Вінник О.М. 2005 – інвестиційне право України
РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ІНВЕСТИЦІЙНОГО ПРАВА
Тема 1. ПОНЯТТЯ ТА ПРЕДМЕТ ІНВЕСТИЦІЙНОГО ПРАВА
1. Поняття та види інвестицій
Інвестиційне право є новою підгалуззю господарського права, що вивчає
специфіку правового регулювання інвестиційної діяльності як різновиду
господарської діяльності.
Ключовими поняттями інвестиційного права є інвестиції, інвестиційна
діяльність, інвестиційні правовідносини, суб’єкти інвестиційної
діяльності. На розкритті цих понять насамперед і слід зупинитися.
Інвестиції в перекладі з англійської означають капіталовкладення. У
вітчизняному та зарубіжному законодавстві і літературі є декілька
визначень інвестицій. Ми зупинимася на двох — легальному за українським
законодавством і одному з доктринальних.
У ст. 1 Закону України «Про інвестиційну діяльність»’ від 18 вересня
1991 р. дається таке визначення інвестицій:
«Інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що
вкладаються в об’єкти підприємницької та інших видів діяльності, в
результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний
ефект».
У п. 1.28 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»2
від 22 липня 1997 р. дається дещо інше, вужче поняття інвестицій:
інвестиція визначається як господарська операція, яка передбачає
придбання основних фондів, нема-
‘ Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1991.— № 47.— Ст. 646.
2 Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1997.— № 27.— Ст. 181.
теріальних активів, корпоративних прав і цінних паперів в обмін на кошти
або майно.
А. Богатирьов визначає інвестиції ширше — як продуктивні витрати, тобто
витрати, спрямовані на відтворення життя, матеріальних і духовних благ
як необхідних умов життя людини в суспільстві^.
Поняття інвестиції тісно пов’язване з поняттям власності, оскільки
включає також право во-;
лодіння, користування та розпорядження рухомим і нерухомим майном, що
вкладається в об’єкт інвестування і є результатом інвестиційної
діяльності.
Інвестиції неоднорідні, а тому постає проблема їх класифікації.
Інвестиції можна класифікувати за різними ознаками.
1. Залежно від видів матеріальних та інтелектуальних цінностей, що
вкладаються в об’єкти інвестиційної діяльності, розрізняють такі види
інвестицій:
• інвестиції у вигляді грошових коштів у національній або іноземній
валюті, що визнається конвертованою Національним банком України;
• інвестиції у вигляді цільових банківських вкладів;
• інвестиції у вигляді корпоративних прав (прав власності на частку
(пай) у статутному фонді господарських товариств та інших господарських
організацій корпоративного типу);
• інвестиції у вигляді акцій, облігацій та інших цінних паперів;
• інвестиції у вигляді рухомого та нерухомого майна (будинків, споруд,
устаткування та інших матеріальних цінностей) та пов’язаних з ним (цим
майном) майнових прав;
• інвестиції у вигляді майнових прав, що випливають з авторського права,
досвід та інші інтелектуальні цінності;
• інвестиції у вигляді сукупності технічних, технологічних та інших
знань, оформлених у вигляді технічної документації, навиків і
виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду
виробництва, але не запатентованих («ноу-хау»);
1 Див.: А. Богаашаев. Иявестиционное право.— М.: Россий-ское право,
1972.— С. 17.
• інвестиції у вигляді грошових вимог та права на вимоги виконання
договірних зобов’язань, в т. ч. гарантовані першокласними банками та
такі, що мають вартість у конвертованій валюті;
• інвестиції у вигляді прав на здійснення господарської діяльності,
включаючи права на користування надрами та використання природних
ресурсів, наданих відповідно до законодавства або договорів;
• інвестиції у вигляді інших цінностей відповідно до законодавства
України.
2. Залежно від джерел інвестування (вітчизняні чи іноземні) розрізняють
внутрішні (участь у яких беруть лише вітчизняні інвестори), зовнішні
(іноземні) інвестиції (здійснюються виключно іноземними інвесторами),
спільні інвестиції (за участі вітчизняних та іноземних інвесторів).
3. За методами господарювання розрізняють:
реальні інвестиції, тобто спрямовані на збільшення реального капіталу та
розширення матеріального
виробництва;
фінансові інвестиції — вкладення у фіктивний капітал, тобто витрати на
купівлю цінних паперів.
Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» (п. 1.28 ст. 1)
дає дещо інший поділ інвестицій на види в залежності від методів
господарювання: на капітальні, фінансові та реінвестиції.
Капітальна інвестиція — це господарська операція, яка передбачає
придбання будинків, споруд, інших об’єктів нерухомої власності, інших
основних фондів і нематеріальних активів, які підлягають амортизації
згідно з названим Законом.
Фінансова інвестиція — це господарська операція, яка передбачає
придбання корпоративних прав, цінних паперів, деривативів та інших
фінансових інструментів. Фінансові інвестиції в свою чергу поділяються
на прямі та портфельні.
Пряма інвестиція — господарська операція, яка передбачає внесення коштів
або майна до статут-ното фонду юридичної особи в обмін на корпоративні
права, емітовані такою юридичною особою.
Портфельна інвестиція — господарська операція, яка передбачає придбання
цінних паперів, деривативів та інших фінансових активів за кошти на
біржовому ринку (за винятком операцій із скупівлі акцій як безпосередньо
платником податку, так і
пов’язаними з ним особами, в обсягах, що перевищують 50 відсотків
загальної суми акцій, емітованих іншою юридичною особою, які належать до
прямих інвестицій).
Під реінвестицією слід розуміти господарську операцію, яка передбачає
здійснення капітальних або фінансових інвестицій за рахунок доходу
(прибутку), отриманого від інвестиційних операцій.
4. Залежно від характеру участі інвестора в інвестуванні розрізняють:
прямі інвестиції (здійснюються безпосередньо інвестором, що вимагає від
нього відповідної підготовки та професійних навичок);
непрямі інвестиції (здійснюється за посередництвом інших осіб —
інвестиційних або фінансових посередників).
5. Залежно від періоду інвестування виділяють:
короткострокові інвестиції (строк вкладення яких не перевищує одного
року);
довгострокові інвестиції (здійснення яких перевищує один рік).
6. Залежно від форм власності, на базі якої функціонує інвестор, та
джерел інвестиційних коштів розрізняють:
приватні інвестиції (здійснюються фізичними особами та юридичними
особами, які не належать до державної та комунальної власності, за
рахунок власних або позичкових коштів);
державні інвестиції (здійснюються державними суб’єктами господарювання
за рахунок державних або позичкових коштів);
комунальні інвестиції (здійснюються органами місцевого самоврядування та
створеними ними організаціями за рахунок коштів місцевих бюджетів та
позичкових коштів);
змішані інвестиції (здійснюються інвесторами, що функціонують на різних
формах власності).
Здійснення інвестицій може відбуватися у різних формах, а саме у формі:
• часткової участі у підприємствах корпоративного типу, що створюються
двома і більше фізичними та/або юридичними особами;
• створення підприємств, що повністю належать інвестору чи придбання
останнім у власність діючих підприємств повністю;
• не забороненого законодавством України придбання рухомого та
нерухомого майна шляхом прямого його одержання або у вигляді акцій,
облігацій та інших цінних паперів;
• у формі капітальних вкладень, тобто вкладення коштів у відтворення
основних фондів і на приріст матеріально-виробничих запасів;
• придбання самостійно інвестором (суб’єктом інвестиційної діяльності)
чи за участю інших фізичних та/або юридичних осіб прав на користування
землею та використання природних ресурсів;
• придбання інших майнових прав;
• в інших формах, не заборонених законами України.
2. Поняття, види та форми інвестиційної діяльності
Інвестиційна діяльність визначається Законом України «Про інвестиційну
діяльність» (ст. 2) як сукупність практичних дій громадян, юридичних
осіб і держави щодо реалізації інвестицій.
Залежно від суб’єктів інвестиційної діяльності, джерел інвестування та
форм власності розрізняють такі її (цієї діяльності) види:
• інвестиційна діяльність, що здійснюється громадянами, підприємствами,
господарськими об’єднаннями, спілками та товариствами, іншими юридичними
особами, заснованими на приватній або колективній формі власності;
• інвестиційна діяльність, що здійснюється органами влади та управління
України, Автономної Республіки Крим за рахунок коштів бюджетів,
позабюджетних фондів і позичкових коштів, а також державними
підприємствами, об’єднаннями і установами за рахунок власних і
позичкових коштів;
• інвестиційна діяльність, що здійснюється органами місцевого
самоврядування та ‘їх виконкомами за рахунок бюджетних і позабюджетних
коштів, а також комунальними підприємствами, об’єднаннями та установами
за рахунок власних і позичкових коштів;
• іноземне інвестування, що здійснюється іноземними громадянами,
юридичними особами та Державами;
• спільне інвестування, що здійснююється громадянами та юридичними
особами України, іноземних держав.
Поділ інвестиційної діяльності на види має практичне значення: залежно
від суб’єктів, форм власності та джерел інвестування може розрізнятися
Правове регулювання інвестиційної діяльності. Зокрема, регулюється
спеціальним законодавством інвестиційна діяльність, що здійснюється
державними суб’єктами господарювання за рахунок бюджетних, позабюджетних
і позичкових коштів; має спеціальний режим іноземне інвестування, в т.
ч. спільне інвестування; спеціальний порядок встановлено для прийняття в
експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів державного замовлення.
Залежно від об’єктів інвестування розрізняють такі форми інвестиційної
діяльності:
а) інноваційна діяльність — така форма інвестиційної діяльності, що
здійснюється з метою впровадження досягнень науково-технічного прогресу
у виробництво та соціальну сферу, включаючи:
• випуск і розповсюдження принципово нових видів техніки та технологій;
• прогресивні міжгалузеві структурні зрушення;
• реалізацію довгострокових науково-технічних програм з великими
строками окупності витрат;
• фінансування фундаментальних досліджень для здійснення якісних змін у
стані продуктивних сил;
• розробку та впровадження нової, ресурсозберігаючої технології,
призначеної для поліпшення соціального й екологічного становища;
б) капітальне будівництво — інвестиційна діяльність, що здійснюється з
метою створення нових і відтворення діючих основних фондів, в які
вкладаються кошти;
в) лізинг — довгострокова оренда устаткування, машин, споруд виробничого
призначення (з поєднанням елементів відносин купівлі-продажу, доручення,
кредиту) як особлива форма інвестування в основні фонди, що дозволяє
підприємцям-лізен-гоодержувачам використовувати необхідне устаткування,
машини, споруди без капітальних витрат на їхнє придбання;
г) корпоративна (в т. ч. акціонерна) форма інвестування — вкладення
коштів в акції підприємств, що мають форму акціонерних товариств, і в
статутні фонди (майно) інших підприємницьких організацій корпоративного
типу; залежно від господарського результату корпоративної форми
інвестування розрізняють такі її види:
портфельне інвестування — вкладення коштів у незначні за обсягом (від
1—5 до 10% статутного фонду) пакетів акцій з метою отримання дивідендів;
як правило, так званий портфельний інвестор, вкладає інвестиції в
кілька, чи значну кількість підприємств, страхуючи себе від великих
збитків, які можуть бути спричинені негараздами в роботі котрогось з
таких підприємств;
фінансове інвестування — придбання значних за розміром (від 10 до 40%
статутного фонду) підприємств з метою перепродажу їх стратегічним
інвесторам, якщо вартість акцій досягне максимальної межі;
стратегічне інвестування — вкладення коштів у придбання контрольного
пакету акцій чи цілісного майнового комплекса підприємства з метою
здійснення над ним контроля і отримання максимального прибутку від
діяльності такого підприємства.
А. Г. Богатирьов у своїй книзі «Інвестиційне право» наводить такі форми
інвестування1:
позичкове інвестування — здійснюється у формі позик і кредитів;
підприємницьке — здійснюється у вигляді прямих і портфельних інвестицій
(при цьому він розглядає прямі інвестиції як інвестування безпосередньо
у виробництво/підприємства різних форм власності та різних
організаційно-правових форм, а портфельні інвестиції — як купівлю акцій,
облігацій, інших цінних паперів підприємств, банків, інших учасників
інвестиційного процесу).
Інвестиційна діяльність є складною за своїм змістом і включає комплекс
різноманітних дій, що іменуються інвестиційним циклом. Під цим терміном
слід розуміти комплекс заходів від моменту прийняття рішення про
інвестування до завершальної стадії — досягнення окупності вкладень і
отримання запланованого результату — прибутку або соціального ефекту.
Інвестиційний цикл складається з таких основних етапів:
‘ Див.: А. Й. Богатырев. Инвестиционное право.— М.: Российское право.
1992.— С. 18.
передінвестиційна фаза, що включає прийняття рішення про інвестування,
визначення джерел інвестування та затвердження й експертизу
інвестиційного проекту;
фаза інвестицій, що включає вкладення коштів в об’єкт інвестування та
здійснення необхідних для цього практичний дій (наприклад, будівництво
об’єкта);
експлуатаційна фаза — відшкодування інвестором витрачених коштів,
отримання прибутку чи досягнення певного соціального ефекту
(відбувається в результаті експлуатації об’єкта інвестування).
3. Поняття, зміст і види інвестиційних правовідносин
Правовідносини, що виникають з приводу та в процесі здійснення
інвестиційної діяльності (реалізації інвестицій), умовно можна називати
інвестиційними правовідносинами.
Інвестиційні правовідносини є різновидом господарських правовідносин, що
мають особливості, пов’язані зі специфікою інвестиційної діяльності як
різновиду господарської діяльності.
Як вже зазначалося, інвестиційні відносини безпосередньо пов’язані з
відносинами власності, оскільки передбачають володіння, користування та
розпорядження інвестиціями й отриманим в результаті цього прибутком
(доходом).
Суб’єктами інвестиційних правовідносин є інвестори та інші учасники
інвестиційної діяльності.
Частина 2 ст. 5 Закону «Про інвестиційну діяльність» визначає інвесторів
як таких учасників інвестиційної діяльності, які приймають рішення про
вкладення власних, позичкових і залучених майнових та інтелектуальних
цінностей в об’єкти інвестування. Своєю чергою інвестори можуть
виступати в ролі вкладників, кредиторів, покупців, а також виконувати
функції будь-якого учасника інвестиційної діяльності.
Залежно від виду інвестицій (потртфельні, фінансові чи стратегічні,
внутрішні чи зовнішні) відповідно розрізняють портфельних, фінансових та
стратегічних інвесторів, а також внутрішніх й іноземних.
Крім інвесторів учасниками інвестиційних правовідносин можуть виступати:
• виконавці — суб’єкти господарювання, що здійнюють практичні дії щодо
реалізації інвестицій (наприклад, проектні, будівельні, впроваджувальні
та інші організації, що виконують роботи, виготовляють продукцію,
надають послуги, необхідні для реалізації інвестицій);
• банки та інші фінансові структури, що надають кошти для вкладення
інвестицій;
• інвестиційні інститути, серед яких чільне місце посідають інвестиційні
фонди та інвестиційні компанії, довірчі товариства (виконують роль
фінансових посередників на ринку інвестицій);
• органи державного, регіонального, галузевого, міжгалузевого тощо
господарського управління (господарські міністерства та відомства,
виконкоми місцевих рад народних депутатів, господарські об’єднання
тощо);
• органи державного регулювання в сфері інвестиційної діяльності (в т.
ч. Державний комітет України у справах архітектури, містобудування та
житлової політики).
О. Р. Кібенко вирізняє ще таких учасників інвестиційних правовідносин,
як одержувач інвес-тіцій (особа, яка отримала від інвестора у власність
або в користування майно, майнові права та інші цінності, що мають
ринкову вартість, і використовує їх у власній господарській діяльності,
включаючи подальше інвестування) та інвестиційний посередник (суб’єкт
підпрємницької діяльності, що на договірних підставах отримав від
інвестора майно, майнові права та інші цінності для подальшого
інвестування, яке здійснюється на професійних засадах).’
Об’єкти інвестиційних правовідносин — це об’єкти підприємницької та
інших видів діяльності, в які
вкладаються інвестиції (виробництво, підприємства, господарські
товариства, основні фонди, техніка, технології, соціальна сфера,
довкілля тощо).
Див. О. Р. Кібенко. Інвестиційна діяльність: визначення, суб’єкти,
класифікація та співвідношення з підприємницькою Діяльністю//Вісник
університету внутрішніх справ.— 1999. — № 6. — С. 220.
Зміст інвестиційних правовідносин — права та обов’язки інвесторів та
інших учасників інвестиційної діяльності, що визначаються законом та
укладеними між зазначеними особами договорами.
Стаття 7 Закону України «Про інвестиційну діяльність» визначає основні
права суб’єктів інвестиційної діяльності, в т. ч. загальні для всіх
учасників такої діяльності права:
• на розміщення інвестицій в будь-які об’єкти, крім тих, інвестування в
які заборонено або обмежено законодавством України;
• самостійно визначати цілі, напрями, види і обсяги інвестицій, залучати
для їх реалізації на договірній основі будь-яких учасників інвестиційної
діяльності, у т. ч. шляхом організації конкурсів і торгів;
• за рішенням інвестора володіти, користуватися і розпоряджатися
інвестиціями, а також результатами їхнього здійснення відповідно до
встановленого законом порядку і умов укладеного між ними (учасниками
інвестиційної діяльності) договору;
• залучати фінансові кошти у вигляді кредитів, випуску у встановленому
законодавством порядку цінних паперів і позик.
Окремо за інвестором закріплюються права:
• самостійно володіти, користуватися та розпоряджатися об’єктами
інвестицій, включаючи ре-інвестиції та торговельні операції на території
України, відповідно до законодавчих актів України;
• набувати необхідне для здійснення інвестиційної діяльності майно у
громадян і юридичних осіб безпосередньо чи через посередників за цінами
і на умовах, що визначаються за домовленістю сторін, якщо це не
суперечить законодавству України, без обмеження за обсягом і
номенклатурою.
Основні обов’язки суб’єктів інвестиційної діяльності передбачаються ст.
8 Закону України «Про ін-вестиціну діяльність».
Окремо за інвесторами закріплюються такі обов’язки:
• подати фінансовим органам декларацію про обсяги і джерела здійснюваних
інвестицій;
• одержати необхідний дозвіл або узгодження відповідних державних
органів та спеціальних служб на капітальне будівництво;
• одержати позитивний комплексний висновок
державної експертизи щодо додержання в інвестиційних програмах та
проектах будівництва діючих нормативів з питань санітарного і
епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці
енергозбереження, пожежної безпеки, міцності, надійності та необхідної
довговічності будинків і споруд, а також архітектурних вимог.
До загальних обов’язків учасників інвестиційної діяльності належать
наступні:
• додержуватися державних норм і стандартів, порядок встановлення яких
визначається законодавством України;
• виконувати вимоги державних органів і посадових осіб, що
пред’являються в межах їхньої компетенції;
• подавати в установленому порядку бухгалтерську та статистичну
звітність;
• не допускати недобросовісної конкуренції та виконувати вимоги
антимонопольного регулювання;
• для виконання спеціальних видів робіт, що потребують відповідної
атестації виконавця, одержати ліцензію в порядку, визначеному Кабінетом
Міністрів України.
Відносини між учасниками інвестиційної діяльності регулюються укладеним
між ними договором, що умовно можна іменувати інвестиційним.
