.

В.С. Бігун, 2007 Проблеми філософії права ІII том 1-2 (книга)

Язык: украинский
Формат: книжка
Тип документа: Word Doc
0 291444
Скачать документ

В.С. Бігун, 2007 Проблеми філософії права ІII том 1-2

З МІ с т

ОНТОЛОГІЯ ПРАВА

Булыгин Е. (Аргентина) К проблеме объективности права 7

Паттаро Э. (Италия) Реалистский подход к объективности норм и
права 14

Стовба О. В. Буття права у правовій ситуації як онтологічна засада
верховенства права 24

Козловський А .А.

Титов В. Д.

Селіванов В. М. Бурлай Е. В.

Сивий Р. Б.

Пашук Т. І. Пацурківський П. С.

ГНОСЕОЛОГІЯ ПРАВА

Гносеологічні принципи права 32

ЮРИДИЧНА ЛОГІКА

О специфике определений в юриспруденции 45

ФІЛОСОФСЬКІ ЗАСАДИ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

Право і закон (філософський погляд на співвідношення права і закону) 51

“Не усердствуй!” (о государственном нормотворчестве и его

неоднозначных результатах) 63

Соціально-філософські проблеми розмежування приватних і публічних

інтересів як підстави дихотомізації структури позитивного права 73

Соціально-філософські засади концепції юридичних засобів 85

Системоутворюючий критеріальний ряд у фінансовому праві:

необхідність зміни парадигмальних підхо-

дів 95

КЛАСИКИ ФІЛОСОФІЇ І СОЦІОЛОГІЇ ПРАВА: ЄВГЕН ЕРЛІХ

Бігун В. С.

Ребіндер М. (Швейцарія) Rehbinder M. (Schweiz)

Rehbinder M. (Schweiz) Марчук В. П. Братасюк М. Г.

Дорош Д. С.

Паунд Р. (США)

Ерліх Є.

Ерліх Є.

Ерліх Є.

Ерліх Є.

Ерліх Є.

Ерліх Є.

Ерліх Є.

Rehbinder M. (Schweiz) Музика І. В.

Cyrul W. (Poland) Удовика Л. Г. Бандура О. О. Гудима Д. А.

Крівцова В. М.

Євген Ерліх: життя і правознавча спадщина (актуальний

наукознавчий нарис) 105

Євген Ерліх: деякі сторінки з останніх років життя та творчості 127

Eugen Ehrlichs Seminar fьr Lebendes Recht: Eine Einrichtung fьr die

Weiterbildung von Rechtspraktikern 135

Eugen Ehrlich als Rechtslehrer 140

Євген Ерліх – основоположник соціології права 147

Значення поглядів Є. Ерліха на особливості юридичного мислення

у контексті правової культури постмодерну 152

Розуміючи Ерліха сьогодні 157

Вшанування Євгена Ерліха 160

Соціологія права (1922) 161

Вільне правознаходження та вільне правознавство (1903) 168

Соціологія і юриспруденція (1906) 185

Про живе право (1911) 194

Юридична логіка. Розділ IV. Уявлення про єдність права (1918) 201

Основи соціології права (1913) 211

Карл Маркс та суспільне питання (1922) 221

СОЦІОЛОГІЯ ПРАВА

Der Pluralismus des Rechts im Zeitalter der Globasierung. Zum
Rechtsbegriff

in der Rechtssoziologie 227

Філософія права й соціологія права: проблема співвідношення 233

АНТРОПОЛОГІЯ ПРАВА

Environmental protection. Some Philosophical and constitutional
questions 238

Еволюція юридичної антропології 244

Філософія права доби постмодерну: людина та її права 250

Людинорозуміння у правовій науці (до характеристики сучасного

поняттєвого апарату) 256

Праксеологічний та історико-антропологічний аспекти взаємозалежності

права та соціальної конфліктності 267

АКСІОЛОГІЯ ПРАВА: ПРИНЦИПИ СВОБОДИ. РІВНОСТІ І СПРАВЕДЛИВОСТІ

Шкода В. В. Вечный спор о справедливости 271

Zaluski W. (Poland) The Concept of Justice from the Contractarian
Perspective 278

Гардашук Т. В. Екологічна справедливість як критерій громадянського
суспільства

(рефлексія над досвідом США) 286

Васильчук В. О. Зміст і значення категорії справедливості у міжнародному
праві 293

Олексюк М. М. Свобода – філософія – право: дискурс на фоні розвитку
сучасної

зарубіжної філософської думки 299

Донченко О. П. Свобода як всезагальний принцип права 307

Боднар С. Б. Поняття рівності у філософії права 311

Рабінович С. П. Природно-правова рівність як основа цивільних відносин:
спроба

антропосоціального аналізу 318

Чефранов А. Б. Проблеми застосування теорії цінностей у правових
дослідженнях 327

ФІЛОСОФІЯ ІСТОРІЇ ПРАВА ТА ІСТОРІЯ ФІЛОСОФІЇ ПРАВА

Проценко І. П. Право як феномен культури: філософсько-історичний аналіз
338

Дамирли М. А. История философии права и история правовой мысли: вопросы
соотношения 351

Литвинов О. М. Повернення Павла Новгородцева, або про необхідність
“виправлення імен” 355

Дзьобань О. П., Проблема індивідуальної та колективної безпеки у
творчості

Размєтаєва Ю. С. Томаса Гоббса та Імануїла Канта (філософсько-правовий
аспект) 368

Сливка С. С. Традиційні парадигми природного права у Стародавньому
Сході:

метафізичні концепції семантичної і некласичної філософії 374

Ковальчук В. Б. Вчення отців церкви про державну владу та релігійну
свободу 380

ЮВІЛЕЇ

Академіку НАН України Ю. С. Шемшученку – 70 років 390

Академіку НАН України М. В. Поповичу – 75 ро-

ків 394

Ребіндеру Манфреду – 70 років 401

РЕЦЕНЗІЇ

Життя Г. Л. А. Харта. Кошмар і благородна

мрія 403

Розумна книга про розумне право 406

Філософія права: проблеми і підходи 408

Модернізація, раціональність і перспективи сучасного осмислення права як
феномена культури,

або філософські уроки правознавству (концептуальні нотатки на сторінках
нової книги) 420

Юридична методологія Р. Циппеліуса 424

“Юридична енциклопедія” як джерело філософсько-правових знань (системний
підхід) 426

НАУКОВЕ ЖИТТЯ: ДИСКУСІЇ. КРУГЛІ СТОЛИ. КОНФЕРЕНЦІЇ

Кушакова Н.В. Філософія права як спосіб
діяльності наукового співтоварист-

ва 431

Міжнародний науковий семінар та звітно-виборна конференція
всеукраїнської асоціації

філософії права і соціальної філософії (м. Київ) 435

Перший всеукраїнський “круглий стіл” з антропології права (м. Львів) 438

“Актуальні проблеми філософії права” – “круглий стіл” в Одеській
національній юридичній академії 44]

Дослідження проблематики взаємовідносин політики і права (м. Харків) 444

IN MEMORIAM

Владик Сумбатович Нерсесянц (1937-

2005) 449

Олександр Печенік (1937-2005). Людина з пристрастю до розу-

му 453

Предметний покажчик 456

Іменний покажчик 462

Рубрикація часопису “Проблеми філософії права” 476

Вимоги до публікацій 479

C O N T E N T S

Bulygin E. (Argentina) Pattaro E. (Italy) Stovba O. V.

Kozlovskiy A. A.

Titov V. D.

Selivanov V. M. Burlay Y. V.

Syvyi R. B.

Pashuk T. I. Patsurkivsky P.S.

ONTOLOGY OF LAW

On the Problem of the Objectivity of Law 7

A Realist Approach to the Objectivity of Norms and Law 14

Law’s Being in Law Situation as Ontological Foundation of the Rule of

Law 24

GNOSEOLOGY OF LAW

Gnoseological Principles of Law 32

LEGAL LOGIC

About Specificity of Definitions in Jurisprudence 45

PHILOSOPHIC FOUNDATIONS OF POSITIVE LAW

Law and Legislation (A Philosophical Outlook at the Correlation of Law

and Legislation) 51

Don’t Overdo it! (On the State Lawmaking and its Inconsistent Results)
63

Social-Philosophical Problems of Private and Public Interest’s

Delimitation as a Criterion of Dichotomization of Positive Law’
Structure 73

Socio-Philosophical Grounds of Legal Means Conception 85

A Backbone Criterial Line in the Financial Law: the Necessity of the
Change

of the Paradigmatic Approaches 95

CLASSICS OF PHILOSOPHY AND SOCIOLOGY OF LAW: EUGEN EHRLICH

Bihun V. S.

Rehbinder M. (Switzerland) Rehbinder M. (Switzerland)

Rehbinder M. (Switzerland) Marchuk V. P. Bratasuik M. H.

(USA)

Dorosh D. S. Pound R. Ehrlich E. Ehrlich E. Ehrlich E. Ehrlich E.
Ehrlich E. Ehrlich E. Ehrlich E.

Rehbinder M. (Switzerland)

Muzyka I. V.

Cyrul W. (Poland) Udovyka L. G. Bandura O. O. Hudyma D. A.

Krivtsova V. M.

Eugen Ehrlich: His Life and Legacy in the Legal Science

(A Contemporary Scientific Review) 105

Eugen Ehrlich: Some Chapters from the Last Years of Life and Work 127

Eugen Ehrlichs Seminar fьr Lebendes Recht: eine Einrichtung

fьr die Weiterbildung von Rechtspraktikern 135

Eugen Ehrlich als Rechtslehrer 140

Eugen Ehrlich as the Founder of the Sociology of Law 147

The Significance of Ehrich’s Views for the Particularities

of Legal Thinking in the Context of the Legal Culture of the Postmodern
152

Following Ehrlich Nowadays 157

An Appreciation of Eugen Ehrlich 160

Sociology of Law 161

The Free Finding of Law and the Free Legal Science 168

Sociology and Jurisprudence 185

Living Law 194

«The Juridical Logic». Chapter TV. The Image of the Unity of Law 201

The Fundamentals of the Sociology of Law 211

Karl Marx and Social Problem 221

SOCIOLOGY OF LAW

Der Pluralismus des Rechts im Zeitalter der Globasierung. Zum

Rechtsbegriff in der Rechtssoziologie 227

The Philosophy of Law and the Sociology of Law: the Issue

of their Subject Correlation 233

ANTHROPOLOGY OF LAW

Environmental Protection. Some Philosophical and Constitutional
Questions 238

The Evolution of Juridical Anthropology 244

Philosophy of Law of the Postmodern Age: Man and His Rights 250

Man-Understanding in the Legal Science (On the Characteristic

of the Contemporary Conceptual System) 256

Praxiological and Historico-Anthropological Aspects of the Codependence

Between Law and Social Conflictivity 267

AXIOLOGY OF LAW: PRINCIPLES OF FREEDOM. EQUALITY AND JUSTICE

Shkoda V. V. The Eternal Debate on Justice 271

Zaluski W. (Poland) The Concept of Justice from the
Contractarian Perspective 278

Gardashuk T. V. Environmental Justice as a Criterion of Civic Society
(Reflection

on the USA’s Experience) 286

Vasylchuk V. O. Just^e as an International Law Category 293

Oleksiuk M. M.Freedom – Philosophy – Law: Discourse on the Background

of Development of Modern Foreign Philosophic Conception 299

Donchenko O. P. Freedom as the Universal Principle of Right 307

Bodnar S. B. A Concept of Equality in the Philosophy of Law 311

Rabinovych S. P. Natural and Legal Equality as the Basis of Civic
Relations:

the Anthroposocial Analysis Approach 318

Chefranov A B. Issues of Application of the Value Theory in Legal
Research 327

PHILOSOPHY OF HISTORY OF LAW AND HISTORY OF LAW PHILOSOPHY

Protsenko I. P. Law as a Cultural Phenomenon:
a Historico-Philosophical Analy-

sis 338

Damirli M. A History of Philosophy of Law and History of Legal Thought:
the Issues

of the Correlation 351

Lytvynov O. M.The Return of Pavel Novgorodtsev, or on the Need for
“Recovering Names”.. ..355

Dzeban A. P., The Problem of Individual and Social Security in Works of

Razmetaeva Y. S. Thomas Hobbes and Immanuel Kant (a Philosophico-Legal
Aspect) 368

Slyvka S. S. Traditional Paradigms of the Natural Law of the Ancient
East:

Metaphysical Concepts of the Semantical and Neoclassical Philosophy 374

Kovalchuk V. B. The Doctrine of State Power and
Liberty of Religion by Church Fa-

thers 380

JUBILEES

70th Anniversary of Yuriy Shemshuchenko, Academician of the National
Academy of Sciences of Ukraine .390

75th Anniversary of Myroslav Popovych: Stages of his Scientific
Biography 394

70th Anniversary of Manfred Rehbinder 401

BOOK REVIEWS

A Life of H. L. A Hart. The Nightmare and the Noble Dream 403

The Wise Book on Rational Law 406

A Philosophy of Law: Issues and Approaches 408

Modernization, Rationality and Perspectives of the Modern Consideration
of Law as a Phenomenon

of Culture or Philosophical Lessons in Law (Conceptual Notes on Pages of
a New Book) 420

Legal Methodology of Reinhold Zippelius 424

The «Legal Encyclopedia» in 6 Volumes as a Source of Knowledge in
Philosophy of Law

(a Systematic Approach) 426

DISCUSSIONS. “ROUND TABLES”. CONFERENCES

Kushakova N. V. Philosophy of Law as a Method of
Activity of the Scientific Soci-

ety 431

International Workshop and Organizational and Electoral Conference of
the Ukrainian Association

of Philosophy of Law and Social Philosophy 435

The First Ukrainian “Round Table” on Anthropology of Law 438

“Topical Issues on Philosophy of Law”, a “Round Table” at the Odesa
National Law Academy 441

The Problem of Interrelation of Politics and Law Research 444

IN MEMORIAM

Vladik Sumbatovich Nersesyants (1937-2005). The Juridico-Libertarian
Theory of

V. S. Nersesyants (by V. A. Chetvernin) 449

Aleksander Peczenik (1937-2005). A Man with Passion for Ratio (by V. S.
Bihun) 453

Subject Index 456

Name Index 462

Journal Headings.

476

Requirements for Publications 479

ОНТОЛОГІЯ ПРАВА

© 2005 Е. Булыгин

Университет Буэнос-Айреса (Аргентина)

Евгений Булыгин (Eugenio Bulygin) – р. 1931, в г. Харькове, известный
аргентинский юрист, философ и логик права, почетный профессор
Университета Буэнос-Айреса. В 1963 году защитил докторскую диссертацию в
области права и социальных наук. С 1960 года преподает философию права и
введение в право в Университете Буэнос-Айрес. 1963-1964 – работал под
руководством проф. У. Клуга (Кёльн), Г.Вельцеля (Бонн) и 1968-1969 в
Оксфорде (с проф. Хартом). 1984-1986 – декан юридического факультета
УБА, 1986-2001 – судья Апелляционного Суда Аргентины.

Его работы широко известны во всем мире. Среди них – «Нормативные
системы» (Вена-Нью-Йорк, 1971, Буэнос-Айрес, 1975, Фрейбург-Мюнхен,1994,
Турин, 2005), «О существовании юридических норм» (Валенсия,1980, Мехико,
1995), «Логический анализ и право» (Мадрид, 1991), написанные в
соавторстве с Карлосом Алчуроном, другие книги и статьи.

Член Исполнительного Комитета Международной ассоциации философии права и
социальной философии (ІУЯ) с 1987 г., 1991-1999 – вице-президент,
1999-2003 – президент 1YЯ. Владеет русским, испанским, немецким,
английским и итальянским языками.

К ПРОБЛЕМЕ ОБЪЕКТИВНОСТИ ПРАВА

1. Постановка проблемы

Проблема объективности права будет рассматриваться здесь из исходного
пункта правового позитивизма HYPERLINK \l “bookmark0” . Я полностью
осознаю то, что выражение «правовой позитивизм» весьма многозначно.
Позитивизм Бергбома либо Радбруха имеет только отдаленное отношение к
позитивизму Кельзена или Харта. Сам Кельзен был охарактеризован другим
известным позитивистом, Альфом Россом, как «квази-позитивист». В
настоящее время много говорят (на мой взгляд, чересчур много) об
«эксклюзивном и инклюзивном правовом позитивизме» как двух различных
формах правового позитивизма.

В последующем я буду понимать под правовым позитивизмом теорию либо
теории, которые характеризуются посредством двух следующих тезисов: 1)
Тезис социальных источников права, согласно которому право есть
человеческое творение, имеющее свой исток в социальных фактах и 2)
разделительный тезис: не существует необходимой (то есть понятийной или
логической)

Под правовым позитивизмом я подразумеваю теории таких авторов, как
Кельзен, Альф Росс, Харт и Боббио. Их никак нельзя обвинить в довольно
распространенном (особенно в России и в Украине) и совершенно ошибочном
мнении, что позитивизм состоит в требовании исполнять беспрекословно все
нормы позитивного права.

Проблеми філософії права. – 2005. – Том III. – № 1-2.

связи между правом и моралью. Из этого следует, что содержание
правопорядка может быть исследовано и установлено безотносительно к
моральным и политическим ценностям HYPERLINK \l “bookmark1” .

При этом меня интересуют следующие вопросы:

Возможно ли реализовать позитивистский идеал свободной от ценностей
правовой науки (как это требовали Макс Вебер и Кельзен)?

Всегда ли существует правильный ответ на любой правовой вопрос?

Мой ответ на вопрос (I) позитивен; вопрос (II) получает негативный
ответ.

2. Объективность

Вопрос об объективности права является сложной и часто обсуждаемой
проблемой. Чтобы иметь возможность ответить на этот вопрос, необходимо
провести некоторые различия, дабы установить, какое понятие либо понятия
объективности задействованы здесь и относительно какой деятельности,
связанной с правом, уместен этот вопрос.

Из этого совсем не следует, что мы должны слепо исполнять все нормы
позивного права. Позитивное право может и должно критиковатся с точки
зрения морали или политки.

Прежде всего, следует различать эпистемологическую и метафизическую
объективность [12]. Эпистемологическая объективность исходит из того,
что наш процесс познания должен быть свободен от предрассудков и иных
искажений. Метафизическая объективность взаимосвязана с истиной.
Утверждение объективно в этом смысле тогда и только тогда, когда оно
представляет положение дел так, как оно есть на самом деле, независимо
от наших мнений и предрассудков. Мармор [16, р. 112-134] определяет
метафизическую объективность как отношение между утверждением и
существующим в мире объектом, который описывается данным утверждением.
Предложение объективно тогда и только тогда, когда объект существует, и
субъективно -когда подобного объекта не существует. Это определение
объективности зиждется на двух предпосылках. Первая состоит в том, что
объективными могут быть лишь дескриптивные предложения, и вторая – в
принятии теории истины Аристо-теля-Тарского (корреспондентной теории
истины).

В этой статье я отстаиваю мнение, что правовые предложения, или, скорее,
правовые предложения определенного вида, являются дескриптивными и могут
быть истинными.

3. Нормы и нормативные предложения

Право, преимущественно, но не исключительно, состоит из норм, то есть из
предписаний, которые требуют, запрещают либо разрешают определенное
поведение при определенных обстоятельствах. Это означает, что функция
правовой нормы в первую очередь (но не исключительно) прескриптивна. Для
позитивистской теории права нормы не являются ни истинными, ни ложными,
но высказывания о нормах, которые утверждают, что определенная норма
существует или принадлежит к известному правопорядку или в данном
правопорядке действенна либо имеет силу, имеют значение истинности: они
могут быть истинными либо ложными. Подобные высказывания можно – в
терминологии, идущей от фон Вригта, – назвать нормативными
предложениями. Дабы избежать неправильного понимания, следует отметить,
что нормативные предложения являются дескриптивными, а не нормативными,
в обычном смысле этого выражения. Они нормативны лишь в том смысле, что
высказывают нечто о норме [20; 1; 5; 3; 4; 6].

Я рассматриваю различие норм и нормативных предложений как весьма
существенное для философии права и нормативной логики. Это различие
частично стирается посредством обстоятельства, что одно и то же языковое
высказывание, как, например, «курение запрещено» или «Ганс должен
заплатить Генриху 100 евро», может часто употребляться и как норма, и
как нормативное предложение. Но это не меняет факта, что их смысл, их
логическая структура и функции совершенно различны. Нормы могут быть
действительны либо недействительны, эффективны либо неэффективны, они
могут соблюдаться или нарушаться, но они ни истинны, ни ложны.
Нормативные предложения, напротив, не могут быть охарактеризованы как
действительные либо эффективные, они не могут быть ни соблюдены, ни
нарушены. Но они истинны либо ложны.

Факты, делающие нормативные предложения истинными, суть сложные,
институциональные факты, которые частично состоят из эмпирических
фактов, а частично из социальных конвенций, таких как обычаи (практика)
либо поступки определенных лиц, что, например, происходит при
законотворчестве либо судопроизводстве. При этом возможные в отдельных
случаях практические трудности, заключенные в принципе определения,
является ли определенное нормативное предложение истинно либо ложно, не
означают, что препятствие непреодолимо.

Поскольку правовая наука может формулировать истинные нормативные
предложения о содержании права, позитивистский идеал свободной от
ценностей правовой науки выглядит реализуемым. Это позволяет мне дать
позитивный ответ на вопрос (I).

4. Объективность права

Мармор предлагает различать четыре сферы проблем, в которых может быть
затронут вопрос об объективности права: 1) Идентификация права (“Can we
have objectively right and wrong answers to the question what the law is
on particular issues?” – «Можем ли мы иметь объективно правильные или
неправильные ответы на вопрос, что есть право в частном случае?»). 2)
Оценка права (“Is the law objetively right or wrong, good or bad?” –
«Является ли право объективно правильным или неправильным, хорошим либо
плохим?»). 3) Функция права для решения конфликта интересов в споре о
праве. 4) Объективность правовой науки.

Здесь уже должно быть ясно, что вопрос об объективности права для
правового позитивизма может быть затронут лишь касательно нормативных
предложений, но не относительно правовых норм. Это означает, что мы не
можем заняться второй проблемой.

Проблема объективности права может быть затронута как вопрос об условиях
истинности нормативных предложений. Типичные правовые вопросы существуют
в форме: «Соответствует ли системе норм S предписание (запрещение,
разрешение) деяния р при обстоятельствах q?». («S» олицетворяет здесь
собой любую нормативную систему; не только целостный правопорядок, как,
например, французское право, но также любую субсистему, такую как
немецкий ГК либо итальянские правила дорожного движения. Как это
аргументируется в Normative Systems, любая совокупность правовых норм
может рассматриваться как определенная нормативная система).

