамматологии Закона реализуется
общий принцип языка, заключающийся в единстве трех компонентов его
рецептивности — публичности, открытости и гласности. Именно через письмо
как предметное воплощение языка Закона осуществляется учредительная
акция политического господства. Через Закон происходит официальная, т.
е. публичная, происходящая на виду у всех, и властная манифестация
политического господства как учреждение системы всеобщего подчинения его
требованиям. При этом происходит включение в контекст общественных
отношений текста Закона как неорганического нормативного средства,
несущего в себе ресурсы устойчивой универсальной регуляции. Такой
динамический способ включения одновременно исключает неопределенность,
спор о двусмысленности устного и линейного языка функционирования нормы
как речевого и предметно-практического обыкновения, стандарта,
стереотипа в области нравов и традиции.

264 Глава 2

Иными словами, юридическое письмо и политическая власть находятся в
непосредственный генеалогической связи, где запись Закона разрывает
локальные границы частной сферы жизни и создает надындивидуальное
средство согласования общественных интересов Записанный закон
устанавливает механизм эффективной социальной ответственности, поскольку
ответственность как устойчивое динамическое образование в жизни общества
может существовать только тогда, когда налицо представленный на всеобщее
обозрение и всеми признаваемый нормологический способ ориентации в
совершении всякого индивидуального действия. Только при такой
манифестации Закона нарушение его требований может оцениваться как вызов
и асоциальное действие, поскольку именно здесь возможно четкое
определение факта ненормативности Такого рода ненормативность подлежит
исключению из социального контекста, т е. текст Закона включается в этот
контекст с целью приведения его в состояние нормы. Письмо в этом случае
выполняет фармакологическую функцию излечения патологии в сфере
отношений между людьми и устранения социальной аномалии в процессе
применения законодательства государственной властью.

Вопрос заключается в том, что в каждом конкретном случае применения
Закона государственной властью его следует «оживотворять», т. е
использовать в согласовании с общественными нравами, соблюдая
методическое, фармакологическое и герменевтическое правило: буква
омертвляет, а дух животворит В юридическом письме общество одновременно
самоудостоверяет свое местопребывание в сфере блага и свободы, т. е оно
публично выражает свой потенциал в этих пропозициях, выказывая качество
публичной власти с точки зрения нравов и права. В связи с этим Закон
может быть использован в двух силовых конфигурациях — консервативной и
перспективной.

Позитивность консервативного начала состоит в удержании смысла в его
однозначности, определенности и стабильности. В этой своей модификации
Закон \страняет излишек текучести смысла в праве и обязанности,
выставляя в качестве препятствия этой текучести свою формальную
определенность и незыблемость Отрицательный аспект консервативности
выражается в том, что Закон по самой своей форме не допускает расширения
его значения и смысла, его обеднения или обесценивания. Он рассчитан на
применение в кон-

философская антропология юридической нормы 265

кретных общественных условиях и его регулятивный потенциал обусловлен их
устойчивостью. При их изменении в качественную сторону он уже не может
сохранить прежний уровень своего регулятивного воздействия.

В связи с этим юридическое письмо представляет собой течение или
постоянное изменение предшествующей записи Это запись, которая стирает
предыдущее нормативное написание Нормативная запись закона должна
обновляться, получая материал живого языка нравов и права, который
воздействует на норму, исчерпавшую свой регулятивный потенциал. Можно
констатировать, что общество нуждается в публичной рецептивности языка
права, где право перцептивно представляется в качестве феномена,
предметного явления и вещественного образования в виде текста,
рассчитанного на длительное использование Таким образом, устная речь,
голос и слово, в силу ограниченности принадлежащих им ресурсов
нормологическои коммуникации, воспроизводства общественного
самоудостоверения и убежденности в правильности восприятия, через
Письменный Закон получают по отношению к себе властное официальное
средство регулятивного воздействия. Это воздействие направлено на
обеспечение и воссоздание универсального закон опое лушания.

Господство Закона означает одновременно утверждение ограничительного и
насильственного средства политической власти, которая не может пребывать
в состоянии дискуссии по поводу общественных устоев и применения
ответственности в обществе. Отсюда Закон по его
социально-антропологическому свойству рассчитан на безусловное
подчинение требованиям общества По понятиям традиционного общества, а
также при господстве тоталитарных режимов, святость и незыблемость
Закона связаны с непогрешимостью Законодателя, что приводит к
установлению цензуры и максимальному ограничению свободы слова как
фактора, который может ослабить или разрушить законопослушание. Сам
феномен политической власти в этих случаях наделяется ореолом святости и
неприкосновенности Обсуждение состояния политической власти и
действующего законодательства не допускается. Последнее лишний раз
подтверждает взаимопротиворечивость нормологического соотношения между
письмом и словом как речью Такое нормологиче-ское соотношение
обусловлено естественной оппозицией между ин-

266 Глава 2

ституциональными и внеинституциональными способами существования языка
как универсального средства общения между людьми.

В связи с этим со времен Платона письмо выступает в качестве средства
насилия, искажения и ограничения ресурсов устной речи, средствам
властного политического воздействия внутри человеческого сообщества. Для
Ж. Ж. Руссо, которого можно считать одним из родоначальников современной
политической антропологии, проблема письма являлась одной из самых
актуальных и обсуждалась в рамках глубинной антропологии. Он
проблематизирует антропологическое разделение органов чувств человека и
указывает: «Цвета — украшение неодушевленных предметов; ведь всякая
материя обладает цветом. Но звуки возвещают движение, а голос обличает
существо чувствующее, ибо поют только одушевленные тела. Отсюда видно,
что живопись ближе к природе, а музыка больше связана с человеческим
существом. Мы чувствуем также, что она вызывает больший интерес, чем
первая, так как больше сближает человека с человеком и всегда дает нам
какое-то понятие о подобных нам. Живопись часто изображает мертвые и
неодушевленные предметы; она может перенести вас в дебри пустыни, но как
только звуки голоса поразят ваш слух, они возвестят существо вам
подобное. Звуки голоса — это своего рода органы души, и, даже изображая
пустынный пейзаж, они в то же время говорят, что вы там не одиноки…
Письменность, которая как будто должна закрепить в языке установившиеся
формы, как раз меняет его. Она искажает не слова, а дух языка, подменяя
выразительность точностью. В разговоре мы передаем свои чувства, а в
письме — мысли. Когда мы пишем, нам приходится брать все слова в их
общем значении, говорящий же изменяет их с помощью интонации и
определяет значения произвольно; он менее стеснен ясностью, и потому
речь его более энергична. Язык, на котором пишут, не может долго
сохранять живость, присущую языку

9Я

лишь разговорному».

Если применить к юриспруденции, родственной лингвистике, поскольку обе
они относятся к области нормативных наук, ту методику, которая
используется в науке о языке, то можно сказать, язык права и нравов есть
живой язык частного нормативного мышления, а письменный язык Закона есть
предметный след публичного нор-

Руссо Ж. ж. Избранные сочинения. В Зт. М., 1961. Т. 1. С. 250, 260, 261.

философская антропология юридической нормы 267

дативного мышления, в котором фиксируется, если брать область
установленного действующего законодательства, унифицированная, равным
образом относящаяся ко всем членам общества, нормативная лексика
публичного и частного правового мышления.

Естественно, юридическое письмо омертвляет правовую жизнь, но оно же
создает институциональное публичное законопослушание как согласованный и
равный для всех способ ориентации по отношению к законодательству в виде
индивидуального следования его положениям и соблюдения его требований.
Таким образом создается то, что в теоретической юриспруденции получило
обозначение правовой культуры.

Длительность использования юридических норм с точки зрения человеческой
истории можно признать мгновенной, но антропологические основания права
и сама идея юридического закона существуют «вечно», насколько можно
признать таковым существование самого человека с его правом на жизнь,
свободу и собственность.

Регулятивную восприимчивость и нормативность действия юридической нормы
в ее силовой конфигурации можно уподобить действию лота при измерении
морских глубин. В этом сравнении присутствует и существенное различие,
которое связано с тем, что в случае применения и использования
юридической нормы осуществляется, фигурально говоря, не только
погружение измерительного прибора в динамическое состояние вод. но
происходит социально-защитное юридическое «погружение» в текущее
состояние общественных дел. Оно сопровождается диагностикой, т. е.
определением как количественного, так и качественного его соответствия
праву и закону. В случае установления факта правонарушения
правоохранительные органы и правосудие применяют юридическую
ответственность и тем или иным способом осуществляют процесс защиты
нарушенного права.

Таким образом, в результате такого «погружения» текста или догмы права в
социальный контекст со стороны правоприменителя производится работа по
локализации юридического конфликта в целях осуществления судебной защиты
нарушенного права, которая организуется как процесс производства по
делу. Такое дело является пространством осуществления профессиональной
юридической деятельности. Эта деятельность носит публичный характер и
при установлении факта правонарушения должна завершиться применением

268 Глава 2

юридической ответственности к виновному лицу. Эта ответственность
видоизменяется в зависимости от характера правонарушения и по своим
силовым конфигурациям может представлять собой принуждение, которое
фиксируется актом государственной власти, содержащим в себе санкцию в
ответ на правонарушение. Эту санкцию можно оценивать как акт наказания в
случае производства по уголовному делу и считать штрафной санкцией при
осуществлении производства по делу об административном правонарушении.
Однако признака санкции как ответного силового реагирования государства
на факт правонарушения нельзя усмотреть при возложении обязанности
возвращения сторон по сделке в первоначальное положение, взыскания
денежных сумм в качестве вочмешения вреда в гражданском праве. В случае
уголовно-правовой ответственности принуждение направлено на то, чтобы
обеспечить правовое качество общественных отношений через сам факт
применение силы государственной властью в виде ответной реакции на
совершенное преступление. Это применение силы как проявление
отрицательной социальной рецептивности воспринимается в качестве
п\бличного жеста государственной власти по отношению к лицу, виновному в
совершении преступления, и выглядит как парирование преступного
посягательства.

Уголовно-правовая и административная санкции — это способ ответного
воздействия государства на соответствующие факты правонарушений. По
своему внешнему выражению и принудительности их включения в социальный
контекст они могут быть охарактеризованы как определенные виды реакции
на эти правонарушения. Их динамическое проявление в сфере общественных
отношений с позиций эмпирической аксиологии может быть оценено как удары
различной физической силы. В пропозиции телесного диалога >-дар есть
выражение отрицательного дара или негативного вознаграждения со стороны
общества по отношению к отрицательной заслуге индивида.

Таким образом, юридическая ответственность как таковая содержит два
компонента характеристики — внешний и внутренний С точки зрения внешнего
проявления она есть не что иное, как ответный импульс на указанные типы
правонарушений, обладающий признаками элементарной биологической
реакции. Внутренний компонент юридической ответственности располагается
в области

философская антропология юридической нормы 269

индивидуального вменения и связан с интеллектуальным отношением лица к
содеянному. Вменение лица, совершившего преступление, в его динамическом
аспекте может быть представлено как выход за пределы нормативного
способа организации телесного диалога в области права, которым обладает
Другой.

Поскольку такой шаг есть не что иное, как переход границы, которая
установлена законом, то такое движение свидетельствует о реализации
выбора, «ИЛИ-ИЛИ», а значит и об осознании последствий этого выбора, т
е. того, что за ним может последовать. Этот выбор, несмотря на угрозу
наказания, осуществляется, и лицо, совершающее преступление, уже имеет
внутренний отчет относительно осуществляемых им действий. Поэтому
ответственность в строгом смысле не есть способность отвечать за свои
действия, хотя этот компонент вменения необходим для привлечения к
ответсвенности и связывается с правоспособностью лица Внутренний
компонент отвественности располагается глубже и заключается в том, что
лицо. совершающее преступление, знает о губительности и разрушительности
его действий для общества, но тем не менее делает это Лицо, совершающее
преступление, выбирает для себя пространство ответственности перед
обществом и государством, покидая обычное нормативное состояние
обязанности соблюдать требования закона и сферу повседневного течения
дел, в контекст которой оно было включено до этого.

В письменной экспозиции уголовно-правовых запретов, которые представляют
собой описание, таксономию, классификацию, сериацию преступлений,
законодатель устанавливает наказание как публичное обещание применения
санкции в качестве негативного вознаграждения за содеянное. Такое деяние
обладает признаками противоправности и опасного разрушительного для
всего общества поведения. Подобная нормативная экспозиция выступает в
виде публично обозримого свода отрицательной рецептивности, т. е.
преступление воспринимается обществом как неприемлемый способ поведения.

«Соматически» аксиологический и одновременно политический принцип
расчета законодателя по отношению к прест\плснию как общественно
опасному деянию при определении анти ценностного стандарта юридической
ответственности, ее публичной угрозы и степени адекватности наказующей
реакции государства по отноше-

270 Глава 2

нию к преступлению еще в XVIII в. предложил всемирно известный
итальянский юрист-мыслитель Ч. Беккариа: «Наказание достигнет своей
цели, если страдания, им причиняемые, превысят выгоды от преступления.
Причем такой расчет должен включать в себя неизбежность наказания и
потерю выгод от совершаемого преступления. Сдерживающим фактором людских
деяний служит постоянно повторяющееся, а потому и известное им, зло, а
не то, что им неизвестно». 9

В связи с этим сдерживающим фактором для преступной воли является
опасность подвергнуться в случае совершения преступления наказанию,
которое бы выступило в качестве мощного противодействия вменению,
имеющему расчет на выгоду при совершении этого зла. Такой утилитарно
экономический расчет, который абстрактно теоретическим образом
приписывается преступной воле, может, по мысли Ч. Беккариа. явиться
средством, путем использования которого возможно исключение из
социального контекста такого неприемлемого, вредоносного действия как
преступление. Такой рецепт устранения преступности связан с уверенностью
в том, что в индивидуальное вменение можно на антропологическом уровне,
равноценном базовым потребностям индивида, укоренить страх нарушения
уголовно-правового запрета. Такую позицию можно квалифицировать как
оптимистический рационализм в сфере уголовно-правовой теории, поскольку
она основывается на представлении о том, что манифестацию отрицательной
рецептивности уголовно-правовой нормы и установление санкции за
совершение преступления как одного из актов, принадлежащих к этой
рецептивности, можно причислить к публичному установлению некой реальной
причинной связи между преступлением и наказанием. Такой
публично-правовой оптимистический детериминизм основан на усмотрении
прямой аналогии между причинностью в природе и причинностью в сфере
общественных отношений, которую И. Кант назвал причинностью из свободы.

Насилие и лишения в сфере отношений между людьми, которые ассоциируются
с противоправностью и преступлением, можно назвать радикальной болезнью
социального контекста. Эти аномалии на первоначальных ступенях развития
общества не могли не вызвать

‘Беккариа Ч. Указ. соч. С. 164.

Философская антропология юридической нормы 271

такую же радикальную и максимальную по своей силе негативную реакцию на
публичном его уровне. При такой установке и целепола-гании со стороны
древнего законодателя наказание выступает как максимум негативной
реакции по отношению к преступному деянию. Этот максимум реакции вызван
естественной потребностью архаического общества обеспечить максимальное
преимущество и создать соответствующий запас прочности приемлемого,
совместимого, взимотерпимого в отношениях между людьми сравнительно с
враждебной и разрушительной типологией поведения. В этом смысле
классификация и сериация преступлений в уголовных кодексах с указанием
санкций, т. е. четко установленных мер наказания, представляет собой
одновременно установление границ в дозволенном и правомерном, это
своеобразный нормологический способ воссоздания правового качества
отношений между людьми путем отграничения этой сферы позитивного
состояния общественных отношений от социальной аномалии. Именно со
сферой позитивного и утвердительного, основой существования которого
является сохранение права на жизнь, следует связывать начало и историю
общественной свободы.

Уголовно-правовая политика Законодателя одновременно есть не что иное,
как определение параметров легитимного насилия государственной власти.
Как ни странно, но противоправность открывает доступ к всевластию в
сфере негативного воздействия на общественные отношения, что дает
возможность проявиться произволу государственной власти. Формальным, а
через действующее законодательство, и реальным препятствием для
проявления такой возможности становится публично-правовой концепт
правового государства, при котором закон связывает через нормологическую
функции прав и свобод человека и гражданина законодателя, правителя и
судью.

Общество осуществляет дифференцированный подход к установлению тех или
иных видов ответственности за правонарушения, выделяя из состава
неприемлемого для совместного существования людей друг с другом те
деяния, которые несут разрушительные последствия для всего общества в
целом (преступления), и те, которые имеют локальное разрушительное
воздействие на публично-правовую или частно-правовую сферы жизни
(правонарушения, не подпадающие под признаки преступления). Широкое
применение

J72 Глава 2

смертной казни и различных телесных наказаний как видов наказания за
преступления в качестве длительного и устойчивого направления в
уголовной политике государственной власти в историческом прошлом
постепенно сменилось тем, что основным видом ответственности за
совершенные преступления стало лишение свободы.

Прежде предметом лишающего воздействия при применении уголовного
наказания служило тело осужденного. Намерение государства с точки зрения
рецептивного воздействия наказания на индивида состояло в достижении
эффекта устрашения. Наказание было призвано вселить ужас по отношению к
перспективе совершения преступления вообще и создать в сфере
индивидуального восприятия такой перспективы некий род ценностного
отвращения. Со временем, в так называемых цивилизованных обществах
объектом наказующего воздействия становится душа человека, сфера
вменения. Работа рецептивности (публичной восприимчивости) наказания
обрела свою опору уже не в физическом насилии по отношению к телу
индивида, а по отношению к индивидуальному жизненному пространству,
адекватным способом измерения которого стало время. Приоритет в
эффективности наказующего воздействия был отдан душевному страданию
перед телесным, что по мысли Законодателя и общества в целом должно
привести к исправлению и перевоспитанию преступника. Если сначала речь
шла об отношению к индивиду как к животному типа Homo sapiens, то в
дальнейшем объектом воздействия стала личность преступника. Необходимо
было преобразовать во вполне приемлемое социально неприемлемое
преступное вменение, понимая его сущность с точки зрения рациональной
аксиологии как непригодность в модусах ущербности, дефектности как
неготовности и деформации.

Иными словами, тюрьма как место лишения свободы начинает постепенно
использоваться в целях социальной переработки преступного контингента и
последующего его возврата в нормальный социальный контекст. В этой связи
реакция государства на преступное действие трансформируется и уже
выражается не в отрицающем исключении преступного элемента из
человеческого сообщества как единственно верном принципе отношения к
проблеме преступления и наказания. Наказующая функция государства в
отношении лица, совершившего преступление, находит свое основное
выражение во временном исключения его из нормального общества с тем.
чтобы в

философская антропология юридической нормы 273

последующем он снова в преобразованном виде включился в социальный
контекст, будучи перевоспитанным и исправленным. В связи с этим места
лишения свободы и преступность как таковая становятся сферой приложения
экономического расчета, а принудительный труд в колониях — средством
выполнения соответствующих задач государства, общества и частного
бизнеса.

Известный современный криминолог Н. Кристи таким образом характеризует
современное положение дел с реализацией государственной властью идеи
уголовного наказания: «Правовая система тоже перестраивается,
приноравливается к современному индустриальному обществу, основные
ценности которого — прояснение целей, контроль над производством,
снижение стоимости товара, рациональное распределение труда при
координации всех действий на высшем руководящем уровне. Мы возвращаемся
к идеям М. Вебера и к системе максимальной продуктивности при решении
четко поставленных задач.

В современном мире все изменилось. Право хотят загнать… к институтам
производства. Право становится инструментом утилитарным, его отдаляют от
культурных институтов. Вследствие этого право теряет наиболее важные
качества, прежде всего —- глубинную связь с сущностными областями
человеческого опыта».

Эта констатация является обобщением опыта применения уголовной
ответственности в виде лишения свободы в условиях индустриальных обществ
и свидетельствует о том, что так называемое охранительное право, т. е.
право как система норм, призванных обеспечить реализацию свободы
личности посредством исключения и вытеснения из социального контекста
преступного поведения, подпадает под политический и экономический расчет
и контроль. Традиционный смысл и назначение наказания искажаются,
поскольку из него выхолащиваются социально-антропологические основания и
оно становится технико-экономической, прагматической идеей. Сама
преступность начинает выступать в качестве социальной данности, которая
может быть использована для достижения политических и экономических
целей. Иными словами, преступность становится «полезной» с точки зрения
использования ее для извлечения прибыли. Она становится неким видом
«природного ресурса»,

30 Кристи Н. Борьба с преступностью как индустрия. М., 2001. С. 167,191.

274 Глава 2

который может послужить основой для организации любого экономического
процесса, а тюрьмы могут стать доходной статьей бизнеса, переходя в руки
частного капитала В связи с этим преступность как явление в обществе
может возрастать, уменьшаться в объеме и распространенности при умелом
проведении политики государства в области уголовного права, в основе
чего могут лежать экономические интересы

Учитывая это обстоятельство, Н. Кристи указывает, что «изменения
социальной системы привели к снижению порога восприятия. И теперь даже
незначительные проступки рассматриваются как преступления, а совершившие
их люди как преступники В то же самое время мы находимся в ситуации,
когда прежние барьеры, предупреждавшие нежелательные поступки, не
действуют, но вместе с этим созданы новые технические средства контроля.
Господь Бог и соседи заменены эффективными средствами наблюдения Гнев и
страх, вызванные действиями, которые современное общество склонно
воспринимать как злодеяния, становятся движущей силой в борьбе со всеми
видами преступлений. Это новая ситуация, характеризуемая неиссякаемостью
источника поступков, которые можно определить как преступления. И такая
ситуация создает неограниченные возможности для борьбы со всеми видами
нежелательных действий. Живая традиция тех времен, когда все
преступления можно было квалифицировать как злодеяния, в сочетании с
неиссякаемым источником поступков, которые ныне могут рассматриваться
как преступления, подготовили почву: рынок борьбы с преступностью ждет
своих предпринимателей»

Таким образом, общество создает специфический закрытый резервуар для
асоциального и преступного, исключая его из сферы правомерного поведения
Поводом для такого вытеснения и исключения является совершение
преступления или нарушение уголовно-правового запрета Преступление
представляет собой акт нарушения права со стороны виновного лица—
прест\пника, совершенный по отношению к другому лицу, государству,
обществу В итоге причинение лишения, ущерба, страдания следует
возместить, восстановить нарушенное право, загладить тот вред, который
возник в результате преступного деяния Однако такой способ
перечеркивания

31 Там же С 22

–

философская антропология юридической нормы 275

свершившегося и аннулирования разрушительной для блага гражданина,
общества и государства причинной связи не является достаточным для
установления правопорядка, поскольку он не создает потребности соблюдать
закон и не несет в себе предупредительного потенциала для исключения из
поведения человека повторения подобного разрушительного действия в
будущем.

Применение >головного наказания по самой идее его воздействия на
сознание человека призвано сформировать отрицательное отношение к
совершению преступления виновным лицом вновь В связи с этим исполнение
наказания представляет собой создание запаса прочности в \ становлении
дистанции по отношению к возможности совершения преступления Этот запас
прочности создается за счет временной меры как отрезка жизненного пути,
посвященного не осуществлению стремления к счастью и процессу
индивидуального благосозидания, а претерпеванию лишений, тягот, контроля
и ограничений Это не жизнь в поисках блага и пользы, а жизнь в условиях
ограничения и прин\ дительных обязанностей в ответ на преступление как
злонамеренный индивидуальный жест эгоистического устремления к обладанию
благом, пользой и властью безотносительно к другим людям, обществу и
государств.

По определению, которое дает Ю А. Денисов и которое можно считать
относящимся в значительной степени к преступному поведению как вид}’
правонарушений, «правонарушение — это индивидуалистский, анархистский
произвол отдельных индивидов, ответственных за свои действия,
выражающийся в форме виновного деяния, опасного (вредного) для устоев
данного общества, нарушающего правопорядок, являющийся вместе с тем
элементарной формой массовидного социального явления -деликтности,
обусловленного общественными причинами».

В такой постановке вопроса об юридической ответственности в области
уголовного права может возникнуть впечатление, что преступление
логически и исторически предшествует правовому состоянию и
нравственности. Однако это не так. Манифестация негативного происходит в
сфере позитивного и не может быть определена иначе, т. е. в другом их
расположении относительно друг друга.

FHRTZ\¶?ee?oL

hR R@??yB*CJ-aJ-ph!?oV

yyyy

???O

?????????????

yyyy

yyyy^„2

‚

hR R@?

“VEB

yyyy^„“

yyyy`„~gdR R

hR R@?

????????

>*@?

aEE·!‰q]

‚

’

hR R>*@?oeyB*CJ aJ ph-¤

hR R@?

„o

yyyy^„o

hR R@?

’

”

3/4

ph+”

?????oe

)

?????????O!

Oe”

„%

‘

„’

)

th+

¦3

ph(?-

¬@

¤B

‚D

aeE

†G

aJ ph$ F

-R

????????G

’G

oeI

aeJ

3/4L

S S S S $S &S BS DS VS `S bS nS rS ?S ‚S ?S ?S ?S ?S ¬S ®S AeS AES ?S OS THS aS aeS eS oS T T T T T "T 0T 2T 8T :T PT RT TT VT bT dT ‚T „T T ”T ph3”T ?T ¬T ®T °T AT AeT ?T OT oT oT uT ueT U U U U 2U @U BU XU ZU \U ^U ~U ?U ?U ?U ?U 3/4U EU IU ?U oU thU V V V V V $V &V ,V 0V 6V 8V BV DV VV XV jV ?V ?V V cV ¬V ph7¬V °V AV AeV OV UV aeV aeV ?V oV W W 2W 4W 6W 8W LW NW XW ZW fW hW jW lW zW ~W W ”W ?W ¬W ®W °W 1/4W 3/4W OeW OW ?W oW thW X X X $X &X @X BX ZX \X vX xX zX |X ?X ?X ¬X ®X AX AX IX ?X ph;?X OX UeX THX iX ?X Y Y -Y "Y $Y &Y (Y *Y 8Y :Y NY PY \Y ^Y lY nY pY ~Y ?Y ?Y Y ?Y ?Y ¦Y ?Y ?Y 1/4Y EY IY iY iY thY Z Z Z Z Z Z Z $Z *Z ,Z .Z 0Z :Z \

ph ?\

aee

Oeg

„m

-o

ph*?j

thw

uew

thw

aex

@°

?°

6±

°±

¬?

°?

¶?

AE?

nµ

pµ

^·

U·

2»

?»

°1/4

01/2

¦1/2

o1/2

u1/2

j3/4

ae3/4

ph*?

„A

†A

1/4A

AeA

AEA

ph iA

“Ae

$Ae

&Ae

6Ae

8Ae

RAe

TAe

XAe

ZAe

^Ae

?Ae

1/4Ae

0AE

®AE

¬C

„E

¬E

®E

3/4E

aeE

ph+aeE

ueE

thE

‚E

”E

–E

1/4E

THE

ueE

thE

‚E

„E

ph7?E

¤E

¦E

¶E

UeE

aeE

“I

‚I

„I

†I

–I

®I

ph/?

ph#thI

„I

†I

¬I

®I

3/4I

¤I

ph6¤I

°I

AeI

AEI

oeI

ueI

‚?

„?

†?

’?

”?

¤?

°?

¶?

1/4?

3/4?

Oe?

ph96N

ph/~O

’O

°O

THO

-O

😯

†O

¤O

¦O

OeO

UeO

ph)eO

ueO

thO

„O

†O

”O

–O

¤O

¦O

OeO

oeO

“O

¤O

aeO

ueO

thO

-Oe

phE6I

(TH

*TH

BTH

Tae

¶ae

¦i

-Oe

POe

ROe

TOe

VOe

dOe

fOe

jOe

lOe

„Oe

†Oe

?Oe

3/4Oe

AOe

OOe

UeOe

THOe

oOe

uOe

“*

‚*

„*

°*

1/4*

3/4*

Ae*

AE*

Oe*

ae*

-O

‚O

†O

phF?O

°O

3/4O

aeO

-U

“U

’U

”U

AeU

OeU

aeU

*Ue

,Ue

6Ue

:Ue

DUe

FUe

NUe

PUe

ZUe

^Ue

pUe

rUe

?Ue

¬Ue

®Ue

°Ue

3/4Ue

OeUe

OUe

THUe

aUe

oUe

phFoUe

oeUe

oUe

“Y

„Y

”Y

–Y

AeY

AEY

OeY

UeY

THY

oeY

thY

ph&thY

-TH

&TH

*TH

0TH

2TH

@TH

BTH

¶TH

®ss

¤a

¦a

’a

Rae

Tae

?ae

¶ae

”e

‚i

¤i

¦i

’i

ph*?i

“?

^? `? f? h? e? ^n Un Vo Eo Jo Aeo >oe

‚o

oeu

Oeu

AEue

¶y

.th

oth

oeth

ph#¦i

‚o

aJ ph”????

?+??????????

ph1?

ph&?

ph?

hR R@?

ph ?

????????

ph’?

ph ?

??????????

ph.?

ph ?

ph?

??????

ph ?

aJ ph&?

??????????

hR R@?oyB*ph ?

ph*?

ph”?

1/4

ph.th

„

????????

hR R@?

128

276

Глава 2

Позитивное должно уже быть готово к восприятию преступного как
неприемлемого, исключительного, вредоносного, негодного, как стихийно
хаотического в условиях текущей повседневности, которая в
противоположность этому представляет собой устоявшийся обычный способ
поведения. Тем самым в позитивном, как следствии совместимости
индивидуального поведения, его согласованной взаимности, создается
ф>цдамент устойчивости, позволяющий производить операционально
исключение из своей сферы негативное и отрицательное В итоге
устанавливается система запретов и санкций в отношении преступного
поведения как радикально отклоняющегося от обычного поведения.

В связи с этим как норма предшествует аномалии, так и закон как
установление и запрет предшествует преступлению, но это не значит, что
не-право или отрицание права предшествует самой системе утвердительного
как процессу правовой жизни.

Тем самым опровергается концептуальная схема генезиса юридической нормы,
которая в свое время была предложена А. Шопенгауэром: «Государственное
право, или законодательство, заимствует у морали главу, которая
представляет собой учение о праве и определяет, наряду с внутренним
значением права и неправа, точную границу между ними, но заимствует
только для того, чтобы использовать ее оборотную сторону, и все те
границы, которые мораль запрещает преступать, если не желать совершать
неправа, рассматривает с другой стороны, как границы, пресечение которых
другими не следует дозволять, если не желать страдать от не-права, от
которых, следовательно, каждый имеет право отстранять других, —
вследствие чего эти границы в таком предполагаемом пассивном отношении и
укрепляются законами. Оказывается, что подобно тому, как историка очень
остроумно назвали повернутым назад пророком, правоведа можно считать
перевернутым моралистом, а поэтому и учение о праве в собственном смысле
слова, т. е. учение о правах, которые можно требовать, есть перевернутая
мораль — в той главе, где речь идет о нерушимых правах Понятие не-права
и его отрицание право, которое было сначала моральным, становится
юридическим посредством перемещения отправной точки с активной стороны
на пассивную, следовательно, посредством переворачивания. . Чистое
учение о праве, или естественное право, — лучше было бы назвать его
моральным правом, — также ле-

философская антропология юридической нормы 277

жит, хотя и перевернутое, в основе каждого правового позитивного
законодательства, подобно тому, как чистая математика — в основе каждого
раздела прикладной математики».33

А. Шопенгауэр не видит градации между антропологическим, этическим и
юридическим ингредиентами социального и допускает нормологическу ю
ошибк\, полагая, что право в его юридическом оформлении и оптическом
публичном облике может считаться моральным правом в его чистом виде как
уместность человека в его притязаниях на создание жизненных условий,
подобающих его положению в мироздании и обществе. В этом отношении
не-право начинает выступать в качестве отрицательной активности, которая
провоцирует и создает само право как бы изнутри. На самом деле и мораль
и право возникают из единого источника приемлемости совместного
коллективного бытия людей в рамках сообщества и имеют общий
антропологический фундамент. He-право возникает как процесс разрушения
этого фундамента внутри сложившегося бытования и традиции, т е оно
возникает в присутствии определенного нормативного массива в
существующих отношениях между людьми. Само по себе оно лишено
конструктивных усилий, поскольку есть чистый произвол и проявление силы,
подобной природной стихии. Используя такой подход право, вернее всего
можно было бы причислить к оконечности морали, которая приобрела
исторически институциональную форму и тбличное всеобщее выражение.

В этой связи нужно отметить, что не-право создает кратологи-ческий
эффект внутри совместимого и приемлемого существования людей друг с
другом, поскольку нерасчлененность нравов не позволяет сохранить их
устойчивость и нерушимость В строгом же юридическом смысле, поскольку на
начальном этапе формирования правовой реальности противопоставление
права и не-права не имело догматического характера и право находилось в
зачаточном виде, не-право может считаться таковым после его закрепления
в виде отрицательной рецептивности и установления ответственности за его
конкретное разрушительное воплощение в индивидуальном акте как
правонарушение Поэтому право не есть исходное учредительное действие по
отрицанию не-права, в котором могло пребывать сообщество, как пытался
охарактеризовать их онтологическое соотно-

33 Шопенгауэр А- Мир как вопя и представление. М., 1994 Т 1 С 442,
443, 445

278 Г.чава_2

шение А. Шопенгауэр. Наоборот, право есть утвердительное действие,
которое при своем утверждении отрицает то. что ему противоречит. Эта
утвердительность организует публичный институциональный механизм для
устранения не-права, к чему неспособна мораль в силу ограниченности ее
нормативного воздействия на общество.

Кроме того. А. Шопенгауэр, несмотря на то, что ему известно понятие прав
и свобод как учение о правах, которые можно требовать, связывает
не-право с нарушением морального запрета и сознанием недопустимости того
или иного поступка в терминах морального, а не юридического
законодательства. Сравнение правоведа с моралистом здесь может иметь
ограниченный смысл, который отнюдь не связан с операцией
переворачивания, как это пытается, проявляя свое остроумие, доказать А.
Шопенгауэр. Правоведа можно считать геометром в сфере нравов, причем
границы между этикой и юриспруденцией проведены именно последней. Для
моралиста эти границы всегда были и будут достаточно прозрачными.

Раздел территории нормативности между этикой и юриспруденцией, если он и
имел место в истории и действительности, произошел вполне мирно,
поскольку это было внутреннее расслоение единого нормативного массива на
публичное и частное пространство общественной жизни. Именно публичный
характер права, позволил четко выделить из социального контекста
разрушительные сериации не-права и установить границы между допустимым и
недопустимым и тем самым определить начертание в дозволенном как мере
воплощения прав, предоставления которых, как указывает А. Шопенгауэр,
можно требовать. Иными словами, в догматическом смысле публичное
выявление модификаций не-права означает одновременно установление за эти
виды правонарушений соответствующих санкций в юридическом законе. Это
лишний раз подтверждает правильность правовой аксиомы, касающейся
оснований юридической ответственности: нет преступления без закона, или
нет закона — нет ответственности (Nullum crimen sine lege).

В ходе социальной эволюции право определять направление
уголовно-правовой политики стало относиться в своей исходной
уч-редительной нормативной ситуации, к области принятия политических, а
не этических, либо юридических, решений и составило прерогативу
государственной законодательной власти. Вопрос о том-

философская антропология юридической нормы 279

что следует считать актом, который имеет признаки преступления как
общественно опасного действия, отрицающего право как таковое,
разрешается через представительство общей воли народа законодателем и не
входит в содержание какого-либо вида общественных дискуссий,
эмпирического аксиологического анализа и диагностики на уровне обычной
повседневной жизни.

Таким образом, наблюдается отчуждение между гражданским обществом и
государством в лице законодателя в том, что следует считать общественно
опасным действием в области посягательств на деятельность тех или иных
социальных институтов и те или иные социальные ценности. В этом
отношении демократическое общество рассчитывает на социальную
диагностику, которая предоставляется средствами массовой информации,
полагая, что они могут служить источником объективного подхода в оценке
так называемых «негативных» процессов в обществе.

Ясно одно, попытки придать характер проблемы соотношению между
преступлением и наказанием, а именно, что является первичным, а что
вторичным, следует признать несостоятельными. Со времени утверждения
письменной формы процесса правообразования через законодательную власть,
которая может иметь в этом отношении различный статус (теологический,
богоданный, реализующий представительство Бога на земле, либо полностью
рациональный, исходящий из идеи представительства народа, его воли,
интереса, правды), вопросы о том, что следует считать преступлением и
какое наказание наступает за его совершение, находятся в неразрывном
единстве. Эта неразрывность обеспечивается присутствием в законе,
определяющем юридическую ответственность за правонарушения, такого
нормативного компонента как санкция.

Санкция выступает в данном случае в двух аспектах:

представляет собой негативный публично-правовой жест

принуждения со стороны государства:

является мерой наказания как степени отрицательного и ли

шающего воздействия со стороны государства по отношению к ви

новному лицу, содержащей в себе в скрытом виде совокупность

техник и методик индивидуализации наказания в каждом конкрет

ном случае.

Именно понятие санкции как относительно фиксированного по объему и
качеству выражения негативного, лишающего и ограничи-

280 Глава 2

тельного воздействия, касающегося свободы, имущественных прав и, в
исключительных случаях, жизни гражданина, характеризует такой способ
отрицательного отношения государства к правонарушениям, как реакция.

Реакцию в социально-аксиологическом смысле можно оценивать как ответное
импульсивное защитное воздействие по отношению к правонарушению, при
этом государство четко определяет количественный и качественный
параметры этого отрицающего воздействия и не предусматривает каких-либо
дискуссий по поводу размера ответственности и выбора способа нарушенного
права, как это имеет место при установлении гражданско-правовой
ответственности

В связи с этим понятие санкции следует отнести к регулированию отношений
в публично-правовой сфере общественной жизни, где объем ответственности
за совершенное правонарушение определен законодателем в самой
юридической норме подобно жесткой утилитарной схеме «таксы» или
«прейскуранта». Такой публично-визуальный способ установления
юридической ответственности, характерный, например, для уголовного и
административного права, рассчитан на эффект отрицательной
рецептивности, и обнародование такого законодательства означает
доведение до сведения населения отрицательных последствий, связанных с
совершением тех или иных преступлений или административных проступков.

При анализе сущности санкции в праве возникает представление о вменении
субъекта действия и о результатах его социальной активности, поскольку
именно во вменении лежит исток причинной цепи деяний, которые привели к
правонарушению. В связи с этим санкцию с точки зрения безусловности ее
применения к правонарушителю можно сравнить с действием природных сил,
неизбежно вступающих во взаимодействие между собой при наличии
определенных условий: с соударением физических тел в соответствии с
законами механики или с возникновением химической реакции при контакте
двух веществ. Прямую аналогию санкции в праве можно усмотреть в способе
ответной реакции на какой-либо раздажитель со стороны организма в живой
природе.

В идее юридической санкции лежит телесно-топологический принцип
отрицательной реакции на боль, страдание, дискомфорт и неудобство. Такая
телесная топология одновременно представляет

философская антропология юридической нормы 281

собой и внутреннее диагностическое достояние субъекта восприятия, смысл
которого уже заключается не в пространственном, а в отрицательном
ценностном измерении качества совмещения тела с внешней средой на уровне
чувств приятного и неприятного, полезного и вредного. Вместе с тем,
понятие санкции имеет и позитивный смысл, который заключается в
эмгшрико-аксиологическом жесте одобрения и допустимости того или иного
действия. Санкция обладает признаком согласия, разрешения и
предоставления возможности совершить то или иное действие при
осуществлении каких-либо публично-правовых акций и властных полномочий.
Дача санкции означает получение официального разрешения на совершение
какого-либо принуждения и ограничения в отношении прав, принадлежащих
гражданам, и придания этим действиям легитимного характера (санкция на
обыск, арест, проел ушивание телефонных переговоров и т. д.).

Санкция в уголовном законе — это установленная мера наказания за
совершенное преступление.

Санкция, согласно феноменологическому и эмпирико-аксиологическому
подходам, осуществленным Ф. Брентано в исследовании нравственного
познания, связана с феноменами приятия и неприятия, любви и ненависти. В
понятии санкции сосредоточены эмоциональная и реактивная стороны
аксиологического восприятия социальной реальности, имеющего
нормологические последствия. Это восприятие реализуется в трех классах
эмпирически-аксиологической интенции: представлении, признании и эмоции.
«В самом широком смысле слова класс эмоций (простирается) — от
элементарной приязни и отвращения при одной мысли о чем-то до основанных
на убеждениях радости и скорби и сложнейших феноменов выбора цели и
средств. Интенциональным отношением в классе эмоций являются… любовь
или ненависть, или же (что будет не менее правильным выражением) —
симпатия и антипатия.

С любовью, симпатией, ненавистью, антипатией мы имеем дело в
элементарнейшей приязни и отвращении, в радостном торжестве и отчаянной
скорби, в надежде и страхе, а также во всяком акте воли. •– Подобно
тому, как естественное познание требует и санкциониру-ст устойчивость
положительного права в общем, и в частности, оно может предъявлять
требования, от исполнения которых существенно зависит размер
благополучия, приносимого правовым порядком.

282 Глава 2

Теперь мы, наконец, действительно обрели искомую естественную

санкцию законного и нравственного».

Итак, мы видим один и тот же вид нормативного «воображения», которое
имеет место на публичном и частном уровнях общественной жизни, когда
говорится о сохранении приемлемых и приносящих благо и пользу отношений
между людьми и неприемлемости такого разрушительного деяния, как
преступление. Преступлению придается негативная социальная значимость и
за его совершение устанавливается наказание как публичная юридическая
санкция, направленная на то, чтобы исключить подобного рода деяния из
социального контекста.

В подобного рода абстакции перцептивного воображения вполне случайным
образом реализуется эмпирический выбор способа действия в конкретной
жизненной ситуации, имеющей «социально-эстетический» в обозначенном
ранее содержании смысл. Этот выбор связан с приятием или неприятием того
или иного поведения партикулярное™, которая мнит себя квазиабсолютным
образом. Он заключен в частной локализации, при этом не учитывается
регулятивный захват, присущий соответствующему публичному установлению,
и требование какой-либо юридической нормы. Выбор в пользу совершения
преступления осуществляется не на уровне самоуглубления человека в свою
собственную сущность, его реализация не связывается с бытием целого.
Субъективность противопоставляет свою единичность этому целому, не
соглашаясь с его публичными установлениями. Такую ситуацию нельзя
представлять как ситуацию выбора между приемлемым и неприемлемым
поведением, селективным выбором между нормой и аномалией. Индивид в
ситуации совершения преступления перемещается в асоциальное пространство
и полагает, что именно оно составляет основу его существования.
Нормативность не является принадлежностью эстетического воображения, ее
истоком является не привлекательность блага как таковая, а именно
ситуация выбора, где происходит процесс определения направленности
действия, исходя из возможных последствий и ответной реакции со стороны
окружающих обстоятельств.

34 Брентано Ф. О происхождении нравственного познания. СПб., 2000. С.
50, 51, 67, 68.

философская антропология юридической нормы 283

Приемлемость как естественная норма существования людей друг с другом
создается в сфере взаимосогласованного благосозида-ния, складываясь из
воспитания, традиции и обычая. Преступная воля действует в той же сфере
естественной аксиологической установки, что и воля, которая следует
традиции, обычаю и нравам в целом. Но ее отличие от естественной
социальной установки заключается в том, что преступное деяние как выбор
и принцип действия отвергается содержанием телесно-диалогического
социального контекста.

Преступление может быть исключено из частной сферы жизни в формальном
акте его непризнания и неприятия, установления по отношению к нему
дистанции, устраняющей в отношении него какие-либо контактные
социально-топологические пропозиции, обладающие признаками общности и
взаимности. Однако эта сфера жизни, как уже указывалось, не может
обеспечить нормативного способа вытеснения и исключения преступления из
социального контекста, не обладая законоподобными и мерными ресурсами
уч-редительности принуждения по отношению к такому массовидному
проявлению индивидуального поведения, как преступление. Частная сфера
жизни в силу своей точечной индивидуации и «вязкого» взаимопереплетения
партикулярных связей, наоборот, может служить условием сокрытия
преступной акции. Эта активность направлена в своем разрушительном
воздействии не на политическую власть непосредственно, а на право,
свободу и собственность, которые принадлежат индивиду.

В этом отношении приемлемое, обусловленное обычаем, традицией и
законопослушанием. относится к сфере социального контекста, который
представляет, с точки зрения естественной включенности в него индивида,
некий вид социальной «эстетики». Своеобразие такого состояния
заключается в том, что индивид органическим образом вовлечен в ткань
общественных отношений и не обременен ситуацией выбора между приемлемым
и неприемлемым, полагая, что приемлемое имеется здесь и сейчас. Такое
восприятие вызвано тем, что единичное представление о благе не входит в
радикальное противоречие с текущим благосозиданием и общество оставляет
ему Для этого соответствующее место. Преступная же воля понимает
благосозидание и пользу в соответствии со своей субъективностью. В своих
намерениях она воспринимает приемлемое как необходи-

284 Глава_2

мость, нужду в перспективе ее собственного единичного благополучия и
расценивает конкретную и актуальную конфигурацию сложившегося положения
дел как препятствие. Это препятствие, с ее точки зрения, имеет значение
неприемлемого ингредиента социальной эстетики и сложившихся в
близлежащем окружении обстоятельств. Такое положение создает потребность
в устранении препятствия, которым может быть другой человек как
личность, его права, свободы и собственность. Подобного рода потребность
есть не что иное, как вид пограничного эгоистического вожделения,
эстетика которого располагается на витальном, а не на социальном уровне.
Поэтому выбор преступной воли в такой ее экспозиции, если здесь вообще
можно говорить о ситуации выбора, можно квалифицировать как реактивное
автоматическое следование инстинкту пограничного эгоистического
вожделения, которое трансформируется мышлением и волей в асоциальное
действие.

Другой вариант квазиэтичсского выбора присутствует в той ситуации, когда
вменение преступной воли детерминировано представлением об отсутствии
для нее места в общественном благосози-дании. Она полагает, что ее
индивидуальное положение в составе наличного состояния социальной
приемлемости представляет вид пребывания в сфере низости и пошлости. В
связи с этим она вправе претендовать на изменение этого состояния,
выставляя такое представление в качестве масштаба измерения качества
объемлющих ее частное существование отношений между людьми. В связи с
этим все, что составляет принадлежность актуальной нормативности,
оценивается таким индивидом как препятствие для его самореализации. Это
претензия на воссоздание высшего уровня нормативной приемлемости, где
результативность в благосозидании должна принадлежать лучшим людям,
которые и должны получить доступ к благу. Таков, например, Р.
Раскольников у Ф. М. Достоевского.

Иными словами, текущая нормативность как социально приемлемое состояние
представляет собой, с точки зрения пространственного представления,
горизонтальное плоскостное размещение социума, внутри которого
присутствует динамика вертикальной импульсивности. Эта импульсивность в
своем субъективном индивидуальном устремлении готова взорвать это
горизонтальное плато и руководствуется тем же принципам блага, который
присущ всеобщему социальному горизонту. Но она озабочена претензиями в

философская антропология юридической нормы 285

отыскании места или освобождением пространства для себя, оправдывая свои
акции неблагополучным состоянием социальной среды. Такая забота не имеет
в себе созидательных начал, поскольку ее исток заключен не в том, чтобы
расширить социальные горизонты наличного массива нормативности за счет
включения в социальный контекст конструктивных импульсов. Она использует
в своей активности травматический ударный принцип присвоения и
завоевания места в жизненном пространстве, исключающий взаимность в
отношении сущего, она не принимает качество наличного социального
пространства и, присваивая, одновременно разрывает это пространство. При
этом отвергается позитивная конфигурация включения в социальную
реальность исходя из принципа дара, который реализуется в направлении
качественного преобразования этой реальности, обогащая ее содержание.
Отсюда преступное деяние, поскольку оно во всех своих проявлениях
отягощено принципом вожделения как субъективной схемой личного
предпочтения и неприятия актуальной ситуации, осуществляет деструктивную
операцию. В этой акции присвоение и обретение места жизни одновременно
означает уменьшение ее наличного объема и представляет собой процесс
причинения вреда, утраты, лишения. В антропологическом отношении это
приводит к обесцениванию и инфляции общественных отношений через
умаление, унижение авторитетности человека как субъекта права, утраты
доверия к его мыслям, слову и действию.

В связи с этим область уголовно-правовых запретов следует отнести к
социальном}’ начертанию, связанному с установлением границы между
социально приемлемым и неприемлемым в поведении человека. Эта же
сериация представляет собой одновременно предельное социальное
начертание объема в дозволенном и публичное установление разграничения
положительного интереса, основанного на устоявшемся, традиционном и
составляющем норму жизненного существования человека в обществе.
Противоположностью этому является процесс, выходящий за пределы
устоявшегося и связанный не с органическим включением индивидуального
поведения в конституцию нормы этого существования, а разрушающий ее
совершением преступного действия. Ненормативность ослабляет внутреннее
содержание нормы путем внедрения в ее архитектонику и состав
неприемлемых вредоносных ингредиентов в виде насилия, обмана, лжи,
подозрительности, недоверия и вражды. В связи с этим уголов-

J86 Глава 2

но-правовая норма может быть отнесена к негативному высказыванию,
которое содержит описание и характеристику преступного деяния.
Кодификация такой сериации неприемлемых в социальном отношении деяний
направлена на то, чтобы исключить такого рода поведение из социального
контекста. Здесь имеет место констатация того, что не принимается в
качестве нормы существования и подлежит негативной селекции со стороны
восприятия, связанного с получением блага и пользы.

Закрепление в законе негативности и социальной аномалии не есть процесс
выявления социальной закономерности и выражение техники и методики
познания, посредством которой описывается и объясняется суть социального
качества и устанавливается закон этого явления в научном смысле. Такого
рода манифестацию юридического закона необходимо отличать от позитивной
рецептивно-сти, которая, например, свойственна описанию форм
правомерного поведения участников сделок. Опубликование и обнародование
уголовно-правовых запретов призвано обеспечить позитивный процесс и
логику правообразования через усвоение приемлемого, придание ему силы
устоя и традиции. Такая манифестация предназначена для того, чтобы
вызвать неприятие и отвращение к преступлению, т. е. воссоздать в
обществе эстетически негативную реакцию, имеющую антропологические
основания и антиценностное обозначение. Подобный способ закрепления не
нормативности в законе несет в себе потенциал, прямо противоположный
логике следования, которая характерна для нормативного отношения к
социальной действительности.

В сфере позитивной нормативности действует принцип уподобления и
следования добродетельному образу жизни, а не пороку, патологии и
социальной аномалии. Если исходить из схематизма вменения как истока
человеческого поведения, то нельзя не прийти к заключению, что здесь
делается попытка внедрить в его цельное интеллектуальное и волевое
пространство определенного компонента самоограничения в виде знания
радикального различия между правым и неправым. Усвоение этого знания и
происходит через процесс воспитания и придания вменению правового
качества в определении меры отношения к социальному окружению. Эта мера
устанавливается через жизненную процедуру самопринуждения,

философская антропология юридической нормы 287

дисциплины, самоконтроля и воздержания от совершения неправа и
преступления.

Причинность в природе традиционно определяется как устойчивое следование
одного явления за другим, такой процессуальной завершенности придается
статус закономерности. Причем начальным моментом процесса установления
причинности служит явлен-ность сущего во всем его многообразии, смене и
сочетании. Следование не основано на какой-либо внутренней потребности,
которая была бы присуща вещам. В познавательной установке по отношению к
природе латентный характер присущих ей процессов, образующих постоянные,
повторяющиеся причинные связи явлений, получает соответствующее
обозначение естественной необходимости. Естественная необходимость
неотвратима по своему проявлению на поверхности вещей, поэтому
причинность устанавливается как результативный научный факт в процессе
познания и проникновения в сущность вещей. Процедура научной истины по
установлению причинности в природе обусловлена эстетически
незаинтересованным восприятием природных явлений как внешней
совокупности физических объектов. При этом реальность окружает человека
как существо, имеющее статус наблюдающего, созерцающего, объясняющего и
понимающего действительность субъекта.

В социальной действительности цепь причинности создается людьми через
свободу и выбор, она имеет учредительный характер. Источником
причинности является сфера вменения, которая выступает как скрытая
креативная сущность, порождающая социальную фактографию в совместном
существовании людей друг с другом. Такой способ установления причинности
основан на многообразном взаимодействии потребностей, которые присущи
человеку. Вместе с тем эти потребности нельзя признать свободным выходом
природы человека вовне, как это может происходить в случае природного
взаимодействия. Данность природы создается путем сочетания одного
явления с другим в круговороте и ритме стихий через переходы, смену,
циклы и периоды.

Причинность через свободу изначально обусловлена границами человеческого
существования. Поэтому мера поведения человека в обществе
устанавливается в режиме первоочередности истока и исхода. Эта мера не
отыскивается через познавательную процедуру незаинтересованного
отношения к действительности как внешнему

288 Глава 2

объекту. Закон в природе устанавливается через проникновение в сущность
вещей. Следование как естественная причинная связь не представляет собой
учредительного акта, этот закон существует независимо от существования
человека.

Вменение как источник причинности в индивидуальном поступке человека
изначально озабочено мерой отношения к социальному окружению в интенциях
степени опасного, безопасного и приемлемого. Вменение озабочено
проблемой совмещения с существованием другого человека, для того чтобы
организовать взаимное сосуществование. Это взаимное со-существование по
своему динамическому связному состоянию приобретает онтологическое
свойство социальной данности, т. е. взаимосогласованного включения в это
образование одного индивида наряду с другим. Таким образом, жизнь
человека как такого является фундаментальным объектом родовой,
коллективной и индивидуальной заботы, поскольку она включает в себя все
существо человека.

Человек, с точки зрения воссоздания причинности через вменение,
располагается на дистанции по отношению к природе. Он предназначен к
выражению своей сущности в модусе естественной необходимости в качестве
со-существования с Другим. Такой тип явлен-ности в мироздании получает
особое качественное выражение в такой специфической данности, как
общество или бытие — мир. Мир как пространство, в котором пребывает
человек, есть не что иное, как сфера согласования и придания отношениям
одного человека с другим мерной взаимности и отчужденности в модусах
совместимости, сочетаемости, признания, приемлемости поведения индивида
в обществе.

Одновременно мир как пространство и сфера согласования бытия одного
человека с другим не допускает включения в него разрушительных для жизни
аномальных проявлений индивидуального поведения в виде преступления и
неправа. Неправо в общем смысле можно охарактеризовать как неправильное
использование индивидом своих жизненных возможностей в обеспечении
доступа к жизненному благу.

Отсюда причинность, о которой говорится в праве, в корне отличается от
причинности в природе. Она определяется на уровне явленности бытия в
мире с Другим и подпадает под внешний контроль юридического закона.
Через закон устанавливается различие

философская антропология юридической нормы 289

между приемлемым и неприемлемым, правым и неправым в условиях общества.
При этом сущность человека в ее нормативности, т. е. в определении меры
выражения сил и способностей в обществе и совершении законосообразного,
выводится во внешнее пространство, на всеобщее обозрение. Следовательно,
вменение как внутренняя основа индивидуальной причинности подпадает под
контроль и юрисдикцию действующего законодательства. Юридический закон
имеет внешнее сходство с процедурой следования природному закону и
выступает в качестве средства, использование которого призвано
обеспечить жизнь и благополучие в обществе.

Однако юридический закон изначально выступает в качестве знания о правом
и неправом и не предполагает индивидуального поиска в области
соответствующего или несоответствующего праву. В связи с этим сх’бъект
познания в области права и неправа анонимен как анонимен автор фольклора
или обыкновения в сфере нравов и традиции. Под ним следует понимать до
утверждения предметного способа закрепления нормы существования в
юридическом письме род и конкретное человеческое сообщество в целом. При
этом закон как установление по логике создания специфического региона
естественной необходимости, тождественной по силе своего внешнего
проявления природной необходимости, выступает изначально как экспозиция
социальной аномалии без какой-либо строгой дифференциации на
преступление, частный деликт, т. е. как конфликт или неопределенность в
праве.

Естественность такого исторического шага, как публикация и визуализация
человеческим сообществом социальной аномалии, можно объяснить тем, что
следование в сфере вменения какому-либо типу поведения определялось
через проведение границы в дозволенном. Поскольку сама сфера
дозволенного находилась «под юрисдикцией» традиции и обыкновения, т. е.
в пространстве согласования, то архаическому сообществу нужно было
провести первичную, исторически несовершенную черту, которая бы
принципиально разделяла право и неправо.

В связи с этим вменение как объект познавательного интереса отличается
от сущности, которая предметно выражается в явлении природной данности.
В отличие от такого типа данности социальная данность создается, а не
дана априори в качестве благодати, творения или природного бытия
животного мира.

ЮЗак 4184

290 Глава 2

Поэтому юридическая норма как закон и установление не есть продукт
познавательного усилия научного познания, построенного на
субъект-объектном отношении к миру как предмету исследования. В общем
смысле юридическая норма есть продукт социального опыта, построенного на
принципе воссоздания общества как согласованного существования людей
друг с другом Этот опыт получает прочное предметное закрепление в
письме, которое можно считать квазиинститутом публичной нормативности и
неотъемлемым атрибутом государственной власти.

Если мы говорим, что креативным, т. е. порождающим и созидательным,
принципом социального является совместимость взаимного существования
людей друг с другом, то ее противоположностью следует считать
активность, которая направлена на исключение феномена взаимности в
отношениях между людьми. Результатом такого исключения становится
отсутствие совместного общего пространства для жизни. В своей
разрушительной активности такая установка есть установление динамики
единоличного способа размещения и лишение места для жизни другого
человека. Индивидуальный акт такого свойства вызывает ответную реакцию и
возникает то, что Р. Жирар называет глобализацией мести как
непосредственного выражения процесса отрицательной, разрушительной для
существования целого, взаимности. Индивидуальное в условиях конфликта
способно и обладает внутри себя только ресурсами согласования и не может
утвердить конструктивный исток, который являл бы собой препятствие для
распространения мести. Такое препятствие могло быть установлено только
на уровне целого в виде всеми признанного публичного способа определения
того, что является сериациеи несовместимого, неприемлемого для
существования человека в свойственном его природе состоянию бытия — в
мире.

Публичная экспозиция социальной аномалии в древних архаических
памятниках права свидетельствует о том, что в качестве противодействия
лишению как отысканию места в жизни, устранению другого из ее
пространства по мотивам злобы, ненависти, исключительности одного
человека по отношению к другому, избирается средство физического
принуждения и насилия, исходящее от государства Месть как отрицательная
взаимность является следствием дефицита у субъективности таких
компонентов вменения, как самопринуждение, сдерживающее усилие в
притязании на расширение

философская антропология юридической нормы 291

жизненного пространства и объема благополучия, самоконтроль и дисциплина
Иными словами, имеет место отсутствие заботы в общем универсальном
смысле, который связан не только с индивидуальным благополучием,
самоутверждением и самореализацией, но главным образом основан на
представлении об общественном благе. Совместимость, приемлемость деяния
со стороны других, признание и доверие в отношениях между людьми
касаются всего целого, а не только индивидуальности

Принцип «равным за равное», утверждается в истории через иерархию
человеческого достоинства и находит свое выражение в юридическом законе
как универсальном правиле, исходящем от публичной власти Именно она
выступает представительным и учредительным феноменом в утверждении нормы
существования людей в обществе. Принцип меры «равным за равное»
действует конструктивно в контексте приемлемого сосуществования, где
взаимность как положительная связь одного человека с другим в своем
идеале реализуется через ситуацию обоюдного дара. Здесь совместимость и
приемлемость одного человека по отношению к другому приобретает свойство
органического сочетания до степени слияния Когда же возникает
конфликтная ситуация разрушительного свойства, посредством которой
уничтожается сама возможность жизни человека, подобно эпидемии насилия,
лишения и уничтожения, и происходит погружение частного существования в
«эстетику» насилия, которая начинает превращаться в позитивную стихию
непрерывности отмщения Частное существование неспособно вырваться из
этой «липкой» среды насилия, которая полностью втягивает существование
человека в свой затвердевающий контекст, выступая как аномалия
«Вязкость» традиции взаимной вражды одного клана или семьи по отношению
к другому клану или семье находит свое выражение в том. что в
архаических обществах вражда беспрепятственно переходила из поколения в
поколение

В подобного рода феноменологии социальной аномалии мы можем сослаться,
например, на блестящий, с точки зрения онтологии и экзистенции правового
качества отношений межд\ людьми, анализ. который в свое время осуществил
Ж П Сартром: «Если я погружаюсь в воду, ныряю туда, если я плыву в ней.
с не ощущаю никакого беспокойства, так как я ни в какой степени не
опасаюсь там раствориться; я остаюсь твердым в ее текучести. Если же я
погружаюсь в

292 Глава_2

липкое, то чувствую, что начинаю там теряться, т. е. растворяться в
липком, как раз потому, что липкое находится в состоянии затвердевания.
С этой точки зрения вязкость будет выражать тот же самый аспект, что и
липкое, но она не очаровывает, компрометирует, поскольку она инертна. В
самом восприятии липкого, текучей субстанции, компрометирующей и
неуравновешенной, есть нечто подобное неотступной мысли о превращении.
Коснуться липкого—-значит рисковать раствориться в липкости. Итак, это
растворение само по себе уже устрашающе, поскольку оно есть поглощение
Для-себя посредством В-ссбс, как чернила поглощаются промокательной
бумагой. Оно пугает превращением в вещь, какой бы она ни была, но, кроме
того, еще и превращением в липкую вещь. Даже если я мог бы понять
превращение в жидкое состояние меня самого, т. е. преобразование моего
бытия в воду, я не был бы сверх меры напуган, так как вода является
символом сознания; ее движение, не текучесть, эта необязывающая
солидарность ее бытия, ее постоянное течение и т. д., — все в ней мне
напоминает Для-себя в такой степени, что первые психологи, которые
заметили свойство длительности сознания (Джеймс, Бергсон), очень часто
сравнивали его с потоком.

Таким образом, в присваивающем проекте липкого липкость открывается
внезапно как символ антиценности, т. е. типа нереализованного, но
угрожающего бытия, которое неизменно преследует сознание как постоянная
опасность, от которой оно бежит, и отсюда внезапно превращает
присваивающий проект в проект бегства. Это означает, что восприятие
липкости, как таковой, создало сразу же для в-себе особый способ
понимать мир. Оно символизирует бытие по своему способу, т. е. пока
продолжается контакт с липкостью, все происходит для нас так. как если
бы липкость была смыслом всего мира. То есть единственным способом
существования бытия-в-себе, подобно тому как для первобытного вида
ящериц все объекты являются ящерицами. Липкость сжимаема. Она
производит, таким образом, вначале впечатление, что она есть бытие,
которым можно владеть. Двояко: ее липкость, ее сцепление с собой мешает
ей бежать; я могу, следовательно, взять ее в руки, отделить определенное
количество меда или смолы из горшка и этим создать индивидуальный
предмет непрерывным созиданием; но в то же время мягкость этой
субстанции, которая расползается в моих руках, производит впечатление,
что я постоянно разрушаю. Здесь есть образ разрушения—

философская антропология юридической нормы 293

созидания. Липкость послушна. Только в тот самый момент, когда я думаю
ею овладеть, вдруг посредством любопытного обратного хода она овладевает
мной. Как раз здесь обнаруживается ее существенный характер, ее мягкость
становится всасывающей банкой. Таким образом, с первого появления
липкости эта липкость есть уже ответ на вопрос, уже дар от себя:
липкость появляется уже в качестве эскиза слияния мира со мной, и то,
что она дает знать о себе, — это ее свойство медицинской банки, которая
всасывает меня; это уже ответ на конкретный вопрос; она отвечает самим
своим бытием, своим способом бытия, всей своей материей».35

Феноменология вовлеченности субъекта в предметный социальный процесс с
его отдельными визуальными признаками в виде ритуальных экспозиций и
импульсивных эмоциональных реакций (рукопожатие, приветствие, улыбка,
комплимент, команда, гримаса ужаса, приязни, заинтересованности, знаки
враждебного отношения, любви, ненависти и т. д.) дает превосходный
материал для анализа «эстетики» присваивающего творения растворения в
социальном окружении. Эта «эстетика» отчетливо просматривается в
стремлении к отмщению и невозможности из социально-онтологических
оснований удовлетворить чувство мести. Месть впадает в непрерывную
вязкость процесса взаимного мщения, который невозможно остановить за
счет его внутренних ресурсов. Иными словами, частная сфера жизни
неспособна сменить реакцию в отношении насилия и лишения, осуществить
замену принципа талиона на какой-либо другой способ реакции и сделать
объективный выбор в пользу учреждения иной всеобщей нормы
ответственности. Когда утрата является невосполнимой и невозможно
обеспечить приемлемое утвердительное возмещение вреда, эта
частно-утвердительная норма провоцирует поток насилия и по самой своей
динамической сущности не может оставить погруженность в «вязкое»
состояние взаимной мести и разорвать ее обменный ритм.

Непрекращающееся течение мести становится подобным динамике и
кругообороту природных процессов.Выбор в пользу совместимости и мира
может быть совершен субъектом, который находится за пределами частного
конфликта и который не включен в него.

Сартр Ж. П. Бытие и ничто Опыт феноменологической онтологии. М., 2000.
С. 608-612.

294 Глава 2_

Политическое господство или государственная власть как сила,
превосходящая враждебные усилия конфликтующих сторон, представляет собой
инстанцию, которая располагается над этой частной сферой. Именно она
становится способной учредить такие формы и методику индивидуального
обретения места в политической жизни людей друг с другом, которые бы
получили значение и масштаб универсальной меры в отношении одного
человека к другому. Публичная власть создает посредством массива
юридического законодательства норму существования человека в обществе
как меру в праве и свободе. Тем самым, она в исторически конкретных
модификациях учреждает субстанциальное рецептивное разделение в
определении приемлемого и совместимого сосуществования людей друг с
другом через исходность «первичного» установления, а в последующем —
через позитивную рецептивность различных типов соглашений и договоров.

Эта власть идет изначально по пути уподобления и мимезиса по отношению к
сфере потустороннего, обосновывая свою авторитетность ссылкой на
божественное начало и учреждая культ поклонения политической власти как
таковой. Сама необходимость ее пребывания в обществе постулируется как
отражение Священного и реализация универсального божественного творения.
Она же выступает в такой политической рецептивной манифестации, как
средоточие святости. Эта святость и есть не что иное, как ее оправдание
и придание публичной власти качества легитимности.

Святость и легитимность, основанные на трансцендентном источнике,
воспринимаются в модусах неприкосновенности, незыблемости, максимума
дистанцированности от частной сферы жизни сообщества. Таким образом,
правотворчество, как созидание нормы в праве и юридический разум в целом
базируются исходно на религиозном идейном фундаменте, который, используя
результаты анализа онтологического качества политических процессов,
описанных в свое время известным немецким философом-юристом К. Шмиттом,
можно назвать антропологическим воплощением, имеющим вид политической
теологии.

Таким образом, универсальная мера в праве как совокупности норм,
получивших предметное воплощение в юридическом письме, учреждается через
институционализацию техники и методики оценки отношения одного человека
к другому политической властью.

философская антропология юридической нормы 295

Государственная власть обладает соответствующими ресурсами
самообладания, чтобы противостоять частному произволу, который
несовместим с бытием человека в условиях общества. Утверждение
юридического закона изначально происходит через формулирование
неправомерного и подлежащего исключению из социального контекста за счет
угрозы наказания и применении санкции, предусмотренной за его
совершение. При этом внутри массива неприемлемых способов поведения не
выделяются деяния, которые бы наделялись признаками разрушительных
последствий для общества в целом и которым была бы придана значимость
четко определенного понятия преступления. Любое нарушение принятых на
уровне закона установлений воспринималось как неприемлемое поведение и
могло архаическим сознанием расцениваться как переход границы
дозволенного и допустимого в отношениях между людьми, т. е. как
преступление.

Однако в последующем этот подход к формулированию права через экспозицию
недопустимого поведения и негативной, аномальной рецептивности
дополняется характеристикой формы позитивного правомерного поведения,
которое бытовало в частной повседе-невной жизни и связывалось с
осуществлением имущественным прав. Непревзойденным историческим
феноменом, в котором со скрупулезной детализацией был реализован
частно-правовой имущественный интерес, признается римское частное право.