Інвестиційні правовідносини неоднорідні. Залежно від стадій
інвестиційного циклу розрізняють:
• правовідносини на передінвестиційній стадії;
• правовідносини на стадії інвестицій — вкладення коштів;
• правовідносини на експлуатаційній стадії. Залежно від сфери
інвестиційної діяльності розрізняють інвестиційні правовідносини у
сферах:
капітального будівництва;
промисловості, сільського господарсттва, транспорту та інших галузей
народного господарства;
іноземного інвестування;
приватизації;
корпоративного підприємництва;
лізингу.
Узагальнюючи вищесказане можна дати таке визначення інвестиційних
правовідносин:
їнвестийціні правовідносини — це різновид господарських правовідносин,
що складаються (виникають)
між суб’єктами інвестиційної діяльності (інвесторами та іншими
учасниками цієї діяльності) щодо підготовки, реалізації інвестицій,
відшкодування витрачених коштів і отримання прибутку (доходу) чи
досягнення соціального ефекту.
Сутність правового регулювання інвестиційної діяльності з метою її
стимулювання полягає, з одного боку, в створенні сприятливих умов і
гарантій інвесторам, конкурентного середовища на ринках праці,
капіталів, товарів, а з другого боку — визначення правового статусу
суб’єктів інвестування та їхніх організаційно-правових форм.
4. Поняття та система інвестиційного права
Інвестиційне право є підгалуззю господарського права, що регулює
господарські відносини в сфері інвестування.
Формування в Україні інвестиційного права як підгалузі господарського
права почалося з прийняттям Верховною Радою України Закону «Про
інвестиційну діяльність» від 18 вересня 1991 р.1, а пізніше — Закону
«Про іноземні інвестиції» від 13 березня 1992 р.2, дію якого було
зупинено Декретом Кабінету Міністрів України «Про режим іноземного
інвестування» від 20 травня 1993 р.3;
певну роль відіграв Закон України «Про державну програму заохочення
інвестицій в Україні»4, який втратив чинність разом з названим Декретом
з прийняттям Закону України «Про режим іноземного інвестування» від 19
березня 1996 р.5. 8 жовтня 1992 р. Верховною Радою України приймається
Закон України «Про основи містобудування»6, а 14 жовтня 1994 р. — Закон
«Про
Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1991.— № 47.— Ст. 646.
Див.: Відомості Вреховної Ради України.— 1992.— № 26.— Ст. 357.
Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1993.—
Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1994.— № 6.— Ст. 2о.
Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1996.— № 19.
Див.: Там сама- 1992.- № 52.- Ст. 683.
відповідальність підприємств, їх об’єднань, установ та організацій за
порушення у сфері містобудування»1 • Відповідно до зазначених
законодавчих актів приймаються підзаконні нормативні акти, в тому числі
постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок прийняття в
експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів державного замовлення» від
5 серпня 1992 р. № 449, «Про затвердження інвестиційних програм і
проектів та проведення державної експертизи інвестицій» від 15 серпня
1992 р. № 4732, «Про порядок видачі учасникам інвестиційної діяльності
ліцензій на виконання спеціальних видів робіт у проектуванні та
будівництві» від 8 жовтня 1992 р. № 5693 та багато інших.
Інвестиційне право має свій предмет — інвестиційні відносини, тобто
суспільні економічні відносини, що складаються між суб’єктами
інвестування щодо вкладення та реалізації інвестицій.
Для інвестиційного права як підгалузі господарського права притаманні ті
самі методи правового регулювання, що і для господарського права:
метод автономних рішень (що передбачає можливість прийняття суб єктами
інвестиційної діяльності самостійно, але в межах закону юридичне
значущих рішень і обов’язок усіх інших суб єктів не перешкоджати
прийняттю та виконанню цих рішень); метод владних приписів (що
передбачає право прийняття юридичне значущих рішень органом
господарського керівництва, власником майна, юрисдикційним органом і
обов’язок суб’єктів господарювання виконувати ці рішення); метод
координації або узгодження (що передбачає необхідність прийняття
юридичне значущих рішень за згодою сторін, шляхом компромісу, як це має
місце при укладенні інвестиційних договорів); метод рекомендацій
(передбачає
Див.: Відомості Верховної Ради України. — 1994.— №46.-Ст.4П.
2 Див.: ЗПУ України.- 1992.- № 9.- С. 213; Ст. 223.
Діє в редакції постанов Кабінету Міністрів України від 05.08.1994 р. №
531 // Урядовий кур’єр.- 1994.- 18 серпня.-С. 12 та від 06.04.1998 р. №
451 «Про перелік окремих видів проетних та будівельно-монтажних робіт,
інженерних вишукувань для будівництва, нагляд інжинірингових та ІНШИХ
послуг, які потребують їідповіідної етестащ) виконавця».
рекомендацію з боку держави в особі компетентних органів певного порядку
дій в сфері інвестиційної діяльності, що адресуються суб’єктам цієї
діяльності як бажаний для суспільства варіант їхньої поведінки без
обов’язку виконання рекомендацій). Отже, має місце поєднання
приватно-правових (автономних рішень, координації, рекомендацій) та
публічно-правових (владних приписів) методів правового регулювання.
Перші забезпечують захист приватних інтересів інвесторів (право на
самостійність здійснення інвестиційної діяльності, вільне — але в межах
закону — використання інвестицій та вільний вибір контрагентів,
розпорядження результатами інвестування на власний розсуд тощо), а другі
— захист суспільних інтересів в процесі здійснення такої діяльності
(законодавче закріплена необхідність дотримання технічних, радіаційних,
екологічних, санітарно-гігієнічних, містобудівних, архітектурних та
інших вимог під час реалізації інвестицій).
Джерелом інвестиційного права є інвестиційне законодавство, основою
якого є названі та інші закони, а також численні підзаконні нормативні
акти.
Таким чином, згідно з канонами юридичної науки інвестиційне право як
нова підгалузь господарського права відповідає усім умовам визнання його
у цій якості:
• наявність самостійного предмету правового регулювання — відокремленої
групи господарських відносин, що іменуються інвестиційними;
• усвідомлення суспільством і державою необхідності та значущості
інвестиційних відносин у системі господарських відносин і прийняття
законодавчого рішення про правове регулювання цих відносин;
• наявність методів правового регулювання, аналогічних методам
регулювання господарських відносин взагалі.
Таким чином, інвестиційне право — це підгалузь господарського права, що
регулює інвестиційні господарські відносини за участю інвесторів та
інших учасників інвестиційної діяльності із застосуванням методів
правового регулювання, притаманних господарському праву, та базується на
інвестиційному законодавстві як підгалузі господарського законодавства.
5. Поняття та система спецкурсу «Інвестиційне право»
Інвестиційне право як спецкурс господарського права вивчає специфіку
господарських правовідносин У сфері інвестування, правове регулювання
інвестиційної діяльності та практику застосування інвестиційно-правових
норм у повсякденній право-застосовчій практиці.
Спецкурс «Інвестиційне право» складається з загальної та спеціальної
частин. Перша містить теми, що стосуються усіх видів інвестицій,
інвестиційної діяльності та її суб’єктів:
• Поняття і предмет інвестиційного права.
• Інвестиційне законодавство.
• Інвестиційний договір як правова форма взаємовідносин між суб’єктами
інвестиційної діяльності.
• Державне регулювання інвестиційної діяльності та гарантії захисту
інвестицій.
У спеціальній частині спецкурсу «Інвестиційне право» вивчаються
особливості окремих форм здійснення інвестиційної діяльності та
специфіка інвестування в окремих сферах господарювання. Спеціальна
частина включає такі теми:
• Правове регулювання інвестиційної діяльності в сфері капітального
будівництва
• Корпоративна форма інвестування.
• Правовий режим іноземного інвестування.
• Особливості інвестування в процесі приватизації.
• Правове регулювання лізингу як однієї з форм здійснення інвестиційної
діяльності.
Тема 2. ІНВЕСТИЦІЙНЕ ЗАКОНОДАВСТВО
1. Поняття та система інвестиційного законодавства
Інвестиційна діяльність як різновид господарської діяльності має свою
нормативну основу — інвестиційне законодавство.
Інвестиційне законодавство — це сукупність нормативних актів, що
регулюють інвестиційні відносини — щодо безпосереднього здійснення
інвестиційної діяльності і щодо керівництва такою діяльністю.
Як законодавчий інститут інвестиційне законодавство є підсистемою
(підгалуззю) господарського законодавства. Йому притаманні риси,
характерні як для законодавства взагалі, так і для господарського
законодавства зокрема:
• розгалуженість і велика кількість нормативних актів. Об’єктивні
причини цого — складність відносин у сфері інвестиційної діяльності,
динамізм самої діяльності та її правового регулювання;
суб’єктивні причини — недостатня увага до оптимізації інвестиційного
законодавства з боку держави та численні експеременти в сфері
інвестиційної діяльності, кожний з яких має своє правове забезпечення;
• наявність в системі інвестиційного законодавства значної кількості
нормативних актів обмеженої сфери дії: відомчих (зокрема, виданих
функціональним відомством — Державним комітетом у справах
містобудування, архітектури та житлової політики України (Держбудом
України) і локальних (установчих та внутрішніх документів суб’єктів
інвестиційної діяльності, укладених між ними інвестиційних договорів, в
т. ч. договорів підряду на виконання проектно-вишукувальних, будівельних
ї пов’язаних з ними робіт, договорів на постачання будівельних
матеріалів і устаткування, договорів лізингу тощо) .
• відсутність Інвестиційного кодексу — роль кодифікаційного нормативного
акту відіграє Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18 вересня
1991 р., що є стрижнем інвестиційного законодавства;
• присутність нормативних актів СРСР, які застосовуються відповідно до
постанови Верховної Ради України «Про порядок тимчасової дії на
території України окремих актів законодавства Союзу РСР» від 12 вересня
1991 р.’ (наприклад, Правила про договори підряду на капітальне
будівництво, затверджені постановою Ради Міністрів СРСР від 26 грудня
1987 р. № 15502) та ін.;
1 Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1991.— № 46.— Ст.621.
2 Див.: СП СССР,- 1987.- № 4.- Ст. 19.
• присутність дореформених нормативних актів, що значною частиною
суперечать основним засадам правового регулювання в умовах запровадження
ринкових відносин в економіку України (наприклад, гл. 29 Цивільного
кодексу, згадані Правила про договори підряду на капітальне будівництво
таін.).
Система інвестиційного законодавства — це розташування масиву
інвестиційно-правових норм із урахуванням зв ‘язків і залежностей між
ними.
Як підгалузь господарського права інвестиційне право базується на
господарському законодавстві, до системи якого входять нормативні акти
загальної сфери дії, що регулюють господарську діяльність (в т. ч.
пов’язану з інвестуванням) і функціонування її суб’єктів незалежно від
видів і сфер цієї діяльності, а саме: Конституція України1, кодекси:
Цивільний, Арбітражний процесуальний. Земельний та ін., закони України:
«Про власність»2, «Про підприємництво»3, «Про підприємства в Україні»4,
«Про господарські товариства»5, «Про зовнішньоекономічну діяльність»6,
«Про оренду державного та комунального майна»7, «Про страхування»8, «Про
поставки продукції для державних потреб»9, «Про приватизацію державного
майна»10.
Закон СРСР -України.- 1996.- № ЗО.
Відомості Верховної Ради Української РСР.— 1991. № 20.- Ст. 249.
Там само.— 1991.— № 14 : Там само.— 1991.— № 24
Відомості Верховної Ради -Ст. 168. .- Ст. 272. України.- 1991. -№49.
Ст. 99; № 31. № 3.- Ст. 72.
Відомості Верховної Ради Української РСР – 1991 ст 377
Відомості Верховної Ради – 1995 №15 ст. 244
Офіційний Віснік України -1988
Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1996.—№ 18. Ст. 78.
Див.: Відомості № 17.- Ст. 122.
1988 р. «Про кооперацію в СРСР»1, укази Президента України: «Про
холдингові компанії, що створюються в процесі корпоратизації та
приватизації» від 11 травня 1994 р.2, «Про Загальне положення про
міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади» від 12
березня 1996 р.3, декрети Кабінету Міністрів України: «Про управління
майном, що є у загальнодержавній власності» від 15 грудня 1992 р.4, «Про
впорядкування діяльності суб’єктів підприємницької діяльності, створених
за участю державних підприємств» від 31 грудня 1992 р. постанови
Кабінету Міністрів України:
«Про порядок державної реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності»
від 25 травня 1998р. № 7406, «Про порядок ліцензування підприємницької
діяльності» від 3 липня 1998 р. № 10207 та інші, відомчі нормативні
акти, видані на підставі зазначених законів, указів, декретів і
постанов. Зокрема, в сфері інвестиційного права діють:
положення Конституції України щодо: забезпечення державою соціального
орієнтування економіки України (ст. 13); права громадян України
володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю, результатами
своєї інтелектуальної, творчої діяльності (право приватної власності), а
також користуватися об’єктами права державної та комунальної власності
(ст. 41); права на підприємницьку діяльність (ст. 42); основних засад
законодавчого регулювання відносин у сфері економіки (пункти 5, 7, 8, 9
ст. 91) та ін.;
положення кодексів: Цивільного (щодо право-суб’єктності учасників
майнових відносин, зо-
? Див.: Відомості Верховної Ради СРСР.— 1988.— № 22.— Ст. 355;
? Відомості З’їзду народних депутатів СРСР і Верховної Ради СРСР.-
1989.- № 19.- Ст. 350; 1990.- № 26.- Ст. 489.
2 Див.: Урядовий кур’єр.— 1994.— 19.03.— С. 9—10.
ЗД,ив.•. Урядовий кур’єр.- 1996.- 28.03.- С. 5.
4 Див.: Відомості Верховної Ради України.— 199І— № 7.— Ст. 52.
5 Див.: Там само.- 1993.- № 11.- Ст. 94; № 23.- Ст. 248.
6 Див.: Урядовий кур’єр.— 1998.— С.9—Ю.
бов’язальне право (глави 14—19 та ін.); Арбітражного процесуального
кодексів — щодо порядку укладення господарських договорів (статті 10—11)
і розгляду (вирішення) господарських спорів; Кодексу законів про
адміністративні правопорушення — адміністративні правопорушення в
промисловості, будівництві, гл. 13 — адміністративні правопорушення в
галузі стандартизації, якості продукції і метрології тощо), Земельного
кодексу — щодо використання земельних ділянок під забудову (статті 62,
68, 69) та ін.;
положення Законів України: «Про власність» — щодо регулювання відносин
власності, права повното господарського відання на інвестиції, проектну
та будівельну продукцію; «Про підприємства в Україні» — щодо визначення
видів, організаційно-правових форм підприємств, в т. ч. будівельного
комплексу, їхні права і обов’язки, договірного характеру взаємовідносин
між підприємствами, в т. ч. за реалізації проектної та будівельної
продукції;
«Про підприємництво» — щодо визначення основних засад здійснення
підприємницької діяльності, в т. ч. у сфері інвестування; «Про
господарські товариства» — щодо особливості створення і діяльності
суб’єктів господарювання (в т.ч. інвестиційної діяльності), що мають
форму господарського товариства тощо.
Аналогічно діють у сфері інвестування інші нормативні акти
господарського законодавства.
Спеціальне інвестиційне законодавство — це система нормативних актів,
які спеціально присвячені регулюванню інвестиційної діяльності та
відносини, що складаються між її суб’єктами. Своєю чергою спеціальне
інвестиційне законодавство складається з загальної й особливої частин.
Перша (загальна частина) містить нормативні акти, що стосуються
однаковою мірою всіх суб’єктів інвестиційного права, видів і стадій
інвестиційної Діяльності, а також галузей народного господарства, в яких
здіюйснюється інвестування та встановлюються інвестиційні договірні
відносини. Стрижнем загальної частини спеціального інвестиційного
законодавства є Закон України «Про інвестиційну Діяльність» від 18
серпня 1991 р. Це основний кодифікаційний акт, який визначає правові й
економічні основи інвестиційної діяльності в Україні, а саме:
• розкриває поняття «інвестиції» (ст. 1), «інвестиційна діяльність» (ст.
2); :
• визначає види та форми інвестицій та інвестиційної діяльності (статті
1—3 );
• дає поняття капітальних вкладень (ст. 1), визначає їхні джерела (ст.
10);
• визначає об’єкти інвестування (ст. 4);
• дає визначення понятть «суб’єкти інвестиціної діяльності», «інвестор»
(ст. 5), закріплює їхні основні права (ст. 7) та обов’язки (ст. 8);
• визначає договір як правову форму взаємовідносин між суб’єктами
інвестиційної діяльності (ст. 9);
• визначає правові форми державного регулювання в сфері інвестування
(ст. 12);
• закріплює порядок прийняття рішень щодо загальноукраїнських
(республіканських) інвестицій (ст. 13);
• визначає принципи державного замовлення на капітальне будівництво (ст.
14);
• закріплює основні засади державної експертизи інвестиційних проектів
будівництва'(ст. 15);
• визначає принципи ціноутворення в сфері інвестиційної діяльності (ст.
17);
• закріплює державні гарантії прав суб’єктів інвестиційної діяльності
(ст. 18) та захисту інвестицій (ст. 19);
• визначає умови припинення інвестиційної діяльності (ст. 21) та основні
засади відповідальності її суб’єктів.
Друга (спеціальна) частина включає нормативні акти, що регулюють
особливості здійснення інвестиційної діяльності та функціонування її
суб’єктів у певних галузях економіки (сільському господарстві,
транспорті, промисловості тощо), сферах інвестиційної діяльності
(проектуванні, будівництві, містобудуванні, приватизації державного
майна, здійсненні лізингових операцій, іноваційній діяльності,
кредитуванні, матеріально-технічному забезпеченні, страхуванні
інвестиційних, у т. ч. будівельних ризиків), чи за участю окремих
суб’єктів (іноземне інвестування).
Особлива частина інвестиційного законодавства складається з таких
розділів:
правове регулювання капітального будівництва’. до цього розділу
відносяться нормативні акти, які регулюють особливості правового
становища проектних і будівельних підприємств та органів управління
будівельним комплексом (наприклад, Декрет Кабінету Міністрів України
«Про управління майном, що перебуває у загальнодержавній власності, в
будівництві та промисловості будівельних матеріалів» від 19 лютого 1993
р.і; Закон України «Про основи містобудування» від 16 листопада 1992
р.2, який визначає правові, економічні, соціальні та організаційні
засади містобудівної діяльності в Україні та спрямований на формування
повноцінного життєвого середовища; постанова Кабінету Міністрів України
«Про затвердження типових положень про управління містобудування та
архітектури обласної. Київської і Севастопольської міської ради народних
депутатів, відділу містобудування та архітектури районної, районної й у
містах Києві та Севастополі державної адміністрації» від 29 лютого 1996
р.3), а також особливості договірних відносин у сфері проектування та
будівництва (глава 29 Цивільного кодексу України «Підряд на капітальне
будівництво», постанова Кабінету Міністрів України «Про проведення
конкурсів (тендерів) у будівництві» від 1 вересня 1998 р. № 13694
Положення про договори на створення (передачу) науково-технічної
продукції, затверджені постановою Державного комітету СРСР з науки та
техники від 19 листопада 1987 р. № 4355 та інші);
• правовий режим іноземного інвестування: основним нормативним актом
цього розділу є Закон-України «Про режим іноземного інвестування» від
Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1993.— № 17.— ст. 1о8.
Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1992.— № 52.— ст. 683.
Зібрання постанов Уряду України.— 1996.— № 3.
Див.: Бизнес.— 1998.— № 39 (Документи, комментарии, консудмации.-С.
9-17).