Ответы на подобные правовые вопросы могут быть двоякого рода:
позитивными либо негативными. Ответ позитивен тогда и только тогда,
когда право определяет нормативный статус интересующего нас деяния, и
негативен, когда оно не определяет его. Позитивный ответ был бы чем-то
типа: «Согласно системе норм S p предписано (либо запрещено или
разрешено) в случае q». Но ответ может быть также негативным. Негативные
ответы могут быть двоякими: (1) «Согласно системе норм S p ни
предписано, ни разрешено, и воздержания от p ни требуется, ни
разрешается в случае q» или (2) «Соразмерно системе норм S p
предписывается и воздержание от p разрешается в q».

Ответ (1) истинный, когда S не содержит норм относительно p: соразмерно
системе норм S, p ни предписано, ни запрещено, ни разрешено в q. В таких
случаях мы говорим, что система норм обнаруживает нормативный пробел в
случае q.

Второй ответ говорит, что S содержит нормативное противоречие, так что в
случае q имеется, по меньшей мере, две противоречивые нормы. Возможность
нормативных противоречий и пробелов в праве отрицалась многими
философами права. Это не слишком удивительно для тех авторов, которые
верят в естественное право или (чем приходят к тому же самому) защищают
необходимость взаимосвязи морали и права, как это делают, например,
Дворкин либо Алекси. Но в позитивистски ориентированной философии,
которая отстаивает и разделительный тезис и тезис о социальных
источников права, подобные утверждения не могут не удивить. На самом
деле, на первый взгляд (но лишь на первый взгляд) кажется, что нормы и
принципы идеальной морали не могут иметь пробелов и должны быть
совершенно свободными от противоречий. Но было бы более чем странно
ожидать подобного совершенства от норм позитивного права, которые
производятся людьми и, как все человеческие творения, могут быть
ошибочными. Ничто не гарантирует, что нормы позитивной системы права
являются всегда полными (в смысле отсутствия пробелов) и
непротиворечивыми. При этом следует принять во внимание: это означает не
только то, что особо мудрый и добросовестный законодатель касательно
определенной области может создать полную и непротиворечивую систему
норм, но и то, что всякая система норм (то есть все возможное множество
правовых норм) необходимо является полной и непротиворечивой. Это звучит
абсолютно фантастически, но есть знаменитые философы права, которые
отстаивали подобные экстравагантные тезисы. Ганс Кельзен, несомненно
величайший философ права 20 столетия, многие годы отстаивал данные
положения, и Джозеф Раз, хотя он не отвергает возможности противоречивой
системы права, поддерживает мнение, что нормативных пробелов не может
быть и всякая система права на логическом основании всегда
всеохватывающа [17; 8, р. 21-28].

5. Истинные (true) и правильные (right) ответы

Для тех позитивистов, для которых существует строгое различие между
описанием права и его оценкой, должно показаться странным, что в
современной дискуссии об объективности права речь идет о правильном, а
не об истинном ответе на данную проблему. Не только Дворкин в его
знаменитых статьях о «Правильных ответах» [11, р. 56-84; 10, р.
119-145], но также многие другие авторы предпочитали вести речь о
правильных, но не об истинных ответах [14, р. 3].

В чем состоит различие между правильным и истинным ответом? У меня такое
впечатление, что это терминологическое различие сигнализирует о смешении
описания и оценки. Правильный ответ не является чисто истинным, это
хороший ответ. И не трудно узнать, когда ответ рассматривается не только
как истинный, но и как правильный либо хороший. Чтобы быть правильным,
ответ на правовую проблему должен информировать нас об обязанностях и
правах. Чисто негативный ответ, как, например, «система права S ничего
не говорит о данном положении вещей», даже если он истинный, не
рассматривается как правильный ответ.

В качестве следствия перемены направления от описания права к его оценке
объективность схватывается как детерминация. Давид Бринк выразительно
говорит об “objectivity or determi-nacy of the law” («объективности, или
детерми-нантности права») [7, р. 12]. Право рассматривается как
объективное лишь тогда, когда оно представляет позитивный ответ на
правовую проблему. “A conception of law can be understood to be
objeсtive insofar as it represents in actual or hypothetical
controversies as determining a uniquely correct outcome” («Понятие права
может быть понято объективно настолько, насколько оно представлено в
действительном либо гипотетическом споре как обусловливающее единственно
верный исход»). Право объективно лишь тогда, когда оно обусловливает
отчетливо корректный или правильный результат. Из этого следует, что
несовершенная либо противоречивая система норм не может рассматриваться
как объективная. Это очень странная идея объективности.

6. Два понятия детерминации

Здесь необходимо различать две разные, однако взаимосвязанные проблемы.
Одна суть объективность права, и это означает возможность формулировать
истинные высказывания о праве. Иная есть детерминация, либо определение
деонтического статуса деяния соразмерно некой нормативной системе.
Нормативная система объективна, поскольку предлагает истинный ответ на
правовой вопрос; данный ответ может быть позитивным либо негативным: это
зависит от содержания нормативной системы и не касается ее
объективности. Система права не полная (то есть с пробелами) и
противоречивая настолько же объективна, как и полная и непротиворечивая,
и мы можем формулировать об этом объективно истинные высказывания,
которые не содержат «правильных ответов». Совершенно иное суть
определенность результатов (determi-nacy of the outcome), то есть
деонтический статус интересующих нас деяний. В случае нормативного
пробела мы получаем негативный ответ на вопрос «р предписано, разрешено
либо запрещено в q?». Данный ответ гласит: “p ни предписано, ни
запрещено, ни разрешено в q”. Этот ответ может быть неудовлетворителен,
но он объективно истинный, так как соответствующая система норм не
определяет, какой деонтический статус имеет деяние p в случае q.
Аналогично возможно высказать о противоречивой системе норм, что лишь
здесь деяние сверхобусловлено: оно, например, предписано, но его
неисполнение разрешено.

Практические следствия тождественны в обоих случаях.

Данный анализ понуждает нас провести различие между высказываниями о
праве и высказываниями о деонтическом статусе деяния соразмерно праву.
Неопределенность последнего высказывания не имплицирует неопределенность
первого. Система норм, которая не обусловливает деонтического статуса
определенного деяния, может быть объективной, в том смысле, что о ней
можно сформулировать объективно истинное высказывание. Иначе говоря:
может быть объективно истинным то, что система норм неполна либо
противоречива, и тем самым деонтический статус деяния не определен. Это
может рассматриваться как неудовлетворительное положение вещей, но это
не меняет дела.

7. Детерминация и интерпретация

Иная проблема – определенность интерпретации, которая, казалось,
интересовала Бринка, когда он дискутировал об объективности: “…debates
about law’s objectivity can be seen as debates about the extent to which
legal interpretation is determinate” («…дебаты об объективности права
могут рассматриваться как дебаты о том насколько детерминирована
правовая интерпретация») [7, р. 13].

Проблема интерпретации права весьма сложная, чтобы быть обстоятельно
рассмотренной в короткой статье. Поэтому я ограничиваюсь некоторыми
небольшими замечаниями. Мы должны провести различие, в первую очередь,
между нормами и нормативными формулировками. Нормативные формулировки
есть чисто речевая материя, предложение, в то время как норма суть
интерпретированное предложение, языковое образование плюс его значение.
Интерпретация (истолкование) нормативной формулировки состоит в том, что
ей приписывается определенное значение. Таким образом, интерпретация
может быть разъяснена как переход от нормативной формулировки к норме.
Данный переход не всегда успешен; вполне может случиться (и очень часто
случается), что нормативная формулировка многозначна. В таком случае
приписать определенное значение становится невозможным; мы имеем дело не
с определенной нормой, а с множеством возможных норм, и интерпретатор
должен решить, какую из этих возможных норм приписывать тексту. Во
многих случаях для данного решения не существует объективных критериев.
Если значение неопределенно, то не существует истинного ответа на
вопрос, как эта ситуация регулируется правом. Следовательно, право в
подобных случаях не объективно. Иногда сам законодатель принял
соответствующее решение с помощью так называемых законодательных
дефиниций [2, р. 439-464], но обычно это задача судьи. Только после
решения судьи мы можем узнать, какая норма соответствует указанной
нормативной формулировке. В этом смысле судебные решения содействуют
детерминации, то есть объективности права.

Некоторые философы права отстаивают мнение, что интерпретация всегда
неопределенна, истинных значений не существует, поэтому право не может
быть объективным. Это, прежде всего, утверждает так называемая
генуэзская школа HYPERLINK \l “bookmark2” . Я выступал против этого в
другом месте [9, р. 183-191], и здесь я кратко повторю мои аргументы.

Тезис гласит, что не все нормативные формулировки могут быть
многозначными, ибо тогда не было бы никаких норм. Доказательство из рода
reductio ad absurdum (доведения до абсурда). Примем, что все нормативные
формулировки всегда многозначны. Примем, кроме того, что истолкователь
находит нормативную формулировку p1, которая – согласно гипотезе –
многозначна, то есть выражает несколько возможных норм. После тщательных
испытаний и оценок различных вариантов он решается на одно возможное
значение. Но поскольку не существует иных подходов к значениям кроме как
с помощью языка, он должен предложить новую нормативную формулировку.
Назовём ее p2. Но в соответствии с нашей гипотезой эта новая нормативная
формулировка также многозначна и имеет различные возможные значения. Так
интерпретатор должен выбирать одну из них и тем самым предлагать новую
формулировку нормы р3, которая также многозначна, и так ad infinitum (до
бесконечности). Поэтому если все формулировки норм многозначны, то всё,
чем мы можем обладать, – это множество возможных норм, но не
определенная норма. Это не правовая либо нормативная, но языковая
проблема. Существенно, что язык должен содержать, по меньшей мере,
несколько однозначных выражений. Язык, который не соответствует данным
условиям как орудие понимания бесполезен. Это не означает, что он должен
содержать выражения, которые всегда недвусмысленны, но в определенном
контексте должны наличествовать однозначные (недвусмысленные) выражения.

Её важнейшими представителями являются Giovanni Tarello, Riccardo
Guastini, Paolo Comanducci, Tecla Mazzarese и Pierluigi Chiassoni.

8. Решение спорных вопросов

Каков мотив характеристики объективности с помощью правильных, а не
истинных ответов? Важнейший мотив, по моему мнению, заключается в том
факте, что негативный ответ не годится для того, чтобы обосновать
судебное решение. Судья обязан не только решить представленный ему спор,
но еще и обосновать свое решение с помощью норм права.

Обыкновенно судебный спор (по меньшей мере, в гражданском праве; по
поводу уголовного я воздержусь, хотя дело там обстоит подобным образом)
состоит в следующем: истец утверждает, что ответчик должен совершить
определенное действие, а ответчик отрицает это. Но система права
(состоящая из различных норм, как-то: законов, обычаев и т. п.) содержит
лишь общие нормы, которые относятся к определенным классам либо типам
действий и обстоятельств, тогда как судье положено разрешать
индивидуальные случаи. Судье нужно решить, должен ли ответчик совершить
требуемое истцом (индивидуальное) действие. Чтобы иметь возможность
обосновать свое решение, судья обязан подвести частный случай под общий
случай, который определен общей правовой нормой [19]. Эта операция
успешна лишь в том случае, когда система права приводит к единственно
правильному результату (“a uniquely correct outcome”) и это означает,
что ответ должен быть позитивным, как, например, “p предписано в случае
q” или “неисполнение p дозволено в случае q” (характеризуемые p и q суть
не частные, но общие обстоятельства дела). Но если нормативная система
будет иметь в случае q нормативный пробел или противоречие, тогда p не
будет детерминировано в случае q. Система норм не имеет позитивного
ответа, и судья не может оправдать свое решение с помощью этой системы
права, то есть он не может обосновать её правом. Здесь нужно еще
добавить, что проблема неопределенности частных случаев также может
исходить из третьего источника, а именно нечеткости (vague-ness)
релевантных понятий, характеризующих случай. Такие случаи в Normative
Syste-mse называются пробелами в опознании (gaps of recognition).

В подобных ситуациях, кажется, дано лишь два выхода. Либо мы принимаем,
что наша система права может быть ошибочной, и тогда судья должен не
обосновывать случай существующим правом, а прибегнуть к иным (моральным
либо политическим) критериям. Это то, что Харт называл judicial
discretion (судейским усмотрением). При этом судья должен создать
новую норму и стать как бы законодателем. Естественно, подобное
судейское законотворчество может иметь место только в качестве
исключения. Либо же мы отрицаем возможность, что система права может
быть ошибочна (как это делает Дворкин). Но тем самым мы должны, дабы
быть уверенными, что право всегда всеохватывающе и свободно от
противоречий, вложить в право моральные принципы, посредством которых
предполагается, что они устраняют все возможные ошибки из позитивного
права, то есть. заполняют все пробелы и элиминируют противоречия. Не
говоря о том, что этот шаг несовместим с правовым позитивизмом, нет
гарантии, что система, которая содержит как правовые, так и моральные
нормы и принципы, будет совершенной и непротиворечивой. Как раз
наоборот. Кажется весьма вероятным, как уже отметил Макки [15], что
апелляцией к нормам морали в право привносится еще более субъективности.
Брайан Лейтер говорит очень точно: “If… one thinks that adjudication
is “objective” in the sense that there are objectively right answers to
legal disputes, then it might seem a bad idea to make right answers in
law depend on moral consi-derations, as Dworkin does (Если… кто-то
думает, что судебное решение «объективно» в том смысле, что там
содержится объективно верный ответ на правовой спор, тогда может
показаться плохой идея делать верные ответы зависимыми от моральных
рассуждений, как это делает Дворкин)” [13]. Как настоятельно утверждает
Расс Шафер Ландау [18, р. 584-611], совершенно не очевидно что этическая
теория вообще может быть сконструирована как “coherent set of rules from
which one can infer all determinate moral verdicts (когерентная
совокупность правил, из которых можно вывести детерминирующий все
моральный вердикт)”.

9. Выводы

Из сказанного следует:

Позитивистский идеал свободной от ценностей правовой науки возможен
постольку, поскольку он понимается в том смысле, что систему права можно
описать без привлечения моральных и прочих ценностей.

Тезис, что на правовой вопрос всегда имеется правильный ответ, неверен.
Почти всегда можно дать истинный ответ, хотя и это не всегда возможно (в
случае пробела в опознании).

(Перевод с немецкого А. В. Стоебы; научное редактирование и комментарий

С. И. Максимова)

Список литературы

Alchourrцn C. Logic of Norms and Logic of Normative Propositions /
Logique et Analyse 12. 1969. No. 47.

Alchourrцn C., Bulygin E. Definiciones y nor-mas, in C. Alchourrцn – E.
Bulygin, Anдlisis Lц-gico y Derecho. – Madrid, 1991.

Alchourrцn C., Bulygin E. Introduction a la Metodologia de las Ciencias
Juridicas y Sociales, Astrea. – Buenos Aires, 1975.

Alchourrцn C., Bulygin E. Normative Systeme, Karl Alber,
Freiburg-Mьnchen, 1994.

Alchourrцn C., Bulygin E. Normative Systems Springer Verlag, Wien. – New
York. 1971.

Alchourrцn C., Bulygin E. Sistemi norma-tivi. Introdudione alla
metodologia della scienza gi-uridca, G. Giappichelli. – Torino, 2005.

Brink D. O. Legal Interpretation, Objectivity, and Morality in B.
Leiter, Objectivity in Law and Morals.

Bulygin E. Legal Gaps, Analisi e Diritto 2002-2003. Ricerche di
Giurisprudenza Analitica, a cura di Paolo Comanducci e Riccardo
Guastini.

Bulygin E. True or False Statements in Normative Discourse, in R. Egidi
(ed.), In Search of a New Humanism, Kluwer. – Dordrecht-Boston-

London, 1999.

Dworkin R. Is There Really No Right Answer in Hard Cases? in Matter of
Principle. – Cambridge, 1985.

Dworkin R. No Right Answer? in P.M.S. Hacker and J. Raz (eds.), Law,
Morality, and Society. – Oxford, 1977.

Leiter B. Introduction in B. Leiter (ed.), Objectivity in Law and
Morals. – Cambridge, 2001.

Leiter B. Objectivity, Morality, and Adjudication in B. Leiter (ed.).
Objectivity in Law and Morals. – Cambridge, 2001.

Leiter B. The law is metaphysically objective insofar as there exist
right answers as a matter of law. Introduction to B. Leiter (ed.)
Objectivity in Law and Morals. – Cambridge, 2001.

Mackie J. L. The Third Theory of Law in Marshall Cohen (ed.), Ronald
Dworkin and Contemporary Jurisprudence. – London, 1983.

Marmor A. Positive Law and Objective

Values. – Oxford, 2001.

Raz J. Legal Reasons, Sources, and Gaps in Authority of Law. – Oxford,
1979.

Shafer-Landau R. Moral Rules, Ethics, vol. 107, 1997. No. 4

Wright G. H. Norm and Action und C. Alchourrцn – E. Bulygin, Normative
Systeme, Karl Alber. – Freiburg-Mьnchen, 1994.

20. Wright G. H. Norm and Action. Routledge and Kegan Paul. – London,
1963.

Є. Булигін

ДО ПРОБЛЕМИ ОБ’ЄКТИВНОСТІ ПРАВА

Ця стаття присвячена проблемі об’єктивності права. На думку автора,
відповідно до концепції правового позитивізму, право створюється
людськими діями (тезис соціальних джерел) і не має необхідного зв’язку з
мораллю. Об’єктивність означає, що зміст правової системи можливо
описати через істинні твердження. Для позитивістського підходу є
важливими два питання: (і) чи можлива вільна від цінностей правова
наука? та (іі) чи завжди існує вірна відповідь на будь-яку правову
проблему? Автор пропонує позитивну відповідь на перше питання та
негативну – на друге. Ці відповіді базуються на двох концептуальних
розрізненнях: а) поміж нормами і нормативними пропозиціями і б) між
вірними та істинними відповідями на правові запитання. Об’єктивність
права пов’язана з можливістю надання істинних відповідей; визначеність
стосується вірних відповідей. Правова система об’єктивна навіть тоді,
коли вона містить прогалини чи протиріччя, тобто коли навіть в деяких
випадках не обумовлює вирішення судового спору.

E. Bulygin

ON THE PROBLEM OF THE OBJECTIVITY OF LAW

This article is dedicated to a problem of objectivity of law. The Author
maintains, that for the positivist conception the law is created by
human actions (the social sources thesis) and has no necessarily
connection with morality. Objectivity means, that it is possible to
describe the contents of a legal system by means of true statements. Two
questions are essential for the positivistic approach: (i) is a legal
science free of values possible? and (ii) is there always a right answer
to every legal problem? The Author’s answer to (i) is positive, and to
(ii), negative. These answers are based on two conceptual distinctions:
a) between norms and norm propositions, and b) between true and right
answers to legal questions. Objectivity of law is related to the
possibility of giving true answers; determinacy is related to right
answers. A legal system is objective, even if it contains gaps or
contradictions, i.e. if in some cases it does not determine the outcome
of a legal dispute.

ОНТОЛОГІЯ ПРАВА

© 2005 Э. Паттаро

Университет Болоньи (Италия)

Энрико Паттаро (Enrico Pattaro) (р. 8 апреля 1941 г.), профессор
философии права Университета Болоньи (с. 1976 г.), президент итальянской
ассоциации правовой и политической философии, бывший президент
(1995-1999), а ныне почетный президент Международной ассоциации
философии права и социальной философии (IVR).

Основатель и директор Центра исследований по истории права, философии и
социологии права, компьютерным наукам и праву (CIRSFID) c 1986 г.
Возглавлял юридический комитет при итальянском правительстве по
подготовке законопроектов по переходу Италии к евро (1997 – 1999).

Его научные интересы находятся в сфере общей юриспруденции, истории
правовых идей, компьютерной науки и права, правовой системы, а также
исследований, касающихся формирования личности в контексте социальной
структуры. Автор 15 книг и более 200 иных работ, среди которых:
«Скандинавский юридический реализм. I. Аксель Хагерстром» (Болонья,
1974), «Правовая мысль Л.А. Муратори в контексте методологии и политики»
(Милан, 1974), «Философия права, право и юридическая наука» (Мадрид,
1980), «Очерки теории права» (Болонья, 1985), «Темы и проблемы философии
права» (Болонья, 1994), «Этические аспекты концепции правового
стандарта» в: « Прескриптивная формальность и нормативная рациональность
современной правовой системы» (англ., Берлин, 1994), «Интерпретация,
систематизация и юридическая наука» в: «Интерпретация и право» (франц.,
Брюссель, 1995) и др.

Основатель и главный редактор периодических изданий:
«Философско-правовая библиотека. Международная серия по философии и
теории права (1980-83, Болонья, с 1984, Милан), «Философия, информатика,
право» (с 1987, Болонья), «Ratio Juris. Международный журнал по
юриспруденции и правовой философии» (с 1987, Оксфорд,
Кембридж-Массачусетс).

Является главным редактором фундаментального 11 томного издания «Трактат
по философии права и общей юриспруденции» (A Treatise of Legal
Philosophy and General Jurisprudence) и автором первого тома этой серии
«Закон и право: Переоценка реальности долженствования» (The Law and the
Right: a Reappraisal of the Reality that Ought to Be. Dordrecht, Berlin,
Heidelberg, New York: Springer,2005) HYPERLINK \l “bookmark3” ‘ .

С разрешения автора публикуется перевод его доклада на ХХІ Всемирном
конгрессе Международной ассоциации философии права и социальной
философии, который проходил в г. Лунде, Швеция (Enrico Pattaro. A
Realist Approach to the Objectivity of Norms and Law // Association 7
(1), 2003. P. 129-144).

РЕАЛИСТСКИЙ ПОДХОД К ОБЪЕКТИВНОСТИ

НОРМ И ПРАВА

I. Вводная часть

Мне льстит, что меня попросили сделать настоящий доклад. Я взялся за
это, так как узнал, что должен сыграть роль в аутентичной интерпретации
сскандинавского правового реализма. На самом деле Джерзи Вроблевски
сказал мне: «Энрико, правовой реализм больше не культивируется в
скандинавских странах. Он сейчас разрабатывается в Италии – тобой». Это
не обязательно был комплимент (даже если у Джерзи было намерение сделать
его). Это мог быть также жест сочувствия: «это зловредное
филсофско-правовое направление, скандинавский правовой реализм,
наконецто к счастью исчез из Скандинавии.

К сожалению, сумасшедший из Болоньи, Энрико Паттаро, снова носится с
безрассудными идеями школы из Упсалы».

Все шутки в сторону, я чувствую себя уверенно в отстаивании следующих
положений:

Аксель Хагерстром (1868-1939) разработал интересную теорию объектов, с
помощью которых мы наконец-то в состоянии судить, могут ли
нон-когнитивистские метаэтические и метаюри-дические взгляды ученых
Упсалы согласовываться с их собственными посылками HYPERLINK \l
“bookmark4” .

Хагерстром развил убедительную критику волевых теорий права и показал,
что они не принимают должным образом во внимание идею Должного либо
факторов, благодаря которым правовая система устанавливается и
сохраняется на данной территории.

