.

В.С. Бігун, 2007 Проблеми філософії права ІII том 1-2 (книга)

Язык: украинский
Формат: книжка
Тип документа: Word Doc
0 291406
Скачать документ

В.С. Бігун, 2007 Проблеми філософії права ІII том 1-2

З МІ с т

ОНТОЛОГІЯ ПРАВА

Булыгин Е. (Аргентина) К проблеме объективности права 7

Паттаро Э. (Италия) Реалистский подход к объективности норм и
права 14

Стовба О. В. Буття права у правовій ситуації як онтологічна засада
верховенства права 24

Козловський А .А.

Титов В. Д.

Селіванов В. М. Бурлай Е. В.

Сивий Р. Б.

Пашук Т. І. Пацурківський П. С.

ГНОСЕОЛОГІЯ ПРАВА

Гносеологічні принципи права 32

ЮРИДИЧНА ЛОГІКА

О специфике определений в юриспруденции 45

ФІЛОСОФСЬКІ ЗАСАДИ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

Право і закон (філософський погляд на співвідношення права і закону) 51

“Не усердствуй!” (о государственном нормотворчестве и его

неоднозначных результатах) 63

Соціально-філософські проблеми розмежування приватних і публічних

інтересів як підстави дихотомізації структури позитивного права 73

Соціально-філософські засади концепції юридичних засобів 85

Системоутворюючий критеріальний ряд у фінансовому праві:

необхідність зміни парадигмальних підхо-

дів 95

КЛАСИКИ ФІЛОСОФІЇ І СОЦІОЛОГІЇ ПРАВА: ЄВГЕН ЕРЛІХ

Бігун В. С.

Ребіндер М. (Швейцарія) Rehbinder M. (Schweiz)

Rehbinder M. (Schweiz) Марчук В. П. Братасюк М. Г.

Дорош Д. С.

Паунд Р. (США)

Ерліх Є.

Ерліх Є.

Ерліх Є.

Ерліх Є.

Ерліх Є.

Ерліх Є.

Ерліх Є.

Rehbinder M. (Schweiz) Музика І. В.

Cyrul W. (Poland) Удовика Л. Г. Бандура О. О. Гудима Д. А.

Крівцова В. М.

Євген Ерліх: життя і правознавча спадщина (актуальний

наукознавчий нарис) 105

Євген Ерліх: деякі сторінки з останніх років життя та творчості 127

Eugen Ehrlichs Seminar fьr Lebendes Recht: Eine Einrichtung fьr die

Weiterbildung von Rechtspraktikern 135

Eugen Ehrlich als Rechtslehrer 140

Євген Ерліх – основоположник соціології права 147

Значення поглядів Є. Ерліха на особливості юридичного мислення

у контексті правової культури постмодерну 152

Розуміючи Ерліха сьогодні 157

Вшанування Євгена Ерліха 160

Соціологія права (1922) 161

Вільне правознаходження та вільне правознавство (1903) 168

Соціологія і юриспруденція (1906) 185

Про живе право (1911) 194

Юридична логіка. Розділ IV. Уявлення про єдність права (1918) 201

Основи соціології права (1913) 211

Карл Маркс та суспільне питання (1922) 221

СОЦІОЛОГІЯ ПРАВА

Der Pluralismus des Rechts im Zeitalter der Globasierung. Zum
Rechtsbegriff

in der Rechtssoziologie 227

Філософія права й соціологія права: проблема співвідношення 233

АНТРОПОЛОГІЯ ПРАВА

Environmental protection. Some Philosophical and constitutional
questions 238

Еволюція юридичної антропології 244

Філософія права доби постмодерну: людина та її права 250

Людинорозуміння у правовій науці (до характеристики сучасного

поняттєвого апарату) 256

Праксеологічний та історико-антропологічний аспекти взаємозалежності

права та соціальної конфліктності 267

АКСІОЛОГІЯ ПРАВА: ПРИНЦИПИ СВОБОДИ. РІВНОСТІ І СПРАВЕДЛИВОСТІ

Шкода В. В. Вечный спор о справедливости 271

Zaluski W. (Poland) The Concept of Justice from the Contractarian
Perspective 278

Гардашук Т. В. Екологічна справедливість як критерій громадянського
суспільства

(рефлексія над досвідом США) 286

Васильчук В. О. Зміст і значення категорії справедливості у міжнародному
праві 293

Олексюк М. М. Свобода – філософія – право: дискурс на фоні розвитку
сучасної

зарубіжної філософської думки 299

Донченко О. П. Свобода як всезагальний принцип права 307

Боднар С. Б. Поняття рівності у філософії права 311

Рабінович С. П. Природно-правова рівність як основа цивільних відносин:
спроба

антропосоціального аналізу 318

Чефранов А. Б. Проблеми застосування теорії цінностей у правових
дослідженнях 327

ФІЛОСОФІЯ ІСТОРІЇ ПРАВА ТА ІСТОРІЯ ФІЛОСОФІЇ ПРАВА

Проценко І. П. Право як феномен культури: філософсько-історичний аналіз
338

Дамирли М. А. История философии права и история правовой мысли: вопросы
соотношения 351

Литвинов О. М. Повернення Павла Новгородцева, або про необхідність
“виправлення імен” 355

Дзьобань О. П., Проблема індивідуальної та колективної безпеки у
творчості

Размєтаєва Ю. С. Томаса Гоббса та Імануїла Канта (філософсько-правовий
аспект) 368

Сливка С. С. Традиційні парадигми природного права у Стародавньому
Сході:

метафізичні концепції семантичної і некласичної філософії 374

Ковальчук В. Б. Вчення отців церкви про державну владу та релігійну
свободу 380

ЮВІЛЕЇ

Академіку НАН України Ю. С. Шемшученку – 70 років 390

Академіку НАН України М. В. Поповичу – 75 ро-

ків 394

Ребіндеру Манфреду – 70 років 401

РЕЦЕНЗІЇ

Життя Г. Л. А. Харта. Кошмар і благородна

мрія 403

Розумна книга про розумне право 406

Філософія права: проблеми і підходи 408

Модернізація, раціональність і перспективи сучасного осмислення права як
феномена культури,

або філософські уроки правознавству (концептуальні нотатки на сторінках
нової книги) 420

Юридична методологія Р. Циппеліуса 424

“Юридична енциклопедія” як джерело філософсько-правових знань (системний
підхід) 426

НАУКОВЕ ЖИТТЯ: ДИСКУСІЇ. КРУГЛІ СТОЛИ. КОНФЕРЕНЦІЇ

Кушакова Н.В. Філософія права як спосіб
діяльності наукового співтоварист-

ва 431

Міжнародний науковий семінар та звітно-виборна конференція
всеукраїнської асоціації

філософії права і соціальної філософії (м. Київ) 435

Перший всеукраїнський “круглий стіл” з антропології права (м. Львів) 438

“Актуальні проблеми філософії права” – “круглий стіл” в Одеській
національній юридичній академії 44]

Дослідження проблематики взаємовідносин політики і права (м. Харків) 444

IN MEMORIAM

Владик Сумбатович Нерсесянц (1937-

2005) 449

Олександр Печенік (1937-2005). Людина з пристрастю до розу-

му 453

Предметний покажчик 456

Іменний покажчик 462

Рубрикація часопису “Проблеми філософії права” 476

Вимоги до публікацій 479

C O N T E N T S

Bulygin E. (Argentina) Pattaro E. (Italy) Stovba O. V.

Kozlovskiy A. A.

Titov V. D.

Selivanov V. M. Burlay Y. V.

Syvyi R. B.

Pashuk T. I. Patsurkivsky P.S.

ONTOLOGY OF LAW

On the Problem of the Objectivity of Law 7

A Realist Approach to the Objectivity of Norms and Law 14

Law’s Being in Law Situation as Ontological Foundation of the Rule of

Law 24

GNOSEOLOGY OF LAW

Gnoseological Principles of Law 32

LEGAL LOGIC

About Specificity of Definitions in Jurisprudence 45

PHILOSOPHIC FOUNDATIONS OF POSITIVE LAW

Law and Legislation (A Philosophical Outlook at the Correlation of Law

and Legislation) 51

Don’t Overdo it! (On the State Lawmaking and its Inconsistent Results)
63

Social-Philosophical Problems of Private and Public Interest’s

Delimitation as a Criterion of Dichotomization of Positive Law’
Structure 73

Socio-Philosophical Grounds of Legal Means Conception 85

A Backbone Criterial Line in the Financial Law: the Necessity of the
Change

of the Paradigmatic Approaches 95

CLASSICS OF PHILOSOPHY AND SOCIOLOGY OF LAW: EUGEN EHRLICH

Bihun V. S.

Rehbinder M. (Switzerland) Rehbinder M. (Switzerland)

Rehbinder M. (Switzerland) Marchuk V. P. Bratasuik M. H.

(USA)

Dorosh D. S. Pound R. Ehrlich E. Ehrlich E. Ehrlich E. Ehrlich E.
Ehrlich E. Ehrlich E. Ehrlich E.

Rehbinder M. (Switzerland)

Muzyka I. V.

Cyrul W. (Poland) Udovyka L. G. Bandura O. O. Hudyma D. A.

Krivtsova V. M.

Eugen Ehrlich: His Life and Legacy in the Legal Science

(A Contemporary Scientific Review) 105

Eugen Ehrlich: Some Chapters from the Last Years of Life and Work 127

Eugen Ehrlichs Seminar fьr Lebendes Recht: eine Einrichtung

fьr die Weiterbildung von Rechtspraktikern 135

Eugen Ehrlich als Rechtslehrer 140

Eugen Ehrlich as the Founder of the Sociology of Law 147

The Significance of Ehrich’s Views for the Particularities

of Legal Thinking in the Context of the Legal Culture of the Postmodern
152

Following Ehrlich Nowadays 157

An Appreciation of Eugen Ehrlich 160

Sociology of Law 161

The Free Finding of Law and the Free Legal Science 168

Sociology and Jurisprudence 185

Living Law 194

«The Juridical Logic». Chapter TV. The Image of the Unity of Law 201

The Fundamentals of the Sociology of Law 211

Karl Marx and Social Problem 221

SOCIOLOGY OF LAW

Der Pluralismus des Rechts im Zeitalter der Globasierung. Zum

Rechtsbegriff in der Rechtssoziologie 227

The Philosophy of Law and the Sociology of Law: the Issue

of their Subject Correlation 233

ANTHROPOLOGY OF LAW

Environmental Protection. Some Philosophical and Constitutional
Questions 238

The Evolution of Juridical Anthropology 244

Philosophy of Law of the Postmodern Age: Man and His Rights 250

Man-Understanding in the Legal Science (On the Characteristic

of the Contemporary Conceptual System) 256

Praxiological and Historico-Anthropological Aspects of the Codependence

Between Law and Social Conflictivity 267

AXIOLOGY OF LAW: PRINCIPLES OF FREEDOM. EQUALITY AND JUSTICE

Shkoda V. V. The Eternal Debate on Justice 271

Zaluski W. (Poland) The Concept of Justice from the
Contractarian Perspective 278

Gardashuk T. V. Environmental Justice as a Criterion of Civic Society
(Reflection

on the USA’s Experience) 286

Vasylchuk V. O. Just^e as an International Law Category 293

Oleksiuk M. M.Freedom – Philosophy – Law: Discourse on the Background

of Development of Modern Foreign Philosophic Conception 299

Donchenko O. P. Freedom as the Universal Principle of Right 307

Bodnar S. B. A Concept of Equality in the Philosophy of Law 311

Rabinovych S. P. Natural and Legal Equality as the Basis of Civic
Relations:

the Anthroposocial Analysis Approach 318

Chefranov A B. Issues of Application of the Value Theory in Legal
Research 327

PHILOSOPHY OF HISTORY OF LAW AND HISTORY OF LAW PHILOSOPHY

Protsenko I. P. Law as a Cultural Phenomenon:
a Historico-Philosophical Analy-

sis 338

Damirli M. A History of Philosophy of Law and History of Legal Thought:
the Issues

of the Correlation 351

Lytvynov O. M.The Return of Pavel Novgorodtsev, or on the Need for
“Recovering Names”.. ..355

Dzeban A. P., The Problem of Individual and Social Security in Works of

Razmetaeva Y. S. Thomas Hobbes and Immanuel Kant (a Philosophico-Legal
Aspect) 368

Slyvka S. S. Traditional Paradigms of the Natural Law of the Ancient
East:

Metaphysical Concepts of the Semantical and Neoclassical Philosophy 374

Kovalchuk V. B. The Doctrine of State Power and
Liberty of Religion by Church Fa-

thers 380

JUBILEES

70th Anniversary of Yuriy Shemshuchenko, Academician of the National
Academy of Sciences of Ukraine .390

75th Anniversary of Myroslav Popovych: Stages of his Scientific
Biography 394

70th Anniversary of Manfred Rehbinder 401

BOOK REVIEWS

A Life of H. L. A Hart. The Nightmare and the Noble Dream 403

The Wise Book on Rational Law 406

A Philosophy of Law: Issues and Approaches 408

Modernization, Rationality and Perspectives of the Modern Consideration
of Law as a Phenomenon

of Culture or Philosophical Lessons in Law (Conceptual Notes on Pages of
a New Book) 420

Legal Methodology of Reinhold Zippelius 424

The «Legal Encyclopedia» in 6 Volumes as a Source of Knowledge in
Philosophy of Law

(a Systematic Approach) 426

DISCUSSIONS. “ROUND TABLES”. CONFERENCES

Kushakova N. V. Philosophy of Law as a Method of
Activity of the Scientific Soci-

ety 431

International Workshop and Organizational and Electoral Conference of
the Ukrainian Association

of Philosophy of Law and Social Philosophy 435

The First Ukrainian “Round Table” on Anthropology of Law 438

“Topical Issues on Philosophy of Law”, a “Round Table” at the Odesa
National Law Academy 441

The Problem of Interrelation of Politics and Law Research 444

IN MEMORIAM

Vladik Sumbatovich Nersesyants (1937-2005). The Juridico-Libertarian
Theory of

V. S. Nersesyants (by V. A. Chetvernin) 449

Aleksander Peczenik (1937-2005). A Man with Passion for Ratio (by V. S.
Bihun) 453

Subject Index 456

Name Index 462

Journal Headings.

476

Requirements for Publications 479

ОНТОЛОГІЯ ПРАВА

© 2005 Е. Булыгин

Университет Буэнос-Айреса (Аргентина)

Евгений Булыгин (Eugenio Bulygin) – р. 1931, в г. Харькове, известный
аргентинский юрист, философ и логик права, почетный профессор
Университета Буэнос-Айреса. В 1963 году защитил докторскую диссертацию в
области права и социальных наук. С 1960 года преподает философию права и
введение в право в Университете Буэнос-Айрес. 1963-1964 – работал под
руководством проф. У. Клуга (Кёльн), Г.Вельцеля (Бонн) и 1968-1969 в
Оксфорде (с проф. Хартом). 1984-1986 – декан юридического факультета
УБА, 1986-2001 – судья Апелляционного Суда Аргентины.

Его работы широко известны во всем мире. Среди них – «Нормативные
системы» (Вена-Нью-Йорк, 1971, Буэнос-Айрес, 1975, Фрейбург-Мюнхен,1994,
Турин, 2005), «О существовании юридических норм» (Валенсия,1980, Мехико,
1995), «Логический анализ и право» (Мадрид, 1991), написанные в
соавторстве с Карлосом Алчуроном, другие книги и статьи.

Член Исполнительного Комитета Международной ассоциации философии права и
социальной философии (ІУЯ) с 1987 г., 1991-1999 – вице-президент,
1999-2003 – президент 1YЯ. Владеет русским, испанским, немецким,
английским и итальянским языками.

К ПРОБЛЕМЕ ОБЪЕКТИВНОСТИ ПРАВА

1. Постановка проблемы

Проблема объективности права будет рассматриваться здесь из исходного
пункта правового позитивизма HYPERLINK \l “bookmark0” . Я полностью
осознаю то, что выражение «правовой позитивизм» весьма многозначно.
Позитивизм Бергбома либо Радбруха имеет только отдаленное отношение к
позитивизму Кельзена или Харта. Сам Кельзен был охарактеризован другим
известным позитивистом, Альфом Россом, как «квази-позитивист». В
настоящее время много говорят (на мой взгляд, чересчур много) об
«эксклюзивном и инклюзивном правовом позитивизме» как двух различных
формах правового позитивизма.

В последующем я буду понимать под правовым позитивизмом теорию либо
теории, которые характеризуются посредством двух следующих тезисов: 1)
Тезис социальных источников права, согласно которому право есть
человеческое творение, имеющее свой исток в социальных фактах и 2)
разделительный тезис: не существует необходимой (то есть понятийной или
логической)

Под правовым позитивизмом я подразумеваю теории таких авторов, как
Кельзен, Альф Росс, Харт и Боббио. Их никак нельзя обвинить в довольно
распространенном (особенно в России и в Украине) и совершенно ошибочном
мнении, что позитивизм состоит в требовании исполнять беспрекословно все
нормы позитивного права.

Проблеми філософії права. – 2005. – Том III. – № 1-2.

связи между правом и моралью. Из этого следует, что содержание
правопорядка может быть исследовано и установлено безотносительно к
моральным и политическим ценностям HYPERLINK \l “bookmark1” .

При этом меня интересуют следующие вопросы:

Возможно ли реализовать позитивистский идеал свободной от ценностей
правовой науки (как это требовали Макс Вебер и Кельзен)?

Всегда ли существует правильный ответ на любой правовой вопрос?

Мой ответ на вопрос (I) позитивен; вопрос (II) получает негативный
ответ.

2. Объективность

Вопрос об объективности права является сложной и часто обсуждаемой
проблемой. Чтобы иметь возможность ответить на этот вопрос, необходимо
провести некоторые различия, дабы установить, какое понятие либо понятия
объективности задействованы здесь и относительно какой деятельности,
связанной с правом, уместен этот вопрос.

Из этого совсем не следует, что мы должны слепо исполнять все нормы
позивного права. Позитивное право может и должно критиковатся с точки
зрения морали или политки.

Прежде всего, следует различать эпистемологическую и метафизическую
объективность [12]. Эпистемологическая объективность исходит из того,
что наш процесс познания должен быть свободен от предрассудков и иных
искажений. Метафизическая объективность взаимосвязана с истиной.
Утверждение объективно в этом смысле тогда и только тогда, когда оно
представляет положение дел так, как оно есть на самом деле, независимо
от наших мнений и предрассудков. Мармор [16, р. 112-134] определяет
метафизическую объективность как отношение между утверждением и
существующим в мире объектом, который описывается данным утверждением.
Предложение объективно тогда и только тогда, когда объект существует, и
субъективно -когда подобного объекта не существует. Это определение
объективности зиждется на двух предпосылках. Первая состоит в том, что
объективными могут быть лишь дескриптивные предложения, и вторая – в
принятии теории истины Аристо-теля-Тарского (корреспондентной теории
истины).

В этой статье я отстаиваю мнение, что правовые предложения, или, скорее,
правовые предложения определенного вида, являются дескриптивными и могут
быть истинными.

3. Нормы и нормативные предложения

Право, преимущественно, но не исключительно, состоит из норм, то есть из
предписаний, которые требуют, запрещают либо разрешают определенное
поведение при определенных обстоятельствах. Это означает, что функция
правовой нормы в первую очередь (но не исключительно) прескриптивна. Для
позитивистской теории права нормы не являются ни истинными, ни ложными,
но высказывания о нормах, которые утверждают, что определенная норма
существует или принадлежит к известному правопорядку или в данном
правопорядке действенна либо имеет силу, имеют значение истинности: они
могут быть истинными либо ложными. Подобные высказывания можно – в
терминологии, идущей от фон Вригта, – назвать нормативными
предложениями. Дабы избежать неправильного понимания, следует отметить,
что нормативные предложения являются дескриптивными, а не нормативными,
в обычном смысле этого выражения. Они нормативны лишь в том смысле, что
высказывают нечто о норме [20; 1; 5; 3; 4; 6].

Я рассматриваю различие норм и нормативных предложений как весьма
существенное для философии права и нормативной логики. Это различие
частично стирается посредством обстоятельства, что одно и то же языковое
высказывание, как, например, «курение запрещено» или «Ганс должен
заплатить Генриху 100 евро», может часто употребляться и как норма, и
как нормативное предложение. Но это не меняет факта, что их смысл, их
логическая структура и функции совершенно различны. Нормы могут быть
действительны либо недействительны, эффективны либо неэффективны, они
могут соблюдаться или нарушаться, но они ни истинны, ни ложны.
Нормативные предложения, напротив, не могут быть охарактеризованы как
действительные либо эффективные, они не могут быть ни соблюдены, ни
нарушены. Но они истинны либо ложны.

Факты, делающие нормативные предложения истинными, суть сложные,
институциональные факты, которые частично состоят из эмпирических
фактов, а частично из социальных конвенций, таких как обычаи (практика)
либо поступки определенных лиц, что, например, происходит при
законотворчестве либо судопроизводстве. При этом возможные в отдельных
случаях практические трудности, заключенные в принципе определения,
является ли определенное нормативное предложение истинно либо ложно, не
означают, что препятствие непреодолимо.

Поскольку правовая наука может формулировать истинные нормативные
предложения о содержании права, позитивистский идеал свободной от
ценностей правовой науки выглядит реализуемым. Это позволяет мне дать
позитивный ответ на вопрос (I).

4. Объективность права

Мармор предлагает различать четыре сферы проблем, в которых может быть
затронут вопрос об объективности права: 1) Идентификация права (“Can we
have objectively right and wrong answers to the question what the law is
on particular issues?” – «Можем ли мы иметь объективно правильные или
неправильные ответы на вопрос, что есть право в частном случае?»). 2)
Оценка права (“Is the law objetively right or wrong, good or bad?” –
«Является ли право объективно правильным или неправильным, хорошим либо
плохим?»). 3) Функция права для решения конфликта интересов в споре о
праве. 4) Объективность правовой науки.

Здесь уже должно быть ясно, что вопрос об объективности права для
правового позитивизма может быть затронут лишь касательно нормативных
предложений, но не относительно правовых норм. Это означает, что мы не
можем заняться второй проблемой.

Проблема объективности права может быть затронута как вопрос об условиях
истинности нормативных предложений. Типичные правовые вопросы существуют
в форме: «Соответствует ли системе норм S предписание (запрещение,
разрешение) деяния р при обстоятельствах q?». («S» олицетворяет здесь
собой любую нормативную систему; не только целостный правопорядок, как,
например, французское право, но также любую субсистему, такую как
немецкий ГК либо итальянские правила дорожного движения. Как это
аргументируется в Normative Systems, любая совокупность правовых норм
может рассматриваться как определенная нормативная система).

Ответы на подобные правовые вопросы могут быть двоякого рода:
позитивными либо негативными. Ответ позитивен тогда и только тогда,
когда право определяет нормативный статус интересующего нас деяния, и
негативен, когда оно не определяет его. Позитивный ответ был бы чем-то
типа: «Согласно системе норм S p предписано (либо запрещено или
разрешено) в случае q». Но ответ может быть также негативным. Негативные
ответы могут быть двоякими: (1) «Согласно системе норм S p ни
предписано, ни разрешено, и воздержания от p ни требуется, ни
разрешается в случае q» или (2) «Соразмерно системе норм S p
предписывается и воздержание от p разрешается в q».

Ответ (1) истинный, когда S не содержит норм относительно p: соразмерно
системе норм S, p ни предписано, ни запрещено, ни разрешено в q. В таких
случаях мы говорим, что система норм обнаруживает нормативный пробел в
случае q.

Второй ответ говорит, что S содержит нормативное противоречие, так что в
случае q имеется, по меньшей мере, две противоречивые нормы. Возможность
нормативных противоречий и пробелов в праве отрицалась многими
философами права. Это не слишком удивительно для тех авторов, которые
верят в естественное право или (чем приходят к тому же самому) защищают
необходимость взаимосвязи морали и права, как это делают, например,
Дворкин либо Алекси. Но в позитивистски ориентированной философии,
которая отстаивает и разделительный тезис и тезис о социальных
источников права, подобные утверждения не могут не удивить. На самом
деле, на первый взгляд (но лишь на первый взгляд) кажется, что нормы и
принципы идеальной морали не могут иметь пробелов и должны быть
совершенно свободными от противоречий. Но было бы более чем странно
ожидать подобного совершенства от норм позитивного права, которые
производятся людьми и, как все человеческие творения, могут быть
ошибочными. Ничто не гарантирует, что нормы позитивной системы права
являются всегда полными (в смысле отсутствия пробелов) и
непротиворечивыми. При этом следует принять во внимание: это означает не
только то, что особо мудрый и добросовестный законодатель касательно
определенной области может создать полную и непротиворечивую систему
норм, но и то, что всякая система норм (то есть все возможное множество
правовых норм) необходимо является полной и непротиворечивой. Это звучит
абсолютно фантастически, но есть знаменитые философы права, которые
отстаивали подобные экстравагантные тезисы. Ганс Кельзен, несомненно
величайший философ права 20 столетия, многие годы отстаивал данные
положения, и Джозеф Раз, хотя он не отвергает возможности противоречивой
системы права, поддерживает мнение, что нормативных пробелов не может
быть и всякая система права на логическом основании всегда
всеохватывающа [17; 8, р. 21-28].

5. Истинные (true) и правильные (right) ответы

Для тех позитивистов, для которых существует строгое различие между
описанием права и его оценкой, должно показаться странным, что в
современной дискуссии об объективности права речь идет о правильном, а
не об истинном ответе на данную проблему. Не только Дворкин в его
знаменитых статьях о «Правильных ответах» [11, р. 56-84; 10, р.
119-145], но также многие другие авторы предпочитали вести речь о
правильных, но не об истинных ответах [14, р. 3].

В чем состоит различие между правильным и истинным ответом? У меня такое
впечатление, что это терминологическое различие сигнализирует о смешении
описания и оценки. Правильный ответ не является чисто истинным, это
хороший ответ. И не трудно узнать, когда ответ рассматривается не только
как истинный, но и как правильный либо хороший. Чтобы быть правильным,
ответ на правовую проблему должен информировать нас об обязанностях и
правах. Чисто негативный ответ, как, например, «система права S ничего
не говорит о данном положении вещей», даже если он истинный, не
рассматривается как правильный ответ.

В качестве следствия перемены направления от описания права к его оценке
объективность схватывается как детерминация. Давид Бринк выразительно
говорит об “objectivity or determi-nacy of the law” («объективности, или
детерми-нантности права») [7, р. 12]. Право рассматривается как
объективное лишь тогда, когда оно представляет позитивный ответ на
правовую проблему. “A conception of law can be understood to be
objeсtive insofar as it represents in actual or hypothetical
controversies as determining a uniquely correct outcome” («Понятие права
может быть понято объективно настолько, насколько оно представлено в
действительном либо гипотетическом споре как обусловливающее единственно
верный исход»). Право объективно лишь тогда, когда оно обусловливает
отчетливо корректный или правильный результат. Из этого следует, что
несовершенная либо противоречивая система норм не может рассматриваться
как объективная. Это очень странная идея объективности.

6. Два понятия детерминации

Здесь необходимо различать две разные, однако взаимосвязанные проблемы.
Одна суть объективность права, и это означает возможность формулировать
истинные высказывания о праве. Иная есть детерминация, либо определение
деонтического статуса деяния соразмерно некой нормативной системе.
Нормативная система объективна, поскольку предлагает истинный ответ на
правовой вопрос; данный ответ может быть позитивным либо негативным: это
зависит от содержания нормативной системы и не касается ее
объективности. Система права не полная (то есть с пробелами) и
противоречивая настолько же объективна, как и полная и непротиворечивая,
и мы можем формулировать об этом объективно истинные высказывания,
которые не содержат «правильных ответов». Совершенно иное суть
определенность результатов (determi-nacy of the outcome), то есть
деонтический статус интересующих нас деяний. В случае нормативного
пробела мы получаем негативный ответ на вопрос «р предписано, разрешено
либо запрещено в q?». Данный ответ гласит: “p ни предписано, ни
запрещено, ни разрешено в q”. Этот ответ может быть неудовлетворителен,
но он объективно истинный, так как соответствующая система норм не
определяет, какой деонтический статус имеет деяние p в случае q.
Аналогично возможно высказать о противоречивой системе норм, что лишь
здесь деяние сверхобусловлено: оно, например, предписано, но его
неисполнение разрешено.

Практические следствия тождественны в обоих случаях.

Данный анализ понуждает нас провести различие между высказываниями о
праве и высказываниями о деонтическом статусе деяния соразмерно праву.
Неопределенность последнего высказывания не имплицирует неопределенность
первого. Система норм, которая не обусловливает деонтического статуса
определенного деяния, может быть объективной, в том смысле, что о ней
можно сформулировать объективно истинное высказывание. Иначе говоря:
может быть объективно истинным то, что система норм неполна либо
противоречива, и тем самым деонтический статус деяния не определен. Это
может рассматриваться как неудовлетворительное положение вещей, но это
не меняет дела.

7. Детерминация и интерпретация

Иная проблема – определенность интерпретации, которая, казалось,
интересовала Бринка, когда он дискутировал об объективности: “…debates
about law’s objectivity can be seen as debates about the extent to which
legal interpretation is determinate” («…дебаты об объективности права
могут рассматриваться как дебаты о том насколько детерминирована
правовая интерпретация») [7, р. 13].

Проблема интерпретации права весьма сложная, чтобы быть обстоятельно
рассмотренной в короткой статье. Поэтому я ограничиваюсь некоторыми
небольшими замечаниями. Мы должны провести различие, в первую очередь,
между нормами и нормативными формулировками. Нормативные формулировки
есть чисто речевая материя, предложение, в то время как норма суть
интерпретированное предложение, языковое образование плюс его значение.
Интерпретация (истолкование) нормативной формулировки состоит в том, что
ей приписывается определенное значение. Таким образом, интерпретация
может быть разъяснена как переход от нормативной формулировки к норме.
Данный переход не всегда успешен; вполне может случиться (и очень часто
случается), что нормативная формулировка многозначна. В таком случае
приписать определенное значение становится невозможным; мы имеем дело не
с определенной нормой, а с множеством возможных норм, и интерпретатор
должен решить, какую из этих возможных норм приписывать тексту. Во
многих случаях для данного решения не существует объективных критериев.
Если значение неопределенно, то не существует истинного ответа на
вопрос, как эта ситуация регулируется правом. Следовательно, право в
подобных случаях не объективно. Иногда сам законодатель принял
соответствующее решение с помощью так называемых законодательных
дефиниций [2, р. 439-464], но обычно это задача судьи. Только после
решения судьи мы можем узнать, какая норма соответствует указанной
нормативной формулировке. В этом смысле судебные решения содействуют
детерминации, то есть объективности права.

Некоторые философы права отстаивают мнение, что интерпретация всегда
неопределенна, истинных значений не существует, поэтому право не может
быть объективным. Это, прежде всего, утверждает так называемая
генуэзская школа HYPERLINK \l “bookmark2” . Я выступал против этого в
другом месте [9, р. 183-191], и здесь я кратко повторю мои аргументы.

Тезис гласит, что не все нормативные формулировки могут быть
многозначными, ибо тогда не было бы никаких норм. Доказательство из рода
reductio ad absurdum (доведения до абсурда). Примем, что все нормативные
формулировки всегда многозначны. Примем, кроме того, что истолкователь
находит нормативную формулировку p1, которая – согласно гипотезе –
многозначна, то есть выражает несколько возможных норм. После тщательных
испытаний и оценок различных вариантов он решается на одно возможное
значение. Но поскольку не существует иных подходов к значениям кроме как
с помощью языка, он должен предложить новую нормативную формулировку.
Назовём ее p2. Но в соответствии с нашей гипотезой эта новая нормативная
формулировка также многозначна и имеет различные возможные значения. Так
интерпретатор должен выбирать одну из них и тем самым предлагать новую
формулировку нормы р3, которая также многозначна, и так ad infinitum (до
бесконечности). Поэтому если все формулировки норм многозначны, то всё,
чем мы можем обладать, – это множество возможных норм, но не
определенная норма. Это не правовая либо нормативная, но языковая
проблема. Существенно, что язык должен содержать, по меньшей мере,
несколько однозначных выражений. Язык, который не соответствует данным
условиям как орудие понимания бесполезен. Это не означает, что он должен
содержать выражения, которые всегда недвусмысленны, но в определенном
контексте должны наличествовать однозначные (недвусмысленные) выражения.

Её важнейшими представителями являются Giovanni Tarello, Riccardo
Guastini, Paolo Comanducci, Tecla Mazzarese и Pierluigi Chiassoni.

8. Решение спорных вопросов

Каков мотив характеристики объективности с помощью правильных, а не
истинных ответов? Важнейший мотив, по моему мнению, заключается в том
факте, что негативный ответ не годится для того, чтобы обосновать
судебное решение. Судья обязан не только решить представленный ему спор,
но еще и обосновать свое решение с помощью норм права.

Обыкновенно судебный спор (по меньшей мере, в гражданском праве; по
поводу уголовного я воздержусь, хотя дело там обстоит подобным образом)
состоит в следующем: истец утверждает, что ответчик должен совершить
определенное действие, а ответчик отрицает это. Но система права
(состоящая из различных норм, как-то: законов, обычаев и т. п.) содержит
лишь общие нормы, которые относятся к определенным классам либо типам
действий и обстоятельств, тогда как судье положено разрешать
индивидуальные случаи. Судье нужно решить, должен ли ответчик совершить
требуемое истцом (индивидуальное) действие. Чтобы иметь возможность
обосновать свое решение, судья обязан подвести частный случай под общий
случай, который определен общей правовой нормой [19]. Эта операция
успешна лишь в том случае, когда система права приводит к единственно
правильному результату (“a uniquely correct outcome”) и это означает,
что ответ должен быть позитивным, как, например, “p предписано в случае
q” или “неисполнение p дозволено в случае q” (характеризуемые p и q суть
не частные, но общие обстоятельства дела). Но если нормативная система
будет иметь в случае q нормативный пробел или противоречие, тогда p не
будет детерминировано в случае q. Система норм не имеет позитивного
ответа, и судья не может оправдать свое решение с помощью этой системы
права, то есть он не может обосновать её правом. Здесь нужно еще
добавить, что проблема неопределенности частных случаев также может
исходить из третьего источника, а именно нечеткости (vague-ness)
релевантных понятий, характеризующих случай. Такие случаи в Normative
Syste-mse называются пробелами в опознании (gaps of recognition).

В подобных ситуациях, кажется, дано лишь два выхода. Либо мы принимаем,
что наша система права может быть ошибочной, и тогда судья должен не
обосновывать случай существующим правом, а прибегнуть к иным (моральным
либо политическим) критериям. Это то, что Харт называл judicial
discretion (судейским усмотрением). При этом судья должен создать
новую норму и стать как бы законодателем. Естественно, подобное
судейское законотворчество может иметь место только в качестве
исключения. Либо же мы отрицаем возможность, что система права может
быть ошибочна (как это делает Дворкин). Но тем самым мы должны, дабы
быть уверенными, что право всегда всеохватывающе и свободно от
противоречий, вложить в право моральные принципы, посредством которых
предполагается, что они устраняют все возможные ошибки из позитивного
права, то есть. заполняют все пробелы и элиминируют противоречия. Не
говоря о том, что этот шаг несовместим с правовым позитивизмом, нет
гарантии, что система, которая содержит как правовые, так и моральные
нормы и принципы, будет совершенной и непротиворечивой. Как раз
наоборот. Кажется весьма вероятным, как уже отметил Макки [15], что
апелляцией к нормам морали в право привносится еще более субъективности.
Брайан Лейтер говорит очень точно: “If… one thinks that adjudication
is “objective” in the sense that there are objectively right answers to
legal disputes, then it might seem a bad idea to make right answers in
law depend on moral consi-derations, as Dworkin does (Если… кто-то
думает, что судебное решение «объективно» в том смысле, что там
содержится объективно верный ответ на правовой спор, тогда может
показаться плохой идея делать верные ответы зависимыми от моральных
рассуждений, как это делает Дворкин)” [13]. Как настоятельно утверждает
Расс Шафер Ландау [18, р. 584-611], совершенно не очевидно что этическая
теория вообще может быть сконструирована как “coherent set of rules from
which one can infer all determinate moral verdicts (когерентная
совокупность правил, из которых можно вывести детерминирующий все
моральный вердикт)”.

9. Выводы

Из сказанного следует:

Позитивистский идеал свободной от ценностей правовой науки возможен
постольку, поскольку он понимается в том смысле, что систему права можно
описать без привлечения моральных и прочих ценностей.

Тезис, что на правовой вопрос всегда имеется правильный ответ, неверен.
Почти всегда можно дать истинный ответ, хотя и это не всегда возможно (в
случае пробела в опознании).

(Перевод с немецкого А. В. Стоебы; научное редактирование и комментарий

С. И. Максимова)

Список литературы

Alchourrцn C. Logic of Norms and Logic of Normative Propositions /
Logique et Analyse 12. 1969. No. 47.

Alchourrцn C., Bulygin E. Definiciones y nor-mas, in C. Alchourrцn – E.
Bulygin, Anдlisis Lц-gico y Derecho. – Madrid, 1991.

Alchourrцn C., Bulygin E. Introduction a la Metodologia de las Ciencias
Juridicas y Sociales, Astrea. – Buenos Aires, 1975.

Alchourrцn C., Bulygin E. Normative Systeme, Karl Alber,
Freiburg-Mьnchen, 1994.

Alchourrцn C., Bulygin E. Normative Systems Springer Verlag, Wien. – New
York. 1971.

Alchourrцn C., Bulygin E. Sistemi norma-tivi. Introdudione alla
metodologia della scienza gi-uridca, G. Giappichelli. – Torino, 2005.

Brink D. O. Legal Interpretation, Objectivity, and Morality in B.
Leiter, Objectivity in Law and Morals.

Bulygin E. Legal Gaps, Analisi e Diritto 2002-2003. Ricerche di
Giurisprudenza Analitica, a cura di Paolo Comanducci e Riccardo
Guastini.

Bulygin E. True or False Statements in Normative Discourse, in R. Egidi
(ed.), In Search of a New Humanism, Kluwer. – Dordrecht-Boston-

London, 1999.

Dworkin R. Is There Really No Right Answer in Hard Cases? in Matter of
Principle. – Cambridge, 1985.

Dworkin R. No Right Answer? in P.M.S. Hacker and J. Raz (eds.), Law,
Morality, and Society. – Oxford, 1977.

Leiter B. Introduction in B. Leiter (ed.), Objectivity in Law and
Morals. – Cambridge, 2001.

Leiter B. Objectivity, Morality, and Adjudication in B. Leiter (ed.).
Objectivity in Law and Morals. – Cambridge, 2001.

Leiter B. The law is metaphysically objective insofar as there exist
right answers as a matter of law. Introduction to B. Leiter (ed.)
Objectivity in Law and Morals. – Cambridge, 2001.

Mackie J. L. The Third Theory of Law in Marshall Cohen (ed.), Ronald
Dworkin and Contemporary Jurisprudence. – London, 1983.

Marmor A. Positive Law and Objective

Values. – Oxford, 2001.

Raz J. Legal Reasons, Sources, and Gaps in Authority of Law. – Oxford,
1979.

Shafer-Landau R. Moral Rules, Ethics, vol. 107, 1997. No. 4

Wright G. H. Norm and Action und C. Alchourrцn – E. Bulygin, Normative
Systeme, Karl Alber. – Freiburg-Mьnchen, 1994.

20. Wright G. H. Norm and Action. Routledge and Kegan Paul. – London,
1963.

Є. Булигін

ДО ПРОБЛЕМИ ОБ’ЄКТИВНОСТІ ПРАВА

Ця стаття присвячена проблемі об’єктивності права. На думку автора,
відповідно до концепції правового позитивізму, право створюється
людськими діями (тезис соціальних джерел) і не має необхідного зв’язку з
мораллю. Об’єктивність означає, що зміст правової системи можливо
описати через істинні твердження. Для позитивістського підходу є
важливими два питання: (і) чи можлива вільна від цінностей правова
наука? та (іі) чи завжди існує вірна відповідь на будь-яку правову
проблему? Автор пропонує позитивну відповідь на перше питання та
негативну – на друге. Ці відповіді базуються на двох концептуальних
розрізненнях: а) поміж нормами і нормативними пропозиціями і б) між
вірними та істинними відповідями на правові запитання. Об’єктивність
права пов’язана з можливістю надання істинних відповідей; визначеність
стосується вірних відповідей. Правова система об’єктивна навіть тоді,
коли вона містить прогалини чи протиріччя, тобто коли навіть в деяких
випадках не обумовлює вирішення судового спору.

E. Bulygin

ON THE PROBLEM OF THE OBJECTIVITY OF LAW

This article is dedicated to a problem of objectivity of law. The Author
maintains, that for the positivist conception the law is created by
human actions (the social sources thesis) and has no necessarily
connection with morality. Objectivity means, that it is possible to
describe the contents of a legal system by means of true statements. Two
questions are essential for the positivistic approach: (i) is a legal
science free of values possible? and (ii) is there always a right answer
to every legal problem? The Author’s answer to (i) is positive, and to
(ii), negative. These answers are based on two conceptual distinctions:
a) between norms and norm propositions, and b) between true and right
answers to legal questions. Objectivity of law is related to the
possibility of giving true answers; determinacy is related to right
answers. A legal system is objective, even if it contains gaps or
contradictions, i.e. if in some cases it does not determine the outcome
of a legal dispute.

ОНТОЛОГІЯ ПРАВА

© 2005 Э. Паттаро

Университет Болоньи (Италия)

Энрико Паттаро (Enrico Pattaro) (р. 8 апреля 1941 г.), профессор
философии права Университета Болоньи (с. 1976 г.), президент итальянской
ассоциации правовой и политической философии, бывший президент
(1995-1999), а ныне почетный президент Международной ассоциации
философии права и социальной философии (IVR).

Основатель и директор Центра исследований по истории права, философии и
социологии права, компьютерным наукам и праву (CIRSFID) c 1986 г.
Возглавлял юридический комитет при итальянском правительстве по
подготовке законопроектов по переходу Италии к евро (1997 – 1999).

Его научные интересы находятся в сфере общей юриспруденции, истории
правовых идей, компьютерной науки и права, правовой системы, а также
исследований, касающихся формирования личности в контексте социальной
структуры. Автор 15 книг и более 200 иных работ, среди которых:
«Скандинавский юридический реализм. I. Аксель Хагерстром» (Болонья,
1974), «Правовая мысль Л.А. Муратори в контексте методологии и политики»
(Милан, 1974), «Философия права, право и юридическая наука» (Мадрид,
1980), «Очерки теории права» (Болонья, 1985), «Темы и проблемы философии
права» (Болонья, 1994), «Этические аспекты концепции правового
стандарта» в: « Прескриптивная формальность и нормативная рациональность
современной правовой системы» (англ., Берлин, 1994), «Интерпретация,
систематизация и юридическая наука» в: «Интерпретация и право» (франц.,
Брюссель, 1995) и др.

Основатель и главный редактор периодических изданий:
«Философско-правовая библиотека. Международная серия по философии и
теории права (1980-83, Болонья, с 1984, Милан), «Философия, информатика,
право» (с 1987, Болонья), «Ratio Juris. Международный журнал по
юриспруденции и правовой философии» (с 1987, Оксфорд,
Кембридж-Массачусетс).

Является главным редактором фундаментального 11 томного издания «Трактат
по философии права и общей юриспруденции» (A Treatise of Legal
Philosophy and General Jurisprudence) и автором первого тома этой серии
«Закон и право: Переоценка реальности долженствования» (The Law and the
Right: a Reappraisal of the Reality that Ought to Be. Dordrecht, Berlin,
Heidelberg, New York: Springer,2005) HYPERLINK \l “bookmark3” ‘ .

С разрешения автора публикуется перевод его доклада на ХХІ Всемирном
конгрессе Международной ассоциации философии права и социальной
философии, который проходил в г. Лунде, Швеция (Enrico Pattaro. A
Realist Approach to the Objectivity of Norms and Law // Association 7
(1), 2003. P. 129-144).

РЕАЛИСТСКИЙ ПОДХОД К ОБЪЕКТИВНОСТИ

НОРМ И ПРАВА

I. Вводная часть

Мне льстит, что меня попросили сделать настоящий доклад. Я взялся за
это, так как узнал, что должен сыграть роль в аутентичной интерпретации
сскандинавского правового реализма. На самом деле Джерзи Вроблевски
сказал мне: «Энрико, правовой реализм больше не культивируется в
скандинавских странах. Он сейчас разрабатывается в Италии – тобой». Это
не обязательно был комплимент (даже если у Джерзи было намерение сделать
его). Это мог быть также жест сочувствия: «это зловредное
филсофско-правовое направление, скандинавский правовой реализм,
наконецто к счастью исчез из Скандинавии.

К сожалению, сумасшедший из Болоньи, Энрико Паттаро, снова носится с
безрассудными идеями школы из Упсалы».

Все шутки в сторону, я чувствую себя уверенно в отстаивании следующих
положений:

Аксель Хагерстром (1868-1939) разработал интересную теорию объектов, с
помощью которых мы наконец-то в состоянии судить, могут ли
нон-когнитивистские метаэтические и метаюри-дические взгляды ученых
Упсалы согласовываться с их собственными посылками HYPERLINK \l
“bookmark4” .

Хагерстром развил убедительную критику волевых теорий права и показал,
что они не принимают должным образом во внимание идею Должного либо
факторов, благодаря которым правовая система устанавливается и
сохраняется на данной территории.

Последнее, но не менее важное. Хагерст-ром комбинировал свой
метаэтический и мета-юридический нон-когнитивизм (а именно, его острый
критицизм) с плодотворным пониманием центральной роли и психологического
действия норм в социальной жизни. В этом реализм Хаге-рстрома, с одной
стороны, был более открыт и дальновиден в своем подходе к этическим и
юридическим вопросам, чем более поздний логический эмпиризм HYPERLINK \l
“bookmark5” , а с другой стороны, он предвосхищал многие важные
воззрения, которые Х. Л. Харт успешно развивал и защищал 40 лет спустя в
«Концепции права» HYPERLINK \l “bookmark7” .

Из-за недостатка места последующие части проиллюстрируют лишь положения
(а) и (с).

П. Объективизм Акселя Хагерстрома

Первое философское кредо Хагерстрома HYPERLINK \l “bookmark6” ****
представляло собой разновидность бостромиан-ского или кантианского
субъективизма, оно заключалось в том, что наше сознание может знать лишь
свои собственные установления, в которых оно не может выйти за
собственные пределы. Превращение Хагерстрома из субъективиста в реалиста
могло произойти во время, прошедшее от его «Этики Канта» (1902) до
«Принципа науки» (1908) HYPERLINK \l “bookmark8” ***** .

В «Принципе науки» Хагерстром выявляет противоречие, присущее его
исходному кредо: осознавать значит осознавать нечто; что постигнуто в
нашем сознании всегда отличается от акта постижения; если сознание и
объект сознания могут различаться, то отношение между ними не может
содержаться, но содержится в сознании. Ведь если одна составляющая
отношения (сознание) есть само отношение, то имеет место противоречие.
Этот аргумент Хагерстрома призывал обратить внимание на то, что затем
Мур выразил в своем «Опровержении идеализма» (1903).

Хагерстром считает, что реальность непосредственно дана в каждом
суждении, даже если суждение относится к чему-то, что известно как
существующее только в нашем сознании, и даже если это суждение отрицает
то, что происходит на самом деле. Ничего не может быть сказано лишь по
поводу ничто; никакого утверждения нельзя высказать о ничто;
следовательно, реальность присутствует в каждом суждении.

Первое философское кредо Хагерстрома сформировалось в конце 19-го века
как синтез, унаследованный им от господствующего шведского
академического идеализма, вдохновленного Кристофером Якобом Бостромом
(1798-1866) и от изучения кантов-ской теории познания, к которой
Хагерстром был приобщен Эриком Олофом Берманом (1845-1928). Хагерстром
верил, что основания необходимого и всеобщего знания были заложены в
кантовской теории «чистого самосознания» (По Канту «я мыслю» понималось
как логическое условие всякого мышления о реальности).

Cf. Hдgerstrцm (1902). Kants Ethic im Verhдltis zu seinen
erkenntnistheoretischen Grundgedanken systematisch dargestellt.
Uppsala-Leipzig: Хагерстром К. Этика Канта в соотношении с
основополагающей идеей его теории познания, систематически изложенная.
(Упса-ла-Лейпциг, 1902); Cf. Hдgerstrцm (1908). Das Prinzip der
Wissenschaft. Eine iogisch-erkenntnistheoretische Untersuchung. I. Die
Realitдt. Uppsala: Хагерстром K. Принцип науки. Логико-гносеологическое
исследование. I. Реальность. (Упсала, 1908).

Это воззрение принимает во внимание теорию объектов, разработанную
Алексиусом Мейнон-гом (1853-1921), который, как известно, считал, что
объекты являются необходимым референтом любой человеческой деятельности
(восприятий, суждений, чувств, воли) и независимы от их су-ществованиия.
Действительно, Хагерстром говорит не об объектах, а о реальности. Но
если Мейнонг утверждает, что объект не может быть по сути определен,
т.к. не существует более широкого рода, внутри которого можно было бы
выделить его специфическое отличие, то Хагерс-тром подобным образом
утверждает, что мы не можем вести речь ни о какой реальности реальности
(«reality of reality»): он квалифицировал реальность как
самотождественность, или, в последующих исследованиях, как
определенность, таким образом, эти три слова (реальность,
самотождественность, определенность) имеют одно и то же значение
HYPERLINK \l “bookmark10” . Интересно отметить родство (каузальное или
производное) между реализмом Хагерстрома и наметившимся в конце 19-го
начале 20-го века реализмом, идущим от учения Франца Брентано
(1838-1917).

Эта последняя форма реализма предвосхитила проблему субъект-объектных
отношений, как это нашло выражение в теории интенциональности, через
удержание связи с субъективистским контекстом, с которым эта проблема
была тесно связана в работе Гуссерля. Вместе с тем, как известно,
Бертран Рассел соглашался с теорией объектов Мей-нонга и обращался к
последней в его теории дескрипции, разработанной для разрешения
трудностей, содержащихся в возможности говорить о несуществующих
объектах и об объектах, о которых мы не

HYPERLINK \l “bookmark11” **

имеем никакого непосредственного знания .

III. Три вида объективности, или концепций реальности

Хагерстром относится к реальности как к тому, что существует прежде
субъекта в каждом когнитивном акте. Мысль Хагерстрома была основана на
различии между «uppfattning» (нем. Auffasung – понимание, восприятие) и
«fцres-tдllning» (нем. Vorstellung – представление): uppfattning суть
понимание, деятельность субъекта; fцrestдllning (чей английский
эквивалент, ‘representation’ не передает идею в той же мере полноты как
немецкое Vorstellung) есть то, что стоит перед субъектом (то, что
Мейнонг называет объектом) и есть, таким образом, нечто отличное от
субъекта. Согласно Хагерстрому принцип противоречия суть принцип
реальности. Объект, который нельзя представить себе как внутренне
согласованный, не может существовать как объект: представление
(fцrestдllning, Vorstellung), отмеченное внутренним противоречием, будет
четко обнаруживать субъективность своего содержания HYPERLINK \l
“bookmark9” .

Мы можем различать в онтологии Хагерстрома три основных смысла термина
«реальный» и тем самым три вида объективности. Я предложу пример для
каждого: лилипуты реальны; эта страница реальна; ваше восприятие этих
страниц реально.

В первом смысле «реальный» означает «определенный». Любой вид реальности
должен быть реальным, по крайней мере, в этом смысле слова «реальный».

Во втором смысле «реальный» означает то, что нечто принадлежит к
определенному контексту – который реален в первом смысле слова
«реальный». В этом случае мы имеем нечто реальное в двух смыслах: в
первом смысле, поскольку представляет собой нечто определенное; и во
втором смысле, поскольку принадлежит без противоречий к определенному
контексту. Этот контекст, соответственно, реален в первом значении,
поскольку он определенный.

Эмпирический аспект положения Хагерстрома о реальности ведет к его
логическому аспекту. Для этого результата из анализа суждений, анализ
которых открывает, что всякое суждение, хотя оно всегда предполагает
логическую реальность своего объекта (реальность содержания
репрезентации внутри репрезентации), выясняется как утверждение в
отношении объекта в более широком контексте, к которому принадлежит
репрезентация. Из этого Хагерстром приходит к заключению, что наиболее
широкий контекст, к которому принадлежит репрезентация, может быть лишь
пространственно-временным миром, т.к. осознанное бытие которое получает
репрезентацию, может быть рассмотрено лишь в пространстве и времени.
Реальность пространственно-временного мира не может быть выведена, т. к.
попытка выведения истины чего-либо предполагает реальность этого мира;
мы можем, скорее показать, что любая попытка определить
пространственно-временной мир является иллюзией, будучи порождением
последовательности слов, не имеющих смысла.

Лилипуты реальны в обоих упомянутых смыслах: в первом смысле, поскольку
они определены, и во втором, т. к. они непротиворечиво принадлежат
определенному контексту, обусловленному «Путешествиями Гулливера». В
свою очередь, контекст, обусловленный «Путешествиями Гулливера» реален,
поскольку он определен (реален в первом смысле).

Определяющий контекст, к которому принадлежит нечто и по отношению к
которому нечто реально во втором специфическом смысле, может быть, либо
не может быть всего лишь содержанием сознания. Так:

Контекст, к которому принадлежат Лилипуты (обусловленный «Путешествиями
Гулливера»), является просто содержанием сознания (репрезентацией).

Напротив, контекст, к которому принадлежит эта страница, является частью
внешнего мира, например, книги, в которую он помещен и, таким образом,
не является всего лишь содержанием сознания.

Наконец, контекст читательского восприятия этой страницы принадлежит к
совокупности переживаемым им восприятий и ощущений.

Контексты (Ь) и (с), а именно, как часть внешнего мира и как
совокупность восприятий, реальны в первом смысле – они определенные либо
объективные сами по себе – независимо от их бытия в качестве содержания
сознания, то есть, независимо от любой их репрезентации. С другой
стороны, (Ь) и (с) могут также стать содержанием нашего сознания в силу
их представления себе. Если это происходит, они реальны (в первом смысле
слова «реальный»: определенные) двумя способами: независимо от бытия в
качестве содержания сознания, и как содержание сознания.

Напротив, контекст, которому принадлежат лилипуты (обусловленный
«Путешествиями Гулливера») реален в первом смысле – он определен -только
как содержание сознания: только поскольку кто-то представляет этот
контекст себе.

(ш) В третьем смысле «реальное» обозначает нечто, что принадлежит к
пространственно-временному контексту. «Реальное» здесь лишь то, что
непосредственно принадлежит к пространственно-временному контексту.

То, что принадлежит к этому контексту реально во всех трех смыслах.
Реально, поскольку оно (1) определенное, (и) принадлежит к определенному
контексту, и (ш) этот контекст, к которому оно принадлежит
непосредственно, суть пространственно-временной контекст.

В третьем смысле лилипуты не реальны. Они непосредственно не принадлежат
к пространственно-временному контексту, ни один лилипут не является
независимым элементом этого контекста. Они принадлежат к пространству и
времени лишь опосредованно, поскольку они часть содержания сознания (как
репрезентация) в сознании кого-то, кто непосредственно принадлежит к
пространственно-временному контексту (как его независимый элемент).

Эта страница реальна в третьем смысле, т.к. она суть независимый
элемент, непосредственно принадлежащий к пространтвенно-временному
контексту.

Восприятие этой страницы читателем не реально в третьем смысле,
поскольку восприятие принадлежит пространственно-временному контексту
лишь опосредованно. Восприятие суть внутренний опыт: это ощущение
чего-то живым организмом, оно принадлежит к пространству и времени как
модификация или детерминация данного организма, который принадлежит к
пространственно-временному контексту непосредственно как независимый
элемент HYPERLINK \l “bookmark12” * .

IV. Два вида не-объективности

Согласно Хагерстрому, нереальное, или необъективное, суть все, что не
определенно. Как уже упоминалось, определенность суть необходимая черта
любого возможного смысла «реальное», или «объективное».

Мы отметили неопределенность в событии противоречия. Что противоречиво,
то нереально, например, круглый квадрат.

Мы также сталкиваемся с неопределенностью без противоречия: скрытая
неопределенность или не-объективность, так сказать. Таковы этические или
эстетические ценности – доброта, справедливость и красота.

Безусловно, слова «хороший», «справедливый», «красивый», в отличие от
выражения «круглый квадрат», обозначают объекты, качества или поведение,
хотя бы внутри групп, которые разделяют эти ценности. Однако эти слова
не ассоциируются с чем-либо, они не означают характеристик по сути
принадлежащих объекту, они выражают лишь наши эмо-

HYPERLINK \l “bookmark13” **

циональные состояния .

Pattaro, II realismo giuridico scandinavo. pp. 54-57. * Ibid, pp. 57-58.

Мнение Хагерстрома относительно не-объек-тивности Должного, так же как и
обязанности, норм, иных деонтических понятий, иллюстрируется в следующем
разделе.

V. Смысл долга

Чувствуя смысл долга (duty), мы чувствуем необходимость вести себя
определенным образом. Повседневное языковое употребление показывает, что
люди переживают смысл обязанности двумя различными способами. Например,
(а) «Я обязан» («I am under an obligation»), или (b) «Я должен» («I am
duty-bound») внушает волевой импульс вести себя определенным образом,
независимо от наших желаний либо ценностей, разделяемых или преследуемых
субъектом, который обязан либо должен что-либо сделать.

В противоположность, (с) «Мне следует сделать нечто» («I must or ought
to act thus») может иметь сходное с (а) и (b) значение, однако допускает
также, что Должное (Ought) суть результат оценки субъекта: «Мне надо
выбрать эту дорогу, потому что это кратчайший путь к цели, и у меня нет
времени». По мнению Хагерстрома, существует, по крайней мере, два
значения смысла долга.

Один из них, так сказать, абсолютен. Это волевой импульс совершить
что-либо, независимый от желания субъекта, целей и намерений, который
может противоречить им. Лицо просто чувствует себя обязанным и таким
образом ощущает смысл абсолютного долга.

Другой вид, можно сказать, относителен; он связан с определенными целями
либо намерениями. Отсюда, волевой акт поступить определенным образом
зависит от целей и намерений субъекта, который, преследуя эти цели и
намерения, ощущает, что он должен (must or ought) действовать
определенным образом.

Хагерстром, основываясь на различных аргументах, которые не могут быть
изложены здесь вследствие недостатка места, исключает, что смысл
абсолютного долга может быть редуцирован к любому смыслу долга
относительного. Например, он согласен, что смысл абсолютного долга
определяется индивидом согласно его социальной сути, но отрицает то, что
индивидуальный смысл абсолютного долга можно свести к смыслу
относительного долга, основанного на опасении реакции по поводу своих
социальных проявлений (например, угрызений совести). Ха-герстром
считает, что социальная суть непосредственно обуславливает волевой
импульс индивида поступить определенным образом.

Последнее, но не менее важное. Хагерстром выражает точку зрения,
согласно которой, действующий субъект стремится объективировать свою
социальную суть, как если бы это были власть или авторитет, издающие
команды изнутри субъекта, и которые устанавливали бы для него волевые
побуждения действовать, смысл абсолютного долга, независимый от его
желаний, целей и намерений, и возможно даже противоположный им HYPERLINK
\l “bookmark14” .

VI. Деонтические суждения как псевдосуждения

Утверждение «Я желаю» (/ will), которым мы выражаем цель команды,
содержащейся внутри нас, более сходно с «Я обязан» (/ am under an
obligation), при помощи которого выражаем наш смысл долга. И уже очень
важное различие устанавливается двумя отдельными предложениями. При
помощи «Я желаю» выражается цель – «Сделай это!» (Do that), при этом
выраженная здесь команда, не может быть дана в форме суждения.

Напротив, «Я обязан» (/ am under an obligation) имеет форму суждения,
также как иные предложения, которые выражают смысл абсолютного долга:
свидетельствуя, что «вести себя определенным образом это мой долг» и «я
вынужден вести себя так».

Позвольте мне повторить, что выраженное отличие является очень важным (и
вы увидите, почему). Предложение-долженствование (duty-sentence), даже
если оно имеет форму суждения, не реальное суждение, но псевдосуждение.
Для демонстрации этого Хагерстром уходит в утонченный анализ,
коренящийся в его концепции суждений. Далее я вкратце изложу его анализ.

а) Предложение-долженствование в форме суждения не может быть
редуцировано к предложению подобно: «Я действительно переживаю смысл
абсолютного долга». На самом деле, всем видно различие между долгом и
смыслом долга. Это различие особенно ощутимо, когда мы рассматриваем
иные человеческие обязанности: насколько часто случается с нами, когда
смысл долга того либо иного лица недостаточно развит в отношении его
актуальных обязанностей. Мы вынуждены восклицать: «Ты должен (must or
ought) улучшить свое понимание долга и сделать его более правильным!».

Когда мы рассматриваем предложение-долженствование в форме суждения, мы
не просто выражаем смысл долга. Мы скорее говорим, что долг существует,
либо что какое-то поведение является должным, чувствуем мы или нет смысл
долга.

(b) Если мы возьмем предложение: «Мой долг (duty) вести себя так» в
значении: «Это поведе-

Ibid, pp. 133-140, а таюке: Hagerstrom (1917). Till fragan om den
objective rattens begrepp. I. Viljeteorien. Upsala-Leipzig, pp. 60-64.

ниє должно (must or ought) быть осуществлено мною» или «Это поведение
должно (must or ought) стать реальностью для меня», то мы отождествим
долг (duty) с Должным (Ought) и попадем в логические трудности.

Через эти суждения мы представляем себе определенную модификацию
существующего самого по себе образа действий как реальную характеристику
этого образа действий.

Шведские слова «modifiera» и «modifпkation» обычно понимаются как
«модифицировать» («изменять») и «модификация» (или «изменение»). Но с
учетом их этимологии – возможно от латинского «modificare», могут быть
переведены как «регулировать», «устанавливать правила», и даже
«ограничивать» — те же самые слова также понимаются исходя из
отдаленного значения: «ограничивать» и «ограничение». Согласно этому, я
предлагаю переводить Хагерстрома таким образом: «[с
предложением-долженствованием в форме суждения мы представляем себе]
определенные ограничения существующего самого по себе образа действий
как реальную характеристику этого образа действий» HYPERLINK \l
“bookmark15” .

(c) С предложением-долженствованием в форме суждения, как и со всеми
суждениями, предполагается реальность объекта суждения. Но в
предложении-долженствовании в форме суждения принадлежащая поведению
реальность (определенность или идентичность) применительно к поведению
есть Должное (Ought). Образ действия часто не может сохранить свою
идентичность, будучи тем, чем он должен быть: он не может быть тем, что
он не есть. Должное (Ought) есть ограничение поведения: он не может быть
представлен как элемент в контексте реальности и, следовательно, не
может быть термином суждения.

Согласно моим собственным словам, поскольку Должное (Ought) является
ограничением поведения, оно не может быть атрибутом поведения, его
характеристикой; она также не может быть тем, что поведение есть, т.е.
реальностью либо детерминантом этого поведения.

Эта интерпретация рождается из остального текста Хагерстрома. Он пишет,
что с предложением-долженствованием в форме суждения мы приписываем
абсолютную реальность, тем самым, ограничивая её. К этому мы добавляем
то, что это невозможно, так как невозможно полагать ограничение черноты,
как если бы это ограничение было бы по себе абсолютно черным. Cf.
Hдgerstrцm, Till fragan om den objective rattens begrepp, pp. 66-67.

(d) Наконец, мы можем оперировать понятием «долг» (duty), в значении не
«смысл долга» и не «должное» («что должно (must or ought) быть»), но
нечто, не поддающееся описанию, в существование чего мы верим, в силу
существования предложений в форме суждений, в которых через слово «долг»
в нас устанавливается спонтанное и непосредственное доверие к тому, что
нечто стоит за словом «долг». Даже в этом случае мы не можем ухватить
значение слова «долг». Другими словами «долг» не ассоциируется с
чем-либо, ему недостает содержательного смысла: суждение-долженстование
типа «придерживаться этого образа действий есть мой долг» эквивалентно
«придерживаться этого образа действий есть мой …» HYPERLINK \l
“bookmark16” .

VII. Объяснение деонтических псевдосуждений и их центральной роли в
социальной жизни

Когда мы рассматриваем предложение-долженствование в форме суждения, мы
не описываем положение дел (образ действий), но выражаем ассоциации
между смыслом волевого импульса и нашим представлением о поведении.
Имеет место то, что наше представление об определенности (идентичности
либо реальности) поведения осознанно доминирует в нас, понуждая нас
выражать наши волевые импульсы как выражение определенности
(идентичности либо реальности) осознанного образа поведения.
Репрезентативный элемент предшествует и превращает выражение нашего
волевого импульса в выражение об объективной определенности
(идентичности либо реальности) того образа поведения, который мы
представляем себе.

Этот психолингвистический феномен не следовало бы рассматривать слишком
пристально, если бы это было лишь произвольная комбинация слов
нескольких разрозненных индивидов. Но предложения-долженствования в
форме суждений принадлежат не отдельному лицу, а используются
индивидами, принадлежащими к данному обществу, выражая тождественные
состояния сознания, являясь интерперсональными.

Это приводит к весомым последствиям, так что предложение-долженствование
в форме суждения некоторым образом работают так, как если бы они были
реальными суждениями, несмотря на то, что они суть псевдосуждения.

Pattaro, Il realismo giuridico scandinavo, pp. 142-155.

Из псевдосуждений, которые утверждают такой определенный тип поведения,
как долг для всех (например: «Люди должны воздерживаться от воровства»),
мы легко приходим к выводу, что подобное поведение суть долг в частных
случаях («Я не должен воровать соседские яблоки») таким же образом, как
из реальных суждений что отдельные вещи в общем имеют определенную
характеристику («яблоки съедобны») мы заключаем что одинаковые вещи
имеют одинаковые характеристики также и в отдельных случаях («яблоки
моего соседа съедобны»). Наш набросок предложений-долженствований в
форме суждений привел нас к рассмотрению мира Должного (Ought) как такой
же реальности как мир бытия, так что и тот и другой суть различные и
параллельные миры.

Как отмечалось ранее, слова «долг» (duty) и «обязанность» (obligatory)
не говорят ничего в частности, — они ни с чем не связанны. Что они
репрезентируют нам, — есть лишь реальность (определенность, как ее
назвал Хагерст-ром) в абстракции, нечто, что мы мыслим как
присутствующее в поведении, о котором мы мыслим, но которое не можем
представить себе. И естественно, когда мы встречаем слова «долг» и
«обязанность» в предложении-долженствовании в форме суждения, за которым
стоит подобный эмоциональный опыт – наш смысл долга – мы приходим к
мысли, что перед нами нечто такое, что не может быть адекватно
представлено. Мы думаем, что здесь существует нечто подобное долгу. То,
что слово «долг» отсылает к чему-то актуальному или то, что реальность
(определенность) некоторого поведения состоит в том, к чему отсылает
слово «долг».

Ясно, что Хагерстром считает бессмысленным говорить о реальности
Должного (Ought), отличной от реальности Бытия (Is). Но он считает, что
в общем люди осмысливают Должное как объективную реальность, смутно
понимая её и веря в её существование. Таким образом, в социальной жизни
предложение-долженствование в форме суждения работает как причина и
следствие этой веры HYPERLINK \l “bookmark19” .

VIII. Нет права без норм

Хагерстром не излагал систематически свою теорию права, поэтому в его
работах имеются неясности и расхождения.

Ibid, pp. 155-159.

Но существует только одна теория права Ха-герстрома: антропологическая,
социологическая и психологическая теория; она вполне совместима с его
теорией объектов (реальности) и с нон-когнитивистскими, метаэтиче-скими
следствиями из нее.

Для юристов теория права Хагерстрома имеет то же значение и те же
недостатки, что и любая антропологическая, социологическая и
психологическая теория права. Она не окажет большой помощи в разработке
техники правовой догматики. Но она будет полезной юристам для понимания
того, как работает право и как оно интегрировано в социальную и
культурную систему.

Кроме того, теория Хагерстрома имеет преимущества указания, и даже
подчеркивания важности идеи нормы в праве. Здесь Хагерст-ром
предвосхитил многие важные взгляды, которые Х. Л. А. Харт успешно
развивал и отстаивал спустя 40 лет в «Концепции права».

Следующее показывает, что из взглядов Харта было предвосхищено
Хагерстромом.

Согласно Хагерстрому, нормы и команды вызывают в нас волевой импульс,
«лишенный оценки»: они создают непосредственно в нас стремление
действовать определенным образом. Несмотря на это, существуют важные
различия между нормами и командами. Они состоят в следующем.

Контекстуальные требования. Для работы нормы не требуется специальных
отношений между лицом, издавшим норму и её адресатом. Команда, напротив,
требует таких отношений, она не работает в качестве «независимого
императива» (используя позднее выражение Карла Оливекроны) HYPERLINK \l
“bookmark17” .

(п) Правильность. В случае нормы (но не команды), требуемое действие
«постоянно мыслится как существующее в качестве правильного или
соответствующего актуальным обстоятельствам» HYPERLINK \l “bookmark18”
.

(ш) Состояние сознания реципиента. В случае нормы «сознание обязанности»
совершить требуемое действие, как единственно верное, присутствует в
сознании реципиента и связанно с чувством долга. Этого нет в случае с
реципиентом команды HYPERLINK \l “bookmark19” .

См.: Hagerstrom, Inquiries, pp. 220-221; Pattaro, Il realismo giuridico
scandinavo, pp. 178 fl. Hagerstrom, Inquiries, p. 144. * Ibid, pp. 193,
133 ff., 142 ff., 165 ff.

(гу) Вербальное выражение. В случае нормы, но не команды, люди
используют предложения-долженствования в форме суждений для утверждения
существования долга как в выражении «придерживаться данной линии
поведения – это мой долг» или «я обязан действовать таким образом»
HYPERLINK \l “bookmark20” .