Див.: БНА СССР.— 1988.— № 5.— С. 8—16
19 березня 1996 р.’ (який визначає особливості правового режиму
іноземного інвестування, в т. ч. дає визначення основним термінам —
іноземні інвестиції, іноземні інвестори, підприємство з іноземними
інвестиціями), а також видані на підставі цього Закону підзаконні
нормативні акти;
• правове регулювання інвестування в процесі приватизації державного
майна: до цього розділу входять закони України: «Про приватизацію
державного майна» від 4 березня 1992 р. (в редакції Закону від 19 лютого
1997 р.2), «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу
приватизацію)» від 6 квітня 1992 р., що діє в редакції Закону від 15
травня 1996 р. «Про особливості приватизації майна в агропромисловому
комплексі» від 10 липня 1996 р.4, та Указ Президента України «Про
Державну програму приватизації на 1999 р.» від 12 лютого 1999 р.5; ці
нормативні акти визначають принципи та порядок інвестування в процесі
приватизації державного майна;
• корпоративна форма інвестування: основними нормативними актами цього
розділу є закони України: «Про підприємства в Україні», від 27 березня
1991 р. (зокрема ст. З цього Закону, що визначає правове становище
господарських об’єднань); «Про цінні папери та фондову біржу» від 18
травня 1991 р.6 та «Про державне регулювання ринку цінних паперів в
Україні» від ЗО травня 1996 р.’ (визначають правовий режим цінних
паперів, основні засади державного регулювання діяльності їх емітентів
та особливості обігу цих паперів), «Про
* Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1996.— № 19.— Ст. 80.
2 Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1997.— № 17.— Ст. 122.
3 Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1996.— № 34.— Ст. 160.
4 Див.: Там само.- 1996.- № 41.- Ст. 188. – 5 Див: Урядовий кур’єр.—
1999.— 4 березня.
6 Див.: Відомості Верховної Ради УРСР.- 1991.- № 38.-Ст. 508.
7 Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1996.— № 51.— Ст. 292.
господарські товариства» від 19 вересня 1991 р. /визначають правове
становище цих організацій), «Про оренду державного і комунального майна»
вщ 14 березня 1995 р.2 (визначають правові засади створення та
діяльності орендних підприємств), «Про промислово-фінансові групи в
Україні» вщ 21 листопада 1995 р.3, «Про сільськогосподарську кооперацію»
від 17 липня 1997 р.4. Закон СРСР «Про коопераціє в СРСР» від 26 травня
1988 р.5, «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної
конкуренції у підприємницькій діяльності» від 18 лютого 1992 р.6
(визначає антимо-нопольні заходи у сфері підприємницької діяльності, в
т. ч. щодо корпоративних її форм);
• правове регулювання інноваційної діяльності: поняття інноваційної
діяльності та форми її здійснення визначаються Законом України «Про
інвестиційну діяльність« (ст. 3), а пільги щодо оподаткування
інноваційної діяльності Законом України «Про оподаткування прибутку
підприємств» (п. 7.14 ст. 7); питання створення та діяльності Державного
інноваційного фонду регулюються постановами Кабінету Міністрів України
«Про створення Державного інноваційного фонду» від 18 лютого 1992 р. №
777 та «Питання Державного інноваційного фонду» від 2 березня 1998 р. №
2438, яким затверджено
Див.: Відомості Верховної Ради України.— 199′!.— № 49.-Ст. 682. З
наступними змінами та доповненнями.
Відомості Верховної Ради України.— 1995.— № 15.— і:Ст. 99. З наступними
змінами та доповненнями.
Відомості Верховної Ради України.— 1996.— № 23.— Ст. 88.
Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1997.— № 39.— Ст. 261.
Див.: Відомості Верховної Ради СРСР.— 1988.— № 22.— Ст. 355;
Відомості з’їзду народних депутатів СРСР і Верховної Ради СРСР.
1989.- № 19.- Ст. 350; 1990.- № 26.- Ст. 489.
Відомості Верховної Ради України.— 1992.— № 21.— Ст. 296. З наступними
змінами та доповненнями.
ЗП України,- 1992.- № 7.- Ст. 171. З наступними змінами та доповненнями.
Див.: Збірник урядових нормативних актів України.
Положення про цей фонд; правове становище тех-нопарків та інноваційних
структур регулюються Положенням про порядок створення та функціонування
технопарків та інноваційних структур інших типів, затвердженим
постановою Кабінету Міністрів України від 22 травня 1996 р. № 546.
Однак важливість і складність інноваційної діяльності потребує
спеціального правового регулювання в межах спеціального закону, в
зв’язку з чим розроблено проект Закону України «Про інноваційну
діяльність», який перебуває на розгляді у Верховній Раді України;
• правове регулювання лізингу, основним нормативним актом, що регулює
пов язані з лізингом відносини є Закон України «Про лізинг» від 16
грудня 1997 р.’;
• особливості інвестиційної діяльності в окремих галузях народного
господарства.
2. Поняття та види інвестиційно-правових норм
Інвестиціно-правові норми — це встановлені компетентними органами в
офіційному порядку і зафіксовані в спеціальних правових документах
індивідуально не персоніфіковані правила здійснення інвестиційної
діяльності як різновиду господарської діяльності. Інвестиційно-правові
норми — це різновид господарсько-правових норм. Отже, їм притаманні ті
самі ознаки, що і господарсько-правовим нормам:
• частина інвестиційно-правових норм звичайна за своєю структурою, тобто
ці норми складаються з гіпотези, диспозиції та санкції;
• однак більшість інвестиційно-правових норм відрізняється неповною
структурою. До них належать:
норми-принципи (в яких визначаються принципи здійснення інвестиційної
діяльності, укладання інвестиційних договорів тощо);
норми-заборони, в яких відсутні санкції (що містяться в інших
нормативних актах);
компетенційні норми — наприклад, щодо визна-
Див.: Відомості Верховної Ради України,-Ст. 68.
чення компетенції Держбуду України, управлінь містобудування та
архітектури на місцях, центрів ліцензування тощо;
техніка-економічні норми (визначають порядок здійснення певних
технологічних процесів або параметри здійснення господарської, в т. ч.
інвестиційної, діяльності).
До техніко-економічних норм належать:
ДСТ — державні стандарти, які встановлюють організаційно-методичні та
загальнотехнічні вимоги до об’єктів інвестування, в т. ч. будівництва та
промисловості продукції будівельного призначення, забезпечуючи їхню
розробку, виробництво (виготовлення) та експлуатацію (використання);
затверджуються відповідним господарським міністерством, відомством, а у
сфері будівництва — Державним комітетом будівництва, архітектури та
житлової політики України (Держбудом України);
ДБН — державні будівельні норми — розробляються на продукцію, процеси та
послуги в галузі містобудування (вишукування, проектування, зведення,
реконструкції, планування та забудови населених пунктів і територій), а
також у галузі організації, технології, управління та економіки
будівництва — затверджуються Держбудом України;
ВБН — відомчі будівельні норми — розробляються зацікавленими відомствами
за погодженням з Держбудом України за відсутності ДБН, а також у разі
необхідності встановлення вимог, що перевищують або доповнюють вимоги
ДБН, з урахуванням специфіки діяльності організацій та підприємств цього
відомства;
РБН — регіональні будівельні норми — містять регіональні правила
забудови населених пунктів і територій; розробляються місцевими
державними адміністраціями за погодженням з Держбудом України;
ТУ — технічні умови — встановлюють вимоги до конкретних видів
промислової продукції будівельного та іншого призначення, її
використання, пакування, маркування, приймання, контролю та
випробування, транспортування та зберігання; затверджуються
заінтересованими організаціями за погодженням з Держбудом України або
іншим відомством,
до сфери якого належить організація виробництва відповідної продукції.
До інвестиціно-правових норм з неповною структурою належать також
рекомендаційні норми (в сучасних умовах розвитку ринкових відносин
набувають особливого значення); їхня суть полягає в тому, що держава
рекомендує певний порядок дій для суб’єктів інвестиційної діяльності (в
т. ч. у сфері капітального будівництва), але не наполягає на ньому.
Прикладом таких актів є: Положення про підрядні контракти в будівництві
України, затверджені науково-технічною радою Держкоммістобудування,
(протокол № 9 від 15 грудня 1993 р.)’; з питання застосування санкцій за
порушення договірних будівельних зобов’язань — Правила про договори
підряду на капітальне будівництво, затверджені постановою Радою
Міністрів СРСР від 26 грудня 1987 р. № 1550 — щодо регульованих
договорів (тобто таких, які укладаються не на підставі державного
замовлення); зразки внутрішніх документів відкритого акціонерного
товариства (Статут відкритого акціонерного товариства (далі — ВАТ),
Положення про порядок збільшення (зменшення) статутного фонду ВАТ,
Положення про фонди ВАТ, Положення про спостережну раду ВАТ тощо),
затверджені розпорядженням Фонду державного майна України від 5 травня
1996 р. № 71-р.2, Примірний договір фінансового лізингу та Примірний
інноваційний договір, що передбачає застосування фінансового лізингу,
розроблені та затверджені Міністерством у справах науки і техніки (наказ
від З березня 1998 р. № 59) і зареєстровані у Міністерстві юстиції 26
березня 1998 р. за № 204/2644.
Организация контрактних отношений в строительстве. С6.
научно-методических документов.— К., 1994.
Див.: Державний інформаційний бюлетень про приватизацію.— 1996.
Тема 3. ІНВЕСТИЦІЙНИЙ ДОГОВІР
1. Поняття та види інвестиційних договорів
Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону України «Про інвестиційну діяльність»
основним правовим документом що регулює взаємовідносини між суб’єктами
інвестиційної діяльності, є договір (угода), який ми будемо іменувати
інвестиційним договором. Інвестиційний договір є правовою формою
взаємовідносин між інвестором та іншими учасниками інвестиційної
діяльності.
Термін «інвестиційний договір» використовується у двох значеннях:
широкому і вузькому. В першому (широкому) розумінні цей термін
застосовується щодо договорів, які укладаються між інвестором та іншими
учасниками інвестиційної діяльності і спрямовані на реалізацію будь-яких
видів і форм інвестицій з метою одержання прибутку або досягнення
соціального ефекту.
У другому (вузькому) розумінні термін «інвестиційний договір»
застосовується щодо угод між іноземним інвестором і вітчизняними
учасниками інвестиційного процесу щодо вкладення та реалізації іноземних
інвестицій. Саме в цьому розумінні зазначений термін використовується у
міжнародній комерційній (господарській) практиці.
Охарактеризуємо спочатку інвестиційний договір у широкому розумінні, а
у вузькому розумінні розглядатимемо його в процесі вивчення режиму
іноземного інвестування.
Інвестиційний договір є різновидом господарсько-правового договору, який
має специфічний предмет і мету.
Предметом такого договору є інвестиція в будь-якій не забороненій
законодавством України формі. Це можуть бути передбачені законодавством
форми інвестицій та інвестиційної діяльності (іноваційна діяльність,
капітальні вкладення в основні фонди, корпоративна форма, лізинг,
придбання не забороненого законами України рухомого та нерухомого майна,
створення підприємств, що повністю належить інвестору, чи придбання
останнім у власність діючого підприємства повністю, придбання майнових
прав). Предметом інвестиційного договору можуть бути та-,
кож дії, послуги тощо, що надаються (виконуються) учасниками
інвестиційної діяльності та спрямовані на забезпечення вкладення
інвестицій.
Мета інвестиційного договору — це той безпосередній
господарсько-правовий результат, якого намагаються досягти сторони в
процесі його укладання та виконання. Інвестиційний договір спрямований
на досягнення кінцевої мети інвестування — здійснення інвестицій та
досягнення в результаті цього певного результату — одержання прибутку чи
досягнення певного соціального ефекту.
Інвестиційні договори належать переважно до консенсуальних договорів,
оскільки зазвичай укладаються у письмовій формі.
Інвестиційні договори різноманітні, що обумовлює необхідність їхньої
класифікації.
Залежно від кількості сторін інвестиційного договору розрізняють
двосторонні та багатосторонні інвестиційні договори.
За критерієм ошатності чи безоплатності розрізняють сплатні та
безоплатні інвестиційні договори. Перші мають місце за умовами якщо,
інвестиції здійснюються з метою отримання прибутку, однак останній може
не залежати безпосредньо від результатів дій контрангента (як то має
місце при здійсненні спільної підприємницької діяльності, коли інвестор
отримує зустрічне матеріальне задоволення не безпосередньо від свого
партнера, а від здійснення інвестицій). Інвестиційний договір може бути
безоплатним у разі, якщо досягається певний соціальний ефект, наприклад,
будівництво та облаштування приміщень для відпочинку працівників
підприємства-інвестора.
За часом виконання розрізняють: а) інвестиційні договори з одноразовим
та б) інвестиційні договори з тривалим виконанням. Договори з
одноразовим виконанням передбачають їх виконання шляхом здійснення
однієї дії протягом короткого проміжку часу. А інвестиційні договори з
тривалим виконанням обов’язково здійснюються протягом тривалого часу’.
За економічним змістом та юридичними ознаками розрізняють такі види
інвестиційних договорів:
Див.: Коссак В. Іноземні інвестиції в Україні (цивільно-правовий
аспект).— Львів: Центр Європи, 1996.— С. 60.
а) договори про передання майна у власність, повне господарське відання
або оперативне управління з метою інвестиційної діяльності;
б) договори про передання майна у користування з метою здійснення
інвестицій;
в) договори про передання майнових прав;
г) договори про спільну підприємницьку діяльність;
д) договори про виробничу кооперацію;
е) договори, спрямовані на придбання майна у власність або майнових прав
з метою інвестиційної діяльності;
є) договори про придбання (передачу) прав на використання
інтелектуальної власності з метою інвестиційної діяльності;
ж) договори про придбання (передачу) цінних паперів та інших
корпоративних прав;
з) договори на придбання майна у користування з метою інвестиційної
діяльності;
й) договори підряду на виконання проектно-вишукувальних, будівельних та
пов’язаних з ними робіт;
і) договори економічної концесії: застосовуються переважно в країнах, що
розвиваються або запроваджують ринкові економічні відносини, являють
собою спеціальний дозвіл у формі привілею, який надається державою в
особі уповноважених органів інвесторам, насамперед іноземним, на
інвестиційну діяльність, пов’язану з економічним розвитком держави, що
надає такий привілей2.
Поділ інвестиційних договорів на види має певне практичне значення:
договори, що належать до одного виду мають подібний правовий режим.
2. Функції інвестиційного договору
Інвестиційний договір виконує усі притаманні господарському договору
функції:
• регулятивну, оскільки регулює відносини між сторонами, враховуючи
специфіку відносин контр-
Див.: Коссак В. Іноземні інвестиції в Україні (цивільно-правовий
аспект).— С. 60, 61.
Див.: А. Г. Богатьірев. Инвестиционное право.— М.: Рос-сийское право,
1992.— С. 68-69.
агентів — учасників інвестиційної діяльності в межах закону, а якщо
останній взагалі не регулює певні умови чи порядок здійснення
інвестиційної діяльності, то й доповнює прогалини закону (наприклад,
щодо конкретного розміру санкцій за порушення умов інвестиційного
договору, якщо такі санкції не передбачені законом);
• координаційну, сторони інвестиційного договору розробляють умови цього
договору шляхом погодження між собою його положень;
• інструменту планування (насамперед внутріш-ньофірмового): за допомогою
(на підставі) цих договорів інвестор та інші учасники інвестиційної
діяльності планують свою діяльність на певний проміжок часу (час
підготовки та виконання договірних зобов’язань);
• контрольну: за допомогою інвестиційного договору здійснюється контроль
за ефективністю діяльності його учасників;
• охоронну: сама наявність договору в передбаченій законом формі,
зафіксовані в ньому права і обов’язки сторін, а також санкції за
невиконання (неналежне виконання) останніх дозволяють здійснити в
судовому порядку захист прав та законних інтересів сторін у разі
порушення котроюсь з них своїх договірних зобов’язань.
Для інвестиційного договору притаманна також і специфічна функція —
опосередкування відносин, що складаються між інвесторами та іншими
учасниками інвестиційної діяльності і спрямовані на здійснення
інвестицій.
3. Зміст інвестиційного договору
Зміст інвестиційного договору — це сукупність його умов.
Розрізняють: а) істотні умови, тобто такі, без яких договір вважається
неукладеним, а також умови, на включення яких до інвестиційного договору
наполягає хоча б одна зі сторін; б) звичайні, відсутність яких не
впливає на юридичну силу договору;
вони мають диспозитивний характер і включаються до договору за згодою
(бажанням) сторін; в) випадкові умови, які не є характерними для
інвестиційного договору.
До істотних умов інвестиційного договору відносяться:
1) предмет — інвестиції в будь-якій не забороненій законодавством
України формі;
2) кількісні та якісні характеристики предмету інвестицій (кількість та
характеристика устаткування іншого майна, що передається, види та
конкретні обсяги робіт тощо);
3) властива інвестиційним договорам спеціальна умова — форма та об’єкт
інвестування;
4) ціна договору, тобто вартість інвестицій в національній чи
вільноконвертованій валюті, якщо здійснюються іноземні інвестиції, а
також вартість одиниці виміру конкретного майна, прав, робіт, послуг, що
передаються, виконуються;
5) строки інвестиційного договору, якщо останній зазвичай має тривалий
характер (про внесення часток до статутного фонду господарського
товариства, повної сплати акцій, здійснення виробничої кооперації тощо),
а в ряді випадків — також конкретні строки виконання певних етапів
робіт.
Чинним законодавством можуть передбачатися інші істотні умови для деяких
категорій інвестиційних договорів. Так, відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону
України «Про приватизацію державного майна» від 19 лютого 1997 р. у разі
приватизації державного підприємства як цілісного майнового комплексу
шляхом викупу, продажу на аукціоні, за конкурсом до договору
купівлі-продажу, що укладається при цьому, включаються як обов’язкові:
а) передбачені бізнес-планом або планом приватизації зобов’язання
покупця чи б) зобов’язання сторін, які були визначені умовами аукціону,
конкурсу чи викупу.
До звичайних умов інвестиційного договору можна віднести: умови про
форми платежу; визначення порядку виконання та прийняття виконання;
відповідальність сторін за порушення договірних зобов’язань; порядок
розгляду спорів, що виникають між сторонами в процесі виконання
договору; обставини, що звільняють сторони від відповідальності;
страхування інівестиційних ризиків і обов’язки сторін щодо цього,
способи забезпечення сторонами виконання договірних зобов’язань.
До випадкових умов можна віднести, наприклад,
надання інвестором виконавцям робіт виробничих та житлових приміщень,
забезпечення працівників виконавця харчуванням тощо.
4. Форма інвестиційного договору
Інвестиційний договір укладається, як правило, в письмовій формі, як і
інші різновиди господарських договорів (п. 1 ст. 44 Цивільного кодексу
України). Усна форма застосовується щодо угод, які виконуються під час
їх укладання (ст. 43 Цивільного Кодексу України), але з обов’язковим
отриманням організацією чи індивідуальним підприємцем письмового
документа, що стверджує одержання грошей та підстави цього, а також в
деяких інших випадках. Необхідність укладання між суб’єктами
підприємницької діяльності договорів, в т. ч. інвестиційних, у письмовій
формі випливає також і з Указу Президента України «Про гербовий збір»
від 6 листопада 1998, оскільки передбачається обов’язкове маркування
таких договорів марками гербового збору і.