Последнее, но не менее важное. Хагерст-ром комбинировал свой
метаэтический и мета-юридический нон-когнитивизм (а именно, его острый
критицизм) с плодотворным пониманием центральной роли и психологического
действия норм в социальной жизни. В этом реализм Хаге-рстрома, с одной
стороны, был более открыт и дальновиден в своем подходе к этическим и
юридическим вопросам, чем более поздний логический эмпиризм HYPERLINK \l
“bookmark5” , а с другой стороны, он предвосхищал многие важные
воззрения, которые Х. Л. Харт успешно развивал и защищал 40 лет спустя в
«Концепции права» HYPERLINK \l “bookmark7” .

Из-за недостатка места последующие части проиллюстрируют лишь положения
(а) и (с).

П. Объективизм Акселя Хагерстрома

Первое философское кредо Хагерстрома HYPERLINK \l “bookmark6” ****
представляло собой разновидность бостромиан-ского или кантианского
субъективизма, оно заключалось в том, что наше сознание может знать лишь
свои собственные установления, в которых оно не может выйти за
собственные пределы. Превращение Хагерстрома из субъективиста в реалиста
могло произойти во время, прошедшее от его «Этики Канта» (1902) до
«Принципа науки» (1908) HYPERLINK \l “bookmark8” ***** .

В «Принципе науки» Хагерстром выявляет противоречие, присущее его
исходному кредо: осознавать значит осознавать нечто; что постигнуто в
нашем сознании всегда отличается от акта постижения; если сознание и
объект сознания могут различаться, то отношение между ними не может
содержаться, но содержится в сознании. Ведь если одна составляющая
отношения (сознание) есть само отношение, то имеет место противоречие.
Этот аргумент Хагерстрома призывал обратить внимание на то, что затем
Мур выразил в своем «Опровержении идеализма» (1903).

Хагерстром считает, что реальность непосредственно дана в каждом
суждении, даже если суждение относится к чему-то, что известно как
существующее только в нашем сознании, и даже если это суждение отрицает
то, что происходит на самом деле. Ничего не может быть сказано лишь по
поводу ничто; никакого утверждения нельзя высказать о ничто;
следовательно, реальность присутствует в каждом суждении.

Первое философское кредо Хагерстрома сформировалось в конце 19-го века
как синтез, унаследованный им от господствующего шведского
академического идеализма, вдохновленного Кристофером Якобом Бостромом
(1798-1866) и от изучения кантов-ской теории познания, к которой
Хагерстром был приобщен Эриком Олофом Берманом (1845-1928). Хагерстром
верил, что основания необходимого и всеобщего знания были заложены в
кантовской теории «чистого самосознания» (По Канту «я мыслю» понималось
как логическое условие всякого мышления о реальности).

Cf. Hдgerstrцm (1902). Kants Ethic im Verhдltis zu seinen
erkenntnistheoretischen Grundgedanken systematisch dargestellt.
Uppsala-Leipzig: Хагерстром К. Этика Канта в соотношении с
основополагающей идеей его теории познания, систематически изложенная.
(Упса-ла-Лейпциг, 1902); Cf. Hдgerstrцm (1908). Das Prinzip der
Wissenschaft. Eine iogisch-erkenntnistheoretische Untersuchung. I. Die
Realitдt. Uppsala: Хагерстром K. Принцип науки. Логико-гносеологическое
исследование. I. Реальность. (Упсала, 1908).

Это воззрение принимает во внимание теорию объектов, разработанную
Алексиусом Мейнон-гом (1853-1921), который, как известно, считал, что
объекты являются необходимым референтом любой человеческой деятельности
(восприятий, суждений, чувств, воли) и независимы от их су-ществованиия.
Действительно, Хагерстром говорит не об объектах, а о реальности. Но
если Мейнонг утверждает, что объект не может быть по сути определен,
т.к. не существует более широкого рода, внутри которого можно было бы
выделить его специфическое отличие, то Хагерс-тром подобным образом
утверждает, что мы не можем вести речь ни о какой реальности реальности
(«reality of reality»): он квалифицировал реальность как
самотождественность, или, в последующих исследованиях, как
определенность, таким образом, эти три слова (реальность,
самотождественность, определенность) имеют одно и то же значение
HYPERLINK \l “bookmark10” . Интересно отметить родство (каузальное или
производное) между реализмом Хагерстрома и наметившимся в конце 19-го
начале 20-го века реализмом, идущим от учения Франца Брентано
(1838-1917).

Эта последняя форма реализма предвосхитила проблему субъект-объектных
отношений, как это нашло выражение в теории интенциональности, через
удержание связи с субъективистским контекстом, с которым эта проблема
была тесно связана в работе Гуссерля. Вместе с тем, как известно,
Бертран Рассел соглашался с теорией объектов Мей-нонга и обращался к
последней в его теории дескрипции, разработанной для разрешения
трудностей, содержащихся в возможности говорить о несуществующих
объектах и об объектах, о которых мы не

HYPERLINK \l “bookmark11” **

имеем никакого непосредственного знания .

III. Три вида объективности, или концепций реальности

Хагерстром относится к реальности как к тому, что существует прежде
субъекта в каждом когнитивном акте. Мысль Хагерстрома была основана на
различии между «uppfattning» (нем. Auffasung – понимание, восприятие) и
«fцres-tдllning» (нем. Vorstellung – представление): uppfattning суть
понимание, деятельность субъекта; fцrestдllning (чей английский
эквивалент, ‘representation’ не передает идею в той же мере полноты как
немецкое Vorstellung) есть то, что стоит перед субъектом (то, что
Мейнонг называет объектом) и есть, таким образом, нечто отличное от
субъекта. Согласно Хагерстрому принцип противоречия суть принцип
реальности. Объект, который нельзя представить себе как внутренне
согласованный, не может существовать как объект: представление
(fцrestдllning, Vorstellung), отмеченное внутренним противоречием, будет
четко обнаруживать субъективность своего содержания HYPERLINK \l
“bookmark9” .

Мы можем различать в онтологии Хагерстрома три основных смысла термина
«реальный» и тем самым три вида объективности. Я предложу пример для
каждого: лилипуты реальны; эта страница реальна; ваше восприятие этих
страниц реально.

В первом смысле «реальный» означает «определенный». Любой вид реальности
должен быть реальным, по крайней мере, в этом смысле слова «реальный».

Во втором смысле «реальный» означает то, что нечто принадлежит к
определенному контексту – который реален в первом смысле слова
«реальный». В этом случае мы имеем нечто реальное в двух смыслах: в
первом смысле, поскольку представляет собой нечто определенное; и во
втором смысле, поскольку принадлежит без противоречий к определенному
контексту. Этот контекст, соответственно, реален в первом значении,
поскольку он определенный.

Эмпирический аспект положения Хагерстрома о реальности ведет к его
логическому аспекту. Для этого результата из анализа суждений, анализ
которых открывает, что всякое суждение, хотя оно всегда предполагает
логическую реальность своего объекта (реальность содержания
репрезентации внутри репрезентации), выясняется как утверждение в
отношении объекта в более широком контексте, к которому принадлежит
репрезентация. Из этого Хагерстром приходит к заключению, что наиболее
широкий контекст, к которому принадлежит репрезентация, может быть лишь
пространственно-временным миром, т.к. осознанное бытие которое получает
репрезентацию, может быть рассмотрено лишь в пространстве и времени.
Реальность пространственно-временного мира не может быть выведена, т. к.
попытка выведения истины чего-либо предполагает реальность этого мира;
мы можем, скорее показать, что любая попытка определить
пространственно-временной мир является иллюзией, будучи порождением
последовательности слов, не имеющих смысла.

Лилипуты реальны в обоих упомянутых смыслах: в первом смысле, поскольку
они определены, и во втором, т. к. они непротиворечиво принадлежат
определенному контексту, обусловленному «Путешествиями Гулливера». В
свою очередь, контекст, обусловленный «Путешествиями Гулливера» реален,
поскольку он определен (реален в первом смысле).

Определяющий контекст, к которому принадлежит нечто и по отношению к
которому нечто реально во втором специфическом смысле, может быть, либо
не может быть всего лишь содержанием сознания. Так:

Контекст, к которому принадлежат Лилипуты (обусловленный «Путешествиями
Гулливера»), является просто содержанием сознания (репрезентацией).

Напротив, контекст, к которому принадлежит эта страница, является частью
внешнего мира, например, книги, в которую он помещен и, таким образом,
не является всего лишь содержанием сознания.

Наконец, контекст читательского восприятия этой страницы принадлежит к
совокупности переживаемым им восприятий и ощущений.

Контексты (Ь) и (с), а именно, как часть внешнего мира и как
совокупность восприятий, реальны в первом смысле – они определенные либо
объективные сами по себе – независимо от их бытия в качестве содержания
сознания, то есть, независимо от любой их репрезентации. С другой
стороны, (Ь) и (с) могут также стать содержанием нашего сознания в силу
их представления себе. Если это происходит, они реальны (в первом смысле
слова «реальный»: определенные) двумя способами: независимо от бытия в
качестве содержания сознания, и как содержание сознания.

Напротив, контекст, которому принадлежат лилипуты (обусловленный
«Путешествиями Гулливера») реален в первом смысле – он определен -только
как содержание сознания: только поскольку кто-то представляет этот
контекст себе.

(ш) В третьем смысле «реальное» обозначает нечто, что принадлежит к
пространственно-временному контексту. «Реальное» здесь лишь то, что
непосредственно принадлежит к пространственно-временному контексту.

То, что принадлежит к этому контексту реально во всех трех смыслах.
Реально, поскольку оно (1) определенное, (и) принадлежит к определенному
контексту, и (ш) этот контекст, к которому оно принадлежит
непосредственно, суть пространственно-временной контекст.

В третьем смысле лилипуты не реальны. Они непосредственно не принадлежат
к пространственно-временному контексту, ни один лилипут не является
независимым элементом этого контекста. Они принадлежат к пространству и
времени лишь опосредованно, поскольку они часть содержания сознания (как
репрезентация) в сознании кого-то, кто непосредственно принадлежит к
пространственно-временному контексту (как его независимый элемент).

Эта страница реальна в третьем смысле, т.к. она суть независимый
элемент, непосредственно принадлежащий к пространтвенно-временному
контексту.

Восприятие этой страницы читателем не реально в третьем смысле,
поскольку восприятие принадлежит пространственно-временному контексту
лишь опосредованно. Восприятие суть внутренний опыт: это ощущение
чего-то живым организмом, оно принадлежит к пространству и времени как
модификация или детерминация данного организма, который принадлежит к
пространственно-временному контексту непосредственно как независимый
элемент HYPERLINK \l “bookmark12” * .

IV. Два вида не-объективности

Согласно Хагерстрому, нереальное, или необъективное, суть все, что не
определенно. Как уже упоминалось, определенность суть необходимая черта
любого возможного смысла «реальное», или «объективное».

Мы отметили неопределенность в событии противоречия. Что противоречиво,
то нереально, например, круглый квадрат.

Мы также сталкиваемся с неопределенностью без противоречия: скрытая
неопределенность или не-объективность, так сказать. Таковы этические или
эстетические ценности – доброта, справедливость и красота.

Безусловно, слова «хороший», «справедливый», «красивый», в отличие от
выражения «круглый квадрат», обозначают объекты, качества или поведение,
хотя бы внутри групп, которые разделяют эти ценности. Однако эти слова
не ассоциируются с чем-либо, они не означают характеристик по сути
принадлежащих объекту, они выражают лишь наши эмо-

HYPERLINK \l “bookmark13” **

циональные состояния .

Pattaro, II realismo giuridico scandinavo. pp. 54-57. * Ibid, pp. 57-58.

Мнение Хагерстрома относительно не-объек-тивности Должного, так же как и
обязанности, норм, иных деонтических понятий, иллюстрируется в следующем
разделе.

V. Смысл долга

Чувствуя смысл долга (duty), мы чувствуем необходимость вести себя
определенным образом. Повседневное языковое употребление показывает, что
люди переживают смысл обязанности двумя различными способами. Например,
(а) «Я обязан» («I am under an obligation»), или (b) «Я должен» («I am
duty-bound») внушает волевой импульс вести себя определенным образом,
независимо от наших желаний либо ценностей, разделяемых или преследуемых
субъектом, который обязан либо должен что-либо сделать.

В противоположность, (с) «Мне следует сделать нечто» («I must or ought
to act thus») может иметь сходное с (а) и (b) значение, однако допускает
также, что Должное (Ought) суть результат оценки субъекта: «Мне надо
выбрать эту дорогу, потому что это кратчайший путь к цели, и у меня нет
времени». По мнению Хагерстрома, существует, по крайней мере, два
значения смысла долга.

Один из них, так сказать, абсолютен. Это волевой импульс совершить
что-либо, независимый от желания субъекта, целей и намерений, который
может противоречить им. Лицо просто чувствует себя обязанным и таким
образом ощущает смысл абсолютного долга.

Другой вид, можно сказать, относителен; он связан с определенными целями
либо намерениями. Отсюда, волевой акт поступить определенным образом
зависит от целей и намерений субъекта, который, преследуя эти цели и
намерения, ощущает, что он должен (must or ought) действовать
определенным образом.

Хагерстром, основываясь на различных аргументах, которые не могут быть
изложены здесь вследствие недостатка места, исключает, что смысл
абсолютного долга может быть редуцирован к любому смыслу долга
относительного. Например, он согласен, что смысл абсолютного долга
определяется индивидом согласно его социальной сути, но отрицает то, что
индивидуальный смысл абсолютного долга можно свести к смыслу
относительного долга, основанного на опасении реакции по поводу своих
социальных проявлений (например, угрызений совести). Ха-герстром
считает, что социальная суть непосредственно обуславливает волевой
импульс индивида поступить определенным образом.

Последнее, но не менее важное. Хагерстром выражает точку зрения,
согласно которой, действующий субъект стремится объективировать свою
социальную суть, как если бы это были власть или авторитет, издающие
команды изнутри субъекта, и которые устанавливали бы для него волевые
побуждения действовать, смысл абсолютного долга, независимый от его
желаний, целей и намерений, и возможно даже противоположный им HYPERLINK
\l “bookmark14” .

VI. Деонтические суждения как псевдосуждения

Утверждение «Я желаю» (/ will), которым мы выражаем цель команды,
содержащейся внутри нас, более сходно с «Я обязан» (/ am under an
obligation), при помощи которого выражаем наш смысл долга. И уже очень
важное различие устанавливается двумя отдельными предложениями. При
помощи «Я желаю» выражается цель – «Сделай это!» (Do that), при этом
выраженная здесь команда, не может быть дана в форме суждения.

Напротив, «Я обязан» (/ am under an obligation) имеет форму суждения,
также как иные предложения, которые выражают смысл абсолютного долга:
свидетельствуя, что «вести себя определенным образом это мой долг» и «я
вынужден вести себя так».

Позвольте мне повторить, что выраженное отличие является очень важным (и
вы увидите, почему). Предложение-долженствование (duty-sentence), даже
если оно имеет форму суждения, не реальное суждение, но псевдосуждение.
Для демонстрации этого Хагерстром уходит в утонченный анализ,
коренящийся в его концепции суждений. Далее я вкратце изложу его анализ.

а) Предложение-долженствование в форме суждения не может быть
редуцировано к предложению подобно: «Я действительно переживаю смысл
абсолютного долга». На самом деле, всем видно различие между долгом и
смыслом долга. Это различие особенно ощутимо, когда мы рассматриваем
иные человеческие обязанности: насколько часто случается с нами, когда
смысл долга того либо иного лица недостаточно развит в отношении его
актуальных обязанностей. Мы вынуждены восклицать: «Ты должен (must or
ought) улучшить свое понимание долга и сделать его более правильным!».

Когда мы рассматриваем предложение-долженствование в форме суждения, мы
не просто выражаем смысл долга. Мы скорее говорим, что долг существует,
либо что какое-то поведение является должным, чувствуем мы или нет смысл
долга.

(b) Если мы возьмем предложение: «Мой долг (duty) вести себя так» в
значении: «Это поведе-

Ibid, pp. 133-140, а таюке: Hagerstrom (1917). Till fragan om den
objective rattens begrepp. I. Viljeteorien. Upsala-Leipzig, pp. 60-64.

ниє должно (must or ought) быть осуществлено мною» или «Это поведение
должно (must or ought) стать реальностью для меня», то мы отождествим
долг (duty) с Должным (Ought) и попадем в логические трудности.

Через эти суждения мы представляем себе определенную модификацию
существующего самого по себе образа действий как реальную характеристику
этого образа действий.

Шведские слова «modifiera» и «modifпkation» обычно понимаются как
«модифицировать» («изменять») и «модификация» (или «изменение»). Но с
учетом их этимологии – возможно от латинского «modificare», могут быть
переведены как «регулировать», «устанавливать правила», и даже
«ограничивать» — те же самые слова также понимаются исходя из
отдаленного значения: «ограничивать» и «ограничение». Согласно этому, я
предлагаю переводить Хагерстрома таким образом: «[с
предложением-долженствованием в форме суждения мы представляем себе]
определенные ограничения существующего самого по себе образа действий
как реальную характеристику этого образа действий» HYPERLINK \l
“bookmark15” .

(c) С предложением-долженствованием в форме суждения, как и со всеми
суждениями, предполагается реальность объекта суждения. Но в
предложении-долженствовании в форме суждения принадлежащая поведению
реальность (определенность или идентичность) применительно к поведению
есть Должное (Ought). Образ действия часто не может сохранить свою
идентичность, будучи тем, чем он должен быть: он не может быть тем, что
он не есть. Должное (Ought) есть ограничение поведения: он не может быть
представлен как элемент в контексте реальности и, следовательно, не
может быть термином суждения.

Согласно моим собственным словам, поскольку Должное (Ought) является
ограничением поведения, оно не может быть атрибутом поведения, его
характеристикой; она также не может быть тем, что поведение есть, т.е.
реальностью либо детерминантом этого поведения.

Эта интерпретация рождается из остального текста Хагерстрома. Он пишет,
что с предложением-долженствованием в форме суждения мы приписываем
абсолютную реальность, тем самым, ограничивая её. К этому мы добавляем
то, что это невозможно, так как невозможно полагать ограничение черноты,
как если бы это ограничение было бы по себе абсолютно черным. Cf.
Hдgerstrцm, Till fragan om den objective rattens begrepp, pp. 66-67.

(d) Наконец, мы можем оперировать понятием «долг» (duty), в значении не
«смысл долга» и не «должное» («что должно (must or ought) быть»), но
нечто, не поддающееся описанию, в существование чего мы верим, в силу
существования предложений в форме суждений, в которых через слово «долг»
в нас устанавливается спонтанное и непосредственное доверие к тому, что
нечто стоит за словом «долг». Даже в этом случае мы не можем ухватить
значение слова «долг». Другими словами «долг» не ассоциируется с
чем-либо, ему недостает содержательного смысла: суждение-долженстование
типа «придерживаться этого образа действий есть мой долг» эквивалентно
«придерживаться этого образа действий есть мой …» HYPERLINK \l
“bookmark16” .

VII. Объяснение деонтических псевдосуждений и их центральной роли в
социальной жизни

Когда мы рассматриваем предложение-долженствование в форме суждения, мы
не описываем положение дел (образ действий), но выражаем ассоциации
между смыслом волевого импульса и нашим представлением о поведении.
Имеет место то, что наше представление об определенности (идентичности
либо реальности) поведения осознанно доминирует в нас, понуждая нас
выражать наши волевые импульсы как выражение определенности
(идентичности либо реальности) осознанного образа поведения.
Репрезентативный элемент предшествует и превращает выражение нашего
волевого импульса в выражение об объективной определенности
(идентичности либо реальности) того образа поведения, который мы
представляем себе.

Этот психолингвистический феномен не следовало бы рассматривать слишком
пристально, если бы это было лишь произвольная комбинация слов
нескольких разрозненных индивидов. Но предложения-долженствования в
форме суждений принадлежат не отдельному лицу, а используются
индивидами, принадлежащими к данному обществу, выражая тождественные
состояния сознания, являясь интерперсональными.

Это приводит к весомым последствиям, так что предложение-долженствование
в форме суждения некоторым образом работают так, как если бы они были
реальными суждениями, несмотря на то, что они суть псевдосуждения.

Pattaro, Il realismo giuridico scandinavo, pp. 142-155.

Из псевдосуждений, которые утверждают такой определенный тип поведения,
как долг для всех (например: «Люди должны воздерживаться от воровства»),
мы легко приходим к выводу, что подобное поведение суть долг в частных
случаях («Я не должен воровать соседские яблоки») таким же образом, как
из реальных суждений что отдельные вещи в общем имеют определенную
характеристику («яблоки съедобны») мы заключаем что одинаковые вещи
имеют одинаковые характеристики также и в отдельных случаях («яблоки
моего соседа съедобны»). Наш набросок предложений-долженствований в
форме суждений привел нас к рассмотрению мира Должного (Ought) как такой
же реальности как мир бытия, так что и тот и другой суть различные и
параллельные миры.

Как отмечалось ранее, слова «долг» (duty) и «обязанность» (obligatory)
не говорят ничего в частности, — они ни с чем не связанны. Что они
репрезентируют нам, — есть лишь реальность (определенность, как ее
назвал Хагерст-ром) в абстракции, нечто, что мы мыслим как
присутствующее в поведении, о котором мы мыслим, но которое не можем
представить себе. И естественно, когда мы встречаем слова «долг» и
«обязанность» в предложении-долженствовании в форме суждения, за которым
стоит подобный эмоциональный опыт – наш смысл долга – мы приходим к
мысли, что перед нами нечто такое, что не может быть адекватно
представлено. Мы думаем, что здесь существует нечто подобное долгу. То,
что слово «долг» отсылает к чему-то актуальному или то, что реальность
(определенность) некоторого поведения состоит в том, к чему отсылает
слово «долг».

Ясно, что Хагерстром считает бессмысленным говорить о реальности
Должного (Ought), отличной от реальности Бытия (Is). Но он считает, что
в общем люди осмысливают Должное как объективную реальность, смутно
понимая её и веря в её существование. Таким образом, в социальной жизни
предложение-долженствование в форме суждения работает как причина и
следствие этой веры HYPERLINK \l “bookmark19” .

VIII. Нет права без норм

Хагерстром не излагал систематически свою теорию права, поэтому в его
работах имеются неясности и расхождения.

Ibid, pp. 155-159.

Но существует только одна теория права Ха-герстрома: антропологическая,
социологическая и психологическая теория; она вполне совместима с его
теорией объектов (реальности) и с нон-когнитивистскими, метаэтиче-скими
следствиями из нее.

Для юристов теория права Хагерстрома имеет то же значение и те же
недостатки, что и любая антропологическая, социологическая и
психологическая теория права. Она не окажет большой помощи в разработке
техники правовой догматики. Но она будет полезной юристам для понимания
того, как работает право и как оно интегрировано в социальную и
культурную систему.

Кроме того, теория Хагерстрома имеет преимущества указания, и даже
подчеркивания важности идеи нормы в праве. Здесь Хагерст-ром
предвосхитил многие важные взгляды, которые Х. Л. А. Харт успешно
развивал и отстаивал спустя 40 лет в «Концепции права».

Следующее показывает, что из взглядов Харта было предвосхищено
Хагерстромом.