(у) Универсальность. Люди принимают как должное общую действительность
норм внутри данной группы. Как показывает Хагерстром, «так может быть,
по моему мнению, что система требует специфических действий в
обстоятельствах, в которых я нахожусь. Но я всегда считал, что подобные
действия должны быть верны для иных людей, находящихся в подобных
обстоятельствах и в одинаковой ситуации». Отсюда, моральное негодование
людей не формирует верных действий. Всего этого нет в случае с просто
командами HYPERLINK \l “bookmark21” .

(у1) Санкции. В случае нормы, идея долга приводит к принятию в качестве
справедливой санкции, связанной с неповиновением, а также как долг
повиноваться санкции. Напротив, в случае команды, если санкция связанна
с неповиновением, она будет рассматриваться про HYPERLINK \l
“bookmark22” ****

сто как факт . Вернемся к Харту.

Его различение между правилами – или законами – и командами схоже с
различением Хагерстромом норм и команд. Харт особо отмечал, что
контекстуальное требование для команды быть эффективной представляет
собой «ситуацию лицом-К-лицу», где отношения между отдающим и
воспринимающим команду состоят из «чисто временного господства» первого
над вторым. Законы, напротив, не требуют такой ситуации, являются
постоянными, длительными. Это важное замечание, относительно
«постоянства» (Карл Оливекрона также указывал, что «закон есть
автономный императив»), означает то, что Харт называл «независимым
императивом» в своих английских сочинениях HYPERLINK \l “bookmark23” .

Согласно Харту, существуют социальные правила, когда определенное
поведение принимается группой как «общий стандарт, которому необходимо
следовать всей группе в целом».

Это означает не только конвергенцию либо идентичность поведения внутри
группы, но также что любое отклонение от стандарта поведения трактуется
как «отклонение либо нарушение, открытое для критики». Критика есть не
«критика деяния как такового, но отклонения от стандарта, что обычно
воспринимается как хорошее основание для критики». Другими словами,
критика рассматривается как «легитимная или обоснованная». Особенности
всех этих находок выражаются на нормативном языке в предложениях типа «Я
(Ты) обязан…», «Я (Ты) должен сделать это», «Это правильно», «Это
неправильно».

Отсюда, мы без труда поймем замечание Харта о том, что в утверждении
«некто имеет обязанность или обязан» предполагается существование
правила. В самом деле, Харт справедливо считает, что «в существование
всяких социальных правил включена совокупность форм регулярного
поведения с особым отношением к этому поведению как к стандарту»
HYPERLINK \l “bookmark22” .

Регулярное поведение (практика) есть внешний аспект правил. Уважительное
отношение к такому регулярному поведению как стандарту есть внутренний
(психологический) аспект правил. Существование правила является,
следовательно, социально-психологическим фактом.

Такое понимание социального правила очень близко к понятию нормы
Хагерстрома. В частности, тщательный анализ того, что Ха-герстром
вкладывает в идею нормы, правоты и долга, также сопровождаемых волевым
импульсом, суть анализ того, что Харт называл внутренним аспектом
социальных правил (тот анализ, который Хагерстром осуществил за 40 лет
до него, Харт описал как внутренний аспект социальных правил) HYPERLINK
\l “bookmark23” .

Различение Хагерстрома между нормой и командой, также как позднее
различение Харта между командами и правилами, или законами,
предназначено для того, чтобы показать, что право как система
социального руководства и контроля не может быть объяснена в терминах
команд, но лишь в понятиях норм или правил.

С этой точки зрения становится ясно то, что Хагерстром писал о
гипотетическом обществе, базирующемся на командах, противопоставляя его
другому, базирующемуся на

Ibid, pp. 132 ff., 193.

*** Ibid, pp. 156-157, 170 ff., 193 ff.

**** Ibid, p. 194; cf. pp. 174 ff., 179 ff.

***** H. L. A. Hart (1961). The Concept of Law. Oxford, pp. 18 ff., 21,
23, 24; Olivecrona (1966). Rattso-rdningen. Ideer och facta. Lund, pp.
132 ff.

Hart, The Concept of Law, pp. 55, 54, 56, 83. Ibid, p. 112, о внутренним
аспекте правил и об идеях правого, правильного и обязательного;
Hagerstrom, Inquiries, pp. 143-152.

нормах, и сравнить это с тем, как Харт представлял ситуацию, если бы
гипотетический король Рекс правил лишь благодаря привычно исполняемым
командам, и напротив, что бы случилось, если бы он правил, основываясь
на действительно принятом правиле признания. Длительность и постоянство
права, также как правовые ограничения законодательной власти,
принадлежат лишь обществу, базирующемуся на нормах и невозможно в
обществе, основанном на командах HYPERLINK \l “bookmark24” .

Хагерстром вопрошает: существует ли какой-либо пример властвования, за
исключением деспотизма или охлократии, «в котором действительный
обладатель власти не является субъектом правил, имеющем идеальное
могущество, на основе которого полномочия власти или в соответствии с
которым применение одной только силы могли иметь место?». Правила
предшествуют власти: они конституируют власть как действительную
способность детерминации человеческого поведения. «Также как частное
лицо должно апеллировать к позитивному праву (действующему праву), когда
предъявляет иск к другому лицу, осуществляя свои права, также и
политическая власть, осуществляя регуляцию социальных отношений,
базируется на существующей конституции, если эта регуляция имеет силу
закона» HYPERLINK \l “bookmark25” .

Можно подумать, что Хагерстром, подчиняя силу права существующей
конституции, придерживается формалистической позиции, подобно Кельзену.
Но это не так. В отличие от Кельзена, Хагерстром понимает формальную
действительность законов как условие их эффективности.

Вслед за Хагерстромом, Оливекрона замечает, что эффективность
законотворчества «в первую очередь является результатом общего уважения,
благодаря которому держится конституция». Благодаря такому отношению к
конституции люди предрасположены к подчинению. Это необходимо, чтобы
сказать им как они должны себя вести. Они будут подчиняться при условии,
если то, что им делать, будет сообщено в корректной форме, в
соответствии с нормами конституции. Люди будут подчиняться, если то, что
им делать, будет говорить тот, кто, подобно законодателю, занимает
ключевую позицию, «используя те формальности, которые, рассматривая
психологическую ситуацию в стране, обычно требуются для практического
эффекта» законов HYPERLINK \l “bookmark26” . Согласно Хагерстрому, то,
что создает нормы, не есть де-факто сила власти, напротив, существование
норм, придает власти (authority) де-факто власть (power). Другими
словами, конституционные правила осуществления полномочий есть
действительное основание действительной власти, а не наоборот.
Определенные люди, так как они занимают господствующее положение
согласно правилам конституции, имеют фактическую власть обусловливать
человеческое поведение.

Законодатель издает законы, которые исполняются, и суды издают правила,
которые осуществляются (в этом смысле оба обладают действительной
властью, в которой они преуспевают в достижении того, что они
устанавливают), и это происходит, потому что они действуют, как
законодатели либо судьи, согласно конституции, и граждане приемлют это,
как установления связующих норм. Граждане выполняют нормы, законы и
правила не потому, что они чьи-то персональные команды либо воля, но
потому что они издаются и объявляются в соответствии с конституцией.
Здесь Хагерстром защищает «превосходство» права и его нормативный
характер. Можно прочесть строки, где он критикует волевые теории,
наподобие тех, которые поддерживаются последователями Джона Остина.
Также можно прочесть строки, где Хагерстром поддерживает, противореча
Салмонду, верховенство норм конституции над конституционной практикой
или над фактической организацией государства, и фрагменты, в которых он
отвергал «необдуманную» идею государственной власти, связанной лишь
собственной волей*. Согласно Хагерстрему не существует эффективной
правовой власти или закона, если нормы конституции не мыслятся как
связующие простых людей, и власть не действует в соответствии с ними.
Таким образом, взгляд Хагерстрома на верховенство права суть
дескриптивный, научный взгляд, ничего не предписывающий и не содержащий
этической доктрины.

Харт, спустя 40 лет, просто подтвердил, что теория Остина, согласно
которой право суть просто совокупность команд, неправильна. Более того,
согласно Харту только существование правил – определяющих, кто имеет
право отменять

Ibid, pp. 194-196; cf. Hart, The Concept of Law, pp. 50 ff., 56 ff.,
97-98. ** Cf. Hдgerstrцm, Inquiries, pp. 34-35, 30-31.

Olivecrona (1939). Law as fact. Copenhagen-London, pp. 52-57.

законы, которым подчиняется законодатель, утверждающих, что закон имеет
силу безотносительно к личной истории законодателя, отмечающих какие
именно формы и ограниче ния наблюдаются, и эти определенные декларации
должны стать правом – может быть учтено для продолжительности власти,
постоянства законов, правовых ограничений законодательной власти. Эти
фундаментальные правила, как называет их Харт (Хагерстром называет их
конституционными нормами или нормами осуществления власти) конституируют
правило признания. Их существование состоит в их бытии, воспринятом как
образцы поведения. Законодатели принимают и осознают их, когда вводят
законы согласно этим правилам; так же действуют суды, применяя законы в
соответствии с этими правилами; так же действуют и специалисты, когда
они руководят обычными гражданами на основе законов, введенных по этим
правилам; так же поступают и обычные граждане, которые согласны с
поведением законодателя, судов и специалистов**.

(Перевод с английского С. И. Максимова и А. В. Стовбьі)

Е. Паттаро

РЕАЛІСТСЬКИЙ ПІДХІД ДО ОБ’ЕКТИВНОСТІ НОРМ І ПРАВА

Інтерпретація концепції реальності, чи об’єктивності, права одного із
засновників скандинавського реалізму Акселя Хагерстрома (1868-1939).
Хагерстром заперечував об’єктивність права, оскільки належне, за його
думкою, це обмеження поведінки, воно не може бути змістом, а тому і
реальністю, чи визначеністю, цієї поведінки. На відміну від нього Е.
Паттаро вважає, що реальність права як світа належного є реальність в
абстракції, тобто дещо, що мислиться нами як присутнє у поведінці.

E. Pattaro

A REALIST APPROACH TO THE OBJECTIVITY OF NORMS AND LAW

There is an interpretation Axel Hagerstrom’s (1868-1939) conception of
reality, or objectivity of law. Hagerstrom denied an objectivity of law,
because realm of ought, by his mean, it is a limitation of behaviour, it
cannot to be the content, and so to be a reality, or determinacy of this
behaviour. In contrast to him, E. Pattaro considers, that reality of law
as a world of ought is a reality in abstraction, something which we
think as existing in behaviour. Translation into Russian of paper:
Enrico Pattaro. A Realist Approach to the Objectivity of Norms and Law
// Association. Journal for Legal and Social Theory. – Voiume 7. – 2003.
Number 1. – P. 129-144.

178-200. Даже Харт с самых первых страниц «Концепции права», отмечает
серьезный вклад упсальской школы в анализ понятий нормы и должного. Эта
связь заключается в следующем: он сделал обзор «Исследований»
Хагерстрома в 1955 году (в журнале «Philosophy») и в 1959 году
опубликовал статью «Скандинавский реализм» в “Cambridge law Journal”.

ОНТОЛОГІЯ ПРАВА

© 2005 О. В. Стовба

Національна Юридична Академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

БУТТЯ ПРАВА У ПРАВОВІЙ СИТУАЦІЇ ЯК ОНТОЛОГІЧНА ЗАСАДА ВЕРХОВЕНСТВА ПРАВА

Епоха, в яку існує сучасне українське суспільство, характеризується
надзвичайним розмаїттям моральних, культурних, релігійних, політичних та
інших поглядів. На території України водночас поряд існують люди
багатьох національностей, які разом складають український народ.

Але, незважаючи на таке розмаїття, існує певна нормативна система, яка є
в рівній мірі обов’язковою для всіх. Це право. Закріплення в Конституції
України принципу верховенства права (ст. 8) означає, що саме право є тим
“клеєм”, який єднає суспільство у цілісність. Адже, як вказує
австрійський філософ Ф. Хайєк, будь-яке суспільство існує лише завдяки
дотриманню його членами якихось загальних норм, які є обов’ язко-вими
для всіх незалежно від світоглядних відмінностей [16, с. 106].

В той же час на рівні правового життя, виникають певні проблеми. Якщо
для будь-якого судді зрозумілим є принцип верховенства закону, то
конституційна засада верховенства права викликає запитання: чи означає
цей принцип, що суддя при вирішенні конкретної справи може знехтувати
чинним законом, визнавши його не-правовим і застосувавши безпосередньо
норму права? І якщо не з закону, то яким чином в такому випадку суддя
може довідатися про зміст права, що є відмінним від позитивного
законодавства? Адже лише чітка відповідь на ці запитання дозволить
відрізнити свавілля окремих осіб від дійсно правових рішень.

Слід вказати, що проблема верховенства права та його співвідношення з
верховенством закону не має належної наукової розробки. Такі відомі
українські вчені-конституціоналісти як Ю. М. Тодика та В. В. Копейчиков,
окреслюючи проблемне поле сучасної української правової науки, у своїх
працях або майже зовсім не звертають уваги на це питання [14, с. 55],
або взагалі не бачать проблеми, ототожнюючи верховенство права і закону
[11, с. 33]. Про ухилення від теоретичного осмислення засади
верховенства права згадує і вітчизняний правознавець С. Головатий, який
скаржиться на брак ґрунтовного дослідження цього конституційного
принципу в межах української науки та критикує прагнення деяких сучасних
вчених звести верховенство права до верховенства закону [4, c. 105, 112,
113].

Саме вищевказаними чинниками (світоглядним різноманіттям українського
суспільства, потребою у наповненні реальним змістом конституційної
засади верховенства права) і обумовлюється актуальність теми буття права
для нашої сучасності. Як зазначає відомий теоретик права М. Козюбра, із
закріпленням у Конституції України принципу верховенства права проблема
співвідношення принципів верховенства закону і верховенства права із
“академічно-кабінетної” перетворилася у прикладну, оскільки перейшла у
площину реалізації норм Конституції [7, c. 85]. Але необхідно
наголосити, що відмінний від верховенства закону принцип верховенства
права можна перетворити у дійсність лише відповівши на наступне питання:
яким чином право може існувати поза законом і як таке право стає відомим
людині?

Питання про буття права є одним з так званих “вічних питань” правової
філософії. Німецький філософ права А. Кауфман вказує, що одне з
найстаріших філософських висловлювань – давньогрецького філософа
Анаксімандра: “Все що існує, існує у певному порядку”, стосується права
та його взаємовідносин з буттям [21, с. 131].

Варіанти вирішення проблеми існування права також надзвичайно
різноманітні. В залежності від шкіл та епох право трактувалось як номос,
якій базувався на космічному логосі (Геракліт), витвір Божої волі
(Августін, Ф. Аквінський), ідеї, іманентні людському розуму (Т. Гоббс,
Дж. Локк, І. Кант), об’єктивна ідея права як ступінь розвитку
Абсолютного Духу (Г. В. Ф. Гегель). У XIX ст. надзвичайної популярності
набула школа правового позитивізму, яка ототожнювала буття права і
закона (Дж. Остін). Далі його ідеї були розроблені Г. Кельзеном та X. Л.
А. Хартом.

Але саме у XX ст. було звернуто увагу на те, що буття права є ніби
розщепленим: з одного боку воно є відокремленим від суб’ єкта об’ єктом
пізнання (логос, Божа воля, законодавство), а з іншого – суб’ єктивним
змістом свідомості (апріорні правові ідеї). Отже, буття права було
поглинуто тією прірвою, яка існувала між трансцендентними правовими
феноменами та трансцендентальними правовими конструкціями. Ліквідувати
цю прірву за допомогою класичної філософської методології, яка поділяла
цілісний світ на “суб’єкт” та “об’єкт”, виявилося неможливим.

Тому з середини ХХ ст. у праві почали активно використовувати здобутки
феноменології, екзистенціалізму, герменевтики, фундаментальної
онтології. За допомогою методологічних засобів новітніх філософій
правознавці намагалися, по-перше, подолати “відчуження” права від
людини, і, по-друге, звільнитися від свавілля у правовому житті.

Відтак філософія права у середині ХХ ст. пережила своєрідний
“онтологічний поворот”, коли питання про існування права повернулося у
центр уваги філософів. Серед представників західної правової філософії
ХХ ст., яки займалися проблемами буття права, можна згадати А. Кауфмана,
Дж. Кона, В. Майхофера, Е. Фехнера, В. Хемріка та багато інших [18; 19;
20; 21; 22; 23; 24]. Звертає на себе увагу, що загальною рисою,
притаманною підходам вищевказаних правознавців є те, що вони розглядають
буття права не взагалі, а у зв’ язку з конкретною ситуацією.

Відповідно до поглядів зазначених філософів навряд чи можна погодитись з
тим, що право існує у свідомості чи у законах. У свідомості міститься
ідея права, яка може бути забута чи спростована, у законі – владний
припис, який у дійсності може і не виконуватися. Буття права має місце у
конкретній ситуації. Так, швейцарський екзистенціаліст Дж. Кон називає
ситуацію “власною домівкою права” (вочевидь, по аналогії з мовою як
“домівкою буття” у М. Гайдеггера) [18, с. 31]. Німецький філософ А.
Кауфман вважає, що право є не що інше, як зв’ язок, відносини між нормою
та конкретною ситуацією [22, с. 112]. У англо-американського правознавця
В. Хемріка право є “підручним засобом”, який застосовується при розв’
язанні конкретних правових ситуацій [20, с. 121]. Український філософ
права С. І. Максимов наголошує, що хоча логічно первісною є ідея права,
онтологічно первісно право у конкретній ситуації [9, с. 187].

Ця конкретна життєва ситуація, яку розв’язує право, є його онтологічним
підґрунтям. Без того простору відносин, які потребують правового
впорядкування, будь-яке право є правилами “Утопії”, (у перекладі з
грецької – “Нідеї”) Т. Мора, які співвідносилися не з правопорядком, а з
вигаданим ідеальним світом.

Але право ніколи не існує як чиста ідея, сутність, яка немовби “парить”
у якомусь просторі.

Онтологічно ідея права завжди пов’ язана з існуванням у світі, в якому
на основі права створюється правопорядок, і розглядати буття права не
беручи до уваги його зв’ язків з цим правопорядком утопічно у
найточнішому сенсі цього слова. Саме тому, осягання існування права
можливо лише за умови одночасного врахування умов його буття у світі.
Право не існує десь у пустоті, але завжди впорядковує простір відносин
поміж людьми. Отже, буття права має місце у світі поміж особами. У цьому
полягає основна відмінність існування права від його ідеї, яка існує як
“чиста ідея” у свідомості трансцендентального суб’ єкта безвідносно до
якогось правопорядку.

Але тут слід знову згадати ті питання, які ми ставили вище: як відмінне
від закону право стає відомим людям, до того ж таким чином, що на
підставі цього знання вони мають змогу виробити спільну думку щодо
вирішення конкретних проблем, розв’язання певних ситуацій? У працях
вищевказаних філософів ми не можемо знайти відповіді на це запитання.
Разом з тим воно є актуальним і потребує вирішення.

Як писав С. І. Максимов, ми знайомимося з правом як люди, до того, як
стикаємося з ним в якості громадян. Право є часткою нашого буття як
людських істот [9, с. 250]. Отже, метою цієї статті є висвітлення того,
яким чином право може стати доступним для людей поза межами позитивного
закону.

Для досягнення поставленої мети необхідна адекватна методологія.
Оскільки ми не ототожнюємо буття права із законом, методологічні засоби
теорії права не можуть бути застосовані. Тому в пошуках буття права та
способів його даності людині ми маємо звернутися до філософії. Але це
зовсім не означає відвертання від конкретних проблем. Будь-яка
юриспруденція має за підґрунтя певну філософію, незважаючи на те,
усвідомлює вона це, чи ні [12, с. 7]. Відомо, що за радянських часів це
був марксизм, на якому ґрунтувалася вся юридична теорія. Але марксизм,
як і будь-яка інша філософія, має власні межі застосування, задані
власне, самою постановкою проблеми. В центрі уваги ані Маркса, ані інших
філософів до ХХ ст. (за виключенням деяких давньогрецьких мислителів) не
знаходилася проблема буття.

У філософії ХХ ст., яка характеризується посиленням інтересу до
онтологічних проблем, найґрунтовнішу спробу осмислити буття зробив
німецький філософ М. Гайдеггер. З цією метою він розробив власну
оригінальну філософію, яка дістала назву фундаментальної онтології.

Методологія фундаментальної онтології М. Гайдеггера включає в себе 4
етапи: феноменологічна редукція, феноменологічна конструкція,
герменевтика, деструкція. Коротко їх зміст полягає у наступному.

Як відомо, “редукція” означає “повертання, поновлення”. Оскільки М.
Гайдеггер принципово розрізняє суще та буття, редукції підлягає суще
задля того, щоб повернутися до його буття. Так, наприклад, договори,
закони, правові відносини є різновидами правового сущого. Але їх буття
як феноменів права єдине. Повертаючи увагу від феномену як сущого, ми
досягаємо його буття.

На другому етапі (феноменологічної конструкції) існування феномену, яке
стало нам доступним через редукцію, певним чином впорядковується,
конструюється. Буття як таке трансформується у певний спосіб (модус)
буття. Так, спосіб буття закону відрізняється від модусу існування
правовідносин чи суб’ єкта права.

Третій етап фундаментально-онтологічного дослідження (герменевтика)
полягає у інтерпретації існування феномену задля виявлення його смислу.
Оскільки для того, щоб витлумачити феномен, його необхідно зрозуміти, а
для розуміння необхідне тлумачення, ми входимо у знамените
“герменевтичне коло”. Як зазначає М. Гай-деггер, герменевтичне коло не
має нічого спільного із порочним “логічним колом”, бо це є не логічна, а
онтологічна структура, яка характеризує спосіб нашого буття-з-іншими
[15, с. 153]. За словами Г.-Г. Гадамера герменевтичне коло на відміну
від логічного є не помилкою у аргументації, а описом структури розуміння
феномену [3, с. 296]. Способом входження в коло є існування людини
справжнім буттям.

Четвертий етап – деструкція, не наслідує попередні, а супроводжує їх.
Завданням деструкції є знищення сталих поглядів, які заважають осягати
буття з нього самого, а нав’ язують вже готові схеми розуміння, сковуючи
мислення догмами та стереотипами. При цьому, вказує М. Гайдеггер,
деструкція не несе в собі сліпої боротьби з традицією, а лише
намагається вказати, що будь-яка теорія має власні рамки, задані самим
способом постановки проблеми [15, с. 22-23].

За допомогою вищевказаної методології ми спробуємо віднайти онтологічну
структуру права з тим, щоб подалі висвітлити ті модуси буття людини, в
яких право стає їй доступним. На нашу думку, це дозволить наповнити
реальним змістом принцип верховенства права та показати можливості
осмислення конкретної ситуації на основі права.

Зважаючи на розмаїття поглядів щодо буття права, існує величезний ризик
заплутатись в них. Право як суще це і ідеї, і закони, і відносини, а
також багато що інше. При цьому саме по собі існування права залишається
скритим. Шляхом до феномену М. Гайдеггер називає мову. Буття може
висвітлитися у мові. Спробуємо розглянути, які значення це слово
(“право”) має у мові щоб досягти буття права.

Розглядаючи семантику цього слова слід зауважити, що у відомому словнику
В. Даля воно має три основні значення [5, c. 377-380]. Перше з них – це
право як влада, реальна здатність щось зробити, впливати на людей та
події. Так, наприклад, “Я маю право…” означає, що я маю змогу щось
зробити, вчинювати певні дії, а у випадку перешкоджання мені можу
вимагати припинення таких вчинків. Це значення існує окрім російської та
української в англійській, німецькій, французькій мовах (“I have a
right”, “Ich habe das Recht”, Tai droit).

Другим значенням слова “право” є правда, істина. Визначальною рисою при
цьому є те, що правда права є не абстрактною істиною, а правотою
конкретної людини у конкретній ситуації. Адже правим взагалі чи назавжди
бути неможливо. Те саме свідчить нам і мова. Наприклад: “Ти правий”,
“You are right” чи “Du bist recht” (дослівно: “ти є право”).

Третім смисловим відтінком терміну “право” є позначення певного напрямку
(право-ліво, right-left, Recht-Link). Звертає на себе увагу, що це не
будь-який, але вірний напрямок, вибір якого завжди допомагає досягти
поставленої мети. “Направо” йдуть герої казок, минаючи тим самим
невідпорної загибелі. Знання вірного напрямку допомагає орієнтуватися
людині у просторі, тим самим імпліцитно впорядковуючи його.

Слід зауважити, що терміну “право”, взятому у будь-якому з його трьох
вищенаведених значень, одночасно іманентно приналежні й інші два. Так,
права людина – це та, яка володіє істиною, і на підставі цього “має
право”, реальну здатність щось робити, рухати справи у вірному
“напрямку”. “Право” – це водночас і істина, і влада, яку дарує знання
цієї істини, і напрямок, в якому слід йти задля її досягання. Це вірно
не лише для російської чи української, але і для англійської, німецької,
французької мов, що вказує на універсальний характер виокремлених
значень.

З огляду на вищевикладене доцільно припустити, що онтологічний устрій
(структуру буття) права виражають три його фундаментальні риси.
По-перше, це дієвість права, його влада, можливість впливати на людей та
події. По-друге це його істинність. Третьою рисою є спрямованість права.
Право у своєму бутті завжди має певну “інтенцію”, воно завжди спрямоване
на той світ, який належить впорядкувати. Отже право існує як таке, що
(1) правдиво (2) спрямовано (3) править.

Ці три риси не є окремими модусами буття права, але в своїй сукупності
складають його онтологічну структуру. На відміну від структури права як
сущого, яка характеризує зв’ язки між його відокремленими елементами,
риси буття права не можуть бути розглянути окремо, зберігаючи свій сенс
лише у сукупності. На це вказує і вищенаведена іманентна спільна
змістовна наповненість цих термінів. Насправді, як зазначав Г. Кельзен,
та норма, яка фактично не виконується (“не править” – О.С.) не є правом.
Те право, що не є істинним, теж насправді не є правом: як показує
історія, жодне суспільство не може довго існувати під владою
несправедливого права. Так само не є правом і те, що не спрямоване на
конкретний світ з метою його впорядкування, а являє собою абстрактні
роздуми. Таке право є безглуздим, бо у дійсності не існує жодної
конкретної ситуації, яку б було можливо осмислити за допомогою такого
“абстрактного” права.

Аксіомою екзистенціально-герменевтичної та феноменологічної правової
філософії є те, що право отримує свій сенс лише у співвідношенні з
конкретним випадком. Як стверджує Г.-Г. Гада-мер, юрист осягає зміст
закону з точки зору конкретного випадку і заради нього, а сенс закону
конкретизується завдяки усім випадкам його застосування [2, с. 302]. За
словами А. Кауфмана, ми не знаємо що означає право, перш ніж отримаємо
знання про справу, а правовий характер справи розкривається лише через
закон [22, с. 114]. Російський правознавець І. Л. Честнов теж вказує, що
сенс закону виявляється лише у зв’ язку з конкретною ситуацією [17, с.
144]. Але вірне і інше: певні ситуації теж отримують свій смисл з права,
без якого вони принципово не можуть бути осмислені. Як пише український
філософ права А. А. Козловський, кожна ситуація диктує, нав’ язує суворо
визначений спосіб поведінки, неприйняття якого загрожує небезпекою
небуття. Той, хто не приймає правил цього світу, світом знищується. Тому
світ – це право і правила цього світу. Буття – це право буття. Буття –
це право, а право і є буття [6, с. 202-203].

З приведеного вислову чітко видно, що під осмисленням ситуації на
засадах права в жодному разі не мається на увазі абстрактного
“теоретичного” осмислення “суб’ єктом” певного “об’єкту”. Навпаки:
людина, яка намагається осягнути власне становище за допомогою права, є
не байдужим спостерігачем, а її учасником, доля і навіть життя якого
часто-густо залежить від прийнятого на основі права рішення. Для такої
людини за словами Ж.-П. Сартра процес пізнання неможливо відокремити від
процесу життєдіяльності. Прикладом у даному випадку може слугувати не
лише особа, яка бере участь у певній юридичній справі, але й філософ
права, який в ході реалізації особистого проекту осягає певні правові
проблеми, тим самим здійснюючи власне прагнення до справжнього буття –
екзистенції.

Звідсіля ми мусимо перейти до третього (гер-меневтичного) етапу розробки
поставленої мети. Людина, яка намагається осягнути ситуацію за допомогою
права, завжди вже знаходиться у герменевтичному колі: вона мусить
інтерпретувати право, щоб зрозуміти ситуацію і розуміти право, щоб
інтерпретувати власне положення. Слід нагадати, що під розумінням М.
Гайдеггер має на увазі не абстрактні міркування, а фундаментальний модус
буття людини у світі. Більш повно про це буде сказано далі. Суто логічні
міркування у даному випадку безсилі. М. Гайдеггер робить акцент на тому,
що у герменевтичне коло слід правильно увійти. Лише в такому випадку
людина зможе осягнути право, а на його підставі – правову ситуацію.

Можна припустити, що правильним засобом входження у герменевтичне коло є
існування людини у модусі справжності. Як відомо з екзистенціальної
філософії (Ж.-П. Сартр, А. Камю), людина може існувати справжньо, чи
несправж-ньо. М. Гайдеггер додає, що у другому випадку людини взагалі не
існує: є так званий «Das Man» – “люди”, які приписують буденності спосіб
буття. “їх “хто” не “цей” і не “той” усі разом, і ніхто окремо”. “Хто”
тут невизначеного роду, “люди” [15, c. 126]. Отже для тих, хто існує як
«Das Man», можливості власного розуміння ситуації, у якій перебуває
людина, закриті. Такі індивіди отримують вже готову картину світу від
“людей”, орієнтуються на те, що “кажуть люди”.

На відміну від «Das Man» людина, яка існує по справжньому, має
можливість дістатися власного смислу ситуації, в якій вона перебуває.
Серед фундаментальних модусів людського буття М. Гайдеггер називає три:
розташування, розуміння, та промова (“Rede”, яку не слід плутати з
мовою: “Sprache”).

“Розташування” за Гайдеггером означає те, що у сумісному бутті-з-іншими
ми займаємо щодо Інших певне становище. Його не слід плутати з
“соціальним місцем” людини у суспільстві. “Розташування” покликане
вказати на той факт, що людина завжди існує у певному просторі,
утвореному відносинами з іншими людьми (мова, звичайно, йде не про
фізичний, а про бут-тєвий простір). У цьому специфічному “місці” людина
може бути “зачеплена” Іншими і сама “зачіпати” когось. Онтично цей
феномен є не що інше як “настрій”, “налаштованість” [15, c. 134]. М.
Гайдеггер стверджує, що онтологічним фундаментом налаштованості саме і є
“розташова-ність”. Будучи завжди вже “розташованими”, займаючи власну
позицію у світі, ми можемо завдяки цьому сприймати певні явища і
адекватно себе вести.

Як “розташування” не є фізичним явищем, так і розуміння – не “чистий”
інтелектуальний процес. “Розуміння” за Гайдеггером теж означає
фундаментальний спосіб буття з Іншими та буття-у-світі [15, c. 143]. М.
Гайдеггер характеризує розуміння як буття-до Іншого, спрямованість,
пра-налаштованість на зустріч з Іншим, завдяки якій можливе будь-яке
спів-розуміння. Розташова-ність та розуміння нерозривно пов’язані один з
одним: розуміння завжди налаштоване, налаш-тованість завжди є розуміючою
– підкреслює М. Гайдеггер [15, c. 142].

“Розташованість” та “розуміння” в рівній мірі обумовлені промовою.
Промова є артикуляцією зрозумілості і також є екзистенціалом – модусом
буття Dasein [15, c. 161]. Артикулюючи щось людина одночасно осягає той
феномен, який ар-тикулюється. Те, що артикулюється, є смисл.
Можливостями промови М. Гайдеггер називає мовчання та слухання: в них
також може бути експлікований смисл феномену (згадаймо латинське “cum
tacent clamant”) [15, c. 161].

Отже, щоб відповісти на питання, яким чином людині стає доступним право
поза позитивним законом, слід віднайти ті модуси розташованості,
розуміння та промови, в яких мусить існувати людина для розкриття буття
права. Буття права було описане через три його риси – спрямованість,
правлячість, правдивість.

Правова людина (людина як носій та вершитель права) завжди розташована
щодо Інших як жива та вільна. Мертва людина – вже не суб’ єкт, а об’єкт
права. Невільна людина теж немовби викинута з правового простору: її
вчинки не мають правового значення. Така людина є принципово неосудною
(згадаємо правове становище раба). Людина, яка позбавлена свободи, не
має можливості на щось впливати. Право, як можливість вчинити діяння,
яке б мало правове значення, для неї закрите.

Звідси можна припустити, що свобода саме і є тим способом
розташованості, в якому людині відкривається право як правляче.
Вочевидь, лише вільна людина може користуватися своїми правами,
впливаючи на людей, події, процеси і, таким чином, здійснювати владу
права. Незалежна від людини влада права проявляється у даному випадку ще
й у тому, що людина може користуватися правами лише тоді, коли вона не
поводить себе свавільно, а підкоряється владі права. В іншому разі
людина завжди ризикує в свою чергу перетворитися на “об’ єкт” чиїхось
неправових зазіхань і відтак, втратити право як вільну можливість
вчинення власних дій. Отже, модусом розташованості, в якому людині
доступне право як правляче, є свобода.

Як розташованість нерозривно пов’ язана з розумінням, так і свобода
корелює з відповідальністю. Відповідати за свої вчинки може лише вільна
людина. Відповідальність означає, що, існуючи як вільна, людина
одночасно розуміє, що її вчинки призведуть до певних правових наслідків:
адже право завжди спрямоване на підтримання конкретного правопорядку.
Спрямованість права доступна людині тоді, коли вона є відповідальною.
Під відповідальністю як модусом розуміння звичайно, не мається на увазі
“чиста інтелектуальна можливість” осягнення наслідків власного вчинку.
“Буття-відповідальним” є тим справжнім способом існування, коли людині у
її бутті-з-Іншими одночасно розкритий той правопорядок, який уможливлює
такі відносини. Як приклад, згадаймо Кантівське “Поводь себе так, щоб
максима твоєї поведінки…”. Судити, чи може правило її вчинку слугувати
загальним правилом людина може лише тоді, коли вона вже розуміє ті
умови, які роблять можливим співіснування людей: правопорядок у цілому.

Отже у модусах буття-вільною та буття-від-повідальною людині стає
доступним право як правляче та як спрямоване. Онтично це означає, що
лише вільна та відповідальна людина може вчинювати дії, які б мали
правове значення (впливали на конкретний правопорядок) та відповідати за
них. Право, таким чином, існує немовби “проміж” діянням людини та
правопорядком, у межах якого це діяння вчинене. Але яка специфіка цього
між-буття?

Характер існування права в повній мірі розкривається через його третю
онтологічну рису -істинність. А. Кауфман наголошує, що право як
відношення норми до випадку лише тоді є правом, коли воно істинне [22,
с. 114]. Встановити правдиве відношення проміж діянням та правопорядком
означає визначити: чи порушує це діяння правопорядок, чи ні, і якщо так,
які наслідки слід застосувати для відновлення порушених можливостей
людського співбуття?

Вказане є накиданням онтологічного фундаменту феномену під назвою
“справедливість”. У межах цієї роботи ми не розглядаємо “справедливість”
з аксиологічного погляду, тобто як правову цінність. Також не є нашим
завданням осягання співвідношення таких понять як “формальна” та
“змістовна”, “розподільча” чи “зрівнююча” справедливість.

“Справедливість” є фундаментальним правовим феноменом. Його
фундаментальність полягає у тім, що метою будь-якої правової ситуації є
встановлення справедливості. Справедливість нерозривно пов’язана з
правовим осмисленням ситуації. З огляду на вище викладене (визначення
права, як існуючого проміж діянням та правопорядком) можна припустити,
що справедливість є явищем, яке виражає зв’ язок між діянням і
правопорядком і означає встановлення між ними справедливої міри.

Діяння може впливати на правопорядок як позитивно, так і негативно. У
першому випадку застосування справедливої міри означає правове
заохочення (премія, нагорода). У другому випадку правопорядок
порушується, відтак для його відновлення необхідно застосувати санкцію.
При цьому слід пам’ ятати, що санкція завжди повинна бути співрозмірна
правопорушенню. Інакше у правовій ситуації царює несправедливість, яка
найчастіше являє собою явну невідповідність діяння і його правових
наслідків.

Ця правдива міра, істинне співвідношення між діянням та наслідками стає
доступним людині через третій модус її існування – промову, яка у
правовій ситуації є промовою справедливості. Метою будь-якої правової
ситуації є виявлення того, які ж справедливі наслідки діяння, вчиненого
у цій ситуації. Справедливість у правовій ситуації, яка є правдивою
мірою діяння до правопорядку, може існувати лише через мовну
артикуляцію. Як писав стосовно судового процесу французький філософ П.
Рікер, суд є тим місцем, де слово права є вищим за насильство [13, с.
11]. В унісон йому звучить висловлювання грузинського філософа М. К.
Мамардашвілі, якій вказує, що в будь-якому законі окрім його прямого
змісту існує те, що можна назвати силою мови, яка полягає у тому, щоб
назвати все власними іменами, артикулюючи існуюче, як воно є [10, с.
330].

Саме правова мова – справедливість є єдиним шляхом правдивого осмислення
ситуації, який може стати на заваді свавіллю влади. Яскравим прикладом
цього феномену є адвокатура, яка не має владних повноважень, але, тим не
менш, є ефективним інститутом сприяння відновленню справедливості. Як
вказують російські правознавці О. В. Воробйов, О. В. Поляков, Ю. В.
Тихо-нравов, первісна модель адвоката, пра-адвокат -це людина, яка
запобігає словом несправедливому насильству, а організована сукупність
осіб, яка протистоїть несправедливому насильству словом – це адвокатура
[1, с. 47]. Відповідно ще в більшій мірі сказане вірно для суддів, які
не просто мають змогу бути почутими, а й мають владу творити
справедливість.

Отже, буття-справедливим як промова права є третім способом буття
людини, в якому їй доступне право. Артикулюючи істинне співвідношення
між діянням та правопорядком і встановлюючи в ході цієї експлікації
відповідні діянню правові наслідки, людина здійснює справедливість. Цей
істинний спосіб буття людини у правовій ситуації полягає, насамперед, у
тому, щоб називати речі власними іменами, артикулювати існуюче, як воно
є (М. К. Мамардашвілі). У іншому випадку в правовій ситуації буде
царювати несправедливість, коли злочини будуть називатися правомірними
діями, а правомірні діяння -правопорушеннями, і справедлива міра між
вчинками та їх наслідками буде невідпорно загублена.

Отже, трьома модусами буття людини, у яких їй доступне буття права поза
позитивним законом, є буття-вільним, буття-відповідальним,
бут-тя-справедливим. Існуючи як вільна, людина осягає правлячий характер
власних вчинків. У бутті-відповідальною відкриті наслідки таких вчинків
як для самої людини, так і для правопорядку в цілому. Мовна артикуляція
істинного, справедливого співвідношення між дією та її правовими
наслідками можлива у третьому способі справжнього існування –
бутті-справедливим.

Три вказані модуси справжнього буття правової людини складають
екзистенціальну основу експлікації сенсу правової ситуації. Смисл
правової ситуації є доступним індивіду лише у тому випадку, коли він
існує у ній по-справжньому. Для тих же, чиє буття є несправжнім, шлях до
ситуації є зачиненим. Сказане не означає, що правова ситуація є певним
“місцем для обраних”. Навпаки, людина сама обирає, чи вистачить в неї
рішучості повстати перед справжньою сутністю того становища, в якому
вона існує, чи істина картина того, що відбувається, буде прихована від
неї думками і судженнями “людей” (“Das Man”).

Право, яке існує як правдиво-спрямоване-пра-вляче, та людина, яка є як
вільно-відповідально-справедлива, разом складають
онтологічно-екзистенціальне підґрунтя осмислення правової ситуації.
Згадаємо, що герменевтичне коло правової ситуації, в якому тлумачиться
її сенс, складає конкретне діяння та правопорядок у цілому. Увійти в це
коло стає можливим завдяки існуванню у модусі справжнього буття, в якому
людині відкрите право. Діяння розкрито людині через буття-вільним,
правопорядок – через буття-відповідальним, зв’язок між ними як
справедлива міра встановлюється шляхом правової промови -у
бутті-справедливим.

Таким чином, у кожній окремій життєвій ситуації на фундаменті права
інтерпретується діяння з погляду того, як воно відноситься до
правопорядку. Це розуміння корелює з розумінням правопорядку. Здійснення
такої “розуміючої інтерпретації” робить можливою мовну артикуляцію
справедливої міри між діянням та його правовими наслідками, і осмислення
ситуації в цілому. Це і є герменевтика смислу правової ситуації.

Отже можна припустити, що суддя, який дійшов висновку про
несправедливість певного закону, виходячи з конституційного принципу
верховенства права, не повинен застосовувати для розв’ язання справи цей
закон. Під несправедливістю у даному разі слід розуміти такий стан
речей, коли наслідки діяння, зазначені у законі, є явно невідповідними
впливу цього діяння на правопорядок (наприклад, застарілий закон). В
даному разі суддя мусить безпосередньо застосувати право, визначивши
такі наслідки для скоєного діяння, які б дозволили відновити порушенні
умови людського співіснування, і (або) зміцнити правопорядок у цілому.
Лише в такому випадку принцип верховенства права буде наповнений
реальним змістом, а вимога ст. 8 Конституції України про пряму дію її
норм – втілена у життя. Серед гарантій проти судових помилок та
зловживань принципом верховенства права можна назвати право на
оскарження судового рішення у суді вищої інстанції (Як варіант –
безпосереднє застосування суддею норми права як підстава для обов’
язкового розгляду такої справи Верховним Судом чи судом присяжних).

Зроблені спроби розвідки феноменів права, правової ситуації, буття
людини у правовій ситуації дозволили дійти наступних висновків.

Буття права у правовій ситуації є онтологічним підґрунтям
конституційного принципу верховенства права.

Експлікація смислу та онтологічного устрою права можливе завдяки
фундаментально-онтологічній методології.

Право існує лише в конкретній ситуації та має сенс лише у співвідношенні
з певним правопорядком.

Людина може осмислити правову ситуацію безпосередньо на основі права
лише у тому випадку, коли вона існує в цій ситуації в модусі
справжності.

5) Онтологічно-екзистенціальною основою

для тлумачення правової ситуації є герменевти-

чне коло між конкретним діянням та його право-

вими наслідками, між правовою ситуацією та

правопорядком в цілому.

Насамкінець слід відзначити, що викладена у цій статті точка зору в
жодному разі не є кінцевою відповіддю на порушенні у статті проблеми. Ця
робота є лише спробою звернути увагу правознавців на певний напрямок
філософсько-правових розвідок, якій здається автору перспективним для
подальшої поглибленої розробки.

Список літератури

Воробьев А. В., Поляков А. В., Тихонравов Ю. В. Теория адвокатуры. – М.:
Грантъ, 2002. – 496 с.

Гадамер Г.-Г. Істина і метод: В 4 т. – К.: Юніверс, 2000. – Т. 1:
Герменевтика I: Основи філософ. герменевтики. – 464 с.

Гадамер Г.-Г. Істина і метод: В 4 т. – К.: Юніверс, 2000. – Т.2:
Герменевтика II. – 478 с.

Головатий С. “Верховенство закону” versus “верховенства права”:
філологічна помилка, професійна недбалість чи науковий догматизм? //
Вісник Академії правових наук України. – 2003.

№ 2 – 3. – С. 96-114.

Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. – М.: Гос.
изд-во иностр. и нац. словарей, 1955. – Т. 3: П – Р. – 555 с.

Козловський А.А. Право як пізнання: Вступ до гносеології права. –
Чернівці: Рута, 1999. – 295 с.

Козюбра М. Правовий закон: проблема критеріїв // Вісник Академії
правових наук України.

2003. – № 2 – № 3. – С. 83-96.

Конституція України // Урядовий кур’ єр. -1996. – № 129 – 130.

Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. – Х.:
Право, 2002. – 328 с.

Мамардашвили М. К. Эстетика мышления // Философские чтения. – СПб.:
Азбука-классика,

2002. – С. 173-507.

Основи конституційного права України / За ред. В. В. Копейчикова – К.:
Юрінком, 1997. – 208 с.

Петрова Л. В. Фундаментальні проблеми методології права:
філософсько-правовий дискурс. – Х.: Право, 1998. – 416 с.

Рікер П. Право і справедливість. – К.: Дух і літера, 2002. – 216 с.

Тодыка Ю. Н. Конституция Украины: проблемы теории и практики. – Харьков:
Факт, 2000.

– 608 с.

Хайдеггер М. Бытие и время. – М.: Ао! та^іпеш, 1997. – 452 с.

Хайєк Ф. А. Право, законодавство та свобода: Нове викладення широких
принципів справедливості та політичної економії: В 3 т. – К.: Сфера.
Т.1.: Правила та порядок. – 1999. – 196 с.

Честное И. Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. – СПб.: ИВЭСЭП,
Знание, 2002. – 272 с.

Cohn G. Existentialism and Legal Science. -New-York.: Occana
publications inc., 1967. – 148 p.

Fechner E. Rechtphilosophie. – Tubingen, 1956. – S. 179-294.

Hamrick William S. An Existential Phenomenology of Law: Maurice
Merleau-Ponty. – Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1987. – 246 p.

Kaufman A. Ontologische Struktur des Rechts // Rechtsphilosophie im
Wandel. – Frankfurt am Maine: Stationeneines Weges, 1972. – S. 104-134.

Kaufman A. Preliminary Remarks on a Legal Logic and Ontology of
Relations // Law, Interpretation and Reality. – Dordrecht, 1990. – P.
104-123

Moore M. S. Excerpts from Legal Reality // Associations. Journal for
Legal and Social Theory. -2003. – Vol.7, Number 1. – P. 145-157.

Salter M. Towards a Phenomenology of Legal Thinking // Journal of the
British Society for Phenomenology. Vol. 23, no. 2, May 1992. – P.??????

А. В. Стовба

БЫТИЕ ПРАВА В ПРАВОВОЙ СИТУАЦИИ КАК ОНТОЛОГИЧЕСКАЯ ОСНОВА ВЕРХОВЕНСТВА
ПРАВА

Статья посвящена философско-правовому обоснованию реализации
конституционного принципа верховенства права. С этой целью в работе
проанализирована онтологическая структура права и модусы подлинного
бытия человека в правовой ситуации. Кроме того, в исследовании
затрагиваются проблемы правопорядка, герменевтического круга в праве,
справедливости, свободы и ответственности.

O. V. Stovba

LAW’S BEING IN LAW SITUATION AS ONTOLOGICAL FOUNDATION OF THE RULE OF
LAW

This article is dedicated to the problem of law’s Being in a context of
realization of constitutional principles. In order to reach this aim,
author clarifies ontological structure of law and modes of human true
existence in law situation. Also in this work the problems of law order,
hermeneutic circle in law, justice, freedom and responsibility are
researched.

ГНОСЕОЛОГІЯ ПРАВА

© 2005 А. А. Козловський

Чернівецький національний університет імені Юрія Федьковича

ГНОСЕОЛОГІЧНІ ПРИНЦИПИ ПРАВА

Є Пізнання – є Право, немає Пізнання – немає й Права.

Право може виникати, існувати, реалізовуватися й відмирати тільки
завдяки і у формі Пізнання.

Пізнання пронизує всі елементи процесів правоутворення, правотворчості й
правореалізації, складає саму їх сутність.

Право без пізнання переростає в безправ’ я.

Відсутність або свідома стагнація пізнавальних процесів у праві
автоматично веде до не-правових рішень і гносеологічно зумовленого
безправ’ я.

Праву, щоб бути справедливим, неминуче необхідно бути істинним, а отже,
пізнавальним, гносеологічним.

Механізм, що забезпечує справедливість норми, а саму справедливість
робить нормативною, це – процес пізнання.

Істинність є головним принципом поєднання нормативності та
справедливості.

Справедливість не може бути хибною, істина ж не може бути ненормативною.

Неефективність – це результат певної недо-пізнаваності норм, це
свідчення їх негносеоло-гічності.

Хибність норми зумовлює її неефективність. Несправедливість норми є
опосередкованим критерієм її неістинності.

Зумовленість справедливості пізнанням з необхідністю породжує проблему
гносеологічного обґрунтування права як такого, що має за основну свою
мету втілення в суспільні відносини ідеалів справедливості.

Функція розкриває сутність, сутнісну залежність. Універсальність,
інтенсивність пізнавальної функції права свідчить про пізнавальну
сутність, гносеологічну природу права.

Гносеологія права – самостійна філософсько-правова наука, яка саме й
покликана розкрити пізнавальну природу права, виявити закономірності
правового пізнання як необхідної умови функціонування самого права.

Будь-який метод права чи правова методологія як система методів мають
бути онотологі-чно й гносеологічно обґрунтованим: інша онтологія – інша
й методологія права.

Примітка: Навіть у межах тільки однієї позитивістської парадигми,
наприклад, методи аналізу, що використовуються класичним юридичним
позитивізмом, кельзенівським нормативізмом та аналітичною
юриспруденцією, істотно різняться між собою в силу прийнятих ними
принципово відмінних онтологічних (закон, норма, мова) засад.

Метою гносеології права є експлікація онтологічних засад правового
методу як імплікації його евристичного потенціалу.

Гносеологія постає єднальним ланцюжком між певною правовою теорією, її
методом та фундаментальними філософсько-онтологічними засадами, на яких
вони ґрунтуються.

Без гносеологічної експертизи будь-який пізнавальний метод “зависає в
повітрі”, його пізнавальні межі реально не визначені, а отже, адекватне
й ефективне використання його стає проблематичним.

Правова норма, будучи пізнавальним результатом, водночас слугує
критерієм оцінки соціалі-зо-ваної поведінки суб’єкта, знаряддям
оцінювання її правомірності чи неправомірності і в такий спосіб реалізує
себе тільки в динаміці пізнавально оціночної активності застосування
права.

Реципієнт, щоб бути релевантним суб’єктом права має бути передусім
гносеологічним суб’єктом. Але гносеологічним суб’єктом повинен бути і
законодавець, навіть більшою мірою, ніж реципієнт.

Гносеологічна точка зору в праві ототожнює його розвиток з напруженим
пізнавальним процесом.

В гносеології права пізнання розуміється як фундаментальна, найістотніша
риса права, з утратою якої воно стає дисфункціональним, не-релевантним і
неправовим.

Вершини права – це завжди і вершини соціального пізнання, а видатні
досягнення в пізнанні з необхідністю виражаються у правових формах.

Право, щоб постійно прогресувати й адекватно реалізовувати ідеали
справедливості, повинно завжди бути пізнавальним правом, завжди
функціонувати у формі правового пізнання.

25.Зменшення пізнавальної активності права з необхідністю веде до
зменшення його нормативної регулятивності.

Право існує, функціонує і прогресує як єдина гносеологічно-правова
система.

Особливості нації та національної психології завжди накладають свій
відбиток на характер світобачення, способи пізнання світу і практичної
активності в ньому, а в кінцевому підсумку визначають характер її
національно-правової системи.

Національно-гносеологічний принцип права: як психологічні особливості
нації знаходять своє відображення в системі права, так і вона свідчить
про найважливіші особливості нації, які не завжди очевидні. Як нація
тлумачить своє право, так і право репрезентує свою націю.

Соціально-гносеологічний принцип права. Пізнання і розвиток
правовідносин неминуче зумовлюється особливостями і закономірностями
соціального розвитку суспільства. А процес правового пізнання і розвиток
права сприятливо впливає на загальний прогрес економічних і соціальних
відносин. Взаємодія гносеологічно-правового і соціально-історичного
чинників тут двостороння, але не завжди позитивна і не завжди
рівномірна. Зміна характеру приписів правових інститутів може викликати
негативні соціальні наслідки, а стагнація соціальних відносин не сприяє
вдосконаленню правовідносин. З іншого боку, у взаємодії
соціально-історичного та пізнавально-правового факторів один з них може
бути явно домінуючим.

Історія права це значною мірою боротьба за писане право: з
гносеологічного погляду воно не тільки дозволяє точно визначити певну
правову норму, але є і механізмом виявлення, тобто пізнання її смислу,
структури, недоліків, відкриття прогалин у праві, є пізнавальним засобом
його розвитку.

Формула – результат, мета, а головне – механізм і мова розвитку права,
тобто саме на ній скон-центровуються усі пізнавальні процеси, пов’язані
з правом. Юридична техніка, норми права, інститути, галузі й підгалузі,
презумпції і принципи права – все це породження юридичної формули, її
різновидів і способів її функціонування

Примітка: Те найбільш цінне, що римське право дало людству, пов’язане
саме з юридичними формулами, в яких у концентрованій формі виражено
накопичений правовий досвід і які й сьогодні є найефективнішим
гносеологічним засобом розвитку права..

Формула – це мова права, спосіб його існування і розвитку. Вона найбільш
адекватно виражає логічну природу і структуру права, чудово показує,
чому автентичним методом права є саме логіко-догматичний метод. Право не
вичерпується формулою, але воно завжди намагається виразитись у формулі
й відобразити у ній певні соціальні відносини як чіткі, ясні й
однозначні правовідносини. Тому без формул, по суті, немає й права,
залишається тільки абстрактна ідея справедливості, яка не має конкретних
форм застосування. Юридична формула – це концентрація загальної ідеї
права стосовно певного виду поведінки. Наука права розвивається
формулами.

Кодифікація – гносеологічний механізм внутрішнього саморозвитку права.

Те, що пізнається в праві, врешті-решт, і складає саме право, і навпаки,
як розуміється право, те і пізнається в праві.

Право завжди пізнається як те, що вже вважається правом.

Потрібно зробити вибір. Право – це завжди вибір права. Водночас, як
наслідок, вибір між правом і неправом.

Відповідаючи на запитання, що пізнається в праві, ми завжди робимо вибір
певної природи права. А оскільки ми не маємо гарантії щодо правильності
зробленого вибору, то неминуче постає гносеологічне питання щодо самого
характеру вибору, питання про те, як робиться вибір взагалі.

Нація теж вибирає право, результатом цього вибору є національно-правова
система.

Право не тільки історично-релятивне, воно також історично-абсолютне.

Абсолютне в праві складає предмет онтології права, відносне – предмет
гносеології права. Гносеологія з’ясовує, як когнітивні,
національно-психологічні, соціально-історичні коефіцієнти права
трансформують абсолютне право і задають право реальне.

Право існує як пізнання, тому і пізнається в праві саме право як
пізнання. Пізнання в праві і є саме право.

Право – це завжди інтелектуальна напруга, максимальна духовна
концентрація всіх учасників правової ситуації. Ступінь
інтелектуальної напруги і духовної концентрації є показником характеру
наявності права загалом і в конкретній ситуації зокрема. Тільки право як
духовна концентрація може забезпечити адекватне, справедливе розв’
язання спору про право. Право є дух й інтелект. Право є концентрація
духу й інтелектуальна напруга. Де їх немає, де діють інтереси, хитрість,
сила, лицемірство і демагогія, там немає права.

Право є дух, і його предметом може бути тільки людина як духовна
цінність, як са-моцінність. Сила й інтереси перетворюють людину на
засіб, і тому вони не є право.

Автентичне право може існувати тільки у формі пізнання, пізнання ж
постає найрелевант-нішою формою існування права.

Право приймається суспільством тою мірою, якою воно забезпечує
справедливість. Справедливість же воно забезпечує настільки, наскільки
йому відкрита істина, наскільки воно пізнавальне і пізнаване, наскільки
воно є пізнанням.

Гносеологічно-правова динаміка суспільства – це динаміка “мати” і
“бути”. Право ототожнюється з “мати”, мати право “мати”, коли насправді
воно покликане дати змогу “бути”. “Мати, щоб бути” давно вже поглинуте
принципом “бути, щоб мати”.

Право це завжди боротьба за право (Р. Іє-ринг). А основною формою
боротьби за право є пізнання: пізнання дає істину, істина зумовлює
справедливість.

Розуміння права як пізнання, зорієнтованого на справедливість, дозволяє
нам виділити особливий шар права – гносеологічне право, як специфічну
форму екзистенціального праворо-зуміння і правореалізації. В чому
відмінність гносеологічного права? Це і те ж саме відоме нам право і
водночас право особливе. Це принципово інше ставлення до старого права,
нова установка, нова парадигма права. При зміні парадигми відбувається
гносеологічне гештальтпе-реключення акцентів уваги і те ж саме право
перед нами постає зовсім іншим, ми бачимо його іншими очима, розуміємо і
використовуємо по-іншому, ставимо інші цілі. До цього часу існувало
право і його пізнання, тепер є пізнання, яке породжує право.

Право не може бути несправедливим, справедливість же може випливати з
іманентного пізнання конкретної правової ситуації, в чому не завжди
зацікавлена система. Право, виходить, парадоксально незацікавлене у
Праві. Отже, право тоді не дає Права, коли воно не бажає пізнавати, не
бажає бути гносеологічним.

В науці будь-яке відкриття, будь-який висновок, поняття може вільно
підлягати критиці, викликати недовіру і не прийматись. У праві ж
критика, пов’ язана з неприйняттям і невиконанням норми -заборонена.
Критикуй скільки завгодно, але виконуй, навіть якщо затверджена норма
сприймається тобою як не твоя норма. Право, призначене для реалізації
свободи, придушує свободу, коли воно не пов’ язане з живим пізнанням.

Право стає людяним, тому що людина є основною метою, засобом і смислом
права. Право стає гносеологічним, тому що людина як екзистенція є
пізнання.

Пізнання права і пізнання правом – два прояви одного явища, сутність
якого утворює право як специфічна форма антиномії належного і сущого.

Як пізнає право – таким воно і є, яким є право, так воно і пізнає.

Право є гносеологічне балансування між належним і сущим. Тільки у такій
двоїстій формі воно може бути істинним правом, проте не таким, що “знає”
істину, а таким, що шукає її, що наближається до неї, не віддаляючись
при цьому від реальності. Точніше було б сказати: праву, щоб бути
істинним, треба бути істиннісним.

Право набуває форми істини, щоб стати регулятивним, зраджуючи при цьому
істинності як реальній основі регулятивності.

Стаючи істинним, право перестає бути іс-тиннісним.

Ставши нормою, право не може не вважати себе істинною нормою,
нормою-істиною, інакше кому вона потрібна і хто її забажає виконувати,
знаючи, що вона заздалегідь хибна норма. Норма, щоб бути нормою, повинна
стати істинною нормою, а отримавши статус істинної, вона зраджує
істинності, стає хибною нормою, стає хибністю, й, отже, перестає реально
бути нормою. Норма є статика, а норма-істина є статика істини. Що може
бути більш хибним, аніж статика істини? Норма, стаючи правом, перестає
бути правовою. Стаючи істинним, право зраджує істинності й перестає бути
справедливим. Право може бути тільки істиннісним.

Нормативний акт є засобом розв’язуван-ня суперечки між належним і сущим,
але ніколи не є остаточним розв’ язанням цієї суперечки.

Історія права – це історія конкретних, інколи трагічних прикладів
змістовного розв’язання антиномії належного – сущого. Процес
усвідомлення змісту належного й опанування засобів його реалізації в
сущому є сутністю гносеологічної історії права, а рефлексія цього
процесу – історію гносеології права.

В основі пізнання права лежать дві фундаментальні гносеологічні
структури, які визначають його осмислення і розвиток. Своє теоретичне
обґрунтування вони отримали в двох основних і протилежних історично
сформованих пізнавально-правових парадигмах мислення та реалізації
права, які між собою містять усе розмаїття концепцій відповідних типів,
а саме: природно-правової та позитивно-правової парадигми права.
Гносеологічні настанови релятивізму і догматизму, свідомо чи несвідомо
прийняті в концепціях природного і позитивного права, зумовлюють усі
особливості пізнавальних процесів у сфері права і його реалізації. Ці
настанови протилежні, але однаково вони відображають основні ідеали і
принципи, цілісну й водночас антиномічну природу права.

Догма є правовим способом закріплення істини. Догма є покажчиком і
орієнтиром правильної поведінки, що найбільш гарантовано приводить до
успіху.

Консервативність є найістотнішою характеристикою догми. Основна
гносеологічна вада догми вже в тому, що вона завжди постає як істина, а
все інше – як неістинне, має підганятися під неї. В догмі зупиняється
пошук істини, і це вже робить її принципово неістинною щодо мінливого,
динамічного світу, який перебуває в постійному розвитку і саморозкритті.
В такому світі істина не може бути незмінною, істина теж розкривається і
розвивається. Тому догма в чомусь принципово суперечить світові. Вона є
способом пізнання світу, в глибинній основі своїй протилежним світові,
що розвивається. В дискретно-континуальній антиномії буття догма
абсолютизує момент дискретності і протистоїть континуальності, вона
істина-дискретність і континуальна хибність.

Гносеологічна специфіка догми значною мірою визначає природу влади. А
догматичність влади визначає межі її сили і безсилля. Континуальна
онтологія неминуче поглинає дискретність і влада тане у розвитку. Догма
зупиняє розвиток і водночас сама є моментом розвитку, базою розвитку.

Без догми, яка, здавалося б, зупиняє пізнавальний процес, неможливим
було б правове пізнання. Необхідність формулювання догми сама собою є
інтенсивним джерелом гносеологічного розвитку права.

Догматизм є зворотною стороною релятивізму. Догма абсолютизує одну
істину й реляти-візує всі інші. Для релятивізму відносні всі істини,
окрім нього самого, тому він сам для себе є догмою. Релятивізм – це
догматизм навиворіт. Сказане стосується і правового релятивізму, що
постійно супроводжував історико-правовий процес. Більше того, можна
стверджувати, що принцип релятивізму іманентно притаманний праву і такою
ж мірою виражає фундаментальну сутні-сну природу права, як і догматичний
принцип. Право завжди було настільки ж догматичним, наскільки й
релятивним, настільки релятивним, наскільки й догматичним. І не в
розумінні рівнозначності цих аспектів права у всі часи, а в розумінні
постійної константи їх співвідношення, що дорівнює умовній одиниці.
Вихід за межі цієї константи перетворює право в неправо, в диктат і
тиранію або у свавілля й анархію.

Особистість як гносеологічно-правовий принцип: кінцевою метою пізнання і
розвитку права як соціального інституту є забезпечення свободи кожного
та умов для самореалізації особистості; з іншого боку, саме на
особистості лежить відповідальність за пізнання і розвиток самого права.

У кожен момент свого існування право стимулює гносеологічні процеси у
суспільстві, але тільки в особистості вони знаходять свій вищий прояв і
зворотну дію на право.

Розвиток права неможливий без особистості, як і особистість неможлива
без права.

Право – гносеологічний механізм самореа-лізації особистості. На кожному
етапі свого життя особистість по-новому ставить і намагається розв’
язати проблему права і права як свого права: хто я такий, яке маю право
і на що я можу претендувати?

Буття нав’язує свої закони і правила існування, неприйняття яких
загрожує знищенням і перетворенням у небуття. Перед людиною стоїть
завдання виявити ці закони і перетворити їх на правила своєї діяльності,
в норми поведінки. В такий спосіб правила буття стають правилами людини.
І ті норми, які суперечать законам буття, буттям же і знищуються. Вони
не сприяють виживанню індивіда й соціуму, неконкурентнос-проможні з
масивністю буття. Тому правила поведінки, норми пов’ язані з буттям, ним
зумовлені. Тому й право, побудоване на нормах, – онтологічне, воно
вкорінене в бутті. Зв’ язок онтології з правом здійснює пізнання.

Онтологія через гносеологію перетворюється в право. Буття через засоби
пізнання стає правовим.

Наскільки норма визначається буттям, настільки вона визначається й
пізнанням, що переводить буття в норму.

Нормативізація права пізнанням випливає з природи самого пізнавального
процесу, який завжди має нормативний характер.

Прийнявши раціоналізм як основну гносеологічну настанову, право також
намагається бути максимально логічним і несуперечливим. У такий спосіб
нормативність пізнання засобами логіки трансформується в нормативність
права.

Право неминуче асимілює загальний рівень культури і тип пізнавальних
процесів, які панують у суспільстві на певному етапі його розвитку.

Пізнання як форма соціальної активності неминуче трансформується у форми
правової активності.

Наскільки право стає пізнавальним, настільки й пізнання стає правом.
Пізнання переживає правову трансформацію, нормативізується і постає у
формі пізнавальної динаміки правових норм.

Право в кінцевому підсумку власне і є специфічною формою буття, тому не
може суперечити буттю як такому. Право, що суперечить буттю, перестає
бути правом. Онтологія права і норми права розкриваються через їх
гносеологію.

Нормативність пізнання набуває свого концентрованого правового виразу в
нормі права. Норма права і є найбільш інтенсивним і цілісним проявом
гносеологічної природи права, предметом найбільшої пізнавальної
напруженості суб’ єктів правовідносин і суспільної саморегуляції в
цілому. Норма права – це не статична структура, а спосіб пізнання
реальності. Вона є відповіддю й запитанням про реальність водночас.
Пізнавальні процеси, які відбуваються в суспільстві, поступово
трансформуються в процеси правового пізнання. Динаміка норми права – це
не що інше, як динаміка пізнавальних процесів.

Щоб норма права реалізувалася, вона має розкрити перед суб’ єктом усі
свої пізнавальні можливості, а це досягається тільки завдяки активності
самого суб’ єкта. Пізнання є джерелом, рушійною силою, структурою і
наслідком дії норми.

Без пізнавальної інтенсивності немає й норми права. Це випливає з того,
що вона сама не тільки є породженням пізнання, але й у своїй структурі,
у будові та взаємодії елементів уже закладає умови, форми і необхідність
пізнавальних процесів.

Норма права є не тільки гносеологічним результатом практичного
соціального досвіду. Своєю логічною структурою, складом і динамікою
елементів вона об’ єктивно передбачає необхідність пізнавальної
активності суб’ єктів правовідносин.

Право є своєрідним “гносеологічним акумулятором”, ефективним
накопичувачем пізнавального досвіду суспільства.

Те, що в гносеології розуміється як істина, хибність і невизначеність, у
структурі диспозиції норми права трансформується в обов’язковий,
заборонений і дозволений типи поведінки.

Що таке обов’язок, як не трансформація істини в належне, реалізація
якого є єдиною умовою виживання і суспільства, й індивіда.

Те, що суспільство на даному етапі свого розвитку сприймає як істину, те
воно й робить обов’ язковим для себе.

Істина як гносеологічна категорія нормати-візує правовий процес,
пізнання стає нормативним і правовим.

Оптимальна взаємодія права і пізнання трансформує право в синкретичне
нормативне пізнання, де аспект нормативності відіграє основну роль.

Заборона, будучи правовим виразом гносеологічної хибності, нерозривно
пов’ язана з обов’ яз-ком, як і хибність – з істиною. Подібно до того,
як хибність є зворотною стороною істини, так і заборона є зворотною
стороною обов’ язку. Заборона -це негативний обов’ язок, і коли обов’
язок стає хибним, не відповідає дійсності, на нього накладають заборону,
обов’язок перетворюється на заборону. Так само хибна заборона підлягає
обов’ язковій забороні, перетворюється на обов’ язок. Отже,
гносеологічний взаємозв’язок істини й хибності у правовій нормі
трансформується у взаємозв’ язок обов’ язку і заборони.

Помилки пізнавального процесу неминуче ведуть до поразки. Санкція – це і
є завжди поразка, а поразка – приведена в дію санкція буття.

У будь-якому разі санкція є гносеологічною поразкою суб’ єкта. Санкція –
це наслідок хибного уявлення про найкоротший шлях до суспільства і до
самого себе.

Норма постає своєрідним акумулятором і каталізаторм процесів правового
пізнання, без яких вона втрачає можливість реалізації своїх основних
функцій.

Гносеологічність правової норми є необхідною умовою її регулятивності.

Пізнання породжує нормативність права й забезпечує його регулятивність.

В гносеології істина розуміється предусім як процес, як процес пізнання
істини, кожен з етапів якого може дати тільки відносну істину. Фіксація
якогось моменту пізнавального процесу як абсолютно істинного призупиняє
сам процес і перетворює істину в хибність через невідповідність новим
умовам і обставинам. Саме на неврахуванні цієї гносеологічної обставини
побудована абсолютизація позитивістами значущості норм закону.

Як природа визначається причинністю й необхідністю, так свобода людини
визначається метою та обов’ язком. Природна необхідність і свобода
людини постали як дві самодостатні реальності, що взаємодіють,
перетинаються, але не можуть бути виведені одна з одної. На основі цих
міркувань Кантом була сформульована одна з відомих його антиномій –
антиномія свободи й необхідності. Філософсько-правові системи, як
правило, обирають якусь одну зі сторін вказаної антиномії.

Неоднозначний характер природи цілей людської життєдіяльності та
неможливості їх редукції до чисто матеріальних інтересів і фізіологічних
потреб зумовлює наступний висновок: людина, на відміну від тварини,
істотно відрізняється тільки духовністю, яка й визначає її сутність і
призначення, зумовлене трансцендентальними цілями. Тому й не вдається
повністю звести право, зумовлене цілями, до простого прагматичного
засобу соціальної організації, до чистого примусу. Завжди у правовій
реальності виявляється ціннісний надлишок, який і дозволяє міркувати про
справедливість використаних засобів або про межі допустимості примусу.
Цей трансцендентний надлишок завжди є полем теоретичної активності
прибічників природно-правової думки.

Яке місце посідає гносеологічний підхід у визначенні мети права й
правових цілей, тобто яке значення мають процеси пізнання у розв’ язанні
телеологічних проблем права? їх роль і значення випливають із природи
самого права: якщо вважати кінцевим орієнтиром правового розвитку
«Суспільство духовної самореалізації особистостей», то стає очевидною
неможливість досягнення такої мети без напруженої
інтелектуально-пізнавальної роботи суб’ єкта правовідносин.

Неможливо собі уявити бездуховну творчість або творчу бездуховність, що
є абсурдом. Творча бездуховність є лише неправильною назвою саморуйнації
особистості у формі шаленої активності хворобливого егоцентризму.
Відсутність духовності в будь-якій сфері діяльності зводить її в
кінцевому підсумку нанівець, знецінює її, перетворює з засобу на
самоціль, а потім, відповідно, вже й самого суб’ єкта перетворює на
засіб. Де діяльність людини перестає бути засобом духовної
самореалізації, там сама вона стає засобом цієї діяльності, зникаючи як
особистість.