Розрізняють декілька модифікацій письмової форми, що застосовуються при
укладанні інвестиційних договорів:
• повна письмова форма — включає комплект необхідних для укладання
договору документів (підписаний сторонами текст договору, протокол
розбіжностей (якщо він мав місце), протокол узгодження розбіжностей
(якщо розбіжності узгоджувалися і між сторонами було досягнуто компроміс
щодо спірних умов договору), судове рішення (якщо спір передавався на
розгляд судовим органам);
• скорочена письмова форма — має вигляд комплекту листів, телеграм,
факсограм та інших документів, якими сторони обмінювалися в процесі
встановлення договірного зв’язку, якщо зміст цих документів свідчить про
наміри сторін встановити договірних зв’язок та істотні умови договору;
• договір приєднання — умови договору є заздалегідь визначеними та не
підлягають корегуванню (наприклад, придбання акцій новостворюваного або
діючого акціонерного товариства шляхом підписки);
‘ Див.: Урядовий кур’єр.— 1998.— 19 листопада. 36
• нотаріальна форма — застосовується у разі придбання нерухомого майна
(житлових будинків, їваотир поза біржою), а також продажу в процесі
поиватизації цілісних майнових комплексів підприємств (їхніх структурних
підрозділів), застави нерухомого майна тощо.
5. Порядок укладання інвестиційного договору
Єдиного порядку укладання інвестиційного договору не існує. Якщо за
адмінстративно-командної економіки інвестиційні договори укладалися, як
правило, на планових засадах у традиційному порядку, то в зв’язку з
запровадженням в економіку України елементів ринкової системи
господарювання широкого застосування набули нові форми:
• шляхом торгів (тендерів) на реалізацію майна, робіт, послуг — договір
укладається з покупцем, який запропонував найвищу ціну за майно, що
продається, чи роботи, послуги, що пропонуються;
• шляхом торгів (тендерів) на придбання майна, визначення виконавця
робіт або послуг — договір укладається з тим продавцем або виконавем, що
запропонував найнижчу ціну за майно, що необхідно придбати,чи за
виконання необхідних для інвестора (замовника) робіт;
• шляхом конкурсу — договір укладається з виконавцем, який запропонував
найкращий (найефективніший) спосіб виконання ‘;
• шляхом переговорів — укладанню основного договору передує підписання
між сторонами протоколу про наміри чи передконтрактної угоди, в якій
фіксуються наміри і обов’язок сторін в майбутньому укласти основний
договір із заздалегідь визначеними параметрами.
Зберігся також і традиційний спосіб укладання інвестиційного договору як
різновиду господарського, порядок якого регулюється Арбітражним
процесуальним кодексом України ( ст. 10 ), тобто шля-
Так, шляхом проведення міжнародного конкурсу на Розробку проекту
перетворення об’єкта «Укриття» в екологічно безпечну систему визначалися
виконавці цього проекту (Об’єкт «Укриття». Про хід міжнародного конкурсу
на розробку проекту // Урядовий кур’єр.— 1993.— 21 січня).
хом надсилання зацікавленою стороною проекту договору майбутньому
контрагенту з усіма притаманними цьому способу етапами (1 етап —
розробка проекту договору та його надсилання майбутньому — потенційному
контрагенту; 2 етап — розгляд одержаного проекту договору та його
підписання, а якщо у майбутнього контрагента виникли розбіжності з
проектом договору — то складання протоколу розбіжностей та відправлення
разом з підписаним договором автору проекту протягом 20 днів з моменту
отримання проекту договору; 3 — розгляд і узгодження розбіжностей, якщо
останні мали місце, та передача переддоговірного спору на розгляд
арбітражного суду протягом 20 днів з моменту отримання підписаного
договору з протоколом розбіжностей (якщо узгодження розбіжностей не
відбулося); 4 етап — судове рішення, якщо розбіжності не були
врегульовані і одна зі сторін передала спір на розгляд арбітражного
суду).
6. Способи забезпечення належного виконання інвестиційних договорів
Інвестиційний договір укладається з метою його виконання, тобто
здійснення інвестицій на тих умовах, що визначеню в договорі. Реальному
та належному виконанню інвестиційних договорів сприяють різноманітні
способи забезпечення виконання договірних зобов’язань. Розрізняють
господарсько-правові та цивільно-правові способи забезпечення виконання
договірних зобов’язань.
До перших належать:
• правова (в т. ч. договірна та претензійна-позовна) робота, від
організації якої залежить якість укладеного інвестиційного договору (в
тому числі щодо повноти закріплення за контрагентами договірних
зобов’язань, відповідальності за порушення цих зобов’язань) і виконання
договором притаманних йому функцій;
• позитивне стимулювання, тобто надання стороні, що належним або
покращеним способом виконала покладені на неї договірні зобов’язання,
певних переваг або матеріальних цінностей (наприклад, залишення у
виконавця устаткування, що бупо передано йому інвестором для виконання
обумовлених договором робіт);
• негативне стимулювання, тобто міри відповідальності, що застосовуються
до порушника договірних зобов’язань згідно з законом або договором
(відшкодування збитків, сплата неустойки, оперативно-господарські
санкції).
До других (цивільно-правових) способів, що широко застосовуються в
інвестиційних договірних відносинах належать:
• застава (усі її вид^);
• гарантія (ст. 196 Цивільного кодексу України);
• порука (статті Ї9Ї—194 Цивільного кодексу України);
• завдаток (ст. 195 Цивільного кодексу України);
До способів, що зменшують ризики учасників інвестиційної діяльності як
сторін договору, належить також страхування інвестиційних ризиків.
Тема 4. ДЕРЖАВНЕ РЕГУЛЮВАННЯ ІНВЕСТИЦІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ТА ГАРАНТІЇ
ЗАХИСТУ ІНВЕСТИЦІЙ
1. Об’єктивні підстави державного регулювання інвестиційної діяльності
Інвестиційна діяльність як різновид господарської діяльності є, як
правило, суспільнокорисною. Однак інвестори, здійснючи таку діяльність з
метою отримання прибутку, не завжди враховують суспільні (публічні)
інтереси — суспільства в цілому, територіальної громади, окремих
прошарків населення тощо стосовно безпечних і належних умов життя,
праці, харчування. Прагнучи отримати максимальний прибуток, інвестори
можуть порушувати при цьому вимоги щодо:
• якості продукції, робіт, послуг, які надаються іншим учасникам
господарського життя та громадянам;
• збереження довкілля, раціонального використання природних ресурсів;
• дотримання умов містобудування;
Див.: Закон України від 2 жовтня 1992 р. «Про Відомості Верховної Ради
України.— 1992.— № 47.-
• дотримання умов праці найманих працівників які здійснюють практичні
дії щодо реалізації інвестицій;
• дотримання норм антимонопольного законодавства;
• підтримання конкурентного середовища на ринку інвестицій та утримання
від недобросовісної конкуренції.
Забезпечити здійснення інвестиційної діяльності з урахуванням суспільних
інтересів у масштабі країни спроможна лише держава як виразник таких
інтересів. У зв’язку з цим українським законодавством передбачається
державне регулювання інвестиційної діяльності.
2. Правове забезпечення державного регулювання інвестиційної діяльності
Положення щодо державного регулювання, інвестиційної діяльності
містяться в низці нормативних актів. Насамперед слід назвати Конституцію
України. З метою захисту суспільних інтересів в процесі здійснення
інвестиційної діяльності як різновиду господарської діяльності
Конституцією України (ст. 13) передбачається забезпечення державою
соціальної орієнтації економіки України, в яку запроваджуються ринкові
елементи господарювання.
Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18 вересня 1991 р.:
• закріплює форми державного регулювання інвестиційної діяльності (ст.
12);
• передбачає порядок прийняття рішень щодо республіканських державних
інвестицій (ст. 13) та порядок розміщення державного замовлення (ст.
14);
• визначає основні засади здійснення державної експертизи інвестицій
будівництва (ст. 15);
• передбачає регулювання інвестиційної діяльності не лише в масштабі
країни, але й окремих регіонів шляхом надання відповідних повноважень
Верховній Раді Автономної Республіки Крим та органам місцевого
самоврядування (ст. 16);
• визначає основні засади ціноутворення у сфері інвестування (ст. 17).
Закон України «Про режим іноземного інвестування» від березня 1996 р:
передбачає обов’язкову державну реєстрацію іноземних інвестицій (ст. 13)
та підстави відмови у
такій реєстрації (ст. 14); ….
• закріплює обов язковість статистичної звітності
поо іноземні інвестиції з боку органів, що здійснюють державну
реєстрацію таких інвестицій, підприємств з іноземними інвестиціями,
податкових органів і установ банку (ст. 15);
. визначає специфіку регулювання іноземних інвестицій у вільних
економічних зонах (ст. 25).
Закон України «Про основи містобудування» від
16 листопада 1992 р.
• встановлює основні вимоги до містобудівної діяльності (ст. 5);
• визначає державні органи, що здійснюють державне регулювання у сфері
містобудування (ст. 7);
• визначає зміст державного регулювання у сфері містобудування (ст. 8);
. .
• встановлює компетенцію державних органів і регіонів у сфері
містобудування: Кабінету Міністрів України (ст. 9), Автономної
республіки Крим (ст. 10), обласних рад народних депутатів (ст. 11),
сільських, селищних, міських рад народних депутатів (ст. 12), місцевих
державних адміністрацій (ст. 13), виконкомів місцевих (сільських,
селищних, міських) рад народних депутатів (ст. 14) та спеціально
уповноважених органів у сфері містобудування (ст. 15).
Закон України «Про відповідальність підприємств, установ, організацій за
правопорушення у сфері містобудування» від 14 жовтня 1994 р. встановлює
санкції за подібні порушення (господарсько-організаційні, майнові у
формі відшкодування збитків, конфіскації, господарсько-адміністративного
штрафу).
Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні»
від ЗО жовтня 1996 р.’ закріплює правові засади та форми державного
регулювання інвестицій на ринку цінних паперів та Державного контролю за
випуском і обігом цінних паперів та їх похідних, визначає Державну
комісію з цінних паперів і фондового ринку як орган, упов-
_ Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1996.— № 51.— ст. 292.
поважений здійснювати державне регулювання ринку цінних паперів, а також
визначає компетенцію цього органу.
Закон України «Про приватизацію державного майна» від 1919 лютого 1997
р. передбачає основні засади та форми державного контролю за
інвестиційною діяльністю в процесі приватизації, а також
відповідальність за порушення угод приватизації щодо вкладення
інвестицій в об’єкти приватизації та дотримання умов
післяприватизаційної експлуатації об’єктів.
Указ Президента України «Про Положення про Державний комітет
будівництва, архітектури та житлової політики України» від 9 грудня 1997
р. визначає компетенцію цього відомства, зокрема щодо:
• організації ліцензування окремих видів інвестиційної діяльності у
будівництві;
в організації експертизи інвестиційних проектів будівництва;
• стандартизації у будівництві та виробництві будівельних матеріалів
тощо.
Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження інвестиційних
програм і проектів будівництва та проведення їх комплексної державної
експертизи» від 17 серпня 1998 р. № 1308 визначає порядок затвердження
та державної експертизи інвестиційних програм і проектів залежно від
джерел фінансування та важливості проектів.
Постанова Кабінету Міністрів України «Про перелік окремих видів
проектних та будівельно-монтажних робіт, інженерних вишукувань для
будівництва, надання інжинірингових та інших послуг, які потребують
відповідної атестації виконавця» від 6 квітня 1998 р. № 451 визначає
перелік видів підприємницької діяльності (робіт, послуг) у будівництві,
що потребують ліцензування. Особливості ліцензування та звітності
інвестиційної діяльності у зовнішньоекономічній сфері визначаються
Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про
порядок видачі індивідуальних ліцензій за межами України і Положення про
порядок контролю та звітності щодо використання майнових інвестицій, які
інвестуються за межами України» від 19 лютого 1996 р. № 229.
3. Форми державного регулювання інвестиційної діяльності
Зміст державного регулювання інвестиційної діяльності досить значний.
Так, згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України «Про інвестиційну діяльність»
державне регулювання інвестиційної діяльності включає:
, управління державними інвестиціями;
• регулювання умов інвестиційної діяльності;
• контроль за здійсненням інвестування усіма інвесторами та іншими
учасниками інвестиційної діяльності.
Управління державними інвестиціями здійснюється загальноукраїнськими,
республіканськими (АР Крим) та місцевими органами державної виконавчої
влади й управління та включає: планування, визначення умов і виконання
конкретних дій з інвестування бюджетних і позабюджетних
коштів.
Державне регулювання умов інвестиційної діяльності здійснюється шляхом:
• системи податків з диференціацією суб’єктів і об’єктів оподаткування,
податкових ставок і пільг;
• проведення кредитної та амортизаційної політики, в т. ч. шляхом
прискорення амортизації основних фондів;
• подання фінансової допомоги у вигляді дотацій, субсидій, субвенцій,
бюджетних позик на розвиток окремих регіонів, галузей, виробництв;
• державних норм, правил і стандартів;
• антимонопольних заходів;
• роздержавлення та приватизації державної власності;
• визначення умов користування землею, водою та іншими природними
ресурсами;
• політики ціноутворення;
• експертизи інвестиційних проектів будівництва;
• ліцензування спеціальних видів робіт у процесі здійснення
інвестиційної діяльності в проектуванні, будівництві, вкладенні
інвестицій за межі України;
• аналізу стану містобудування, прогнозування його розвитку;
• контролю за дотриманням інвестиційного законодавства, державних
стандартів, норм і правил, затвердженої містобудівної документації,
інвестицій-
них програм і проектів будівництва, раціональни… використанням
територіальних і матеріальних
ресурсів;
• інших заходів.
Державне регулювання у сфері інвестиційної діяльності здійснюється
такими органами:
• Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України;
• Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою Міністрів цієї
Республіки;
• місцевими державними адміністраціями;
• органами місцевого самоврядування;
• спеціально уповноваженими на це державними органами: Державним
комітетом будівництва, архітектури та житлової політики (Держбудом
України) — у сфері будівництва; Державної комісії з цінних паперів і
фондового ринку — у сфері інвестування в цінні папери; Фондом державного
майна, його регіональними відділеннями та представництвами — при
інвестуванні в об’єкти приватизації; Міністерством економіки — щодо
реєстрації промислово-фінансових груп (далі ПФГ) та іншими
міністерствами й відомствами.
4. Гарантії захисту інвестицій
Вкладення інвестицій здійснюється з метою отримання прибутку чи
досягнення іншого соціального ефекту й тісно пов’язане з підприємницькою
діяльністю, яка здійснюється на власний ризик і під власну
відповідальність підприємця, з метою отримання ним прибутку. Отже,
інвестиційна діяльність пов’язана з певним ризиком для інвестора. Тому
обсяг інвестицій як внутрішніх, так і зовнішніх (іноземних) значною
мірою залежить від ефективності правових гарантій для інвестора,
передбачених законодавством України та міжнародними договорами України,
положення яких трансформовані у національне законодавство.
Держава гарантує захист інвестицій незалежно від форм власності та
джерел інвестування, включаючи й іноземні інвестиції. Усім інвесторам (в
т. ч. іноземним) забезпечується рівноправний режим, що виключає
застосування заходів дискримінаційного характеру, які могли б
перешкоджати управлінню інвестиціями, їхньому використанню та
ліквідації.
Правові гаранти захисту інвестицій, в т. ч. іноземних, поділяються на:
1) гарантії від зміни законодавства. Ці гаранти означають, що у разі
погіршення умов інвестування проти умов укладених інвестиційних
договорів на весь строк дії договору зберігають силу договірні умови (ч.
1 ст. 18 Закону «Про інвестиційну діяльність»); Закон «Про режим
іноземного інвестування» (ст. 8) гарантує іноземному інвестору у разі
погіршення умов інвестування застосування до іноземних інвестицій норм
законодавства, що було чинним на момент вкладення інвестицій;
2) гарантії від примусових вилучень, а також незаконних дій державних
органів і посадових осіб. Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону «Про інвестиційну
діяльність» і ст. 9 Закону «Про режим іноземного інвестування»
інвестиції не можуть бути безоплатно націоналізовані, реквізовані, до
них також не можуть застосовуватися заходи, тотожні за наслідками. Закон
«Про інвестиційну діяльність» (ч. 2 ст. 18) і ст. 9 Закону «Про режим
іноземного інвестування» забороняє державним органам поза межами їхної
компетенції втручатися в інвестиційну діяльність;
3) гарантії відшкодування збитків інвесторам. У разі порушення
державними або іншими органами прав інвесторів та інших учасників
інвестиційної діяльності, завдані цим збитки підлягають відшкодуванню у
повному обсязі названими органами (ч. 2 ст. 18 Закону «Про інвестиційну
діяльність», ст. 10 Закону «Про режим іноземного інвестування»).
4) гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності передбачають: а)
заборону примусового припинення чи зупинення інвестиційної діяльності,
крім визначених законом випадків і причин; б) гарантування інвестору:
права приймати рішення про припинення інвестицій (з відшкодуванням іншим
учасникам інвестиційної діяльності втрат від цього), права на повернення
вкладених коштів і отриманого від цього прибутку передбаченими законом
способами, а щодо іноземних інвестицій — закріплення за іноземним
інвестором права на повернення не пізніше шести місяців від дня
припинення Цієї діяльності своїх інвестицій у натуральній формі
або у валюті іноземного інвестування в сумі фактичного внеску, але з
урахуванням можливого зменшення статутного фонду) без сплати мита, а
також доходів з цих інвестицій у грошовій чи товарній формі за реальною
ринковою вартістю на момент припинення інвестицій (ст. 21 Закону «Про
інвестиційну діяльність», Сі. 11 Закону «Про режим іноземного
інвестування»);
5) гарантії використання доходів, прибутків та інших сум, отриманих в
результаті інвестування. Інвесторам гарантується право вільного
використання отриманих від інвестування прибутків (доходів) після сплати
передбачених законодавством податків та інших обов’язкових платежів, в
т. ч. іноземним інвесторам — право безперешкодного та негайного переказу
за кордон сум отриманого прибутку (після сплати податків та інших
обов’язкових платежів) та інших коштів в іноземній валюті, якщо вони
одержані на законних підставах;
6) гарантії судового захисту прав та законних інтересів інвесторів у
разі їх порушення будь-якою особою. Пов’язані з інвестуванням спори, в
т. ч. спори між іноземними інвесторами та державою з питань державного
регулювання іноземних інвестицій, розглядаються в судах України (судом
або арбітражним судом в межах їхньої компетенції); усі інші спори за
участю іноземних інвесторів розглядаються в судах або арбітражних судах
України або за домовленістю сторін у третейських судах, в т. ч. за
кордоном.
РОЗДІЛ II. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ІНВЕСТИЦІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ У СФЕРІ
КАПІТАЛЬНОГО БУДІВНИЦТВА
Тема 1. ПОНЯТТЯ КАПІТАЛЬНОГО БУДІВНИЦТВА 1. Поняття і види капітального
будівництва
Термін «капітальне будівництво» є ключовим у будівельному праві. Він
використовується в двох основних значеннях, перше з яких визначає
капітальне будівництво як комплексну галузь народного господарства сфери
матеріального виробництва, завдання якої — інвестування, відтворення
основних фондів, перетворення інвестицій в будівельну продукцію.
Будівельна продукція відмежовується від продукції промисловості,
сільського господарства, транспорту та інших галузей народного
господарства. Будівельна продукція — це економічне поняття, яке означає
закінчене виробництвом будівництво, підготовлені до використання й
прийняття в експлуатацію об’єкти виробничого та невиробничого
призначення (підприємства, будівлі, споруди).
Будівельна продукція класифікується за видами. Видами будівельної
продукції є об’єкти різних галузей народного господарства:
промисловості, сільського господарства, транспорту, зв’язку тощо.
Класифікатор будівельної продукції містить понад 1700 її найменувань.