Согласно Хагерстрому, нормы и команды вызывают в нас волевой импульс,
«лишенный оценки»: они создают непосредственно в нас стремление
действовать определенным образом. Несмотря на это, существуют важные
различия между нормами и командами. Они состоят в следующем.

Контекстуальные требования. Для работы нормы не требуется специальных
отношений между лицом, издавшим норму и её адресатом. Команда, напротив,
требует таких отношений, она не работает в качестве «независимого
императива» (используя позднее выражение Карла Оливекроны) HYPERLINK \l
“bookmark17” .

(п) Правильность. В случае нормы (но не команды), требуемое действие
«постоянно мыслится как существующее в качестве правильного или
соответствующего актуальным обстоятельствам» HYPERLINK \l “bookmark18”
.

(ш) Состояние сознания реципиента. В случае нормы «сознание обязанности»
совершить требуемое действие, как единственно верное, присутствует в
сознании реципиента и связанно с чувством долга. Этого нет в случае с
реципиентом команды HYPERLINK \l “bookmark19” .

См.: Hagerstrom, Inquiries, pp. 220-221; Pattaro, Il realismo giuridico
scandinavo, pp. 178 fl. Hagerstrom, Inquiries, p. 144. * Ibid, pp. 193,
133 ff., 142 ff., 165 ff.

(гу) Вербальное выражение. В случае нормы, но не команды, люди
используют предложения-долженствования в форме суждений для утверждения
существования долга как в выражении «придерживаться данной линии
поведения – это мой долг» или «я обязан действовать таким образом»
HYPERLINK \l “bookmark20” .

(у) Универсальность. Люди принимают как должное общую действительность
норм внутри данной группы. Как показывает Хагерстром, «так может быть,
по моему мнению, что система требует специфических действий в
обстоятельствах, в которых я нахожусь. Но я всегда считал, что подобные
действия должны быть верны для иных людей, находящихся в подобных
обстоятельствах и в одинаковой ситуации». Отсюда, моральное негодование
людей не формирует верных действий. Всего этого нет в случае с просто
командами HYPERLINK \l “bookmark21” .

(у1) Санкции. В случае нормы, идея долга приводит к принятию в качестве
справедливой санкции, связанной с неповиновением, а также как долг
повиноваться санкции. Напротив, в случае команды, если санкция связанна
с неповиновением, она будет рассматриваться про HYPERLINK \l
“bookmark22” ****

сто как факт . Вернемся к Харту.

Его различение между правилами – или законами – и командами схоже с
различением Хагерстромом норм и команд. Харт особо отмечал, что
контекстуальное требование для команды быть эффективной представляет
собой «ситуацию лицом-К-лицу», где отношения между отдающим и
воспринимающим команду состоят из «чисто временного господства» первого
над вторым. Законы, напротив, не требуют такой ситуации, являются
постоянными, длительными. Это важное замечание, относительно
«постоянства» (Карл Оливекрона также указывал, что «закон есть
автономный императив»), означает то, что Харт называл «независимым
императивом» в своих английских сочинениях HYPERLINK \l “bookmark23” .

Согласно Харту, существуют социальные правила, когда определенное
поведение принимается группой как «общий стандарт, которому необходимо
следовать всей группе в целом».

Это означает не только конвергенцию либо идентичность поведения внутри
группы, но также что любое отклонение от стандарта поведения трактуется
как «отклонение либо нарушение, открытое для критики». Критика есть не
«критика деяния как такового, но отклонения от стандарта, что обычно
воспринимается как хорошее основание для критики». Другими словами,
критика рассматривается как «легитимная или обоснованная». Особенности
всех этих находок выражаются на нормативном языке в предложениях типа «Я
(Ты) обязан…», «Я (Ты) должен сделать это», «Это правильно», «Это
неправильно».

Отсюда, мы без труда поймем замечание Харта о том, что в утверждении
«некто имеет обязанность или обязан» предполагается существование
правила. В самом деле, Харт справедливо считает, что «в существование
всяких социальных правил включена совокупность форм регулярного
поведения с особым отношением к этому поведению как к стандарту»
HYPERLINK \l “bookmark22” .

Регулярное поведение (практика) есть внешний аспект правил. Уважительное
отношение к такому регулярному поведению как стандарту есть внутренний
(психологический) аспект правил. Существование правила является,
следовательно, социально-психологическим фактом.

Такое понимание социального правила очень близко к понятию нормы
Хагерстрома. В частности, тщательный анализ того, что Ха-герстром
вкладывает в идею нормы, правоты и долга, также сопровождаемых волевым
импульсом, суть анализ того, что Харт называл внутренним аспектом
социальных правил (тот анализ, который Хагерстром осуществил за 40 лет
до него, Харт описал как внутренний аспект социальных правил) HYPERLINK
\l “bookmark23” .

Различение Хагерстрома между нормой и командой, также как позднее
различение Харта между командами и правилами, или законами,
предназначено для того, чтобы показать, что право как система
социального руководства и контроля не может быть объяснена в терминах
команд, но лишь в понятиях норм или правил.

С этой точки зрения становится ясно то, что Хагерстром писал о
гипотетическом обществе, базирующемся на командах, противопоставляя его
другому, базирующемуся на

Ibid, pp. 132 ff., 193.

*** Ibid, pp. 156-157, 170 ff., 193 ff.

**** Ibid, p. 194; cf. pp. 174 ff., 179 ff.

***** H. L. A. Hart (1961). The Concept of Law. Oxford, pp. 18 ff., 21,
23, 24; Olivecrona (1966). Rattso-rdningen. Ideer och facta. Lund, pp.
132 ff.

Hart, The Concept of Law, pp. 55, 54, 56, 83. Ibid, p. 112, о внутренним
аспекте правил и об идеях правого, правильного и обязательного;
Hagerstrom, Inquiries, pp. 143-152.

нормах, и сравнить это с тем, как Харт представлял ситуацию, если бы
гипотетический король Рекс правил лишь благодаря привычно исполняемым
командам, и напротив, что бы случилось, если бы он правил, основываясь
на действительно принятом правиле признания. Длительность и постоянство
права, также как правовые ограничения законодательной власти,
принадлежат лишь обществу, базирующемуся на нормах и невозможно в
обществе, основанном на командах HYPERLINK \l “bookmark24” .

Хагерстром вопрошает: существует ли какой-либо пример властвования, за
исключением деспотизма или охлократии, «в котором действительный
обладатель власти не является субъектом правил, имеющем идеальное
могущество, на основе которого полномочия власти или в соответствии с
которым применение одной только силы могли иметь место?». Правила
предшествуют власти: они конституируют власть как действительную
способность детерминации человеческого поведения. «Также как частное
лицо должно апеллировать к позитивному праву (действующему праву), когда
предъявляет иск к другому лицу, осуществляя свои права, также и
политическая власть, осуществляя регуляцию социальных отношений,
базируется на существующей конституции, если эта регуляция имеет силу
закона» HYPERLINK \l “bookmark25” .

Можно подумать, что Хагерстром, подчиняя силу права существующей
конституции, придерживается формалистической позиции, подобно Кельзену.
Но это не так. В отличие от Кельзена, Хагерстром понимает формальную
действительность законов как условие их эффективности.

Вслед за Хагерстромом, Оливекрона замечает, что эффективность
законотворчества «в первую очередь является результатом общего уважения,
благодаря которому держится конституция». Благодаря такому отношению к
конституции люди предрасположены к подчинению. Это необходимо, чтобы
сказать им как они должны себя вести. Они будут подчиняться при условии,
если то, что им делать, будет сообщено в корректной форме, в
соответствии с нормами конституции. Люди будут подчиняться, если то, что
им делать, будет говорить тот, кто, подобно законодателю, занимает
ключевую позицию, «используя те формальности, которые, рассматривая
психологическую ситуацию в стране, обычно требуются для практического
эффекта» законов HYPERLINK \l “bookmark26” . Согласно Хагерстрому, то,
что создает нормы, не есть де-факто сила власти, напротив, существование
норм, придает власти (authority) де-факто власть (power). Другими
словами, конституционные правила осуществления полномочий есть
действительное основание действительной власти, а не наоборот.
Определенные люди, так как они занимают господствующее положение
согласно правилам конституции, имеют фактическую власть обусловливать
человеческое поведение.

Законодатель издает законы, которые исполняются, и суды издают правила,
которые осуществляются (в этом смысле оба обладают действительной
властью, в которой они преуспевают в достижении того, что они
устанавливают), и это происходит, потому что они действуют, как
законодатели либо судьи, согласно конституции, и граждане приемлют это,
как установления связующих норм. Граждане выполняют нормы, законы и
правила не потому, что они чьи-то персональные команды либо воля, но
потому что они издаются и объявляются в соответствии с конституцией.
Здесь Хагерстром защищает «превосходство» права и его нормативный
характер. Можно прочесть строки, где он критикует волевые теории,
наподобие тех, которые поддерживаются последователями Джона Остина.
Также можно прочесть строки, где Хагерстром поддерживает, противореча
Салмонду, верховенство норм конституции над конституционной практикой
или над фактической организацией государства, и фрагменты, в которых он
отвергал «необдуманную» идею государственной власти, связанной лишь
собственной волей*. Согласно Хагерстрему не существует эффективной
правовой власти или закона, если нормы конституции не мыслятся как
связующие простых людей, и власть не действует в соответствии с ними.
Таким образом, взгляд Хагерстрома на верховенство права суть
дескриптивный, научный взгляд, ничего не предписывающий и не содержащий
этической доктрины.

Харт, спустя 40 лет, просто подтвердил, что теория Остина, согласно
которой право суть просто совокупность команд, неправильна. Более того,
согласно Харту только существование правил – определяющих, кто имеет
право отменять

Ibid, pp. 194-196; cf. Hart, The Concept of Law, pp. 50 ff., 56 ff.,
97-98. ** Cf. Hдgerstrцm, Inquiries, pp. 34-35, 30-31.

Olivecrona (1939). Law as fact. Copenhagen-London, pp. 52-57.

законы, которым подчиняется законодатель, утверждающих, что закон имеет
силу безотносительно к личной истории законодателя, отмечающих какие
именно формы и ограниче ния наблюдаются, и эти определенные декларации
должны стать правом – может быть учтено для продолжительности власти,
постоянства законов, правовых ограничений законодательной власти. Эти
фундаментальные правила, как называет их Харт (Хагерстром называет их
конституционными нормами или нормами осуществления власти) конституируют
правило признания. Их существование состоит в их бытии, воспринятом как
образцы поведения. Законодатели принимают и осознают их, когда вводят
законы согласно этим правилам; так же действуют суды, применяя законы в
соответствии с этими правилами; так же действуют и специалисты, когда
они руководят обычными гражданами на основе законов, введенных по этим
правилам; так же поступают и обычные граждане, которые согласны с
поведением законодателя, судов и специалистов**.

(Перевод с английского С. И. Максимова и А. В. Стовбьі)

Е. Паттаро

РЕАЛІСТСЬКИЙ ПІДХІД ДО ОБ’ЕКТИВНОСТІ НОРМ І ПРАВА

Інтерпретація концепції реальності, чи об’єктивності, права одного із
засновників скандинавського реалізму Акселя Хагерстрома (1868-1939).
Хагерстром заперечував об’єктивність права, оскільки належне, за його
думкою, це обмеження поведінки, воно не може бути змістом, а тому і
реальністю, чи визначеністю, цієї поведінки. На відміну від нього Е.
Паттаро вважає, що реальність права як світа належного є реальність в
абстракції, тобто дещо, що мислиться нами як присутнє у поведінці.

E. Pattaro

A REALIST APPROACH TO THE OBJECTIVITY OF NORMS AND LAW

There is an interpretation Axel Hagerstrom’s (1868-1939) conception of
reality, or objectivity of law. Hagerstrom denied an objectivity of law,
because realm of ought, by his mean, it is a limitation of behaviour, it
cannot to be the content, and so to be a reality, or determinacy of this
behaviour. In contrast to him, E. Pattaro considers, that reality of law
as a world of ought is a reality in abstraction, something which we
think as existing in behaviour. Translation into Russian of paper:
Enrico Pattaro. A Realist Approach to the Objectivity of Norms and Law
// Association. Journal for Legal and Social Theory. – Voiume 7. – 2003.
Number 1. – P. 129-144.

178-200. Даже Харт с самых первых страниц «Концепции права», отмечает
серьезный вклад упсальской школы в анализ понятий нормы и должного. Эта
связь заключается в следующем: он сделал обзор «Исследований»
Хагерстрома в 1955 году (в журнале «Philosophy») и в 1959 году
опубликовал статью «Скандинавский реализм» в “Cambridge law Journal”.

ОНТОЛОГІЯ ПРАВА

© 2005 О. В. Стовба

Національна Юридична Академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

БУТТЯ ПРАВА У ПРАВОВІЙ СИТУАЦІЇ ЯК ОНТОЛОГІЧНА ЗАСАДА ВЕРХОВЕНСТВА ПРАВА

Епоха, в яку існує сучасне українське суспільство, характеризується
надзвичайним розмаїттям моральних, культурних, релігійних, політичних та
інших поглядів. На території України водночас поряд існують люди
багатьох національностей, які разом складають український народ.

Але, незважаючи на таке розмаїття, існує певна нормативна система, яка є
в рівній мірі обов’язковою для всіх. Це право. Закріплення в Конституції
України принципу верховенства права (ст. 8) означає, що саме право є тим
“клеєм”, який єднає суспільство у цілісність. Адже, як вказує
австрійський філософ Ф. Хайєк, будь-яке суспільство існує лише завдяки
дотриманню його членами якихось загальних норм, які є обов’ язко-вими
для всіх незалежно від світоглядних відмінностей [16, с. 106].

В той же час на рівні правового життя, виникають певні проблеми. Якщо
для будь-якого судді зрозумілим є принцип верховенства закону, то
конституційна засада верховенства права викликає запитання: чи означає
цей принцип, що суддя при вирішенні конкретної справи може знехтувати
чинним законом, визнавши його не-правовим і застосувавши безпосередньо
норму права? І якщо не з закону, то яким чином в такому випадку суддя
може довідатися про зміст права, що є відмінним від позитивного
законодавства? Адже лише чітка відповідь на ці запитання дозволить
відрізнити свавілля окремих осіб від дійсно правових рішень.

Слід вказати, що проблема верховенства права та його співвідношення з
верховенством закону не має належної наукової розробки. Такі відомі
українські вчені-конституціоналісти як Ю. М. Тодика та В. В. Копейчиков,
окреслюючи проблемне поле сучасної української правової науки, у своїх
працях або майже зовсім не звертають уваги на це питання [14, с. 55],
або взагалі не бачать проблеми, ототожнюючи верховенство права і закону
[11, с. 33]. Про ухилення від теоретичного осмислення засади
верховенства права згадує і вітчизняний правознавець С. Головатий, який
скаржиться на брак ґрунтовного дослідження цього конституційного
принципу в межах української науки та критикує прагнення деяких сучасних
вчених звести верховенство права до верховенства закону [4, c. 105, 112,
113].

Саме вищевказаними чинниками (світоглядним різноманіттям українського
суспільства, потребою у наповненні реальним змістом конституційної
засади верховенства права) і обумовлюється актуальність теми буття права
для нашої сучасності. Як зазначає відомий теоретик права М. Козюбра, із
закріпленням у Конституції України принципу верховенства права проблема
співвідношення принципів верховенства закону і верховенства права із
“академічно-кабінетної” перетворилася у прикладну, оскільки перейшла у
площину реалізації норм Конституції [7, c. 85]. Але необхідно
наголосити, що відмінний від верховенства закону принцип верховенства
права можна перетворити у дійсність лише відповівши на наступне питання:
яким чином право може існувати поза законом і як таке право стає відомим
людині?

Питання про буття права є одним з так званих “вічних питань” правової
філософії. Німецький філософ права А. Кауфман вказує, що одне з
найстаріших філософських висловлювань – давньогрецького філософа
Анаксімандра: “Все що існує, існує у певному порядку”, стосується права
та його взаємовідносин з буттям [21, с. 131].

Варіанти вирішення проблеми існування права також надзвичайно
різноманітні. В залежності від шкіл та епох право трактувалось як номос,
якій базувався на космічному логосі (Геракліт), витвір Божої волі
(Августін, Ф. Аквінський), ідеї, іманентні людському розуму (Т. Гоббс,
Дж. Локк, І. Кант), об’єктивна ідея права як ступінь розвитку
Абсолютного Духу (Г. В. Ф. Гегель). У XIX ст. надзвичайної популярності
набула школа правового позитивізму, яка ототожнювала буття права і
закона (Дж. Остін). Далі його ідеї були розроблені Г. Кельзеном та X. Л.
А. Хартом.

Але саме у XX ст. було звернуто увагу на те, що буття права є ніби
розщепленим: з одного боку воно є відокремленим від суб’ єкта об’ єктом
пізнання (логос, Божа воля, законодавство), а з іншого – суб’ єктивним
змістом свідомості (апріорні правові ідеї). Отже, буття права було
поглинуто тією прірвою, яка існувала між трансцендентними правовими
феноменами та трансцендентальними правовими конструкціями. Ліквідувати
цю прірву за допомогою класичної філософської методології, яка поділяла
цілісний світ на “суб’єкт” та “об’єкт”, виявилося неможливим.

Тому з середини ХХ ст. у праві почали активно використовувати здобутки
феноменології, екзистенціалізму, герменевтики, фундаментальної
онтології. За допомогою методологічних засобів новітніх філософій
правознавці намагалися, по-перше, подолати “відчуження” права від
людини, і, по-друге, звільнитися від свавілля у правовому житті.

Відтак філософія права у середині ХХ ст. пережила своєрідний
“онтологічний поворот”, коли питання про існування права повернулося у
центр уваги філософів. Серед представників західної правової філософії
ХХ ст., яки займалися проблемами буття права, можна згадати А. Кауфмана,
Дж. Кона, В. Майхофера, Е. Фехнера, В. Хемріка та багато інших [18; 19;
20; 21; 22; 23; 24]. Звертає на себе увагу, що загальною рисою,
притаманною підходам вищевказаних правознавців є те, що вони розглядають
буття права не взагалі, а у зв’ язку з конкретною ситуацією.

Відповідно до поглядів зазначених філософів навряд чи можна погодитись з
тим, що право існує у свідомості чи у законах. У свідомості міститься
ідея права, яка може бути забута чи спростована, у законі – владний
припис, який у дійсності може і не виконуватися. Буття права має місце у
конкретній ситуації. Так, швейцарський екзистенціаліст Дж. Кон називає
ситуацію “власною домівкою права” (вочевидь, по аналогії з мовою як
“домівкою буття” у М. Гайдеггера) [18, с. 31]. Німецький філософ А.
Кауфман вважає, що право є не що інше, як зв’ язок, відносини між нормою
та конкретною ситуацією [22, с. 112]. У англо-американського правознавця
В. Хемріка право є “підручним засобом”, який застосовується при розв’
язанні конкретних правових ситуацій [20, с. 121]. Український філософ
права С. І. Максимов наголошує, що хоча логічно первісною є ідея права,
онтологічно первісно право у конкретній ситуації [9, с. 187].

Ця конкретна життєва ситуація, яку розв’язує право, є його онтологічним
підґрунтям. Без того простору відносин, які потребують правового
впорядкування, будь-яке право є правилами “Утопії”, (у перекладі з
грецької – “Нідеї”) Т. Мора, які співвідносилися не з правопорядком, а з
вигаданим ідеальним світом.

Але право ніколи не існує як чиста ідея, сутність, яка немовби “парить”
у якомусь просторі.

Онтологічно ідея права завжди пов’ язана з існуванням у світі, в якому
на основі права створюється правопорядок, і розглядати буття права не
беручи до уваги його зв’ язків з цим правопорядком утопічно у
найточнішому сенсі цього слова. Саме тому, осягання існування права
можливо лише за умови одночасного врахування умов його буття у світі.
Право не існує десь у пустоті, але завжди впорядковує простір відносин
поміж людьми. Отже, буття права має місце у світі поміж особами. У цьому
полягає основна відмінність існування права від його ідеї, яка існує як
“чиста ідея” у свідомості трансцендентального суб’ єкта безвідносно до
якогось правопорядку.

Але тут слід знову згадати ті питання, які ми ставили вище: як відмінне
від закону право стає відомим людям, до того ж таким чином, що на
підставі цього знання вони мають змогу виробити спільну думку щодо
вирішення конкретних проблем, розв’язання певних ситуацій? У працях
вищевказаних філософів ми не можемо знайти відповіді на це запитання.
Разом з тим воно є актуальним і потребує вирішення.

Як писав С. І. Максимов, ми знайомимося з правом як люди, до того, як
стикаємося з ним в якості громадян. Право є часткою нашого буття як
людських істот [9, с. 250]. Отже, метою цієї статті є висвітлення того,
яким чином право може стати доступним для людей поза межами позитивного
закону.

Для досягнення поставленої мети необхідна адекватна методологія.
Оскільки ми не ототожнюємо буття права із законом, методологічні засоби
теорії права не можуть бути застосовані. Тому в пошуках буття права та
способів його даності людині ми маємо звернутися до філософії. Але це
зовсім не означає відвертання від конкретних проблем. Будь-яка
юриспруденція має за підґрунтя певну філософію, незважаючи на те,
усвідомлює вона це, чи ні [12, с. 7]. Відомо, що за радянських часів це
був марксизм, на якому ґрунтувалася вся юридична теорія. Але марксизм,
як і будь-яка інша філософія, має власні межі застосування, задані
власне, самою постановкою проблеми. В центрі уваги ані Маркса, ані інших
філософів до ХХ ст. (за виключенням деяких давньогрецьких мислителів) не
знаходилася проблема буття.

У філософії ХХ ст., яка характеризується посиленням інтересу до
онтологічних проблем, найґрунтовнішу спробу осмислити буття зробив
німецький філософ М. Гайдеггер. З цією метою він розробив власну
оригінальну філософію, яка дістала назву фундаментальної онтології.

Методологія фундаментальної онтології М. Гайдеггера включає в себе 4
етапи: феноменологічна редукція, феноменологічна конструкція,
герменевтика, деструкція. Коротко їх зміст полягає у наступному.

Як відомо, “редукція” означає “повертання, поновлення”. Оскільки М.
Гайдеггер принципово розрізняє суще та буття, редукції підлягає суще
задля того, щоб повернутися до його буття. Так, наприклад, договори,
закони, правові відносини є різновидами правового сущого. Але їх буття
як феноменів права єдине. Повертаючи увагу від феномену як сущого, ми
досягаємо його буття.

На другому етапі (феноменологічної конструкції) існування феномену, яке
стало нам доступним через редукцію, певним чином впорядковується,
конструюється. Буття як таке трансформується у певний спосіб (модус)
буття. Так, спосіб буття закону відрізняється від модусу існування
правовідносин чи суб’ єкта права.

Третій етап фундаментально-онтологічного дослідження (герменевтика)
полягає у інтерпретації існування феномену задля виявлення його смислу.
Оскільки для того, щоб витлумачити феномен, його необхідно зрозуміти, а
для розуміння необхідне тлумачення, ми входимо у знамените
“герменевтичне коло”. Як зазначає М. Гай-деггер, герменевтичне коло не
має нічого спільного із порочним “логічним колом”, бо це є не логічна, а
онтологічна структура, яка характеризує спосіб нашого буття-з-іншими
[15, с. 153]. За словами Г.-Г. Гадамера герменевтичне коло на відміну
від логічного є не помилкою у аргументації, а описом структури розуміння
феномену [3, с. 296]. Способом входження в коло є існування людини
справжнім буттям.

Четвертий етап – деструкція, не наслідує попередні, а супроводжує їх.
Завданням деструкції є знищення сталих поглядів, які заважають осягати
буття з нього самого, а нав’ язують вже готові схеми розуміння, сковуючи
мислення догмами та стереотипами. При цьому, вказує М. Гайдеггер,
деструкція не несе в собі сліпої боротьби з традицією, а лише
намагається вказати, що будь-яка теорія має власні рамки, задані самим
способом постановки проблеми [15, с. 22-23].

За допомогою вищевказаної методології ми спробуємо віднайти онтологічну
структуру права з тим, щоб подалі висвітлити ті модуси буття людини, в
яких право стає їй доступним. На нашу думку, це дозволить наповнити
реальним змістом принцип верховенства права та показати можливості
осмислення конкретної ситуації на основі права.

Зважаючи на розмаїття поглядів щодо буття права, існує величезний ризик
заплутатись в них. Право як суще це і ідеї, і закони, і відносини, а
також багато що інше. При цьому саме по собі існування права залишається
скритим. Шляхом до феномену М. Гайдеггер називає мову. Буття може
висвітлитися у мові. Спробуємо розглянути, які значення це слово
(“право”) має у мові щоб досягти буття права.

Розглядаючи семантику цього слова слід зауважити, що у відомому словнику
В. Даля воно має три основні значення [5, c. 377-380]. Перше з них – це
право як влада, реальна здатність щось зробити, впливати на людей та
події. Так, наприклад, “Я маю право…” означає, що я маю змогу щось
зробити, вчинювати певні дії, а у випадку перешкоджання мені можу
вимагати припинення таких вчинків. Це значення існує окрім російської та
української в англійській, німецькій, французькій мовах (“I have a
right”, “Ich habe das Recht”, Tai droit).

Другим значенням слова “право” є правда, істина. Визначальною рисою при
цьому є те, що правда права є не абстрактною істиною, а правотою
конкретної людини у конкретній ситуації. Адже правим взагалі чи назавжди
бути неможливо. Те саме свідчить нам і мова. Наприклад: “Ти правий”,
“You are right” чи “Du bist recht” (дослівно: “ти є право”).

Третім смисловим відтінком терміну “право” є позначення певного напрямку
(право-ліво, right-left, Recht-Link). Звертає на себе увагу, що це не
будь-який, але вірний напрямок, вибір якого завжди допомагає досягти
поставленої мети. “Направо” йдуть герої казок, минаючи тим самим
невідпорної загибелі. Знання вірного напрямку допомагає орієнтуватися
людині у просторі, тим самим імпліцитно впорядковуючи його.

Слід зауважити, що терміну “право”, взятому у будь-якому з його трьох
вищенаведених значень, одночасно іманентно приналежні й інші два. Так,
права людина – це та, яка володіє істиною, і на підставі цього “має
право”, реальну здатність щось робити, рухати справи у вірному
“напрямку”. “Право” – це водночас і істина, і влада, яку дарує знання
цієї істини, і напрямок, в якому слід йти задля її досягання. Це вірно
не лише для російської чи української, але і для англійської, німецької,
французької мов, що вказує на універсальний характер виокремлених
значень.

З огляду на вищевикладене доцільно припустити, що онтологічний устрій
(структуру буття) права виражають три його фундаментальні риси.
По-перше, це дієвість права, його влада, можливість впливати на людей та
події. По-друге це його істинність. Третьою рисою є спрямованість права.
Право у своєму бутті завжди має певну “інтенцію”, воно завжди спрямоване
на той світ, який належить впорядкувати. Отже право існує як таке, що
(1) правдиво (2) спрямовано (3) править.

Ці три риси не є окремими модусами буття права, але в своїй сукупності
складають його онтологічну структуру. На відміну від структури права як
сущого, яка характеризує зв’ язки між його відокремленими елементами,
риси буття права не можуть бути розглянути окремо, зберігаючи свій сенс
лише у сукупності. На це вказує і вищенаведена іманентна спільна
змістовна наповненість цих термінів. Насправді, як зазначав Г. Кельзен,
та норма, яка фактично не виконується (“не править” – О.С.) не є правом.
Те право, що не є істинним, теж насправді не є правом: як показує
історія, жодне суспільство не може довго існувати під владою
несправедливого права. Так само не є правом і те, що не спрямоване на
конкретний світ з метою його впорядкування, а являє собою абстрактні
роздуми. Таке право є безглуздим, бо у дійсності не існує жодної
конкретної ситуації, яку б було можливо осмислити за допомогою такого
“абстрактного” права.

Аксіомою екзистенціально-герменевтичної та феноменологічної правової
філософії є те, що право отримує свій сенс лише у співвідношенні з
конкретним випадком. Як стверджує Г.-Г. Гада-мер, юрист осягає зміст
закону з точки зору конкретного випадку і заради нього, а сенс закону
конкретизується завдяки усім випадкам його застосування [2, с. 302]. За
словами А. Кауфмана, ми не знаємо що означає право, перш ніж отримаємо
знання про справу, а правовий характер справи розкривається лише через
закон [22, с. 114]. Російський правознавець І. Л. Честнов теж вказує, що
сенс закону виявляється лише у зв’ язку з конкретною ситуацією [17, с.
144]. Але вірне і інше: певні ситуації теж отримують свій смисл з права,
без якого вони принципово не можуть бути осмислені. Як пише український
філософ права А. А. Козловський, кожна ситуація диктує, нав’ язує суворо
визначений спосіб поведінки, неприйняття якого загрожує небезпекою
небуття. Той, хто не приймає правил цього світу, світом знищується. Тому
світ – це право і правила цього світу. Буття – це право буття. Буття –
це право, а право і є буття [6, с. 202-203].

З приведеного вислову чітко видно, що під осмисленням ситуації на
засадах права в жодному разі не мається на увазі абстрактного
“теоретичного” осмислення “суб’ єктом” певного “об’єкту”. Навпаки:
людина, яка намагається осягнути власне становище за допомогою права, є
не байдужим спостерігачем, а її учасником, доля і навіть життя якого
часто-густо залежить від прийнятого на основі права рішення. Для такої
людини за словами Ж.-П. Сартра процес пізнання неможливо відокремити від
процесу життєдіяльності. Прикладом у даному випадку може слугувати не
лише особа, яка бере участь у певній юридичній справі, але й філософ
права, який в ході реалізації особистого проекту осягає певні правові
проблеми, тим самим здійснюючи власне прагнення до справжнього буття –
екзистенції.

Звідсіля ми мусимо перейти до третього (гер-меневтичного) етапу розробки
поставленої мети. Людина, яка намагається осягнути ситуацію за допомогою
права, завжди вже знаходиться у герменевтичному колі: вона мусить
інтерпретувати право, щоб зрозуміти ситуацію і розуміти право, щоб
інтерпретувати власне положення. Слід нагадати, що під розумінням М.
Гайдеггер має на увазі не абстрактні міркування, а фундаментальний модус
буття людини у світі. Більш повно про це буде сказано далі. Суто логічні
міркування у даному випадку безсилі. М. Гайдеггер робить акцент на тому,
що у герменевтичне коло слід правильно увійти. Лише в такому випадку
людина зможе осягнути право, а на його підставі – правову ситуацію.

Можна припустити, що правильним засобом входження у герменевтичне коло є
існування людини у модусі справжності. Як відомо з екзистенціальної
філософії (Ж.-П. Сартр, А. Камю), людина може існувати справжньо, чи
несправж-ньо. М. Гайдеггер додає, що у другому випадку людини взагалі не
існує: є так званий «Das Man» – “люди”, які приписують буденності спосіб
буття. “їх “хто” не “цей” і не “той” усі разом, і ніхто окремо”. “Хто”
тут невизначеного роду, “люди” [15, c. 126]. Отже для тих, хто існує як
«Das Man», можливості власного розуміння ситуації, у якій перебуває
людина, закриті. Такі індивіди отримують вже готову картину світу від
“людей”, орієнтуються на те, що “кажуть люди”.

На відміну від «Das Man» людина, яка існує по справжньому, має
можливість дістатися власного смислу ситуації, в якій вона перебуває.
Серед фундаментальних модусів людського буття М. Гайдеггер називає три:
розташування, розуміння, та промова (“Rede”, яку не слід плутати з
мовою: “Sprache”).

“Розташування” за Гайдеггером означає те, що у сумісному бутті-з-іншими
ми займаємо щодо Інших певне становище. Його не слід плутати з
“соціальним місцем” людини у суспільстві. “Розташування” покликане
вказати на той факт, що людина завжди існує у певному просторі,
утвореному відносинами з іншими людьми (мова, звичайно, йде не про
фізичний, а про бут-тєвий простір). У цьому специфічному “місці” людина
може бути “зачеплена” Іншими і сама “зачіпати” когось. Онтично цей
феномен є не що інше як “настрій”, “налаштованість” [15, c. 134]. М.
Гайдеггер стверджує, що онтологічним фундаментом налаштованості саме і є
“розташова-ність”. Будучи завжди вже “розташованими”, займаючи власну
позицію у світі, ми можемо завдяки цьому сприймати певні явища і
адекватно себе вести.

Як “розташування” не є фізичним явищем, так і розуміння – не “чистий”
інтелектуальний процес. “Розуміння” за Гайдеггером теж означає
фундаментальний спосіб буття з Іншими та буття-у-світі [15, c. 143]. М.
Гайдеггер характеризує розуміння як буття-до Іншого, спрямованість,
пра-налаштованість на зустріч з Іншим, завдяки якій можливе будь-яке
спів-розуміння. Розташова-ність та розуміння нерозривно пов’язані один з
одним: розуміння завжди налаштоване, налаш-тованість завжди є розуміючою
– підкреслює М. Гайдеггер [15, c. 142].

“Розташованість” та “розуміння” в рівній мірі обумовлені промовою.
Промова є артикуляцією зрозумілості і також є екзистенціалом – модусом
буття Dasein [15, c. 161]. Артикулюючи щось людина одночасно осягає той
феномен, який ар-тикулюється. Те, що артикулюється, є смисл.
Можливостями промови М. Гайдеггер називає мовчання та слухання: в них
також може бути експлікований смисл феномену (згадаймо латинське “cum
tacent clamant”) [15, c. 161].

Отже, щоб відповісти на питання, яким чином людині стає доступним право
поза позитивним законом, слід віднайти ті модуси розташованості,
розуміння та промови, в яких мусить існувати людина для розкриття буття
права. Буття права було описане через три його риси – спрямованість,
правлячість, правдивість.

Правова людина (людина як носій та вершитель права) завжди розташована
щодо Інших як жива та вільна. Мертва людина – вже не суб’ єкт, а об’єкт
права. Невільна людина теж немовби викинута з правового простору: її
вчинки не мають правового значення. Така людина є принципово неосудною
(згадаємо правове становище раба). Людина, яка позбавлена свободи, не
має можливості на щось впливати. Право, як можливість вчинити діяння,
яке б мало правове значення, для неї закрите.

Звідси можна припустити, що свобода саме і є тим способом
розташованості, в якому людині відкривається право як правляче.
Вочевидь, лише вільна людина може користуватися своїми правами,
впливаючи на людей, події, процеси і, таким чином, здійснювати владу
права. Незалежна від людини влада права проявляється у даному випадку ще
й у тому, що людина може користуватися правами лише тоді, коли вона не
поводить себе свавільно, а підкоряється владі права. В іншому разі
людина завжди ризикує в свою чергу перетворитися на “об’ єкт” чиїхось
неправових зазіхань і відтак, втратити право як вільну можливість
вчинення власних дій. Отже, модусом розташованості, в якому людині
доступне право як правляче, є свобода.

Як розташованість нерозривно пов’ язана з розумінням, так і свобода
корелює з відповідальністю. Відповідати за свої вчинки може лише вільна
людина. Відповідальність означає, що, існуючи як вільна, людина
одночасно розуміє, що її вчинки призведуть до певних правових наслідків:
адже право завжди спрямоване на підтримання конкретного правопорядку.
Спрямованість права доступна людині тоді, коли вона є відповідальною.
Під відповідальністю як модусом розуміння звичайно, не мається на увазі
“чиста інтелектуальна можливість” осягнення наслідків власного вчинку.
“Буття-відповідальним” є тим справжнім способом існування, коли людині у
її бутті-з-Іншими одночасно розкритий той правопорядок, який уможливлює
такі відносини. Як приклад, згадаймо Кантівське “Поводь себе так, щоб
максима твоєї поведінки…”. Судити, чи може правило її вчинку слугувати
загальним правилом людина може лише тоді, коли вона вже розуміє ті
умови, які роблять можливим співіснування людей: правопорядок у цілому.

Отже у модусах буття-вільною та буття-від-повідальною людині стає
доступним право як правляче та як спрямоване. Онтично це означає, що
лише вільна та відповідальна людина може вчинювати дії, які б мали
правове значення (впливали на конкретний правопорядок) та відповідати за
них. Право, таким чином, існує немовби “проміж” діянням людини та
правопорядком, у межах якого це діяння вчинене. Але яка специфіка цього
між-буття?

Характер існування права в повній мірі розкривається через його третю
онтологічну рису -істинність. А. Кауфман наголошує, що право як
відношення норми до випадку лише тоді є правом, коли воно істинне [22,
с. 114]. Встановити правдиве відношення проміж діянням та правопорядком
означає визначити: чи порушує це діяння правопорядок, чи ні, і якщо так,
які наслідки слід застосувати для відновлення порушених можливостей
людського співбуття?

Вказане є накиданням онтологічного фундаменту феномену під назвою
“справедливість”. У межах цієї роботи ми не розглядаємо “справедливість”
з аксиологічного погляду, тобто як правову цінність. Також не є нашим
завданням осягання співвідношення таких понять як “формальна” та
“змістовна”, “розподільча” чи “зрівнююча” справедливість.

“Справедливість” є фундаментальним правовим феноменом. Його
фундаментальність полягає у тім, що метою будь-якої правової ситуації є
встановлення справедливості. Справедливість нерозривно пов’язана з
правовим осмисленням ситуації. З огляду на вище викладене (визначення
права, як існуючого проміж діянням та правопорядком) можна припустити,
що справедливість є явищем, яке виражає зв’ язок між діянням і
правопорядком і означає встановлення між ними справедливої міри.

Діяння може впливати на правопорядок як позитивно, так і негативно. У
першому випадку застосування справедливої міри означає правове
заохочення (премія, нагорода). У другому випадку правопорядок
порушується, відтак для його відновлення необхідно застосувати санкцію.
При цьому слід пам’ ятати, що санкція завжди повинна бути співрозмірна
правопорушенню. Інакше у правовій ситуації царює несправедливість, яка
найчастіше являє собою явну невідповідність діяння і його правових
наслідків.

Ця правдива міра, істинне співвідношення між діянням та наслідками стає
доступним людині через третій модус її існування – промову, яка у
правовій ситуації є промовою справедливості. Метою будь-якої правової
ситуації є виявлення того, які ж справедливі наслідки діяння, вчиненого
у цій ситуації. Справедливість у правовій ситуації, яка є правдивою
мірою діяння до правопорядку, може існувати лише через мовну
артикуляцію. Як писав стосовно судового процесу французький філософ П.
Рікер, суд є тим місцем, де слово права є вищим за насильство [13, с.
11]. В унісон йому звучить висловлювання грузинського філософа М. К.
Мамардашвілі, якій вказує, що в будь-якому законі окрім його прямого
змісту існує те, що можна назвати силою мови, яка полягає у тому, щоб
назвати все власними іменами, артикулюючи існуюче, як воно є [10, с.
330].

Саме правова мова – справедливість є єдиним шляхом правдивого осмислення
ситуації, який може стати на заваді свавіллю влади. Яскравим прикладом
цього феномену є адвокатура, яка не має владних повноважень, але, тим не
менш, є ефективним інститутом сприяння відновленню справедливості. Як
вказують російські правознавці О. В. Воробйов, О. В. Поляков, Ю. В.
Тихо-нравов, первісна модель адвоката, пра-адвокат -це людина, яка
запобігає словом несправедливому насильству, а організована сукупність
осіб, яка протистоїть несправедливому насильству словом – це адвокатура
[1, с. 47]. Відповідно ще в більшій мірі сказане вірно для суддів, які
не просто мають змогу бути почутими, а й мають владу творити
справедливість.

Отже, буття-справедливим як промова права є третім способом буття
людини, в якому їй доступне право. Артикулюючи істинне співвідношення
між діянням та правопорядком і встановлюючи в ході цієї експлікації
відповідні діянню правові наслідки, людина здійснює справедливість. Цей
істинний спосіб буття людини у правовій ситуації полягає, насамперед, у
тому, щоб називати речі власними іменами, артикулювати існуюче, як воно
є (М. К. Мамардашвілі). У іншому випадку в правовій ситуації буде
царювати несправедливість, коли злочини будуть називатися правомірними
діями, а правомірні діяння -правопорушеннями, і справедлива міра між
вчинками та їх наслідками буде невідпорно загублена.

Отже, трьома модусами буття людини, у яких їй доступне буття права поза
позитивним законом, є буття-вільним, буття-відповідальним,
бут-тя-справедливим. Існуючи як вільна, людина осягає правлячий характер
власних вчинків. У бутті-відповідальною відкриті наслідки таких вчинків
як для самої людини, так і для правопорядку в цілому. Мовна артикуляція
істинного, справедливого співвідношення між дією та її правовими
наслідками можлива у третьому способі справжнього існування –
бутті-справедливим.

Три вказані модуси справжнього буття правової людини складають
екзистенціальну основу експлікації сенсу правової ситуації. Смисл
правової ситуації є доступним індивіду лише у тому випадку, коли він
існує у ній по-справжньому. Для тих же, чиє буття є несправжнім, шлях до
ситуації є зачиненим. Сказане не означає, що правова ситуація є певним
“місцем для обраних”. Навпаки, людина сама обирає, чи вистачить в неї
рішучості повстати перед справжньою сутністю того становища, в якому
вона існує, чи істина картина того, що відбувається, буде прихована від
неї думками і судженнями “людей” (“Das Man”).

Право, яке існує як правдиво-спрямоване-пра-вляче, та людина, яка є як
вільно-відповідально-справедлива, разом складають
онтологічно-екзистенціальне підґрунтя осмислення правової ситуації.
Згадаємо, що герменевтичне коло правової ситуації, в якому тлумачиться
її сенс, складає конкретне діяння та правопорядок у цілому. Увійти в це
коло стає можливим завдяки існуванню у модусі справжнього буття, в якому
людині відкрите право. Діяння розкрито людині через буття-вільним,
правопорядок – через буття-відповідальним, зв’язок між ними як
справедлива міра встановлюється шляхом правової промови -у
бутті-справедливим.

Таким чином, у кожній окремій життєвій ситуації на фундаменті права
інтерпретується діяння з погляду того, як воно відноситься до
правопорядку. Це розуміння корелює з розумінням правопорядку. Здійснення
такої “розуміючої інтерпретації” робить можливою мовну артикуляцію
справедливої міри між діянням та його правовими наслідками, і осмислення
ситуації в цілому. Це і є герменевтика смислу правової ситуації.

Отже можна припустити, що суддя, який дійшов висновку про
несправедливість певного закону, виходячи з конституційного принципу
верховенства права, не повинен застосовувати для розв’ язання справи цей
закон. Під несправедливістю у даному разі слід розуміти такий стан
речей, коли наслідки діяння, зазначені у законі, є явно невідповідними
впливу цього діяння на правопорядок (наприклад, застарілий закон). В
даному разі суддя мусить безпосередньо застосувати право, визначивши
такі наслідки для скоєного діяння, які б дозволили відновити порушенні
умови людського співіснування, і (або) зміцнити правопорядок у цілому.
Лише в такому випадку принцип верховенства права буде наповнений
реальним змістом, а вимога ст. 8 Конституції України про пряму дію її
норм – втілена у життя. Серед гарантій проти судових помилок та
зловживань принципом верховенства права можна назвати право на
оскарження судового рішення у суді вищої інстанції (Як варіант –
безпосереднє застосування суддею норми права як підстава для обов’
язкового розгляду такої справи Верховним Судом чи судом присяжних).

Зроблені спроби розвідки феноменів права, правової ситуації, буття
людини у правовій ситуації дозволили дійти наступних висновків.

Буття права у правовій ситуації є онтологічним підґрунтям
конституційного принципу верховенства права.

Експлікація смислу та онтологічного устрою права можливе завдяки
фундаментально-онтологічній методології.

Право існує лише в конкретній ситуації та має сенс лише у співвідношенні
з певним правопорядком.

Людина може осмислити правову ситуацію безпосередньо на основі права
лише у тому випадку, коли вона існує в цій ситуації в модусі
справжності.

5) Онтологічно-екзистенціальною основою

для тлумачення правової ситуації є герменевти-

чне коло між конкретним діянням та його право-

вими наслідками, між правовою ситуацією та

правопорядком в цілому.

Насамкінець слід відзначити, що викладена у цій статті точка зору в
жодному разі не є кінцевою відповіддю на порушенні у статті проблеми. Ця
робота є лише спробою звернути увагу правознавців на певний напрямок
філософсько-правових розвідок, якій здається автору перспективним для
подальшої поглибленої розробки.

Список літератури

Воробьев А. В., Поляков А. В., Тихонравов Ю. В. Теория адвокатуры. – М.:
Грантъ, 2002. – 496 с.

Гадамер Г.-Г. Істина і метод: В 4 т. – К.: Юніверс, 2000. – Т. 1:
Герменевтика I: Основи філософ. герменевтики. – 464 с.

Гадамер Г.-Г. Істина і метод: В 4 т. – К.: Юніверс, 2000. – Т.2:
Герменевтика II. – 478 с.

Головатий С. “Верховенство закону” versus “верховенства права”:
філологічна помилка, професійна недбалість чи науковий догматизм? //
Вісник Академії правових наук України. – 2003.

№ 2 – 3. – С. 96-114.

Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. – М.: Гос.
изд-во иностр. и нац. словарей, 1955. – Т. 3: П – Р. – 555 с.

Козловський А.А. Право як пізнання: Вступ до гносеології права. –
Чернівці: Рута, 1999. – 295 с.

Козюбра М. Правовий закон: проблема критеріїв // Вісник Академії
правових наук України.

2003. – № 2 – № 3. – С. 83-96.

Конституція України // Урядовий кур’ єр. -1996. – № 129 – 130.

Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. – Х.:
Право, 2002. – 328 с.

Мамардашвили М. К. Эстетика мышления // Философские чтения. – СПб.:
Азбука-классика,

2002. – С. 173-507.

Основи конституційного права України / За ред. В. В. Копейчикова – К.:
Юрінком, 1997. – 208 с.

Петрова Л. В. Фундаментальні проблеми методології права:
філософсько-правовий дискурс. – Х.: Право, 1998. – 416 с.

Рікер П. Право і справедливість. – К.: Дух і літера, 2002. – 216 с.

Тодыка Ю. Н. Конституция Украины: проблемы теории и практики. – Харьков:
Факт, 2000.

– 608 с.

Хайдеггер М. Бытие и время. – М.: Ао! та^іпеш, 1997. – 452 с.

Хайєк Ф. А. Право, законодавство та свобода: Нове викладення широких
принципів справедливості та політичної економії: В 3 т. – К.: Сфера.
Т.1.: Правила та порядок. – 1999. – 196 с.

Честное И. Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. – СПб.: ИВЭСЭП,
Знание, 2002. – 272 с.

Cohn G. Existentialism and Legal Science. -New-York.: Occana
publications inc., 1967. – 148 p.

Fechner E. Rechtphilosophie. – Tubingen, 1956. – S. 179-294.

Hamrick William S. An Existential Phenomenology of Law: Maurice
Merleau-Ponty. – Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1987. – 246 p.

Kaufman A. Ontologische Struktur des Rechts // Rechtsphilosophie im
Wandel. – Frankfurt am Maine: Stationeneines Weges, 1972. – S. 104-134.

Kaufman A. Preliminary Remarks on a Legal Logic and Ontology of
Relations // Law, Interpretation and Reality. – Dordrecht, 1990. – P.
104-123

Moore M. S. Excerpts from Legal Reality // Associations. Journal for
Legal and Social Theory. -2003. – Vol.7, Number 1. – P. 145-157.

Salter M. Towards a Phenomenology of Legal Thinking // Journal of the
British Society for Phenomenology. Vol. 23, no. 2, May 1992. – P.??????

А. В. Стовба

БЫТИЕ ПРАВА В ПРАВОВОЙ СИТУАЦИИ КАК ОНТОЛОГИЧЕСКАЯ ОСНОВА ВЕРХОВЕНСТВА
ПРАВА

Статья посвящена философско-правовому обоснованию реализации
конституционного принципа верховенства права. С этой целью в работе
проанализирована онтологическая структура права и модусы подлинного
бытия человека в правовой ситуации. Кроме того, в исследовании
затрагиваются проблемы правопорядка, герменевтического круга в праве,
справедливости, свободы и ответственности.

O. V. Stovba

LAW’S BEING IN LAW SITUATION AS ONTOLOGICAL FOUNDATION OF THE RULE OF
LAW

This article is dedicated to the problem of law’s Being in a context of
realization of constitutional principles. In order to reach this aim,
author clarifies ontological structure of law and modes of human true
existence in law situation. Also in this work the problems of law order,
hermeneutic circle in law, justice, freedom and responsibility are
researched.

ГНОСЕОЛОГІЯ ПРАВА

© 2005 А. А. Козловський

Чернівецький національний університет імені Юрія Федьковича

ГНОСЕОЛОГІЧНІ ПРИНЦИПИ ПРАВА

Є Пізнання – є Право, немає Пізнання – немає й Права.

Право може виникати, існувати, реалізовуватися й відмирати тільки
завдяки і у формі Пізнання.

Пізнання пронизує всі елементи процесів правоутворення, правотворчості й
правореалізації, складає саму їх сутність.

Право без пізнання переростає в безправ’ я.

Відсутність або свідома стагнація пізнавальних процесів у праві
автоматично веде до не-правових рішень і гносеологічно зумовленого
безправ’ я.

Праву, щоб бути справедливим, неминуче необхідно бути істинним, а отже,
пізнавальним, гносеологічним.

Механізм, що забезпечує справедливість норми, а саму справедливість
робить нормативною, це – процес пізнання.

Істинність є головним принципом поєднання нормативності та
справедливості.

Справедливість не може бути хибною, істина ж не може бути ненормативною.

Неефективність – це результат певної недо-пізнаваності норм, це
свідчення їх негносеоло-гічності.

Хибність норми зумовлює її неефективність. Несправедливість норми є
опосередкованим критерієм її неістинності.

Зумовленість справедливості пізнанням з необхідністю породжує проблему
гносеологічного обґрунтування права як такого, що має за основну свою
мету втілення в суспільні відносини ідеалів справедливості.

Функція розкриває сутність, сутнісну залежність. Універсальність,
інтенсивність пізнавальної функції права свідчить про пізнавальну
сутність, гносеологічну природу права.

Гносеологія права – самостійна філософсько-правова наука, яка саме й
покликана розкрити пізнавальну природу права, виявити закономірності
правового пізнання як необхідної умови функціонування самого права.

Будь-який метод права чи правова методологія як система методів мають
бути онотологі-чно й гносеологічно обґрунтованим: інша онтологія – інша
й методологія права.

Примітка: Навіть у межах тільки однієї позитивістської парадигми,
наприклад, методи аналізу, що використовуються класичним юридичним
позитивізмом, кельзенівським нормативізмом та аналітичною
юриспруденцією, істотно різняться між собою в силу прийнятих ними
принципово відмінних онтологічних (закон, норма, мова) засад.

Метою гносеології права є експлікація онтологічних засад правового
методу як імплікації його евристичного потенціалу.

Гносеологія постає єднальним ланцюжком між певною правовою теорією, її
методом та фундаментальними філософсько-онтологічними засадами, на яких
вони ґрунтуються.

Без гносеологічної експертизи будь-який пізнавальний метод “зависає в
повітрі”, його пізнавальні межі реально не визначені, а отже, адекватне
й ефективне використання його стає проблематичним.

Правова норма, будучи пізнавальним результатом, водночас слугує
критерієм оцінки соціалі-зо-ваної поведінки суб’єкта, знаряддям
оцінювання її правомірності чи неправомірності і в такий спосіб реалізує
себе тільки в динаміці пізнавально оціночної активності застосування
права.

Реципієнт, щоб бути релевантним суб’єктом права має бути передусім
гносеологічним суб’єктом. Але гносеологічним суб’єктом повинен бути і
законодавець, навіть більшою мірою, ніж реципієнт.

Гносеологічна точка зору в праві ототожнює його розвиток з напруженим
пізнавальним процесом.

В гносеології права пізнання розуміється як фундаментальна, найістотніша
риса права, з утратою якої воно стає дисфункціональним, не-релевантним і
неправовим.

Вершини права – це завжди і вершини соціального пізнання, а видатні
досягнення в пізнанні з необхідністю виражаються у правових формах.

Право, щоб постійно прогресувати й адекватно реалізовувати ідеали
справедливості, повинно завжди бути пізнавальним правом, завжди
функціонувати у формі правового пізнання.

25.Зменшення пізнавальної активності права з необхідністю веде до
зменшення його нормативної регулятивності.

Право існує, функціонує і прогресує як єдина гносеологічно-правова
система.

Особливості нації та національної психології завжди накладають свій
відбиток на характер світобачення, способи пізнання світу і практичної
активності в ньому, а в кінцевому підсумку визначають характер її
національно-правової системи.

Національно-гносеологічний принцип права: як психологічні особливості
нації знаходять своє відображення в системі права, так і вона свідчить
про найважливіші особливості нації, які не завжди очевидні. Як нація
тлумачить своє право, так і право репрезентує свою націю.

Соціально-гносеологічний принцип права. Пізнання і розвиток
правовідносин неминуче зумовлюється особливостями і закономірностями
соціального розвитку суспільства. А процес правового пізнання і розвиток
права сприятливо впливає на загальний прогрес економічних і соціальних
відносин. Взаємодія гносеологічно-правового і соціально-історичного
чинників тут двостороння, але не завжди позитивна і не завжди
рівномірна. Зміна характеру приписів правових інститутів може викликати
негативні соціальні наслідки, а стагнація соціальних відносин не сприяє
вдосконаленню правовідносин. З іншого боку, у взаємодії
соціально-історичного та пізнавально-правового факторів один з них може
бути явно домінуючим.

Історія права це значною мірою боротьба за писане право: з
гносеологічного погляду воно не тільки дозволяє точно визначити певну
правову норму, але є і механізмом виявлення, тобто пізнання її смислу,
структури, недоліків, відкриття прогалин у праві, є пізнавальним засобом
його розвитку.

Формула – результат, мета, а головне – механізм і мова розвитку права,
тобто саме на ній скон-центровуються усі пізнавальні процеси, пов’язані
з правом. Юридична техніка, норми права, інститути, галузі й підгалузі,
презумпції і принципи права – все це породження юридичної формули, її
різновидів і способів її функціонування

Примітка: Те найбільш цінне, що римське право дало людству, пов’язане
саме з юридичними формулами, в яких у концентрованій формі виражено
накопичений правовий досвід і які й сьогодні є найефективнішим
гносеологічним засобом розвитку права..

Формула – це мова права, спосіб його існування і розвитку. Вона найбільш
адекватно виражає логічну природу і структуру права, чудово показує,
чому автентичним методом права є саме логіко-догматичний метод. Право не
вичерпується формулою, але воно завжди намагається виразитись у формулі
й відобразити у ній певні соціальні відносини як чіткі, ясні й
однозначні правовідносини. Тому без формул, по суті, немає й права,
залишається тільки абстрактна ідея справедливості, яка не має конкретних
форм застосування. Юридична формула – це концентрація загальної ідеї
права стосовно певного виду поведінки. Наука права розвивається
формулами.

Кодифікація – гносеологічний механізм внутрішнього саморозвитку права.

Те, що пізнається в праві, врешті-решт, і складає саме право, і навпаки,
як розуміється право, те і пізнається в праві.

Право завжди пізнається як те, що вже вважається правом.

Потрібно зробити вибір. Право – це завжди вибір права. Водночас, як
наслідок, вибір між правом і неправом.

Відповідаючи на запитання, що пізнається в праві, ми завжди робимо вибір
певної природи права. А оскільки ми не маємо гарантії щодо правильності
зробленого вибору, то неминуче постає гносеологічне питання щодо самого
характеру вибору, питання про те, як робиться вибір взагалі.

Нація теж вибирає право, результатом цього вибору є національно-правова
система.

Право не тільки історично-релятивне, воно також історично-абсолютне.

Абсолютне в праві складає предмет онтології права, відносне – предмет
гносеології права. Гносеологія з’ясовує, як когнітивні,
національно-психологічні, соціально-історичні коефіцієнти права
трансформують абсолютне право і задають право реальне.

Право існує як пізнання, тому і пізнається в праві саме право як
пізнання. Пізнання в праві і є саме право.

Право – це завжди інтелектуальна напруга, максимальна духовна
концентрація всіх учасників правової ситуації. Ступінь
інтелектуальної напруги і духовної концентрації є показником характеру
наявності права загалом і в конкретній ситуації зокрема. Тільки право як
духовна концентрація може забезпечити адекватне, справедливе розв’
язання спору про право. Право є дух й інтелект. Право є концентрація
духу й інтелектуальна напруга. Де їх немає, де діють інтереси, хитрість,
сила, лицемірство і демагогія, там немає права.

Право є дух, і його предметом може бути тільки людина як духовна
цінність, як са-моцінність. Сила й інтереси перетворюють людину на
засіб, і тому вони не є право.

Автентичне право може існувати тільки у формі пізнання, пізнання ж
постає найрелевант-нішою формою існування права.

Право приймається суспільством тою мірою, якою воно забезпечує
справедливість. Справедливість же воно забезпечує настільки, наскільки
йому відкрита істина, наскільки воно пізнавальне і пізнаване, наскільки
воно є пізнанням.

Гносеологічно-правова динаміка суспільства – це динаміка “мати” і
“бути”. Право ототожнюється з “мати”, мати право “мати”, коли насправді
воно покликане дати змогу “бути”. “Мати, щоб бути” давно вже поглинуте
принципом “бути, щоб мати”.

Право це завжди боротьба за право (Р. Іє-ринг). А основною формою
боротьби за право є пізнання: пізнання дає істину, істина зумовлює
справедливість.

Розуміння права як пізнання, зорієнтованого на справедливість, дозволяє
нам виділити особливий шар права – гносеологічне право, як специфічну
форму екзистенціального праворо-зуміння і правореалізації. В чому
відмінність гносеологічного права? Це і те ж саме відоме нам право і
водночас право особливе. Це принципово інше ставлення до старого права,
нова установка, нова парадигма права. При зміні парадигми відбувається
гносеологічне гештальтпе-реключення акцентів уваги і те ж саме право
перед нами постає зовсім іншим, ми бачимо його іншими очима, розуміємо і
використовуємо по-іншому, ставимо інші цілі. До цього часу існувало
право і його пізнання, тепер є пізнання, яке породжує право.

Право не може бути несправедливим, справедливість же може випливати з
іманентного пізнання конкретної правової ситуації, в чому не завжди
зацікавлена система. Право, виходить, парадоксально незацікавлене у
Праві. Отже, право тоді не дає Права, коли воно не бажає пізнавати, не
бажає бути гносеологічним.

В науці будь-яке відкриття, будь-який висновок, поняття може вільно
підлягати критиці, викликати недовіру і не прийматись. У праві ж
критика, пов’ язана з неприйняттям і невиконанням норми -заборонена.
Критикуй скільки завгодно, але виконуй, навіть якщо затверджена норма
сприймається тобою як не твоя норма. Право, призначене для реалізації
свободи, придушує свободу, коли воно не пов’ язане з живим пізнанням.

Право стає людяним, тому що людина є основною метою, засобом і смислом
права. Право стає гносеологічним, тому що людина як екзистенція є
пізнання.

Пізнання права і пізнання правом – два прояви одного явища, сутність
якого утворює право як специфічна форма антиномії належного і сущого.

Як пізнає право – таким воно і є, яким є право, так воно і пізнає.

Право є гносеологічне балансування між належним і сущим. Тільки у такій
двоїстій формі воно може бути істинним правом, проте не таким, що “знає”
істину, а таким, що шукає її, що наближається до неї, не віддаляючись
при цьому від реальності. Точніше було б сказати: праву, щоб бути
істинним, треба бути істиннісним.

Право набуває форми істини, щоб стати регулятивним, зраджуючи при цьому
істинності як реальній основі регулятивності.

Стаючи істинним, право перестає бути іс-тиннісним.

Ставши нормою, право не може не вважати себе істинною нормою,
нормою-істиною, інакше кому вона потрібна і хто її забажає виконувати,
знаючи, що вона заздалегідь хибна норма. Норма, щоб бути нормою, повинна
стати істинною нормою, а отримавши статус істинної, вона зраджує
істинності, стає хибною нормою, стає хибністю, й, отже, перестає реально
бути нормою. Норма є статика, а норма-істина є статика істини. Що може
бути більш хибним, аніж статика істини? Норма, стаючи правом, перестає
бути правовою. Стаючи істинним, право зраджує істинності й перестає бути
справедливим. Право може бути тільки істиннісним.

Нормативний акт є засобом розв’язуван-ня суперечки між належним і сущим,
але ніколи не є остаточним розв’ язанням цієї суперечки.

Історія права – це історія конкретних, інколи трагічних прикладів
змістовного розв’язання антиномії належного – сущого. Процес
усвідомлення змісту належного й опанування засобів його реалізації в
сущому є сутністю гносеологічної історії права, а рефлексія цього
процесу – історію гносеології права.

В основі пізнання права лежать дві фундаментальні гносеологічні
структури, які визначають його осмислення і розвиток. Своє теоретичне
обґрунтування вони отримали в двох основних і протилежних історично
сформованих пізнавально-правових парадигмах мислення та реалізації
права, які між собою містять усе розмаїття концепцій відповідних типів,
а саме: природно-правової та позитивно-правової парадигми права.
Гносеологічні настанови релятивізму і догматизму, свідомо чи несвідомо
прийняті в концепціях природного і позитивного права, зумовлюють усі
особливості пізнавальних процесів у сфері права і його реалізації. Ці
настанови протилежні, але однаково вони відображають основні ідеали і
принципи, цілісну й водночас антиномічну природу права.

Догма є правовим способом закріплення істини. Догма є покажчиком і
орієнтиром правильної поведінки, що найбільш гарантовано приводить до
успіху.

Консервативність є найістотнішою характеристикою догми. Основна
гносеологічна вада догми вже в тому, що вона завжди постає як істина, а
все інше – як неістинне, має підганятися під неї. В догмі зупиняється
пошук істини, і це вже робить її принципово неістинною щодо мінливого,
динамічного світу, який перебуває в постійному розвитку і саморозкритті.
В такому світі істина не може бути незмінною, істина теж розкривається і
розвивається. Тому догма в чомусь принципово суперечить світові. Вона є
способом пізнання світу, в глибинній основі своїй протилежним світові,
що розвивається. В дискретно-континуальній антиномії буття догма
абсолютизує момент дискретності і протистоїть континуальності, вона
істина-дискретність і континуальна хибність.

Гносеологічна специфіка догми значною мірою визначає природу влади. А
догматичність влади визначає межі її сили і безсилля. Континуальна
онтологія неминуче поглинає дискретність і влада тане у розвитку. Догма
зупиняє розвиток і водночас сама є моментом розвитку, базою розвитку.

Без догми, яка, здавалося б, зупиняє пізнавальний процес, неможливим
було б правове пізнання. Необхідність формулювання догми сама собою є
інтенсивним джерелом гносеологічного розвитку права.

Догматизм є зворотною стороною релятивізму. Догма абсолютизує одну
істину й реляти-візує всі інші. Для релятивізму відносні всі істини,
окрім нього самого, тому він сам для себе є догмою. Релятивізм – це
догматизм навиворіт. Сказане стосується і правового релятивізму, що
постійно супроводжував історико-правовий процес. Більше того, можна
стверджувати, що принцип релятивізму іманентно притаманний праву і такою
ж мірою виражає фундаментальну сутні-сну природу права, як і догматичний
принцип. Право завжди було настільки ж догматичним, наскільки й
релятивним, настільки релятивним, наскільки й догматичним. І не в
розумінні рівнозначності цих аспектів права у всі часи, а в розумінні
постійної константи їх співвідношення, що дорівнює умовній одиниці.
Вихід за межі цієї константи перетворює право в неправо, в диктат і
тиранію або у свавілля й анархію.

Особистість як гносеологічно-правовий принцип: кінцевою метою пізнання і
розвитку права як соціального інституту є забезпечення свободи кожного
та умов для самореалізації особистості; з іншого боку, саме на
особистості лежить відповідальність за пізнання і розвиток самого права.

У кожен момент свого існування право стимулює гносеологічні процеси у
суспільстві, але тільки в особистості вони знаходять свій вищий прояв і
зворотну дію на право.

Розвиток права неможливий без особистості, як і особистість неможлива
без права.

Право – гносеологічний механізм самореа-лізації особистості. На кожному
етапі свого життя особистість по-новому ставить і намагається розв’
язати проблему права і права як свого права: хто я такий, яке маю право
і на що я можу претендувати?

Буття нав’язує свої закони і правила існування, неприйняття яких
загрожує знищенням і перетворенням у небуття. Перед людиною стоїть
завдання виявити ці закони і перетворити їх на правила своєї діяльності,
в норми поведінки. В такий спосіб правила буття стають правилами людини.
І ті норми, які суперечать законам буття, буттям же і знищуються. Вони
не сприяють виживанню індивіда й соціуму, неконкурентнос-проможні з
масивністю буття. Тому правила поведінки, норми пов’ язані з буттям, ним
зумовлені. Тому й право, побудоване на нормах, – онтологічне, воно
вкорінене в бутті. Зв’ язок онтології з правом здійснює пізнання.

Онтологія через гносеологію перетворюється в право. Буття через засоби
пізнання стає правовим.

Наскільки норма визначається буттям, настільки вона визначається й
пізнанням, що переводить буття в норму.

Нормативізація права пізнанням випливає з природи самого пізнавального
процесу, який завжди має нормативний характер.

Прийнявши раціоналізм як основну гносеологічну настанову, право також
намагається бути максимально логічним і несуперечливим. У такий спосіб
нормативність пізнання засобами логіки трансформується в нормативність
права.

Право неминуче асимілює загальний рівень культури і тип пізнавальних
процесів, які панують у суспільстві на певному етапі його розвитку.

Пізнання як форма соціальної активності неминуче трансформується у форми
правової активності.

Наскільки право стає пізнавальним, настільки й пізнання стає правом.
Пізнання переживає правову трансформацію, нормативізується і постає у
формі пізнавальної динаміки правових норм.

Право в кінцевому підсумку власне і є специфічною формою буття, тому не
може суперечити буттю як такому. Право, що суперечить буттю, перестає
бути правом. Онтологія права і норми права розкриваються через їх
гносеологію.

Нормативність пізнання набуває свого концентрованого правового виразу в
нормі права. Норма права і є найбільш інтенсивним і цілісним проявом
гносеологічної природи права, предметом найбільшої пізнавальної
напруженості суб’ єктів правовідносин і суспільної саморегуляції в
цілому. Норма права – це не статична структура, а спосіб пізнання
реальності. Вона є відповіддю й запитанням про реальність водночас.
Пізнавальні процеси, які відбуваються в суспільстві, поступово
трансформуються в процеси правового пізнання. Динаміка норми права – це
не що інше, як динаміка пізнавальних процесів.

Щоб норма права реалізувалася, вона має розкрити перед суб’ єктом усі
свої пізнавальні можливості, а це досягається тільки завдяки активності
самого суб’ єкта. Пізнання є джерелом, рушійною силою, структурою і
наслідком дії норми.

Без пізнавальної інтенсивності немає й норми права. Це випливає з того,
що вона сама не тільки є породженням пізнання, але й у своїй структурі,
у будові та взаємодії елементів уже закладає умови, форми і необхідність
пізнавальних процесів.

Норма права є не тільки гносеологічним результатом практичного
соціального досвіду. Своєю логічною структурою, складом і динамікою
елементів вона об’ єктивно передбачає необхідність пізнавальної
активності суб’ єктів правовідносин.

Право є своєрідним “гносеологічним акумулятором”, ефективним
накопичувачем пізнавального досвіду суспільства.

Те, що в гносеології розуміється як істина, хибність і невизначеність, у
структурі диспозиції норми права трансформується в обов’язковий,
заборонений і дозволений типи поведінки.

Що таке обов’язок, як не трансформація істини в належне, реалізація
якого є єдиною умовою виживання і суспільства, й індивіда.

Те, що суспільство на даному етапі свого розвитку сприймає як істину, те
воно й робить обов’ язковим для себе.

Істина як гносеологічна категорія нормати-візує правовий процес,
пізнання стає нормативним і правовим.

Оптимальна взаємодія права і пізнання трансформує право в синкретичне
нормативне пізнання, де аспект нормативності відіграє основну роль.

Заборона, будучи правовим виразом гносеологічної хибності, нерозривно
пов’ язана з обов’ яз-ком, як і хибність – з істиною. Подібно до того,
як хибність є зворотною стороною істини, так і заборона є зворотною
стороною обов’ язку. Заборона -це негативний обов’ язок, і коли обов’
язок стає хибним, не відповідає дійсності, на нього накладають заборону,
обов’язок перетворюється на заборону. Так само хибна заборона підлягає
обов’ язковій забороні, перетворюється на обов’ язок. Отже,
гносеологічний взаємозв’язок істини й хибності у правовій нормі
трансформується у взаємозв’ язок обов’ язку і заборони.

Помилки пізнавального процесу неминуче ведуть до поразки. Санкція – це і
є завжди поразка, а поразка – приведена в дію санкція буття.

У будь-якому разі санкція є гносеологічною поразкою суб’ єкта. Санкція –
це наслідок хибного уявлення про найкоротший шлях до суспільства і до
самого себе.

Норма постає своєрідним акумулятором і каталізаторм процесів правового
пізнання, без яких вона втрачає можливість реалізації своїх основних
функцій.

Гносеологічність правової норми є необхідною умовою її регулятивності.

Пізнання породжує нормативність права й забезпечує його регулятивність.

В гносеології істина розуміється предусім як процес, як процес пізнання
істини, кожен з етапів якого може дати тільки відносну істину. Фіксація
якогось моменту пізнавального процесу як абсолютно істинного призупиняє
сам процес і перетворює істину в хибність через невідповідність новим
умовам і обставинам. Саме на неврахуванні цієї гносеологічної обставини
побудована абсолютизація позитивістами значущості норм закону.

Як природа визначається причинністю й необхідністю, так свобода людини
визначається метою та обов’ язком. Природна необхідність і свобода
людини постали як дві самодостатні реальності, що взаємодіють,
перетинаються, але не можуть бути виведені одна з одної. На основі цих
міркувань Кантом була сформульована одна з відомих його антиномій –
антиномія свободи й необхідності. Філософсько-правові системи, як
правило, обирають якусь одну зі сторін вказаної антиномії.

Неоднозначний характер природи цілей людської життєдіяльності та
неможливості їх редукції до чисто матеріальних інтересів і фізіологічних
потреб зумовлює наступний висновок: людина, на відміну від тварини,
істотно відрізняється тільки духовністю, яка й визначає її сутність і
призначення, зумовлене трансцендентальними цілями. Тому й не вдається
повністю звести право, зумовлене цілями, до простого прагматичного
засобу соціальної організації, до чистого примусу. Завжди у правовій
реальності виявляється ціннісний надлишок, який і дозволяє міркувати про
справедливість використаних засобів або про межі допустимості примусу.
Цей трансцендентний надлишок завжди є полем теоретичної активності
прибічників природно-правової думки.

Яке місце посідає гносеологічний підхід у визначенні мети права й
правових цілей, тобто яке значення мають процеси пізнання у розв’ язанні
телеологічних проблем права? їх роль і значення випливають із природи
самого права: якщо вважати кінцевим орієнтиром правового розвитку
«Суспільство духовної самореалізації особистостей», то стає очевидною
неможливість досягнення такої мети без напруженої
інтелектуально-пізнавальної роботи суб’ єкта правовідносин.

Неможливо собі уявити бездуховну творчість або творчу бездуховність, що
є абсурдом. Творча бездуховність є лише неправильною назвою саморуйнації
особистості у формі шаленої активності хворобливого егоцентризму.
Відсутність духовності в будь-якій сфері діяльності зводить її в
кінцевому підсумку нанівець, знецінює її, перетворює з засобу на
самоціль, а потім, відповідно, вже й самого суб’ єкта перетворює на
засіб. Де діяльність людини перестає бути засобом духовної
самореалізації, там сама вона стає засобом цієї діяльності, зникаючи як
особистість.

100. Духовність як основа творчого самоздійс-

нення завжди постає у формі напруженого інте-

лектуального пізнавального процесу. Духовність

– це завжди пізнання. Адже сутністю творчості є винайдення, відкриття,
виготовлення чогось принципово нового, оригінального, того, що ще ніколи
не існувало і не має аналогів. Без принципової новизни немає творчості.
Тому творчість є найвищою, але водночас і найнапруженішою формою
пізнання.

Творчість, Духовність, Пізнання – поняття одного порядку. Як творчість
неможлива без духовності, так духовність неможлива без процесів пізнання
та самопізнання. Ось чому, коли стверджується мета розбудови
«Суспільства духовної самореалізації особистостей», необхідною умовою і
головною формою її реалізації передбачається саме Пізнання, напружені
пізнавальні процеси, гносеологічна інтенсивність суб’ єктів
правовідносин.

Право за самою своєю природою вимагає постійної інтелектуальної
“розумової роботи, здійснюваної для переходу від правоположення до
вчинку”(М. А. Гредескул). Оскільки будь-яка нома права є абстрактною
моделлю певного типу поведінки, то її конкретизація, пристосування до
конкретних умов з необхідністю вимагає пізнавальної активності суб’
єкта.

Телеологічна двоспрямованість права збігається із особливістю правового
пізнання – зовнішньою і внутрішньою визначеністю цілей права і правових
цілей. Реалізація права тут постає як реалізація через пізнання його
різноспря-мованих і різноякісних цілей. Отже, пізнання і мета права у
своїй реалізації збігаються. Звідси і випливає особливе значення
гносеологічного підходу до розкриття сутності цілей права і цілей
правового пізнання.

Пізнання стає не тільки засобом визначення цілей права, а й, будучи
нерозривно пов’ я-заним із ними, стає метою самого права. Більше того,
право стає гносеологічною самоціллю. Істина і справедливість зливаються
в єдиному процесі функціонування права.

Пізнання є не тільки засобом розвитку і функціонування права. У такому
випадку воно виконувало б суто інструментальні функції стосовно права, і
не було б жодних підстав говорити про гносеологічну природу права, про
пізнавальну функцію права, а тим більше про гносеологічну самоціль
права. Пізнання не ззовні нав’ язу-ється праву, а є формою
самореалізації права.

Розуміння права як гносеологічної самоцілі враховує дві його взаємопов’
язані сторони: інтенсивні пізнавальні процеси відбуваються як у напрямі
техніко-юридичного, системно-догматичного його вдосконалення і розвитку,
що свідчить про розгортання його внутрішнього логіко-структурного
гносеологічного потенціалу, так і в ціннісно-орієнтаційному,
соціально-гуманістичному напрямі, в чому проявляється
пізнавально-смислова заангажованість, онтологічна вкоріненість права у
соціальне буття.

Антиномічність правової норми з точки зору пізнання може бути визначена
у формі гносеологічної антиномії норми права: з одного боку, норма права
– це результат (статика) пізнання і тому постає як уявлення про істину в
даний момент; з іншого боку, норма права – це процес (динаміка)
пізнання, оскільки, сформульована відносно й на основі причин і обставин
минулого, вона може виявитися хибною щодо причин і обставин майбутнього,
а тому має бути пристосована до них. В усякому випадку її адекватність і
регуля-тив-ність стає проблематичною.

Визнання норми тільки як істинної поступово перетворює її в хибність, і
навпаки, усвідомлення неповноти норми актуалізує пізнавальні процеси і в
такий спосіб забезпечує максимально можливу її істинність, але при цьому
неминуче послаблюється її нормативність.

Позитивіст не помічає, що, стверджуючи позитивне право як автентичне
право, потрапляє в своєрідну гносеологічну пастку – результат як
наслідок процесу самим процесом і знищується.

Норма права є не тільки результатом пізнавального процесу, а й початком
його, основою і засобом гносеологічного механізму розвитку права.

Гносеологічна константа права є найпотужнішим фактором, що сприяє
розкриттю юридичної специфіки норм права, тобто їх нормативності й
регулятивності.

У нормативізації пізнавальних процесів -сутність їх правової
трансформації.

Наскільки право є результатом буття і пізнання, настільки й воно саме
задає буття і пізнання. Нормативна трансформація пізнання переходить у
гносеологічну трансформацію права.

Право не тільки зумовлене пізнанням, а й функціонує у формі пізнавальних
процесів.

Право настільки ж регулятивне, наскільки й пізнавальне.

Право є наймогутнішим, найефективнішим механізмом соціального пізнання з
усіх, що існують у сучасних соціальних науках, і саме тому (що на
відміну від них) право має у своєму розпорядженні велетенську
лабораторію, в якій воно безперервно і постійно може спостерігати
наслідки своїх експериментів, уточнювати умови його проведення,
ускладнювати чи спрощувати його хід.

Право є найефективнішим механізмом самопізнання суспільства.

Суспільство здебільшого має таке право, на яке воно здатне. Водночас
право може бути значно вищим від того суспільства, в якому воно
функціонує, як і навпаки, суспільство об’єктивно може вимагати
удосконалення власної системи права.

Право віддзеркалює стан суспільства, але й суспільство намагається в
праві постати як злагоджений, цілісний і чітко діючий механізм. Для
цього воно формує самостійний вид інтелектуальної діяльності – науку
правознавства, в якій акумулює знання про природу і закономірності
права.

Право може виконувати свої функції завдяки пізнавальній експансії у
сферу найрізноманітніших суспільних відносин. Тільки у формі пізнання
право може залишатися правом, тільки аку-мулюючи увесь свій
гносеологічний потенціал, право може розв’ язувати проблеми
регулятивності.

Якщо предмет регулювання не пізнаний, якщо недооцінена специфіка
конкретної ситуації, якщо законодавець не поінформований про всі
особливості відповідних соціальних зв’ язків – чи може відбутись
адекватне їх врегулювання?

Право – свого роду вид експериментального пізнання.

Створена правова норма – це завжди або реалізація наявного
теоретико-правового знання, або теоретизований експеримент, теоретичний
запит до соціальної реальності, яка має дати відповідь на питання
законодавця про правильні прогнози або про хибність припущень,
недовра-ховані обставини тощо.

Право постає як специфічний гносеологічний механізм виявлення логічної
структури соціальних взаємодій, на основі якої воно тільки й може
будувати свою регулятивну діяльність.

Право виявляє своєрідну математику функціонування суспільства,
структурно-функціональні закономірності соціальної динаміки, яку виражає
в певній сукупності юридичних формул.

Інститут права – логічно узгоджена система норм, тому він не тільки не
сприймає суперечливі цій системі норми, але й сам породжує норми,
логічно необхідні для заповнення його прогалин.

З правом як об’єктом пізнання відбувається sui generis гносеологічна
трансформація, внаслідок якої право саме стає специфічною теорією
пізнання, водночас і теорією соціального пізнання.

Пізнання права і право як пізнання – це дві сторони єдиного
гносеологічно-правового процесу.

Правова трансформація пізнання забезпечує своєрідне “переливання”
підтвердженого практикою історичного досвіду суспільства у відповідні
форми правових норм та інститутів, забезпечує їх адекватність і
соціальну релевант-ність. Гносеологічна трансформація права перетворює
його на специфічний метод пізнання й структуризації соціальної
дійсності, виявлення його автентичності та регулятивних потенціалів. Так
право з пасивного об’єкта пізнавального процесу стає активним
гносеологічним суб’єктом загальної системи соціального пізнання.

Теорія права поступово зливається з сучасною компаративістикою як
основною ареною розгортання теоретико-правового аналізу універсальних
правових конструкцій і постулатів.

В соціумі час від часу актуалізується гносеологічного плану
проблематика, опанування якою визначає принципові шляхи подальшої
еволюції права і суспільства.

Інтенсифікація соціального чинника ставить автоматично питання
актуальності відповідної правової форми.

Основна гносеологічна антиномія сучасного державотворення: чим більше
демократичних і правових інститутів у суспільстві, тим менш керованими й
ефективними стають процеси соціального управління й, відповідно, слабшає
держава; і навпаки, чим сильніша держава, тим більше на шляху до своєї
могутності вона вимушена утискувати демократію і неминуче обмежувати
права й свободи громадян.

Сьогоднішній світ перебуває в інтенсивному пошуку прийнятних,
цивілізованих форм гносеологічного розв’ язання вказаної антиномії
держави: демократія чи сила, права чи могутність.

Реалізація ідеалів природно-правової парадигми в соціальних відносинах
неминуче передбачає дію гносеологічних констант морально-етичного
походження, гносеологічну дію ціннісної регуляції поведінки. Автоматичне
виконання моральних норм саме тому неможливе, що вони самосуперечливі за
своєю природою і вимагають пізнавального розв’ язання у формі виявлення
оптимальної міри поведінки як специфічного зняття антиномічності
егоїстично-альтруїстичної конструкції добра, блага, справедливості.

Нормативно належне як породження минулого і майбутнього породжує
напружену гносеологічно-правову антиномію. Належне, зумовлене минулим
досвідом, не може бути однозначно придатним для нових, змінених
соціальним розвитком ситуацій. З абсолютно належного воно перетворюється
спочатку на відносно належне, а відтак – і на зовсім неналежне, в
анти-цінність. Належне, зумовлене ідеалами майбутньої гармонії, ще не є
абсолютно належним, оскільки не підтвердило своєї істинності, тобто
воно, як і належне, породжене минулим, є відносно належним. Водночас
право, щоб забезпечити стабільність у суспільстві, наказує виконувати
норму як істинну норму, як обов’ язкову схему поведінки. Отже, виходить,
що в нормі концентрується належне, яке є водночас гносеологічно
необгрунтованим належним, тобто неналежним, адже тільки істина породжує
обов’ язковість.

Функціонування права постає як гносеологічне балансування між належним і
сущим, цінностями і реальністю, в якому аксіологічні фактори відіграють
роль необхідних констант епістемоло-гічного процесу праворозвитку.

Постійне розв’ язання аксіо-гносеологіч-ної антиномії норми права є тим
пізнавальним механізмом, за допомогою якого долаються крайнощі
природно-правового та позитивно-догматичного підходів у розумінні
сутності права.

Право – тотально гносеологізоване явище. Більше того, є всі підстави
стверджувати, що пізнання постає найглибиннішою сутністю права: є процес
пізнання – можна говорити про наявність права, немає пізнання – немає й
права.

Гносеологічна природа права є об’єктом окремої теоретико-правової науки
– гносеології права, а предметом її – вивчення закономірностей правового
пізнання як необхідної умови фу-нкціювання і розвитку самого права.

Судовий процес – це гносеологічне змагання протилежних або навіть
суперечливих інтерпретацій однієї й тієї ж групи юридично значущих
фактів.

Увесь правотворчий і правозастосовчий процес здійснюється через розв’
язання низки пізнавальних проблем герменевтичного плану: необхідність
розуміння соціальної ситуації, з’ ясу-вання форм її правової
регламентації, роз’ яснення основних положень законодавчого проекту,
офіційне тлумачення прийнятого закону, неофіційні інтерпретації окремих
його приписів у процесі реалізації та застосування права тощо.

Герменевтичність права є однією з найістотніших його властивостей, а
герменевтичний процес загалом є основним джерелом і формою його
розвитку.

Право настільки є правом, наскільки воно герменевтичне, і юрист є
настільки юристом, наскільки він герменевтик.

З погляду символічно-смислової природи правової матерії, закон – це
“особливого роду вираз думки”, а думка завжди потребує розуміння,
розкриття смислу. ‘Тлумачити закон означає розкрити істинний смисл
його”. Отже, проблема розуміння як основна проблема філософської
герменевтики є водночас і основною проблемою герменевтики права і,
відповідно, предметом самостійної науки юридичної герменевтики. А
процедура тлумачення як одна з найважливіших у праві постає пунктом
перетину безлічі філософських, ло-гіко-гносеологічних модальностей і
суто техніко-юридичних властивостей права.

Текстовий варіант нормативного припису завжди потребує гносеологічної
активності суб’ єкта права у формі інтерпретаційної діяльності: 1)
аналіз смислових значень слів, термінів і синонімічних утворень і вибір
серед них таких, що найбільш адекватно відображають думку законодавця,
2) конструювання припису за схемою, яка серед усіх інших можливих
синтаксичних побудов максимально сприяла б розкриттю смислу,
передбаченого законодавцем.

При створенні закону законодавець неминуче потрапляє у своєрідне правове
герменевтичне коло, сутність якого полягає в тому, що чим точніше
викладається смисл і призначення юридичного припису, тим більш
громіздким і ускладненим спеціальною термінологією стає сам текст
припису і тим складнішим він стає для розуміння його реципієнтом, для
котрого він і призначений.

Недаремно відзначають дослідники герменев-тичних проблем права, що
«немає більш вірного шляху не зрозуміти закону, як прочитати його
дослівно».

Коли розглядати право на рівні його текстуального вираження, то можна
виявити одну з фундаментальних правових антиномій суто гер-меневтичної
природи: з одного боку, правові тексти повинні бути чіткими,
однозначними і ясними для розуміння їх максимальною більшістю
громадян-суб’ єктів правовідносин, з іншого боку, реалізація
сформульованої вимоги призвела б до переривання встановлених у
суспільстві традицій правозастосовчої практики і юридичного мислення, що
забезпечують безперервність і стабільність функціонування правової
системи.

Суб’єкти права, чи то пересічний громадянин, чи професійний юрист
(останній ще більшою мірою), постійно вимушені здійснювати
інтелектуальні інтерпретаційні дії, без яких вони просто неспроможні
використати нормативний матеріал для своїх практичних цілей.

Вказана герменевтична константа є лише специфічною формою загальних
пізнавальних процесів у праві, що зумовлюють його функціональну
регулятивність.

Неможливо уявити собі хоч на мить дію права поза інтерпретаційною
ативністю суб’ єктів правовідносин, а отже, й поза
інтелектуально-пізнавальною напругою, з нею пов’ язаною. Тому вже на
рівні законодавчого чи будь-якого іншого нормативного тексту право
функціонує саме як пізнавальний процес і поза ним втрачає свій
регулятивний потенціал.

Гносеологічна навантаженість правового тексту свідчить про гносеологічну
навантаже-ність права загалом.

Рано чи пізно конфлікти розв’ язуються, і це відбувається саме за
рахунок гносеологічно-інтерпретаційної рефлексії наявного регулятивного
потенціалу правові системи. Свою специфічну роль тут відіграють саме
герменевтичні константи правового пізнання.

В екстремальній ситуації правового дискурсу відбувається справжня
динаміка регулятивних механізмів права і саме тут найбільше проявляється
така властивість, як тотальна й фундаментальна залежність їх
ефективності від пізнавальної насиченості у формі герменевтичних
процесів.

Задіяність у герменевтичному процесі не тільки мовних, а й суто
людських, особистісних чинників екзистенціального плану визначають
гносеологічну природу судового рішення та існуючої змагальної системи
судочинства концентрованим виразом функціонування правової системи
суспільства загалом.

Інтерпретація – це завжди екзитенціально-пізнавальна процедура, в якій
описування, пояснення і виправдання нерозривно пов’ язані між собою.
Суб’ єкт увесь у своїй інтерпретації. В ній відображається не тільки
його розумові здібності, рівень освіти, особливості виховання, а й
прийняті ним цінності, розуміння мети і смислу права.

Тлумачення певної правової ситуації ніколи не може бути чисто об’
єктивістським, поза-особистісним, воно завжди має
екзистенціально-правову природу. Суддя орієнтується не тільки на
виявлення істини як основної умови справедливого вироку, він водночас
відповідальний перед усією правовою системою, яка довірила йому цю
престижну посаду, й тому неминуче діє у сфері прийнятих у цій системі
правових цінностей, техніко-юридичних традицій, оскільки завжди залежний
від майбутніх оцінок своєї діяльності колегами, які так само
функціонально заан-гажовані системою і дотримуються такої ж
корпоративної правової парадигми.

Істина постає як з’ясування питання про те, що визнавати правовою
реальністю не тільки тому, що вона сама собою гносеологічно завжди
відносна і не може бути виявлена остаточно в абсолютному значенні, а й
тому, що вона є наслідком боротьби інтепретацій і сама постає як свого
роду завершальна інтерпретація, що набула офіційного значення. Оскільки
інтерпретація, як ми бачили, не може бути чисто інтелектуальною
процедурою, а завжди екзистенціальна, життєво-значуща для всіх учасників
процесу, то й істина як його наслідок не може вважатися суто
об’єктивістською за своїм змістом, вона також екзистенціальна і є
наслідком особистісного духовно-пізнавального освоєння і творення
реальності як певної смислозначущої цінності.

Якби спеціально розроблені методи об’єктивістської інтерпретації фактів
і юридичних текстів могли однозначно забезпечити виявлення істини, то
ніколи б не поставала проблема герменевтики права.

Право може функціонувати саме як пізнавальний, гносеологічний процес,
поза яким воно втрачає свою регулятивність.

Юридична логіка – це наука, яка вивчає закономірності застосування
логічних теорій у правовому пізнанні та юридичній практиці.

Логіка є невід’ємним елементом будь-якої правової реальності,
визначальним моментом її внутрішньої сутнісної структури.

Починаючи від структури норми, первинної клітини права, й закінчуючи
системою законодавства та системою права, логічність пронизує всю
правову матерію, всі етапи її розвитку й функціонування. Недаремно
системність і формальну визначеність зараховують до сутнісних
характеристик права.

Логіка є гносеологічним механізмом породження права, засобом його
реалізації та методом розкриття його сутності, іншими словами – однією з
найістотніших констант функціювання права.

Кожна наука, як відомо, відрізняється від іншої своїм власним
специфічним предметом і методом. У праві цей метод (а саме:
формально-догматичний) має логічну природу, що свідчить про
логіко-гносеологічну природу самого права.

Оскільки метод завжди зумовлюється предметом, то в даному разі логіка як
метод зливається з самим правом, трансформується в ньому, стає юридичною
логікою. І навпаки, логічна природа права породжує правову логіку як
свій метод саморозкриття і самореалізації.

Чисто формального, чисто структурного аспекту права, який би не
визначався реальним правом, просто не існує. Завжди відбувається
взаємодія і взаємозлиття формального і правового, утворюється певна
формально-правова синкретичність. Закономірності її функціонування
вивчає юридична логіка – наука про правовий метод.

Логіка завершує будь-яку систему права. Та чи інша концепція права стає
повною та завершеною з експлікацією своєї логіки, яка дозволяє як
визначити і розкрити певну правову структуру, так і задати механізм її
реалізації.

Норма – це завжди судження, логічне судження, і воно не може виражатися,
змінюватись і реалізуватись інакше, як у відповідності з законами
логіки.

В нормі-приписі може бути відсутня чи то гіпотеза, чи то санкція, чи
навіть сама диспозиція, але цілісна природа норми не припускає
відсутності жодного її елемента, і всі вони необхідно мають бути
присутні, всі вони дійсно присутні, хоч і розкидані часто по різних
нормах-приписах, тому цілісна, єдина правова норма завжди постає як
логічна норма, як результат логічного аналізу.

Норма може бути ефективною, живою нормою, коли вона – цілісна норма. її
цілісність задає, з одного боку, логічну структуру реалізації норми, з
іншого боку, розгортається в систему законодавства і систему права, яка
завжди є логічною системою.

Логіка у взаємодії з правом, стаючи юридичною логікою, формує право,
реалізує його і в цілому проявляє себе як фундаментальна логічна
константа правового пізнання, а отже, і загального розвитку права.

Якщо гіпотеза є минулою умовою, обставиною поведінки суб’ єкта, то
санкція є такою ж майбутньою обставиною його поведінки. У темпоральному
плані поведінка суб’ єкта є моментом “тепер”, що викликаний минулим і
неминуче зумовлює майбутні наслідки. Кожне “тепер” є породженням
минулого, містить його в собі й водночас є зародком майбутнього,
відносно визначеного тією мірою, якою ми впливаємо на “тепер”.

У структурі норми права ми спостерігаємо мікросхему структури часу
загалом: минулому, теперішньому, майбутньому в нормі відповідають
гіпотеза, диспозиція, санкція. Вказані характеристики слугують істотним
онтологічним аргументом на користь триелементної структури норми. Коли
ми відкидаємо гіпотезу, це означає, що ми відмовляємося від власної
зумовленості минулим, а коли ми ігноруємо санкцію, це означає, що ми
відмовляємося від власного інтересу, від цілей, яких намагаємося досягти
в майбутньому.

Якщо в структурі норми права гіпотезі відповідає минуле, диспозиції –
теперішнє, санкції – майбутнє, то так само очевидним є те, що в процесі
функціонування права санкція тільки для нас є майбутнім, для іншого
уповноваженого суб’ єкта права вона стає теперішнім способом діяльності
по застосуванню права. Кожна мить теперішнього викликана минулим і
зумовлена майбутнім, тобто в ній певною мірою присутні моменти минулого
і майбутнього. Так само кожний елемент норми права певною мірою
«насичений» акцидентальними моментами, властивостями інших її елементів.

Гіпотеза безглузда, якщо не передбачає диспозицію. Саме диспозиція
перетворює безлику масу розмаїття фактів у визначені юридичні факти,
осмислені обставини й умови дії.

Взаємонасиченість властивостями і характеристиками всіх структурних
елементів норми права, їх відносна тотожність і відмінність зумовлюють
можливість їх взаємного переходу одне в одного і забезпечують динаміку
правового процесу. Інша справа, що в такому разі значно ускладнюються
пізнавальні операції, з ними пов’ язані, але це є тільки зайвим
свідченням того, що без певної гносеологічної інтенсивності право не
може існувати.

Позитивне право ставить своїм завданням охопити усі найбільш важливі
форми поведінки і процесуальні ситуації з тим, щоб прийняття рішень мало
чисто логічний, автоматичний характер і виключало, зводило нанівець
ігрові аспекти судового процесу. На цій головній настанові базувалася
школа юридичного позитивізму.

Юридичний позитивізм має основним принципом і настановою намагання
мінімізувати варіабельність при розв’ язанні юридичних конфліктів, що
залишається чинною тенденцією у більшості сучасних правових систем
світу.

Повністю виключити змагальний, ігровий, тобто вірогіднісний момент у
розв’ язанні юридичних конфліктів практично неможливо. По-перше, тому що
неможливо передбачити усі вірогідні життєві ситуації, що можуть набути
форми юридичного конфлікту. Історичний розвиток суспільства з
необхідністю породжує нові оригінальні форми соціальних конфліктів, і
юридична формалізація процедур їх розв’язання може тільки в часовому
відношенні слідувати за їх виникненням. Тому в момент актуалізації цих
конфліктів невизначеність шляхів їх розв’язання максимальна. Щоб
уникнути небезпеки явно не-правових рішень, використовується механізм
змагальності сторін обвинувачення та захисту.

По-друге, у випадку протилежної ситуації, коли стаття закону чітко
передбачає наявний юридичний факт, але загальна соціальна ситуація
докорінно змінилась і тому даний факт оцінюється вже по-новому, також
можливе неправове рішення (на основі застарілої статті закону).
Змагальний момент у даному випадку забезпечує в судовому процесі
механізм “переливання права” зі сфери реального функціонування
суспільства у формалізований достатньо статичний процесуальний інститут
судочинства.

У суспільстві відбувається постійне балансування між правовим наданням
індивідуумам можливості самореалізації (оскільки саме особистості
найбільш відповідальні за прогрес) і правовим обмеженням
“самореалізацій”, які явно суперечать інтересам більшості. Отже
суб-станційний конфлікт між інтересами мас і особистості, а на
міждержавному рівні – інтересами окремої країни та світовим
співтовариством, зумовлює суперечливу сутність права і цим робить його
тотожним за фундаментальною структурою тим конфліктним соціальним
явищам, які повинні бути врегульовані правом. Тотожність динамічної
природи права соціальній динаміці конфліктів забезпечує його принципову
придатність для досягнення своїх цілей.

Право i пізнання не утворюють ідеального теоретико-практичного тандему.
Суперечність між суспільством і правом розв’язується гносео-логізованим
процесом реалізації права, але саме пізнання, сама гносеологія також
перебувають стосовно права у відношенні тотожності й протилежності,
тобто складають специфічну суперечність, своєрідний
гносеологічно-правовий конфлікт.

Право – тотально гносеологізоване явище, а гносеологія – тотально
нормативна.

Гносеологізованість права і нормативність гносеології показують, що в
специфічних субстанціях пізнання і права є якісь фундаментальні спільні
елементи, відокремлення яких веде до втрати основної якості права як
права і пізнання як пізнання.

Право – це вираз об’єктивної потреби суспільства у певному порядку
самоорганізації. Об’єктивність потреби породжує примусовий характер
певного типу самоорганізації суспільства. Отже, нав’язувальний характер
порядку говорить про силову природу права. Безсиле, безвладне право так
само не право, як і ненормативна влада – не влада.

Норма це порядок, упорядненість, правильність. Норма протистоїть хаосу і
безпорядку, вона призначена зробити суспільні відносини розумними,
максимально наближеними до відповідності людській природі, вона виділяє
з усіх можливих варіантів поведінки саме ті, які вже виправдали себе як
найбільш ефективні й соціально цінні та гуманні.

Право стає більш гносеологізованим, більш залежним від пізнавальних
процесів, а пізнання -більш методологічним, нормативним. Розвиток
пізнавальних аспектів права, пізнавальних процесів у структурі права
призводить до необхідності виділення окремої науки, гносеології права,
предметом якої і є вивчення закономірностей правового пізнання як
необхідної умови функціонування і розвитку самого права.

Фундаментальна гносеологічно-правова антиномія. Право – відносно
консервативна соціальна система і вона не встигає за динамікою розвитку
суспільства. Саме консервативність права є його найважливішою перевагою
і дозволяє відігравати роль надійного тилу, перевіреного критерію всіх
соціальних нововведень. Адже право, норми права -це такі форми
поведінки, які з усіх її можливих варіантів у минулому виявилися
найбільш ефективними, тому прийняті у суспільстві як обов’ язкова форма
поведінки для всіх. Право постає як істина про правильну, раціональну
поведінку. Але ця істина грунтується на минулому досвіді, досвіді
вчорашнього дня. Ця істина і цей досвід узаконюються в праві як
абсолютна істина у формі закону, який не можна не виконувати. Однак,
розвиток суспільних відносин і соціального пізнання постійно породжує
або більш досконалі форми поведінки, або взагалі принципово нові їх
форми, які суперечать закону чи просто не вписуються в закон, самі ж
вони є соціально цінними. Пізнання, отже, є постійною негацією права.
Своїм розвитком пізнання відміняє діюче право, поглинає його,
“перемелює” в собі. Право, зі свого боку, саме намагається поглинути
пізнання і веде до зупинки розвитку знання: знання, яке стало правом,
перестає розвиватись, оскільки узаконюється як істина в останній
інстанції, як абсолютна істина, яку не можна не враховувати і в якій
неможливо сумніватися. Пізнання ж – це завжди сумнів, який не хоче знати
якихось остаточних істин. Отже, пізнання заперечує право, право
заперечує пізнання, хоча вони й не можуть існувати одне без одного, тому
й утворюють одну-єдину суперечність, що розвивається.

Р. Ієрінг стверджував, що реалізація є основною ознакою права. Б. О.
Кістяківський наполягав на необхідності «визнати реалізацію права
основним моментом для його пізнання». З позицій гносеології права можна
стверджувави, що саме пізнання є основною умовою реалізації права.

Право взагалі неможливо розглядати без паралельного теоретичного
усвідомлення шляхів його пізнання, адже ми завжди отримуємо таке право,
залежно від того, якими методами ми його відкрили і розробили. Інші
методи – інше право, інша теорія пізнання – інша теорія права. Скільки
гносеологічних концепцій – стільки й концепцій права.

Пізнавальний процес пронизує всі етапи функціонування права.

Пізнання супроводжує право в будь-який момент його існування, є джерелом
його регулятивної енергії.

Подібно до того, як аспект формальної визначеності права вивчає наука
юридична логіка, аспект державної забезпеченості права -теорія держави,
так особливості пізнавальної інтенсивності права як важливішої і
суттєвої його ознаки повинна вивчати специфічна й самостійна наука –
гносеологія права.

Сьогодні виникає нагальна потреба говорити про гносеологічну екологію
самого права, точніше, про проблему гносеологічного обгрунтування права.

Будь-яка правова концепція має онто-гно-сеологічну структуру і може бути
віднесена за своєю онтологією до певної категорійної суперс-труктури з
відповідною їй гносеологією.

Право і пізнання стають тотожними, пізнання постає сутністю права, а
право – формою пізнання.

У концепціях гносеологічного типу право породжується, функціонує і
реалізується саме у пізнавальній формі, пізнання стає ніби самою
сутністю права, способом його існування. І хоч у цих концепціях також
приймається певна онтологія, основний акцент робиться все ж таки на
пізнавальному процесі реалізації вказаної онтології.

Більше того, є підстави стверджувати, що національно-правові системи
будь-якої країни оптимально розвиваються тільки за умови наявності
гнучкої, динамічної системи пізнавальних методів, релевантних праву,
адже в іншому випадку (як це до деякої міри спостерігається в сучасній
Україні), коли немає ні визначеної національно-правової онтології, ні,
тим більше, обгрунтованої пізнавальної методології сучасної
пра-вотворчості, правова система неминуче пробуксовує в своєму розвитку,
не дає очікуваних ефективних наслідків, а навпаки, нагромадження
не-систематизованого, необгрунтованого, суперечливого нормативного
матеріалу тільки розхитує ту систему права, яка вже існувала.

Чи можна досліджувати методи пізнання права, коли не відомо, що є самою
субстанцією права, чим є право-саме-собою? Гносеологія права проблему
методу розв’язує принципово інакше. Метод у ній випливає з природи
самого права. Метод є гносеологічним породженням апріорно прийнятої
сутності права, тоді як право – гносеологічним результатом використаного
методу. Його евристичність та ефективність є основним критерієм
істинності й правильності прийнятого постулату права.

Право є пізнанням, і коли чергове проголошення його нової природи разом
із випливаючим з неї методом нічого не додають нам до того, що ми вже
знали про право, то це елементарно свідчить про гносеологічне безсилля
або хибність прийнятих настанов.

За аналогією має розмикатися гносеологічне коло ‘право – метод” і в
пізнавально-правових дослідженнях. Критерієм доцільності подібних
пошукових процедур є гносеологічна інтенсивність методу, що проявляється
в його евристичній результативності.

Гносеологія завершується в методі.

Будь-яка концептуальна модель права концентровано виражає свою сутність
у специфічному формулюванні методу права. Кожна концепція, чи то
юриспруденція понять, природне право, чи право позитивне – це певний
метод. Метод же права – це завжди логіка реалізації та розвитку права, в
усякому випадку, певне розуміння цього розвитку.

Гносеологія права як наука також будує свою модель права, гносеологічну
концепцію права. За своїм характером це динамічна концепція, оскільки
визнає пізнання самою сутністю права.

Пізнання ж – процес нескінченний і суперечливий, тому гносеологічна
концепція зорієнтована на право як на відкриту, динамічну систему.

Це проявляється у формулюванні її методу. Він, з одного боку, суто
конкретний і спрямований на роботу з позитивною догматикою як
специфічним виразом правової системи суспільства. З іншого боку,
гносеологічний метод права завжди може залишати в тією чи іншою мірою
відкритою проблему чи то онтології, чи то соціальної проекції права, чи
його специфічної логіки. Незмінним є тільки сам каркас, чиста структура
пізнавально-правового процесу, а саме онто-гносео-логічна модель з її
специфічним методом права. Ця чиста структура постає тепер комплексним
критерієм, контрольним пунктом, індикатором повноцінності й істинності
будь-якої конкретної школи чи напряму права.

Гносеологічний метод права – це епістемоло-гічний механізм узгодження і
взаємодії онтологічних та логічних засад права як специфічний вираз
пізнавальної динаміки і розвитку самого права.

Цей метод показує, що утворення певної концептуальної моделі не означає
завершеності пізнання права. Право пізнавально невичерпне, оскільки
пізнання є самою сутністю права, найглибшою його характеристикою. Право
без пізнання перестає бути правом, бути правдою, стає несправедливим,
неправом, антиправом. Регуля-тивність права є тільки похідною
пізнавальної сутності права.

А. А. Козловский

ГНОСЕОЛОГИЧЕСКИЕ ПРИНЦИПЫ ПРАВА

Регулятивная динамика права обусловливается разнотипными и
разноуровневыми познавательными процессами, которые в совокупности
базируются на целостной и в тоже время открытой системе гносеологических
принципов.

A. A. Kozlovskiy

GNOSEOLOGICAL PRINCIPLES OF LAW

The regulative dynamics of law is conditioned by different type and
different level cognition processes which altogether are based on the
integral and at the same time open system of gnoseological principles.

ЮРИДИЧНА ЛОГІКА

© 2005 В. Д. Титов

Национальная юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого, г.
Харьков

О СПЕЦИФИКЕ ОПРЕДЕЛЕНИЙ В ЮРИСПРУДЕНЦИИ

Определение является универсальной логической операцией, использование
которой либо прямо требуется (как в точных науках), либо в силу
иррадиации стандартов строгости из сферы точных наук приветствуется в
любой другой, в том числе и в социальной или в гуманитарной науке. Дело
в том, что без четко сформулированного определения мы не имеем научного
понятия, и вынуждены удовлетворяться смутными представлениями,
допускающими произвольные субъективные толкования.

По-видимому, нет такой другой профессии, кроме юридической, где так
часто приходилось бы прибегать к определениям. Между тем, с ними в
юриспруденции дело обстоит не так гладко, как может показаться на первый
взгляд.

Беглый обзор уже первых 400 ссылок из более чем 1.500.000, предлагаемых
в Интернете (поисковые системы httm.yahoo, HYPERLINK
“http://httm.rambler.ru” httm.rambler.ru ) на запрос “юридические
определения” показывает распространенность сетований на отсутствие
общепринятых определений таких очевидно важных для современного права и
законодательства понятий, как “терроризм”, “коррупция”, “порнография”,
“юридический статус педагога-психолога” и многих других. Авторы
соответствующих публикаций часто указывают на расплывчатость и
несовпадение определений одних и тех же предметов в различных
национальных правовых системах, а в США – на различные определения,
содержащиеся в законодательствах разных штатов.

В отличие от всех других наук, правоведение обладает исключительно
мощной возможностью опираться на авторитет юридического закона. В каждой
системе национального законодательства существуют так называемые
дефинитивные нормы (чаще всего помещаемые в общую часть соответствующего
отраслевого кодекса – гражданского, уголовного, процессуального и т.п.),
в которых даются определения ключевых понятий, используемых в данной
отрасли права (лицо, вещь, собственность, преступление, вина и проч.).
Кроме этих легальных определений (definitio legis), в ряде западных
стран признаются за авторитетные юридические определения (definitio
juris) – определения судов и доктриналъные определения
ученых-правоведов. Насколько мне известно, в России, как и в Украине,
официальный статус юридических определений, приравнивающий их по силе к
легальным определениям, законодательно не закреплен. Подобное
закрепление определений судов потребовало бы признания легитимности так
называемого “судейского” права и затем прецедентного права, а признание
легитимности доктри-нальных определений вкупе с определениями судов
лишило бы законодателя (в нашем случае российскую Думу или украинскую
Раду) монополии на дачу определений, а высшие (конституционные) суды –
монополии на толкование законов. Аргумент за такую монополию был
сформулирован еще Аристотелем: необходимо четко развести функции
законодателя и судебной власти, так как “решение законодателя не
относится к отдельным случаям, но касается будущего и имеет характер
всеобщности, между тем как присяжные и судьи изрекают приговоры
относительно настоящего, относительно отдельных случаев, с которыми
часто находится в связи чувства любви или ненависти и сознания
собственной пользы, так что они (судьи и присяжные) не могут с
достаточной ясностью видеть истину: соображения своего собственного
удовольствия и неудовольствия мешают правильному решению дела”
(Риторика, 1354 Ь 5-10).

Конечно, легальные определения и в наших странах почти всегда
предлагаются учеными-юристами с учетом сложившейся судебной практики, а
в высших судебных инстанциях большинство членов имеют солидные ученые
степени и большой опыт практической работы. Однако не секрет, что даже
самые практически взвешенные, юридически продуманные и логически
выверенные определения, проходя через процедуру принятия того или иного
закона в парламенте, часто деформируются в соответствии с конъюнктурной
игрой политических сил и экономических интересов.

Понятно, что самый совершенный юридический закон не может все
предусмотреть наперед. Более того, некоторые юридически значимые сюжеты
и ситуации по разным причинам не поддаются строгому и точному
определению и, тем не менее, нуждаются в юридической оценке ‘здесь и
теперь”. Можно воспользоваться критерием “определимости” (либо,
соответственно, “неопределимости”), причем в последнем случае предмет
мысли еще недостаточно “созрел” для определения то ли ввиду его
уникальности или редкости, то ли ввиду его принципиальной новизны. Еще
Аристотель рекомендовал: “Когда … нельзя дать точного определения, а
между тем необходимо издать законодательное постановление, в таких
случаях следует употреблять общие выражения” (Риторика, 1374 а 34).

Но есть и корпоративные интересы самих юристов, часто не расположенных к
даче закрепленных в законе явных, ясных и точных определений в полном
соответствии с максимой составителя юстиниановых Дигест: “в гражданском
праве всякое определение опасно, ибо мало таких, которые нельзя было бы
извратить” (Диг., 50, 17:20). В таких случаях уместны критерии
“опре-деляемости – неопределямости” , соответственно связанные с
сознательным принятием “связывания” определением либо уклонением от
“связывания” и дальнейшего обязывания самих законодателя и юристов
следовать ими же самими сформулированными определениями.

Мне как-то пришлось дискутировать с одним из очень уважаемых мною
разработчиков проекта уголовного кодекса Украины, который носил в то
время рабочее название “Кодекс законов об уголовной ответственности”.
Когда я заметил, что в обсуждаемом проекте есть логический дефект, так
как в нем не определено ключевое понятие ответственности, мой собеседник
сначала обиделся (все люди его ранга глубоко уверены, что они знают и
соблюдают логические правила), но затем признался мне, что среди
специалистов по уголовному праву есть по меньшей мере четыре различных и
в равной степени авторитетных трактовки уголовной ответственности. Мне
не оставалось ничего другого, как предложить либо выработать какое-то
согласованное определение, либо бросить жребий и выбрать какое-то одно
из этих четырех в качестве окончательного. Однако в новом уголовном
кодексе Украины определение уголовной ответственности так и не
появилось, как нет его и в аналогичном российском кодексе. Тем не менее,
проблема остается – если четыре ведущих специалиста имеют разные точки
зрения на один и тот же предмет, принципиально важный не только для
юристов, но и для всего общества, то как же тогда понимают не
определенные в законе термины судьи и правоохранительные органы?
Проблема из теоретической становится практической и касающейся всех
граждан, а не только юристов.

Так что критерии (не) определимости и (не) определяемости вполне уместны
для характеристики логики правоведения, законодательства и практики
юридической деятельности. Первый (объективный) характеризует
потенциальную возможность дать определение, второй же (субъективный) –
практическую готовность использовать эту возможность и ее фактическое
использование. (Оговорюсь, что термин “субъективный” здесь употреблен в
его стандартном нейтрально-философском, а не в повседневном,
негативно-оценочном смысле).

Но при дальнейшем углублении и развитии темы определимости и
определяемости становится все более ясной более общая проблема –
проблема недостаточной разработанности и практической артикулированности
собственно логической теории определений, пригодных для использования в
юридической технологии. Дело в том, что далеко не всегда возможно дать
восходящее к Сократу, Платону и Аристотелю классическое, действительно
наиболее “прозрачное” и экономное определение через указание ближайшего
рода и видового отличия (defintio per genus proximum et differentiam
specificam), которое большинство юристов справедливо считают основной
формой юридических определений. Тогда приходится прибегать ко многим
другим логическим способам определения, описанным еще в 1970-е годы Д.
П. Горским и К. Попой [8; 19]. Однако большая часть из них разработана
для потребностей других наук (в первую очередь математики, теоретической
логики и естествознания) и поэтому вообще не может быть использована
юристами (например, аксиоматические, синтаксические или предложенные П.
Бриджменом операциональные определения через последовательность
измерительных процедур). Тем самым возникает задача построения теории
юридических определений в пределах особой юридической логики, понимаемой
как “специфическая логика специфического предмета” (К. Маркс). Эта мысль
Маркса о необходимости разработки специфической логики настолько
эвристична, что спустя почти 100 лет после него сходные взгляды выразили
стоявшие на прямо противоположных философских (неокантианских) позициях
В. Дильтей в дихотомии “наук о природе” и “наук о духе” [32; 9, с.
122-158] и Г. Риккерт в учении о границах естественнонаучного
образования понятий [37; 20], за пределами которых находятся понятия
социально-гуманитарных наук, а, следовательно, и понятия правоведения. У
нас в Украине с этих же позиций совсем недавно, в июне 2004 года, в
докладе на II Каразинских чтениях в Харьковском университете академик
НАН М. В. Попович также говорил о специфике социально-гуманитарного
знания и его принципиально-иных по сравнению с принятыми в точных и
естественных науках методах концептуализации.

Следует сказать, что по вопросу об определении юридической логики как
самостоятельной дисциплины нет единства взглядов ни среди логиков, ни
среди юристов.

Мне уже приходилось указывать на существование длительной традиции
употребления в научной и учебной литературе самого термина “юридическая
логика” по меньшей мере с XVI века и предлагать определение ее предмета
[24]. О современной юридической (или правовой) логике как о вполне
самостоятельной дисциплине много и глубоко пишут С. С. Алексеев, А. А.
Козловский, В. Г. Антропов, А. А. Тер-Акопов и др. [15; 3; 22] На Западе
к числу ее сторонников следует отнести У. Клюга, Х. Перельмана, Н.
Боббио и др. [34; 36; 31 р. 97-108].

Более умеренную позицию заняли многие отечественные и зарубежные логики
и юристы -В. К. Бабаев, В. Ф. Берков, Г.-Х. фон Вригт, В. Е. Же-ребкин,
А. А. Ивин, Д. А. Керимов, В. М. Лобовиков, В. Кнапп и А. Герлох, З.
Зембин