Именно в сфере частного права была создана позитивная форма
осуществления имущественных прав. Она была в дальнейшем закреплена в
многочисленных нормах рецептивности, воспроизводивших права и
обязанности участников сделок, где принуждение уже не связывалось с
понятием санкции. Это принуждение основывалось на правопритязании, т. е.
на формулировании конкретного требования, которое определялось условиями
соглашения сторон и не могло связываться со строго фиксированной
наказующей санкцией. Иными словами, ответственность основывалась
полностью на частном интересе и не могла носить заранее установленного
объема, характерного для наказующей санкции. Эта ответственность
формулировалась уже не как мера лишения за совершенное неправомерное
Деяние, а была опосредована результатами процедуры установления объема
прав и обязанностей сторон соглашения. Здесь и происходила реализация
процедуры определения размера такого вида ответст-

296 Глава 2

венности. Этот массив позитивной рецептивности в осуществлении
имущественных прав, который был публично реализован в формальном
схематизме сделок, уже не содержал в себе компонентов репрессивной
угрозы. Он был рассчитан на позитивно-конструктивное законопослушание и
строгое следование закону уже не в контексте воздержания от
неправомерного деяния, а ориентирован на активное воспроизводство этих
позитивных форм в повседневных делах по распоряжению имущественными
правами. Эта ответственность базируется на признании права и на его
защите со стороны правосудия, исходя уже из принципов индивидуального
подхода к каждой ситуации как спору о праве.

Таким образом происходит радикальное разграничение частного и
публичного, где преступление начинает оцениваться как акт нарушения
права, который имеет признаки опасности для всего общества и обладает
публичной значимостью. В то же время спор о праве касается нарушения
права на частном уровне общественной жизни. В том и другом случае
применение ответственности происходит посредством публичного правосудия
— единственно легитимной и правоспособной для осуществления судебного
права инстанцией

Это отличие связано с тем. что в первом случае нарушение права не
основано на исходной взаимности и совместимости, а представляет собой
акт произвола, а во втором случае ему предшествует соглашение о правах и
обязанностях (договор), т. е. позитивная ре-цептивность в праве.

Таким образом, ранее скрытая внутри партикулярного социального контекста
ситуация с определением прав и обязанностей, источником которых являлись
правомерные действия — соглашения людей по поводу имущества и прав на
него, выводится посредством правосудия на всеобщее публичное обозрение
для упрочения отношений в этой сфере жизни. В связи с этим сложно
говорить об однотипности техники и методики применения ответственности в
случае совершения преступления и неисполнения условий договора. Следует
отличать реакцию на совершение преступления, которая находит свое
выражение в идее наказания и применении его меры через санкцию
юридической нормы в уголовном законе, от такой реакции на нарушение
права, которая основывается на правопритязании. Источником первой
является совершение такого правонарушения, как преступление, во втором
случае имеет место неисполнение обяза-

философская антропология юридической нормы 297_

тельства в динамике распределения прав и обязанностей сторон в сделке
или договоре.

В правопритязании проговаривает себя не принцип наказания и возмездия за
совершенное, что характерно, например, для уголовно-правовой
ответственности, а присутствует расчет и притязание на предоставление
того, что причитается по праву. Это должное по праву зафиксировано в
качестве обязанности в договоре или сделке. Такой расчет связан с
утвердительной сферой жизни и ориентирован на получение блага. В области
риска потерять имеющееся благо и утраты, которая имеет разрушительное
значение, связанное с внешним посягательством на этот наличный объем
блага, действует принцип возмездия за то лишение, которое было вызвано
совершением деяния, неправомерного, вредоносного и неприемлемого с точки
зрения общественного интереса и блага.

Денежное взыскание в виде штрафа и вся система санкций, происхождение
которых имеет следы административно-правового воздействия, обусловлены
необходимостью защиты публично-правовых ценностей, таких, как
экономическая безопасность государства, его финансы, различные правила,
соблюдение которых призвано обеспечить права потребителя, общественная
нравственность, безопасность дорожного движения и т. д. В случае
административного наказания также имеет место реакции на неправомерное
поведение. Применение санкции направлено на воссоздание дисциплины
следования закону со стороны граждан и юридических лиц в этих областях
общественной жизни Здесь также присутствует таксономия негативной
рецептовности, которая призвана обеспечить исключение из соответствующих
сфер общественной жизни определенного массива правонарушений. Эти
правонарушения не имеют такой разрушительной значимости, которая придана
законодателем преступлению как правонарушению, обладающему таким высшим
разрушительным признаком, как общественно опасное деяние

Нужно отметить, что только в сфере юриспруденции как нормативной отрасли
социального знания можно отчетливо выявить разрыв между позитивно и
негативно ценностным высказыванием и нормативным суждением. С точки
зрения формулирования юридической нормы высказывание дается
законодателем, а нормативное суждение, оценка и реакция на нарушение
права осуществляется правоохранительными органами и судебной властью.
При этом про-

298 Глава2

исходит четкое разделение негативной редептивности и позитивной
рецетивности и установление ответственности, техника и методика
применения которой также сохраняет в себе это различие. Устанавливаются
границы между санкцией как публичным неприятием правонарушения и
ответственностью, которая исходит из сферы частного права и является
результатом удовлетворения правопритязания. Таким образом можно условно
выделить публичное и частное неприятие по отношению к массиву
правонарушений, которые имеют место в общественной жизни.

В связи с этим пропозицию относительно права и неправа можно с полным на
то основанием отнести к области истинностного отношения в анализе
социальной действительности. Такой вывод основывается на том, что в
законе как форме публичной рецептивно-сти устанавливается диагноз в
сфере позитивного и негативного, утвердительного и отрицательного в
общественной жизни, тем самым воспроизводится соответствующий уровень
правового состояния общества в целом. Если мы определяем истинностное
отношение к действительности как адекватное отражение действительности,
то почему мы должны отказывать в этом ценностно нормативным
высказываниям позитивного или негативного плана. Эти пропозиции есть
результат социальной перцептивности, которая аккумулируется и
артикулируется через публичное утверждение в виде юридического закона.

Следование закону по своему качеству конгениально следованию
естественной природной закономерности, которая устанавливается в
результате научного поиска истины. Отличие заключается в том, что этот
поиск в естественных науках идет от поверхности бытия к сущности
явленного, в то время как в случае установления социальной
законосообразности поведения в модусе юридической нормы речь может идти
об утвердительном формулировании существенного в праве и неправе в
исторически конкретный период социальной эволюции. Процедура истины в
праве устанавливается индуктивным и дедуктивным путем одновременно.
Закон как установление определяет характер причинности в условиях
совместного существования людей, включая в сферу вменения
интеллектуальные факторы меры дозволенного и того, что причитается по
праву. Здесь определяются ресурсы индивида в его устремлении к
благополучию и обретению достойного места в обществе. С одной стороны
обще-

философская антропология юридической нормы 299

ство, осуществляя борьбу с преступностью, пытается освободиться от
аномалии и перейти к чисто позитивному способу устроения общественных и
частных дел. С другой стороны, оно восстанавливает нарушенное право в
области позитивной меры в праве, устраняя дефекты в сфере пользования
правами и свободами. В этой области позитивной рецептивности в праве
государство устраняет юридический конфликт как нарушение положительно
сформулированной нормы, требованию которой формально-каузально, в силу
обыкновения или кажимости, следовали субъекты права.

В связи с этим процедура истины в праве осуществляется от сущности, к
явлению, а не от явления к сущности как это имеет место в
естественнонаучном познании. При этом функцию сущности в данном случае
выполняет юридическая норма, выступая в качестве закона, имеющего
универсальное уравнивающее значение для общественных отношений. Такой же
конгениальностью, т. е. сущностным созвучием, обладает по отношению к
юридическому закону и естественнонаучный закон, поскольку он также имеет
силу универсального подчиняющего воздействия на тот или иной регион
природной действительности. Эту конгениальность можно, например,
обнаружить в знаменитой фразе Гераклита: «Если Солнце отклонится от
предписанной ему тропы, то эрринии — служительницы справедливости —
укажут ему на это».

Сама по себе экспозиция юридической нормы в системы негативной и
позитивной рецептивности законодательства представляет собой, с точки
зрения ее генеалогических приключений в истории, выражение сущности
социальной причинности. Источником социальной причинности в данной сфере
жизни является взаимодействие публичного и частного в их
правообразовании, под которым следует понимать исторический процесс
созидания совместимости, приемлемости, доверия, признания и уважения как
нормологических составляющих во взаимном отношении одного человека к
другому.

Можно согласиться с тем, что по этому поводу сказал известный
французский философ и историк культуры М. Фуко: «В языковой проекции
человеческое поведение проявляется в своей нацеленности на высказывание
чего-то, и все, даже самые незначительные человеческие жесты, вплоть до
неосознанных механизмов и ошибок, получают смысл; все то. что окружает
человека— объекты, ритуалы, привычки, речь, — вся сетка следов, которую
он оставляет за собою.

300 Глава 2

складывается в связный ансамбль, в систему знаков. Таким образом, эти
три пары — функция и норма7 конфликт и правило, значение и система —
целиком и полностью покрывают всю область познания человека. Все эти
понятия находят отклик в общем пространстве гуманитарных наук, они
значимы для каждой из его областей; отсюда часто возникающая трудность
при разграничении не только объектов, но также и методов, применяемых в
психологии, социологии, анализе литератур и мифов… Все гуманитарные
науки взаимопере-секаются и всегда могут взаимоинтерпретироваться. так
что их границы стираются, число смежных и промежуточных дисциплин
бесконечно увеличивается, и в конце концов растворен оказывается их
собственный объект».36

В этом высказывании мы можем выделить утверждение о все-лрисутствии
понятия нормы для исследования состояния общества на том или ином этапе
его движения. В связи с этим можно отметить, что именно след, он же —
смысл, в силу присутствия в нем нормологической функции придает
публичному способу определения приемлемого сосуществования людей в
обществе характер поиска в области нравов, свободы и права.

Следовательно, социальный контекст обременен постоянным поиском и
созданием нормы общественной жизни как актуальной практической истины. В
связи этим нормативное высказывание подпадает под признаки истинностного
суждения и не может быть ограничено, как однажды остроумно выразился по
отношению к понятиям морали и в целом относительно сферы этического Л.
Витгенштейн, фиксирующим эмоциональным актом, имеющим такую же
значимость, как возглас от причинения боли. Дело в том, что ценностное
суждение это только первоначальный шаг в определении качества окружающей
действительности, за которым должно следовать практическое отношение к
ней. В случае общественных отношений это означает как раз наделение
этого мира конкретной значимостью, с точки зрения перемещения в
социальном пространстве и потребность определить меру в согласовании с
текущим состоянием дел. Эта мера устанавливается как определение
жизненных границ в присвоении блага и оставлении места для

36 Фуко М. Слова и вещи. Археология гуманитарных наук. СПб., 1994 С.
376, 377.

философская антропология юридической нормы 301

аналогичной активности со стороны другого человека. Иными словами, мера
— это одновременно геометрический расчет разграничения и арифметический
расчет распределения, который на публичном уровне формулируется через
уравнивающее начало закона и распределяющее начало ответственности за
его нарушение. Именно в законодательстве определяется ценность права на
жизнь и жизненного блага в индивидуальном существовании каждого члена
общества. Поэтому нельзя признать правильным, иногда воспроизводимое под
видом логического анализа права, использование формальнологического
подхода с целью выявления различия между истинностными и ценностными
суждениями о действительности в области юриспруденции.

В работе В. Е. Жеребкина «Логический анализ права», в самом названии
которой отрицается существование самостоятельной нормативной юридической
логики, раскрывается сущность некоторых ключевых понятий права с помощью
формально-логических средств, например: «Признаки понятия “преступление”
по отношению к предмету (преступному деянию) как своему носителю не
одинаковы. Одни из них являются материальными, субстанциальными, а
другие, точнее, другой признак — формальным, несубстанциальным.
Материальный признак — это такой признак, который присущ предмету как
таковому, является субстанциальным, имманентным его свойствам. Это
признак объективный, существующий независимо от субъекта познания
(законодателя) и до него. Формальный признак — это признак не
субстанциальный, он не принадлежит предмету действительности. Не
является его имманентным свойством. Этим признаком реальный предмет
наделяется субъектом познания (законодателем) … Материальный признак
преступления — общественная опасность деяния для определенных
общественных отношений. Формальным, несубстанциальным признаком понятия
«преступление» является противоправность. Формальный признак находится в
ином отношении к предметам (деяниям), составляющим множество
“преступление'”, чем признак материальный. Материальный признак
(общественная опасность) входит в “тело”‘ конкретных Деяний, образуя их
субстанцию. Поэтому то или иное деяние общественно опасно не потому, что
его оценивает так законодатель, а потому, что оно объективно содержит в
себе свойство общественной опасности. Следовательно, природа формального
признака (проти-

302 Глава 2

воправности) совершенно иная, чем природа материального признака —
общественной опасности. Формальный признак является субъективным для
законодателя, материальный же признак, — признак объективный,
независимый от законодателя как субъекта познания. Если материальный
признак (общественная опасность) первичен, то формальный признак
(противоправность) вторичен, это дополнительный признак, он не
свойственен деянию как таковому. Деяния наделяются этим признаком
субъектом познания (законодателем) в процессе выработки понятия
‘”преступление”.

… Понятие “общественная опасность” не является строго определенным
понятием. Ни законодатель, ни уголовно-правовая теория не дают четкого
перечня признаков, образующих основное содержание этого понятия.
Отмечается лишь, что общественно опасное деяние, такое, которое наносит
ущерб общественным отношениям, подрывает основы строя.

Это приводит к тому, что на место логического основания выделения
предметов (деяний) в определенное множество, выделенное на основании
строго установленных однозначных признаков, более безупречно в
логическом отношении, чем множество, образованное с участием
правосознания как основания выделения предметов в особое множество. Но в
праве это вынужденный способ образования множеств.

… Когда юридическая наука приходит к заключению, что признаки родового
понятия преступления не являются отдельными, самостоятельными признаками
состава, что эти признаки не входят в содержание видового понятия, то
это уже нечто новое, отличное от того, что утверждается по этому поводу
в логике.

… Вырисовывается, что состав преступления— это такая логическая
структура, в которой следует различать два вида признаков: фактические
(или эмпирические) и имплицитные. Фактическими (эмпирическими)
признаками состава преступления являются такие признаки, наличие или
отсутствие которых устанавливается непосредственно материалами дела.
Имплицитные признаки — это такие, которые выводятся из фактических
признаков. В составе преступления имплицитными являются признаки
родового понятия “преступление” (А) и противоправность (В).

Наличие или отсутствие у предмета (деяния) имплицитных признаков не
может быть установлено и доказано непосредственно, по-

философская антропология юридической нормы 303

скольку имплицитные признаки не существуют как отдельные,
самостоятельные, рядом положенные с признаками видового отличия.
Имплицитные признаки содержатся в совокупности фактических признаков.
Отсюда доказать наличие у предмета (деяния) имплицитных признаков —
значит доказать наличие у этого предмета всех фактических признаков,
составляющих видовое отличие. Устанавливая принадлежность предмету
(деянию) фактических признаков, признаков видового отличия, тем самым
устанавливают наличие у предмета (деяния) имплицитных признаков. Процесс
выявления и доказательства фактических признаков состава преступления
становится в тоже время и доказательством принадлежности деянию
имплицитных признаков. Но, поскольку, фактическими признаками являются
признаки видового отличия, то внешне создается видимость, что состав
преступления — это лишь видовое отличие, что родовые признаки
(общественная опасность и противоправность) не входят в состав, остаются
за его пределами».

Несмотря на отсутствие логического тождества формальнологического
анализа с утвердившимся в уголовном праве анализом соотношения между
такими понятиями, как общественная опасность, преступление, состав
преступления, примечательной является двойственность позиции автора,
касающаяся характеристики соотношения между такими понятиями, как
имплицитность и субстанциальность признака общественной опасности.
Следует отметить, что при применении уголовной ответственности понятие
общественной опасности преступления совмещается в целостное органическое
единство. Поэтому можно согласиться с критической оценкой, которую
получила данная позиция в отечественной юридической литературе.

Трудно согласиться и с другим, довольно распространенным утверждением,
сделанным, в частности, В. Е. Жеребкиным: «Термин ”преступление”‘
обозначает материальный реальный объект, существующий в
действительности. Термин “состав преступления” обозначает идеальный,
абстрактный объект. Как понятие преступления, так и понятие состава
преступления равным образом являются абстракциями, отражающими
определенное реальное правовое и социаль-

37 Жеребкин В. Е. Логический анализ понятий права. Киев, 1976. С. 36,
37, 42, 44, 112.

304 Глава 2

ное содержание. Разница состоит в характере этого содержания, в уровне
абстрагирования. Если понятием состава преступления мы обобщаем
эмпирически данные признаки, свойственные любому отдельному
преступлению, то обобщение, содержащееся в понятии преступления,
выражает сущность такого социального явления как преступление. Но и то и
другое общее столь же реально, как реально

отдельное преступление».

Следует отметить, что неудача в таком формально-логическом анализе как
раз подтверждает факт существования специфической юридической логики,
которая базируется на потенциале эмпирической и рациональной аксиологии.
Эта логика выстраивается в горизонтальном (объем, границы) и
вертикальном (иерархии, уровень) ценностных измерениях правовой
реальности. Истина и ценность связаны с выбором, действием,
ответственностью и находятся в цельном динамическом процессе
взаимодействия.

§ 4. КОНФИГУРАЦИИ ЮРИДИЧЕСКОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Понятие юридической ответственности, которое является традиционным для
отечественной юридической литературы, означает, что она представляет
собой применение государством санкции в ответ на правонарушение.
Сущность санкции состоит в негативной реакции по отношению к виновному
лицу, совершившему правонарушение. Такого рода ответственность можно
охарактеризовать как способ реагирования по отношению к факту
правонарушения, это динамическое воздействие следует считать
направленным в прошлое, ответственность является в этом смысле
ретроспективным отрицанием и публичной государственной акцией.

Приведенная нами ранее дифференциация различных видов юридической
ответственности, в которой теоретическая юриспруденция выделяет
уголовно-правовую и административную виды ответственности, опирается на
понятие санкции как установленной

Денисов Ю. А. Указ. соч. С. 77, 78.

философская антропология юридической нормы 305

законом меры воздействия в отношении лица, совершившего правонарушение.
Такой способ воздействия, поскольку его качество и мера напрямую
определены юридической нормой, характеризуются как наказание.

Отличительной характеристикой санкции является то, что она представляет
собой публично устанавливаемую по объему и качеству меру ответственности
и в ней присутствуют признаки наказания, кары и возмездия. Особенно
отчетливо это можно видеть в таком правонарушении, как преступление.

Преступление по российскому уголовному праву определяется как виновно
совершенное общественно опасное деяние, запрещенное уголовным законом
под угрозой наказания (ч. 1 ст. 14 УК РФ).

Авторы одного из учебников уголовного права, в котором выражается
общепризнанная позиция в этом вопросе, пишут: «Российское
законодательство рассматривает в качестве преступления такое поведение
человека, которое специально предусмотрено в диспозициях статей
Особенной части УК. В науке уголовного права приведенный признак
преступления принято называть противоправностью, или противозаконностью.
Противоправность свидетельствует о том, что лицо, совершившее
преступление, нарушило запрет, содержащийся в уголовно-правовой норме.

Общественная опасность является объективным свойством преступления. Оно
причиняет вред общественным отношениям независимо от сознания и воли
законодателя, потому что по своей внутренней сущности противоречит
нормальным условиям существования общества. Задача же законодателя
состоит в том, чтобы правильно оценить условия жизни общества на данном
этапе и при-

,- “39

нять решение об отнесении деяния к числу преступлении».

В «Курсе уголовного права» указывается, что «Уголовный кодекс РФ 1996 г.
впервые в отечественном и зарубежном уголовном законодательстве
сформулировал понятие наказания. В ст. 43 сказано: “Наказание есть мера
государственного принуждения, назначаемого по приговору суда. Наказание
применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и
заключается в преду-

39 Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник/ Под ред.
проф. Б. В. Здравомыслова. М., 2002. С. 49, 50.

306 Глава 2

смотренных настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод
этого лица'”.

… Цель наказания в виде восстановления социальной справедливости
предполагает: а) оптимально возможное возмещение, заглаживание
посредством наказания причиненного преступлением вреда личности,
обществу, государству; б) соразмерность опасности наказания опасности
преступления, личности виновного, смягчающим и отягчающим
обстоятельствам; в) запрет двойного наказания; г) недопущение в качестве
цели наказания причинения физических страданий или унижения
человеческого достоинства.

Итак:

1. Наказание обладает шестью свойствами:

а) оно предусмотрено Уголовным кодексом,

б) оно суть мера государственного.

в) принуждения,

г) выносимая судом,

д) заключающаяся в лишениях и ограничениях прав и свобод

лица,

е) признанного виновным в совершении преступления.

2. Наказание преследует три цели: восстановление социальной

справедливости; исправление осужденного; общую и специальную

превенцию.

3) Общие цели наказания конкретизируются в соответствующих видах
наказания.

Понятие исправления мы находим в ст. 9 Уголовно-исполнительного кодекса:
“Исправление осужденных — это формирование у них уважительного отношения
к человеку, обществу, труду, нормам, правилам и традициям человеческого
общежития и стимулирование правопослушного поведения”… Цель
исправления — это специальное предупреждение, и она достигается, когда
осужденный не совершает новых преступлений. Таким образом, цель
наказания в виде исправления считается достигнутой, если осуждсн-

,- 40

ныи перестает быть рецидивоопасным».

В работе видного дореволюционного российского юриста—• теоретика
уголовно-процессуального права И. Я. Фойницкого ука-

Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании. Учебник
для вузов. М.. 1999.0.1,22, 19.

философская антропология юридической нормы 307

зывается, что «наказание как правовой институт имеет в основании своем
разнообразные потребности человека, к удовлетворению которых оно
призывается и во имя которых происходят простейшие факты, мало-помалу
образующие понятие наказания. Потребности эти лежат или в человеке как
индивиде, или же в общежитии людей. Они могут быть разбиты на: 1)
потребности материального существования; 2) потребности, лежащие в
чувственной, сенсуальной стороне человеческой природы; наконец, 3)
потребности, лежащие в его стороне умственной, интеллектуальной. Все они
определяли наказание, каждая из них создавала в этом институте
своеобразные черты. Фемида, богиня юстиции, по преимуществу уголовной,
изображается в форме женщины с повязанными глазами; в одной руке она
держит меч — эмблема потребностей материального существования, женская
фигура с повязкой на глазах — эмблема потребностей сенсуальных, весы —
эмблема потребностей интеллектуальных.

… Наказание покоится на потребностях и способностях материального
существования, чувственных и умственных. Потребности материального
существования вызывают реакцию, отпор против всего того, что вредит
такому существованию личности и государства; способности чувственные
сообщают этой реакции характер нравственной необходимости, способности
умственные выдвигают требование о соответствии между вредом и
репрессией».41

Не проводя аналитического обзора эволюции законодательства в истории
России, отметим, что идея наказания в своем предназначении и смысле
нашла закрепление в действующем законодательстве, и нам остается только
понять ее концептуальную сущность как одного из видов юридической
ответственности.

В указанной авторами современного учебника по уголовному праву под общим
понятием восстановления социальной справедливости как одного из
целеполагающих аспектов наказания скрываются все его возможные
квалификации, в том числе кара и возмездие или их синтез как
историческое сочетание публичных и частных способов обвинения и реакции
на совершенное преступление.

Государственное принуждение, поскольку оно исходит от публичной власти,
ассоциируется именно с наказанием как отображени-

Фойницкиа И. Я Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. М., 2000
С. 15,29,30.

308 Глава 2

ем некоего публичного, всеобщего начала, действие этого начала в силу
его реактивности, восстановительного и утвердительного в своей правоте
действия приобретает одновременно признаки кары, возмездия и воздаяния

Естественно, что такими признаками не обладает санкция, предусмотренная
за административное правонарушение, хотя в действующем законодательстве
она также получила наименование наказания, некоторые авторы относят ее к
штрафной ответственности. Денежное взыскание в этом случае не является
актом, восстанавливающим чье-либо субъективное право, поскольку речь
идет о таких объектах правовой защиты, как общественная безопасность,
правопорядок, общественная нравственность. Административное наказание
предназначено дисциплинировать поведение субъектов соответствующих
правоотношений и не несет в себе потенциала борьбы с общественной
опасностью, однако признак реагирования как ответ на правонарушение
присутствует и здесь.

Нужно отметить, что в случае как уголовного, так административного права
речь идет о нарушении, которое представляет собой один из многочисленных
составов правонарушений, предусмотренных Особенной частью УК РФ и
Кодекса РФ об административных правонарушениях. Это законодательство в
соответствии с результатами предшествующей аналитической работы следует
отнести к нормативному массиву негативной рецептивности.

Если действие лица подпадает под признаки соответствующего состава
правонарушения и включается в контекст этой отрицательной рецептивности,
то за совершение этого правонарушения наступает юридическая
ответственность согласно санкции, предусмотренной в законе.

Что касается гражданско-правовой ответственности, то она основывается на
нормативном массиве позитивной рецептивности и, как уже указывалось,
объем, качество, размер ответственности определяется исходя из системы
обязательств, предусмотренных законом (ст. 8 ПК РФ). Позитивная
рецептивность юридической нормы заключается в том, что в ней содержится
схематизм договорных отношений на основе взаимного определения прав и
обязанностей сторон соглашения Причинение вреда, или сфера
гражданско-правового деликта, также входит в область обязательств, где
глав-

философская антропология юридической нормы 309

ным разграничением от уголовной ответственности является характер
вменения и размер ущерба

Применение гражданско-правовой ответственности при внедо-говорном
причинении вреда нельзя признать имеющей характер санкции, поскольку
закон устанавливает общую обязанность возместить вред без установления
его размера, последний определяется лицом, потерпевшим от ущерба, или
судом при разрешении спора между участниками такого юридического
конфликта

Таким образом, имущественная ответственность по динамической
конфигурации ее применения к виновному лицу существенным образом
отличается от уголовной и административной ответственности. В последних
случаях объектом принудительного воздействия со стороны государства
является личность виновного лица, хотя при применении уголовной
ответственности и также может применяться изъятие имущества в виде его
конфискации

Имущественную ответственность в юридической литературе характеризуют как
правовосстановительную ответственность, связанную с устранением
нарушенного права за счет имущества виновного лица. Применение этой
ответственность базируется на частном и собственном интересе в вопросе
обращения за защитой нарушенного права.

Во всех случаях применения ответственности она имеет свойство
ретроспективности. т. е. основывается на единстве факта и права Это
означает, что стадии применения юридической ответственности предшествует
факт совершения правонарушения, именно он порождает эту ответственность
При этом следует отличать предусмотренные гражданским законодательством
штрафные санкции от мер публично-правового воздействия, характерных для
уголовного и административного права, поскольку это меры потждения к
исполнению гражданско-правового обязательства, а не меры принуждения,
имеющие качество реакции на нарушение права

Интересной следует признать дискуссию в отечественной юридической
литературе о негативной и позитивной видах ответственности

Характеристика этой дискуссии была в свое время дана в работе Н. С.
Малеина «Правонарушение’ понятие, причины, ответственность»: «С
недавнего времени некоторыми юристами выдвигается тезис об
ответственности без правонарушения, основанный на об-Щесоциологическом
понятии термина “ответственность'”. Проявля-

310 Глава2

ется стремление “обогатить” традиционное понятие юридической
ответственности, объединить его с общесоциологическим понятием и
создать, таким образом, общую категорию ответственности.

Сторонники такого мнения полагают, что в современных условиях понятие
ответственности должно иметь более широкое значение, включающее не
только ретроспективную (негативную, пассивную) ответственность (как
последствие правонарушения), но и ответственность в позитивном смысле

Под позитивной (перспективной, активной) ответственностью понимаются
определенное внутреннее состояние индивида, его отношение к порченному
делу, обществ}’, государству, и своему поведению (в настоящем и
будущем), чувству самодисциплины, сознательности.

Объявление ответственностью обязанности совершить предусмотренные
законом действия (долг) ведет, с одной стороны, к удвоению терминологии:
одно и то же явление одновременно именуется и обязанностью и
ответственностью, и с другой — вносит неясность в терминологию:
ответственностью называется и сама обязанность, и последствия ее
неисполнения, при этом допускается смешение этих двух качественно
различных явлений.

… Конструирование двух видов ответственности — негативной и позитивной
— или объединение их в одну специфическую юридическую категорию вряд ли
применимо. Ведь содержание отношений и положение субъекта так или иначе
различны: когда он надлежаще пользуется своими правами, добросовестно
выполняет обязанности и когда он их нарушает».

В работе О. Э. Лейста «Санкции и ответственность по советскому праву» в
качестве завершающего дискуссию жеста указывалось, что позитивную
ответственность необходимо понимать как ответственность, основанную на
правомочии, она может быть конститутивной, функциональной и
персональной. В частноправовом варианте она выражается в феномене
гражданской ответственности, которая имеет ярко выраженную ориентацию на
идейно-политическое содержание задач государства и общества.

42 МалеинН С. Правонарушение понятие, причины, ответственность. М.,
1985. С 130, 131, 133.

философская антропология юридической нормы 311

О. Э, Лейст делает вывод, что «позитивная правовая ответственность не
является оборотной стороной юридической ответственности за
правонарушения, ее. так сказать, зеркальным отражением, вторым аспектом
этого понятия. Позитивная ответственность связана с ретроспективной в
том отношении, что последняя служит одним из средств пресечения и
предупреждения правонарушений. Но эти понятия ответственности
существенно разнятся по содержанию и по целям. Правонарушитель
привлекается к ответственности за общественно вредное деяние,
совершенное в прошлом; несущий позитивную ответственность отвечает за
достижение общественно полезных результатов в настоящем и будущем. Если
через ретроспективную ответственность осуществляются охранительные
функции социалистического государства, то в позитивной ответственности
выражается его демократический характер и творческая созидательная роль.
Привлечение к ответственности правонарушителя связано с ограничением его
прав; возложение позитивной ответственности, наоборот, сопровождается
предоставлением лицу или органу, соразмерных ей правомочий. Поведение
лица, привлеченного к ответственности за правонарушение, характеризуется
претерпеванием пра-воограничений и мер принуждения; позитивная
ответственность требует активной деятельности, направленной на
достижение определенного результата. Обвиняемый не обязан доказывать
свою невиновность, давать объяснения, отчитываться в содеянном;
позитивная ответственность включает подотчетность. Ретроспективная
ответственность направлена против пережитков прошлого; позитивная
ответственность организует и воспитывает строителей будущего».43

Оставляя без внимания идеологическое наслоение, которое было неизбежным
в отечественной юридической литературе более 20 лет назад, зададимся
вопросом о том, имеется ли. в частности, в вопросах о позитивном,
негативном, ретроспективном и перспективном относительно юридической
ответственности рациональное содержание, которое распознаваемо вне и
помимо идеологии социальной ответственности.

Во-первых, нужно согласиться с позицией Н. С. Малеина и указать на
недопустимость смешения социальной и юридической ответ-

43 Лейст О. Э. Санкции и ответственность по советскому праву М , 1981.
С. 237, 238.

312 Глава 2

ственности и включение в качестве ингредиента в объем последней
дополнительного содержания обязывающей нормативности, свойственной для
стремления к общественному благу, которое формулируется в сфере
политической идеологии общества. Однако нужно согласиться с тем, что при
характеристике юридической ответственности необходимо отметить признак
утвердительного отрицания по отношению к правонарушению через применение
санкции. Такая конфигурация юридической ответственности оценивается как
пассивная ответственность, поскольку она основана на идее следования
закону и недопустимости его нарушения, в этом отношении воздержание от
правонарушения не может считаться активным отношением в области
пользования правами и свободами

С точки зрения разделения законодательства на сферы негативной и
позитивной рецептивности юридическая ответственность также может быть
разделена на ответственность в сфере негативной рецептивности (уголовное
и административное право) и в сфере позитивной рецептивности
(гражданское право). Промежуточное положение между ними занимает
ответственность за действия, нарушающие права и свободы граждан и
юридических лиц, которая связана с использованием правомочий и
надлежащим исполнением обязанности должностными лицами и коллегиальными
органами

Во всех случаях основанием для юридической ответственности является
совершение правонарушения, и в этом смысле ответственность применяется
на основании совершенного или имевшего место правонарушения как факта,
ее порождающего.

Совершенно правильно отметил профессор О. Э. Лейст в одной из более
поздних публикаций: «Теоретическое исследование проблем юридической
ответственности будет успешным и плодотворным при непременном учете
объема этого понятия. Юридической ответственности нет и не может быть за
пределами действующего права. Как и правовое регулирование в целом,
юридическая ответственность возможна лишь там, где объективно существует
доказуемость и исполнимость правоотношений средствами юридического
процесса, причем ее реализация требует специального аппарата,

философская антропология юридической нормы 313

способного применять правовые нормы и при необходимости принуждать к их
исполнению и соблюдению».44

В отмеченной особенности как раз и заключается логическое и
хронологическое значение признака ретроспектив ности в содержании
юридической ответственности. Но поскольку в результате ее применения
происходит публичное воздействие в виде санкции, возложения обязанности
или имущественного взыскания, т. е. имеет место утвердительное отрицание
правонарушения, то одновременно открывается и перспектива Эта
перспективность усматривается в определении положения дел в настоящем и
будущем, поскольку феномен внешнего применения ответственности
представляет собой динамику утверждения должного в праве и суть вклад в
перспективу законности и правопорядка.

Во всех случаях применения юридической ответственности можно говорить об
ответственном отношении субъектов права в осуществлении принадлежащих им
прав либо о посягательстве на это право, установлении недозволенного
законом препятствия для его осуществления, непризнании за ним
соответствующей значимости либо его прямом отрицании Разнообразие этих
видов отношения к правам и обязанностям приводит к возникновению и
исторической эволюции различающихся между собой конфигураций юридической
ответственности, под которыми следует понимать особые нормативные формы
применения юридической ответственности, связанной с особенностями
правонарушений. В зависимости от этого происходит разграничение
охранительной функции государства в сфере сохранения прав и свобод
граждан на соответствующие регионы (публичное и частное) и отрасли права
(уголовное, административное, гражданское) и тяготеющие к ним подотрасли
права и правовые институты.

Само по себе постулирование обязанности в какой-либо юридической норме —
предписании или принципе —* не может являться основанием для применения
юридической ответственности, поскольку применение ее связывается с
конкретным фактом правонарушения. Для того чтобы раскрыть единство видов
юридической ответственности, число которых не совпадает с отраслевым
делени-

Проблемы теории государства и права. Учебное пособие/ Под
ред Н. Марченко. М., 2002. С. 640

314 Глава 2

ем правовой системы, необходимо обратиться к динамическим конфигурациям
ее применения в указанных отраслях права.

Если исходить из целеполагания юридической ответственности, которое
связывается с восприятием правопорядка и законопослуша-ния, то первичным
признаком эффективности принуждения в праве следует считать воссоздание
правовой дисциплины как режима самоконтроля в осуществлении права
свободы гражданами. Дисциплина в праве представляет собой компонент
вменения, который сопровождает осуществление прав и обязанностей
субъектом права.

Дисциплина как состояние создается в результате научения и опыта
пользования правами. В случае совершения преступления применение
наказания рассчитано на достижение эффекта исправления и перевоспитания
индивида., т. е. преобразования вменения и воссоздания сознания и воли,
которые ориентированы на соблюдение закона и обретение устойчивого
состояния правовой дисциплины как принципиальной невозможности в силу
соответствующей трансформации сознания индивида совершить подобное
правонарушение вновь.

Санкция в административном праве также рассчитана на то, чтобы исключить
правонарушение путем угрозы применения административного наказания
вновь. При этом применение наказания в отношении других лиц имеет то же
самое значение, которое раскрывается через понятие общей превенции, т.
е. схемы отрицательной рецептивности уже в сфере применения наказания и
его неотвратимости в каждом случае совершения правонарушения.

В то же время наказание в уголовном и административном праве отличается
от гражданско-правовой ответственности, где лица в результате ее
применения принуждаются к иснолнению обязательств, т. е. к исполнению
того, что они были обязаны сделать и без внешнего воздействия по
условиям соглашения или в силу закона. При этом ответная сторона
(ответчик), становящаяся таковой в силу того требования, которое
выдвигается истцом как другой стороной отношения, согласно схематизму
наказания не несет бремени лишения и претерпевания, а всего лишь
обязывается к тому, что необходимо было предоставить и что причиталось
притязающей стороне согласно распределению прав и обязанностей по
договору либо полагается в соответствии с требованиями закона.

философская антропология юридической нормы 315

Эта особенность как раз связана с тем, что правонарушение в области
осуществления гражданских прав является правонарушением в частной сфере
жизни и основано на обязательстве, по поводу которого может быть
достигнуто соглашение, не требующее посредничества государства и его
вмешательства. Вмешательство государства происходит при обращении в суд
за защитой нарушенного права. В связи с этим гражданско-правовую
ответственность характеризуют как правовосстановительную и
компенсационную, где имущественное взыскание направлено на
удовлетворение обязательства по договору либо из других оснований,
которые предусмотрены гражданским правом. В данном случае можно с
точностью определить размер ущерба, причиненного виновным лицом,
поскольку речь идет о возможности количественного измерения последствий
правонарушения, качество правонарушения заключено в таком объекте
защиты, как имущественное и неимущественное право лица.

Подобные количественные параметры не могут быть установлены, когда речь
идет о достоинстве личности и ее правах в случае совершения преступления
и заключения такого рода конфликта в узкие рамки частной сферы, где не
может быть эффективного средства для его конструктивного разрешения. В
то же время в случае совершения преступления как общественно опасного
деяния, где потерпевшим одновременно с жертвой преступного деяния
становится все общество, недопустимо использовать частное количественное
измерение, и здесь должен быть применен адекватный универсальный масштаб
определения меры ответственности. Поэтому в данном случае происходит
операция исключения и вытеснения социально неприемлемого, которое
зафиксировано в нормативном массиве негативной рецептивности уголовного
кодекса. Аналогичная ситуация имеет место и в сфере административного
права.

В нормативном массиве позитивной рецептивности, к которому следует
отнести область гражданского права, наоборот, действует принцип
утверждения нормы как стандарта и регулятивное обязы-вание в ее
соблюдении. Позитивная рецептивность здесь основывается на принципе
договора и закона, которыми определяется право и обязанность субъектов
правоотношений.

Если взять сферу договорного права, то здесь оно реализуется на
основании тех условий, которые определяются договором и фактическими
действиями, обусловленными соглашением, направлены

316 Глава 2

на установление, изменение и прекращение имущественных прав и
обязанностей. Исходя из этого возложение обязанности судом на сторону,
не исполнившую обязательство по договору, является принудительным
способом утверждения той позитивной рецептивно-сти, которая
зафиксирована в гражданском праве и относится к конкретным договорным
отношениям, возникшим между субъектами права.

Ведущими в сфере этой нормативной рецептивности являются понятия сделки
и договора как стандартных способов осуществления гражданских прав. При
этом определяющим в установлении позитивного качества названных способов
осуществления гражданских прав является их соответствие требованиям
закона. Существует общее правило, заключающееся в том. что сделка,
совершенная с нарушением закона, является ничтожной по своим юридическим
последствиям. Иными словами, утвердительное как позитивная
ре-цептивность норматива-сделки ничего не утверждает, т. е. не влечет
каких-либо правовых последствий, если это утвердительное совершено с
нарушением действующего законодательства.

В Гражданском кодексе РФ перечислены случаи, при которых сделки
считаются ничтожными, т. е. не порождает той позитивной рецептивности
договорных связей, которые составляют внутреннее содержание всего
массива нормативности гражданско-правовых отношений. Наряду с этим
выделяются оспоримые сделки. Их недействительность, с точки зрения
порождающего правовое качество отношений между людьми эффекта, зависит
от таких фундаментальных оснований позитивной рецептивности, как
правоспособность и дееспособность физических и юридических лиц,
соблюдение объема их правомочий, отсутствие пороков воли при совершении
действий, направленных на установление, изменение и прекращение
имущественных отношений.

Одним из последствий признания сделок недействительными является
возвращение сторон в первоначальное состояние (Restitutio in mtegrum),
которое, с точки зрения дисциплины в праве, можно считать возвращением в
исходное состояние готовности к осуществлению имущественных прав Эта
первоначальность является также и возвращением к истоку позитивной
рецептивности, которое вызвано неправильным способом, методом, формой
совершения юридически значимых действий по распоряжению правом, когда
наме-

”

философская антропология юридической нормы 317

пение по осуществлению права потерпело неудачу в силу ошибочности
совершенных действий, которые вместо реализации указанного намерения
породили спор между сторонами.

В идее restitutio in mtegmm кроется представление о недопустимости
утверждения в имущественном обороте и контексте совершения сделок по
распоряжению имуществом (вещами) обмана, насилия, заблуждения,
злоупотреблений, т. е. в широком смысле произвола и юридического
иррационализма. Эта идея, будучи принадлежностью римского частного
права, была воспринята европейским правом и в качестве последствия
недействительности сделки применяется как один из способов защиты
нарушенного права.

В работе М. Бартошека «Римское право: Понятия, термины, определения»
дается следующее определение этого публичного результата в оценке
совершенной сторонами сделки как недействительной и влекущей в качестве
своего последствия применение restitutio in integrum. «Restitutio in
integrum. Восстановление в первоначальном состоянии, чрезвычайное
средство (auksilium aekstrordinarium). с помощью которого претор по
причинам, заслуживающим особого внимания (iusta causa r-nis), устраняет
некоторые вредные последствия гражданского права так, как будто они
вообще не наступали Restitutio in integrum всегда должно было опираться
на imperium магистрата, который волен был поступать по своему
усмотрению, однако со временем основные причины и условия restitutio in
integrum стали составной частью преторского эдикта, поэтому стороны
получали право притязать на защиту в этих пределах».45

Restitutio in integrum можно считать неким публично выраженным актом
научения в праве, неким видом дрессуры в точном и безукоризненном
воспроизведении требования юридической нормы, которая включена в массив
позитивной рецептивности Такой вид гражданско-правовой ответственности
применяется наряду с принуждением к исполнении обязанности по договору и
имущественным взысканием как результатам определения размера ущерба,
наступившего вследствие причинения внедоговорного вреда (деликт). При
этом в качестве оснований для признания сделок недействи-

БартошекМ Римское право Понятия, термины, определения М, 1989
С 278

318 ГлаваЗ

тельными современное гражданское право содержит указание на различные
пороки воли, т. е. связывает возврат в первоначальное положение сторон
по сделке опять же со сферой вменения. В качестве разрушительных для
юридически конструктивного воплощения свободы воли субъекта права
признаются такое единство внешних и внутренних факторов, как
заблуждение, обман, насилие, стечение тяжелых обстоятельств,
злонамеренное соглашение участников договорных отношений.

В связи с этим restitutio in integrum допускает истолкование ее правовой
сути как возврат к нормативному истоку и к сфере позитивной рецептивное™
тем способом, с помощью которого из гражданско-правового оборота
исключаются и вытесняются перечисленные негативные последствия поведения
участников имущественных правоотношений, поскольку присутствие
перечисленных компонентов поведения в этой сфере жизни разрушает доверие
и взаимность в обмене правами и обязанностями сторон этих отношений.

В итоге мы видим, что все три проанализированных нами вида юридической
ответственности направлены на воссоздание социальной фигуры
добропорядочного субъекта права и связаны с такими динамическими
конфигурациями в сфере вменения, как побуждение, перевоспитание и
исправление, т. е. с целой серией внешних воздействий, направленных на
создание такого феномена, как правовая дисциплина.

Во всей отчетливости видна дифференцирующая тенденция в области
уголовно-правовой санкции, которая связана с тем, что основным видом
наказания становится лишение свободы. Индивидуализирующий потенциал
этого вида наказания, предполагающий конкретный характер, раскрывается
через серийность различных режимов, включающих в себя разнообразие по
тяжести способов принуждения, лишений и силового воздействия при его
отбывании. Теперь наказание отнюдь не фокусируется вокруг смертной казни
и тела осужденного, что составляло его принадлежность в течение многих
веков истории. М. Фуко в работе, специально посвященной этому вопросу
отмечает: «”‘Очевидность” тюрьмы, с которой нам так трудно расстаться,
основывается прежде всего на том, что она — простая форма “лишения
свободы”. Как же тюрьме не быть преимущественным средством наказания в
обществе, где свобода -— достояние, которое принадлежит равным образом
всем и к которому

философская антропология юридической нормы 319

каждый индивид привязан “всеобщим и постоянным” чувством. В отличие от
штрафа, оно — “уравнительное” наказание. Кроме того, тюрьма позволяет
исчислить наказание в точном соответствии с переменой времени. Но
очевидность тюрьмы основывается также на ее /предполагаемой или
требуемой) роли машины для преобразования индивидов. Как можно не
принять тюрьму без колебания, если, заточая, исправляя и делая
послушными, она просто чуть более акцен-тированно воспроизводит все тс
механизмы, что уже присутствуют в теле общества?»46

Лишение свободы как вид юридической ответственности уже не связано с
безвозвратным исключением преступника из общества, оно ориентировано на
возвращение его в социальный контекст в преобразованном виде. Эту
динамику возврата в обычное состояние правопорядка следует считать
возвращением к истоку правомерного поведения, поскольку уже признается,
что преступное поведение не является прирожденным способом отношения
виновного лица к миру повседневных дел. В связи с этим наблюдается
определенное родовое сходство в конфигурации уголовно-правовой
ответственности в виде лишения свободы и такого способа защиты
нарушенного имущественного права при совершении сделки, как возвращение
сторон в первоначальное положение. Restitutio in integrum и возвращение
лица, отбывшего наказание в виде лишения свободы, в общество по своему
нормо логическом у смыслу являются однотипными конфигурациями в
завершении процесса применения юридической ответственности. В том и
другом случае субъект права возвращается в квазиисходное состояние
начала пути, когда предшествующий способ осуществления права оценивается
как правонарушение и признается неприемлемым. Тем самым лицу
предоставляется шанс использовать негативный опыт в позитивном
направлении правомерного действия. Иными словами, акцент ответственности
переносится не на субъекта как носителя вредоносной активности, а на
возможность исправления ситуации использования свободы и права.

Таким образом, конструктивным субстанциальным признаком юридического
является такие модификации, как самопринуждение, самоконтроль,
обязанность, долг, порядок, а не беспрепятственный выход вовне желания,
влечения, склонности и вожделения.

Фуко М. Надзирать и наказывать, Рождение тюрьмы М., 1999. С. 339, 340.

320 Глава 2

С точки зрения соотношения между присваивающей активностью, приносящей
благо и пользу, и феноменом самоограничения преимущество следует отдать
последней конфигурации вменения, поскольку именно в ней коренится начало
авторитетности всего сущего по отношению к человеку и именно здесь
присутствует источник действительного приятия иного и Другого. В этом
отношении состояние нормы существования человека в обществе определяется
через синтез внешнего и внутреннего, где пустое желание свободы и
абстрактное право получают внутри себя импульс подчинения человека всему
своему существу. Отсюда, свобода как произвол есть вид крайней
зависимости, которая по своему онтологическому выражению и есть
самоподчинение или самопринуждение в ее собственной пустоте как пустоте
права, желания, наклонности. Здесь проглядывает динамика Ничто, что с
точки зрения витальной эстетики означает крайнюю степень уничиженности,
т. е. причастности к антропологическому Ничто или голой эстетике
витальности.

Нужно, чтобы это подчинение витальности стало подчинением социальным,
этическим и юридическим, а это значит, чтобы та пища, которую вожделеет
голая витальность, стала другой, т. е. чтобы она перестала быть пищей
смерти живого, а превратилась в пищу приемлемого сосуществования людей
друг с другом. Эта голая витальность и должна быть принесена в жертву
сущему, так как бытие человека становится в смысле создания совместного
бытия приемлемым для другого человека и его активность рядом с другим
приобретает характер добровольности приношения произвола в объем
социального качества. Это добровольное приношение следует считать
результатом всеобщего усилия, которое внешне выглядит как проявление
открытого публичного насилия.

Система обязывания или дисциплины в праве и есть тот жертвенник, на
котором оттачивается эффективность юридической ответственности, именно
за счет него в человеческом сообществе создается правовое качество
отношений. Право и свобода в обществе есть система взаимного
самоограничения, которая базируется на двух ранее указанных нормативных
типах позитивной и негативной рецептивности законодательства и где
присутствует просвет этического различения между добром и злом, благом и
вредом.

В связи с этим наряду с уравнивающей и распределяющей видами
справедливости, которые в качестве динамических состав-

философская антропология юридической нормы 321

ляющих добродетели, претендующей на статус публичной ценности,
охарактеризовал еще Аристотель, в сфере права и юридической
ответственности формируется феномен коммуникативной справедливости. Она
связана с тем, что внешний пространственный и количественный способы
реализации, свойственные для названных Аристотелем видов справедливости,
дополняются внутренним динамическим качеством, которое основывается на
учете личного достоинства субъекта права и предоставления ему
относительно суверенного местопребывания в обществе и государстве. Это
личное достояние в правовом измерении утверждается в виде неразложимого
«тела» прав и основных свобод человека и гражданина. В связи с этим
создается просвет и дистанция во взаимном >~чете прав и свобод, которыми
обладает каждый человек. Это дистанцирование реализуется в таких
модификациях, как неприкосновенность частной жизни, право на личную и
семейную тайну, недопустимость умаления и унижения достоинства личности.

Такой взаимоучет может существовать только в условиях соблюдения прав,
которые принадлежат каждому члену общества, и в этом отношении голый
эгоизм становится невозможным, поскольку он исключает возможность
социальной, этической и юридической нормы. Обязыванис, долг и
самоограничения включаются в ритуально-символический и реальный
схематизм добровольного жертвоприношения, которое привносится субъектом
права в общее правовое пространство. Именно при этом условии возможно
право и свобода в их позитивном качестве, исключающем произвол. В связи
с этим система долженствования как следования юридической норме в
массивах позитивной и негативной рецептивности создает два региона,
порождающих правовое качество социальной действительности: воздержание
от того, что признано принципиально неприемлемым и составляет содержание
преступлений и административных правонарушений, а также исключение при
осуществлении прав того. что противоречит условиям договора или
требованиям гражданского законодательства. Воздержание и исключение
различаются как пассивный и активный способы отношения к
действительности, и именно через их гармоническое сочетание создается
внутреннее позитивное пространство права и свободы. Однако оба эти
способа включают в себя компонент обязанности и долга, в одном случае —
со знаком «-», означающий соблюдение или хранение запрета, в

П Зак 4184

322 Глава 2

другом — со знаком «+», означающий соблюдение обязательства, вытекающего
из закона или договора, что одновременно означает исключение обратного
как проявления вероломства.

В связи с этим обязанность, долженствование и законность представляют
собой динамические конфигурации, которые в случае их игнорирования
приводят к различным видам правонарушений. Отсюда формализм, который
представляет собой начертание и форму позитивной и негативной
рецептивности в определении нормы существования людей в обществе.
Традиционным является взгляд, в соответствии с которым такого рода
формализм не имеет какого-либо содержательного наполнения. Но это не
так, поскольку эта форма наполняется текучим материалом реализуемой или
нереализуемой обязанности и есть динамическое, процессуальное состояние,
а не готовый, статичный результат. Позитивное и окончательное наполнение
этой формы должным как обязанностью означало бы утверждение правопорядка
как идеального состояния, завершения процесса долженствования и
обретения всеобщей пользы и блага. Это означало бы утверждение
предельного самоуничижения человека в праве, окончательную победу над
эгоизмом и одновременно — прощание с живой человеческой природой и
переход в царство Священного.

В связи с этим в позитивной рецептивности гражданского права. призванной
обеспечить соблюдение условий договора и требований закона, существует
также тенденция воздержания, дистанцирования и разрыва отношений. Это
следует из характеристики такого вида ответственности, как расторжение
договора, например, при существенном нарушении его условий одной из
сторон. Таким образом, кроме принуждения к исполнению обязательства из
договора и причинения вреда, существует и ситуация публичного одобрения
и процедура отказа от продолжения отношений, связанная с понятием
недобросовестной стороны в договоре.

В области права и юридической ответственности находят воплощение и
этические компоненты ответственности, связанные с узаконением
отрицательной реакции на уклонение от взаимности в осуществлении права.

Окончательным выводом из этой аналитики юридической ответственности
является констатация того, что этот вид социальной ответственности
фундирован в сфере аксиологической рецептивно-

. ..

философская антропология юридической нормы 323

сти, которая относится уже не к действующем)’ законодательству, а имеет
непосредственное отношение к субъектам права. Эта рецеп-тивность в
качестве принципов и презумпций добросовестности, разумности и
справедливости, например, закреплена в ст. 10 Гражданского кодекса РФ.

§ 5. ДОСТОИНСТВО ЛИЧНОСТИ КАК НОРМАТИВНО-ПРАВОВОЙ ИНСТИТУТ

Достоинство личности как категория права и политико-правовой институт
остается малоисследованным с точки зрения теории государства и права,
хотя с принятием Конституции РФ 1993 г. оно фактически получило
универсальный правовой статус и приобрело совершенно иное юридическое
значение в отечественном законодательстве. Достоинство личности — это
понятие, которое используется во многих разделах гуманитарного знания, в
частности в философии, психологии, экономической теории и т. д.

В юриспруденции представление о достоинстве личности связывается в
первую очередь со сферой охранительных правоотношений и свидетельствует
о том, что это некий гуманитарный стандарт неприкосновенности и
самообладания человека, который является условием для его существования
в обществе. Такое представление можно получить, анализируя тексты
конституций современных цивилизованных государств.

Например, в ст. 1 Основного закона ФРГ, принятого 23 мая 1949 г.,
указывается, что «человеческое достоинство неприкосновенно. Уважать и
защищать его — обязанность всей государственной власти». В ст. 10
Конституции Испании закреплено следующее положение: «Достоинство
человека, нерушимость его прав, которые являются прирожденными,
свободное развитие личности, уважение к закону и правам других
составляют основу политического строя и социального мира». В ст. 21
Конституции РФ 1993г. закреплено, что «достоинство личности охраняется
государством. Ничто не может быть основанием для его умаления».

Перечисленные формулировки достоинства личности как объекта
неприкосновенности и публично-правовой защиты свидетельствуют о том, что
понятие достоинства носит синтетический, ком-

324 Глава 2

плексный характер, в нем выражаются отдельные составляющие,
характеризующие современное гуманистическое представление о личности. В
этом концепте сосредоточено представление о некоем центре
индивидуального самообладания человека, который должен представлять
собой определенный минимум условий, дающих возможность для его
существования в обществе как субъекта права. В частности, это касается
таких охранительных стандартов, как телесная неприкосновенность,
неприкосновенность жилища, недопустимость вмешательства в частную жизнь
граждан, право на личную и семейную тайну, тайну переписки и телефонных
переговоров.

Достоинство личности является политико-правовой ценностью общества и
находится под защитой государственной власти., т е оно представляет
собой некое минимальное индивидуальное пространство, которое должно быть
относительно непроницаемым для публичной сферы общественной жизни
Нерушимость таких параметров существования личности гарантирует
необходимый объем устойчивости ее жизни в обществе и является
обязательным условием для реализации гражданином всего многообразия прав
и свобод, которые закреплены конституцией.

В связи с этим динамическое состояние достоинства личности как правового
института вспттает во взаимосвязь со всеми конкретными юридическими
формами реализации прав и свобод, которые закреплены в системе
действующего законодательства. Поэтому в отечественной юридической
литературе вполне обоснованно отмечается, что «в структуре системы права
достоинство личности, переплетаясь и взаимодействуя с широким комплексом
самых разнообразных экономических, политических, культурных, этических и
нравственных отношений, выступает в качестве межотраслевого комплексного
объединения норм —института достоинства личности» 4?

Однако в юридической литературе не дается какого-либо развернутого
определения достоинства личности как объекта правовой охраны и защиты, в
основном оно определяется через обращение к механизмам охраны и защиты
его отдельных составляющих: личной, семейной тайны, жилища, переписки и
переговоров, доброго имени. Такой способ определения явлений социальной
действительности с точки зрения логики, представляет собой образование
со-

общая теория государства и права Академический курс М., 2001 Т 1 С
476.

философская антропология юридической нормы 325

держания понятия с помощью серии отграничительно-мыслитель-ных операций.
Иными словами, позитивное содержание достоинства личности создается
путем осуществления ряда правоприменительных регулятивных схем
латентного действия системы запретов: недопустимости посягательства,
вмешательства, разрушительного воздействия в отношении пространства
личного достоинства.

Если использовать ресурсы пространственного мышления, то можно
установить, что под достоинством личности следует понимать целостное
предметное образование, нормальное состояние которого должно быть
обеспечено с помощью создания внешних охранительных, защитных функций со
стороны окружающей среды Такое качество благоприятной социальной среды,
если мы говорим о государстве и обществе в целом, создается за счет
воссоздания целостной системы правовых обязанностей и дисциплины по
отношению к личности со стороны граждан и государства В этой связи то,
что связывается с достоинством личности можно определить как ее
суверенное достояние, доступ к которому возможен только с разрешения
личности и на основании ее собственного желания поделиться с кем-то этим
достоянием. Это достояние имеет несколько уровней недоступности и
верхней границей такого относительно суверенного самостоятельного
существования личности является право на частную жизнь.

Право на неприкосновенность частной жизни имеет имущественный, телесный
уровни своего проявления вовне, оно начинается с телесной
неприкосновенности, неприкосновенности жилища, собственности и
простирается до степени неимущественного блага, когда мы говорим о
неприкосновенности частной жизни, личной, семейной тайны, чести и
доброго имени, сохранении тайны переписки и переговоров.

Все эти компоненты индивидуального существования связаны с таким
основополагающим правом человека, как право на жизнь, которое в
позитивном смысле в силу его фундаментальности сложно отнести к числу
субъективных прав, которые могут быть реализованы в достаточно четко
определенных формах и посредством установленного законом правового
механизма. В связи с этим нельзя признать удачными используемые в
юридической литературе квалификации некоторых составляющих достоинства
личности как принадлежность информационного права, либо согласиться с
опре-

326 Глава 2

делением объема права на неприкосновенность частной жизни и заключением
этого права в пространство таких компонентов существования человека, как
уединение и общение. Следует отметить также наличие многоуровневого
характера права на жизнь, где право на неприкосновенность частной жизни
представляет собой определенный стандартный уровень его реализации в
контексте общего стремления гражданина как личности реализовать свое
стремление к счастью и благу, т. е. получить самостоятельное
пространство благосостояния. Таким образом, если говорить об уединении,
то оно характерно для интимных сторон жизни человека и непроницаемо для
остальных людей внутреннего мира личности. К этому же миру следует
отнести и отношения в семье, поскольку эти отношения носят личный
характер. Нужно отметить, что сам факт рождения человека и последующая
его жизнь в обществе представляют собой объективное явление и в этом
отношении вносят соответствующие коррективы в условия совместного
существования людей друг с друтом, учет этого факта обществом в целом и
государством, поэтому все, что относится к существованию личности
начинает приобретать вполне объективную значимость. В связи с этим
вопрос— желает ли человек обладать своим частным существованием, либо он
по определению не может принадлежать самому себе и обладать собственным
достоянием, является риторическим вопросом.

Пребывание человека в условиях совместного существования с другими
людьми в обществе и государстве объективно создает задачу определения
его места в этом жизненном мире. В силу этого достоинство человека, т.
е. его ценность для общества в качестве нормативного стандарта, следует
отнести к общей сфере реализации права на жизнь. Достоинство гражданина
является ценностным оформлением этого права в основном законе
современных цивилизованных государств и отнесено, например, российским
законодательством к числу неимущественных благ (ст. 150 ГК РФ), в свою
очередь неимущественное благо является принадлежностью всей совокупности
гражданских прав. Причем достоинство личности здесь может расцениваться
как правовой норматив, который формально прилагается к каждому
гражданину на протяжении всей его жизни, а в таком правовом институте,
как доброе имя, сохраняет свою ценность и предмет судебной защиты и
после его смерти (ч. 2 п. 1 ст. 152ГКРФ).

философская антропология юридической нормы 327

Таким образом, достоинство личности закреплено в Конституции РФ в
качестве универсального норматива, который находит свою конкретизацию в
различных отраслях права, этот норматив отражает социально-этическую
концепцию автономии человека, его относительно независимого и свободного
существования в обществе. Иными словами, достоинство личности служит
основанием для воссоздания правового качества социальной
действительности, оно является условием для реализации всей совокупности
основных прав и свобод человека. В то же время оно выходит из их сферы и
за счет совокупного охранительного механизма права становится
сфокусированным в неразложимую целостность сугубо личного достояния, где
и можно рассмотреть такие явления, как уединение, самоизоляция,
отрешенность. Все эти формы индивидуального существования человека
направлены на то, чтобы обеспечить самостоятельность, а значит создать
условия для свободы и права. Одновременно достоинство личности
представляет собой отражение такого феномена, как владение
обстоятельствами с точки зрения собственных возможностей и внутренних
ресурсов самообладания, а такое состояние может быть создано только за
счет действия целой совокупности защитных механизмов, исключающих
разрушительное воздействие извне, от кого бы оно ни исходило — от
другого человека, общества или государственной власти.

Последнее обстоятельство в одинаковой степени относится ко всей сфере
прав и свобод человека. Вызывает удивление, почему авторы, исследующие
вопрос о неприкосновенности частной жизни, не включают в защитный
механизм, обеспечивающий ее нормальное осуществление, всю сферу
уголовно-правовых запретов, касающихся недопустимости посягательств на
жизнь, здоровье, личность гражданина и его собственность. Как правило,
этот защитный механизм связывается с обязанностями государства не
допускать вмешательства государства и других граждан в частную жизнь,
запретом на разрушительное информационное воздействие с их стороны на
тайну, которая является достоянием семьи или личности.

Необходимо отметить, что ключевым понятием, которое раскрывает правовой
смысл такой ценности, как достоинство личности, является понятие
индивидуальной собственности в совокупном обладании имущественным и
неимущественным благом. Достоинство личности отражает лишь вершину того
айсберга, который представ-

328 Глава 2

ляет собой личность во всем многообразии ее устойчивого,
самостоятельного и относительно свободного существования в обществе.
Нужно отметить, что правовой институт достоинства личности является
своеобразным гарантом соблюдения ее прав как в статике, так и в динамике
их осуществления субъектами прав в возникающих правоотношениях, где
может присутствовать как правомерное, так и противоправное поведение

В современной юридической литературе синтетической правовой функции
института достоинства личности не придается должного значения, за
исключением цитированного ранее фрагмента из «Общей теории государства и
права»(гл. 18, автор— профессор Н. А. Придворов). где характеристика
этого института действующего российского законодательства дана в общем,
абстрактном виде, Такое отношения к логико-правовому значению
достоинства личности как юридическому принципу действующего
законодательства породило ситуацию, при которой различные правовые
механизмы защиты достоинства личности анализируются в различных
отраслевых исследованиях — по теории права, уголовному, гражданскому,
семейному праву или по информационному праву

Для сравнения можно привести характеристику права на неприкосновенность
частной жизни и определение самого понятия «частная жизнь», которые
даются в контексте различных подходов к этому правовому институту:
«Частную жизнь. . следует определять как нематериальное благо,
принадлежащее каждому гражданину от рождения, заключающиеся в таких
сторонах его внутренней жизни и сферах общения, которые сознательно им
сохраняются в тайне от иных субъектов, и подлежат безусловной защите в
демократическом гос>дарстве как в случаях, прямо предусмотренных в
законе, так и в иных случаях и в тех пределах, которые вытекают из
существа данного блага и степени соотносимое™ его осуществления с
правами и свободами других граждан».

В работе И Л. Бачило, В. Н. Лопатина и М. А. Федотова «Информационное
право», например, приводится следующий анализ состояния вопроса
относительно определения права на неприкосновенность частной жизни: «В
современной юридической науке, юри-

18 Романовский Г Б Право на неприкосновенность частной жизни. М, 2001
С 80.

философская антропология юридической нормы 329

дической литературе, как и в действующем законодательстве, отсутствует
единое понимание права на неприкосновенность частной жизни, нет и
четкого определения частной жизни Одни специалисты в области прав
человека исходят из того, что право на неприкосновенность частной жизни
прямо связано со свободой мысли, совести и религии, свободой выражения
своего мнения, свободой собраний и ассоциаций, правом на свободу, правом
на справедливое разбирательство и правом создавать семью При этом они
объединяют при рассмотрении положений ст 8 и ст 12 Европейской конвенции
о защите прав человека и основных свобод право на уважение частной и
семейной жизни, жилища и корреспонденции и право на вступление в брак и
создание семьи Соглашаясь с аргументацией, что основания и условия
защиты этих прав одинаковы по смыслу (ст. 8 Конвенции), нельзя не
заметить, что права на уважение семейной жизни, жилища и корреспонденции
даны в перечислении с правом на уважение (неприкосновенность) частной
жизни.

Другие ученые включают в право на уважение частной жизни право
располагать собой, права на тайну частной жизни и тайну корреспонденции,
право на защиту личности и право на уважение к личному статусу,
рассматривая при этом право на семейную жизнь и право располагать своим
достоянием как модификации права на неприкосновенность частной жизни
Общим во всех исследованиях является то, что право на неприкосновенность
частной жизни, подобно праву собственности или праву интеллектуальной
собственности, — это сложный по составу правовой институт, состоящий из
отдельных правомочий индивида Предлагается определить содержание права
на неприкосновенность частной жизни через установление пределов
допустимого вмешательства в частную жизнь индивида при реализации им
своей личной свободы.. Объектом права здесь выступает неприкосновенность
частной жизни каждого гражданина как составная часть реализации его
личной свободы, которая включает

право на свободу располагать собой ( в том числе находиться

без контроля с чьей-либо стороны);

право на тайну частной жизни (в том числе и на личную тай

ну, семейную тайну);

право на тайну корреспонденции (тайну переписки, телефон

ных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений);

330 Глава 2

право на свободу мысли, совести и вероисповедания (в том

числе на свободу выбирать свою религию или убеждения и свободу

исповедовать свою религию и убеждения как индивидуально, так и

совместно с другими, отправлять религиозный культ, следовать и

выполнять религиозные и ритуальные обряды и действовать в соот

ветствии с ними);

право на свободное выражение своего мнения (в том числе на

свободу придерживаться своих мнений, получать и распространять

информацию и идеи любым законным способом без вмешательства

со стороны государственных властей и независимо от государствен

ных границ, права на пользование родным языком и свободный вы

бор языка общения, воспитания, обучения и творчества);

право на защиту личности (в том числе на защиту своего

имени, своей чести, достоинства и деловой репутации, своей нацио

нальной принадлежности);

право на защиту жилища (неприкосновенность жилища);

i}\ „ 49

8) право на тайну голосования».

Указанные авторы, включая право на неприкосновенность частной жизни в
предмет информационного права, искажают его сущность, придавая этой
составляющей достоинства личности информационный характер. Они дают этой
отрасли права следующее определение: «Информационное право— совокупность
правовых норм, регулирующих отношения в информационной сфере, связанные
с оборотом информации, формированием и использованием информационных
ресурсов, созданием и функционированием информационных систем в целях
обеспечения безопасного удовлетворения информационных потребностей
граждан, их организаций, гос\дар-

к 50

ства и оощества»

Нужно отметить, что частная жизнь не может быть ресурсным информационным
объектом, рассчитанным на участие в обмене информацией как
неимущественным благом, которое может находиться в обороте и
удовлетворять общественные потребности Речь идет как раз о
противоположном — недопустимости вторжения в частную жизнь как особое
информационное пространство без соответст-

БачилоИ Я, Лопатин В Н., Федотов М А Информационное право СПб.,
2001 С 260-264

50 Там же. С 106

философская антропология юридической нормы 331

вующего законного доступа, исключении вторжения в это пространство и
распространения сведений о частной жизни, которые разрушительным образом
воздействуют на достоинство личности, унижают либо умаляют его. Иными
словами, частная жизнь гражданина изъята из информационного оборота,
находится под защитой закона и составляет собой закрытое пространство —
тайну. Создание неограниченного доступа к частной жизни через
недозволенное вторжение в нее, распространение сведений о ней.
обнародование (опубликование) личной, семейной тайны представляет собой
соответствующую совокупность правонарушений и влечет применение
соответствующей юридической ответственности

Запрет на неограниченный доступ к частной жизни связан с установлением
границ для разрушительного, деструктивного использования информации,
когда человеческое достоинство утрачивает естественную защитную оболочку
закрытого интимного существования и частная жизнь оказывается в
пространстве всеобщего обозрения, ее индивидуальное своеобразие
обесценивается, она становится прозрачной, поскольку начинает
происходить на виду у всех

Неудачной является и попытка указанных авторов применить к частному
(личному и семейному) интеллектуальному достоянию понятие
интеллектуальной собственности, поскольку это достояние не может
являться объектом гражданского оборота и не может считаться
информационным продуктом, право на который является исключительным
правом на произведение в авторском праве.