Різноманітність будівельної продукції залежить від використання великої
Кількості різноманітних матеріалів і призначення Цієї продукції.
Як вже зазначалося, капітальне будівництво як галузь народного
господарства є комплексною за своім характером і складом. Комплексність
цієї галузі полягає в тому, що вона (галузь) включає Різнопрофільні
підприємства: загальнобудівельні, проектні, вишукувальні, виробництва
будівельних Матеріалів, будівельної механізації (транспортні),
інжинірингові тощо. В будівельному праві недарма часто застосовується
термін «будівельний комплекс» — стосовно економіки (народного
господарства) країни або певних її регіонів (територій) та галузей
народного господарства.
Будівельний комплекс у масштабі країни — це сукупність галузей народного
господарства, підприємств та організацій, які виробляють будівельну
продукцію для потреб економіки країни та експортування її за кордон
(наприклад, будівельні матеріали, проектну продукцію тощо). До складу
цього комплексу входять:
• проектні та проектно-вишукувальні підрядні організації;
• загальнобудівельні та спеціальнобудівельні підрядні організації;
• підприємства промисловості будівельних матеріалів, конструкцій та
виробів;
• підприємства, що виробляють будівельну техніку;
• підприємства будівельної механізації;
• банки, що спеціалізуються на кредитуванні капітального будівництва;
– • страхові організації, що спеціалізуються на страхуванні будівельних
ризиків;
• посередницькі та інжинірингові організації, що надають відповідні
послуги учасникам будівельних правовідносин;
• органи державного та регіонального регулювання будівельних відносин, в
т. ч. органи державного архітектурно-будівельного контролю.
У межах окремих галузей і територій будівельні комплекси в сучасний
період організовані як господарські системи, що очолються господарськими
об’єднаннями (концерном «Укрцемент», корпорацією «Укрмонтажспецбуд»), а
також — холдинговими компаніями такими, як «Київміськбуд» та інші.
Термін «капітальне будівництво» використовується і в другому значенні —
як різновид інвестиційної діяльності, а саме — господарської діяльності
щодо виробництва основних фондів народного господарства, що полягає у
здійсненні суб’єктами інвестиційної діяльності практичних дій щодо
реалізації інвестицій в будівельну продукцію.
Як інвестиційна діяльність капітальне будівництво — це виконання робіт
(вишукувально-розвідувальних, проектних, загальнобудівельних і
спецільно-будівельних — монтажних, пусконалагоджувальних, робіт щодо
упорядкування (озеленення) територій та ін.). Названі роботи виконуються
оізнопрофільними будівельними організаціями.
функціональним відомством з питань капітального будівництва є Державний
комітет будівництва, архітектури та житлової політики (Держбуд України),
який здійснює державне регулювання в сАері капітального будівництва
шляхом: видання державних будівельних норм і правил, державних
стандартів; забезпечення через систему відповідних органів державної
експертизи інвестиційних проектів, ліцензування будівельних і пов’язаних
з ними робіт, сертифікацію будівельної продукції; забезпечення
здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду за якістю
будівельних робіт тощо.
Капітальне будівництво як різновид інвестиційної діяльності неоднорідне.
Воно розмежовується залежно від форм виробництва та відтворення основних
фондів. Відповідно до цього розрізняють такі види капітального
будівництва:
• нове будівництво — це будівництво основних або допоміжних будівель і
споруд або їх комплексів із заданими техніко-економічними показниками та
призначенням, які споруджуються за єдиним проектом в першу та наступні
черги, на визначених для цього об’єктах, нових майданчиках або
майданчиках, звільнених від існуючих будівель;
• реновація — відтворення основних фондів діючих підприємств, будівель,
споруд. Своєю чергою реновація поділяється на такі підвиди:
розширення — будівництво додатково до існуючих приміщень, будівель,
споруд, що будуються в межах єдиного комплексу за окремими проектами,
яке веде до збільшення будівельних габаритів об’єкта та (або) поліпшення
його техніко-еко-номічних показників;
реконструкція — комплекс будівельних робіт, повязаних зі зміною
техніко-економічних показників або використання об’єкта за новим
призначенням в межах існуючих будівельних габаритів. складовою частиною
реконструкції об’єкта може бути його капітальний ремонт;
капітальний ремонт — це комплекс будівельних
робіт, пов’язаних з відновленням або покращенням експлуатаційних
показників, зі зміною або відновленням несучих, або огороджувальних
конструкцій та інженерного обладнання без зміни будівельних габаритів
об’єкта, його техніко-економічних показників;
реставрація — повне чи часткове відновлення пошкоджених або втрачених
будівель та художніх характеристик об’єкта у первісному чи відновленому
вигляді на пам’ятниках архітектури. Складовою частиною реставрації може
бути консервація або капітальний ремонт.
• Консервація (як ще один вид капітального будівництва) — це комплекс
будівельних робіт, призначених для зберігання об’єкта, на якому
припинено чи не ведеться будівництво на визначений час, і які включають
тимчасові чи постійнодіючі захисні або конструктивні заходи, що
запобігають руйнуванню об’єкта.
У зазначених визначеннях використовується ще два терміни, зміст яких
необхідно з’ясувати: будова і об’єкт.
Будова — це сукупність будин-ків і споруд (об’єктів) різного
призначення, будівництво, розширення чи реконструкція яких здійснюється,
як правило, за єдиною проектно-кошторисною документацією в обсязі, що
визначений зведеним кошторисом.
Об’єкт — це окремий будинок, споруда з інженерним обладнанням, а також
їхні комплекси з визначеними будівельними та виробничими показниками, на
будівництво (розширення, реконструкції, капітальний ремонт, реставрацію
чи консервацію) якого складається окремий проект (самостійний, об’єктний
кошторис) і надається дозвіл на виконання будівельно-монтажних робіт.
Визначення вищеназваних понять дається в ДБН А.3.1-2.93 «Терміни та
визначення» і Положенні про фінансування та державне кредитування
капітального будівництва, що здійснюється на території України,
затвердженому наказом Мінекономіки, Мінфіну, Держкоммістобудування
України від 23 вересня 1996 № 127/201/173 (зареєстровано в Мінюсті
України 10 жовтня 1996 р. за № 588/1613).
2. Способи капітального будівництва
Капітальне будівництво може здійснюватися різними способами.
Поняття «спосіб капітального будівництва» пояснює чиїми силами та у
формі яких правовідносин здійснюється будівництво.
Способи капітального будівництва регламентуються нормами права, а, отже,
мова йде про правові способи будівництва.
Чинне законодавство України знає два основні — підрядний та
господарський способи та змішаний спосіб капітального будівництва —
підрядно-господарський.
Підрядний спосіб — це господарські правовідносини, що складаються щодо
підряду на капітальне будівництво. Передбачається, що замовник як
суб’єкт інвестиційної діяльності підряджає на будівництво об’єкта
будівельного підрядчика на відповідних договірних умовах.
Відносини, що складаються при цьому, регулюються договором підряду на
капітальне будівництво.
Господарський спосіб — полягає у виконанні робіт і введенні об’єкта в
експлуатацію силами самого забудовника, тобто того підприємства чи
організації, яке є розпорядником інвестицій та яке має затверджену
будівельну (проектно-кошторисну) документацію.
Будівництво за цього способу здійснюється силами власних будівельних
підрозділів певної організації (підприємства) поряд з основною
господарською діяльністю, для чого створюється управління (відділ,
департамент) капітального будівництва.
Відносини, що складаються при цьому є внутрішньогосподарськими.
На практиці використовується ще й змішаний спосіб —
підрядно-господарський, за якого частину Робіт виконує
організація-забудовник власними силами, а на виконання решти робіт
підряджає відповідні будівельні організації, укладаючи з ними договір
підряду на капітальне будівництво (виконання будівельних і пов’язаних з
ними Робіт).
3. Правовідносини з капітального будівництва
Предметом регулювання будівельного права є господарські відносини з
капітального будівництва (це легальне визначення, закріплене в ст. З
Цивільного кодексу України); умовно ми їх будемо іменувати будівельні
правовідносини. Цим поняттям визначається одна сфера господарських
правовідносин, а саме: відносини щодо безпосереднього здійснення
капітального будівництва та керівництва цим процесом. Від інших
господарських правовідносин названі відносини відмежовуються за
критерієм матеріального змісту.
Будівельні правовідносини встановлюються їх суб’єктами як правова форма
виробництва та реалізації за плату будівельної продукції.
Господарські правовідносини з капітального будівництва є комплексними,
що зумовлено складністю (комплексністю) господарської діяльності в
галузі капітального будівництва. Комплексність будівельних правовідносин
полягає в тому, що вони включають:
• підрядні відносини щодо здійснення та виробництва вишукувальних і
проектних робіт;
• відносини щодо будівельних підрядів;
• відносини щодо будівельних поставок;
• відносини щодо надання послуг, пов’язаних з капітальним будівництвом;
• відносини щодо організації проектних, будівельних та пов’язаних з ними
робіт.
Комплексність правовідносин з капітального будівництва передбачає
наявність у них основної діяльності, що регулюється правом. Це підрядна
проектна та будівельна діяльність (проектні та будівельні підряди).
Матеріальний зміст цих правовідносин полягає у виконанні та здачі
організацією-підрядчиком замовленої роботи, а також прийняття й оплата
її замовником.
Як підрядна діяльність ці правовідносини визначаються законом — главами
28 і 29 Цивільного кодексу України.
Правовідносини з капітального будівництва економічно являють собою
особливий вид майнових товарно-грошових відносин. Їхнім предметом є
специфічний товар — проектна та будівельна продукція, що виробляється й
реалізується замовникові
(на платній основі). Це якісно визначений майновий обмін.
Проектний підрядчик виробляє визначені (замовлені) замовником
проектно-вишукувальні роботи кінцевим результатом яких є проектна
продукція. Замовник приймає і оплачує цей товар.
Будівельний підрядчик виробляє визначені (замовлені) замовником
будівельні роботи, кінцевим результатом яких є закінчений будівництвом,
тобто готовий до експлуатації, об’єкт.
Господарські правовідносини з капітального будівництва — це комплексні
господарсько-майнові правовідносини, змістом яких є виробництво та здача
організацією-підрядчиком визначених (замовлених) замовником
проектно-вишукувальних та/або будівельних і пов’язаних з ними робіт,
приймання та сплата їх замовником, введення в дію закінченого
будівництвом об’єкта.
Суб’єкти правовідносин з капітального будівництва — це суб єкти
господарської діяльності — учасники будівництва, які володіють
сукупністю господарських прав і обов’язків (тобто господарською
компетенцією). До них належать:
• господарські організації, в тому числі ті з них, предметом діяльності
яких є виконання проектно-вишукувальних, будівельних та пов’язаних з
ними робіт; ними можуть бути як підприємства, так і складні утворення —
господарські об’єднання, холдингові компанії;
• підрозділи господарських організацій, що спеціалізуються на
капітальному будівництві (управління, департаменти капітального
будівництва);
вони виступають як суб’єкти внутрішньогосподарських відносин;
• підприємці-громадяни (індивідуальні підприємці, які здійснюють
господарську діяльність з капітального будівництва, маючи статус
офіційно зареєстрованого підприємця та відповідні ліцензії на виконання
тих видів діяльності в сфері будівництва, які потребують спеціального
дозволу — ліцензії);
• держава, яка діє в особі:
а) вищих органів державної виконавчої влади (як замовник щодо особливо
важливих і великих за вартістю об’єктів, що мають загальнодержавне
значення, виступає Кабінет Міністрів України;
6) галузевих та інших органів державного управління (господарських
міністерств, відомств, деп^ жавних господарських об’єднань і державних
холдингових компаній);
в) місцевих державних адміністрацій;
• територіальні громади в особі відповідних рад народних депутатів, їх
виконкомів.
Як суб’єкти правовідносин з капітального будівництва вищеназвані особи
можуть виконувати різні функції та залежно від цього отримувати
відповідне найменування.
Інвестор — це суб’єкт інвестиційної діяльності в сфері капітального
будівництва, який приймає рішення про вкладення коштів (інвестицій) в
об’єкти інвестування, що належать до основних фондів.
,
Замовник — це суб’єкт інвестиційної діяльності в галузі капітального
будівництва, що замовляє у підрядчика виконання проектно-вишукувальних,
будівельних та пов’язаних з ними робіт. У ролі замовника може виступати
сам інвестор або уповноважена ним особа, в т. ч.
консалтінгова/інжині-рингова організація, що спеціалізується на
будівництві.
Підрядчик — організація чи індивідуальний підприємець, що на договірних
засадах за плату підряджається виконувати на замовлення замовника
проектно-вишукувальні, будівельні та пов’язані з ними роботи. Залежно
від обсягу повноважень і структури договірних зв’язків розрізняють
генпідрядчиків (організації, що підряджаються забезпечити виконання
усього обсягу робіт з капітального будівництва та відповідають за це
перед замовником, хоча власними силами можуть виконувати лише частину
робіт, а на решту мають підряджати субпідрядчиків; останні відповідають
за виконання доручених їм робіт не перед замовником генерального
підряду, а перед генпідрядчиком.
Підрядчики (генпідрядчики та субпідрядчики) забезпечують реалізацію
інвестицій як виконавці проектно-вишукувальних, будівельних і пов’язаних
з ними робіт (підрядів).
Правовідносини в сфері капітального будівництва неоднорідні. Залежно від
стадій інвестиційного процесу а будівництві (проектування та власне
будівництво) та суб’єктів вони поділяються на певні види.
Інвестиційний процес у галузі капітального будівництва складається з
двох основних стадій:
1 — вишукувальні та проектні роботи;
2 — будівництво та введення об’єктів в експлуатацію.
На першій стадії може бути два види правовідносин:
а) між замовником проекту та генпідрядчиком
(підрядчиком), що зобов’язується забезпечити виконання (виконати) увесь
обсяг замовлених проектно-вишукувальних робіт;
б) між генпідрячиком і субпідрядчиками щодо виконання за плату окремих
видів і комплексів робіт на підставі договору субпідряду, предметом
якого виступають спеціальні види вишукувальних (наприклад,
геологорозвідувальні) робіт або технологічні частини проекту, Замовником
у даному випадку виступає генеральний проектувальник, а субпідрядчиком —
субпідрядна вишукувальна чи проектна організація.
Обидва види правовідносин на стадії проектування регулюються одним видом
господарського договору — договором підряду на виконання проектних та
вишукувальних робіт.
Аналогічну структуру правовідносин маємо й на Другій стадії капітального
будівництва. Тут також складаються два види правовідносин:
а) між замовником об’єкта та підрядною будівельною організацією;
предметом цих правовідносин є будівельна продукція (підряд на капітальне
будівництво). Суб’єктами цих правовідносин є замовник і генеральний
підрядчик, що зобов’язується забезпечити виконання всього комплексу
замовлених будівельних робіт. Відносини щодо генпідрядуь на капітальне
будівництво регулюються спеціаль-а ним видом договору — договору
генпідряду на капітальне будівництво;
б) між генпідрядчиком і субпідрядчиками на виконання окремих комплексів
робіт — будівельних ^пщрядів, предметом яких є технологічно самостійні
комплекси та види робіт. Суб’єктами цих нравовідносин є генпідрядчик і
субпідрядчики. Правовідносини з субпідрядних робіт на капітальне
будівництво регулюються особливим видом договору — договором субпідряду
на виконання окремих видів і комплексів будівельних робіт.
4. Будівельне законодавство
Будівельне законодавство — це система нормативних актів, що регулють
господарські відносини в сфері будівництва.
Будівельне законодавство базується на загальних актах господарського
законодавства, до яких відносяться:
1) положення Конституції України щодо забезпечення державою соціального
орієнтування економіки України, рівності перед законом усіх суб’єктів,
права власності та господарювання, права на підприємницьку діяльність,
засад законодавчого регулювання відносин у сфері економіки та ін.;
2) кодекси: Цившьний (положення щодо право-суб’єктності учасників
майнових відносин, зобов’язальне право ( глави 14—19, 28, 29);
Арбітражний процесуальний кодекс — положення щодо порядку укладення,
зміни та розірвання господарських договорів (статті 10—11) і розгляду
(вирішення) господарських спорів; Кодекс законів про адміністративні
правопорушення: гл. 8 — адміністративні правопорушення в промисловості,
будівництві…; гл. 13 — адміністративні правопорушення в галузі
стандартизації, якості продукції і метрології…; Земельний кодекс —
положення щодо використання земельних ділянок під забудову та ін.
3) Закони України: «Про власність» (регулює відносини власності, права
повного господарського відання на інвестиції, проектну та будівельну
продукцію); «Про підприємства в Україні» (визначає види,
організаційно-правові форми підприємств, в т. ч. будівельного комплексу,
їх права і обов’язки, визначає договірний характер взаємовідносин між
підприємствами, в т. ч. при реалізації проектної та будівельної
продукції);
аналогічно діють у сфері капітального будівництва інші законодавчі акти.
Спеціальне будівельне законодавство — це система нормативних актів, які
спеціально регулюють
капітальне будівництво як різновид інвестиціної діяльності та відносини
з капітального будівництва, що складаються між суб’єктами господарської
діяльності. Спеціальне будівельне законодавство складається із загальної
і особливої частин.
Загальна частина об’єднує нормативні акти, що однаковою мірою стосуються
усіх суб’єктів і видів інвестиційної діяльності в сфері капітального
будівництва. До таких нормативних актів належать:
Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18 серпня 1991 р.1 Це
основний кодифікаційний акт, який визначає правові та економічні основи
капітального будівництва в Україні, а саме:
• дає поняття капітальних вкладень (ст. 1), визначає їхні джерела (ст.
10);
• визначає основні фонди як об’єкти інвестування (ст. 4);
• визначає суб’єкти інвестиційної діяльності (ст. 5), їхні права (ст. 7)
та обов’язки (ст. 8);
• визначає договір як правову форму взаємовідносин між суб’єктами
інвестиційної діяльності
• визначає правові форми державного регулювання в сфері інвестування
(ст. 12);
• встановлює порядок прийняття рішень щодо загальноукраїнських
інвестицій, що здійснюються з державного бюджету (ст. 13);
• визначає принципи держзамовлення на капітальне будівництво (ст. 14);
* • визначає основні засади державної експертизи інвестиційних проектів
будівництва (ст. 15);
• принципи ціноутворення в галузі капітального будівництва (ч. 2 ст.
17).
Закони «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 18 вересня 1991 р.2 і
«Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 р.3 визначають
особливості інвестиційної діяльності будівництва за участю іноземних
суб’єктів господарювання.
1 Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1991.— М° 47.— Ст. 646.
Див.: Відомості Верховної Ради Української РСР.— 1991.— № 29.- Ст. 377.
Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1996.— № 19.-» ^—т. оО.
До загальної частини відносяться також:
•джерела договірного будівельного права — глави 28 (загальний підряд) і
29 (підряд на капітальне будівництво). Положення про підрядні контракти
в будівництві України, затверджені науково-технічною радою
Мінбудархітектури України. (Протокол № 9 від 15 грудня 1993 р.)1;
• постанови Кабінету Міністрів України:
• «Про порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів
державного замовлення» від 5 серпня 1992 р. № 4492;
• «Про порядок затвердження інвестиційних програм і проектів будівництва
та проведення їх комплексної державної експертизи» від 17 серпня 1998 р.