100. Духовність як основа творчого самоздійс-

нення завжди постає у формі напруженого інте-

лектуального пізнавального процесу. Духовність

– це завжди пізнання. Адже сутністю творчості є винайдення, відкриття,
виготовлення чогось принципово нового, оригінального, того, що ще ніколи
не існувало і не має аналогів. Без принципової новизни немає творчості.
Тому творчість є найвищою, але водночас і найнапруженішою формою
пізнання.

Творчість, Духовність, Пізнання – поняття одного порядку. Як творчість
неможлива без духовності, так духовність неможлива без процесів пізнання
та самопізнання. Ось чому, коли стверджується мета розбудови
«Суспільства духовної самореалізації особистостей», необхідною умовою і
головною формою її реалізації передбачається саме Пізнання, напружені
пізнавальні процеси, гносеологічна інтенсивність суб’ єктів
правовідносин.

Право за самою своєю природою вимагає постійної інтелектуальної
“розумової роботи, здійснюваної для переходу від правоположення до
вчинку”(М. А. Гредескул). Оскільки будь-яка нома права є абстрактною
моделлю певного типу поведінки, то її конкретизація, пристосування до
конкретних умов з необхідністю вимагає пізнавальної активності суб’
єкта.

Телеологічна двоспрямованість права збігається із особливістю правового
пізнання – зовнішньою і внутрішньою визначеністю цілей права і правових
цілей. Реалізація права тут постає як реалізація через пізнання його
різноспря-мованих і різноякісних цілей. Отже, пізнання і мета права у
своїй реалізації збігаються. Звідси і випливає особливе значення
гносеологічного підходу до розкриття сутності цілей права і цілей
правового пізнання.

Пізнання стає не тільки засобом визначення цілей права, а й, будучи
нерозривно пов’ я-заним із ними, стає метою самого права. Більше того,
право стає гносеологічною самоціллю. Істина і справедливість зливаються
в єдиному процесі функціонування права.

Пізнання є не тільки засобом розвитку і функціонування права. У такому
випадку воно виконувало б суто інструментальні функції стосовно права, і
не було б жодних підстав говорити про гносеологічну природу права, про
пізнавальну функцію права, а тим більше про гносеологічну самоціль
права. Пізнання не ззовні нав’ язу-ється праву, а є формою
самореалізації права.

Розуміння права як гносеологічної самоцілі враховує дві його взаємопов’
язані сторони: інтенсивні пізнавальні процеси відбуваються як у напрямі
техніко-юридичного, системно-догматичного його вдосконалення і розвитку,
що свідчить про розгортання його внутрішнього логіко-структурного
гносеологічного потенціалу, так і в ціннісно-орієнтаційному,
соціально-гуманістичному напрямі, в чому проявляється
пізнавально-смислова заангажованість, онтологічна вкоріненість права у
соціальне буття.

Антиномічність правової норми з точки зору пізнання може бути визначена
у формі гносеологічної антиномії норми права: з одного боку, норма права
– це результат (статика) пізнання і тому постає як уявлення про істину в
даний момент; з іншого боку, норма права – це процес (динаміка)
пізнання, оскільки, сформульована відносно й на основі причин і обставин
минулого, вона може виявитися хибною щодо причин і обставин майбутнього,
а тому має бути пристосована до них. В усякому випадку її адекватність і
регуля-тив-ність стає проблематичною.

Визнання норми тільки як істинної поступово перетворює її в хибність, і
навпаки, усвідомлення неповноти норми актуалізує пізнавальні процеси і в
такий спосіб забезпечує максимально можливу її істинність, але при цьому
неминуче послаблюється її нормативність.

Позитивіст не помічає, що, стверджуючи позитивне право як автентичне
право, потрапляє в своєрідну гносеологічну пастку – результат як
наслідок процесу самим процесом і знищується.

Норма права є не тільки результатом пізнавального процесу, а й початком
його, основою і засобом гносеологічного механізму розвитку права.

Гносеологічна константа права є найпотужнішим фактором, що сприяє
розкриттю юридичної специфіки норм права, тобто їх нормативності й
регулятивності.

У нормативізації пізнавальних процесів -сутність їх правової
трансформації.

Наскільки право є результатом буття і пізнання, настільки й воно саме
задає буття і пізнання. Нормативна трансформація пізнання переходить у
гносеологічну трансформацію права.

Право не тільки зумовлене пізнанням, а й функціонує у формі пізнавальних
процесів.

Право настільки ж регулятивне, наскільки й пізнавальне.

Право є наймогутнішим, найефективнішим механізмом соціального пізнання з
усіх, що існують у сучасних соціальних науках, і саме тому (що на
відміну від них) право має у своєму розпорядженні велетенську
лабораторію, в якій воно безперервно і постійно може спостерігати
наслідки своїх експериментів, уточнювати умови його проведення,
ускладнювати чи спрощувати його хід.

Право є найефективнішим механізмом самопізнання суспільства.

Суспільство здебільшого має таке право, на яке воно здатне. Водночас
право може бути значно вищим від того суспільства, в якому воно
функціонує, як і навпаки, суспільство об’єктивно може вимагати
удосконалення власної системи права.

Право віддзеркалює стан суспільства, але й суспільство намагається в
праві постати як злагоджений, цілісний і чітко діючий механізм. Для
цього воно формує самостійний вид інтелектуальної діяльності – науку
правознавства, в якій акумулює знання про природу і закономірності
права.

Право може виконувати свої функції завдяки пізнавальній експансії у
сферу найрізноманітніших суспільних відносин. Тільки у формі пізнання
право може залишатися правом, тільки аку-мулюючи увесь свій
гносеологічний потенціал, право може розв’ язувати проблеми
регулятивності.

Якщо предмет регулювання не пізнаний, якщо недооцінена специфіка
конкретної ситуації, якщо законодавець не поінформований про всі
особливості відповідних соціальних зв’ язків – чи може відбутись
адекватне їх врегулювання?

Право – свого роду вид експериментального пізнання.

Створена правова норма – це завжди або реалізація наявного
теоретико-правового знання, або теоретизований експеримент, теоретичний
запит до соціальної реальності, яка має дати відповідь на питання
законодавця про правильні прогнози або про хибність припущень,
недовра-ховані обставини тощо.

Право постає як специфічний гносеологічний механізм виявлення логічної
структури соціальних взаємодій, на основі якої воно тільки й може
будувати свою регулятивну діяльність.

Право виявляє своєрідну математику функціонування суспільства,
структурно-функціональні закономірності соціальної динаміки, яку виражає
в певній сукупності юридичних формул.

Інститут права – логічно узгоджена система норм, тому він не тільки не
сприймає суперечливі цій системі норми, але й сам породжує норми,
логічно необхідні для заповнення його прогалин.

З правом як об’єктом пізнання відбувається sui generis гносеологічна
трансформація, внаслідок якої право саме стає специфічною теорією
пізнання, водночас і теорією соціального пізнання.

Пізнання права і право як пізнання – це дві сторони єдиного
гносеологічно-правового процесу.

Правова трансформація пізнання забезпечує своєрідне “переливання”
підтвердженого практикою історичного досвіду суспільства у відповідні
форми правових норм та інститутів, забезпечує їх адекватність і
соціальну релевант-ність. Гносеологічна трансформація права перетворює
його на специфічний метод пізнання й структуризації соціальної
дійсності, виявлення його автентичності та регулятивних потенціалів. Так
право з пасивного об’єкта пізнавального процесу стає активним
гносеологічним суб’єктом загальної системи соціального пізнання.

Теорія права поступово зливається з сучасною компаративістикою як
основною ареною розгортання теоретико-правового аналізу універсальних
правових конструкцій і постулатів.

В соціумі час від часу актуалізується гносеологічного плану
проблематика, опанування якою визначає принципові шляхи подальшої
еволюції права і суспільства.

Інтенсифікація соціального чинника ставить автоматично питання
актуальності відповідної правової форми.

Основна гносеологічна антиномія сучасного державотворення: чим більше
демократичних і правових інститутів у суспільстві, тим менш керованими й
ефективними стають процеси соціального управління й, відповідно, слабшає
держава; і навпаки, чим сильніша держава, тим більше на шляху до своєї
могутності вона вимушена утискувати демократію і неминуче обмежувати
права й свободи громадян.

Сьогоднішній світ перебуває в інтенсивному пошуку прийнятних,
цивілізованих форм гносеологічного розв’ язання вказаної антиномії
держави: демократія чи сила, права чи могутність.

Реалізація ідеалів природно-правової парадигми в соціальних відносинах
неминуче передбачає дію гносеологічних констант морально-етичного
походження, гносеологічну дію ціннісної регуляції поведінки. Автоматичне
виконання моральних норм саме тому неможливе, що вони самосуперечливі за
своєю природою і вимагають пізнавального розв’ язання у формі виявлення
оптимальної міри поведінки як специфічного зняття антиномічності
егоїстично-альтруїстичної конструкції добра, блага, справедливості.

Нормативно належне як породження минулого і майбутнього породжує
напружену гносеологічно-правову антиномію. Належне, зумовлене минулим
досвідом, не може бути однозначно придатним для нових, змінених
соціальним розвитком ситуацій. З абсолютно належного воно перетворюється
спочатку на відносно належне, а відтак – і на зовсім неналежне, в
анти-цінність. Належне, зумовлене ідеалами майбутньої гармонії, ще не є
абсолютно належним, оскільки не підтвердило своєї істинності, тобто
воно, як і належне, породжене минулим, є відносно належним. Водночас
право, щоб забезпечити стабільність у суспільстві, наказує виконувати
норму як істинну норму, як обов’ язкову схему поведінки. Отже, виходить,
що в нормі концентрується належне, яке є водночас гносеологічно
необгрунтованим належним, тобто неналежним, адже тільки істина породжує
обов’ язковість.

Функціонування права постає як гносеологічне балансування між належним і
сущим, цінностями і реальністю, в якому аксіологічні фактори відіграють
роль необхідних констант епістемоло-гічного процесу праворозвитку.

Постійне розв’ язання аксіо-гносеологіч-ної антиномії норми права є тим
пізнавальним механізмом, за допомогою якого долаються крайнощі
природно-правового та позитивно-догматичного підходів у розумінні
сутності права.

Право – тотально гносеологізоване явище. Більше того, є всі підстави
стверджувати, що пізнання постає найглибиннішою сутністю права: є процес
пізнання – можна говорити про наявність права, немає пізнання – немає й
права.

Гносеологічна природа права є об’єктом окремої теоретико-правової науки
– гносеології права, а предметом її – вивчення закономірностей правового
пізнання як необхідної умови фу-нкціювання і розвитку самого права.

Судовий процес – це гносеологічне змагання протилежних або навіть
суперечливих інтерпретацій однієї й тієї ж групи юридично значущих
фактів.

Увесь правотворчий і правозастосовчий процес здійснюється через розв’
язання низки пізнавальних проблем герменевтичного плану: необхідність
розуміння соціальної ситуації, з’ ясу-вання форм її правової
регламентації, роз’ яснення основних положень законодавчого проекту,
офіційне тлумачення прийнятого закону, неофіційні інтерпретації окремих
його приписів у процесі реалізації та застосування права тощо.

Герменевтичність права є однією з найістотніших його властивостей, а
герменевтичний процес загалом є основним джерелом і формою його
розвитку.

Право настільки є правом, наскільки воно герменевтичне, і юрист є
настільки юристом, наскільки він герменевтик.

З погляду символічно-смислової природи правової матерії, закон – це
“особливого роду вираз думки”, а думка завжди потребує розуміння,
розкриття смислу. ‘Тлумачити закон означає розкрити істинний смисл
його”. Отже, проблема розуміння як основна проблема філософської
герменевтики є водночас і основною проблемою герменевтики права і,
відповідно, предметом самостійної науки юридичної герменевтики. А
процедура тлумачення як одна з найважливіших у праві постає пунктом
перетину безлічі філософських, ло-гіко-гносеологічних модальностей і
суто техніко-юридичних властивостей права.

Текстовий варіант нормативного припису завжди потребує гносеологічної
активності суб’ єкта права у формі інтерпретаційної діяльності: 1)
аналіз смислових значень слів, термінів і синонімічних утворень і вибір
серед них таких, що найбільш адекватно відображають думку законодавця,
2) конструювання припису за схемою, яка серед усіх інших можливих
синтаксичних побудов максимально сприяла б розкриттю смислу,
передбаченого законодавцем.

При створенні закону законодавець неминуче потрапляє у своєрідне правове
герменевтичне коло, сутність якого полягає в тому, що чим точніше
викладається смисл і призначення юридичного припису, тим більш
громіздким і ускладненим спеціальною термінологією стає сам текст
припису і тим складнішим він стає для розуміння його реципієнтом, для
котрого він і призначений.

Недаремно відзначають дослідники герменев-тичних проблем права, що
«немає більш вірного шляху не зрозуміти закону, як прочитати його
дослівно».

Коли розглядати право на рівні його текстуального вираження, то можна
виявити одну з фундаментальних правових антиномій суто гер-меневтичної
природи: з одного боку, правові тексти повинні бути чіткими,
однозначними і ясними для розуміння їх максимальною більшістю
громадян-суб’ єктів правовідносин, з іншого боку, реалізація
сформульованої вимоги призвела б до переривання встановлених у
суспільстві традицій правозастосовчої практики і юридичного мислення, що
забезпечують безперервність і стабільність функціонування правової
системи.

Суб’єкти права, чи то пересічний громадянин, чи професійний юрист
(останній ще більшою мірою), постійно вимушені здійснювати
інтелектуальні інтерпретаційні дії, без яких вони просто неспроможні
використати нормативний матеріал для своїх практичних цілей.

Вказана герменевтична константа є лише специфічною формою загальних
пізнавальних процесів у праві, що зумовлюють його функціональну
регулятивність.

Неможливо уявити собі хоч на мить дію права поза інтерпретаційною
ативністю суб’ єктів правовідносин, а отже, й поза
інтелектуально-пізнавальною напругою, з нею пов’ язаною. Тому вже на
рівні законодавчого чи будь-якого іншого нормативного тексту право
функціонує саме як пізнавальний процес і поза ним втрачає свій
регулятивний потенціал.

Гносеологічна навантаженість правового тексту свідчить про гносеологічну
навантаже-ність права загалом.

Рано чи пізно конфлікти розв’ язуються, і це відбувається саме за
рахунок гносеологічно-інтерпретаційної рефлексії наявного регулятивного
потенціалу правові системи. Свою специфічну роль тут відіграють саме
герменевтичні константи правового пізнання.

В екстремальній ситуації правового дискурсу відбувається справжня
динаміка регулятивних механізмів права і саме тут найбільше проявляється
така властивість, як тотальна й фундаментальна залежність їх
ефективності від пізнавальної насиченості у формі герменевтичних
процесів.

Задіяність у герменевтичному процесі не тільки мовних, а й суто
людських, особистісних чинників екзистенціального плану визначають
гносеологічну природу судового рішення та існуючої змагальної системи
судочинства концентрованим виразом функціонування правової системи
суспільства загалом.

Інтерпретація – це завжди екзитенціально-пізнавальна процедура, в якій
описування, пояснення і виправдання нерозривно пов’ язані між собою.
Суб’ єкт увесь у своїй інтерпретації. В ній відображається не тільки
його розумові здібності, рівень освіти, особливості виховання, а й
прийняті ним цінності, розуміння мети і смислу права.

Тлумачення певної правової ситуації ніколи не може бути чисто об’
єктивістським, поза-особистісним, воно завжди має
екзистенціально-правову природу. Суддя орієнтується не тільки на
виявлення істини як основної умови справедливого вироку, він водночас
відповідальний перед усією правовою системою, яка довірила йому цю
престижну посаду, й тому неминуче діє у сфері прийнятих у цій системі
правових цінностей, техніко-юридичних традицій, оскільки завжди залежний
від майбутніх оцінок своєї діяльності колегами, які так само
функціонально заан-гажовані системою і дотримуються такої ж
корпоративної правової парадигми.

Істина постає як з’ясування питання про те, що визнавати правовою
реальністю не тільки тому, що вона сама собою гносеологічно завжди
відносна і не може бути виявлена остаточно в абсолютному значенні, а й
тому, що вона є наслідком боротьби інтепретацій і сама постає як свого
роду завершальна інтерпретація, що набула офіційного значення. Оскільки
інтерпретація, як ми бачили, не може бути чисто інтелектуальною
процедурою, а завжди екзистенціальна, життєво-значуща для всіх учасників
процесу, то й істина як його наслідок не може вважатися суто
об’єктивістською за своїм змістом, вона також екзистенціальна і є
наслідком особистісного духовно-пізнавального освоєння і творення
реальності як певної смислозначущої цінності.

Якби спеціально розроблені методи об’єктивістської інтерпретації фактів
і юридичних текстів могли однозначно забезпечити виявлення істини, то
ніколи б не поставала проблема герменевтики права.

Право може функціонувати саме як пізнавальний, гносеологічний процес,
поза яким воно втрачає свою регулятивність.

Юридична логіка – це наука, яка вивчає закономірності застосування
логічних теорій у правовому пізнанні та юридичній практиці.

Логіка є невід’ємним елементом будь-якої правової реальності,
визначальним моментом її внутрішньої сутнісної структури.

Починаючи від структури норми, первинної клітини права, й закінчуючи
системою законодавства та системою права, логічність пронизує всю
правову матерію, всі етапи її розвитку й функціонування. Недаремно
системність і формальну визначеність зараховують до сутнісних
характеристик права.

Логіка є гносеологічним механізмом породження права, засобом його
реалізації та методом розкриття його сутності, іншими словами – однією з
найістотніших констант функціювання права.

Кожна наука, як відомо, відрізняється від іншої своїм власним
специфічним предметом і методом. У праві цей метод (а саме:
формально-догматичний) має логічну природу, що свідчить про
логіко-гносеологічну природу самого права.

Оскільки метод завжди зумовлюється предметом, то в даному разі логіка як
метод зливається з самим правом, трансформується в ньому, стає юридичною
логікою. І навпаки, логічна природа права породжує правову логіку як
свій метод саморозкриття і самореалізації.

Чисто формального, чисто структурного аспекту права, який би не
визначався реальним правом, просто не існує. Завжди відбувається
взаємодія і взаємозлиття формального і правового, утворюється певна
формально-правова синкретичність. Закономірності її функціонування
вивчає юридична логіка – наука про правовий метод.

Логіка завершує будь-яку систему права. Та чи інша концепція права стає
повною та завершеною з експлікацією своєї логіки, яка дозволяє як
визначити і розкрити певну правову структуру, так і задати механізм її
реалізації.

Норма – це завжди судження, логічне судження, і воно не може виражатися,
змінюватись і реалізуватись інакше, як у відповідності з законами
логіки.

В нормі-приписі може бути відсутня чи то гіпотеза, чи то санкція, чи
навіть сама диспозиція, але цілісна природа норми не припускає
відсутності жодного її елемента, і всі вони необхідно мають бути
присутні, всі вони дійсно присутні, хоч і розкидані часто по різних
нормах-приписах, тому цілісна, єдина правова норма завжди постає як
логічна норма, як результат логічного аналізу.

Норма може бути ефективною, живою нормою, коли вона – цілісна норма. її
цілісність задає, з одного боку, логічну структуру реалізації норми, з
іншого боку, розгортається в систему законодавства і систему права, яка
завжди є логічною системою.

Логіка у взаємодії з правом, стаючи юридичною логікою, формує право,
реалізує його і в цілому проявляє себе як фундаментальна логічна
константа правового пізнання, а отже, і загального розвитку права.

Якщо гіпотеза є минулою умовою, обставиною поведінки суб’ єкта, то
санкція є такою ж майбутньою обставиною його поведінки. У темпоральному
плані поведінка суб’ єкта є моментом “тепер”, що викликаний минулим і
неминуче зумовлює майбутні наслідки. Кожне “тепер” є породженням
минулого, містить його в собі й водночас є зародком майбутнього,
відносно визначеного тією мірою, якою ми впливаємо на “тепер”.

У структурі норми права ми спостерігаємо мікросхему структури часу
загалом: минулому, теперішньому, майбутньому в нормі відповідають
гіпотеза, диспозиція, санкція. Вказані характеристики слугують істотним
онтологічним аргументом на користь триелементної структури норми. Коли
ми відкидаємо гіпотезу, це означає, що ми відмовляємося від власної
зумовленості минулим, а коли ми ігноруємо санкцію, це означає, що ми
відмовляємося від власного інтересу, від цілей, яких намагаємося досягти
в майбутньому.

Якщо в структурі норми права гіпотезі відповідає минуле, диспозиції –
теперішнє, санкції – майбутнє, то так само очевидним є те, що в процесі
функціонування права санкція тільки для нас є майбутнім, для іншого
уповноваженого суб’ єкта права вона стає теперішнім способом діяльності
по застосуванню права. Кожна мить теперішнього викликана минулим і
зумовлена майбутнім, тобто в ній певною мірою присутні моменти минулого
і майбутнього. Так само кожний елемент норми права певною мірою
«насичений» акцидентальними моментами, властивостями інших її елементів.

Гіпотеза безглузда, якщо не передбачає диспозицію. Саме диспозиція
перетворює безлику масу розмаїття фактів у визначені юридичні факти,
осмислені обставини й умови дії.

Взаємонасиченість властивостями і характеристиками всіх структурних
елементів норми права, їх відносна тотожність і відмінність зумовлюють
можливість їх взаємного переходу одне в одного і забезпечують динаміку
правового процесу. Інша справа, що в такому разі значно ускладнюються
пізнавальні операції, з ними пов’ язані, але це є тільки зайвим
свідченням того, що без певної гносеологічної інтенсивності право не
може існувати.

Позитивне право ставить своїм завданням охопити усі найбільш важливі
форми поведінки і процесуальні ситуації з тим, щоб прийняття рішень мало
чисто логічний, автоматичний характер і виключало, зводило нанівець
ігрові аспекти судового процесу. На цій головній настанові базувалася
школа юридичного позитивізму.

Юридичний позитивізм має основним принципом і настановою намагання
мінімізувати варіабельність при розв’ язанні юридичних конфліктів, що
залишається чинною тенденцією у більшості сучасних правових систем
світу.

Повністю виключити змагальний, ігровий, тобто вірогіднісний момент у
розв’ язанні юридичних конфліктів практично неможливо. По-перше, тому що
неможливо передбачити усі вірогідні життєві ситуації, що можуть набути
форми юридичного конфлікту. Історичний розвиток суспільства з
необхідністю породжує нові оригінальні форми соціальних конфліктів, і
юридична формалізація процедур їх розв’язання може тільки в часовому
відношенні слідувати за їх виникненням. Тому в момент актуалізації цих
конфліктів невизначеність шляхів їх розв’язання максимальна. Щоб
уникнути небезпеки явно не-правових рішень, використовується механізм
змагальності сторін обвинувачення та захисту.

По-друге, у випадку протилежної ситуації, коли стаття закону чітко
передбачає наявний юридичний факт, але загальна соціальна ситуація
докорінно змінилась і тому даний факт оцінюється вже по-новому, також
можливе неправове рішення (на основі застарілої статті закону).
Змагальний момент у даному випадку забезпечує в судовому процесі
механізм “переливання права” зі сфери реального функціонування
суспільства у формалізований достатньо статичний процесуальний інститут
судочинства.

У суспільстві відбувається постійне балансування між правовим наданням
індивідуумам можливості самореалізації (оскільки саме особистості
найбільш відповідальні за прогрес) і правовим обмеженням
“самореалізацій”, які явно суперечать інтересам більшості. Отже
суб-станційний конфлікт між інтересами мас і особистості, а на
міждержавному рівні – інтересами окремої країни та світовим
співтовариством, зумовлює суперечливу сутність права і цим робить його
тотожним за фундаментальною структурою тим конфліктним соціальним
явищам, які повинні бути врегульовані правом. Тотожність динамічної
природи права соціальній динаміці конфліктів забезпечує його принципову
придатність для досягнення своїх цілей.

Право i пізнання не утворюють ідеального теоретико-практичного тандему.
Суперечність між суспільством і правом розв’язується гносео-логізованим
процесом реалізації права, але саме пізнання, сама гносеологія також
перебувають стосовно права у відношенні тотожності й протилежності,
тобто складають специфічну суперечність, своєрідний
гносеологічно-правовий конфлікт.

Право – тотально гносеологізоване явище, а гносеологія – тотально
нормативна.

Гносеологізованість права і нормативність гносеології показують, що в
специфічних субстанціях пізнання і права є якісь фундаментальні спільні
елементи, відокремлення яких веде до втрати основної якості права як
права і пізнання як пізнання.

Право – це вираз об’єктивної потреби суспільства у певному порядку
самоорганізації. Об’єктивність потреби породжує примусовий характер
певного типу самоорганізації суспільства. Отже, нав’язувальний характер
порядку говорить про силову природу права. Безсиле, безвладне право так
само не право, як і ненормативна влада – не влада.

Норма це порядок, упорядненість, правильність. Норма протистоїть хаосу і
безпорядку, вона призначена зробити суспільні відносини розумними,
максимально наближеними до відповідності людській природі, вона виділяє
з усіх можливих варіантів поведінки саме ті, які вже виправдали себе як
найбільш ефективні й соціально цінні та гуманні.

Право стає більш гносеологізованим, більш залежним від пізнавальних
процесів, а пізнання -більш методологічним, нормативним. Розвиток
пізнавальних аспектів права, пізнавальних процесів у структурі права
призводить до необхідності виділення окремої науки, гносеології права,
предметом якої і є вивчення закономірностей правового пізнання як
необхідної умови функціонування і розвитку самого права.

Фундаментальна гносеологічно-правова антиномія. Право – відносно
консервативна соціальна система і вона не встигає за динамікою розвитку
суспільства. Саме консервативність права є його найважливішою перевагою
і дозволяє відігравати роль надійного тилу, перевіреного критерію всіх
соціальних нововведень. Адже право, норми права -це такі форми
поведінки, які з усіх її можливих варіантів у минулому виявилися
найбільш ефективними, тому прийняті у суспільстві як обов’ язкова форма
поведінки для всіх. Право постає як істина про правильну, раціональну
поведінку. Але ця істина грунтується на минулому досвіді, досвіді
вчорашнього дня. Ця істина і цей досвід узаконюються в праві як
абсолютна істина у формі закону, який не можна не виконувати. Однак,
розвиток суспільних відносин і соціального пізнання постійно породжує
або більш досконалі форми поведінки, або взагалі принципово нові їх
форми, які суперечать закону чи просто не вписуються в закон, самі ж
вони є соціально цінними. Пізнання, отже, є постійною негацією права.
Своїм розвитком пізнання відміняє діюче право, поглинає його,
“перемелює” в собі. Право, зі свого боку, саме намагається поглинути
пізнання і веде до зупинки розвитку знання: знання, яке стало правом,
перестає розвиватись, оскільки узаконюється як істина в останній
інстанції, як абсолютна істина, яку не можна не враховувати і в якій
неможливо сумніватися. Пізнання ж – це завжди сумнів, який не хоче знати
якихось остаточних істин. Отже, пізнання заперечує право, право
заперечує пізнання, хоча вони й не можуть існувати одне без одного, тому
й утворюють одну-єдину суперечність, що розвивається.

Р. Ієрінг стверджував, що реалізація є основною ознакою права. Б. О.
Кістяківський наполягав на необхідності «визнати реалізацію права
основним моментом для його пізнання». З позицій гносеології права можна
стверджувави, що саме пізнання є основною умовою реалізації права.

Право взагалі неможливо розглядати без паралельного теоретичного
усвідомлення шляхів його пізнання, адже ми завжди отримуємо таке право,
залежно від того, якими методами ми його відкрили і розробили. Інші
методи – інше право, інша теорія пізнання – інша теорія права. Скільки
гносеологічних концепцій – стільки й концепцій права.

Пізнавальний процес пронизує всі етапи функціонування права.

Пізнання супроводжує право в будь-який момент його існування, є джерелом
його регулятивної енергії.

Подібно до того, як аспект формальної визначеності права вивчає наука
юридична логіка, аспект державної забезпеченості права -теорія держави,
так особливості пізнавальної інтенсивності права як важливішої і
суттєвої його ознаки повинна вивчати специфічна й самостійна наука –
гносеологія права.

Сьогодні виникає нагальна потреба говорити про гносеологічну екологію
самого права, точніше, про проблему гносеологічного обгрунтування права.

Будь-яка правова концепція має онто-гно-сеологічну структуру і може бути
віднесена за своєю онтологією до певної категорійної суперс-труктури з
відповідною їй гносеологією.

Право і пізнання стають тотожними, пізнання постає сутністю права, а
право – формою пізнання.

У концепціях гносеологічного типу право породжується, функціонує і
реалізується саме у пізнавальній формі, пізнання стає ніби самою
сутністю права, способом його існування. І хоч у цих концепціях також
приймається певна онтологія, основний акцент робиться все ж таки на
пізнавальному процесі реалізації вказаної онтології.

Більше того, є підстави стверджувати, що національно-правові системи
будь-якої країни оптимально розвиваються тільки за умови наявності
гнучкої, динамічної системи пізнавальних методів, релевантних праву,
адже в іншому випадку (як це до деякої міри спостерігається в сучасній
Україні), коли немає ні визначеної національно-правової онтології, ні,
тим більше, обгрунтованої пізнавальної методології сучасної
пра-вотворчості, правова система неминуче пробуксовує в своєму розвитку,
не дає очікуваних ефективних наслідків, а навпаки, нагромадження
не-систематизованого, необгрунтованого, суперечливого нормативного
матеріалу тільки розхитує ту систему права, яка вже існувала.

Чи можна досліджувати методи пізнання права, коли не відомо, що є самою
субстанцією права, чим є право-саме-собою? Гносеологія права проблему
методу розв’язує принципово інакше. Метод у ній випливає з природи
самого права. Метод є гносеологічним породженням апріорно прийнятої
сутності права, тоді як право – гносеологічним результатом використаного
методу. Його евристичність та ефективність є основним критерієм
істинності й правильності прийнятого постулату права.

Право є пізнанням, і коли чергове проголошення його нової природи разом
із випливаючим з неї методом нічого не додають нам до того, що ми вже
знали про право, то це елементарно свідчить про гносеологічне безсилля
або хибність прийнятих настанов.

За аналогією має розмикатися гносеологічне коло ‘право – метод” і в
пізнавально-правових дослідженнях. Критерієм доцільності подібних
пошукових процедур є гносеологічна інтенсивність методу, що проявляється
в його евристичній результативності.

Гносеологія завершується в методі.

Будь-яка концептуальна модель права концентровано виражає свою сутність
у специфічному формулюванні методу права. Кожна концепція, чи то
юриспруденція понять, природне право, чи право позитивне – це певний
метод. Метод же права – це завжди логіка реалізації та розвитку права, в
усякому випадку, певне розуміння цього розвитку.

Гносеологія права як наука також будує свою модель права, гносеологічну
концепцію права. За своїм характером це динамічна концепція, оскільки
визнає пізнання самою сутністю права.

Пізнання ж – процес нескінченний і суперечливий, тому гносеологічна
концепція зорієнтована на право як на відкриту, динамічну систему.

Це проявляється у формулюванні її методу. Він, з одного боку, суто
конкретний і спрямований на роботу з позитивною догматикою як
специфічним виразом правової системи суспільства. З іншого боку,
гносеологічний метод права завжди може залишати в тією чи іншою мірою
відкритою проблему чи то онтології, чи то соціальної проекції права, чи
його специфічної логіки. Незмінним є тільки сам каркас, чиста структура
пізнавально-правового процесу, а саме онто-гносео-логічна модель з її
специфічним методом права. Ця чиста структура постає тепер комплексним
критерієм, контрольним пунктом, індикатором повноцінності й істинності
будь-якої конкретної школи чи напряму права.

Гносеологічний метод права – це епістемоло-гічний механізм узгодження і
взаємодії онтологічних та логічних засад права як специфічний вираз
пізнавальної динаміки і розвитку самого права.

Цей метод показує, що утворення певної концептуальної моделі не означає
завершеності пізнання права. Право пізнавально невичерпне, оскільки
пізнання є самою сутністю права, найглибшою його характеристикою. Право
без пізнання перестає бути правом, бути правдою, стає несправедливим,
неправом, антиправом. Регуля-тивність права є тільки похідною
пізнавальної сутності права.

А. А. Козловский

ГНОСЕОЛОГИЧЕСКИЕ ПРИНЦИПЫ ПРАВА

Регулятивная динамика права обусловливается разнотипными и
разноуровневыми познавательными процессами, которые в совокупности
базируются на целостной и в тоже время открытой системе гносеологических
принципов.

A. A. Kozlovskiy

GNOSEOLOGICAL PRINCIPLES OF LAW

The regulative dynamics of law is conditioned by different type and
different level cognition processes which altogether are based on the
integral and at the same time open system of gnoseological principles.

ЮРИДИЧНА ЛОГІКА

© 2005 В. Д. Титов

Национальная юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого, г.
Харьков

О СПЕЦИФИКЕ ОПРЕДЕЛЕНИЙ В ЮРИСПРУДЕНЦИИ

Определение является универсальной логической операцией, использование
которой либо прямо требуется (как в точных науках), либо в силу
иррадиации стандартов строгости из сферы точных наук приветствуется в
любой другой, в том числе и в социальной или в гуманитарной науке. Дело
в том, что без четко сформулированного определения мы не имеем научного
понятия, и вынуждены удовлетворяться смутными представлениями,
допускающими произвольные субъективные толкования.

По-видимому, нет такой другой профессии, кроме юридической, где так
часто приходилось бы прибегать к определениям. Между тем, с ними в
юриспруденции дело обстоит не так гладко, как может показаться на первый
взгляд.

Беглый обзор уже первых 400 ссылок из более чем 1.500.000, предлагаемых
в Интернете (поисковые системы httm.yahoo, HYPERLINK
“http://httm.rambler.ru” httm.rambler.ru ) на запрос “юридические
определения” показывает распространенность сетований на отсутствие
общепринятых определений таких очевидно важных для современного права и
законодательства понятий, как “терроризм”, “коррупция”, “порнография”,
“юридический статус педагога-психолога” и многих других. Авторы
соответствующих публикаций часто указывают на расплывчатость и
несовпадение определений одних и тех же предметов в различных
национальных правовых системах, а в США – на различные определения,
содержащиеся в законодательствах разных штатов.

В отличие от всех других наук, правоведение обладает исключительно
мощной возможностью опираться на авторитет юридического закона. В каждой
системе национального законодательства существуют так называемые
дефинитивные нормы (чаще всего помещаемые в общую часть соответствующего
отраслевого кодекса – гражданского, уголовного, процессуального и т.п.),
в которых даются определения ключевых понятий, используемых в данной
отрасли права (лицо, вещь, собственность, преступление, вина и проч.).
Кроме этих легальных определений (definitio legis), в ряде западных
стран признаются за авторитетные юридические определения (definitio
juris) – определения судов и доктриналъные определения
ученых-правоведов. Насколько мне известно, в России, как и в Украине,
официальный статус юридических определений, приравнивающий их по силе к
легальным определениям, законодательно не закреплен. Подобное
закрепление определений судов потребовало бы признания легитимности так
называемого “судейского” права и затем прецедентного права, а признание
легитимности доктри-нальных определений вкупе с определениями судов
лишило бы законодателя (в нашем случае российскую Думу или украинскую
Раду) монополии на дачу определений, а высшие (конституционные) суды –
монополии на толкование законов. Аргумент за такую монополию был
сформулирован еще Аристотелем: необходимо четко развести функции
законодателя и судебной власти, так как “решение законодателя не
относится к отдельным случаям, но касается будущего и имеет характер
всеобщности, между тем как присяжные и судьи изрекают приговоры
относительно настоящего, относительно отдельных случаев, с которыми
часто находится в связи чувства любви или ненависти и сознания
собственной пользы, так что они (судьи и присяжные) не могут с
достаточной ясностью видеть истину: соображения своего собственного
удовольствия и неудовольствия мешают правильному решению дела”
(Риторика, 1354 Ь 5-10).

Конечно, легальные определения и в наших странах почти всегда
предлагаются учеными-юристами с учетом сложившейся судебной практики, а
в высших судебных инстанциях большинство членов имеют солидные ученые
степени и большой опыт практической работы. Однако не секрет, что даже
самые практически взвешенные, юридически продуманные и логически
выверенные определения, проходя через процедуру принятия того или иного
закона в парламенте, часто деформируются в соответствии с конъюнктурной
игрой политических сил и экономических интересов.

Понятно, что самый совершенный юридический закон не может все
предусмотреть наперед. Более того, некоторые юридически значимые сюжеты
и ситуации по разным причинам не поддаются строгому и точному
определению и, тем не менее, нуждаются в юридической оценке ‘здесь и
теперь”. Можно воспользоваться критерием “определимости” (либо,
соответственно, “неопределимости”), причем в последнем случае предмет
мысли еще недостаточно “созрел” для определения то ли ввиду его
уникальности или редкости, то ли ввиду его принципиальной новизны. Еще
Аристотель рекомендовал: “Когда … нельзя дать точного определения, а
между тем необходимо издать законодательное постановление, в таких
случаях следует употреблять общие выражения” (Риторика, 1374 а 34).

Но есть и корпоративные интересы самих юристов, часто не расположенных к
даче закрепленных в законе явных, ясных и точных определений в полном
соответствии с максимой составителя юстиниановых Дигест: “в гражданском
праве всякое определение опасно, ибо мало таких, которые нельзя было бы
извратить” (Диг., 50, 17:20). В таких случаях уместны критерии
“опре-деляемости – неопределямости” , соответственно связанные с
сознательным принятием “связывания” определением либо уклонением от
“связывания” и дальнейшего обязывания самих законодателя и юристов
следовать ими же самими сформулированными определениями.

Мне как-то пришлось дискутировать с одним из очень уважаемых мною
разработчиков проекта уголовного кодекса Украины, который носил в то
время рабочее название “Кодекс законов об уголовной ответственности”.
Когда я заметил, что в обсуждаемом проекте есть логический дефект, так
как в нем не определено ключевое понятие ответственности, мой собеседник
сначала обиделся (все люди его ранга глубоко уверены, что они знают и
соблюдают логические правила), но затем признался мне, что среди
специалистов по уголовному праву есть по меньшей мере четыре различных и
в равной степени авторитетных трактовки уголовной ответственности. Мне
не оставалось ничего другого, как предложить либо выработать какое-то
согласованное определение, либо бросить жребий и выбрать какое-то одно
из этих четырех в качестве окончательного. Однако в новом уголовном
кодексе Украины определение уголовной ответственности так и не
появилось, как нет его и в аналогичном российском кодексе. Тем не менее,
проблема остается – если четыре ведущих специалиста имеют разные точки
зрения на один и тот же предмет, принципиально важный не только для
юристов, но и для всего общества, то как же тогда понимают не
определенные в законе термины судьи и правоохранительные органы?
Проблема из теоретической становится практической и касающейся всех
граждан, а не только юристов.

Так что критерии (не) определимости и (не) определяемости вполне уместны
для характеристики логики правоведения, законодательства и практики
юридической деятельности. Первый (объективный) характеризует
потенциальную возможность дать определение, второй же (субъективный) –
практическую готовность использовать эту возможность и ее фактическое
использование. (Оговорюсь, что термин “субъективный” здесь употреблен в
его стандартном нейтрально-философском, а не в повседневном,
негативно-оценочном смысле).

Но при дальнейшем углублении и развитии темы определимости и
определяемости становится все более ясной более общая проблема –
проблема недостаточной разработанности и практической артикулированности
собственно логической теории определений, пригодных для использования в
юридической технологии. Дело в том, что далеко не всегда возможно дать
восходящее к Сократу, Платону и Аристотелю классическое, действительно
наиболее “прозрачное” и экономное определение через указание ближайшего
рода и видового отличия (defintio per genus proximum et differentiam
specificam), которое большинство юристов справедливо считают основной
формой юридических определений. Тогда приходится прибегать ко многим
другим логическим способам определения, описанным еще в 1970-е годы Д.
П. Горским и К. Попой [8; 19]. Однако большая часть из них разработана
для потребностей других наук (в первую очередь математики, теоретической
логики и естествознания) и поэтому вообще не может быть использована
юристами (например, аксиоматические, синтаксические или предложенные П.
Бриджменом операциональные определения через последовательность
измерительных процедур). Тем самым возникает задача построения теории
юридических определений в пределах особой юридической логики, понимаемой
как “специфическая логика специфического предмета” (К. Маркс). Эта мысль
Маркса о необходимости разработки специфической логики настолько
эвристична, что спустя почти 100 лет после него сходные взгляды выразили
стоявшие на прямо противоположных философских (неокантианских) позициях
В. Дильтей в дихотомии “наук о природе” и “наук о духе” [32; 9, с.
122-158] и Г. Риккерт в учении о границах естественнонаучного
образования понятий [37; 20], за пределами которых находятся понятия
социально-гуманитарных наук, а, следовательно, и понятия правоведения. У
нас в Украине с этих же позиций совсем недавно, в июне 2004 года, в
докладе на II Каразинских чтениях в Харьковском университете академик
НАН М. В. Попович также говорил о специфике социально-гуманитарного
знания и его принципиально-иных по сравнению с принятыми в точных и
естественных науках методах концептуализации.

Следует сказать, что по вопросу об определении юридической логики как
самостоятельной дисциплины нет единства взглядов ни среди логиков, ни
среди юристов.

Мне уже приходилось указывать на существование длительной традиции
употребления в научной и учебной литературе самого термина “юридическая
логика” по меньшей мере с XVI века и предлагать определение ее предмета
[24]. О современной юридической (или правовой) логике как о вполне
самостоятельной дисциплине много и глубоко пишут С. С. Алексеев, А. А.
Козловский, В. Г. Антропов, А. А. Тер-Акопов и др. [15; 3; 22] На Западе
к числу ее сторонников следует отнести У. Клюга, Х. Перельмана, Н.
Боббио и др. [34; 36; 31 р. 97-108].

Более умеренную позицию заняли многие отечественные и зарубежные логики
и юристы -В. К. Бабаев, В. Ф. Берков, Г.-Х. фон Вригт, В. Е. Же-ребкин,
А. А. Ивин, Д. А. Керимов, В. М. Лобовиков, В. Кнапп и А. Герлох, З.
Зембиньский, А. Ф. Чер-данцев [4; 5, с. 15-18; 6; 10; 14; 39; 11; 13, с.
133154; 16; 21; 26], продуктивно исследующие логические проблемы права,
но не использующие термин “юридическая” (“правовая”) логика.

Наконец, следует упомянуть и о группе логиков и юристов, не признающих
самостоятельного научного статуса юридической логики, начиная с Е.
Эрлиха, который еще в начале ХХ века заявлял, что логика права ничем не
отличается от логики машиноведения [30; 38; 35] и заканчивая нашими
современниками К. Алчурроном и Е. В. Булыги-ным, А. Сетеманом, М.-Л.
Матье-Изорш [33, 8. 5], а в Украине – И. В. Хоменко [25, с. 117-125]. Их
главный аргумент состоит в том, что логика является универсальной
наукой, что любым юридико-логическим сюжетам (анализ норм, вопросов,
оценок, судебных решений, проблем толкования и т. п.) можно найти
соответствие в общей логике и поэтому ее спецификация является ненужной.

На мой взгляд, если оставить в стороне вопрос о том, по чьему
“ведомству” должна идти юридическая логика – по ведомству так называемой
философской логики [12; 28] или по ведомству юридических наук [1] (это
скорее вопрос квалификационного отдела ВАК), – дискуссия достаточно
беспредметна: ведь ни одна из указанных групп не подвергает сомнению
наличие серьезных логических проблем в правоведении, более того, каждая
из них имеет существенные достижения в их решении. Однако, “с высоты
птичьего полета” современной “общей” логики не видны специфические
трудности, возникающие при применении абстрактных логических методов
определения и доказательства к конкретным правовым сюжетам, так что
кажется, будто все дело в логической неаккуратности юристов. Взгляд же
юристов “с нашей грешной земли” упирается в непроницаемый туман
абстрактных формул, которые неизвестно кто и как именно должен
интерпретировать в естественном (пусть даже и специализированном) языке
законодательства и правовых теорий. Поэтому уже хотя бы ради того, чтобы
просто обозначить смежную область интересов логиков и юристов, ее стоит
назвать “юридической логикой”, не ломая копий из-за применения этого все
еще довольно условного ввиду разнообразия его интерпретаций, но вместе с
тем прагматически удобного термина.

Говоря о его “удобстве”, я имею в виду то, что известные юристы прошлого
и современности относили и относят юридическую логику к сфере
теоретического правоведения. Так, у Б. Н. Чичерина читаем: “…
юридическая логика считается наиболее существенным элементом
правоведения…” [27, с. 24]. Развивая этот подход, С. С. Алексеев
конкретизирует задачи логики по отношении к праву следующим образом:

“. Научные обобщения юридических феноменов в соответствии с
потребностями практики выражаются в понятийной констатации юридических
реалий (текстов законов, судебных решений, обычаев в юридической
области, прецедентов и др.), выявлении содержащихся в них юридических
норм, в их толковании, фиксации присущих им общих, видовых и родовых
особенностей, характерных черт правовых документов, юридических фактов,
порождаемых ими последствий, нахождении заложенных в них юридических
конструкций, принципов, смыслового значения, выработке и закреплении
юридической терминологии, и в итоге – в разработке на основе обобщаемого
правового материала определений, сравнительных характеристик,
классификаций.

В результате аналитической проработки догмы права, если она проведена на
должном научном и методических уровнях в соответствии с требованиями
формальной логики, раскрывается детализированная юридическая картина
того или иного участка, фрагмента законодательства, судебной практики,
обнажается их юридическое содержание, отрабатываются наиболее
целесообразные приемы и формы юридических действий” [1, с. 6].

С точки зрения С. С. Алексеева, все право представляет собой логическую
систему, своеобразие которой на уровне догмы права характеризуется ее
глубоким единством с формальной логикой. “И право в данном отношении
выступает в качестве своего рода обители, исконного, родного очага
формальной логики” [1, с. 15]. Этот тезис глубоко близок мне, и со своей
стороны я уже пытался показать вызревание логических идей, принципов и
методов из сферы социальной практики и познания, в особенности права
[23].

Столь конкретно очерченный круг задач мог бы уже считаться достаточным
для “умеренного” понимания предмета юридической логики. Но С. С.
Алексеев идет существенно дальше “Позитивное право характеризуется не
только тем, что оно, как никакое иное социальное явление, воплощает в
самой своей органике требования и правила формальной логики и
подчиняется математическим методам, но также и тем, что ему присуща
своя, особая логика – логика права. Она, эта особая логика, и
характеризует основную особенность предмета общей теории права,
рассматриваемой под инструментальным углом зрения” [1, с. 104]. Таким
образом, для позитивного права характерно одновременное присутствие
“двух логик” -обычной формальной логики и особенной логика права. Они
существуют одновременно и имеют между собой внутреннюю связь. “В
частности, чем совершеннее позитивное право с формально-логической
стороны, тем полнее раскрывается специфическая логика права. Более того,
логика права только и возможна тогда, когда в нормативном образовании,
именуемом “правом”, всецело царствует логика формальная. И потому,
помимо всего иного, логика права, выражая жизнь этого социального
феномена, ни самой малости не может “отменить” или “перекрыть” все то,
что относится к формально-логическим характеристикам права как
действующей в соответствии с требованиями законности нормативной
системы” [1, с. 105].

Мне представляется, что при всей привлекательности идеи о том, что
“логика права только и возможна тогда, когда в нормативном образовании,
именуемом “правом”, всецело царствует логика формальная”, в этой идее
содержится сильное преувеличение возможностей и реального положения как
формальной логики в праве, так и зависимости правовой логики (С. С.
Алексеев в других местах называет ее также и “юридической”, не делая
специальных различий между ними) от логики общей. На мой взгляд,
реальные правовые системы во многом отходят от стандартов логической
строгости, и вместе с тем сохраняют свою специфическую логику. Обладая
рядом логических недостатков, они, тем не менее, “работают” в
оптимальном режиме, причем сам этот режим тесно связан с возможностью
постоянного пересмотра как теоретических положений права, так и
постоянных изменений в законодательстве. Один из важных моментов этого
пересмотра и состоит в постоянном переопределении применяемых понятий.

Среди важных достоинств научных определений С. С. Алексеев отмечает их
краткость. Однако он же отмечает и то обстоятельство, что краткость
научных определений являются одновременно и их недостатком. Дело в том,
что чем сложнее определяемое государственно-правовое явление, тем с
меньшим успехом можно выразить в кратком его определении все
существенное в нем. “Определение в таком случае приобретает характер
лишь некоторого средства первоначальной ориентации в предмете, но
раскрыть полностью все конкретное данного явления не может. В подобных
случаях применяется несколько взаимосвязанных дефиниций, образующих
понятийный ряд” [2]. К сожалению, С. С. Алексеев не приводит
содержательных примеров, поясняющих положение о “понятийном ряде
взаимосвязанных дефиниций”. По-видимому, это положение следует понимать
таким образом, что в теории права должна быть выстроена система
взаимно-согласованных (координированных) предельно-общих категорий и
иерархически подчиненных им понятий, каждое из которых имело бы строгое
и общепринятое определение.

Однако здесь мы встречаемся с рядом фило-софско-методологических
проблем. Первая из них была указана еще Д. П. Горским – в отличие от
математики, логики и ряда областей естествознания в области общественных
и гуманитарных наук мы имеем дело не с преимущественно гомогенным, а с
преимущественно гетерогенным теоретическим материалом [8, с. 212-217].
Так, в общей теории права и государства и в конституционном праве,
помимо собственно правовых, неизбежно приходится оперировать
философскими (“человек” в контексте исследования “прав человека”),
социологическими (“общество”), политологическими (“государство”,
“нация”), этическими (“долг”) и др. категориями. Философские элементы
присутствуют и в категориальном ряду теории гражданского права
(например, “обязанность”, “обязательство”), теории уголовного права
(“общественная опасность”, “уголовная ответственность”, “свобода” в
контексте “лишения свободы”), в теории гражданского и уголовного
процессов (“справедливость” судебного решения) и т. п. Поскольку многие
(если не все) указанные категории не имеют однозначной философской
интерпретации, и в правовых теориях, и в соответствующих сегментах
законодательства используются либо интуитивные представления об их
референтах, либо неявные контекстуальные определения, заданные
содержанием соответствующих фрагментов теорий и законов. По-видимому,
этим и можно объяснить ту трудность, с которой столкнулся разработчик
проекта уголовного кодекса в описанном выше случае.

Во-вторых, именно юридическая логика, как спецификация логики общей,
позволяет различить не два, а три основных пути построения определений в
праве. Речь идет о реальных, номинальных и арбитральных определениях.
Первые два пути образования определений различались еще Т. Гобб-сом [7,
с. 66-217] и Дж. Локком [17, с. 469-572], и упоминаются в любом учебнике
логики. В первом приближении реальные определения относятся к собственно
предметам мысли, номинальные – к их именам. Третий путь был указан Ч. С.
Пирсом [18, с. 158-161], а в более близкие к нам времена – К.
Айдукевичем [29, р. 105-126]. Пирс писал о необходимости распространения
на все дисциплины удачной традиции принятия определений химических
терминов на научных съездах, а Айдукевич (по-видимому, даже не зная об
этой идее Пирса), по сути говорил о том же и предложил называть
выработанные таким способом определения ар-битралъными. Я думаю, что по
своей сути это те же доктринальные определения, но по своему статусу они
отличаются тем, что должны приниматься авторитетным научным сообществом
правоведов как общеобязательные, безотносительно от различий разделяемых
юристами доктрин. В идеале этими определениями должны заниматься особые
терминологические секции международных конгрессов, что отвечало бы
ведущей тенденции нашего времени к интеграции и унификации национальных
законодательств.

Список литературы

Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. – М.: Издательство
НОРМА, 2001

Алексеев С. С., Архипов С. И., Корелъский В. М. и др. Теория государства
и права. Учебник для юридических вузов и факультетов / под ред. С. С.
Алексеева. – М., 1998. – (Глава 2. Методы теории государства и права; §
4. Значение научных определений)
-Ьіср://уіраіріош.ги/Ьоок8/34/154/13.08.2004

Антропов В. Г. Правовая логика: Формализация и определимость правовых
модальностей. – Волгоград: Волгогр. Юрид. Ин-т МВД России, 1998.

Бабаев В. К. Советское право как логическая система. – М.: Юрид. лит-ра,
1978.

Берков В. Ф. Логическая экспертиза как условие правового нормотворчества
// Современная логика: проблемы теории, истории и применения в науке.
Материалы научной конференции, Спб.: изд-во Санкт-Петербургск. госун-та,
2000.

Вригт Г.-Х. Логико-философские труды. -М.: Прогресс, 1986.

Гоббс Т. Основ философии Часть первая. О теле. // Сочинения в 2 т. Т. 1.
– М.: Мысль, 1989.

Горский Д. П. Определение. – М.: Мысль, 1974.

Дильтей В. Введение в науки о духе // Зарубежная эстетика и теория
литературы ХІХ-ХХ века. – М., 1987.

Жеребкин В. Е. Логический анализ понятий права. – К.: Наук. Думка, 1977.

Ивин А. А. Логика норм. – М.: изд-во МГУ,

1974.

Ішмуратов А. Т. Вступ до філософської логіки. – К.: 1999.

Керимов Д. А. Проблемы общей теории государства и права. М.: СГУ, 2000.

Кнапп В., Герлох А. Логика в правовом сознании: – М.: Прогресс, 1987.

Козловський А. А. Право як пізнання. Вступ до гносеології права.
Чернівці: Рута, 1999. (Гл. 10 “Юридична логіка: логічні константи
правового пізнання”).

Лобовиков В. О. Математическое правоведение. Ч. 1: Естественное право.
Екатеринбург, 1998.

Локк Дж. Опыт о человеческом разумении // Соч. в 3-х тт. Т. 1 – М.:
Мысль, 1985.

Пирс Ч. С. Начала прагматизма. – СПб.: Лаборатория метафизических
исследований философского факультета СПбГУ; Алетейя, 2000. – Т.

1.

Попа К. Теория определений. – М.: Прогресс, 1976

Риккерт Г. Границы естественнонаучного образования понятий. – Спб.:
Наука, 1997.

Сырых В. М. Логические основания общей теории права: В 2 т. Т. 1:
Элементный состав. – М.: Юстицинформ, 2000.

Тер-Акопов А. А. Юридическая логика. Учебн. пособие. – М.: Изд-во МНЭПУ,
2002.

Титов В. Д. Логическое знание в его социально-исторической детерминации
(религиозный, правовой и политический контекст древности и средних
веков) – Харьков: Регионинформ, 2004.

Титов В. Д. О предмете юридической логики // Проблемы социалистической
законности, 19SS, вып. 22. Вступ до сучасної юридичної логіки / За ред.
М. І. Панова і В. Д. Титова. – Харків: Ксилон,

2001.

Хоменко І. В. Логіка в структурі сучасної юридичної освіти: (Рец. на:
Вступ до сучасної юридичної логіки / За ред. M. І. Панова та В. Д.
Титова. – Харків: Ксилон, 2001. В. Є. Жеребкін. Логіка. -К.: Знання.
2001) // Український гуманітарний огляд. Вип. 6, 2001.

Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и
практике. Екатеринбург: изд-во Екатеринбургск. госун-та, 1993.

27. Чичерин Б. Н. Философия права. Спб.: На-

ука, 199S.

2S. Шуман А. H. Философская логика. Истоки и эволюция. – Мн.:
Экономпресс, 2002.

Ajdukiewicz K. Three Concepts of Definitions // Logique et Analyse,
195S, No 3-4.

Alchourron C. E., Bulygin E. Normative Systems. Wien: Springer, 1971.

Bobbio. N. Reason and Law // Ratio Juris, 1988, v. 1, № 2.

Dilthey W. Einleitung in die Geisteswissenschaften, 1883.

Ehrlich E. Die juristische Logik. – Tьbingen: Verlag von Z. C. B. Mohr
(Paul Siebeck), 1918.

Klug U. Juristische Logik. Berlin-N.Y. Springer, 1974.

35Mathieu-Izorche M.-L. Le raisonment juridique. Initiation a la logique
et a l’argumentation. P: PUF, 2001.

Perelman C. Juristische Logik als Argurnenta-tionslehre. Freiburg, 1979.

Richert H. Die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung. Eine
logische Einleitung in die historischen Wissenschaften. Tьbingen und

Leipzig, 1902.

38.Soeteman A. Logic in Law: Remarks on Logic and Rationality in
Normative Reasoning, Especially in Law. Dordrecht. 1989.

39.Zembinski Z. Logika praktyczna. W-wa, PWN,

1972.

В. Д. Титов

О СПЕЦИФИКЕ ОПРЕДЕЛЕНИЙ В ЮРИСПРУДЕНЦИИ

Рассматриваются проблемы, возникающие в связи с отсутствием определений
ключевых юридических понятий. Это отсутствие связывается с объективной
неопределяемостью и субъективной неопределимостью. Указывается на
недостаточную разработанность логической теории юридических определений
как на симптом недостаточного развития юридической логики. Указывается
на один из плодотворных практических путей преодоления недостатков в
определениях – учреждение традиции обсуждения спорных понятий на
юридических съездах и конференциях и принятия по их итогам
конвенциональных (по выражению К. Айдукевича – арбитральных)
определений.

V. D. Titov

ABOUT SPECIFICITY OF DEFINITIONS IN JURISPRUDENCE

The problems arising in connection with absence of definitions of key
legal concepts are considered. This absence is connected with objective
undefinibility and subjective in definability. It is underlined on
insufficient development of the logical theory of legal definitions as a
symptom of insufficient development of legal logic. It is underlined one
of fruitful practical ways of overcoming the lacks of definitions –
establishment of tradition to discuss disputable concepts at legal
congresses and conferences and acceptance on their results conventional
(as K. Ajdukevicz expressed – arbitral) definitions.

ФІЛОСОФСЬКІ ЗАСАДИ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

© 2005 В. М. Селіванов

Інститут законодавства Верховної Ради України

ПРАВО І ЗАКОН (ФІЛОСОФСЬКИЙ ПОГЛЯД НА СПІВВІДНОШЕННЯ ПРАВА І ЗАКОНУ)

Демократична трансформація українських суспільних відносин і нові
юридичні знання. Становлення, зміцнення і наукове забезпечення ефективно
діючих правової, соціальної державності України, її демократичної
правової системи, які мають відповідати соціально спрямованій ринковій
економіці України, яка ще повинна бути створена, ці та інші чинники
обумовили радикальну зміну соціальної значущості вітчизняної
юриспруденції, необхідність її методологічної і теоретичної озброєності,
що можуть бути віднесені до найбільш загальних напрямів її розвитку [45,
с. 3, 4]. Саме тому, одним із актуальних завдань Академії правових наук
України, як слушно зазначає її президент, академік НАН України Тацій В.
Я. “… є створення методологічної та теоретичної бази державотворення і
формування системи національного права” [36, с. 7; 35, с. 15].

Щодо юридичної професії, то вона стала нині однією з найпотрібніших в
українському державно упорядженому суспільстві.

Задоволення реальних потреб практики демократичної трансформації
різноманітних сфер соціального буття в Україні, серед інших, сфер
державно-владних і юридичних відносин довело, що вона (трансформація)
може бути успішною лише в тому разі, коли буде здійснюватися
кваліфікованими кадрами у кожній, навіть другорядній справі, на основі
системного наукового забезпечення. Тим важливішою є роль юридичної
кваліфікації різного роду виконавців в процесі демократичної
трансформації української організації державної влади [1, с. 149],
державно упорядженого українського суспільства, на ула-

Слушно наголошує проф. Авер’янов В. Б., що “державна влада у
демократичній країні – це аж ніяк не тільки реалізація правомочностей,
що зобов’язують громадян, а й виконання державними органами чітко
визначених обов’язків перед громадянами, за що ці органи, їх посадові
особи мають нести чітко визначену юридичну відповідальність.

мках радянської планово-авторитарної системи господарювання і
управління, організація і управління яким мають спиратися не просто на
актуальні юридичні акти, а передусім – правові [12, с. 3; 16].

Передусім це вимагає нових соціальних знань, зокрема, про право як
багатомірний, але єдиний за природою соціальний феномен, як певний
момент, форму суспільного буття і водночас органічно пов’язаний з ним
(буттям) імперативний нормативний чинник організації суспільного життя,
специфічний соціальний регулятор, про юридичні відносини як різновид
суспільних, насамперед, правових відносин тощо. Це актуалізує проблеми
наукового пізнання і розроблення не тільки спеціальних,
формально-юридичних, а й загально соціологічних і соціально-філософських
проблем права, пошуку нової правової парадигми. Мова йде, зокрема, про
проблеми, що відображають багатоманітну природу права, яка
обумовлюється, передусім, об’ єктивними природними закономірностями [17,
с. 133-145] руху суспільства як органічної складової природи,
соціального цілого, водночас структури і процесу суспільних відносин,
які за всіх обставин мають бути упорядковані, врегульовані на основі
соціальних, в тому числі юридичних, норм, правил належної, з точки зору
інтересів передусім владарюючих соціальних сил і суспільної поведінки в
цілому.

Позбавившись тоталітарних обмежень, масова свідомість і вітчизняне
суспільствознавство, серед нього і юриспруденція, намагаються перебороти
наявний дисбаланс між важливістю феномену права та його юридичного
аспекту в життєдіяльності людини й суспільства в цілому та обсягом знань
щодо них, який був здобутий, зокрема, юридичною наукою на базі
мономето-дології марксизму-ленінізму HYPERLINK \l “bookmark28” за
умови політич-

В радянські часи марксизм-ленінізм в цілому як і його складова –
діалектичний матеріалізм розглядалися філософською основою комуністичної
ідеології, вважалися світоглядним підґрунтям будь-якої науки, ного
тоталітарного і авторитарного режимів. Суспільна практика довела, що
окрім чинних юридичних норм існують чинники, які впливають на
ефективність існуючого юридичного порядку і вимагають іншого погляду на
право, системного, зокрема філософського.

Але складність проблеми пошуку відповідей якими мають бути сучасні
вітчизняні держава і чинне право, зокрема нова вітчизняна правова
парадигма, як видається, полягає в тому, що донині чітко не зрозуміло,
на основі якої філософії за умови відсутності “єдино вірної
марксистсько-ленінської”, на ґрунті якого світогляду замість
“діалектичного матеріалізму” повинні визначатися їх сутність і зміст, а
отже і вітчизняної юридичної науки, перспективи розвитку останньої, її
рекомендацій щодо удосконалення чинних законів, інших нормативних
юридичних актів і практики їх застосування [31, с. 5].

Як видається, право як складне, багатоаспек-тне соціальне явище, будучи
певним предметом соціального пізнання, має розглядатися на основі
методології системи соціальних наук. Звідси теоретичні уявлення про
право мають базуватися передусім на загальних принципах і поняттях
(категоріях) соціальної філософії, однією з особливостей якої є
рефлексивність [3, с. 21]. Відомо, що філософи відрізняються від
юристів, особливо в пострадянських суспільствах, тим, що вони завжди
прагнуть до пізнання істини явища, що досліджується, в його цілості і в
той же час в суперечностях, до знання, яке розкриває їм його (явища)
сутність, а не лише доцільність існування. До буття, серед нього
соціального, філософи прагнуть відноситися в його цілості, не упускаючи
з очей, наскільки це залежить від них, жодної його частки, розуміючи,
зокрема, що позитивне і негативне існують виключно в єдності

в тому числі і юридичної. Наприклад, зокрема, такі відомі в наш час
юристи-учені, як С. С. Алексєєв, Д. А.Керімов, П. О. Недбайло писали в
60-ті роки ХХ сторіччя, що марксизм-ленінізм “… не тільки пояснює
сутність держави і права, а й озброює нас ясною перспективою
перетворення державноправної дійсності з метою успішного будівництва
комунізму” [2, с. 16] «… Існує тільки один науковий метод пізнання, –
проголошував також В. П. Казімірчук пануючу в той час ідеологічну тезу,
– діалектичний матеріалізм» [13, с. 42].

Політична спрямованість марксизму-ленінізму обумовлювала в свій час той
факт, що він масово вивчався з 1 жовтня кожного року у понеділок –
єдиний день політпросвіти, встановлений на всій території колишнього
Радянського Союзу Центральним Комітетом колишньої КПРС. [32, с.
650-662].

і взаємодії. Корінна відмінність філософського мислення – це здатність
до споглядання, що охоплює цілком увесь час і будь-яку форму соціальної
взаємодії і виходить за межі лише одного аспекту того чи того явища. Як
правило, філософ на відміну правника-догмата не зупиняється на окремих,
хоча й може існуючих у великій кількості, явищах, що лише вважаються
реальними фактами, а безперервно намагається просякнути у сутність
кожного аспекту речі, причини її виникнення та існування і
проаналізувати у взаємодії. Філософ намагається діалектично поєднати
розум і істину реального явища, тим самим певним чином відрізняючись від
юрби, для якої емоції понад усе.

Характеристика сутності соціальної кризи. Пізнаючи правові явища в
контексті суспільного буття, будь-який дослідник, незалежно від його
філософських переконань щодо позитивізму, підпадає під вплив тих
закономірностей, що виходять за межі позитивізму, обумовлені як
цілісною, так і діалектичною природою об’єктивної дійсності, що постійно
змінюється, знаходиться у процесах перетворення, становлення. Зміни у
соціальних явищах або самих явищ, в тому числі правових систем, мають
якісну діалектичну природу, сутність якої полягає у переході якості цих
явищ в іншу форму, наприклад, економічної у політичну, хоча соціальна
якість завжди залишається властивістю певного соціального явища. Це
робить закономірність єдності протилежностей, по-суті, конкретною,
умовною, тимчасовою. Так, зокрема, порядок, стабільність, гармонія тощо
правових і юридичних відносин в процесі суспільного руху такі ж змінні
величини (момент суспільного руху), як і нерівновага, хаос,
дезорганізація, безлад. Відповідно до закономірностей діалектики, ці
зміни, з одного боку, обумовлені рухом об’ єктивних явищ, а, з іншого –
відображають перехід явищ, в тому числі соціальних, у свою
протилежність. їх зміна, зокрема зміна юридичних відносин, що обумовлює
стан юридичного хаосу, кризи є не тільки можливою, а й закономірним
етапом постійного процесу соціального руху. Характеристика кризи
виявляється в реальній соціальній дійсності не тільки у формі
пристосування старого до нового, а й як прояв певних змін соціальних
відносин. Будь-які зміни, що призводять врешті-решт до певної кризи,
завжди відображають як внутрішню, так і зовнішню необхідність. Тому,
зокрема, право, його наукове забезпечення в процесі соціального руху,
його зміни мають свою історію, колишнє свого становлення. Як справедливо
зазначає Є. Б. Кубко, зміни, кризи, які можуть виникати в їх процесі,
виконують у цьому русі в принципі стимулюючу роль. В певному розумінні,
з моменту свого виникнення будь-яка соціальна система, в тому числі і
правова система, рухається у напрямі свого перехідного і відповідно,
кризового стану, який, якщо постійно досліджувати цей рух, може стати
опорною точкою для підвищення рівня оптима-льності, ефективності
подальшого функціонування даної системи [8, с. 58-62]. По суті йдеться
про досягнення певного стану рівноваги тієї чи цієї соціальної системи,
який можна розглядати, як вважав ще О. В. Богданов [7, с. 378], окремим
випадком криз на шляху руху системи, коли “безперервність” руху
порушується певними “зламами” співвідношення елементів системи, темпу,
напряму її руху тощо.

Рухливість уявлень про соціальне буття. Зміна властивостей реальної
соціальної дійсності, що органічно пов’язана із зміною ознак соціального
буття, його різноманітних сфер, серед них права, обумовлює в свою чергу
необхідність зміни уявлень про це буття, зокрема право, принципи його
сприйняття, дослідження і розроблення відповідних наукових пропозицій
щодо удосконалення його юридичного аспекту. Наприклад, праворозуміння
завжди було підґрунтям теорії і практики державотворення і
право-творення. Більше того, можна зробити певний висновок, що те, яке
на даний час не є суттєвим, позитивним для дослідника не означає, що
воно взагалі не має сенсу. Причому будь-які позитивне, порядок, суттєве
тощо, існують виключно у взаємозв’язку з негативним, хаосом, несуттєвим.

Посилення суперечностей між позитивним, порядком тощо і негативним,
хаосом тощо становить одне з джерел суспільного розвитку
різноманітності, зростаючої складності як суспільних відносин, що
збільшуються і потребують свого упорядкування, зокрема, законодавчого
урегулювання, так і юридичних норм, за допомогою яких ці відносини мають
бути урегульовані [27, с. 83]. Інакше кажучи, стан хаосу, безладу,

Слушною в цьому плані, як видається, є позиція проф. Петрухіна І. Л.,
відповідно до якої: “Джерелом суспільного розвитку є – як це не
парадоксально звучить в устах правника, – так називана “відхиляюча
поведінка”, коли окрема людина або група людей не погоджуються з чинними
у суспільстві стандартами поведінки, висувають нові ідеї, борються за
них і перемагають. Відхилення служать загальним стимулом розвитку і
удосконалення живої природи”.

кризи має розглядатися як можливий, імовірний стан будь-якої соціальної
системи на шляху її діалектичного руху, переходу з одного рівня на
інший. Головне, як видається, щоб упорядкування існуючих суспільних
відносин, ліквідація суперечностей між ними або їх системами, досягнення
рівноваги в їх структурі і функціонуванні, підвищення ефективності
організації і управління тощо ґрунтувалися на об’ єктивних потребах
суспільного руху, потребах збалансування приватних і публічних інтересів
суспільства. Тоді, як видається, соціальні зміни не вимагатимуть суб’
єктивно виключно силових методів, не будуть штучно-поліпшеними в ім’ я
абстрактного світлого майбутнього, будуть ґрунтуватися на правових
цінностях, зокрема, правових ідеях, законах, осердям яких мають бути
природні і невідчужувані права людини і які матимуть силу моральних
приписів.

Необхідність нової методології наукового пізнання сучасної української
державно-правової дійсності. Нині для вирішення актуальних практичних
проблем правової організації нових українських відносин необхідно
передусім здійснити важку, кропітку, але важливу роботу щодо виявлення
ключових для вітчизняної юридичної науки аспектів методології наукового
пізнання таких, зокрема, соціальних явищ, як право, держава і закон.
Задоволення зазначеної суспільної потреби вимагає, з одного боку,
визнання правомірної наявності різноманітних багаточисельних
методологічних підходів до пізнання і розв’ язання існуючих
владно-політичних і юридичних проблем розвитку суспільства, а з іншого
необхідності синтезу формально-юридичного та філософського підходів до
пізнання сутності природи і змісту права як феномену, що існує,
функціонує і розвивається у різних соціальних сферах як державній, так і
недержавній. Саме тому, що право безпосередньо зачіпає приватні людські
інтереси, які в свою чергу, обумовлюють “публічний” характер питань, що
вимагають свого врегулювання, вирішення, серед нього і теоретичного.
Сфери права, юридичного закону і сфера юридичної науки завжди були повні
суперечностей. Причому щодо останньої сфери, то вона завжди
характеризувалася слабким консенсусом учених, бо останні завжди
працювали в конкретно-історичних умовах. В сучасних історичних умовах
зазначені сфери як самостійні об’єкти наукового пізнання стають особливо
перспективними з точки зору соціальної філософії, зокрема, філософії
пізнання, що обумовлено в значній мірі необхідністю подальшого розвитку
методології та загальної теорії вітчизняної юридичної науки, її
складових – правознавства і держав знавства. Розвиток останніх
обумовлений не тільки різноманітними суспільними пізнавальними
потребами, а й реальною наявністю відносно самостійних об’ єктів
(предметів) пізнання – права, в тому числі і чинного, та держави, що
почали нині відігравати в українському суспільстві дещо іншу роль, ніж
це було за часів радянського політичного режиму, і тому потребують нових
сучасних соціально-філософських парадигм, які були б адекватні
теперішнім соціальним реаліям. Невипадково одна з останніх
фундаментальних праць Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН
України була названа “Державотворення і право-творення в Україні:
досвід, проблеми, перспективи”. Тобто, процеси державотворення і
право-творення мають досліджуватися не тільки, як взаємодіючі, а й
відносно самостійні.

В історичній перспективі, як і завжди, розвиток юридичного теоретичного
знання являє собою процес діалектичного переходу від кількісного
накопичення інформації, серед неї наукової, про право і державу, їх
загальні і особливі (відносно часу та місця) властивості і
закономірності до якісних змін у змісті і структурі самої юридичної
науки.

Сучасні трансформаційні процеси в українському суспільстві, обумовлені
змінами об’ єктив-ної соціальної, серед неї правової, дійсності,
нерозривно пов’ язані з якісними перетвореннями у змісті і формі
вітчизняного суспільствознавства, серед нього і юридичної науки,
процесами диференціації юридичної науки, з виділенням і об’ єднанням її
нових галузей як форм упорядкування відносно самостійних нових юридичних
знань щодо її об’ єкта і предметів дослідження. Безумовно, це не означає
сліпе відкидання всього конструктивно напрацьованого попередніми
генераціями учених і політиків, що відповідає сучасним суспільним
потребам. Розвиток будь-якого цілого, в тому числі і науки, становлення
в ньому нового – це певний синтез, з’єднання, зміна. Але це не проста
зміна, а ускладнення, “ущільнення”, зняття новим старого знання,
досвіду. Щодо останнього, то він, зокрема, являє собою шлях, в тому
числі науково-дослідний, яким пройшли наші попередники зовсім в інших
історичних умовах. Саме в цьому плані необхідно розуміти гегелівські
слова, що досвід і історія вчать, що ніхто, ніколи і нічому не навчилися
із історії. “В кожну епоху, – зазначав німецький мислитель, –
складаються такі особливі обставини, кожна епоха є настільки
індивідуальним станом, що в цю епоху необхідно і можливо приймати лише
такі рішення, які випливають саме із цього стану” [10, с. 61], і саме
тому, будь-які історичні аналогії, зокрема, у праві, державній політиці,
чинному праві і управлінні завжди є відносними.

Сучасне знання не може бути ефективним без критичного вивчення ідей,
поглядів і конкретно-історичних умов, в яких творили наші попередники.
Сучасна дійсність, зокрема правова – це не дещо кумулятивне, наявне. її
треба сприймати як результат суперечливого руху, де порядок змінювався
хаосом, а останній – новим порядком, де стабільність суспільних відносин
чергувалася з їх певною нестабільністю. Лише разом, у діалектичній
взаємодії, окремі етапи становлять цілість соціального руху. Тому й мова
має йти про необхідність вивчення історії того, що досліджується нині, а
не про її відкидання, наступництво через заперечення, через перетворення
і підкоряння старого новому. Лише тоді можна говорити, що історія,
зокрема науки або деякої її галузі, може бути використана для поліпшення
її найбільш сучасного та найбільш “прогресивного” стану [39, с. 527].
Але й у цьому випадку ми маємо розуміти, що досягнутий в процесі
дослідження результат не є завершеною картиною об’єктивної реальності, а
лише вихідний пункт подальшого дослідження рухливої дійсності.

Таким чином, і те, що було створено радянськими, серед них українськими,
правознавцями, що відповідає істинному правовому розвитку українського
суспільства, не втратило свого значення в сучасний період, має бути
критично вивчене, переосмислене і враховане у вітчизняних як теорії, так
і практиці правотворення паралельно із розробленням нової методології і
теорії права. Методологія і теорія права такі ж історичні явища, як по
суті й само право, багатомірне, але єдине за своєю природою явище. В
цьому розумінні вони мають свої, зокрема часовий, межі. Коли йдеться про
джерело прогресу юридичної науки, зокрема правознавства, то його
необхідно шукати не стільки в поняттях і категоріях теорії права, не в
її індуктивних висновках, скільки в тому конкретно-історичному духовному
й матеріальному стані суспільства, в якому живе та працює науковець,
пізнає реальні на певний час закономірності права і держави. І
дослідник, і об’ єкт його наукового дослідження, завжди, незважаючи на
активний характер їх природи, є продуктами свого часу. Тому методологія
і теорія права без знань історії права є такими ж пустими й
схоластичними, як наука історії права – сліпою без методології та теорії
права.

І хоча юридична наука, як будь-яка інша суспільна наука, покликана
фактично забезпечувати передусім інтереси пануючих у суспільстві
соціальних сил, без знання сучасних методології та теорії права і
держави немислимий цивілізований правник третього тисячоліття, який би
ефективно захищав інтереси, права і свободи людини, вирішував би складні
питання ринкових суспільних відносин.

Співвідношення права і закону як методологічна проблема філософії права
і теорії права. Однією з методологічних проблем вітчизняних філософії і
теорії права є проблема співвідношення права і закону. Вона певним чином
репрезентує собою ту предметну сферу праворозу-міння (від ідеї і поняття
права як об’ єктивної функції соціального регулювання до розуміння
юридичного закону як творіння держави), яка може бути адекватно
осмислена і змістовно розгорнута у вигляді послідовного системного
філософського вчення. Йдеться, зокрема, про знання як внутрішньої, в
тому числі моральної, обумовленості упорядкованої поведінки людини, так
і про її зовнішні обмежуючі чинники, серед них вимоги, що сприяють
досягненню загального суспільного блага. Передусім мова йде про юридичні
вимоги, відповідно до яких, як писав І. Кант: “свобода кожного
обмежується умовами, за якими він може співіснувати із свободою кожного
іншого за єдиним загальним законом” [14, с.

103].

Вирішення зазначеної методологічної проблеми обов’ язково має
основуватися на певному праворозумінні. Це обумовлено, як справедливо
наголошується у спеціальній літературі, [25, с. 7] науково-пізнавальним
статусом і значенням поняття права у межах будь-якої послідовної,
систематично обґрунтованої теорії права.

Нині у суспільній теоретичній свідомості все більше поглиблюється
розуміння того, що роль вихідного моменту в методології пізнання істини
певної форми соціальної дійсності, зокрема права, має виконувати не
принцип пріоритетності логічної системи окремих знань, наприклад,
системи наукових юридичних понять і категорій, на підставі яких
здійснюється дослідження, а, насамперед, принцип визнання первинності
реального об’єкта пізнання. Якщо йдеться про правову дійсність, то має
йтися насамперед про внутрішні закономірності права або окремих правових
явищ, в тому числі юридичного характеру. Як справедливо зазначав
професор Недбайло П. О., юридична наука дійсно виокремлює право із
цілісної системи суспільних явищ, проте досліджує лише внутрішні
закономірності цього явища. Безумовно останні розглядаються у зв’ язку з
економікою, державою, політикою, національними відносинами, мораллю та
іншими соціальними явищами, проте лише у площині співвідношення права з
ними. Тобто, зовнішні зв’ язки права з іншими соціальними явищами
входять, на думку ученого, в поняття їх внутрішніх закономірностей.
Економічні та інші суспільні відношення, які не становлять об’ єкт
юридичної науки, “вивчаються нею у тій мірі, в якій це необхідно для
вивчення соціальної природи, призначення і функціонування держави і
права. Вони вивчаються не самі по собі, а у зв’ язку з державою і
правом… ” [24, с. 13; 15, с. 233-247]. У даному випадку учений під
правом мав на увазі чинне право – закони і підза-конні нормативні акти,
явища похідні від держави. Але сьогодні добре відомо, що держава як
форма органу управління суспільством з’ являється лише на певному етапі
соціального розвитку, який відбувався за допомогою інших соціальних
норм, не будучи продуктом законодавчої діяльності держави. Саме тому, як
видається, актуальними стають дослідження проблеми співвідношення права
і закону. Правильно пишуть Білен-чук П. Д., Гвоздецький В. Д., Сливка С.
С., що “в онтологічному аспекті розрізнення права та закону (у різних
його варіантах), відповідаючи на запитання, що таке право, дозволяє
розкрити об’ єктивні сутнісні властивості права, лише наявність яких у
законі дозволяє характеризувати його як правове явище, тобто як явище,
що відповідає сутності права, як зовнішній прояв і реалізація правової
сутності” [6, с. 7]. По суті мова йде про правовий закон як основний
регулюючий засіб правової держави, яка має ґрунтуватися на праві і діяти
у межах права, про розрізнення правового і неправового в соціальному
бутті, його критерії. Розкриваючи сутність правового закону, професори
права Тацій В. Я. і Тодика Ю. М. слушно, як видається, зазначають, що
його завдання полягає в об’ єднанні, а не роз’ єднанні суспільства з
метою розв’ язання актуальних проблем. “Закони, – пишуть вони, – які
адекватно виражають суспільні інтереси, з’ єднують при регулюванні
соціальних зв’ язків ідеї свободи, справедливості й рівності, можуть
стати важливим, чинником стабілізації суспільної ситуації, впорядкування
дієздатних структур громадянського суспільства й держави, розвитку
демократичних політико-правових процесів” [38, с. 9-10]. Правовий закон
як вираз сутності права, а саме правди, істини життя, є певною системою
суб’ єктивних прав, що ґрунтується на реальних соціальних потребах
і інтересах, виконує в суспільстві, зокрема, роль міри свободи поведінки
людини, яка (свобода) не тотожна вседозволеності, протилежна свавіллю.
Тільки дотримуючись ідей свободи і справедливості та орієнтуючись на
правове начало в організації будь-якої форми соціальної взаємодії, можна
уникнути безладу, хаосу, дисгармонії як в самому собі, так і в стосунках
з іншими людьми.

На жаль, й досі в післярадянських країнах, серед них і в Україні,
доводиться часто стикуватися з неправовими законами, які ухвалюються
скоріше на основі політичної доцільності, ніж об’ єктивної обумовленості
соціального порядку і слугують тим самим в суспільстві лише політичною
мірою оцінки людської поведінки лише певної категорії індивідів, що
робить ці закони далекими від правового, людського виміру. Слушною, як
видається, в цьому плані є думка академіка НАН України Шемшученка Ю. С.
щодо оцінки сучасного стану юридичного, зокрема конституційного,
регулювання в Україні, відповідно до якої “в нашому суспільстві, – як
зазначає учений, спостерігається глибокий розрив між конституційними
нормами, що проголошують людський вимір права та держави та реальними
суспільними відношеннями, станом відповідальності держави перед людиною
за свою діяльність (ст. 3 Конституції України)” [44, с. 8].

Як видається, в післярадянській юридичній, зокрема вітчизняній, науці,
яка фактично продовжує залишатися на державно центристських
методологічних позиціях, і в юридичній практиці ще не склалася ситуація
усвідомлення, що право і закон – це не одне й те ж, що необхідно в
наукових дослідженнях виходити за межі сталих ву-зькоюридичних,
позитивістських форм осягнення правової дійсності. Щодо практики
нор-мотворення, то необхідно домагатися відповідності юридичних норм, що
ухвалюються, загальнолюдським цінностям, зокрема, свободи,
справедливості тощо, які водночас є гуманістичними і правовими, сутністю
яких є правда життя, якщо ми намагаємося побудувати в Україні правову
державу [36, с. 8-9]. Слушно зазначає В. Стефа-нюк, що “доки право і
закон не збігаються, доки діють несправедливі закони, правової держави
немає” [33, с. 20]. При цьому не слід зводити різноманітність юридичних
норм лише до одного типу – зобов’ язального, імперативного, ігноруючи
заохочувальну функцію чинного права, яка спрямована на стимулювання
(головним чином позитивними засобами) бажаної, з точки зору законодавця,
поведінки. Слушно зазначає проф. Малько О. В., що “саме заохочення, а не
покарання, вважається у ряді випадків більш ефективними засобами при їх
порівнянні з останніми, бо в ситуації позитивної мотивації як
спонукальної сили бажаної поведінки виступають не тільки зовнішні
приписи, але й власний інтерес суб’єкта, його зацікавленість” [21, с.
162]. Ця думка співпадає із словами проф. Халфіної Р. А., відповідно до
яких “про право іноді складається невірне судження як про систему
покарань і (значно у меншій мірі) заохочень” [41, с. 3]. Слід зазначити,
що ця думка не є новиною. Ще О. М. Радищев наголошував, що “верховна
влада має багато засобів спрямовувати діяння громадян шляхом закону, і
всі вони можуть бути предметом загального законоположення. Цими засобами
можуть бути: 1) заборонні, 2) спонукальні. Заборонні засоби, –
продовжував він далі, – це установлені в законі покарання, спонукальні –
це нагородження різного роду” [30, с. 405].

Необхідність пошуку правди в праві, в законодавстві визнавалася і в
дореволюційній російській юридичній літературі. Причому акцент робився
на застосуванні в зазначених дослідженнях соціально-філософського
підходу, а не просто формально-юридичного, державно-політичного. Так,
зокрема, професор Київського університету К. Неволін стверджував: “Закон
у сутності своїй є 1) взагалі правда. Він або виявляє її вимоги, або
визначає насправді заходи для виконання цих вимог… Точним і твердим
чином сутність правди може бути визначена лише у філософії, де у
безперервному зв’ язку умовиводів розвиваються начала будь-якого буття,
від найповнішого до найобмеженішого” [23, с. 33].

Сутність нормативістського підходу до розуміння права. За часи
радянської влади в колишньому СРСР фактично утвердився нормативі-стський
підхід до права. Він відповідав офіційно утвердженому в 20-30-х роках
напряму розвитку суспільної правосвідомості, яка відбивала політичну,
класову природу і суть радянського чинного права, його зв’ язки з
державою та матеріальними умовами, що визначали волю верхівки пануючих
соціальних сил. Марксистсько-ленінське вчення виходило з тлумачення
держави як політичного апарату, а державного управління як функції
класового панування і придушення, хоча все це подавалося від імені
народу. “Радянське державне управління, – підкреслював академік СРСР
Вишинський А. Я., – це здійснення завдань диктатури пролетаріату, це
реалізація волі радянського народу” [9, с. 92]. Право ж тлумачилося як
зведена у юридичний закон воля панівного класу, класова воля, що
знаходила свій вираз у юридичній формі, як формі виразу і застосування
насильства.

Основним недоліком нормативістського підходу було зведення сутності
права до явища суто політичного, осмислення багатомірної проблеми
генезису правового відношення головним чином через призму його зв’ язку
з радянською державою, юридичною нормою. Саме тому поняттям права в
радянському суспільстві охоплювались також досить численні державні
загальнообов’язкові установлення – плани, завдання, презумпції,
дефініції тощо, які суттєво відрізнялися від “класичної” юридичної
композиції (структури) норми. Спроба (що мала місце не тільки в
юридичній літературі, а й в практиці) “підігнати” такі узагальнюючі
установлення (як і правові принципи) під юридичні норми не тільки
перешкоджала правильному визначенню природи та змісту цих установлень,
але й не сприяла теоретичному осмисленню всієї складності права як
бага-тоаспектного соціального явища. Право розглядалося не як основа,
зокрема, державного управління, а як політичний елемент надбудови,
невід’ ємний від держави продукт та політичний інструмент її діяльності,
основа і засіб класового панування в політичних формах. Наслідком
абсолютизації нормативістського аспекту праворо-зуміння (так називаний
нормативістський підхід) стала недооцінка соціальної природи як
юридичних відносин, так і суб’ єкта права, а також тих потреб і
інтересів, з приводу яких складаються, змінюються і розвиваються як
фактичні суспільні відносини, так і їх юридичні форми.

Ототожнення в радянській теорії та юридичній практиці права виключно з
юридичними нормами, обмеження джерела права лише діяльністю органів
державної влади зумовлювались природою тоталітарного і авторитарного
політичних режимів, суттєвою ознакою яких стали удержавленість
суспільства, фактичне приниження ролі народовладдя і людини в
соціальному бутті.

Юридичні, зокрема законодавчі, відносини завжди персоніфікуються у
певних соціальних особах, які мають свої потреби. Тому і суперечності
повинні розкриватися через поведінку осіб, їх потреби та можливості
задоволення цих потреб. Відрив юридичних відносин від їх суб’ єктів, від
їх реальних потреб і інтересів, соціальної діяльності, взаємодії
призводить, як правило, до аналізу цих суб’ єктів лише в гносеологічному
плані, в рамках якого соціальний суб’ єкт розглядається тільки як носій
пізнавальної діяльності. Але пізнання – це лише один із видів соціальної
діяльності. Більш того, несприйняття людини – сторони юридичного
відношення як активного носія суспільних функцій, ролей призводить до
уявлення про особу лише як об’ єкт – засіб вирішення завдань організації
та управління суспільним життям. Звідси значним методологічним
прорахунком у нормотворчому процесі, насамперед у процесі
законотворення, була однобічна, одностороння орієнтація юридичних норм
на врахування потреб переважно у контексті майбутнього, без достатньо
реального знання теперішнього, що, як відомо, девальвує останнє. Та й
майбутнє при такому підході виглядало ілюзорним, тому що вирішення
питань задоволення суспільних потреб не спиралося на реальні можливості
теперішнього. Як наслідок цього за дійсність часто видавалася ідеальна
конструкція, апріорна схема.

Ідеологія і законодавча діяльність. Відомо, що в основі всіх суспільних,
в тому числі політичних і юридичних процесів завжди знаходиться ідейне
начало. Особливо це стає помітним в процесі зміни існуючої системи
державної влади, обумовленої передусім зміною соціально-економічного
ладу суспільства, його державно-політичного устрою. І хоч би що ми
розглядали, наприклад, визначення мети перетворення системи державної
влади, вибір напрямків суспільного руху, засобів перетворення
економічної, політичної, правової систем тощо – в їх основі завжди
знаходяться певні ідеї. Кожна індивідуальна і суспільна дія ґрунтуються,
як правило, на ідейній базі. Наслідком зростання якості суспільної
свідомості є все більша актуалізація проблеми ідейного начала як в
самопізнанні, так і самотворенні. Саме тому ленінська ідея, що “ми
нічого “приватного” не визнаємо, для нас усе в галузі господарства є
публічно-правове, а не приватне” [19, с. 382] перетворилася в
ідеологічне гасло, що підкорило всі різновиди державної діяльності, які
були поширені не тільки на галузь радянського господарства, а фактично
на організацію і управління всіма сферами радянського суспільства.

Абсолютизація класового, політичного підходів до вивчення держави і
права призвела до фактичного ігнорування демократичного розвитку
радянської державності. Величезні зміни в громадянському і політичному
розвитку радянського суспільства ігнорувалися від часу проголошення
зазначених постулатів. І якщо деякі з них через очевидну суперечність
суспільній практиці трохи модифікувалися, то сутність
марксистсько-ленінського вчення як методологічної основи теорії права
залишилася незмінною, як і вимога непохитного використання його як
політичного знаряддя.

На жаль, й досі не подолана політична спадщина радянського періоду, коли
юридично закріплювалася фактична диктатура партдержно-менклатури,
панування адміністративно-командних методів управління в народному
господарстві, а відомча нормотворчість (по суті) правила за легітимну
основу тоталітарного і авторитарного режимів в суспільстві [42, с. 17].
Окрім цього, зазначимо, що в умовах вже суверенної України продовжується
також вживання традиційних за змістом для радянської теорії права
юридичних понять і категорій, зокрема держави і права. Причому ці
поняття і їх визначення органічно через теоретичну і буденну політичну і
правосвідомість продовжують входити не тільки у вітчизняну юридичну
науку, а й в політичну і юридичну практику, стають її органічною
складовою. Сьогодні ці поняття і категорії вимагають свого наукового
переосмислення, якщо необхідно -уточнення, збагачення їх суті та змісту
з врахуванням нових історичних умов і чинників. їх не можна просто
ідеологічно відкинути в нових історичних умовах без співставлення з
існуючими суспільними реаліями і ще більше з майбутніми конституційно
закріпленими цілями суспільного розвитку України. Тому, коли сьогодні в
Україні з’ являються наукові поняття права, засновані на філософії
позитивізму, зокрема на юридичному позитивізмі як одному з
конкретно-історичних варіантів формально-догматичної теорії права,
особливо коли йдеться про фундаментальні дослідження [46, с. 5], то
можна певним чином прогнозувати тенденції суспільного розвитку.

Життя вже неодноразово доводило, що не можна відшукати ефективних
засобів юридичного впливу на поведінку людини, вбачаючи коріння права
лише у юридичних нормах, ухвалених державою, розуміючи право тільки як
творіння, результат діяльності держави. Якщо вважати джерелом права
тільки зовнішні щодо людини владні чинники, то відокремлені від людини
вони будуть сприйматися нею як чужа, зовнішня сила, будуть розглядатися
нею як обмеження і утиск [46, с. 70]. Лише волюнтаристське зменшення
зовнішніх, бажаних державою, зокрема українською, обмежень, розширення
зовнішньої свободи людини без відповідної підготовки та вирощення
паростків внутрішньої свободи останньої може привести лише до
криміна-лізації суспільства, виникнення мафіозних утворень, зростання
корупції в різних ешелонах влади і т. ін., тобто, розростання неправа,
свавілля HYPERLINK \l “bookmark30” * [43, с. 56; 5, с. 129]. І тут не
допоможе ніяка аргументація, наприклад, типу, що це “хвороба росту”,
обумовлена випереджаючими темпами розбудови матеріальної бази
українського суспільства, в порівнянні з його духовною структурою.

Проте, все ж слід зазначити, що там, де немає межі і гарантії зовнішньої
свободи людини, немає права як справедливості – панує свавілля. Свобода
людини у суспільстві, писав Дж. Локк, полягає в тому, щоб “йти за своїм
власним бажанням у всіх випадках, коли це не забороняє закон…” [20, с.
275]. В цьому плані слушно зазначає Ф. А. Хайєк: “Одна з аксіом традиції
свободи полягає в тому, що примус стоосовно людей дозволяється лише в
тих випадках, коли він необхідний для забезпечення загального добробуту
або громадського блага” [40, с. 11], безпеки суспільства та держави.
Саме тому проблема визначення меж для адекватного використання
можливостей законодавства, в тому числі кримінального, у створенні й
підтриманні соціального порядку, забезпечення юридичної рівності та
свободи у суспільстві, здійсненні соціального контролю завжди була
актуальною, а сьогодні набуває особливого значення в усьому світі, в
тому числі і в Україні [18, с. 131].

В пізнанні природної сутності людини як складного багатомірного і в той
же час цілісного сущого: матеріальної (тілесної), живої, розумної і
духовної, ірраціональної, індивідуальної істоти, втілених в кожному з
нас – ключ до усвідомлення суті багатоаспектного характеру поняття
права, розуміння співвідношення права і юридичного закону. А для цього
необхідно вивчати не тільки відносини існуючого позитивного права,
сущого, а й належного у праві, обумовленого і природним буттям, і
соціальною, хоча і суперечливою [4, с. 5], сутністю людини, певний
погляд на процес “життя” права, на основі якого має формуватися,
зокрема, українське законодавство і правове мислення. А це вже не
предмет теорії права, а філософії права.

Саме тому, як видається, справедливо зазначав М. Бердяєв, «недостатньо
людину звільнити від зовнішнього насильства… необхідно звільнитися
людині від внутрішнього зла, яке і породжує насильницьку зв’язаність
природи і смертоносний її розпад».

Філософський підхід до пізнання права. Філософія права як система знань
про ідею права [11, с. 59] є не просто пасивним результатом розвитку
юридичних знань, що одержані в процесі дослідження істини, правди
правового буття, його різноманітних форм, а активним засобом пізнання
цього буття, його сутності. Виходячи з цього, філософія права, як
видається, має виконувати в системі юридичних наук декілька функцій:
по-перше, інтегративну, тобто сприяти, насамперед, висуванню нових
правових проблем на “стику” юридичної науки з різними, як
суспільствознавчими, так і природничими науками; по-друге,
методологічну, тобто на основі конструктивно-критичного порівняльного
аналізу сприяти пошуку нових шляхів пізнання і, якщо потрібно,
перетворення правової дійсності, конструюванню нових методів і логічних
форм; і, в-третіх, ціннісно-регулятивну, аксіологічну функцію, тобто має
співвідносити цілі й шляхи пізнання істини в праві та перетворення
правової дійсності з гуманістичними загальнолюдськими правовими
цінностями в їх соціально-етичному вимірі.

В цьому плані, як видається, юриспруденція може здобути своє
фундаментальне значення для людського буття лише тоді, коли зв’ яже свою
мету з філософією права, філософським правовим світоглядом. У філософії
права аналогом універсуму є право, що не має чітко окреслених меж і
плану майбутнього розвитку і пов’ язане з усіма рухливими
багатоманітними сторонами людського життя через взаємодію з ними.
Філософію права не цікавить конкретна юридична практика в її
відособленому існуванні. Навпаки, її цікавить сукупність всього
існуючого в праві, тобто, правова дійсність в цілому і, отже, у кожному
суб’ єкті права, те, що відрізняє його від інших суб’єктів або об’єднує
з ними; їхня роль і місце в соціальній ієрархії серед інших соціальних
суб’ єктів. Прагнення філософії права розглядати право як цілість пов’
язане з тим, що ряд конкретних правових явищ є тільки фрагмент, до
котрого необхідно домислити реальність, яка в дійсності може бути іншою.
Наприклад, правова система конкретної країни здається чимось закінченим
і достатнім. Вона складається із певних суб’ єктів права, об’ єднаних
певними юридичними відносинами, системи чинного права, її інститутів,
галузей, юридичних норм, законодавства в цілому і т. д. Відомо також, що
в нашій

” Філософська наука про право, – писав Гегель, -своїм предметом має ідею
права – поняття права та його втілення”.

країні існують злочинні явища і процеси, потужна кримінально-тіньова
економіка тощо. Проте завжди поряд з певними уявленнями про вітчизняну
правову систему існує загальний фон – світовий правовий простір. Тобто,
зокрема, українське право навіть при безпосередньому розгляді є лише
першим планом, що завжди доповнюється більш загальним,
транснаціональним, загальнолюдським правовим розвитком суспільних
відносин.

Розділяючи систему чинного права на певні сфери (наприклад, приватне та
публічне), галузі, інститути, норми тощо, які сприяють встановленню
балансу об’ єктивних приватних і публічних інтересів, що виключав би їх
конфлікт у суспільстві [34, с. 27; 37 с. 3-11; 29, с. 3-15], ми бачимо
тільки лише частину схованого від нас правового буття. Що ж до філософії
права, то вона покликана, як видається, для пошуку цілісного погляду на
правовий суспільний розвиток, де юридичний аспект лише один з багатьох.
Вона спрямовує наше мислення до пізнання права у його різнобічності,
багатомірності, повноті й цілості. Під цим кутом зору стає очевидним, що
корінний недолік позитивної юриспруденції саме полягає в її нездатності
зрозуміти смислову цілість і водночас багатомірність правової дійсності,
а отже, обмеженість у пізнанні юридичного аспекту права.

В процесі пізнання позитивною юриспруденцією правової дійсності
ігнорується цілісна природа (тілесно-душевна і матеріально-духовна)
структури особи не тільки як суб’ єкта цієї дійсності, а й її джерела.
Внаслідок чого позитивізм опрацьовує методологію, неадекватну природі
досліджуваного об’ єкта. Право ж ніяк не можна розглядати, обмежуючи
його причини і джерело лише державною діяльністю, без звернення до
людської природи, особливо коли відшукову-ються основні засади, на які
мають спиратися юридичні норми, покликані забезпечувати порядок в
людському суспільстві, його цілість. Як складне соціальне явище, яке має
багатомірну структуру, право являє собою діалектичну єдність об’
єктивних і суб’ єктивних чинників, що (єдність) багато в чому обумовлена
природою людини. Виконуючи у суспільстві роль об’ єктивної функції
упорядження суспільних відносин, право виступає інтегрованою часткою
соціокультурної реальності. Воно пов’ язане з природою людської
поведінки, і тим самим інституціонально є компонентом усіх сфер
суспільства. Право не є автономною сферою як юридичних норм, так і
абстрактних уявлень про ідеальне (належне) право.

Виходячи із зазначеного, ми маємо всі підстави припускати, що розвиток
суспільства і права як його органічної складової частини обумовлений не
тільки раціональними, а й ірраціональними чинниками. Суспільне життя у
великій мірі залежить не тільки від об’ єктивних умов і обставин, а й
від самих людей, від того, як вони реально сповідують соціальні цінності
та як наполегливо впроваджують їх у життя, від їхньої ірраціональної
поведінки, яку треба намагатися враховувати не тільки в процесі
будь-якого соціального дослідження і прогнозу, а й в процесі
законопроектування й прийняття того чи іншого законодавчого акту. В
цьому плані філософія права характеризується, як будь-яка філософська
система знань, гуманістичною спрямованістю, людським виміром. Вона є не
просто відбитком суспільного буття або наукою про найбільш загальні
правові закономірності. Вона, звичайно опосередкованим чином, через
дослідника, пов’ язана з конкретними закономірностями суспільного
устрою, але досліджує філософія права інше. її цікавлять загальні
правові засади у відносинах саме людини і природи, людини і культури,
відносини насамперед у тріаді: людина, суспільство, держава. Що менше
персоніфікована, олюднена філософія права, то більше вона перетворюється
у догму, позбавлену самосвідомості. Вона втрачає власні начала і
спеціалізується на відбитті зовнішніх для суб’ єкта, що пізнає, об’
єктивних правових процесів.

Філософія права відіграє величезну роль у справі гуманізації
суспільства, оскільки вона розглядає людину не тільки як об’ єкт
пізнання, але, насамперед, як безпосередній суб’ єкт пізнання
закономірностей свободи, справедливості, необхідності, можливості тощо.
При цьому правова дійсність пізнається не безликим суб’ єктом, а
конкретним дослідником – особистістю, для якої ставлення до дійсності
завжди є оцінна категорія. Тому у філософії права правові відносини і їх
юридична форма обов’ язково розглядаються через призму конкретного
вираження ціннісно-значимого змісту духовного і матеріального життя.
Такий підхід передбачає творчу активність суб’єкта у процесі пізнання
правових явищ, яка має визнавати інтелектуальну, економічну й іншу
свободу інших особистостей, поважати права і свободи людей,
відповідальність кожної дієздатної особи за себе і за всіх, усебічний
підхід у пізнанні. Як слушно зазначається в літературі “людина створена
для того, щоб удосконалювати нове: нема межі різноманітності творінь, що
дозволені людині” [28, с. 15].

З позиції філософії права суб’єктом права може виступати як людство в
цілому, тобто не якийсь конкретний індивід або колектив як якесь збірне
ціле, а жива єдність духовних сил і потенцій, до якої причетні як усі
люди, так і окрема мисляча людина, яка виявляється в реальності
емпірично в окремих особистостях. Людство як трансцендентальний суб’єкт
права об’єднує в собі розрізнені юридичні акти, і як таке – людство є
носієм земного колективного розуму, Софії земної, “знятим усесвітом”, а
космос – потенційним полем діяльності (у тому числі пізнання) людини.
Тому, в принципі, незалежно від рухливості, нестабільності суспільних
відносин, можливе поступове пізнання й оволодіння закономірностями
природи і суспільства та їхнє використання в практиці правового
регулювання.

Вітчизняна філософія права, як видається, покликана виконувати функцію
своєрідного “інтегратора” знань не тільки про право, а й про людину в
праві, сприяти переборенню існуючого в теорії пізнання дуалізму
природно-правових і соціологічних методів, врахуванню в правознавстві не
тільки політичної, юридичної і навіть соціальної сутності права, а й
органічного зв’ язку права з природними закономірностями, зокрема,
біологічною природою людини, екологією тощо, які впливають на поведінку
людини, обумовлюючи, зокрема, її нестабільність. Особливість сучасних
наукових знань, наукового розвитку в світі характеризується загальною
тенденцією до інтеграції різних наук, аспектів, методів дослідження
тощо, якими має володіти людина як суб’єкт пізнання. Йдеться про
інтеграцію знань, побудову синтетичних теорій, що характеризують
людський розвиток. Щодо філософії права, то вона, як видається, має
співвідносити свої сформульовані знання про право з загальнолюдськими
соціальними цілями, перспективами гуманітарного розвитку людства. Це
набуває важливого значення на початку третього тисячоліття, коли людина
дійсно розумна (Homo sapiens) стає осердям не тільки “буття”, а й
“свідомості”, зокрема у формі науки.

Список літератури

Аеер’яное В. Б. Вісник Академії правових наук України. – 2004. – № 2.

Алексеее С. С., Керимое Д. А., Недбайло П. Е. Методологические проблемы
правоведения // Правоведение. – 1964. – № 4.

Алекси Р. Природа філософії права // Проблеми філософії права. – 2004. –
Т. ІІ.

Бачинин В. А. Природа правовой реальности // Право и политика. – 2004. –
№ 2.

Бердяев Н. А. Философия свободы. Смысл творчества. – М., 1989.

Біленчук П. Д., Гвоздецький В. Д., Сливка С. С. Філософія права:
Навчальний посібник. – К.,

1999.

Богданов А. А. Тектология: Всеобщая организационная наука. Международный
институт Александра Богданова. Редколлегия В. В. Попков (ответств. ред.)
и др. – М., 2003.

Введение в теорию государственно-правовой организации социальных систем
/ Под общ. ред. Е. Б. Кубко. – К., 1997.

Вышинский А. Я. Основные задачи науки советского социалистического права
// Вопросы теории государства и права. – М., 1949.

Гегель Г. В. Ф. Лекции по философии истории. – СПб., 1993.

Гегель Г. В. Ф. Философия права. – М.:

1990.

Журавський В., Копиленко О. Юридична освіта в Україні: сучасний стан та
напрями вдосконалення // Право України. – 2004. – № 11.

Казимирчук В. П. Право и методы его изучения. – М., 1965.

Кант И. Религия в пределах только разума // Сочинения. В 8-ми т. – Т.6.
– М., 1994.

Козловський А. А. Право як пізнання: вступ до гносеології права. –
Чернівці, 1999.

Копиленко О. Пріоритетні напрями наукових досліджень // Голос України. –
2005, 11 травня.

Костенко О. М. Соціальний натуралізм як методологічний принцип
юриспруденції і кримінології // Вісник Академії правових наук

України. – 2004. – № 4.

Костенко О. М. Культура і закон // Правова держава. Щорічник наукових
праць Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН

України. Вип. 9. – К., 1998.

Ленін В. І. Повн. зібр. тв. – Т. 44.

Локк Дж. Два трактата о правлении // Сочинения в 3 т. – Т. 3. – М.,
1998.

Малько А. В. Льготная и поощрительная правовая политика. – СПб., 2004.

Мушкин А. Е. Государство и право – исторические разновидности органов и
норм управления обществом. – Л., Изд-во Ленинградского университета,
1969.

Неволин К. А. Энциклопедия законоведе -ния. История философии
законодательства. -СПб., 1997.

Недбайло П. Е. Введение в общую теорию государства и права. (Предмет,
система и функции науки). – К., 1971.

Нерсесянц В. С. Философия права // Проблеми філософії права. – Том ІІ. –
2004.

Петрова Л. В. Фундаментальні проблеми методології права.
Філософсько-правовий дискурс. – Харків, 1998.

Петрухин И. Л. Человек как социальнно-правовая ценность // Гос. и право.
– 1999. – № 10.

Пригожин И. Будущее не задано // При-гожин И. Р. (ред.). Человек перед
лицом неопределённости. – Москва – Ижевск, 2003.

Рабінович П. Приватне й публічне у природному праві та законодавстві //
Вісник Академії правових наук України. – 2003. – № 3.

Радищев А. Н. О законоположении // Избранные философские сочинения. –
М., 1949.

Радько Т. Н., Медведева Н. Т. Позитивизм как научное наследие и
перспектива развития права России // Гос. и право. – 2005. – № 3.

Солженицын А. И. В круге первом. Роман. – М., 1991.

Стефанюк В. Верховенство права чи верховенство закону? Політико-правовий
принцип поділу державної влади “працює” лише за умови взаємодії владних
структур, а не їх конфронтації

// Віче. – 2004. – № 2.

Суханов Е. А. Система частного права // Вестн. Моск. ун-та. – 1994. – №
4.

Тацій В. Академія правових наук України: становлення та наукові здобутки
(назустріч виборам нових членів Академії) // Вісник Академії правових
наук України. – 2004. – № 1.

Тацій В. Правова наука в Україні: стан та перспективи розвитку // Вісник
Академії правових наук України. – 2003. – № 2 – № 3.

Тацій В., Бурчак Ф. Завдання правової науки в світлі реалізації
Конституції України // Вісник Академії правових наук України. – 1997. –

№ 4.

Тацій В., Тодика Ю. Проблеми розвитку науки конституційного права
України // Право

України. – 1994. – № 10.

Фейерабенд П. Против методологического принуждения. Очерк анархистской
теории познания. – Б.: БГК им. И. А. Бодуэна де Куртенэ,

1998.

Хайєк Ф. А. Право, законодавство та свобода: Нове викладення широких
принципів справедливості та політичної економії: В 3-х т. – Т. 2. Міраж
соціальної справедливості. – К., – 1999.

Халфина Р. О. Право как средство социального управления. – М.: 1988.

Цвєтков В. В. Державне управління: основні фактори ефективності
(політико-правовий аспект). – Харків, 1996.

Шаповал В. М. До питання про філософські підвалини дослідження права //
Проблеми методології сучасного правознавства. Матеріали міжнародної
науково-теоретичної конференції. 9-10 жовтня 1996 року, м. Київ. – К.,
1996.

Шемшученко Ю. С. Актуальні проблеми філософії права // Проблеми
філософії права. -2003. – Том 1.

Шемшученко Ю. С. Юридична наука на межі століть // Правова держава:
Щорічник наукових праць Інституту держави і права ім. В. М. Корецького
НАН України. – Вип. 11. – 2000.

Юридична енциклопедія: В 6 т. (Редкол.: Ю. С. Шемшученко (голова
редкол.) та ін. – К., 1998 – Т. 5: П-С. – 2003.

В. М. Селіеаное

ПРАВО І ЗАКОН

(ФІЛОСОФСЬКИЙ ПОГЛЯД НА СПІВВІДНОШЕННЯ ПРАВА І ЗАКОНУ)

Співвідношення права і закону відноситься до однієї з важливих
методологічних проблем, зокрема вітчизняних філософії права і теорії
права. Лише знання про право, що співвіднесені з загальнолюдськими
цінностями, можуть стати основою демократичного, гуманітарного виміру
законодавства як невід’ємної складової правової держави в Україні.

V. M. Selivanov

LAW AND LEGISLATION (A PHILOSOPHICAL OUTLOOK AT THE CORRELATION OF LAW
AND LEGISLATION)

The correlation of law and legislation is one of the importent
methodological problems, particularly in the Ukrainian philosophy of law
and theory of law. Only the knowledge of law which correlate with the
values common to all the mankind are capable to serve the base of
democratic, humanitarin dimenstion of legislation as the inalienable
component of the state of the rule of law in Ukraine.

ФІЛОСОФСЬКІ ЗАСАДИ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

© 2005 Е. В. Бурлай

Институт международных отношений Киевского национального университета

имени Тараса Шевченко

“НЕ УСЕРДСТВУЙ” (О ГОСУДАРСТВЕННОМ НОРМОТВОРЧЕСТВЕ И ЕГО НЕОДНОЗНАЧНЫХ
РЕЗУЛЬТАТАХ)

Простая мысль, высказанная финским теоретиком права Г.-Х. Клами
HYPERLINK \l “bookmark32” * [6, с. 111] и вынесенная здесь в эпиграф,
может быть интерпретирована по-разному. В данном случае он понимал под
правом нормы, находящие свое выражение в нормативных текстах и
содержащие соответствующий объем, по удачному выражению автора,
“регулятивной информации”. Вывод, сформулированный в эпиграфе, особенно
справедлив в контексте устоявшейся в рамках отечественного
теоретического правоведения традиции говорить преимущественно об
активных, “творческих” возможностях права, о его конструктивном значении
в деле преобразования наличной действительности; это красноречиво
отражается, например, в растиражированном во всех отечественных
учебниках по теории государства и права тезисе о “динамической” функции
права (функции быстрых и полезных преобразований посредством
государственно-властного нормотворчества). О том, что при определенных
условиях конструктивность нормативно-правового регулирования может быть
крайне низкой или вообще измеряться отрицательными величинами, говорится
значительно реже, равно как и о причинах этого явления.

Идея эпиграфа развивается далее в рамках несколько рискованного,
парадоксального дис-

Уместно добавить, что, удачно формулируя тезис о необходимости учета
объективных возможностей права в регулировании жизни общества, финский
ученый отнюдь не является в данном случае первооткрывателем.

“… Теория права должна служить осознанию теми, кто принимает
юридические решения, и простыми гражданами неизбежных границ права…”

(Г.-Х. Клами)

курса социально-философского порядка, который, как представляется, в
какой-то мере помогает отобразить причудливо противоречивую правовую
реальность. Очевидно, что каждая посылка в последующей логической
цепочке в большей или меньшей степени сопряжена с действительностью, но,
как и в каждой логической схеме, действительность выступает здесь
вынужденно огрубленной, упрощенной; на это сразу стоит обратить
внимание, чтобы избежать упреков в тенденциозности, которые вполне могут
возникнуть. Смысл же упомянутой “цепочки” тезисов, формулируемых как
своего рода постулаты, состоит в обосновании положения, согласно
которому рост интенсивности законотворческой [14, с. 373-374]
деятельности в современном государстве неизбежен и имеет столь же
неизбежным результатом. снижение законности в государственных,
общественных и гражданских делах. Итак –

Тезис 1. Ни один аспект общественной жизни, ни одна общественная
ситуация не совершенны и не упорядочены в достаточной степени, поэтому
они всегда представляют собой реальный или потенциальный объект
преобразования с точки зрения законодателя (субъекта нормотворчества).

Этот тезис не требует особых доказательств. В самом деле, для того,
чтобы существовал и функционировал законодатель, необходима постоянная
неорганизованность, неупорядоченность того или иного участка
общественной жизни, видимое несовершенство тех или иных форм
человеческой деятельности, сопряженное с властным субъективным
стремлением изменить положение дел

к лучшему. В противном случае нужда в субъекте законотворчества, кем бы
он ни был (монархом, парламентом, народным собранием или уполномоченным
администратором), отпадает. Логичен и обратный тезис: если жизнь
общественная подвержена постоянным новациям, не налажена должным
образом, не обладает достаточным уровнем качества, необходим
законодатель в разных обличьях, предписывающий правила, следование
которым сделает ее более совершенной и рациональной, а постоянно
изменчивые обстоятельства – более организованными HYPERLINK \l
“bookmark33” * [9, с. 66].

Здесь, впрочем, важна некоторая существенная оговорка. Действительность
как таковая часто и без того является достаточно организованной, если
только речь не идет о катастрофических (неконтролируемых) изменениях на
уровне системных параметров общества. Критический уровень
упорядоченности общественной жизни имеется практически всегда;
современная наука синергетики это убедительно доказывает. Люди могут
жить в рамках более-менее органичных порядков, формирующихся спонтанно
из естественных требований природных и общественных процессов, и
чувствовать себя относительно спокойно. Но если законодатель в силу тех
или иных причин решает, что наличный порядок несовершенен и посредством
целевого вмешательства может быть улучшен, – остается признать, что так
оно и есть. В решении вопроса о сохранении status quo или его
принудительно-целевом изменении определяющее значение имеет порой не
столько реальное положение вещей, сколько чье-то авторитетное мнение по
этому поводу. Субъективно-конструктивистский фактор особенно активно
проявляется в современных условиях – условиях сложных технологий и
высокой социальной динамики.

Тезис 2. Намеренное изменение ситуации е общестее е любом случае
предполагает переориентацию массоеого челоееческого поее-дения, для чего
необходим соотеетстеующий позитиеный (целеустанаелиеающий) закон.

В наиболее распространенном современном понимании закон есть властное
указание относительно того, как социальные субъекты должны понимать
окружающую природную и социальную реальность и действовать в типичных
проблемных обстоятельствах; его декларируемая цель, как уже отмечено, –
рациональное устройство дел в общественной жизни в целом либо в каких-то
существенных ее фрагментах. В самом деле, для достижения лучшего
социального качества люди должны быть вооружены разумным видением
обстоятельств и форм необходимого поведения в них. Направляющая
информация исходит соответственно от субъекта, предполагаемого как а)
средоточие человеческой мудрости (законодатель ex officio претендует на
обозначение наиболее разумных форм человеческого поведения и устройства
государственных и общественных дел); б) средоточие общественной силы
(власти), ибо закон не столько предлагает, сколько требует конкретного
поведения во имя всеобщего блага. Законодательная деятельность
построена, таким образом, на презумпции интеллектуального и
социально-властного первенства субъекта, устанавливающего обязательные
правила, на презумпции того, что именно он способен, осмыслив
происходящее, определить оптимальные формы человеческого поведения,
сделать деятельность людей более совершенной, чем она есть. Логично
предположить также, что деятельность субъекта со специальной функцией
нормоустановления, должна считаться тем более эффективной, чем в большее
количество проблемных процессов

“Не усердствуй!” (о государственном нормотворчестве и его неоднозначных
результатах)

он властно вторгается. Число принятых нормативных актов в таком случае –
мерило продуктивности его деятельности и соответственно ее оправдания (в
частности, оправдания затраченных на нее общественных средств).

Тезис 3. Количество законов (нормативных актов) никогда не бывает
достаточным. Иными словами: количество нормативных актов, как результат
отправления специфической общественной функции, стремится к
бесконечности.

Из причин, объясняющих этот феномен, отметим три важнейшие. Во-первых,
социальные проблемы, требующие законодательного вмешательства,
неисчерпаемы – либо потому, что реально меняются обстоятельства, либо,
как уже отмечалось, потому, что так счел законодатель или субъект,
инициирующий принятие закона (далеко не всегда они совпадают в одном
лице). Во-вторых, единожды определив некоторые правила, вбросив в
общество базисную нормативную информацию, законодатель, основательнее
осмысливая объект регулирования, часто становится перед необходимостью
новых, более детальных, ясных, подробных определений -вплоть до
пооперационного описания того, как, кому, в каких конкретных условиях
необходимо действовать. Наконец, в-третьих, -причина коммуникативно
-интерпретационная: диалоговое взаимодействие потребителя с нормативными
текстами в сочетании с феноменом “информационной фильтрации”
автоматически приводит к появлению так называемых “вторичных текстов”,
развивающих исходные, причем число таковых может быть совершенно
неопределенным [16]. Отсюда – геометрическая прогрессия возрастания
количества нормативных актов, от которой не спасают меры по очистке
законодательного массива от неактуального материала, как правило,
сопровождающие в современных условиях введение в действие вновь
создаваемых актов.

На это обстоятельство, равно как и его невыгодные последствия, обращали
внимание трезвые умы разных времен и народов HYPERLINK \l “bookmark34” *
[3; 17, с. 31; 1, с. 497; 5, с. 491; 6, с. 110-111; 15, с. 118]. Более
того, в различных обществах обнаруживались достаточно эффективные
способы контроля нормативной избыточности -например, посредством
допущения некоторой свободы судейского усмотрения при применении и
толковании уже существующих норм либо предоставления суду возможности
опираться в решении конкретных конфликтов на собственные предыдущие
решения. Из повторяющихся конструктивных решений по одно-

свои предписания, все растет, и мир скоро окажется слишком малым для
всех будущих сводов». Исследование о справедливости в политике и о ее
влиянии на всеобщую добродетель и счастье.

Несколько раньше его соотечественник Ф. Бэкон с несомненным знанием дела
писал о чрезмерном изобилии законов и необходимости избегать его, ибо
«…нет худших сетей, чем сети законовони бесчисленны, с течением
времени стали бесполезны, не освещают путь, а запутывают ноги путника».

Здесь уместно вспомнить и о Вольтере [Voltaire], утверждавшем, что
«многочисленность законов в государстве есть то же самое, что большое
число лекарей – признак болезни и бессилия».

Проблема, остро сформулированная столь давно, делается гораздо более
серьезной в условиях современности, в условиях повсеместно
господствующей иллюзии о бесконечных рациональных возможностях человека
и соответственно мощного вала позитивного нормотворчества. «. Здесь
заложена проблема чрезвычайной сложности, – отмечал вышеупомянутый Г.-Х.
Клами [Klami], – насколько человек как индивидуум может вообще терпеть
вокруг себя обилие и размах нормативности при условии, что, его
взаимосвязь с природой становится вновь все теснее, а его отношения с
властью опосредованы сложными хитросплетениями норм и бюрократических
сетей».

А известный футуролог А.Тоффлер [Toffler], осмысливая современные
процессы, приходит к выводу (возможно, излишне резкому) о том, что эпоха
законности уже практически пройдена человечеством и отходит в прошлое.
Сегодня законодательство теряет главное в мелочах, оно хронически не
совпадает с ритмами жизни, не способно выразить своеобразие и хрупкость
возникающих в социальной практике ситуаций, действует грубо и
абстрактно. «Джунгли законов» становятся все гуще и непроходимее.
Систему пытаются спасти от разложения нагромождением все новых законов,
но так до бесконечности продолжаться не может.

типным делам мог постепенно сложиться жизнеспособный акт общего значения
и перспективного действия. Наконец, человеческие социумы порой намеренно
формировали механизмы сведения к минимуму неоправданных нормотворческих
инноваций. М. Мон-тень, французский мыслитель времен Реформации, полагая
безрассудным без достаточных оснований менять укоренившиеся законы, с
явным одобрением повествует, например, о древних фурийцах, законодатель
которых “… велел, чтобы всякий, стремящийся уничтожить какой-нибудь из
старых законов или ввести в действие новый, выходил перед народом с
веревкой на шее с тем, чтобы, если предлагаемое им новшество не найдет
единогласного одобрения, быть удавленным тут же на месте” [10, с. 112].
А порядок обращения с действующим законом в античных Афинах времен
Перикла заслуживает того, чтобы сказать о нем подробнее. Известный
исследователь политической культуры античной Греции, английский историк
Джордж Грот, отмечал, в частности: важной мерой, предпринятой Периклом в
целях укрепления афинской демократии, “…было назначение номотетов; это
были, в сущности говоря, просто гикасты, входившие в состав 6000
присяжных, избираемых из числа граждан; они назначались по жребию для
разбора какого-либо отдельного случая, а не заседали весь год. По вновь
установленному Периклом порядку, народное собрание даже в случае
согласия сената не имело права ни издавать новых, ни отменять старых
законов; оно могло только издавать частные постановления. Относительно
введения законов постановлено было следующее: архонты обязаны были
ежегодно просматривать конституцию и отмечать устаревшие или
противоречащие друг другу законы; особое народное собрание проверяло
один за другим все законы, и в случае, если кто-либо предлагал отбросить
закон или ввести новый, назначалось собрание номотетов из числа
присяжных этого года (число их колебалось между 500 и 1000). Затем
правительство назначало адвоката для защиты подлежащего отмене закона, и
дело обсуждалось совершенно так же, как и всякий другой судебный
процесс». По мнению Дж. Грота, “подобное постановление было в высшей
степени благоразумно, так как, ознакомляя номотетов во всех подробностях
с законом, который следовало принять или уничтожить, оно давало им
возможность судить основательно и верно; с другой стороны, будучи
гикастами, они давали присягу, что обеспечивало с их стороны честное и
внимательное отношение к делу. Чтобы лучше оградить конституцию от
легкомыслия и изменчивости афинского народного собрания, Перикл около
того же времени издал постановление, известное под названием графе па
раномон – “обвинение в противозаконности” или несоблюдении установленных
форм. Ему можно было подвергнуть гражданина, который вносил предложение,
противоречащее существующим законам республики, не предупредив об этом
заранее народное собрание. Виновный подвергался наказанию по приговору
суда присяжных” HYPERLINK \l “bookmark35” * [13, с. 71-72]; за подобное
небрежение законами он мог поплатиться жизнью [7, с.

10].

Как видим, законодательствование в истории оказывалось иногда весьма
рискованным делом, и обозначенные выше жесткие меры, по-видимому,
соответствуют той социальной опасности, которую несут за собой
законопроектные авантюры. Пожалуй, древние в этом отношении выгодно
отличались от их потомков. Вряд ли кто-нибудь рискнет утверждать, что
современный нормотворческий процесс повсеместно приводит к созданию
удачных, неизменно оправдывающих себя

“Не усердствуй!” (о государственном нормотворчестве и его неоднозначных
результатах) нормативных актов HYPERLINK \l “bookmark36” [12, с.
129-130, 136]: как можна по объективно обусловленной причине

и в любом процессе познания и управления, здесь возможны и постоянно
имеют место ошибки, волюнтаризм и причиняемый ими конкретный ущерб
материального или морального плана. Но всегда ли за субъективные
просчеты субъекта нормотворчества наступает соразмерная ответственность?
Отнюдь; причем если на уровне делегированного законотворчества какие-то
формы ответственности еще возможны (по крайней мере, в виде постановки
вопроса о компенсации ущерба, нанесенного принятием негодного
нормативного акта), то верховный законодатель, творящий законы в
формальном понимании этого слова, надежно защищен от ответственности,
какой бы разрушительный для общества закон ни был им принят. Ведь
современно интерпретируемый формальный закон принимается от имени
суверена, а суверен, кто бы его ни олицетворял (монарх, выборный лидер
или собрание представителей), никому не дает отчета в действиях и
результатах действий, касающихся его прерогатив. Отсюда -прочно
утвердившаяся фикция, согласно которой от степени властности субъекта,
устанавливающего закон, неотъемлема соответствующая степень
непогрешимости.

Тезис 4. Надлежащая реализация государственного законодательства в
полном объеме содержащихся в нем предписаний невозего
безостановочного роста.

Факторов, обусловливающих подобные ограничения, множество; в данном
случае хотелось бы отметить лишь один, наиболее естественный – фактор
социально-психологического толка. Речь идет о банальной способности
человека воспринимать и учитывать в своей повседневной жизни
специфическую нормативную информацию, особенно в современных условиях.
Выводы о достаточно узких возможностях восприятия нормативной информации
сформулированы давно [4], причем они справедливы даже по отношению к
тем, кто работает с ней профессионально – специалистам-правоведам. Коль
уж упомянуты последние, заметим, что успешная деятельность
профессионального юриста зависит, помимо знания того, “кто есть кто” в
окружающем его мире власти и юриспруденции, формальных процедур и
документов, также и от владения информацией о действующих нормах и
умения логически истолковать их применительно к возникающим ситуациям.
Существенная часть времени и внимания юриста посвящена именно изучению
нормативных источников с целью добыть информацию, обосновывающую наличие
конкретного субъективного права (и соответственно встречной
обязанности). Определенный блок информации по вопросам, с которыми
юристу систематически приходится иметь дело, осваивается им более-менее
детально и обстоятельно; в остальном важна общая ориентировка в
имеющихся источниках. Иными словами, с регулярно используемой
информацией юрист работает более-менее свободно; его работа с прочей
информационно-нормативной массой равнозначна движению в сумерках, но,
как профессионал, он знает, куда направить свет фонаря, чтобы отыскать
необходимую тропинку.

Не стоит, однако, забывать, что существенный объем нормативного
материала предполагает своим адресатом не столько
правоведов-профессионалов, сколько ординарных граждан. Современный
законодатель старается предусмотреть весь спектр возможных проблемных
ситуаций, в которых может оказаться гражданин, и соответственно
направить его действия. Само собой разумеется, что “потолок” насыщения
нормативной информацией в данном контексте совершенно иной. Нормативная
информация, потребная среднестатистическому гражданину, сводится,
главным

образом, к знанию основных правил его профессиональной деятельности плюс
поверхностные сведения о некоторых его гражданских правах, обязанностях
и актуальных ролях (пайщик в хозяйственном товариществе, вкладчик в
банке, водитель автомобиля и некоторые другие). Иногда случаются
всплески заинтересованности в информации конкретного, ситуационного
значения (человек поступает на работу, оформляет пенсию, получает
наследство, вступает в брак, разводится, становится жертвой
правонарушения, сам попадает в правонарушители и т.д.). Соответственно в
памяти остаются фрагменты соответствующих знаний о действующем
законодательстве, которые забываются тем скорее, чем быстрее уходят
востребовавшие их обстоятельства. И все. В большинстве случаев ничего
больше среднестатистического гражданина по части действующего в
государстве многосложного законодательства особенно не интересует; более
того, оно отпугивает своей массивностью и неизбежными чувствительными
затратами времени на его хотя бы минимальное освоение. Наконец, если
даже какие-то знания когда-либо и приобретались, то, не будучи постоянно
востребуемы, они довольно скоро выветриваются из памяти (о чем постоянно
забывали и забывают устроители различного рода “правовых всеобучей”).

Несмотря на относительно константные и очевидно ограниченные возможности
овладения гражданами правовой информацией, ее количество, тем не менее,
как показывалось ранее, неуклонно и быстро растет. Отрицательные
результаты этого противоречия выражаются минимум в двух позициях.
Во-первых, гражданин рискует невольно оказаться потенциальным или
реальным правонарушителем -по причине неведения о нормативных
ограничениях его поведения. Во-вторых, часто гражданин не имеет
представления о тех правах (возможностях действовать в свою пользу),
которые законодатель для него предусмотрел. Углублению дисбаланса между
создаваемым и реально используемым массивом нормативной информации
способствует еще одно обстоятельство, очень важное с социальной точки
зрения – доступность услуг специалистов, владеющих ею. Это старая
проблема – превращение юристов в высокооплачиваемую касту, выполняющую
роль посредника между законом и его непосредственным потребителем втех
случаях (а они практически всегда преобладают), когда потребитель не
способен освоить нормативную информацию самостоятельно в силу отсутствия
специальных знаний и навыков. Уместно заметить, что повсеместно
наблюдаемая неравновесность граждан в получении качественных юридических
услуг по причине неспособности за них заплатить существенно
обессмысливает естественный (базовый) принцип нормальной организации
правового регулирования – принцип равенства перед законом и судом.

С рассматриваемым тезисом теснейшим образом связан

Тезис 5. Содержательность нормативной информации падает по мере ее
неконтролируемого количественного роста. Иными словами, чем она
обильнее, тем она менее ясна и понятна.

Чем сложнее, обильнее, иерархичнее законодательство, тем менее могут им
воспользоваться, в частности, ординарные граждане как предполагаемые
адресаты и основные потребители нормативной информации (а порой и не
только они) HYPERLINK \l “bookmark37” * [3, с. 31]. В принципе,
ординарным субъектам права (каковыми и являются, прежде всего, рядовые
граждане, не искушенные в тонкостях юридической материи), для
обеспечения законосообразности их поведения, необходимы законы а)
доступно изложенные, что облегчило бы их уразумение и запоминание; б)
относительно немногочисленные, которые могли бы, будучи минимально
осмысленны, составить определенное системное представление о требуемом
государством поведении. Увы, данное вообщем-то логичное требование
практически невыполнимо, особенно в жестких условиях информационного
общества, хотя некоторый положительный исторический опыт в этом плане
человечество все же имеет. Так, с отчетливо наблюдаемой экономией
нормативного текста создавались законы в старинные времена; в ключе
относительно лаконичной фрагментации нормативного текста составлялись
наи-

“Не усердствуй!” (о государственном нормотворчестве и его неоднозначных
результатах)

более стабильные европейские законы. Тради-

ционно в лапидарном стиле пишутся тексты

конституций. Цель – единственная: сделать их

возможно более внушительными

и запоминающимися. Здесь кроется глубокий смысл: лаконичность
нормативных текстов, строгая дозированность их количества и, как
следствие, более-менее реальная воспринимаемость их адресатами есть
предпосылка нормальной работы всей правовой системы и выполнения ее
функций, подобно тому, как любая система нуждается в оптимуме
поступающей в нее и циркулирующей в ней информации. Информационная
избыточность, как известно, имеет следствием внутреннюю напряженность
системы и развитие в ней энтропийных процессов.

Таким образом, очевидно, что неконтролируемый рост общего числа
нормативних актов (каждый из которых есть ничто иное, как определенный
объем, комплекс прескриптивной информации) дает автоматический рост
количества актов нереализуемых либо реализуемых ущербно. Прямая ли здесь
зависимость или нет, – в конечном счете, не столь важно. Важнее то, что
речь идет о своего рода закономерности, для определения которой вполне
пригоден афоризм хрестоматийного остроумца Козьмы Пруткова: “Никто не
обнимет необъятного”. Ибо невозможно реализовать неосвоенное.

Все вышесказанное дает, как представляется, основания для некоторых
предварительных выводов. Если реализация многочисленных законов
невозможна хотя бы по естественным причинам психологического порядка (об
иных причинах – качество нормативных актов, их коллизионность,
несоответствие наличным пространственно-временным условиям и пр. мы в
данном случае не упоминаем), стало быть, определенная часть общественной
жизни, формально подпадающая под нормы закона, остается не охваченной
ими de facto. Тогда она автоматически организуется, в лучшем случае,
помимо закона, в худшем -вопреки ему. Давно замечено, что общество в
целом практически во все времена достаточно терпимо к тому, что
существенная часть государственно установленных норм (даже при суровых
призывах блюсти законность и угрозах неминуемых санкций) не исполняется
надлежащим образом либо вообще не исполняется, причем без особенных
катастрофических последствий. Но все же явление, наблюдаемое тогда,
когда закон введен в действие, но в силу тех или иных причин обходится
либо нарушается, должно полагаться “внезаконием” либо “беззаконием”
(каковым оно в действительности и является).

Тезис 6. Чем обильнее и содержательно невнятнее закон, тем более его
понимание и осуществление зависят от личного усмотрения субъекта,
уполномоченного на его применение.

Чем проще закон, тем он понятнее, тем выше его естественная
исполняемость на уровне простых адресатов. И наоборот, чем
многочисленнее и сложнее законодательство, тем большие трудности
возникают в процессе его осуществления, и тем больше создается
предпосылок для перерождения законодательного регулирования в его
противоположность.

Как известно, основное благо закона – его безличность; предполагается,
что, будучи установленным, он адресован в своих определениях и
предписаниях равным образом всем, кто попадает в предусмотренные им
типичные обстоятельства. Он должен действовать как жесткая, неумолимая
сила, диктующая каждому образ его действий. Предполагается также, что
именно такая сила должна преобладать, верховенствовать в цивилизованном
обществе, распространяя свое действие абсолютно на всех граждан без
специально обозначенного законом исключения. Только тогда можно ожидать
утверждения основ минимальной социальной справедливости, когда каждому
неотвратимо воздается по его грехам и заслугам. Подпав в своих действиях
под признаки, очерченные законом, никто равным образом не уходит от
заслуженного наказания и не лишается справедливого вознаграждения, никто
не страдает и не теряет безосновательно, интерес и стремление каждого к
своему благополучию защищены и поддержаны. Закон стоит над всем и всеми,
действует в отношении всех неукоснительно и неотвратимо. Издавна
понимаемый подобным образом принцип верховенства закона действительно
хорош. Но.

Но практическое законодательное регулирование – сложная технология,
самым непосредственным образом зависящая от ясности, внятности
установленных законов и, как прямое следствие, – от степени участия в
процессе их осуществления лиц, принимающих во имя их исполнения властные
решения. Идеальным, конечно, было бы автоматическое действие закона:
некоей машине заданы конкретные и четкие нормативные параметры, машина
делает однозначный вывод относительно соответствия им конкретных
человеческих поступков в предусмотренных ими ситуациях. Воздействовать
на машину нельзя: ее не уговоришь, ее не купишь; ее можно только
сломать, но не иначе как вместе с заданным ей в качестве программы
законом HYPERLINK \l “bookmark38” * [11. с. 297]. К счастью или
несчастью, таких машин нет, и действие закона осуществляется с участием
человека с соответствующими полномочиями. Здесь и разыгрывается основная
драма жизни закона. Его неумолимость, незыблемость, объективность,
однозначность имеют свойство растворяться в скользком веществе
субъективных мнений. Чем в большей степени конкретные лица вовлечены в
этот процесс, тем менее вероятно, что первоначальный смысл закона
сохранится; при этом совершенно очевидно, что избыточность нормативной
информации, напластование нормативных текстов, в котором растворяется их
отчетливое содержание, суть фактор, провоцирующий принципиальное
включение субъекта в процесс, объективный по внутренней логике. На этого
субъекта возлагается бремя доподлинного разъяснения (обеспечения
понимания) невнятного закона, а в конечном счете – определения в
решении, что предусматривает закон для данного конкретного случая.
Безличный закон попадает в непосредственную зависимость от лица,
обеспечивающего его понимание и действие. В итоге закон может сделаться
оболочкой, формой, отвлеченной от содержания, тогда как его реальным
содержанием, воплощенном в конкретном решении HYPERLINK \l “bookmark40”
[8, с. 378], становится результат его субъективного истолкования. Пока
закон минимален и, соответственно, прост и понятен, тот, кто применяет
его, вынужден

Примерно таким образом, видимо, представлял себе процесс
законоосуществления Ш. Монтескье [МоШ^иіех], писавший: «… судьи
народа… – не более как уста, произносящие слова закона, безжизненные
существа, которые не могут ни умерить силу закона, ни смягчить его
суровость».

В процессе субъективных интерпретаций закон может дивным образом менять
первоначальный смысл с соответствующим результатом на практике. Политик,
владевший безусловным умением называть вещи своими именами, В. И. Ленин
заметил как-то, что всякий закон можно обойти даже под видом его
исполнения и достичь совсем противоположных результатов.

выступать преимущественно его Служителем, ибо он соответственно
относительно легко понимаем и контролируем. Взвешенная, умеренная
нормативная информация – колоссальное общественное благо, она имеет
тенденцию к строгости и однозначности, манипулировать ею трудно и
рискованно. Но когда закон избыточен, сложен и невнятен, субъект
применения из Служителя превращается в Интерпретатора – субъекта,
создающего смысл. То, о чем «гласит закон», оглашает по своему разумению
конкретный функционер (судья, администратор, чиновник и пр., а также их
присные – лица, выполняющие подготовительную работу, препарирующие
исходную информацию и формирующие первичные оценки и суждения). Добавим
к этому, что и властный функционер, и его помощник равным образом –
живые люди со всеми своими слабостями, и слабости эти многообразны и
многочисленны. Функционер и его подручный вполне способны не гореть
жаждой знать побольше о вверенном им законе; быть не состоянии осмыслить
его дух и букву; не уметь адекватно выразить осмысленное; наконец, они
могут попросту не желать объяснить понятое тогда, когда это не имеет для
них особенного личного смысла. И было очень странным, если бы, трактуя
закон по должности и обладая возможностью склонять его по своему
разумению, формальный законослужитель не руководствовался бы при этом
конкретными субъективными предпочтениями. В данном контексте невольно
приходит на память некая колоритная фигура, нарисованная великим русским
сатириком еще в XVIII веке, но как-то мало меняющаяся во времени: “Паче
всего изволъ читать уложения и указы. Кто их, будучи судьею, толковать
умеет, тот, друг мой зятюшка, нищим быть не может!”. Честные признания
Советника не стоит подвергать этическим оценкам, как не стоит этически
оценивать любое социологическое явление:

«Наш брат судья, – продолжает откровенничать Советник, – для общей (! –
Б.Е.) пользы маневров на двадцать один указ толковать может!». Что
подвигает Советника выбрать тот или иной «маневр» из своего арсенала,
объясняется вполне мировоззренчески: «. я так всегда говорил, что взятки
и запрещать невозможно. Как решить дело за одно свое жалование?! Этого
мы как родились и не слыхивали! Это противно натуры человеческой…» (Д.
И. Фонвизин. Бригадир) (Выделено нами – Б. Е.).

“Не усердствуй!” (о государственном нормотворчестве и его неоднозначных
результатах) мздоимство лиц, принимающих юридически вуй!” HYPERLINK
\l “bookmark41” *** [2, с. 253-254]. Что, в конечном счете,

значимые решения на основе закона, – это социологическая закономерность,
характеризующая практически любую правовую систему; исключения здесь
ископаемо редки HYPERLINK \l “bookmark42” .