Чтобы выявить причину неудачной характеристики таких правовых институтов
как неприкосновенность частной жизни, защита чести, достоинства и
деловой репутации, обратимся снова к методологической установке
названных авторов «Полезно проследить потенциал ГК РФ в регулировании
информации как объекта гражданских прав институтами вещного права, т. е.
права собственности и института интеллектуальной собственности
одновременно. Площадкой, где происходит встреча этих институтов
гражданского права, является категория “имущество”, которая объединяет
как объекты материального характера, так и объекты нематериальных
активов субъекта. Большое внимание к информации через категорию
”сведения” ГК уделил персональным данным, тайне частной жизни. Это
сделано в гл. 8 “Нематериальные блага и их защита”. Здесь речь идет о
сведениях, связанных с реализацией защиты чести, достоин-

_332 Глава 2

ства и деловой репутации гражданина, с защитой личной и семейной тайны.
Как видим, и здесь речь идет о таких категориях информации, которые не
являются авторскими произведениями, а связаны с документированием
жизнедеятельности личности или юридического лица. Правила о защите
деловой репутации распространяются и на юридических лиц (п. 7 ст
152)».51

Как видим, секрет методологического приема заключается в употреблении
специфического термина «документирование» и именно в нем видится
авторами информационно-имущественный аспект сведений, которые составляют
содержание частной жизни и достояние личности, заключенные в такое
органически прочное ценностное состояние, как достоинство личности.
Между тем, документирование в данном случае есть не что иное, как
письменная фиксация сведений о личности, которые поступают в общее
информационное пространство и могут иметь разрушительные последствия для
сохранения целостности личного достояния и сделать ее незащищенной от
публичного критического отношения. В связи с этим позитивное значение
может приобрести выпуск в информационный оборот личной и семейной тайны
либо распространение сведений, которые порочат честь, достоинство и
доброе имя гражданина и не соответствуют действительности (диффамация).

Таким образом, перечисленные неимущественные блага не могут являться
принадлежностью информационного пространства без добровольного допуска к
этому личному достоянию субъектов информационного права, которые
озадачены поиском, сбором, хранением и распространением информации.

На самом деле, достоинство личности и право на неприкосновенность
частной жизни предназначены для того, чтобы обеспечить человеку
возможность самостоятельно и свободно располагать собой и тем самым
иметь индивидуальную ценность для общества. Поэтому достоинство личности
тесно связано с такой категорией внутреннего самообладания, как
уверенность в себе, как носителе определенного отношения к миру, т. е.
субъекте личной убежденности и веры в собственные силы и способности, их
действенность и авторитетность В этой связи достоинство личности
является внутренним ресурсом ее свободы как возможности реализовать
самое

Там же. С. 383, 384.

Ш/Л

философская антропология юридической нормы 333

себя, поэтому важно чтобы ресурсы пополнялись и сохранялись, а не
подвергались в своем воплощении вовне ограничению или разрушительному
обесценивающему воздействию, которое происходит в случае посягательства
на частное существование личности либо вмешательства в нее.
Неприкосновенность частной жизни — это негативное условие свободы
личности, имеющее такое же значение, как освободительный процесс при
переходе от угнетения как состояния несвободы к свободе и праву.

По утверждению британского философа, одного из ведущих теоретиков
либерализма XX в., историка идей И. Берлина, «любое толкование слова
“свобода”, каким бы необычным оно ни было, должно включать хотя бы
минимум того, что я называю свободой ”негативной”. Должно существовать
пространство, где меня никто не ущемляет. Никакое общество не подавляет
буквально все свободы своих членов. Существо, которому другие ничего не
позволяют делать по его собственному усмотрению, вообще не субъект
морали, его нельзя считать человеком ни морально, ни юридически, как бы
на этом ни настаивали физиологи, биологи или даже психологи.

Отцы либерализма Милль и Констан хотели большего, чем этот минимум; они
требовали максимального невмешательства, какое только совместимо с
минимальными требованиями социальной жизни. Вряд ли такое крайнее
требование выдвигал кто-либо, кроме небольшого меньшинства
высокоцивилизованных и ценящих свою личность людей. Основная масса
человечества почти во все времена была готова жертвовать этим во имя
других целей — безопасности, статуса, благополучия, власти, добродетели,
вознаграждения в потустороннем мире или же справедливости, равенства,
братства многих других ценностей, которые, по-видимому, полностью или
частично несовместимы с высочайшей степенью индивидуальной свободы и
определенно не нуждаются в ней для своей реализации. Я должен учредить
общество, где границы свободы не дозволено пересечь никому. Правила,
определяющие эти границы, можно назвать и обосновывать по разному. Они
могут именоваться естественными правами, словом Бога, законом природы,
требованиями пользы или “постоянных интересов человека”. Я могу верить,
что они априорно верны, и говорить, что сам стремлюсь к ним или к ним
стремится мое общество или моя культура. Общее в этих правилах или
заповедях то, что они приняты очень широко и очень глубоко кренятся в

334 Глава 2

действительной природе людей, какими те сформировались на протяжении
истории, а потому к нынешнему времени стали существенной частью
нормального человека, как мы его понимаем. Искренняя вера в нерушимость
какого-то минимального объема индивидуальной свободы влечет за собой
такую абсолютную позицию».

На уровне убеждения коренится тот уровень минимальной свободы и
независимости, который характеризует личную свободу как с\губо
индивидуальное качество, поэтому достоинство личности тесно связано со
сферой партикулярного, частного мнения, убеждения и веры. Поэтому наряду
с неприкосновенностью частной жизни мы имеем недопустимость ограничений
в области религиозной веры, убеждения и личного мнения (ст 28
Конституции РФ) В ст. 29 Конституции РФ говорится, что каждому
гарантируется свобода мысли и слова, никто не может быть принужден к
выражению своих мнений и убеждений или отказу от них. Именно здесь и
происходит выход в общественное информационное пространство и личность
становится субъектом обмена информацией и ее источником

Высказывая свое собственное суждение по поводу социальной
действительности, человек тем самым выказывает свою самостоятельность и
личное достоинство и учреждает свою значимость для его непосредственного
и публичного окружения. Поэтому достоинство личности выполняет здесь
функцию выражения себя вовне и создает при этом общее для всех
пространство, т. е сферу общения и коммуникации как обмена информацией
Одновременно личность утверждает свою ценность для общества и стремится
воздействовать на общее положение дел, руководствуясь соображениями
обшей пользы и блага Отсюда исходит акцентирование некоторыми авторами
формы внутренней самооценки и стремление свести достоинство к этой
форме, хотя такие внешние выражения личного достоинства, как честь и
доброе имя, не тождественны достоинству личности как правовому
институту.

Например, в работе А. Л Анисимова «Гражданско-правовая защита чести,
достоинства и деловой репутации по законодательству Российской
Федерации» указывается, что «достоинство — самооценка собственных
качеств, способностей, мировоззрения, своего поведения, общественного
значения … Честь является категорией.

Берлин И Философия свободы Европа М , 2001 С 172,176.

философская антропология юридической нормы 335

отражающей достоинство индивида в сознании других людей, общественную
его оценку с учетом существующей морали и правовых устоев в этом
обществе. Под честью понимается в определенном смысле положительная
репутация человека. В органическом единстве с честью, понимаемой в
обществе как определенная социальная оценка человека, находится
категория достоинства, которая является своеобразным отражением этой
социальной оценки в сознании его носителя. Иными словами, достоинство —
это самооценка личности, основанная на его оценке обществом, внутренних
убеждениях и правосознании. Достоинство того или иного человека
заключается в духовных и физических качествах, ценных, в частности, с
точки зрения потребностей общества Категория достоинства являет собой
органическое единство социального и индивидуального».53

В такой характеристике различие между честью и достоинством
утрачивается, поскольку в итоге приведенного категориатьного анализа
достоинство из субъективной категории превращается в объективную,
отсылка к ее социальным истокам и формированию не дает позитивного
приращения в попытке провести четкие границы между ними.

Это различие отчетливо видно, когда мы начинаем анализировать
достоинство личности с точки зрения личной неприкосновенности, а не
только в контексте защиты чести, достоинства и деловой репутации.
Материал для такого анализа дает содержание ст. 21 Конституции РФ. где
впервые в тексте основного закона упоминается это нормативно-правовое
понятие.

Достоинство личности охраняется государством. Ничто не

может быть основанием для его умаления.

Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому

жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению

или наказанию Никто не может быть без добровольного согласия

подвергнут медицинским, научным или иным опытам.

Аналогичные пропозиции неприкосновенности содержатся в ст. 22, 23. 24.
25 Конституции РФ. касающихся права на свободу и личн>ю
неприкосновенность при применении ареста, неприкосновенности частной
жизни, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и
иных сообщений, недопустимости

Анисимов А Л Гражданско-правовая защита чести, достоинства, деловой
репутации по законодательству РФ М , 2001 .С 9,13-15

336 Глава 2

сбора и распространения информации о частной жизни граждан без их
согласия на это, неприкосновенности жилища как недопустимости
произвольного проникновения в него.

Отсюда видно, что достоинство личности как правовой институт является по
своему нормативному предназначению и юридическому смыслу более объемным
и универсальным, нежели понятие достоинства, которое используется
законодателем в ст. 152 ГК РФ Это понятие перенесено в юридическую норму
из формулировки отдельного аспекта достоинства личности, которая
содержится в ст. 23 Конституции РФ и в которой упоминается о праве
каждого гражданина на защиту своей чести и доброго имени. Речь идет о
различных компонентах достоинства гражданина и о различных формах
посягательства на это нематериальное благо — от физического до
информационного вторжения и воздействия.

В связи с тем. что достоинство личности является необходимой
принадлежностью реализации права на жизнь, представляется явно спорным
утверждение А. Л. Анисимова о том, что Конституция РФ и действующее
российское законодательство содержит в себе право на честь и
достоинство, которое предоставлено государством гражданам РФ: «Вопрос о
степени уважения, оказываемого государством гражданам, разрешается в
основном законе — конституции. В каждом государстве, безусловно, степень
эта различна, как и различна она в разные исторические периоды
какого-нибудь государства. По этой степени уважения (наделения честью)
гражданина можно составить себе понятие об отношении данного государства
к людям, к своему народу в целом… право на честь и достоинство следует
рассматривать как особое субъективное право. Ибо его сущность
заключается в праве каждого гражданина на неприкосновенность его чести и
достоинства и в возможности требовать от всех др% гих физических и
юридических лиц воздержания от нарушения этого права. Честь и
достоинство— не предпосылки того, что может возникнуть в будущем
вследствие возможного правонарушения, а наличные блага человека,
существующие в его повседневном нормальном состоянии, без каких-либо
нарушений, т. е. существование права на честь, достоинство и деловую
репутацию не зависит от того, будет ли оно нарушено. В момент нарушения
возникает лишь необходимость защиты этого права, а не само право.
Субъективное право дает возможность лицу удовлетворять свои материальные
и духовные запросы, т. е. пользоваться социальны-

философская антропология юридической нормы 337

^и благами. Законодатель, в частности, определил право физического лица
на честь, достоинство и деловую репутацию, а юридического лица — на
деловую репутацию».54

Ошибочность подобного подхода состоит в том, что государство выступает
здесь в качестве носителя благодати, дарующего человеку честь и
достоинство и наделяя ими своих граждан. С такой точки зрения в процессе
своей жизни гражданин реализует право на честь и достоинство, поскольку
эти виды неимущественного блага принадлежат к их правосубъектности, т е
возможности приобрести их в результате своего собственного усмотрения,
которое, как известно, допускает возможность отказа от использования
права в установленной законом форме. Иными словами, представление о
достоинстве личности нельзя отнести к модификации права на честь и
достоинство и охарактеризовать как правопритязание.

Достоинство личности—это нормативный стандарт права, имеющий
гуманитарно-антропологическое происхождение, где под личностью
понимается всякий человек как некая абстракция, у которой отсутствуют
индивидуальные черты лица, аналогично абстракции физического лица в
гражданском праве. В то же время, когда речь ведется о конкретной
личности, мы не можем сказать, что достоинство является статическим
стандартным состоянием как состояние жизни, которое можно отличить
только от противоположного состояния — отсутствия признаков жизни. Для
конкретной личности достоинство в его наполнении является также вполне
конкретным в его объеме, но в то же время для всех существ, имеющих
звание «человек» остается одинаковым общая принадлежность человеческому
роду, что их отличает как субъектов права от вещей и животных. В этом
отношении правовой стандарт достоинства личности следует отнести к числу
естественных, прирожденных для человека нормативов.

Стандарт достоинства мог возникнуть только в условиях реализации
принципа равенства всех перед законом, где отсутствует иерархия в
наделении честью и достоинством, наличие которой составляет существо
традиционного феодального общества с его со-словно-кастовым вертикальным
построением схемы человеческого достоинства от «подлого люда» до
благородного состояния аристо-

54 Там же. С. 13,22, 23.

338 Глава_2

кратии. Современное общество содержит разделение внутри самого себя в
условиях формального равенства в правах, где нет вертикали совершенства,
которая бы устанавливала иерархию между лучшими и худшими людьми по
сословному признаку.

Когда отсутствует измерение с точки зрения верха и низа, для правового
обоснования достоинства человека как такового создается нормативно, т.
е. формально, однородное пространство, которое, в противоположность
многоуровневому иерархическому построению совершенства достоинства
человека от низшего к высшему, имеет плоскостное, «равнинное»,
горизонтальное расположение. Последнее отнюдь не означает, что в
условиях уравнивания не возникает реальной динамики роста объема
человеческого достоинства, но следует отметить, что этот рост
обеспечивается не за счет избранных, аристократии, а за счет всего
общества. Это рост происходит в результате индивидуальных усилий каждого
человека, поэтому каждый, как сугубо анонимное образование, и становится
основным ориентиром в определении стандарта прав и свобод, этот норматив
используется и в случае определения параметров человеческого
достоинства, которое формально присуще каждому от рождения. В условиях
же конкретной жизни объем достоинства как чести и доброго имени может
колебаться в количественном и качественном параметрах— умаления и
унижения. Эти динамические параметры закреплены в ст. 21 Конституции РФ
и касаются стандарта достоинства человека как минимального предельного
уровня сохранения нормы обращения с человеком, которая должна быть
признаком всякого современного цивилизованного государства.

Те границы и очертания достоинства гражданина, которые закреплены в
основном законе, определяют равный для всех уровень подхода к человеку,
т. е. они фиксируют исторически определенный норматив усредненного
уровня совершенства человека в его современном понимании и не допускают
какого-либо его снижения, несмотря ни на что. В указанной статье
конституции РФ об этом говорится как о недопустимости обращения с каждым
способами, унижающими человеческое достоинство.

Таким образом, в понятии чести и достоинства подчеркивается то
позитивно-конкретное качество достоинства личности в модификации ее
доброго имени, что характерно для пребывания человека в обычных условиях
правомерного пользования гражданами правами и свободами. В понятии
человеческого

философская антропология юридической нормы 339

й свободами. В понятии человеческого достоинства указывается на
универсальный правовой стандарт, которым обладает гражданин как личность
в условиях современного демократического общества и правового
государства. Этот правовой стандарт и выражает свое нормативное
воздействие в таких негативных модификациях, как неприкосновенность и
невмешательство в частную жизнь, поскольку здесь лежат истоки позитивной
свободы. Эта позитивная свобода создается за счет отрицания
разрушительных воздействий на достоинство личности от произвольного
принуждения и ограничения свободы до вредоносного информационного
воздействия, когда происходит неправомерное разглашение личной и
семейной тайны либо имеет место диффамация.

Можно согласиться с общей характеристикой правового института
достоинства личности, которая дается в уже упомянутом академическом
курсе «Общей теории государства и права»: «В современных правовых
системах категория ”достоинство личности” воспринимается как
объективный факт, как признание ценности личности во всех регулируемых
правом сферах социальной жизни: экономической, политической, личной. В
каждой личности, субъекте права, признается ценность человека вообще
(достоинство вообще), ценность каждой индивидуальной личности как
совокупность неповторимых черт (личное достоинство); ценность
представителя определенной общности людей (достоинство ученого, женщины
и т. д.) и, наконец, сознание и чувство собственного достоинства.
Объектом правового воздействия является объективированная, живая,
внешняя, чувственно-практическая деятельность людей в различных
общественных отношениях, в которых их участники выступают носителями
различных видов достоинства, или, что одно и тоже, трех ценностей».”5
Можно сказать, что здесь идет речь о трех уровнях достоинства личности
(антропологическом, социальном и индивидуальном).

1 Общая теория государства и права; Академический курс. М., 2001. Т. 1.
С. 481.

Глава 3 СОЦИОАНАЛИЗ ЮРИДИЧЕСКОЙ НОРМЫ

§ 1. ПРАВОВОЕ КАЧЕСТВО ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИИ.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ МЕРЫ СОЦИАЛЬНОЙ АКТИВНОСТИ

ПОСРЕДСТВОМ ЮРИДИЧЕСКОЙ НОРМЫ

Философский вопрос о мере, о том, как она проявляет себя в сущем,
относится к области фундаментальной онтологии в той тематической
рефлексии, которую ему придал в свое время М. Хай-деггер.

Интуиция мерности в сущем напрямую связана с поиском его первоначала,
что, собственно, и отличает древнегреческую мысль. Мы находим здесь
принцип меры в его зачаточном виде как конструктивное начало сущего. Это
первоначало проявляет свою конструктивную универсальную сущность через
динамическое взаимопроникновение природных стихий и круговорот. Само же
архэ не есть признак меры, — это только движущее начало.

Древняя философия осталась на прежнем уровне, но ее пафос в поиске начал
формообразования был продолжен в классический период Платоном и
Аристотелем, которые меру или то, что по природе присуще вещи как
таковой, связывали с воздействием идеального начала. В этом заключается,
как принято традиционно считать, дуализм Платона и гилеморфизм
Аристотеля.

В христианской традиции, основанной на идее божественного творения,
происходит дистанцирование человека от остальной Вселенной. Мера
природного определена творцом всего сущего, а мера человеческого
воссоздается по воле Бога через исполнение назначения человека в мире. В
этом смысле христианство разделяет стойче-

Социоанализ юридической нормы 341

ский принцип, в соответствии с которым существует естественное,
природное начало, которое соединяет человека с мирозданием через единый
космологический закон, и есть собственное усмотрение человека,
ориентированное на человеческие установления.

В этом отношении человек по природе и человек по свободному усмотрению
связываются через божественное установление, между ними нет резкого
отделения. В обществе человек завершает творение, исходя из
архитектоники божественного создания, воплощенного в природе В связи с
этим человек есть творящая природа, но отличие от пантеизма заключено
здесь в том, что существует радикальное отделение Бога от мира.

От необходимого экскурса в христианскую антропологию снова возвратимся в
античность и, в частности, к философии Платона, где вопрос о мере
переносится в этическую и политическую область. Обсуждение этого вопроса
в платонизме ведется в контексте сохранения блага и стабильности его
присутствия в обществе в модусах соразмерности, созвучия, повтора и
ритма. В этом состоит равенство характеристик лука и лиры, меры
натяжения тетивы и меры прикосновения к струне.

Иными словами, вопрос о мере напрямую связывается с вопросом о гармонии
с\щего и динамике добродетели в обществе. Из арсенала высказываний семи
древнегреческих мудрецов, в частности законодателя Солона рассуждение о
мере формулируется в лаконичной фразе — «ничего слишком». Лишнее при
этом ассоциируется с лишением, происходящим в случае перехода через
границу меры, оно является чрезмерным и одновременно губительным.

Не случайно, нормология меры исследуется Аристотелем в его трактатах по
этике, где мера устанавливается через принцип золотой середины Причем
мера есть соблюдение границ повседневного бытия человека при совершении
тех или иных поступков. Это устойчивое проявление внутренней сущности
человека или его характера. То, что поступок по своему качеству не
подпадает под качество золотой середины и есть переход за пределы
стандарта, который устанавливает Аристотель для той или иной генеральной
добродетели (храбрости, бережливости, правосудное™ и т д.). Таксономия
этих добродетелей не является у него завершенной и последовательной, что
свидетельствует о чисто внешнем, классифицирующем взгляде на стандарт и
отношение к нему

342 Глава 3

Иными словами, добродетель есть позитивное, через которое можно
определить отклонение от этого стандарта. В добродетели проглядывает
истина человека и его действительная природа, а природа есть не что
иное, как оптимальная мера сочетания сил и способностей человека,
находящая свое выражение в его характере

«Позитивистский» взгляд на добродетель как стандарт и эталон был
продолжен Феофрастом, учеником Аристотеля. Он связывает добродетель как
с активностью индивида, так и с его покорным следованием судьбе.

В данном случае нас интересует сама постановка вопроса об излишке как
отсутствии меры, излишнее при этом характеризуется как разрушительный
принцип, который исключает мерный способ течения дел.

С точки зрения социальной диетологии порок представляет собой
противоположность добродетели. Принцип— «ничего слишком» означает лишь
введение или установление границы присваивающей активности насыщения,
переход через которую таит в себе опасность. Физиологический аспект
присвоения переходит в социальное установление как предупредительный
знак для совершения социального действия Отсюда лишнее в социальном
действии также признается нарушением меры как подобающего человеку по
его природе и качеству.

Согласование в рамках социального действия и установление границы по
отношению к другому лицу уже не подпадает под признаки метафизической
медицины, поскольку не имеет внутреннего автоматизма предохранения в
виде имманентной тошноты и физиологической боли Однако экзистенциальный
анализ Ж. П Сартра и здесь находит признаки подобной, но уже социальной
физиологии в виде отчетливого внутреннего ощущения тошноты в восприятии
индивидом окружающей его повседневной действительности при
рутинизир\ющем и нудительном воздействии социальных норм.

Во всяком случае античность не имела представления о действительно
социальных признаках меры как динамическом суверенном компоненте,
свойственном социальной реальности как таковой. Это следует хотя бы из
того, что разделение на свободных и рабов, греков и варваров считалось
естественным и фундаментальным Раб считался такой же природной вещью,
как и любой неодушевленный

Социоанализ юридической нормы 343

предмет, в этом состоянии соединялись его антропологическое и социальное
качества.

Можно ли говорить о том. что мера в человеческих делах здесь была
определена на уровне понятия о природе человека. Хотя Аристотель живо
обсуждает вопросы человеческого блага и качества добродетели, однако
последняя не есть обязывающая динамическая составляющая повседневности,
она представляет собой норму поведения и оптимальное выражение природы
человека в той или иной сфере деятельности. Добродетель высвечивается
как идеал, к которому нужно стремиться, и для этого следует причислить
ее к благу и отграничить от не-добродетели и порока.

Смысл меры сущего как онтологический принцип социального в
космологическом измерении был выявлен Г. В. Ф. Гегелем, у которого мера
становится остатком или качественной формообразовательной печатью
процессов природы в вещах, достигших своей адекватной формы, т. е.
соответствующих своему понятию. Мера представляет собой конфигурацию
природного самодвижения, границы которого устанавливаются на уровне
механизма, химизма и организма С его точки зрения, чтобы получить
адекватное интеллектуальное представление о мере, необходимо освоить
весь естественнонаучный потенциал знания нового времени, который в
современных ему условиях в обобщенном виде представлял собой систему
натурфилософии. Категория меры для Г. В. Ф. Гегеля есть продукт
взаиморефлексии сущего. Онтологическое понятие меры несет в себе черты
космологии и такой концепт меры ближе к платонизму с его представлениями
о порядке Вселенной как тотальности, в которую включен человек.

Антропология Г. В. Ф Гегеля имеет натурфилософский характер, ее
противоположностью является социальная антропология, созданная И Кантом
Для Г В Ф. Гегеля дух является в космологии понятия, т е. мера человека
и мера его бытия в обществе имплицитно содержат в себе исторический
аспект диалектической онтологии абсолютной идеи При такой антропо-логике
понятие социальной меры создается через динамик} потаенных глубин
натурфилософии человеческого рода, всплывая на историческую поверхность
в тех или иных формах, как это изображено в «Феноменологии духа».

Таким образом, вопрос о природе человека как мере его всеобщего
выражения в сущем остается открытым, свидетельством чему

344 Глава 3

являются десятки его номинаций в философии ( разумный, умелый,
производящий орудия, играющий, смеющийся, экономический, политический,
социологический, иерархический и т. д ).

Мера человеческого как идентифицирующий антропологический признак с
точностью не определена, она. как правило, фокусируется в таком
неопределенном словосочетании, как природа человека, т. е. то, что
человеку присуще и подобает ему согласно его естеству. Например, с точки
зрения Ж. Ж Руссо, следует только дать возможность человеку проявить
себя естественным путем, освободив его от искусственных наслоений и
искажений, привнесенных историей, как его природа, мера и специфическое
качество, отличие от всего остального, что существует в мироздании,
будут реализованы и воплощены. Лечебным средством от такого
метафизического заблуждения явились события Великой Французской
буржуазной революции, брутально-физиологический образ которых был,
например, воссоздан Г В. Ф. Гегелем в «Феноменологии духа» как
само-Ирония Свободы.

Анархический антропологизм является источником идей чистоты как
обнажения скрытых процессов, которые протекают в обществе под слоем
исторической традиции, а разум, общество, государство их искажают.

Фрейдизм говорит о скрытом бессознательном, которое имеет разрушительное
воздействие на человека в силу дисциплинарного и репрессивного характера
культуры как динамической объективации принципа реальности,
воздействующего на принцип удовольствия, укорененный в человеке и
пролагающий путь к благу и счастью

Марксизм указывает на лживость буржуазных стандартов измерения человека,
ссылаясь на то. что антропологическая сущность уничтожается в результате
его отчуждения от материальных условий жизни в обществе, основанном на
частной собственности.

Во всех этих случаях речь идет о том, что человек находите* во власти
космологических сил, которые мог\т быть им постигнуты и поставлены в
услужение только в рез\льтате прогрессирующего движения к
трансцендентному для современного положения дел благу Достижимость этого
состояния возможна только на пути негативного, обнажающего меру и суть
человека социального процесса.

юридической нормы 345

Иными словами, антропология космологического плана основана на идее
порядка, который конституируется через преодоление наличного состояния
путем его снятия в последующем состоянии Если использовать известное
выражение Гераклита, то сущее, Космос выступает здесь как мерами
загорающийся и мерами затухающий огонь. Понятие меры в человеке в таком
случае перемещается в социальное пространство и пресловутое «ничего
слишком» утрачивает черты повседневности, оно приобретает
социально-космо. логический смысл. Отсюда следует, что существует
диетологическая мера и мера, определяемая внешней границей и
необходимостью Первая мера может быть определена количественно, через
принципы безопасного присвоения и удовольствия (чистота, опасность) как
мера равновесия и здоровья, т. е. норма как сохранение оптимального
состояния самости. Ничего слишком здесь подчинено критериям безопасности
и самосохранения, это телесная антропологическая характеристика.

Нам необходимо перейти от концепции меры как динамики удержания
оптимального качества в виде статики нормы к динамической концепции
внешней меры как процесса измерения и квалификации сущего с точки зрения
социальной нормы. Этот процесс установления стандарта внешней мерности
есть не что иное, как процесс отнесения бытия человека в мире к мере
человеческого в нем, т е к тому, чему соответствует такое стандартное
онтологическое качество как человек. Процесс измерения в этом случае
отличается от естественнонаучного способа количественного и
качественного измерения, он приводит нас к родовой характеристике бытия
таких существ, как человек, в их коллективной совокупной динамике В этом
смысле биологический вариант определения человека, который, например,
использовал Платон, не предоставляет сущностного знания

В чем же тогда состоит измерение человеческого по природе, каково
собственно антропологическое свойство существа типа человек9 Этот вопрос
в свое время был и сформулирован И. Кантом. Последующая философская
традиция дает на него самые противоречивые ответы.

Измерение сущего возможно только через такие понятия, как число, масса,
теплота, способность к окислению, радиоактивному излучению и т. д., т.
е. через признаки, свойства и способности. Та-

346 Главаз

ким образом и происходит в течение тысячелетий измерение человека, и
определяющим среди всех отличий таксономического плана стало
генерализующее определение человека как разумного существа. Именно таким
измерителем пользовались французские энциклопедисты и Ж. Ж. Руссо, когда
утверждали, что мера человеческого и его природа наличествуют в Разуме.

Человеческий Разум есть не что иное, как общий для всех закон,
конституирующий общество посредством обшей воли в общественном договоре,
находящем свое воплощение в Конституции. Таким образом, мера
человеческого обретается в обществе, которое само формулирует стандарт
того, что принадлежит человеку, не может быть им отчуждено и не может
быть у него отнято. Тем самым количественный компонент (род) и
качественный компонент (индивид) совмещаются во взаимодействующем
публично-частном пространстве социальной реальности — гражданском
обществе, которое через государство дает текущую оценку человека и
гражданина.

Исчисляющее измерение через общественные процессы находит артикуляцию в
имени. Видовой признак равного по званию выражается в соответствующем
антропологическом качестве — конституции тела и сочетающейся с ней
конституции сил и способностей, присущих человеку. Отбор по
антропологическому признаку — это расовый и социальный отбор в рамках
нормы. Антропологическое качество не есть отнесение к определенному
биологическому стандарту. Именно здесь действует отнесение к мере как
биологическому качеству и количеству. Второй компонент
антропологического свойства — это система потребностей и здоровье, где
присутствие меры как нормы имеет отношение к медицинскому стандарту и
происходит переход в социальное пространство, поскольку речь идет о
таких вещах, как безопасность и самосохранение.

Телесное сознание может опираться на животную веру в то, что
удовлетворение потребностей и доступ к благу могут совмещаться с
моментом желания, но такого, как правило, не происходит. Если мы говорим
о доступности сущего с точки зрения удовлетворения потребности, то
наталкиваемся на сопротивление окружающей среды и принуждены в связи с
этим совершить усилие, чтобы получить необходимое как предмет желания.
Тем самым происходит прорыв к данности, в контексте которой мы не имеем
готового места существования. Мнение К. Маркса, что первичным актом
самообнаружения

Социоанапиз юридической нормы 347

человека является совместное бытие индивидов, противоречит его
последующей исторической антропологии, так как его итоговой
характеристикой истины человека стала общественная собственность на
средства производства. Антропо-логика К. Маркса заключалась в ранее
указанном руссоистском автоматизме действия освободительного эффекта
уничтожения отчуждения человека от средств создания условий его
существования. В этом случае, с точки зрения марксизма, происходит
переход в пространство беспрепятственного доступа к благу, поскольку
именно частная собственность служит историческим препятствием для
осуществления такого перехода. Такой онтологически «животный»
антропологизм отрывает самообладание человека от состояния нужды и
человеческого способа создания условий его общественной жизни. Труд по
воссозданию материального богатства неразрывно связан с богатством
власти, которая представляет собой результат затрат и усилий в регионе
овладения социальными обстоятельствами через обретение авторитетности.
Эти трудозатраты можно оценить как усилия по созданию потенциала власти
и подчинения.

В итоге получается, что только экономическая зависимость, которая
провоцируется безопасным состоянием в определенном пространстве истории
господства частной собственности, становится у К. Маркса фундаментальной
антропологической основой измерения человека в истории.

Возвращаясь к характеристике меры, отметим, что в социальном смысле мера
означает соответствие праву и характеризует калькуляцию сущего за счет
соизмерения индивидуального действия с правом другого лица. Мера
означает форму осуществления свободы, в то время как космологический
вариант меры означает отмеренное судьбой, необходимостью, т. е. реакцию
извне на совершенный человеком поступок, который в рамках
социологического анализа можно, сославшись на системную методологию Т.
Парсонса. охарактеризовать как социальное действие.

Именно в этом смысле понималась мера как следствие необходимости в
философии стоиков и в античной трагедии. Такое представление о мере, как
в свое время отметил Ф.Ницше, спрятано в иррациональные глубины
пульсаций и ритмов мироздания. В этом смысле вмешаться в порядок природы
означало затронуть нить судьбы и предстать перед судьбой в качестве
безучастной жертвы,

348

Глава 3

игрушки или куклы-марионетки (Платон). Нить, посредством которой
приводятся в движение эти люди-куклы есть не что иное, как их связь со
вселенской судьбой, это нить закона.

Символический смысл мифа раскрывается через идею послушания судьбе, и,
как видим, главное значение здесь придается универсальным фигурам
заполнения сущего в виде вселенского созвучия поведения человека ритмам
вселенной и гармонического сочетания ее стихий, которое создает
универсальную упорядоченность сущего — космос

Таким образом, понятие меры в отношении общества носит антропологический
характер и представляет собой определенное формообразовательное
состояние сил и способностей человека, соотнесенное с иерархией
социального порядка

Представление об онтологии природной меры как единства количественных и
качественных признаков поступка индивида характерно как раз для трудовой
деятельности. Мера труда определяется в рамках его производительности за
какой-то промежуток времени. В таком же контексте можно говорить о
физической силе как мере физиологического усилия, преодолевающего
сопротивление предметного мира, силе и мере интеллекта и тех или иных
способностей человека. Все это входит в индивидуальную конституцию той
или иной личности и представляет собой конкретную меру развития существа
типа человек, характеризуя степень его самообладания или владения собой.

Учитывая, что силы и способности человека есть результат развития
общественных отношений, а стихия этих отношений есть неопределенное, с
точки зрения реализации права, образование, социум в определенном смысле
можно сравнить с обычной природной космологией натурфилософского типа.
Именно так квалифицировал гражданское общество Г. В. Ф. Гегель, считая
его сферой нужды и рассудка, т. е. представляя это пространство по типу
природного, где не происходит в каждом индивидуальном случае ничего
примечательного. Мера социального как понятия может быть выражена, с его
точки зрения, только всем целым через идею нравственности, а это
реализуется в государстве, а не в частной сфере индивидуальных
интересов. Ценность человека определяется государством таким образом,
что политическое господство определяет судьбу индивида и меру его бытия.
Правомерное у него означает лишь уважение друго-

Социоаяализ юридической нормы 349

го в качестве личности. Политическая власть измеряет качество
общественных отношений посредством юридического закона. Качественные
параметры поступка как правомерного действия устанавливаются гражданским
обществом. Иными словами, правомерное означает соответствующее закону, а
мера социального действия определяется как норма поведения.

Существует ли соответствие или расхождение между мерой поступка и
юридической нормой, являются ли эти понятия родственными?

Можно сказать, мера человеческого выражается в его природе — это
естественное антропологическое начало. Мера в социальном не существует
на уровне необходимости, а есть свободная активность, которая может быть
определена на уровне квазинеобходимости. Эта квазинеобходимость есть не
что иное, как юридическая норма, т. е. внешнее препятствие,
устанавливаемое обществом и государством. Ясно, что
природно-космологический компонент меры в обществе проявляет себя не
так, как в животном мире — как повадка и соответствующий этос Хотя
возможен природно-космологический вариант социального бытия в явлении
агрессии, скажем у К. Лоренца в характеристике онтологии зла, которое
присуще социуму и человеческой природе.

Действительно ли проявление зла и необщительность людей (И. Кант) имеют
цивилизующее и конструктивное начало, находя свое воплощение в логике
противоречия, борьбы или идее смерти, например так , как это изображено
в философии Г. В. Ф. Гегеля. Мы можем констатировать лишь один внешний
перспективизм в этой активности, который устанавливает предел и меру
человеческого бытия, — это сама открытая возможность смерти. В самом
слове «человек» абстрактно определена и выражена мера его бытия,
человеку судьбой отпущена условная мера бытия в мире — век человека, его
собственная жизнь.

Таким образом мерой бытия является жизнь человека, этот качественный
феномен мы можем включить в сферу индивидуального измерения, которое
будет носить универсальный и всеобъемлющий смысл. При этом жизнь являет
собой одновременно актуальное точечное присутствие в себе и для себя в
каждый данный момент, и она же претендует на целостный охват в
перспективе будущего и завтра. Это то, что принадлежит человеку и не
должно быть у него

350 Глава 3

кем-либо отнято, уменьшено в объеме и качестве. Такой
персонали-стический взгляд на жизнь еще не содержит в себе внешнего
проявления, и восприятие жизни становится экзистенциальным только при
встрече с действительностью и Другим. Это включение в социум и
сопротивление наличным витальным устремлениям дает возможность человеку
понять его ограниченность и зависимость от мира, подчиненность его
мощному коллективному началу. На самом деле такая модификация встречи с
социумом — лишь плод абстракции. Человек появляется на свет в контексте
этого жизненного потока и включается в него уже в качестве дееспособного
лица, подготовленного к этому воспитанием и первичной социализацией. Уже
в этом состоит отличие его активности в рамках социального от
дифференциации природных стихий, однако, отделенность от другого
присутствует в качестве отношения к другому изначально, но она отлична
от модификаций логики механизма, химизма и организма, хотя их схематизм
присутствует в фигурах и характеристиках человеческого поведения (в
таких свойствах, как физическая масса, избирательное сродство, интимная
органическая слитность и согласованность).

Жизнь сохраняется через восприятие определенного и созидание социального
восприятия как приемлемости. Иными словами, через органы чувств,
рассудок и разум человек измеряет качество сущего и присутствие в нем
другого человека, через взаимодействие с этим Другим создается новый
уровень действительности, которая принимается всеми как приемлемое
качество бытия в мире. Через социальные связи и поступки создаются
нравы, обосновывающие и сохраняющие жизнь, Следовательно, жизнь служит
изначальным отправным пунктом для определения меры и качества
социального, она в своих потребностях создаст сама способ существования
человека в мироздании через обеспечение условий жизни — труд.

Можно ли считать труд антропологическим качеством, или его сущность
носит акцидентальный характер и есть продукт цивилизующей социализации
существа типа человек.

Марксизм трактует труд как заданное необходимое начало существования
человека, которое может стать антропологической потребностью при
освобождении труда от зависимого существования в условиях частной
собственности. Труд в его развитой модификации марксизм характеризует
как творчество и исполнение желания. Б

з юридической нормы 351

этом смысле он уже перестает быть бременем и тяжелой необходимостью.
Однако здесь путаются ипостаси социального и антропологического, либо мы
говорим о силах и способностях человека в общем как потенциальных
источниках активности, либо утверждает, что человек изначально
предрасположен к труду как он предрасположен к жизни как системе
потребностей.

Иными словами, является способность к труду антропологической, витальной
как способность к питанию и размножению и т. д., либо она представляет
собой строго социальное начало.

Рассуждение К. Маркса о том, что питание и размножение в условиях
общества становятся социальными феноменами, мало кого убеждает,
поскольку аргумент к эстетике здесь привносится из сферы цивилизационной
оптики по отношению к социальной эволюции. Во всяком случае, К. Маркс
уничтожает антропологический компонент в бытии человека, переводя
первоначало всех проблем в социально-экономическую плоскость
собственности на средства производства. При подходе игнорируется феномен
самообладания и первичной заботы о себе, т. е. собственность человека на
самого себя, что, как известно, в СССР имело самые печальные
последствия.

Итак, способ пользования своим существованием есть первичный
антропологический компонент человеческой активности, который проявляет
себя в обществе на всех уровнях ролевого поведения индивидов.
Антропологический, витальный источники, «природа человека» изначально
содержат в себе то, что впоследствии будет подразделяться на
экономический, политический, этический и юридический ингредиенты
социального.

Феномен нормы в социально-онтологическом отношении до сих пор остается
малоисследованным в философской литературе. Господствующим является
утверждение о том. что нормосозидающей инстанцией являются анонимные
субъекты надличностного плана— общество и государство. Такая абстрактная
постановка вопроса не дает возможности определить генеалогию нормы как
социального феномена, имеющего универсальное значение.

Нормирование действительности в рамках естественнонаучного познания есть
не что иное, как установление законов, по которым происходит течение
природных процессов. В этом отношении натурфилософия XIX в. представляла
собой, если так можно выразиться, «этос» природы, отпечаток этой
традиции можно проследить.

352 ГлаваЗ

допустим, в «Диалектике природы» Ф. Энгельса или в «Феномене человека»
П. Т. Шардена. Этос природы или природа человека сама по себе является,
например, с точки зрения Г. В. Ф. Гегеля носителем мерных процессов,
которые определяют норму, стандарт, образец вещи, находя выражение в
количественных и качественных описаниях и характеристиках. Представление
о мере природных процессов позволяет квалифицировать путем измерения
этих процессов состояния стабильности, покоя, форму вещи, их
многообразие и отличие друг от друга.

Вместилищем природных процессов и всего сущего являются пространство и
время. Именно они объемлют существующее, позволяя мерному развитию и
эволюции природного представлять и выражать себя в сущем как явления
становления, устойчивости или распада. Пространство и время выполняют
при этом функции горизонта восприятия вещей, поэтому они и были названы
И. Кантом априорными формами чувственности. Это значит, что сам человек
помещен в мироздание как одна из вещей, однако упомянутое «обычное»
измерение преобразуется в социальный композит пространства и времени,
представляя собой два универсума человечества: общество и историю. В
обществе происходит не только процесс открытого восприятия сущего во
всем его многообразии, но и созидание восприятия, т. е. относимость
восприятия к человеку изначально. По нашему мнению, в этом состоит
отличие восприятия от феномена отражения, который имеет натурфилософский
смысл, что. например, отчетливо видно при комментировании В. И. Лениным
«Науки логики» Г. В. Ф. Гегеля. При таком понимании отражение, или
рефлексия в природе, имеет характер конститутивного взаимоустановления
меры в континуальности естественных — физических, химических и
органических — процессов.

В этом отношении сознательное поведение человека представляет собой
осадок, отпечаток взаимодействия между присущими ему силами,
способностями и воздействием внешнего мира. Такой модус отражения
присутствует, например, в знаменитом ленинском определении материи. В
этой связи следует отметить, что антропологический процесс не обладает
каким-либо запасом автономии и представляет собой пассивное следование
законам физической и органической природы, что и находит выражение в
ассимиляции марксизмом дарвиновской теории происхождения видов. При этом

Социоаншшз юридической нормы 353

тезис о творческом характере отражения становится в отношении человека и
его природы пустой декларацией. Этот тезис как раз учреждает для
познания истории модель естественнонаучного познания в рамках гипотезы,
эксперимента и определения причинных связей по типу природного
детерминизма с ориентацией на прогнозирование будущих состояний
общества.

В этой связи историцизм как познавательная модель социальных процессов
имеет естественнонаучные истоки и представляет собой натурфилософский
рудимент гегелевской логики. В этой характеристике, в частности,
сходятся космология идеи упорядочения мира, свойственная платонизму, и
гегелевская философия. Такого рода сциентизм можно оценить одновременно
как натурфилософский и позитивистский, а отсюда, скажем, позитивизм О.
Конта мало отличается от позитивизма К. Маркса, который имеет в данном
случае социально-космологический смысл экономического плана.

Учитывая, что логика Г. В. Ф. Гегеля есть не что иное, как
онто-тео-логика (М. Хайдеггер). в марксизме можно довольно отчетливо
усмотреть религиозный ингредиент, который реализуется в феномене
атеистической веры в идеал общества и человека. Теологический компонент
имеет креативный источник, который определен ссылкой на
антропологическое и социальное динамическое присутствие бессознательного
и одновременно материально-вещного в контексте исторического
благосозидания и правообразования человека.

Труд здесь охарактеризован как антропологическая составляющая
приспособительного свойства, он имеет определяющее
креативно-созидательное значение в антропологии и истории. Одновременно
он определяется как базисное начало структуры и способа производства.
Такая антропологическая экспозиция приводит к тому, что человек
становится заложником средств производства, условий своей собственной
жизни, они втягивают в себя его сущность и существование, формируя и
формулируя феномен универсального отчуждения человека от самого себя в
материальном.

Нормологический компонент общественных отношений здесь также приобретает
характер средства и заключается в определяющей легитимации базиса по
отношению к надстройке. В итоге и пролетарий и буржуа становятся
заложниками господствующего способа производства и отчуждены от сущности
человека как тако-

123ак 4184

354 Глава з

вого. Идеальное общество освобождает эти публично-частные исторические
персонификации существа типа человек от превратности их наличного бытия
В этом смысле пролетарская революция воспринимается как вселенская
освободительная акция. Несвобода буржуа и пролетария, обусловленная
господством вещного начала в общественных отношениях, сменяется
состоянием свободы, где равное отношение к источнику материального блага
одновременно возвращает и перемещает человека в действительное
антропологическое пространство, где история как борьба классов уже
перестает существовать, а значит наступает полнота времен.

Мы видим, что необходимость артикулируется здесь через аргумент
собственности, находящейся за пределами надындивидуального
самообладания, когда человек не принадлежит самому себе, а втянут в
социально-космологический процесс труда и борьбы. В этом смысле
существование классов и сопротивление буржуазии отрицается как
антропологически превратное состояние, противоречащее логике развития
родовой человеческой сущности. Г. В. Ф Гегемонистские притязания
пролетариата— это борьба за истинное родовое начало как природу
человека, которая превращена исторической действительностью в
неадекватную искаженную форму.

Давно уже отмечено, что в «Манифесте Коммунистической партии»
присутствует пророческая и судебная логика Ветхого Завета и наличествует
теологический осадок гегелевского абсолютного идеализма.

Из всего сказанного следует, что К Маркс отождествляет антропологическое
и социальное в феномене отчуждения, который можно понимать как
историческую метафизику реификации человека. Образ природы как дара
постоянно присутств\ет в аналитике марксизма. Зависимость от природы
заключается в том. что условия жизни не могут быть даны каждому человеку
непосредственно как воздух. С точки зрения марксизма, доступ к
материальному благу затруднен в результате присвоения условий жизни тем
или иным историческим субъектом политического господства. Отсюда благо
приобретается через процесс труда, который опосредующим образом приносит
человеку то, что по натурфилософской логике должно быть получено в
результате дара.

Социоансишз юридической нормы 355

Такой изначально радикальный антропологический аспект отчуждения и
составляет сущность идеи классовой борьбы в марксиз-ме как сквозной идеи
истории Поскольку средства производства находятся в частной
собственности, фундаментальной задачей де-реификации становится
обеспечение всеобщего доступа к ним, а это значит уничтожение
существующего положение дел, прежде всего через ликвидацию самого
исторического явления частной собственности, и соответственно
уничтожение всей политической и юридической надстройки, которая является
не чем иным, как динамической «упаковочной» социальной тканью
превратного общественного состояния.

Однако здесь упускается из виду первичная основа всеобщего доступа к
благу, которая заключается не в материальном объекте, а в отношениях
собственности, созидательным моментом ее и является как раз тот тр>д, о
котором вслед за английской классической политэкономией говорится как о
субстанциальном антропологическом фундаменте человеческого
существования. Такой некритический подход к классике политэкономии и
привел марксизм к отождествлению социального с антропологическим. Этот
симбиоз воссоздал специфическую логику, существом которой явилось то,
что потребность в насыщении пищей отождествляется с социальным качеством
отношений, которые присутствуют в трудовой деятельности, поскольку в ней
наличествует цель, умение и ориентация на окружающие обстоятельства.
Иными словами, целеполагание и интеллект смешиваются с бессознательным
импульсом глубинных ощущений и потребностей. Это означает наличие в
марксизме рудиментов абсолютного идеализма Г. В. Ф. Гегеля в виде
исторического закона, отождествляемого с отдельным антропологическим
креативным качеством, который заложен в трудовом импульсе социальной
действительности

Труд имеет антропологически креативные последствия, поскольку
посредством него происходит видовое дистанцирование человека от животных
В основе природы человека и меры его развития заложен фундамент
присвоения блага посредством труда как субстанциального
антропологического компонента сущего, а это присвоение основывается на
частной собственности.

Категория нормы принадлежит к числу комических, т. е. операциональных
категорий, которые определяют законосообразность

356 Глава 3

эмпирического бытия, его качество, меру, природу и сущность. При
использовании наших сил и способностей мы говорим о правильном,
осмысленном и резонном их применении. Посредством нормы осуществляется
мышление в так называемых контр фактических суждениях, т. е. суждениях
квалификации сущего с позиций следования природе, качеству, образу, мере
всей совокупности предметных эмпирических формообразований в бытии.

Мы говорим о норме существования того или иного явления, включая его в
то или иное таксономическое пространство классификации вещей. В этом
отношении категория нормы выполняет системно-логическую функцию,
определяя то, что может признаваться в качестве обычного явления или.
наоборот, явления, выходящего за его очертания, образ и пределы. В связи
с этим в эмпирическом мире мышление констатирует наличие процессов,
происходящих с вещами во времени, в понятиях «изменение», «эволюция»,
«трансформация» или «разрушение». Такое свойство нормативного обзора
мироздания отличается от его общего экстенсивного осмотра с точки зрения
совокупности, которая дифференцирована, индивидуализирована, определена
во всем многообразии форм сущего.

Иными словами, мы отличаем с помощью такого нормативного обзора внешнее
и внутреннее, имманентное и трансцендентное, имплицитное и эксплицитное,
потенцию и тенденцию, возможность и действительность. Если первый
классификационный и таксономический взгляд можно связывать с
описательной функцией мышления, исследующей внешнюю историю вещей и
объясняющей процессы из такого же рода внешних причин. То второй взгляд
ориентирован на описание внутренних состояний вещей с точки зрения их
стабильности, неизменности, устойчивости, сопротивления внешним
воздействиям и соответствия их своей собственной природе как закону их
существования.

Мышление, основанное на таком номическом отношении к действительности,
может использовать в исследовании положения дел вполне определенные
специфические понятия нормологии: отклонение, переход в другое
состояние, мутацию, аномалию и т. д. Для того, чтобы такой вид мышления
существовал достаточно обычной естественной антропологической установки
в пропозициях ориентирования в жизненном мире через интенции
осмотрительности, бдительности, осторожности и простого наблюдения за
процессами, ко-

Гоциоанализ юридической нормы 357

торые сопровождают наше повседневное существование. Их смысл состоит в
том, чтобы воссоздать готовность распознать текущие изменения в
действительности и соответствующим образом, т. е. адекватно,
отреагировать на них. Такой вид опыта и знания можно считать
практическим или технически инструментальным. Через такое комическое
видение мира формируются условия принятия правильных решений и
совершение адекватных действий человека по отношению к наступательной
динамике эмпирической действительности, т. е. в конкретном стечении
окружающих об-стоя/я-ельств, или в наличном положении дел.

Если мера вещей природы определяется через всю совокупность
естественнонаучного знания, где законосообразность, т. е. следование
мировым процессам осуществляется на основе неизменных закономерностей,
то в обществе, обладающем внутренним структурным членением,
таксономический подход не может выполнять нор-мологическую функцию ввиду
того, что человек обладает разумом и свободой. Эти потенции его бытия не
имеют изначально данного характера и устойчивого выражения и делают
природу человека, его этос и закон существования в мире в полной мере не
поддающимися рациональному исчислению и классификации, если мы при этом
используются логические ресурсы естественнонаучной таксономии. Такой
таксономический подход в совмещении со структурно-логическим анализом
современного ему этапа динамической эволюции буржуазного общества был
осуществлен К. Марксом. Логика этого структурного анализа, который явно
тяготел к экономической составляющей социальных процессов, была внешним
образом перенесена на предшествующую историю. Немаловажную
методологическую роль сыграла особым образом понятая теория эволюции Ч.
Дарвина.

Такой методологический синтез нормологических конфигураций из истории,
биологии и структурного анализа актуального общества, основанного на
динамике современных отношений в экономической сфере общества, и дал то,
что сам К. Маркс охарактеризовал как естественноисторический подход к
обществу. Общество как онтологическое образование материального мира
находится во власти естественной законосообразности, историческая
конфигурация которой свидетельствует о неотвратимой тенденции его
перехода к коммунизму как состоянию антропологической и социальной нор-

358 Глава 3

мы. То, что представляет собой капитализм есть продолжение
прогрессирующей аномалии, которая началась с радикальной мутации в
социальном, когда общество разделилось на классы и порождающей силой
общественных изменений стала борьба между классами.

Можно ли говорить о появлении нормы из аномалии и принимать
прогрессирующую болезнь за движение к ее воссозданию? Иными словами,
можно ли разрушительный процесс и вражду принимать за номические
артикуляции общественной жизни? Нет ли в такого рода историцизме
эсхатологии Апокалипсиса, героического энтузиазма древних иудеев и
ранних христиан? А в явлении коммунизма — некоего феномена социального
воскрешения из мертвых?

То, что взято из дарвинизма, похоже на вариант тупиковой эволюции, а не
на накопительный процесс роста жизни вида в процессе его эволюции. С
точки зрения нормологии то, что К. Маркс считает прогрессом, по сути
представляет собой аномалию, которая порождает новое качество жизни
через такую разрушительную комическую форму, как революция. Такой
методологический и объяснительный процесс в области марксистской
социальной теории можно наблюдать, например, в характерной для нее
пропагандистской афористике: «классовая борьба— алгебра революции»,
«революции — локомотивы истории», «пролетариат— могильщик буржуазии» и
т. д.

При анализе номических потенций общества, на наш взгляд, следует
исходить из внутренних ресурсов социальной нормологии и процессов
легитимации, которые имеют в нем универсальный характер и связаны,
прежде всего, с его юридической сферой. Мы исходим из того, что нормой
существования человека является принадлежащее ему право на жизнь и
получение этой жизни в ее процессуально-автобиографическом выражении в
личную собственность. История предлагает нам неисчерпаемый материал
номических модификаций, начиная с религиозного законодательства, где
социальный каннибализм медленно эволюционирует в сторону универсального
жизнеобеспечения в существовании индивида. Господство над законом
политического и экономического медленно сменяется их приручением за счет
воссоздания средствами юридического законодательства правового качества
социальной реальности. Это правовое качество медленно завоевывает себе
по-

Социоанализ юридической нормы 359

зииии за счет расширения объема юридических средств, которые
используются в целях завоевания и защиты прав, и в первую очередь это
связано с освобождением самого закона от абсолютной политической власти.

Юридический закон в процессе истории медленным эволюционным путем
поступает во всеобщее достояние через внедрение публично обязывающих
регулятивов всеобщности, свободы, равенства, справедливости. Нормативный
аспект социального, однажды утвердившись, создает дистанцирующее
качество социальной диагностики и оценки отношений между людьми на
соответствие их поведения норме. При этом универсальный смысл и
назначение юридической нормы не могут быть определены через оценку
конкретной динамики единичных установлений. Этот смысл постигается
только в результате обозрения итогового регулятивного воздействия всей
совокупности нормативных установлений разного вида и назначения:
запретов, дозволений, предписаний, индивидуальных частных правомочий и
публичных обязанностей. Следование им порождает такие
формообразовательные ритмические составляющие социальной
действительности, как легитимация — принудительный и законопослушный
способы воссоздания правопорядка, законность рационально-аксиологический
принцип подхода к качеству этой действительности.

Истоки законности лежат в самой идее святости закона и его
непреложности, иными словами, во всяком учреждении нормы поведения
изначально присутствует «дух» закона. И если в древнем законодательстве
мы встречаем совокупность запретов, направленных на то, чтобы сохранить
в обществе необходимый объем жизни, то изначально сталкиваемся с его
нормологической функцией, имеющей антропологический фундамент. При этом
универсальность соблюдения запретов «не убий», «не укради» призвана
исключить из ткани общественных отношений эти разрушительные для
существования человека явления.

Таким образом, направленность юридического закона состоит в том, чтобы
создать условие для социальной жизнеобеспечительной активности и
использовать созидательные ресурсы человека для повышения качества жизни
в обществе. Теперь нужно оценить возможность общества на ранних этапах
его развития определить параметры доступа к материальному благу,
используя в этом регулятив-

J60 Глава 3

ные принципы равенства и справедливости. Этот доступ ограничен по
причине неразвитости средств воссоздания этого блага. Средством доступа
в этом процессе в отсутствие машинного труда первоначально выступает сам
человек в различных формах его зависимости вплоть до крайнего ее
выражения в форме рабства.

Возможно ли эксплицировать норму подчинения окружающим социальным
обстоятельствам, или подчинение в виде некоего «социального вкуса» как
эмпирической коллективной нормологической активности по воссозданию в
контексте жизненного мира стандартов поведения, которые бы пришлось
человеческому сообществу по нраву? Какова вообще работа подчинения,
насколько она может закрыть доступ к позитивной свободе, если за
исходный пункт в кон-ституировании последней принять такую ее социальную
абстракцию, как произвол?

Имеющиеся исторические изыскания характеризуют феномены власти и
подчинения в древности и в эпоху феодализма как движение к установлению
всеобщего качества общественной свободы — права, т. е. предоставляемой
каждому посредством системы юридических законов возможности действовать
по своему собственному усмотрению, не нарушая при этом прав других лиц.
В частности, такое понятие общественной свободы, как права, через анализ
ее исторической ретроспективы было дано Г. В. Ф. Гегелем в «Философии
права». Этот ценностно-рациональный стандарт общественной свободы
является достоянием позитивного законодательства и по настоящее время.
Марксизм выдвигает противоположную идею о том, что стандарт общественной
свободы определяется всем обществом в целом и не может быть определен на
частном индивидуальном уровне безотносительно к регулятиву общественного
блага. При этом концепт общественного блага становится частью
юридического мышления и общественной идеологии, которые приобретают
инструментально-производственный характер строительства правопорядка
всеобщими усилиями, где коммунистическая партия выступает в качестве
ведущей и направляющей силы общества. Следует отметить, что в контексте
внешнего силового направляющего воздействия как формы публичной власти и
происходит формирование тоталитарного режима властвования, где норма
социального блага как идеал становится фундаментальной регулятивной
схемой, поглощающей регулятивный потенциал позитивного законодатель-

Социоанализ юридической нормы 361

ства, а частное право, жизнь и собственность индивида приносятся в
жертву публичному общественному благосостоянию и государственной
собственности.

На самом же деле подчинение имеет историю, подобную истории свободы. Оно
находится со свободой в модусе ритмического обмена, где изначально
ценностными предметами обмена являются жизнь и безопасность, с одной
стороны, свобода и независимость — с ДРУГОИ- Если чувство свободы и
права нужно культивировать, то инстинкт самосохранения не нуждается в
этом. В связи с этим права и свободы, прежде чем подняться в своей
юридической номинации до уровня экономических и политических свобод,
прошли дисциплинирующее испытание на элементарном первичном уровне
сохранения индивидуальной жизни и приобретения ее в собственность для
последующего освобождения от рабской или полурабской зависимости. И
когда Г. В, Ф. Гегель приводит диалектическое взаимодействие отношений
между рабом и господином, он в свернутом виде изображает исторический
путь свободы, констатируя тот факт, что для этой свободы нужно созреть и
вырасти, она прирождена человеку в абстракции, но должна быть обретена в
результате исторического процесса вос-питания человеческого рода.

Создается впечатление, что ресурсы свободы черпаются из феномена
максимального наполнения объема политического господства, поскольку ее
п>ть проходит через восточный деспотизм, абсолютизм и современный
вариант деформированности свободы и права в виде тоталитаризма. Первые
два варианта политического господства, если отвлечься от их
исторического различия, обусловленного спецификой религиозных систем,
связаны с антропологической экспликацией могущества и представлением об
изначальной причастности Господина к правящему источнику власти рода.
Наследственный принцип совмещает в себе идею вселенского
представительства власти в традиционном (по терминологии М. Вебера)
обществе с родовым началом, которое содержит в себе регулятивный
потенциал ценности истока и хранения его чистоты. Механизм легитимации
на уровне традиционного общества сосредотачивается в монархическом
правлении, а само право ассоциируется с идеей абсолютно независимой
власти. Оно принимает конфигурацию политического публичного права как
максимальной возможности уст-

362 Глава 3

роить течение дел в обществе по произвольному желанию и усмотрению.

Пресловутое Fоциоанализ юридической нормы 363 через «публикацию» этого интереса в таких институциях, как союзы, партии, ассоциации и т. д. С приходом буржуазной эпохи можно наблюдать такое явление, как прогрессирующий подъем партикулярности до ее максимального выражения в феномене «восстания масс» (X. Ортега-и-Гассет), что и приводит к другому способу легитимации общественных отношений и перемещению нормообразования в сферу прав и свобод. Отличие от традиционного способа легитимации здесь заключается в том, что социальная законосообразность переходит от предостави-тель но-дарующего способа правообразования, основанного на произволе абсолютной свободы монархического правления, к учредительному Этот способ правообразования учреждается гражданским обществом, когда именно в соответствии с исходной либертарной парадигмой оно каждый раз формулирует свое право с помощью такого юридически формализованного механизма, как общая и суверенная воля народа (Ж. Ж. Руссо). При этом применяется ранее существовавший социальный источник правообразования и самодостаточный механизм легитимации, который был сосредоточен на уровне монарха как суверена нормологически, т. е. юридически формально. При демонтаже абслютной монархии он фундируется в сфере гражданского общества как средоточие партикулярности. т. е. согласно идее и схеме общественного договора. Государство становится публичной институцией, приобретающей вид вещи, которая постоянно воспроизводится путем избирательной процедуры и учреждения политической власти. Иными словами, государство из статичной вещи становится постоянно воспроизводимой, обновляющейся, динамической вещью или процессом. По мысли М. Вебера, государство становится аналогом предприятия в сфере производства социальной легитимности и общественного порядка, его комическое назначение поглощается этой технико-инструментальной функцией. Проникновение государства в частную жизнь становится все более глубоким, поскольку получает укореняющие импульсы на частном уровне жизни. Ресурсы нормологического компонента социального исторически воспроизводятся в трех отчетливо прослеживаемых модификациях: этико-космологической (Древняя Греция. Мировая Душа, частная добродетель), теолого-юридической (стоики. Древний Рим, Мировой Разум, публичная добродетель, иудео-христианство, идеи 364 Глава 3 Творения и Завета как Вселенского Договора, система обязанностей и долг служения Богу). Во всех этих случаях речь идет о концепте человеческой природы: в первом случае самозаконность человека выводится из общей космологической идеи упорядоченности всего сущего, в контекст которого через фактор причастности включен человек. Это — номинация человека в сущем через динамику следования природным процессам и выявление в себе сил и способностей, созвучных им. Платон и пифагорийцы находили эту созвучность в универсальном регулятивном воздействии на все сущее Мировой Души. Второй случай можно в упрощенном виде считать экспликацией Мирового Закона, который представляет собой внешний линейный способ авторитетного воздействия на сущее, воссоздавая, тем самым, всеобщий порядок подчинения его указаниям через их мироустроительную артикуляцию в природных стихиях и в самом человеке как природном существе. Отсюда же берет свое начало представление об естественном праве. Третий вариант можно считать диалогическим или договорным, его комическое значение состоит в учреждении принципа относительной автономии человека через идею служения Богу, который выразил в нем как своем творении процессуально окончательный смысл этого творения. Человек завершает творение в его таксономической вариации, но представляет собой творящую природу, поскольку через него она приходит к своему собственному постижению и духовному архитектоническому завершению. Во всех этих номических вариантах присутствует своя особая, специфическая антропология, но последняя модель представляет собой синтез предыдущих, поскольку этико-космологический компонент номическо-го и такого рода нормология заключены в идее божественного творения, теолого-юридический компонент выражен в Священном Писании как Своде Закона Божьего. Договорной компонент иудео-христианской легитимации сущего свидетельствует об утверждении новой конфигурации номиче-ского, источником которого признается сам человек в его партику-лярности. Рационализация христианства в новое время свелась, таким образом, к вытеснению посредством научной идеологемы из контекста Священного Писания как средоточия универсальной религиозной юриспруденции (Г. В. Лейбниц) только Книги Бытия. Идея прав и свобод человека, что в свое время констатировали юридической нормы 365 Ф Ницше и В. С. Соловьев, является светской транскрипцией инди-БИдуально-антропологических схем свободы, равенства, братства, которые были заимствованы из Нового Завета, утратив при этом публично-универсальный пафос христианской этики. В завершение необходимо определить легитимирующий смысл нормы и провести различие между тремя разновидностями норм: нормой онтологической, эмпирической нормой как состоянием, нормой как динамической составляющей природной и социальной онтологии. Норма онтологическая означает обыкновение как природное явление и есть не что иное, как форма или вид вещи, пребывающей в сочетании с другими вещами в пространстве и во времени. Норма в этом смысле представляет собой закономерное течение событий либо наличное состояние дел и вещей в соответствие с общим порядком, который основан на действии природных закономерностей. В связи с этим закон определяет меру бытия вещей как их экземпляр-ную индивидуацию в объеме вещей подобного рода. Природный закон конституирует или производит эту индивидуацию через действие всей совокупности природных процессов: физических, химических, биологических и т. д. При этом воссоздание природных форм происходит в результате соответствующих естественных процессов, в которых действуют силы притяжения, отталкивания, химические реакции и т. д. Природные процессы — это процессы повторения и чередования возникновения и разрушения, смены одного другим в рамках постоянных форм и образов сущего, многообразие форм есть следствие этих процессов, где аномальные явления как отклонение от нормы пребывания вещества воспринимаются как необычное явление. Смыл необычного явления состоит в том, что оно не находит объяснения с таксономической точки зрения, т. е. его невозможно подвести под действие какого-либо известного закона природы. Следовательно, здесь норма представляет собой процессуальное выражение закона природы. В этом отношении мера вещей или процессов есть не номическое действие, т. е. она не является актом в процессе регуляции, она представляет собой статичную конфигурацию результата этого процесса, мера — застывшая норма существования, которая определяется с помощью параметрического количе- 366 Г.чава 3 ственного подхода к установлению качественного состояния и пребывания вещи. Закон меры действует как закон различения внутри одного и того же качества. Выход за пределы меры означает уничтожение этой меры и разрушение прежнего качества. Отсюда отличие понятия нормы от понятия меры состоит в том, что норма есть принадлежность существующего предмета, его формы, способа пребывания в сущем. Норма это следование по пути сохранения меры как определенного качества и одновременно соответствующее состояние, в котором присутствует это качество как сохраняющееся и воспроизводимое. С точки зрения эмпирической аксиологии, поведение человека, имеющего ориентацию на получение блага, такая устремленность сфокусирована в получении беспрепятственной возможности удовлетворить потребность и обеспечить существование в условиях безопасности Пребывание человека в таких условиях есть не что иное, как состояние жизненной нормы, которое свидетельствует о наличии определенного объема власти над обстоятельствами и обладания ими Последнее в повседневном языке нередко воспринимается как владение обстановкой, в феномен власти при этом включается и собственное состояние субъекта действия (актора), которое предполагает наличие полной дееспособности, т. е возможности реализовать свои притязания на получение блага. В такой перспективе доступа к благу в условиях общества взаимодействуют два динамических компонента, обеспечивающих продуктивность социальных действий, или усилий, индивидов относительно достижения блага, консолидация и разделение, сосредоточение и выбор, поскольку здесь сосуществуют коллективное и индивидуальное начала в благосозидании. В этом смысле непроизвольное действие по достижению блага человеком исключено в социальном отношении изначально, поскольку включает в себя антропологический компонент согласования. Человек действует в расчете на получение блага согласно обстоятельствам и их динамическому расположению, он учитывает, прежде всего, соотношение между средствами и целью как последовательность совершения действий, приводящих к успешному разрешению состояния нужды, которая выражает свое присутствие в естественных импульсах влечения, желания, вожделения. юридической нормы 367 Таким образом, мы имеем в виду согласование антропологического с природной и социальной средой, в этой диспозиции уже «брезжит» феномен нормы как соответствия между системой действий человека и их валидностью. Иными словами, человек учитывает наличный порядок вещей и действует в соответствии с ним. В связи с этим власть над обстоятельствам как возможность подчинить их себе формируется и формулируется в определенную стратегию и тактику действий. Человек властвует над окружением и, «приручая» его, одновременно подчиняется его динамическим модификациям. В обзоре такого взаимодействия становится очевидным, что власть обретается через согласование действия с процессами и представляет собой не что иное, как их использование. Если относительно природы мы можем говорить об использовании в чистом виде, не предполагающем развитого чувства самообладания по отношению к окружающим обстоятельствам, то в случае с человеком имеет место столкновение двух разновидностей их самостоятельного усмотрения, возникает взаимное противоборство одного человека с другим. Здесь феномен согласования поднимается на совершенно другой уровень, он приобретает характер отношения к внешнему окружению не как к объекту, а как к субъекту. В условиях коллективного существования действия одного индивида должны быть совместимы с действиями другого. Это достигается через коммуникативный процесс согласования в поведении одного и другого лица. Иными словами, здесь формируется ответное действие, соответствующее намерению и цели субъекта, который, осуществляя действие, бросает, тем самым, вызов имеющемуся положению дел. Таким образом, в ответе содержится знак принятия или отвержения этого действия с точки зрения его смысла, где под смыслом следует понимать его направленность, целевое предназначение. Такие разрушительные пропозиции действия, как угроза, физическое насилие, причинение вреда, лишение жизни, выходят за пределы того, что может входить в состав приемлемого во взаимоотношениях между людьми и представлять собой совокупность нравов. Однако в истории эти виды разрушительного воздействия имели широкое распространение, прежде чем были выведены за пределы этой совокупности. Вместе с тем, они не исчезли совсем и могут 368 Глава 3 приобрести квазисозидательный смысл, если учреждаются на надындивидуальном, публичном уровне. Затрагивая тему легитимности насилия и формулируя ее в аксиологическом контексте отличия государства от «разбойничьей банды», (по характеристике святого Августина Блаженного), известный теоретик права XX в. Г Кельзен задается следующим вопросом: «Как объективно действительную норму мы истолковываем приказания правового органа, но не грабителя. Но почему в одном случае мы считаем субъективный смысл акта также и его объективным смыслом, а в другом случае — нет'? Для беспредпосылочного рассмотрения правоустанавливающие акты тоже имеют лишь субъективный смысл долженствования. Почему же мы полагаем, что из двух актов, имеющих субъективный смысл долженствования, только один объективно создает действительную, т. е. обязывающую норму? Иначе говоря, в чем основание действительности нормы, которую мы считаем объективным смыслом этого акта? Вот решающий вопрос».1 Однако, он не дает ответа на этот вопрос, предлагая в дальнейшем объяснительную гипотезу основной нормы (Grundnorma) как доп\щения, которое является началом в построении логической схемы права как принудительного порядка. «Принудительный порядок, считающий себя правом, может быть признан действительным лишь в том случае, если в общем и целом он действен. Иначе говоря, основная норма, представляющая собой основание действительности правопорядка, соотносится лишь с такой конституцией, которая есть основа действенного принудительного порядка. Только если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует субъективному смыслу направленных на него актов, то их субъективный смысл признается также их объективным смыслом и эти акты истолковываются как правовые». При осуществлении внешнего принуждения как акции, не учитывается состояние другого лица. С точки зрения частной эмпирической аксиологии такое положение оценивается как враждебное посягательство и является неприемлемым. Однако, это принуждение может использовать угрозу и насилие для утверждения приемлемого способа существования людей друг с другом, когда согла- Чистое учение о праве Ганса Кельзена М , 1987 С 62 Там же С. 65, 67 Социоанализ юридической нормы 369 сие заменяется не диалогическим обменом действиями, а представляет собой согласованность, которая создается за счет подчинения внешней власти Именно внешняя власть создает приемлемость в совместном существовании людей, создавая норматив подчинения, который на уровне частной эмпирической аксиологии не выражен явно и находится в контексте конкуренции большей или меньшей авторитетности одного лица перед другим. Угроза и насилие представляют собой действенное подчиняющее начало и имеют учредительную значимость, обусловленную необходимостью сохранить жизнь С ними не соглашаются, их претерпевают В диалогическом аспекте доступа к благу на уровне частной эмпирической аксиологии господствует равновесие в обмене благом как конструктивно-согласный доступ к нему. Этот способ благосозидания составляет идеал общинного у строения дел, представляя собой самоуправление, безгосударственность и позитивно-анархическое существование. Во втором случае речь идет о захватном способе принудительного воздействия на другого человека, где порядок создается через подчинение ради сохранение жизни. Однако обычным способом обеспечения порядка и власти является авторитетность индивидуального усилия в благосозидании. которое в условиях общины получает общее признание и формирует феномен власти через добровольное доверие. Нужно отметить, что во всех случаях таких учредительных способов обретения власти участвует конституирующий компонент приемлемости существования и действия. Поскольку даже утвердившаяся путем насилия власть создает условия для совместимости существования одного человека с другим, т. е. делает доступным для человека благо жизни и определяет условия ее поддержания через отношения собственности и публичного властвования. Собственность становится препятствием для общедоступности блага и создает класс людей, которые, если использовать марксистскую парадигму, делятся на рабов, крестьян, наемных рабочих, с одной стороны, и на рабовладельцев, феодалов и буржуа-капитал истов, с другой. На самом деле подчинение создается на всех указанных уровнях и власть представляет собой совок>пность ингредиентов приемлемости и возможной
легитимности насилия, которое устанавливается на различной дистанции по
отношению к определенной группе или индивиду. Исторический опыт
показывает, что человек может исполь-

370 Глава з

зеваться в диапазоне от вещественной подручности раба до стороны в
трудовом договоре. Отсюда видно, что власть возвращается в частный
модус, оформляясь в исходную приватную локализацию правового качества
отношений между формально самостоятельными субъектами.

Таким образом, совмещаются частный и публичный уровни аксиологии и она
принимает вполне различимое качество через систему законодательства как
социальную нормативность, где принуждение используется как вид
ответственного отношения к исполнению обязанности, обязательства,
правомочия и действия. Препятствием для непосредственного доступа к
благу для человека становится все общество и другой человек, поскольку
этот доступ осуществляется за счет использования нормативных ресурсов
права, которые закреплены в действующем законодательстве. В итоге
одностороннее подчинение как способ нормирования социальной
действительности перестает использоваться совсем, т. е. неразличенность
политического насилия, которое в традиционном обществе беспрепятственно
пронизывает весь социум, становится нетерпимым.

Подчинение обеспечивается посредством выведения внешнего, периодически
осуществляемого на виду у всех, насилия в публично-институциональную
сферу, где оно определяет общее состояние дел как правопорядок и
исключает за счет внешнего принуждения такой вид отношений между людьми
в частной сфере жизни. Таким образом, если использовать определение М.
Вебера относительно политического государства как монополиста в сфере
насилия, то этот институт создает приемлемость отношений между людьми,
используя для этого внешнее принуждение и насилие как фармакологический,
лечебный фактор оздоровления этих отношений, приводя их в состояние
нормы. Однако сама эта норма как приемлемость отношений создается
обществом, а не государством.

Государство создает условия для учреждения формы и принципов приемлемого
существования, что и следует в этой связи охарактеризовать как
нормативное обоснование и оправдание правового качества
действительности. Если говорить о праве как возможности получить доступ
к благу, то государство определяет границы, формы и способы реализации
собственных усилий общества и индивида на пути к достижению блага. Такая
ситуация касается всех приобретаемых в процессе жизни благ через
динамику

СоЦ^оанализ юридической нормы 371

праводееспособности лиц в праве. Относительно неотчуждаемых и
неотъемлемых прав человека государство определяет границы недопустимости
посягательства, вторжения в индивидуальное существование, формулируя
соответствующие запреты на совершение действий, разрушающих частную
жизнь (право на жизнь, неприкосновенность личности, право на личную,
семейную тайну, незыблемость частной собственности).

Следует отметить, что отношение к власти как сверхценности в образе
тотальности есть вопрос политики, смысл которого состоит в необходимости
устроения внутренних дел сообщества через расчетливое отношение к этой
тотальности, которая изначально нераспознаваема. Как известно,
политическая составляющая антропологической активности не может не
строиться на определении меры отношения к сущему, которое несет в себе
прис>тствие потустороннего. Это потусторонее находит отражение как
выражение динамики политической составляющей через последовательность
внутренней переработки восприятия данности. Такая перцептивность имеет
отличительную особенность, суть которой состоит в том, что она
базируется не на материале сенсорного, а на материале репрезентации, как
связь одного человека с другим. Иными словами, эта перцептивность
обладает герменевтической конституцией, требующей истолкования и
ценностного осмысления. В связи с этим вся совокупность
социально-перцептивного опыта поступает в распоряжение аффективного
представления, фантазии и мифа.

Эстетика политического напрямую связывается, с учетом
предметно-перцептивного отсутствия охарактеризованной нами
сверхценности, не с внешним восприятием, предваряющим рациональное
постижение действительности и распознавание причинно-следственных связей
в виде достоверного знания, а с предсказанием, пророчеством, указанием,
предписанием, т. е. имеет знаково-герменевтический характер.
Политическое объяснение в такой ситуации упирается в явление абсолютно
неподотчетного децизиониз-ма (К. Шмитт), т. е. в решение абсолютно
суверенной воли, которая и созидает правовую форму социальной данности.
Иными словами, это неверсфицированные представления, которые в
антропологическом отношении, тем не менее, выполняют квазипозитивную,
частичную объяснительную функцию.

372 Глава 3

Таким образом социальная данность не есть дар открытости сущего.
Результат таких аффективных представлений несет в себе конструктивный
потенциал, поскольку служит кратологическим субстратом в построении и
складывании отношений как нравов. Этим изначально и отличается
социальное, так как оно именно создается, конституируется, а не дано в
статике раз и навсегда наличие существующей формы того или иного рода,
как это имеет место в неживой природе, ведь движение в сфере неживого
есть движение готовых предметных формообразований в виде природных
стихий.

В основе социального располагается зона аффективного, которая
провоцирует первобытную религиозность как миф или как то, что Л.
Леви-Брюль называл коллективным бессознательным. Отсюда в таком типе
религиозности и присутствует ориентация на аффект как первичную связь с
окружающей природой через звук, наглядность, запах, вкус и т. д., такая
перцептивность находит свое выражение в танце, аккомпанементе, ритуале,
жертвоприношениях.

Иллюстрир\я эту мысль, можно сослаться на «дух музыки» в контексте
античной трагедии, анализируемой в работах Ф. Ницше (например, в
«Рождении трагедии из духа музыки»), а также многочисленных
этнографических исследований, древнего эпоса и мифологии.

Платон также говорил об отношениях с трансцендентным посредством
ритмических процессов вселенной и подчеркивал невидимую связь,
существующую с богами через внешнее выражение человеческих дел и их
последствия. Он обобщенно квалифицировал формообразования социальной
активности как хороводы людей, которые должны быть созвучны ритмам
хороводов всей вселенной. В концепте хоровода выражен как раз
аффективный бессознательный источник политической составляющей
антропологии, где человек включается в универсум через акты
представленное™ перед сверхценностью, жесты подражания ее модусам.

Эта активность рода вовне создает нормативы поведения внутри него, т е
здесь формируется и формулируется обязывающее, дисциплинирующее
моральное начало. Таким образом, социальное воссоздается через
складывание активности индивидов в соответствующее приемлемое качество,
оно буквально становится приготовленной для вос-приятия данностью
нравов. Социальная данность по своей креативно-процессуальной сущности
не есть дар, тождествен-

Социоанализ юридической нормы 373

ный дару, внешней для человека природы Политический процесс с сущим
строится человеком через внедрение единообразия и меры в отношении к
нему и перенос этой дисциплины вовнутрь рода в качестве нормы и закона.

Универсальным мерным процессом активного пребывания человека в сущем
становятся импульсы, или ритмы, обмена через экономику труда, борьбы,
ритуала, танца в модусах мимезиса, репрезентации и катарсиса Последняя
модификация — очищение — представляет собой диетарную функцию внутри
социального, которая формирует ответственность, поскольку
свидетельствует о нарушении меры и провоцирует по отношению к индивидам,
преступившим эту меру, процессы изгнания, избавления, изоляции и
удаления.

Нарушение меры > станавливается через специфический схематизм познания в
модели когнитивной аксиологии путем использования оценки и квалификации
таких процессов, как непригодность, разложение и разрушительная
опасность в сфере нравов.

Номологическое качество социальной данности или мера — это
фундаментальная основа устоев, традиций, обычаев, имеющих всеобщую
значимость, ценность. Их приемлемость конституируется через привыкание,
повседневное обычное складывание повседневной инструментальности в
области отношений между людьми в модальностях доверия к традиции и
признания того, что входит в наличное состояние нравов. В системе
нравственности воплощена чистота сверхценности, а государство при
выполнении п>бличной функции когнитивной аксиологии через правление,
правосудие и законодательство может исторически квалифицироваться по
своему понятию как «шествие Бога на земле» (Г. В. Ф. Гегель).

Таким образом мера социального бытия определяется кратоло-гическим
способом через транскрипцию максимума мощи свехсу-щего в социальном
сущем.

Участие этического компонента в конституировании социальной данности
основывается на модели индивидуального существования и в этом отношении
базовым импульсом для воссоздания нормы существования в представлении об
индивидуальном благе. Однако уже в эпоху античности выделяется стандарт
общественного блага, который связывается с понятием общего дела (
res-publika) и сферой политической активности. Завершенное выражение это

374 Глава 3

представление получает в политической философии Цицерона Значит,
регулятивный потенциал приобретает, как отмечает в своих работах Л.
Дюмон, идеология холизма как забота об общественном целом, будь то
древнегреческий полис или древнеримская республика. Общественное благо
признается за самодовлеющую публичную ценность.

Уже Платон и Аристотель признают, что политическое как сфера
существования индивида является коренным началом социальной жизни. И
если Аристотель называет человека политическим животным, то он тем самым
полагает, что политическая составляющая является одновременно и
природно-естественной для этоса, а частный компонент повседневного
существования индивида подчинен ей. Приводимая им таксономия приятного —
того, что совместное существование людей находит для себя приемлемым в
хаотической совокупности нравов и формируется полисом, воплощается на
индивидуальном уровне в соответствующий стандарт под названием
«добродетель» (А. Макинтайр) При этом Аристотель отдает явное
предпочтение полезному перед приятным, пытаясь их совместить по принципу
золотой середины в калькуляции притязания на то или иное благо.
Действительный топос блага он связывает с полисом

Характеристика стандарта добродетели или нормативный этос занимает
главное место в этических сочинениях Аристотеля. Концепция блага
корректируется, с точки зрения правильного пользования единым составом
душевных и телесных сил и способностей человека. Приятное как
наслаждение, включающее в себя пассивный компонент обладания чувством
приятного, анализируется уже не в статике самопребывания индивида, а в
динамике нахождения удовольствия от жизни в условиях полиса. Получение
такого результата возможно только при выборе соответствующего или
должного способа поведения с целью приобретения наслаждения.

Пир как концепт благоприобретения в совместном, коллективном
существовании людей в античной Греции непременно ассоциируется с формой
полиса, где вознаграждение как благо процессуально основано на
добродетельном образе жизни.

Добродетель, с точки зрения Аристотеля, представляет собой рациональное
построение индивидуального поведения на основе срединного пути в
отыскании блага, на пути следования которому одновременно отстаивается
приоритет общественного блага или

Социоанапиз юридической нормы 375

общего блага полиса. Такое благо отыскивается через применение
характерологических параметров приемлемого для полиса образа жизни.

В этой связи можно выявить различие между этикой Платона и Аристотеля,
которая проявляется в устойчивой тенденции к рационализации этического у
Стагирита и дистанцировании от космоло-гизированных образов этоса у
Платона (X Г Гадамер «Диалектическая этика Платона»).

Платон пытается эксплицировать этическое природно-космологическим
образным способом, выводя этическую норму из правильности сочетания
состояний души, в то время как этика Аристотеля полностью ориентирована
на определении качества индивидуального образа жизни, исходя из внешних
социальных параметров приемлемого поведения как следования
установленному полисом. При этом речь идет о норме как правильном
сочетании и функционировании компонентов души и телесных сил и
способностей.

Конечно, различие внешнего и внутреннего еще не имеет здесь характера
оппозиции, этическое и юридическое существуют слитно и резкие границы
между ними не проводятся, они полностью подпадают под понятие этоса, а
политическая составляющая существует как внешнее обрамление этоса и еще
не оказывает регулятивного воздействия на частное начало. Это частное
начало ориентировано на стандарт добродетели, а не на требования
юридического закона в современном его понимании внешнего предписания,
предъявляемого к индивиду со стороны общества и государства

Квазиюридический аспект регуляции отношений в сообществе людей в полисе
представлен в философии Стой, в контексте которой сформулирована идея
надполисного закона, эту идею можно считать результатом рационализации
прежнего понятия судьбы. В таком судьбоносном облачении естественного,
природного закона, идею которого в его правящей транскрипции можно найти
уже у Гераклита, четко улавливается представление нормологического
свойства. Суть этого представления состоит в идее следования этому
закону и подчинения его внешним требованиям, по отношению к которым
частное начало в своих модификациях притязания и обладания с опорой на
внутренние антропологические ресурсы имеет не более чем случайный
характер. Благо как наслаждение и удовольствие относится к частному
существованию, а сама сфера чувства не имеет в

376 Глава 3

себе внутреннего механизма самоограничения. Единственное ограничение —
это наличие инстинкта самосохранения. Иллюзия увеличения объема жизни в
наслаждении находит свое развенчание в феномене порока как
разрушительном факторе. Именно через осознание его разрушительного
воздействия на природу человека формируется представление об излишнем,
чрез-мер-ном наслаждении как аномалии.

Нормирование наслаждения как блага на индивидуальном уровне возможно как
оптически, так и логически из внешнего по отношению к чувственной сфере
источника. Эта внешняя отстраненность артикулируется разумом, который в
свою очередь, дистанцируясь от чувства, должен быть укоренен в чем-то
трансцендентном по отношению к индивидуальному существованию частного
лица. Такая трансценденция естественным образом находится в публичной
сфере общественного блага— этосе и полисе, которое, представляя собой
субстрат общественного блага, укореняются через мифологию в высшей
трансценденции, или священном, т. е. в божественной сфере.

На первое место в связи с этим выступает уже не характерологический,
описательный компонент в этических экспликациях, а компонент
риторический, логика которого направлена на формирование убеждения как
рационального условия установления принципа поведения и выбора способа
социального действия, соответствующих закону, а не на создание их только
по модели добродетели как схеме поведения, имеющей частный диетарный
характер.

Под социально-этической диетой поведения Аристотеля следует понимать
принцип золотой середины, динамически процессуальное воплощение которого
состоит в усилии, исключающем хаотическое смешение тех или иных сил и
способностей души и тела. Такое состояние свидетельствует о нарушении их
иерархии через какие-либо смесительные процессы, где не соблюдается
принцип меры.

Иными словами, в идее закона стоики формулируют регулятивное начало,
которое бы обладало признаками всеобщности и равенства по отношению к
нравам и конституировало бы этос в направлении максимальной консолидации
и внутреннего единства.

Убеждение и вера составляют креативные импульсы индивидуального
поступка, поэтому именно они создают такие этико-психологические
состояния, как готовность и решимость, в опреде-

Социоанализ юридической нормы 377

лении его качества. В этом отношении жизнь индивида не может
представляться в виде процесса развертывания характера, раз и навсегда
установленного стандарта в абстракции добродетельного образа жизни,
поскольку в орбиту нормирования социальной активности попадает не
душевно-телесная конституция человека в целом, а именно внешние
параметры поведения и его последствия. Внутренние ресурсы души и тела
безразличны для такой парадигмы нормативного благосозидания. так как
целью нормологии является здесь не индивид, а общество в целом.

Мы видим удивительную историческую аналогию с концептом естественного
закона нового времени, когда в идеологии буржуазного Просвещения возник
дискурс относительно конституционных основ общества: считать ли его
государственную форму следствием общественного договора между людьми,
либо раз и навсегда готовым божественным творением органического плана,
где подчинение и следование закону изначально заложены в человеке и
составляют его естественную природу.

Во всяком случае в этике Стой гедонизм, польза, удовольствие перестают
быть компонентами, создающими фундамент приемлемости поведения индивидов
в отношениях к себе подобным в наличном нравственном состоянии
социальной данности. На передний план выдвигается действительное
согласующее начало в виде Мирового Разума, поскольку только он может
быть единой для всех сферой согласования. Именно здесь рационализм
впервые воссоздает для вос-приятия своей собственной смысловой
автономной суверенности в модусах приемлемости и привлекательности,
равнозначных наслаждению и удовольствию, уникальный, сверхчувственный
феномен при-знания в виде убеждения и веры. Убеждение и вера начинают
выполнять функции сенсибилизации и визуализации в освоении социального
сущего. Они являются основой для построения жизни человека во благе в
его родовом смысле, что в последующей христианской религиозной традиции
трансформируется в теологему блаженной жизни или жизни, которая
полностью согласуется с Законом Божьим.

Парадокс заключается в том, что частный, ситуативный момент наслаждения
и удовольствия от него утрачивают при таком измерении социальной
реальности самоценный вид, поскольку в них присутствует животное начало.
Для них устанавливается отсрочка и они

378 Глава 3

ограничиваются, «тормозятся», задерживаются ради обретения
действительного блага, мирской эквивалент которого заключен в
процессуальном качестве мирской жизни как жизни, достойной назначению
человека в мироздании как системе божественного творения. Законом
человеческой природы признается Разум как самодостаточное состояние,
способность и активность, а благом становится само обладание
добродетелью Такая экспликация блага, заимствованная из традиции
античной этики, своеобразно преломляясь в христианстве, присутствует
также и в «Этике» Б. Спинозы.

Разум как способность приобретает генерализованный характер. Сенсорный
аппарат, или целостная перцептивность человека в познании, освоении и
конституировании социальной данности, доставляющий чувственный материал
наслаждения поступает в подчинение Разуму, создавая то, что И. Кант
назвал автономией воли.

Трудно сказать, насколько стоическая философия способствовала
формированию гносеологии естественнонаучного характера. Нужно отметить,
что она осталась в связи с утверждением христианства на периферии
идеологических предпочтений западноевропейского общества. Однако можно
согласиться с мнением Ж. Делеза о том, что в ней присутствовал идеал
универсальности этики, который стимулировал формулирование христианской
морали, а в последующем способствовал воссозданию светской концепции
естественного права.

Для нашего исследования важно то, что в стоической философии
присутствовали нормологические ресурсы обоснования юридического закона
как внешнего регулятивного начала, которое трансформирует идею
чувственного блага в идею блага интеллектуального и публичного. Эта идея
интеллектуального блага не является неким родом ментального наслаждения,
а формирует феномен самообладания Она приводит индивида как субъекта
социального и морального действия к воссозданию своей собственной
духовной конституции через понятия достоинства и самоценности человека.
При этом идея совершенства приобретает процессуальный характер и
начинает усматриваться в неуклонном следовании закону его собственного
бытия в мире Иными словами, через стоическую философию в
интеллектуальный багаж христианства и западноевропейского мышления
проникают идеи свободы, равенства и справедливости.

Социоанализ юридической нормы 379

Если считать, что существует частный антропологический уровень
самообладания как власти и есть пространство для употребления этой
власти как предельного усилия, направленного на достижение блага, то
можно предположить, и это предположение вполне оправдывается, что эти
формы н способы могут быть неправильно использованы и право Другого
будет нарушено. Вместе с тем. Другой может быть расценен в случае такого
противоречивого действия и представления не как субъект, а как предмет,
объект посягательства, поскольку как субъект и личность он принципиально
отвергается. Поэтому наряду с приемлемостью как определенным отношением
к действительности существует так называемая преступная установка в
поведении личности, которая не приемлет существования другого человека
как простого эмпирического факта Эта установка также естественна, как
импульс на предотвращение препятствия в достижении блага в универсально
аксиологическом его понимании, с точки зрения представления о
достоинстве личности как таковом. Естественно это связано с коренным
антропологическим основанием — имущественным благом, сферой гражданского
оборота и отношениями собственности.

Здесь речь может идти о двух модификациях разрушения, имеющих различные
основания: преодоление препятствия в доступе к благу и использование
человека как вещи, несовместимости существования одного человека с
другим. Такое состояние находит свое выражение в таком
негативно-аксиологическом феномене, как ре-сентимент, когда человек
становится препятствием для другого человека в его простой экспозиции по
отношению к социальному окружению:

«Вообще всякий образ мыслей, наделяющий отрицание и причину творческой
силой, втайне питается ядом ресентимента, хотя и в несколько меньшей
мере. Ресентиментом пронизан тот тип мышления (для части новой философии
он стал прямо-таки “конститутивным”), который “данным”‘ и ‘”истинным”
считает не очевидное само по себе, а лишь тот X, что утверждает себя в
противоположность критике и сомнениям. — так называемое “несомненное”‘ и
“‘бесспорное”.

Зависть, недоброжелательность, злоба, тайная жажда мести наполняют
глубины души, находящегося во власти ресентимента человека, не имея
никакой связи с определенными объектами: они уже

380 Глава 3

стали твердыми установками, направляющими инстинктивное, не зависимое от
сферы произвольных желаний внимания на такие явления окружающего мира,
которые могут дать материал для типичных форм выражения указанных выше
аффектов. Мир человека, находящегося во власти ресентимента,
структурируется в начале по совершенно определенным ценностям жизни,
независимо от тех конкретных объектов, что попадают в поле его
восприятия В нем зарождается нечто такое, что пробуждает желание хулить,
ниспровергать, унижать, и он цепляется за любой феномен. Чтобы через его
отрицание хоть как-то себя проявить. Так, оправдывая внутреннюю
конституцию своего ценностного переживания, ресентиментный тип
непроизвольно “обесценивает”‘ бытие и мир».

Под ресентиментом в данном случае понимается универсальное
распространение в обществе системы рациональной аксиологии, связанной с
идеями свободы, равенства и права на соответствующую полноту обретения
блага, которое может быть доступно для индивида в условиях гражданского
общества.

Естественно, такого типа сознания нельзя представить в условиях
повседневной жизни архаических обществ древности, основанных на
кастовом, бюрократическом или сословном делении Там этот всеобщий
горизонт рационального благосозидания отсутствовал, он был локализован в
рамках дискретности общества и его деления на различные группы. Но это
не значит, что ресентимент в них отсутствовал вообще, он просто
локализовался не на уровне индивида, а на уровне иерархического
построения общественной жизни и перераспределялся в рамках линейного
подъема сначала внутри сословия, а затем в смежном пограничном
пространстве связей и контактов между сословиями. Иными словами, сила
ресентимента перераспределялась в этих социальных локализациях, и только
в буржуазную эпох\’ она была сфокусирована, например марксизмом в идее
непримиримого антагонизма между буржуазией и пролетариатом, что и
привело в конечном счете к возникновению такого феномена, как «восстание
масс». В связи с тем. что установление какой-либо нормы взаимодействия
между этими классами невозможно, неизбежным выходом из этого конфликта
могла быть только революция как радикальный разрыв с настоящим
положением дел и сме-

3 Шелер М. Рессентимент в структуре моралей СПб., 1999 С. 47, 59, 60.

Социоанализ юридической нормы 381

на политической власти. Однако всякая смена политической власти в
истории всегда сопровождалась учреждением соответствующих ее пониманию
правовых установлений и конструировала свою собственную легитимность или
принудительный порядок.

Таким образом, правовое состояние, т. е. возможность активного поиска
блага сопровождает любое общество, делает возможной согласованную жизнь
в нем, гарантируя при этом какой-то определенный стандарт приемлемого
нормативного регулирования отношений на частном уровне общественной
жизни. Следовательно, правовое качество отношений между людьми
формируется через нормативность как таковую в совокупности всего
многообразия социальных норм: технических, экономических, юридических и
этических.

В регулятивном смысле то, что воссоздает динамику правового качества
социальной действительности, констатируется в таком функциональном
состоянии, как правопорядок. В современной отечественной юридической
литературе конкретное состояние правопорядка соотносится с таким
понятием, как правовая жизнь. В правовую жизнь включается собственно
позитивное качество общественных отношений, которые конституируются в
правовые границы и формы. В правовую жизнь включается и деятельность
государства по урегулированию неприемлемого с точки зрения права массива
отношений между людьми в направлении придания им качеств правомерного
поведения через силовое воздействие государственной власти в модусе
«принудительного порядка» (Г. Кельзен): «Правовая жизнь — это
совокупность всех форм юридического бытия общества, выражающаяся в
правовых актах и иных проявлениях права (в том числе и негативных),
характеризующая специфику и уровень существующей юридической
действительности, отношение субъектов к праву и степень удовлетворения
их интересов»

Используя такое определение правовой жизни, современный отечественный
автор профессор А. В. Малько, однако не дает характеристики ключевым
понятиям, таким, например, как «юридическое бытие общества»,
«юридическая действительность». В такой ситуации, видимо, следует
провести отличие между правовым и юридическим, либо поставить между ними
знак равенства. Тогда

Общая теория государства и права Академический курс. М., 2001. Т. 2. С.
127.

382 Глава 3

можно ли явление и реализацию права в рамках законопослушания назвать
юридическим процессом или можно наделить таким признаком и всякое
правонарушение, поскольку оно является юридическим фактом?

Либо динамика юридических фактов в контексте отношений между людьми —
это определенная аспектодогия социального, когда эти отношения
включаются в институциональный процесс правоприменения, осуществляемого
правоохранительными органами и судом. Нужно отметить, что граждане при
реализации своих прав не придают своим действиям специально юридической
значимости и не используют подобного понятия при их совершении. Они
руководствуются при этом принципами эмпирической аксиологии, применяя
свои силы и способности по своему усмотрению для достижения блага и
пользы. При этом их активность осуществляется в рамках того, что
считается дозволенным, предписанным, обязывающим и запрещенным. Люди
исходят не из юридической, а из социальной и этической фактологии и
собственных коммуникативно-антропологических ресурсов.

Юридический факт как сознательное придание социальному соответствующего
специфического аспекта и юридическая пропозиция как специально
направленное действие и целесообразная деятельность характерны как раз
для правоприменения и являются публичными экспозициями юридического
смысла того, что совершается субъектами права в процессе осуществления
принадлежащих им прав. Таким образом, предоставление права, с одной
стороны, и естественное обладание правом, с другой, служат отправными
пунктами для воссоздания нормативных систем общества, в том числе и
правовой системы. Внутри и над этой системой возвышаются юридическая
сфера отношений, представляющая собой публично-правовую, или
государственно-властную, систему отношений.

В традиционном обществе право существовало в системе иерархии воплощало
в себе определенный уровень антропологической сущности или являлось
исторической антропологической фрагментацией, которая по своему внешнему
виду представляла собой не что иное, как локализацию ступеней повышения
или понижения статуса и достоинства человека. Социальный статус служил
естественным уровнем самоопределения человека в праве, под которым
одинаково понимаются как возможность, так и расчет в получении дос-

Соци°анализ юридической нормы 383

тупа к жизненному благу. С точки зрения идеологии буржуазного
Просвещения, такое положение оценивалось как заключение в рамки
замкнутого социального пространства и состояние общественной несвободы.
Тем не менее, правовое качество как стандарт приемлемого или
неприемлемого сосуществования людей друг с другом не могло быть
уничтожено полностью, это означало бы самоуничтожение общества как
такового.

Общественная свобода, обладающая всей полнотой формальных правовых
признаков, является достижением нового времени. Можно указать, что право
как свободный и социально приемлемый способ утверждения человека в
обществе развивается по направлению к такому состоянию через несвободу
или через систему обязанностей и зависимости от публичных установлений,
которые выражаются, как правильно констатировал в свое время М. Вебер, в
традиции и через традицию. Конец традиции заключался в том, что человек
получил возможность выйти из системы изначально установленной родовой
связи и самостоятельно установить свое жизнепребывание и благо, что и
превратило подданного в гражданина.

Замена правового способа доступа к благу через регулятивный корпус
законодательства общественной собственностью, которая есть не что иное,
как государственная собственность, с точки зрения экономической
онтологии блага должно было создать возможность и условие всеобщего
доступа к благу. На самом деле это в условиях советского общества
фактически привело к некоему повторению традиции на новом историческом
уровне. В этой связи коммунистическую идею в таком ее выражении, как
отсутствие частной собственности, которая представляет собой
антропологическую составляющую этой идеи, можно оценить как правовую
иллюзию. При таком положении отношения собственности из экономических
превращаются в публично-правовые и политические. Это, с точки зрения
понятия юридического аспекта социального, можно квалифицировать как
превращение отношений собственности в экспозиции подручности блага в
отчужденные внешние отношения, где доступ к благу осуществляется путем
распределения и посредством использования политико-правового
бюрократического механизма системы обязанностей.

В итоге уравнивание в праве находит свое предметное выражение в системе
распределения, осуществляемого не через собствен-

384 Глава 3

ное вознагражденное усилие, а через дарующе-распределяющий жест
публичной власти. Из этого можно сделать вывод, что правовое качество
действительности создается не только и не столько через феномен
материального богатства, а через систему антропологических координат,
где главным становится достоинство человека самого по себе. В
отечественной юридической литературе указывается: «Проблема достоинства
личности тесно сопряжена с проблемой ее статуса. Перевод неправовой
действительности — категории человеческого достоинства и ее значений — в
правовую предполагает создание соответствующих правовых понятий (субъект
права, правосубъектность, статус личности), с помощью которых
социально-этическая реальность воплощается в правовую реальность. В
правовую форму облекаются важнейшие комплексы общественных отношений,
выражающие различные грани человеческого достоинства. Поэтому правовая
реальность выступает как определенная сторона, момент общественной жизни
в целом, в силу чего право рассматривает людей как субъектов права,
носителей различных ценностей, как реальных участников общественных и
правовых отношений.

… Идея достоинства так же, как принципы права, является исходным
положением, ведущим началом формирования права. Она предшествует
созданию системы права, выражая потребности и интересы общества, лежит в
основе формирования его воли, объекти-вируясь в особой норме. Будучи
исходным положением социально-политической и нравственной природы права,
идея достоинства личности пронизывает многие нормы конституционного,
трудового, гражданского, уголовного и других отраслей законодательства».

Из сказанного можно заключить, что правовое качество отношений само по
себе лишено внешнего регулятивного воздействия, оно представляет собой
норму свободного осуществления прав субъектами права, которые
ориентируются на юридический закон и следуют принципам правомерного
поведения. Юридический же компонент в «эстетике» правового качества
действительности и обычного порядка вещей возникает в случае нарушения
права. Оценка этой ситуации как факта, имеющего юридический смысл и
предполагающего возможность восстановления нарушенного права

Указ. соч. Т. 1.С. 481,483

Социоанализ юридической нормы 385

через внешнее вмешательство и употребление публичной власти, дается в
случае правонарушения государством. Защита нарушенного права
осуществляется через последовательные стадии публичного правосудия в
рамках уголовного, гражданского и административного судопроизводства.

Действия, посягающие на достоинство личности и связанные с нарушением
имущественных и неимущественных прав, различаются между собой. Первые
можно охарактеризовать как нарушение глубинных оснований и норм
существования, а вторые — как отклонение от требований закона и
нарушение границы в праве, что в целом может восприниматься по разному:
преступление как вид социальной аномалии, неопределенность в праве или
юридический конфликт. Именно в сфере такого конфликта возникает
юридический компонент правовой реальности: «Юридический конфликт в узком
смысле слова непосредственно связан с правовыми отношениями сторон — это
противоборство субъектов права с противоречивыми правовыми интересами,
возникающее в связи с созданием, реализацией, применением, изменением,
нарушением или толкованием права. Юридический конфликт в широком смысле
— это любой социальный конфликт (смешанные или переходные формы),
имеющий хотя бы один элемент, обладающий юридической характеристикой
(субъект, объект, субъективную сторону (мотивацию) либо объективную
сторону (действия), который юридизируется, т. е. завершается (или имеет
возможность завершиться) юридическим способом».

Таким образом, правовое качество действительности как нормы
повседневного существования создается за счет внешнего
регуля-тивно-принудительного воздействия в случае выхода за пределы
соответствующего установления, действующего в контексте конкретного
общественного отношения, либо в случае вторжения в правовое
пространство, которое принадлежит другому лицу. Следовательно,
юридическую норму следует расценивать как меру дозволенного в праве. В
этом отношении нарушение меры в праве, которое, как правило, связано с
причинением вреда, ущерба, умалением достоинства личности, попранием
законного интереса, оказывается за пределами правового качества
отношений и перемещается

8 Указ. соч. Т. 3. С. 431,432.

4184

386 Глава 3

в другое пространство. Это нарушение меры как конкретное действие
получает значимость юридического факта, тем самым, выделяясь из общей
ткани правовой реальности как аномалия, так же, как пузырек на
поверхности воды, как утрата нормативного, обычного состояния жизни
Такое внешнее проявление правонарушения в контексте социальной данности
требует создания внешнего публичного способа восстановления меры,
поскольку сама правовая реальность, рассчитанная по своему назначению и
смыслу на соблюдение нормы, не располагает собственными ресурсами для
устранения правонарушения, восстановления нарушенного права и применения
ответственности.

Правовая реальность — это предметный язык законопослуща-ния, а
правонарушение — это проявление ненормативной предметной лексики в
праве, т. е нечто чужеродное по отношению к этому языку. Это чужеродное
для массива социальной нормативности может быть извлечено из гомогенной
среды специфическим способом и внешними средствами. поэтом\ юридическое
представляет собой институциональное публичное бытие права, которое уже
не есть право как способ самореализации и дееспособности индивида, а
право как власть, распространяющаяся на всех с точки зрения возможной
практической юрисдикции.

Такого рода власть, поскольку она приходит на защиту достоинства
личности извне, необходимым образом теряет признаки внутреннего усилия.
По отношению к правонарушению она выступает как внешнее принуждение и
законное насилие. Она воплощает в себе ответ на тот вызов, который
делает субъект права такому виду приемлемой социальной нормативности,
как юридический закон, устанавливающий границу в сфере дозволенного. В
некотором смысле юридическая деятельность выступает как форма реакции на
разрушительный акт правонар\ шения и последующего привлечения к
юридической ответственности. Тем самым насилие и внешнее принуждение,
нарушение прав лица, которые осуществлены как посягательство на частном
уровне общественной жизни, аннулируется посредством законного насилия,
когда включается регулятивный юридический механизм охраны, защиты и
восстановления нар\ шен-ного права.

Конституирование государства и юридической деятельности входит в общий
контекст коллективных созидательных усилий (

Социоапализ юридической нормы 387

щества, которое учреждает публичную власть как систему подчинения и
дисциплины и консолидирует тем самым ее в мощный социальный институт
Этот институт входит в общий конструктивно-антропологический механизм
защиты от внешней и внутренней опасности общества как целого Такой
институт как инструментальное средство может находиться в руках того или
иного класса, но самое бытие юридической нормы как регулятивного способа
воссоздания правовой реальности, каков бы ни был объем последней,
остается незыблемым.

Регулятивное качество юридической нормы не может быть полностью описано
в феноменологии образца, стандарта, обыкновения или стереотипа. В этом
отношении следование юридической норме не означает ориентации на
добродетель и за счет реального присутствия последней осуществления
вклада в общественное благо. Только всеобщее согласное следование норме
каждого субъекта права дает такое качество общественных отношений как
правопорядок В этой связи отдельно взятая юридическая норма является
микроскопическим элементом правопорядка как динамического общественного
состояния.

В юридической литературе приводятся многочисленные классификации
юридических норм, имеющих различное регулятивное назначение и смысл.
Нужно отметить, что это назначение и смысл и делают необходимой
своеобразную юридическую логику их взаимосвязи, создавая особую, ни на
что похожую, их иерархию и силовое соподчинение, через которые
выражается язык воссоздания правовой реальности в той или иной сфере
общественных отношений

Юридические нормы делятся на нормы-принципы, или исходные нормы, общие
нормы, касающиеся определения задач регулирования каждой отдельной сферы
общественной жизни, и специальные нормы, которые регулируют отношения,
обладающие специфической однородностью и определенным социальным
качеством. Регулятивный потенциал воздействия определяется в таких
номинациях юридических норм как императивные, диспозитивные.
поощрительные, рекомендательные и т. д Нужно отметить, что определение
юридической нормы не может полностью связываться с такими понятиями, как
мера бытия вещи, явления. Оно может быть связано только с мерой действия
субъекта права, и в этой связи юридическая норма отражает в себе
следование четко определенному установле-

388 Глава 3

нию. Последнее не означает обладания нормой как мерой самообладания, как
это имеет место, скажем, в случае таких экзистенциально-аксиологических
состояний жизненного мира человека, как здоровье, благо, счастье или
болезнь, ущерб, вред, лишение, несчастье, горе.

Юридическая норма есть не что иное, как публичное установление, которому
необходимо следовать для того, чтобы находиться в рамках правового
качества действительности. Именно связное функциональное бытие
юридических норм создает правовую реальность, и в этом отношении
правонарушение как аномалия выявляется путем обращения к соответствующей
юридической норме, которая содержит указание на правомерный способ
действия субъекта права либо характеризует это правонарушение как
недопустимый, неприемлемый способ поведения. Можно полностью согласиться
с утверждением современного российского теоретика права О. Э. Лейста:
«Право по его сущности можно определить как нормативную форму
упорядочения, стабилизации и воспроизводства общественных отношений,
поддерживаемую (охраняемую) средствами юридического процесса и
государственным принуждением. … Правом надо считать не абстрактные
формулировки государственных законов или общие рассуждения о правах и
свободах личности, а систему правоотношений, в которых выражены и
согласованы (а тем самым упорядочены) многочисленные и разнообразные
интересы членов общества. Что касается правосудия и мер принуждения — то
это не право, а способ обеспечения, охрана права, его гарантия, которая,
как гарантия и охрана, всегда должна быть чем-то внешним по отношению к
тому, что охраняется и гарантируется».

Однако, в последнем случае нет ссылки на законодательную власть, которая
осуществляет издание законов, определяет объем прав и свобод и тем самым
устанавливает вполне определенные границы в праве как приемлемом способе
совместного существования людей друг с другом. В то же время,
нормотворческие действия законодателя — это текущий обзор правопорядка и
государственности в целом, где субъектом признания приемлемого качества
социально-

7 7. Лейст О. Э. Сущность права Проблемы теории и философии права.
2002. С. 27, 39.

з юридической нормы 389

го выступает все общество и оно определяет ценностные координаты и
масштаб права в обществе.

В связи с этим нормативный способ определения правового качества
социальной действительности существует как системное динамическое
единство ориентиров-границ, ориентиров — способов меры в праве,
ориентиров-запретов, целевых ориентиров-задач. Все это приводит к тому,
что правовая реальность создается по своим признакам в том или ином
историческом объеме через принцип законности.

Для того чтобы в условиях правовой реальности быть держателем
принуждения и силового воздействия как приемлемых для частного
существования способов социального действия, нужно встать рыше этого
уровня, подняться над ним, приобрести черты сверхэмпирической ценности
или святости. Именно этим духом святости как максимумом авторитетности и
наделяется юридический закон и государственная власть в архаическом и
традиционном обществах. Из ресурсов святости, которые находятся вне
конфликта в праве, и черпается сила, которая превышает индивидуальное
представление о возмещении утраты как мести, расплаты, которые не могут
завершиться частной сферой войны, прекращение войны возможно только
через получение возмещения не от правонарушителя, а от инстанции,
которая действительно способна определить меру ответственности.

Иными словами, правовое качество и правомерное поведение можно создать
через установление меры ответственности в области лишения, принуждения,
насилия, т. е. меры в сфере принципиально неприемлемого. Если же
неприемлемое в частноправовом смысле как пространство применения
ответственности и как внешнее принуждение становится общей потребностью,
то его местопребывание Должно быть выведено за пределы межличностных
отношений. При этом оно должно соединять в себе одновременно функции
правового обмена в сфере ответственности одного субъекта права перед
другим, а это возможно только тогда, когда получит всеобщее признание
представление о правовом качестве принуждения или правомерности и
законности насилия. Предоставление такого правомочия единичному субъекту
является противосмысленным. поскольку он ориентирован только на меру в
праве, но не знает меры приемлемого в сфере защиты права и применения
принуждения к другому лицу.

390 Глава 3_

Он впадает в круг мести, разрушая тем самым приемлемый способ
совместного пребывания с другим лицом и делая его бытие несовместимым с
его личной жизнью, социальный порядок превращается в хаос.

В связи с этим юридический закон, будучи сформулированным как всеобщая
мера и масштаб ответственности, разрывает «путы» мести и как
установление, приносящее мир и благо, становится священным, т. е. как бы
данным самой природой и божеством. Эта мера должна обеспечить эффект
восстановления правового качества и обеспечить возврат к исходному
состоянию, которое существовало до нарушения права. Таким образом, право
публичного принуждения претендует на то, чтобы сделать бывшее небывшим,
а такое возможно только со стороны внешней по отношению к участникам
конфликта инстанции и в соответствии с правилом, которое имеет
ретроспективное, а не перспективное движение в этом конфликте. Иначе
говоря, эта инстанция должна находиться не только вне конфликта, но и
располагать возможностью привести хаотическое положение вновь в
состояние нормы. Именно в этом и состоит конструктивный смысл
юридической нормы. Эта норма является оборотной стороной нормы права,
которая реализуется в контексте правовой реальности, где юридический
процесс присутствует латентно в качестве законопослушания. дисциплины и
соблюдения меры в праве.

§ 2. МЕСТО ЮРИДИЧЕСКОГО В СОЦИАЛЬНОМ КОНТЕКСТЕ

Категорию «каталактика», которая в данной работе используется при
характеристике общественной деятельности и юридической практики, можно
трактовать как неотъемлемый компонент и общее свойство социальных
процессов. Каталактика в переводе с древнегреческого языка означает
обмен. Динамика обмена присуща политическим, экономическим, юридическим,
техническим и другим ингредиентам социального. Категория обмена в
контексте всех этих модификаций социальной действительности имеет
различное функциональное содержание и воплощается в специфических
фигурах человеческой деятельности и поведения. Свое первоначальное науч-

Социоанализ юридической нормы 391

ное употребление этот термин получил в экономической науке. Основатель
австрийской экономической школы Л. фон Мизес, анализируя феномен обмена
в экономике, связывает его происхождение как науки об обмене с работами
английского экономиста XIX в. Уотли. Сам же Л. фон Мизес в своем
трактате «Человеческая деятельность», обращаясь к категории обмена,
утверждает: «Экономические, или каталактические, проблемы влились в
более общую науку и больше не могут рассматриваться вне этой связи.
Изучение собственно экономических проблем не может не начинаться с
исследования акта выбора; экономическая теория стала частью, и на
сегодняшний день наиболее разработанной, более универсальной науки —
праксеологии. Действие — это всегда по существу обмен одного состояния
дел на другое. Если действие выполнено индивидом без всякой ссылки на
сотрудничество с другими индивидами, мы можем назвать это аутистическим
обменом. В обществе артистический обмен заменяется межличностным, или
социальным, обменом. Человек дает другим людям, для того, чтобы получить
от них. Возникает взаимность. Человек оказывает услуги, для того, чтобы
получить услуги. Основой современной экономической теории является идея
о том, именно различие ценности, присваиваемой обмениваемым объектам,
приводит к тому, что обмен производится. Люди покупают и продают только
потому, что они оценивают получаемые вещи выше, чем те, от которых
отказываются. Трансформация учения, начало которому положили экономисты
классической школы, была завершена только современной субъективной
экономической теорией, которая преобразовала теорию рыночных цен в общую
теорию человеческого выбора. Любое решение человека суть выбор,
осуществляя его. человек выбирает не между материальными предметами и
услугами. Выбор затрагивает все человеческие ценности. Все цели и
средства, материальное и идеальное, высокое и низкое, благородное и
подлое выстраиваются в один ряд и подчиняются решению, в результате
которого одна вещь выбирается, а другая отвергается. Ничего из того, что
человек хочет получить или избежать, не остается вне этой единой шкалы
ранжирования и предпочтения».

Социальное представляет собой совокупность составляющих человеческой
активности, которые образуют единое целое всего ка-

МизесП. фон. Человеческая деятельность М., 2000. С. 184, 186, 187.

392 Глава 3

чественного многообразия отношений между людьми. В рамках поверхностного
внешнего восприятия социального и при его глубинном исследовании можно
выделить отдельные генерации общественного составного целого в диапазоне
от эстетической до этической их номинаций.

Сфера эстетического сопрягается в единстве политического и
экономического аспектов, эстетическое присутствует и на этическом
уровне, где налицо композит юридического и нравственного, или
морального, когда они находятся во взаимодополнении и согласованном
единстве. Органическая связь этики и юриспруденции максимально
эксплицирована в системах религиозного законодательства. Нужно отметить,
что религиозный универсум легитимации имеет всеобъемлющий характер и
обладает таким качеством, как системное всеединство, поскольку содержит
представление об исходном и конечном пунктах антропологического
компонента мироздания.

С точки зрения современного философа Б. Хюбнера, проводящего
аналитическое разграничение этики и эстетики: «Если после упадка
метафизики этика стала для автономного человека проблемой, требующей
своего обоснования, то об эстетике подобного сказать нельзя.
По-видимому, эстетика не нуждается ни в какой
трансцендентально-прагматической или какой-либо иной попытке
фундаментального обоснования. Вопрос, аналогичный этическому, “зачем
быть эстетичным?” ведет к вопросам ‘”зачем жить весело?”, или ”зачем
удовольствия?’1, или “зачем быть счастливым7’1. Очевидно, эстетическое
первично по отношению к этическому, оно не нуждается в обосновании того,
почему оно должно осуществиться, оно само себе является достаточным
основанием. Очевидно, эстетическое является первичным, спонтанным, а
этика — вторичным, надстроенным, стремящимся ограничить эстетическое и
оправдаться за него. Почему я должен жертвовать, почему я должен
отрицать мою радость, мою спонтанность — на эти вопросы нужно дать
аргументированные, обоснованные разумом ответы. Эстетическое ныне в
значительной мере вышло за пределы искусства и представляет вид
потребительской чувственности и эмоциональности. Социальная
действительность повсеместно лишается действенности в пользу
эстетического, которое насыщено фикциями и виртуальностью. В этом случае
этика или, лучше, этос ничего или почти ничего не может противопоставить
экспансии эстетического. И тогда это явно

Социоапшшз юридической нормы 393

соответствует широко распространенной потребности в эстетическом, т. е.
в чувственном восприятии мира и в психическом возбуждении посредством
чувственного восприятия. Там, где жизнь не имеет смысла, приходится жить
чувствами: о прыжке или, лучше, отскоке от идеализма к сенсуализму,
говорил уже Ницше. Вертикальный смысл жизни заменяется горизонтальным.
Утверждая, что этическое основано на эстетическом, я подразумеваю, что
эстетическое фило- и онтогенетически предшествует этическому (говорить
об эстетическом образе жизни здесь уместно преимущественно с позиций
наших дней); что человек, как это можно показать на примере детей и
некоторых животных, изначально играл раньше, чем хотел и мог своей
игровой деятельностью (и здесь мы покидаем животный мир) влиять на
что-то в мире и быть полезным другим; до того, как физически или
идеально влиять на что-либо в мире, он хотел что-то побуждать и изменять
в себе. Всякому действию, магическому, техническому, стратегическому,
этическому или коммуникативному, ориентированному на некоторое изменение
действительности, предшествует стремление к аффектации, эмоциональности,
эстетическому вообще».9

С нашей точки зрения данная концепция соотношения между этическим и
эстетическим не учитывает феномена эстетической привлекательности нормы
в сфере социального и ограничивает принудительность эстетического только
сенсорным, чувственным и игровым его аспектами. Следует все-таки иметь в
виду, что эстетическое и этическое не находятся в таком дистанцированном
друг от друга динамическом состоянии, а органически связаны между собой.
Этическое представляет собой углубление в эстетический материал
воспринятого в результате взаимодействия человека с природой и с другим
человеком, поэтому свободное стремление к эстетическому как наслаждению
сущим постоянно наталкивается на ограничения, которые имеют
антропологический фундамент и конституцию и оказывают нормативное
воздействие на жесты спонтанного выражения эстетического образа жизни
человека в обществе.

Во всех этих ритмических «переливах» социального можно обнаружить
антропологическую потребность получить максимальное

9 Хюбнер Б. Произвольный этос и принудительность эстетики Минск,
2000. С. 62, 63, 112,113.

394 ГлаваЗ

объяснительное начало сущего. В этом смысле антропологический компонент
служит базовым компонентом, который присутствует во всех этих
составляющих общественного бытия. Под антропологическим компонентом
понимается вся совокупность принадлежащих человеку сил и способностей и
тот исторически достигнутый уровень самообладания, который
характеризуется определенным качеством нормативного использования этих
сил и способностей. Это определенное публичное установление и
архитектоника социальной активности, которые находят свое выражение в
соответствующей культуре и цивилизации как формах легитимации сил и
способностей человека. Они воплощаются в своеобразном качестве и форме
общественных отношений, объективируясь в жесткой
структурно-функциональной динамике социальных институтов.

Для начала отметим универсальность схемы обмена в социальной
деятельности, которая может носить идеальный, символический, или
реальный, вещественный характер. К числу антропологических обменных
операций, составляющих ядро человеческой деятельности, относят труд как
целесообразную деятельность, направленную на получение блага. Таким
образом труд нужно понимать в универсальном смысле, а не только в
ограниченной модификации физического труда.

Доступность блага в процессе исторической эволюции обществ постоянно
ставится под вопрос из-за принципиальной неподконтрольности природы
человеку. В связи с этим доступ к благу также можно причислить к
универсальной антропологической диспозиции и онтологической задаче
человека, разрешению которой подчинены все его внутренние ресурсы, силы
и способности. Можно сказать, что зависимость от остальной природы
формирует в человеке родовой схематизм активности по обеспечению доступа
к благу и воссоздает формы коллективного усилия в его достижении. Здесь
имеется в виду как сам труд, так и символическая активность рода
получить это благо путем обращения к силам природы и универсума в целом
как объемным сферам максимальной мощи и полноты, из которых исходит
благо. Этот, подверженный исторической эволюцией, «абсолют» легитимации
объемлющего согласно логике достижения блага обладает ресурсами
восприятия социального, принимая статус трансценденции. Из этого
«абсолютного» пространства исхо-

з юридической нормы 395

ответная реакция на человеческое поведение и подобное антропологическое
усилие подлежит вознаграждению.

В контекст материального обмена включаются символический обмен, где
материальное усилие, характерное для трудовой деятельности, замещается
ритуальным усилием и приготовлением дара как знакового объекта, через
который обеспечивается доступ к благу через символику ответного дара.
Этот доступ может заключаться всего лишь в указании пути его достижения.
Нетрудно заметить, что включение человека в сущее и освобождение для
него местопребывания в этом сущем через дар осуществляется через
взаимное социальное восприятие и респонденцию. рассчитанные на ответное
действие и указание. Иными словами, в даре закладывается акция,
направленная на то, чтобы разрушить наличное состояние недоступности и
пробить в таком положении закрытости блага брешь , через которую можно
получить доступ к нему.

Затрудненность трудового ритма в его успехе дополняется и обогащается
ритуальным ритмом дара, при этом дар представляет собой здесь
противоположность трудовой функции, поскольку он не есть аккумуляция,
создание и сохранение, а рискованная трата, которая может оказаться
напрасной. В этом отношении труд. т. е. собственное усилие, всегда
остается базовой основой для жертвенного дара. Смысл жертвенности
состоит в том, что обмен здесь имеет характер репрезентации и встречный
ритм предоставления блага в обмен на него может быть отсрочен или совсем
не последовать, оказаться не воспринятым из вкусовых, сенсорных или
этических соображений, как это имело место, скажем в случае с Авелем и
Каином.

В известном этнографическом исследовании М, Мосса «Очерк о даре» функция
дара объясняется следующим образом: «Одной из первых групп существ, с
которыми людям пришлось вступать в договоры и которые по природе своей
призваны вступать в договоры и которые по природе своей были призваны
участвовать в договорах, оказались духи мертвых и боги. В самом деле,
именно они являются подлинными собственниками вещей и благ мира. Именно
с ними было необходимее всего обмениваться и опаснее всего не
обмениваться. Но в то же время обмен с ними был наиболее легким и
надежным. Точный смысл и цель жертвенного уничтожения — служить даром,
который обязательно будет возмещен. Предают смерти рабов, жгут
драгоценный жир, выбрасывают в море медные изделия

396 Глава 3

и даже сжигают дома вождей не только для того, чтобы продемонстрировать
власть, богатство, бескорыстие, но и для того; чтобы принести в жертву
духам и богам, в действительности смешиваемым с их живыми воплощениями,
носителей их титулов, их признанных союзников.

В сущности это смесь. Души смешивают с вещами, вещи— с душами. Соединяют
жизни, и соединенные таким образом люди и вещи выходят каждый из своей
среды и перемешиваются. А именно в этом и состоят договор и обмен… Дар
с необходимостью порождает понятие кредита. Эволюция не вызвала перехода
права от экономики непосредственного обмена к торговле, а в торговле —
оплаты наличными и рассрочке Именно из системы подарков, даваемых и
получаемых взамен через какой-то срок, выросли, с одной стороны,
непосредственный обмен, а с другой стороны, покупка и продажа, а также
заем.

Отдавать— уже значит разрушать. Часть ритуалов дарения включает
разрушение. Например, ритуал выплаты приданого, или, как называет его
Боас, “выплаты брачного долга”, содержит церемонию, которая называется
“топить лодку”‘… Разрушение в собственном смысле составляет, по
видимому, высшую форму траты. Точно так же как на войне, можно овладеть
масками, именами и привилегиями убитых обладателей, в войне
собственностей убивают собственность: либо свою, чтобы другие ею не
обладали, либо собственность других, отдавая им имущество, которое они
будут обязаны вернуть или не смогут вернуть.

Давать — значит демонстрировать свое превосходство, значит быть больше,
выше, magister; получать, не возвращая или не возвращая больше, — значит
подчиняться, становиться меньше и ниже (minister). Все изученные факты
являются, если позволено так выразиться, тотальными или. если угодно,
общими социальными фактами в том смысле, что в одних случаях они
приводят в движение общество в целом и все его институты, а в других
лишь большее число институтов, в частности, когда обмен и договоры
касаются в основном индивидов. Все эти явления суть одновременно явления
юридические, экономические, религиозные и даже эстетические,
морфологические и т. д. Они являются юридическими и относятся к частному
и публичному праву, к организованной и диффузной морали. Они строго
обязательны или же просто одобряются или порицаются.

Социоанализ юридической нормы 397

Они бывают одновременно политическими и семейными и вызывают интерес
социальных классов так же, как и кланов и семей.

Они являются религиозными, относятся к религии в узком смысле, а также к
магии, анимизму и диффузному религиозному сознанию. Они являются
экономическими, ибо идеи стоимости, полезности, выгоды, роскоши,
богатства, приобретения, накопления и, с другой стороны, потребление и
даже сугубо расточительных расходов в них присутствуют, хотя и
понимаются иначе, чем у нас сегодня. В то же время в этих институтах
содержится и важный эстетический аспект, от которого мы намеренно
абстрагировались в данном исследовании. Но поочередно исполняемые
пляски, всякого рода песни, демонстрации, драматические представления,
устраиваемые друг для друга селениями или союзниками; всякого рода вещи,
которые с любовью изготавливают, используют, украшают, полируют, с
любовью собирают и передают, все, что с удовольствием принимают и с
успехом дарят, сами пиршества, в которых участвуют все, где и пища, и
вещи, и услуги, даже “уважение”‘ становятся предметом эстетической
эмоции, а не только эмоции морального порядка или интереса.

В итоге наших исследований мы обнаруживаем следующее. Общества
прогрессировали в той мере, в какой сами они. их под-гр\т!пы и их
индивиды могли стабильно давать, ползать и, наконец, возмещать. Чтобы
торговать, потребовалось сначала научиться отводить в сторону копья.
Именно тогда стали успешно обменивать имущество и людей, уже не только
между кланами, но и между племенами, нациями и главным образом между
индивидами.

Только потом люди научились формировать, взаимно удовлетворять и,
наконец, защищать свои интересы, не прибегая к оружию. Именно так клан,
племя, народы сумели научиться, — как это предстоит сделать завтра в
нашем так называемом обществе классам и нациям, а также индивидам, —
противостоять друг другу без взаимного истребления и отдавать друг
другу, не принося себя в жертву».10

Функция обмена реализуется в антропологическом отношении в следующих
модификациях:

Мосс М. Общество. Обмен. Личность М., 1996. С. 106, 107, 113.

398

обмен с окружающей человека природой в масштабах соци

ального в целом (макроантропологический уровень);

обмен деятельностью между людьми, или технологическое

сотрудничество. ( социотехнический уровень);

обмен между человеческим организмом и средой (микроан

тропологический уровень),

коммуникативный, межличностный обмен, или мютюэлизм

как взаимность, обоюдность, взаимопомощь в транскрипции и ха

рактеристике отношений между людьми в виде актов коллективного

учредительного свойства, на что в свое время указал еще

П. Ж. Прудон (уровень нравов);

обмен вещами, силами и способностями ( экономический

уровень);

обмен правами и обязанностями ( уровень морали и права);

обмен властью, правами и свободами (политический уро

вень);

обмен этический, или моральный ( установление универсаль

ного закона человеческой жизни и следование ему в обмен на со

вершенное благо, достойное природы человека).

Начнем с макроантропологического уровня, когда каталактиче-ским
с\бъектом является все общество. Изначальное размещение общества в
природе происходит за счет установления связей с
при-родно-топографическим размещением: территорией, климатом, почвой,
ландшафтом, животным и растительным миром. Иными словами, человек
укореняется в природной среде при наиболее благоприятном расположении в
ее контексте. Его материальное существование в контексте блага, или
экономика, обретает ту или иную полноту через прогресс приобретения
условий для жизни Начало этого процесса связано с нахождением того, что
готово к потреблению и составляет принадлежность самой природы как
благодатного дара. Это земля, вода, воздух, огонь. Эти стихии дают
человеку возможность существовать в контексте природного круговорота,
предоставляя соответствующее место через его ката-лактическую
предрасположенность по отношению к природе, как живому существу наряду
со всем живым.

Если связь с природой через дыхание, территориальное размещение дается
человеку непосредственно, то поиск пищи, воды и возможность обогреться
представляет собой динамическую состав-

ридической нормы 399

ляющую обретения навыка в их получении через соответствующее
приготовление, включающее в себя обретение приемов установления
приемлемости, пригодности, употребимости и возможности усвоения как
удовлетворения, достижения ожидаемого результата в имеющихся намерении и
цели. В этом отношении обмен с природой приобретает технический характер
правильного использования того, что должно быть приготовлено для
употребления и способно тем самым принести материальное удовлетворение
как устранение потребности. Это происходит опосредованным образом в
процессе отсроченного удовлетворения нужды, либо нужда перестает
существовать в результате отыскания соответствующего средства, когда она
перестает заявлять о себе, находя свое удовлетворение.

Сама природа представляет собой в этом случае дарующую данность
благоприобретения в собирательстве, охоте, рыболовстве и дает толчок к
развитию диетологии, гигиены в конкретных приемах обеспечения
безопасности и способах сохранения и накопления жизни через
удовлетворенную потребность. Благо транскрибирует себя в диетарном,
гигиеническом аспектах человеческой деятельности как обеспечение
устойчивого баланса между внутренним и внешним в жестах исключения
нарушений в ритмике обмена и восстановления прежнего объема
каталактического процесса.

Труд в его утв ер дите льном смысле как активность по созиданию блага
определяет существо человека во всех его отношениях как проявление
универсальной целесообразности его поведения в целостном феномене
человеческой деятельности, науку о которой австрийская экономическая
школа назвала праксеол огней.

Универсальным способом отношения к среде обитания становится техничность
(технэ), или искусство обращения с тем, что дано, находится в
распоряжении. Через техничность то, что дано, приобретает качество
готовности к употреблению и достижению оптимального сочетания среды и
человека как субъекта техничного поведения. Через техничность происходит
обеспечение доступа к благу и удовлетворение потребности, где конкретный
предмет обращения становится полезным и приносящим благо В этом смысле
техничность начинает представлять собой совок>пность практик правильного
обращения со всем, что объемлет существование человека. Техничность в ее
различных формах есть не что иное, как воссоздание приемлемости внешней
среды для человеческого сущест-

400 Глава 3_

вования в модусах пользы, наслаждения, удовольствия и блага. Эта
приемлемость формируется через использование всего многообразия
природных закономерностей: физических, механических, химических,
биологических, антропологических и социальных. Вместе с тем, техничность
создает социальное как норму и модель нормы как собственное
само-стояние.

Знание присутствует в деятельности человека как момент обменного
процесса, его воплощение в соответствующих предметных формах создает
плато для последующего движения к цели в контексте благосозидания.
Причем благосозидание не обладает в этом случае очевидностью наличного
состояния, которое определено в качестве прозрачно обозримого проекта и
тщательно разработанной процедуры его обретения. Движение к благу носит
процессуальный характер и опирается на достигнутый уровень познанного и
прочной обозримости перспективы получения блага в результате
использования выверенного способа обращения с предметом
непосредственного интереса.

В этом смысле интерес представляет собой устойчивый момент
целеполагания. присутствующий в практической деятельности в качестве
динамического ингредиента, обеспечивающего направленность человеческой
активности. Интерес — это направленность сознания на получение блага,
когда возможность получения блага носит вполне реальный характер и
обусловлена местом расположения человека в окружающей действительности с
присущим ей ходом движения, развития и эволюции. В этом отношении
возможность удовлетворения интереса как начальный момент движения к
благу создает тот объем локализации общественного блага, который может
быть воссоздан в рамках общества с помощью науки и техники, определяющих
антропологический уровень и витальное качество социального усилия в
обращении с мирозданием. При этом антропологический компонент понимается
здесь в глобальном смысле, который был придан ему в начале XX в.
философской антропологией (М. Шелер, Г. Плеснер. А. Гелен).
Антропологический компонент изначально включается в контекст
религиозного отношения к миру, начиная с архаических форм тотемизма,
политеизма, и находит свое завершение в современных видах религиозных
систем.

Религия — это способ представления и практика антропологического
обращения с мирозданием, связанная с максимальным эти-

Социоанализ юридической нормы 401

ческим углублением во внутреннее существо человека. При этом он
включается в контекст совершенствования в направленности предельной
чистоты, святости и предельного самоотвержения своего существа в пользу
общества, присваивая себе статус субъекта нравственности и любви.
Обладание этим статусом означает, что взаимное существование людей
становится настолько приемлемым друг для друга, что бытие другого, его
присутствие и расположение в пропозиции ближнего начинают представлять
собой дарующую данность и социальную потребность. Этим создается
пригодность как готовность человека для мира, когда социальное
становится данностью, не имеющей разрывов, дисгармонии и разрушительных,
болезненных локализаций конфликта в ткани общественных отношений.

Концепт науки дает современную рациональную композицию
антропологического подхода, когда готовность человека как субъекта
нравственности определяется техническим ингредиентом приемлемости
взаимного существования людей в обществе через систему и совокупность
норм социальной каталактики в результате репрезентативного обмена
ролями, статусом, образами, манерами. Иными словами, субъект приемлемого
существования — это ролевая личность, нормативы которой обусловлены
ситуативно, в зависимости от субъекта, с которым происходит обмен
интересом, правом, обязанностью, потребностью. При этом перестает
действовать регулятивный потенциал глубинной этико-антропологической
стороны существования человека, которая была свойственна традиционному
религиозному взгляду на мир.

Современный мир перестал быть миром иерархического углубления в суть
человека, он стал полностью техническим и человек в нем стал субъектом
нормативного социально-инструментального использования. Вещественный
подход к человеку и пользование им как средством наталкивается на
публичное нормативное препятствие в виде такого объема неразложимой
атомарной целостности, который заключен в стандарте прав и свобод
человека и гражданина.

Современная наука как накопленный объем системного знания ориентируется
на приобретение максимального материального блага и господства над
природой. Она начинает устанавливать этико-антропологические нормативы
обращения с природой как объектом присвоения. Присвоение как способ
отношения к мирозданию ха-

402

Глава 3

рактерно тем, что здесь нравственный ингредиент приемлемости
представляет собой такой способ обращения с сущим, когда оно поступает в
переработку, а не воспринимается как самостоятельное целое, обладающее
каким-либо правом. Универсальный характер каталактических процессов в
мироздании воплощается в варианте дистанцированного отчуждения, а связь
между людьми устанавливается через вещный способ приобретения
противостоящей субъективности и материальную заинтересованность одного
человека в другом человеке. Приемлемость одного человека для другого
формулируется здесь через вещь и обладание, которые связаны не с личным
достоинством человека, а с его социальным положением и функцией в
обществе.

В то же время рациональное право фундировано в публично значимые
концепты общественной безопасности, социальное как таковое. Эти
позитивные нормы благосостояния группируются вокруг модели правильного
пользования правами и свободами. Последнее также может свидетельствовать
об этико-антро-пологическом повороте в социальных процессах в буржуазную
эпоху.

Иерархический порядок традиционного общества, разделенного на сословия
как локальные образования, каждое из которых имело свой композиционный
объем антропологических условий существования в обществе, уничтожается.
Происходит смесительный процесс, направленный на воссоздание однородной
социальной массы, который затем сменяется геометрически юридическим
уравниванием на частном уровне общества через конституционное
закрепление основных прав и свобод как стандарта равной возможности для
каждого в его движении к благу в общей системе благосозидания. Статика
сменяется динамикой, геометризация социального топоса уступает место
однородности статической формы равных возможностей уравненных индивидов,
генезис благосозидания связывается уже не со значимостью в системе
социальной иерархии, а становится обусловленным темпоральными
координатами в стремлении к индивидуальному благу, время, история
включаются в этот процесс.

В связи с этим изменяется сам тип политического господства, поскольку
ранее оно выступало в качестве собственника общественной свободы.
Сословия представляли собой локальные образования на пути к вершине
иерархии и к максимуму свободы, объем которой

Социоанализ юридической нормы 403

с точки зрения закона не был установлен. В отношении человека как
субъекта права нового времени и современности продолжает сохраняться
природно-антропологический стандарт притязания и расчета, параметры
которых определены присущей ему конституцией, составляющей его
собственность по природе. Ответственность монарха за состояние дел в
обществе представляла собой ответственность перед Богом, т. е. эта
ответственность могла в идеале определяться морально-религиозной оценкой
в его усмотрении прав каждого подданного, за пределами этого регулятива
свобода монарха начинала приобретать характер произвола. Отличие
современного политического господства в виде правового государства и
состоит в том, что ответственность правящей власти становится
юридической или рационально фундированной, находящей свое воплощение в
идее суверенитета народа.

Традиционное общество с точки зрения антропологического обмена есть не
что иное, как взаимопредоставление сословий в контексте иерархии от
низшего к высшему, когда одно сословие, обладая определенным статусом,
приносит свое существование в дар вышестоящему сословию, а все они
вместе — Богу. В этом отношении качество социального создается за счет
ресурсов каждого из сословий, т. е. не за счет прав, а за счет
обязанностей. Это отчетливо видно из социальной иерархии вида:
крестьянство — духовенство — дворянство— монархическая власть— Бог.
Духовенство и церковь в целом выполняли роль трансцендентального
сословия, обеспечивая связь общества с Богом.

Положение каждого предыдущего сословия в общественной системе
оценивалось как должность, ответственность за надлежащее исполнение
которой была укоренена в трансцендентной сфере. Последующий этап
социальной рационализации привел к тому, что такое состояние с точки
зрения космологии обмена было признано явно несправедливым, так как
свидетельствовало о том, что существование одного сословия в системе
традиционного общества является «физиологической» основой для
существования другого, представляя собой коллективное средство
обеспечения социального благосостояния для другого сословия (Одно живет
за счет Другого).

Системно-иерархическое построение модели общества по принципу жизни
одного сословия за счет другого в модусе максимума политического и
идеологического подчинения получило историче-

404

Глава 3

ски обозначение общественной несвободы и угнетения. Гнет как феномен
социального обмена есть не что иное, как использование одного сословия
другим в качестве материала социальной данности, имеющей сущностные
признаки природного, вещного дара. Социальный обмен наряду с модусом
подчинения, исток которого лежит в безучастности того, что дано и
присваивается без какого-либо сопротивления, вызванного субъективностью,
содержит и скрывает в себе обмен между равными по статусу. Причем это не
обмен патерналистского или филантропического дарующего предоставления и
распределения в контексте социальных пропозиций обладания и нищеты, а
обмен в модусе равного обладания, социальное размещение которого
генетически укоренено в квазиприродном нормативе антропологического
самообладания. Самообладание означает принадлежность субъекта самому
себе и власть над окружающими обстоятельствами в горизонте наличного
самосохранения, по своей формальной нормативной сущности оно в равной
степени свойственно каждому представителю рода человек. Это то, что
издавна было сфокусировано человеческой мыслью в концепте естественного
права.

Само по себе отсутствие преимущества во властвовании над социальными
обстоятельствами в параметрах частной жизни дает возможность развития
универсальной дифференции внутри сословного типа социального обмена.
Такой партикулярный тип обмена способствует его публичной идеологической
артикуляции и прочному обоснованию через схему социального контракта как
Общественного Договора. Именно эта форма приватного социального обмена
приобретает черты универсальности в обществе, вытесняя квазиприродную
схему «физиологии» сословного обмена, где одно сословие жертвенным
образом живет за счет другого.

Приспособление к равному означает создание системы антропологического
признания и доверия, т. е. возникновение дискурса общего знания о
человеке и его месте в мироздании. Это знание приобретает значение общей
духовной среды, выполняющей ту же функцию природного условия
существования в качестве дара. Такая общность имеет признаки и качество
первичной «воздушной» среды, которая несет в себе черты возможности
приемлемого существования одного человека рядом с другим уже не на
уровне жестких

Социоанаяиз юридической нормы 405

сословных образований, а в сфере всего социального универсума, внутри
него уже нет сословных перегородок и границ.

Договор реализует в социальном обмене формальную возможность
универсального доступа к благу через формулирование равенства прав,
обязанностей и ответственности. Он воссоздает универсальный схематизм
приемлемого существования людей друг с другом, формируя рациональную
однородность системы нравов в такой исторической модификации социума как
гражданское общество. Договор исходно формулируется как обещание и
готовность взаимо-предоставлсния в получении предмета обоюдного интереса
каждого из субъектов, которые вовлечены в его пространство, открывая тем
самым перспективу насыщения интереса через реализацию возможности
доступа к благу. Обещание становится компонентом социальной связи, где
интерес получает удовлетворение и устанавливается соглашение,
способствующее реальному обмену обязанностями. Здесь каждое
обязательство начинает составлять предмет правового притязания на
определенный договором объем блага. Этот объем блага составляет для
каждого предмет взаимного присвоения и таким образом создает правовую
связь как общность интереса и соответствующее правовое качество
социальной действительности.

Можно констатировать универсальность концепта договора, сославшись на
такие его фундаментально-исторические воплощения традиционного
законотворчества и рефлексии, как Ветхий Завет или трактат Ж. Ж. Руссо
«Общественный Договор». Этот трактат был признан выражением Социальной
Рациональности нового времени. Многие из его принципов стали основой
социально-нормативного построения и явились логическим фундаментом
конституции как современного стандарта основного закона цивилизованных
государств и обществ.

В конституциях воплощены такие социально-антропологические параметры,
как территориальная размещенность (социально-космологический компонент);
собственность нации или ее богатство (феномен социального блага); форма
государственного устройства (политическая «физиология»); принцип и
конфигурация политической власти в идее разделения властей (политическая
антропология); способ сохранения правового качества общественных
отношений в системе социального обмена через право на судебную защиту
(социальная диагностика, диетология и гигиена).

406 Глава 3

Внешнее и внутреннее социальное самообладание как таковое есть условие
осуществления социального обмена как на индивидуальном, частном, так и
на публичном уровнях общественной жизни, вплоть до уровня политического
господства или правления. В связи с этим соглашение как способ и форма
социального обмена заключается в последовательные процессуальные
правообразовательные, правоустановительные и учредительные циклы
ритмического обменного характера от частного к публичному и обратно, где
публичное оставляет свои нормологические «следы» в частном, а частное —
в публичном. Подобные следы можно увидеть, например, обращаясь к
материалу действующего законодательства РФ, в таких нормативных
институтах публично-правового характера, включенных в сферу частного
права, как лишение родительских прав в семейном праве, закрепление
принципов соотношения договора и закона в гражданском праве и т. д.

Если закон имеет своим источником нравы в широком смысле и сложившийся
порядок вещей, то социальная дисциплина как соблюдение границ в
осуществлении права, правопорядок и пребывание на «почве» права,
законность обеспечиваются из верховного начала правового правления, или
исполнительной власти, на которую как на эпицентр властвования
возлагается обязанность принятия ответственного решения (Dezision).
Политические решения правового качества — вот параметры публичного
действия современной исполнительной власти. Однако здесь кроется
определенного вида парадокс, вызванный «юридическим» местонахождением
решения. По словам К. Шмитта: «Правовая сила решения (Dezision)
представляет собой нечто иное, чем результат обоснования. Вменение
происходит не с помощью нормы; напротив, лишь исходя из некоторой точки
вменения, определяется, что есть норма и какова нормативная
правильность. Из нормы следует не то. какова точка вменения, но только
качество содержания. Формальное в специфически-правовом смысле
противоположно этому содержательному качеству, а не количественной
содержательности каузальной взаимосвязи. Ибо то, что эта последняя
противоположность не принимается правоведением во внимание, должно быть
ясно само собой. При самостоятельном значении решения субъект решения
имеет самостоятельное значение наряду содержанием решения. Для
реальности правовой жизни важно то, кто решает. Наряду с вопросом о
содержательной

Социоанапиз юридической нормы 407

правильности стоит вопрос о компетенции. Проблема юридической формы
заключается в противоположности субъекта и содержания решения и в
самостоятельном значении субъекта. Юридическая форма не имеет априорной
пустоты трансцендентальной формы, ибо она возникает как раз из
юридически конкретного. Она также не является формой технической
точности; ибо последняя подчинена объективному по сути своей, безличному
целевому интересу. Наконец, она не является также формой эстетического
придания образа, которое не ведает решения (Dezision)».11

Иными словами, система социального обмена нуждается во внутреннем
властном инспектировании со стороны публичной инстанции, каковой и
является государство. При этом происходит историческая смена и
последовательное провокативное взаимодействие двух фундаментальных
формаций в сфере универсума общественной свободы : политической силы как
универсума публичного господства и частного права как демократической
парадигмы и выражения индивидуального господства. Публичная власть
включается во всеобщее «рыночное» пространство возможности получить ее в
реальное обладание. При этом в демократической процедуре выборов
отрицается сам традиционный монархический наследственный принцип
правления и генетический подход в селективном процессе преемственности
политической власти, основанный на авторитетности происхождения в
модификациях знатности рода и династической связи.

В связи с этим периодически воспроизводимая в теоретической
юриспруденции противоположность силы и права приобретает облик
своеобразного методологического недоразумения, поскольку в результате
макроюридического анализа эта противоположность становится неразличимой
и исчезает. Частная авторитетность трансцендентного свойства (монарх)
сменяется частной авторитетностью, которая учреждается через
демократический институт выборов органов государственной власти
(президент). Теологическая модель традиционной политической власти,
представлявшая авторитетность божественного творения на уровне социума,
сменяется рационалистическим схематизмом выбора, который обусловлен
манифестаци-

Шмитт К. Политическая теология. М., 2000. С. 51, 52, 55, 56.

408

ей публичного обещания всеобщего блага со стороны кандидата на выборную
государственную должность того или иного ранга.

Суверенитет и авторитетность создаются за счет максимума совершенства
сил и способностей, присущих индивиду, т. е. имеют в идеале
антропологическое качество. Последнее означает не что иное, как
максимально приемлемое для всех состояние самообладания индивида,
которое принимается за соответствие между тем, что представляет собой
претендент на занятие должность главы государства и той представляемой
нормой правителя, которая сформировалась в общественном сознании Это
общественное сознание носит дифференцированный характер и то соотношение
классовых сил. о котором говорил классический марксизм, в современных
условиях представляет собой не что иное, как диагностику возможного
предпочтения в политических процессах. При этом такое предпочтение
зачастую является результатом силового воздействия политической
риторики. Избирательная процедура, как правило, скрывает реальную
картину самообладания большинства и действительную репрезентацию «общей
воли» народа, о котором как единственном суверене в обществе,
принимающем безошибочные решения, говорил в свое время Ж Ж Руссо.

Утверждение марксизма относительно государства как аппарата насилия и
орудия классового господства верно только со стороны принудительного
применения силы как реакции по отношению к конфликту, неопределенности и
хаосу и противодействия по отношению к процессам, направленным на
разрушение наличного правопорядка. В этом отношении государство
выступает технико-инструментальным средством примирения действительности
и, составляя инструмент власти какого-либо класса, может приобрести
признаки аппарата насилия и угнетения. Но в то же время его сущность
имеет антропологические истоки и значимость. Государство является
субъектом всеобщего установления в праве и обязанности, а это всеобщее
установление находит свое выражение в нормологи-ческой функции закона, в
идее юридической нормы как таковой Правовое качество действительности
как дисциплина в праве и состояние законности создается за счет этой
динамической функции. которая действительно может быть коррумпирована,
поскольку коррумпированной в истории оказывается сама общественная
свобода. Но последнее обстоятельство не является выражением сущности

Социоанализ юридической нормы 409

государства в целом, поскольку именно государство как глобальный
институт политической власти является адептом и пропагандистом духа
законности

Какое же место в универсуме договора занимает юридический закон7 В любом
современном законодательстве существует норма, определяющая соотношение
между законом и договором, есть она и в ГК РФ В ст. 421 ГК РФ говорится,
что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны
могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный
законом или иными правовыми актами Согласно ст. 422 ГК РФ договор должен
соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом
и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его
заключения.

Приоритет закона по отношению к договору нуждается в разъяснении.
Договор является средством благосозидания и пользы, носит массовидный
характер, его публичная модификация в схематизме конституции
представляет собой исторически эпохальное выражение антропологического
архетипа социального тела, предназначенного для воссоздания гражданского
мира. Подобное восприятие идей первоначального договора и конституции
можно найти уже у И. Канта, который считал, что этот публичный схематизм
учреждения формы общественной свободы обладает реальной возможностью
достижения состояния социального мира для всего человечества в целом:
«Народы в качестве государств могут быть рассматриваемы как отдельные
люди, которые в их естественном состоянии (т. е. вне зависимости от
внешних законов) уже своим совместным существованием нарушают право друг
друга, и каждый из них в целях своей личной безопасности может и должен
требовать от другого совместного вступления в устройство, подобное
гражданскому, где каждому может быть обеспечено его право. Это был бы
союз народов, который, однако, не должен был бы быть государством
народов В соответствии с разумом в отношениях государств между собою не
может существовать никакого другого пути выйти из естественного
состояния постоянной войны, кроме как отречься подобно отдельным людям
от своей дикой (беззаконной) свободы, приспособиться к публичным
принудительным законам и образовать таким

410 Глава 3

путем (безусловно, постоянно расширяющееся) международное государство,
которое в конце концов охватит все народы земли». ”

Конституция представляет собой фундаментальную конструкцию юридического
закона жизни общества. В идее конституции как основного закона
государства заключен исторический опыт в установлении правового качества
общественных отношений, она представляет собой определенный
нормологический стандарт цивилизации. Такое же значение имеют
конструкции из области договорного права, где схемы и формы договоров ,
сложившиеся в частной имущественной сфере общественной жизни и нравов,
получают свое закрепление в качестве юридических норм.

В этом смысле юридический закон через договор устанавливает принципы
права и определяет линию поведения субъектов права, он делает обозримым
пространство социального обмена с точки зрения объема осуществления
принадлежащих гражданам прав. Он же. в случае нарушения права, служит
разграничительным началом в необоснованном правопритязании и согласует
интересы в случае их столкновения и противоречия.

В связи с этим нормологическая функция юридического закона состоит в
том, что он восстанавливает правовое качество действительности. Он
представляет собой динамическое регенерирующее начало в социальной
диетологии и гигиене, находя свое регулятивное воплощение в таких
правоприменительных действиях, как охрана, защита и восстановление
нарушенного права. Подобное его качество с очевидностью можно усмотреть,
например, из содержания ст. 12 ГК РФ, где в качестве способов защиты
гражданских прав перечислены: признание права; восстановление положения,
существовавшего до нарушения права и пресечения действий, нарушающих
право или создающих угрозу его нарушения; признание оспоримой сделки
недействительной и применение последствий се недействительности,
применение последствий недействительности ничтожной сделки; признание
недействительным акта государственного органа или органа местного
самоуправления; самозашиты права; присуждение к исполнению обязанности в
натуре; возмещение убытков; взыскание неустойки; компенсация морального
вреда; прекращение или изменение правоотношения; неприменение судом акта
государ-

Кэнт И. К вечному миру//Трактаты о вечном мире. М., 1963. С. 159, 162,
163.

Социоанализ юридической нормы 411

ственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего
закону; иные способы, предусмотренные законом.

Юридический закон в его регулятивном воздействии на общественные
отношения устраняет диссонанс в ритмах социального обмена через
правоприменительную деятельность органов государственной власти. Он
имеет несколько слоев своего функционального нормирования, придавая
правовое качество общественным отношениям на следующих уровнях:
политической власти (правовое государство), гражданского общества
(правопорядок и общественная нравственность), частной жизни (права и
свободы граждан).

Таким образом, юридический закон, или юридическая норма в своем
совокупном виде действующего законодательства, выполняет
дисциплинирующую функцию, создает систему общественного самообладания на
указанных уровнях общественной жизни. Правовая дисциплина представляет
собой динамическое свойство при осуществлении прав, принадлежащих тому
или иному лицу, либо государству. Ее назначение состоит в соблюдении
границ дозволенного и причитающегося по праву. Дисциплина в праве не
есть воплощение субъективного права и принуждающая сила обязательства.
Она представляет собой обязанность в сфере правовой действительности, не
обусловленную конкретной юридической нормой, содержащей возможность
принуждения к выполнению определенного конкретного юридически значимого
действия. Это абстрактная универсальная юридическая максима. выражающая
позитивную обязанность индивида при осуществлении принадлежащих ему прав
соблюдать права других лиц. Сущность такой универсальной юридической
максимы была, например, сформулирована Г. В. Ф. Гегелем в «Философии
права»: «Личность содержит вообще правоспособность и составляет понятие
и саму абстрактную основу абстрактного и потому формального права.
Отсюда веление права гласит: будь лицом и уважай других в качестве лиц.
Во времена Канта много говорилось о высшем принципе права, поэтому здесь
устанавливается заповедь права: в качестве лица ты обладаешь наличным
бытием, бытием для другого. Ты свободен для себя, ты существуешь, ты
должен быть свободным, лицом для себя, и каждый должен быть таковым».13

Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 98, 395.

412 Глава 3

Дисциплина в праве — это внутреннее состояние правопонима-ния и способ
поведения субъектов права, которые находят свое воплощение в их закон
опослушании, знании того, что принадлежит им по праву в действительности
и актуально ( сущее) и представлении о том, на что они могут
рассчитывать в перспективе и возможности, удовлетворяя свой интерес,
основанный на законе (должное).

В таких экспликациях дисциплина в праве получает не только юридическое,
но и морально-политическое качество, связанное с феноменом права как
власти. Дисциплина — это обладание правовыми приемами и навыками
обращения с социальной действительностью. Она предполагает соблюдение
требований закона с позиций самообладания при пользовании правами и
свободами и не может квалифицироваться только как следование его
предписаниям под угрозой внешнего принуждения Иными словами, дисциплина
в праве — это этико-юридический «аскетизм» и внутренняя принуждающая
потребность в праве в интенции обретения свободы и пол\че-ния власти над
обстоятельствами. В этом состоит отличие правовой дисциплины как от
сухой легальности полицейского качества, находящей свое выражение во
внешнем приказе и запрете, так и от анархического индивидуализма
моральной субъективности с ее принципами: все сойдет и все позволено.

На уровне законопослушания дисциплина выступает как самопринуждение и
потребность исполнить требования юридического закона В случае
правонарушения происходит вытеснение феномена правовой дисциплины за
пределы сознания и воли субъекта права. Государство внешним,
принуждающим образом через юридический закон устраняет нарушение
правового качества в его индивидуальной локализации по типу ответной
регулятивной реакции на разрушительное действие. Здесь государственная
власть восстанавливает нарушенное право, утверждая тем самым в
общественной жизни фактор защищенности в праве, а через применение
юридической ответственности — и справедливость.

Таким образом, закон в социальной каталактике выполняет двуединую
ритмическую функцию в утверждении права и обязанности. В контексте права
и договора закон действует по принципу благосо-зидания, а в контексте
сохранения правового качества действительности в случае правонарушения
он применяется в режиме внешнего принуждения и ответственности, выполняя
дисциплинирующее воз-

Социоаншшз юридической нормы 413

действие по отношению к сфере правонарушений как отрицательной
массовидности неправа Эта регулятивная функция закона имеет
нормологический эффект, поскольку восстанавливает нарушенное право через
судебную защиту. При применении юридической ответственности,
представляющей собой факторы лишения и претерпевания, происходит
восстановление правового качества через внешнее принуждение по отношению
к виновному лицу Нормологическое качество закона при применении
юридической ответственности по своей идее направлено на пере- и
вос-создание личности правонарушителя, что с точки зрения
социально-антропологической, означает усилие общества по возвращению
индивида в исходное состояние законопослушного и ответственного субъекта
права путем исправления и перевоспитания.

Таким образом, неправомерное притязание или правонарушение, как
неприемлемые для общества разрушительные способы поведения, получают в
контексте социального обмена отрицательное вознаграждение через
применение юридической ответственности. Закон в его нормологическом
воздействии отрицательного социального обмена обращает свое принуждающее
воздействие на личность и имущество виновного лица.

Как видим, феномен универсальности обмена напрямую связан с проблемой
выбора, предпочтения и принятия решения в нормативной направленности
социального действия по обеспечения доступа к удовольствию, пользе,
благу, создавая соответствующую ка-талактическую технику в рамках
частного и публичного права. Беспрепятственность доступа к благу находит
свое воплощение в состоянии наслаждения, которое испытывается и
закрепляется на эстетическом уровне в чувстве полноты существования
человека как удовольствие Эстетика наслаждения характерна тем. что здесь
не действует затратный механизм усилия, обеспечивающий доступ к благу
Благо в ситуации наслаждения дано непосредственно, в состоянии блага
человек просто пребывает в слитности с тем, что объ-емлет его
существование. Все затратные механизмы действуют в модусе дистанции,
отсутствия непосредственного доступа к благу и состояния отчужденности
человека от предмета его вожделения. Это обстоятельство провоцирует
формообразующую активность по изобретению способов и средств
максимальной эффективности в достижении блага через соответствующие
динамические конфигурации

414 Глава 3

обмена в политическом, экономическом, правовом, либо морально-этическом
ингредиентах социального.

Через эту функцию обмена, в котором происходит включение существования
человека в тот или иной аспект социального обмена и осуществляется его
выбор как экзистенциальный акт. В связи с этим наряду с политическими,
экономическими юридическими, моральными решениями существует глобальное
жизненное или судьбоносное решение, которое С. Киркегор относил к
этическому ингредиенту социальной действительности. При этом социальное
имеет вид комплементарного сочетания, образующего расслаивающийся внутри
себя объем социума как составное целое совокупной связи людей в их
отношениях друг с другом: «Строго говоря, всюду, где только речь идет о
выборе, там выявляются и этические вопросы, и единственный абсолютный
выбор -это выбор между добром и злом, благодаря которому человек разом
вступает в область этического. Выбор же эстетика или совершается
непосредственно и потому не выбор, или теряется во множестве предметов
выбора. Искренность выбора просветляет все существо человека, он сам как
бы вступает в непосредственную связь с вечной силой, проникающей все и
вся. Такого просветления, или дробного крещения не узнать никогда тому,
кто выбирает лишь в эстетическом смысле. Ритм его души, несмотря на всю
его страсть — лишь Spiritus lenis (лат. слабый дух). Итак, должно
выбрать или эстетический, или этический путь в жизни. В первом случае
еще нет. однако, и речи о выборе, в истинном смысле этого слова. Тот.
кто живет эстетической жизнью, следуя непосредственному влечению своей
природы, совсем не выбирает, того же, кто отвергает этический путь жизни
сознательно и выбирает эстетический, уже не живет эстетической, т. е.
непосредственной жизнью, а прямо грешит и подлежит, поэтому суду этики,
хотя к его жизни и нельзя предъявлять этических требований. Этика как
Harakter individualis тем и знаменательна, что скромно становясь, по
видимому, на одну доску с эстетикой, она тем не менее обусловливает
выбор в свою пользу, т. е. обусловливает действительность самого
выбора».14

В связи с этим можно выделить эстетический уровень «поверхности»
правового качества социальной действительности, заклю-

Киркегор С. Наслаждение И долг. Киев. С. 238-241.

юридической нормы 415

чающийся в правоспособности индивида и принадлежащем ему формальном,
абстрактном праве как возможности свободного использования находящимися
в его обладании силами и способностями. В дальнейшем через субъективное
право происходит конкретизация и динамическое опредмечивание
право-дееспособности в осуществлении прав и обязанностей по собственному
усмотрению индивида о чем, например, говорится в ст. 9 ГК РФ. Эта
визуализация свободы и права в конкретных юридически значимых действиях,
направленных на установление, изменение и прекращение гражданских прав и
обязанностей через собственное усмотрение субъекта права как раз и
представляет собой первичную ситуацию выбора, схематизм которой имеет в
виду С. Киркегор, рассматривая процессуальную задачу динамического
углубления этического в эстетическом. Такое нормативное углубление на
макроюридическом уровне можно усмотреть в содержании п. 3 ст. 17
Конституции РФ, где указывается, что осуществление прав и свобод
человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. На
этом уровне как раз и устанавливается универсальная юридическая максима,
которая воспроизводится Г. В. Ф. Гегелем в «Философии права», и
определяет правовое качество лиц в юридической сфере общественной жизни.
Однако видение границ в праве в интенции личностного обзора и горизонта
еще недостаточно для обеспечения правопорядка. Это видение границ
подкрепляется ответственным отношением индивида к своей собственной
активности, что в данном сл\”чае означает способность и готовность
правильного пользования принадлежащим ему правом и свободой, правильного
выбора при осуществлении действий, имеющих юридическую значимость.

Таким образом, правовое качество действительности создается через
дисциплинирующее воздействие нормы, в результате которого в каждом
конкретном случае формируется справедливое отношение к другому человеку
как субъекту права.

В праксеологических модальностях разумности и осмотрительности при
осуществлении прав и свобод гражданами действует своеобразный механизм
«аскетизма» и «воздержания» от нарушения права другого лица в частной
сфере общественной жизни, основанный на знании юридического закона и
внимающем восприятии его требования сознанием каждого субъекта права.
Это внимающее сознание как особое практическое состояние лица и есть не
что иное,

416 Глава 3

как единство мысли и действия в праве, или умысел. Умысел — это знание о
том, в чем заключаются право и неправо, мера допустимого и дозволенного.
Иными словами, юридический аспект усмотрения должного, надлежащего или
нормативного в праве достигает здесь этической границы доброй совести. В
этом интеллектуальном пространстве происходит этико-юридический синтез и
правопритяза-ние, когда компонент стремления к благу соприкасается с
регулятивной дисциплинирующей функцией моральной нормы. Юридически
понимаемая добрая совесть становится на этическую платформу воздержания
от злоупотребления правом через динамику осмотрительности, разумности,
действия согласно праву, закону и мере приемлемости в любом социальном
действии.

Эти сдерживающие и направляющие горизонты усмотрения в праве и
обеспечивают правопорядок и нравственность через реализацию выбора
правомерного поступка и действия. Ответом на такое действие будет его
всеобщее признание в качестве такового и принятие подобного акта в
осуществлении индивидуального права за должное, приемлемое и допустимое
действие, которое свидетельствует о справедливом, с точки зрения
правовых усмотрения и оценки, отношении индивида к окружающей его
социальной действительности.

Если говорить о правовой действительности в контексте социального
обмена, то такое действие можно причислить к элементам универсального
распределения прав и обязанностей в обществе, которое состоялось в
пропорции закона, меры и не вышло за пределы того, что является
общепринятым, дозволенным и соответствует содержанию общественных
нравов, обычаев, традиции и юридической законосообразности
(легальности). Это качество социальной действительности создается самими
индивидами через нормативное восприятие юридического закона без внешнего
вмешательства публичной власти, распределяющей права, обязанности,
ответственность участников правоотношений и определяющей границы их
поведения. Такое положение публичной власти и государства в целом
создает ситуацию, при которой оно как раз и не принимает участия в
естественной для гражданского общества динамической эстетике «нужды и
рассудка» (Г. В. Ф. Гегель), которая с точки зрения моралиста включает в
себя массу деструктивных процессов лишения,

Социоанализ юридической нормы 417^

претерпевания, жертвенности, принуждения, насилия, любви и ненависти.

Государство призвано вмешаться в процесс распределения прав и
обязанностей тогда, когда происходит нарушение права и свободы, а это
уже вмешательство, имеющее направленность защиты и восстановления прав
через применение юридической ответственности. Такая принудительная акция
по восстановлению границ в праве и применение силы со стороны публичной
власти носят нравственный характер, поскольку коренятся в системе нравов
и признаются правомерными с позиций морали. Это значит, что юридический
разум фундирован в тех или иных пропозициях нравов как совокупности
знания о правом и неправом. Эффективность его практического применения
невозможна без периодического погружения в этическое пространство
общественной жизни. Такое погружение артикулируется публично в
законодательстве через принципы разумности, добросовестности,
справедливости, а на индивидуальном уровне реализации права присутствует
в феноменах законопослушания и доброй совести.

Для того, чтобы приемлемость закона как внешней нормы стала равнозначной
наслаждению, она должна обрести черты привлекательности, а такого
состояния в восприятии закона можно достичь в результате всеобщего
следования ему. Такая приемлемость закона артикулируется через
вознаграждающий эффект соблюдения его требований. Можно констатировать в
христианстве устойчивое воспроизводство такой аксиологической пропозиции
в риторике обоснования законопослушания и соблюдения принципа меры в
отношениях одного индивида с другим, что в конечном итоге связывается с
религиозным концептом бессмертия души.

Эстетическая привлекательность закона — вот что волнует моралиста в его
исследованиях нормологической функции морального и юридического
законодательства (Д. Юм). Если эта привлекательность отсутствует, то
может ли приносит наслаждение подчинение закону и государственной
власти, которая его провозглашает и осуществляет мониторинг за его
соблюдением? Ответ может заключаться в признании такой перспективы, если
признать, что указанная функция есть не что иное, как внутренняя
принадлежность сознания и чувства каждого индивида, и составляет его
собственное убеждение, которое указывает тем самым путь к благу,
представляя собой

МЗак 4184

418 Глава 3

некую проспекта вную очевидность на пути достижения блага или получения
доступа к нему.

Через такое убеждение транскрибируется целостность блага, завершающаяся
духовным компонентом, сопровождающимся чувством собственного достоинства
и любви человека к самому себе. В этой целостности при осуществлении
этико-антропологического анализа, свойственного давней философской
традиции, можно выделить следующие связные ингредиенты:

эстетический (наслаждение);

гедонистический (удовольствие),

эвдемонистский (безмятежность, умиротворение);

утилитаристский (польза);

частно-моральный, или индивидуальный (счастье, совершен

ство, достоинство, самоценность);

этико-юридический, или публичный (мир)

В таком нормологическом горизонте «Этика» Б. Спинозы по-прежнему
остается классическим трудом, так как именно в ней идея совершенства
человека эстетизирована до уровня наслаждения и любви, связанных с
существованием Субъекта максимального совершенства — Бога.

В итоге мы видим, что человек преодолевает границы и сферу безусловного
и самодостаточного водительства сенсорной витальности, где
нормологический компонент полностью подчинен стремлению заполнить объем
чувственного притязания до состояния максимума и полноты обладания
наслаждением как удовольствием. Здесь нормология представляет собой не
что иное, как результат функционирования динамической экономики
чувственного блага, работа которой направлена на максимум обладания и
сохранения этого блага. Рациональное всеобщее установление в виде
юридического закона перемещает нормологический аспект в духовное
пространство закона При этом антропологическая витальность
упорядочивается и приводится в состояние этико-юридического синтеза в
нравах Чувство буквально растворяется в идее закона, в чем и состоит
суть максимального морального наслаждения, как его видит Б. Спиноза в
феномене интеллектуальной любви к Богу.

В приведенной систематике этики блага эстетический компонент является
антропологическим и представляет собой статичное состояние блага как
наслаждения, актуального обладания таким со-

Социоанализ юридической нормы 419

стоянием или пребывания в нем. Его отличие от утвердившейся в Новое
время сциентальной установки в чувственном восприятии действительности
заключается в том, что перцептивность человека предназначена не для
утверждения и господства чистой естественнонаучной гносеологии, а служит
фундаментом для одновременного сосуществования в познании когнитивной
аксиологии и аксиологической гносеологии. Знание необходимо не ради него
самого, а для устроения правильной жизни, т. е. человек существует не
для познания только, а для воссоздания полноты своего бытия в обществе
Главный предмет познавательных усилий — это сам человек, что было
констатировано еще древнегреческой мыслью в известном изречении. «Познай
самого себя». Когнитивная аксиология есть не что иное, как ценностное
восприятие окружающей действительности, при этом ценность модулируется
как чувственное состояние, спровоцированное воздействием предметов
внешнего мира на человека в номинациях приятного, приемлемого, полезного
или. наоборот, опасного, вредного и разрушительного Аксиологическая
гносеология представляет собой обратный путь от утвердившейся ценности
как нормологического концепта, или, используя терминологию
не-окатианства, идеального типа к измерению, нормированию, квалификации
и диагностике окружающей действительности. Если когнитивная аксиология
воспроизводит суждение социального вкуса на эмпирическом уровне, то
аксиологическая гносеология представляет собой соответствующую
транскрипцию этого вкуса на идейно-теоретическом и публично-правовом
уровнях

Гедонистический компонент представляет собой страсть к удовольствиям и
активность, направленную на созидание мира индивидуального бытия в
контексте наслаждения (состояние счастья, эйфория), это чувственная
активность, которой подчинена деятельность человека, заключающаяся в
поиске \довольствий как ч\вственных форм наслаждения.

Эвдемонистский аспект удовольствия связан с нахождением меры в гедонизме
Критика Эпикура как пропагандиста борьбы за удовольствия неверна,
поскольку его согласие с гедонизмом располагалось в топосе принципа, но
оставляло его приоритет и ценностное значение тогда, когда происходило
внедрение в его интенсивность параметрических средств регулятива меры:
удовольствие не должно превращаться в страсть Насколько возможен
аскетизм в гедониз-

42Q Глава 3

ме, — это для него практическая, а не теоретическая проблема,
неоднозначность трактовки которой и спровоцировала появление моральной
инвективы по отношению к его этике у некоторых философов и в
догматическом христианстве.

В первых трех экспликациях блага уже присутствует сенсорная экономика
блага и речь идет о склонности чувства, динамике его наполнения и
воспроизводства. В утилитаристской морали уже происходит включение
волевой активности, где деятельность человека связывается с
производством материального блага и он вынужден заботиться о «хлебе
насущном», чего нельзя сказать об этике гедонизма. Этика гедонизма,
исходя из ее экзистенциальной акцентуации, служит руководящим началом
для праздного субъекта наслаждения и удовольствия, который не обременен
заботой о создании материального блага.

Утилитаристская мораль тесно связана с философией прагматизма и принцип
пользы представляет собой не что иное, как рациональный способ
правильного пользования силами и способностями человека, что в
современных условиях находит свое выражение в этике прав и свобод.
Регулятивная эффективность этого вида этики основана на потенциале
современного естественнонаучного и технического знания.

Утилитаристскую концепцию этики блага, по-прежнему, можно, с учетом
различных непринципиальных модификаций и преобразований, считать
современной этикой блага, имеющей ярко выраженный юридический оттенок
Эту окрашенность утилитаристской этики блага можно усмотреть в понимании
таких универсальных аксиологических регулятивов, как добро и зло (Д. Э.
Мур). Творение добра понимается здесь в ограничительном отрицательном
смысле установления границ правомерного поведения. Это соблюдение границ
в принадлежащем субъекту социального действия праве и непричинении вреда
другому лицу в ситуации осуществления такого права. При этом остается
приоритетным эгоистический принцип получения максимальной пользы для
максимального числа людей. Поскольку в контекст приобретения пользы
включен этот юридический компонент, то эгоизм подпадает под нормирующее
воздействие права как совокупности норм, регулирующих общественные
отношения. Он помещается в про-

Соц^оанализ юридической нормы 421

странство меры, что, конечно, не может свести его агрессивность на нет,
или серьезно поколебать его позиции.

Оппозиция между эгоизмом и альтр\измом, по-прежнему оставаясь слабо
выраженной с точки зрения моральной теории, по существу и фактически
представляет собой риторический довесок идей гуманности и человечности.
В альтруизме воплощена «тень» христианского принципа братской любви к
ближнему, в его обосновании имеется огромный экзистенциальный разрыв
между принципом наслаждения и принципом реальности (3. Фрейд). В этом
отношении христианское единоверие как путеводитель к благу представляет
собой глобальную экзистенциальную отсрочку в получении доступа к благу,
что создает радикальную моральную несовместимость между ним и доктриной
прагматизма Историческая попытка согласовать и создать их синтез,
которая нашла свое выражение в работах У. Джеймса, способствовала
своеобразной вульгаризации религии и приспособлению се к повседневным
частным нуждам индивида. В связи с таким диапазоном звучания утилитаризм
приобрел признаки публичной морали, поскольку в нем используется этика
прав и свобод человека, дополненная своеобразно трансформированным
компонентом из сферы религиозной христианской морали. В этом отличие
утилитаризма от других концепций этики блага, которые не смогли
преодолеть барьера частной жизни. Совмещение параметрических измерителей
экономики и пользы в этике блага инициировало возникновение проблемы
распределения блага в обществе в целом, которая и занимает в настоящее
время главное место в социально-моральном дискурсе, она находит свое
выражение в идее общественной справедливости.

На уровне гедонистических концепций этики блага дискурс общественной
справедливости действует индивидуальным образом как специфически
историческое формообразование заботы о самом себе. Здесь имеет место в
процесс частного благоприобретения и «естественное» использование
механизма регуляции поведения в интенсивах присвоения и дара. В
историческом отношении частная нормо-логия феномена заботы о самом себе
достаточно внятно и отчетливо эксплицирована в известной работе М. Ф\ко
«Забота о самом себе», где анализируется схематизм благоприобретения в
сексуальной сфере жизни в античной Греции.

_4_22 Глава 3

В концепте этики прав и свобод человека и юридической деятельности как
способе их защиты находит выражение современная модель
социально-публичного блага неимущественного характера, доступ к которому
прокламируется как обладание всеобщим достоянием. Этот доступ в числе
многих способов активного использования прав и свобод может быть
осуществлен путем реализации права на судебную защиту и публичное
правосудие.

Моральный концепт благоприобретения имеет в современных условиях
плюралистический, множественный характер и утратил всеобщую
распространенность и значимость, как это было во времена господства
христианского религиозного вероисповедания. Утилитаризм как моральный
принцип фактически стал принадлежностью так называемой социальной этики.

Наряду с этикой блага в его материальном выражении всегда существовало
представление о духовном благе. Рациональный компонент в гедонизме и
утилитаризме подчинен благосозиданию на уровне главенствующего положения
чувственного наслаждения в иерархии блага, им ангажируется всякое
душевное движение и интеллектуальный резон. В утилитаризме духовный
ингредиент в бла-госозидании существует в комплементарной связи с
витальностью и сенсорной динамикой, где приятное и полезное находятся во
взаимной конкуренции и мера их приемлемого сочетания определяет характер
целерационального поведения индивида.

Однако, как уже отмечалось, со времен философии Стой генетически
состоялось идейно-духовное утверждение концепта автономной этики,
которая и явилась в последующем средоточием индивидуальных прав и
свобод. Антропологически ориентированная автономная этика стремится
полностью подчинить нормирующему воздействию и логике универсального
закона феномен наслаждения. При этом именно такой закон определяет бытие
человека как нравственного существа.

Самым сильным выражением сверхрациональности этики стала пантеистическая
этико-космология Б. Спинозы, рационалистический вариант автономной этики
был разработан И. Кантом В качестве подчиняющего начала он предложил
такой тип интеллектуального подчиняющего воздействия, как самоценность
морального закона, присущего природе человека Об этом И. Кант говорит,
сравнивая гармоничность небесной архитектоники и присутствие морального

Социоанализ юридической нормы 423

закона в человеческой душе. Феномен морального сознания служит здесь
базисным условием для обоснования, утверждения и обеспечения
жизнеспособности автономной этики, которая перестает быть исторически
изжившей себя частной эстетической этикой гедонизма, эвдемонизма и
утилитаризма. Она понимается в своем истинном облике как однородное
пространство ratio, где наблюдается единство формы и содержания. Такая
этика полностью отрешена от разрушающего, патологического воздействия
чувств и склонностей, вносящих в это пространство хаос и неустойчивость,
которые делают рассудок гетерономным. Для создания такого рода этики, с
точки зрения И. Канта, достаточно принять в качестве всеобщего
установления и принципа существования человека в обществе требование
морального закона в форме категорического императива. В этом случае
прежняя этика блага преобразуется в этику чистого практического разума.
Таким образом, нормологическая функция этого закона состоит в очищении
человеческого рассудка от ангажированности материей чувств и
освобождения его от подчиняющего воздействия витальности.

Этика чистого практического разума в своей нормологии повторяет
схематизм юридического закона на индивидуальном уровне в императивной
форме, что уже само по себе вызывает подозрение с точки зрения
приемлемости обществом положений категорического императива в тех
вариантах, которые предлагает И. Кант, и возможности укоренения этих
положений в системе нравов. Внутренний импульс к совершению поступка в
соответствии с моральным законом должен исходить из силы убеждения,
имеющего характер одержимости и обладающего соответствующим регулятивным
содержательным потенциалом. К сожалению, такого потенциала
категорический императив И. Канта не содержит, в нем явно не хватает
живой связи с антропологическим субстратом, кроме
интеллектуализированного аргумента в виде чувства уважения к закону и
восхищения внутренней ценностью этого закона для блага всего
человечества.

В то же время И. Кант с помощью прагматики применения морального
законодательства апробирует формальное требование категорического
императива, пытаясь воссоздать образ или модель морально-автономного
субъекта в обществе, что ассоциируется с таким идеалом субъекта
глобальной социальной данности, как гра-

424 Глава 3

жданин мира. Таким образом, И. Кант пытается преодолеть прежнюю частную
этику блага и создать этику блага, которая имеет публичное нормативное
применение Именно такая публичным образом ориентированная этика блага,
по мысли И. Канта, может явиться основой для воссоздания социальной
данности в номинации мира, т е достижения такой степени приемлемости
совместного существования одного человека с другим, которое можно
оценить как моральное благо или, выражаясь на языке философской
антропологии, достичь такого состояния дел в обществе, когда может быть
полч’че-но наслаждение от присутствия и бытия — в мире вместе с Другим.

Таким образом, этику И. Канта можно причислить к варианту юридической
экспозиции морального сознания, поскольку здесь выдвигается «маршрутная»
ориентация на следование закону и соответствие морального субъекта его
требованиям

То, что именуют этикой долга, или долженствования, находит выражение в
феномене нормы жизни в контексте социальной данности. Если эта норма
жизни приобретает черты идеала, то возникает состояние неприемлемости
социальной данности. В такой ситуации общество оценивается не только
далеким от совершенства, но даже может квалифицироваться размещенным в
патологическом по отношению к прокламируемому идеалу топосе. По этой
причине такой идеал реально мыслящим сознанием, отправляющимся от
наличного положения дел, характеризуется как у-топия.

Компонент долга в социальной активности всегда свидетельствует о наличии
в общественном сознании подобного умонастроения и в этом смысле является
неким отблеском вечности в историческом процессе Проблема идеала
коренится в совмещении бесконечного и конечного в сфере морали и может
обрести реалистический характер именно в области юридического отношения
к социальной действительности Юридический закон и его этическая
трансформация делают бесконечное конечным. Поэтому нормологическая
операция, которую осуществил И. Кант посредством парадигмы чистого
практического раз\ма, может быть объяснена и этим обстоятельством. И.
Кант обнаружил генетический импульс к совершенству в идее морального
сознания и считал это достаточным условием для прогрессирующего его
распространения за счет интеллектуальных ресурсов индивидуального
сознания

Социоанализ юридической нормы 425

Противопоставление должного и сущего теряет черты радикальной оппозиции,
если между ними существует звено реальной осуществимости каких-либо
ингредиентов наличного динамического объема долженствования Это должное
оставило пространство абстрактной возможности и уже проникло в живую
реальную действительность в качестве истока и тенденции. Поэтому должное
следует связывать с проективной способностью человеческого мышления и
деятельности. Что же касается феномена должного с точки зрения
следования норме существования, то здесь все достаточно тривиально, и
процесс становления должного сущим, или Q-сущестеление, происходит
зачастую на уровне автоматизма. Такое можно наблюдать при соблюдении
требований социальных, юридических, технических и другого рода норм в
условиях обыденной жизни в бесчисленном количестве конкретных случаев.

Глава 4

ЮРИДИЧЕСКАЯ ЭПИСТЕМОЛОГИЯ И ЮРИДИЧЕСКОЕ МЫШЛЕНИЕ

§ 1. ДОСТУП К ПРАВОСУДИЮ. ПРАВОСУДИЕ

КАК ПУБЛИЧНАЯ ФОРМА КОГНИТИВНОЙ АКСИОЛОГИИ

И СПОСОБ НОРМАТИВНОГО МЫШЛЕНИЯ

Совершенно невозможно на одной или нескольких страницах рассмотреть
основные этапы исторической эволюции процедуры публичного обращения за
защитой нарушенного права. Но все-таки попытаемся максимально коротко
охарактеризовать суть и важность темы, которая вынесена в название
нашего небольшого рассуждения.

Речь идет о вечной проблеме эффективного способа обращения с
надличностными, могущественными силами, к которым, без всякого сомнения,
следует отнести публичное судебное разбирательство. Сам термин
«обращение» направляет мысль к сфере внешнего выражения усилий по
осуществлению присущего человеку намерения достичь поставленной цели.

При обращении за судебной защитой осуществление этого намерения зависит
не только от наших усилий, но и от того, как мы обратились, какой прием
использовали при этом; оказалось ли такое действие приемлемым для суда;
было ли оно четко сформулированным и понятным.

В архаических способах обращения за судебной защитой использовались
различные словесные, предметно выраженные магические и ритуальные
формулы, безукоризненное использование кото-

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 427

рых только и могло принести эффект в отстаивании права со стороны истца.

Не следует забывать, что судебная процедура первоначально сформировалась
в религиозной сфере отношения к действительности и составляла
принадлежность жреческого знания. Это знание являлось тайным и
функционировало публичным образом в формах предсказания, предвидения и
распределения ответственности в обществе в случае возникновения
конфликтов в отношениях между людьми и будущего устроения общественных
дел.

Обращение за разрешением конфликта было устным и сопровождалось строгим
соблюдением ритуала в обосновании просьбы, которая адресовалась жрецу
или коллегии жрецов (понтификов). При обращении за судебной защитой
использовалась система приемов и специальных двигательно-знаковых и
словесных формул. В дальнейшем социальные качества судебной инстанции и
способы обращения за судебной защитой развивались и совершенствовались,
судебное право постепенно освобождалось от религиозного содержания и
находило опору в рациональном подходе к действительности. Таким
рациональным средством явился письменный закон как открытое
универсальное правило, равным образом распространяющееся на всех. Однако
этот закон в области процессуального права и судопроизводства развивался
опытным путем и не сразу получил закрепление в специальном законе.

Скажем, в римском праве адекватность качества обращения за судебной
защитой стала корректироваться правом претора. Он выдавал судье
формуляр, в котором характеризовался возникший спор и устанавливались
возможные варианты его разрешения в зависимости от установленных по нему
обстоятельств. Стадиями преторского права являлись’ intentio— изложение
претензии; condemnatio— поручение судье разрешить дело в различных
возможных вариантах, demonstratio — краткое перечисление фактов и
обстоятельств дела; adjudicatio — поручение, содержащее предписание о
применении ответственности к той или другой стороне в споре.

Иными словами, рационализация способа обращения за судебной защитой в
процессуальном праве открывает, делает общедоступной и публично
обозримой процедуру судебного разбирательства, устраняет из общества
тайное знание, недоступное для лица, которое обращается в суд. Это
способствует все большей

428 Глава 4

самостоятельности судьи в усмотрении обстоятельств дела и в итоге
отделению судебной процедуры от иррациональных систем знания и
произвольного предписывающего указания различных форм исполнительной
власти. Знание о праве, которое подлежит судебной защите,
сосредотачивается в самом публичном правосудии как специфической сфере
деятельности, находящейся в собственной компетенции судьи по делу. При
этом суд становится инстанцией, перед которой разворачивается система
форм представительства, основанная не на ритуальной демонстрации
претензии, а на рациональном основании, которое заключено в письменном
юридическом законе. Дефицит этого знания, неумелое пользование им в
повседневной жизни восполняются через организацию профессиональной
защиты в суде и путем использования собственных процессуальных ресурсов
закона.

Формулирование претензии или иска переходит в русло использования знания
закона как особого специального знания и образованию всеобщего
общественного сословия юристов. Отсюда берет начало институт адвокатуры
и профессионализация способа обращения за судебной защитой в истории
цивилизации. С точки зрения профессионального юридического знания дело
может быть устроено, подготовлено и выиграно в суде. В русской правовой
традиции адвокат— это стряпчий по делу, т. е. юрист, который превращает
ситуацию спора в готовое, приемлемое для суда состояние примерно в такой
же модификации обычной жизни, когда сырое посредством определенной
технологии приготовления становится годным к употреблению.

Закон становится общим фундаментом рационального подхода к определению
прав и обязанностей сторон в споре. В этом отношении судебная инстанция
уже представляет собой открытое пространство, где используется риторика
и аргументация к действующему законодательству, ритуальная часть в виде
символических действий трансформируется и вместо прежнего качества
внутренней принадлежности и сущностного компонента судебного
разбирательства становится его формальным атрибутом, будучи вытесненной
в пространство внешней символики и знакового присутствия правосудия в
обществе.

Правосудие становится устным воспроизведением спорной ситуации перед
судом, а формуляр иска — письменным как и текст

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 429

закона. В этом отношении способом, с помощью которого достигается
благополучный исход дела, становится знание закона, а также особое
юридическое умение и правильное его применение судом и лицами,
участвующими в деле. Это значит, что дело должно быть соответствующим
образом подано и представлено суду в контексте юридического знания,
которое является уже общедоступным. Таким образом, доступ к правосудию
обеспечивается за счет надлежащего, т. е. законосообразного, применения
этого знания сведущими в этом людьми.

При условии дефицита знания у большинства людей относительно правильного
использования закона при обращении за судебной защитой возникает особое
качество власти — юридическое как вид публичной рациональной
деятельности, внутреннее существо которой освобождается от тайного
религиозного содержания. Дистанция между судом и населением также
приобретает рациональное и вполне доступное для повседневного понимания
качество досудебной процедуры. При ее осуществлении происходит доведение
искового формуляра до надлежащего удобоваримого для судебного
разбирательства состояния — приемлемости заявления суду в двух
измерениях: возможности его рассмотрения судом как компетентным органом
и принятия его к рассмотрению тем судом, к подсудности которого оно
отнесено по закону. Именно на этой стадии реализуется первичная стадия
доступа к правосудию.

Кроме религиозной традиции при анализе категории доступа к благу уместно
обратиться и к народным представлениям, которые бытуют в сфере нравов.

Можно вспомнить известную магическую формулу: «Сезам, откройся!», или
другие фольклорные и сказочные сюжеты, скрывающие древние способы
осмысления идеи доступа к тому, что обеспечивается за счет обретения
тайного, священного знания или особых сил и способностей лица, которое
стремится к обретению блага. Пределы блага здесь определяются как
получение максимум возможного для человека — богатства, счастья,
справедливости, красоты, истины.

Историческая традиция и общественные нравы отсылают нас в поисках блага
к идее средств доступа к нему, к поиску и нахождению ключа
благообретения. Такими ключами к благу могут быть словесные приемы,
магические формулы и практические навыки

430 Глава 4

обращения с миром вполне обычных вещей, использование которых
обеспечивает и делает возможным вход, проникновение перемещение в
пространство нахождения блага. Образно говоря, лампу Алла-дина нужно
увидеть, т. е. найти, понять ее чудодейственные свойства и умело
воспользоваться ею. При этом следует не забывать, что она изготовлена из
меди.

То, о чем говорилось ранее, есть лишь краткое введение к проблемам
настоящего дня и трудностям, которые возникают при осуществлении
правосудия на основе действующего российского гражданско-процессуального
законодательства. Поэтому из глубин исторической традиции и
фантастических высот народных нравов и представлений о ключе
благорасположения и доступа к благу, где справедливость как результат
правосудия есть не что иное, как благо, наше рассуждение должно войти в
пространство текущих проблем применения гражанско-процессуального права.

Далее изложение приобретает характер «сжатой» в объеме саги о такой
прозаической вещи, как форма и содержание искового заявления (ст. 131
ГПК РФ) и его строгое качество. Строгость оценивается как некая
модификация оптимального состояния и обладает соответствующим
нормативным динамическим потенциалом.

Смысл таких неожиданных переходов состоит в том. чтобы обнаружить в
текущей судебно-процессуальной деятельности на стадии принятии искового
заявления (жалобы, заявления об установлении юридического факта)
неопределенность подхода и элементы бесперспективной борьбы с
действительной или мнимой юридической неосведомленностью лиц,
обращающихся за судебной защитой и претендующих на доступ к правосудию.
Следует отметить, что в строгом письме современного искового формуляра
воплощен исторический опыт практической юриспруденции, начало которому
положила ритуальность, которая воспроизводилась при осуществлении
космологического способа обращения за правосудием в архаические времена.

Между тем, суды не всегда отдают себе отчет о серьезных процессуальных
ресурсах этой статьи закона, касающейся истока судебной процедуры. При
этом динамическая многозначность слова «исток» имеет решающую
конструктивно-перспективную значимость, поскольку его качество
определяет качество и правильность всей последующей судебной процедуры
(«хорошее начало— пол-

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 431

дела»). Это значит, что истец имеет суверенное, т. е. независимое и
самостоятельное, право формулировать исковое заявление, предоставленное
гражданину РФ ст. 46 Конституции РФ. Это право не может ограничено,
откорректировано или трансформировано судом под видом или по мотивам
исправления недостатков заявления.

Второе обстоятельство, которое также во многих случаях не учитывается
при оценке приемлемости искового заявления и степени его годности для
использования в процессе судебного разбирательства, — это границы
термина «указаны». Его терминологическая однозначность не предполагает
трактовать его смысл как обоснование посредством представления
соответствующих доказательств. Другой момент, который связан с
ограничительным процессуальным смыслом этого термина, касается
применения п. 4 ст. 131 ГПК РФ. Если привести правило, закрепленное в
нем полностью, то оно будет иметь следующий вид: в заявлении должны быть
указаны обстоятельства, на которых истец основывает свое требование, и
доказательства, подтверждающие изложенные истцом обстоятельства.

Текущая практика деятельности судов свидетельствует о том, что
происходит неправомерная трансформация правила об указании на
доказательства в обоснование искового требования в предписание со
стороны суда об их представлении. Такое положение характерно для стадии
оценки приемлемости искового заявления при решении вопроса о принятии
его к производству судом и выражается в неоправданно широком применении
такого процессуального действия, как оставление заявления без движения
(ст. 136 ГПК РФ).

Противоположностью применения в таком широком диапазоне п. 4 ст. 131 ГПК
РФ является отсутствие должного дисциплинарного подхода в оценке
соответствия содержания искового заявления требованиям п. 5 ст. 131 ГПК
РФ. При этом акцент в рассуждении ставится нами совсем не на ужесточении
способов борьбы суда с гражданами, обратившимися за судебной защитой
средствами закона, и не на создании хронической проблемы их право на
доступ к правосудию. Ударение ставится на том, что доступ к правосудию
должен происходить не путем произвольного толкования содержания ст. 131
ГПК РФ, как в отношении чрезвычайно широкого толкования обязанностей
истца по надлежащему оформлению искового заявления, так и в отношении
нестрогого подхода к оценке его качества с точки

432

Глава 4

зрения действительных недостатков, которые ему присущи. Речь идет об
обязательном требовании, предъявляемом к содержанию искового заявления,
когда истец при обращении за судебной зашитой должен указать характер
нарушения принадлежащих ему прав, свобод и охраняемого законом интереса.

Данное обстоятельство имеет существенное значение при оценке качества
искового заявления с точки зрения его приемлемости и возможной судебной
процедуры, поскольку названные содержательные параметры заявления
определяют предмет спора, родовую подсудность дела и являются условием
для применения такого процессуального действия, как отказ в принятии
искового заявления (ст 134 ГПК РФ). Нестрогий подход в оценке качества
искового заявления приводит к тому, что судебная процедура отягощается
внутренним исходным дефектом и исправляется судом с помощью временных и
интеллектуальных затрат в процессе судебного разбирательства, что
нередко сопряжено с риском существенного нарушения норм процессуального
права при вынесении решения по делу.

Устранение дефектов через такие процессуальные действия истца, как
изменение исковых требований, отказ от иска (ст. 39 ГПК РФ), замена
ненадлежащей стороны на надлежащую (ст. 41 ГПК РФ), передача дела по
подсудности (ст. 33 ГПК РФ) нередко оборачиваются для судов нарушением
процессуальных прав участников судебного разбирательства и приводят к
отмене судебных постановлений.

По международно-правовым стандартам задача гражданского судопроизводства
состоит в устранении неопределенности в праве, и судебная процедура
должна воссоздать эту определенность. На языке п. 1 ст. 6 Европейской
конвенции о защите прав человека и основных свобод это звучит как
универсальная возможность рассчитывать на четкое определение прав и
обязанностей в обществе: «Каждый имеет право при определении его
гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного
обвинения, предъявленного ему. на справедливое судебное разбирательство
дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на
основании закона». Поводом для использования судебной процедуры является
потребность граждан в устранении неопределенности в праве, которая
возникает в случае конфликта и спора.

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 433

В этом отношении большое значение при осуществлении права на судебную
защиту и обеспечения беспрепятственного доступа к правосудию имеет
дисциплина в определении приемлемости заявлений граждан при реализадии
такого права, сопряженная с выработкой должного нормативного вкуса. Под
должным вкусом в оценке искового формуляра (в широком смысле)
подразумевается использование судом уравновешенного стандарта при оценке
соответствия его формы и содержания требованиям ст. 131 ГПК РФ.

Причины неустойчивого подхода в оценке качества подаваемых в суд исковых
заявлений кроются в забвении ключевой значимости древнего юридического
стандарта о строгом исковом формуляре. Только отчетливое представление о
строгих очертаниях формы и содержания искового заявления может придать
устойчивость оценке их качества. Отнесение к этому стандарту
обеспечивает и строгое отношение к действительному установлению фактов
надлежащего или ненадлежащего обращения за судебной защитой. Реализация
права на иск должна быть законосообразной, т. е. выполненной в точном и
строгом соответствии с требованиями закона. Другими словами, в обществе
должна существовать строгая дисциплина обращения за судебной защитой, и
такое правомерное дисциплинирующее воздействие на граждан принадлежит
суду как носителю судебной власти. Но принципы этой дисциплины должны в
равной. а может быть в большей степени, если принять во внимание миссию
юриста в обществе, распространяться на суд. а не на граждан, которые при
осуществлении принадлежащих им прав нуждаются в содействии с его стороны
как субъекта судебного права.

Особенностью правосудия является то. что оно является публичным способом
рассуждения о правом и неправом и сопряжено с оценкой обстоятельств,
событий и фактов. Первичным и определяющим основанием для того, чтобы то
или иное действие стало объектом или предметом подобного рассуждения
является наличие такого публичного установления, как юридическая норма.
Наличие этого опорного пункта публичного рассуждения является
необходимым условием для того, чтобы рассуждение о праве и неправе
вообще имело место. Подобное рассуждение необходимым образом связано с
существованием в обществе такого институционального механизма как
правосудие, этот механизм находит свое полное воплощение в модификации
судебной власти. Именно такая историче-

434 Глава 4

екая форма институциализации правосудия может обеспечить объективность и
независимость публичного рассуждения о правом и неправом

Если материальное право определяет параметры социально приемлемых
отношений между людьми, то процессуальный закон обеспечивает такую же по
качеству приемлемость способа определения правомерности их поведения.
Установление параметров упорядоченного социального взаимодействия людей
в обществе и способы квалификации актуальных человеческих поступков в
том или ином конкретно историческом обществе не являются неизменными, а
постоянно эволюционируют. С точки зрения истории права можно говорить о
совершенствовании способа правосудия, которое использует в своей
эволюции закономерности институционализированного языка, существующего в
обществе в тот или иной период времени, реализуясь с той или иной
степенью полноты и совершенства принципов и методов правосудия.

Особенностью юридического суждения является оценивание качества
социальной действительности в контексте соответствия того или иного
поведения требованиям юридической нормы. В этом отношении поведение
человека может признаваться как правомерное или противоправное.

Это общая оценка общественных отношений, которая связана с определением
их правового качества и постановкой диагноза социальной системы в
контексте правопорядка. Такая диагностика должна проводиться на
политическом государственном уровне, если претендует на то, чтобы
представлять собой официальное рассуждение со стороны государственной
власти. Итоговая диагностика нравов, составляющих общество, основывается
на статистических данных, которые представляют собой количественное
измерение результатов деятельности правоохранительных органов и
правосудия.

Таким образом институциональная сфера публичного праве применения
отображает правовое качество социальной действительности, и эта
действительность является первичным объектом, который находится под
регулятивным воздействием государства

Цифры статистики скрывают за собой процессы правоприменения, которые
имеют индивидуализированное приложение, и одной из составляющей такого
приложения является отправление правосудия, где вопрос о правом и
неправом конкретизируется в модусе

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 435

рассуждения о взаимодействующем единстве факта и права. В теоретической
юриспруденции эта локализация традиционно именуется как концепт
юридического факта, представляя собой системную характеристику
многообразия его составных частей. Юридический факт (событие, действие,
состояние, с которыми связывается наступление тех или иных правовых
последствий в отношениях между людьми) представляет собой потенциальный
динамический центр, вокруг которого кристаллизуется та или иная
конфигурация правовой реальности Эта правовая реальность развертывается
в различные качественные образования. Она может быть источником
реализации возникновения субъективных прав и обязанностей (например,
открытие наследства, вступление в брак, рождение ребенка, достижение
пенсионного возраста и т. д.), либо служить основанием для применения
юридической ответственности при совершении преступления, причинении
вреда, неисполнении договорного обязательства. Вступивший в законную
силу судебный акт также является юридическим фактом.

Юридический факт не может существовать сам по себе без юридической
нормы, в которой определяются параметры правового качества общественных
отношений. При осуществлении публичного государственного правоприменения
юридическая норма во временном и логическом отношениях предшествует
социальной фактографии. Но это совсем не значит, что она конструирует
действительность и является атомом в заранее спланированном
строительстве правопорядка в обществе.

Речь идет о существовании и деятельности государства, его институтов,
которые составляют особый слой социальной действительности, укорененный
в обществе и выделенный в дистанцированное от частного способа
существования людей п\ блинное установление. Относительно
самостоятельное пребывание этого слоя создает иллюзию суверенитета
юридической деятельности, поскольку она существует как особая сфера
функционирующего знания, имеющая производительный характер. Этот
производительный характер заключается в том, что задача по воссозданию
правопорядка и устранению неопределенности в праве может, как уже
отмечалось, измеряться количественно. Такой количественный подход, как
всякое математическое измерение, характеризует логику механистического
представления о качестве социальных процессов Он присущ и

436 Глава 4

самому правосудию как публичному способу рассуждения о правом и
неправом, выражаясь, например, в таком феномене как судебная статистика.

Действующая система законодательства служит основанием для существования
специфической материальной логики оценивания и создает возможность для
методического аксио-логизирования социальной действительности. В отличие
от логики экономического оценивания с позиции материального блага и от
политической оценки, связанной с ценностями власти по степени ее полноты
в таких модусах как могущество, подчиняющее влияние и самообладание,
юридическая аксиология обусловлена потребностью в реализации социального
компонента справедливости внутри распределительного процесса прав,
осуществляемого на частном и публичном уровнях общественной жизни. Этот
процесс имеет коммуникативный характер и осуществляется в гражданском
обществе в логических параметрах естественного распределения посредством
частной инициативы («на свой страх и риск»), что в публичной сфере
находит выражение в обязывающем предоставлении субъекту права того, что
ему причитается по закону.

Такая дифференциация распределения обуславливает необходимость дискурса,
т. е. системы социальной коммуникации и публично-правовой практики,
который бы удерживал законосообразность как следование юридическому
закону в направлении реального воссоздания правопорядка. Именно такой
дискурс в качестве необходимого отправления социального организма и
представляют собой публичное разбирательство и судебное право в форме
судебной власти. Судебная власть устраняет хаос процесса естественного
распределения, где перестают действовать и быть эффективными ресурсы
коммуникативной справедливости, внедряя в этот хаосмос, или
неопределенность в праве, разграничительное начало в виде судебного
акта. Иными словами, в основе юридической аксиологии лежит процедура
оценивания, которая связана с такими неимущественными благами, как
свобода, право, интерес. Объем и полнота свобод, прав и удовлетворение
законного интереса служат предметом оценивания при осуществлении
правосудия, его функция заключается в том, чтобы обеспечить каждому
получение того, что причитается ему по праву. Учитывая, что речь идет о
специфическом регулятивном процесс приведения в состояние нормы, следует

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 437

говорить о двух процессах упорядочивания в общественных отношениях —
устранении неопределенности в праве в случае спора и применении
ответственности в случае прямого посягательства на принадлежащие
гражданину свободу, право и законный интерес. В гражданском праве
говорят в этом случае об обязательствах из договора и обязательствах из
причинения вреда (деликте).

Теория процессуального права — это один из трудно реконструируемых
регионов юридического знания, в котором традиция и опыт юридической
деятельности с некоторого времени как бы застыли на месте. Отказ от
теории формальных доказательств явился последним шагом практической
юриспруденции, который в XIX в. ознаменовал переход к свободе судейского
усмотрения и «гештальту» внутреннего убеждения суда как способу оценки
доказательств по делу.

В свое время известный русский ученый-юрист Л. Е. Владимиров, оценивая
историческое значение теории формальных доказательств в уголовном
процессе, указывал, что «логика уголовного процесса вовсе не требует
замены судейского убеждения слепым исполнением законодательного
повеления, а лишь такого способа исследования истины, который бы дал
возможность судье пол>”чить все необходимые материалы для составления
правильного убеждения. Истина в уголовном суде может быть обеспечена
только правильным способом исследования, вытекающим из свойств
уголовно-судебной достоверности, а не законодательными положениями о
силе доказательств, не могущими защитить истины в отдельном случае,
представляющем по своей индивидуальности ему только одному свойственные
черты. Имея методологическое основание ус-тановлять те или иные способы
исследования доказательств, определяя допустимость тех или других
доказательств, законодательство, однако, ничем не может заменить
внутреннего убеждения судьи, этого единственного годного мерила силы
доказательств, допущенных законом и разработанных на основании способа,
освященного Кодексом».1

Отказ от применения детального законосообразного нормативного механизма
в оценке доказательств способствовал переходу от публично-властной
методологической схемы в процедуре установления истины по делу к свободе
усмотрения в оценке доказательств

1 Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула, 2000. С.
85.

Глава 4

438

как методу осуществления судебного права. Это по существу означало
выражение доверия со стороны государства к судье и системе правосудия
как социальному институту на пути его утверждения в номинации судебной
власти.

Но наше рассуждение будет касаться не истории судебного про цесса, а его
современной теории, как она представлена в российско
гражданско-процессуальном праве.

Прежде всего, необходимо определить параметры самой процедуры судебного
познания, если говорить о публичном правосудии как особом виде
познавательной деятельности. В работе А. Т. Боннера «Установление
обстоятельств гражданских дел» указывается: «В юридической литературе
правильно подчеркивается, что познавательная деятельность суда
подчиняется не юридическим законам, а законам познания, диалектики,
логики. Судебное познание отличается от научного. Здесь не требуется
целенаправленного, планомерного систематического и практически
бесконечного накопления знаний об окружающем мире во всем многообразии
его проявлений. Суд должен познавать существование и черты лишь
отдельных, изолированных явлений действительности… Судебное познание,
в отличие от житейского познания, подчинено определенной цели — выяснить
обстоятельства дела, права и обязанности участвующих в деле лиц и,
следовательно, имеет целенаправленный характер».2

Кроме того, по словам А. Т. Боннера, субъектом познания в

г: ‘

этом случае является публичный государственный орган, а не отдельный
индивид, и сам процесс познания происходит на основании процессуальных
норм, регулирующих судебное разбирательство по делу.

В то же время процедура познания не отделяется автором кардинальным
образом от «житейского» познания и, судя по всему, ориентирована, как и
в последнем случае, на познание окружающей действительности. Такая
установка в определении предмета познания делает не совсем корректным
другое обозначение предмета познания, которое А. Т. Боннер выносит в
название главы, посвященной судебному познанию: «Специфика судебного
познания обстоя-

108.

Боннер Л. Т. Установление обстоятельств гражданских дел. М., 2000 С.
107,

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 439

тельств дела». Воспроизводимая автором картина того, чем не является
судебное познание, не дает развернутого представления о том, чем же
все-таки оно является с точки зрения «специфики специфического
предмета», если принять за аксиому, что судебное познание подчинено
общим закономерностям познания, свойственным любому виду познавательной
активности.

Следует отметить, что предметом судебного познания являются не
«объектные», т. е. вещественно, материально оформленные и выраженные в
конкретных событиях, общественные и природные процессы, а обстоятельства
дела. Познание ориентировано в этом случае на определенную локальную
область и по этой причине не может быть признано в качестве
незаинтересованного воспроизведения того, что дано органам чувств, оно
не есть свободное проявление чисто перцептивной установки, характерной
для такой модели познания, как обсервационизм, критика которого была в
свое время дана известным философом и логиком К. Поппером:
«Обсервацо-низм исходит из того, что источником нашего знания являются
наши чувства, или наши органы чувств; что нам ‘”даются” некоторые так
называемые ”чувственные данные” (чувственное данное — это нечто такое,
что дано нам нашими чувствами), или некоторые восприятия, и что наше
знание есть результат или сводка этих чувственных данных, или наших
восприятий, или полученной информации. Место, где эти чувственные данные
сводятся воедино, или усваиваются, — это, конечно, голова…

Эту теорию можно изложить и следующим образом. Чувственные данные
вливаются в бадью через семь хорошо известных отверстий — два глаза, два
уха, один нос с двумя ноздрями и рот, а также через кожу— орган
осязания. В бадье они усваиваются, а конкретнее связываются,
ассоциируются друг с другом и классифицируются. А затем из тех данных,
которые неоднократно повторяются, мы получаем — путем повторения,
ассоциации, обобщения и индукции — наши научные теории.

Обсервационизм, или бадейная теория, — это теория, утверждающая, что
знания могут вливаться в бадью снаружи, через наши органы чувств. На
самом же деле мы, организмы, чрезвычайно активны в приобретении знания—
может быть даже более активны, чем в приобретении пищи. Информация не
вливается в нас из окружающей среды. Это мы исследуем окружающую среду и
активно

440 Глава 4

высасываем из нее информацию, как пищу. А люди не только активны, но
иногда и критичны».

Судебное познание, исходя из самого смысла публичного правосудия и
особого способа активного и критически конструктивного похода к
ценностному качеству социальной действительности, следует отнести к
специфической сфере познания, которая имеет процедурно-нормативную
локализацию в виде судебного дела или. как это нередко передается
обыденным языком, «подсудного» дела. Обыденный язык четко устанавливает
разницу между рядовым, естественным делом как проблемой, задачей и
процессом повседневной жизни и судебным делом, которое в сознании
индивида ассоциируется с употреблением власти и публичной процедуры,
сопряженной с применением юридической ответственности.

В этой связи судопроизводство можно расценивать как особый когнитивный
процесс. Вместе с тем, судебное познание нельзя отождествлять с
методической процедурой чистого естественнонаучного познания, целью
которого является получение знания ради него самого. Во многих случаях
такая направленность познания не приводит к приращению знания и
какому-либо его предметному практическому воплощению, что исключается в
сфере судебного познания.

Конечно, как в обыденном, так и в научном опыте нельзя обойтись без
представления о прагматическом аспекте получаемого знания, но
прагматический компонент естественнонаучного знания совершенно иной, чем
в правосудии, он не связан с применением ответственности и установлением
справедливого положения дел. Иными словами, в научном и обыденном
познании получение знания не связано с распределением прав и
обязанностей и процедурой установления универсального равновесного
баланса в такого рода системе положения дел. В отличие от видимой
безучастности познавательных усилий такого социального института, как
наука, обществу в целом следует обладать ритмической социальной
характеристикой в виде методического публичного усилия по справедливому
установлению дел и приведению их в соответствие со всеобще значимыми
требованиями юридического закона.

3 Эволюционная эпистемология и логика социальных наук. Карл Поппер и его
критики М.,2000 С. 59, 60, 61.

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 441

Эти рассуждения призваны высветить характерную особенность, которая
свойственна познавательной процедуре судопроизводства. Восприятие
происходящего в судебном заседании осуществляется через присущее
субъекту познания и действия обычное объектное чувственное усвоение
наличие данного. Вместе с тем, такое усвоение налично данного не
ограничивается чисто «эстетической» стадией вхождения в поток
воспринятого.

Речь все-таки идет о публичной локальной области — судебном деле. В
контексте такой локализации наряду с обычной «эстетической» функцией
познания используется социально-оценочный механизм соотнесения
полученной по делу информации со схемой установления единичной объемной
конфигурации состояния в праве в виде юридически значимых обстоятельств
дела.

Информация, полученная судом, соотносится с нормой закона, которая
регулирует спорные отношения, возникшие между людьми. Именно здесь
происходит установление правового смысла конфликта между сторонами по
делу и необходимости предоставления судебной защиты или отказ в ней.
Поэтому судебное познание — это такой способ удостоверения в характере
обстоятельств дела, представляющих собой особый фрагмент социальной
действительности, где познание связано с обоснованием правового
притязания или с процессом доказывания правоты в контексте публичного
установления прав, обязанностей и ответственности.

В отечественной теории процессуального права между процессом судебного
познания и доказывания нередко ставится знак равенства. В соответствии с
гл. 6 ГПК РСФСР «Доказательства» этот раздел теории гражданского
процессуального права принято называть юридическим институтом
доказывания (М. К. Треушников)4

4 В монографии М. К. Треушникова даются, например, такие характеристики
доказательственного права как совокупности правовых институтов: «При
исследовании проблем доказательственного права невозможно обойтись без
обращения к философским категориям познания и его видам, а также к
категории истины как цели познания. Для современного периода развития
российского гражданского процессуального права и его теории характерно
кардинальное изменение взглядов на сущность и содержание принципа
состязательности и его нормативное закрепление. В зависимости от
представлений юристов, касающихся состязательности процесса как
принципа, определяющего институты доказательственного права, по-новому
решаются и проблемы теории доказательств, а именно, понятия предмета
доказывания и его формирования, сущности доказывания, распределения
обязанностей по доказыванию,

442 Глава 4

или комплексной юридической дисциплиной — доказательственным правом (И.
В Решетникова)5. В учебнике М. А. Викут и И М Зайцева «Гражданский
процесс России» доказывание признается разновидностью судебного познания
обстоятельств дела. В то же время судебное доказывание характеризуется
этими авторами как «четко и детально регламентированная процессуальным
правом гражданско-процессуальная деятельность суда, лиц, участв^тощих в
деле, и иных субъектов по изучению фактических обстоятельств дела. Она
осуществляется с помощью доказательств для законного и обоснованного
разрешения дела».

Такое определение качества судебного познания вызывает вопрос следующего
свойства: либо мы имеем логику восприятия естественных налично данных
нам в повседневной жизни социальных процессов, которая подпадает под
обычный процесс восприятия окружающей действительности посредством
органов чувств и представляет по своему характеру традиционную теорию
познания — гносеологию, либо здесь налицо специфический процесс
социально-когнитивной логики в публичной сфере жизни, подчиненный
ценностной динамике правообразования и реализации юридической нормы,
поскольку результатом познания является, как уже было сказано,
установление прав, обязанностей и ответственности?

Если говорить о последней ситуации, то мы имеем дело не с дескриптивной
(описательной) стороной исследования действительности, а с
прескриптивным (предписывающим), ценностным (аксиологическим) и
деятельностным подходом к ней.

оценки доказательств, методики применения отдельных видов доказательств
и многих других» (Треушников М К Судебные доказательства М , 1999 С 10,
12,13)

5 И В Решетникова определяет доказательственное право как правовой
институт следующим образом «Доказательственное право — это комплексный
институт, состоящий из совокупности норм, регулирующих отношения,
связанные с доказыванием по гражданским делам с целью их разрешения в
суде Совокупность норм данного института образуют процессуальные нормы
общего и специального характера, а также специальные нормы материального
права, конкретизирующие доказывание по отдельным категориям дел
Предметом доказательственного права как комплексного института является
доказывание по гражданским делам, подведомственным суду общей юрисдикции
В этом смысле доказательственное право является комплексным институтом
гражданского процессуального права» (Решетникова И В Курс
доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М ,
2000 С 24).

5 Викут М. А., Зайцев И М Гражданский процесс России. М , 2001. С 156

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 443

Известный отечественный логик и философ А А. Ивин характеризует
оппозицию между дескриптивным и прескриптивным, ценностным
(аксиологическим) подходами к действительности как оппозицию между
истинностным и ценностным отношением человека как субъекта познания к
материалу восприятия: «Истинностный и ценностный подходы к вещам не
тождественны друг к другу. Они имеют противоположную направленность и
уже поэтому не могут совпадать. В случае истинностного подхода движение
направлено от действительности к мысли В качестве исходной точки
выступает действительность, а задача заключается в том, чтобы дать ее
адекватное описание. При ценностном подходе движение осуществляется от
мысли к действительности Исходной является оценка существующего
положения вещей, и речь идет о том, чтобы преобразовать его в
соответствии с этой оценкой или представить в абстракции такое
преобразование».7

Данная оппозиция между истинностным и ценностным отношением к
действительности имеет важное методологическое значение для теории
процессуального права, так как дает возможность определить место
познавательной процедуры в осуществлении правосудия.

Динамическая и статическая дифференция дескриптивного и прескриптивного,
как финальных модификаций познавательных усилий в языке и деятельности,
позволяет установить наличие особого социального ингредиента —
юридического отношения к действительности. Такое отношение присутствует
и предметно реализовано в контексте разделения властей в обществе. Мы
связываем его с существованием судебной власти и публичного
судопроизводства как необходимых атрибутов общества, а также с
социальной потребностью людей в публичном отправлении правосудия.

Ценностный подход к действительности здесь выражается в таких оценочных
понятиях, как право— неправо, следование закону — преступление,
правомерное — противоправное, законопослу-шание — отрицание идеи и факта
юридического закона в обществе.

Реальный практический выход такое ценностное отношение к
действительности имеет в сфере разбирательства дел в судах при
реализации права на судебную защиту’. Сам термин «защита» в его

7 Ивин А. А. Теория аргументации М., 2000. С 180

444 Глава 4

социальном выражении отсылает к внешне выраженному противодействию
наступательной разрушительной активности и как постоянная деятельность
характеризуется в качестве механизма защиты. Термин «судебная защита»
имплицитно содержит в себе момент государственной опеки или заботы,
поскольку на индивидуальном уровне защита личностью самой себя есть
проявление заботы и следование норме частного партикулярного
самосохранения. Аналогию этому с той или иной степенью соответствия
можно выявить значение термина и на публичном государственном уровне.
Трудно представить себе общество и государственную власть без механизма
самосохранения, который бы действовал в тех или иных исторических
границах права, хотя бы минимальных. Угнетение господствующего класса в
принципе не может перейти определенную антропологическую черту, иначе
такой класс уничтожил бы свое собственное существование и подобный тип
общества в целом. В этой связи нужно отдать должное логике марксизма, в
которой отрицание господствующего класса, стремящегося к максимуму
подчиняющего воздействия на угнетаемый класс, приводит к самоотрицанию
его как класса вообще.

История знает распады обществ и смену государственной власти, но не
знает фактов самоуничтожения государственной власти через абсолютизацию
насилия и угнетения. Это отступление необходимо нам для того, чтобы
подчеркнуть устойчивое присутствие в истории обществ социальных
институтов, олицетворяющих публичное правосудие как внутренне присущий
им и необходимый атрибут. Через инстанцию публичного правосудия и
сформировалось юридическое отношение к действительности, которое в свое
время К. Маркс квалифицировал как феномен абстрактного и одностороннего
юридического мышления.

Относительная самостоятельность юридического мышления основывается на
своей собственной логике, и если эта логика развивается в контексте
публичного рассуждения о правом и неправом, то можно с полной
уверенностью утверждать, что действительной стихией, в рамках которой
осуществляется юридическая логика, являются язык и речевая деятельность.

Что касается непосредственного восприятия природной действительности —
объектов физического, растительного или животного мира, то здесь суд
может выступать в качестве регистратора и опо-

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 445

знавателя реальных вещей, а не наблюдателя, исследующего закономерности
развития этих регионов действительности. Можно сослаться на подобные
этому способы удостоверяющей активности суда, такие, как как осмотр
вещественных доказательств, осмотр на месте и т. д., однако они
составляют лишь отдельные моменты в судебном познании и не отражают
существа его логики и метода.

Язык существует в таких формах своего выражения, как речь и письмо,
поэтому юридическая деятельность представляет собой судоговорение в
судебном заседании и письменную фиксацию процессуальных действий в
материалах дела. Эти формы есть не что иное, как необходимое условие
течения судебного процесса и производства доказательственного материала
при разбирательстве дел в целях достижения определенного результата —
принятия судебного акта, которым разрешается дело.

Ценностный подход к действительности существует на индивидуальном и
публичном уровнях. На индивидуальном уровне он осуществляется в рамках
квалификации человеком окружающей действительности в категориях
абсолютной «эстетической» оценки: хорошо — плохо, и в аналогичном
этическом контексте через категории добро — зло (худо). Что касается
правосудия, то ценностное отношение здесь носит многослойный характер,
где опосредованное и непосредственное восприятие находятся в постоянном
взаимодействии, и в этом отношении юриспруденция лишена чисто
«объектных» пропозиций эмпирического свойства, которые присущи
обыденному сознанию и языку. С этой точки зрения законодательство как
базисная система ценностных пропозиций в виде нормативных квалификаций
социальной действительности является обобщением эмпирического
социального опыта.

По мнению известного английского философа-логика Б. Рассела, «мы
можем… определить первичный или же объектный язык или язык, полностью
состоящий из “объектных слов”, где “‘объектные слова” логически
определены как слова, обладающие значением сами по себе, в изоляции от
других слов, и психологически определены как слова, изучение которых не
требует предварительного изучения других слов. При изучении объектного
языка следует рассмотреть четыре вещи: понимание услышанного в
присутствии объекта, аналогичное понимание в отсутствие объекта,
произнесение слова в присутствии объекта и в отсутствие объекта.
Приблизитель-

446 Глава 4

но говоря, именно в такой последовательности ребенок приобретает эти
четыре способности».8

Юриспруденция использует язык, который характеризует отношения между
людьми, гражданином и государством, в абстрактном правовом смысле это
социальное взаимодействие между физическими и юридическими лицами. Уже в
этом первичном обзоре юридического отношения к действительности можно
усмотреть наличие базисного нормативного языка, который дает возможность
выявить существо отношений между субъектами права и обязанности, власти
и подчинения. Если говорить о глубинном способе артикуляции ценностного
отношения к социальной действительности, то субъектом ее восприятия
выступает все общество, именно оно через аккумуляцию индивидуального,
группового, классового, профессионального и прочего опыта формулирует
так называемые базисные нормативные суждения в виде юридических норм.
Эти нормы, с точки зрения генеалогии и формирования, представляют собой
исторический процесс социального самообнаружения общества в модификации
самосохранения.

Исторически закрепление юридической нормы происходит через установление
результатов первичного социально-аксиологического опыта в казуистике
запретов и предписаний В этом можно усмотреть следы динамики
непосредственного перцептивного опыта в сфере индивидуальных и
социальных ценностей.

Б. Рассел, логические классификации которого в современной научной
литературе уже давно приобрели признаки устойчивой авторитетности,
отмечает: «Многие писавшие о теории познания, утверждали, что единичное
событие ничему не учит. Они мыслят все эмпирическое знание состоящим из
индукций на основе большого числа более-менее сходных опытов. По моему
мнению, подобный взгляд делает историю невозможной, а память —
невразумительной. Я убежден, что из любого события, замеченного
человеком, он может извлечь знание, которое, если его лингвистические
навыки правильные, он может выразить в предложениях. Его лингвистические
навыки, конечно, порождены прежним опытом, но опыт определяет только
употребляемые слова. Истинность того, что человек говорит при данном
значении его слов, если она задана адекватно, может

Рассел Б. Исследование значения и истины. М., 1999. С. 69, 70.

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 447

полностью зависеть от характера того события, на которое он обращает
внимание. В этом случае он утверждает то, что мы называем «базисным
суждением».

Учитывая, что действия человека с точки зрения его значения можно
расценивать как линейно предметный и нагруженный мыслью способ
взаимоотношений между людьми и определять по их смысловому качеству как
своеобразное «пространственное слово», существующее в единстве обычно
понимаемых категорий слова и дела, то можно отметить, что базисное
суждение в области совместного бытия людей и есть субстанциальный
норматив или ценностный хабитус, который участвует в создании нравов и
законодательства. Такой хабитус, или найденное и выработанное умение в
сфере нравов, и становится, в случае учреждения механизма его внешнего
принудительного воспроизведения, юридической нормой, соответствующим
способом отношения к социальной действительности. Этот способ предметно
формулируется и институционально формируется через провокативную
дистанцию с дозволенным, находясь при этом в единстве с системой нравов
в определении меры дозволенного как средоточия правового качества
социального. Иными словами, в юридическом способе отношения к
действительности фиксируется динамика приемлемости в сфере нравов, через
которую создается специальный механизм исключения из этой системы того,
что неприемлемо с точки зрения самосохранения общества. В сфере
юридического отношения к социальной действительности воспроизводится
система обязывающей регуляции, обеспечивающая его стабильность.

Мы говорим о наличии базового перцептивного опыта в сфере
социально-нормативного знания, апелляция к которому, и
генетически-креативная сила воздействия которого на юридическое
законодательство, сохранялась и продолжает сохраняться в истории,
начиная с архаических форм законодательства и заканчивая его современным
состоянием.

При этом общественные отношения квалифицируются нами не столько с точки
зрения первичной перцепции внешнего усвоения воспринимаемого извне как
воздействия предметного окружения, а в категориях первичных способов
самообнаружения индивидуального

Там же. С. 151, 152.

448 Глава 4

существования людей в обществе и в контексте функционирования социальных
институтов. Речь идет о воздействии на индивидуальное существование
человека феномена публичного, т е проявляющего себя на виду у всех,
господства. Господства как власти над обстоятельствами и владения ими, а
также воссоздания вследствие направленного давления внешних
обстоятельств со стороны политического могущества архетипа, модели и
образцов ответственных типов поведения в обустройстве индивидуального
бытия. Подобный схемы ответственного поведения и начинают выполнять
регулятивную функцию совокупного обязывающего , авторитетного начала.
Такое публичное воздействие обусловлено целью сформировать систему
подчинения, которая предназначена выполнять роль цивилизующего начала в
историческом процессе.

Именно в этом отношении перцептивный опыт получает дифференцированное
социальное начертание в виде интереса, права, обязанности и долга Такое
начертание возможно только через усвоение перцептивного
социально-антропологического опыта в номинациях вреда, пользы,
удовольствия, наслаждения, боли, любви, ненависти, т. е. через
аксиологические или ценностные параметры измерения. Таким образом, опыт
социально-нормативной логики в общественных отношениях выделяет принципы
и способы приемлемого и неприемлемого поведения внутри общества. Именно
такое нормативное восприятие социальной действительности в отличие от
обычного индивидуального перцептивного опыта вкуса на уровне витальной
«эстетики» и можно считать эпистемой или социально-перцептивной моделью
юридического отношения к действительности. Ее особенностью является
выбор между интенцией индивидуальной пользы и социально приемлемым
способом поведения

Юридический аспект в этой ситуации выбора заключается в ее обзоре с
внешней стороны путем использования ресурсов менталь-ности индивида,
усвоившего требования внешней социальной действительности и учитывающего
наличное положение дел в обществе Отсюда сфера правообразования
представляет собой публичное рассуждение о такой модальности названного
положения дел, когда ставится под вопрос соответствие поведения субъекта
установленной законодательством норме. Эта норма имеет значение
стандарта и через ее соблюдение обеспечивается право индивида, оно
нарушается в результате перехода через границу меры как соответ-

}Оридическая эпистемология и юридическое мышление 449

ствия должному, которое выражено в логико-правовых предписаниях закона.

Известный немецкий социолог Н. Элиас описывает генеалогию социальной
нормы таким образом: «Исторически рационализация не могла одновременно
появиться у множества не связанных друг с другом людей — как бы в силу
некой предустановленной гармонии — в виде некоего нового органа, новой
субстанции, ”разума” или ratio, каковые ранее отсутствовали Произошло
следующее Изменился способ сосуществования людей, а тем самым и их
поведение, их сознание и структура влечений в целом. Изменившиеся
“обстоятельства” не есть нечто привнесенное ‘”извне'”, поскольку эти
‘”обстоятельства” есть не что иное, как сами отношения между людьми.

Человек представляет собой чрезвычайно изменчивое существо, и при этом
существо моделируемое: изменения, о которых шла речь, являются примерами
такой моделируем ости. Последняя относится не только к тому, что мы
обычно называем “психологическим”, отличая его от ”физиологического” В
ходе истории, в соответствии с сетью пронизывающих человеческую жизнь
зависимостей, по-разному моделируется как “фюсис”‘ индивида, так и его
“псюхэ”, — они находятся в неразрывной связи друг с другом. Можно
вспомнить хотя бы о моделировании лицевой мускулатуры, а тем самым и
выражения человеческого лица на протяжении его жизни; в качестве примера
можно привести и то, как образуются центры чтения и письма в мозгу
индивида. То же самое можно сказать о том, что приобретает у нас облик
некой субстанции, получившей название “ratio”, “рассудок” или ”разум”.
Она не существует в той же мере независимо от социально-исторических
изменений, как сердце или желудок, но представляет собой выражение
определенного рода моделирования всей душевной структуры. Она выступает
как частный аспект постепенно развивающегося моделирования, которое
заявляет о себе тем сильнее, чем более принудительным и тотальным
является контроль над влечениями, чем сильнее спонтанные аффекты
связываются с чувствами неудовольствия, поскольку они угрожают падением
в глазах других и даже могут привести к краху все социальное
существование индивида. Мы имеем здесь дело с аспектами того
моделирования, что ведет ко все более четкой дифференциации Центров
влечения и центра “Я” в психике, а в конечном счете и к

’53ак 4184

450 Глава 4

образованию всеохватывающего, стабильного и в высшей степени
дифференцированного аппарата самопринуждения. Не существует “ratio” как
такового, существует в лучшем случае только “рационализация”. Аппарат
самопринуждения, сознание и аффекты у ”цивилизованного” человека и у
так называемых “дикарей” в целом ясно и отчетливо различаются; но в
обоих случаях мы имеем дело с ясным по своей структуре моделированием
примерно тех же самых природных функций».10

В связи с этим судебное познание, о котором мы ранее говорили, не есть
первичный базовый компонент непосредственной оценки впервые
воспринимаемого в социальном опыте. Оно представляет собой публичный
слой социальной институциональной логики, посредством которой
устанавливаются право, обязанность, ответственность. При этом субъект
такого логико-нормативного рассуждения находится по отношению к
действительности и обстоятельствам на дистанции фактума, имевшего место
в действительности, а не датума как контекстуальной данности
общественного целого.

Понятие датума является ключевым в философской концепции познания
американского философа Дж. Сантаяны, однако оно по своему внешнему
абстрактному качеству вполне применимо, на наш взгляд, для схематизма
судебного познания. При этом приемлемым для целей нашего исследования
может быть признан именно этот абстрактный образ датума как
нерасчлененной социальной материи, где нормативом является чувство,
ощущение, прагматическая деятельная реакция на окружающие обстоятельства
и господствуют импульсы витальности. При этом мы далеки от приложения к
содержательному и институциональному материалу юриспруденции
методологических ресурсов, которые присущи полной концептуальной
завершенности понятия датум в иерархической гносеологии этого философа.

«Датум остается явлением только в том смысле, что его природа совершенно
открыта, что это конкретное бытие, которое можно обозначить, помыслить,
увидеть, определить, если у кого-то хватает разума. Но его собственная
природа ничего не говорит ни о скрытых

10 ЗпиасН. О процессе цивилизации. Социогенетические и психогенетические
исследования. Т. 2. Изменения в обществе. Проект теории цивилизации.
М.-СПб., 2001. С, 279, 280.

эпистемология и юридическое мышление 451

условиях, которые выводят его на свет, ни о каком-либо случайном
наблюдателе, который обнаружит его. Он остается исключительно в пределах
своей определенности. Если это цвет, то именно цвет, если это боль, то
именно эта боль. Это содержание, которое просто получает наслаждение от
присущего ему качества, лишенное каких бы то ни было внешних связей, не
подвергающееся никакой опасности перестать быть тем, что оно есть, ему
не присущи ни случайности, ни перспективы, свойственные существованию;
оно есть то, что оно есть по своей природе, логически и неизменно».11

Датум и фактум находятся в ритмическом взаимодействии, да-тум является
динамическим условием фактума, выделяя его из себя как из базового
нерасчлененного контекста. Однако последний не покидает контекста
датума, а создает, если иметь в виду пространство юридического анализа и
правовую сферу социума, целостную индивидуальную локализацию единства
внешнего и внутреннего пребывания процессуальной институциализации в
осуществлении прав по типу атомарного образования. Эта локализация
принадлежит субъекту права и придает лицу соответствующий статус, лицо в
пространстве права существует одновременно как субъект продуцирования
юридической фактографии и ее носитель, определяя характер и содержание
каждой индивидуальной конфигурации юридического фактума.

В рамках судопроизводства происходит «извлечение» субъекта права из
контекста реальной совокупности нерасчлененных социальных связей (датума
социальной материи) для разрешения правового конфликта, здесь правовой
аспект датума выдвигается на первый план. Реальные обстоятельства, в
которых находится лицо, участвующее в деле, исследуются только с
правовой стороны, а факты принимаются во внимание именно со стороны их
юридического значения и последствий, т. е. анализируются в особом
качестве юридических. Отсюда двойственность юридического факта, который
является одновременно принадлежностью социальной материи нерасчлененных
отношений между субъектами права, а также составляет предмет
юридического анализа, абстрагированного от этих реальных отношений.

СэнтзянаДж. Скептицизм и животная вера. СПб., 2001. С. 76, 77.

452 Глава 4

Подобная номинализация в виде предметного факта судебного анализа имеет
в данном случае юридическое значение постольку, поскольку с ним
связывается импульс в правовом состоянии определенного положения дел в
отношениях между людьми. Этот факт возник естественным путем, был
порожден действием либо неопределенность в праве как юридический факт
образовалась в рез\ льтате нарушения обязанности. Утрата должного
правового качества или переход к новому правовому качеству, которое уже
потеряло черты устойчивого положения дел в отношениях между людьми,
обращение за судебной защитой являются следствием того, что приемлемый
способ разрешения этих и других возможных типов проблема-тизации в праве
отсутствует в системе нравственной регуляции и не может быть установлен
и определен волей участников социального конфликта или субъектов
правопритязания с помощью или посредством ее ресурсов и морального
законодательства. Именно в этом случае адекватным и универсально
приемлемым способом разрешения неопределенности в праве в смысле
всеобщей абстракции, основанной на понятии социального порядка, может
считаться публичный, или внешне оценивающий, предписывающий и
обязывающий способ рассуждения, основанный на Базисном Слове в виде
действующего юридического законодательства.

Вместе с тем, необходимо отметить общую онтологически лингвистическую
ситуацию, своеобразие которой состоит в том, что рождение упомянутого
юридического факта состоялось в отсутствие Рассуждающего Субъекта, под
которым следует в нашем случае понимать такую инстанцию, как суд В связи
с этим ситуация судебного познания и восприятия процесса доказывания не
может пониматься как ситуация объектного восприятия в ранее
охарактеризованном Б. Расселом логике — аналитическом смысле

В логике дистанцированного публично рассуждающего субъекта каковым
является судебная инстанция, социальная реальность делится на два
взаимодействующих компонента -— события и факты.

По утверждению известного лингвиста Н. Д. Арутюновой, рассуждение
относительно событийной сферы существования «объединяет все то, что
составляет среду погружения человека в мир». а рассуждение относительно
фактов представляет собой то. «что есть результат погружения мира в
сознание человека. Для человека

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 453

жизнь складывается из событий, но ее анкетное представление пре-врашает
события в факты».12

Различие между событием и фактом играет фундаментальную роль в публичном
судоговорении, расслоение на факт и право в контексте юридического
анализа отношений между людьми представляет собой феномен
логико-методологического свойства для судебного разбирательства и
составляет принадлежность юридического знания в целом

Факт в его юридическом качестве не является тождественным
действительности, он есть результат ее представленности в общем течении
социальных и природных процессов. Как констатация определенного
положения дел, он составляет одновременно принадлежность жизненных
обстоятельств и сознания субъекта права, его точку зрения на это течение
дел. Эта точка зрения может не отвечать требованиям максимальной
объективности, незаинтересованности при проведении операции по
фокусированию факта социальной действительности в номинацию юридического
факта. В связи с этим субъективно предъявленный на всеобщее обозрение
факт должен пройти своеобразную процедуру юридической верификации
Удостоверение в наличии или отсутствии юридически значимого факта и
составляет один из креативных, т. е. конструктивно созидательных,
моментов в процессе осуществления правосудия

Локализация юридически значимого факта может быть скрыта как в ткани
объективности события, так и в интеллектуальной версии заинтересованного
субъекта права, стремящегося придать юридическое значение тому или иному
моменту течения дел в его собственной жизни.

В юриспруденции и сфере доказательственного права говорят об
общеизвестных фактах, где событийная и фактуальная связь текущего
положения дел совпадают. Однако общим правилом следует все-таки признать
то обстоятельство, что между событием, фактом и наличной
действительностью не существует тождества с позиций истинности и
значимости. Что касается юриспруденции, то семантика, т. е. смысл,
значение, факта здесь выражается в двух модификациях. Во-первых, это
значение юридического факта как такого ком-

с юз

12 АрутюноваН Д. Типы языковых значений Оценка Событие Факт М.1988.

454 Глава 4

понента действительности, который не всегда приобретает признаки
события, поскольку зачастую не содержит в себе характеристик
кардинального разрыва в обычном, плавном течении дел и не является
репрезентацией (представленностью) новизны, необычности,
экстраординарности, свойственных событию, значимость которого выходит за
пределы ординарного повседневного явления. Событие несет на себе печать
и наделено признаками публичности, распространяя свое воздействие и
влияние за пределы обыденного и повседневного, втягивает в свою орбиту
существование индивида, его окружение, а в уникальном исторически
значимом проявлении захватывает в свою локализацию и все общество.

В отличие от такой экспозиции стандартная локализация юридического факта
— это моменты в реализации субъективного права, где находит свое
выражение и реализацию право и дееспособность лиц. Динамика реализации
права происходит в рамках индивидуального, общественно-публичного
существования и связана с временем и историей. В этой связи юридические
факты вплетены в биографический и исторический контексты, где
совмещаются и существуют в нерасчлененном процессуальном виде как
феномены безразличной для права социальной, и собственно юридической
фактологии.

Среди всего многообразия социального датума в первую очередь можно
выделить изначально данное, то, что обусловлено рождением, появлением,
естественным возникновением и получением места в материи социальных
отношений, т. е. то, что присуще субъектам права — физическим и
юридическим лицам (например, рождение ребенка, смерть человека, утрату
трудоспособности вследствие достижения определенного возраста,
регистрацию брака и т д.). Можно охарактеризовать подобную юридическую
фактографию как определенную генерацию, внутри которой содержится
источник индивидуального правообразования в жизни и существовании
субъектов права. Подобная фактография имеет органическое происхождение,
несет в себе сообразный природе человека генеалогический характер,
представляет собой самопорождение (автохтонность) факта в контексте
жизни индивида и приобретает юридическое значение в силу естественных
причин.

Нередко такую фактографию связывают с феноменологией событий и
состояний, но в такой номинализации юридического факта

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 455

происходит отождествление того, что внутренне присуще субъекту права с
тем, что свойственно внешней действительности. Происходит это, потому,
что явлениям биографического плана пытаются придать публичный,
общественный смысл, устанавливая знак равенства между ними и общим
положением дел, имея при этом в виду социальную действительность и
состояние дел в обществе в целом. Как правило, такие характеристики
включаются в юридическое понятие статуса или положения лица, которое
может сохраняться во многих случаях неопределенный период времени
(состояние в зарегистрированном браке, исполнение обязанностей по
занимаемой должности, инвалидность 2-й группы и т. д.).

От этого вида юридической фактографии, на наш взгляд, следует отличать
другую генерацию юридических фактов, которые создаются самими субъектами
права в сфере договорных отношений, где эти факты устанавливаются,
изменяются и прекращаются по воле участников этих отношений. Такая
юридическая фактография относится к сфере рационального правосозидания
со стороны субъектов права. Однако все многообразие юридических фактов
связано с феноменом универсальной правовой креативности законодателя,
когда порождающая сила юридического факта изначально определена
дофактологической властью предсуществования и нормативного присутствия
законодательства и конкретной юридической нормы.

Необходимо отметить, что само существование юридической фактографии
возможно в условиях и в присутствии системной логики права и
действующего законодательства. Характерным качеством современной
цивилизации является то, что законодательство выполняет функцию
базисного основания для суждения о праве и неправе и в этом отношении
нормативная логика в типологии юридических фактов возможна в условиях
социально-технологического присутствия права как регулятора общественных
отношений. Важно, чтобы такое общество обладало соответствующими
нормативно-регулятивными ресурсами в виде всеобще значимых правовых
устоев, т. е. имело в себе потенциал применения юридической
ответственности за нарушение установленной нормы поведения.

В параметрах измерения поведения субъекта права при применении
юридической ответственности юридическая фактография представлена уже в
другой модификации— в модификации юридических фактов, возникновение
которых обусловлено совершением

456 Глава 4

правонарушения. В этом отношении действие субъектов права связано с
двумя типами поведения — неисполнением обязанности и нарушением чужого
права. Эта генерация юридических фактов пребывает в таком их
качественном состоянии, где их генезис или порождение связаны с
разрушительным фактором в поведении субъектов права и причинением вреда.
Верификация юридических фактов в сфере применения юридической
ответственности осуществляется через установление фактических
обстоятельств конфликта в праве. Здесь юридический факт является
схемообразующим динамическим моментом в определении прав и обязанностей
субъектов права (такую ситуацию с точки зрения правосудия можно
квалифицировать как субъектное правоустановление или установление
принадлежности того или иного права лицу или отсутствия у него
конкретного права). Подобная ситуация возникает когда налицо
неопределенность в праве, либо имеет место совершение правонарушения,
последствия которого на виду у всех. Видовые формы установления
юридического факта воспроизводятся и удостоверяются через судебную
процедуру в единстве процессов верификации (подтверждения) и
фальсификации (опровержения). Эти процессы осуществляются как
доказывание истин факта и права.

Доказывание является условием для установления и определения юридически
значимых обстоятельств по делу со стороны суда. Если в сфере
законопослушного поведения и индивидуального осуществления прав можно
говорить об юридической фактографии порождающего и креативного
(творящего, конструктивно созидательного свойства), то в области
процессуального права и судопроизводства необходимо уже указывать на
юридически значимые обстоятельства, наличие причинно-следственных
связей, детерминацию поведения, мотивы поведения и вину. В рамках
публичного правосудия происходит доказательное воспроизводство наличия
или отсутствия правообразующеи (гражданское судопроизводство) или
правоотрицающей (уголовное судопроизводство) генераций юридических
фактов. В одном случае это происходит через процесс исследования
жизненных обстоятельств, связанных с созидательно направленным
осуществлением гражданских прав, в другом — через исследование акта
преступной воли, т. е. разрушительной активности. Преступная воля в этом
акте изначально отрицает позитивный

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 457

способ осуществления прав, который составляет необходимую принадлежность
гражданского общества.

Нужно отметить, что проведенная градация фактографии в юриспруденции в
целом подтверждает выводы некоторых исследователей о том. что факты
нельзя относить к сфере предметной вещной действительности. Они
представляют собой результат использования нормативной схемы восприятия
действительности. В общем неюридическом смысле факты — это результат
мыслительного отражения действительности, которое обусловлено
потребностью человеческого сознания ее осмыслить или придать ей
определенную значимость.

Можно сказать, что фактуализация процессов действительности есть не что
иное, как способ ее исчисления с помощью именования через отдельные
локальные образования внутри нее, которые возникают в силу определенных
социальных причин. Через это размещающее установление явлений
действительности и применение такой интеллектуальной операции, как
«размыкание» непрерывного течения бытия, и находится место каждой вещи и
явлению как фактам, происходит постижение смысла происходящего в
параметрах последовательности, причинности, обусловленности одного
явления друтим, следования их во времени и т. д. Иными словами, через
активность «размыкания» как рациональной «разметки» бытия происходит его
осмысление и приобретается знание о сущем, достигаются относительная
полнота и всеобъемлемость в понимании окружающей действительности,
максимально возможная степень власти над обстоятельствами, способность
владеть ими или влиять на них через познание закономерного, неизбежного
и истинного.

Фактуализацию действительности как способ ее репрезентации и описания
через указание на факт следует отнести к сфере восприятия человеком
окружающей действительности, а не к процессам самой этой
действительности, которые могут происходить независимо и без участия
человека в них. «Ключ к пониманию ”факта” следует искать не в
независимой от языка действительности, не в положениях дел или событиях,
а в суждении о действительности. Имя факт постоянно взаимодействует в
тексте с предложениями и их неполными номинализациями, и этот контакт не
безразличен для семантики “факта”. И хотя конструкция тот факт, что..,
как справедливо заметил Дж. Остин, дает возможность нерасчлененно гово-

458 Глава 4

рить о мире и о наших знаниях о мире, лидирует в этом комплексе концепт
истинности суждения (знания), а не “неприкасаемый7′ мир,
действительность “как она есть”. Факт (его значение) есть способ анализа
действительности, имеющего своей целью выделение в них таких сторон,
которые релевантны с точки зрения семантики текста. Факт не может быть
уподоблен ни единицам административного деления пространств, ни единицам
календарного членения временного потока, ни естественным реалиям
природного мира… Факт соотносителен с простой, конкретной и истинной
пропозицией (утверждением), отвлеченной от субъектного модуса и всех тех
элементов и коннотаций, которые вводятся им в высказывание. Факт
наследует от пропозиции следующие признаки: 1) значение истинности как
конститутивный компонент семантической структуры; 2) отрицание; 3)
структурированность, связку, субъектно-преди-катные отношения; 4)
ограниченность определенными рамками; 5) недескриптивность (отсутствие
описательности); 6) концептуализацию действительности: факты, как и
соответствующие им утверждения, не бывают глобальными; 7) принцип
счета».

В этой связи перед нами возникает еще одно существенное обстоятельство,
которое указывает на радикальное несоответствие между научным и судебным
познанием. Это понятие доказательства. Если мы обратимся к
формально-логическому представлению о сущности доказательства, то
обнаружим, что оно «определяется как процедура обоснования истинности
некоторого утверждения путем приведения тех истинных утверждений, из
которых оно логически следует. В доказательстве различают тезис —
утверждение, которое надо доказать, и основание, или аргументы, — те
утверждения, с помощью которых обосновывается тезис. Понятие
доказательства всегда предполагает указание посылок, на которые
опирается тезис, и тех логических правил, по которым осуществляются
преобразования утверждений в ходе доказательства. Доказательство
представляет собой определенного рода умозаключение или цепочку
умозаключений. Поэтому все, что в логике говорится об умозаключениях, их
строении, требованиях к ним и т. д., имеет прямое отношение к
доказательству. Определение доказательства включает два цен-

АрутюноваН. Д. Типы языковых значений: Оценка. Событие. Факт. С. 157,
162, 163.

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 459

тральных понятия логики: понятие истины и понятие логического
следования. Оба эти понятия не являются в достаточной мере ясными, и,
значит, определяемое через них понятие доказательства также не может
быть отнесено к ясным. В стандартном определении доказательства
используется понятие истины. Доказать некоторый тезис — значит логически
вывести его из других, являющихся истинными положений. Но есть
утверждения, не связанные с истиной. Очевидно также, что, оперируя ими,
можно и нужно быть и логичным, и доказательным».14

Формально-логическая характеристика доказательства может указать лишь на
технологию доказывания в сфере использования готовых пропозиций, под
которыми следует понимать утверждения о процессах реальной
действительности. В этом отношении источник проблемы доказательства
следует искать в первичной основе пропозиций, связанной с условиями
восприятия и осмысления названных процессов. Новоевропейская философская
традиция квалифицирует такой вид проблематизации как проблему
соотношения между аналитическими суждениями, которые воспроизводятся
через непосредственное восприятие действительности, и воссозданием
системы связного знания через формулирование синтетических суждений.
Причем проблема обозначается в постановке вопроса о возможности
синтетических суждений априори, поскольку наличный аналитический
материал в его необозримом количественном многообразии не обладает
внутренне присущим ему потенциалом для автоматического приращения знания
и не предоставляет за счет чисто эмпирических ресурсов индукции
прогрессирующее движение смысла текущих процессов действительности и
значимости каждой его частной сингулярной единицы.

Это значит, что системообразующий потенциал знания и схематизм его
выражения базируются на фундаментальной основе, которая существует еще
до опыта. Такое первичное представление относительно возможности
синтетического суждения априори является следствием одностороннего
рационализма, поскольку черпает ресурсы для логики обоснования и
доказывания из понятий чувственности и разума, которые соответственно
такой точки зрения обладают внутренне присущими им ресурсами для
воссоздания условий

ИвинА. А. Логика. М., 2001. С. 214, 215.

460 Глава 4

продуцирования знания, скажем, в виде априорных форм чувственности или
интеллектуальной интуиции.

Когнитивные ресурсы логики доказывания при осуществлении правосудия
существенным образом отличаются от схематизма простого
формально-логического вывода. Последний в данном случае имеет место в
системной связи с феноменологией восприятия процесса доказывания в суде,
поэтому логика судебного познания имеет свою собственную сущность и не
огранивается задачами строгой силлогистики, имеющей дело с совокупностью
готовых суждений относительно действительности. Репрезентация наличного
правового смысла в отношениях между людьми при судебном разбирательстве
дел происходит путем реальной демонстрации этого смысла, его показа
через различного рода свидетельства относительно качества, специфики и
характера этих отношений. Эти свидетельства и представляют собой
совокупность средств доказывания. Средства доказывания, с точки зрения
их годности и приемлемости и по своему конструктивному и позитивному
качеству для целей правосудия делятся на дозволенные и законные.

Это их назначение раскрывается, например, в ст. 45 Конституции РФ и гл.
6 ГПК РФ. Отсюда следует, что в естественную логику
формально-логического доказательства вторгается схематизм
публично-нормативного свойства, базирующийся на созидательном потенциале
юридической нормы. Это значит, что логическое качество доказательства в
юриспруденции наделяется особым регулятивным или нормирующим смыслом. Не
всякое убеждающее свидетельство или логический аргумент мог\т приняты
судом в качестве тех, которые могут относиться и быть допущены как
имеющие юридическую значимость, обладающие необходимым качеством для
правильного разрешения дела.

Таким образом, логику доказывания при отправлении правосудия следует
относить к публичному способу удостоверения правового качества
социальной действительности, где когнитивный потенциал установления
истинности правопритязания на судебную защиту имеет многослойный
характер. Это не тип непосредственного «объектного» познания,
свойственного индивидуальному восприятию предметного мира, и не
естественнонаучное познание, ориентированное на поиск неизвестного в
закономерностях этого мира, когда используются такие инструменты
познания, как гипотеза, экс-

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 461

перимент, моделирование, индукция, ресурсы наличного научного знания в
его системном и регулятивном качестве. Здесь познание смещается в
сторону ценностного восприятия социальной действительности, сохраняя при
этом потенциал и схематизм традиционной гносеологии. Стандарт теории
познания выполняет здесь функцию первичного постижения социальных
процессов на уровне «эстетики» незаинтересованного объективного
восприятия. Формальная логика вывода присутствует в таком
интеллектуальном процессе как естественный момент рассуждения и служит
условием для принятия решения. Однако формально-логическое следование
подчинено в данном случае нормативном}’ схематизму и регулятивному
воздействию в исследовании и оценке действительности. Этот схематизм
задан юридической нормой и назначением публичного правосудия в обществе.

С точки зрения принципов современного правового государства, этики прав
и свобод человека и гражданина, такое положение дел означает, что
когнитивный потенциал логики судебного разбирательства расположен в
сфере антропологии и ценностного подхода к действительности. В связи с
этим компонент дескрипции или описания, который внутренне присущ чистой
познавательной деятельности, ориентированной на получение знания,
включается здесь в динамику нормативно-ценностной логики юридической
регистрации правового качества отношений между людьми, когда реализуется
право на судебную защиту и используется механизм правового
регулирования.

Логика убеждения в истинности того или иного высказывания о
действительности, удостоверение в очевидности наличия или отсутствия
факта и права корректируются в данном случае посредством таких
нормативно-регулятивных схем, как правильное определение юридически
значимых обстоятельств при осуществлении разбирательства дел, законность
и обоснованность решения по делу (п. 1 ст. 362 ГПК РФ, ч. 2 ст. 56 ГПК
РФР, ст. 195. 196. 198 ГПК РФ).

Если исходить из того, что юридический закон согласно самой идее
правового государства содержит в себе правовое качество и
соответствующий регулятивный потенциал, то вопрос о законности и
обоснованности судебного акта начинает приобретать синтетическое
логическое качество. Обоснование судебного решения с помощью правильной
оценки представленных доказательств и соответст-

_462 Глава 4

вне его требованиям действующего законодательства составляют единое
целое. В этой связи задачей судопроизводства является максимальное
обеспечение активного представления доказательств со стороны лиц,
участвующих в деле, создание условий для оптимальной доступности их
исследования, когда достижение в каждом конкретном случае убеждающей
очевидности относительно юридического факта и права становится
повседневной реальностью судебного разбирательства.

Существуют ли какие-либо препятствия в обеспечении этой доступности?

Придание принципу состязательности фундаментального характера создает
необходимость своеобразной «переоценки ценностей» в модели современного
отечественного правосудия и позволяет включить судоговорение с точки
зрения его социальной характеристики в коммуникативное пространство
общества с его языковыми и идейными особенностями, извечным своеобразием
человеческой природы. Процесс доказывания в связи с этим может быть
сопряжен со стремлением одной из сторон, исказить действительность в
угоду своим интересам в деле или сознательно говорить неправду,
используя ложь при осуществлении права на судебную защиту.

А. Г. Коваленко, давая характеристику этого обстоятельства как фактора,
влияющего на предмет доказывания, и по существ}-, причисляя суд к органу
по выявлению и устранению лжи при разбирательстве гражданских дел,
указывает, что «судебное разбирательство сопряжено с такой фазой
развития правоотношений между соответствующими субъектами (сторонами),
когда пределы регулятивных отношений оказываются исчерпанными и
возникает необходимость охранительного регулирования, неудивительно, что
конфликтующие (конфронтирующие) стороны прибегают к использованию всех и
всяческих способов, призванных доказать (или способствовать этому)
правообоснованность своей позиции в деле. Одним из таких приемов
является использование лжи. Ложь (эквивалентные ей действия) является
фактором, объективно подрывающим правовую стабильность, не отвечающим
принципам разумности и справедливости, посягающим на принципы морали и
нравственные устои общества, Сами по себе ложные доказательства (в
случае их раскрытия) связаны с фактами, имеющими доказательственное
значение, а в иных случаях являются и прямыми доказательствами (до-

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 463

казательство от противного). Однако ложь как процессуальное средство
борьбы с контрстороной очевидно посягает на фундаментальные основы
правосудия, нарушая, с одной стороны, принцип равноправия сторон, а с
другой — заставляя суд ( а не только противоположную сторону)
разбираться в ситуации, не отвечающей объективному положению вещей. Как
следствие, нарушаются принципы рациональности судопроизводственной
деятельности и процессуальной экономии».15

Не касаясь по существу проблемы истины и лжи, лжи и правды, истины и
правды, отметим, что она носит метаюридический характер, глубинная
основа перечисленных оппозиций имеет религиозный источник. Вряд ли можно
потребовать вообще от конкретного индивида утверждать истину об
окружающем его мире, не будучи уверенным в том, что он ею действительно
обладает. Следовательно, логическая оппозиция истины и лжи в контексте
оценки истинности или ложности суждения в процедуре доказывания правоты
в споре имеет опять же ценностный смысл и трансформирована в обязанность
говорить правду о фактическом состоянии дел и его существе при
осуществлении правосудия. Правдивые объяснения сторон и показания
свидетелей являются, как правильно отмечено в рассуждениях А. Г.
Коваленко, важным процессуальным условием для установления истины по
делу. При этом под истиной по делу следует понимать правильное
установление юридически значимых обстоятельств по делу на основе
имеющихся по нему доказательств, т. е. определение фактического состава
и характера спорных правоотношений, что позволит сделать вывод
относительно правомерности обращения за судебной защитой или, наоборот,
необоснованности такого обращения. При этом обоснованность иска создает
условия для публичного способа правоприменения и вынесения решения по
делу, которым устанавливаются параметры юридической ответственности,
предусмотренные юридической нормой для данного конкретного случая.

Могут возникнуть ситуации, когда одна из сторон создает видимость
обоснованности иска путем иллюзорной несоответствующей действительности
или не имеющей правового значения доказа-

Ковэленко А. Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном
судопроизводстве. М.,2002. С. 163, 164, 190, 199.

464 Глава 4

тельной аргументации. Такое состояние доказывания видимой принадлежности
права лицу в суде можно квалифицировать как использование
процессуально-правовых средств в целях утверждения того, что Г. В. Ф.
Гегель называл неправо. В русском переводе «Философии права» Б.
Столпнера 1934 г этот термин прямо трансформирован в слово «неправда».

В этом отношении можно выявить крайнюю неустойчивость во взаимосмене
правового и неправового, которому во в неюридической сфере общественной
жизни соответствует взаимосмена правды и лжи. При этом бытование и
местопребывание правдивого и лживого прежде всего связывается с областью
социальной коммуникации или пространством языкового общения (обман,
введение в заблуждение, мошенничество как виды злоупотребления доверием,
недобросовестное использование открытости, непосредственности другого
человека, отсутствие бдительной, осмотрительной и рачительной заботы
человека о самом себе в том окружении, в котором он находится).

В этом отношении само общество продуцирует внутри себя взаимное
подозрение и скрытность, которые не способствуют тому, чтобы правдивость
и честность в отношениях между людьми стали правилом. Таким образом,
сокрытие истинного положения дел. куда входит также сфера намерений и
целей индивида, является естественной защитной реакцией на текущее
состояние взаимного недоверия, которое существует в обществе.

Императив И Канта, заключающийся во всеобщем требовании говорить правдл
относительно фактического состояния дел, наталкивается опять же на
антропологический массив самосохранения, когда правда становится
невыгодной, не может быть принята, становится ненужной и никому не
интересной. Вопрос о назначении правды и использовании правдивости как
социального качества поведения в отношениях между людьми имеет
многоаспектную значимость — от казуистичности, сингулярной
инструментальности правдивости, открытости поведения в отдельном случае
предоставления информации — до правды как фундаментального нравственного
принципа в отношении человека к другому человеку, а также к качеству и
смыслу своей собственной жизни в условиях общества.

16 Гегель Г. В. Ф. Сочинения.!. VI!. Философия права М-Л , 1934 С.
107-123.

Юридическая эпистемология, и юридическое мышление 465

В связи с этим правдивость как максимальная открытость, наивная простота
и непосредственность, как правило не вызывают восхищения и морального
одобрения и не признаются в качестве идеалов нравственного совершенства
и добродетели (например, русская пословица’ «простота— хуже воровства»).
Напротив, во взрослом человеке такие наивность, простота и максимальная
открытость для другого человека могут вызвать неприятие как проявления
неразвитости и отсутствие должной цивилизованности поведения. На наш
взгляд, чувства скрытности, замкнутости как естественные проявления
характера связаны со стремлением каждого человека сохранять в себе в
целостном и неприкосновенном виде принадлежащее ему интеллектуальное и
моральное пространство. Эти чувства обусловлены желанием иметь в
суверенной собственности принадлежащий личности внутренний мир. сохраняя
при этом свое своеобразие, частную тайну и самостоятельность.

Следует признать и это подсказывает здравый смысл, что опасения по
поводу губительности лживых объяснений сторон для правосудия не имеют
под собой достаточных оснований. Представление о суде как игрушке
неправдивого представления действительного положения дел стороной по
делу излишне драматично, поскольку не учитывает потенциальных
возможностей обыденного жизненного опыта, присущего суду, препятствий к
этому с процессуальной точки зрения, сопротивлению лжи со стороны лиц,
участвующих в деле.

Обратимся к наследию представителя шотландской философии здравого смысла
XVIII в. Т Рида: «Мудрый и благодетельный Автор Природы, который
предписал нам быть социальными существами, имел в виду, что мы должны
получать большую и самую важную часть ваших знаний из сообщений других;
а для этих целей снабдил нашу природу двумя принципами, которые
соответствуют друг другу.

Первый из этих принципов — склонность говорить правду и использовать
знаки языка для передачи наших реальных чувств. Этот принцип имеет
сильное действие на больших лжецов, ибо. где они лгут однажды, они
говорят правду сотни раз. Правда — всегда высшее и естественное
состояние души. Она не требует ни искусства, ни воспитания, ни
побуждения или искушения, но только того, чтобы мы следовали
естественному импульсу. Ложь же, напротив, насилует нашу природу. И она
никогда не используется, даже худши-

466 Глава 4

ми людьми Говорить правду — это то же самое, что использовать
натуральную пищу, когда мы голодны, не преследуя какой-либо определенной
цели Ложь похожа на принятие слабительного, которое отвратительно на
вкус, и которое любой человек не будет принимать до того момента, пока
не поймет, что другого выхода нет.

Другим изначальным принципом, внедренным в нас Высшим Существом,
является предрасположение доверять правдивости других и верить в то, что
они нам говорят. Этот принцип соответствует первому. И если первый можно
назвать принципом правдивости, то второй, за недостатком более
подходящего имени, мы назовем принципом доверчивости. Этот принцип
проявляется неограниченно у детей, пока они не встречаются с примерами
лжи и вероломства; и, тем не менее, он сохраняет большую силу на
протяжении всей нашей жизни».17

Правдивость в сфере правосудия можно отнести к сфере инструментальной
правды, если речь идет о доступности действительной информации
относительно юридически значимых обстоятельств по дел>. Что касается
позиций сторон по делу, то каждая из них, реализуя принадлежащие ей
процессуальные права, тем самым доказывает свою собственную правоту в
возникшем споре, нередко эта правота является следствием иллюзии или
ложного представления относительно действительного обладания правом
Требовать от стороны по делу в такой ситуации правдивого отчета
относительно характера спорных отношений и их правильного истолкования
есть моральное пожелание, а не юридический подход к существу проблемы
правдивости при судебном разбирательстве дел.

Специфика принципа состязательности заключается в том. чтобы максимально
способствовать активности сторон в процессе, а установление
ответственности за правдивость каждого произнесенного слова отнюдь не
способствует этой активности. В этом случае обращение за судебной
защитой в качестве средства установления права подпадает под подозрение
как потенциальная возможность для стороны быть привлеченной к
ответственности за неверно употребленное слово. Использование слова
является необходимым условием процесса доказывания при осуществлении
правосудия При

17 Рид Т Исследование человеческого ума на принципах здравого смысла
СПб. 2000 С 317,316,319.

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 467

этом процесс доказывания организуется и направляется судом, но его
содержательная часть, заключающаяся в самом факте судоговорения, не
может быть детально регламентирована.

Процесс доказывания представляет собой внутреннее содержание судебного
разбирательства дел во внешней форме судебного заседания как способа
реализации публичного судебного права. В этом отношении доказывание само
по себе не может быть признано сферой судебного познания, оно
представляет собой материал этого познания или материю восприятия
обстоятельств дела со стороны суда, своеобразное перцептивное поле
юридически значимых обстоятельств, которые выявляются в своей ценности в
процессе судоговорения Объяснения сторон по делу направлены на то, чтобы
сформировать убеждение суда в согласии с той или иной позицией, при этом
используется материал нормативных свидетельств в пользу этих позиций в
виде законных и достоверных доказательств

Понятие доказательства в юриспруденции имеет специфические
характеристики, отличные от тех, которыми обладает формальнологическое
доказательство, оно представляет собой единство утверждения о факте и
праве, которое удостоверяется через подтверждение соответствующим
свидетельством. Эти свидетельства в их различных подтверждающих формах и
принято считать доказательствами по делу. Их классификация дана в ст. 55
ГПК РФ.

1. Доказательствами по делу являются полученные в преду

смотренном законом порядке сведения о фактах, на основе кото

рых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств,

обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных

обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и

разрешения дела. Эти сведения могут быть получены из объясне

ний сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и

вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений

экспертов.

2. Доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют

юридической силы и не могут быть положены в основу решения

суда.

Если формальная логика рассуждения в своей удостоверяющей безупречности
полагается на внутренние ресурсы и законы мышления, то материальная
логика доказывания и установления истинного положения дел в их
юридической значимости основывается на по-

468

Глава 4

тенциале доказательной демонстрации правоты, истоки которой находятся в
реальной действительности. Стороне необходимо сформировать у суда ту же
степень внутренней убежденности правоты в споре, которая присуща ей
самой.

Доказательство в юриспруденции неразрывно связано с процессом
доказывания, поэтому содержание гл. 6 ГПК РФ «Доказательства» следует
понимать в целостном процессуально-правовом смысле судебной процедуры и
в единстве с объяснениями и аргументацией сторон в ходе разбирательства
дела, поскольку убеждающий эффект достигается здесь за счет композиции
аргумента и свидетельства.

Уже в начале XX в формально-логическое понятие доказательства получает
дополнительные содержательные характеристики, обращаясь к
реалистическому методологическому материалу истолкования социального
поведения, постижению смысла индивидуального действия, событий и фактов
социальной действительности. Поучительным для юриспруденции с ее
исторически выверенным понятием доказательства по делу являются
различные философские направления, в которых присутствует дискурсивная
логика восприятия социальной реальности: герменевтика, прагматизм,
логический позитивизм, аналитическая философия.

В этой связи можно обратиться к сформулированным философией понятиям
доказательства, которые выходят за пределы словаря формальной логики.
Например, в «Философском словаре» Д. Жюлиа доказательство определяется
следующим образом: «Доказательство: то, что ведет ум к постижению
истины. Существуют два типа доказательств: доказательства,
осуществляемые с помощью объективных методов, в результате которых
достигается логическое убеждение; и доказательства, осуществляемые
посредством психологического убеждения, обращения к важнейшим чувствам и
склонностям человека Эти два типа доказательств соответствуют двум
требованиям:

1 Я

духу геометрии и духу тонкости»

В такой диспозиции имплицитно присутствует ставшее традиционным в XIX
в., но уже частично преодоленное в XX в , разделение наук на науки о
природе и наук о духе, которое, кстати сказать, в юриспруденции менее
всего может быть признано эвристически эффективным. И это видно из ранее
представленной экспозиции до-

‘ Жюлиа Д. Философский словарь. М., 2000 С. 120.

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 469

казательства в его юридическом отношении. Юридически понимаемое
доказательство представляет собой единство формальнологического и
реалистического (в модификациях верификации и фальсификации) следования
в рассуждении, аргументации и выводе

Реалистическое обоснование пропозиций доказывания в ходе судебного
разбирательства предопределяет использование такого способа отношения к
юридически понимаемому доказательству, как его оценка, что в целях
определения юридически значимых обстоятельств по делу означает
совокупную их связь и результат выражения правового смысла возникшей
спорной ситуации.

В этой связи, на наш взгляд, любопытно выглядит закрепление метода и
операции юридической оценки доказательств по делу в ст. 67 ГПК РФ:

Суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению,

основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредст

венном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Никакие доказательства не имеют для суда заранее установ

ленной силы

Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность

каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и вза

имную связь доказательств в их совокупности.

Результаты оценки доказательств суд обязан отразить в реше

нии, в котором приводятся мотивы, по которым одни доказательства

приняты в качестве средств обоснования выводов суда, др>тие дока

зательства отвергнуты судом, а также основания, по которым одним

доказательствам отдано предпочтение перед другими.

Общая целепслагающая характеристика процесса судебного разбирательства
по делу заключена в лаконичном словосочетании — вынесение законного и
обоснованного решения. Условием для постановления подобного качества
судебного акта является установление истины по делу. Истина по делу
является необходимым финальным стандартом усвоения свершившегося
процесса доказывания, который имел место в ходе судебного заседания.
Таким образом, внутреннее убеждение суда возникает вследствие
интеллектуального созерцания очевидности правового смысла спорной
ситуации, которое представляет собой итог судебного разбирательства.
Подобная очевидность достигается в модификациях ясности, отчетливости,
непосредственности усмотрения этого

470 Глава 4

смысла. В условиях такого способа усмотрения обстоятельств отсутствуют
колебания, сомнения и гадательность в постижении существа разбираемого
дела, налицо непоколебимая уверенность и убежденность в том, что доступ
к юридической стороне спорного вопроса получен и суд обладает
безошибочным знанием относительно его правового качества

Внутреннее убеждение суда как конечная инспектирующая инстанция
доказательств по делу является необходимым методическим средством оценки
и постоянно присутствует в аналитическом подходе суда как субъекта
процессуального права и власти к исследованию обстоятельств дела.
Внутреннее убеждение как условие вынесения судебного акта есть финальная
составляющая предшествующей процессуальной деятельности суда

Отсюда можно заключить, что юридическая оценка того, что происходит в
процессе доказывания, представляет собой постоянное методическое
средство в правильности определения юридически значимых обстоятельств по
делу в параметрах тех прав, которые предоставлены суду как субъекту
процессуальной власти и права на основании ст. 56 ГПК РФ.

В чем же состоит смысл судебной оценки обстоятельств по делу и чем она
отличается от естественной оценки реальности, которая присуща обыденному
сознанию?

Традиционно анализ оценки как способа отношения к действительности
связывается с религией и этикой Эта связь заключена в самой идее закона
как способа устроения коллективных и совместных дел в обществе в
соотносительности реального положения дел с нормой или идеалом в
контексте таких основополагающих ценностей, как благо, добро и истина. В
этом отношении выделяют абсолютные и относительные типы оценок в
зависимости от того, с какой фундаментальной ценностью соотносят то или
иное явление действительности. Вместе с тем, эти ценности получают
относительное эмпирически экземплярное выражение в обычной повседневной
жизни, несмотря на их недосягаемость со стороны социума по части полноты
воплощения на уровне идеала и совершенства.

В качестве абсолютных и недифференцированных способов градуирования, т
е. наделения реальности определенной степенью позитивного качества и
совершенства, используются термины добро—худо, хорошо—плохо. При этом
оценку в контексте оппозиции

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 471

добро—зло можно относить как к оценке общего положения дел, так и к
оценке конкретного поступка человека. Такая оценка носит
универсально-этический смысл и тяготеет к статусу абсолютной оценки.
Градуирование действительности в контексте оценочных категорий
хорошо—плохо связывается с концептом блага, который может быть
нормативно утвержден обществом и существовать в социальном контексте в
качестве суверенного источника этического измерения, например, в
модификации простой оппозиции наличия или отсутствия у субъекта оценки
состояний материального, телесного или морально-интеллектуального
(душевного) блага Поскольку это градуирование действительности
осуществляется в рамках отнесения ее явлений к названным ценностям, то
функционирование оценки в обществе обычно включают в область аксиологии
как науки о ценностях, представляющей собой некое единство этики и
социальной антропологии.

Нас в данном случае интересует классификация оценки как методического
средства градуирования действительности, которая принята в аксиологии и
может быть использована в социальной характеристике юридической оценки в
сфере судебного познания. По утверждению Н. Д. Арутюновой:
«Аксиологические значения представлены в языке двумя основными типами:
общеоценочным и ча-стнооценочным. Первый тип реализуется прилагательными
хороший и плохой, а также их синонимами с разными стилистическими и
экспрессивными оттенками (прекрасный, превосходный, великолепный,
отличный, замечательный, скверный, нехороший, дурной, поганый, худой и
др). Эти прилагательные выражают холистическую оценку, аксиологический
итог. Вторая группа более обширна и разнообразна. В нее входят значения,
дающие оценку одному из аспектов объекта с определенной точки зрения
Частнооценочные значения могут быть разделены на следующие категории 1)
сенсорно-вкусовые, или гедонистические, оценки, 2) психологические
оценки, в которых сделан шаг в сторону рационализации, осмысления
мотивов оценки; 3) эстетические оценки, вытекающие из синтеза
сенсорно-вкусовых и психологических оценок; 4) этические оценки; 5)
утилитарные оценки (полезный—вредный, благоприятный— неблагоприятный);
6) нормативные оценки (правильный—непра. вильный,
корректный—некорректный, нормальный—анормальный, ненормальный,
стандартный—нестандартный, бракованный, добро-

472 Глава 4

качественный—недоброкачественный, здоровый—больной), 7) телеологические
оценки (эффективный—неэффективный, целесообразный—нецелесообразный,
удачный—неудачный).

Последние три разряда входят в группу рационалистических оценок Эти
оценки связаны с практической деятельностью, практическими интересами и
повседневным опытом человека Их основные критерии физическая или
психическая польза, направленность на достижение определенной цели,
выполнение некоторой функции (в том числе и той. к которой данный
предмет предназначен), соответствие установленному стандарту».

Исходя из этой классификации оценок, впервые в менее детализированном
виде воспроизведенной в начале 60-х гг XX в известным финским логиком и
философом Г. X. фон Вригтом, судебную оценку можно причислить к области
нормативных оценок. Эту категорию оценок ученые относят к категории
прагматически-инструментальных оценок, которые имеют постоянное вполне
тривиальное применение в обычной повседневной жизни людей. В этой связи
функциональное качество нормативного оценивания определяется через
наделение ее процессуального механизма и результата такими предикатами,
как правильный—неправильный, должный— недолжный,
доброкачественный-недоброкачественный, надлежащий—ненадлежащий,
соответствующий—несоответствующий закону, логичность—алогичность
оценочных выводов, взвешенность либо односторонность подхода в оценке,
ее справедливый или несправедливый характер В этом отношении в качестве
примера можно привести положение, содержащееся в п. 3 ст. 362 ГПК РФ и
указывающее на то, что основанием отмены решения суда в кассационном
порядке и передачи дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции
наряду с другими основаниями, влекущими наступление таких же юридических
последствий, является несоответствие выводов суда, изложенных, в
решении, обстоятельствам дела

Во всех этих оппозициях имплицитно присутствует представление о неком
инструменте равновесного определения качества действительности, которая
окружает субъект оценки, активно подступает к нему, либо настойчиво
воздействует на него. Иными словами, ок-

19 Арутюнова И Д Типы языковых значений Оценка Событие Факт М, 1988
С 75, 76, 77.

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 473

ружающая действительность не дана субъекту оценки в некоем пассивном
состоянии, она наступательным образом оказывает давление, он находится в
среде обстоятельств и вовлечен в процесс их течения, складывания и
упаковывания, связан с этим процессом. Субъект оценки погружен в
действительность, она доступна ему в тех или иных формах Однако то, что
доступно для восприятия, не всегда представляет собой ценность для
существования и в этом отношении может не иметь в себе значимости или
практического смысла.

Если говорить о правовом качестве социальной действительности и
юридическом отношении к ней, то можно сделать вывод о наличии
специфического нормативного определения этого качества. Таким
нормативным мерилом правового качества общественных отношений, которые и
создают круг обстоятельств для субъекта публичной универсальной оценки,
каковым является в данном случае судебная инстанция, служит юридический
закон. Но закон как базис социально-аксиологической оценки еще не есть
сам механизм оценивания действительности, следовательно, нормативным
подобает и надлежит быть самому этому механизму, что и находит выражение
в самом факте существования процессуального законодательства,
ф>ндаментальном принципе равенства всех перед законом и судом.

Для выявления конкретной специфики юридической оценки обратимся вновь к
содержанию ст 67 ГПК РФ.

Возьмем, например, такие нормативные параметры оценки доказательств по
делу, как объективность, всесторонность, полнота и совокупность. Вначале
необходимо разнести эти характеристики по принадлежности и динамической
присущности. Объективность относится к базисному основанию юридической
оценки или ее фундаменту в виде внутреннего убеждения суда Бремя страсти
при осуществлении правосудия является самым мощным противодействием для
ясного, объективного и отчетливого восприятия процесса доказывания,
правильной оценки доказательств и правильного определения юридически
значимых обстоятельств по делу. На последний недостаток при
осуществлении правосудия как основание для отмены решения по делу
указывается, например, в п 1 ст. 362 ГПК РФ. Процессуальное
законодательство в качестве возможных источников пристрастного отношения
суда приводит’ подчинение интересу

474 Глава 4

сторон по делу и других лиц, участвующих в деле;
профессионально-процессуальную зависимость судьи из-за собственной
причастности к рассматриваемому делу (ст. 16, 17 ГПК РФ). Таким образом,
обстоятельства по делу как фрагмент тех социальных связей, в которые в
своей повседневной жизни погружен каждый человек, должны находиться от
суда на максимальном удалении и дистанции. Эти обстоятельства не должны
иметь доступа к чувству, сознанию, повседневным практическим
потребностям и интересам кого-либо из судей. Иначе эти обстоятельства
уже не будут обстоятельствами дела, которое является делом спорящих
сторон, а будут представлять собственное дело суда, в разбирательстве
которого не может быть достигнута объективность рассмотрения и
справедливость в принятии решения. Здесь нарушается общий
фундаментальный антропологический принцип, гарантирующий правильность
всякого рассуждения, — никто не может быть судьей в своем собственном
деле.

Однако большего внимания, чем это первичное условие объективности,
нарушение которого в сфере правосудия нельзя отнести к распространенному
явлению, заслуживают формы неправильного публичного рассуждения при
осуществлении судебного разбирательства дел, которые перечислены в ст.
362, 363, 364 ГПК РФ. Все они представляют собой совокупность судебных
ошибок, происхождение которых коренится в пространстве, если
позволительно использовать подобное выражение, юридической
иррациональности. Эта юридическая иррациональность проявляется в таких
разновидностях, формах и прагматических дефектах, как неправильность
определения юридически значимых обстоятельств, недоказанность
обстоятельств, которые суд признал установленными, несоответствие
выводов суда обстоятельствам дела, нарушение или неправильное применение
юридических норм.

К нарушениям, связанным с применением механизма юридической оценки,
среди этой совокупности нарушения нормативного использования
материального и процессуального законодательства следует отнести, с
нашей точки зрения, нарушения, указанные в п. 1-3 ст. 362 ГПК РФ.

Неправильное определение юридически значимых обстоятельств как вид
ошибочного осуществления судопроизводства по гражданскому делу напрямую
связано с положениями ст. 56, 67 ГПК РФ. В ч. 2 ст. 56 ГПК РФ указано,
что суд определяет, какие

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 475

обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат
доказыванию, ставит их на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из
них не ссылались. Эта задача суда безусловным образом предполагает
наличие знания и умения в квалификации спорных правоотношений. Это
знание используется судом уже на стадии обращения граждан за судебной
защитой и при осуществлении подготовки дела к судебному разбирательству.
В этом отношении нужно говорить о некой готовности суда к собственно
судебной процедуре и наличии у него определенной предположительной
перспективной оценки обстоятельств по делу. Мы сознательно исключаем
такие модификации неготовности суда к рассмотрению дела, как
недостаточное знание, не совсем адекватное понимание смысла правовой
нормы или действующего законодательства, на основании которых необходимо
разрешить возникший спор. В условиях такого абстрактного гипотетического
допущения мы получаем обоснованную интеллектуальную возможность анализа
правильности осуществления самой юридической оценки, когда ее предметной
областью является определение юридически значимых обстоятельств по делу.
В этом анализе мы можем опереться на нормативы, которые предлагаются ст.
2 ГПК РФ, где определены задачи гражданского судопроизводства: «Задачами
гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное
рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или
оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, организаций,
прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской
Федерации, муниципальных образований, других лиц, являющихся субъектами
гражданских, трудовых или иных правоотношений. Гражданское
судопроизводство должно способствовать укреплению законности и
правопорядка, предупреждению правонарушений, формированию уважительного
отношения к закону и суду».

В тексте этой статьи ГПК РФ можно выделить три нормативно-регулятивные
идеи ценностного, или аксиологического, порядка, в основании которых
лежат такие фундаментальные частно-правовые и публично-правовые
ценности, как право, свобода и охраняемый законом интерес: 1)
правильность рассмотрения гражданских дел; 2) правильность их
разрешения; 3) своевременность их рассмотрения и разрешения. Нас в
данном случае будут интересовать правильность рассмотрения и разрешения
дел.

476 Глава 4

Эти нормативно-оценочные конфигурации судопроизводства находятся во
взаимосвязи, первая является динамическим оформлением и содержательным
наполнением второй. Прагматический потенциал правильности рассмотрения
дела заключен в точном следовании процедуре судебного разбирательства,
соблюдении его стадий, цель которых состоит в развертывании процесса
доказывания с максимальной эффективностью. Дтя суда это означает
обеспечить реализацию положений ст. 55 и 67 ГПК РФ, где совокупность
доказательств образуется за счет использования таких принципов их
селекции, как относимость и допустимость, закрепленных в ст. 59 и 60 ГПК
РФ. В ст. 59 ГПК РФ фиксируется способ отбора материала доказывания,
предоставленного сторонами, с точки зрения их правового качества: «Суд
принимает только те доказательства, которые имеют значение для
рассмотрения и разрешения дела».

Стандарт оценки качества «иметь значение для дела», можно
охарактеризовать как свойство этого доказательства служить средством
раскрытия правового смысла отношений между лицами, участвующими в деле,
быть инструментом верификации или фальсификации, предоставляющим
возможность доступа к сущности спора и установлению истины по делу.

Свойство доказательства «иметь значение для дела», нередко раскрывается
в процессе осуществления судебного разбирательства, однако, суд должен
априори, т. е. до приобретения опыта судебного доказывания по делу и его
усвоения, обладать предварительным знанием правового смысла спорной
ситуации по делу и произвести начертательный эскиз юридически значимых
обстоятельств по делу. Такой начертательный анализ осуществляется судом
на протяжении всего судебного разбирательства, он дает возможность
контролировать полноту доказательств как количественный результат в
процедуре их отбора. Мы сознательно не используем традиционное
наименование этой процессуальной операции как сбора и добывания
доказательств, поскольку суд не является по современным процессуальным
задачам и назначению созидателем и дарителем справедливости как финала
осуществления правосудия, он ее просто устанавливает и утверждает ее
публичное присутствие в обществе. Такое представление о назначении
правосудия исключает квалификацию судебной процедуры как розыскного
государственного мероприятия, осуществляемого ради воплощения какой-либо
высокой

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 477

идеи. Речь идет о вполне приземленном процессе, имеющем вполне
реалистичное прагматическое назначение и смысл, хотя в нем и участвуют
такие глобальные антропологические ценности, как право и свобода. Такая
операциональная обязанность суда по активному собиранию и добыванию
доказательств свойственно инквизиционному, следственному типам
судопроизводства.

Таким образом, оценка в отборе доказательств является лишь средством для
создания необходимого их объема и выполняет счетно-кумулятивную функцию
в процессе доказывания. Она создает условия для качественной оценки,
которая формируется и формулируется на основе внутреннего убеждения суда
при вынесении решения по делу. В этом смысле окончательное определение
юридически значимых обстоятельств наступает в результате постижения
правового качества спорной ситуации по делу в целом.

Нужно отметить, что каждое доказательство, поскольку оно имеет значение
для дела, обладает относительной ценностью, самостоятельностью, участвуя
в воссоздании необходимой для правильного разрешения дела их
совокупности. В понятии совокупности доказательств имплицитно
присутствует их понимание как некоего органического целого Совокупности
доказательств как органическому целому внутренне присущи такие признаки,
как полнота и самодостаточность, завершенность состояния, норма
системной упорядоченности, мера в развитии сочетания и связи.

Качество доказательства с точки зрения соответствия его закону
определено в ст. 60 ГПК РФ. «Обстоятельства дела, которые в соответствии
с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания,
не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания».

Это нормативное предписание к определению качества доказательства,
получившее наименование допустимости доказательства, служит условием для
обеспечения условий и возможности судебной оценки, поскольку
устанавливает особые требования к доказательственному подтверждению
обстоятельств дела. Если мы говорим о правообразующем процессе
действительности как юридической фактографии и указываем на то, что
правообразование и правоуста-новление проходят под контролем государства
как генерального регистратора фундаментальных имущественных прав, то
подтверждение такого рода юридических фактов, как правило,
осуществляется в

478

Глава 4

письменной форме, устное их подтверждение во внимание не принимается.

Принцип допустимости доказательств может быть как составной частью
процедуры отбора качества доказательств, так и интеллектуальной
принадлежностью процесса окончательного определения юридически значимых
обстоятельств по делу и оценки доказательств.

Если контроль за полнотой доказательств и их необходимой совокупностью
как системными качествами осуществляется на протяжении всей судебной
процедуры, то понятие всесторонности в оценке доказательств связывается
с моментом принятия решения по делу. Необходимость использования этого
критерия оценки обусловлена их возможной несогласованностью между собой,
неоднозначностью их связи с остальным доказательственным материалом.
Такое состояние вызывает интеллектуальную потребность исключить
«маргинальное» доказательство из согласованной логической схемы и
целостной взаимосвязи других доказательств. Феноменология всесторонности
оценки заключается в том, чтобы объяснить само наличие такого
свидетельства, которое представлено через доказательство, обеспечив тем
самым его пребывание в системе доказательств на условиях критической
оценки, а не замалчивая его существование путем исключения из системы
доказательств внешним способом. Такая критическая оценка может
осуществляться и как объяснение доказательства в качестве момента,
который отнюдь не разрушает полноты, целостной логической стройности
совокупности доказательств и не опровергает перспективы окончательного
оформления правового смысла юридически значимых обстоятельств по делу.
Таким образом, всесторонность представляет собой операциональную норму в
оценивании доказательств, направленную против иллюзии идеальной логики
взаимной связи доказательств по делу. Всесторонность согласует
доказательства, в методическом отношении оказывает сопротивление такой
иллюзорной логике и одновременно может служить средством преодоления
аргументации, которая вносит разрушительное сомнение в действительную
логику следования, или цепочку, доказательств.

Таким образом, оценочный норматив всесторонности является средством
логико-юридического мониторинга в отношении доказательств по делу и этим
отличается от генеалогического стандарта

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 479

полноты как завершенности в селективном отборе доказательств по делу и
их совокупности как стандарта системного качества, характеризующего их
взаимную связь. Противоположностью этих стандартов в юридической оценке
доказательств являются неполнота, односторонность и фрагментарность,
которые могут быть следствием пристрастной оценки, основанной на
практическом и личном интересе, недостаточном знании законодательства,
интеллектуальном заблуждении и иллюзии.

Несколько слов об авторитетности доказательства и таком процессуальном
явлении, как преюдиция. В ст. 67 ГПК РФ говорится о том, что никакие
доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. С одной
стороны здесь подчеркивается принцип автономии судебного разбирательства
дел. с другой стороны — указывается на такое интеллектуальное и
сенсорное свойство доказательства по делу, как убеждающая сила его
воздействия. В этом отношении традиционно говорится о том, что
приоритетным доказательством по делу не могут быть заключения экспертов,
они подлежат оценке наряду с другими доказательствами по делу в их
совокупности.

Отсюда можно заключить, что отрицательная акцентуация в процедуре
юридической оценки в данном случае указывает на недопустимость
дискриминационного подхода, когда отдается преимущество одному из
доказательств в ущерб силе свидетельства, которое исходит от другого
доказательства. В решении суда должна присутствовать логика
предпочтения, в рамках которой согласуется конкуренция между
доказательствами по делу. Вообще в юридической логике оценки
присутствует правовой схематизм и предпочтение отдается тому
доказательств)’, которое обладает максимальным потенциалом в раскрытии
юридического смысла спорных правоотношений. Этот правовой схематизм
основывается на соответствующей мотивации в логике предпочтения и
преимущества одного доказательства по отношению к другому. В связи с
этим авторитетность доказательства все-таки может быть признана за
существенное качество доказательства по делу. Принцип авторитетности и
безусловного доверия к определенным формам свидетельства о фактах
закреплен, в частности, в ст. 61 ГПК РФ

«2. Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным
постановлением по ранее рассмотренному делу, обязательны для суда.
Указанные обстоятельства не доказываются вновь

480

Глава 4

и не подлежат оспариванию при рассмотрении другого дела, в котором
участвуют те же лица.

При рассмотрении гражданского дела обстоятельства, уста

новленные вступившим в законную силу решением арбитражного

суда, не должны доказываться и не могут оспариваться лицами,

если они участвовали в деле, которое было разрешено арбитраж

ным судом.

Вступивший в законную силу приговор суда по уголовному

делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-

правовых последствиях действий лица, в отношении которого со

стоялся приговор суда, по вопросам, имели ли место эти действия и

совершены ли они данным лицом».

Таким образом, результаты судебного разбирательства в указанных
качественных пределах принимаются за доказательство при наличии
письменного документального подтверждения и не требуют проверки и
подтверждения как юридически значимые факты при рассмотрении других дел.
Феномен преюдиции обеспечивает процессуальную экономию посредством
создания публично-правовой юридической фактографии и накопления
соответствующих доказательственных ресурсов внутри самого
судопроизводства.

Правовой схематизм юридической оценки обстоятельств действует в
контексте равноправия и состязательности сторон в судебном
разбирательстве дел. В этой связи процессуально-властное право суда
включает в себя силовую композицию в виде распределения бремени
доказывания между сторонами по делу и предполагает исполнение
обязанности дать равновесную, сбалансированную оценку доказательств по
делу. На необходимое присутствие подобной опе-рациональности судебной
оценки содержатся намеки в ст. 12, 56, 67 ГПК РФ. В связи с этим мы
можем связать процедуру оценки с универсальным нормативным стандартом
современного судопроизводства — справедливым судебным разбирательством,
осуществляемым законным составом суда в разумный срок, и указать на
справедливую юридическую оценку доказательств по делу как на необходимую
внутреннюю нормативно-процессуальную принадлежность этого типа
судопроизводства.

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 481

§ 2. ПАРАМЕТРЫ НОРМАТИВНОЙ ИСТИНЫ

В ЮРИСПРУДЕНЦИИ. ИСТИНА СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА ПО ДЕЛУ

Особенностью такой действительности, как социальное или общество,
является то, что индивидуальное восприятие отношений между людьми имеет
здесь контекстуальный характер и не отделено от существования других
людей в виде дистанции между субъектом и объектом, как это имеет место в
познавательной ситуации в сфере естествознания. Специфика восприятия
других людей со стороны такого социально-контекстуального субъекта
состоит в том, что оно не является восприятием чистого вида предметной
данности, как она обнаруживает свое присутствие в математическом
измерении природных объектов. Это восприятие человеком своей собственной
жизни в мире природы и мире человеческих дел.

Мышление индивида не есть беспристрастное отражение внешних процессов, а
участливое, деятельное мышление, снабженное речью, действием, трудом,
борьбой. Таким образом, это не только и не столько созерцание,
наблюдение и мышление с целью описания и природно-процессуальной
хронологии, но мышление, ориентированное на воссоздание способности к
человеческой жизни, ее сохранение и спасение.

Совместно существующие люди создают восприятие своей собственной
совокупной жизни, они производят общество через установление норм
поведения как стандартов согласования, совмещения рядоположенности бытия
друг с другом, взаимопривыкания, образцов успешного взаимодополнения
своих усилий в способах переносить тяжесть пребывания друг с другом как
необходимое условие выживания. В этой зависимости друг от друга
усматривается возможность взаимоопределения и дистанцирования людей друг
от друга в поисках своего собственного интимного самопребывания и
определенного места в общем для всех динамическом эмпирическом идеале
доли существования, или счастья.

Норма как мера пребывания в общем создается как оптимальный способ
обращения человека с самим собой и другими людьми в рамках
дозволительности и взаимоприемлемости поведения, что и составляет смысл
самого феномена общения или коммуникации.

163ак 4184

482 Глава 4

Коммуникация означает создание общего для всех места пребывания или
доступа к жизни в обществе себе подобных.

Подобие как подражание, подчинение образцу, согласие как общая мысль
указывают на то, что в общественной стихии присутствует некое созвучие с
динамикой природных процессов, лишенных мысли. Однако природные процессы
закономерны, но не законосообразны; телеология природы и телеология
свободы и права радикальным образом отличаются друг от друга. Говорить о
том, что способы постижения природного естества и исторического естества
являются однотипными, есть величайшее огрубление специфики когнитивных
процессов, направленных на познание природных явлений и аналогичных
процессов участия человека в общественной эволюции

Различение «наук о природе» и «наук о духе» нельзя признать адекватной
формой выражения дистанции между способами восприятия природного мира и
мира человеческих отношений. Познавательная продуктивность такого
различения в определении специфики естественнонаучного познания от
«социологического знания», приобретаемого в процессе совместной жизни
людей в обществе ничтожно мала Термин «социологическое знание»
используется нами для того, чтобы усилить акцентуацию названной
дифференции

Малопродуктивность разграничения «наук о природе» и «наук о духе»
заключается в том. что как «науки о природе», так и «науки о духе»
представляют собой принадлежность социального знания в широком смысле,
поскольку другого знания в обществе не существует. Отличие состоит не в
оптической спецификации естествознания, а в той когнитивной контексту ал
ьности познавательной ситуации, которая сопровождает носителя «чистого
разума» и носителя социального действия, познающего окружающий мир через
«сетку» социального взаимодействия В первом случае человек выступает
носителем восприятия, а во втором — его содеятелем, соучастником и
автором. В первом случае позиционность восприятия обусловлена
максимальным дистанцированием и чуждостью предмета восприятия, которые,
кстати, базируются на онтологическом разрыве континуума мироздания.
Здесь обрывается мировая неорганическая контекстуальность природных
процессов, которые не обладают коммуникативными качествами.

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 483

Человек — это остаток мироздания и избыток природного естества,
претендующий на звание интегрального существа бытия. И в этом случае его
положение не является положением субъекта, притязающего всего лишь на
статус обособленной суммы этого бытия Однако указанная дистанция не есть
радикальный отрыв от мироздания, а удаленность от природы на расстояние,
с которого может быть обеспечена максимальная степень объективности в
познавательном отношении к ней Именно здесь когнитивная процедура может
быть свободна от ценностей, а истина выявляется в виде безупречно
чистого соответствия между мыслью и действительностью. Именно в такой
диспозиции человека как чистого субъекта познания она предстает как
процесс открытия и установления закономерностей природных процессов по
типу их зеркального отражения.

Можно выделить несколько способов восприятия социума, при этом общество
представляет собой конституируемую данность в модификации предметного
дара и результат социальной активности, ориентированной на
благосозидание:

сотворение трансцендентного восприятия;

сотворение социального восприятия;

3)сотворение индивидуального имманентного восприятия.

В этом смысле «социологическое» ъос-приятие есть не что иное, как
эстетика активности и не является видом эстетики восприятия, имеющего
качество пассивного отражения. Последнее подобно процессу подчиненного
принятия человеком в свою субъективность и совершенно интимное
пространство сознания силового воздействия окружающей действительности.

Отличие «социологической» эстетики от эстетики tabula rasa или эстетики
пассивной, страдательной состоит в том, что она является эстетикой
социальной активности, посредством которой создается свой, присущий
только общественным отношениям мир. Этот мир является средой совместного
коллективного существования людей. Отдельные регионы такой среды могут
быть усвоены и приобрести качество собственности в виде местопребывания
человека (семьи, касты, группы, класса, профессионального сообщества и
т, д.) Здесь бытие человека устраивается как бытие в себе и для себя,
представляя собой исторически конкретный тип самообладания в
определенном сообществе.

484 Глава 4

Человек творит собственную предметность по форме трех составляющих
сотворения того, что входит в регионы восприятия или усвоения:

1) сотворение трансцендентного восприятия — сфера религии;

2)сотворение социального восприятия — сфера общества, культуры и
цивилизации;

3) сотворение имманентного персонально-личностного — сфера внутренней
ценности, достоинства и смысла жизни — философская антропология и этика.

Как видим, из сферы восприятия выпадает наука, поскольку она имеет
подчиненный характер и в качестве знания входит в этику. Этика получает
статус знания о мире в целом, поскольку только этическое знание может
оформить всеединым универсальным образом философское мировоззрение в
целом.

Уточняя Г. В Ф. Гегеля, можно сказать, что только через этику философия
переходит от состояния любви к мудрости как самообладающему
благосозидающем\ знанию. Это согласуется с идеей восприятия как
созидания человеком присущего ему способа бытия и приемлемого качества
жизни в обществе Универсальной социальной интенцией является стремление
человека к развертыванию блага и умиротворения за счет своих собственных
ресурсов.

Можно согласиться с Ж П Сартром и, анализируя субъект-объектный способ
восприятия сущего через отражение, сказать, что рефлексия есть имтльс
морального сознания Такое утверждение основывается на том, что в
результате рефлексии разрывается непрерывность пассивного восприятия и
происходит переход к восприятию активному, направленному на построение
собственной мыслительной связи Такое построение имеет свое продолжение
вовне, принимая форму общения с Другим. Эта форма конституируется в
активности показа, рассказа, действия — демонстраций, направленных на
понимание и имеющих знаково-смысловой характер Таким образом создается
выразительная данность или эксгибиционизм смысла. В этом отношении акт
рефлексии можно считать учредительным актом динамики смыслообразования.
В нем присутствует обращенность вовнутрь и вовне. поскольк} рефлексия
означает момент, мгновение, где течение восприятия как отражения
прерывается Разрыв течения есть не что иное, как дви-

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 485

жение к сотворению восприятия через отталкивание от стихии
претерпевающего восприятия

Наличие такого же функционально-конструктивного динамизма, но уже в
сфере социального действия, обнаруживают П. Бергер, Т. Лукман: «В общем
деятель идентифицирует себя с социально объективированными типизациями
поведения in aktu, но дистанцируется от них по мере размышления о своем
поведении Эта дистанция между деятелем и его действием может сохраняться
в сознании и проецироваться на повторение действия в будущем. Так что и
я сам, и другие, совершая действия, воспринимаются не как \никаль-ные
индивиды, а как типы»20 Типизацию можно рассматривать как начало
конституирования обыкновения в перспективе создания узловых пунктов
социальной предметности.

В этой связи критическую философию И. Канта следовало бы оценить как
историческую попытку осмыслить мир как целое, исходя из возможностей его
субъект-объектного восприятия Здесь восприятие активно в схематизме
анализа чувственного материала, а генерализующей способностью, дающей
синтетическое знание, является разум. Рассудок есть способность
осуществления правосудного процесса, где определяется мера смысл о
образования сущего Рассудок получает опору в этом через априорные формы
чувственности, создающие упорядоченное восприятие. В этом отличие И.
Канта от предшествующей западноевропейской традиции сенсуализма и
рационализма, где чувства и разум радикально дифференцированы друг от
друга по качеству (рационализм), либо имеют лишь степенное различие
(сенсуализм).

Но логика И Канта имела естественнонаучный, или. говоря современным
языком, сциентальный характер. Ее антропологическое приложение в области
нравов и гражданского общества заключалось в утверждении, что человек
представляет собой существо, обреченное на коллективное существование в
сфере отрицательной коммуникации «необщительного общения», которая, с
его точки зрения, имеет благотворное значение для удовлетворения
материальной нужды и развития цивилизации, но не отнюдь не способствует
прогрессу морали и нравов. Такой внутренний настрой социальной

Бергер П, Лукман Т Социальное конструирование реальности М,
1995 С. 122.

486 Глава 4_

коммуникации не может быть исправлен во всеобщем гражданском плане
средствами практического разума или гетерономного морального
законодательства. Границы для негативных способов подобного типа
коммуникации могут быть установлены только с помощью всеобщего, т. е.
публичного институционализированного законодательства, или юридического
разума.

Антропологический диагноз, который поставил И. Кант, заключался в том,
что в человеке присутствует радикальный, относительно естественный, т.
е. касающийся самой его природы, недостаток или зло, которое искривляет
его истинную социальность как добрую природу.

Этот исторический экскурс необходим нам для того, чтобы в общих чертах
охарактеризовать философскую традицию разграничения между когнитивными
процедурами воссоздания теоретической естественнонаучной истины и
познавательными усилиями, свойственными постигающему процессу
благосозидающего, ценностного знания. С нашей точки зрения не существует
радикальной несовместимости или разрыва между гносеологическими
качествами когнитивных процедур теоретического естественнонаучного
познания и постижения мира в параметрах добра и красоты. Суждения в
познавательных усилиях человека относительно Вселенной, космоса,
общества и самого себя представляют собой органическое триединство в
познании.

Уже Г. В. Ф. Гегель подверг критике нормологикг кантовского
категорического императива, отрицая его как субъективную модель
устроения человеческих дел, заподозрив в ней частную форму
долженствования, не обладающую потенциалом всеобщей нормы публичного
характера и не способную воссоздать действительную систему
нравственности. Онтология долга формулируется Г. В. Ф. Гегелем как
универсальный диалектический процесс перехода к разумному или
нравственному оформлению общественных отношений посредством предметно
исторической феноменологии духа. В итоге он, как и И. Кант, пришел к
выводу, что право, юриспруденция и государство являются самыми
совершенными способами са-

Нормология — буквально наука о нормах, т. е. систематическое знание,
содержанием которого является описание закономерностей формирования и
формулирования социальных норм.

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 487

мосохранения человека в условиях общества. С его точки зрения
государство и право являются объективными формами уподобления
божественному творению, которые воссоздаются посредством человеческого
разума как земного представителя универсально конструктивной абсолютной
идеи.

Не касаясь гипотетических оснований правогенеза и генеалогии
политического господства, отметим, что создание этих социальных
институтов происходит в рамках «технического» освоения человеком самого
себя, т. е. через знание в сфере «социального вкуса» как нормы
совмещения в коллективном существовании людей. В этом отношении
юриспруденцию следует считать нормативной наукой или динамической
логикой социальной нормы в исторической эволюции общественных нравов.

Юридический закон сменяет религиозное верование и божественное
законодательство и занимает место религии как универсальной регулятивной
силы человеческого сообщества. В новое и новейшее время моральное
законодательство как органическая часть религиозной системы регуляции
общественных нравов теряет фундаментальное публичное качество
трансцендентной ответственности каждого перед Богом. В отсутствие этой
фундаментальной основы религиозная мораль постепенно начинает дробиться
и становится плюралистичной, укореняясь в приемлемой для нее почве того
или иного типа деловой активности. Последнее обстоятельство в виде
исторической модификации кагаггалистического истока и было зафиксировано
М. Вебером как результат религиозной реформации в известной работе
«Протестантская этика и дух капитализма».

Стандарт добродетели приобретает буржуазные черты универсального
стандарта предприимчивости. Этот стандарт, как показали К- Хоркхаймер и
Т. Адорно, есть не что иное, как историческое воспроизведение античного
варианта просветительской идеологии хитроумия, свойственного человеку
Одиссею. Только Одиссей эпохи буржуазного Просвещения использует
хитрость человеческого разума в новых условиях свободы и права, пытаясь
перехитрить не одноглазого циклопа Полифема как представителя дикого,
варварского типа существования человеческого рода, а использовать ее как
универсальный метод и оружие современного, цивилизованного образа жизни
человека (от лат. civilise — общественный, государственный,
гражданский). Необходимо было только упорядочить хит-

488 Глава 4

рость по отношению к своему ближнему, используя его существование как
материал для приложения частных, партикулярных усилий новой
антропологической индивидуальности.

Добродетель переходит в разряд характерологии и психологии и из публично
обозреваемого стандарта становится принадлежностью буржуазной
добропорядочности. Этому способствовал интенсивный процесс разделения
бессословной социальной микстуры буржуазной цивилизации на сферы частной
и публичной жизни. Добродетель могла признаваться как индивидуальное
богатство и ценность только в отсутствие четких границ между этими
сферами общества, когда доступ к политической власти был относительно
свободным. Этот исторически уникальный вариант возникновения социально
конструктивного стандарта добродетели характерен для первоначального
«наивного» индивидуализма античности.

В современной литературе нередко используется ставшее уже хрестоматийным
логико-гносеологическое противопоставление двух типов отношения к
действительности — истинностного и ценностного. В схематизме хитроумия
эти два вида постижения как раз и совмещаются в динамике социального
просвещения через созидание правил функционирования знания.

С точки зрения такого социально-когнитивного дуализма человек с одной
стороны представляет собой безучастного наблюдателя и созерцателя
сущего, регистратора процессов окружающей действительности, с другой
стороны — он существо, склонное к оценке этой действительности в
номинациях добра, блага и пользы. С точки зрения тотальной идеологии
Просвещения истина его существования может быть обретена только в
чистой, исторически беспред-посылочной, максимально дистанцированной от
прошлого, гносеологической интенции, а не через ценностный подход к
действитель ности.

Современное формально-логическое, а по сути претендующее на
онтологический результат, прочтение такой идеологии можно увидеть,
например, в следующем рассуждении: «Истинностный и ценностный подходы к
вещам не тождественны друг другу. Они имеют противоположную
направленность и уже поэтому не могут совпадать. В сл\”чае истинностного
подхода движение направлено от действительности к мысли. В качестве
исходной точки выступает действительность, а задача заключается в том.
чтобы дать ее адек-

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 489

ватное описание. При ценностном подходе движение осуществляется от мысли
к действительности. Исходной является оценка существующего положения
вещей, и речь идет о том, чтобы преобразовать его в соответствии с этой
оценкой или представить в абстракции такое преобразование. Цель описания
— сделать так, чтобы слова соответствовали миру, цель оценки — сделать
так, чтобы мир отвечал словам. Это две диаметрально противоположные
функции. Очевидно, что они несводимы друг к другу. Нет также оснований
считать, что описательная функция языка является первичной или более
фундаментальной, чем его оценочная функция. Истинностный и ценностный
подходы взаимно дополняют друг друга, и ни один из них не может быть
сведен к другому или замещен им. Однако история теоретического мышления
показывает, что попытки такого сведения были в прошлом обычным делом.
Более того, редукция истинностного подхода к ценностному, или наоборот,
едва ли не всегда рассматривалась как необходимое условие правильного
теор етизирования »””.

С этой точки зрения истина и добро пребывают в обществе как два
автономных региона социальной активности, но вместе с тем, будучи
почему-то противоположными друг другу способами отношения к
действительности, они взаимодополняют друг друга в какой-то непонятной
номинации этой действительности.

На наш взгляд, все дело в том, что оценивающий аспект мышления, а не
языка, как утверждается в цитированном высказывании, не нуждается в том,
чтобы состояться в материале детализированного описания. Этот аспект
принадлежит феномену самообладания человека в окружающей
действительности, и его генезис имеет ха-битуальный характер. Это
значит, что прескриптивная составляющая человеческого опыта возникает в
результате предметного обращения с этой действительностью в контексте
инструментального самообнаружения индивидом своего целостного состояния
как владения телом и совмещения своей активности с аналогичной
активностью других индивидов. Такой способ отношения к непосредственному
окружению М. Хайдеггер определял как подручность и способность
согласования присущей человеку активности, которая изначально пребывает
в контексте заботы, с интенциями умения,

Ивин А. А. Теория аргументации. М., 2000. С. 180, 182.

490 Глава 4

обозревающего учета месторасположения в пространстве и расчета, который
обеспечивает достижение успеха в освоении мира. Носитель боли, проблемы,
выбора цели или потерпевший от насилия не нуждаются в детальном
дескриптивном обзоре этих ситуаций, они их воспринимают непосредственно
и объясняют другим через диагностику своего состояния, характеристику
наличного проблемного положения и самооценку. В этом отношении
оценивающее сознание обладает теми же самыми когнитивными ресурсами, что
и чисто познавательное теоретическое отношение к действительности
Последнее исходит из соображений освоения этой действительности как бы
впрок, без непосредственной связи мыслительной активности с актуальной
инструментально индивидуализированной жизненной ситуацией

В отличие от этого ценностный когнитивный процесс происходит в
локализации «здесь и сейчас», суть его заключается в предельной
антропологической соотносимости индивида с наличным состоянием дел и
жизненными об-стоятелъствами, т. е. с кругом социальных предметностей,
которые его окружают. Когнитивный процесс, который сопровождает такую
соотносимость человека с обстоятельствами, имеет целостный характер их
обнаружения и самообнаружения человеком самого себя в круге этих
обстоятельств. Такой целостный когнитивный акт имеет качественное
отличие от мысли, не имеющей актуального инструментального
предназначения, скажем, мысли о движении небесных тел или химическом
составе какой-то глыбы камня, которая попалась на нашем пути. Опасность
природной стихии, контакт с ядовитым растением, укус насекомого, встреча
с хищным животным- случаи односторонней озабоченности человека своим
существованием, которые создаются через опыт взаимодействия с миром по
типу сопротивления окружающего чисто пространственному присутствию
человека, его нахождению в природе. Значимость поступка, его
благотворность или вредоносность, воспринимаются в контексте взаимных
интеракций.

Таким образом, бытие человека реализуется через целостные акты
смыслообразования. Гносеологическая локализация чисто субъект-объектной
дистанции человека возникает тогда, когда он находится в состоянии,
свободном от опасности, и когда необходимость в инструментальном
диагностическом контакте с сущим отсутствует. Другими словами,
смыслообразование мира в чисто тео-

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 491

ретическом познавательном аспекте имеет место в том случае, когда
возникает дистанция в витально-антропологическом контакте человека с
окружающими обстоятельствами и его присутствие в мире не обременено
непосредственной нуждой и опасностью. Понятно, что такая свобода в
социальном смысле есть принадлежность определенного этапа исторической
эволюции и не есть самоочевидная данность исходного антропологического
измерения действительности

По словам П. Бергера и Т. Лукмана, «общее развитие человеческого
организма и человеческого Я в социально детерминированной окружающей
среде зависит от особой человеческой взаимосвязи между организмом и Я.
Эта взаимосвязь является эксцентрической. С одной стороны, человек есть
тело в том же самом смысле, как это можно сказать о любом животном
организме. С другой стороны, человек имеет тело. То есть человек
воспринимает себя как существо, не идентичное своему телу, а, напротив,
имеющее это тело в своем распоряжении Другими словами, восприятие
человеком самого себя всегда колеблется между тем, что он является телом
и обладает им, и равновесие между ними нужно вновь и вновь
восстанавливать. Эта эксцентричность восприятия человеком своего тела
имеет определенные последствия для анализа человеческой деятельности как
поведения в материальной окружающей среде и как экстернализации
субъективных значений. Для адекватного понимания любого человеческого
феномена следует принимать в расчет оба эти аспекта на том основании,
что корни их — в фундаментальных антропологических фактах»’

В интеллектуальной установке противопоставления и убеждающей
демонстрации дуализма между истинностным и ценностным отношениями к
действительности происходит установление контрадикторной дистанции между
фактичностью и значимостью воспринимаемого человеком Однако в реальной
действительности эти интенции мысли, слова и действия неразрывно
связаны.

Формальная логика, с позиций которой осуществляется приведенный анализ,
исходит из семантико-лингвистических квалификаций, свойственных
аналитической философии. С нашей же точки зрения, формальная логика по
своим познавательным ресурсам и научному статусу не способна к
целостному и универсальному фи-

Бергер П., Лукмэн Т. Указ соч. С 85, 86

492 Глава 4

лософско-антропологическому дискурсу, она не обладает суверенным
потенциалом онтологии сущего. Она представляет собой «науку о законах и
операциях правильного мышления. Формальная логика отделяет правильные
способы рассуждения от неправильных и систематизирует первые. Ее можно
определить, таким образом, как науку о правильном рассуждении. Она
занимается, конечно, не только связями утверждений в правильных выводах,
но и другими темами. В числе последних — проблемы смысла и значения
выражений языка, различные отношения между понятиями, определение
понятий, деление и классификация, вероятностные и статистические
рассуждения, софизмы и парадоксы. Но главная и доминирующая тема
формальной логики — это, несомненно, анализ правильности рассуждения,
исследование «принудительной силы речей»24.

Формальная логика представляет собой науку о нормах человеческого
мышления и ориентирована на упорядочение процесса мышления в контексте
отражения действительности и закрепления результатов этого процесса в
языке, это аналитика рассудочного мышления с точки зрения его форм и
нормативного соотношения между ними.

Было бы алогичным демонстрировать самостоятельное существование
формальной логики как результат исторического формообразовательного
процесса в сфере индивидуального мышления и противопоставлять ее
институциональному мышлению, свойственному всему обществу в целом.
Формальная логика является выражением универсального нормологического
освоения действительности в специфическом регионе сущего — мысли, причем
такой мысли, которая отвлекается от изучения актуального содержательного
аспекта отражения и не занимается анализом противоречивых процессов
социальной действительности. При этом следует отметить, что
нор-мологический процесс в целом, включая законы формальной логики,
является общественным процессом. И, вместе с тем, этот процесс не знает
другого способа развития своего потенциала, кроме как через
индивидуальное усилие.

Выражением такой универсальной антропологической нормоло-гии является
правопорядок и функционирующее юридическое знание в виде системы
позитивного законодательства. В условиях пра-

Ивин А. А. Логика. М., 2001. С. 9,12.

Юридическая эпистемология it юридическое мышление 493

вового государства законодательство в качестве принципиального
внутреннего содержания формулирует право как форму и способ
осуществления свободы всеобщим образом, устанавливая конститутивную
значимость права на частном уровне жизни как индивидуальную
принадлежность. Одновременно с этим происходит установление порядка
внутри общества, динамика порядка выступает при этом как публичное
конституирующее начало.

В законодательстве воспроизводится регулятивная норма существования
человека в обществе посредством модели прав и свобод и в этом отношении
создается нормативный фундамент для соответствующей социальной
активности граждан. Такая норма и есть выражение ценностного подхода к
действительности, а также утверждение актуальной истины существования
человека в обществе.

Поскольку генеалогия юридической нормы является самостоятельным
предметом исследования, в данном случае необходимо отметить, что
созидание социальной действительности означает одновременно и ее
восприятие, объяснение и понимание. Отличие юридической деятельности
заключается в том, что это регулятивный способ отношения к
действительности, а действующее законодательство представляет собой
нормативную систему, с помощью которой обосновывается социальное как
правопорядок. Эта нормативная система есть предметно фиксированное в
тексте юридического закона и в институционально организованной публичной
власти — государстве — ценностное отношение к действительности или
предметная когнитивная аксиология, которая определяет границы права и
свободы как специфических конфигураций неимущественного общественного
блага. В юридическом знании закрепляется антропологический аспект
отношения к социальной действительности и дается описание правомерного и
неправомерного. При этом социально приемлемым признается то, что
соответствует закону как общественном}’ благу, а неприемлемым то, что
противоречит этому закону и разрушает его.

В правах и свободах выражается возможность обретения индивидуального
жизненного блага и всеобщее стремление к счастью. В контексте такого
антропологического движения устанавливаются границы, пределы и
юридическая ответственность. Нормативно принудительная функционирующая
институализация социального в виде органов государственной власти
необходима как раз для того,

494 Глава 4

чтобы оптимально дистанцировать субъектов социального созидания и
восприятия как акторов общественных нравов друг от друга и от инстанции,
которая относит формы и способы проявления их деятельности к норме и
стандарту. Посредством судебной процедуры как публичного ценностного
восприятия происходящих социальных процессов устанавливается и
определяется то, что соответствует и не соответствует праву,
распределяется ответственность при нарушении границ дозволенного,
определяется мера юридически законосообразного поступка

По логике автономного дескриптивного познания человек не может прийти к
восприятию свободы и права в обществе, он способен только к отображению
социальной действительности как сугубо безучастное существо, наблюдатель
и созерцатель политических процессов Кстати, в этом заключается
ироничный смысл формулы «свобода есть осознанная необходимость», где под
необходимостью можно понимать действия политической власти и любое
принуждение

Однако участие человека в этих процессах имеет антропологическую форму и
способ и фиксируется в идее суверенности народа в целом в таком
феномене, как избирательное право. В области избирательного права
созидание социального восприятия действительности происходит через
формирование органов государства в виде единства законодательной,
исполнительной и судебной ветвей власти. В идее публичного права
имплицитно присутствует иллюстрация общественного договора Ж. Ж. Руссо,
где государство представляется результатом общей воли и его создание
есть процесс согласованного восприятия того способа, с помощью которого
можно обеспечить общественное благо.

Особенность правосудия состоит в том, что оно является публичным
способом рассуждения о правом и неправом и сопряжено с оценкой
обстоятельств, событий и фактов. Первичным и определяющим основанием для
того, чтобы то или иное действие и поступок стало объектом или предметом
этого рассуждения является наличие такого публичного установления, как
юридическая норма. Наличие опорного пункта в виде социального института
публичного рассуждения является необходимым условием для того, чтобы
рассуждение о праве и неправе было бы возможным и вообще имело место
Поэтому подобное рассуждение необходимым образом свя-

Юридическая эпистемология и юридическое мышление

495

зано с существованием в обществе такого институционального механизма
как правосудие, оптимальное качество которого возможно только в таком
способе его легитимации как судебная власть Именно такая историческая
форма институциализации правосудия может обеспечить объективность и
независимость публичного рассуждения о правом и неправом.

Если материальное право определяет параметры социально приемлемых
отношений между людьми, то процессуальный закон обеспечивает так\ ю же
по качеству приемлемость в способе определения правомерности их
поведения. Установление параметров упорядоченного социального
взаимодействия людей в обществе и способов квалификации актуальных
человеческих поступков в том или ином конкретно-историческом обществе не
являются неизменными, а находятся в постоянном изменении или
эволюционируют. С точки зрения истории права, можно говорить о
совершенствовании способа правосудия, использующего в своей эволюции
закономерности институционализированного языка, который существует в
обществе в тот или иной период времени. Особенностью юридического
суждения является оценивание качества социальной действительности в
контексте соответствия того или иного поведения требованиям юридической
нормы. В этом отношении поведение человека может признаваться как
правомерное или противоправное.

Эта общая оценка общественных отношений, которая связана с определением
их правового качества и постановкой диагноза социальной системы в
контексте правопорядка. Такая диагностика проводится на политическом
государственном уровне, если претендует на то, чтобы представлять собой
официальное рассуждение со стороны государственной власти Ее артикуляция
основывается на статистических данных, которые являются итогом
количественного измерения результатов деятельности правоохранительных
органов и правосудия

Таким образом институциональная сфера публичного правоприменения дает
отображение правового качества социальной действительности и эта
действительность является первичным объектом, который находится под
регулятивным воздействием государства. Цифры статистики скрывают за
собой процессы правоприменения, которые имеют индивидуализированное
приложение, и одной из составляющей такого приложения является от-

496 Глава 4

правление правосудия, где вопрос о правом и неправом конкретизируется в
модусе рассуждения о взаимодействующем единстве факта и права.

В теоретической юриспруденции эта локализация традиционно именуется как
концепт юридического факта, представляя собой системную характеристику
многообразия его составных частей. Юридический факт (событие, действие,
состояние, с которыми связывается наступление тех или иных правовых
последствий в отношениях между людьми) представляет собой потенциальный
динамический центр, вокруг которого кристаллизуется та или иная
конфигурация правовой реальности. Эта правовая реальность развертывается
в различные качественные образования. Она может быть источником
возникновения и реализации субъективных прав и обязанностей (например,
открытие наследства, вступление в брак, рождение ребенка, достижение
пенсионного возраста и т. д.), либо для применения юридической
ответственности при совершении преступления, причинении вреда,
неисполнении договорного обязательства.

Юридический факт не может существовать сам по себе без юридической
нормы, в которой определяются параметры правового качества общественных
отношений. При осуществлении публичного государственного правоприменения
юридическая норма во временном и логическом отношениях предшествует
социальной фактографии. Но это совсем не значит, что она конструирует
действительность и является атомом в архитектурном, т. е. заранее
спланированном, строительстве правопорядка в обществе.

Речь идет о существовании и деятельности государства и его институтов,
которые составляют особый слой социальной действительности, укорененный
в обществе и выделенный в дистанцированное от частного способа
существования людей публичное образование. Относительно самостоятельное
пребывание этого слоя создает иллюзию суверенитета юридической
деятельности, поскольку существует особая сфера функционирующего знания,
имеющего производительный характер. Этот производительный характер
заключается в том, что задача по воссозданию правопорядка и устранению
неопределенности в праве может, как уже отмечалось, измеряться
количественно. Такой количественный подход, который как всякое
математическое измерение характеризует логику механистического
представления о качестве социальных процессов, присущ и

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 497

самому правосудию как публичному способу рассуждения о правом и
неправом.

Действующая система законодательства служит основанием специфической
материальной логики оценивания или аксио-логизирования социальной
действительности. В отличие от логики экономического оценивания с точки
зрения материального блага и от политической оценки, связанной с
ценностями власти в категориях степени ее полноты в модусах подчинения,
влияния и самообладания, юридическая аксиология обусловлена
потребностями справедливого отношения в распределительном процессе прав,
который осуществляется на частном и публичном уровнях общественной
жизни. Этот процесс реализуется в логических параметрах
внеин-ституционального «естественного» распределения посредством частной
инициативы («на свой страх и риск») и в институциональной публичной
сфере как предоставление субъекту права того, что ему причитается по
закону. Такая дифференциация распределения обуславливает необходимость
дискурса, который бы удерживал законосообразность в ее реальном
воплощении правопорядка. Именно такой дискурс в качестве необходимого
отправления социального организма и представляет собой право государства
в форме судебной власти. Судебная власть устраняет хаос процесса
естественного распределения, где перестают действовать и быть
эффективными ресурсы коммуникативной справедливости, внедряя в него
уравнительное начало в виде юридической нормы.

Иными словами, в основе юридической аксиологии лежит процедура
оценивания, которая связана с такими неимущественными благами, как
свобода, право, интерес. Объем и полнота свобод, прав и удовлетворение
законного интереса служат предметом оценивания при осуществлении
правосудия, функция которого заключается в том, чтобы обеспечить каждому
получение того, что причитается ему по праву. Учитывая, что речь идет о
специфическом регулятивном процессе приведения в состояние нормы,
следует говорить о двух процессах упорядочивания в общественных
отношениях, а именно: об устранении неопределенности в праве в случае
спора; и о применении ответственности, когда происходит прямое
посягательство на принадлежащие гражданину свободу, право и законный
интерес.

498

Глава 4

Эти две пропозиции юридической аксиологии, используемые при
осуществлении правосудия, связаны с расчетом в области социального
качества, который привлекает для своих квалификаций понятия полноты,
объема, универсальности, суверенитета как внешнего и внутреннего
самообладания Здесь же присутствуют геометрические и количественные,
арифметические параметры динамики измерения созидательной и
разрушительной активности в виде границы, предела, опасности, вреда,
ущерба, выгоды, пользы и блага. Этот расчет качества осуществляется с
помощью математического инструментария при определении степени нарушения
права и объема юридической ответственности. Юридическая ответственность
локализована в своем математическом выражении в полном возмещении вреда
и в наказании как публичной санкции за совершенное преступление.
Первичное деление ответственности связано исторически с понятием деликта
в двух его видах — уголовном преступлении и гражданско-правовом
обязательстве из причинения вреда. Эти два вида нарушения прав не
укладываются в частный способ распределяющей активности индивидов,
которая осуществляется за счет коммуникативной справедливости в
контексте обещаний, обязательств и договоров. Договор как вид обменных
операций в сфере общественных отношений признается гос>дарственной
властью в качестве режима построения правопорядка, если он не
противоречит юридической норме В связи с этим предметом юридической
аксиологии при осуществлении правосудия является состояние этих
отношений, определение их качества с позиций юридической нормы, которая
служит индикатором этого качества.

Что является поводом для публичного рассуждения о правом и неправом в
отношениях между людьми9 В каких формах в настоящее время осуществляется
право на судебную защиту? Можно ли считать реализацией такого права
сообщение о факте совершенного преступления в правоохранительные органы,
которые осуществляют предварительное расследование по уголовным делам,
либо таковым следует считать только непосредственное обращение граждан в
суд по административным и гражданским делам?

Если исходить из того, что окончательное суждение относительно
совершенного преступления и применение уголовной ответственности
располагается в юридической дискреции правосудия, то деятельность
органов следствия подпадает под общую генерализа-

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 499

цию юридической справедливости, которая реализуется в обществе только
посредством правосудия. Деятельность органов предварительного следствия
в этой связи можно охарактеризовать как подготовительный этап на пути к
завершенной, открытой, публичной и гласной форме ос\ ществления такой
справедливости

В каких же качественных показателях может артикулироваться нормативная
справедливость в обществе как задача правосудия?

Первичная оценка в этом отношении связана с постулатом частного
правосознания, которое вообще сомневается в том, что правосудие может
обеспечить эффективный способ распределения ответственности в обществе и
правильно организовать восстановительный процесс права, которое
оказалось нарушенным. Этот скепсис основывается на том. что сама
юридическая норма и публичное пра-восхдие являются несовершенными
средствами в деле установления справедливости в обществе, когда
нарушаются права граждан. Такой импульс исходит из пространства частного
рассуждения о правом и неправом, где отсутствуют четкие и определенные
параметры оценки при установлении и распределении ответственности.

Индивидуальное правосознание может использовать аксиологию абсолютной
либо относительной справедливости, подвергая критическому анализу
качество самой юридической нормы и официального правоприменения, которое
осуществляется органами государственной власти

Отношение к правосудию и наличному качеству воспроизводимого им
стандарта справедливого подхода к определению юридической
ответственности может осуществляться в контексте абсолютных и
сравнительных оценок: хорошо—безразлично—плохо, лучше—равноценно—хуже.
Здесь мы имеем образец рассужения или рефлексии по поводу качества
процессуальной справедливости, которая прис>тствует в судебных
постановлениях при осуществлении разбирательства по уголовным,
административным и гражданским делам

Таким образом, частное правосознание применяет к правосудию как
легитимному способу распределения ответственности в обществе
содержательную моральную аксиологию, основанную на понятии о личном
имущественном и неимущественном благе, общих представлениях о добре и
зле.

500 Глава 4

В отличие от такого правосознания юридическая аксиология не использует
моральных установок по отношению к результатам правосудия, она оперирует
универсальными принципами внутренней рефлексии законностью и
обоснованностью. Другими словами, правовой схематизм юридической
аксиологии, который действует внутри правосудия, основан на собственных
ресурсах позитивного законодательства. Его источниками являются
соответствие закону и правильное его использование.

В этом отношении оценка правового качества общественных отношений со
стороны правосудия осуществляется не с позиций добра и зла, а с позиций
блага, которое принадлежит носителям прав, свобод и интересов. Это благо
имеет имущественный и неимущественный характер, его объем, качество,
границы определяются динамикой осуществления права, свободы и интереса.
Социальные конфликты и правонарушения возникают в результате нарушения
индивидуальных очертаний права и свободы, которые принадлежат тому или
иному лицу, в результате действий, совершаемых другими субъектами права.

Среди таких переходов в пространство прав других лиц особое место
принадлежит преступлению как разрушительной активности, которая отрицает
саму идею закона, существующего в исторически фундаментальной и
первоначальной модальности запрета. Закон в модификации свободы и права
является достижением нового и новейшего времени и представляет собой
современный слой формообразования нормативной юридической аксиологии. До
этого юридический закон существовал в формах запрета, обязанности,
повинности, сословной привилегии, властного правомочия государственной
власти. Превалир>ющей или доминантной составляющей в правооб-разовании
первоначально являлось дифференцированное иерархическое подчинение, где
объем прав существовал в форме публичного дарования властных полномочий,
определяемых местом в иерархии сословий. В зависимости от этого
дифференцированного расслоения качество права можно было бы оценивать не
в модификации дозволенного, а определяемого устройством сословной
власти.

Античная демократия могла существовать как максимум частной власти, где
в качестве условия ее существования являлся труд рабов. В этих условиях
право свободного человека обеспечивалось за счет объема, создаваемого
отсутствием каких-либо прав у подне-

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 501

вольной части населения государства. Исторические формы зависимости и
подчинения служат как бы почвой и средой, где происходит зарождение
позитивного правового качества. Изначально оно могло существовать только
в определении места и объема, которые имеют стационарную фиксацию,
определяемую иерархией.

Свободное, т. е. не имеющее признаков правовой формы и границы в праве,
устроение общих дел в условиях общества, которое М. Вебер назвал
традиционным, возможно только на вершине иерархии. Античная демократия
могла существовать как смена политических режимов в общем труде
публичной власти среди свободного населения. Это свободное население
было высвобождено от зависимости служения высшей публичной власти,
которая бы существовала как собственность династии, будь то царский
период в архаической истории или времена феодальной абсолютной монархии.
Но в самой смене политических режимов во времена античности отсутствовал
устойчивый компонент права и свободы, который бы обладал качествами
целостной индивидуальной собственности с предикатами неотъемлемости и
неотчуждаемости. В итоге демократия могла легко смениться тиранией и
трансформироваться в режим деспотического правления.

Правовое качество юридического закона создает новый компонент
юридической аксиологии, когда ценностным ориентиром в процедуре
распределения прав, обязанностей и ответственности становятся права и
свободы человека и гражданина, а не ценностное качество самодостаточной
публичной власти в виде государства, имеющего максимально властное
наполнение и публичное самообладание с признаками политического
произвола.

Таким образом, высший уровень юридической аксиологии связан с тотальной
диагностикой качественного состояния общества с позиций правопорядка,
где юридическая норма получает двуединое назначение и смысл, как
двуедино по своему смысловому наполнению словосочетание «правовое
государство».

Ценностное отношение к действительности является также и истинностным
процессом. Как и сциентальное дескриптивное познание в естествознании,
оно формулирует в себе и для себя процесс выделения нормы самообладания
и бытия человека в его коммуникативной социальной ценности через
юридический закон и право, отражая в себе и своей сущности показатель и
уровень человечности

502 Глава 4

в обществе. Это отношение является выражением целостного
антропологического отношения к действительности через такую
институциональную нормативную область функционирующего социального
знания, как позитивное право. Этот процесс когнитивной аксиологии
реализуется в процедуре установления истины по делу при осуществлении
правосудия. Является ли эта истина абсолютной, или она относительна?
Относится ли она к материальной или процессуальной, или попросту
представляет собой юридическую истину? Находится ли ее местопребывание в
автономной профессиональной юридической деятельности, имеет ли она в
связи с этим чисто инструментальные назначение и смысл, или ее
назначение и смысл являются совершенно другими? Целый ворох этих и
подобных вопросов постоянно с той или иной периодической интенсивностью
возникает в правоведении. Запутанность в проблематизации вопроса об
истине в юриспруденции существует и по настоящее время и вряд ли будет
полностью устранена ввиду естественного обстоятельства, связанного с
принципиальной открытостью такой социально-когнитивной сферы, как
социология знания. Юридическая деятельность относится к этой области,
поскольку, как уже отмечалось, представляет собой регион
функционирующего публичного социального знания, имеющего конститутивное
значение для общества.

При характеристике этой проблемы мы можем сослаться на труды таких
отечественных авторов 50-60-х гг. XX в., как М. С. Строгович. О. В.
Иванов, М. А. Гурвич. С. В. Курылев и других ученых в области
процессуального права и правосудия. В контексте затянувшейся
судебно-правовой реформы в России эти вопросы вновь составляют предмет
оживленных дискуссий в отечественной юридической литературе, в основном
касающихся обновления гражданско-процессуального законодательства (А. Т.
Боннер, В. М. Жуйков, И. В. Решетникова, М. К. Треушников и др.).

В качестве примера специфики юридического познания и квалификации
истины, которая устанавливается при осуществлении правосудия, можно
привести рассуждения А. Г. Коваленко: «Нами усматривается
целесообразность переноса центра тяжести в анализируемой проблематике с
сугубо теоретических аспектов в плоскость практических
судоустройственных и процессуальных конструкций как минимум по следующим
основаниям: во-первых, само

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 503

понятие объективной истины (вне зависимости от факта включения и
исключения этой дефиниции из правовой материи) относится к сфере
высокого уровня философско-теоретических абстракций и гносеологических
проблем фундаментальной науки и, считаем, не может прямо привноситься в
правовую норму; во-вторых, в связи с существенной коррекцией
гражданского процессуального законодательства и принятием Арбитражного
процессуального кодекса Российской Федерации (1995г.), отошедших от
этого понятия; в-третьих, потому что проглядывающие здесь споры зачастую
не оказывают заметного влияния на характер функционирования конкретных
механизмов правосудия, организация которых должна быть максимально
подчинена достижению реальной защиты прав и законных интересов граждан и
иных субъектов процесса, обращающихся за защитой. В то же время вопрос о
том, обладает ли человеческое мышление предметной истинностью, — вовсе
не вопрос теории, а практический вопрос».25 Поэтому следует согласиться
с теми авторами, которые не связывают судебное познание с категориями
научного и обыденного познания. «”Истина определяется как полезность”
так характеризовал ее прагматик Дж. Дьюи. Современная общая
судопроизводственная концепция, не опираясь именно на такое понимание
судебной истины, тем не менее, в реальном методе интерпретации все более
склоняется в его сторону, понимая под полезностью рационально
формируемые конструкции судоустройства и судопроизводственной
деятельности»26.

Мы относим познание в области правосудия к процедуре когнитивной
аксиологии, осуществляемой на основе действующего законодательства. При
этом в объем истины по делу входят как истина факта, так и истина права.
Установление истины факта представляет собой дискриптивный способ
восприятия действительности, которая подпадает под предмет судебного
разбирательства и входит в сферу юридической фактологии и юридически
значимых обстоятельств. Дескриптивный способ отображения
действительности характерен для конституирующей фазы формулирования
судебного постанов-

Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 1, 2.

26 Коваленко А. Г, Институт доказывания в гражданском и арбитражном
судопроизводстве. М., 2002. С. 26, 27, 30, 32.

504

Глава 4

ления, которая находит выражение в перформативе (то есть в
слове-действии) «установил».

Аналитика установленного через соответствие и несоответствие праву и
закону связывается с мотивировкой судебного решения, предшествующей
окончательному выводу о правовом качестве ситуации (диагноз) и ее
юридических последствиях (наличии или отсутствии необходимости
применения юридической ответственности). Все это базируется на
фундаменте доказанности факта и права, совокупная демонстрация которых
при осуществлении судебного разбирательства и определяет окончательный
характер принимаемого по делу решения, составляя тем самым частную
конкретную реализацию публичного права на судебную защиту.

Через внутреннее убеждение суда как результат динамического
удостоверения в правом и неправом, сформировавшееся в процессе судебного
разбирательства дела, происходит принятие решения и переход к
последующему гражданско-процессуальному перформа-тиву: «решил». В
решении, как связном цельном тексте, в нормоу-строительной функции
которого дублируется позитивный закон, происходит индивидуальное
конкретное воплощение процедуры истины по делу как завершение
познавательного процесса в форме когнитивной аксиологии.

Ценностный аспект отношения к действительности в судебном решении как
акте реализации права на судебную защиту представлен в таких
публично-диагностических характеристиках, как законное, обоснованное
или, наоборот, не соответствующее закону, необоснованное, неправомерное.

Аксиологической или ценностной по своему типу является оценка
доказательств по делу. Юридическое качество доказательств по делу не
является конкретно определенным и предписанным законом процессом их
селекции при осуществлении судебного разбирательства. Для этого
используются лишь внешние принципы подхода к ним— относимость и
допустимость. В этом также состоит отличие процедуры познания в судебном
процессе от обычного созерцания и наблюдения по отношению к окружающей
действительности.

Судебное заседание представляет собой воссоздание через активность
сторон и реализацию принципа состязательности целостного, снабженного
правовой аргументацией устного и гласного разбора сути разрешаемого дела
в его юридически значимом контексте.

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 505

Аргументация отсутствует в природном мире как мире явлений.
Удостоверяющееся в сути дела восприятие суда не является безучастным
восприятием природных процессов и явлений социальной действительности, в
которые человек не был вовлечен и не проявлял собственной активности.
Суд воспринимает доводы спорящих сторон, их отсылки на нарушение права,
эти отсылки снабжаются достоверными свидетельствами, т. е.
подтверждением, которое не является демонстрацией способности к
логическому мышлению и построению научной теории.

Судебная версия как гипотетический способ познания может представлять
собой версию нарушения права, которая верифицируется (подтверждается)
или фальсифицируется (опровергается) в процессе рассмотрения дела.
Подобная версия представляет собой модель определенно сложившихся
обстоятельств, которые имели место в прошлой действительности и явились
причиной нарушения права, свободы, охраняемого законом интереса. И здесь
мы сталкиваемся уже с нормативной процессуальной моделью когнитивной
аксиологии в виде феномена доверия к доказательствам.

Доверие к природе как наличному проявлению соответствующих процессов не
является проблемой. Критика или проявление скепсиса, недоверия,
подозрительности касается только процедуры ценностного отношения к
действительности и не свойственно процедуре наблюдения и свободного
восприятия, характерного для чисто интеллектуального познания, не
связанного с удовлетворением наличной сиюминутной практической
потребности.

Феномен доверия к природе и окружающей действительности в истории
познания создается негативно методологически. Отец науки нового времени
Р. Декарт формулирует эту проблему через гносеологическую дефектацию
когнитивной аксиологии человеческого тела, конституируя субъекта
познания как автономно мыслящее существо, лишенное ценностной предикации
и находящее свое единственное достоверное самообнаружение в мысли. И
последним моментом, в котором мышление черпает свою собственную
достоверность и со всей бесспорностью обнаруживает себя, является сам
феномен интеллектуального сомнения без его витальных и
социально-контекстуальных экспликаций — скепсиса, недоверия и
подозрительности.

506 Глава 4

В обоснование такого подхода к действительности Р. Декарт приводит
примеры телесных и зрительных иллюзий и выносит вердикт о том, что сфера
телесно антропологического обманчива в предоставлении материала
познания. Доверие в обществе создается через справедивость и правдивые,
честные отношения между людьми. Для Р. Декарта в его. кстати также
интеллектуальной борьбе с католической схоластикой и богословием, этих
ресурсов восприятия общественных отношений и социального знания как бы
не существует. В связи с этим очевидность как начало познания в
постижении окружающей действительности имела для него математический
смысл и не касалась устроения человеческих дел, в которых, по его
мнению, отсутствовал порядок, подобный геометрическому порядку
Вселенной.

Именно такая методологическая установка стала господствующей в познании
и сформировала автономизированную модель субъекта познания, когда
процедура истины получила одностороннее выражение как познание в рамках
соответствия между чистой теоретической мыслью и действительностью.

Эта установка действительно противоположна установке, которая исходит из
созидательного отношения к миру социального, где человек предстает
одновременно в двух ипостасях. Во-первых, как существо, истолковывающее
смысл происходящего в этом созидательном процессе через усвоение его
значения для него лично. А во-вторых, как существо само участвующее в
общественных отношениях. В связи с этим практическое созидание
становится для него также интеллектуальным и ценностным восприятием
социальной действительности. Доверие к Другому здесь формируется через
индивидуальное и коллективное приятие и неприятие, совместимость или
несовместимость активной жизнедеятельности в сообществе людей.
Приемлемость совместного существования откладывается в норме,
стереотипе, стандарте и образце обращения одного человека с другим.
Такая приемлемость есть не что иное, как состояние порядка или
констатация пользы как того, что пригодно, нравится и ценится во
всеобщем совместном существовании людей друг с другом.

При характеристике нравов сошлемся еще раз на высказывание П. Бергера и
Т. Лукмана «Всякая человеческая деятельность подвергается хабитуализации
(опривычиванию). Любое действие, которое часто повторяется, становится
образцом, впоследствии оно мо-

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 507

жег быть воспроизведено с экономией усилий и ipso fakto осознано как
образец его исполнителем. Кроме того, хабитуализация означает, что
рассматриваемое действие может быть снова совершено в будущем тем же
самым образом и с тем же практическим усилием. Иначе говоря, несмотря на
то, что социальный мир отмечен объективностью в человеческом восприятии,
тем самым он не приобретает онтологический статус, независимый от
человеческой деятельности, в процессе которой он создается».2

При осуществлении правосудия рассуждение о правом и неправом ведется на
двух уровнях. Во-первых, на уровне восприятия спорных обстоятельств в
контексте юридической нормы и, во-вторых, в контексте фактографического
установления того, действительно ли произошло нарушение права, свободы и
интереса как универсальных ценностей, находящихся под защитой закона.
Это рассуждение ни на минуту не теряет органически связного сочетания
указанных уровней в ходе всего судебного разбирательства по делу. Данное
обстоятельство и составляет сущность двуединого процесса установления
истины права и истины факта, которые объединяются в целостное состояние
истины по делу при вынесении решения.

Очевидность, или полное удостоверение, того, что воспринятое обладает
качеством истины судебного разбирательства, носит характер «убеждения».
Вот, например, какое общее определение понятию убеждения дает А. А.
Ивин. «Убеждение -— одна из центральных категорий человеческой жизни и
деятельности, и в то же время это сложная, противоречивая, с трудом
поддающаяся анализу категория. Убеждение изучается многими науками:
психологией, логикой, лингвистикой, философией, риторикой, теорией
социальной коммуникации и др. Убеждение касается высказывания
(утверждения) и представляет собой веру в то, что данное высказывание
должно быть принято в силу имеющихся оснований. Предметом убеждения
может быть не только отдельное высказывание, но и связная система
высказываний: сообщение о каких-то событиях, доказательство, концепция,
теория и т.п. Убеждение не совпадает ни с истиной, ни с верой, лишенной
сколько-нибудь отчетливых оснований («слепой верой»). Когда утверждение
истинно, описываемая им ситуация реально существует. Но если утверждение
представляет собой чье-то

Бергер П., Лукман Т. Указ. соч. С 89, 90, 102.

508

Глава 4

убеждение, это не обязательно означает, что ему что-то соответствует в
действительности. В отличие от чистой веры, способной служить основанием
самой себя, убеждение предполагает определенное основание. Последнее
может быть совершенно фантастическим или даже внутренне противоречивым,
но тем не менее оно должно суще-

ствовать».

Усмотрение правовой очевидности в системе аргументации, которая
используется сторонами в споре, в их активности по представлению
достоверных доказательств (показаний свидетелей, документов как
письменных свидетельств о фактических обстоятельствах дела) и есть не
что иное, как внутреннее убеждение судьи. Это очевидность на уровне
юридического значения и смысла обстоятельств спора, которые
устанавливаются через воссоздание и конструирование каждой из сторон
целенаправленного демонстрационного восприятия, чтобы убедить суд в
своей правоте. При этом воссоздается картина действительности, в которой
присутствует прошлое, настоящее и расчет на будущее, т. е. здесь имеет
место убеждающее намерение относительно: нарушения права, требования
судебной защиты и применения юридической ответственности,
предусмотренной в данном случае по закону. Таким образом, в публично
обозримое пространство судебного заседания вовлекается фрагмент
социальной действительности, который должен быть проверен на наличие
правого или неправого в спорной ситуации, которая стала предметом
судебного разбирательства.

В обзоре и исследовании притязания на судебную защиту при осуществлении
разбирательства по делу присутствует обращение к потенциалу когнитивной
аксиологии в двух параметрах: с точки зрения установления факта
нарушения права и свободы в конкретном ее субъективно-правовом
проявлении и в отношении обнаружения самого факта правонарушения. Единая
модификация судебного правоустановления, которое вносит определенность в
спорные отношения, состоит в констатации принадлежности или отсутствия у
лица, обратившегося за судебной защитой, соответствующего субъективного
права и последующего удостоверения в том, что это субъективное право
было действительно нарушено другим лицом.

‘ Иеин А. А. Теория аргументации. М., 2000. С. 8, 9.

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 509

Констатация принадлежности права требует обращения к соответствующей
правовой норме, регулирующей спорные правоотношения. Эта констатация и
удостоверение в факте нарушения права одного лица со стороны другого
лица и самого факта невозможны без соответствующей совокупности
доказательств. В системе доказательств, имеющихся по делу, и
отыскивается истина как готовая возможность принятия решения по делу.
Именно истина как цельное и согласованное представление о правовой
конфигурации спора и составляет основу внутреннего убеждения суда как
чистую, отчетливую бесспорную уверенность в принятии единственно
правильного решения по делу. Можно сказать, что правильного судебного
решения не бывает без такого рода уверенности. Именно такое состояние
можно считать состоянием самоудостоверения в юридическом пути и способе
разрешения спора. В моменте истины по делу ранее охарактеризованные
особенности истинностного и ценностного подходов к действительности
сливаются воедино.

Таким образом, познавательный процесс в суде отличает то, что это
процесс восприятия фрагмента социальной действительности в виде особой
публично организуемой локализации разбирательства дела, происходящего в
судебном заседании. Это процесс отнесения ситуации спора к юридической
норме и восприятие процесса доказывания правоты каждой из сторон с
помощью юридически значимой аргументации. Восприятие правого и неправого
представляет собой способ публичной «перцепции», которая воспроизводится
через открытую, гласную процедуру. Общество получает представление о
том, как соотносятся с юридическим законом и приводятся к состоянию
социальной нормы путем распределения ответственности обменные процессы
правами и обязанностями между гражданами. Это же общество может получить
здесь удостоверение в том, достигается ли при осуществлении правосудия
социальный эффект присутствия справедливости в разбирательстве дел и
имеет ли место справедливость в обществе в целом.

Когнитивная аксиология доказательств по делу заключается в оценке их
качества с точки зрения законности их происхождения и соблюдения права
граждан, предусмотренного ст. 51 Конституции РФ. Селективный отбор
доказательств осуществляется в соответствии с принципами относимости и
допустимости. Их качество оценивается с позиций достоверности и принятия
доказательственного

510 Глава 4

материала за смысловую связь фактических обстоятельств по делу.
Средством обеспечения доверия к качеству таких доказательств, как
свидетельские показания, является предупреждение об уголовной
ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных
показаний. Здесь также отсутствуют признаки позитивистской модели
субъект-объектного познания действительности, поскольку нет того
безучастного доверия к явлениям, которое свойственно природным
процессам. Никому не придет в голову угрожать природным стихиям за то,
что они скрывают свою потаенную глубинную суть и хранят многочисленные
тайны.

Ф. Бэкон по аналогии с розыскным и инквизиционным видами судебного
процесса говорил о необходимости разрушить молчание природы: «Не следует
ждать открытия полезных и необходимых для практической жизни вещей от
философов, погруженных в абстракции, которые оказываются здесь похожими
на старших богов, хотя они всеми силами стремятся принести пользу; этого
следует ждать только от Пана, т. е. от тонкого эксперимента и
всеобъемлющего познания природы, и такие открытия происходят почти
всегда случайно, как будто бы во время охоты. Ведь всеми самыми
полезными открытиями мы обязаны опытном}’ знанию, и эти открытия подобны
некоему дару, доставшемуся людям по счастливой случайности» .

В то же время в другом месте Ф. Бэкон указывает, что «разыскание и
открытие скрытого схематизма тел есть не менее новая вещь, чем открытие
скрытого процесса и формы. Ведь мы до сих пор вращаемся только в
преддверии природы и не готовим себе доступа в ее тайники. Итак
необходимо разделение и разложение тел, конечно не огнем, но посредством
размышления и истинной индукции с помощью опытов, а также посредством
сравнения с другими телами, сведения к простым природам и их формам,
сходящимся и

слагающимся в сложном» .

Единство ценностного и истинностного подходов в философско-эмпирическом
универсуме Ф. Бэкона более четко, чем где-либо, выражено в знаменитом
афоризме «Истина»: «Если перейти от теологической и философской истины к
мирской, то даже те, кто сам не придерживается этого правила, признают,
что честность и прямота в

Бэкон Ф. Соч. В 2т. М , 1977-1978. Т. 1. С. 188. Бэкон Ф. Указ. соч. Т.
2. С. 85, 86.

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 511

делах составляют честь человеческой натуры и что добавление лжи подобно
примеси в золотой или серебряной монете; это, быть может, и улучшает
обработку металла, но портит его чистоту. Нет другого порока, который бы
так покрывал человека позором, как если его найдут лживым и
вероломным»31.

Всесторонность и полнота исследования обстоятельств дела как принцип
познания также вряд ли осуществимы в традиционной гносеологии
естествознания, в то время как при осуществлении правосудия именно эта
методическая процессуальная аксиома является необходимым средством,
способствующим вынесению законного и обоснованного решения по делу.

Следовательно, истина по делу — это истина в рамках органического
сочетания достоверно установленных фактов, полноты и всесторонности
юридически значимых обстоятельств дела, которые позволяют обществу в
лице судьи и судебной власти установить единичную аксиологическую
очевидность относительно права и неправа в отдельном конкретном случае.

В оценке доказательств, как методическом приеме на пути продвижения к
истине осуществляется: определение качества доказательств с точки зрения
доверия к ним, их селекция в направлении верификации или фальсификации
оснований иска, признание за доказательство или критическое отношение к
той или иной убеждающей аргументации юридически значимого состава
обстоятельств по делу, которая используется той или иной стороной.
Качество доказательства может оцениваться также по степени и силе его
обосновывающего воздействия в отношении позиции той или иной стороны по
делу (главное или генеральное доказательство, главный свидетель). Оно
квалифицируется также и по формально-процессуальному способу закрепления
(законный способ собирания доказательств, соответствие доказательства
законным средствам защиты права — ст. 45 Конституции РФ).

Процесс формирования внутреннего убеждения судьи следует отнести к тому
виду общей классификации убеждений, которые основываются на фактической
и интеллектуальной уверенности в обретении точного правового смысла
разрешаемого судом спора, сопровождающегося безусловной и императивной
готовностью при-

Там же. С. 355.

512 Глава 4

нять решение по делу. В такой конфигурации убеждения отчетливо
проглядывают черты некоторой методической инструментальности,
характерной для всякого практического действия. Однако прагматический
элемент составляет лишь внешнее сходство с тем типом истины, о котором
говорится в рассуждениях А. Г. Коваленко и в приводимом ею афоризме Дж.
Дьюи. Нужно отметить, что феномен истины по делу включен в нормативную
ткань процессуального закона и не может существовать в отрыве от
нормативной системы и динамической нормологии, которая создается
системой позитивного права в практической деятельности судьи.
Нормологическая функция внутреннего убеждения судьи заключается в четком
следовании стадиям судебного процесса и не может не включать в себя
определенных навыков, умения и интуиции.

Феномен убеждения хорошо описан американским философом-логиком Ч. С.
Пирсом, который относил его к фазе кульминации в постижении
прагматической истины. В рамках его философской доктрины это
одновременно и прежде всего означает проблематический акцент в вопросе
об истине жизни человека в обществе: «Что же есть собственно убеждение?
Это полукаданс, завершающий отдельную музыкальную фразу, входящую в
симфонию нашей интеллектуальной жизни. Необходимо отметить, что
убеждение имеет три функциональных свойства: первое, оно есть нечто
осознаваемое нами; второе, оно устраняет вызываемое сомнением
раздражение; и третье,, оно приводит к укоренению в нас управляющего
нашими действиями закона, или, говоря короче, привычки. Когда убеждение
ослабляет раздражающий эффект сомнения, мотивирующий действие мысли,
напряжение мысли падает и она обретает покой на тот момент, когда
состояние убежденности наконец достигнуто. Но убеждение есть управляющий
действием закон, применение которого также сопровождается сомнением,
которое снова влечет за собой мысль. Поэтому, являясь местом остановки
мысли, убеждение также представляет собой область, втягивающую мысль в
новое движение. Вот почему я позволил себе назвать убеждение покоем
мысли, несмотря на то, что самая с^ть мысли состоит в движении. Конечный
результат мышления состоит в акте воли. В последнем мысль уже не
принимает более никакого участия. Убеждение же — только арена
мыслительного действия, эффект, укореняющийся в нашей природе

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 513

и зависящий от мысли, оказывающей влияние на мысль за ней следующую».32

Аксиологический аспект или ценностное отношение к действительности при
осуществлении правосудия носят над персональны и характер и имеют
социально нормативный, юридический смысл. Ценностные отношения
применительно к процедуре судебного разбирательства конституируются
вокруг такой знаковой ценности, как норма права. В связи с этим
результат оценивания доказательств достигает сферы общей когнитивной
аксиологической ситуации оценки спора в контексте права как правомерно
или неправомерно заявленного требования в суд. При этом сама оценка
доказательств есть лишь момент публично-когнитивной аксиологии, которая
реализуется обществом через правосудие. Этим правовая динамическая
аксиология и положение юриспруденции как нормативной науки отличаются от
таких нормативных наук, как логика, этика, семантика и лингвистика.

Юриспруденцию можно отнести к трансцендентному способу оценки, которая
присуща обществу в целом, в отличие от имманентного способа оценки,
который характерен для индивида как субъекта нравственного сознания.
Поэтому вполне понятны сомнения А. А. Ивина в том, можно ли в отношении
права применить аппарат и методик}’ исследования, свойственные
формальной аксиологии или логике оценок как особых разделов
неклассической логики: «Принято считать, что в основе системы правовых
норм всегда лежит некоторая система оценок. Но можно ли говорить, что
основные правовые понятия делятся на нормативные и оценочные, подобно
тому, как они делятся в этике? Что соответствует «добру» в области
права? И если утверждается, что добро влечет долг, то как это
утверждение можно интерпретировать в терминах собственно правовых
понятий?»

В связи с этим трудно согласиться с оптимизмом А. А. Ивина относительно
того, что логика норм может способствовать правильной организации
юридического мышления: «Проблема связи оценок и норм особенно
существенна для этики и теории права. Изучение логического поведения
норм важно и для решения вопроса о харак-

Пирс Ч. С. Начала прагматизма. СПб , 2000. С. 134 33 Иван А. А.
Основания логики оценок. М., 1970. С. 177.

.4184

514 Глава 4

тере связи нормативных утверждений с фактическими». В то же время он
утверждает, что «не является достаточно ясной роль логики в процессе
применения права. По мнению крайних представителей американского
функционализма, процесс применения права является чисто логическим,
исключающим всякое вмешательство со стороны органа, применяющего право.
Этот орган выступает, таким образом, только как более или менее удачный
заместитель логической машины. Сторонники же так называемой школы
свободного права обращают внимание прежде всего на роль субъективно
понимаемых оценок, интуиции, касающихся справедливости, добра и т. п.
Без предшествующего уяснения основных принципов логики норм вопрос о
роли логики в процессе применения права нельзя не только успешно решить,
но даже корректно поставить. С другой стороны, многие традиционные
проблемы правовой интерпретации, являющейся предметом наиболее древних и
наиболее решительных разногласий в области правовой теории, могли бы
быть разъяснены в результате развития семантики нормативного
рассуждения». И снова в противоположность предыдущим утверждениям о
широких возможностях логики норм в исследовании права А. А. Ивин
говорит, что «логика норм не описывает фактические рассуждения,
использующие нормы, и действительные кодексы. Она формулирует критерии
рационального рассуждения в области норм. Задача такого рассуждения
состоит в предоставлении разумных оснований для действия. Очевидно, что
рассуждение не может быть названо рациональным, если оно санкционирует
обязательность выполнения невозможного действия». Ясно, что речь здесь
идет не об институциональной нормологии, а о нормологии индивидуального
поступка.

Нужно отметить, что, несмотря на поворот к неклассической логике в таких
ее вариантах, как логика оценок и логика норм, с 50-х гг. XX в.
какого-либо существенного влияния эти виды логики на юриспруденцию не
оказали. И вообще трудно себе представить собственно юридическое
использование формальнологического аппарата и соответствующих ресурсов
логики оценок и логики норм. В праве используется своя содержательная
логика, может быть еще более древняя, чем логика Аристотеля.

Ивин А. А. Логика норм. М., 1973. С. 42, 48.

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 515

Действительные проблемы юриспруденции связаны с методикой юридического
толкования, языка юридического закона и его внутреннего семантического,
смыслообразовательного интертекста. Правосудие выступает в качестве
одного из важнейших атрибутов социума, где субъектом оценочного и
нормативного рассуждений является общество в целом. В сфере публичного
рассуждения о праве речь не идет о динамике должного в том смысле, какой
придается такому дискурсу в этике, лингвистике и семантике, использующих
язык моральных норм. Должное понимается здесь не в контексте созидания
того, чего не было и что следует создать. Должное в праве представляет
собой динамику приведения в надлежащее качество или в состояние нормы.

Было бы большой тривиальностью рассуждать в контексте должного и сущего
об оценивающем и нормативном отношениях к действительности, если
предметом этого рассуждения явилось бы удовлетворение жизненной
элементарной потребности или излечение от простуды. Не всякое стремление
изменить что-то в сущем можно квалифицировать как динамику аксиологии
добра либо как обязывающее движение в этом направлении по типу
аскетической дисциплины и воздержания от дурного поступка.

Не менее важными являются действия, направленные на изменение аномальных
состояний в обществе, к таким публичным действиям следует отнести
судебную защиту прав и свобод в случае их нарушения. Это не значит, что
в каждом единичном случае посягательства на принадлежащие гражданину
право и свободу и совершения правонарушения общество утрачивает свое
внутреннее правовое измерение и качество. Это всего лишь означает, что
оно через применение юридической ответственности снимает нарушение
права, устраняет возникшую внутри публичной легитимации неопределенность
в праве и исключает присутствие разрушительной сингулярности в области
правопорядка.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

КОНЦЕПТУАЛЬНАЯ СУЩНОСТЬ

ЮРИСПРУДЕНЦИИ

Современное состояние российской правовой науки характеризуется поисками
новых представлений о структуре юридического знания, ее связью с другими
науками об обществе. Особое положение здесь занимают фундаментальные
основания юридического знания, поскольку именно в этой области
правоведения в последнее время произошли радикальные изменения. В связи
с этим отметим важные для современной российской юриспруденции дискуссии
по поводу соотношения правоведения и философии и возможности
самостоятельного существования такой «предельной» в теоретическом
отношении междисциплинарной области, как философия права.

До недавнего времени по вполне понятным причинам господствующим
теоретическим основанием отечественного юридического знания являлся
марксизм, а точнее, исторический материализм как марксистская теория
общества. Полагая, что принципы оценки таких общественных явлений, как
государство и право, в рамках этой теории общеизвестны, отметим, что
право оценивалось здесь лишь в качестве закона, модель которого
совмещала в себе право и обязанность, их реальность имела односторонний
публично выраженный характер. Этим мы хотим сказать, что право
одновременно являлось и обязанностью. По Конституции СССР 1977 г. право
на труд представляло собой и всеобщую обязанность трудиться, как и право
на образование — в объеме среднего образования.

Другой аспект оценки права в рамках исторического материализма
заключался в придании глобальной значимости государству и публичной
сфере общества, где приватность, или партикулярность, практически
сводилась к минимуму. В этой модели теоретическое

517

восприятие права как свободы заключалось в предоставлении его как
публично дарованного гражданину правомочия со стороны государства.

В такой постановке вопроса о праве вполне справедливым следует признать
утверждение известного отечественного специалиста по теории государства
и права В. М. Сырых о том, что марксистская философия права в ее
традиционном советском «облачении» в настоящее время невозможна в
принципе. Положение философии права в марксизме обусловлено тем, что
здесь изначально отрицается индивидуальный способ выражения права как
свободы. С точки зрения марксизма, которую нельзя не признать
утопической, свободное существование индивида возможно только публичным,
обобществленным образом через государство. При этом, на наш взгляд,
автор некритически следует за Ф. Энгельсом, необоснованно причисляя, как
и классик марксизма, отрицание философии права к общему негативному
взгляду строгой научной мысли по отношению к архаическим рудиментам
натурфилософского знания.

Ф. Энгельс, отрицая философию права в качестве науки, исходил из факта
традиционного для натурфилософии совмещения философии с конкретной
естественнонаучной областью. Однако, область права не относится к
естествознанию, на самом деле в основе критического отношения здесь
лежит принцип партийности марксистской истины об обществе в виде
исторического материализма. С точки зрения марксизма вопрос о правах и
свободах есть вопрос идеологический и политический, связанный с ложью
буржуазного классового сознания, которое утверждает тем самым свое
господство в обществе. В такой постановке вопроса правоведение как
теория может существовать только как конкретизация исторического
материализма в специальной области, создавая метод и собственные
логические основания на базе этой социальной философии.

Другой вопрос — это вопрос о правоведении как особом регионе социального
познания, и здесь важно иметь представление об истинном методе познания,
а им, как известно, согласно неоспоримой версии марксизма является
диалектика, причем диалектика в ее тотальном выражении, которое она в
свое время получила в «Науке логики» Г. В. Ф. Гегеля. И вот здесь как
раз и можно увидеть богатый в отрицательном смысле материал советского
теоретико-юридического наследия, где категории диалектической логики

518 Заключение

Г. В Ф. Гегеля сопрягаются с конкретной правовой «материей». Можно
сослаться на ставшую классикой работу отечественного теоретика
отмеченной нами ранее интеллектуально несостоятельной «марксистской
философии права» Д. А. Керимова «Философские проблемы права» и недавно
вышедшую книгу-синтез с красноречивым названием «Методология права (
предмет, функции, проблемы философии права)»

Поучительность отрицательного опыта этой и других многочисленных попыток
построить философию права на марксистской платформе состоит в том. что
они инициировались заведомо непригодным для права как свободы
источником, несмотря на предостерегающий запрет Ф Энгельса — этого
классического и классового авторитета. К тому же. полагая, что правовая
реальность представляет собой живой общественный процесс, на наш взгляд,
нельзя не признать тщетность попыток внешнего приложения категорий
диалектики к этой реальности чисто из инструментальных исследовательских
побуждений, ориентированных на идеал естествознания. Даже К. Маркс не
позволял себе этого, поскольку исходил из конкретного анализа
политэкономических процессов, имеющих диалектическое проявление.

Следовательно, черпать вдохновляющую для философии права силу нужно из
других, немарксистских источников, и такие попытки есть. Например, в
известной книге В. С. Нерсесянца «Философия права» предлагается на
основе оппозиции между законом и правом получить предельно общее
представление о праве и государстве. Следует отметить, что в этой
концепции, в отличие от марксизма, явно минимизирована роль государства.
Иногда создается впечатление, что публичная сфера общества в идеале
правообразования вообще приходит к нулевому состоянию Государство
обслуживает индивида, который не содержит в себе каких-либо
обязанностей, а полностью определяется частным интересом. Государство и
индивид находятся между собой в состоянии войны, противоборства, где
индивид исторически олицетворяет собой борца за право Движение
осуществляется в рамках противоречия между законом и правом,
позитивизмом и юс-натурализмом в направлении к правовому закону как
норме юридического бытия индивидов, составляющих общество В этом, по
мысли автора, заключается суть цивилизма как идеального состояния в
правообразовании.

519

На наш взгляд, такое представление о праве является гиперболизацией
права как свободы, где право и произвол разделены почти прозрачной и
субтильной тканью юридического закона. Казалось бы, что может быть более
характерным для модели философии права, нежели только что приведенная
концепция абстрактного либерализма, исторические истоки которого, как
нетрудно заметить, лежат в «Философии права» Г. В. Ф. Гегеля с его
концепцией права как свободы. Вместе с тем уже у Г. В. Ф. Гегеля право
как свобода представляет собой ряд конкретно-исторических
формообразований и оставляет стадию абстрактного права как
беспрепятственную универсальную возможность проявления человека в
обществе, т е здесь процесс частного, личностного правообразования
неразрывно связан с публично-правовой динамикой и государством.

Возврат к немецкой классике вообще характерен для современной российской
юридической мысли, и в этом отношении можно сослаться на не менее
авторитетные и уважаемые , чем ранее приведенные, теоретические
представления С. С. Алексеева в его монументальной работе «Право:
азбука— теория— философия: Опыт комплексного исследования».

Вопрос о том, устарел ли Г. В. Ф. Гегель, И. Кант или известный русский
цивилист И. А. Покровский для воссоздания современной российской
философии права, или следует, как считает

B. М. Сырых, отдать предпочтение марксизму, видимо, не имеет эв

ристического потенциала, поскольку во всех этих случаях речь идет

не о том. как создать самодостаточный теоретический и методоло

гический потенциал за счет собственных средств юриспруденции, а

о том, как отыскать обладающее такими качествами «сокровище» на

стороне.

Попытка обосновать современную концепцию философии права на основе
правовых теорий прошлого чревата заведомой абстрактностью, поскольку
происходит в рамках согласия, созвучия, противоположности и противоречия
между прошлым и настоящим, где живое и мертвое приходят в обманчивое
состояние взаимодействия, хотя такое полное и реальное взаимодействие по
вполне понятным причинам невозможно

Отличительной особенностью подхода к праву в работе

C. С. Алексеева является его антропологическая составляющая, ко

торая впервые относительно идеи и понятия о праве утвердилась

520 Заключение

благодаря И. Канту В рамках антропологического восприятия феномена права
отсутствует противопоставление закона и права, и государство
представляет собой естественный продукт правообразо-вания. Однако такая
модель правообразования с точки зрения С. С. Алексеева, должна привести
к обретению индивидом каких-то публично-энергийных потребностей Индивид
начинает выступать в качестве творца правопорядка в обществе в единстве
с государством, подменяя его властную легитимность якобы аналогичным и
присущим личности свойством. Подобное представление расходится с
позицией этого же автора в традиционной характеристике механизма
правового регулирования, где неоспоримый авторитет и публичное
правоприменение принадлежат государству. Есть здесь также и
рассогласованность с его же собственной концепцией о системе юридических
норм, их регулятивной направленностью и содержанием через соотношение
запретов, предписаний и дозволений.

Обзор состояния изысканий в области формулирования современной концепции
философии права необходим для того, чтобы с достаточной степенью
определенности установить ее статус Предшествующий анализ отразил
противоречия в этих поисках: от прямого отрицания философии права как
научной дисциплины и теории (В. М. Сырых) к «самостоятельной юридической
дисциплине общенаучного статуса и значения» (В. С. Нерсесянц ) и,
наконец, к «особой самодостаточной научной дисциплине, охватывающей как
философию (по своим основам ), так и правоведение (по своему основному
содержанию)»(С С.Алексеев).

Полагая, что отрицание философии права как самостоятельной научной
дисциплины, свойственное философии марксизма, вообще несостоятельно, как
было показано нами ранее, выскажем свой взгляд на проблему ее статуса.
Проблема заключается в том, что философия права представляет собой
самостоятельную междисциплинарную область знания, которая одновременно
обладает признаками смежности и универсальности. Смежное положение
философии права состоит в том. что она традиционно относится к так
называемым «наукам о духе» и не может не принадлежать к региону
предельного социального обобщения, тек социальной философии. В то же
время социальная философия вступает в соприкосновение и единение с
философией права только по двум линиям — институциональной и
индивидуальной Это означает, что социальная философия и фило-

521

софия права смыкаются в анализе государства и личности в рамках такого
глобального образования, как общество

В то же время за пределами социальной философии остается собственно
юридическая специфика и закономерности правообразо-вания как
исторического процесса, последнее и является, на наш взгляд,
исследовательской областью философии права. И в этом усматривается
своего рода преодоление социально-философского взгляда на юриспруденцию.
Этот взгляд находит в юридической спецификации свою внешнюю границу.

Оставаясь в области «наук о духе», философия права обретает оригинальное
и только ей принадлежащее место для характеристики и исследования такого
феномена, как «человек юридический». Здесь воспроизводится всеединая
аналитическая антропология индивида как физического лица и государства
как лица юридического; их связь обеспечивается через народ как
социальное образование, обладающее качеством суверенитета, или
исторической самостью пра-вообразования.

Поскольку процесс правообразования представляет собой одновременно
процесс нормативный, постольку существует тесная связь философии права с
этикой как наукой о морали. Между философией права и этикой также
наблюдается предельно общая междисциплинарная смежность, по линии
которой происходит их взаимодействие, скажем, посредством таких
категорий, как правда и справедливость.

Отсюда следует, что философия права не может рассчитывать на чью-либо
благотворительную помощь в обретении метода познания права, закона,
государства и других юридических явлений. Она призвана сама прийти к
своему предназначению внутренним исследовательским путем, через который
и выявляются феноменология, диалектика, гносеология и онтология права
Как уже отмечалось, такой путь исследования связан с ее ведущей и
определяющей интенцией — аналитической антропологией.

В современный период смены идеологических и социально-экономических
ориентиров в развитии российского общества, характеризующийся весьма
расплывчатым словосочетанием «демократизация общественных процессов»,
происходит вполне ощутимая девальвация публичных общественных ценностей
За шумными дискуссиями о правовом качестве юридического закона и
связанно-

522 Заключение

сти государства правом остается в тени само понятие юридического, смысл
которого реализуется через синтез права и закона как публичного
установления государственной власти.

Трактовка юриспруденции как науки о свободе1 носит абстрактный характер
и фактически отождествляется с идеей и современным пониманием права,
ядром которого являются права и свободы индивида. Если понимать под этим
стандартом исторически достигнутую современным цивилизованным обществом
гарантированную законом степень и форму осуществления индивидуальной
свободы, то, естественно, возникает вопрос о том, как же функционирует
юриди-

1 С точки зрения профессора В. С. Нерсесянца «в соответствии с
либертарно-юридической трактовкой предметом юриспруденции является
свобода. Поэтому мы рассматриваем юриспруденцию как науку о свободе—
науку о свободе в ее всеобщей и необходимой правовой
(государственно-правовой) форме» (Юриспруденция. Введение в курс общей
теории права и государства М., 1998. С, 63). Не вдаваясь в подробный
анализ этой концепции юриспруденции, отметим, что упомянутая наука о
свободе может пониматься в чистом виде как стандарт субъективных прав и
свобод индивида и не иметь внешней юридической реализации, оставаясь
принадлежностью индивидуального сознания. С нашей точки зрения,
отличительным признаком юриспруденции как формы и вида социального
знания и практики является именно объективность их проявления как
специфической правовой реальности. В этом и состоит математическая
функция права при разграничении конфликтующих интересов при установлении
их прав и обязанностей.

Социальная геометрия законосообразного правоприменения при определении
размера и объема динамических конфигураций реализуемых гражданами прав и
свобод, а также арифметика и расчет при количественном определении
степени их нарушения с целью установления юридической ответственности и
составляют признаки юридического качества общественных отношений.

Такая динамика присуща не партикулярному индивидуальному усмотрению, а
связана с деятельностью государственных органов власти по охране и
защите прав и свобод граждан. В этом отношении вопрос о математическом
измерении дозволенного по праву может составлять принадлежность
субъективного правопритязания в пользовании правом и свободой со стороны
граждан, однако такой расчет не является всеобщим методом регуляции
индивидуального поведения. Если поведение вписывается в параметры
законопослушания и правомерности, то вопрос об юридическом отношении к
социальной действительности становится излишним, поскольку наличная
действительность принимает согласованное упорядоченное качество с
помощью ресурсов внутренней индивидуальной регуляции. Такое качество
социальной реальности уже утрачивает признаки юридически
устанавливаемого правопорядка и становится системой нравов или
нравственностью, которая существует на основе моральности, а не
легальности (И Кант).

Окончательным выводом нашего рассуждения является то, что манифестация
концепции юриспруденции как науки о свободе является абстрактной и через
такое ее обозначение сущность специфики юридического явления и его
отличие от моральной сферы бытия индивида не раскрывается.

523

ческое знание, если предположить, что свобода есть неотчуждаемый
компонент человеческого существования?

При таком восприятии проблемы юридического знания, когда оно становится
имманентной принадлежностью индивида, юриспруденция становится
равнозначной, скажем, психологии как науке о психическом и сознании, где
каждый может найти понятие юридического в себе, как он может с помощью
рефлексии фиксировать наличие тех или иных состояний в потоке сознания.

На наш взгляд, отечественная юриспруденция несет в себе тяжелый
наследственный груз прошлого, заключающийся в двойственности смысла в
понимании идеи права вообще и наличного позитивного права как реальной
модификации этой идеи в законодательстве и общественных отношениях. Эта
двойственность улетучивается, когда это право воспринимается как
специфическая регулятивная система общества, прочность которой
обеспечивается публичным применением юридических норм органами
государственной власти. Другими словами, в современном обществе
присутствует два встречных движения — инициатива в осуществлении прав и
свобод индивидом и регулятивная сила удержания свободной активности
субъектов права в его границах со стороны государства. Можно
охарактеризовать эти две тенденции в глобальном социальном смысле как
взаимодействующие друг с другом тенденции свободы и порядка.

Последнее обстоятельство лишний раз свидетельствует об иллюзорности идеи
позитивного спонтанного порядка в обществе, складывающегося стихийно, в
результате свободного взаимодействия индивидов. Эта идея в правовом
отношении представляет собой не что иное, как оксюморон, т. е.
совмещение несовместимого в теории, находя свое выражение в таком
словосочетании как «свободный порядок». Такие образцы в области
правового мышления выявляют границы использования научных понятий в
юриспруденции, теории государства и права и социальной философии и
сигнализируют о «смесительных» процессах рационального и иррационального
в представлении о свободе, праве и власти.

Как известно, представление о возможности порядка без внешнего
оформляющего юридического воздействия было выдвинуто австрийской
экономической школой с ее принципом тотального ли-

524

Заключение

бсрализма (Л. фон Мизес, Ф. фон Хайек ).2 Этот принцип нашел реальное
воплощение в динамической модели рыночной экономики западноевропейских
стран и США в последней трети XX в. и продолжает господствовать в их
социально-экономической идеологии и в настоящее время.

Однако понятие юридического явления общественной жизни имеет вполне
самостоятельное значение и связано с феноменом внешней регуляции
отношений в обществе. Эта внешняя регуляция необходима, поскольку в
обществе отсутствует тотальное законо-послушание и всегда существует
риск разрушительного воздействия тех или иных модификаций индивидуальной
и социальной активности на правовое качество отношений между людьми,
включая такие генеральные права граждан, как право на жизнь и
собственность. В этой связи необходимо отметить, что человеку присущи
как чувство

2 В качестве иллюстрации идей либеральной экономической школы, которая
взяла на себя миссию обосновать фундаментальную социально-креативную
функцию свободы в обществе можно сослаться, например, на следующее
рассуждение Ф. фон Хайека: «В процессе взаимной притирки реагирующих в
системе элементов рождается формация, которую Полани назвал спонтанным
полицентрическим порядком. Усилия людей координируются их собственной
инициативой улучшить общественные условия, при этом нет никаких приказов
сверху, самокорректировка подтверждает и оправдывает факт индивидуальной
свободы. Понуждающие к сотрудничеству силы имеют совершенно безличный
общий характер». (Хайек Ф. А фон. Познание, конкуренция и свобода, СПб.,
1999. С. 78).

Идея спонтанного порядка в качестве истока отсылает к функции взаимного
приспособления индивидов, при этом не учитываются мотивы человеческого
поведения и берется лишь одна схема такого рода активности. Возникает
представление о том, что свобода здесь приходит в состояние тождества с
идеей произвольного, импульсивного действия, которое согласуется с
действием другого индивида без использования таких рациональных
составляющих, как цель, результат и ответственность за тот или иной
способ отношения к другому носителю действия (актору), В итоге мы
получаем ситуацию, при которой порядок устанавливается за счет анонимных
процессов, затухающих в приватной сфере общественной жизни Эта сфера
жизни формирует феномен подчинения и берет на себя функцию правовой
власти. Такой процесс формообразования порядка создает на частном уровне
жизни собственный механизм регуляции, который представляет собой не что
иное, как совокупность эмпирических дисциплинарных практик, генеалогия
которых в свое время была описана известным французским историком,
исследователем западноевропейской культуры М. Фуко.

В связи с этим такого рода спонтанный порядок никак нельзя считать
свободно и согласованно учреждаемым, т е. к такому типу скрытой
социальной регуляции меньше всего можно применить характеристику
«свободного порядка» как общества тотального взаимного согласия по типу
системы нравственности Г. В. Ф. Гегеля, которая создается путем
индивидуальных согласованных усилий массой индивидов, составляющих
общество.

525

свободы, так и чувство порядка, основой которого является уверенность в
завтрашнем дне, безопасность и надежность существования. Это чувство
является позитивным условием и внешним обрамлением общей конституции
существования человека, под которой понимается состояние самообладания.

Такая констатация не является принадлежностью какого-либо конкретного
исторического периода в существовании отдельного народа, государства и
общества (скажем современного российского общества), она свойственна и
для благополучных стран Западной Европы и США. Названные чувственные
модификации характеризуют качество индивидуального самообладания, а
именно последнее и может считаться отправной точкой для свободного,
независимого волеопре деления.

По характеристике современного американского социолога А.Селигмена:
«Наша усугубляющаяся неспособность согласовывать границы своих
интеракций, не прибегая при этом к суровым и неизменным правилам и
распорядку, есть еще одно свидетельство того, что нерегламентированные
переговоры в обстановке доверия вытесняются расписанным по правилам
поведением, основанным на системной уверенности».3

Понятие юридического выражается через эту тягу к системной уверенности
как правопорядку, т. е. порядку, посредством которого обеспечиваются
право и свобода. В такой постановке вопроса об юридическом качестве
социального право артикулируется как постоянное возобновление
стабильности в обществе через его охрану, защиту, восстановление
социальной нормы бытия индивида в публично учреждаемой правовой и
одновременно социальной справедливости. Поэтому глубинный смысл
юриспруденции нужно искать в системной упорядочивающей функции,
осуществляемой обществом через государственную власть. Такой поиск
позволит вернуться к истоку характеристики юридического и юриспруденции
как науки, который присутствовал уже в римском праве. Сущность
юриспруденции раскрывалась здесь в лаконичном указании на то, что это
наука о справедливом в публично разрешаемых человеческих делах.

Само общество в его исторической эволюции создает модель упорядочивания
социальных связей и учреждает механизм пуб-

Селигмен А. Проблема доверия. М., 2002. С. 202.

526 Заключение

личного, над персонального свойства — государство. История не содержит
свидетельства об его изобретении либо установлении по типу общественного
договора или институционализации патримониальной власти как уникальных
событиях. В этом отношении марксистская гипотеза о том, что государство
представляет собой продукт классового конфликта и дифференциации
общества на богатых и бедных, есть не что иное, как экстраполяция
новоевропейской истории на архаическое прошлое. Институализация права и
порядка происходят в неразрывной взаимосвязи, но исторически и логически
упорядочивающее начало (как импульс и влечение к безопасному
существованию) получает доминирующее и конституирующее влияние и
предшествует свободной игре сил и способностей человека.

Писаное право фиксирует стабилизацию института публичного права власти,
которое приобретает качество политического господства или
государственной власти. При этом важное значение для конституирования
государственной власти имеют население и территория, распад
родоплеменных связей и возможность самостоятельного существования
института публичной власти как необходимого компонента общества. Сама
модель всеобщего, равного для всех права концептуально оформилась только
в новое время, представляя собой до этого, если брать традиционное
общество, не форму осуществления свободы, а место расположения
сословно-кастовых страт в общественной системе.

Современное представление о свободе человека возникло в контексте
религиозного правосознания через такие его формы, как свободомыслие,
ересь и суверенитет индивидуальной веры в эпоху Возрождения и
Реформации. Таким образом, истоки общественной свободы сформировались не
в сфере материальной нищеты, а в интеллектуальном испытующем регионе
самообладания. Опора человеческого бытия в мире была найдена именно во
всеобщем, а не в сословной партикулярное™.

Мы можем проследить ритмические импульсы правообразова-ния. восточный
деспотизм как произвол публичной власти, бинар-ность свободы и рабства в
античности, иерархия права и обязанности в феодальном обществе с его
монархическим правлением, утверждение идеи равенства в праве и свободе в
эпоху буржуазных революций, современное демократическое правовое
государство.

527

Последний пункт связывает государство правом через демократический
механизм формирования публичной государственной власти, где динамической
основой правообразования является гражданское общество как совокупное
бытие неравных по факту индивидов.

Принцип равенства выражает лишь суть подхода к индивиду со стороны
публичной власти, но не создает фактического равенства, это равенство
носит внешний, законосообразный, т. е. юридический характер.

Если исходить из того, что юриспруденция есть наука о свободе, которая
доступна каждому индивиду, то идея равенства в праве и свободе должна
получить для каждого соответствующую реализацию. Однако этого не
происходит именно потому, что равенство здесь не является реальным
воплощением всеобщего беспрепятственного доступа к благосозиданию и
благополучию, а носит юридический, т. е. формальный
функционально-динамический смысл. Характеризуя юриспруденцию в качестве
науки о свободе, трудно объяснить как либеральную всю юридическую
деятельность по применению ответственности в рамках охраны и защиты прав
и свобод, а также признать такое качество за всей сферой публичного
права. Отсюда в определении особенностей юридического знания и практики
нужно, на наш взгляд, различать такие понятия, как правоведение и
юриспруденция и, таким образом, установить соотношение между теорией
государства и права и остальными юридическими науками.

Если понимать юриспруденцию как системную эпистемологию общественной
свободы и права, т. е. как науку, изучающую природу юридического знания
и законы его функционирования в обществе, а право и свободу считать
интеллектуальной и потенциально-практической принадлежностью каждого
индивида, то каким образом объяснить само существование юридической
деятельности, профессии юриста и сам внешний регулятивный характер и
способ функционирования этого знания? Эти вопросы возникают неизбежно,
поскольку юридический аспект общественных отношений никак нельзя отнести
к повседневной обыденной ментальности, т. е. к обычному
инструментальному повседневу.

Можно было бы согласиться с существованием юриста как знатока
юридических явлений, объясняющего их протекание в обществе и
выступающего в роли эксперта по правильному пользованию

528

Заключение

правом и свободой. Но многообразие форм и типов юридической практики в
современной действительности не дает повода для подобного подхода к
юриспруденции, поэтому юридическое знание следует считать одновременно
как «тайным» (эзотерическим) и профессиональным знанием, так и
общедоступным (экзотерическим), «популярным» знанием. Юриспруденцию
необходимо понимать как особый вид социального знания и практики,
которые существуют в виде науки, публично-профессионального дискурса
(юридической деятельности, которая включает в себя законосообразную
публично- институциональную деятельность, направленную на выполнение
поставленной государством задачи), законопослушания как лояльного
отношения к государственной власти, правовой культуры граждан. Если
брать внешний аспект, то юриспруденция — это корпус или система
юридических наук, с>тдествуюшая на основе действующего законодательства
и практики его применения. В этой системе наук правоведение составляет
теоретический компонент юриспруденции, базовой составляющей которого
является наука о государстве и праве, или теория государства и права.
При этом мы не возводим в принцип смену последовательности в
наименовании этой дисциплины — «государство и право» или «право и
государство», а исходим из того, что сам процесс оформления естественным
образом присущей человеку свободы в правовую форму происходит благодаря
тенденции порядка в его модификациях самосохранения, бдительности,
осмотрительности, стремления к безопасности и миру.

Дистанцирование права и закона является продуктом новейшей истории и
реального воплощения идеи правового государства в конституциях
современных цивилизованных государств, концепт и стандарт прав и свобод
приобрел инспектирующее юридическое значение по отношению к системе
действующего законодательства. В СССР такая дистанция (особенно в части
политических прав и свобод, права и свободы частной собственности)
конечно же имела вид отрицательной величины в оценке правового качества
советского законодательства, по сравнению с западноевропейским
стандартом.

Юриспруденцию можно причислить к нормативной науке, основу которой
составляет предметно-функционирующее знание конститутивно-регулятивного
вида, имеющее соответствующее практи-

529

ческое применение и реализацию в контексте общественных отношений. При
этом адекватное нормативное качество юридического закона в современных
условиях приобретается через регулятивное воздействие концепта прав и
свобод человека и гражданина. Последнее обстоятельство нисколько не
девальвирует тенденцию порядка в историческом правообразовании, а
свидетельствует лишь о том, что в советский период отечественной истории
произошло ритмическое движение в сторону обесценивания правового
качества закона и придания господств} ющего значения тенденции порядка и
парадигме социалистической законности.

Правовое качество закона было отдано в жертву социалистической
идеологии, где государство выступало главным инструментом в построении
будущего коммунистического общества, а индивид использовался в качестве
средства в контексте такой инструментальной функции без предоставления
ему должного объема исходного стандарта прав для последующего
динамического частного правообразования.

Итоговой характеристикой концепции юриспруденции является представление
о ней как науке об исторически достигнутом правовом качестве отношений в
обществе в единстве социальных тенденций свободы и порядка, находящих
свое выражение в динамическом присутствии справедливости в обществе
через публичную охрану и защиту прав и свобод индивида. В связи с этим
акцентуацию в понимании юриспруденции в направлении «либертинажа» в
праве, на наш взгляд, следует отнести к проявлению гиперкритики в
установлении соотношения между стандартом прав и свобод и качеством
юридического закона. Либертинаж в праве понимается нами как максимальное
раскрытие негативной свободы, в результате чего в обществе образуется
реактивный излишек по отношению к наличному объем}’ прав и свобод,
которое предоставлено обществом индивид}’. Причем этот критический
импульс базируется на сравнительно-правовом методе, а не на имманентной
критике, т. е. происходит внешнее измерение отечественной правовой
ментальности без учета специфики национальной истории и
законодательства. Подобный анализ нередко выливается в констатацию
отсутствия правового качества у советского законодательства

Права и свободы индивида как компонент нормирования социальной
действительности могут быть реализованы неадекватно либо

530

Заключение

в разрушительной для либерализма модификации неправового закона, но их
публичный «экстаз» (смещение, выход из состояния самообладания) может
быть разрушительным также и для упомянутой тенденции порядка.

Спонтанный порядок никак нельзя считать свободно и согласованно
учреждаемым, к такому типу скрытой социальной регуляции меньше всего
можно применить характеристику «свободного порядка» как общества
тотального взаимного согласия по типу системы нравственности Г. В. Ф.
Гегеля, которая создается путем индивидуальных согласованных усилий
массой индивидов, составляющих общество. Его позицию в вопросе о праве и
государстве можно квалифицировать как радикально сформулированный
оптимистический рационализм. Г. В. Ф. Гегель вполне искренне полагал,
что духовные процессы современного ему западноевропейского общества
характерны тем, что содержат в себе формообразующий компонент,
освобождаясь при этом от иррациональности религиозного чувства.
Происходит некий «перелив» конститутивного содержания христианства в
светские социальные институты и в контекст наличной юридической формы,
государство становится для него «шествием Бога на земле». Эта фраза
перекликается со знаменитым утверждением И. Канта о том. что «право есть
самое святое, что есть у Бога на земле» и представляет собой оппозицию
по отношению к кантианству.

Мы можем констатировать здесь наличие ранее упомянутых тенденций порядка
и свободы, которые, путем ссылки на авторитетность религиозного
осмысления действительности, имплицитно содержат в себе диагностическую
характеристику главного для них события современности — Французской
буржуазной революции.

Значимым моментом в оценке правового качества общественных отношений в
отмеченной нами тематизации юридического ингредиента является
рассуждение Г. В. Ф. Гегеля о том, что «каждое государство, пусть мы
даже в соответствии с нашими принципами объявляем его плохим, пусть даже
в нем можно познать тот ил! иной недостаток, тем не менее, особенно если
оно принадлежит числу развитых государств нашего времени, содержит в
себе существенные моменты своего существования. Но так как легче
выявлять недостатки, чем постигать позитивное, то легко впасть в
заблуждение и, занимаясь отдельными сторонами, забыть о внутреннем орга-

531

низме самого государства. Государство — не произведение искусства, оно
находится в мире, тем самым в сфере произвола, случайности и
заблуждения; дурное поведение может внести искажения в множество его
сторон. Однако ведь самый безобразный человек, утвердительное, жизнь
существует, несмотря на недостатки, а это утвердительное и представляет
здесь интерес».4

Следовательно, можно говорить о здоровом, оптимальном состоянии и норме
существования государства и государственной власти и об их аномалии.
Причем состояние политической власти может оцениваться с двух
нормативных позиций — актуальной и идеальной, где горизонты оценивающего
обзора могут существовать в категориях роста, соответствия норме и
исторического развития.

Совершенство как воплощение нормы характерно для обеих этих позиций, но
актуальное соответствие норме, стандарту, модели не удостаивается
названия и характеристики идеала. Это всего лишь выражение современного
состояния явления, современность — это сфера ставшего, или устойчивость
обыкновения, которая содержит в себе противоречивое единство
актуального, не являющегося воплощением идеала, и проективного
совершенства.

Актуальное восприятие нормы связано с представлением о ней как об
оптимальном стандарте (норма как необходимое функциональное качество и
свойство, природа явления, вещи, предмета, организма, социального
явления, института, правило, закон в поведении человека). Приведенная Г.
В. Ф. Гегелем характеристика относится к определению актуального
состояния всякого государства, которое по своему правовому качеству
может не соответствовать исторически достигнутому уровню оптимального
развития и роста и характеризуется как отклонение от нормы, однако оно
не перестает быть государством. Рассуждения об его идеальном состоянии
не могут иметь конструктивного значения. Поскольку этот идеал не
является воплощением текущего состояния в каком-либо обществе.

Позиция историцизма заключается в том, что отклонение от нормы видится
не с точки зрения оптимального состояния, а в перспективе нормы как
идеала и максимума совершенства. В этой связи стремление к максимуму
может разрушительно воздействовать на движение к оптимальному состоянию
как норме. Такой импульс

4 Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990 С. 285.

532 Заключение

входит в противоречие с фундаментальной основой последовательного
процессуального движения к полноте существования в рамках нормы как
стандартного качества. В этом отношении необходимо отличать стандарт от
образца и идеала. Современная модель прав и свобод индивида является
стандартом, имеющим нормологическое качество образца для обществ, в
которых этот стандарт не утвердился в законодательстве и общественной
жизни.

Одновременно можно говорить о здоровом и больном правосознании в
обществе. В такой постановке вопрос о нормативности юридического
компонента действительности был теоретически раскрыт русским философом
И. А. Ильиным. «Правосознание есть творческий источник права, живой
орган правопорядка и политической жизни. Здоровое правосознание есть не
только свободное и лояльное состояние души, но и творческое состояние.
Оно принимает действующие законы, и не для того, чтобы формально
проводить их в жизнь, превращая правопорядок в мертвую бюрократическую
работу, в сухое педантство, в явную несправедливость; но для того, чтобы
оживлять отвлеченные формулы закона из той духовной глубины, где живет
чувство права, человечность и любовь. Современное человечество
переживает кризис правосознания. Самое большее, о чем помышляет
современный человек, это о своих личных правах и привилегиях, а именно,
как бы их закрепить за собою и расширить во все стороны, по возможности
не подвергаясь судебным неприятностям; но о том, что действующее в
стране право — закон, указ, полномочие, обязанность, запрет — не может
жить и применяться вне живого правосознания. Не может поддерживать и
оберегать ни семью, ни родину, ни порядок, ни государство, ни хозяйство,
ни имущество, об этом современный человек почти и не
вспсЭгинаарактеристики нормативности юридического компонента общества
наталкивают на мысль о том, что категория нормы связывает воедино
тенденции свободы и порядка в жизни общества. Когда утверждается, что
закон не соответствует праву, то под этим следует понимать отдельный
нормативный акт, который не соответствует такому фундаментальному
публичному стандарту права в обществе, как конституция. Если же
говорится, что юридические законы в го-

5 Ильин И. А. Путь к очевидности. М., 1993. С. 247,251, 254.

533

сударстве являются неправовыми, то в качестве стандарта права избираются
конституции других государств, политический идеал прошлого или будущего.
В последних случаях используется ценностная логика, выходящая за пределы
наличного уровня права, который достигнут обществом и государством,
включенными в такое аксиологическое юридическое измерение.

В заключение необходимо сказать, что правообразование происходит за счет
внутренних ресурсов общества через ритмические импульсы свободы и
порядка. Эти процессуальные компоненты общественной активности имеют
функциональную комплементарную связь между собой. Свобода и порядок как
динамические состояния эволюции общества взаимно уравновешиваются,
дополняют друг друга и провоцируют в этом взаимодействии свое
собственное взаимное движение к состоянию права как нормы,
распространяющейся на все общество.

Для общества болезненно внешнее использование стандартов права, которые
не составляют содержание собственного актуального системного
взаимодействия свободы и порядка как компонентов текущего социального
процесса. Такое использование приводит к появлению добавочного
содержания у той или иной тенденции, вследствие чего одна из
составляющих получает перевес и приходит в экстатическое состояние.
Генерализация указанных тенденций в гражданском обществе и государстве,
частной и публичной сферах общества может привести к увеличению
нормативной дистанции между свободой и порядком, возрастанию и
увеличению объема зависимости государства от гражданского общества либо,
наоборот, к увеличению масштаба контроля государства над обществом.

Проблема определения нормативного стандарта в праве или должного
правового качества общественной жизни и государственной власти является
проблемой универсальной. От диагнозов И. Канта, Г. В. Ф. Гегеля, И. А.
Ильина можно обратиться и к современной их модификации в работе
«Западная традиция права» известного юриста-правоведа Г. Бермана:
«Мысль, что западная традиция права в XX в. переживает кризис, равного
которому еще не было, никак нельзя научно доказать. Это интуитивное
ощущение. Я могу только засвидетельствовать, что я чувствую, что человек
Запада находится в гуще беспрецедентного кризиса правовых ценностей

534

Заключение

и правовой мысли. Ставится под вопрос вся наша традиция права — и не
только так называемые либеральные идеи последних двух столетий;
поколебалось само здание западной законности, постройка которого
началась еще в XI-XII столетиях. Запад теряет, а может уже потерял свою
веру в то, что его право развивается постоянно, органично,
последовательно, через прошлые поколения в будущее. Напротив, право
становится все более прагматичным и политическим. Никто уже не думает,
что корни закона — в нравственном порядке вселенной».6

6 БерманГ.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. 2-е изд. М.
1998. С. 13

ИСПОЛЬЗОВАННАЯ ЛИТЕРАТУРА

[.АбельсХ. Интеракция, идентификация, презентация. Введение в
интерпретативную социологию. СПб., 1999.

Абросимова Е. Б, Судебная власть в Российской Федерации:

система и принципы. М., 2002.

Агацци Э. Моральное измерение науки и техники. М., 1998.

Адорно Теодор В. Проблемы моральной философии М., 2000.

Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1993.

6. Алексеев С. С. Право: азбука—теория—философия: Опыт

комплексного исследования. М., 1999.

Алексеев С. С. Теория права. Харьков, 1994.

Алексеев С. С. Философия права. М,, 1998.

Анисилюв А. Л. Гражданско-правовая зашита чести, достоин

ства и деловой репутации М., 2001.

10. Аннерс Э. История европейского права. М., 1996.

И.АпельК О. Трансформация философии. М., 2001.

Аристотель. Сочинения. В 4 т. М., 1976-1984.

Аристотель. Поэтика. Риторика. СПб., 2000.

Арутюнова Н. Д. Типы языковых значений: Оценка. Собы

тие. Факт. М, 1988.

Арутюнова Н. Д. Предложение и его смысл М., 2002.

Бабаев В К. Советское право как логическая система. М.,

1978

Баранов В. М. Истинность норм советсткого права: Пробле

мы теории и практики. Саратов, 1989.

БартошекМ. Римское право: Понятия, термины, определе

ния. М., 1989.

БатайЖ. Теория религии. Минск, 2000.

Бахтин М. М. К философии поступка. М., 1996.

536

Использованная литература

БачилоИ.Л., Лопатин В Я, ФедотовМ А Информацион

ное право СПб, 2001

Беккариа Ч О преступлениях и наказаниях М , 1995

БентамИ Введение в основания нравственности и законо

дательства М, 1998

Бенъямин В Озарения М, 2000

Бергер П, Лукман Т Социальное конструирование реально

сти М, 1995

26. БержелъЖ Л. Общая теори права М , 2000 27 Берлин И История свободы
Европа М,2001. 28. Берман Г Д Западная традиция права эпоха формирования
М, 1998

29 БеркЭ Правление, политика и общество М, 2001

Бодрийяр Ж Система вещей М, 1999

Бодрийяр Ж Символический обмен и смерть М , 2000

Бодрийяр Ж В тени молчаливого большинства, или Конец

социального Екатеринбург, 2000

Боннер А Т Установление обстоятельств гражданских дел.

М,2000

Брентано Ф О происхождении нравственного познания.

СПб, 2000

35 БудонР Место беспорядка М, 1998

Зб.БукреевВ И, Римская И Я Этика права М, 1998

37.БурдьеП Практический смысл СПб, 2001

Бэкон Ф Сочинения. В 2 т М , 1977-1978

ВалериП Господин Тест //Рождение Венеры СПб., 2000

40. Вальденфельс Б Мотив чужого Минск, 1999.

ВеберМ Избранные произведения М, 1990

ВенгеровА Б Теория государства и права М, 1998

Викут М А , Зайцев И М Гражданский процесс России М..

2001.

Виндельбанд В Дух и история М, 1995

Витгенштейн Л Философские работы Ч 1 М , 1994

46. Владимиров Л Е Учение об уголовных доказательствах Тула, 2000

47 Вольф Е М Функциональная семантика оценки М , 2002

48 ВригтГ X фон Логико-философские исследования М.

1986

537

ГадамерХ Г Истина и метод М, 1988

ГадамерХ Г Диалектическая этика Платона СПб , 2000

Гартман Н Эстетика М , 1958

52 Гегель Г В Ф Сочинения Т 7 Философия права М-Л,

1934

Гегель Г. В. Ф Философия права М , 1990

Гегель Г В Ф Политические произведения М, 1978

Гегель Г В Ф Наука логики МЛ 999

Гжегорчик А Жизнь как вызов М , 2000

Гоббс Т Сочинения В 2 т М , 1989-1991

58. Гороховская Е’А. Этология рождение научной дисциплины СПб, 2001

59 Гофман И Представление себя другим в повседневной жизни М.2000

60. ГревцовЮ И Очерки теории и социологии права СПб, 1996

ГудменН Способы создания миров М , 2001

Гусейнов А А Аперсян Р Г Этика Учебник М , 1998

ГуссерчъЭд Собрание сочинения Т 3(1) Логические ис

следования М,2001

Давид Р Основные правовые системы современности М.,

1988

Джордж: Р Т де Деловая этика в двух томах СПб -М,

2001

66. Дедов Д И Соразмерность ограничения свободы предпринимательства
М,2002

Декарт Р Сочинения В 2т М, 1989-1994

Делез Ж Складка Лейбниц и барокко М . 1998

69.Де.чезЖ Различие и повторение СПб. 1998

70. Денисов Ю А Общая теория правонарушения и ответственность Л . 1983

ДерридаЖ Эссе об имени СПб, 1998

ДерридаЖ Голос и феномен СПб , 1999

Деррида Ж О грамматологии М . 2000

Дождев Д В Римское частное право М5 1996

Дуглас М Чистота и опасность М , 2000

76. Дьюи Д. Реконструкция в философии М , 2001

538

Использованная литература

77. Дюмон Л Homo ierarhicus: опыт описания системы каст.

СПб., 2001,

78. Дюмон Л. Homo aegualis. Генезис и расцвет экономической

идеологии. М, 2000.

79′. Дюринг Е. Ценность жизни. Минск, 2000.

Дюркгейм Э. О разделении общественного труда Метод со

циологии. М., 1991.

Дюркгейм Э Социология. Ее предмет, метод, предназначе

ние. М., 1995.

Ершов Ю. Г. Философия права: Учебное пособие. Екатерин

бург, 1997.

83. Жеребкин В. Е. Логический анализ понятий права Киев,

1976.

84. Жертвоприношение. Ритуал в культуре и искусстве от древ

ности до наших дней. М., 2000.

85. Жирар Р. Священное и насилие. М., 2000.

$6.ЖюлиаД. Философский словарь. М.. 2000.

87. ЗакомлистовА Ф. Избирательное сродство и суверенитет

различия в романе России и Запада. Философская антропология пра

ва. Пермь, 1999.

ЗакомлистовА Ф, Философско-правовая доктрина судебной

этики Пермь, 2000.

Закомлистов А Ф. Судебная этика СПб, 2002.

Зарубежная лингвистика 1. М., 1999

Зарубежная лингвистика. 2. М., 1999.

Знаков В, В. Психология понимания правды. СПб., 1999.

Ивин А. А. Основания логики оценок. М., 1970.

Ивин А. А Логика норм. М., 1973.

Ивин А А. Теория аргуметации. М., 2000.

Ивин А. А. Логика. М, 2001.

ИерингР. Борьба за право. М., 1991.

9%. Ильин И. А Путь к очевидности М., 1993.

Ильин И. А. Философия Г. В. Ф. Гегеля как учение о кон

кретности Бога и человека. СПб., 1994.

Исаев И, А. Метафизика власти и закона. М., 1998.

Исаев И. А. Политика герметика скрытые аспекты власти.

М., 2002.

Кант И Сочинения. В 6 т. М, 1963-1966.

539

Карбонье Ж. Юридическая социология. М, 1986.

КассирерЭ, Философия символических форм. Т. 1-3. М.-

СПб., 2002.

Касьянов В. В., Нечипуренко В. Н, Социология права. Рос

тов-на-Дону, 2001.

106. Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. Со

временные трактовки и современные подходы Учебное пособие. М.,

1999.

Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972.

Керимов Д. А. Методология права (предмет, функции, про

блемы философии права). М., 2000.

Керни Р. Диалоги о Европе. М , 2002.

Киркегор С. Наслаждение и долг. Киев, 1994.

Кистяковский Б. А Философия и социология права. СПб.,

1999.

Кистяковский Б А. Общество и индивид. М. 2002.

Клике Ф Пробуждающееся мышление. История развития

человеческого интеллекта. Киев, 1985

114 Коваленко А, Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном
судопроизводстве. М., 2002.

115. Ковлер А И. Антропология права. М.. 2002.

Кожев А Идея смерти в философии Г. В. Ф. Гегеля. М.,

1998.

КозловскиП. Общество и государство: неизбежный дуа

лизм. М, 1998.

Кола Д. Политическая социология. М.. 2001.

Констан Б Принципы политики // Классический француз

ский либерализм М.. 2000

120 КонтО Дух позитивной философии. СПб., 2001.

121. Кристи И. Борьба с преступностью как индустрия. М.

2001.

Кроне Б Эстетика как наука о выражении и как общая лин

гвистика. М, 2000.

Кули Ч. X Человеческая природа и социальный порядок.

М.,2000.

Кун Т. Структура научных революций. М , 1977.

Курс уголовного права. В 3 т.: Учебник для вузов. М.,1999.

540

Использованная литература

126 Лебедев В М Судебная власть в современной России

СПб, 2001

Леей Э X Введение в правовое мышление М , 1995

Левин К Динамическая психология Избранные тр>ды М ,

2001

129 Левинас Э Избранное Тотальность и Бесконечное М-

СПб, 2000

130 Леви-Брюпь Л Сверхъестественное в первобытном мышле

нии. М., 1994.

131 Леви-СтросК Структурная антропология М, 1983

132. Лейбниц Г В Сочинения В 4т М , 1982-1989

Лейст О Э Санкции и ответственность по советскому пр;

вуМГУ, 1981.

Лейст О Э Сущность права Проблемы теории и филосо

фии. М., 2002

Левит К От Гегеля к Ницше Революционный перелом в

мышлении XIX в Маркс и Кьеркегор СПб . 2002

Леушин В И Юридическая практика в системе социали

стических общественных отношений Красноярск, 1987

Лившиц Р 3 Теория права М . 2000

Логический анализ языка Культурные концепты М , 1991

Логический анализ языка Языки этики М . 2000

Логический анализ языка Языки пространств М , 2000

Лоренц К Оборотная сторона зеркала М, 1998

142 Лотман Ю М Внутри мыслящих миров Человек —

текст — семиосфера — история М., 1999.

Лукашева Е А Право Мораль Личность М. 1986

Лукьянова Е Г Теория процессуального права М , 2003

ЛуманН Власть М., 2001

МакинтаирА После добродетели М., 2000.

147 Малахов В П Философия права Москва-Екатеринбург,

2002

Малеин Н С Правонарушение понятие, причины, ответст

венность М,1985

Малиново И П Философия правотворчества Екатеринбурт

1996

Малиновский Б Магия, наука и религия М, 1998

541

151 Манхейм К Избранное Социология культуры М-СПб,

2000

Маритен Ж Человек и государство М . 2000

Маркс К, Энгельс Ф Избранные произведения В 3 т. М.,

1979

Маркузе Г Одномерный человек М, 1994

МатузовН Я, МалъкоА. В. Теория государства и права

М,2001.

Медушевский А Н Сравнительное конституционное право

и политические институты М , 2002

Мерло-Понти М Феноменология восприятия СПб, 1999

Мизес Л фон Человеческая деятельность М . 2000

Мизес Л фон. Теория и история Интерпретация социально-

экономической эволюции М , 2001

Мизес Л фон Либерализм М,2001.

Монтескье Ш Л О духе законов М , 1999

МорандьерЖ дела Гражданское право Франции Т 1. М.,

1958

МоссМ Общество Обмен Личность М. 1996

МоссМ Социальные функции священного СПб . 2000

МурДж Э Природа моральной философии М, 1999

Мурадьян Э М Истина как проблема судебного права М ,

2002

Нерсесянц В С Философия права М , 1997

Нерсесянц В С Юриспруденция Введение в курс общей

теории права и государства М , 1998

Нерсесянц В С Общая теория права и государства. М.,

1999

Ницше Ф Сочинения В 2 т М , 1990

НовгородцевП И Сочинения М, 1995

Новгородцев П И Кант и Гегель в их учениях о праве и го

сударстве СПб. 2000

Новгородцев П И Введение в философию права СПб.

2000

Общая теория государства и права Академический курс В

Зт М,2001

ОлейникА Н Тюремная субкультура М, 2001

Ортега-г4-Гассет X Избранные труды М , 1997.

542 Использованная литература

111. Остин Д. Избранное М, 1999.

Пайпс Р. Собственность и свобода. М., 2000.

Папаян Р. А. Христианские корни современного права. М.,

2002.

Парсонс Т. О структуре социального действия. М , 2000.

Паскаль Б. Мысли. М., 2000.

Петражщкш Л. И. Теория права и государства в связи с

теорией нравственности. СПб., 2000.

183 Пиаже Ж., Инельдер Б. Генезис элементарных логических структур.
Классификация и сериация. М., 2002.

Пирс Ч. Начала прагматизма. СПб., 2000,

Пирс Ч. Принципы философии Т. 1, 2. СПб., 2001.

Платон. Сочинения. В 4 т. М., 1990-1994

Поздняков Э. А. Философия преступления. М , 2001.

Покровский И. А. История римского права. СПб , 1999.

Политическая и экономическая этика. М., 2001.

190 Поляков А. В Общая теория права. СПб., 2001

Пригожий И., Стенгерс И. Порядок из хаоса. М , 2000.

Проблема человека в западной философии. М., 1988.

193. Проблемы теории государства и права/ Под ред.

М. Н. Марченко. М., 2002.

Протасов В. Н. Основы общеправовой процессуальной тео

рии. М., 1991.

Протасов В. Н Юридическая процедура. М., 1991.

Прудок П. Ж. Что такое собственность?. М., 1998.

Радин П. Трикстер. Исследование мифов северо-американ-

ских индейцев / С комментариями К. Г. Юнга и К. К. Кереньи. СПб.,

1999.

Раинах А. Собрание сочинения. М., 2001

Рассел Б. Человеческое познание: Его сфера и границы Ки

ев, 1997.

Рассел Б. Философия логического атомизма Томск, 1999.

Рассел Б. Исследование значения и истины. М., 1999.

202 Реутов В. П Функциональная природа системы права.

Пермь, 2002.

203 Решетникова И В. Курс доказательственного права в рос

сийском гражданском судопроизводстве. М , 2000.

543

204. Рид Т. Исследование человеческого ума на принципах здравого
смысла. СПб., 2000

Риккерт Г. Философия жизни. Киев, 1998.

Рих А. Хозяйственная этика. М., 1996.

Розеншток-Хюсси О Язык рода человеческого М.-СПб.,

2000.

Разин В М. Генезис права М.. 2001.

209 Рорти Р. Философия и зеркало природы Новосибирск, 1997.

Рулан Н Юридическая антропология М., 1999.

Русская философия права (антология). СПб., 1999

Руссо Ж. Ж. Избранные сочинения. В 3 т. М., 1961.

Рэдклифф-Браун А Р. Метод в социальной антропологии

М.,2001.

СантаянаДж. Скептицизм и животная вера СПб., 2001

215. Сартр Ж. П. Бытие и ничто: Опыт феноменологической

онтологии. М., 2000.

216 Селигмен А Проблема доверия. М., 2002.

Семиотика: Антология. М.-Екатеринбург, 2001.

Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. М.,

2000.

Смит А Теория нравственных чувств. М., 1997.

Соловьев B.C. Сочинения. В 2 т. М . 1988.

Соловьев В. С Право и нравственность Минск, 2001.

Сорокин П А. Преступление и кара, подвиг и награда.

СПб.. 1999

Сорокин П. А. Социальная и культурная динамика: Иссле

дование изменений в больших системах искусства, истины, этики,

права и общественных отношений. СПб., 2000.

Социоанализ П. Бурдье. СПб., 2001.

Спиноза Б Избранные произведения В 2 т. М., 1957.

Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М., 1999.

Строгович М. С Материальная истина и судебные доказа

тельства в советском уголовном процессе. М., 1955.

Строгович М. С. Основные вопросы социалистической за

конности М, 1966.

229 Сырых В М Логические основания общей теории права Т. 1. Элементный
состав. М , 2000.

544 Использованная литература

ТайлорЭ Б Первобытная культура М, 1989

ТарановскгшФ В Энциклопедия права СПб, 2001

Теория государства и права/ Под ред Г Н Манова М,

1996

Теория государства и права Курс лекций / Под ред

Н И Мату зова, А В Малько Саратов, 1995

Теория государства и права/ Под. ред В П Малахова.

В Н Казакова М -Екатеринбург, 2002

ТинбергенН Осы, птицы, люди М, 1970

ТихонравовЮ В Основы философии права М., 1997.

ТкаяеикоЮ Г Методологические вопросы теории право

отношений М.,1980

238 Толстив В А Иерархия источников российского права

Нижний Новгород. 2002.

ТондлЛ. Проблемы семантики М , 1975.

Топоров В Н Миф Ритуал. Символ Образ Исследования в

области мифопоэтического Избранное М, 1995

Трактаты о вечном мире М, 1963

ТреушниковМ К Судебные доказательства М., 1999

Уголовное право Российской Федерации Общая часть

Учебник / Под ред Б В Здравомыслова М , 2002

Уинч П Идея социальной науки и ее отношение к филосо

фии. М, 1996

УолцерМ О терпимости М,2000

Ушаков А А. Очерки советской законодательной стилисти

ки Пермь, 1967

Фейерабенд П Против методологического принуждения

Очерк анархистской теории познания Благовещенск, 1998.

Федоров Н Ф Собрание сочинений В 4 т Т 1, 2 М, 1995

Фихте И Г Сочинения В 2 т. СПб., 1993

Фойнщкий И Я Курс уголовного судопроизводства Т 1.

2 СПб. 1996

Фойнщкий И Я Учение о наказании в связи с тюрьмоведе-

нием М, 2000

Французская семиотика От структурализма к постсрукту-

рализму М, 2000

Фрезер Д Д Золотая ветвь Исследование магии и религии

М. 1986

545

Фрейд 3. «Я» и «Оно» Т 1-2 Тбилиси, 199]

Фрейд 3 По ту сторону принципа удовольствия М,1992

Фуко М Слова и вещи Археология гуманитарных наук

СПб, 1994.

ФукоМ Воля к истине по ту сторон> знания, власти и сек

суальности Работы разных лет М , 1996

ФукоМ Рождение клиники М, 1998

Фуко М Надзирать и наказывать Рождение тюрьмы М,

1999

ФукоМ Забота о себе М , 1998.

Хабермас Ю Демократия Раз\м Нравственность М, 1992

Хабермас Ю Моральное сознание и коммуникативное дей

ствие СПб, 2000

Хабермас Ю Будущее человеческой природы М , 2002

Хайдеггер М Бытие и время М , 1997

Хайек Ф А фон Познание, конкуренция и свобода СПб,

1999

ХейзингЙ Homo ludens В тени завтрашнего дня М, 1992

Хеффе О Политика Право Справедливость Основополо

жения критической философии права и государства М, 1994

Хрестоматия по истории государства и права зарубежных

стран/Под ред 3. М Черниловского М . 1984

Цицерон О пределах добра и зла Парадоксы стоиков М,

2000

Чейф У Л Значение и структура языка М, 1975.

271 Чельцов-Бебутов М А Курс уголовно-процесс) ального

права Очерки истории с\да и уголовного процесса в рабовладельче

ских, феодальных и буржуазных государствах СПб, 1995.

Черданцев А. Ф Теория права и государства М , 2001

Чистое учение о праве Ганса Кельзена Вьш 1 М , 1987.

Шарден П Т де Феномен человека М . 2002

ШелерМ Избранные произведения М, 1994

ШелерМ Ресентимент в стуктуре моралей СПб, 1999

Шеллинг Ф В И Сочинения В 2 т М, 1987-1989

278 Шеллинг Ф В И Ранние философские сочинения СПб,

2000

Шершеневич Г Ф Общая теория права Рига, 1924

Шершеневич Г Ф История философии права СПб, 2001.

18 Зак 4184

546

Использованная литература

Шмитт К, Политическая теология. М., 2000.

Шопенгауэр А. Мир как воля и представление. Т. 1, 2. М.,

1994.

ШрейдерЮ. А. Равенство, сходство, порядок. М., 1971.

Шрейдер Ю. А. Этика. Введение в предмет. М.. 1998.

Штирнер М. Единственный и его собственность. СПб.,

2001.

Штраус Л. Введение в политическую философию. М.,

2000.

Шумпетер И. А. История экономического анализа. В 3 т.

СПб., 2001.

Эволюционная эпистемология и логика социальных наук.

Карл Поппер и его критики. М., 2000.

Эко У. Отсутствующая структура. Введение в семиологию.

СПб, 1998.

ЭлиадеМ. Аспекты мифа. М., 1996.

ЭлиадеМ. Мифы, сновидения, мистерии. М., 1996.

Элиаде М. Миф о вечном возвращении. Архетипы и повто

ряемость. СПб., 1998.

ЭлиасН. Общество индивидов. М., 2001.

294. ЭлиасН, О процессе цивилизации. Социогенетические и

психогенетические исследования. Т. 1, 2 М.-СПб., 2001.

Эльцбахер П. Сущность анархизма. Минск-М., 2001.

Энпекцерус Л. Курс германского гражданского права. По

лутом 2. Введение и Общая часть. М., 1950.

Этика судьи: Пособие для судей. М., 2002.

Юнгер Э. Рабочий. Господство и гештальт. Тотальная мо

билизация. О боли. СПб., 2000.

Юридическая социология. Учебник для вузов. М., 2000.

Явич Л. С. Сущность права. Л., 1985.

Ященко А. С. Философия права Владимира Соловьева. Тео

рия федерализма. Опыт синтетической теории права и государства.

СПб., 1999.

Лицензия ЛП Ns 00036I от 28 12 1999 г

Подписано в печать 23 04 2003 г Формат 60×90/16 Бумага офсетная
Гарнитура Тайме

Печать офсетная П л 36 Уч -изд л 36,2 Тираж 1050 экз Заказ 4184
Цена свободная

Адрес

Издательство «Юридический центр Пресс» Россия. 191028, Санкт-Петербург,
ул Моховая, 15

Телефоны (812) 275 88 48, 275 88 49, 275 88 50. 275 88 60, 327 35 02
Факс (812) 327 35 01 E-mail izdat@hotmail com

Отпечатано с готовых диапозитивов в Академической типографии «Наука» РАН
199034, Санкт-Петербург, 9 линия, д 12

9’17 85942 “О 12069

ISBN 5-94201-206-7

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter

Закомлистов А.Ф. 2003 – Юридическая философия (книга)