№ 13083;
• «Про перелік окремих видів проектних та будівельно-монтажних робіт,
інженерних вишукувань для будівництва, надання інжинірингових та інших
послуг, які потребують відповідної атестації виконавця» від 6 квітня
1998 р. № 4514;
• «Про затвердження Положення про архітектурно-будівельний контроль» від
25 березня 1993 р. № 225 (діє в редакції постанови Кабінету Міністрів
України від 7 квітня 1995 р. за № 253)5;
• «Про затвердження Положення про порядок організації та проведення
міжнародних торгів (тендерів) в Україні» від 21 жовтня 1993 р. № 671;
• «Про проведення конкурсів (тендерів) у будівництві» від 1 вересня 1998
р. № 13696 та інші.
Слід назвати також союзні нормативні акти, що діють на території
України. До них належать:
• Правила про договори підряду на капітальне будівництво, затверджені
постановою Ради Міністрів СРСР від 26 грудня 1986 р.7;
1 Див.: Организация контрактних взаимоотношений в СТроительстве.— К.,
1994.
2 Див.: ЗПУ України.- 1992.- № 9.- Ст. 213.
3 Див.: Офіційний вісник України.— 1998.— № 31.
Зібрання законодавства України. Постанови та розпорядження Кабінету
Міністрів України.— 1998.— № 8.— Ст. 308.
5 Див.: ЗПУ України – 1995.- № 7.- Ст. 166.
6 Див.: Бизнес.— 1998.— № 39 (Документи, комментарии, консультации.— С.
9—17).
7 Див.: СП СССР.- 1987.- № 4.- Ст. 19.
Положення про договори на створення (передачу) науково-техничної
продукції, затверджене постановою Державного комітету СРСР з науки та
техніки від 19 листопада 1987 р. № 435 за погодженням з Держпланом СРСР,
Мінфіном СРСР, Держкомцін СРСР, Держарбітражем СРСРі та інші.
Особлива частина спеціального будівельного законодавства складається з
таких розділів:
1) управління капітальним будівництвом. Сюди відносяться всі нормативні
акти, які регулюють правове становище органів управління будівельним
комплексом (наприклад, постанова Кабінету Міністрів України «Про
затвердження типових положень про управління містобудування та
архітектури обласної. Київської і Севастопольської міської ради народних
депутатів, відділу містобудування та архітектури районної, районної в
містах Києві і Севастополі державної адміністрації») від 29 лютого 1996
р. № 2672;
2) фінансування та кредитування будівництва, одним із нормативних актів
цього розділу є Положення про фінансування та державне кредитування
капітального будівництва, що здійснюється на території України
(затверджено наказом Мінекономіки, Мінфіну, Держкоммістобудування від 23
серпня 1996р. №127/201/173; зареєстровано в Мінюсті України 10 жовтня
1996 р. №588/1613);
3) проектування капітального будівництва; основними нормативними актами
цього розділу є Правила про договори на виконання проектних та
вишукувальних робіт, затверджені Держбудом СРСР, Держпланом СРСР та
Міністерством фінансів СРСР 25 травня 1959 р.3. Положення про договори
на створення (передачу) науково-технічної продукції, затверджене
постановою Державного комітету СРСР з науки та техніки від 19 листопада
1987 р. № 435 за погодженням з Держпланом
Див.: БНА СССР.- 1988.- № 5.- С. 8-16.
2 Див.: ЗПУ України.- 1996.- № 8.- Ст. 240.
Див.: Законодательство о капитальном строительстве СССР. т. 1.— М.:
Госюриздат, 1961.— С. 424—437;
Законодательство о капитальном строительстве. Вып. 5.— М.: Юрид.лит.,
1979.-.С. 838-839.
4) матеріально-технічне забезпечення капітального будівництва;
5) капітальне будівництво в окремих галузях народного господарства;
6) містобудування, житлово-цивільне будівництво. Основним нормативним
актом цього розділу є Закон України «Про основи містобудування» від 16
листопада 1992 р.2, який визначає правові економічні, соціальні та
організаційні засади місто -будівної діяльності в Україні та спрямований
на формування повноцінного життєвого середовища.
Містобудування — це цілеспрямована діяльність державних органів, органів
місцевого самоврядування, усіх суб’єктів господарювання, громадян і
громадських організацій щодо створення та підтримання повноцінного
життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку та планування
територій, проектування, будівництво та реконструкцію об’єктів
житлово-цивільного, виробничого призначення, спорудження інших об’єктів,
регенерацію історичних поселень, реставрацію архітектурних комплексів і
ансамблів, створення інженерної і транспортної інфраструктури.
Будівельному законодавству (як і всьому інвестиційному законодавству
взагалі) притаманна така риса як, так би мовити, співіснування
дореформен-них нормативних актів (Цивільний кодекс УРСР 1963 р., в т. ч.
глави 28 і 29, Правила про договори підряду на капітальне будівництво та
ін.) і нормативних актів, що були прийняті після взяття Україною курсу
на запровадження ринкових економічних відносин (Положення про підрядні
контракти в будівництві України, постанова Кабінету Міністрів України
«Про проведення конкурсів (тендерів) у будівництві» від 1 вересня 1998
р. за № 1369 та ін.). Перші (дореформенні нормативні акти) закріплюють
принцип неповного відшкодування збитків, заподіяних порушенням умов
договорів підряду на капітальне будівництво (ст. 356 Цивільного
* Див.: БНА СССР. 1988.- № 5— С. 8-16.
2 Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1992.— № 52.— Ст. 683.
кодексу); передбачають надзвичайно низькі розміри штрафних санкцій за
порушенім умов договору з боку Підрядчика (пункти 34 і 36 Правил про
договори підряду на капітальне будівництво) і незначні гарантійні строки
щодо якості будівельних робіт (ї\35 Правил); закріплюють численні
обов’язки за Замовником, які він власними силами зазвичай не може
виконати, а здебільшого — і не повинен цього робити (пункти 3.5—11
Правил) та ін. Зазначені Обставини зумовлюють необхідність вдосконалення
будівельного законодавства.
Тема 2. ПРАВОВЕ СТАНОВИЩЕ ПІДПРИЄМСТВ І ОРГАНІЗАЦІЙ БУДІВЕЛЬНОГО
КОМПЛЕКСУ
1. Поняття, види та організаційно-правові форми підприємств і
організацій будівельного комплексу
Підприємства і організації будівельного комплексу — це господарські
організації, що забезпечують організацію, виконання робіт, надання
послуг і виробництво продукції, пов’язаних з інвестиційною діяльністю в
галузі капітального будівництва. Ці підприємства і організації
різноманітні, тому виникає необхідність у їхній класифікації. Поділ
зазначених підприємств і організацій може відбуватися за різними
критеріями.
Залежно від виду робіт, які вони виконують у галузі капітального
будівництва, поділяються на:
• проектно-вишукувальні;
• будівельні (в т. ч. загальнобудівельні та спеціально-будівельні);
• виробництва будівельних матеріалів і будівельного устаткування;
• будівельної механізації;
• інжинірингові, тобто такі, що надають на договірних засадах за плату
інженерно-консультаційні послуги щодо підготування і забезпечення
виробництва та реалізації проектно-будівельної продукції, управління
будівництвом; вся сукупність інжинірингових послуг поділяється на дві
групи:
і) послуги, пов’язані з підготовкою виробничого процесу (вибір
будівельного майданчика, вико-
навців робіт, укладання з ними договорів), і 2) послуги щодо
забезпечення нормального перебігу процесу проектування і будівництва,
здійснення контролю за якістю виконуваних робіт та прийняття закінченої
виробництвом проектно-будівельної продукції та введення об’єкта в
експлуатацію).
Залежно від форм власності, на базі якої функціонують підприємства та
організації будівельного комплексу, вони поділяються на:
• державні;
• комунальні;
• приватні;
• такі, що належать до колективної форми власності.
За критерієм характеру діяльності усі організації будівельного комплексу
поділяються на такі, що
1) безпосередньо здійснюють господарську діяльність у галузі
капітального будівництва;
2) здійснюють керівництво такою діяльністю. До перших належать
підприємства і організації низової ланки економіки, що виконують роботи,
виробляють продукцію, надають послуги, пов’язані з капітальним
будівництвом. До других належать органи господарського управління
проектуванням і капітальним будівництвом (функціональне — Держбуд
України, а також галузеві відомства, державні господарські об’єднання’
та державні холдингові компанії — щодо державних підприємств і
організацій, що безпосередньо виконують роботи, виробляють продукцію,
надають послуги в сфері капітального будівництва; органи місцевого
самоврядування — щодо аналогічних підприємств і організацій комунальної
форми власності; недержавні та некомунальні господарські об’єднання і
холдингові компанії — щодо учасників перших і дочірніх підприємств
других.
Залежно від організаційно-правових форм підприємства і організації
будівельного комплексу поділяються на:
• унітарні підприємства і організації (тобто такі, що мають одного
засновника та закріплене за ними
Див.: Декрет Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 р. «Про
управління майном, що є у загальнодержавній власності, в будівництві та
промисловості будівельних матеріалів» // Відомості Верховної Рааи
України.— 1993.— № 17.— Ст. 188.
майно не поділене на частки); до них належать:
тоадиційні державні та комунальні підприємства, майно за якими
закріплюється на праві повного господарського відання; приватні
підприємства, створені одним засновником, що є власником майна такого
підприємства;
• господарські організації корпоративного типу (господарські товариства,
виробничі кооперативи, господарські об’єднання).
2. Поняття і види проектних організацій
Капітальне будівництво як інвестиційна діяльність щодо виробництва і
відтворення основних фондів складається з двох основних стадій:
• проектування (розробка інвестиційного проекту будівництва);
• будівництво (реалізація інвестищного проекту).
Одним із видів суб’єктів цієї діяльності є проектні організації.
Проектні організації — це різновид господарських організацій, які
входять до будівельного комплексу країни, регіонів, галузей народного
господарства і предметом діяльності яких є виробництво на замовлення та
реалізація проектної продукції.
Проектна продукція — це специфічні результати інтелектуальної і фізичної
праці колективів проектних організацій чи фізичної особи-підприємця, що
мають ліцензії на виконання проектних робіт. Матеріальним виразом
проектної продукції є закінчені виробництвом підрядної проектної
організації інвестиційні проекти, окремі види та комплекси робіт та інші
результати її діяльності, виконані відповідно до норм проектування та
договірних умов і прийняті замовником.
Проектна продукція неоднорідна. Розрізняють такі її види:
• закінчений виробництвом і прийнятий замовником інвестиційний проект
будівництва в цілому, укомплектований відповідно до норм проектування;
• технологічно самостійні частини інвестиційного проекту;
• передпроектні розробки, робочий проект, робочі креслення, спеціальні
креслення та інші види проектної продукції;
• окремі види спеціальних робіт проектної організації, а саме:
а) результати обмірно-вишукувальних робіт на об’єктах, що підлягають
реновації (розширенню реконструкцї, капітальному ремонту, реставрації);
б) гідротехнічні та інші спостереження, нагляд за об’єктом, що
будується;
в) авторський нагляд проектних організацій за будівництвом.
Визначення проектної продукції містить і юридичний критерій. З правової
точки зору проектна продукція виступає (розглядається) як предмет
окремих договорів на виконання проектних і вишукувальних робіт, що
укладаються із замовником.
Таким чином, проектна організація — це така господарська організація
будівельного комплексу, яка на підставі договорів підряду виконує на
замовлення проектну продукцію (інвестиційні проекти, окремі види та
комплекси проектно-вишукувальних робіт для будівництва).
Проектні організації розрізняються не лише за формами власності, на базі
якої функціонують, за організаційно-правовими формами .та за характером
діяльності, але й залежно від видів об’єктів, для яких розробляються
інвестиційні проекти (за галузевою ознакою). Відповідно до останнього
критерію розрізняють такі види проектних організацій:
а) трести та інститути інженерно-будівельних досліджень, які виконують
роботи щодо дослідження технічних, економічних, природно-кліматичних
умов районів будівництва; ці організації обслуговують економічні й
адміністративні райони України;
б) галузеві проектні організації, що спеціалізуються на проектуванні
об’єктів тих галузей народного господарства, до складу яких вони входять
(наприклад. Державний інститут проектування металургійних заводів);
в) проектні організації будівельного проектування, що входять до складу
будівельних господарських об’єднань чи належить до дочірніх підприємств
будівельних холдингових компаній та розробляють проекти (або їхні
частини) тих об’єктів будівництва, що здійснюються учасниками
господарського об’єднання або дочірніми підприємствами холдин-
гової компанії, до системи якої належить така проектна організація;
г) проектні організації, що виконують містобудівні та житлово-цивільні
інвестиційні проекти (містбудпроекти, типогради тощо);
д) проектні організації аграрно-промислового комплексу, що діють за
територіальною ознакою і обслуговують певні регіони (області) України
(Київ-агропроект, наприклад). Раніше це були змішані
державно-кооперативні організації. В зв’язку з приватизаційними
процесами державна частка в майні таких організацій приватизується і
вони перетворюються, як правило, на відкриті акціонерні товариства.
3. Поняття і види будівельних організацій
Одним із видів учасників інвестиційної діяльності в будівництві є
будівельні підприємства та організації. Вони є учасниками інвестиційної
діяльності, що забезпечують реалізацію інвестицій у якості виконавців
замовлень на будівництво об’єктів. Інвестори або уповноважені ними особи
залучають будівельні підприємства та організації до реалізації
інвестиційних проектів будівництва на договірних засадах, в тому числі
шляхом проведення торгів (тендерів).
Будівельні підприємства та організації — це самостійні суб’єкти
господарювання у будівництві, що мають права юридичної особи та
виконують на підставі договорів підряду замовлення на будівництво
підприємств, будівель, споруд або їхніх комплексів з метою одержання
прибутку.
Будівельні підприємства та організації в сучасний період функціонують на
будь-яких формах власності (приватній, комунальній, державній,
колективній, хоча остання переважає у зв’язку з досить активними
процесами приватизації в цій сфері) та мають переважно такі
організаційно-правові форми:
• господарського товариства, частіше акціонерного відкритого (переважно)
чи закритого типу та товариства з обмеженою відповідальністю;
• виробничого кооперативу;
• унітарного підприємства (тобто підприємства, створеного одним
власником, якщо майно такого Підприємства не поділене на частки);
‘ • господарського об’єднання типу корпорацій чи концернів;
• холдингових компаній з мережею дочірніх підприємств.
Однією із характерних ознак підприємств та організацій будівельного
комплексу є їхня спеціалі-1 зація на проектних, будівельних і пов’язаних
з ними роботами, окремі види яких вимагають спеціальної атестації
виконавців.
4. Ліцензування діяльності проектних і будівельних організацій
Діяльність підприємств та організацій будівельного комплексу у значній
своїй65 частині підлягає ліцензуванню. Порядок ліцензування визначається
ст. 4 Закону України «Про підприємництво», постановою Кабінету Міністрів
України «Про порядок ліцензування підприємницької діяльності» від З
липня 1998 р. за № 1020’, постановою Кабінету Міністрів України «Про
видачу учасникам інвестиційної діяльності ліцензій на виконання
спеціальних видів робіт у проектуванні та будівництві» від 8 жовтня 1992
р. за № 569 (із змінами та доповненнями, внесеними постановою Кабінету
Міністрів України від 5 серпня 1994 р. № 5312, а також постановою
Кабінету Міністрів України «Про перелік окремих видів проектних та
будівельно-монтажних робіт, інженерних вишукувань для будівництва,
надання інжинірингових та інших послуг, які потребують відповідної
атестації виконавця» від 6 квітня 1998 р. № 451.
Згідно з ч. 4 ст. 4 Закону України «Про підприємництво» ліцензуванню
підлягає будівельна діяльність (окремі види проектних і
будівельно-монтажних робіт, інженерних вишукувань для будівництва, І
надання інжинірингових та інших послуг, які потребують відповідної
атестації виконавців за переліком, визначеним Кабінетом Міністрів
України). До зазначеного переліку, затвердженого постаною
‘ Див.: Урядовий кур’єр.— 1998.— 16 липня.
2 Див.: ЗП України.— 1992.— № 11.— Сг. 269, Урядовий кур’єр.— 1994.—
18 серпня.
Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1998 р. й, 451 включено такі
види робіт:
1. Інженерні вишукування:
– інженерно-геологічні;
– інженерно-гідрометеоролопчні;
– еколого-геологічні;
– спеціальні види вишукувань.
2. Проектні роботи:
. розроблення містобудівної документації;
. архітектурне проектування,
• будівельне проектування та конструювання;
• проектування інженерних мереж і систем;
• розроблення спеціальних розділів проектів;
• технологічне проектування.
3. Будівельно-монтажні роботи:
• підготовчі;
• земляні;
• улаштування основ і будівництво фундаментів;
• спеціальні роботи у грунтах;
• зведення несучих та огороджуючих конструкцій будівель і споруд;
• роботи з улаштування зовнішніх інженерних мереж і устаткування;
• роботи з улаштування внутрішніх інженерних мереж;
• роботи із захисту конструкцій, устаткування та мереж;
• роботи з опорядження конструкцій та устаткування;
• роботи з будівництва доріг та аеродромів;
• роботи з благоустрою територій;
• монтаж технологічного устаткування;
• пусконалагоджувальні роботи;
• роботи з реставрації, реконструкції та капітального ремонту будівель і
споруд.
4. Інжинірингові роботи та послуги у будівництві:
• функції генерального розробника, підрядчика;
• обстеження будівель, споруд і мереж. Ліцензування спеціальних видів
робіт у проектуванні та будівництві здійснюється органами з
ліцензування, система яких складається з головного центру з ліцензування
Держбуду України та регіональних Центрів з ліцензування органів у
справах містобудування та архітектури Уряду Автономної Республіки
Крим, облвиконкомів, Київського та Севастопольського міськвиконкомів.
Регіональні центри з лі„ цензування підлягають акредитації головним
центром з ліцензування в порядку, передбаченому наказом
Держкоммістобудування України «Про акредитацію регіональних центрів з
ліцензування спеціальних видів робіт у проектуванні та будівництві» від
26 вересня 1994 р. № 44.
Головний центр з ліцензування виконує такі основні функції:
• організаційно-методичне та нормативно-інструктивне забезпечення
процесу ліцензування учасників інвестиційної діяльності, що виконують
спеціальні види робіт у проектуванні та будівництві;
І
• акредитація регіональних центрів з ліцензування;
• контроль за діяльністю регіональних центрів з ліцензування, експертних
комісій та учасників інвестиційної діяльності щодо дотримання
ліцензійних вимог;
• розгляд заяв і видача ліцензій учасникам інвестиційної діяльності, які
провадять або мають намір провадити свою діяльність за межами України1,
а також підприємствам з іноземними інвестиціями та іноземним учасникам
інвестиційної діяльності;
• розгляд і прийняття рішень зі спірних питань, пов’язаних з відмовою у
видачі ліцензій, призупиненням дії чи анулюванням ліцензій, виданих
регіональними центрами; ,
• перереєстрація ліцензій, виданих регіональними центрами з
ліцензування, у разі, коли це необхідно для реалізації положень
міждержавних угод про взаємне визнання ліцензій; забезпечення виконання
інших робіт, передбачених зазначеними угодами;
Особливості надання таких ліцензій визначаються в листі Національного
банку України «Про порядок надання індивідуальних ліцензій на здійснення
інвестицій за межі України» від 24 грудня 1993 р. № 19019/3027 //
Урядовий кур’єр.-1994.— З лютого.— С. 8, а також Положенням про порядок
видачі індивідуальних ліцензій на здійснення резидентами майнових
інвестицій за межами України, затвердженим постаною Кабінету Міністрів
України від 19 лютого 1996 р. № 229 // Урядовий кур’єр.— 1996.— 7
березня.