Тема неправедного и несправедливого за-коноприменения – больная для
человечества во всей его цивилизованной истории, и подробно говорить о
ней в данном случае неуместно. Здесь важнее другое: зафиксировать
зависимость, согласно которой неумеренное количество и соответствующее
ему условное качество законов (нормативных актов) мощно провоцируют
экспансию произвольного человеческого фактора в процесс нормативного
регулирования с незаметным переключением этого процесса с рельсов
законосообразности на рельсы сообразности с заинтересованным
субъективным мнением. Последнее же в законченном виде суть не что иное,
как отрицание закона, произвол, беззаконие.

Взятые в совокупности, все вышеозначенные тезисы приводят к логическому
заключению (тезис седьмой – и последний): неконтролируемый
количественный рост законов (нормативных актов) увеличивает объем
отношений, складывающихся помимо закона и вопреки ему, т.е. имеет
результатом снижение законности в государственных, общественных и
гражданских делах.

Все вышесказанное излагалось в какой-то мере в порядке уяснения проблемы
и не предполагало каких-либо развернутых практических рекомендаций. Но,
по меньшей мере, об одном простом выводе, вытекающем из сказанного,
стоит упомянуть. Подобно тому, как основной деонтологический принцип
медика суть “Не навреди!”, деонтологическим принципом любого субъекта,
уполномоченного на принятие нормативних актов, должен быть,
по-видимому, “Не усердстодно и то же.

Список литературы

Бэкон Ф. Сочинения в двух томах. Т. 1.

М.: «Мысль», 1977.

Гегель Г. В. Ф. Философия права. – М.: Мысль, 1990.

Годвин У. [Godwin] Исследование о справедливости в политике и о ее
влиянии на всеобщую добродетель и счастье.

Казимирчук В. П., Боботов С. В. Знание права: юридико-социологические
аспекты принципа “незнание закона не есть оправдание”. – В сб.: СССР –
Франция: социологический и международно-правовой аспекты сравнительного
правоведения. – М.: 1987.

Кашанина Т. В., Кашанин А. В. Право и экономика. – М.: Веста-Пресс,
2000.

Клами Г.-Х. [Klami] Финалистическая идея права: методологические
аспекты. -В сб.: Studia Juridica: historia et theoria. Вып.1.

Тарту: 1988.

Кондрашова Е. М. Социальная помощь и поддержка в античном мире: Учебное
пособие. – Барнаул: Изд-во АлтГУ, 2000.

Ленин В. И. Полн. собр. соч., Т. 39.

Луковская Д. И., Гречишкин С. С. Четыре “беседы” М. М. Сперанского о
законах. -Правоведение. 1997. № 4.

Монтень М. [Montegne] Опыты. В трех книгах. Книги первая и вторая. – М.:
«Наука»,

1980.

Монтескье. Ш. О духе законов. -В кн.: Монтескье Шарль Луи. Избранные
произведения. – М.: Госполитиздат, 1955.

Спенсер Г. Грехи законодателей. – Социологические исследования, 1992, №
2.

Немецкий философ-классик Г. В. Ф. Гегель [Hegel], рассматривая
углубленно логику закона как формы бытия права, констатировал антиномию
между необходимостью иметь логически завершенное законодательство и
невозможностью достичь этого. “С одной стороны, объем законов должен
быть законченным замкнутым целым, с другой – существует постоянная
потребность в новых правовых определениях”.

Сам философ относился к этому противоречию спокойно, объясняя, что
никакое “всеобщее разума” (абстракция) не может полностью охватить
конкретное, и советовал оставить попытки достичь предельно совершенного
состояния законов, ссылаясь при этом на французскую пословицу “Le plus
grand ennemi du bien c’est le mieux”.

Сто великих людей мира. Солон. Пе-рикл. Олександр Великий. – К.: МП.
“Муза”, 1992.

Теория государства и права. – М.: Го-сюриздат, 1949.

Тихонравов Ю. В. Основы философии права. – М.: Вестник, 1997.

Ширинина М. А. Вторичные тексты делового стиля: диалог с
законодательством. – В сб.: Словесность и современность. Часть 2.
-Пермь, 2000.

Эльцбахер П. [ЕизЬаспег] Сущность анархизма. – М.: Книгоиздательство
«Простор», 1906. Т. 1.

С. В. Бурлай

“НЕ ПЕРЕДАЙ КУТІ МЕДУ” (ПРО ДЕРЖАВНУ НОРМОТВОРЧІСТЬ ТА ЇЇ НЕОДНОЗНАЧНІ
РЕЗУЛЬТАТИ)

Одним з важливих завдань теорії права є, на думку автора, з’ясування і
пояснення обмежених регулятивних можливостей права та їх передумов. В
статті, зокрема, логічно обґрунтовується теза про те, що неконтрольоване
кількісне зростання законів (державних нормативних актів) має наслідком
зниження законності в державних, суспільних та громадянських справах.

E. V. Burlay

DON’T OVERDO IT! (ON THE STATE LAWMAKING AND IT’S INCONSISTENT RESULTS)

One of the main tasks of the legal theory is revelation and explanation
of restricted regulative abilities of law and their reasons, the author
accents. He proves that non-controlled growth of the normative acts’
massive causes lowering of legality in state, social and civil affairs
as a result.

ФІЛОСОФСЬКІ ЗАСАДИ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

© 2005 Р. Б. Сивий Академія правових наук України, м. Львів

СОЦІАЛЬНО-ФІЛОСОФСЬКІ ПРОБЛЕМИ РОЗМЕЖУВАННЯ ПРИВАТНИХ І ПУБЛІЧНИХ
ІНТЕРЕСІВ ЯК ПІДСТАВИ ДИХОТОМІЗАЦІЇ СТРУКТУРИ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

І. Вступні зауваження. Категорія інтересу -одна з найбільш складних і
дискусійних у сучасній науковій літературі. Пояснюється це тим, що слово
“інтерес” входить до числа гранично абстрактних і, як правило, сутнісно
оспорюваних понять. Звідси – неможливість не лише його термінологізації
(встановлення чіткого визначення, однозначного використання у певних
сферах діяльності), але й більш-менш надійної конвенціалізації його
змісту (нормативної чи прагматичної згоди стосовно, зокрема, значення
відповідного терміна) [15]. Ставши предметом дослідження філософії,
соціології, психології, педагогіки, правознавства, політології,
економічної теорії та й інших суспільних наук, розглядувана категорія ще
раз підтвердила свій комплексний та багатогранний характер.

У попередній – радянський – період у загальній теорії права зазначена
категорія досліджувалась досить інтенсивно (праці А. Екімова, В.
Грібанова, Р. Гукасян, Ю. Зав’ялова, Д. Кєрімова, А. Малька, Г.
Мальцева, В. Патюліна, С. Сабікенова, Г. Свєрдлика, В. Стєпаняна, Д.
Че-чота, Н. Шайкенова). Проте останнім часом увага до дослідження
поняття “інтерес” у вітчизняній юриспруденції знову помітно зростає [3;
20, с. 10-19; 17, с. 296-300; 24, с. 16-21; 13, с. 37-41; 41, с. 30-32].
Це зумовлюється, гадаємо, насамперед потребою у теоретичному
обґрунтуванні забезпечення справедливого балансу приватних інтересів
усіх учасників суспільного життя, а також у гармонійному поєднанні як
приватних, так і публічних інтересів у державно-правовому регулюванні.
Одним із важливих аспектів таких досліджень є використання протилежності
“індивідуальний інтерес – суспільний інтерес” для дихотомічного поділу
права на приватне та публічне. При цьому не завжди враховується
полісемія вживання слова “інтерес” як у побутовому спілкуванні, так і на
законодавчому рівні; двозначність використання цієї категорії у
правознавстві; природа індивідуального та суспільного інтересів,
зрештою, їхня діалектична єдність та взаємодоповнюваність. З’ясуван-ню
цих питань – з метою пошуків єдиного критерію поділу права на приватне
та публічне – і присвячено дану статтю.

II. Інтерес як соціально філософська категорія. Термін “інтерес” (від
лат. interest, intersum – має значення, важливо; inter esse -бути між)
використовують для позначення різних за своєю природою явищ. Ключовим
питанням проблеми інтересу в цілому і необхідною передумовою плідного
застосування цієї категорії у юридичній науці є з’ясування природи і
суті самого явища інтересу [61, с. 9-10.]. У науковій літературі
сформувалося три підходи стосовно його вирішення:

1) Суб’єктивний підхід. Його представники (переважно вчені-психологи)
[26, с. 54-55; 29 с. 223; 42, с. 111] розглядають інтерес як
психологічну рису особистості, “яка виявляється у спрямованості людини
на надбання певних знань чи на виконання певної діяльності” [50, с.
477]. І у найбільш загальній формі цей підхід характеризують такі
визначення: це “активна пізнавальна спрямованість людини на той чи інший
предмет чи явище дійсності, пов’ язана, як правило, з позитивним
емоційно-забарвленим відношенням до пізнання об’ єкта чи до оволодіння
тією чи іншою діяльністю” [34, с. 255-258]; це “зосередженість на
певному предметі думок, яка викликає бажання ближче ознайомитись з ним,
глибше в нього вникнути, не упускати його з поля зору” [42, с. 111]; це
“особливий когніти-вний мотиваційний стан пізнавального характеру, який,
як правило, не пов’ язаний з якою не-будь … потребою” [29, с. 223].

Подібних поглядів дотримувався й відомий американський правознавець Р.
Паунд. Він стверджував, що кожен, у кого є інтерес, намагається
задовольнити свої бажання. “Ці бажання становлять його інтерес, і
розуміння ним свого не може заперечуватися вказівкою, наприклад, на те,
що насправді йому невигідно бажати того, чого він хоче, і добиватися
того, чого він бажає”. На його думку, неможливість повного задоволення
інтересів індивіда зумовлена тим, що законодавець зобов’язаний
враховувати інтереси інших осіб, які суперечать бажанням цього індивіда,
а не тому, що законодавець вирішує, що потрібно цьому індивідові [33, с.
675].

Об’єктивний підхід. У рамках цього підходу [60, с. 28-35; 23, с. 86-94;
56, с. 228-231; 9, с. 8-12; 57, с. 29-37; 28, с. 12-26; 20, с. 17-18; 4,
с. 13-14] інтерес тлумачиться як об’єктивна категорія, яка існує поза
людською волею і є реальною причиною соціальних дій, подій, звершень,
яка стоїть за безпосередніми мотивами, помислами, ідеями, намірами і
т.д. – індивідів, соціальних груп, які беруть участь у цих діях [52, с.
219]; або ж як потреби, об’єктивні за своїм характером, які виникають у
різних соціальних груп і окремих суб’ єктів і обумовлюються економічними
відносинами даного суспільства, економічним становищем певних соціальних
спільностей і об’ єднань [51, с. 116-117]. Наприклад, Г. Гак, вважаючи,
що “це слово означає щось потрібне чи корисне для держави, для особи”
(Д. Дідро) обґрунтовував тезу, відповідно до якої “інтерес може існувати
для людини, не будучи навіть нею усвідомленим” [5, с. 19]. На думку Г.
Глезермана, змістом інтересу є об’ єктивні потреби, зумовлені умовами
суспільного буття [6, с. 18]. С. Сабікенов стверджував, що об’
єктивність інтересу полягає не у становищі суб’ єкта і не в його
потребах, а в “об’ єктивно існуючому відношенні даного суб’ єкта до
явищ, предметів навколишньої дійсності, які заломлюючись у його
свідомості, з необхідністю вимагають здійснення певних дій для
задоволення соціально-значимих потреб”. Факт усвідомлення соціальним
суб’єктом у певний період часу тих чи інших інтересів він вважав об’
єктивно зумовленим, закономірним процесом [43, с. 18, 19].

Об’єктивно-суб’єктивний підхід. Намагаючись поєднати у розумінні
інтересу суб’ єк-тивний та об’ єктивний моменти, деякі вчені [30, с. 77;
8, с. 53; 2, 43-48; 18, с. 25; 44, с. 12; 25, с. 44-45, 47] нерідко
характеризують його як “об’ єктивно зумовлені мотиви діяльності
соціальних суб’ єктів … , які складаються з усвідомлення ними власних
потреб та з’ ясування умов та засобів їхнього задоволення” [36, с. 146].
В. Патюлін визначив інтерес як “об’єктивно сприятливу для соціальних
суб’ єктів взаємодію з природними та суспільними умовами зовнішнього
світу, яка пізнається і використовується з метою самозбереження,
нормального функціонування і розвитку суб’єктів” [32, с. 21-22]. На
думку О. Здравомислова, об’єктивним моментом інтересу є становище
суб’єкта, а суб’єктивним моментом – ідеальні стимулюючі сили: бажання,
потяги, мотиви діяльності [12, с. 29].

Взявши за основу положення, відповідно до якого в інтересах людей
проявляється “об’єктивний зв’язок потреб людини з умовами їх
задоволення”, С. Кожевніков включав до структури інтересу усвідомлені
потреби, а також усвідомлення загальних умов і засобів, які сприяють
задоволенню потреб [18, с. 25]. Ця ідея отримала свій подальший розвиток
у працях В. Сіренка, який до структури інтересу відносив такі елементи:
1)необхідність задоволення по-треби(що передбачає наявність самої
потреби);

можливість задоволення потреби(що передбачає наявність умов і засобів її
задоволення);

усвідомлення необхідності задоволення потреби і можливостей її
задоволення [45, с. 7]. Тому нерідко цей підхід характеризують таким
висловом: інтерес – це усвідомлена потреба.

Видається, що однією з причин таких розбіжностей у розумінні природи
інтересу є полісе-мантичність розглядуваного терміно-поняття. На рівні
словникової літератури наводяться, зокрема, такі його значення: 1)
користь, вигода, прибуток, зиск; 2) процент, ріст на гроші; 3) співчуття
у чомусь, участь, турбота; 4) захоплення, значимість; 5) зацікавлення,
цікавість, увага, викликана чим-небудь значним, захоплюючим; 6) потреби,
запити, потяги, необхідність; 7) важливість чого-небудь, значення
чого-небудь [10, с. 47; 31, с. 216; 46, с. 206]. Автори “Словника
іншомовних слів” звертають увагу на два аспекти цієї категорії: у
першому випадку інтерес тлумачиться як соціальне, економічне явище, як
реальна причина соціальних дій, що лежить в основі безпосередніх мотивів
поведінки індивідів, соціальних груп; у другому – як психологічне явище,
“ставлення особистості до предмета як до чогось безпосередньо для неї
цінного, привабливого” [38, с. 476]. Подібні зауваження стосовно
полісемантичності слова “інтерес” наводилися і деякими вченими. Так, Г.
Глезерман наголошував, що “не слід змішувати поняття інтересу в
психології, де він трактується як певна спрямованість уваги чи дій
людини, і в соціології, політичній економії, де інтерес розглядається як
вираз об’ єктивних потреб, задоволення яких становить необхідні умови
життя та розвитку людини” [7, с. 44-54]. Вказувалось і на те, що
значення категорії інтересу, яке використовується у психології, не слід
ототожнювати ні з суспільним інтересом, ні з його суб’єктивною оцінкою,
оскільки такий інтерес є специфічною спрямованістю особи, яка лише
опосередковано обумовлена усвідомленням її соціальних інтересів [42, с.
111].

Як бачимо, терміно-поняття “інтерес” вживається переважно для позначення
двох різних явищ: 1) характеристики душевно-емоційного стану людини,
спрямованості її волі (як-то увага, зацікавленість, захоплення, бажання)
– так званий суб’єктивний (психічний) інтерес; 2) характеристики
позапсихічного, соціального явища, яке існує поза свідомістю кожної
окремої людини і, на думку О. Курбатова, “виражає те, що об’ єктивно
сприяє зміцненню та позитивним змінам соціального статусу суб’ єкта
суспільних відносин” (як-то вигода, користь, благо, перевага) – так
званий об’єктивний (соціальний) інтерес.

Друга група інтересів людини детермінується матеріальними умовами життя
того чи іншого суспільства, а також рівнем розвитку його культури,
ідеології, політики, права, моралі, звичаїв, станом економіки тощо [20,
с. 17]. їх зміст є конкретно-історичним. На відміну від психічних
інтересів, які існують виключно у свідомості людей, такі інтереси можуть
знаходити своє вираження та закріплення в об’ єк-тивному юридичному
праві. Останнє ж, як продукт суспільного розвитку, існує незалежно від
волі кожного з учасників правовідносин. Тому й інтереси, для
забезпечення реалізації яких встановлюються юридичні норми, також носять
об’ єктивний характер.

Однак не будь-який соціальний інтерес знаходить своє відображення у
праві. Причиною цього можуть бути, зокрема, соціальна мало-значимість
такого інтересу, недоцільність (або ж непотрібність) його правового
забезпечення; помилка нормотворчих органів держави, які не врахували (чи
неправильно врахували) суспільну необхідність у юридичному закріпленні
соціального інтересу; зацікавленість з боку окремих учасників
суспільного життя у подібних “помилках”. У зв’язку з цим слушною
видається пропозиція Д. Чечота розмежовувати категорії соціального
інтересу та юридичного інтересу. Другий відрізняється від першого тим,
що: 1) є вторинним стосовно соціального інтересу та норми права, виникає
на їх основі; 2) завжди є об’ єктивним щодо суб’ єкта, оскільки, з
одного боку, не залежить від його волевиявлення, а з другого – може
становити цінність не лише для даного суб’ єкта, але й для інших осіб;
3) може здійснюватися лише за допомогою передбачених правових засобів
[60, с. 35-37].

Об’ єктивність категорії інтересу підтверджується також і тим змістом,
який вкладає у неї законодавець. Наприклад, у ст. 25 Цивільного кодексу
України передбачено, що у випадках, встановлених законом, охороняються
інтереси зачатої, але ще не народженої дитини. Можна зробити висновок,
що поява інтересів особи (а, відповідно, і їхня можливість бути об’
єктом правової охорони) випереджає в часі появу на світ самої особи. Ще
більше часу мине до того моменту, коли цей носій почне усвідомлювати їх.
Зрештою, може скластися ситуація, що народжена дитина внаслідок,
скажімо, психічної хвороби ніколи так і не усвідомить “своїх” інтересів.
Тим не менше, і до моменту народження, і до досягнення повноліття, і
навіть у випадку визнання такої особи недієздатною законодавець
охоронятиме її інтереси, визначаючи їх “потрібність” на свій розсуд, а
також на розсуд її батьків (усиновлювачів), опікуна або ж піклувальника
(ст. 41, 55, 64, 67, 69,

72 ЦК України).

Подібні висновки можна зробити, проаналізувавши також норми інших статей
Цивільного кодексу, а також Сімейного, Господарського, Кримінального,
Цивільно-процесуального та інших кодексів України. Зокрема, у ст. 44, 54
ЦК України йде мова про реалізацію інтересів безвісно відсутньої людини
третіми особами (опікуном, управителем), у ст. 122 ЦК України згадується
про права учасника повного товариства, що діяв у спільних інтересах, але
не мав на це повноважень і його дії не були схвалені іншими учасниками,
у ст. 302 ЦК України взагалі мова йде про такого носія інтересів як
національна безпека, або ж – державна безпека (ст. 313 ЦК України), або
ж – діяльність (ст. 470, 480 ЦК України), або ж – служба(ст. 364 КК
України). Ще цікавіший зміст п. 8 ст. 7 СК України, у якому передбачено,
що регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально
можливим урахуванням інтересів дитини та непрацездатних членів сім’ ї.
При цьому держава виявляє та охороняє інтереси згаданих учасників
суспільного життя на свій розсуд, незалежно від їхньої волі. Останні ж
можуть так і не усвідомити (чи неправильно усвідомити) “корисність”
таких інтересів для себе.

Тому слід підтримати думку Г. Мальцева, який стверджував, що “категорія
інтересу набуває актуальності для правової науки перш за все як
категорія, яка виражає об’єктивне значення”, оскільки розуміння
інтересу, як певної психічної вольової діяльності людини, не може дати
пояснення процесу формування такого соціального явища як право [27, с.
20].

Тим не менше і категорія суб’єктивного інтересу відіграє певну роль у
юриспруденції (зазвичай, це стосується випадків з’ясування мотивів
поведінки окремих індивідів [64, с. 9; 32, с. 22]). Наприклад,
відповідно до Кримінального кодексу України при встановленні осудності
особи з’ ясовується її здатність усвідомлювати свої дії (бездіяльність)
і керувати ними (ст. 19). При встановленні форми та виду вини
враховується психічне ставлення особи до вчинюваного діяння та його
наслідків (ст. 23-25), або ж її корисливі мотиви чи інші особисті
інтереси (ст. 319, ст. 357). Іншими словами – суд у процесі розгляду
кримінальної справи з’ясовує: була чи не була особа зацікавленою
(заінтересованою) у вчиненні суспільно небезпечного діяння.

Ще один приклад. У ст. 4 ЦПК України передбачено, що усяка
заінтересована особа вправі в порядку, встановленому законом, звернутись
до суду за захистом порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного
законом інтересу. У даній нормі слово “заінтересована” вживається у
значенні психічного інтересу (як синонім слова “зацікавлена”). При цьому
важлива увага приділяється саме правильному усвідомленню особою своїх
законних інтересів, адже прийняття, наприклад, позовної заяви до
розгляду ще не означає, що суд винесе позитивне для позивача рішення
(суд у процесі судового розгляду може дійти висновку, що у особи
насправді немає жодного права чи законного інтересу стосовно предмету
спору).

III. Розмежування потреби та інтересу. Незважаючи на тісний взаємозв’
язок потреб та інтересів людини, у науковій літературі простежуються
різні погляди стосовно їх співвідношення. Одні дослідники, по суті,
ототожнюють ці поняття, другі чітко розмежовують їх, треті включають
потребу до складу інтересу як одну з його частин [11, с. 35-36]. С.
Черніченко вважає, що “потреба” – це необхідність для суб’ єкта
соціальних відносин усунути протиріччя між його станом та іншим найбільш
сприятливим станом, “інтерес” же ж – це можливість суб’єкта задовольнити
свої потреби [58, с. 140].

Розв’язуючи означену проблему, потрібно виходити з того, що: по-перше,
людські потреби являють собою “сплав” об’ єктивного та суб’ єктивного;
по-друге, вони змінюються залежно від різних умов; по-третє, вони можуть
бути як біологічними, так і соціальними. Тому потребою слід вважати
“об’єктивну необхідність живого організму, людської особистості,
соціальної групи чи суспільства в цілому, що відображає характер та
зміст об’ єктивного зв’ язку (природного та соціального) суб’ єкта
потреби і навколишнього середовища” [55, с. 510].

На нашу думку, найбільш вдало здійснив розмежування між категоріями
потреби та інтересу М. Дьомін. Він вважає, що якщо інтерес, який являє
собою ставлення людини до навколишнього середовища, призводить – через
діяльність -до панування над умовами, то потреби, виражаючи також
ставлення до навколишнього середовища, свідчать лише про залежність
людини від навколишнього середовища, про її підпорядкування зовнішнім
умовам. Крім того, потреби та інтереси суттєво відрізняються за своїм
призначенням: у той час як призначення інтересу полягає у виробництві
предмета, кінцевою “метою” потреби є поглинання, тобто знищення
предмета. Нарешті, розмежування інтересу й потреби полягає і в тому, що
не будь-яка потреба пов’язана з інтересом. Так, ті потреби, які легко
задовольняються і по суті не вимагають діяльності по їх задоволенню, не
викликають інтересу. Наприклад, споживання людиною повітря, води тощо
здійснюється людиною в нормальних умовах [11, с. 36].

Загалом же потрібно погодитись з тим, що “усвідомлення інтересів,
являючи собою одну з важливих умов їх реалізації, нічого не додає до їх
змісту, оскільки можуть існувати й не-усвідомлені інтереси, а між
виникненням інтересу та його усвідомленням може пройти певний час”.
Можна також погодитись з визначенням поняття об’ єктивного інтересу як
об’ єктив-ного відношення суспільства чи людини до умов власного життя і
до наявних потреб, які стимулюють конкретну людину сприяти збереженню
умов, сприятливих для її життя та розвитку, і боротися з тими умовами,
які перешкоджають її існуванню та розвитку [59, с. 5, 6, 30].

Надалі категорія інтересу буде вживатися нами саме у сенсі об’єктивного
інтересу. Адже “лише розуміння інтересу як об’ єктивної категорії дає
можливість наукового розв’ язання проблеми співвідношення суспільних і
особистих інтересів. Якщо бачити в інтересах особи лише суб’ єктивний
зміст, важко зрозуміти “механізм” їх співвідношення із спільними та
суспільними інтересами”[1, с. 278].

IV. Види інтересів. У соціально-філософській літературі наводяться різні
критерії класифікації інтересів (та відповідні класифікації): суб’ єкт
інтересу (тоді виділяють інтереси індивідуальні, групові, суспільні);
зміст (спрямованість) інтересу (інтереси економічні (матеріальні),
соціальні, політичні, духовні тощо); характер носія інтересів (інтереси
особисті, колективні, класові, національні, державні тощо); ступінь
усвідомлення інтересу (інтереси стихійні, теоретично обґрунтовані,
програмні); можливість здійснення інтересу (інтереси реальні, ілюзорні);
значення інтересу для суспільно-історичного розвитку (інтереси
консервативні, прогресивні, реакційні); значення інтересів у задоволенні
потреб (інтереси корінні та некорінні); тривалість інтересів (інтереси
постійні та тимчасові); гострота суперечливості між інтересами (інтереси
узгоджувані та не-узгоджувані) [52, с. 219; 53, с. 439; 54, с. 246]. Р.
Ієрінг розподіляв усі інтереси на дві великі групи: інтереси індивіда та
інтереси суспільства [14, с. 530]. На думку Р. Паунда, інтереси людини
можна класифікувати на індивідуальні (особисті) інтереси, які пов’ язані
з життям окремої людини і які здійснюються нею індивідуально; публічні
(політичні) інтереси, які пов’ язані з життям політично організованого
суспільства (в першу чергу це інтереси держави); соціальні інтереси, які
пов’ язані з соціальним життям суспільства [33, с. 675; 21, с. 89-96].

З огляду на мету даної статті, основну увагу зосередимо на поділі
інтересів на приватні та публічні за таким критерієм, як ступінь їх
загальності (суспільності). При цьому зауважимо, що у вітчизняному
законодавстві доволі часто використовуються – як синонімічні
словосполучення щодо виразів “приватний інтерес” та “публічний інтерес”
– такі терміни, як – відповідно – “особистий інтерес” (ст. 79 Кодексу
законів України про працю; ст. 319, 357, 423 Кримінального кодексу
України; ст. 373 Митного кодексу України), “громадський інтерес” (ст.
356, 359, 364, 365, 367 Кримінального кодексу України), “суспільний
інтерес” (ст. 89 Конституції України; ст. 36 Кримінального кодексу
України).

Традиційно до приватних інтересів відносять індивідуальні інтереси
особи, а до публічних -загальносуспільні інтереси. Однією із важко розв’
язуваних продовжує залишатися проблема, до якої саме з вищеназваних груп
інтересів належить зараховувати інтереси соціальних спільнот,
угруповань, недержавних (громадських) об’єднань та організацій.
Видається, що її розв’ язання можливе шляхом спеціальних досліджень
групових інтересів. При цьому необхідно враховувати можливість
існування, так би мовити, “змішаних” (приватно-публічних чи
публічно-приватних) інтересів.

До складу публічних інтересів деякі вчені пропонують включати також і
державні інтереси. Необхідність їх окремого виділення у структурі
публічних інтересів пояснюється, по-перше, тим, що “повна відповідність
суспільних та державних інтересів – це ніколи не досяжна мета, а лише
певний ідеал, оскільки відносини “держава-суспільство” завжди включають
у себе певні протиріччя” [22, с. 18]; а, подруге, “держава як
організація політичної влади у суспільстві у певних випадках
віддзеркалює не чиїсь певні інтереси (суспільства, його прошарків,
окремих територіальних громад або правлячої верхівки), а свої власні,
сформовані на основі більш-менш збалансованого врахування, гармонізації
інтересів різних соціальних груп, без чого держава не здатна здійснювати
функцію організатора суспільного життя” [3, с. 22]. У низці статей
Кримінального кодексу терміни “державний інтерес”, “інтерес держави”
вживаються як такі, що відрізняються від термінів “суспільний інтерес”
(ст. 36) та “громадський інтерес” (ст. 356, 359, 364, 365, 367).
Необхідно пам’ ятати, що можливість існування державних інтересів
визнана Конституційним Судом України, який у своєму рішенні від 8 квітня
1999 року (справа про представництво прокуратурою України інтересів
держави в арбітражному суді) також вказав на принципову відмінність
інтересів держави від інтересів інших учасників суспільних відносин.

Цікавий погляд на проблему співвідношення суспільних та державних
інтересів наводиться у російському законодавстві. Відповідно до ст. 3
Містобудівного кодексу РФ (в редакції від 10.01.2003) необхідно
розмежовувати такі поняття, як державний інтерес, суспільний інтерес та
приватний інтерес. До першої групи відносять інтереси Російської
Федерації та суб’ єктів Російської Федерації, до другої – інтереси
населення міських та сільських поселень (а також інших муніципальних
утворень), до третьої -інтереси громадян та юридичних осіб.

Аналізуючи взаємовідносини між суспільством та державою, можна
зауважити, що інтереси держави можуть повністю співпадати, частково
співпадати або ж не співпадати із суспільними інтересами. Не беручи до
уваги випадки, коли під гаслом “державні інтереси” насправді розуміють
чиїсь групові, корпоративні інтереси, належить констатувати, що держава,
як “організація політичної влади домінуючої частини населення у
соціально неоднорідному суспільстві” [39, с. 36], у своїй діяльності
досить часто враховує інтереси не усього суспільства, а саме його
домінуючої частини HYPERLINK \l “bookmark43” * [14]. А інтереси
останньої не завжди тотожні інтересам суспільства в цілому. Тому в
структурі публічних (суспільних) інтересів, на нашу думку, слід
виділяти: 1) суспільні інтереси, які забезпечуються державою і,
відповідно, трансформуються в державні інтереси; 2) інтереси домінуючої
частини суспільства, які забезпечуються державою і також трансформуються
у державні інтереси; 3) суспільні інтереси, які державою не
забезпечуються.

Ті ж державні інтереси, які не спрямовані на реалізацію інтересів
суспільства чи його домінуючої частини, належать, мабуть, вже не до
публічних інтересів, а скоріше за все до групових, корпоративних –
“бюрократичних”.

V. Приватний та публічний інтерес. Протягом тривалого часу саме такий
поділ інтересів привертає до себе увагу правознавців. І це не випадково.
Запропонований видатним римським юристом Доміцієм Ульпіаном поділ права
на приватне та публічне за таким критерієм як носій (отримувач) користі,
який отримав свій подальший розвиток у працях Ф. Савіньї (розмежування
між приватним та публічним правом він проводив за ознакою мети) та Р.
Ієрінга (в основу поділу права німецький вчений ставив характер
інтересу, який охороняє та чи інша правова норма), загострив питання про
доцільність використання протиставлення суспільного та особистого
інтересу у юриспруденції. Теорія інтересу (Г. Дернбург, Г. Шершенєвіч,
С. Дністрянський, М. Планіоль, М. Гунель), незважаючи на критичну оцінку
з боку багатьох правознавців (Н. Коркунова, Л. Петражицького, Ю.
Гамбарова, Й. Покровського, Б. Черепахіна), обґрунтовується і у сучасній
українській літературі (зокрема, у працях О. Крупчана, В. Мадіссона, В.
Селіванова, О. Юлдашева).

Природа розглядуваних інтересів, як стверджує В. Сіренко, діалектична, і
формальнологі-чними підходами неможливо повністю охопити їхні зміст і
властивості [45, с. 9]. Тому, аби з’ ясувати здатність цієї класифікації
інтересів бути підставою чіткого поділу системи позитивного права,
необхідно уточнити деякі характеристики, притаманні приватному та
публічному інтересам:

1. Публічний інтерес є похідним від інтересу приватного. Відомий філософ
І. Бентам зауважив, що “єдино реальними інтересами” є індивідуальні
інтереси людини [51, с. 116117]. І хоча таке твердження доволі
дискусійне, можна констатувати, що кінцевим “адресатом” будь-яких
інтересів завжди виступає людина. Лише вона здатна усвідомити об’
єктивно існуючі інтереси, а відтак – здійснювати їх [33, с. 675].
Реалізація приватного інтересу сприяє задоволенню різноманітних потреб
окремого індивіда, публічного ж – усіх індивідів, членів того чи іншого
суспільства. Розглянемо, наприклад, податкові правовідносини. Виникнення
інституту збору податків обумовлено, зокрема, спільним для усіх
інтересом у майновому забезпеченні функціонування механізму держави.
Такий інтерес належить одночасно багатьом громадянам. Неусвідомлення
деякими з них таких інтересів можна пояснити об’ єктивною природою
існування останніх, незалежністю їх від свідомості людини. Тому
публічний інтерес можна розглядати як спільний для більшості учасників
суспільного життя інтерес, який генетично пов’ язаний з приватним
інтересом, однак якісно від нього відрізняється в першу чергу, тим, що в
його основі “завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних
(політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих
на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону
… , гарантування … державної, економічної, інформаційної,
екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист
прав усіх суб’ єктів права власності та господарювання тощо” HYPERLINK
\l “bookmark44” .

Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними
поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури
України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного
процесуального кодексу України від 8 квітня 1999 року (справа про
представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному
суді).

На похідний характер публічних інтересів та їхню залежність від
приватних інтересів вказує П. Рабінович. На його думку, за ступенем
“публічності” можна виділити такі види інтересів: 1) приватні інтереси
(ті, які задовольняються власними інтелектуальними (нефізичними) діями,
операціями; і доки такі дії не проявляються назовні, вони не набувають
суспільного (“публічного”) характеру, а тому й не можуть бути піддані
державно-юридичному регулюванню). До інтересів цього виду автор
відносить і ті, які задовольняються хоча й фізичними діями їх суб’ єкта,
але теж не оприлюднюваними. Тому держава не фіксує, не узаконює
діяльнісні засоби задоволення саме таких – суто приватних -інтересів; 2)
приватно-публічні інтереси, які безпосередньо задовольняються фізичними
діями інших суб’ єктів, у тому числі державних органів і організацій; 3)
публічні інтереси, тобто інтереси усього суспільства (що адекватно
відображають його загальні потреби) як системної єдності, цілісності
(які, на його думку, більш коректно відображати терміно-поняттям
“публічно-приватні”, оскільки реалізація таких інтересів за допомогою
державних заходів загального характеру призводить – нехай і
опосередковано – до задоволення й відповідних, однакових чи схожих,
індивідуальних інтересів членів суспільства, наприклад, забезпечення
державою обороноздатності країни, охорони природного довкілля,
оголошення нею карантину у разі виникнення епідемії) [40, с. 30].

Подібні думки наводилася й у працях радянських вчених, які стверджували,
що інтереси класу, нації і такі інші виступають для індивіда як його
власні інтереси, оскільки він є членом цих людських спільнот. Однак такі
інтереси особи “відрізняються від її індивідуальних, тобто у вузькому
розумінні слова особистих інтересів, по-перше, тим, що є спільними для
усієї спільноти, і, по-друге, тим, що виражають потреби їх існування і
розвитку як цілого” [6, с. 17]. Дійшовши схожих висновків, Г. Гак
пропонував розмежовувати такі поняття як “особистий інтерес” та “інтерес
особи”. Останнє, на його думку, ширше, оскільки включає в себе поняття
особистого інтересу, однак не ототожнюється з ним [5, с. 19-20]. Такі
твердження дали підставу Р. Гукасян здійснити поділ інтересів особи на
безпосередньо особисті(те, що безпосередньо необхідно для особи) та інші
особисті інтереси(в основі яких лежить суспільний інтерес) [9, с. 15].

Отож, публічний інтерес завжди містить у собі “відбиток приватності”. А
тому характеристика його як протилежного приватному інтересові, потребує
додаткового обґрунтування.

Кожен юридичний (узаконений) інтерес є публічним інтересом. Вище
зазначалось, що виражений у правових нормах соціальний інтерес стає
інтересом юридичним. Право як регулятор суспільних відносин є публічним
явищем, і навряд чи можна знайти таку правову норму, яка б охороняла
винятково приватні інтереси конкретної особи (чи осіб). Тому кожен
юридичний інтерес носить публічний характер, а їх поділ на приватні та
публічні носить здебільшого умовний характер.

Аналогічну аргументацію знаходимо й у представників дореволюційного
загальнотеоретичного правознавства. Так, Н. Коркунов звертав увагу на
те, що “правова охорона надається лише тим інтересам окремих осіб, які
мають більш-менш спільне значення”, тому всяке право охороняє лише
спільні інтереси. “Звичайно, -писав він далі, – можна розмежовувати
більш чи менш спільні інтереси. Однак, не беручи до уваги відносність та
невизначенність такого розмежування, воно не відповідає справжній
різниці між приватними та публічними відносинами. Не можна сказати, що
публічне право стосувалось завжди більш спільних, а приватне – менш
спільних інтересів” [19, с. 166]. Відтак, усі юридичні інтереси можна
поділити на публічно-приватні та “чисто” публічні інтереси.

Висловлені міркування не стосуються тих випадків, коли
нормативно-правові акти приймаються для задоволення інтересів певних
соціальних угруповань чи осіб. Хоча така нормот-ворча практика ще раз
підтверджує той факт, що норми публічного права (наприклад, ті, що
стосуються податкових пільг) не завжди мають на меті задоволення
суспільних потреб.

Публічний інтерес визначає метод правового регулювання суспільних
відносин. Категорія інтересу відіграє важливу роль у правовому
регулюванні суспільних відносин, оскільки на етапі правотворчості саме
публічний інтерес як виразник, насамперед, загальносоці-альних потреб
детермінує правову форму (метод регулювання) цих відносин. (Розглянемо,
наприклад, відносини осіб чоловічої статі з державою щодо проходження
ними дійсної військової служби. Коли виникає певна суспільна
необхідність, потреба, держава за допомогою відповідних юридичних
механізмів приймає рішення про запровадження загального військового
обов’ язку. Відсутність же у законодавстві такого зобов’ язання,
встановлення контрактної форми проходження військової служби свідчить
про суспільну незаінтересованість у всеохоплюючому залученні повнолітніх
громадян чоловічої статі на таку службу. У першому випадку відносини між
згадуваними суб’ єктами регулюватимуться інструментами імперативного
методу регулювання і становитимуть предмет публічного права, у другому ж
вони “перейдуть” у сферу регулювання приватного права).

Наведений приклад якраз і ілюструє визначальну роль суспільного інтересу
при виборі “правової оболонки” суспільних відносин. Тому такий інтерес
повинен слугувати орієнтиром для законодавця при творенні майбутнього
права, оскільки, як слушно зазначив Ю. Тіхоміров, інтерес є критерієм
“правової оцінки правових явищ”, “духом права” [49, 139].

Однак у реальному житті така залежність не завжди “гарантує” того, що до
суспільних відносин буде застосовано адекватний їм метод правового
регулювання. І основна причина такої неадекватності полягає у тому, що
право-творчі органи не завжди правильно усвідомлюють суспільні інтереси,
які існують незалежно від них. Тому завдання політики права і полягає в
тому, щоб наблизити, наскільки це можливо, правові тексти законів і
практику їх реалізації до реальних потреб та інтересів людини та
суспільства [37, с. 504].

4. “Публічність” інтересів змінюється залежно від конкретних історичних,
соціально-культурних, геополітичних та інших умов. Як відзначають деякі
автори, сталих, незмінних кордонів між індивідуальними та суспільними
інтересами не існує, одні й ті ж соціальні явища за певних обставин
можуть набувати або ж публічного, або ж приватного характеру [3, с. 23].
І прикладів цьому можна навести чимало. Це і підприємницька діяльність
(яка за радянських умов вважалася суспільно-небезпечною, а тому –
кримінально караною), це і порядок зарахування на військову службу (який
у різних країнах відноситься чи-то до сфери “публічних” інтересів, чи-то
до сфери “приватних” інтересів), це й обіг легких наркотичних засобів(у
деяких європейських країнах можливість їх вживання віддається на розсуд
конкретних осіб). Зрештою, у суспільства взагалі може зникнути потреба у
правовому забезпеченні та охороні певних юридичних інтересів (скажімо,
декриміналізація деяких суспільно-небезпечних діянь), або ж, навпаки,
неурегульовані суспільні відносини можуть “перейти” у сферу правового
регулювання з огляду на їхню публічну значимість.

Така “мінливість” соціальних інтересів не заперечує, однак, того, що у
конкретних історичних умовах відповідь на питання стосовно „публічності”
чи “непублічності” інтересу має бути тільки однією – однозначною. А
завдання законодавця полягає у відслідковуванні подібних змін та
внесенні відповідних коректив у методи правового регулювання. Р. Ієрінг
писав, що “якими б різними не були в окремих випадках права та інтереси,
… кожне … право містить вияв інтересу, визнаного законодавцем з
точки зору його часу гідним і таким, що потребує захисту” [35, с. 246].

5. В об’єктивному юридичному праві мають гармонійно поєднуватись
публічні та приватні інтереси. Тривалий процес розвитку людства
засвідчив “приреченість” публічного інтересу на постійне неспівпадіння,
а часто й конфронтацію, з інтересом приватним. Незважаючи на таку їхню
“протилежність”, суспільний та особистий інтереси становлять діалектичну
єдність у державно-юридичному регулюванні, адже “сам по собі феномен
права … базується перш за все на … переплетенні та взає-мозв’ язку
інтересів особи, суспільства і держави” [47, с. 4]. Тому правильним
видається зауваження Г. Шершенєвіча стосовно того, що “суспільні
інтереси охороняються настільки, наскільки вони повинні забезпечити
благоденство приватних осіб, і навпаки, приватні інтереси охороняються
настільки, наскільки вони поєднуються і з суспільними завданнями” [62,
с. 10]. Одним із законодавчих підтверджень такої єдності можна вважати
норму ст. 49 Цивільного кодексу УРСР 1963 р., де сказано, що угода,
укладена з метою, завідомо суперечною інтересам держави і суспільства, є
недійсною. Подібні норми міститься й у новому Цивільному кодексі
України. Відповідно до його ст. 228, нікчемною є угода, яка порушує
публічний порядок; у ч. 5 ст. 319 цього ж кодексу передбачено, що
власник не може використовувати право власності на шкоду інтересам
суспільства.

Сьогодні таким принципом керується у своїй діяльності й Конституційний
Суд України. Так, у справі про заощадження громадян було встановлено, що
передбачений ст. 7 Закону України “Про державні гарантії відновлення
заощаджень громадян України” механізм, відповідно до якого заощадження
повертаються не за першою вимогою вкладника, як це було передбачено ст.

384 Цивільного кодексу Української РСР, а поетапно, залежно від віку
вкладника, суми вкладу, інших обставин, у межах коштів, передбачених для
цього Державним бюджетом України на поточний рік, обмежує конституційне
право власності громадян, грошові вклади яких відновлені шляхом
компенсаційної індексації в Державному ощадному банку України. Однак
проаналізувавши відповідні статті Конституції України (зокрема норми про
те, що “власність зобов’ язує”, і вона “не повинна використовуватись на
шкоду людині і суспільству” (ч. 3 ст. 13), а використання власності не
може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам
суспільства (ч. 7 ст. 41)), а також статтю 1 Першого протоколу до
Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року, де
передбачено право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є
необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно
до загальних інтересів, Суд дійшов висновку про те, що положення ст. 7
згаданого Закону, відповідно до яких заощадження повертаються
“поетапно”, “залежно від суми вкладу”, “у межах коштів, передбачених для
цього Державним бюджетом України на поточний рік”, хоча й обмежують
конституційне право власності громадян, але не суперечать ст. 13, 41, 64
та іншим Конституції України.

6. Приватний та публічний інтерес взаємно впливають один на одного.
Суспільний інтерес, будучи вторинним стосовно індивідуального інтересу,
здійснює на нього зворотний вплив. Людина як істота соціальна не може не
відчувати на собі впливу тих соціальних груп, учасником яких вона так чи
інакше є, а її інтереси “обумовлюються закономірностями соціальних
відносин і пріоритетами державно-правового впливу на них” [47, с. 8]. І
навіть, здавалось би, суто приватна (інтимна) сфера людини не позбавлена
цілком “публічного характеру -хоча б у тому сенсі, що всі інші суб’ єкти
повинні не втручатись у неї, не “доторкатись” до неї. Тому у держави все
ж таки виникає “публічний” обов’ язок забезпечити цю недоторканність
(окрім того, й засоби задоволення приватних інтересів є зазвичай
продуктами суспільного виробництва)” [40, с. 30].

Як писав Г. Шершенєвіч, індивід є продуктом суспільного середовища,
суспільство здійснює на нього масовий вплив, під яким формуються розум,
почуття та воля людини. Суспільство привчає кожного індивіда дивитись на
все його очима, відчувати спільно з іншими індивідами [63; 16, с. 799].
Право ж, охороняючи інтереси суспільства, безпосередньо проектує їх на
особу, тим самим підтверджуючи закономірність взаємопроникнення
різнорівневих інтересів [47, с. 8].

Прикладами такої взаємодії можна вважати численні “вкраплення” публічних
елементів у об’єктивне приватне право, зокрема, існування інституту
публічного договору, договору про приєднання, де свобода сторін на
укладення договору значно обмежена. Частиною 2 ст. 259 Цивільного
кодексу України передбачено, що встановлені законом строки позовної
давності не можуть бути скорочені за домовленістю сторін; у ст. 1241
цього ж кодексу наводиться перелік осіб, які мають право на обов’ язкову
частку у спадкуванні, незалежно від змісту заповіту. Ці норми яскраво
ілюструють обмеження свободи договору, свободи заповіту з метою охорони,
в першу чергу, приватного інтересу.

7. Приватноправові норми можуть встановлюватися для задоволення
суспільних інтересів. Будь-яка характеристика приватного права має
вказувати не на причини чи наслідки появи юридичних норм, а на ті
“правові” риси, які йому іманентно властиві. Л. Петражицький вказував,
що основною вадою утилітарних (цільових) конструкцій приватного права є
те, що вони “не відповідають на питання про природу існуючого:
публічного права, приватного права”, а вказують лише на явища, які цьому
передували (зокрема, цільові міркування (уявлення) законодавця щодо
сприяння спільному благу, спільній користі, охороні спільних інтересів),
або ж на наступні явища, позитивні результати дії тих чи інших правових
норм (зокрема, принесення користі усьому суспільству чи окремим його
індивідам) [35, с. 522-523]. Адже форма права та його зміст не завжди
співпадають, і метою деяких приватноправових норм може бути
суспільно-корисний результат.

Законодавчою ілюстрацією наведених тверджень можна вважати передбачені
ст. 167-169 ЦК України норми щодо форм участі держави чи територіальних
громад у цивільному обороті. Ці норми спрямовані на забезпечення
реалізації саме публічних інтересів у приватноправовій сфері, однак ні у
кого не виникатимуть сумніви у “приватності” згаданих норм (незважаючи
на те, що діяльність, яка здійснюватиметься на їх основі, завжди
переслідуватиме суспільно корисну мету).

VI. Висновки. Проведений аналіз співвідношення приватного та публічного
інтересів дає можливість констатувати насамперед наступне:

Терміно-поняття “інтерес”, незважаючи на явну полісемантичність його
змісту, вживається у юридичній науці, перш за все, для характеристики
об’ єктивного за своєю природою явища.

Застосування теорії інтересу для визначення поняття приватного права не
дає можливості повністю охопити характерні ознаки останнього, а
оціночність та відносність змісту самої категорії інтересу створюють
перешкоди для однозначного її застосування правознавцями. Це, однак, не
виключає визначальної ролі публічного інтересу при виборі юридичного
режиму суспільних відносин.

Приватний та публічний інтерес утворюють у юридичному регулюванні
діалектичну єдність, взаємно проникаючи та впливаючи один на одного. Як
стверджував В. Тарановсь-кий, вони “настільки переплетені та поєднані в
праві, що їх неможливо … відокремити один від одного, і ще менше є
можливостей за їх протилежністю відмежовувати приватне право від
публічного” [48, с. 226]. Тому використання феномена інтересу для чітко
дихотомічного структурування системи об’ єктивного юридичного права
потребує додаткових аргументів, оскільки, як виявляється, не дає
можливості провести чітку розділову лінію між правом приватним та правом
публічним.

Список літератури

Ануфриев Е. А. Социальный статус и активность личности: (личность как
объект и субъект общественных отношений). – М., 1984.

Бегичев Б. К. Цели советского трудового права // Правоведение. – 1980. –
№ 5.

Вінник О. М. Публічні та приватні інтереси в господарський товариствах:
проблеми правового забезпечення. Монографія. – К.: Аті-

ка, 2003.

Вінник О. М. Теоретичні аспекти правового забезпечення реалізації
публічних і приватних інтересів в господарських товариствах // Автореф.
дис. … д.ю.н. – К.: Київський нац. ун-т ім. Т. Шевченка, 2004.

Гак Г. М. Общественные и личные интересы и их сочетание при социализме
// Вопросы философии. – 1955. – № 4.

Глезерман Г. Е. Интерес как социологическая категория // Вопросы
философии. – 1966. –

№ 10.

Глезерман Г. Е. Экономические отношения и интересы людей при социализме
// Коммунист. – 1964. – № 12.

Грибанов В. П. Интерес в гражданском праве // Советское государство и
право. – 1967.

– № 1.

Гукасян Р. Е. Проблема интереса в советском гражданском процесуальном
праве. – Саратов: Приволж. книж. изд-во, 1978.

Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка (по изд. 1881 г.).
Изд. 2-е, испр. Т. 2. – М.: Русский язык, 1981.

Демин М. В. К вопросу о природе интереса // Философские науки. – 1972. –
№ 3.

Здравомыслов А. Г. Проблема интереса в социологической теории. –
Ленинград: Изд-во Ленингр. ун-та, 1964.

Зельдина Е. Обеспечение частных и публичных интересов специальным
режимом хозяйствования // Підприємництво, господарство

і право. – 2004. – № 2.

Иеринг Р. Цель в праве. – СПб, 1881. Цит. по: История политических и
правовых учений: Хрестоматия для юридических вузов и факультетов / Сост.
и общ. Ред. Г. Г. Демиденко. –

Х.: Факт, 1999.

Ильин М. В. Слова и смыслы: интерес // HYPERLINK
“http://www.politstudies.ru/fultext/1995/2/9.htm”
http://www.politstudies.ru/fultext/1995/2/9.htm

История политических и правовых учений: Хрестоматия для юридических
вузов и факультетов / Сост. и общ. Ред. Г. Г. Демиденко. -Х.: Факт,
1999.

Ковальський В. С. Діалектика приватного й публічного інтересів у системі
правоохоронної діяльності.

Кожевников С. Н. Социально-правовая активность личности // Советское
государство

и право. – 1980. – № 9.

Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. Изд. третье (испр. и доп.).
– СПб., 1894.

Крупчан О. Д. Методологічні підходи до проблеми взаємозв’ язку
приватного та публічного права // Методологія приватного права: Збірник
наукових праць / Редкол.: О. Д. Круп-чан (голова) та ін. – К.: Юрінком
Інтер. – 2003.

Куликов А. К. Категория интереса в социологической юриспруденции Роско
Паунда // Правоведение. – 1977. – № 6.

Курбатов А. Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом
регулировании предпринимательской деятельности. – М., 2001.

Лазарев Б. М. Социальные интересы и компетенция органов управления //
Советское государство и право. – 1971. – № 10.

Мадіссон В. В. Деякі питання соціології приватного права. Монографія. –
К.: НДІ приватного права і підприємництва, 2003.

Мадіссон В. В. Питання філософії приватного права. Монографія. – К.: НДІ
приватного права і підприємництва, 2003.

Мальков В. А. Личные и общественные интересы и условия их сочетания при
социализме // Вестник Ленинградского государственного университета
(серия экономики, философии и права, вып. 1). – 1958. – № 5.

Мальцев Г. В. Соотношение субъективных прав, обязанностей и интересов
советских граждан // Советское государство и право. -1965. – № 10.

Михайлов С. В. Категория интереса в российском гражданском праве. – М.:
Статут, 2002.

Немов Р. С. Психология: Учеб. Пособие. – М.: Просвещение, 1980.

Нестеров В. Г. О соотношении общественного и личного интереса при
социализме // Ученые записки ВПШ при ЦК КПСС, вып. 1. –

М., 1959.

Ожегов С. И. Словарь русского языка / Под. ред. Н. Ю. Шведовой. – Изд.
18, стереотип. – М.: “Русский язык”, 1986.

Патюлин В. А. Интересы государства и граждан при социализме // Советское
государство и право. – 1972. – № 5.

Паунд Р. Современная правовая теория // Антология мировой правовой
мысли. В 5 т. Т. III. – М.: Мысль, 1999.

Педагогическая энциклопедия / И. А. Кай-ров (главн. ред). Т. 2. – М.:
Советская энциклопедия, 1965.

Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией
нравственности. –

СПб.: Лань, 2000.

Політологічний енциклопедичний словник: Навч. посібник. – К.: “Генеза”,
1997.

Поляков А. В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте
коммуникативного подхода: Курс лекций. – СПб.: Издательский дом
С.-Петерб. гос. ун-та, 2004.

Пустовіт Л. О., Скопненко О. І., Сюта Г. М., Цимбалюк Т. В. Словник
іншомовних слів. – К.: Довіра, 2000.

Рабінович П. М. Основи загальної теорії права та держави. Навчальний
посібник. Вид. 5-те, зі змінами. – К.: Атіка. – 2001.

Рабінович П. М. Приватне й публічне у природному праві та українському
законодавстві // Юридична Україна. – 2004. – № 6.

Рабінович П. М. Природне право: діалектика приватного й публічного //
Юридичний вісник України. – 2004, 20-26 березня. – № 12.

Рубинштейн С. Л. Основы общей психологии: В 2 т. – Т. 2. – М.:
Педагогика, 1989.

Сабикенов С. Право и социальные интересы в период социализма. –
Алма-Ата: Наука,

1986.

Свердлык Г. А. Гражданско-правовые способы сочетания общественных,
коллективных и личных интересов: Учебное пособие. -Свердловск: УрГУ. –
1980.

Сиренко В. Ф. Интересы – власть -управление. – К.: Наук. думка, 1991.

Сліпушко О. М. Тлумачний словник чужомовних слів в українській мові. –
К.: Криниця, 1999.

Субочев В. В. Право и его роль в обеспечении диалектического единства
личных, общественных и государственных интересов // Право и политика. –
2003. – № 12.

Тарановский В. Ф. Энциклопедия права.

3-е изд. – СПб.: Лань, 2001.

Тіхоміров Ю. Журнал российского права. – 2003. – № 1.

Українська радянська енциклопедія. Т. 5. -К.: Головна редакція УРЕ,
1961.

Философская энциклопедия / Глав. ред. Ф. В. Константинов. Т. 4. – М.:
Советская энциклопедия, 1967.

Философский энциклопедический словарь. Изд. 2-е / Редкол. С. С.
Аверинцев и др. -М.: «Советская энциклопедия», 1989.

Філософія: Навчальний посібник / За ред. І. Ф. Надольного. – К.: Вікар,
1997.

Філософський енциклопедичний словник / В. І. Шинкарук (голова
редколегії). – К.:

Абрис. – 2002.

Філософський словник / За ред. В. І. Шин-карука. 2-е вид. (перероб. і
доп.). – К.: Головна

редакція УРЕ. – 1986.

Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. – М.: «Юридическая
литература», 1971.

Черепахин А. М. Экономические интересы при социализме и их
правообразующее значение // Советское государство и право. – 1981. – №
2.

Черніченка С. Журнал российского права. – 2003. – № 1.

Чесноков Д. И. Общественный интерес и механизм действия социальных
законов // Вопросы философии. – 1966. – № 9.

Чечот Д. М. Субъективное право и формы его защиты. – Ленинград: Изд-во
Ленингр. ун-та, 1968.

Шайкенов Н. А. Правовое обеспечение интересов личности. Свердловск:
Изд-во Урал.

ун-та, 1990.

Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.) –
М. – 1995.

Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. – М., 1911.

Экимов А. И. Интересы и право в социалистическом обществе. – Ленинград:
Изд-во Ленингр. ун-та, 1984.

Р. Б. Сывый

СОЦИАЛЬНО-ФИЛОСОФСКИЕ ПРОБЛЕМЫ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЧАСТНЫХ И ПУБЛИЧНЫХ
ИНТЕРЕСОВ КАК ОСНОВАНИЯ ДИХОТОМИЗАЦИИ СТРУКТУРЫ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

В научной статье исследуется социально-философская природа частного и
публичного интересов. На основании анализа диалектического единства этих
интересов делается вывод о невозможности использования дихотомии
“частный интерес – публичный интерес” как критерия деления системы
позитивного права на отдельные части.

R. B. Syvyi

SOCIAL-PHILOSOPHICAL PROBLEMS OF PRIVATE AND

PUBLIC INTEREST’S DELIMITATION AS CRITERION OF DICHOTOMIZATION OF
POSITIVE LAW’ STRUCTURE

In this article author investigates a question about
social-philosophical nature of private and public interests. On the
basis of dialectical community of this interests author draws a
conclusion about impossibility to use dichotomy “private interest –
public interest” as criterion of positive law’ structure division into
separate parts.

ФІЛОСОФСЬКІ ЗАСАДИ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

© 2005 Т. І. Пашук

Львівська лабораторія прав людини і громадянина НДІ державного
будівництва та місцевого самоврядування АПрН України

СОЦІАЛЬНО-ФІЛОСОФСЬКІ ЗАСАДИ КОНЦЕПЦІЇ ЮРИДИЧНИХ ЗАСОБІВ

1. Вступні зауваження

У науковій юридичній літературі, яка за останні роки позначається
помітним методологічним плюралізмом у пізнанні правових явищ, посилилась
тенденція до розуміння й пояснення позитивного права саме як засобу
регулювання суспільних відносин, виконання різноманітних соціальних
завдань, досягнення відповідних цілей, розв’язання конфліктів та ін.
Такий методологічний підхід став свого часу основою формування
“інструментальної” теорії права (або, інакше кажучи, теорії юридичних
засобів). Деякі, здебільшого філософсько-методологічні, аспекти такого
розуміння правових явищ обговорюватимуться у запропонованій статті (при
цьому терміни “правовий” та “юридичний” дозволимо собі вживати у даному
випадку як синоніми).

Як відомо, певний концептуальний підхід до розуміння юридичних явищ
конституюється на ґрунті відповідного філософського світогляду.
Інструментальна теорія права не є винятком.

Соціально-філософські проблеми засобу як такого порушувались здавна, у
різні епохи. Так, ще Аристотель, досліджуючи причинність у світі,
звертав увагу на засіб як на причину змін. І. Кант піддавав етичному
аналізу проблему співвідношення у людській діяльності цілі й засобу.
Гегель фундаментально дослідив діалектичну сутність засобу (в поєднанні
останнього з метою). Однак на рівні хіба ще не основного питання
філософської науки проблема засобу найбільш рельєфно постала в одному із
відгалужень філософії прагматизму – інструменталізмі, засновником якого
вважається Джон Дьюї (1859 – 1952). Прагматизм, переключаючи філософію з
суто абстрактних проблем у площину практичного життя людини і висуваючи
на перший план питання про те, як діяти людині в мінливих життєвих
ситуаціях, як їй розв’ язувати поточні проблеми, чинити безпомилково,
аби досягти успіху, як загалом допомогти людині облаштуватися у світі
[15, с. 617-618], природно, призвів до так званого інструменталізму. В
останньому будь-які явища – ідеї, наукові теорії, мова, частини тіла,
матеріальні предмети, зв’ язок тощо – розглядаються саме як засоби, що
їх використовує організм (чи то біологічна, чи то соціальна структура),
для досягнення визначеності, певності свого буття [41, с. 286].

На основі зазначеної філософської течії у першій половині ХХ ст. і в
юриспруденції США було реалізовано інструментальний підхід до
інтерпретації правових явищ [40, с. 286-295]. Це зробили, насамперед,
представники соціологічної школи права, зокрема Р. Паунд, для якого
право є, передовсім, засобом соціального контролю для збалансування,
досягнення компромісу різних інтересів; такий контроль – це, як він
висловлювався, “соціальна інженерія”, основна функція котрої –
“досягнення найбільш повної безпеки й ефективності всіх людських вимог”
[11, с. 709]. Інструментальні можливості юридичних явищ акцентувались
пізніше й іншими західними авторами [9, с. 177-210].

У радянській теорії права розглядуваний підхід до праворозуміння знайшов
у 20-х роках минулого століття певний прояв в уявленні про право як
форму, засіб, інструмент політики. З цього приводу часто
відтворювався вислів

Леніна: “Закон є захід політичний, є політика” [21, с. 95]. Вважалося,
що у соціалістичній державі закон, відображаючи корінні, життєві
інтереси робітників і селян, їхню волю, надії та прагнення, являє собою
активне знаряддя суспільних перетворень; радянське право розглядалося як
“потужне знаряддя диктатури пролетаріату для здійснення його історичних
завдань і цілей” [13, с. 206].

Концепцію нового, революційного, пролетарського (на відміну від
буржуазного) права як засобу здійснення диктатури пролетаріату активно
розвивав і втілював у практику радянської юстиції, зокрема, нарком
юстиції РРСФР Д. Курський в 1918-1928 роках [12, с. 641-642].

Однак спеціально-юридичні дослідження в рамках інструментального підходу
розгорнулись у радянській правничій літературі лише з другої половини ХХ
ст. (праці Б. Пугінського,

Алексєєва, П. Рабіновича, В. Сапуна, О. Малька та ін.). Проте цей
підхід, будучи розвинутим без спеціального обґрунтування
філософсько-світоглядними (онтологічними) чи філософсько-теоретичними
(гносеологічними) аргументами, а лише на основі пануючого тоді у
вітчизняній теорії права нормативістського праворозуміння, суттєво
відрізнявся від однойменного американського підходу. Давалися взнаки
відмінності: 1) у домінуючому праворозумінні, в середовищі якого ці
підходи формувались (у США – соціологічна юриспруденція, в СРСР –
легістський позитивізм); 2) у часових періодах виникнення; 3) у
соціально-економічних устроях і правових системах. Останні два фактори
неодмінно мусять братись до уваги при визначенні ціннісно-прикладного
значення для сьогодення того чи іншого різновиду інструментального
підходу.

Потреба у розвитку теорії юридичних засобів та її практичному втіленні в
життя зумовлюється й сучасними процесами інтеграції України до
європейського співтовариства, зокрема до Ради Європи, оскільки: 1) в
рамках правової системи останньої діє специфічний міжнародний правовий
інструментарій гарантування прав людини, у тому числі й права на
ефективний засіб захисту; 2) міжнародне право прав людини (зокрема, на
Європейському континенті) особливу роль надає ефективним юридичним
засобам відновлення порушеного права; 3) національне право України має
бути інструментом її соціально-економічної інтеграції в Європу.

Характеризуючи зміст процесу інструмента-лізації законодавства, П.
Рабінович зазначає, що воно (законодавство) повинно отримувати такий
смисл, аби послуговувати засобом, тобто інструментом, використання
відповідних прав, а тим самим – і задоволення певних потреб [36, с. 12].

За таких умов відчутно актуалізується дослідження об’єктивного
юридичного (“позитивного”) права саме з позицій інструменталізму і,
зокрема, аналіз “інструментальної” теорії права.

2. Потребово-діяльнісний підхід до проблеми

Категорія “засіб” запозичена юридичною наукою з соціальної філософії, в
якій під ним зазвичай розуміють ті явища – предмети, ідеї, дії та ін.,
які є неодмінною умовою реалізації мети [45, с. 158]. Гегель у своєму
аналізі телеології зауважував, окрім іншого, що внаслідок певної
визначеності об’ єкта ціллю, цей об’ єкт стає засобом [7, с. 840-841].
К. Маркс, розглядаючи процес трудової діяльності, зазначав, що людина
користується механічними, фізичними, хімічними властивостями речей задля
того, щоб відповідно до своєї цілі застосувати їх як знаряддя впливу на
інші речі [26, с. 181].

Як бачимо, поняття засобу неминуче передбачає наявність певної цілі, що
є закономірним, оскільки явище (предмет) само по собі не є засобом, воно
визначається як засіб ззовні – через деякі його властивості, які можуть
бути використані для досягнення цілі. Тобто засіб – це, у певному сенсі,
здатність предмета слугувати мети [39, с. 84]. Лише з огляду на
відношення до певної мети, тобто внаслідок телеологічного визначення,
предмети набувають значення засобів [43, с. 123].

Звернемо увагу й на те, що діалектичне відношення “мета – засіб” є
відношенням діяльності як суттєвої визначеності способу буття людини в
світі, її здатності вносити у дійсність зміни, опосередковані ідеальним
[45, с. 112]; як форми активності, що характеризує здатність людини чи
пов’язаних з нею систем бути причиною змін у бутті [44, с. 163]. Лише
діяльністю (виділення наше – Т.П.) людини предмет визначається як засіб
певної мети [39, с. 84]. Останнє положення, дещо змінене, може звучати й
так: “предмет визначається як засіб тим, що він включений у структуру
людської діяльності” [19, с. 68-69].

У філософських дослідженнях людської діяльності структура останньої
інтерпретується по-різному [19; 16; 50; 29]. Здебільшого пропонується
вирізняти такі необхідні її елементи: суб’ єкт (носій діяльності),
предмет (об’ єкт, на який спрямовано діяльність), мета (ідеальний образ
бажаного результату, відповідно до якого перетворюється предмет), засіб
(тобто те, за допомогою чого здійснюється перетворення) і, нарешті,
реальний, справжній результат [45, с. 112].

Щоправда, не з’ясованим до кінця залишалося питання про місце потреб у
структурі діяльності. Так, М. Квєтной визначав їх як складову об’
єктивної основи всієї діяльності людини: засіб служить реалізації мети
суспільної людини, досягненню такого результату, який пов’ язаний з
потребами та інтересами людини [19, с. 52, 70]. Б. Воронович писав, що
усвідомлення потреби як об’ єктивної необхідності в будь-чому є
початковим етапом формування мети [6, с. 16]. На думку А. Леонтьєва,
“потреба сама по собі як внутрішня умова діяльності суб’єкта, – це лише
негативний стан, стан нужди, недостатності; свою позитивну
характеристику вона отримує лише в результаті зустрічі з об’ єктом” [23,
с. 5].

Не зупиняючись детально на аналізі місця і значення потреб у структурі
діяльності, зазначимо, що вони здатні слугувати критерієм виокремлення
різних видів діяльності, а отже, й діяльності юридичної. “У сучасної
людини – пише Р. Нємов – є маса різноманітних видів діяльності,
кількість яких приблизно відповідає кількості наявних потреб”.
Зазначивши, що в якості мотиву зазвичай виступає конкретна потреба, він
звертає увагу на те, що тип діяльності переважно визначається за її
домінуючим мотивом, а домінуючим тому, що будь-яка людська діяльність є
полівмотивованою, тобто спонукається декількома різними мотивами [27, с.
149] (а інакше кажучи, усвідомленими потребами. – Т. П.).

Спираючись на викладені положення, зауважимо, що для характеристики
певної діяльності як юридичної потрібно, перш за все, аби така
діяльність, окрім інших ознак, була безпосередньо зумовлена юридичною
потребою і щоб саме така потреба – на певний момент діяльності суб’єкта
– була домінуючою з-поміж інших. В юридичній літературі проблема
юридичної (правової) потреби досліджувалася побіжно, лише невеликим
колом науковців [33, с. 31-37]. Між тим, без застосування так званого
потребового підходу повноцінно досліджувати юридичну діяльність (а втім,
як і будь-яку іншу) навряд чи можливо.

1. Поняття юридичної діяльності та її структура

Взагалі кажучи, юридична діяльність, її види є одним із поширених об’
єктів дослідження в теорії права. У найширшому розумінні така діяльність
є видом діяльності людини, тобто діяльністю людською. Крім того,
юридичну діяльність треба розглядати як таку людську діяльність, котра є
соціальною. Саме загальнотеоретичний розгляд юридичної діяльності як
різновиду людської соціальної діяльності достатньо глибоко здійснив В.
Карташов. Він розуміє під юридичною діяльністю “лише таку опосередковану
правом трудову, управлінську, державно-владну діяльність компетентних
органів, яка націлена на виконання суспільних завдань і функцій
(створення законів, здійснення правосуддя, конкретизацію права і таке
ін.) і задоволення, як загальносуспільних, так і індивідуальних потреб
та інтересів” [18, с. 31]. Принагідно зазначимо, що цей автор не
відносить потреби до структури юридичної діяльності, оскільки розглядає
їх лише як детермінуючі її фактори [17, с. 26].

Приєднуючись до визначення поняття юридичної діяльності як
державно-владної, офіційної діяльності (на відміну від поняття юридично
значимої діяльності), звернемо увагу на таке. Щоб уникнути логічного
“кола” у визначенні саме юридичної діяльності як видового явища
й сепарації її від інших різновидів діяльності, потрібно вказати, що ж у
ній є специфічним, видовим, тобто що є власне “чимось юридичним”. На наш
погляд, для вирізнення юридичної діяльності як виду діяльності
соціальної необхідно з’ясувати й враховувати, перш за все, відповідну
специфіку потреб, цілей та засобів, які “супроводжують” діяльність
юридичну.

З наведеної щойно дефініції загального поняття юридичної діяльності
чітко вбачається специфічний юридичний засіб – право (очевидно, як явище
спеціально-юридичне, державно-вольове). Однак складнішою видається
ситуація зі специфічно юридичною метою, а також із юридичною потребою,
яка є об’ єктивною передумовою й основоположною причиною виникнення
відповідної цілі.

Постає два питання: 1) чи можна вважати потреби, зазначені у згаданій
дефініції, власне юридичними і 2) чи відповідає поширене в літературі
розуміння юридичної мети вимозі власне “юридичного” як видового?

Нагадаємо, що юридична мета у вітчизняній літературі досліджувалася
доволі широко [20; 46; 48; 34; 49; 25] і трактується у досить широкому
сенсі. Так, Д. Керімов вважав, що метою у праві є ідеальне вираження об’
єктивної закономірності, саме такої закономірності, яка сама в собі
містить передумови для свого свідомого спрямування, розвитку й
перетворення та необхідно вимагає цього спрямування розвитку і
перетворення правовими засобами [20, с. 374]. На думку А. Екімова,
правова мета – це будь-яка мета, яка здійснюється за допомогою окремих
норм, інститутів, галузей права, а також права в цілому [47, с. 56]. О.
Малько та К. Шундіков юридичну (правову) мету розуміють як ідеально
передбачену й гарантовану державою модель будь-якого соціального явища,
стану чи процесу, до досягнення якої за допомогою юридичних засобів
прагнуть суб’ єкти правотворчої та правореалі-заційної діяльності [25,
с. 44]. Не применшуючи усі безспірні позитивні моменти останньої
дефініції поняття юридичної цілі, зауважимо, що вона, на наш погляд, все
ж має деякі огріхи. Не кажучи вже про те, що юридична діяльність не
обмежується лише зазначеними двома її різновидами, не можна погодитись з
тим, що останні автори намагаються розкрити елемент “видового” (юридичну
мету) через саме “видове” (юридичну діяльність), тоді як останнє стає
“видовим” якраз внаслідок специфічності своїх елементів.

Як бачимо, йдеться переважно про загальносо-ціальні (чи то домінуючі у
соціально-неоднорідному суспільстві) потреби й мету (біологічні,
осо-бистісні, економічні, культурні та ін.). Однак задоволення таких
потреб чи досягнення таких цілей у принципі можливе й не обов’язково з
допомогою засобів правових, тобто не тільки діяльністю юридичною; а це
робить таке розуміння поняття юридичних потреб і поняття юридичних цілей
неприйнятним при аналізі юридичної діяльності.

Зазначена суперечність розв’язується, якщо взяти до уваги, що об’
єктивному юридичному праву притаманна як інструментальна цінність, так і
власна цінність. У першому випадку право виконує стосовно задоволення
потреб декілька функцій (регламентує блага, їх розподіляє, охороняє,
захищає і таке ін.), тобто воно є інструментом, за допомогою якого
суб’єкти задовольняють досить велике коло різноманітних потреб і,
відповідно, досягають різноманітні цілі. Власне у цьому випадку будь-яку
мету, закріплену в праві, автори, на наш погляд, невиправдано вважають
правовою (юридичною), хоча такою вона є лише за формою, але не за її
сутністю. Потреби й цілі, закріплені у праві, отримують юридичну форму,
але не втрачають своєї змістовної, сутнісної природи – біологічної,
економічної, соціальної, духовної тощо.

Другий же випадок, в якому право виступає самодостатньою цінністю,
стосується тих ситуацій, коли у суб’ єкта з’ являється потреба саме у
такому інструменті, як право (а не, скажімо, в іншому регуляторі або в
іншому інструменті захисту чи охорони). Як зазначалось у літературі,
“співвідношення інструментальної та власної цінностей права може
вирішуватись на основі наступного положення: перша зумовлюється тим, що
розподіляє (захищає) право, а друга – як воно це здійснює” [33, с.
2-37]. Тобто коли визначальною необхідністю для суб’єкта стає
використання якісних властивостей такого феномену, як об’ єктивне
юридичне право, тоді-то якраз і можна констатувати наявність у цього
суб’єкта власне юридичних (правових) потреб, які детермінують і
відповідну юридичну мету: скористатись відповідними юридичними явищами
як “інструментами” для задоволення таких потреб (наприклад, потреби у
формальній загальнообов’ язковості певного правила поведінки, у чіткій
регламентації суб’єктивних прав та обов’ язків, у забезпеченні їх
реалізації; потреби у правосудді як спеціальному (власне юридичному)
механізмі вирішення соціального конфлікту).

Отже, другий випадок стосується досягнення цілі, яка є юридичною вже не
тільки за формою, але й, що тут є визначальним, саме за змістом,
оскільки діяльність буде спрямована домінантно, безпосередньо на
задоволення юридичної потреби.

Ідея розуміння юридичних цілей у вузькому, власне змістовному, значенні
спостерігається, між іншим, і в працях І. С. Самощенка та В. І.
Нікітінського (щоправда, в іншій термінології). Так, ці автори
пропонують поділяти цілі права на “матеріальні” та “юридичні”. Під
останніми вони розуміють такі цілі, найближчим об’єктом яких є саме
право. “Матеріальні” ж цілі правових норм безпосередньо пов’язані з
неправовою сферою [37, с. 59; 28, с. 85].

Отже, при виокремленні юридичної діяльності як видового явища з-поміж
діяльності соціальної потрібно чітко враховувати специфічність першої.

4. Поняття юридичних засобів та їх види (у світлі інструментальної
теорії права)

Отож, до структури юридичної діяльності (як різновиду людської
соціальної діяльності) входять специфічні засоби – юридичні, які є одним
із конститутивних факторів саме такого різновиду діяльності. Як уже
зазначалося, в юридичній літературі погляд на право як на комплекс
різноманітних, різнопорядкових юридичних засобів отримав найбільш
рельєфне закріплення у так званій інструментальній теорії права.

Саме поняття юридичних (правових) засобів інтерпретується у науці
неоднозначно. Так, Г. Зна-менський під “внутрішніми” (на відміну від
“зовнішніх”) правовими засобами розумів методи правового регулювання у
відповідних галузях права [10, с. 213].

Б. Пугінський, уникаючи застосовувати поняття “правові засоби” до тих
юридичних реалій, які вже відображено усталеними власними науковими
поняттями (нормативні акти, правовідносини, інші об’ єкти, які
традиційно вивчаються юридичною наукою), вважав, що правові засоби – це
“сполучення (комбінації) юридично значимих дій, які здійснюються суб’
єктами з дозволеним ступенем огляду й слугують досягненню їхніх цілей
(інтересів), що не суперечать законодавству та інтересам суспільства. У
більш вузькому значенні правові засоби, на його думку, можуть
розглядатись як юридичні способи виконання суб’ єктами відповідних
завдань, досягнення своїх цілей (інтересів)” [32, с. 84-85, 87]. До
такого розуміння (щоправда, у галузевому вимірі) схиляються й автори
одного з сучасних українських підручників, у якому правові засоби
прокурорської діяльності визначаються як “закріплені у законодавстві дії
та правові акти прокурорських працівників, спрямовані на реалізацію ними
завдань та функцій прокуратури” [31, с. 35].

С. Алексєєв зауважував, що спроби звести правові засоби до вузького кола
правових явищ, до того ж таких, які є формами діяльності, навряд чи
будуть успішними [2, с. 15]. На противагу Б. Пугінськогому, він пропонує
таке визначення правових засобів: “це – об’єктивовані субстанціональні
правові явища, які володіють фіксованими властивостями, що дозволяють
реалізувати потенціал права, його силу” [1, с. 349350]. Основними
показниками правових засобів, на його думку, є: субстанційність правових
явищ; можливість їх використання суб’єктами; наявність у правових явищах
соціальної сили, свого роду юридичної енергії [3, с. 152].

Так чи інакше, склалися, як бачимо, два протилежні погляди, суть яких
полягає у тому, що, згідно з першим, юридичні засоби (ясна річ, у
структурі юридичної діяльності) розглядаються як дії, а згідно з другим
– як субстанціональні об’ єкти, власне знаряддя, які мають бути
приведені в рух певною активністю суб’ єкта, але сама ця активність не
включається у поняття юридичного засобу.

Цю проблему помітили О. Малько і К. Шун-діков та спробували інтегрувати
обидва погляди в одному понятті юридичних засобів. Під останніми вони
пропонують розуміти сукупність правових встановлень (інструментів) і
форм пра-вореалізаційної практики, за допомогою яких задовольняються
інтереси суб’ єктів права і забезпечується досягнення соціально корисних
цілей [25, с. 67] (виділення наше – Т.П.). До них у принципі
приєднуються й деякі українські дослідники цієї проблеми – М. Сібільов
[38, с. 139140], О. Онуфрієнко [30, с. 9].

Варто, до речі, зазначити, що широке розуміння юридичних засобів (і як
власне інструментів, і як діянь) у свій час, хоч і без спеціального
акцентування на цій проблематиці, було запропоновано й П. Рабіновичем.
Аналізуючи міжнародно-правові засоби, призначені для забезпечення і
захисту основних прав людини, він виділяв серед перших
міжнародно-правові акти і міжнародні органи спостереження, контролю за
дотриманням та захисту цих прав [35, с. 9] (тобто діяльнісні засоби).
Крім того, розглядаючи юридичні гарантії законності як передбачені
законом спеціальні засоби (виділення наше – Т.П.) впровадження, охорони
і, в разі порушення, відновлення законності, він класифікував такі
гарантії (читай: юридичні засоби) за критерієм їх онтологічного статусу
у правовій системі на: нормативно-документальні (норми права, а також
інтер-претаційні юридичні акти загального характеру),
індивідуально-документальні (правозастосува-льні акти, роз’ яснювальні
акти індивідуального характеру), діяльнісні (діяльність певних суб’єктів
щодо застосування юридичних норм, а також щодо реалізації нормативних і
правозастосува-льних актів) (виділення наше – Т.П.) [35, с. 105106].
Тут, отже, продемонстровано підхід до розуміння юридичних засобів і як
до власне інструментів, і як до діянь.

О. Малько і К. Шундіков, розвиваючи широкий підхід до розуміння правових
засобів, виділяють, з одного боку, засоби-інструменти, а з іншого –
засоби-документи та засоби-діяння (як засоби правореалізації). І далі,
вказавши три основних типи юридичної діяльності (правотворча,
правозастосовча, правоінтерпретаційна), приходять до, вважаємо,
несподіваного висновку, що ні засоби правотворчої, ні засоби
правоінтерпре-таціної діяльності не є власне юридичними, оскільки “не
пов’ язані з виконанням регулятивної функції права” [25, с. 74-78].

З таким твердженням важко погодитись. По-перше, напрошується висновок,
що можуть існувати такі види діяльності юридичної, які не передбачають
юридичних засобів; а це, мабуть, алогічно. Принагідно зауважимо, що
юридична діяльність може здійснюватись, окрім юридичних, ще й іншими
засобами (зокрема, матеріально-технічними [8, с. 18]), але наявність
засобів юридичних у такій діяльності є обов’язковою. Отже, засоби
юридичної діяльності та юридичні засоби – це не одне й те ж. Останні
входять до складу перших. По-друге, правове регулювання
-багатостадійний, багатоетапний процес і певна діяльність, яка
здійснюється на різних стадіях цього процесу, є також сегментом
правового регулювання. І по-третє, така діяльність, можливо, й не має
безпосередньої мети врегулювати суспільні відносини, але остання буде
для такої діяльності кінцевою (з огляду на відому у філософії
класифікацію цілей на безпосередні, перспективні та кінцеві).

Втім, не тільки у цьому вбачається неточність позиції зазначених двох
авторів, яка розглядається. Охоплюючи два види юридичних явищ поняттям
юридичного засобу, критикуючи С. Алексєєва та В. Сапуна за невключення
до цього поняття актів реалізації прав і обов’язків (юридичних діянь як
засобів) [25, с. 80-82], вони посилаються на те, що “у філософському
аспекті поняття “засіб” охоплює як свідомі дії, котрі вчиняються для
досягнення певної цілі, так і сам інструментарій, за допомогою якого
така діяльність здійснюється” [25, с. 17] (виділення наше – Т.П.).

Щоб не втікати від пошуків істини у проблемі, що аналізується, шляхом не
завжди доречного посилання на плюралізм поглядів у сучасній
юриспруденції (а останнім часом це стало досить поширеним) і все ж таки
спробувати встановити причину “різнорозумінь” одного й того ж явища,
знову звернемося до філософської теорії людської діяльності. (А у ній,
між іншим, питання про віднесення дії (активності) до окремого елемента
структури діяльності чи, навпаки, про включення її до категорії засобу
однозначно не вирішується).

На користь “поглинання” дії категорією “засіб” може слугувати,
наприклад, одне з положень Гегеля: “засіб є об’єкт, який стоїть на
стороні цілі і містить всередині себе її діяльність … ” [7, с. 842].
Л. Ніколов, розглядаючи діяльність в одному з вимірів вважає, що в
певному випадку “засобом можна вважати цілісний процес, … за допомогою
якого здійснюється перехід від цілі до реального результату” [29, с.
55]. Широке розуміння засобу відстоює й Н. Трубніков, коли пише, що
засобом є і сама доцільна діяльність людини, спрямована на реалізацію
тієї чи іншої

цілі [39, с. 76].

Однак К. Маркс, розглядаючи трудову діяльність, зазначав, що прості
моменти процесу праці такі: доцільна діяльність, чи сама праця
(виділення наше – Т.П.), предмет праці і засоби праці. Далі додає:
“Процес згасає в продукті” [26, с. 180]. Е. Юдін, здійснюючи системний
аналіз людської діяльності, стверджував, що “всезага-льна структура
діяльності включає в себе ціль, засіб, результат і сам процес
діяльності” [50, с. 268] (виділення наше – Т.П.). На думку М. Квєтного,
в езотеричному аспекті структури діяльності “в якості основних елементів
діяльності виділяються, перш за все, мета як ідеалізований уявний
результат діяльності і предмет діяльності, що утворює об’ єкт чи
сукупність об’ єктів, перетворення яких забезпечить реалізацію цілі.
Потім діяльність включає у себе способи й засоби досягнення цілі, самі
дії та операції (тобто маніпулятивні елементи), що визначаються
поставленою ціллю і конкретними умовами діяльності, і … мотиви
діяльності …” [19, с. 27] (виділення наше – Т.П.). Елементами
діяльності, на думку М. Кагана, є наділений активністю суб’ єкт, який
спрямовує її на об’ єкти; об’ єкт, на який спрямована активність суб’
єкта; сама ця активність, що проявляється в тому чи іншому способі
заволодіння суб’ єктом об’ єкта або у встановленні суб’ єктом
комунікативної взаємодії з іншими [16, с. 43] (виділення наше – Т.П.).

У психології діяльність та її будова досліджується не менш активно. Так,
А. Леонтьєв вважав, що якщо з діяльності подумки вилучити дії, які її
здійснюють, то від діяльності взагалі нічого не залишиться [22, с. 104].
Р. Нємов, розкриваючи будову діяльності, вказує, що діяльність людини
має такі основні характеристики: мотив, ціль, предмет, засоби і
структуру. В останній, – зазначає автор, – “зазвичай виділяють дії й
операції як основні складові діяльності” [27, с. 149-150]. Як бачимо,
психологічна література стоїть на позиції чіткого розмежування засобів і
дій у будові людської діяльності.

В юридичній літературі при дослідженні структури юридичної діяльності
активність також відокремлюється від засобів. Так, В. Карта-шов пише, що
“юридичні дії та операції, будучи самостійними елементами змісту
юридичної діяльності, забезпечують рух усіх її компонентів та сторін”. І
далі, що важливо, продовжує: “але до них можливий і інший підхід: як до
засобів досягнення відповідних цілей і результатів” [17, с. 31]
(виділення наше – Т. П. ).

Як бачимо, розглянуті вище дебати щодо різного розуміння юридичних
засобів (чи то як тільки субстанціональних явищ, чи то як, окрім таких,
ще й діяльнісних) спричинені відмінностями у
концептуально-методологічних позиціях різних авторів.

Нагадаємо, що можливість різних підходів до розуміння засобу помітив ще
Аристотель. Досліджуючи причинно-наслідкові зв’ язки, він зауважував: “І
справді, чому людина прогулюється, кажемо ми. Щоби бути здоровим. І
сказавши так, ми вважаємо, що вказали причину. При цьому мета буде
однаково причиною для всього, що завдяки діям людини з’являється в
проміжку між досягненням цілі, – як, наприклад, здоров’ ю передує
похудання чи очищення організму, або ліки чи лікувальні інструменти: все
перераховане існує заради мети, а відрізняється одне від одного тим, що
в одному випадку це – знаряддя, в другому – дії” [4, с. 79] (виділення
наше – Т.П.).

Надаючи перевагу широкому розумінню юридичних засобів, вважаємо, що воно
(в інтерпретації О. Малька та К. Шундікова) все ж потребує певного
уточнення.

По-перше. Юридичні засоби-інструменти та юридичні засоби-діяння
використовуються не тільки у правозастосувальній діяльності, але й, з
відомих та вищезазначених причин, в усіх інших різновидах юридичної
діяльності (право-творчій, правоінтерпретаційній тощо).

По-друге. Вказівка на те, що юридичні за-соби-інструменти
(субстанціональні засоби) і юридичні засоби-діяння поширюються на
пра-вореалізаційну практику може спричинити деякі непорозуміння з огляду
на багатозначність термінів, вжитих у словосполученні
“правореаліза-ційна практика”. Відомо, що поняття юридичної практики
може означати як діяльність у сфері правової дійсності, так і
узагальнений досвід такої діяльності [24, с. 22]. В контексті проблеми,
що розглядається, йдеться, вочевидь, про практику як діяльність.

По-третє. Правореалізаційна практика-діяль-ність (вже з огляду на
багатоаспектність поняття правореалізації) може в одному випадку бути
правозастосувальною діяльністю (тобто юридичною діяльністю), а в другому
– власне право-реалізаційною діяльністю як позитивною юридично значимою
поведінкою (на відміну від негативної – наприклад, вчинення
правопорушення), тобто такою поведінкою, яка не є діяльністю юридичною.
Під ознаки останньої вона не підпадає через те, що не містить, окрім
специфічних засобів, решти ознак юридичної діяльності (зокрема,
позбавлена державно-владного, офіційного характеру). Отже, юридичні
засоби використовуються як в юридичній правозастосувальній діяльності,
так і в неюридичній правореаліза-ційній діяльності (тобто у позитивній
юридично значимій поведінці суб’єкта права).

Нарешті, по-четверте. Поняття “практика”, інтерпретоване як діяльність
тільки фізична (матеріальна), у відомому сенсі протистоїть поняттю
“теорія”. При застосуванні поняття практики до характеристики
діяльнісних процесів з приводу використання у них юридичного
інструментарію зазвичай не розглядається інтелектуальна, розумова
діяльність, а тому, відповідно, оминається великий арсенал юридичних
засобів, за допомогою яких така діяльність здійснюється.

У зв’ язку з цим зауважимо, що поняття юридичних засобів має
поширюватись ще й на якісно іншу групу правових явищ. Як вважає С.
Алексєєв, можна виділити чотири групи правових явищ, котрі частково
переплітаються і тісно взаємодіють: а) явища-регулятори, які утворюють
основу й механізм регулювання (норми, правоположення практики,
індивідуальні приписи, права й обов’ язки); б) явища правової форми –
нормативні та індивідуальні юридичні акти; в) явища правової діяльності
– правотво-рчість, правозастосування, тлумачення; г) явища суб’єктивної
сторони правової дійсності –

правосвідомість, суб’ єктивні елементи правової культури, правова наука
[2, с. 14]. На початках становлення сучасної вітчизняної
інструментальної теорії права Б. Пугінський під правовими засобами
запропонував розуміти, як вже згадувалось, діяльнісні процеси (тобто –
за класифікацією С. Алексєєва – лише третю групу правових явищ). Сам же
С. Алєксеев, розуміючи правові засоби як субстанціональні феномени, лише
перші дві групи з названих ним явищ включав до таких засобів [2, с. 14].
О. Малько і К. Шундіков, об’ єднуючи два попередні підходи, включили до
правових засобів перші три групи правових явищ.

Виникають питання: якщо всі перелічені С. Алексєєвим явища входять до
сфери права, то чому бути інструментальною цінністю (тобто слугувати
засобом для задоволення потреб, досягнення цілей, вирішення соціальних
проблем) може лише частина таких явищ? З яких підстав до правових
засобів не включається четверта група правових явищ – явищ суб’ єктивної
сфери функціонування права?

Адже все об’ єктивне юридичне право загалом (і, зрештою, ширше – увесь
механізм державно-владного, юридичного регулювання) належить вважати
засобом. Навіть будучи, у певному сенсі, метою, право не перестає бути
засобом. Тому, на наш погляд, до поняття юридичних засобів потрібно
включити ще одну групу юридичних явищ – останню: явища суб’ єктивної
сторони правової дійсності. Наведемо деякі аргументи.

Розкриваючи цінність права як інструмента задоволення різноманітних
потреб, П. Рабінович виокремлює його інструментально-пізнавальну
цінність [33, с. 24]. Залишаючись у межах діяль-нісного підходу,
поцікавимося: в якій же діяльності об’ єктивне юридичне право (інші
юридичні явища) здатні мати таку цінність? Очевидно, у діяльності
інтелектуальній, зокрема теоретичній. Безперечно, інтелектуальна
діяльність теж має певну структуру і – що нас найбільше цікавить
-здійснюється теж певними засобами.

Викладені вище положення щодо розподілу юридичних засобів на діяльнісні
та на власне інструментальні стосувались передовсім матеріального буття.
Однак вони будуть справедливими і для юридичних засобів, котрі
використовуються й в інтелектуальній діяльності (у тому числі – в
інтелектуальній юридичній діяльності). Тому деякі юридичні явища у сфері
духовного життя, гадаємо, теж можуть функціонувати і як
засоби-інструменти, і як засоби-діяння.

Інтелектуальними засобами-інструментами у відповідній юридичній
діяльності можуть виступати, зокрема, юридичні поняття. Так, вони
застосовуються при юридичній кваліфікації певного соціально-значимого
факту (наприклад, поняття злочину, недієздатності, неповноліття,
шлюбного віку, осудності). Усі вони, будучи складовими закріпленої в
законодавстві, або у доктринальних положеннях, правової свідомості,
юридичної науки, слугують ідеальними юридичними засобами-інструментами.
Проблема поняття як засобу нормотворчості привертала увагу дослідників
[5, с. 11]. Зауважимо, що у такій діяльності певні елементи правової
свідомості пра-вотворця теж виступають засобами-інструментами
(знаряддями) досягнення мети, формування потрібного результату –
нормативно-правового акта.

Що ж до інтелектуального засобу-діяння, то таким є певний мислиннєвий
процес у відповідній юридичній діяльності. Так, аналізуючи
інтелектуальний процес юридичної кваліфікації фактів, П. Рабінович
зазначав: “юридична кваліфікація фактів являє собою, за її
гносеологічною природою, пізнання їх соціальної сутності. Остання ж є не
що інше, як роль, значимість соціальних фактів у задоволенні потреб”
[33, с. 24]. Отже, така інтелектуальна діяльність, як юридичне
кваліфікування фактів, здатна виступати юридичним засобом у досягненні
належної юридичної цілі.

До висловлених міркувань додамо, що визнання певних юридичних явищ
духовної сфери засобами знаходить своє підтвердження у філософському
прагматизмі та інструменталізмі. Джон Дьюї прямо підкреслював, що наші
думки, теорії, концепції та ідеї – це просто інструменти, які служать
нам для формування майбутніх фактів [14, с. 715]; це інструменти для
практичних цілеспрямованих дій [44, с. 181]. Вільям Джемс, один із
засновників філософії прагматизму, писав, що теорії – це не відповіді на
загадки, а знаряддя і програми для подальшої роботи [42, с. 337]. А ось
теза першого класика цього філософського напрямку – Чарлза Пірса:
“Людина настільки повно введена в рамки свого можливого практичного
досвіду, її розум настільки зведений до того, аби бути інструментом його
потреб (виділення наше – Т.П.), що вона не може навіть найменше мати на
увазі будь-що, що виходить за ці межі” [42, с. 337].

Отож, можна резюмувати, що й сама філософія інструменталізму
методологічно заснована на поєднанні потребового та діяльнісного
підходів (хоч її фундатори, здається, такого положення не виголошували).
Й у цьому – ще одне свідчення прийнятності, адекватності цих підходів у
дослідженні юридичних (правових) засобів.

Узагальнюючи вищевикладене щодо поняття юридичних засобів, нагадуємо
думку С. Алексє-єва про те, що питання правових засобів не стільки є
питанням відокремлення в окремий підрозділ тих чи інших фрагментів
правової дійсності, скільки питання їх особливого бачення [1, с. 349].
Відмежування ж певної частини юридичної дійсності від іншої й
відображення першої поняттям правових засобів неминуче призведе до
порушення методологічного принципу “бритви Оккама”, згідно з яким не
допускається множення понять, термінів для позначення об’єктів, що вже
поіменовані досить точно сформульованими поняттями [32, с. 84]. Адже в
результаті такого порушення одні автори під правовими засобами розуміють
тільки юридичні дії, другі – тільки субстанціональні об’ єкти, треті –
перше і друге.

5. Основні висновки

Загальне поняття юридичного засобу має використовуватися в
інструментальному підході при поясненні всіх груп юридичних феноменів.

Дефініцію зазначеного поняття можна сформулювати, у першому варіанті,
так: юридичний засіб – це будь-яке юридичне явище, опосередком якого
може бути досягнута певна мета, зафіксована у законодавстві HYPERLINK \l
“bookmark45” .

Зафіксована у законодавстві мета може бути юридичною за формою і за
змістом, або ж вона може бути юридичною лише за формою. Юридичною лише
за формою є така ціль, яка, будучи закріплена у законодавстві,
детермінується, головним чином, неюридичною потребою суб’ єкта
(біологічною, особистісною, економічною, культурною чи іншою) і
реалізується в його неюри-дичній правореалізаційній діяльності, тобто в
його юридично значимій позитивній поведінці. А юридичною за змістом і за
формою є така мета, яка, будучи закріпленою у законодавстві,
детермінується, передовсім, юридичною потребою суб’ єкта, а тому й
досягається власне юридичною діяльністю.

Юридичною потребою є така вимога обставин життєдіяльності особи чи
суспільства, яка висувається до існування та належного функціонування
власне юридичних явищ.

* Щоправда, при загальнодозвільному типі правового регулювання мета в
законодавстві спеціально може і не фіксуватися.

Список літератури

Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного
исследования. -М.: «Статут», 1999.

Алексеев С. С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие,
классификация. // Советское государство и право. – 1987. № 6.

Алексеев С. С. Теория права. – М.: Изд-во БЕК, 1994.

4. Аристотель. Метафизика. – М.-Л., 1934.

Биля І. О. Теоретичні основи використання нормотворчої техніки. Автореф.
дис. … канд. юрид. наук. – Харків, 2004.

Воронович Б. А. Философские проблемы взаимодействия общества и природы.
– М., 1982.

7. Гегель. Наука логики. – М.: “Мысль”, 1999.

Гусарєв С. Система юридичної діяльності в контексті захисту прав та
свобод громадян // Проблеми державотворення і захисту прав людини в
країні. Матеріали Х регіональної науково-практичної конференції. –
Львів, 2004.

Забигайло В. К. Право и общество. Новые проблемы и методы буржуазного
правоведения. – К.: «Наукова думка», 1981.

10.Знаменский Г. Л. Совершенствование хозяйственного законодательства:
цель и средства. –

К., 1980.

История политических и правовых учений. -М.: «Юридическая литература»,
1988.

История политических и правовых учений: Учебник для вузов. – М.: Изд-во
НОРМА, 2003.

История политических учений. Т. 2. – М.: Государственное издательство
юридической литературы, 1953.

История философии. В шести томах. Т. 5. -М.: Изд-во Академии наук СССР,
1961.

15. Історія філософії. – Харків: “Прапор”, 2003.

Каган М. С. Человеческая деятельность. -М.: Политиздат, 1974.

Карташов В. Н. Юридическая деятельность в социалистическом обществе. –
Ярославль, 1987.

Карташов В. Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность. –
Саратов, 1989.

Кветной М. С. Человеческая деятельность: сущность, структура, типы. –
Саратов, 1974.

Керимов Д. А. Философские проблемы права. – М.: «Мысль», 1972

Ленін В. І. Про карикатуру на марксизм і про “імперіалістичний
економізм”. – Повне зібрання творів. Т. 30. – Київ: Видавництво
політичної літератури України, 1972.

Леонтьев А. Н. Деятельность, сознание, личность. – М., 1975.

Леонтьев А. Н. Потребности, мотивы и эмоции. – М.: Изд-во МГУ, 1971.

24 Леушин В. И. Юридическая практика в системе социалистических
общественных отношений. – Красноярск, 1987.

Малько А. В., Шундиков К. В. Цели и средства в праве и правовой
политике. – Саратов, 2003.

Маркс К. Капітал. Т. 1. – К.: Державне видавництво політичної літератури
УРСР, 1954.

Немов Р. С. Психология: Учеб. для студ. высш. пед. учеб. заведений: в 3
кн., кн. 1 – М: «Владос», 2000.

Никитинский В. И. Эффективность норм трудового права. – М.: «Юридическая
литература», 1971.

Николов Л. Структуры человеческой деятельности. – М.: “Прогресс”, 1984.

Онуфрієнко О. В. Правові засоби у контексті інструментальної теорії
права. автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Харків, 2004.

Прокурорський нагляд в Україні. – Львів: “Тріада плюс”, 2002.

Пугинский Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях.
– М.: «Юридическая литература», 1984.

Рабинович П. М. Социалистическое право как ценность. – Львов, 1985.

Рабинович П. М. О юридической природе целей правовых актов //
Правоведение. – 1971. № 5.

Рабінович П. М. Основи загальної теорії права та держави. – К., 1994.

36 Рабінович П. М., Хавронюк М. І. Права людини і громадянина.
Навчальний посібник. – К.:

“Атака”, 2004.

Самощенко И. С., Никитинский В. И. Цели правовых норм – масштаб оценки
их эффективности. // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 19. –

М., 1969.

Сібільов М. До питання про правові засоби сфери приватного права. //
Вісник Академії правових наук України № 3 (26), 2001.

Трубников Н. Н. О категориях «цель», «средство», результат». – М.:
«Высшая школа», 1968.

Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. – М.: «Наука», 1971.

Философская энциклопедия. Т. 2. – М.: «Советская Энциклопедия», 1962.

Философская энциклопедия. Т. 4. – М.: «Советская Энциклопедия», 1968.

Философская энциклопедия. Т. 5. – М.: «Советская Энциклопедия», 1970.

Філософський енциклопедичний словник. –

К.: “Абрис”, 2002.

Філософський словник. – К., 1973.

46. Чулюкин Л. Д. Природа и значение цели

в советском праве. – Казань, 1984

47.Экимов А. И. Категория цели в науке права // Философские проблемы
государства и права. -Л., 1970.

48.Экимов А. И. Цель в норме советского права // Правоведение. 1968. №
5.

Элькинд П. С. Цели и средства их достижения в уголовно-процессуальном
праве. – Л., 1976.

Юдин Э. Г. Системный подход и принцип деятельности. – М.: «Наука», 1978.

Т. И. Пашук

СОЦИАЛЬНО-ФИЛОСОФСКИЕ ОСНОВАНИЯ КОНЦЕПЦИИ ЮРИДИЧЕСКИХ СРЕДСТВ

В статье, с позиций потребностного подхода, социально-философской теории
деятельности, исследуются концептуально-методологические основания
инструментальной теории права, в частности концепция юридических
средств. Понятие юридического средства и другие сопредельные понятия
(такие, как “юридическая цель”, “юридическая потребность”)
рассматриваются сквозь призму структуры социальной деятельности.

T. I. Pashuk

SOCIO-PHILOSOPHIC GROUNDS OF LEGAL MEANS CONCEPTION

The conceptual and methodological grounds of instrumental theory of law
(and the legal means conception, in particular) are elucidated in the
article in the light of ‘needs gnoseological approach’,
socio-philosophical theory of activity. The concept of legal mean and
other contiguous concepts (such as “legal aim”, “legal need”) are
considered through the structure of social activity.

ФІЛОСОФСЬКІ ЗАСАДИ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

© 2005 П. С. Пацурківський

Чернівецький національний університет імені Юрія Федьковича

СИСТЕМОУТВОРЮЮЧИЙ КРИТЕРІАЛЬНИЙ РЯД У ФІНАНСОВОМУ ПРАВІ: НЕОБХІДНІСТЬ
ЗМІНИ ПАРАДИГМАЛЬНИХ ПІДХОДІВ

У даний час в пострадянському правознавстві в цілому та науці
фінансового права зокрема склалась ситуація, аналогічна ситуації в
ньютонівській фізиці у кінці ХІХ століття, у кібернетиці та генетиці у
40-х роках ХХ століття, коли адекватне осмислення нової об’ єктивної
реальності з неминучістю вимагає якісної зміни дослідницького контексту,
залучення принципово нових для даної галузі знань наукових методів, які
б відзначалися па-радигмальним характером. Це зумовлено, як мінімум,
трьома причинами, що вимагають у сучасну епоху переоцінки права в цілому
як соціального інституту і фінансового права як його окремого феномену
зокрема.

Першою із зазначених причин є, поза сумнівом, остаточна і безповоротна
втрата монопольного становища в юриспруденції марксистської методології
з її незмінними догматичними підходами до права. Нинішня методологія
юриспруденції і в пострадянських країнах представлена досить обшир-ним
спектром підходів до пізнання і застосування права: природно-правовою,
позитивістською, філософсько-правовою доктринами, природно-позитивним,
інтегративним, комунікативним і тому подібним праворозумінням. Одним з
найбільш очевидних та суттєвих недоліків їх практичного застосування у
даний період, на нашу думку, є відрив якогось одного підходу із всієї
сукупності підходів до правопізнання та наступна його гіперболізація і
навіть абсолютизація. Це вчорашній день у методологічному вимірі.

Звичайно, характер тієї чи іншої доктрини права визначається насамперед
первісною позицією дослідника, з якої він намагається розгледіти
горизонти права, пізнати його сутність. Проте обрати таку позицію
правильно означає дотримуватись певних умов для того, щоб у процесі
пізнання права стало можливим охопити це гіперскладне суперечливе явище
всебічно, з’ ясу-вати його сутність та структуру. Вирішити дане завдання
можливо, як правильно, на нашу думку, зауважує В. К. Колпаков, тільки на
шляху відмови від спроб раціоналістичної ідеалізації права методом зв’
язування його якою-небудь однобокою та безкомпромісною «абстрактною
ідеєю – справедливості, свободи, формальної рівності тощо, а також від
спрощуючих варіантів його «заземлення» у вигляді, наприклад, суджень про
право як державно організовану волю (класу, усього народу, політичної
еліти чи ще чогось у такому роді), яке лежало в основі усього
радянського право розуміння [10, с. 15-16].

Право є об’єктивною реальністю, тому говорячи про нього ad rem (по суті
справи), ще раз скористаємося з надзвичайно влучної, на нашу думку,
характеристики такого підходу В. К. Колпаковим, який зазначав, що при
цьому потрібно «виходити з правової онтології, а не з передбачуваних чи
бажаних цілей його ідеального розвитку. Іншими словами, право треба
вміти побачити (а не уявити) і тільки після цього його можна теоретично
описати» [10, с. 15-16]. До речі, саме цей методологічний підхід був
властивий дореволюційній російській науці фінансового права, завдяки
чому вона посіла тоді цілком заслужено лідируючі позиції у світовій
науковій думці з фінансового права.

Радянська правова дійсність утвердила протилежний методологічний підхід,
а саме, що право є нічим іншим, як виключно державно організованою
волею. В науці фінансового права України, та й інших країн, ця
методологічна установка не просто залишилася, а продовжує бути
домінуючою. Здебільшого вона побутує у поміркованіших, м’як-ших, ніж у
попередній період, формах, проте й нині інколи набирає вкрай агресивних
проявів. Це за своєю суттю етатистський підхід до пізнання і
відображення явищ фінансово-правової дійсності. Даний підхід почав
формуватися ще в дора-дянський період розвитку науки фінансового права,
насамперед у Німеччині, набув класичних, зрілих рис у радянській науці
фінансового права, з якої методом діалектичного зняття був механічно
перенесений у сьогодення. Квінтесенція цього підходу найбільш виразно і
повно знайшла своє втілення у старій, ще радянській парадигмі
фінансового права, яка, хоча це на перший погляд видається не просто
дивним, а парадоксальним, детермінує сутність і зміст власне фінансового
права, науки фінансового права більшості пострадянських держав по даний
час.

Дана парадигма постулює, що фінанси – атрибут держави, що поява та
розвиток фінансового права зумовлено державою, що найголовнішим
призначенням фінансового права є забезпечення фінансових інтересів
держави, що системоутворюючою категорією власне фінансового права і
науки фінансового права є категорія «фінансова діяльність держави» і
т.д. З вище викладеного очевидно, що етатистський підхід до фінансового
права як виключного права держави вилучати у свою власність частину
новоствореної виробником суспільних благ доданої вартості, а також
часток вартостей, що вже неодноразово оподатковувалися раніше (повторне
оподаткування), неминуче трансформується в однобічне розуміння його
виключно як системи норм, що забезпечують тільки інтереси інститутів
публічної влади, насамперед і головним чином держави. Вираженню та
захисту інтересів всіх інших, крім держави, суб’ єктів фінансових
правовідносин у фінансовому праві і в постсоціалі-стичних державах
відводиться другорядна роль, а самі їх інтереси розглядаються фактично
тільки з позицій сприяння цих інтересів максимальному задоволенню
державного інтересу.

Чого тільки варте запроваджене податковим правом Російської Федерації та
запозичене податковим правом України поняття «зловживання правом
платником податків» у випадках сплати ними податків через «проблемні»
банки або здійсненні податкового планування з метою мінімізації
податків. Адже не платник податків надає банку право у формі відповідної
ліцензії приймати податкові платежі, а держава. Істинною ж ціллю
мінімізації оподаткування шляхом податкового планування є не виключна
мета завдати майнової шкоди державі, а природна мета будь-якої
підприємницької діяльності – залишити у своїй власності якомога більшу
частину доходу за вирахуванням всіх необхідних витрат, в тому числі й
сплати законно встановлених податкових платежів. У доктрині ж права
цивілізованих країн уже давно стало аксіомою, що зловживання правом
виникає тільки у випадках, коли особа, що має право, користується ним не
для задоволення яких би то не було власних інтересів, а з виключною
метою завдати шкоди іншій особі. Тому, на нашу думку, правовою і
виправданою є позиція противників встановлення обмежень реалізації прав
платників податків, які обґрунтовано стверджують, що «будь-яке
максимальне використання платником податків юридичних можливостей
мінімізації податкових платежів не може бути визнаним негожим» [23, с.
103].

В однобокому педалюванні виключно інтересів держави полягає головний, на
нашу думку, методологічний недолік сучасної теорії фінансового права.
Саме в цьому прихована основоположна причина неефективності фінансового
права більшості пострадянських держав. Здійснюючи функцію засобу
організації та впорядкування відповідних суспільних відносин, фінансове
право гостро потребує пізнання та врахування адекватної інформації про
дані відносини, інакше кажучи, воно з неминучістю передбачає відповідну
сукупність пізнавальних операцій як умову релевантності предмета
регулювання. Невідповідність фінансово-правових норм реальному стану і
тенденціям розвитку розподільних, перерозподільних і контрольних
відносин у суспільстві з приводу публічних фінансів є основною причиною
їх неефективності та очевидним наслідком недосконалості пізнавальних
процедур, що супроводжують процеси фінансової законотворчості. Інакше
кажучи, право як соціальний інститут завжди є наслідком відповідних
пізнавальних процесів, що відбуваються у суспільстві на усіх його
рівнях, є специфічним породженням соціального пізнання. Воно настільки
ефективне, наскільки ефективне дане пізнання.

По-друге, відбулась кардинальна зміна статусу і призначення права у
структурі соціуму. Цей висновок підтверджують дослідження відомого
вітчизняного філософа права А. А. Козловського. Проаналізувавши
ретроспективну парадигму історичних етапів розвитку правознавства і
юридичної практики, він дійшов висновку про те, що право уже досягло
такого рівня концептуальної та структурної самодостатності, який
дозволяє йому (праву) розвиватися у теоретичному аспекті відносно
незалежно від соціально-історичних впливів. Право, резюмує він, стало
самостійним теоретико-пізнавальним явищем, специфічним феноменом
культури і подальший його розвиток зумовлюється насамперед власними
внутрішніми закономірностями. Саме на даному етапі формується така
властивість соціально-історичної константи права, як його здатність
опосередковано впливати на пізнавальні процеси у праві. Вона полягає в
тому, що віднині у суспільстві уже відбувається паралельний, відносно
незалежний розвиток правової думки, юридичної теорії і соціальної
практики [9, с.

181].

Фінансове право як один з феноменів права в цілому може і повинно
перетворитися шляхом заперечення під впливом вищезазначених факторів з
фінансового неправа – знаряддя реалізації однобоких фіскальних інтересів
держави у суспільстві -у дієвий засіб погодження фінансових інтересів
держави та суспільства в цілому, особливо держави і первинних виробників
доданої вартості у суспільстві, стати засобом досягнення на цій основі
тривкого взаємовигідного компромісу держави і суспільства з приводу
публічних фінансів. Суспільство та особистість, держава та її громадянин
у юридичному вимірі рівноцінні, тому права і обов’ язки даних суб’
єктів, в тому числі й у фінансово-правовій сфері, повинні бути
врівноважені, а особисті інтереси кожного громадянина мають органічно
поєднуватись із суспільними інтересами. Конституції сучасних
демократичних держав, в тім числі й Конституція України, в однаковій
мірі захищають публічні інтереси та публічну власність держави, а також
приватні інтереси і приватну власність усіх інших суб’ єктів фінансових
правовідносин. Зокрема, частина четверта статті 13 Конституції України
гласить: «Держава забезпечує захист прав усіх суб’ єктів права власності
і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб’ єкти права
власності рівні перед законом».

Більше того, системний аналіз конституцій демократичних держав світу
переконує, що право публічної власності є похідним від права приватної
власності, що перша без другої у чистому вигляді в принципі неможлива.
Звідси очевидно, що згідно своєї дійсної природи фінансове право повинно
у рівній мірі виражати, представляти і захищати природні права і законні
інтереси не тільки публічних суб’єктів фінансових правовідносин, але й
усіх інших його суб’єктів. Інакше кажучи, справжнім покликанням
фінансового права є правомірне поєднання, оптимізація і гармонізація
природних прав і законних інтересів у рівній мірі усіх суб’ єктів
правовідносин з приводу публічних фінансів, тобто, природних прав і
законних інтересів з приводу публічних фінансів суспільства в цілому, а
не тільки держави. Визнання останнього факту кардинально змінює об’ єкт
і предмет науки фінансового права, з неминучістю вимагає для свого
адекватного пізнання і вираження якісно нового методологічного
інструментарію.

По-третє, у конституціях більшості пострадянських держав вмонтований
надзвичайно потужний, системоутворюючий мультиплікатор зміни юридичного
і фактичного відношення держави та людини, визначено трансформацію
пострадянських суспільств з етатистських, державоцентристських у
демократичні, людиноцентристські. Зокрема, Конституція України
однозначно і вкрай категорично констатує: «Людина, її життя і здоров’я,
честь і гідність, недоторканість і безпека, визнаються в Україні
найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії
визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає
перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і
свобод людини є головним обов’язком держави» [11].

Безумовно, права і свободи людини і громадянина – не витвір держави, не
продукт її волі та влади, і в цьому сенсі неможливо не підтримати
більшості аргументів та доводів, теоретичну позицію в цілому противників
позитивного права. Як дотепно зауважив І. І. Лукащук, «Невідчужуваність
прав і обов’ язок держави їх забезпечити піднімають їх над державою»
[13, с. 72]. Водночас права і свободи як правова форма вираження і
реалізації корінних, найбільш істотних та значимих соціальних,
політичних, економічних, особистих, духовних благ і цінностей,
породжених людською цивілізацією, як зазначає В. С. Шевцов, невід’ємні
сут-нісно від держави та її влади. Вони власне у якості прав і свобод
людини можуть існувати, виражати себе, нести відповідне благо в ім’я
інтересів людини і суспільства в цілому лише завдяки, хоча й не
виключно, державі [21, с. 30]. Як зазначав у свій час В. А. Туманов,
характеризуючи зв’ язок держави і прав людини, прав як суспільного
феномену в цілому, ці «обидва надбудовні явища нерозривно пов’ язані між
собою субстанціонально, генетично і функціонально» [15, с. 197]. Тобто,
на нашу думку, у взаємовідносинах людини і держави в демократичному
суспільстві в цілому, в тому числі й у їх фінансових взаємовідносинах,
необхідне неухильне дотримання природного принципу адекватності.

Цей принцип діє тільки у громадянському суспільстві та правовій державі,
а у державі етатистсь-кій він за природою не міг мати місця для своєї
реалізації. Представницькі органи правової держави виражають на підставі
забезпеченого вільними демократичними виборами представництва владу
народу (суспільства), його волю та інтереси. Ось чому саме парламент як
представницький орган держави тільки і вправі оформлювати право шляхом
законодавчої діяльності на основі найбільш адекватного втілення
суспільних інтересів. Саме тут і проявляється надзвичайна важливість та
необхідність кожного з елементів принципу адекватності: 1) адекватності
держави суспільству; 2) державної функції законодавствування (а на цій
основі і всієї нормот-ворчості) істинно представницькій природі
законодавчого органу; 3) адекватності змісту законодавчих (а на їх
основі й усіх інших нормативних правових актів) назрілим суспільним
інтересам, потребам та цілям. Очевидно, що тільки за умови наявності
усіх зазначених елементів принципу адекватності і може бути забезпечено
становлення нового фінансового права з його новими цілями, функціями та
призначенням в цілому.

Одним з найдієвіших методів розв’ язання цього завдання в сучасних
умовах може стати, на нашу думку, застосування цивілізаційного підходу в
науці фінансового права з його неминучим феноменологічним аналізом об’
єкта пізнання та предмета дослідження. Від традиційного марксистського
підходу він відрізняється, головним чином, тим, що не вириває із системи
факторів тих або інших суспільних процесів їх окремих елементів з
наступною їх абсолютизацією, у нашому випадку держави і виключно її
інтересів у сфері публічних фінансів, а з’ ясовує явище в цілому, у
всьому багатстві його проявів та зв’ язків. Марксизм в цілому та етатизм
зокрема як один з його крайніх проявів за останні півтора десятка років
був переосмислений і одержав відповідну критичну оцінку з боку
представників різних суспільних наук, в тім числі й правознавців. Проте,
на нашу думку, наяву достатні підстави для того, щоб погодитись з
висновком А. І. Демидова про те, що у пострадянському правознавстві має
місце «певна ретардація в методології, яка проявилася у намаганні
зберегти звичну марксистську парадигму у тлумаченні правової реальності»
[8, с. 16-17]. Така оцінка особливо доречна та справедлива стосовно
науки фінансового права пост-соціалістичних країн, насамперед України.

Серед сучасних юристів-фінансистів це явище першим зауважив, помітив
його ще в зародку та моментально блискуче відреагував на нього С. Г.
Пепеляев в своєму дисертаційному дослідженні «Громадянин як суб’ єкт
фінансово-правових відносин». Аналізуючи основоположні методологічні
установки радянського фінансового права з приводу ролей держави і особи
у фінансовому житті суспільства, він дійшов висновку, що особа у
фінансових відносинах перебуває у становищі другорядного суб’ єкта, а
превалює гіпертрофований інтерес держави, що методологічний
інструментарій науки фінансового права продовжує залишатися попереднім
[17, с. 3]. На превеликий жаль, пострадянська наука фінансового права на
цей виклик та деякі інші голоси, що його підтримали, не зреагувала. Не
помітила? Не почула? Проігнорувала? Щоб там не було, проте перша
ластівка весни у фінансово-правову науку та фінансове право не принесла.
А суспільство її зачекалось та все настійніше різноманітними засобами її
вимагає.

Що ж саме здатне принести застосування циві-лізаційного підходу в теорії
фінансового права, в чому полягає його евристичний потенціал стосовно
науки фінансового права? Насамперед, на противагу етатистському підходу
в науці фінансового права, який вириває з усієї сукупності
фінансово-правової дійсності та доводить до абсолюту тільки права і
законні інтереси держави у фінансово-правових відносинах, протиставляє в
силу цього у фінансових правовідносинах державу усім іншим їх суб’
єктам, перетворює останніх у безправних статистів фінансово-правових
відносин, деформуючи при цьому вульгарно, до невпізнання, усю
фінансово-правову матерію, цивілізаційний підхід в науці фінансового
права потенційно здатний зворотньо поставити все з голови на ноги.
Насамперед, він дозволяє з інших, природно-правових позицій оцінити
істинне призначення фінансового права. Таким призначенням в дійсності є:
не забезпечення однобокого примусово-владного панування держави при
посередництві норм фінансового права над усіма іншими суб’ єктами
фінансово-правових відносин, що фактично мало місце в минулому і сповна
проявляється в сьогоденні; не легітимація протиправного вилучення в силу
такого панування останньою надмірної частини новоутвореної доданої
вартості у приватному секторі суспільного виробництва на користь
держави, як це має місце нині, внаслідок чого державу і суспільство
потрясають такі вкрай негативні явища, як: нехтування державою природних
прав і законних, насамперед, конституційних інтересів усіх інших суб’
єктів фінансових правовідносин, за винятком держави; знищення достатньої
мотивації для примноження легітимної частки приватної власності;
утворення тіньового сектора суспільного виробництва, співмірного із
сектором легальним; легітимне і нелегітимне приховання від оподаткування
та інших офіційних форм перерозподільних і контрольних відносин у
суспільстві; втеча національного капіталу за кордон та інші.

Дійсним призначенням фінансового права з позицій цивілізаційного підходу
є насамперед досягнення суспільно необхідного компромісу інтересів у
сфері публічних фінансів між інститутами публічної влади та виробниками
новостворюваної доданої приватної вартості, встановлення та
підтримування, забезпечення балансу їх природних прав та законних
інтересів, вироблення правових механізмів, з допомогою яких стануть
якомога повніше, в міру можливостей, задовольнятися на основі принципу
конкуренції заявлених суспільних потреб власне ці потреби, з одного
боку, і не пригнічуватися і тим більше не розорюватися, що повсюдно має
місце нині, а навпаки, якомога швидше приростати можливості приватного
сектора суспільного виробництва задовольняти власні потреби та
створювати водночас з цим все вагоміший публічний фінансовий продукт,
який дозволятиме ще більш повно задовольняти зрослі потреби суспільства
завтрашнього дня у публічних фінансах, з іншого боку.

Таке розуміння сутності і призначення фінансового права з неминучістю
ставить питання про зміну наших уявлень про його зміст. Насамперед, це
стосується уточнення системи фінансового права, точніше кажучи, наших
уявлень про системоутворюючі фактори фінансового права, які уже самі по
собі зумовлять необхідність по новому підійти до відтворення системи
фінансового права. Насамперед, це надання основоположного значення не
стільки предмету і методу галузі фінансового права в нових
суспільно-історичних умовах, за умови їх неминущої цінності і значення,
скільки основним началам даної галузі права та її правовим принципам.

Категорія «основні начала фінансового права» наукою фінансового права не
тільки ніколи раніше не досліджувались, але й не застосовувалась [4, с.
25-31]. Очевидно, даний факт має місце тому, що, з одного боку, ніколи
раніше не виникало потреби у її застосуванні, з іншого боку, наука
фінансового права ще не досягла була необхідного для даного кроку рівня
власного розвитку. У даний час з’ явились достатні, на нашу думку,
можливості для її запровадження в науковий обіг, а також визріла
практична необхідність в обґрунтуванні зазначеної категорії. Це цілком
природно, тому що поняття і категорії в цілому та поняття й категорії
правознавства зокрема не є величинами незмінними, адже «по мірі розвитку
наших знань про предмет, їх поглиблення і розширення, – як зазначають
фахівці, – повинна неминуче здійснюватися зміна змісту і обсягу того
поняття, у якому ці знання резюмуються та підсумовуються» [3, с.

322].

В науковому обізі термін «начало» з’ явився ще у Древній Греції і
застосовувався її філософами для вираження уявлень про першооснову
сущого. Від начал права у Сократа, Платона, Аристотеля (справедливість),
захоплюючи начала права Т. об-са, Г. Гроція (властивості людської
природи), І. Канта (ідея права), начала правоутворення Ф. Са-віньї, Ф.
Ейхгорна, Г. Пухти (народний рух), Л. Дюгі, М. Оріу (солідарність), Ф.
Хека, Р. Паунда (інтереси), Р. Ієрінга (мета), Є. М. Трубецького, Б. М.
Чичеріна (свобода) до начал праворозвитку у К. Маркса і Ф. Енгельса
(спосіб виробництва) – такий неповний діапазон значення досліджуваного
терміну.

Категорія «начало» («начала») розглядалась філософами як логічна
висхідна основа фактично у всіх найбільш значимих філософських системах
домарксистського і післямарксистського періодів. Будучи теоретичним
першоначалом у тій чи іншій філософській системі, дійсним началом, що не
має жодних попередніх начал, що і зумовлює її саме як таку, категорія
«начало» не може бути виведена з інших категорій, що змушує дослідників
виходити за межі теорії та виводити теоретичні начала із соціальних умов
тієї епохи, відображенням якої вони були. У спеціальній літературі
зроблено висновок, що функціональне значення категорії «начало» у
філософських системах полягає в обґрунтуванні соціальних відносин,
відображених в субстанціональній теоретичній визначеності [12, с.
81-82].

На думку Гегеля, надання категорії «начало» значення генетичної
субстанції явищ спроможне вказати досліднику шлях пошуку та сформувати
його дослідницьку програму. «… Перше є також і основою, – пише Гегель,
– а останнє дещо похідне; так як виходять з першого і з допомогою
правильних умозаключень приходять до останнього як до основи, то ця
основа є результат. Дальше, поступовий рух від того, що складає начало,
необхідно розглядати як подальше його визначення, так що начало
продовжує залишатись в основі усього наступного і не зникає з нього» [6,
с. 56]. Таким чином створюються наукові теорії.

Відштовхуючись від положень Гегеля, вчені співвідносять «начало»
дослідження з його результатом, пояснюючи, що в «началах» («началі»)
конкретне береться на феноменологічному рівні його освоєння, тоді як в
«результаті» – «на теоретичному, яке містить у знятому вигляді первісне
уявлення про нього. «Начало» є тим же «результатом», вони співпадають
постільки, поскільки явище співпадає із сутністю. Рух від «начала» до
«результату» повинен являти собою систематичне збагачення «начала»
сутнісними характеристиками об’ єкта. В результаті маємо поступальність
і круговий рух пізнання» [1, с. 532]. Фахівці-наукознавці наукову теорію
коротко визначають як найбільш стислу форму організації і систематизації
наукового знання, яке є цілісним відображенням певного фрагменту
дійсності, а широкого – як абстрактно узагальнену, конструктивну,
цілісну, логічно розгорнуту концептуальну модель об’єкта дослідження,
яка є «есенціально-номонологічним і, відповідно, логічно скороченим
знанням, наділеним пояснювальною, породжуючою та евристичною
властивостями» [14, с. 150]. В структурі теорії виділяють два компоненти
– начала теорії і тіло теорії, тобто, її зміст, що виростає над началами
теорії [14 с. 151].

Навіть схематичне ознайомлення з історією правової думки дозволяє
стверджувати, що розбіжності в методологічних підходах до дослідження
права починаються з категорії «начала права», тому що у кожного підходу
своє розуміння правових начал. Тим не менше субстанціональною рисою
категорії «начала права» є те, що вона може бути ґрунтовно осмислена і
всебічно з’ясована не як суто абстрактне поняття, а тільки у зв’язку з
її конкретним змістовним наповненням. Таке осмислення здійснюється
вченим у повній залежності від обраного ним методологічного підходу.

Водночас необхідно підкреслити, що категорія «начала права» як
першооснова теорії, будучи базовою для відповідної правової концепції,
перебуває у тісному зв’ язку з іншими базовими правовими категоріями,
такими, наприклад, як поняття права та сутність права. Причому у
взаємодії з іншими категоріями вона зберігає своє самостійне значення,
особливий статус, оскільки весь понятійно – категорійний апарат
забезпечує розгортання начал в концепції, їх втілення в окремих правових
поняттях менш загального значення. Таким чином, методологічне значення
категорії «начала права» для правової теорії полягає у висхідному
положенні даних начал, у їх базовості для усієї подальшої конструкції
відповідної теорії. Від начал права, що визнаються тією чи іншою
теорією, залежить і вибір дослідницького шляху, і кінцеві висновки
теорії, тобто, якщо начала будуть визначені істинно, то такою ж
покликана стати і відповідна теорія.

Глибинні начала фінансового права зумовлені первинною потребою індивіда
та держави – забезпечити своє існування, збереження себе як явища, як
феномену, тобто його появу продукують най-глибинніші інстинкти
самозбереження індивіда та держави. Однак якщо індивід є продуктивною
силою у суспільстві і в силу своєї природи наділений здатністю сам
продукувати необхідні для свого самозбереження блага (в тім числі і
появу держави, коли у ній з’ явилася потреба), то держава такою
здатністю не наділена. Тобто, маючи природну потребу у функціонуванні
держави, індивід приречений утримувати не тільки себе, але і свою
державу, розділяти створені ним блага між собою та державою. У сучасних
умовах цивілізованою формою такого розподілу виступає фінансове право.

Фінансове право у своїй субстанціональній сутності є своєрідним зрізом
вище зазначеної соціальної данності. Воно в однаковій мірі
підпорядковане історичним, моральним та національним, тобто, перемінним
у часі началам, та універсальним, незалежним від часу його началам.
Онтологічна, власне субстанціональна сторона його основних начал якраз
виражає його універсальність, незалежну ні від місця, ні від часу – воно
було, є і залишається правом розподільних, перерозподільних і
контрольних відносин у суспільстві з приводу публічних фінансів,
незалежно від того, у яку історичну форму цю його субстанцію одінуть.
Тривалий історичний період – фактично до рубежа ХІІ-ХІІІ століть, а в
класичній формі – до середини ХУІІ століття замість фінансового права
існувало фінансове неправо. Тільки з перемогою ідей правового
лібералізму, яка ознаменувала собою завершення середньовіччя у
правознавстві та правозастосуванні, виникло фінансове право як міра
свободи суб’єктів фінансових правовідносин у розподільних,
пере-розподільних та контрольних відносинах. Стосовно нашої країни такий
його вимір у 1917 році до краху СРСР був призупинений.

Друга та третя сторони основних начал фінансового права, які
відображають його гносеологічну та аксіологічну сутність, навпаки,
перемінні у часі, відзначаються рисами національної ментальності та
своєрідною історичною формою. Радянське фінансове право також було за
своєю субстанціональною сутністю правом розподільних, перерозпо-дільних
і контрольних відносин у сфері публічних фінансів. Водночас історично
воно розцінювалося виключно як право лише держави, а для усіх інших суб’
єктів фінансових правовідносин воно було не правом, а суцільними обов’
язками.

В нових історичних умовах трансформація ета-тистської держави у державу
людиноцентристську, детермінована конституційно, з неминучістю тягне за
собою відродження ідеології правового лібералізму та повертає
фінансовому праву його первозданний сенс, його «первородні» начала:
онтологічні, гносеологічні та аксіологічні. Онтологічний вимір начал
фінансового права полягає в тому, що воно є правом розподільних,
перерозподільних та контрольних відносин у суспільстві. Тому єдино
допустимою формою нормативного вираження фінансового права у
громадянському суспільстві та правовій державі є фінансовий закон,
прийнятий у відповідності зі спеціальною процедурою представницьким
органом публічної влади. Гносеологічний вимір начал фінансового права
полягає в ідеї фінансового права, квінтесенцією якої є досягнення і
підтримання суспільно необхідного компромісу інтересів з приводу
публічних фінансів між інститутами публічної влади, з одного боку, та
виробниками доданої вартості, з іншого боку, забезпечення стійкого
балансу їх природних прав та законних інтересів. Звідси основоположним
методом істинного фінансового права є метод погодження у парламенті з
допомогою спеціальної процедури на основі конкуренції усіх заявлених
суспільних інтересів волевиявлення усіх суб’ єктів фінансових
правовідносин. Аксіологічний вимір начал фінансового права проявляється
у визнанні юридичної рівності усіх суб’ єктів фінансових правовідносин,
презумпції добросовісності і невинуватості кожного з них до встановлення
рішенням суду, яке набрало законної сили, іншого.

Звідси непорушними повинні стати інтерпретація та практичне застосування
усіх без винятку положень і норм фінансового права під кутом зору його
основних начал, а самі начала потребують належного нормативного
закріплення, враховуючи природу розподільних, перерозподільних та
контрольних відносин у суспільстві з приводу публічних фінансів, у
Основному Законі держави. Така пропозиція є новою лише для фінансового
права. Інші ж юридичні науки уже давно зрозуміли необхідність та
неминучість нормативного закріплення начал галузі права у відповідному
законодавстві, а окремі з них і домоглися подібного закріплення.

Наприклад, Д. І. Мейєр був першим, хто в російській цивілістиці,
зіткнувшись з неймовірною казуїстичністю російського права, оцінив
значення нормативно закріплених правових начал, вважаючи, що таке
закріплення є свідченням досконалості законодавства, оскільки «чим
більше в законодавстві загальних юридичних начал, тим обшир-ніше поприще
для одержання висновків з його визначень; і навпаки, чим більше
законодавство представляє визначень окремих юридичних випадків, тим
обмеженішою є ця діяльність» [16, с. 61]. Через півстоліття аналогічну
думку майже дослівно повторив інший корифей російської цивіліс-тики – Г.
Ф. Шершеневич [22, с. 17]. А ще майже через століття після нього
необхідність такого кроку обґрунтовував С. С. Алексєєв [2, с. 27-28]. І
крига, нарешті, скресла – у статті 1 Цивільного кодексу РФ такі начала
її цивільного права знайшли своє відображення, чого, на жаль, поки що не
здійснив вітчизняний законодавець.

Поки ж що з позицій цивілізаційного підходу до фінансового права його
начала повинні розглядатися вслід за Конституцією держави та в єдності з
нею у якості основного юридичного механізму громадянського суспільства
та правової держави у сфері публічних фінансів. У цьому зв’ язку
цивілізаційний підхід до фінансового права дозволяє виробити і з
нормативною точністю сформулювати строгі уявлення про юридичні і
протиправні фактори, що протистоять такому призначенню фінансового
права, про зловживання фінансовим правом, абсолютизацію етатистських
підходів у ньому та ряду інших, а звідси виробити достатньо ефективні
засоби протидії таким факторам.

Особливого значення у зв’ язку з цим набуває у наш час нормативне
оформлення та закріплення у системі позитивного фінансового права таких
якісно нових фінансово-правових інститутів, як інститутів захисту
природних прав та законних інтересів кожного із суб’ єктів фінансових
правовідносин, а не тільки держави або інших публічних утворень,
інститутів представників цих прав та інтересів, інститутів
добросовісності і невинуватості кожного із суб’ єктів фінансового
правовідно-шення до моменту встановлення іншого рішенням суду, що набуло
законної сили та цілого ряду інших. Вони наукою фінансового права з
позицій сучасних вимог і методологічних підходів поки що не розроблені.

По-третє, цивілізаційний підхід в науці фінансового права одночасно
робить необхідним та можливим, виходячи з начал фінансового права та
спираючись на поглиблені теоретичні пошуки вітчизняної юриспруденції,
врахування світового досвіду, вироблення оптимальних юридичних
конструкцій фінансового права, які були б здатними забезпечити реальне і
повне перетворення у життя його призначення, відповідного новому стану
постсоціалістичного суспільства, людини та держави в ньому.

Якщо категорія «начала фінансового права» являє нині собою «білу пляму»
у сучасному наукознавчому доробку вчених юристів-фінансистів, то з
приводу розуміння наступного системоутворюючого фактора фінансового
права – його принципів – наукові позиції до певної міри
викристалізувалися і можуть бути представлені у наступному узагальненому
вигляді.

Згідно однієї з позицій, яка на загальнотеоретичному рівні найбільш
повно, послідовно та виразно відображена В. М. Сирих, правові принципи
-це закономірності права, які є ідеологічною, науково обґрунтованою
формою відображення об’ єктивних законів, або, іншими словами, «пізнаний
юристами об’ єктивний юридичний закон» [19, с. 63]. Вони відзначаються
загальним і стійким характером, абстрактною всезагальністю, необхідністю
і, за наявності відповідних умов, «проявляються неминуче у системі
суспільних і правових відносин, незалежно від їх усвідомлення та
закріплення у чинному законодавстві. Проте у самому законодавстві,
системі чинних норм права правові принципи набувають загальнообов’
язкового значення постільки, поскільки вони закріплені законодавцем»
[19, с. 64]. Вони не можуть бути «реально закладені у праві незалежно
від того, сформульовані вони науковим пізнанням чи ні», не можуть бути
самі по собі «розтворені у праві до того, як сформулюються у якості
суджень, ідей правосвідомості законодавця. Дана позиція – це економічний
детермінізм, інакше кажучи, марксизм, очищений від нормативізму. У
радянському фінансовому праві вона була домінуючою у 50-і – 90-і роки ХХ
століття.

Друга позиція, навпаки, являє собою нормативізм, очищений від марксизму.
Один з найяскравіших її сучасних представників у фінансовому праві Н. І.
Хімічева, розкриваючи принципи уже пост-соціалістичного російського
фінансового права, пише: «Принципи права носять обов’язковий характер,
оскільки вони закріплені безпосередньо в правових нормах або виводяться
логічно із їх сукупності» [20, с. 38]. Такої ж позиції дотримується і
фундатор фінансового права сучасної України Л. К. Воронова [5, с.
379-392], чимало інших вчених юристів-фінансистів.

Критично оцінюючи нормативне розуміння фінансового права в цілому та
його принципів зокрема як непридатне, на нашу думку, для з’ ясування
його істинних принципів, ми виходимо з того, що нормативізм не залишає
місця для виявлення і дослідження будь-яких інших принципів права, крім
тих, які безпосередньо закріплені у законі або які можна вивести тільки
із законодавства. Таке розуміння субстанціональної сутності фінансового
права різко звужує смислове поле дискурсу дослідника, вкрай спрощує
картину відповідного право-творення. Іпостасі фінансового права як
феномену культури, особливої сфери духовного життя, позачасової цінності
залишаються за межами пізнання. Більше того, саме фінансове право стає
за такого підходу ідентичним фінансовому законодавству, а принципи
фінансового права – принципам фінансового законодавства.

У зв’ язку з цим методологічно значимою є позиція, висловлена відомим
німецьким держа-вознавцем та юристом-фінансистом К. Фогелем.
Характеризуючи конституційні основи фінансового права ФРН, він приходить
до висновку, що: «Для фінансової системи із існуючого загального
регулювання робляться специфічні висновки, вони стосуються існування
фінансового права. Поряд з писаним виступає, таким чином, більш широке,
неписане фінансове право (виділено мною -П.П.) Основного закону» [7, с.
113], тобто, його принципи. І відразу ж вслід за вище наведеним
твердженням дослідник резюмує: «В цілому конституційне фінансове право»,
інакше кажучи, його принципи, «не може залежати від випадковості, по
якій одні питання знайшли у тексті Конституції повне відображення, а
інші – ні» [7, с. 113]. А загальний висновок К. Фогеля з даного питання
є наступним: «Аспекти парламентської демократії і правової держави так
тісно переплітаються у конституційному фінансовому праві, що їх розподіл
не уявляється можливим» [7, с. 113].

Третя точка зору в розумінні принципів права найбільш послідовно та
виразно представлена В. М. Протасовим. Він здійснив спробу викласти
принципи права з позицій системного підходу. Автор пропонує відшукати
онтологічні аналоги правових принципів, своєрідних «двійників» у
правовій дійсності. Він вважає, що у кожного принципа – ідеї можна
знайти принцип-відношення, на якому він базується. Тобто, В. М. Протасов
відходить від традиційного розуміння ідей-принципів і переводить
проблему в «інструментальну» площину, абстрагуючись від
матеріально-змістовного наповнення поняття «ідея» [18, с. 47].

Порівнюючи погляди В. М. Протасова та В. М.Сирих, можна припустити, що в
їх позиціях прихований певний позитивний потенціал і це дає підстави про
можливі точки дотиків їх позицій. Так, В. М. Протасов вважає, що питання
про правові принципи – це питання про правову структуру, тобто, про
систему зв’язків (відносин), а правові принципи – це «головні,
визначальні, найважливіші структурні зв’язки в об’єкті правового
регулювання, внутрі правової системи і поза нею (зв’язки соціального
середовища), які повинні знайти інформаційне відображення в системі
об’єктивного права у вигляді принципів-ідей» [18, с. 48]. Враховуючи
тезу В. М. Сирих про необхідність правового принципу (як властивості
об’єктивних законів) [19, с. 64], можна припустити, що обидва автори
солідарні один з одним, а «принципи-ідеї» В. М. Протасова – це «правові
принципи як закономірності права» В. М. Сирих. Проте оскільки позиції
обидвох зазначених авторів з даного питання представлені не розгорнуто,
ми утримуємось від більш однозначних висновків.

Водночас з приводу висловлених В. М. Прота-совим міркувань вважаємо за
необхідне зробити ще деякі зауваження: не заперечуючи важливості
системних зв’ язків у правовій сфері, ми все ж висловлюємо сумнів щодо
правильності зведення проблеми принципів права до з’ ясу-вання «очищених
від ідеології», «бездумних» структурних зв’ язків у правовій матерії. На
нашу думку, критика партійно-класової ідеологічної складової проблеми
правових принципів у радянський період не повинна тягнути з неминучістю
за собою твердження про заперечення значення принципів права як носіїв
правового ідеалу, оскільки саме з їх допомогою можна з’ясувати
відповідний образ правового порядку, що стверджується у праві. Тому, на
нашу думку, в умовах пострадянської дійсності найбільш плідною є
позиція, представлена вченими, які в основу пошуку принципів права
беруть його аксіологічний потенціал та визнають правові принципи носіями
цивілізаційних, духовних цінностей, а самі принципи права –
основоположними правовими ідеями.

Так, С. С. Алексєєв у цілому ряді своїх робіт доказує, що правові
принципи – це правові ідеї, які складають основну ланку власне правової
матерії, це «концентроване вираження змісту права», «суть центральної
ланки юридичної організації (внутрішньої форми) правового матеріалу»,
свого роду «стрижень» юридичних конструкцій», «родзинка того чи іншого
структурного підрозділу права» [2]. Проте оцінка та розгляд принципів
позитивного права (правових ідей) як центральної частини усього
утворення «об’ єктивного» права, його «командного відсіку» не вичерпує
їх характеристик, оскільки неминуче вслід за собою ставить питання: «Яке
ж змістовне наповнення цих ідей?», а уже від відповіді на дане питання
визначається сутність правової системи тієї чи іншої країни, у нашому
випадку сутність та доля фінансового права, а опосередковано через нього
– і суб’ єктів фінансових правовідносин.

Або це ідеї, висловлюючись словами С. С. Алек-сєєва, які «акумулюють,
переводять на мову правових категорій і представляють у концентрованому
вигляді матеріальні, духовні, моральні начала суспільства (виділено мною
– П.П.) закладені в його устрої інтелектуально-ціннісні установки і
тенденції» [2] і тоді перед нами фінансове право громадянського
суспільства, правової держави, яке базується на конституційному визнанні
найвищої цінності людини, її свободи, її природних прав і законних
інтересів. Такого фінансового права українське суспільство та держава ще
не мають, однак воно неминуче утвердиться за умови незмінності
основоположних начал чинної Конституції України.

Або це ідеї, які виражають лише однобокі ета-тистські інтереси держави,
втілюють тільки її волю, нехтуючи при цьому невідчужуваними правами і
законно, насамперед конституційно закріпленими їх інтересами – і тоді
перед нами фінансове право сьогоднішньої України, інших
постсоціаліс-тичних держав, які ще не скинули з себе шкарлупу етатизму,
не переродилися на демократичних засадах з антинародного утворення у
спільну добровільну справу усіх громадян, членів громадянського
суспільства.

Висновки. Практична реалізація цивілізаційного підходу у науці
фінансового права, як переконує здійснений нами аналіз, з неминучістю
призведе до формування якісно інших уявлень про сутність і зміст
фінансового права, про його предмет і метод, систему і системоутворюючі
фактори. В нашому уявленні до останніх згідно принципу соціального
натуралізму належить: 1) начала фінансового права, або, інакше кажучи,
його парадигма; 2) природні галузеві принципи фінансового права, як
нормативно виражені у Конституції держави і її законах, так і ті, що іще
не знайшли аналогічного втілення; 3) предмет фінансового права у його
новому розумінні; 4) відповідний йому метод (особливий правовий режим),
що випливає з предмету фінансового права; 5) функції фінансового права,
зумовлені функціями публічних фінансів.

Список літератури

Алексеев П. В., Панин А. В. Философия: Учебник. – М., 1999.

Алексеев С. С. О концепции гражданского права // Цивилистическая
практика. – Єкатеринбург: Изд-во Уральского отделения Российской школы
частного права. – 2004. – № 2 (11).

Арсеньев А. С., Библер В. С., Кедров Б. М. Анализ развивающегося
понятия. – М., 1967.

Бельский К.С. Финансовое право: наука, история, библиография. – М.:
Юристъ, 1995.

Воронова Л. К. Принципы налоговой системы Украины и их воплощение в
налоговой практике // Проблемы гармонизации законодательства Украины и
стран Европы. – К.: Юринком Интер, 2003.

Гегель. Наука логики. – М., 1999.

Государственное право Германии. Сокращенный перевод немецкого
семитомного издания. Т. 2. -М.: Институт государства и права РАН, 1994.

Демидов А. И. О методологической ситуации в правоведении //
Правоведение. – 2001. – № 4.

Козловський А. А. Гносеологічна природа права: філософсько-правовий
аналіз. Дис. …д-ра юрид. наук: 12.00.12. – Чернівці, 2000.

Колпаков В. К. Адміністративно-деліктний правовий феномен. Монографія. –
К.: Юрінком Ін-

тер, 2004.

Конституція України. Прийнята на п’ятій сесії Верховної Ради України 28
червня 1996 року. – К., 1997. – Ст. 3.

Корж В. В. Социогенез категории «начало» («архэ») и её функция в
становлении общественного сознания. – Дис. …канд. филос. наук. –
Ростов-на-Дону, 1988.

Лукащук И. И. Конституции государств и международное право. – М., 1998.

Майданов А С. Процесс научного творчества. Философско-методологический
анализ. – М., 1983.

Марксистко-ленинское учение о государстве и праве. История развития и
современность. -М., 1977.

Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч.1. – М.: Статут, 1997.

Пепеляев С. Г. Гражданин как субъект финансово-правовых отношений.
Автореф. дис. …канд. юрид. наук. – М., 1991.

Протасов В. Н. Что и как регулирует право: Учебное пособие. – М., 1995.

Сырых В. М. Логические основания общей теории права. В 2-х т. Т.1:
Элементный состав. –

М., 2000.

Финансовое право: Учебник / Отв. ред. Н. И. Химичева. – 3-е изд.,
перераб. И доп. – М.: Юристъ, 2003.

Шевцов В. С. Права человека и государство в Российской Федерации. – М.,
2002.

Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права.

Щёкин Д. М. Юридические презумпции в налоговом праве: Учебное пособие /
Под ред. С. Г. Пепеляева. – М.: МЗ-Пресс, 2002.

П. С. Пацуркивский

СИТЕМООБРАЗУЮЩИЙ КРИТЕРИАЛЬНЫЙ РЯД В ФИНАНСОВОМ ПРАВЕ: НЕОБХОДИМОСТЬ
СМЕНЫ ПАРАДИГМАЛЬНЫХ ПОДХОДОВ

Практическая реализация цивилизационного подхода в науке финансового
права, как убеждает проведенный нами анализ, с неизбежностью приведет к
формированию качественно иных представлений о сущности и содержании
финансового права, о его предмете и методе, системе и системообразующих
факторах. В нашем представлении к последним, в соответствии с принципом
социального натурализма, принадлежат: 1) начала финансового права или,
другими словами, его парадигма; 2) естественные отраслевые принципы
финансового права, как нормативно выраженные в Конституции государства и
его законах, так и те, что еще не нашли аналогичного осуществления; 3)
предмет финансового права в его новом понимании; 4) соответствующий ему
метод (специфический правовой режим), вытекающий из предмета финансового
права; 5) функции финансового права, обусловленные функциями публичных
финансов.

P. S. Patsurkivsky

A BACKBONE CRITERIAL LINE IN THE FINANCIAL LAW: THE NECESSITY

OF THE CHANGE OF THE PARADIGMATIC APPROACHES

In the article on the basis of application civilized of the approach and
principle social naturalism to science of the financial law the
necessity of change of the paradigmatic approaches to understanding and
analysis of a backbone criterial line in the financial law is justified.

The conclusion is made that to last belong: 1) beginning of the
financial law, or its paradigm; 2) natural branch principles of the
financial law; 3) subject of the financial law in its new understanding;
4) method of the financial law (special legal regime), that follows from
the beginnings, principles and subject of the financial law; 5) function
of the financial law stipulated by functions of the public finance.

КЛАСИКИ ФІЛОСОФІЇ І СОЦІОЛОГІЇ ПРАВА:

ЄВГЕН ЕРЛІХ

© 2005 В. С. Бігун

Інститут держави і права імені В. М. Корецького НАН України

ЄВГЕН ЕРЛІХ: ЖИТТЯ І ПРАВОЗНАВЧА СПАДЩИНА (АКТУАЛЬНИЙ НАУКОЗНАВЧИЙ
НАРИС)

Буковинський син. Євген Ерліх народився 14 вересня 1862 р. на берегах
річки Прут – у тоді австро-угорській столиці Буковини -Чернівцях. Еліас
(так назвали його батьки) змалку відчув вплив ба-гатонаціональ-ного
середовища краю. Семінарію (польськомовну) закінчив у Са-мборі
(неподалік Львова), куди переїхав з батьком, який 1865 р. став адвокатом
у Галичині. Мабуть, за його порадою вирішив стати юристом, і поїхав
навчатися до Львова.

Провчившись два роки у Львівському університеті, з весняного семестру
1881/82 н. р. продовжує навчання у Віденському. Серед улюблених
дисциплін – «Процесуальне право» (викладач Антон Менгер), «Наука
фінансового права» (Карл Менгер) і «Торгове право» (Грюнгут). Після
завершення навчання у серпні 1883 р. (у віці 20 років), займається
наукою і 8 квітня 1886 р. здобуває ступінь «доктора прав» (промоція).
Залишившись у Відні, почасти займається адвокатською практикою
(офіційно: з 4 квітня 1893 р. до 20 грудня 1896 р.), але переважно —
вивченням

Четвертого серпня 1894 р. (1893 р. в Берліні виходить його габілітаційна
праця «Мовчазне волевиявлення») Ерліх стає приват-доцентом зі
спеціальності «римське право». 5 листопада 1896 р. посідає посаду
позаштатного професора римського права Чернівецького університету (див.
панораму університету на фото внизу сторінки), а 23 січня 1900 р., –
після смерті попереднього завідувача кафедрою і виходу 1899 р.
монографії «Імперативне і диспозитивне право в Цивільному кодексі для
Німецької імперії», – стає штатним професором університету. З 1901 р. –
декан юридичного факультету, а в 1906-1907 рр. -ректор університету й за
посадою – депутат місцевого парламенту. Ректорську інавгураційну промову
«Факти звичаєвого права» було опубліковано 1907 р.

1909 р. Ерліх засновує згодом широко відомий науково-навчальний семінар
(форма практичних занять, щоправда, для випускників, а не студентів) з
«живого права». Семінар займався дослідженнями звичаєвого права
Буковини, хоча коштів для реалізації всіх планів бракувало. Діяльність
семінару й Ерліха ставала відомою, про це свідчить, наприклад,
опублікування 1911 р. Товариством українсько-руських правників у
Львівському «Правничому віснику» і окремим випуском праці «Про живе
право» з описом методології дослідження, праці «Живе право народу
Буковини» (1913), запрошення в 1914 р. до США (Гарвард та інші наукові
установи) прочитати доповіді й лекції (прийняти яке завадила війна),
присудження у 1914 р. Гронінгенським

відомими правознавцями часу (Л. Дюгі, Ф. Жені, О. Губер), почесного
докторського ступеня.

Епоха вплинула на ідеї й дослідницькі інтереси Ерліха. Це був час
підвищеного інтересу до звичаєвого права, про що свідчать, і, наприклад,
праці Комісії для виучування звичаєвого права України Всеукраїнської
Академії наук, С. Дністрянського, інтерес до соціологічних питань права
в США, де ідеї Ерліха зарадили в розвитку соціологічної юриспруденції та
правового реалізму.

Ерліх – учасник громадського життя краю. Виступає в пресі з актуальних
питань соціально-культурного життя, займається правотворчою роботою у
місцевому парламенті. Після першої світової війни бере участь у
міжнародних конференціях, представляючи Австрію.

Про особисте життя Ерліха відомо небагато. Він проживав у Чернівцях на
вулиці Штайнгассе, 28, був неодружений. Зовнішньо, зі слів сучасника,
був подібний на Лорда Байрона, чим пишався; мав струнку статуру, виразні
риси обличчя, високе чоло, веселий характер, добре почуття гумору.
Студенти пригадували, що ніхто не міг зрівнятися з Ерліхом у швидкості
ходьби, а вдома застати його було практично неможливо, бо майже весь час
він проводив в університеті. Володів багатьма мовами (принаймні, як
свідчать праці, англійською, датською, іспанською, італійською,
німецькою, норвезькою, польською, російською, румунською, сербською,
угорською, французькою, хорватською). Карл Реннер, австрійський вчений,
автор однієї з класичних соціологічно-правових праць того часу, згодом
перший Президент Австрії, назвав Ерліха «людиною невтомної праці та
невгамовного прагнення до знань» [148, с. 405].

Початок першої світової війни, розпад Австро-Угорщини, перехід Буковини
до Румунії, переформування новою владою Чернівецького університету
драматично вплинули на життя й академічну працю Ерліха. Він їде до
Відня, а згодом до Швейцарії, хоча все ще не знає подальшої своєї долі.
Спочатку Ерліх думав виходити на дострокову пенсію, запропоновану
румунськими властями. Мав надію оселитися й займатися науковою роботою у
Швейцарії; однак, отримавши відмову, яку він важко переніс, починає
навіть думати про те, щоб «усамітнитися в якомусь гніздечку, в ідеалі в
Італії, аби спокійно завершити свої дні: назавжди залишити наукову й
публіцистичну діяльність» [143, с. 416].

Утім Ерліх вирішує повернутися до Чернівців. Між тим, у 1919 р. кафедру,
яку він очолював, посів його учень. Проти його повернення відкрито
виступили нове керівництво тепер уже румунського університету та частина
радикально налаштованого національного студентства. Ерліха називали
“зрадником”, указали на зміну релігійної конфесії, єврейське походження,
а також свого часу висловлені реформаторські ідеї щодо перетворення
університету на спеціалізований вищий навчальний заклад (Ерліх вважав
недоречним для краю існування університету, в якому майже всі стають
юристами, філософами, службовцями, тоді як відсталий, на його думку
край, потребує фахівців прикладних спеціальностей) [144, c. 331-338].
Завдяки авторитету Ерліха як вченого (саме з ім’ям Ерліха довгий час
асоціювали в Європі Чернівецький університет), впливовим знайомствам у
столиці, у липні 1921 р. окремим рішенням Міністра просвіти в
університеті було створено кафедру філософії права та соціології.
Незважаючи на подальші протести (університетські власті вважали рішення
втручанням в автономію університету), Ерліх міг поновити
науково-викладацьку діяльність. І хоч планів було чимало, цьому так і не
судилося збутися: прогресуюча хвороба цукрового діабету, вимушена в зв’
язку з цим ампутація ніг, обірвали життя Ерліха у Відні 2 травня 1922
р., де й похований.

Життя і науковий доробок Ерліха детально досліджено й описано
професорами М. Ребінде-ром та В. П. Марчуком, низкою інших авторів (див.
перелік літератури). Проте деякі сторінки з життя, наукова спадщина
Ерліха залишаються (принаймні, для нашого правознавства) маловідомими чи
невідкритими, потребують перегляду.

Основні праці. Що досліджувати, Ерліху підказало життя, його середовище.
Роско Паунд, який дав високу оцінку доробку вченого, писав, що «Ерліх
мав винятково сприятливе дослідницьке середовище й цим уміло
скористався» [134, c. 130-131]. Не випадково, очевидно, ним обрано й
тему джерел права, їх застосування. Спостерігаючи за життям
багатонаціональної Буковини та Галичини, у яких етнічні групи прагнули
зберегти культурну ідентичність, Ерліх помітив, що не всі норми чинного
законодавства застосовуються або виконуються, існує чимало відносин, які
взагалі не врегульовані законодавством, зате діють і часом
застосовуються судами інші норми, вироблені у процесі співжиття – «живе
право», як його згодом назвав Ерліх. Яким є це «право», як судді
знаходять його? «Цим питанням, – писав Ерліх в автобіографії, – я
займаюся ще починаючи з опублікованих мною 1888 р. статей про прогалини
в праві, а згодом доповідей про вільне правознаходження й вільне
правознавство, однак й більшість інших праць тією чи іншою мірою
пов’язані з цією тематикою» [146, с. 201].

Друкована наукова спадщина Ерліха – більше 70 праць (див. бібліографію у
переліку літератури). Серед основних монографій відзначимо «Основи
соціології права» (1913), «Юридична логіка» (1917, 1918 – окремою
книгою), які неодноразово перевидавалися, перекладалися іноземними
мовами. Слід відзначити й такі праці, як «Про прогалини в праві» (1888),
«Вільне право-знаходження та вільне правознавство» (1903), «Соціологія і
юриспруденція» (1906), «Про живе право» (1911), «Соціологія права»
(1922) HYPERLINK \l “bookmark46” . Вчений не завершив працю «Теорія
суддівського правознаходження» (частково її опублікувавши 1917 р.).
Ерліх видав і низку праць, присвячених іншим правознавчим,
соціально-культурним, політичним питанням (наприклад, «До питання про
навчання жінок» (1895), «Міжнародне приватне право» (1906), «Завдання
соціальної політики на австрійському сході» (1916, 4-е вид.),
«Національні проблеми Австрії» (1917), «Бісмарк та світова війна»
(1920)).

Повне зібрання праць Ерліха могло б скласти кілька томів. Посмертно
опубліковано дві збірки його праць: «Право і життя» (1967), «Закон і
живе право» (1986) – обидві за редакцією М. Ре-біндера. Чимало праць
Ерліха перекладено англійською (зокрема науковою подією став переклад
1936 р. «Основ соціології права» – Паунд назвав її «однією з видатних
книг покоління» [136, с. 335]), низку японською. Часописом «Проблеми
філософії права» 2005 р., за даними автора, вперше після 1911 р.,
публікується переклад ряду праць Ерліха українською мовою. Тим самим
доробок Ерліха стає більш доступним для україномовних дослідників,
збагачує сучасні українські науки про суспільство, право й державу.

Соціоцентричність, емпіричність й історичність, консерватизм поглядів
Ерліха. Погляди Ерліха зумовлені кількома вихідними засадами. Серед них
виокремимо, по-перше, соці-оцентричність – визнання соціуму «центром
розвитку права». По-друге, емпіричність (зокрема емпіричність його
досліджень) та історичність (знання історії права, закономірностей його
еволюції) як засади обґрунтування висновків, зокрема соціальності права.
По-третє, консервативність світогляду самого Ерліха – орієнтованість на
збереження традицій, усталеностей, виробле-

Переклади чотирьох останніх публікуються в цьому числі “Проблем
філософії права” – прим. ред.

них суспільством, відображене у поміркованості його думки.

Спостерігаючи за життям поліетнічної Буковини, Ерліх помітив, що

«поряд проживають чимало національностей: русини, румуни, німці, євреї,
росіяни, словаки, мадяри, цигани. Юрист старого ґатунку скаже напевно,
що всі вони мають лише одне й те ж цілком однакове право, що діє в усій
Австрії. Однак вже навіть поверхневий погляд на речі переконав би його,
що кожен з тих народів притримується в усіх своїх правничих відносинах
щоденного життя цілком відмінних правових засад. Давній принцип
особовості в праві в дійсності продовжує жити, тільки на папері він
заступлений принципом територіальності» [45-ііі, с. 2].

Відтак і різниця між дотриманням норм законів і норм, за якими живуть
різні етнічні групи. Закони лише частково, й далеко неповно, відображали
життя суспільства, їхні норми містили численні прогалини; або ж, містячи
чіткі приписи, залишалися «мертвими», бо в суспільстві діяли інші норми.
«На Буковині, — писав Ерліх у праці «Соціологія і юриспруденція», – діє
австрійський цивільний кодекс, чужий закон, сімейне право якого виникло
на основі зовсім іншої організації сім’ї» [33-іі, с. 7].

Отож, щоб зрозуміти, яке право дійсно є чинним, вважав Ерліх, слід
«відшукати живе право». Це означає дослідити середовище виникнення й дії
право як емпіричної реальності. Джерелом пізнання права відтак повинні
стати не закони, юридична догматика, юридична література, а безпосереднє
спостереження життя, вчинків, вивчення звичаїв, документів, які
відображають здійснення «права». Ерліх пропонував використовувати
індуктивну методологію, використовуючи методи емпіричних соціологічних
досліджень (анкетування, опитування, збирання й аналіз документів
(наприклад, договорів) тощо).

Ерліх закликає інших і сам досліджує дійсно практиковане в суспільстві
«право». Звертається до своїх колег в інших краях «[я]кнайскоріше
приступити до зібрання тих всіх звичаїв і правових норм, які живуть в
народі без огляду на зобов’язуючі закони. Якщо це не наступить зараз, то
є небезпека, що найкраща скарбниця народного права пропаде без сліду, бо
воно й так раз у раз поступається мертвій букві закону» [45-ііі, с. 5].

Обґрунтування висновків вченого за допомогою глибокого знання історії
права, правової думки, аналізу тогочасних тенденцій державницького
правотворення зумовило й вищий, теоре-тико-філософський їхній рівень,
більш обґрунтоване соціологічне розуміння права, держави й суспільства.

Соціологічне праворозуміння, державорозу-міння і суспільстворозуміння
Ерліха. Соціоце-нтричність думки Ерліха зумовлювала і його розуміння
права, держави і суспільства. Ерліхівське праворозуміння не обмежувалося
розумінням права як закону – законоправа (законницького, законного
права) (das Gesetzesrecht). Як свідчать його дослідження, він розрізняв
три типи права: соціальне право (das gesellschaftliche Recht), право
юристів (das Juristenrecht), державне право (das staatliche Recht).

Соціальне право – це діючі норми, правила поведінки людських спільнот,
їхній «внутрішній порядок». На думку Ерліха, суспільство складається зі
спільнот, організованих відповідно до обов’ язкових для їхніх учасників
правил поведінки. Тому соціальне право – це певне організаційне право,
яке складає значну частину права. Ним охоплено норми різноманітних
людських стосунків, які існують в таких формах співжиття, як сім’ я,
підприємство, громада тощо. Відтак поняття соціального права в Ерліха є
надзвичайно широким (певною мірою, подібне до антропологічного поняття
права Л. Поспішила, який у своїх завершальних працях визнавав можливість
існування «права» в будь-якій людській групі, наприклад, сім’ї [200;
199]). Характеристикою права Ерліх вважає і «загальне усвідомлення»,
фундаментальне значення необхідності певної норми, соціального характеру
примусу права. Доведення такої необхідності (факт усвідомлення) правової
норми, що отримало назву «теорія визнання», у порівнянні з відмінними
теоріями примусу – одна з найістотніших заслуг Ерліха.

Право юристів – це сукупність норм-рішень (Entscheidungsnormen), тобто
правових положень, відповідно до яких суди вирішують правові спори.
Останні виникають, вважав Ерліх, через недосконалість, неповноту
«організаційного права», його нездатність вирішити виражені
суперечливими інтересами конфлікти, врегулювати нові ситуації.
Норми-рішення впливають і на «внутрішній порядок» суспільства. Вони, на
відміну від «організаційного права», спрямованого на «мирне
впорядкування», зорієнтовані на вирішення спорів. Й оскільки останнє є
завданням юристів, і передусім суддів, а ті «творять» його, це право
Ерліх назвав «правом юристів». Воно фіксується в письмових правових
положеннях, узагальнених передусім у відомих нам згодом «таблицях»,
«правдах», і, нарешті, кодексах (хоча останні відображають не лише
правові положення). Право юристів і стало, передусім, основою
законоправа. Формування правових положень – теж результат соціального
процесу, зміст якого залежить від суспільства, а форма -від юристів.

Державне право – це всі правові приписи, які, як уважав Ерліх, створені
«лише державою» і «без якої вони не могли б існувати». На відміну від,
здавалося б, синонімічного поняття законо-права, яким позначається
санкціоноване «народне право» чи право юристів, державне право в цьому
розумінні – це передусім організаційні приписи військових, поліцейських
і податкових законів, а також «норми втручання» (Eingriffsnormen).
Останні, за Ерліхом, — це норми, за допомогою яких держава запроваджує
зміни в соціальні структури. Визнаючи зростання об’єму державного права
в свою епоху (це властиво й сучасній епосі), Ерліх разом з тим
помірковано оцінював значення держави в еволюції права.

За Ерліхом, держава, – це орган сприяння суспільству, вона зокрема
сприяє здійсненню заснованого в ньому права. Це розуміння віддзеркалює
розуміння ролі державного права і держави Ерліхом. На перше місце в
системі «держава – суспільство» він ставить суспільство, про що свідчить
і його цей відомий вислів:

«[ц]ентр ваги розвитку права в наш час, як і в усі інші часи,
знаходиться не в законодавстві, не в юриспруденції чи судочинстві, а в
самому суспільстві» [51-iv, с. 13 ]

Прикметно, що в тексті самої праці «Основи соціології права», яка теж
містить подібне висловлювання, замість терміна «законодавство», Ерліх
уживає слово «державна діяльність» (Staatstдtigkeit) [51-iv, с. 330].

Концепція «живого права», протиставивши останнє право «формальному»,
розширює право-розуміння, включаючи в нього й «правові» норми
«дійсності», не тільки «правових текстів». Разом з тим, Ерліх не дає
чітких критеріїв розмежування права й інших соціальних норм (детальніше
див. про це в частині, де йдеться про критику його поглядів). Загалом
же, не відкида-ючи офіційного державного права (що йому часом
приписують), вчений, по суті, розширює базу праворозуміння, сприяє
глибшому дослідженню його джерел.

Соціологія права як емпіричне правознавство. Ерліх критикує тодішню
позитивістську юриспруденцію, оскільки вважає, що вивчення
правознавством лише державного права, законодавства, є недостатнім для
осягнення природи й дійсності права. «Державно-правове» правознавство,
вважає Ерліх, це не наука, натомість -вид техніки, ремісництво, штучне
мистецтво, зайняте виданням законів, їх коментуванням. Правознавству
слід, зате, спрямувати свої зусилля на вдосконалення правової дійсності,
практики. Рушійною силою цього має стати соціологія права як основа
правознавства.

Ерліх дотримувався традиційних поглядів на юриспруденцію, як на
теоретичне вчення про право (правознавство) і практичне вчення про право
(практична юриспруденція). Право – феномен соціальний, й відтак, за
Ерліхом, кожен тип юриспруденції є частиною суспільствознавства. Разом з
тим, правознавство – частина теоретичного суспільствознавства,
соціології. Соціологія ж права – це наукове вчення про право. Разом з
тим, соціології права є й методологічною й емпіричною дисципліною.
Емпіричні дослідження права, вважав учений, мають проводити
університетські кафедри соціології (права) та економіки.

Зважаючи на незалежну, критичну, споглядальну роль, яка відводилася
Ерліхом юристам у царині права, його ідеї, поряд з ідеями інших
представників школи «вільного права», хоч і мали певне поширення, не
були повністю прийняті континентальною європейською традицією права,
орієнтованою на сувору ієрархію джерел права, пріоритет законодавства у
як основи винесення судових рішень. З більшим ентузіазмом їх було
сприйнято в США, зокрема авторитетним представником соціологічної
юриспруденції Па-ундом; таке сприйняття пояснюється і особливостями
правової системи США, в якій більш істотна роль відводилася
прецедентному праву, суддям загалом, «праву в дії», аніж «праву в
книгах».

Соціологічна юриспруденція стала дослідницьким напрямом правознавства,
який враховує і знання не правових напрямів дослідження, передусім,
соціальної теорії. Ця юриспруденція наголошує на потребі юристів у
спеціальному соціологічному знанні – це положення сьогодні стало майже
загальновизнаним, знайшло подальший розвиток у сучасних правових
системах [158, с. 814]. Сто років тому таке було немислиме, й часто
розглядалося упереджено.

Соціологічний підхід до права як метода.

Соціологія права, соціологічна юриспруденція конкретизували основи
соціологічного підходу до права. Як відзначає С. І. Максимов, і це
безпосередньо стосується й підходу Є. Ерліха,

«[с]оціологічний підхід до права починався з емпіричного знання, яке не
обмежувалося простим описом і систематизацією історично встановлених
форм права, а прагнуло осягнути їх соціальні функції. Співвідношення
юридичної догматики і соціологічного підходу – це співвідношення
вивчення структури і функції права.

Пізнання функцій права досягається шляхом з’ясування зв’язку юридичних
інститутів з реальним життям суспільства, з його потребами. Результатом
такого вивчення є погляд на право як на історично вироблений продукт
соціального життя. За штучними установленнями соціолог відкриває певну
соціальну необхідність. Осягнення ж цієї необхідності приводить до
розуміння, з його точки зору, істинної реальності права, яка є нічим
іншим, як реальністю соціального життя. … Тепер вже йде мова не про
вивчення умовних установлень у межах історичного правопорядку, а про
пізнання самих фактичних основ права. … Особливістю соціологічного
підходу є те, що він не розриває право і життя, а навпаки, підкреслює
зв’ язок права з життям, з соціальним буттям» [184, с. 59-60].

Соціологічне дослідження права, проте, вимагало відмінної від існуючої
на той час методології права. На зміну суто умоглядної юриспруденції
мала прийти нова юридична логіка, котра не була чистою логікою. Як
відзначає професор Чернівецького університету А. А. Козловський,

«[з]дається склалася парадоксальна ситуація: автор «Юридичної логіки»
виступає проти логіки. Насправді ж парадокс тут тільки уявний. Є. Ерліх
виступав проти абсолютизації юридичними позитивістами використання в
праві саме формальної логіки, але доводив необхідність застосування
логіки більш вищого порядку, яка би враховувала всю суперечливу динаміку
соціально-правових процесів у суспільстві, тобто стверджував важливість
переходу юридичної практики на рівень застосування діалектичної логіки
права» [82, с. 236].

Високо оцінюючи значення вказаної праці в подоланні розриву між
«діалектико-правовими засадами юридичної логіки, формально-логічними
настановами й судовою практикою», професор Козловський вказує на те, що
Ерліх показує лише обмеженість можливостей формальної логіки в юридичній
практиці, радше ніж «переходить з одних крайнощів до інших, тобто від
абсолютизації логіки юридичними позитивістами до логіки негативізму
представників «живого права», як його в цьому критикували, наприклад,
критики Й. О. Покровський [82, с. 236].

Уособленням новітньої на той час методології права став напрям юридичної
думки, який отримав назву «вільне вчення про право», «вільне
правознавство», рух «вільного права».

Рух «вільного права» і Ерліх. Ерліх – один із засновників руху вільного
права. Вчений вважав себе автором терміна «вільне правознахо-дження»,
першим, хто обґрунтував засади вільного правознавства. Про це він пише в
передмові до перевиданої 1903 р. праці «Вільне правозна-ходження і
вільне правознавство», посилаючись на піонерську працю «Прогалини в
праві» (1888). Справа в тому, що дещо пізніше (1899) вийшла праця Ф.
Жені, у якій, як визнавав Ерліх, «говориться про те саме, однак на
основі нової, французької літератури й матеріалів судової практики». Ще
пізніше, в 1906 р., вийшла під псевдонімом змістовно подібна праця
іншого представника руху, Г. Канторовича. М. Ребіндер теж доводить
першість Ерліха [146, с. 203]. Ерліх був особисто знайомий з усіма
головними німецькими представниками руху (дослідник А. Фоулкс наводить
дані про їхню зустріч у гостях у Г. Рад-бруха 24 липня 1910 р.). Більше
того, Ерліх вважається «духовним главою» руху [110, с. 377; 143, с.
408]. Разом з тим, як відзначає німецький соціолог права Т. Райзер,
Ерліх «сприйнятий не був» [137, с. 94].

Школа «вільного права» (Freirechtsbewegung) – впливовий напрям юридичної
думки першої чверті ХХ ст. в Німеччині, Австрії та, певної мірою,
Франції (Ф. Жені). Стисло, наскільки це тематично сприяє розумінню
поглядів Ерліха, викладемо зміст деяких головних ідеї напряму,
послуговуючись працями таких дослідників, як Д. Лінд, М. Ребіндер, а
також представників школи Є. Ерліха і Г. Канторовича.

Цей напрям, подібно до правового реалізму [181] в США, став критичною
відповіддю на деякі формалістичні тенденції юриспруденції ХІХ ст.
Пануюча тоді в Європі сувора «позитивістська» юриспруденція,
«пандектизм», стали науковою концептуалізацією широких кодифікаційних
процесів ХІХ ст. Близькою за характером була «юриспруденція понять»
(Begriffsjurispru-сСєпі), яка у формі сукупності різних правових
концепцій, прагнула системно, але умоглядно, представити право як
цілісну систему, охоплюючи його розвиток з часів Римської імперії до
тогочасної Європи. Пандектисти вважали нові цивільні кодекси
всеохоплюючими концептуальними системами права, відзначаючи, що судді,
вирішуючи справи, не повинні звертатися до інших джерел, окрім як цих
кодексів. Право, вважали пандектисти, це замкнута логічна система аксіом
і умовиводів, з яких випливали, шляхом логічної дедукції, – від більш
загальних правових норм і принципів, – правильні висновки при вирішенні
правових питань. Право є визначеним, об’ єктивним, уніфікованим і
передбачуваним, тоді як прийняття судових рішень механічним,
не-дискреційним процесом [127, c. 314].

Проте ці позиції було піддано критиці.

Спочатку німецький професор Оскар Бюлов, якого вважають предтечею руху,
указав на те, що не все право випливає з абстрактних принципів, і що
судові рішення не є результатом лише формально-логічних дедуктивних
операцій. Він відзначав і те, що кодекси не містять деяких необхідних
для застосування норм і принципів, а ті, що містяться, часом є нечіткими
і суперечливими, що змушує суддів користуватися судовим розсудом, й
навіть судовим правотворенням. Оцінюючи пандектизм, він вважав його
«перебільшеним культом закону».

Згодом Є. Ерліх, Е. Фукс, Й. Г. Гмелін, Г. Канторович, Ф. Жені поглибили
критику. Розглядаючи право як відображення соціальних тенденцій та
етичних інтересів, вони вказували на те, що визначеність права – не
результат логічних операцій, а наслідок органічного впорядкування
процесу вільного здійснення судової влади. Вони вважали, що правосуддя –
це індуктивний процес вироблення правових норм у зростаючій пропорції;
подібно до того, як формуються доктрини експериментальної науки,
формується і прецеде-нтне право – шляхом застосування права до обставин
кожної справи. Істотним чинником розвитку прецедентного права, на їхню
думку, є особистість судді, його положення як вільного та творчого, але
зв’ язаного практикою диспозитивного становища, суб’єкта [127, c. 315].

Прикметним є те, що представники цього напряму ратували за вивільнення
суддів від усіх правил інтерпретації, які зв’язували прийняття судових
рішень із формальними джерелами писаного права. їхня позиція: завдання
теорії (теорій) юриспруденції – визнати й описувати природу й межі
суддівської свободи, а не штучно обмежувати суддівську практику.
Відповідно вони наголошували на трьох аспектах судочинства: по-перше,
судочинство – це засадничо вільна й творча діяльність з істотним обсягом
дискреційного правотворення; по-друге, писане право всіх видів (кодекси,
закони, прецеденти) є природно неповним і неспроможним відповісти на всі
правові питання; по-третє, всі правила правової інтерпретації, зокрема
ті, котрі спрямовані на обмеження суддівської свободи, зв’ язані з
неочевидними ззовні ціннісними судженнями і позаправовими принципами.
Ці положення, зазначає Д. Лінд, поділяли усі представники «вільного
правознавства», проте, їхні погляди істотно різнилися [127, c. 315].

Цікавими у цьому зв’язку є погляди Канторовича. У передмові до
посмертного видання його праці «Визначення права» А. Ґудхарт відзначає
істотну вченого у розвитку вільного вчення про право, особливості його
поглядів. Канторович, вважає англійський правознавець, у праці «Боротьба
щодо правової науки» (1906) «виклав чіткіше, ніж раніше, нову й доволі
дискусійну доктрину школи вільного права. Слова «вільне право» породили
чимало непорозумінь, які супроводжували Канторовича все життя» [122, с.
хііі]. Після вимушеної еміграції з Німеччини в 1933 році, Канторович
опублікував в Yale Law Journal статтю «Трохи раціоналізму про реалізм»
(1934), яка своїм впливом обмежила значення школи американського
правового реалізму. Ось як, зокрема критично, описує Канторович вчення
про вільне право.

«Доктрина вільного права вчить (якщо стисло узагальнювати складну
систему): традиційні джерела права, «формальне» право, закони і
прецеденти, містять прогалини, які заповнюються правом у випадку
судового рішення, і це право має мати загальний характер, якщо йдеться
про дотримання принципу рівності перед законом; тому цей «заповнюючий»
матеріал має складатися з норм, правових норм. Це право «вільне» в тому
розумінні, що воно не є формальним правом: його не було формалізовано,
воно поки що знаходиться в перехідному стані, подібно до законопроектів,
політичних принципів, торгових звичаїв, не-висловлених переконань,
емоційних преференцій. Багато з них сформульовано спеціально для
вирішення судами конкретних правових справ, керуючись судовим розсудом,
актами волі, що надає їм характер ціннісних суджень, і відтак робить
судовим правом. Їхня чинність є меншою за чинність формального права й,
часом, ніякою, але їхнє практичне значення часто є навіть більшим, бо
існує менша ймовірність наявності правових суперечок при чіткому й
всебічному формальному праві. Цей «вільно-правовий» тезис перебільшено
тими реалістами, які вчать, що право складається виключно із судових
рішень, а відтак з фактів» [122, с. xvi-xvii].

Ґудхарт зауважує, що революційний для європейського континенту погляд
(на роль суддів та їхню діяльність), де основа права – це теоретично
довершені кодекси, є загальновідомим і загальноприйнятим серед правників
загального права. Їм добре відомо, що закони й прецеденти не охоплюють
усіх ситуацій, які вирішуються судами, й тому, коли виникає «нова»
справа, суддя має сформулювати відповідне правило для вирішення справи.
Ґудхарт додає, що сьогодні такі справи трапляються частіше, ніж в ХІХ
ст. [122, с. хуіі], а відтак залишається інтерес до ідей, висловлених у
вченні про вільне право.

Отож бачимо, що поява й розвиток вчення про вільне право були зумовлені
своїм середовищем, історичними умовами, а також особливостями правової
системи, якої воно стосувалося.

Зупинимося детальніше на поглядах Ерліха. Останній, критикуючи
пандектизм, називав його «правовим техніцизмом». Разом з тим, він не
надавав надмірно важливого значення «внутрішньому почуттю справедливості
судді», як це робили Фукс і Гмелін. Ерліх не заперечував впливу
законодавства як джерела права на діяльність судді, разом з тим
виокремлював три істотні чинники впливу на прийняття судових рішень,
здійснення правосуддя.

Перший чинник – ціннісні судження у судовій інтерпретації. Ерліх указує
на наявність нормативного припущення про необхідність «правильного»
рішення. Тому він не погоджується з «техніцистами», які заперечували цей
чинник у судочинстві.

Другий чинник – соціально-історичний контекст справи. Кожна справа
повинна розглядатися зважаючи на її історико-соціальний контекст. Для
суддів обставини кожної справи – це «коефіцієнти соціальних тенденцій»,
і судді відтак повинні покладатися, принаймні частково, на домінуючі на
час вирішення тенденції чи соціальні умови. Ерліх вважав, що відкрите
визнання цього соціально-історичного аспекту права уможливило б
розуміння суддями відсутності в часі й просторі абсолютних правових
норм, звільнило б їх від «важких кайданів» техніцизму.

Третій чинник – «особистість судді». Ерліх убачав у ньому істотний
чинник будь-якого, й зокрема, вільного правосуддя. Воля, свобода судді,
за Ерліхом, – це не суб’ єктивний інтуїтивізм Фукса чи Гмеліна, а
консервативна свобода відповідального відношення до правового розвитку,
турбота судді про належність своєї особистості. Така «особистість»
всебічно розглядає всі чинники, писане право, історико-соціальний
контекст, убачає в правових нормах «живу енергію». На цьому аспекті
варто зупинитися детальніше.

Особистість судді як гарантія правосуддя. Нині в Україні часто
відзначається: однією з гарантій здійснення правосуддя (незалежності
суддів) є фінансування судів, його «особливий порядок», «стале
забезпечення», що є частиною «механізму захищеності судової влади»
[161166]. Разом з тим, чи не можна говорити і про «особистість» судді,
як гарантію правосуддя?

Саме «особистість» судді, вважає Ерліх, вирішує, чи слідувати «букві
закону». Зразковість здійснення правосуддя – результат «особистості»,
сформованої й зумовленої почуттям справедливості, ґрунтованому на тому,
що Ерліх називає «принципами правової традиції». Недосконалість
«особистості» – ймовірність зловживань. Завадити останньому можуть
«суддівська традиція», «культура судового правоутворення» – саме це, як
відзначає український дослідник англійської системи прецедентного права
Б. В. Малишев, поряд з організаційними чинниками (автономність судової
влади, прозорість процесу, його особливості тощо), запобігає в Англії
зловживанням з боку суддів [185].

Вважаючи, що «[н]емає жодної іншої гарантії правосуддя, окрім
особистості судді», Ерліх вважає, що лише наділивши суддю свободою можна
очікувати від нього відповідальності за «несправедливість», сваволю
власних рішень. На відміну від техніцизму, школа вільного права не ратує
за звільнення судді від відповідальності за рішення, апелюючи до
«правильності» передбачених правовими нормами правових фікцій чи
«простого» здійснення намірів законодавця. Суддя, на думку Ерліха,
повинен нести відповідальність за власні рішення, які уможливлені його
свободою. В Ерліха така свобода носила однозначно консервативний
характер.

Сьогодні в Україні можемо говорити про прагнення уможливити й
забезпечити незалежність судів і суддів (матеріальну, ідеологічну тощо).
Це чинники сприяння свободі, однак чи є вони чинниками внутрішніми? Чи
уможливлять вони (й взагалі, чи є таке прагнення й потреба) «більшу
свободу» суддів у прийнятті судових рішень? Чи матимуть «більшу свободу»
судді, залежатиме як від «принципів суддівської традиції», особливостей
правової системи України, й, безумовно, рівня розвитку «особистості
судді», про яку говорив Ерліх.

Правозастосувальна діяльність, правознахо-дження як спосіб заповнення
прогалин у праві. Однією з основних стадій застосування правових норм,
як відзначається у сучасній теорії та практиці права, є «пошук правової
норми, яку належить застосувати» HYPERLINK \l “bookmark47″ . Питання
пошуку актуалізу-

Професор П. М. Рабінович виокремлює такі основні стадії застосування
правових норм: (1) встановється у випадку прогалин у позитивному праві
-«відсутності норми щодо фактів і соціальних зв’ язків, які знаходяться
в сфері правового регулювання» [85, с. 432]; «повної або часткової
відсутності нормативно-правової регламентації певної групи суспільних
відносин, що потребують правового регулювання» [95, с. 148].
Розрізняються прогалини в позитивному праві (повна відсутність
нормативно-правового джерела), в нормативно-правовому регулюванні
(відсутність норми закону чи підзаконного акта), в законодавстві
(відсутність закону як нормативно-правового акта) та законі (неповне
врегулювання питання в даному законі) [85, с. 431].

У 1974 р. радянський спеціаліст з прогалин права В. В. Лазарєв писав:

«[н]а нашу думку, слід раз і назавжди відмовитися від беззастережної
тези про те, що прогалини в праві заповнюються судами чи іншими органами
в процесі застосування права. Усунути прогалину в праві можна лише
шляхом додаткової нормотворчості. Якщо доктрина і законодавство визнають
повноцінними джерелами права лише акти, які виходять від компетентних
правотворчих органів влади й управління, то лише ці органи користуються
прерогативою заповнення прогалин. Всі інші державні органи, рівно як і
громадські організації (окрім відомих винятків), колективи трудящих,
наукові установи, окремі вчені і т. д. беруть діяльнісну участь у
встановленні прогалин, але не наділені правом на їх усунення» [84, с.
131].

Через тридцять років той самий автор пише:

«[я]к фактично, так і юридично окремі положення постанов вищих судових
інстанцій хоча і частково, але заповнюють прогалини в праві. В. О.
Туманов назвав Конституційний Суд пра-вотворчним органом по суті, хоча
він формально й не відноситься до правотворчих. З точки зору

лення юридично значущих фактів і пошук правової норми, яку належить
застосувати; (2) перевірка достовірності, правильності тексту,
визначення меж дії та юридичної сили правової норми; (3) з’ясування
змісту (тлумачення) правової норми; (4) прийняття рішення у справі; (5)
оформлення рішення в акті застосування правової норми. Рабінович П. М.
Основи загальної теорії права та держави. Вид. 6-е. – Х., 2002. – С.
121-122. Виокремлюють і три стадії «застосування нормативних приписів”:
(1) установлення фактичних обставин справи, (2) вибір і аналіз правової
норми, (3) рішення у справі, при цьому вказується на «умовність
розмежування цих стадій. Загальна теорія держави і права / За ред. М. В.
Цвіка, В. Д. Ткаченко, О. В. Петришина. – Х., 2002. – С. 365-366. Слід
підкреслити: йдеться про застосування «норм права”, «правових приписів”.

існуючої практики важко з цим не погодитися. Однак у силу
конституційного принципу розподілу влад Конституційний Суд не може бути
законодавчим органом [85, с. 440].

Разом з тим, якщо виходити з того, що поняття законодавства
((позитивного) права) вужче за поняття права, то закономірно ставити
питання про те, чи може конституцій суд, не будучи законодавчим органом,
бути органом пра-вотворчим.

Якщо припустити, що «безпрогалинного» позитивного права не буває, то
слід визнати (й про це свідчить практика), що судді часто мають справу з
прогалинами в праві. У цьому зв’ язку питання «свободи судді»,
«суддівського розсуду», «вільного правознаходження» переносяться з
теоретичної в практичну площину.

Тлумачення права як спосіб правознахо-дження. Одним із способів
визначення права є його тлумачення при якому тлумачаться різні прояви
права: принципи, норми, положення тощо. Останні часто бувають
суперечливими, антиномічними.

Те, що Ерліх хотів підкреслити, коли говорив про складність судового
рішення, Густав Радбрух конкретизував і концептуалізував у «формулі
Рад-бруха», яка викладає підхід до вирішення ан-тиномій ключових
правових цінностей: правопе-вності, справедливості (як рівності) та
доцільності [111; 174]. З такими антиноміями й мають справу судді. їх
вирішення часто потребує гер-меневтичного інструментарію. Як відзначає
О. О. Мережко,

“[с] правді, право складається з визначених ан-тиномій, і це суттєвий
аспект герменевтики, отже, завдання того, хто тлумачить право, зокрема
судді, полягає в тому, щоб правильно збалансувати ці антиномії.
Найчастіше розв’ язання цієї задачі досягається не за допомогою якоїсь
методології, а на інтуїтивному рівні, тобто те, що називається
гносеологічним аспектом герменевтики, оскільки з точки зору гносеології
є три джерела пізнання світу: досвід відчуттів, розум та інтуїція. На
жаль, інтуїції надається мало значення, але я особисто чув від суддів,
що вони спочатку доходять висновку інтуїтивно, а потім за допомогою
якихось логічних формул намагаються це рішення обґрунтувати. Це свідчить
про те, що пошук справедливості інтуїтивний. Через це необхідно
дослідити інтуї-тивістський напрям, пов’ язаний з феноменологією,
теорією Лосського тощо.

… герменевтика (або мистецтво) тлумачення перетворює право на справжню
творчість. Право -це не наука. Право – це творчість. Стародавні юристи
мали рацію, коли казали, що юриспруденція мистецтво добра і
справедливості, мистецтво, пов’ язане з творчим пошуком добра і
справедливості. Цей пошук здійснюється найчастіше на рівні інтуїції»
[186, с. 78].

Суддя і правознавець Б. Кардозо [181] ще у 1921 р. у праці «Природа
суддівського процесу» (яка, до речі, німецькою мовою видавалася під
назвою «Живе право»), осмислюючи «те, чим займаються судді», звертаючись
до ідей Ерліха, писав, що «[п]ередусім в галузі конституційного права
метод вільного рішення став … домінуючим» [107].

В Україні сьогодні, як указує правознавець і суддя Конституційного Суду
України (у відставці) М. І. Козюбра, не маємо чіткого
теоретико-правового розуміння діяльності Суду. Професор Козюбра уточнює:

[ т] лумачення, яке дається Конституційним Судом щодо відповідних
положень Конституції, за своєю гносеологічною природою та юридичними
наслідками є, по суті, одного порядку з конкретизацією, яка здійснюється
правотвор-чими органами. Тут також присутні елементи правотворчості.
Працюючи [у 1996-2002 рр.] в Конституційному Суді, я знаю, що загалом
більшістю конституційних суддів ця позиція не сприймається. І завжди,
коли десь стоїть питання про те, чи не буде це елементом правотворчості,
відразу ж виникала ситуація «давайте зупинимося» [180, с. 23-24].

Професор Козюбра відзначає, «що правотвор-чість ні Конституційного Суду,
ні судів загальною юрисдикції не є безмежною, і

«вважа[є] сумнівними пропозиції … про необхідність чіткого визначення
інтерпретаційної і правотворчої діяльності Конституційного Суду законом.
… Між тлумаченням і правотворчістю настільки тонкі межі, що їх
більш-менш повна регламентація законом навряд чи можлива. … Основним
же принципом такої діяльності має стати принцип самообмеження. Так, тут
має спрацьовувати рівень професійної підготовки суддів, рівень відчуття
цієї межі, переходити яку заборонено. Регламентувати, на моє глибоке
переконання, – це обмежити можливості суду, зокрема Конституційного Суду
і вищих судових інстанцій судів загальної юрисдикції, при прийнятті
відповідних рішень і, головне, при пошуку права» [180, с. 24].

Отож, ідеї, подібні до тих, які висловлював Ерліх 100 років тому,
висловлюються і нині.

Критика поглядів Ерліха та вчення про вільне право. Поряд з позитивною
оцінкою сповненого цінними дослідницькими міркуваннями доробку Ерліха, є
й критична.

Загальновідомою є критика радянським правознавством вчення про вільне
право й відтак і поглядів Ерліха [75; 88; 89; 100].

Виникнення «буржуазних соціологічних теорія» радянське правознавство
називало «поворотом від принципу буржуазної законності до її розкладу»,
соціологічне праворозуміння – «протиставленням нормативному розумінню
свого трактування права, що ототожнювалася з фактичним ладом
суспільства», й вказувало на «типові для буржуазного світогляду риси –
ідеалізм і обмеженість» [89, с. 19]. «Відмінність соціологічних
досліджень у галузі права в радянській і буржуазній юридичних науках
визначається різним трактуванням самого розуміння права і його сутності.
Цією протилежністю і зумовлена відмінність завдань і висновків
соціологічних досліджень права в радянській юридичній науці і в
дослідженнях буржуазних авторів» [89, с. 19]. Природно, що з таких
позицій соціологічне пра-ворозуміння Ерліха, його ідеї вільного
правозна-ходження як такі, що могли піддати сумніву існуючий радянський
лад, ослабити його засади, розглядалися критично й вороже.

Проте не лише радянське правознавство критикувало погляди Ерліха. Це
робили й інші правознавці, колеги-представники вчення про вільне право
(згадуваний Г. Канторович), інші теоретики й філософи права (Г. Кельзен,
В. Фрідман).

Одним із затятих опонентів Ерліха був Ганс Кельзен, який виступив з
різкою критикою «Основ соціології права» Ерліха. Кельзен, серед іншого,
вказував на неприпустимість змішування проблем і методів нормативної
юриспруденції і «пояснювальної» соціології права, введення поряд з
поняттям норми права поняття правового положення [124].

У відповідь на критику Ерліх писав:

«Термінологією я займаюся загалом настільки, наскільки це необхідно, щоб
бути зрозумілим в науковому світі. Предметом соціології права є не
термінологія, а співвідношення між правом і суспільством. У своїй книзі
я досліджую, як право народжується у суспільстві, як воно концентрується
в юриспруденції і законодавстві в правові положення, і як воно зворотно
впливає на суспільство. Що Кельзен цього всього не зрозумів, мене не
дивує, оскільки .. у кельзенів-ській критиці майже ні про що інше не
йдеться, окрім як про термінологію. Тому справа не в мені, а в тому
великому інтересі, який Кельзен відводить термінологічним питанням, які
лежать у межах його власного розуміння» [Цит. за: 88, с. 142].

Сучасний дослідник Дуглас Лінд відзначає, що ідеї вільного вчення про
право мали відносний успіх: дискредитували пандектизм, знайшли практичне
втілення. Наприклад, приписом розділу першого Цивільного кодексу
Швейцарії, судді уповноважуються вирішувати деякі справи «відповідно до
норм, які б суддя прийняв, якби був законодавцем». Разом з тим, Лінд
вважає, що ідеї вчення про підхід до прийняття рішення суддями не
здобули підтримки. Причинами є дві крайнощі вільного правознавства:
невизначеність й абсолютизм. Якщо Фукс і Гмелін вважали що все право є
«невизначеним», то Ерліх і Жені, прагнучи усунути невизначеність, врешті
решт не спромоглися довести «вільності» й необмеженості правосуддя.

Вольфганг Фрідман вказує на «три головні слабкості» доробку Ерліха, і
пов’ язує їх з прагненням мінімізувати правотворчу роль держави [113, с.
252].

По-перше, Ерліх не дає чіткого критерію розмежування правових й інших
соціальних норм. Незважаючи на історичний і соціальний факт їх
співіснування, взаємозмінності, такий критерій потрібен. І дійсно, у
праці «Живе право» (1911) читаємо:: «чи в таких випадках [при збиранні
даних] йдеться про право, чи про звичай, це треба залишити на вирішенням
тим, хто проявляє більший інтерес до безплідної термінології» [45-iii,
c. 5]. Отож, соціологія права Ерліха перебуває на межі з загальною
соціологією.

По-друге, Ерліх не розрізняє звичай як «джерело» і як тип права. Якщо в
обох значеннях звичай домінує у примітивному праві та сучасному
міжнародному праві, то в сучасному суспільстві істотним є лише значення
звичаю як джерела. Сучасне суспільство потребує чіткого права
законодавця. Останнє завжди, різною щоправда мірою, залежатиме від
фактів права, проте його чинність як права не випливає з фактичного його
дотримання. Усі праці Ерліха, вважає Фрідман, пронизані цим
нерозумінням.

По-третє, Ерліх не послідовний у власній логіці розмежування специфічних
правових норм держави і правових норм, у яких існуючі соціальні факти
лише доповнені санкціями держави. Перші охороняють специфічні інтереси
держави, наприклад, конституційний лад, збройні сили, фінансові та
адміністративні установи. Й, очевидно, тим більше сьогодні, що такі
інтереси держави, а відтак й питома вага відповідних правових норм,
кількісно й за обсягом правового регулювання, збільшуватиметься. Мірою
того, як соціальні умови потребують зростаючого державного контролю,
держава розширює сфери своїх інтересів. Внаслідок цього звичай
поступається спеціально (принагідно) створеному праву, передусім законам
і постановам. Разом з тим, право, яке твориться центральною владою так
само часто формує соціальні звички, як і саме себе.

Фрідман критикує й дослідницький акцент Ерліха. Він звертає увагу на
істотну видозміну соціальних звичок людей після розладу нормального
життя в СРСР HYPERLINK \l “bookmark48″ , системи освіти в період
націонал-соціалізму, нових відносин роботодавців і працівників,
сформованих фашистським законодавством. Замість того, щоб досліджувати
подібні до зазначених зміни відношень державних норм примусу і
соціальних «фактів права», Ерліх, вважає Фрідман, надмірно
зосереджується на одному аспекті, розглядаючи його історично, радше ніж
аналізуючи актуальний стан суспільства. Хоча Ерліх історично не застав
часів фашизму, відзначимо плідність цієї зауваги Фрідмана.

Фрідман конкретизує деякі можливі наслідки застосування постулатів
вчення про вільне право. Останнє, відзначає він,

«відкидає юридичну логіку як фікцію та ілюзію, проте не зупиняється на
аналізі правового процесу як правової дійсності. Воно має власну
ідеологію: творчий правник, вільний та не-зв’ язаний «параграфним
правом», знаходить право згідно зі справедливістю. Кілька представників
цього радикального руху навіть закликали до того, щоб надати судді повну
свободу. Проте вони ж хочуть, щоб суддя змінював право (маючи на увазі
передусім законодавство, яке є головним джерелом права у континентальній
системі) у тій частині, де буква закону не відповідатиме вимогам
справедливості. Таким чином вони теоретично стали передвісниками того,
що стало реальністю у судочинстві фашизму. Як практика німецьких судів в
часи цього режиму, яка полягала в ігноруванні конкретних і сумнівних
положень закону, коли ті не відповідали принципам націонал-соціалізму,
так і повноваження суддів, за законом 1935 року, за яким ті уповноважені
накладати покарання, незважаючи на відсутність відповідного положення, у
випа-

До речі, Ерліх критикував більшовизм як рух, який суперечить
внутрішньому порядку суспільства, разом з тим, інші автори, як
наприклад, М. С. Тімашев, вказують на те, що життя довело помилковість
поглядів Ерліха. У відомій праці Тімашева «Що таке соціологія права?”
(1937), він відзначає: «недавні події довели помилковість кардинальної
аксіоми Ерліха: в комуністичному суспільстві контракти й договори
спадкування не відносяться до засадничих соцільних інститутів і
змінюються на інші”. Timasheff N. S. What is “Sociology of Law”? // The
American Journal of Sociology. – 1937. – Vol. 43 (2). – P. 228.

дках, коли це відповідає «здоровому інстинкту народу», є імовірними
неочікуваними наслідками застосування постулатів вчення про вільне
право» [113, с. 343].

Не менш жорстко критикує погляди вчення про вільне право, а точніше,
його можливі наслідки, Г. Канторович:

«[щ]е один приклад неправильного вживання терміна «право» (що було б
більш небезпечним, якби не було, на щастя, менш популярним) – вважати
правом не сукупністю норм, а масою реальних фактів, наприклад, поведінки
суддів. «Колишню поведінку суддів можна описати, даючи певні
узагальнення, які ми називаємо правилами й принципами права» [Канторович
цитує Дж. В. Бінгема з праці «Що таке право» (1912)]. Цей погляд
екстремістів американського «реалізму» спричинив би до винищення
правознавства в тому вигляді, в якому ми його знаємо на сьогодні в
кожній країні. Донині діє засадниче припущення про відому різницю між
правовими і не правомірними діями суб’єкта, правомірними чи
неправомірними рішеннями судів. Але неправомірні дії та рішення є такими
ж «реальним», як і правомірні дії суб’єкта рішення, й їх неможливо
відрізнити, окрім як через застосування до них норм права, які відтак
мають бути чимось іншим. Максиму «сила – це правда» (might is right)
краще полишити німецькій Realpolitik. Цим ми також позбавляємося й ще
більш радикальних спроб Карла Шмітта, найбільшого конституційного
авторитета третього рейху, замінити «лібералістичний» дуалізм правил і
фактів «живою» єдністю права і «конкретного порядку» (konkrete Ordnung).
Його «порядки» є нічим іншим, як сукупністю соціально зв’ язаних
правових прав в їхньому дійсному застосуванні в конкретний момент. (Для
того, щоб зрозуміти цю колись загальноприйняту німецькими вчителями
права доктрину, серед яких Шмітт був офіційно призначеним фюрером, слід
нагадати, що в німецькій мові словом Recht позначають і право, і закон.)
Права, втім, не можуть займати місце норм права, оскільки вони їх
передбачають. Подібний критицизм стосується й нині неіснуючої
екстремістської австрійської школи правових соціологів, які описують
право як змішану сукупність правил і соціальних умов, й поодиноких
авторів, які вважать право психологічним феноменом. Усі ці спроби –
випадки повернення до докритичного натуралізму ХVII ст., якими б
сучасними вони не представлялися» [122, c. 19].

Жорстким був і висновок радянського правознавства:

«’історичною заслугою’ Ерліха та [австрійського соціолога] Реннера є й
те, що вони, погоджуючись з ідеєю ‘соціальної функції’ права
французького синдикаліста Леона Дюгі, сприяли певною мірою формуванню
фашистської «правової теорії» в Німеччині» [88, с. 150].

Черговий раз переконуємося, що свободою, як і хорошими ідеями, чи
грошима, можна користуватися як заради блага, так і заради зла.

Актуальність інших ідей, наукової спадщини Ерліха. Звичайно ж, неможливо
оцінити й викласти увесь науковий спадок Ерліха в межах невеликого
нарису. Разом з тим, хотілося б окреслити й кілька інших цікавих й
актуальних питань і тем, вартих додаткового дослідження.

1. Перегляд доробку Ерліха. Чи дійсно Ерліх «заперечував базовий принцип
сучасної йому правової теорії про те, що держава є джерелом права» [89,
с. 39], «стверджував, що право корениться не в законах, а в самому
суспільстві» [198, с. 261], «що оскільки … позитивне право не відбиває
у своєму змісті всієї багатогранності життя, [він вважав, що] воно є
мертвим» [83, с. 429]? Який зв’язок доробку Ерліха й інших соціологічних
і етнографічних досліджень на теренах нинішньої України того часу,
зокрема вже згадуваної Комісії для виучування звичаєвого права України
Всеукраїнської Академії наук HYPERLINK \l “bookmark49″ ? Ці питання ще
потребують відповіді.

Видається, що вивчення оригінальних праць Ерліха з
ідеологічно-нейтральних позицій сприятиме кращому розумінню нюансів
положень, ідей Ерліха, а відтак і, можливих на їх основі, підходів до
вирішення актуальних науково-практичних питань.

Роль Ерліха як оригінального мислителя, соціолога права. Наукознавчо
слід з’ясувати роль Ерліха у заснуванні, становленні соціології права.
Примітно, що одні називають його засновником соціології права (М.
Ребіндер, щоправда, уточнює, – засновником німецькомовної соціології
права, Т. Райзер, В. П. Марчук, С. В. Савчук), тоді як інші навіть не
згадують його в своїх, не менш авторитетних, оглядах історії соціології
права (М. П. Баумгартнер).

Ефективність закону і праксеологія права як соціальна інженерія.
Цікавими є Ерліхівські думки як основа критичної оцінки сьогоднішнього
стану законотворення і реалізації закону. «Закон не достатньо схвалити;
він ще має мати здатність бути впровадженим», – писав Ерліх у
«Соціології права». Соціологія права Ерліха доводить утопічність суто
раціоналістичних концепцій права, котрі видають бажане за дійсне.
Соціальний устрій суспільства є, якщо не вирішальним, то одним із
визначальних чинників як ефективності права, так і конструювання
будь-якої реалістичної концепції права. Ті, хто це заперечуватиме,
займаються, як мінімум, написан-

Це питання варте детальнішого розгляду. Вже згадувалася видана
українською мовою 1911 стаття Ерліха «Про живе право”, яка констатує
«присутність” ідей Ерліха в тодішній українській правовій думці. Серед
«послідовних прихильників і пропагандистів” теорії «живого права”
згадується український правознавець Є. І. Кельман. Він -автор праці
«Вільне право” (1915), з 1922 року – нештатний співробітник Комісії для
виучування звичаєвого права України ВУАН, секретар наукового товариства
«Право і життя” (Усенко І. Б. Кельман Євген Ісакович // Юридична
енциклопедія. – Т. 3. – К., 2001. – С. 79).

Комісія для виучування звичаєвого права України -наукова установа ВУАН,
яка діяла в 1918-1934 рр. Члени Комісії підготували близько 150 наукових
праць, присвячених переважно аналізові ролі звичаєвого права на різних
історичних етапах розвитку України та впливу звичаїв правового характеру
на правові стосунки в перші пореволюційні роки (особливо в сільській
місцевості). Праці, видані Комісією, містять багатий фактичний матеріал,
відбивають притаманні початку ХХ ст. погляди на звичаєве право. З-поміж
праць інтерес становлять «Три ступені право-утворення” А. Е. Кристера,
«Спроба Кодифікації звичаєвого права на Україні” В. А. Камінського,
«Репрезентативна метода та студії над звичаєвим правом” Б. О.
Язловського, «Вплив звичаю на судову практику” Є М. Єзерського,
«Правоутворення без законодавця. Частина перша. Звичаєве право. О. С.
Доброва, «Революційне радянське звичаєве право” О. О. Мали-новського,
«Звичаєве право Литовсько-Руської держави на початку ХУІ ст.” (Усенко І.
Б. Комісія для виучування звичаєвого права України ВУАН // Юридична
енциклопедія. – Т. 3. – К., 2001. – С. 172-174.; Дет. див.: Усенко І. Б.
Юридична академічна наука у 1918-1941 роках // Академічна юридична
думка. – К., 1998. – С. 15-53).

Крім того, слід відзначити, що дослідження звичаєвого чи народного, як
його теж тоді називали, права займало чільне місце у дослідження
вітчизняної науки кінця ХІХ – поч. ХХ ст. Про це свідчить й доробок: «О.
Ф. Кістяківський у 1874 році опублікував перший варіант авторської
програми для збирання і вивчення юридичних звичаїв і народних поглядів
на звичаєве право” (Там само. – С. 32). «Усього з проблем українського
(малоросійського, західноруського) звичаєвого права лише у перших двох
випусках відомого бібліографічного покажчика Є. І. Якушкіна (що
охоплювали літературу до 1889 р. включно), названо понад 400 праць. За
своєю тематикою це переважно дослідження, присвячені козацький правовим
звичаям, практиці копних та інших селянських судів, питанням
родинно-шлюбних, земельних і спадкових відносин в українській громаді
тощо” (Там само. – С. 33).

ням фантазій на обрані теми, а як максимум, прагненням втілити в життя
небезпечні ідеї.

Останні події в Україні, пов’ язані з «помаранчевою революцією», дають
підстави говорити про зростаюче значення суспільства та правосуддя [168]
в Україні. Видається (звичайно ж, це, предмет окремого дослідження), що
положення статті 10 Конституції України про державну мову стали
виконуватися «більш ефективно» не так у силу дії самої статті чи рішення
Конституційного Суду України в справі про державну мову [167], як у силу
зростаючого інтересу до української мови на тлі нещодавнього
«національного пробудження».

Незнання реальності (життєвості) «організаційних форм» суспільства може
в процесі законотворення з одного боку привести до їх руйнування, з
іншого – нав’ язувань оманливих, хоча й кон’ юнктурно привабливих ідей
про те, що для вирішення соціальних проблем достатньо схвалити необхідне
законодавство.

4. Засади винесення судових рішень, розсуд судді, участь народу в
здійсненні правосуддя в Україні. У світлі зазначених тем, мовою Ерліха,
можна поставити кілька теоретико-практичних питань. Стаття 213 ЦКП
України передбачає, що «[р]ішення суду повинно бути законним і
обґрунтованим». Разом з тим, вважається, що «[з]акон-ним є рішення, яким
суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно
із законом»

Що розуміється під терміном «закон»? Чи означає це, що суд не вправі
вирішувати справу згідно з іншими джерелами права?

Законом України «Про судоустрій» передбачається, що «[с]уддям
забезпечується свобода неупередженого вирішення судових справ відповідно
до їх внутрішнього переконання, що ґрунтується на вимогах закону» (п. 6
статті 14) (по-рів. зі статтею 62 колишнього ЦПК HYPERLINK \l
“bookmark50″ ). Що означає «свобода неупередженого вирішення судових
справ»? Де межі цієї «свободи»? Чи стосуються слова «що ґрунтується на
вимогах закону» слів «внутрішнього переконання» чи слова «свободи»? І
що, якщо «вимоги закону» суперечать поняттю судді про те, що означає
«бути справедливим»? (стаття 10 Закону України «Про статус суддів»
(1992, зі змінами і доповненнями) зо-

«Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на
всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому засіданні всіх
обставин справи в їх сукупності, керуючись законом” (стаття 62 ЦПК
України 1963 р.).

бов’ язує «вперше призначеного суддю» прийняти присягу такого змісту:
«Урочисто присягаю чесно і сумлінно виконувати обов’язки судді,
здійснювати правосуддя, підкоряючись тільки закону, бути об’єктивним і
справедливим».) Чи означатиме це, що суддя, за «порушення законодавства
при розгляді судових справ» буде «лише» притягнутий до дисциплінарної
відповідальності (стаття 31 Закону України «Про статус суддів»), а за
порушення присяги (тобто за те, що не «буде справедливим») буде
«звільнен[им] з посади» (стаття 15 Закону України «Про статус

суддів»)?

Чим повинен керуватися «[н]арод [,який] безпосередньо бере участь у
здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних» (п. 3
статті 5 Закону України «Про судоустрій України»)? Чи означає положення
про те, що «[н]ародні засідателі під час здійснення правосуддя
користуються усіма правами судді» (п. 2 ст. 65 Закону України «Про
судоустрій України»), а не обов’ язками, що вони (народні засідателі)
можуть керуватися й іншими джерелами права при вирішенні судових справ?
Як розуміти залучення «народу до участі у здійсненні правосуддя» – як
прагнення зробити суд більш «соціальним», а чи соціум – більш
«судово-свідомим»?

Юридична освіта, її зміст. Доречними, актуальними видаються погляди
Ерліха на зміст юридичної освіти. Ерліх, як досвідчений дослідник,
викладач, університетський функціонер, мав неабиякий освітній та
академічний досвід. Виступав за розширення змісту юридичної освіти.
Зокрема 1912 р. на засіданні Конгресу німецьких юристів він представив
доповідь, в якій обґрунтував необхідність звернення більшої уваги до
вивчення майбутніми юристами психологічних, економічних і соціологічних
питань права [50]. Сьогодні його тоді революційні ідеї стали реальністю.

Ерліх вказував і на те, що юридична освіта повинна «навчати» не лише
законодавства, а й права в дійсності. Відтак прихід випускника на
практичну роботу не супроводжуватиметься «переучуванням» згідно з тим,
як «все є насправді». Майбутні юристи, можемо сказати, тлумачачи Ерліха,
не повинні перетворюватися у «док-тринальні автомати», а радше – ставати
свідомими й конструктивними учасниками соціального життя, навіть
«соціальними інженерами».

Інша актуальна тематика. Можлива постановка й розгляд в контексті
Ерліхівських думок інших актуальних проблем, як наприклад. Чи не є
рецепція, адаптація, апроксимація українського і «європейського
права» соціальною проблемою? Де з соціологічно-правової точки зору
пролягає межа між реальним і чинним та належним, і яка при цьому роль
права? Яка при цьому роль в сучасному суспільстві «інфраправа» [176], що
є соціальним інститутом, який має не лише позитивні для суспільства
функції, а й, значною мірою, функції негативні (дисфункції)?

Одна справа – правознавче вивчення соціальних явищ як факту, наприклад,
хабарництва, «понять» злочинного світу в Україні, відносини стосовно
яких – соціальна реальність, й інша – визнання і санкціонування цих
норм. (Краще розуміння соціальних явищ сприяє кращому розумінню шляхів
використання закону як інструмента соціальної регуляції й контролю. Це
водночас сприятиме трансформації існуючих соціальних відносин і норм у
такі, які представляють кращі якості людини та суспільства.)

Деякі висновки. Ерліх як науковець розпочав як історик (римського)
права, продовжив як соціолог (розробивши соціологію права) і завершив як
філософ права. Розглядаючи право як «живий» феномен, норми права, як
«живу» енергію, він виявив й емпірично конкретизував його глибокий зв’
язок з багатогранним, структурно різноманітним суспільством. Не
відкидаючи ролі держави в правотворчості, Ерліх разом з тим акцентував
увагу на необхідності вивчення «живого права, як внутрішнього порядку
людських спільнот». Він переконливо показав, що існує не лише державний,
але й соціальний примус «права». Ерліх чесно визнав, що судді
застосовують не лише існуючі норми законодавства, але й, у силу прогалин
в останньому, займаються «право-знаходженням». Замість того, щоб закрити
очі на існуючу проблему, він натомість запропонував її наукове
обґрунтування та розробку. Судді в Ер-ліха – це не «судді сваволі», чи
«судді пануючого режиму» (що в принципі можливе також), зате «судді в
кращому розумінні слова». Судді – це досвідчені юристи, зайняті не
тільки застосуванням законодавства, але й спостереженням за соціальним
життям, й часом творенням права, оскільки вони його найкраще знають і
відносяться (мають відноситися) до нього як до кращого творіння соціуму.
Сьогодні вже не видається дивним, що «народ безпосередньо бере участь у
здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних», а саме
це, мабуть, і є проявом донесення соціальності права, адже саме вони,
звичайно ж в ідеалі, сприяють судді в «правознаходженні». Суддя сьогодні
вже «не один» у своєму правознаходженні. І лише враховуючи цю
соціальність права, й може судове рішення вважатися таким, наприклад у
випадку нашої країни, що винесене «іменем (народу) України», й бути
обов’язковим до виконання на всій території України.

До вивчення наукової спадщини Ерліха нас зобов’ язує не тільки й не
стільки спільна географія, скільки його правознавчі здобутки.
Актуальність його ідей, цінність часто суперечливих спостережень і
міркувань, думок для сучасного українського правознавства полягає у
їхній здатності сприяти плюралізації й конкретизації пра-ворозуміння,
критично-конструктивному підходу до вирішення актуальних проблем
суспільство-, право-, державотворенню в Україні. Відзначаючи цінність
самої можливості, подарованої епохою, «переглянути» й «повернути» Ерліха
у нинішній правознавчий дискурс, зробімо це мудро, вдумливо й
далекоглядно.

Список літератури

І. Праці про життя і творчість Євгена Ерліха

і. Праці Ерліха: (хронологічно)

Ьber Facturenbeisдtze // Juristische Blдtter. -1887. – S. 365-391.

Ьber Lьcken im Rechte // Juristische Blдtter.

1888. – S. 447- 630;

ii. перевидано: Recht und Leben (див. окремо).

S. 80-169.

Das Stillschweigen // Handelsverkehre, Kaufmдnnische Zeitschrift XV. –
1889. – S. 202-204.

Sociale Gesetzgebungspolitik dem Gebiete des Deutschen Privatrechts //
Unsere Zeit. -1890. – І – S. 433-451.

Der Entwurf eines bьrgerlichen Gesetzbuchs und die socialpolitischen
Bestrebungen der Gegenwart // Unsere Unsere Zeit. – 1890. – ІІ – S.
21-35.

Die arische Urgesellschaft // Deutsche Worte.

1890. – X. – S. 353-374.

Die sociale Frage und die Rechtsordnung // Die Neue Zeit. – 1891. – IX.
2 – S. 431-544 (опубліковано анонімно, однак змістом це продовження і є
подібним до «Arbeiterschutz im Privatrechte» та «Die sociale Frage im
Privatrechte»).

Arbeiterschutz im Privatrechte // Arbeiterschutz. – 1891. – II. – S.
209-243;

ii. перевидано: Gesetz und lebendes Recht (див. окремо) – S. 11-23.

Рецензія на: Gustav Lastig. Markenrecht und Zeichenregister. Ein Beitrag
zur Handelsrechtsgeschichte, 1889 // Zeitschrift fьr das Privat- und
цffentliche Recht der Gegenwart (hg. von Grьnhut).

1891. – 18. – S. 197-198.

Рецензія на: Max Weber. Zur Geschichte der Handelsgesellschaften im
Mittelalter, 1889 // GrьnhutsZ. – 1891. – 18. – S. 198.

Рецензія на: Adolf Klewitz. Die Verpflichtung zur Rechnungsstellung,
1890 // GrьnhutsZ. -1891. – 18. – S. 286-287.

Рецензія на: Kossaburo Kishi. Das Erbrecht Japans, insbesondere Kritik
des Intestaterbrechts der Codification vom Jahre 1890, Diss. Gцttingen
1891 // GrьnhutsZ. – 1892. – 19. – S. 535-536.

Рецензія на: Anton Menger. Das Recht auf den vollen Arbeitsertrag, 2.
Aufl. 1891 // GrьnhutsZ.

1892. – 19. – S. 537.

Рецензія на: Wilhelm Pappenheim. Ьber die fortdauernde Giltigkeit der
einberufenen Staatsnoten…, 1891 // GrьnhutsZ. – 1892. – 19. – S.

696.

Die sociale Frage im Privatrechte // Juristische Blдtter. – 1892. – S.
97-135;

перевидано: Gesetz und lebendes Recht (див. окремо). – S. 24-47,

японською: [переклад Minoru Nishimura] // Hogakkai Zasshi. – 1981. –
30.3.

Рецензія на: Oscar Francken. Die Liqui-datur der offenen
Handelsgesellschaft in geschichtlicher Entwicklung, 1891 // GrьnhutsZ. –
1893. –

20. – S. 239.

Die stillschweigende Willenserklдrung. -Berlin, 1893. – vii, 296 s.;

ii. перевидано: Aalen, 1970.

Die Bцrsenschiedsgerichte // Neue Revue. –

1895. – VI l. – S. 262-269, 305-310.

Zur Frage des Frauenstudiums // Deutsche Worte. – 1895. – XV. – S.
703-712.

Arbeitende Damen // Neue Revue. – 1895. -VI 2. – S.1185-1191;

ii. переробл. й перевидано: Dokumente der

Frauen 3 (Wien, 1900). – S. 227-236.

Der schweizerische Erbrechtsentwurf // Archiv fьr soziale Gesetzgebung
und Statistik. –

1896. – 9. – S. 174-186.

Рецензія на: Karl Adler. Zur Entwicklungslehre und Dogmatik des
Gesellschaftsrechts, 1895 // GrьnhutsZ. – 1896. – 23. – S. 368372.

Der Gang der Culturentwicklung // Neue Revue. – 1896. – VII l. – S.
690-696.

Das zwingende und nichtzwingende Recht // Bьrgerlichen Gesetzbuch fьr
das Deutsche Reich. –

Jena, 1899;

ii. Перевидано: Aalen 1970. – vii, 277 s.

Рецензія на: Johann Lazarus. Das Recht der Abzahlungsgeschдfte, 1898, та
Alfred Bloch. Zur Anwendung des Ratengesetzes, 1899 // GrьnhutsZ.

1900. – 27. – S. 509-511.

Beitrдge zur Theorie der Rechtsquellen. Erster Teil. Das ius civile, ius
publicum, ius privatum. – Berlin, 1902. – vi, 258 s.

Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. – Leipzig, 1903;

перевидано: Recht und Leben. – S. 170-202

укр..: Вільне правознаходження і вільне правознавство [переклад Д. С.
Дороша] // ПФП. -2005. – Т. ІІІ. – № 1.

англ.: Judicial Freedom of Decision: Its Principles and Objects //
Science of Legal Method. Selected Essays by Various Authors / tr. Ernest
Brucken, Layton B. Register. – New York: A.M. Keley, 1969. – P. 47-84.

япон.: // Hogaku Konkyu [переклад Tasunosuke Nishimoto]. – 1928. – 7.l
та в: Hogaku Ronshu. – 1982. – 14.3/4.

Ulpians Ousia-Theorie, Studi in onore di Vittorio Scialoja, Prato 1904,
а також в: Цsterreichische Richter-Zeitung. – 1905. – II. – S. 129-135.

Recht und Prдtor. Eine Entgegnung // GrьnhutsZ. – 1904. – 31 – S.
331-364.

Recht und Prдtor. Eine Erledigung // GrьnhutsZ. – 1905. – 32 – S.
599-612.

Die Anfдnge des testamentum per aes et lib-ram. Bericht erstattet dem
Historikercongress in Rom (Rechtshistorische Abtheilung) 1903, Atti del
Cong-resso internazionale di scienze storiche IX (Roma, 1904), також в:
Zeitschrift fьr vergleichende RechtsWissenschaft. – 1905. – 17. – S.
99-109.

Internationales Privatrecht // Deutsche Rundschau. – 1906. – 126. – S.
419-433.

ii. фран..: Les tendences actuelles du droit international prive /
переклад Robert Caillemer // Revue de droit international prive et de
droit penal

international. – 1908. – 4. – S. 902-924.

Soziologie und Jurisprudenz // Цsterreichische Richter-Zeitung. – 1906.
– III. – S. 57-72. Скорочено в: Die Zukunft. – 1906. – 54. – S. 231-240

перевидано: Aalen: Scientia Verlag, 1973.

23 s.

япон.: Ronshu. – 1982. – 15.l.

перевидано: Gesetz und lebendes Recht. –

S. 88-103.

укр.: Соціологія і юриспруденція [переклад В. С. Бігун] // ПФП. – 2005.
– Том ІІІ. – № 1.

Die freie Rechtsfindung // Das Recht. -1906. – V. – S. 35-41.

Anton Menger // Sьddeutsche Monatshefte.

1906. – III.2. – S. 285-318

ii. перевидано: Gesetz und lebendes Recht. –

S. 48-87.

Anton Menger // Neues Frauenleben. -1906. – XVIII 2. – S. 1-3.

Die Zukunft des Rцmischen Rechtsunterrichts in Цsterreich //
Цsterreichische Rundschau.

– 1906. – 6. – S. 386-392.

Zur Frage der juristischen Person // Osterreichische Richter-Zeitung. –
1907. – IV-1. -S. 115-127 (анонімна стаття, проте згодом ідентифікована
за приміткою часопису про Ерліха).

ii. перевидано: Gesetz und lebendes Recht. -S.133-145.

Der Raimundtheaterfall (zur ultra vires-Lehre bei der juristischen
Person) // Das Recht. –

Wien, 1907/08. – VI. – S. 225-229.

Die Tatsachen des Gewohnheitsrechts. Inaugurationsrede gehalten am 2.
Dez. 1906. -Selbstverlag der Universitдt Czernowitz, 1907;

перевидано: Leipzig und Wien, 1907;

перевидано: Gesetz und lebendes Recht. -S. 104-132.

Die Aufgaben der Sozialpolitik im Цsterreichischen Osten (Juden- und
Bauernfrage), Schriften des Sozialwissenschaftlichen Akademischen
Vereins in Czernowitz Heft l. – Mьnchen und

Leipzig, 1909; 4. вид. 1916.

Die Rechtsfдhigkeit. – Berlin, 1909 (2. вид. 1975).

перевидано: Aalen, 1973.

друк одного розділу: Die Zersetzung der alten Ordnungen (mit kritischen
Anmerkungen der

Redaktion) // Das Recht. – 1908/09. – VII. -1908/09. – S. 225-232.

япон. частинами: Yoshitaro Hirano // Ho-gakushirin. – 1921. – 23.9-12,

япон. повністю: Takeyoshi

Kawashima/Tadeshi Mitsufudji. – Tokyo: Iwanami,

1942.

Bericht ьber eine englische Studienreise (Die englische
Zivilrechtspflege), Protokoll eines Vertrags vor der Wiener Juristischen
Gesellschaft // Allgemeine цsterreichische Gerichts-Zeitung. -1909. –
60. – S. 94-95.

Reglementierung oder Abolition? (Zur Bekдmpfung der
Geschlechtskrankheiten bei Prostituierten) // Das Recht. – 1908/09. –
VII. – S. 353-360.

Die Erforschung des lebendes Rechts, Schmollers Jahrbuch fьr
Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich. – 1911.
-35, l. – S. 129-147.

перевидано: Recht und Leben. – S. 11-27.

укр.: [Ерлїх Евген] Про живуче право // Правничий вісник. – 1911. – №
3-4.

укр. те саме, перевидано: Львів: Товариство українсько-руських
правників, 1911.

укр. : Про живе право [адаптований передрук] // ПФП. – 2005. -Т. ІІІ. –
№ 1.

Ein Institut fьr lebendes Recht // Juristische Blдtter. – 1911. – S.
229-231, 241-244.

ii. перевидано: Recht und Leben. – S. 28-42.

Die Ьberlastung des Obersten Gerichtshofes //Mitteilungen der
Vereinigung der цsterreichischen Richter. – 1911. – Nr. 5. – S. 5-15.

Die Neuordnung der Gerichtsverfassung // Deutsche Richterzeitung. –
1912. – S. 436-465, 563.

ii. перевидано: Recht und Leben. – S. 146-178.

Das lebende Recht der Vцlker der Bukowina // Recht und Wirtschaft. –
1912. – 1. – S. 273-279,

322-324

ii. перевидано: Recht und Leben. – S. 43-60.

Gutachten ьber die Frage: Was kann geschehen, um bei der Ausbildung (vor
oder nach AbschluЯ des Universitдtsstudiums) das Verstдndnis des
Juristen fьr psychologische, wirtschaftliche und soziologische Fragen in
erhцhtem MaЯe zu fцrdern? // Verhandlungen des 31. Deutschen
Juristentages. -1912. – II. – S.200-220.

ii. перевидано: Recht und Leben. – S. 61-79.

Grundlegung der Soziologie des Rechts. -Mьnchen/Leipzig, 1913. – 409 s.

до-друк: 1 розділу під назвою Der praktische Rechtsbegriff //
Festschrift Ernst Zitelmann. -Mьnchen/Leipzig. – S. 1-20.

нім. (перевидано): 1929, 1967;

нім. (перевидано): 4 Aufl. / durchges. u. hrsg. von Manfred Rehbinder. –
Berlin: Duncker & Humblot, 1989. – 439 s.

англ.: Fundamental Principles of the Sociology of Law. / transl. Walter
L. Moll, Intro. Rosco Pound. – Cambridge MA: Harvard University Press,
1936. – xxxvi, 541 p.

v.1.: перевидано анг.: New York, 1962.

v. 2.: перевидано анг.: New Brunswick, London:

Transactions Publishers, 2002. – xviii, 539 p.

італ.Л fondamenti della sociologia del diritto / Alberto Febbrajo
[перекладач]. – Milano, 1967.

япон.: Rin-Itsu Kawakami/Manfred Hub-richt. – Tokyo: Misuzu Shobo.

укр..: Основи соціології права [витяги; переклад В. Трутень] // ПФП. –
2005. – Том ІІІ. – № 1.

Soziologie des Rechts // Die Geisteswissenschaften. – 1913/14. – S.
202-205, 230-234.

ii. перевидано: Czernowitzer Tagblatt vom l.

und 4. Jдnner 1914. – S. 7 f. під назвою:

«Mitteilungen des Sozialwissenschaftlichen

adakemischen Vereins Czernowitz».

iii. перевидано: Gesetz und es Recht. – S. 179-194.

Zur Soziologie des Rechts. Entgegnung auf eine Rezension von Friedrich
Hahn // Der Kampf. Sozialdemokratische Monatsschrift. – 1914. – 7. – S.

461-463.

Englische Rechtspflege // Цsterreichische Richter-Zeitung. – 1915. –
VIII. – S. 77-79.

Montesquieu and Sociological Jurisprudence // Harvard Law Review. –
1915/16. – 29. – S.

582-600.

ii. перевидано: Gesetz und lebendes Recht. -S. 195-7210.

Entgegnung (auf eine Kritik Kelsens) und Replik // Archiv fьr
Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. – 1916. – 41. – S. 844-849, також
там же: 1916/17. – 42. – S. 609-610.

ii. япон; [переклад Ken Takeshita. Hiromichi Imai in Kansai] //
University Law Review. – 1978. -28.- S. 147-154; 170-172.

Das Recht und die Gesellschaft // Zeitschrift fьr Notariat und
freiwillige Gerichtsbarkeit in Цsterreich. -1916. – S. 208-210.

Eine Hochschule fьr Gesellschaftswissenschaften // Denkschrift im
Selbstverlag des Verfassers. – Wien, 1916.

ii. перевидано: Gesetz und lebendes Recht. –

S. 211-227.

Die richterliche Rechtsfindung auf Grund des Rechtssatzes. Vier Stьcke
aus dem in Vorbereitung begriffenen Werke: Theorie der richterlichen
Rechtsfindung // Jherings Jahrbьcher fьr die Dogmatik des bьrgerlichen
Rechts. – 1917. – 67. –

S. 1-80.

перевидано: Gesetz und Lebend. – S. 203-252.

япон.: Hogaku Ronshu. – 1982/83. – 15. 2-4.

The National Problems in Austria. – The

Hague, 1917.

Die juristische Logik. – Tьbingen, 1918,

перевидано: Tьbingen, 1925; Aalen 1966.

як книга: Gesetz und Lebend. – S. 203-252. // Archiv fьr die
civilistische Praxis. – 1917. – 115.

S. 125-439.

япон. (два розділи): [переклад Tsune Onogi] Handai Hogaku Ronshu. –
1953. – 6.

япон. (повністю): Hogaku Ronshu. – 19751980. – 9-13.

Quelques aspects de la question nationale autrichienne, etc. – Geneva,
1919. – 123 p.

Die Schuldfrage // Das neue Europa. – 1919.

V 4. – S. 14-17.

Das Kunstwerk und die Umwelt. Zur Soziologie der Kunst // Das neue
Europa. – 1919. –

V 10/11. – S. 70-72.

Von der Zukunft des Vцlkerbundes, Die Friedens-Warte // Blдtter fьr
zwischenstaatliche Organisation. – 1919. – 21. – S. 89-93.

Die bewдhrte Lehre und Ьberlieferung (Art. l ZGB). Leitgedanken eines
Referats Ehrlichs vor dem Zьrcher Juristenverein, aufgezeichnet von H.
Schmid // Schweizerische Juristen-Zeitung. –

1919/20. – 16. – S. 225-226.

Bismarck und der Weltkrieg. – Zьrich, 1920.

Die Valutaschwierigkeiten der Schweiz // Schweizerische Zeitschrift fьr
Volkswirtschaft und Sozialpolitik. – 1920. – 26. – S. 321-369.

Gesetz und lebendes Recht // Hogaku Kyokai Zasshi (Tokyo). – 1920. – 38.
– S. 1-22, також японською там само: Hideo Hatoyama. – S. 43-47.

ii. перевидано: Gesetz und lebendes Recht. –

S. 228-240.

Die Soziologie des Rechts // Hogaku Kyokai Zasshi. – 1922. – 40, а також
японською у перекладі Kenzo Takayanagi. Там само. S. 23-41,

перевидано: Gesetz und lebendes Recht. -S. 241-253.

англ.. : The Sociology of Law / Nathan Isaacs // Harvard Law Review. –
1922/23. – № 36. -P.130-145

італ.: La Sociologia del Diritto // Rivista Inter-nazionale di Filosofia
del Diritto. – 1922. – 2.

P. 96-110

укр.: Соціологія права [Переклад В. С. Бігуна] // ПФП. – 2005. – Т. ІІІ.
– № 1.

Recht und Leben. Gesammelte Schriften zur Rechtstatsachenforschung und
zur Freirechtslehre, ausgewдhlt und eingeleitet von Manfred Rehbinder.

Berlin, 1967. – 252 s. (Schriftenreihe des Instituts fьr
Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung der Freien Universitдt
Berlin, Bd. 7.)

Gesetz und lebendes Recht: vermischte kleinere Schriften, hrsg. von
Manfred Rehbinder. -Berlin: Duncker und Humblot, 1986. – 259 s.
(Schriftenreihe zur Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung Bd.
61).

Die Gesellschaft, der Staat und ihre Ordnung // Zeitschrift fьr
Rechtssoziologie. – 1992. – 3 ff.

іі. Біографічні праці про життя і творчість Ерліха

Бурдяк В.І. Становлення і розвиток соціологічних концепцій права:
Навчальний посібник.

Чернівці, 2001. – (Див. С. 42-47.)

Боботов С. В. Буржуазная социология права. – М., 1978.

Вдовина Г. А. Розвиток філософії права в ХХ ст. (англо-саксонська
традиція): Автореф.

дис… канд. юрид. наук: 12.00.12 / Нац. акад. внутр. справ України МВС
України. – К., 2002. – 16 с.

Вюртенбергер Томас. Останні тенденції у сфері юридичної методології //
Український правовий часопис. – 2004. – № 7. [Збірник матеріалів
міжнародного семінару «Юридична методологія. Основа гармонізації
законодавства України до законодавства ЄС» (13-14 листопада 2004 р.),
підготовлений за стенограмою та текстами виступів учасників під
загальною редакцією Б. Шлоера та Р. Корнути.] – С. 3-11.

Дністрянський С. С. Соціальне поняття права // Академічна юридична
думка. – К., 1998.

С. 214-234.

Дробишевский С. А. История политических и правовых учений: основные
классические идеи. Учебное пособие. — М.: Юрист, 2003.

Карбонье Жан. Юридическая социология / Пер. с фр. и вступ. ст. В. А.
Туманова. – М., 1986. – 351 с.

Кельман Е. И. Проблемы «свободного права». – К., 1915.

Козловський А. А. Право як пізнання: вступ до гносеології права. –
Чернівці: Рута, 1999. – 295 с.

Копєйчиков В. В. Живе право // Юридична енциклопедія. – Т. 2. – К.,
1999. – С. 429-430.

Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. – М. Юридическая
литература, 1974.

184 с.

Лазарев В. В. Пробелы в праве и их восполнение // Проблемы общей теории
права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца.
-М.: Норма, 2004. – С. 429-441

Лапаева В. В. Социология права / Под. ред.

В. С. Нерсесянца. – М., 2000. (Див.: С. 106-107.)

Манелис Б. Л. Школа «свободного права» и её место в буржуазной
юридической науке // Вестник Коммунистической академии. – 1928. –

№ 28 (4).

Марчук В. П. «Свободное право» в буржуазной юриспруденции. Критика
концепций Е. Эрлиха. – Киев, 1977. – 167 с.

Марчук В. П., Прозорова Н. С., Хірсін В. В. Критика сучасних буржуазних
теорії права.

К.: Знання, 1981. – 48 с.

Марчук В. П. Євген Ерліх: сторінки життя і творчості // Ерліхівський
збірник. Вип. 1 –

Чернівці, 1994.

Марчук В. П. Соціологічні теорії права в Німеччині. Історія і
сучасність. – Чернівці, 1998.

Марчук В. П., Скоткіна В. П. Євген Ерліх // Юридична енциклопедія. – Т.
2. – К., 1999. – С. 364.

Марчук В. П. Євген Ерліх – основоположник соціології права // ПФП. –
2005. – Т. ІІІ. – № 1.

Підопригора О. А. Пандектистика // Юридична енциклопедія. – Т. 4. –
2002. – С. 418.

Рабінович П. М. Прогалини у праві // Юридична енциклопедія. Т. 5. – К.,
2003. – С. 148.

Савчук С. В. Юридична соціологія: предмет і місце в системі юридичних
наук. – Чернівці: Рута, 2003.

Соціологія права: Навчальний посібник / О. М. Джужа, І. Г. Кириченко, В.
С. Ковальський, С. М. Корецький та ін. За заг. ред. О. М. Джужи. -К.:
Юрінком Інтер, 2004. (Див.: С. 45-46.)

Соціологія права: Підручник / М. І. Панов, Н. П. Осипова, Л. М. Герасіна
та ін.;. За заг. ред. Н. П. Осипової. – К. : Концерн «Видавничий Дім
«Ін-Юре», 2003.

Тихонравов Ю. В. Основы философии права. – Москва, 1997.

Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве. –
М., 1971.

Усенко І. Б. Кельман Євген Ісакович // Юридична енциклопедія. – Т. 3. –
К., 2001. – С. 79.

Усенко І. Б. Комісія для виучування звичаєвого права України ВУАН //
Юридична енциклопедія. – Т. 3. – К., 2001. – С. 172-174.

Штейнберг И. З. Что такое «движение свободного права»? – М., 1914.

Baumgartner M. P. Introduction // The

Social Organization of Law. 2nd ed. / ed. by M. P. Baumgartner. – San
Diego, etc.: Academic Press, 1999. – P. 1-31 (Доробок Є. Ерліха не
згадується).

Baumgartner M. P. The Sociology of Law // A companion to philosophy of
law and legal theory / ed. by Dennis Patterson. – Cambridge, Mass.,
etc.: Blackwell, 1996. – P. 406-420 (Доробок Є. Ерліха не згадується).

Bьlow Oskar. Gesetz und Richteramt.. 1885 (англ.: Statutory Law and the
Judicial Function // American Journal of Legal History. -1995. – № 39. –
P. 71-94.)

Cardozo Benjamin. The Nature of the Judicial Process. – New Haven: Yale
University

Press, 1921.

Cotterrell Roger. The Sociology of Law. -London: Butterworth, 1984.
(Див. також: 2 вид. 1992 р.)

Dцring E. Eugen Ehrlich // Neue Deutsche

Biographie. – Berlin, 1959. – Bd. 4.

Foullkes Albert S. On the German Free Law School (Freirechtschule) //
Archiv fьr Rechts- und Sozialphilosophie. – 1969. – № 55. – S. 367-417.

Foullkes Albert S. Gustav Radbruch in den ersten Jahrzehnten der
Freirechtsbewegung //

Gedдchtnisschrift fьr Gustav Radbruch.’ – 1968. -S. 231-241.

Foullkes Albert S. On the German Free Law School (Freirechtschule) //
Archiv fьr Rechts- und Sozialphilosophie. – 1969. – № 55. – S. 367-417.

Friedman Wolfgang. Legal Theory. 5th Ed. – London: Steven & Sons, 1967.
– 607 p.

Fuchs Ernst. Recht und Freiheit in unserer heutigen Justiz. – Berlin: C.
Heyman, 1908.

Geny Francois. Mйthode d’interprйtation et sources en droit privй
positif. Essai critique, par Franc.ois Geny … prйcйdй d’une prйface de
m. Raymond Saleilles … – Paris: A. Chevalier-Marescq & cie, 1899. –
xiii, 606 p.

Gmelin Johann Georg. Quousque? Beitrage zur soziologischen
Rechtsfindung. – Hannover:

Helwing, 1910.

№ 78. – P. 399-455.

Kanigs Hanskarl. Fuenfundzwanzig Jahre Freirechtsbewegung. Zur
Entwicklung e. Methodenstreites ueber d. Rechtsanwendung. (Diss.)
Erlangen, Univ., 1932.

Kantorowicz Hermann. Rechtswissenschaft und Soziologie. – Tьbingen:
Mohr, 1911. – 35 s.

Kantorowicz Hermann. Aus der Vorgeschichte der Freirechtslehre
[Erweiterter Text der Freiburger Antrittsrede vom 26. Juni 1925].
-Mannheim u. a.: Bensheimer, 1925. – 40 s.

Kantorowicz Hermann. The Definition of Law / ed. by A. H. Campbell, with
Introduction by A. L. Goodhart. – Cambridge: Cambridge University Press,
1958. – 112 p.

Kantorowicz Hermann. Some Rationalism about Realism // Yale Law Journal.
– 1934. – Vol. XLIII. – P. 1240-1255.

Kelsen Hans. Eine Grundlegung der Rechtssoziologie // Archiv fьr
Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. – 1915. – Bd. 39. – S. 839-876.

Kelsen Hans. Replik // Archiv fьr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik.
– 1916. – Bd. 41.

Lautmann Rьdiger. Freie Rechtsfindung und Methodik der Rechtsanwendung.
– (Wьrzburg, Univ., Diss.), 1967. – xxvii, 143 s.

Lind Douglas. Free Law Movement (Freirechts-bewegung) // The Philosophy
of Law: An

Encyclopedia / G. В. Grey (ed.). – New York & London: Garland
Publishing, 1999. – Volume I. – P. 314-318.

Ludwig Markus. Sein und Sollen : eine Untersuching zur Abgrenzung der
Rechtsnormen von den sozialen Normen bei Max Weber und Eugen Ehrlich. –
Marburg: Tectum, 1999. – 178 s.

Mayda Jaro. Franзois Gйny and Modern Jurisprudence. – Barton Rouge :
Louisiana State University Press, 1978. – xxi, 264 p.

Moench Dietmar. Die methodologischen Bestrebungen der Freirechtsbewegung
auf dem Wege zur Methodenlehre der Gegenwart, 1971.

Page William Herbert. [On Ehrlich’s Semi-nar of the Living Law]
Proceedings of the 14th annual meeting of the Association of American
Law Schools (1914). – P. 46-75.

Pattai Robert. Der Kampf um die Rechtswissenschaft und die
Freirechtsbewegung : Vortag gehalten am 6. Dezember 1912 im Festsaale
der Urania zu Wien. – Wien : Manz, 1913. – 40 s.

Pound Roscoe. Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence. //
Harvard Law Review. – 1911.

Pound Roscoe. An appreciation of Eugen Ehrlich // Harvard Law Review. –
1922/23. – № 36. – P.130-145 (разом з працею Є. Ерліха «Соціологія
права» (Sociology of Law)).

ii. укр.: Вшанування Євгена Ерліха [переклад В. С. Бігуна ]// ПФП. –
2005. – Том ІІІ. – № 1.

Pound Roscoe. Social Control through Law. -New Haven: Yale University
Press, 1942. – 138 p.

Pound Roscoe. Jurisprudence. – 1959. – Vol. I.

Raiser Thomas. Das lebende Recht: Rechtssoziologie in Deutschland / 3.,
ueberarb. Aufl. – Baden-Baden : Nomos-Verl.-Ges., 1999. (S. 94-107)

Праці Манфреда Ребіндера (ManfredRehbinder):

Eugen Ehrlich, dem Begrьnder der deutchen Rechtssoziologie, zum 100
Geburstag // JZ. – 1962.- S. 613-614.

Die Grundlegung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich // Kцlner
Zeitschrift fьr Sociologie und Sozialpsychologie. – 1963. – 15. – S.
338-353 (Ребіндер визнає в роботі «Neues ьber Leben und Werk von Eugen
Ehrlich.» (1978), що в цій та вищезазначеній ранніх своїх роботах про
Ерліха, через недостатність літератури, ним було представлено «неповну й
часом неправильну картину» про Ерліха)

Die Begrьndung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich. Mit einem
Geleitwort von Prof. Dr. Renй Kцnig. 1. Auf. – Berlin: Duncker &
Humblot, 1967. – 122 s. (Schriftenreihe des Instituts fьr
Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung der Freien Universitдt
Berlin Bd. 6).

Die Begrьndung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich. Mit einem
Geleitwort von Prof. Dr. Renй Kцnig. 2 voellig neu bearb. Auf. -Berlin:
Duncker & Humblot, 1986. – 147 s. (бібліографія праць Є. Ерліха: с.
143-147).

Rechtssoziologie [:]

Aufl. [Bd. 2853 der Sammlung Gцschen bei Walter de Gruyter.] –
Berlin/New York, 1977;

Aufl. Gruyter-Lehrbuch. – Berlin/New York:

Gruyter, 1989;

Aufl. Gruyter-Lehrbuch. – Berlin/New York:

Gruyter, 1993;

Aufl. Beck’sches Kurzlehrbuch. – Mьnchen: Beck, 2000;

Auf. – Mьnchen: Beck, 2003.

Neues ьber Leben und Werk von Eugen Ehrlich // Festschrift fьr Helmut
Schelsky zum 65. Geburtstag. – Berlin, 1978. – S. 403-418.

Die rechtsund staatswissenschaftliche Faku-ltдt der
Franz-Josephs-Universitдt Czernowitz. Ihr Beitrag zur Erforschung des
Rechts in einer multikulturellen Gesellschaft. Festschrift Hans Stoll. –
Tьbingen, 2001. – S. 327-344, теж в: KaindlArchiv. – 2001. – 46. – S.
51-66.

Eugen Ehrlichs Plдdoyer fьr ein soziales Vertragsrecht // Festschrift
fьr Heinz Rey. – Zьrich,

2003. – S. 279-283.

Aus den letzten Jahren im Leben und Schaffen von Eugen Ehrlich // Jus
humanum. Grundlagen des Rechts und Strafrecht. Festschrift fьr
Ernst-Joachim Lampe zum 70. Geburstag. – Berlin, 2003.- S. 199-210.

ii. укр.: Євген Ерліх: деякі сторінки з останніх років життя та
творчості [переклад В. С. Бігуна] // ПФП. – 2005. – Том ІІІ. – № 1.

Internationales Privatrecht als Weltrecht. Das Plдdoyer des
Rechtssoziologen Eugen Ehrlich fьr die Lehre von Ernst Zitelmann // in
Prof. Dr. Gьlцren Tekinalp’e Amargan. – Istanbul, 2003. – S. 619-621.

Renner Karl. Ein Buch vom juristischen Ьberbau // Zeitschrift fьr
soziales Recht. – 1930. – 2. – S. 135-145.

Riebschlager Klaus. Die Freirechtsbewegung. zur Entwicklung einer
soziologischen Rechtsschule. – Berlin: Duncker & Humblot, 1968. -124 s.

(Про Ерліха – S. 51 ff).

Schweizer Otto. Freie richterliche Rechts-findung intra legem als
Methodenproblem. – Basel: Helbing & Lichtenhahn, 1959. – 139 s.

Sinzheimer Hugo. Jьdische Klassiker der deutschen Rechtswissenchaft. –
Amsterdam: Hertz-berger, 1938. – 312 s.

Stampe Ernst. Die Freirechtsbewegung, Grunde und Grenzen ihrer
Berechtigung; Vortrage gehla-ten vor Richtern und Staatsanwalten des
Kammergerichtsbezirks. – Berlin: F. Vahlen, 1911. – 47 s.

Stone Julius. Social Dimensions of Law and Justice. – Stanford, Calif.:
Stanford University Press, 1966. – xxxv, 933 p.

Timasheff N. S. What is “Sociology of Law”? // The American Journal of
Sociology. -1937. – Vol. 43 (2). – P. 225-235.

Vogl Stefan. Soziale Gesetzgebungspolitik, freie Rechtsfindung und
soziologische Rechtswissenschaft bei Eugen Ehrlich. – Baden-Baden:
Nomos-Verl.-Ges., 2003. – 396 s.

Ziegert Klaus A. The Sociology of Law behind Eugen Ehrlich’s Sociology
of Law // International Journal of the Sociology of Law. -1979. – № 7. –
P. 27-73.

Ziegert Klaus A. Sociological Jurisprudence // The Philosophy of Law: An
Encyclopedia / G. B. Grey (ed.). – New York & London: Garland
Publishing, 1999. – Volume II. – P. 814-817.

ІІ. Інше

і. Нормативно-правові акти

Конституція України: Прийнята на п’ятій сесії Верховної Ради України 28
червня 1996 року. – К. : Преса України, 1997. – 80 с.

Цивільний процесуальний кодекс України //Відомості Верховної Ради. –
2004. – № 4041, 42. – стаття 492.

Закон України «Про судоустрій України» [зі змінами і доповненнями] //
Відомості Верховної Ради України. – 2002. – № 27. – стаття 180.

Закон України «Про статус суддів» [зі змінами і доповненнями] //
Відомості Верховної Ради України. – 1993. – № 8. – стаття 56.

Рішення Конституційного Суду України № 6-рп/99 від 24 червня 1999 року
(справа про фінансування судів).

Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2001 від 3 жовтня 2001 року
(справа про відшкодування шкоди державою).

Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2001 від 3 жовтня 2001 року
(справа про відшкодування шкоди державою).

Рішення Конституційного Суду України № 5-рп/2002 від 20 березня 2002
року (справа щодо пільг, компенсацій і гарантій).

Рішення Конституційного Суду України № 1-6/1999 від 14 грудня 1999 року
(справа про застосування української мови). Окрема думка судді
Конституційного Суду України Мироненка О. М.

Рішення Верховного Суду України [Судової палати у цивільних справах] від
3 грудня 2004 року за скаргою довіреної особи кандидата на пост
Президента України Ющенка В. А. … // Урядовий кур’єр. – 2004. – № 234.
– 6 грудня.

іі. Література

Абушенко Д. Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе.
– М. :

Норма, 2002. – 168 с.

Академічна юридична думка / НАН України; Інститут держави і права ім.
В.М. Корець-кого / Ю. С. Шемшученко (ред.), І. Б. Усенко (уклад.), Т. І.
Бондарук (уклад.). – К., 1998. – 503 с.

Барак Аарон. Судейское усмотрение: Пер. с англ. / М.В. Баглай
(вступ.ст.). – М. : Норма, 1999. – 364 с.

Бережний О. І. Преюдиціальність судових рішень у кримінальних справах:
Автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.09 / О. І. Бережний; Нац. юрид.
акад. України ім. Я.Мудрого. – Х.,

2003. – 20 с.

Бігун В. С. Соціологія права // Юридична енциклопедія. – Т. 5. – К.,
2004. – С. 561-563.

Бігун В. С. Ґустав Радбрух – видатний німецький філософ права // ПФП. –
2004. – Том ІІ. – C. 33-48.

Бігун В. С. Кардозо Бенджамін Натан // Юридична енциклопедія. – Т. 6. –
К., 2004. – С.

622.

Бова А.А. Зміст і структура правосвідомості населення України.:
Автореф… канд. со-ціол. наук: 22.00.03 / НАН України; Інститут
соціології. – К., 2001. – 19 с.

Забигайло В. К. Проблема «пробелов в праве». – К., 1974.

Загальна теорія держави і права / За ред. М. В. Цвіка, В. Д. Ткаченко,
О. В. Петришина. -Х., 2002. – 423 с.

Козюбра Н. И. Социалистическое право и социальное сознание. – К., 1979.

Козюбра М. І. Доповідь // Український правовий часопис. – 2004. – № 6.
[Збірник матеріалів міжнародного семінару «Юридична методологія. Основа
гармонізації законодавства України до законодавства ЄС» (13-14 листопада
2004 р.), підготовлений за стенограмою та текстами виступів учасників
під загальною редакцією Б. Шлоера та Р. Корнути.] – С. 22-24.

Копоть В. О. Американський правовий реалізм як один із напрямів
концепції правового реалізму // Часопис Київського університету права. –
2005. – № 4. – С. 41-46.

Кузнецов В. І. Філософія права. Історія та сучасність: навч. посібник. –
К., 2003. – 382 с.

Лихачев В. Н. Установление пробелов в современном международном праве. —
Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1989. – 135,[1] с.

Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. –
Харьков:

Право, 2002. – 328 с.

Малышев Б. В. Судовий прецедент у правовій системі Англії
(теоретико-правовий аспект): Автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.01
/ Київ. нац. ун-т ім. Т. Шевченка. – К., 2002. – 19 с.

Мережко О. О. Юридична герменевтика і методологія права // Український
правовий часопис. – 2004. – № 6. [Збірник матеріалів міжнародного
семінару «Юридична методологія. Основа гармонізації законодавства
України до законодавства ЄС» (13-14 листопада 2004 р.), підготовлений за
стенограмою та текстами виступів учасників під загальною редакцією Б.
Шлоера та Р. Корнути.] – С. 78.

Музика І. В. До полеміки щодо предмета та місця соціології права в
системі суспільних наук // Правова держава. – 2002. – Випуск 13. – С.
69-73.

Подцерковный О., Черновол А. Законодательные пробелы, способствующие
умышленному неисполнению хозяйственных обязательств // Підприємництво,
Господарство і Право. – 2001. – № 7. – С. 10-13.

Правовий звичай як джерело українського права (ІХ-ХІХ ст.) / За ред. І.
Б. Усенка. -К.: Наук. думка (виходить друком; міститиме 8 розділів,
серед яких: (1) Звичаєве право як історичний та соціально-культурний
феномен; (2) Правовий звичай як джерело (форма) права; (3) Проблеми
звичаєвого права у світовій політико-правовій думці; (4) Дослідження
звичаєвого права у вітчизняній юридичній науці).

Рабінович П. М. Основи загальної теорії права та держави. Вид. 6-е. –
Х., 2002. – 160 с.

Степин А. Б. Судебное усмотрение в частом праве(вопросы теории и
практики): Ав-тореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.: Спец. 12.00.01
[Волгогр. акад. МВД России]. – Волгоград, 2002. – 19, [1] с.

Тадевосян Э. В. Социология права и её место в системе наук о праве //
Государство и право. – 1998. – № 1.

Усенко І. Б. Юридична академічна наука у 1918-1941 рр. // Академічна
юридична думка / укладачі: І. Б. Усенко, Т. І. Бондарук; за заг. ред. Ю.
С. Шемшученко. – К. : Ін Юре, 1998. – С. 15-53.

Усенко І. Б. Звичаєве право // Юридична енциклопедія. – Т. 2. – К.,
1999. – С. 566-568.

Усенко І. Б. «Звичай», «Звичай правовий» // Юридична енциклопедія. –
Т.2. – К., 1999. – С. 568.

Усенко І. Б. Комісія для виучування звичаєвого права України ВУАН //
Юридична енциклопедія. – Т. 3. – К., 1999. – С. 172-174.

Циппеліус Райнгольд. Юридична антропологія. Переклад, адаптація,
приклади з права України і список термінів – Роман Корнута. – К.:
Видавництво «Реферат», 2004. – 176 с.

Шульженко Ф. П. Історія політичних і правових вчень: Підручник. – К.:
Юрінком Ін-

тер, 2004. – 464 с.

Moyer S. David. Anthropology // The Philosophy of Law: An Encyclopedia /
G. B. Grey (ed.). – New York & London: Garland Publishing, 1999. –
Volume I. – P. 40-43.

Pospisil Leopold. Anthropology of Law: A Comparative Theory. – New York,
Harper & Row, 1971.????????

В. С. Бигун

ЕВГЕНИЙ ЭРЛИХ: ЖИЗНЬ И ПРАВОВЕДЧЕСКОЕ НАСЛЕДИЕ (АКТУАЛЬНЫЙ
НАУКОВЕДЧЕСКИЙ ОЧЕРК)

В очерке даётся краткая биографическая справка и рассматриваются
некоторые аспекты наследия Евгения Эрлиха (1862-1922). В частности
анализируются методологические основания его взглядов, социологическое
понимание права, государства и общества, даётся критика учения о
«свободном праве» и взглядов Эрлиха другими учёными. Актуализируются
некоторые воззрения учёного, его учения о «живом праве» в современном
контексте. Прилагается библиография трудов Евгения Эр-лиха и других
работ на темы, затронутые в очерке.

V. S. Bihun

EUGEN EHRLICH: HIS LIFE AND LEGACY IN THE LEGAL SCIENCE

(A CONTEMPORARY SCIENTIFIC REVIEW)

The article reviews biography and some aspects of the scientific legacy
of Eugen Ehrlich (1862-1922). It outlines the methodological foundations
of his views, sociological understanding of law, state, and society.
Some critic of the “free movement of law” as well as Ehrlich’s related
views also presented. Selected thoughts of the scholar, also related to
those on “living law”, are considered in the contemporary context. A
bibliography of Ehrlich’s publications and related works of other
authors are listed.

© 2005 М. РебІНДЄр

ЄВГЕН ЕРЛІХ: ДЕЯКІ СТОРІНКИ З ОСТАННІХ РОКІВ

ЖИТТЯ ТА ТВОРЧОСТІ *

Як відомо, соціологія права як всеохоплююча соціологічна теорія права й
відтак самостійна правознавча дисципліна, виникла в багатонаціональній
Австрійській імперії, а саме в такому її куточку на межі ХХ ст. як
Буковина [6, с. 327344] (нині поділеній кордоном двох держав на
румунську й українську частини). Тодішні культурно розмаїті суспільні
відносини тієї місцево-

сті багато в чому подібні на відносини сучасного світу епохи
глобалізації, світу, що водночас ґрунтується на засадах субсидіарності
суспільного ладу. Євген Ерліх є ключовою постаттю, з якою пов’язується
виникнення соціології права як нової дисципліни. В останні роки життя,
він, як і багато визначних вчених-юристів своєї доби, опинився в
небезпечному для свого професійного статусу положенні, спричиненого
наслідками радикальних суспільних зміна. Внаслідок програної Першої
світової війни Австро-угор-ська імперія розпалася, й в 1918 р. до
королівської Румунії відійшла Буковина. Ерліх втрачає місце роботи –
кафедру римського права в німе-цькомовному Чернівецькому університеті
імені Франца Йозефа. Не зважаючи на значні зусилля (прийняття
румунського громадянства, публічні виступи, публікації й використання
численних особистих зв’ язків), Ерліху таки не вдалося заново
працевлаштуватися, і він, втративши здоров’ я внаслідок хворобу
цукрового діабету, помирає 2 травня 1922 р. у Відні в купецькому шпиталі
[5, с. 28].

Як свідчать повідомлення щоденної місцевої преси Ерліх був добре відомий
не лише у вузькому професійному колі, але й широкій громадськості
Буковини. Нами вже передруковано розшукані раніше два детальні
некрологи, початково опубліковані в “Альґемайне черновітцер цайтунг” [6,
с. 232 і далі]. Проведені згодом в обласному архіві Чернівців тривалі
дослідження дозволили віднайти ще два некрологи, опубліковані в
“Черновітцер морґенблат” в суботу 13 травня 1922 р. (с. 2) та в неділю
14 травня 1922 р. (с. 1). У них міститься ряд раніше маловідомих або
доповнюючих попередні дослідження фактів. Вони зокрема засвідчують
високу оцінку особи Ерліха, як “земляка та вченого”, а також нападки
проти нього з боку не згадуваних в деталях осіб. Останні прагнули
відсторонити Ерліха від чернівецької Альма-матер, не зважаючи на те, що
на посаду завідувача університетською кафедрою його було призначено
самим Королем. Зважаючи на вищезазначене, перший некролог доречно
відтворити дослівно.

І. Буковина періоду Австрійської імперії

Розпочнемо, правда, з передруку доречного додатку до некрологу,
опублікованого під заголовком “Автобіографія”:

“Завдячуючи люб’язності одного із учнів покійного [І], маємо можливість
надрукувати

автобіографію, власноручно підписану проф. Ерліхом 1908 р. У ній
відзначається:

Я народився 14 вересня 1862 р. у Чернівцях на Буковині [ІІ]. Мій батько
1865 р. став адвокатом у Самборі, в Галичині, де на той час ще діяв
numerus clausus [ІІІ]. Там пройшло моє дитинство [IV]. Після смерті
батька ми переїхали до Відня. У Відні я також відвідував університет
[V], здобув ступінь доктора і 1894 р. -звання приват-доцента. 1896 р.
мене було запрошено на посаду позаштатного професора римського права до
Чернівців, 1900 р. – затверджено штатним професором. 1906-1907 я був
ректором Чернівецького університету.

З своїх праць [VI] відзначу: Про прогалини в праві (Ьber die Lьcken im
Rechte) (в Юрістіше блеттер, 1888), Мовчазне волевиявлення (Die
stillschweigende Willenserklдrung) (Берлін), Обов’язкове та
необов’язкове право в Цивільному уло-женні Німецької імперії (Das
zwinginde und nicht zwinginde Recht im bьrgerlichen Gesetzge-buch fьr
das deutsche Reich) (Йєна), До питання про теорію джерел права, частина
перша: Jus civile, Jus publicum, Jus privatum (Beitmge zur Theorie der
Rechtsquellen, Erster Teil: Das Jus civile, Jus publicum, Jus privatum)
(Берлін), Вільне правознаходження і вільне правознавство (Freie
Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft), доповідь, виголошена на
засіданні Юридичного товариства у Відні 4 березня 1903 р. (Лейпциг,
1903), Факти звичаєвого права (Tatsachen des Gewohnheitsrechtes),
інавгураційна промова, виголошена 2 грудня 1906 р., Соціологія та
юриспруденція (Soziologie und Jurisprudenz), опублікована в
гарденсівському “Zukunft” 1905 р. та (в кращій, не скороченій редакції)
в Остеррайхішен ріхтерцайтунг 1906 р., Антон Менґер (Anton Menger),
опублікована в “Сюддойчен монатсгефтен”, у вересні 1906 р. Згодом вийде
з друку Правоздатність (в рамках збірки Право (Das Recht), яка видається
за редакцією Франца Коблера у видавництві Путка-ммера та Мюлбрехта).

Перед громадськістю виступав всього одного разу, а саме коли йшлося про
необхідність запровадження заборони або ж істотних обмежень діяльності
біржових третейських судів згідно з новим Цивільним процесуальним
кодексом. Тоді двічі я виступав у Товаристві австрійських економістів, й
виступи згодом було опубліковано у “Ноєн ревю”. Думаю, що моїм тодішнім
виступам можна принаймні почасти завдячувати тому, що щонайменше вдалося
уникнути найгірших пороків біржових третейських судів [VII]. Висвітлення
питання про боротьбу за вільне правознаходження привернуло до моєї
діяльності певну увагу. Цим питанням я займаюся ще починаючи з
опублікованих 1888 р. статей про прогалини в праві, а згодом доповідей
про вільне правознаходження і вільне правознавство, однак й більшість
інших робіт тією чи іншою мірою пов’ язані з цією темою. Мною також було
введено в обіг нині поширене найменування “вільне правознаходження” (у
вище згаданих доповідях) [VIII]. Також мною було прикладено значних
зусиль для використання народногосподарського та соціально-політичного
досвіду в сферах історії та догматики права, й задля розвитку історії
права на порівняльно-правових засадах.”

[I] В даному випадку з великою долею ймо-

вірності йдеться про професора, доктора Іона

Лунґулека, наступника Ерліха на посаді завіду-

вача кафедри римського права в Чернівцях. Про-

фесор Лунґулек, разом з віденським адвокатом

доктором Францом Коблером за заповітом Ерлі-

ха, одержав “літературний спадок разом із авто-

рськими правами”, а згодом і “нікчемні рештки”

його бібліотеки [6, c. 334 і далі].

[II] У метричній книзі синагоги, яка зараз

зберігається в органі реєстрації актів громадян-

ського стану в Чернівцях, датою 20.09.1862 р.

було зроблено запис про народження 14.09.1862

р. сина на ім’я Еліас (Elias) доктора прав Симо-

на Ерліха і його дружини Елеонори, дівоче ім’я

Доненфельд (Donnenfeld). Адреса: будинок № 427

(вулиці не вказано , що свідчить про те, що він

знаходився на окраїні міста). Свідками (хрещеними батьками) вказані Обст
та П. Вінцігер. Згодом зроблено запис про дату народження 10 червня 1867
р. брата Освальда Ерліха, зі згадуванням будинку під тим самим номером.
Якщо дату року прийняття батька до адвокатури вказано вірно, то або мати
Ерліха на момент народження повернулася до рідного міста Чернівців, або
ж батько проживав сам за місцем робо-

ти в Самборі – нині це українське місто Самбір, розташоване приблизно
за 320 км від Чернівців.

Про систему numerus clausus, тобто кількісне обмеження в прийнятті до
адвокатури, Ерліх висловився більш повно в зв’язку з “перевиробництвом”
юристів і філософів Чернівецьким університетом. “Кількість юристів і
філософів в університеті зростає з року в рік, хоча держустанови
переповнені. Співвідношення кількості адвокатів до кількості населення в
Чернівцях більше, ніж у Відні, де розташовано всі центральні державні
установи, банки, транспортні контори та велика індустрія. Крім цього, в
таких вузлових пунктах міжнародного сполучення як Вижниця (Wiznitz,
Sereth, Radautz) тощо постійно проживають п’ять-шість адвокатів. Кілька
років тому адвокати в Чернівцях вирішили запровадити numerus clausus з
метою планового відбору до адвокатури: цей сумнівний захід свідчить сам
про себе… Вину за цей надзвичайно нездоровий стан несе саме існування
університету”, – говориться у відповіді Ерліха на запит щодо закриття
Чернівецького університету, опублікованій в “Буковінер ботен” № 16 в 24
щорічнику 1917 р. (Додаток до празької газети “Богемія” № 22 в 24
щорічнику 1917, с. 13(14) [порівняйте з посиланням в 6, с. 335-336].

Ерліх відвідував у Самборі (за 70 км від головного галицького міста
Лемберґ, нині українського Львову) місцеву, тоді польсько-мовну,
публічну гуманітарну гімназію, засновану єзуїтами в 1680 р. Щорічники
цієї шанованої гімназії, в якій поряд з іншими мовами викладалася й
німецька, знаходяться нині у Центральному державному історичному архіві
України у м. Львові. Ерліх постійно згадується у них як учень, що за
успішністю входить до кращої третини класу.

Ерліх імматрикулюється у Відні на весняний семестр 1881/82 року, відразу
на 5 семестр з такими даними: Еліас Ерліх із Самбору (Галичина),
ізраїльтянин, батько: адвокат доктор Симон Ерліх, рідна мова польська,
перевівся з Львівського університету. Також в університетському архіві
віднайдено такі дані: навчання завершено 31 липня 1883 р., промоцію на
ступінь доктора юриспруденції одержано 8 квітня 1886 р. Лише в
документах про промо-цію він згадується як Євген (Еліас) Ерліх, католик,
син вдови адвоката Елеонори Ерліх [5, c. 14]. Стосовно навчання Ерліха у
Львові, то є дані про його запис в університеті впродовж літнього
семестру 1881 року (адреса у Львові: вул. Сикстуська (Sykstuska), нині
вул. Дорошенко, 35. Відсутні були в архіві у Львові університетські
метрики за зимовий 1880/81 р. та літній 1880 семестри, оскільки вони на
даний час позичені до Польщі. Натомість наявний університетський реєстр
за зимовий семестр 1879/80 р., але в ньому Eрліх не вказаний. Відтак
залишається відкритим питання про те, в якому університеті Eрліх почав
одержувати юридичну освіту. Про одержання ним академічної освіти мною
вже було опубліковано матеріали [6, с. 14 і далі; 6, с. 330 і далі].

[VI] Дивіться чисельну (однак все ще не по-

вну) бібліографію [6, с. 143-147].

Див.: Die Bьrsenschiedsgerichte // Neue Revue VI 1 (1895), S. 262-269,
305-310. Був і другий “виступ перед громадськістю”, який Eрліх не
згадує, оскільки він був менш успішним. Йдеться про його завзяту
боротьбу проти алкоголізму юридичними засобами. Перебуваючи на посаді
ректора (ректор був за посадою депутатом Буковинського ландагу), Eрліх
взявся розробити для місцевого парламенту проект нового закону про
роздрібну торгівлю вина та пива. Метою законопроекту був контроль за
розливною та дрібною торгівлею алкогольними напоями, запровадження
“нового режиму роздрібної торгівлі вина та пива”. Підготовлений Eрліхом
проект, 13 параграфів якого було опубліковано у “Черновітцер аль-ґемайне
цайтунг” у вівторок 22 жовтня 1907 р. (с. 4), було внесено до ландтагу,
але відхилено через його “радикалізм”, хоча й з визнанням того, що
проект було схвально зустрінуто противниками алкоголю (“Черновітцер
альґемайне цайтунг”, 24 грудня 1907 р., с. 3 і далі). До речі, щоденна
преса повідомляла не лише про публічні фахові виступи Eрліха. Він також
часто висловлювався з приводу актуальних загально значимих питань,
переважно пов’ яза-них з культурою.

У новій історії методології права все ще панує думка про те, що Герман
Канторович, який опублікував під псевдонімом Ґнеус Фла-віус програмну
роботу “Боротьба за правознавство” (1906), є засновником вчення про
вільне право; це уявлення ґрунтується на припущенні про те, що ця праця
спричинила більшу дискусію, ніж програмна праця Eрліха, що побачила світ
дещо раніше (1903). Таке уявлення слід більше не поширювати. Коли Теодор
Кіп на час вступу в силу Цивільного кодексу видав нову допрацьовану
редакцію впливового посібника пандектного права Бер-нхарда Віндшайда
(Windscheid) (8-е вид., 1900), він категорично відмежувався від позиції
Віндшайда в питанні про прогалини правопорядку HYPERLINK \l “bookmark53”
, при цьому посилаючись на статтю Ерліха, опубліковану ще 1888 р. [2,
c. 80-169], у якій вперше було розвинуто вчення про вільне право
(Windscheid / Kip, S. 92, Fn.1b). Отож, ця рання стаття Ерліха таки не
була позбавлена впливовості, як це можна було припускати зважаючи на
місце її видання (Юридичні сторінки, Відень). Й до того ж, Кіп належав
до першої когорти тодішніх догматиків права (див. збірку посібників з
цивільного права Еннецеруса, Кіпа та Вольфа).

ІІ. Період після приєднання Буковини до Румунії

Далі передруковуємо текст некролога, опублікованого в “Черновітцер
морґенблатт” 13 травня 1922 р. (с. 2) під заголовком “До смерті проф.
Ерліха”:

“Лише сьогодні нам стало відомо деякі подробиці про смерть відомого
вченого проф. д-ра Євгена Ерліха. Останнім часом проф. Ерліх перебував у
Чернівцях [I]. Звідси він направився до Бухаресту, де займався питанням
свого перепризначення в Чернівецькому університеті [II]. Бухарестські
наукові кола прийняли проф. Ерліха з великою повагою та симпатією, так
зокрема проф. Іорга тепло вступився за свого відомого колегу як словом
так, і ділом [III]. Проф. Ерліх також мав аудієнцію в Короля [IV].
Кілька місяців тому відбулося призначення проф. Ерліха на посаду
ординарного професора Чернівецького університету [V]. Вчений мав намір
якнайшвидше поновити наукову роботу, проте зробити цього не зміг,
оскільки відомі кола зайняли ворожу позицію щодо повернення проф. Ерліха
на посаду. Так промайнули місяць за місяцем, й учений не зміг досягнути
своєї довгоочікуваної мети знову працювати в Чернівцях [VI]. Ця
обставина, а також важкі душевні недуги, на які страждав проф. Ерліх,
могли спричинити до того, що він не надто

Ерліх приписує догму закритості правової системи Алоїсу Брінцу, який був
вчителем Філіпа Лотмара, вченого-юриста в галузі трудового права (див.
Ehrlich, Juristische Logik, 1918, S. 134). Інші у цьому зв’язку
називають Карла Бергбома (див. Riebschldger, Die Freirechtsbewegung,
1968, S. 24).

опікувався станом свого фізичного здоров’я. На його стан також могло
вплинути загострення хвороби, на яку проф. Ерліх страждав впродовж років
[VII]. 5 квітня цього року він направився з Бухаресту до Відня, щоб
поправити своє здоров’я у тамтешньому санаторії. Через хворобу пацієнту
було змушено ампутовано одну ногу [VIII]. Не зважаючи на це, проф. Ерліх
сподівався на одужання. Проте, на жаль, цього не сталося. Проф. Ерліх
помер 2 травня цього року у Відні [IX].

Один із членів сім’ї покійного, від якого ми довідалися ці подробиці
[X], бажає заявити, що інформація, поширена однією місцевою газетою про
те, що проф. Ерліх перебував у сумнівних фінансових стосунках, не
відповідає дійсності. Професор Ерліх мав засоби до існування й навіть
залишив своєму братові, Освальду Ерліху, який працює лікарем в Неаполі,
чимале майно. Він також володів колекціями, які мають значну цінність”.

[I] З цього приводу 2 листопада 1920 року “Черновітцер морґенблат” (с.
2) під заголовком “Проф. Ерліх у Чернівцях” повідомила:

“Професор університету д-р Євген Ерліх прибув до Чернівців. Вчений,
котрий як відомо останніми роками проживав у Швейцарії HYPERLINK \l
“bookmark52” , приїхав шляхом через Неаполь і Відень на Буковину. Як
нам стало відомо, проф. Ер-ліх планує поновити свою діяльність у
Чернівецькому університеті. Повернення до викладацької діяльності однак
пов’ язане з перешкодами, які змушують вченого перед від’їздом клопотати
про відпустку. Сподіваємося, що ці перешкоди вдасться успішно

Про причини й обставини діяльності Ерліха у Швейцарії див.: 5, c. 26 і
далі, а також його публікації, пов’ язані з участю в діяльності руху за
мир: The National Problems in Austria [“Національні проблеми в
Австрії”]. – The Hague, 1917; Die Amnestie [“Амністія”] // Friede
(Wochenschrift fьr Politik, Volkswirtschaft und Literatur / Karpeles
(Wien). – 1918. – Bd. 1. – S. 126-127; Die historischen Grundlagen der
Friedensbewegung [“Історичні засади руху за мир”] // ebd [там само]. –
S. 467-469; Die sittlichen Voraussetzungen der Friedensbewegung [“Про
звичаєві передумови руху за мир”] // ebd [там само]. – S. 515-517,
541-543; Von der Zukunft des Vrikerbundes [“Про майбутнє міжнародних
організацій”] // Die Friedens-Warte (BLttter fьr zwischenstaatliche
Organisation / Alfred H. Fried (Zьrich). -1919. – XXI, Nr 4. – S. 89-93;
Die Schuldfrage [“Питання вини”] // Das neue Europa (Zьrich). – 1919. –
V 4. – S. 14-17; Bismark und der Weltkrieg [“Бісмарк та світова війна”].
– Zьrich, 1920; та нарешті статті румунською мовою, цитовані у кінці
тексту за посиланням 1.

подолати, що вможливить зайняття професором Ерліхом кафедри. Професор
Ерліх повинен завтра відбути до Бухаресту, щоб в даній справі звернутися
до Міністерства просвіти.”

[II] Оскільки особиста справа Ерліха донині не віднайдена, видається
можливим лише опосередковано реконструювати розвиток подій, пов’ яза-них
з його поновленням на посаді цього разу вже румунського Чернівецького
університету. За деякими свідченнями, Ерліх спершу міркував про вихід на
дострокову пенсію, що було можливим оскільки Чернівецький університет,
як німецькомовний, припиняв своє існування [5, с. 27]. Після повернення
до Чернівців у листопаді 1920 р. й виявлення бажання знову працювати в
університеті HYPERLINK \l “bookmark54” , румунський ректор,
чернівецький історик Іон І. Ністор (він незабаром став прихильником
румунського фашизму) було призначено міністром, й він почав
запроваджувати жорсткий націоналістичний курс. В його протидії
поновленню Ерліха на посаді можна вбачати й особисті мотиви. Формально
Ерліху закидали невчасне подання документів після публічного оголошення
конкурсу на повторне заміщення посад, що стосувалося на Буковині всіх
доцентів Чернівецького університету, перед якими ставилася умова взяти
на себе зобов’ язання впродовж одного року розпочати читання лекцій
румунською мовою. Водночас у місцевій газеті Оіа8иі Бисоуіиеі, яку
видавав Ністор, було розпочато газетну кампанію проти повторного
призначення вчених римського права Адольфа Ласта та Євгена Ерліха
HYPERLINK \l “bookmark55” . Їм обом закидали те, що вони начебто в
минулому були відкритими прихильниками Австрійської королівської влади
(так званого Йозефізму) і що від людей, які єврейську віру (з кар’ єрних
міркувань) поміняли на католицьку, не слід

Врешті-решт, у грудні 1919 р. “керівництво кафедрою” було довірене його
учневі Лунгулек (повідомлення “Черновітцер морґенблат” від 11 грудня
1919 р., с. 2).

Ця кампанія розпочалася публікаціями декана філософського факультету,
майбутнього ректора Іор-гу Г. Тома (Iorgu G. Toma) (Glausul Bucovinei,
Nr. 650 від 8 березня 1921 р., с. 1), далі колишнього президента
румунського культурного товариства “Dacia”, проф. Філарета Добоша
(Filaret Dobos) (там само. № 652 від 10 березня 1921 р., с. 1),
продовжена діючим президентом “Dacia”, студентом філософії Васале
Вермешан (Vasile Vermesan) (там само. № 655 від 13 березня 1921 р., с.
2) та сягнула апогею в акції протесту румунського студентства 13 березня
1921 р. (там само. № 656 від 15 березня 1921 р., с. 1).

сподіватися на повну підтримку в румунізації Буковини. Відповіддю
єврейської сторони стала публікація під заголовком “Новопризначен-ня
професорів Ерліха та Ласта”, яка вийшла в “Черновітцер морґенблат” у
суботу, 12 березня 1921 р. (с. 1 і далі):

“Це питання здавалося вже вичерпаним. Професор Добош у “Оіаєиі
Бисоуіиеі” породжує проти цього сумніви, які є плодом
наці-онал-патріотичного переконання, втім безпідставного. Так, на адресу
проф. Ласта у формі загальних формулювань зроблено закиди про його
начебто вороже ставлення до румунської держави під час війни. Зокрема
відзначалося, що він багаторазово у 1914-1916 рр. звертав увагу своїх
родичів в Фолліцені на те, що Румунія поступила б нерозумно, якщо б
розпочала війну проти центральних властей; він також вимагав щоб, ті
записалися для збору допомоги австрійській армії. Турбота про
забезпечення воєнної допомоги власній державі, – тим паче, коли йдеться
про держс-лужбовця, – й заклик це робити до родичів, які знаходяться на
нейтральній стороні, не є, звісно ж, злим. Якщо ж він відраджував від
війни проти центральних властей, він міг помилятися, про що свідчать і
факти, утім це не свідчить про його вороже ставлення до Румунії;
навпаки, він відраджував, бо такий образ дій, на його думку, суперечив
інтересам Румунії. На Буковині ж маємо держслужбовців румунської
національності, яких за їхню патріотичну діяльність під час війни було
відзначено австрійським урядом, і це навіть в якій-небупь мірі не стає
приводом для порушення питання перед нинішнім урядом…

Професора Ерліха не звинувачено на підставі якихось конкретних фактів;
проте, як вказується в статті, їх призначення на посади ущемило б
румунський характер університету, бо вони є “давніми поборниками
авст-ризму”. Якщо ж обоє вчених приїдуть і складуть присягу, чи можна б
було від них очікувати подібного агресивного наміру й чи мала б у такому
разі їх діяльність якийсь смисл? До речі, лише один з них мав би
працювати у Чернівцях і викладати румунською мовою. Проте, якщо б вони
були тут обоє, яким чином вони б фальсифікували румунський характер?
Врешті-решт, й Міністерство просвіти вправі прийняти інше рішення. Або ж
вони далі дотримуватимуться своїх старих поглядів, й відтак їм не місце
в будь-якому румунському університеті; або ж вони під впливом обставин
полишили їх й відмовилися від свого минулого й відтак мають лише право,
проте не моральний авторитет провідників й вихованців молоді. Проф.
Добош має рацію. Від учителів будь-якого ґатунку слід вимагати повної
чесності характеру. Проте вірність новій державі не означає зміни
переконань під тиском зовнішнього примусу, її внутрішньо зумовлено
природою відносин. Головне ж тут, що Чернівецький чи інший румунський
університет, залучивши таких фахівців та особистостей, заручився б й
суттєвою підтримкою.”

15 березня 1921 р. “Черновітцер морґенб-лат” (вівторок, 15.03.1921 р.,
с. 2) так відреа-гувала на резолюцію акції протесту румунського
студентства:

“Минулої неділі румунське студентство провело зібрання, на якому було
схвалено резолюцію, що містила різкі висловлювання проти нового
призначення професорів д-ра Ерліха та д-ра Ласта. У резолюції зокрема,
серед іншого, йдеться: Румунське студентство Чернівецького університету
сильно розлючене новим призначенням у Чернівцях професорів Ерліха та
Ласта, оскільки ці вчені довели, що вони є ворогами румунського народу.
Наприкінці резолюції відзначається: “Якщо це рішення румунських
студентів у Чернівцях не буде прийнято до уваги, румунське студентство
заявляє, що воно силою прожене цих двох індивідів й вкаже їм шлях до
їхньої батьківщини”. Про це йдеться в резолюції, основні моменти якої ми
викладаємо, і яку підписано головою зібрання, Васіле Вермешеану.
Вважаємо доречним опублікувати це рішення, оскільки воно відображає
настрої у відповідних колах румунських студентів. Водночас ми не можемо
не відзначити, що те, в який спосіб студентство має намір попередити
затвердження вчених, не заслуговує на схвалення. Кілька днів тому цінні
джерела аргументовано повідомили нам про те, що не має справжніх підстав
проти затвердження обох професорів. Звісно, погляди, викладені у цій
резолюції таки можна розглядати як позицію, обрану чрезе натхнення з
патріотичних почуттів. Проте, почуття – це не аргумент. Слід отож
передусім довести, що професори Ерліх і Ласт своїми діями дали підстави
стверджувати про їхнє вороже ставлення до румунського. Проте й до нині
цього же не зроблено HYPERLINK \l “bookmark56” “.

У четвер 7 квітня 1921 р. на с. 2 у “Черновітцер морґенблат” виходить
коротке повідомлення під заголовком: “Безчинства проти “Черновітцер
морґенб-лат”. Уп’ яте вибито шибки”, відповідальність за що було
покладено на “невелику групу румунських сту-

29 березня 1921 р. у справі Ерліха та Ласта дійшло до сутички єврейських
і румунських студентів, які напали на перших, чим зумовили потребу
поліцейського втручання [6, c. 333 і далі]. Також є свідчення
березневого рішення факультету, за яким Ерліху відмовлено в поновленні
venia legendi, тобто права читати лекції; крім того, в місцевому
чернівецькому архіві зберігається лист Ерліха, відісланий з
бухарестської адреси, в якому він вимагає виплатити йому зарплату станом
до 30 березня

1921 р. [6, c. 332, № 35].

[III] Ерліху, який з листопада 1920 р . проживав в родини в Бухаресті,
наразі не вдалося одержати призначення на кафедральну посаду. За нього
клопотали важливі заступники, й зокрема, крім соціолога Дімітрі Густі,
це перш за все відомий бухарестський історик Ніколае Іо-рга (1871-1940),
почесний доктор Чернівецького (1920) та інших університетів. Іорга
послуговувався впливом, через те, що був автором розмаїття поважних
публікацій, проте передусім через те, що був засновником
Націонал-демократичної партії та редактором щоденної газети Neamul
Romanesc. Іорга двічі запросив Ерліха публічно виступити в рамках свого
Інституту Південної Європи. Ці виступи мали місце двома вечорами у
бухарестському Ате-неї, прекрасному концертному залі бухарестської
філармонії (12 і 19 грудня 1920 р.) під назвою “Про “живе право””
французькою мовою HYPERLINK \l “bookmark56″ (опубліковано в перекладі
Євгенії Захе-ларі, співробітниці Іорга, в серії публікацій