• ведення єдиного банку даних з ліцензійної
діяльності;
• видання інформаційного бюлетеня про видачу
ліцензій учасникам інвестиційної діяльності в будівництві;
• підготовка пропозицій про внесення змін і доповнень до Переліку
спеціальних видів робіт у проектуванні та будівництві, що потребують
атестації
виконавця.
Основне навантаження щодо видачі учасникам інвестиційної діяльності
будівництва ліцензій на виконання ними робіт, що потребують атестації
виконавців, лягає на регіональні центри з ліцензування, основними
функціями яких є:
• розгляд заяв і видача учасникам інвестиційної діяльності ліцензій на
виконання спеціальних видів робіт у проектуванні та будівництві (крім
учасників інвестиційної діяльності, ліцензування яких здійснює головний
центр з ліцензування);
• проведення експертизи документів і матеріалів, поданих для одержання
ліцензії;
• ведення обліку ліцензій, виданих учасникам інвестиційної діяльності, а
також призупинення або анулювання ліцензій;
• подання головному центру з ліцензування інформації, необхідної для
ведення єдиного банку даних з ліцензійної діяльності;
• здійснення контролю за дотриманням ліцензійних вимог.
Порядок ліцензування спеціальних видів робіт у проектуванні та
будівництві включає такі етапи:
/ етап — подання до центру ліцензування:
• заяви встановленої форми, в якій зазначаються:
відомості про заявника, передбачені п. З Положення про порядок
ліцензування підприємницької Діяльності; вид діяльності, на який заявник
має намір отримати ліцензію; термін дії ліцензії;
• таких документів: для підприємця-громодянина — копії документів, які
засвідчують рівень освіти та кваліфікації, необхідні для провадження
відповідного виду діяльності, копія свідоцтва про Державну реєстрацію
суб’єкта підприємницької Діяльності; юридичним особам — копії свідоцтва
про державну реєстрацію суб’єкта підприємницької Діяльності та
установчих документів;
• документу, що підтверджує внесення плати за видачу ліцензій, розмір
якої має відповідати ставкам, затвердженим постановою Кабінету Міністрів
України від 4 січня 1999 р. № б «Про розміри та порядок зарахування
плати за видачу та переоформлення ліцензій на провадження певних видів
підприємницької діяльності»*;
2 етап — проведення у разі необхідності перевірки відомостей, які
містяться у зазначених документах, та спроможності виконання заявником
ліцензійних умов провадження певного виду діяльності. З цією метою
експертна комісія (експертні комісії) готують висновок (висновки) щодо
спроможності виконання учасником інвестиційної діяльності будівництва,
що звертається за отриманням ліцензій, окремих видів робіт у
проектуванні та будівництві, перелік яких затверджується головним
центром ліцензування; основними критеріями, за якими визначається
спроможність учасників інвестиційної діяльності виконувати спеціальні
види робіт у проектуванні та будівництві є:
• рівень якості виконуваних робіт;
• наявність системи контролю якості виконуваних робіт;
• стан виробничо-технічної бази або можливість залучення необхідних
засобів виробництва для виконання робіт;
• склад фахівців та їх кваліфікаційний рівень. Для визначення
спроможності виконання певних видів робіт у проектуванні та будівництві
заявник надає комплект документів і відомостей, до якого входять:
• документ, який підтверджує, що предметом діяльності заявника є роботи,
передбачені переліком спеціальних видів робіт у проектуванні та
будівництві, що потребують атестації виконавця;
• дані (підтверджені документально) про власну виробничо-технічну бази
або можливість залучення засобів виробництва, необхідних для виконання
робіт;
• відомості про професійний та кваліфікаційний склад провідних фахівців;
• дані про наявну систему контролю якості виконання робіт.
1 Див.: Урядовий кур’єр.— 1999.— 21 січня.
З етап — розгляд центром з ліцензування (регіональним чи головним)
поданої заяви та комплекту документів і винесення по ним відповідного
рішення — про надання ліцензії або про відмову у її видачі (із
зазначенням підстав відмови).
У разі прийняття позитивного рішення центр з ліцензування видає
заявникові ліцензію, де зазначається:
• найменування органу та ідентифікаційний код
органу, що видав ліцензію;
• прізвище, ім’я та по батькові, місце проживання, ідентифікаційний
номер фізичної особи-платника податків та інших обов’язкових платежів
або найменування та місцезнаходження, ідентифікаційний код юридичної
особи;
• види діяльності, на яку видається ліцензія;
• місце провадження діяльності;
• особливі умови та правила провадження даного
виду діяльності;
• номер реєстрації ліцензії;
• дата видачі і термін дії ліцензії;
Ліцензія підписується відповідальною за її видачу службовою особою і
скріплюється печаткою органу, що її видав.
Термін дії ліцензії встановлює центр з ліцензування, що видає ліцензію,
але не менше ніж на три роки і може бути подовжений за заявою суб’єкта
підприємницької діяльності в порядку, встановленому для її видачі.
Центр з ліцензування приймає рішення про видачу ліцензії або про відмову
у її видачі протягом не більше як ЗО днів з дня одержання заяви і
відповідних документів, якщо відсутня необхідність проведення перевірки
відомостей у поданих заявником Документах та його спроможності виконання
ліцензійних умов провадження проектних, будівельних та повязаних з ними
робіт.
У видачі ліцензії може бути відмовлено у разі виявлення недостовірних
відомостей у документах, поданих заявником, а також у разі неможливості
провадження заявником певного виду робіт відповідно до ліцензійних умов.
Рішення про відмову у видачі ^ліцензії видається заявникові у письмовій
формі й повинно містити підстави відмови.
Рішення про відмову у видачі ліцензії може бути оскаржено в судовому
порядку.
Органи з ліцензування та Ліцензійна палата здійснюють контроль за
дотриманням виконавцями умов виданих ліцензій. Якщо учасник
інвестиційної діяльності порушив зазначені у ліцензії особливі умови і
встановлені правила виконання відповідних спеціальних видів робіт,
орган, що видав ліцензію, може дати розпорядження про усунення порушень
чи призупинити її дію на визначений термін або на період усунення цих
порушень.
Ліцензія може бути анульована за рішенням органу, що її видав, у разі:
• повторного або грубого порушення правил виконання спеціальних видів
робіт;
• виявлення недостовірних відомостей у заяві на видачу ліцензії чи в
документах, що додаються до неї;
• передачі суб’єктом підприємницької діяльності ліцензії іншій особі.
Крім цього, ліцензія, видана регіональним центром з ліцезування, може
бути призупинена або анульована за рішенням головного центру з
ліцензування.
Рішення про зупинення дії ліцензії або її анулювання може бути оскаржено
суб’єктом підприємницької діяльності в судовому порядку.
Тема 3. ПРАВОВИЙ РЕЖИМ РОЗРОБКИ І ЗАТВЕРДЖЕННЯ ІНВЕСТИЦІЙНИХ ПРОЕКТІВ
БУДІВНИЦТВА
1. Поняття та правова природа інвестиційних проектів будівництва
Держава регулює інвестиційну діяльність у сфері будівництва з метою
захисту суспільних інтересів (споживачів, замовників, мешканців,
працівників щодо якості, міцності, безпечності та відповідності об’єктів
будівництва встановленим вимогам).
Однією з важливих форм державного регулювання на стадії проектування є
забезпечення правового режиму інвестиційних проектів будівництва.
Правовий режим інвестиційних проектів будівництва — це забезпечений
правом порядок виробництва та застосування інвестиційних проектів
будівництва, які включають передпроектні документи
та проектно-кошторисну документацію.
Закон України «Про інвестиційну діяльність» (п. 1 ст. 8, п. З ст. 12,
ст. 15) серед інших форм державного регулювання згадуює обов’язкову
державну експертизу інвестиційних проектів будівництва та загальні
засади її проведення, ст. 17 — встановлює принципи ціноутворення у сфері
проектування та будівництва.
Інвестиційний проект будівництва в юридичному відношенні є важливим
правовим актом, оскільки виконує роль правового документа для планування
інвестиційної діяльності в будівництві, фінансування об’єкта будівництва
замовником, укладання та виконання договору підряду на капітальне
будівництво та введення об’єкта в експлуатацію.
Роль інвестиційного проекту будівництва багатопланова. У формі
інвестиційного проекту будівництва фіксується будівельний задум
інвестора, його технічне та економічне обгрунтування, узгодження
проектних рішень заінтересованими учасниками інвестиційної діяльності, а
також здійснюється державна експектиза інвестицій в будівництві.
Відповідно до інвестиційного проекту будівництва здійснюється діяльність
служб замовника (забудовника), будівельно-підрядних і субпідрядних
організацій.
З господарсько-правової точки зору інвестиційний проект — це розроблений
за участю проектної організації та прийнятий у встановленому порядку
правовий акт інвестора, який містить обов’язкове для суб’єктів
інвестиційної діяльності рішення про будівництво та введення в
експлуатацію об’єкта; відповідальність за якість цього документу несе
підрядна проектна організація, яка розробила такий проект.
2. Державна експертиза інвестиційних проектів будівництва
. Згідно із статтями 8 і 12 Закону України «Про інвестиційну діяльність»
інвестиційні проекти будівництва підлягають обов’язковій державній
експертизі.
Порядок проведення державної експертизи інвестиційних проектів
будівництва регулюється постановами Кабінету Міністрів України «Про
затвер-
дження інвестиційних програм та проектів і проведення державної
експертизи інвестицій» від 15 серпня 1992 р. № 473′, «Про Порядок
затвердження інвестиційних програм і проектів будівництва та проведення
їх комплексної державної експертизи» від 17.08.1998 р. № 13082. Ці
постанови визначають систему та компетенцію органів, які здійснюють
державну експертизу інвестиційних проектів будівництва, та порядок
проведення державної експертизи цих проектів (основні засади).
Державна експертиза інвестиційного проекту будівництва — це офіційна
оцінка компетентним органом держави основних даних інвестиційного
проекту будівництва та його відповідності загальнообо-в язковим вимогам.
Розрізняють обов’язкову та необов’язкову експертизу інвестиційних
проектів. Порядок проведення обов’язкової державної експертизи
визначається законом, а необов’язкової — інвестором.
Обсяг питань, що підлягають обов’язковій державній оцінці, залежить від
джерел фінансування інвестиційних проектів.
Однак усі інвестиційні проекти будівництва незалежно від джерел
фінансування повинні одержати позитивний комплексний висновок державної
експертизи щодо додержання в інвестиційних програмах і проектах
будівництва діючих нормативів з питань санітарного й епідеміологічного
благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження,
пожежної безпеки, міцності, надійності та необхідної довговічності
будинків і споруд, а також архітектурних вимог (абз. 4 ч. 1 ст. 8 Закону
«Про інвестиційну діяльність»). Це мінімальний обсяг питань, що
підлягають державній оцінці будь-якого інвестиційного проекту
будівництва незалежно від джерел його фінансування.
Складовими частинами комплексної державної експертизи інвестиційних
програм і проектів будівництва, що здійснюються на території України, є:
державна інвестиційна експертиза; державна санітарно-гігієнічна
експертиза; державна
1 Див.: Зібрання постанов Уряду України.— 1992.— № 9.— Ст. 224.
2 Див.: Офіційний вісник України.— 1998.— № 33. 74
екологічна експертиза; державна експертиза щодо пожежної безпеки;
державна експертиза з охо-оони праці; державна експертиза з
енергозбереження.
Інвестиині проекти будівництва, що фінансуються за рахунок коштів
Державного бюджету України, бюджету АР Крим, місцевих бюджетів, а також
коштів державних підприємств, установ та організацій, мають пройти
обов’язкову державну експертизу у повному обсязі (ч. 1 ст. 15 Закону
України «Про інвестиційну діяльність»), тобто, крім зазначених вище
питань, комплексною державною’ експертизою має бути підготовлений
висновок щодо показників розрахункової кошторисної1 вартості
будівництва.
Державна експертиза інвестиційних програм та проектів будівництва
провадиться Українською державною інвестиційною експертизою
(Укрінвестекс-пертизою) Держбуду України, що складається з окремих служб
— Центральної, галузевих (міжгалузевих) і місцевих служб, що мають права
юридичної особи, діють на засадах повної господарської самостійності та
є незалежними від органів державної виконавчої влади у питаннях,
віднесених до їхньої компетенції.
Центральна служба Укрінвестекспертизи проводить експертизу інвестиційних
проектів, що підлягають затвердженню Кабінетом Міністрів України
незалежно від вартості робіт, в т. ч. по виробничих об’єктах — із
залученням відповідних галузевих (міжгалузевих) служб
Укрінвестекспертизи.
Проведення комплексної державної експертизи інших інвестиційних програм
і проектів будівництва забезпечується галузевими (міжгалузевими)
службами Укрінвестекспертизи.
Для проведення комплексної державної експертизи інвестиційних програм і
проектів будівництва інвестор (замовник) укладає договір з відповідною
службою Укрінвестекспертизи, що залучає на Договірних засадах
уповноважених юридичних осіб, які відповідно до законодавства мають
право проводити державну експертизу щодо санітарного і епідеміологічного
благополуччя населення, охорони праці, енергозбереження та пожежної
безпеки. До Договору на проведення комплексної державної експертизи
інвестор (замовник) додає в повному обсязі проектну документацію (по
одному примірнику для зазначених уповноважених осіб для складення ними
своїх висновків та пропозицій до комплексного висновку).
Комплексна державна експертиза, як правило, проводиться протягом 45
календарних днів. Однак в окремих випадках, залежно від складності
екологічних інших проблем, максимальний термін проведення комплексної
експертизи може бути продовжений до 120 календарних днів.
Вартість проведення комплексної державної експертизи інвестиційних
програм не може перевищувати 10 відсотків вартості їх розробки, а
вартість проведення такої експертизи проектів будівництва обчислюється
на підставі нормативів, наведених у додатку до Порядку затведження
інвестиційних програм і проектів будівництва та проведення їх
комплексної державної експертизи.
3. Затвердження інвестиційних проектів будівництва
Термін «затвердження інвестиційного проекту будівництва» передбачає
затвердження таких документів:
• передпроектних документів (техніко-економічного обгрунтування і
техніко-економічних розрахунків інвестицій, ескізних проектів);
• проектно-кошторисної документації (проектів, робочих проектів, робочої
документації для нового будівництва, реконструкції, реставрації,
капітального ремонту будинків, споруд та інших об’єктів, розширення та
технічного переоснащення підприємств).
Затвердження інвестиційного проекту будівництва здійснюється інвестором
або уповноваженим ним органом.
Залежно від джерел фінансування, соціальне-
економічного значення і кошторисної вартості інвестиційних проектів їх
затвердження в державному секторі економіки здійснюється:
• Кабінетом Міністрів України за поданням мі;
ністерств, інших центральних органів виконавчої влади. Ради Міністрів
Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської
міських державних адміністацій — замовників — по об’єктах розрахунковою
кошторисною вартістю 15млн. гривень і більше, а також по особливо
важливих об’єктах, питання будівництва яких вирішується Кабінетом
Міністрів України, та по об єктах, що споруджуються із залученням
іноземних кредитів під гарантію Кабінету Міністрів України, незалежно
від величини розрахункової кошторисної вартості;
• міністерствами, іншими центральними органами державної виконавчої
влади, Радою Міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською
та Севастопольською міськими державними адміністаціями — замовниками —
по об’єктах розрахунковою кошторисною вартістю від 5 до 15 млн.
гривень;
• підприємствами, установами та організаціями державної власності — по
об’єктах розрахунковою кошторисною вартістю до 5 млн. гривень;
Інвестиційні проекти будівництва, що реалізуються за рахунок інших
джерел фінансування, затверджуються у порядку, який визначається
інвесторами.
Умовою затвердження інвестиційних програм та проектів будівництва є
наявність позитивного висновку комплексної державної експертизи.
Перезатвердження інвестиційних проектів відбувається в тому ж порядку,
що й їх затвердження.
Тема 4. ДОГОВІР ПІДРЯДУ НА ВИКОНАННЯ ПРОЕКТНИХ ТА ВИШУКУВАЛЬНИХ РОБІТ
1. Передпроектні документи та їх правове значення
Розробка інвестиційних проектів будівництва здійснюється на договірних
засадах.
Підставою для укладення договору підряду на виконання проектних та
вишукувальних робіт є Передпроектні документи.
Передпроектні документи — це система передбачених законодавством
обгрунтувань, розрахунків та інших матеріалів, які визначають параметри
об’єкта, що будується.
Передпроектні документи повинні містити відомості щодо:
будівельного майданчика (траси будівництва);
проектних потужностей об’єкта;
забезпечення проекту ресурсами усіх видів;
показників технічного рівня та прогресивності проектних рішень;
екологічної характеристики об’єкта;
строків початку та завершення будівництва та ін. Метою цих документів є
визначення господарсько-економічної доцільності будівництва об’єкта, що
проектується, екологічна та інша безпека його експлуатації.
За призначенням перед проектних документів розрізняють такі їхні види:
Техніка-економічне обгрунтування (ТЕО), яке використовується під час
проектування великих і складних об’єктів (перелік таких об’єктів
затверджується Кабінетом Міністрів за поданням Держбу-ду України та за
погодженням з Мінекобезпеки та Мінекономіки), та техніко-економічні
розрахунки (ТЕР), які використовуються під час проектування об’єктів, що
не відносяться до категорії великих і складних. ТЕО і ТЕР розробляються
проектною організацією на замовлення інвестора чи уповноваженої ним
особи. В них обґрунтовуються основні техніко-економічні показники
об’єкта, що проектується, умови його будівництва та функціонування;
• завдання на проектування — передпроектний документ, який розробляється
та затверджується замовником за участю проектної організації та містить
необхідні для проектування відомості (рішення інвестора про
проектування, ТЕО чи ТЕР, зазначення генеральної проектної та
будівельної організацій, стадійність проектування, строки початку та
завершення будівництва, основні техніко-економічні показники об’єкта,
наукові та технічні вимоги до проектних рішень та ін.); завдання на
проектування обов’язково має включати архітектурно-планувальне завдання
— містобудівний передпроектний документ, який визначає умови
розташування об’єкта, що проектується, відповідно до затвердженої в
даному населеному пункті містобудівної документації (ст. 17 Закону
України «Про основи містобудування» від 16 листопада 1992 р.);
• рішення інвестора про проектування, на підставі якого здійснюється
розробка інвестиційного проек-
ту будівництва; залежно від категорії об’єкта та джерел фінансування це
рішення приймає відповідно Кабінет Міністрів України, підвідомчі йому
центральні органи державної виконавчої влади, Рада Міністрів Автономної
Республіки Крим, виконкоми місцевих рад народних депутатів, інші
інвестори.
Затверджуються передпроектні документи в тому самому порядку, що й
інвестиційні проекти будівництва.
2. Поняття договору підряду на виконання проектних та вишукувальних
робіт
Інвестиційні проекти будівництва розробляються на підставі договорів
підряду на виконання проектних та вишукувальних робіт. Порядок укладання
та виконання таких регулюється:
• главою 28 (Договір підряду) Цивільного кодексу УРСР;
• статтею 21 Закону України «Про підприємства в Україні», що визначає
договір як правову форму зв’язків між підприємствами та іншими
учасниками господарського життя;
• статтею 9 Закону України «Про інвестиційну діяльність», що визначає
договір як правову форму зв’язків між учасниками інвестиційної
діяльності;
• Правилами про договори на виконання проектних і вишукувальних робіт,
що були затверджені Держбудом СРСР, Держпланом СРСР і Мінфіном СРСР 25
травня 1959 р.
• Положенням про договори на створення (передачу) науково-технічної
продукції, завтердженим наказом Держбуду СРСР 19 листопада 1987 р.
№4352.
Відповідно до договору підряду на виконання проектних і вишукувальних
робіт Підрядчик зо-бов ‘язується розробити відповідно до завдання
Замовника проектну документацію чи виконати обумовлені договором
проектні та/або вишукувальні роботи, а Замовник зобов ‘язується надати
Підрядчику необхідні документи, прийняти та сплатити виконані роботи.
Див.: Законодательство о капитальном строительстве.
1979р.—Вып.5.—С.838—854.
2 Див.: БНА СССР.- 1988.- № 5.— С. 8.
Сторонами цього договору є Замовник і Підрядчик.
Замовник — це учасник інвестиційної діяльності який укладає договір
підряду на виконання проектних і вишукувальних робіт. Замовником може
бути інвестор або уповноважена ним особа. Функції замовника в сфері
державної і комунальної власності виконують управління (департаменти)
капітального будівництва міністерств, відомств, держадміністрацій,
виконкомів місцевих рад народних депутатів, дирекції підприємств, що
будуються, інші особи, упоноважені інвестором.
Підрядчик — це учасник інвестиційної діяльності в будівництві (зазвичай
проектна чи проектно-вишукувальна організація), якого обрав замовник для
виконання проектних і вишукувальних робіт або чия пропозиція щодо
виконання робіт прийнята Замовником.
Предметом договору підряду на виконання проектних і вишукувальних робіт
є проектні та вишуку-вальні роботи, що визначені у завданні на
проектування. Матеріальним результатом цих робіт є закінчений та
оформлений відповідно до норм проектування інвестиційний проект
будівництва в цілому, його технологічна частина (комплекс робіт),
належним чином оформлені результати вишукувальних робіт тощо.
Склад і порядок розроблення проектної документації регулюється ДБН
А.2.2-3-97 «Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження
проектної документації для будівництва», що були затверджені наказом
Держкоммістобудування України від 15 серпня 1997 р. № 143, а порядок
проведення вишукувальних робіт — СНИП 1.02.07-87 «Инженерньіе изьіскания
для строи-тельства», затверджені постановою Держбуду СРСР і Головного
управління геодезії та картографії при Раді Міністрів СРСР від 6 серпня
1987 р. № 169/413п.
На виконання договору складається кошторис, відповідно до якого
визначається ціна на проектну продукцію. Якщо необхідно перевищити
кошторис, Підрядчик зобов’язаний повідомити про це Замовника.
Недотримання Підрядчиком цієї вимоги позбавляє його права на
відшкодування вартості додатково виконаних робіт.
За виконання цього виду договору ризики між Замовником і Підрядчиком
поділяються таким чином:
• Підрядчик виконує обумовлені договором роботи на власний ризик і несе
усі ризики, що виникають через упущення чи пошкодження майна з
його вини;
• сторона, що надала матеріал, несе ризик випадкової їхньої загибелі чи
пошкодження;
• шкода, що заподіяна в результаті прострочки виконання, лягає на
сторону, що прострочила.
Під час укладання договору підряду на виконання проектних і
вишукувальних робіт застосовуються:
традиційний спосіб укладання договорів, що передбачений ст. 10
Арбітражного процесуального кодексу України та пунктами 10—13 Положення
про договори на створення (передачу) науково-технічної продукції1 і
складається з етапів:
розробки проекту договору заінтересованою стороною;
надсилання його іншій стороні, яка має протягом 20 днів розглянути,
підписати договір і повер-•нути один примірник авторові проекту
договору;
якщо у сторін є розбіжності, то вони мають їх врегулювати протягом 10
днів.
Нові способи:
шляхом проведення конкурсу, якщо договір укладається з тим із
виконавців-претендентів, що запропонував найкращий (найефективніший)
варіант проектного рішення; однак застосування цього способу вимагає
значних коштів і виправдане лише у випадках, якщо йдеться про
проектування складного, унікального, значного за розмірами та вартістю
об’єкта;
шляхом проведення тендеру (торгу), якщо договір укладається з тим із
претендентів, який запропонував найнижчу ціну виконання проектних та/або
вишукувальних робіт заздалегідь визначених параметрів;
шляхом проведення прямих переговорів, якщо до-
Передбачений цим нормативним документом порядок укладення договору має
деякі відмінності від порядку, за-кріплененому ст. 10 Арбітражного
процесуального кодексу “України, зокрема щодо строку врегулювання
розбіжностей.
говір укладається з тим виконавцем, з яким Замовник за результатами
проведених переговорів уклав попередню угоду (протокол про наміри) щодо
укладання в майбутньому основного договору за певних умов;
шляхом проведення конкурентних переговорів, учасниками яких має бути
щонайменше два претенденти; процедура вибору Замовником
виконавця-переможця включає декілька етапів:
1) доведення до претендентів, які запрошуються до участі у таких
переговорах, умов виконання замовлення та критеріїв визначення
переможця;
2) проведення з кожним із претендентів переговорів щодо уточнення умов
виконання замовлення, включаючи і його ціну;
3) подання претендентами-виконавцями конкурсної пропозиції щодо
виконання замовлення з урахуванням усіх аспектів проведених переговорів;
4) визначення переможця конкурентних переговорів на підставі аналізу,
оцінки та співставлення поданих претендентами пропозицій щодо виконання
замовлення;
5) підписання договору з переможцем конкурсу.
3. Зміст договору підряду на виконання проектних та вишукувальних робіт
Зміст цього договору включає в себе права та обов’язки його сторін, а
також інші умови. При цьому Замовник є активною стороною, оскільки він
зобов’язаний надати Підрядчику необхідні для проектування та проведення
вишукувальних робіт дані (інформацію та документацію), а саме:
• завдання на проектування, в якому міститься основна інформація про
об’єкт, що проектується;
• документи про відведення земельної ділянки під будівництво об’єкта;
• архітектурно-планувальне завдання (комплекс містобудівних,
архітектурно-планувальних та інженерно-технічних вимог щодо призначення,
розміщення основних параметрів об’єктів проектування на конкретній
земельній ділянці з урахуванням державних норм і правил, екологічних,
санітарно-гігієнічних та інших умов проектування та будівництва;
розробляється відповідно до Типового положення про розробку та видачу
архітектурно-планувальних завдань і технічних умов на проектувань ця
об’єктів: нового будівництва, розширення, реконструкції, капітального
ремонту та комплексного благоустрою територій, затвердженого наказом
Держкоммістобудування України від 4 квітня 1997 р. № 54 (зареєстровано у
Мінюсті України 8 травня 1997 за № 167/1971);
• матеріали про геологічні та гідрогеологічні умови будівельного
майданчика;
• технічні умови про приєднання об’єкта, що проектується, до інженерних
мереж і комунікацій;
• відомості про існуючу наземну та підземну забудови;
• матеріали раніше проведених вишукувальних робіт;
. • технічні дані про машини та устаткування об’єкта, що проектується;
• матеріали інвентаризації та оцінки будівель і споруд, що підлягають
знесенню;
• рішення виконкому про знесення тощо.
Строки передачі Замовником Підрядчику зазначених відомостей визначаються
в договорі.
Традиційним обов’язком Замовника є прийняття та сплата виконаних
Підрядчиком робіт. Сума договору встановлюється сторонами вільно, але з
урахуванням базисної кошторисної вартості, що визначається нормативними
документами. В договорі також визначаються умови та порядок корегування
суми договору залежно від певних обставин. Зміна суми договору
оформляється протоколом узгодження про договірну ціну, що є невід’ємним
додатком до договору.
Крім зазначених, на Замовника можуть покладатися ще додаткові обов’язки
(щодо забезпечення Підрядчика робочою силою, транспортом, приміщеннями
трщо). Однак такі додаткові обов’язки Замовник виконує за окрему плату,
що визначається (враховується) договором.
Підрядчик зобов’язаний виконати обумовлені договором роботи своєчасно
(згідно зі строками та етапами виконання робіт, передбаченими
календарним планом, що є додатком до договору) та якісно (відповідно до
норм проектування, завдання на проектування та умов договору).
Підрядчик несе відповідальність за недоліки проектної документації.
Якість проектної документації, як правило, підтверджується результатами
державної експертизи, позитивна оцінка якої свідчить про відповідність
проекту обов’язковим вимогам. Якщо проект не отримує позитивної оцінки
державної експертизи, то підрядчик за свій рахунок зобов’язаний усунути
недоліки проекта та відшкодувати замовникові заподіяні цим збитки.
До обов’язків Підрядчика належить також передача замовникові виконаних
робіт. Така передача здійснюєть на підставі акту приймання-передачі, що
підписується від імені Замовника та Підрядчика уповноваженими ними
особами. Після чого здійснюються остаточні розрахунки щодо сплати
виконаних робіт.
Положенням про договори на створення (передачу) науково-технічної
продукції1, яке застосовується під час укладання договору підряду на
виконання проектних і вишукувальних робіт, (у п. 7) визначається зміст
цього договору. Так, у договорі має буте зазначено:
а) найменування сторін за договором, їхні поштові, телеграфні та
банківські реквізити;
б) найменування науково-технічної, в т. ч. проектної, продукції;
в) наукові, технічні, соціальні, економічні та інші вимоги до
науково-технічної, в т. ч. проектної, продукції, що є предметом
договору; при цьому зазначені вимоги за погодженням сторін можуть бути
відображені в завданні на проектування, що додається до договору;
г) строк дії договору;
д) строк і порядок передачі науково-технічної (проектної) продукції;
е) договірна ціна;
є) порядок розрахунків за передану науково-технічну продукцію
(проектно-кошторисну документацію);
ж) права сторін щодо використання та розпоря-
Затверджене постановою Держбуду СРСР з науки та техніки від 19 листопада
1987 р. № 435 за погодженням з Держпланом СРСР, Мінфіном СРСР,
Держкомцін СРСР, держарбітражем СРСР // БНА СССР.- 1988.- № 5.- С. 8-16.
дження науково-технічною продукцією (проектною), створеною (переданою)
за даним договором, якщо це не суперечить чинному законодавству;
з) умови дотримання конфіденційності;
й) відповідальність сторін за порушення прийнятих на себе зобов’язань.
У договорі можуть бути також передбачені:
а) умови, що необхідні для впровадження науково-технічної продукції
(надання послуг);
б) сфера застосування, масштаби та обсяг науково-технічної продукції;
в) найменування етапів робіт і строків їх виконання;
г) умови матеріально-технічного забезпечення робіт;
д) право виконавця залишити собі передане йому замовником, а також
придбане чи виготовлене для проведення робіт устаткування, прилади,
інструменти та матеріали з відшкодуванням їхньої вартості чи безоплатно;
е) інші умови, що визнаються сторонами як необхідні.
До складу договору за погодженням сторін можуть входити:
• технічне завдання чи завдання на проектування з пропозиціями щодо
договірної ціни;
• календарний план робіт;
• протокол узгодження щодо договірної ціни;
• акт передачі-приймання науково-технічної продукції.
Договір на виконання проектних і вишукувальних робіт може бути
розірваний, як правило, за погодженням сторін. Сторона договору вправі
вимагати розірвання договору в односторонньому порядку, якщо інша
сторона порушує свої договірні зобов’язання.
Щодо зазначеного виду договорів застосовуються такі види
господарсько-правової відповідальності за порушення сторонами договорних
зобов’язань:
відшкодування збитків і неустойка (як правило, залікова). Конкретні
порушення, за які передбачається застосування неустойки, та розмір
останньої мають фіксуватися в договорі за погодженням його сторін і з
урахуванням вимог Правил про договори на виконання проектних та
вишукувальних робіт, що передбачають:
• обов’язок Підрядчика усунути на вимогу замовника власними силами та за
свій рахунок у найко-ротші строки, погоджені з Замовником, допущені з
його (Підрядчика) вини, дефекти у проектній документації; у випадку
неусунення дефектів у погоджені з Замовником строки проектна організація
сплачує замовнику неустойку у розмірі чотирьох відсотків вартості
проектних робіт, що підлягають виправленню; сплата неустойки не звільняє
проектну організацію від усунення дефектів;
• обов’язок проектної організації відшкодувати Замовнику фактичні
збитки, завдані неналежною якістю проектної документації, у сумі, не
покритій неустойкою, але не більше передбаченої договором вартості робіт
із складання проектів на будівництво окремих цехів, будівель і споруд, у
яких допущені дефекти і.
Замовник несе відповідальність за затримку передачі передпроектної
документації (вихідних даних для проектування та/або проведення
розвідувальних робіт) Підрядчику та несвоєчасну сплату виконаних
Підрядчиком робіт у формі пені, розмір якої встановлюється сторонами в
договорі. При цьому сторони можуть (а у разі укладання договору на
підставі державного замовлення — повинні) керуватися Правилами про
договори на виконання проектних і вишукувальних робіт, згідно з якими
замовник сплачує підрядчикові у разі прострочення:
• передачі вихідних даних для проектування — пеню розміром 0,01 відсотка
від вартості робіт, не виконаних через несвоєчасне надання таких даних,
за кожний день прострочення, однак не більше ніж за ЗО днів; у разі
прострочення понад ЗО днів нарахування пені припиняється, а замовник
одноразово сплачує неустойку в розмірі одного відсотка від вартості
відповідних робіт;
• сплати виконаних підрядчиком робіт на підставі його рахунків — пеню в
розмірі 0,01 відсотка від суми простроченого платежу за кожний
прострочений день.
1 Див.: п. «е» п. 16 і п. 24 Правил про договори на виконання проектних
та вишукувальних робіт // Законодательство о капитальном строительстве.
Випуск 5.— М.: Юрид. лит., 1979.- С. 838-839.
Тема 5. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ДОГОВОРУ ПІДРЯДУ НА КАПІТАЛЬНЕ БУДІВНИЦТВО
1. Поняття договору підряду на будівництво
Договір підряду на будівництво походить із давньоримського права, а саме
з договорів про наймання робіт.
Слово «підряд» давньоруського походження, від слова «ряда» — рядити,
домовлятися.
У системі господарських договорів договір підряду на будівництво
належить до підрядних.
Назва цього договору не є усталеною: за Цивільним кодексом 1963 р. (гл.
29) він іменується договором підряду на капітальне будівництво;
Положенням про підрядні контракти в будівництві України* підрядним
будівельним контрактом,
узовнішньоекономічній діяльності — договір на спорудження інвестиційних
об’єктів, договір про будівництво2 тощо.
У законодавстві України та інших країн — колишніх республіках СРСР та
деяких країн Центральної Європи — цей договір відокремився в самостійний
вид договору, що регулюється окремою главою Цивільного кодексу (гл. 29).
Поняття договору підряду на капітальне будівництво розкривається в ст.
353 Цивільного кодексу, а також у Правилах про договори підряду на
капітальне будівництво3, яке можна використовувати з корегуванням на те,
що цей договір за сучасних умов не завжди є плановим, як це
передбачається зазначеними нормативними актами.
Нове поняття договору підряду на будівництво з Урахуванням різноманітних
їх типів дається в п. 2.9 Положення про підрядні контракти в будівництві
Затверджене науково-технічною радою Мінбудархітектури України. Протокол
№ 9 від 15 грудня 1993 р. // Организация контрактних отношений в
строительстве. Сб. научно-методи-ческих документом — К., 1994.
Див.: Внешнезкономический договор. Материальі Между-народной торговой
палатьі й других неправительственньіх орга-низаций.- К.: Льібидь, 1991.-
С. 113-143.
Затверджені постановою Ради Міністрів СРСР від 26 грудня 1986 р. № 1550
// СП СССР.- 1987.- № 4.- Ст. 19.
України, однак цей акт має рекомендаційний характер і застосовується за
погодженням сторін.
Визначення договору підряду на будівництво має включати його предмет.
Предмет договору є комплексним, що обумовлюється комплексністю
будівельної продукції, яка включає підрядні елементи (виконання
будівельних і пов’язаних з ними робіт), елементи постачання, відносини
фінансуваня, організаційні відносини, пов’язані з будівництвом,
послугами та ін. Отже, предмет договору підряду на будівництво можна
визначити як комплекс будівельних та пов’язаних з ними робіт (послуг),
виконання яких доручається Підрядчику відповідно до умов договору,
укладеного з Замовником.
Традиційне визначення договору підряду на будівництво (капітальне
будівництво) з корегуванням щодо їхньго поділу на: планові (тобто такі,
що укладаються на підставі плану — державного замовлення) та регульовані
(тобто такі, що укладаються за взаємної згоди сторін) може бути
сформульоване таким чином:
За договором підряду на будівництво (капітальне будівництво) підрядчик
зобов’язується побудувати та передати Замовнику в установлений строк
обумовлений договором об’єкт або виконати обумовлені договором роботи
відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації
(інвестиційного проекту будівництва), а Замовник зобов’язується надати
Підрядчику будівельний майданчик (забезпечити фронт робіт), передати
йому затверджену проектно-кошторисну документацію (інвестиційний проект
будівництва), забезпечити своєчасність фінансування будівництва,
прийняти закінчені будівництвом об’єкти та сплатити виконані роботи.
З точки зору предмета договір підряду на будівництво (капітальне
будівництво) є універсальним договором. Він укладається на нове
будівництво, на усі види реновації (реконструкцію, розширення, технічне
переозброєння, капітальний ремонт), на консервацію об’єктів, на
виконання передбачених проектно-кошторисною документацією комплексів
робіт, пов’язаних із місцезнаходженням об’єкта (сантехмонтаж,
оздоблювальні, упоряджувальні, земляні роботи тощо).
Сторонами традиційного двостороннього договору є Замовник і Підрядчик, а
в багатосторонньому договорі можуть брати участь гаранти чи пору^-чителі
(з боку Замовника та/або з боку Підрядчика), проектні організації,
постачальники устаткування, кредитні установи, інжинірингові, страхові
та інші організації.
Замовником може бути сам інвестор або уповноважена інвестором особа.
Інвестор вдається до послуг посередника за умови, якщо сам власними
силами неспроможний контролювати процес виконання обумовлених договором
робіт через відсутність відповідних фахівців. Функції замовника в таких
випадках інвестор доручає виконувати інжиніринговим, консалтінговим та
іншим подібним організаціям, що мають відповідні ліцензії та фахівців,
які добре знаються на будівництві. Такий Замовник організує та
забезпечує виконання будівельних і пов’язаних з ними робіт, добираючи
для цього безпосередніх виконавців, за дії яких несе відповідальність
перед інвестором.
Замовником можуть бути: фізичні та юридичні особи будь-яких форм
власності. Функції Замовника виконують:
• на об’єктах, що фінансуються за рахунок державних коштів, — дирекції
підприємств, що будуються; діючі підприємства (на реновацію виробничих
потужностей); місцеві державні адміністрації в особі своїх управлінь
капітального будівництва;
господарські міністерства та відомства, державні господарські об’єднання
в особі своїх управлінь капітального будівництва (якщо функції замовника
в галузі централізовано);
• на об’єктах, що фінансуються за рахунок місцевих бюджетів — виконкоми
місцевих рад народних депутатів в особі управлінь капітального
будівництва.
Основні права та обов’язки Замовника як учасника інвестиційної
діяльності визначені статтями 7 і 8 Закону України «Про інвестиційну
діяльність», ст. 353 Цивільного кодексу УРСР 1963 р. та деталізовані
Положенням про замовника-забудовника (єдиного Замовника, дирекції
підприємства, що будується) і технічний нагляд1, а також Положен-
Затверджене постановою Держбуду С 1988 р. № 16 // БНА СССР.- 1988.-№ 7.
ням про підрядні контракти в будівництві України
Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter
