.

Вавин Н.Г. 1915 – Завещательный отказ по русскому праву (книга)

Язык: украинский
Формат: книжка
Тип документа: Word Doc
0 12994
Скачать документ

Вавин Н.Г. 1915 – Завещательный отказ по русскому праву

Предисловие

В русской юридической литературе вопрос о завещательном отказе
затрагивался не однажды. Но рассмотрение этого вопроса в редких случаях
выходило за пределы его принципиальной постановки. Ввиду отрицательного
отношения к нему со стороны Сената все внимание исследователей
поглощалось главным образом стремлением прежде всего выяснить основную
проблему: известен ли этот институт нашему праву или неизвестен.

В реш. Гражд. касс. деп. по д. Смоленцевой Сенат круто меняет свой
первоначальный взгляд на существо легатарного назначения и вызывает этот
институт из небытия к бытию. Завещательный отказ наконец получает в
нашей практической юриспруденции, после своего полувекового гонения,
право гражданства.

Для нашей судебной практики в области наследственного права это решение
явилось своего рода coup d’etat. Но, сломав старый порядок, оно не
установило нового. Таким образом, судебные места оказались призванными к
самостоятельной творческой деятельности. На их обязанность упало
установление вех, указующих направление, по коему должно идти развитие
русского завещательного отказа. Они стали лицом к лицу с необходимостью
собственными силами конструировать целый правовой институт.

Нет сомнения, что возникшая перед судебными местами задача не
принадлежит к разряду легкоразрешимых,- в особенности, если принять во
внимание, на что мы уже указали выше, что данный вопрос, в его общей
постановке, отвечающей потребностям настоящего момента, не имеет
надлежащего освещения и в нашей литературе.

Естественно, на обязанности теоретика лежит пополнить этот пробел
русской юридической литературы и облегчить практической юриспруденции
разрешение возникшей перед ней задачи. Это соображение и руководило нами
при выборе настоящей темы.

Конечной целью данного исследования мы ставим воссоздание института
именно русского завещательного отказа. Но наши гражданские законы дают
для этого слишком немного материала. Между тем в других положительных
законодательствах этот институт разработан с достаточной
последовательностью и полнотой. Ввиду этого мы сочли целесообразным при
конструкции русского завещательного отказа иметь в перспективе те
начала, которые положены в основание того же института, с одной стороны,
римским правом, с другой,- новейшими европейскими кодексами. Само собой
разумеется, избранный нами методологический путь не должен вести нас к
забвению, что русский отказ может отличаться своеобразием. Но поскольку
он является отказом, он вполне допускает возможность своего
отождествления как с легатом римского права, так и с отказами новейших
западноевропейских кодексов, и было бы большой ошибкой при сооружении
здания русского легатарного права не воспользоваться материалом,
санкционированным как вековым опытом прошлого, так и авторитетом
новейшего законодательного творчества.

Ввиду этих соображений мы и полагаем пойти в нашей работе путем
сравнительного догматического исследования. Этот путь, с одной стороны,
будет способствовать должному выяснению правовой сущности каждого
изучаемого нами момента, с другой – поведет нас при разрешении принятой
задачи по наиболее правильному направленно как в отношении постановки
вопросов, так и в отношении ответов на них. Вместе с тем этот путь
поможет нам подчеркнуть черты своеобразия русского завещательного
отказа, выяснить его отличие от аналогических институтов по другим
законодательствам, дать его наиболее правильную оценку.

Однако считаем необходимым оговориться, что подробного исследования
института отказов по иностранным законодательствам мы дать не
предполагаем. Этой части нашей работы мы придаем лишь вспомогательное
значение и будем останавливать на ней свое внимание лишь постольку,
поскольку это необходимо в интересах развития основной темы,
постановленной заголовком настоящей книги.

Глава I. Понятие отказа по римскому праву и по новейшим
законодательствам, реципировавшим римский отказ

По традициям родового быта имущество почиталось семейной собственностью
и могло переходить по наследству не иначе как по началам родовой связи.
В Древнем Риме такое преемство совершали domestici heredes. Однако,
скоро этот порядок был поколеблен вследствие эволюции власти
paterfamilias, воплотившего и объединившего в своем лице все интересы
агнатской семьи. Развившаяся patria potestas не могла примириться с теми
ограничениями в распоряжении имуществом, которые налагали на нее
традиции родового быта. Естественно, должна была начаться
индивидуализация собственности, которая в пределах наследственного права
и привела к признанию за paterfamilias права определять, кому должно
достаться его имущество после его смерти.

Существует взгляд, что это признание завещательной автономии в Риме
предшествовало изданию законов XII таблиц. В этом древнейшем памятнике
римского законодательства завещательный порядок наследственного
преемства предполагается чем-то нормальным. Законодатель его не вводит,
а только закрепляет, как нечто уже существующее, признанное и освященное
обычаем HYPERLINK \l “sub_991” *(1) .

Санкционированная законами XII таблиц свобода завещательного
распоряжения остается вне всяких стеснений вплоть до императорской
эпохи, если не считать одного формального ограничения в виде
exhereditatio, сохранившегося в качестве пережитка периода родовой
собственности и заключающего в себе указание на бывшую когда-то
подчиненность права завещательных распоряжений началу господства родовой
связи. Только во времена империи, при преемниках Августа HYPERLINK \l
“sub_992” *(2) , центумвиральные суды положили начало материального
ограничения завещательного произвола paterfamilias, на почве какового и
развился институт законной наследственной доли – урочной или
обязательной части (portio debita, legitima).

Эта свобода завещательных распоряжений создала очень благоприятные
условия для их развития. Явившееся позднее наследования по закону
завещание, в качестве основания призвания к наследованию, скоро получило
в Риме первенствующее значение. Утверждение Фердинанда Лассаля HYPERLINK
\l “sub_993” *(3) , что “для римлянина завещание было тем же, чем для
египтянина его надгробный памятник”, если и страдает некоторым
преувеличением значения завещания, то во всяком случае не м. б. признано
лишенным оснований.

Существенной частью завещательного распоряжения, как основания
призвания к наследованию, в Риме считалось назначение наследника
(institutio heredis). Это условие действительности завещательного
распоряжения было известно уже древнецивильному праву. Таким образом, в
Риме довольно рано получило свое признание положение, что наследника
творит воля наследодателя.

В отличие от других видов завещательных распоряжений, назначенные
наследники всегда почитались универсальными преемниками. Они получали
всю совокупность прав и обязанностей, оставшихся после наследодателя,
как единое юридическое целое (universitas rerum hereditatis). Они, как
подчеркивали римляне, вступали in omne jus mortui, делались наследниками
его субстанции – substantiae eius heredes fiunt. Отождествление это шло
настолько далеко, что heres признавался ответственным за долги
наследодателя не только pro viribus hereditatis, но и всем своим
имуществом, как если бы он лично был должником кредитора наследодателя.
Данное явление находит свое объяснение в том, что здесь имело место не
только преемство имущественных отношений, но и преемство личности
наследодателя, бессмертной, по религиозному представлению римлян, в его
потомстве HYPERLINK \l “sub_994” *(4) . В этом смысле Дернбург считает
наследника продолжателем личности наследодателя, его представителем
HYPERLINK \l “sub_995” *(5) .

Наряду с institutio heredis римское право знало и другой вид посмертных
распоряжений – отказы. Древнейшей формой отказов являлись legata. Есть
основание предполагать, что legatum, как наиболее простая форма
завещательного предоставления, возник ранее института назначения
наследника. Его возникновение, как думают, совпадает со временем
возникновения самого testamentum. По крайней мере закон XII таблиц в
положении “uti legassit super pecunia tutelave suae rei ita jus esto”
санкционирует легат уже как нечто известное, наравне с самим завещанием.

Ввиду того, что легат был строго формальным институтом цивильного
права, пользование коим в развитом гражданском обороте порождало массу
затруднений, то параллельно с ним в императорскую эпоху начинает входить
в употребление другой институт, тождественный по цели, но свободный в
отношении формализма институт – фидеикомиссов. Первоначально простые,
лишенные обязательной силы поручения, заключающиеся в просьбе
наследодателя предоставить что-либо третьему лицу, эти фидеикомиссы со
времени Августа начинают приобретать юридическую силу. Им дается
судебная защита. Само собой разумеется, что наличность двух параллельных
институтов, направленных на достижение одной и той же цели, не могла не
повести к их воздействию друг на друга. В течение послеклассического
времени существующее между ними различие мало-помалу начинает
сглаживаться, и наконец, при Юстиниане, они между собой сливаются. Самое
слияние их происходит в двух направлениях. Простой легат и простой
фидеикомисс сохраняют единую природу легатов. Legatum же partitionis и
fideicomissum hereditatis после своего слияния характер отказов
утрачивают совершенно и приобретают значение наследственного преемства.

Материальное различие между наследованием и отказом заключается в том,
что первое, как мы видели, является предоставлением универсального
порядка, тогда как второй устанавливает только преемство сингулярное.
Своим объектом отказ имеет не universitas rerum hereditatis, а
какой-либо отдельный предмет или какое-либо отдельное право. До
Юстиниана отказом считалось и предоставление какой-либо количественной
определенной доли наследства (legatum partitionis, fideicomissum
hereditatis). Не вступая подобно наследнику in omne jus mortui,
наделенный отказом является преемником определенного предоставленного
ему права, и только этого права. Никакой иной связи между ним и
наследодателем не предполагается. Как преемник только одних прав, он,
естественно, не привлекается и к ответственности по долгам
наследодателя, по крайней мере в том виде этой ответственности, в каком
она падала на назначенного наследника. С этой точки зрения справедливо
будет признать, что римский отказ, в отличие от наследования, есть нечто
иное, как предоставление выгоды, не связанное с обязанностями.

Это учение римлян об отказе как о сингулярном преемстве,
противополагаемом наследованию, как преемству универсальному, учение об
отказе, как о предоставлении выгод без перенесения на отказополучателя
лежащих на наследодателе обязанностей, оказалось настолько
жизнеспособным, что, пережив века, подверглось рецепции в целом ряде
новейших законодательств. К числу таких законодательств, воспринявших
институт отказов, принадлежат из действующих уложений – уложения:
Австрийское, Итальянское, Германское и Швейцарское. Конечно, в общей
конструкции отказа этими уложениями были допущены отступления от
конструкции отказа по римскому праву, но самая идея римского отказа ими
была реципирована без изменения.

Отсюда, ст. 535 Австрийского уложения видит отказ в назначении
отдельной вещи, одной или нескольких вещей известного рода, какой-либо
суммы денег или какого-либо права, противополагая его наследственной
доле (Erbteil), которая имеет отношение ко всему наследственному
имуществу. Ст. 484 Швейц. ул. квалифицирует отказ как установление
наследодателем в пользу определенного лица какой-либо имущественной
выгоды без назначения этого лица наследником. Эта выгода может
заключаться в предоставлении наделенному или какого-нибудь отдельного
предмета, входящего в состав наследства, или права пользования всем
наследством, или его частью, либо в поручении наследникам или
отказопринимателям производить в пользу какого-нибудь лица выдачи из
стоимости наследства или освободить его от какого-нибудь обязательства.
Предоставлением имущественной выгоды вне назначения одаряемого
наследником считает отказ и статья 1939 Герм. ул. Точно так же понимает
отказ и уложение Итальянское HYPERLINK \l “sub_996” *(6) .

В интересах отграничения отказа от смежных институтов завещательных
распоряжений следует иметь в виду различие между ним и римским modus,
вошедшим в Герм., ул., под термином Auflage. Как и легат, modus по
римскому праву является возложением на наследника известного рода
обязанностей, положительного или отрицательного характера. В этом их
сходство. Различие же заключается в том, что при modus распоряжение или
вовсе не индивидуализировано, или же если и индивидуализировано, то
лицо, в пользу которого совершено возложение, лишено права притязания на
его получение. Это право принадлежало другим лицам. В Риме им обладали
лишь сонаследники и административная власть, поскольку возложением
затрагивался общественный интерес. При отсутствии сонаследников или
общественного интереса лица, уполномоченного требовать выполнения
возложения с единственного наследника, не было вовсе.

Германское уложение видит в Auflage право наследодателя обязывать
наследника или отказопринимателя к какому-либо действию без
предоставления другому права на это действие HYPERLINK \l “sub_997”
*(7) . Исполнения этого действия по Германскому уложению, как и по
римскому праву, могут требовать только наследник и тот, к чьей
непосредственно выгоде может отпасть первоначально обремененное
возложением лицо. Если исполнение представляет общественный интерес, то
его может требовать также подлежащее присутственное место HYPERLINK \l
“sub_998” *(8) .

Глава II. Отказ по французскому праву.

В отличие от перечисленных в предшествовавшей главе европейских
законодательств, Французское гражданское уложение удержалось от
заимствования римских начал завещательного права. Его составители
остановились на своем национальном, свойственном родовому быту,
воззрении на наследство. По этому воззрению наследственный переход
имущества, как достояния всей семьи, должен совершаться по началам
кровного родства. “Solus Deus heredem facere potest, non homo” HYPERLINK
\l “sub_999” *(9) ; “heredes gignuntur, non scribuntur” – вот те два
принципа, две идеи средневековой правовой мысли, которые положены в
основание наследственной системы французского права.

По действующим законам Франции только кровные родственники умершего,
получающие имущество в порядке законного наследования, могут быть
названы наследниками, так как только они одни, в силу своего
естественного происхождения от наследодателя, по своей природе, могут
считаться продолжателями его личности в наследстве, быть его
представителями. Иных наследников, кроме законных, Кодекс Наполеона не
знает.

Воля человека, говорит Тронше, один из редакторов Французск. ул., не
может дать качества наследника; законодатель же должен возвыситься над
предрассудками обычая: он должен снизойти к источнику всех человеческих
установлений, к первоначальной истине, по отношению к которой
установления эти являются не более как ее выводами, следствиями или же
необходимыми видоизменениями. С этой точки зрения я немало не колеблюсь
сказать, что дух французского права более соответствует истинным
принципам и естественному праву HYPERLINK \l “sub_9910” *(10) .

Но, уступая конкретной необходимости оставить за наследодателем право
делать предсмертные распоряжения, без чего самое право собственности,
это непрерывное и вечное право, превратилось бы только в пожизненный
узуфрукт, т. е. в право пользоваться самой вещью и ее плодами,
составители кодекса придали этому распоряжению значение дарения.

По Французскому гражд. улож., всякое завещательное распоряжение
получает название легата HYPERLINK \l “sub_9911” *(11) . То
обстоятельство, что завещатель назвал лицо, в пользу коего оставил
имущество, наследником или каким-либо иным именем, не изменяет характера
завещательного распоряжения: оно все равно должно почитаться отказом,
так как назначение наследника лежит за пределами человеческой воли (ст.
967 и 1002), и всякая попытка провести это назначение под другим
наименованием должна иметь успеха не больше, чем назначение
непосредственное, лишенное маскировки.

Ст. 1002 устанавливает три вида отказов: 1) отказы общие
(universelles), 2) отказы долевые (а titre universel) и отказы частные
(а titre particulier).

а) Под общим отказом ст. 1003 разумеет такое “завещательное
распоряжение, по которому завещатель предоставляет одному или нескольким
лицам всю совокупность имуществ, которую он оставит в момент своей
смерти”.

Отличительным признаком общего легата, таким образом, служит то, что
его объектом является совокупность имуществ. Но эта совокупность
имуществ не тождественна с римской universitas rerum. Римская
universitas rerum, как мы отметили выше, является совокупностью прав и
обязанностей, всегда исчерпывающая наследственную массу; по римскому
праву nemo pro parte testatus, nemo pro parte intestatus. Отсюда, в
качестве объекта завещания эта universitas rerum всегда была unitas,
unum jus, какая усваивалась наследником единожды и вся разом. В силу
этого на завещателе же лежала обязанность установить и обязательную
долю. Завещатель сам должен был в своем завещании назначить или
наследником, или легатарием лицо, коему причиталась эта обязательная
доля, определив пределы участия этого лица в наследственном имуществе
minimum размерами этой доли.

По Французскому же кодексу, под совокупностью имуществ, упоминаемой в
ст. 1003, следует разуметь только ту часть наследственной массы, каковая
в каждом отдельном случае подлежит свободному распоряжению завещателя,
каковую завещатель не обязан сберегать, в качестве обязательной доли для
своих ближайших наследников по закону (ст. 913-916), как часть
имущества, стоящую вне его завещательной воли. В правиле этой статьи
понятие совокупности имуществ расширяется до объема всего наследства и
приближается к римской universitas rerum hereditatis только тогда, когда
завещатель обладает правом исчерпать в завещательном распоряжении все
свое имущество, т. е. тогда, когда у него нет ни восходящих, ни
нисходящих наследников (ст. 913).

Отсюда, под совокупностью имуществ, оставляемых завещателем в момент
своей смерти в качестве общего отказа, о каковой говорится в тексте ст.
1003 Код. Наполеона, следует понимать не всю наследственную массу, а
только тот комплекс прав и обязательств, входящих в ее состав, которым
завещатель вправе распоряжаться завещательным порядком, т. е.
колеблющуюся разность между целым наследством и обязательной долей.

Создается, таким образом, совершенно неприемлемый с точки зрения
римского права переход universitas rerum hereditatis вне назначения
наследника.

Как мы уже отметили выше, совокупность имуществ, как предмет
завещательного распоряжения, служит отличительным признаком общего
отказа. Поэтому не будет общего легата там, где легатарий соберет все
имущества завещателя, как имущества индивидуально определенные –
sigillatim. Для того чтобы стать общим легатарием, необходимо, чтобы
таковым его назначил завещатель и чтобы объект завещательного
распоряжения был определен per modum universitatis.

При установлении наследодателем общего легата в пользу нескольких лиц,
таковой сохраняет принцип универсальности только в том случае, если он
установлен не pro parte, pro diviso, а солидарно, коллективно, pro
indiviso, так что каждый из легатариев получает долю, право участия в
неразделенном – целом.

в) “Долевой отказ, по определению ст. 1010, есть тот, посредством
которого завещатель отказывает определенную долю имуществ, которыми
закон дозволяет ему распоряжаться, как-то: половину, третью часть, или
все свои недвижимости, или всю свою движимость, или определенную часть
всех его недвижимостей либо всей его движимости”.

Первоначально во французском праве не делалось различия между легатом
общим и долевым. Существовало только два вида отказов: общий и частный.
Последняя классификация была принята и ранней редакцией свода, причем
долевой легат входил в понятие общего. Различие сказалось позднее, на
практике, в связи с возникновением вопроса о наложении секвестра на
наследственное имущество при отсутствии законных наследников. Если этому
секвестру легко поддавалось все наследственное имущество, то
секвестрировать часть такового на практике не представлялось возможным.

Таким образом, главным признаком, отличающим общий отказ от долевого,
является то, что долевой отказ имеет своим объектом не всю совокупность
имуществ целиком, а лишь часть таковой или только известный вид имуществ
полностью или квотой.

Сообразно этому долевой легат усматривается в двух случаях:

1) когда объектом завещания является часть всех имуществ или часть той
части имуществ, которая подлежит свободному распоряжению,

2) когда завещатель распорядился одним из видов своих имуществ, т. е.
движимым или недвижимым, полностью или в определенной части.

В обоих случаях для того, чтобы легат остался долевым, необходимо,
чтобы он был совершен, как и легат общий, per modum universitatis, т. е.
распространялся бы на определенную идеальную часть всего подлежащего
завещанию имущества, или на всю совокупность движимого или недвижимого,
равно как и на указанную идеальную долю каждого из этих видов в
отдельности. Поэтому, как и при отказе общем, при долевом легате
недопустимо индивидуальное определение предметов.

Нужно отметить, что характер универсальности долевого легата, ясно
выраженный в ч. 1 ст. 1010 Кодекса, не обладает таковой очевидностью во
2-й ее части. Под универсальностью обычно понимается совокупность всего
имущества, как единого целого, принадлежащего тому или иному лицу;
универсальности отдельных видов имущества, в смысле движимости или
недвижимости, как это устанавливается ч. 2 ст. 1010, современная теория
права не предполагает.

Потье объясняет эту неясность тем, что “не только общая универсальность
имуществ лица, но и универсальности имуществ всякого рода, genera
subalterna, суть универсальности имуществ”. “И мы думаем, добавляет
Demalombe, эти специальные универсальности в действительности возможно
рассматривать как части универсальности общей, ибо они являются ее
элементами”. Разрушение этого представления о специальных видах
универсальностей он ставит в зависимость от влияния традиций. И это
справедливо. Изучение истории права приводить нас к выводу, что
изложенные соображения цитируемых авторов не лишены реальной опоры. Как
средневековое германское, так и средневековое французское право не знали
наследства в смысле единой совокупности. Оно дробилось у них на
отдельные имущественные массы, из которых для каждой нередко
устанавливался особый порядок наследственного преемства HYPERLINK \l
“sub_9912” *(12) , HYPERLINK \l “sub_9913” *(13) . Отсюда и каждая из
этих масс, объединенная в целое по тому или иному признаку, при переходе
по наследству рассматривалась как своего рода универсальность. Наиболее
крупными универсальностями этого рода у французов почитались имущества
движимые и недвижимые HYPERLINK \l “sub_9914” *(14) .

Таким образом, отмеченная неясность находит свое объяснение в
средневековом воззрении на систему наследственного преемства. В этом
смысле она представляется не чем иным, как пережитком отдаленного
прошлого, рухнувшего под влиянием главным образом рецепции римского
права.

Частный отказ во Французском кодексе определяется по отрицательным
признакам. Ст. 1010, содержащая определение долевого легата,
заканчивается положением: “Всякий другой отказ есть частный”. Отсюда,
раз завещательное распоряжение не заключает в себе ни общего, ни
долевого легата, оно должно рассматриваться как легат частный.
Следовательно, частным легатом должна почитаться такая посмертная воля,
которая имеет своим объектом не совокупность имуществ в ее целом или в
определенных частях, равным образом не движимости и не недвижимости в их
полном объеме или квотах, а всякий другой предмет или право, будут ли
таковые определены индивидуально или каким-либо обобщающим признаком,
как, напр., все мои городские или сельские имущества или имущества,
находящиеся в таком-то департаменте, или движимость, собранная в моем
парижском доме, по такой-то улице HYPERLINK \l “sub_9915” *(15) .
Частный легат всегда назначается pro diviso, и, как таковой, всегда
противополагается совокупности имуществ.

3. Так как в основании как общего, так и долевого отказа лежит начало
универсального преемства, то французский законодатель, естественно,
должен был возложить на их принимателей и ответственность по
обязательствам наследодателя.

По ст. 1009 и 1012 Код. Напол., как общий легатарий, конкурирующий с
наследником, коему по закону сохраняется часть имущества, так и
легатарий долевой подлежит ответственности “по долгам и тягостям,
обременяющим наследство завещателя, лично за свою часть и долю, а
ипотечно за все”.

Что касается частного легатария, то таковой, как совершающий преемство
по началу сингулярности, за личные долги наследодателя не отвечает
совершенно. На него ложатся лишь сбавки отказов и ипотечные иски
кредиторов. Сравнивая французскую систему легатов, в особенности legs
universel и legs а titre universel, с легатом, в том смысле, какой
придается этому институту римским правом и другими позднейшими
законодательствами, восприявшими римскую доктрину, мы должны отметить,
что между ними лежит огромная пропасть.

Наиболее близко к понятию римского легата подходит legs а titre
particulier. Как тот, так и другой – оба они построены на начале
сингулярного преемства, оба не связаны с ответственностью легатария за
долги наследодателя. Различие между ними заключается лишь в том, что
французское понятие сингулярности наследственного преемства несколько
уже, чем римское. Оно не охватывает собой ни совокупности движимости,
входящей в состав наследства, ни совокупности недвижимости. П. 2 ст.
1010 Cod. civ. y как это мы отметили выше, такому преемству, как
преемству специальной имущественной массы, сообщил универсальный
характер. Между тем, по началам права римского, такая сукцессия должна
считаться преемством сингулярным.

Что же касается отказа общего, то между ним и отказом римским если и
существует какая-либо связь, так только по названию. То же следует
сказать и относительно legs а titre universel, поскольку его объектом не
является вся движимость или вся недвижимость, о чем мы только что
упомянули. В этом смысле долевой легат занимает среднее положение между
legs universel u legs а titre particulier. Во всей же остальной своей
правовой конструкции эти оба легата – общий и долевой – примыкают
всецело к институту завещательного назначения наследника. По крайней
мере, материального различия между этими двумя видами завещательных
распоряжений улавливать не приходится.

Глава III. Отказ по русскому праву

Вопрос об отказах по русскому законодательству является одним из самых
спорных и трудных вопросов действующего права.

Дело в том, что термины “отказ”, “легат”, “отказополучатель”,
“легатарий” совершенно чужды нашим гражданским законам. В ст. 1066, 1084
и 1086, помещающихся в главе “О духовных завещаниях”, употребляется
только термин “наследники”, один раз с прибавлением “по завещанию”.

Вместе с тем, не называя вещей своим именем, ст. 1086 устанавливает
правило, в силу которого завещатель может обязывать своих наследников на
время их жизни денежными выдачами, поскольку таковые не соединены с
утратой той или иной части родового имущества, т. е. признал за
наследодателем право совершать распоряжения, которые с точки зрения
общих начал права содержат в себе все признаки отказа. Идею ст. 1086 он
повторяет и в новом Законе 3 июня 1912 г., расширяя право завещателя
обязывать своих нисходящих, коим он предоставляет родовое имущество,
денежными выдачами в тех случаях, где ранее за ним этого права не
признавалось вовсе, и притом вне всякой зависимости от того, повлечет ли
таковое обременение за собой утрату “большей или меньшей части”
завещательного имущества HYPERLINK \l “sub_9916” *(16) .

И вот возникает чреватый по своим последствиям вопрос: делают ли наши
гражданские законы, как, напр., это делают римское право и другие
примкнувшие к нему новейшие законодательства, какое-либо различие между
наследником и легатарием или понятие “наследник по завещанию”, в силу
особых условий развития русского завещательного права, обнимает собой
всех лиц, призванных в завещании к принятию оставшихся после
наследодателя имуществ?

Ответом на этот вопрос разрешается и вопрос о том, кто из лиц,
призванных к получению имущества по завещанию, подвергается
последствиям, предусмотренным ст. 1259 и 1543 Зак. гражд., в частности
ответственности за долги наследодателя ultra vires hereditatis.

1) При изучении этого вопроса русские цивилисты разошлись в своих
выводах самым радикальным образом HYPERLINK \l “sub_9917” *(17) .

а) Так, некоторые из них решают его отрицательно, утверждая, что по
русским законам понятие наследника вполне тождественно с понятием
отказопринимателя.

Одним из защитников этого взгляда является Кассо HYPERLINK \l
“sub_9918” *(18) . Установив отсутствие различия между наследником и
легатарием в древнем русском праве, он отмечает, что вообще и в наших
действующих гражданских законах “нет никаких узаконений, которыми можно
было бы руководствоваться, чтобы провести грань между лицами,
призванными к имуществу умершего, и отличить среди них наследников (в
смысле heres) от отказопринимателей и легатариев” HYPERLINK \l
“sub_9919” *(19) . Признаки наследника, выставленные римским правом, у
нас отсутствуют: нигде в законе не сказано, что наследником по завещанию
может считаться только то лицо, которое принимает наследство, как
universitas rerum. Равным образом не наблюдается различия и в характере
самого преемства. Если по римскому праву легатарий приобретает
отказанную ему вещь посредственно через наследника, вступлением которого
обусловливается осуществление самого права на легат, то по действующему
нашему праву наблюдается полная равноправность всех лиц, одаренных в
завещании, на получение отказанного имущества HYPERLINK \l “sub_9920”
*(20) . Эти по преимуществу соображения и приводят его к заключению, что
установить на прочных основаниях различие в юридическом положении
отдельных лиц, призываемых у нас к наследованию по завещанию,
представляется невозможным. “Все они являются наследниками в том смысле,
что они получают определенную выгоду из наследства, и, в качестве
наследников, они должны нести ответственность по обязательствам умершего
наследодателя. Это последнее положение подтверждается ст. 7 прилож. к
ст. 1238 ч. I т. X, где закон, упоминая об ответственности по долгам
умершего, ставит на одну линию наследников по закону и наследников по
завещанию HYPERLINK \l “sub_9921” *(21) . Таким образом, в изложенной
теории г. Кассо руководствовался чисто формальными отрицательного
характера соображениями, что наш закон не дает масштаба для
разграничения правовой природы лиц, призванных к имуществу умершего по
завещанию.

На почве того же отрицания различия по русским законам между
наследником и легатарием стоит и г. Остриков HYPERLINK \l “sub_9922”
*(22) , подразумевая под легатариями только тех лиц, в пользу коих
наследники обязаны денежными выдачами. По его мнению, “лица, коим
назначены по завещанию денежные выдачи (следовательно, враз или по
частям), являются соучастниками в наследстве, оставленном главному
непосредственному наследнику”, а сами выдачи “составляют наследство по
завещанию и подлежат всем тем последствиям, которые по закону
установлены для наследства по завещанию” HYPERLINK \l “sub_9923” *(23)
. По точному смыслу ст. 1086 и прим. к ст. 1011 Зак. гражд. право на
получение таковых выдач ограничивается жизнью обязанного наследника
HYPERLINK \l “sub_9924” *(24) и, следовательно, имеет срочное значение
HYPERLINK \l “sub_9925” *(25) . Опираясь на эти соображения, автор
цитируемой статьи приходит к выводу, что с точки зрения действующего
права “легатарий есть не только посредственный, но и вполне условный
наследник по завещанию, получающий назначенный ему отказ при
востребовании последнего от избранного наследника” HYPERLINK \l
“sub_9926” *(26) .

Наследником считает легария и г. Полетаев HYPERLINK \l “sub_9927”
*(27) . Однако к этому заключению от приходит не столько путем
интерпретации действующих законоположений, сколько путем рассуждений
общего характера.

По мнению этого автора, определить строгое различие между наследством и
отказом не только по русскому праву, но и вообще невозможно. Все попытки
этого рода должны быть признаны искусственными, ибо это различие
“противоречит логике вещей”. “1084 ст. говорит, что завещания
исполняются по воле завещателя; из этой статьи следует прийти к
заключению, что всякое распоряжение, состоящее в назначении лицу
какого-либо имущества, делает получателя последнего – только наследником
со всеми последствиями, отсюда вытекающими. Никаких ограничений этой
статьи в законе нет. Отказоприниматель, не отличаясь ничем от
наследника, получает известное имущество, которое есть часть оставшегося
после наследодателя наследства и берется из этого последнего. Если
признать, что отказ есть вычет, то с равным основанием необходимо
признать, что и наследственная доля тоже вычет из наследственных долей
прочих наследников”. Вследствие этого он предпочитает рассматривать
возложенную завещателем на наследника обязанность сделать денежную
выдачу в пользу указанного лица, в качестве поручения, данного
душеприказчику. Это отождествление обязанности наследника с функцией
душеприказчика, естественно, создает условия, при которых получателя
этой денежной выдачи немыслимо не признавать за такого же наследника,
каким является всякое лицо, приобретающее свое право на завещенное
имущество через душеприказчика HYPERLINK \l “sub_9928” *(28) .

б) Наоборот, другие цивилисты, вопреки мнениям указанных авторов,
утверждают, что действующему праву далеко не чуждо различие между
отказополучателями и легатариями.

Так, Мейер, отметив, что “наше законодательство не делает особых
определений об отказах”, тем не менее утверждает, что “и по нашему праву
все-таки есть разница между наследством и отказом: наследник вступает в
сферу имущественных отношений наследодателя, тогда как лицо, которому по
завещанию предоставлен отказ, имеет право лишь на получение
определенного имущества. И можно формулировать эту разницу между
наследством и отказом так: лицо, в чью пользу сделан отказ, приобретает
право по отношению к наследнику, является, следовательно, его верителем,
тогда как по отношению к настоящему наследнику не может быть обязанного
лица” HYPERLINK \l “sub_9929” *(29) .

Высказанную Мейером идею легата по русскому праву, как посредственного
завещательного представления, в смысле ч. 1 ст.1086 Зак. гражд.,
восприняли и окончательно формулировали новейшие цивилисты: гг.
Товстолес HYPERLINK \l “sub_9930” *(30) , Беляев HYPERLINK \l
“sub_9931” *(31) , Анненков HYPERLINK \l “sub_9932” *(32) .

“Дестинатеры ех certa re HYPERLINK \l “sub_9933″ *(33) , пишет г.
Беляев, являются сонаследниками, соучастниками наследников, действующих
в качестве душеприказчиков, и их иск к сим наследникам есть иск об
исполнении завещания; дестинатеры же выдач по ст. 1086 не стоят в
сонаследническом отношении к наследникам, обязанным выдачами, они вообще
не наследники, а только в отношениях обязательственных как кредиторы к
должникам, и их иск к этим наследникам есть иск об исполнении
обязательств. Дестинатеры ех certa re имеют, как все другие наследники,
вещное право на отказанное им имущество со времени открытия наследства
по завещанию, дестинатеры на основании ст. 1086 имеют лишь
обязательственное отношение к обремененному выдачей наследнику и
получают право собственности на отказанное имущество лишь по
осуществлении наследником своего обязательства” HYPERLINK \l “sub_9934”
*(34) . Анненков, принимая положение, высказанное Умовым, утверждает,
“что у нас за наследников должны считаться одинаково не только те лица,
которые получают или все имущество завещателя, или какие-либо доли в
нем, но и те, которые получают какие-либо отдельные предметы из него или
права, а затем, что от этих лиц следует различать тех, которые
непосредственно ничего не получают, но в пользу которых завещателем
обременены лица, получающие что-либо из его имущества непосредственно,
как наследники, какими-либо выдачами, каковые только выдачи и следует
считать за отказы, а лиц, в пользу которых они назначены, за
отказополучателей” HYPERLINK \l “sub_9935” *(35) . Правильность такого
заключения относительно юридической квалификации лиц, получающих эти
выдачи, цитируемый автор подтверждает ссылкой на ст. 1086 Зак. гражд.,
“в силу которой они, как кредиторы наследников, ни в коем случае не
могут быть почитаемы за наследников завещателя, как вовсе не являющиеся
его правопреемниками в его правах и обязанностях, и почему ни в коем
случае не может быть допустимым смешение их с наследниками завещателя и
почитание их также за наследников завещателя” HYPERLINK \l “sub_9936”
*(36) .

в) Дальше идут гг. Беляцкин HYPERLINK \l “sub_9937” *(37) и
Шершеневич HYPERLINK \l “sub_9938” *(38) . Эти авторы уже настаивают на
расширении понятия русского отказа до пределов римского легата, подводя
под понятие отказов, вопреки Беляеву и Анненкову, не только
посредственные завещательные назначения, но также и непосредственные. “В
настоящее время, пишет г. Беляцкин, ст. 1086 т. X ч. 1 в первой части…
устанавливает легат в самом рудиментарном состоянии. В этом ничего
удивительного нет для нашего несовершенного свода гражданских законов,
особенно если вспомнить, что о душеприказчиках, напр., в том же своде
содержится только одна статья, даже одно слово (ст. 1084, духовные
завещания исполняются: душеприказчиками…). Практика, основываясь на
этом “слове”, создала целую систему прав и обязанностей душеприказчиков,
в соответствии с потребностями жизни и теорией права. Не было, казалось
бы, препятствий к тому, чтобы развить учение о легатах, основываясь на
скудных постановлениях действующего закона. Едва ли возможно
сомневаться, что в ст. 1086 т. X ч. 1 законодатель фиксировал только
частный случай назначения легата обязанием наследников к выдаче суммы
денег, что законодатель вовсе не имел в виду устранить те случаи, когда
завещатель предоставляет одаренному не сумму денег, а другой предмет или
право, и притом прямо из наследственной массы, минуя посредство
наследника” HYPERLINK \l “sub_9939” *(39) . Ту же самую мысль развивает
и г. Шершеневич. “Закон, пишет он, имеет в виду один род легата- право
на периодические платежи со стороны наследника. Но для развития
института отказа достаточно того, что закон упоминает хотя бы об одном
виде отказов и что он сознает различие между наследником и лицом,
получающим отказ”. Устанавливая затем, что Сенат в решении 1909 г. за N
40 “признал легат, как преемство, стоящее рядом с наследованием но
только в виде обязательственного отказа”, он в связи с вышеизложенным
выдвигает мысль, что Сенату “остается сделать еще один шаг и, не
поддаваясь германскому влиянию, признать вещный отказ HYPERLINK \l
“sub_9940″ *(40) . Первый из этих отказов в предшествующих изданиях
учебника он называл относительным, второй – абсолютным” HYPERLINK \l
“sub_9941” *(41) .

г) Своеобразную позицию в разрешении этого вопроса занял Победоносцев
HYPERLINK \l “sub_9942” *(42) . Отмечая, подобно г. Кассо, что в нашем
законодательстве “формального различия между назначением наследника и
отдельными отказами не было никогда устанавляемо” и что по своему
историческому развитию наше завещательное право не имеет цельного
происхождения, он предупреждает от опасности “прилагать к нашим
завещаниям общие понятия, возникшие в римском и иностранных
законодательствах в связи с цельным учреждением завещания и с
гражданской его идей” HYPERLINK \l “sub_9943” *(43) . В силу этих
соображений термин “отказ” в применении его к русскому законодательству
у него совершенно отсутствует. Однако в вопросе об ответственности за
долги завещателя, не называя понятий своим именем, он отмежевывает от
наследников тех же самых лиц, которым Беляев и Анненков присвоили
название отказополучателей. Между наследниками и посредственными
получателями по завещанию им устанавливается не только принципиальное,
но и материальное различие. Лица, коим назначена посредственная выдача
по завещанию, не вполне подходят под понятие о наследниках и о
наследственном представительстве, и назначенная им выдача имеет значение
завещательного дара, иногда вознаграждения за услуги или действия, но не
значение наследства HYPERLINK \l “sub_9944” *(44) . Отсюда он не
находит справедливым подвергать их за долги завещателя “ответственности
одинаковой HYPERLINK \l “sub_9945″ *(45) с ответственностью законных
наследников и прямых преемников по завещанию” HYPERLINK \l “sub_9946”
*(46) .

Спрашивается, чем же, как не легатарием, с точки зрения общих начал
права являются при этих условиях победоносцевские посредственные
получатели по завещанию?

2) Сенатскую практику по данному вопросу можно разделить на два
периода: до 1909 года и после.

В своих решениях первого периода Сенат развивал мысль об отсутствии у
нас различия между наследником и легатарием. Исходным пунктом для
развития этой точки зрения послужил вопрос об ответственности легатария
за долги завещателя.

Так, в решении 1868 г. за N 777, по делу Салтыковых, он признает
правильным наложение ареста кредитором наследодателя на завещанную в
пользу Салтыкова денежную выдачу, исходя из положения, “что лицо,
получающее имущество по духовному завещанию, вступает во владение этим
имуществом в качестве наследника завещателя”, обязанного по силе ст.
1254 Зак. гражд. отвечать в исках по имуществу завещателя. В решении
1877 г. за N 373 по делу Степановой Сенат устанавливает, что “при
определении ответственности супругов, получивших имение в пожизненное
владение, за долги умершего супруга, следует руководствоваться общим
выраженным в ст. 1259 т. X, ч. 1 правилом, по смыслу которого
ответственность за оставшиеся после умершего собственника долги должна
падать на всех наследников, получивших его имение по закону или по
завещанию, и должна быть соразмерна полученной каждым из них из этого
имения доле”. В решении 1874 г. за N 596 по делу Баяловой, состоявшемся
по тому же поводу, этой мысли о тождестве наследника и отказополучателя
придается уже общее значение. “В ст. 1086, выясняет Сенат, вовсе не
заключается такого правила, чтобы лица, в пользу которых завещатель
обязал своих наследников денежными выдачами, ни в коем случае не могли
считаться наследниками по завещанию”.

В такой же общей форме отмечено “неимение в законах различия между
наследниками и легатариями” и в решении 1879 г. за N 294 по делу опеки
Миловых и Шадчиной.

Эти общие положения Сенат применяет в решении 1886 г. за N 60 по делу
Рудаковой, уже к случаю, ничего общего с вопросом об ответственности
отказополучателя за долги завещателя не имеющему, и как бы санкционирует
таким образом их руководящее принципиальное значение. “По ст. 1086 т. X
ч. 1, говорит он в данном решении, со смертью наследника по завещанию
прекращаются повременные платежи, наложенные на него завещателем, но не
право легатариев на те суммы, которые им завещаны, так как такого рода
лица признаются законом, как это разъяснил Правительствующий Сенат
(решен. 1874 г. N 596, 1879 г. N 340 и др.), соучастниками в наследстве,
права коих, следовательно, возникшие со смертью завещателя, не могут
быть погашены смертью того наследника, на которого возложен платеж
означенных легатарием сумм”.

Наконец, в решении 1908 г. за N 77, по делу Полякова, Сен-Поля и
Варшавских, эта эволюция взгляда Сената на тождественность легатария с
наследником заканчивается новым общим утверждением, что “о легатах, как
об особом институте завещательного права, свойственному римскому праву и
тем иностранным законодательствам, которые восприняли римское право, в
наших законах не содержится никаких особых постановлений”, и что лица,
которым наследники по завещанию обязаны произвести денежные выдачи,
“должны быть рассматриваемы как соучастники в наследстве”, “другими
словами, как наследники”, “а не как кредиторы наследников (решения 1874
г. N 596, 1886 г. N 60)”.

Если раньше и можно было говорить, что Сенат настаивает на
тожественности отказополучателя и легатария по ст. 1086 лишь в вопросе
об ответственности за долги завещателя, что другого, более общего
заключения из приведенных выше решений сделать не представляется
возможным ввиду специального характера тех вопросов, которые послужили
объектом обсуждения, то с появлением решения 1886 г. за N 60 и в
особенности решения 1908 г. за N 77 всякие сомнения и колебания
относительно общей и полной тождественности легатария и наследника, с
точки зрения понимания этих институтов Сенатом, должны представляться
совершенно излишними.

Эта точка зрения Сенатом круто меняется в 1909 г. в решении по делу
Щеглова и Смоленцовой за N 40. В этом решении Сенат проводит между
понятиями “наследник и легатарий” резкое различие, вливая в каждое из
них особое юридическое содержание. Различие между прямым наследником и
легатарием, по его мнению, заключается в следующем: “Если наследник не
отказывается от завещанного ему имущества, то с момента утверждения
завещания он приобретает право непосредственно принять в свое обладание
все, что ему завещано, и, становясь в положение наследника, он является
продолжателем юридической личности умершего завещателя и вступает по
отношению к завещанному имуществу во все те права, которые принадлежали
завещателю. Вследствие сего в тех случаях, когда завещанное ему
имущество оказывается в незаконном владении другого лица, он, в силу ст.
691 Зак. гражд., может предъявить к этому лицу иск об изъятии из его
владения того имущества и о передаче оного ему. Если же такой иск начат
самим завещателем, то он вправе вступить в дело и продолжать оное, как
законный правопреемник умершего”.

“Совершенно иные права имеет легатарий. Право требовать выдачи
завещанной ему суммы возникает не ранее как по вступлении наследника во
владение тем имуществом, из стоимости которого должна быть произведена
эта выдача, причем требование это может быть обращено только к тому
наследнику, на которого возложена такая обязанность, и ни к кому более,
ибо требовать исполнения всякого обязательства можно лишь от того, кто
обязан перед требующим”. Отсюда, рассматривая обязанность наследника
произвести третьему лицу выдачу известной суммы денег в качестве
обязанности, вытекающей из договора, как бы заключенного завещателем с
наследником в пользу третьего лица HYPERLINK \l “sub_9947″ *(47) ,
Сенат устанавливает, что если наследник принимает завещанное ему
имущество, то этим самым он соглашается на условие, объявленное
завещателем, в силу чего делается должником легатария, а последний – его
кредитором. Точкой отправления для изложенного утверждения и звеном,
связующим его с предшествующей практикой, Сенат берет решение 1903 г. за
N 122 по делу Медведевой, в котором он мимоходом высказался, будто лица,
коим наследник по завещанию обязан произвести из завещанного ему
имущества определенные денежные выдачи, являются не наследниками
завещателя, а лишь лицами, получившими право требовать от наследника
исполнения лежащего на нем обязательства”.

Как ни очевидно противоречие приведенных двух решений с цитированным
выше решением по делу Полякова, тем не менее Сенат, просматривая в
решении по делу Щеглова всю предшествующую по вопросу о легате практику
в целях отметить, что новое решение не вносит коренной ломки
установившихся на этот вопрос воззрений кассационной инстанции, не
только не выясняет указанного противоречия, но даже не упоминает самого
решения по делу Полякова.

Несомненно одно: в решении по делу Щегловой Сенат сжег то, чему
поклонялся год тому назад в решении по делу Полякова.

Вот та редкая по своей пестроте картина воззрений на вопрос об отказе
по действующему праву, которая вышла из-под пера наших теоретиков и
практиков.

Которое же из них ближе к правде?

3) Совершенно справедливо утверждение, что в наших законах нет прямых
формальных указаний, по которым можно было бы проводить грань между
наследником в смысле heres и легатарием. Однако мы полагаем, что отсюда
вовсе нельзя делать, подобно г. Кассо, того вывода, что все лица,
получающие выгоды из оставшегося после умершего имущества, являются
наследниками. Что это так – на это содержатся положительные указания в
самом законе. Например, по ст. 1141 Зак. гражд. “родители не наследуют
после детей их в приобретенном сими последними имуществе”. Однако, при
наличности известных условий, они все же могут пользоваться выгодами в
этом имуществе (ст. 1142). Равным образом, по ст. 1157 тех же законов, в
губерниях Черниговской и Полтавской “вообще ни муж после жены, ни жена
после мужа не имеют права на наследование принадлежащих в собственность
одному из них и остающихся после их смерти имуществ”. Между тем, по п. 5
той же статьи, вдова опять получает участие в имуществе, оставшемся
после мужа.

Эти два примера заимствованы из области наследования по закону. В этом
же смысле дает пример и завещательное право. Так, не считается принятием
наследства получение чего-либо из имущественной массы завещателя на
основании ст. 1088-1096 Зак. гражд. Подобное завещательное
предоставление именуется в законе пожертвованием HYPERLINK \l “sub_9948”
*(48) , но не наследством. Не присвояется название наследника и тому
лицу, в пользу коего совершается такое пожертвование.

Вместе с тем мы полагаем, что отсутствие в русских законах
представления о наследнике, как о римском heres, вовсе не дает основания
утверждать, что в них нет указаний, по которым можно определить, кто у
нас должен считаться наследником по завещанию. Вопреки первоначальному
взгляду на этот вопрос Сената мы утверждаем, что таковые указания в
наших законах содержатся; правда, они носят косвенный характер; однако
путем логического толкования, сопоставления различных законодательных
норм, содержащих эти указания, можно с достаточной очевидностью
определить, кого из указанных в завещании лиц мы должны считать
наследниками…

Так, по ст. 1084 Зак. гражд., за наследниками признается право
исполнять духовные завещания. Это же право принадлежит и душеприказчику.
В этом отношении наследник и душеприказчик отождествляются.

Естественно, поручение данных функций указанным лицам можно объяснить
только тем, что и тот и другой получают завещанное имущество в
непосредственное распоряжение, ибо бессилен исполнять волю завещателя
тот, кому непосредственно это имущество не предоставлено.

Что наследственное преемство по завещанию характеризуется по
действующему праву непосредственностью предоставления, это
обстоятельство с очевидностью подтверждается и выводом из ст. 1067 Зак.
гражд. Третьим пунктом означенной статьи воспрещается завещать как
движимое, так и недвижимое имущество лично в пользу монашествующих со
времени пострижения их в иноческий чин, как устраненных от прав
наследства. Смысл этого пункта, несомненно, таков: монашествующие не
могут быть указаны в завещании в качестве непосредственных преемников,
так как они устранены от прав наследования. Отсюда вытекает, что
наследником по завещанию должен считаться тот, кто указан завещателем в
качестве непосредственного преемника.

От душеприказчика наследник отличается тем, что первый из завещанного
имущества ничего в свою пользу не получает. Таковое поступает к нему
лишь как к поверенному, для распоряжения согласно воле завещателя. Между
тем, наследник всегда получает от завещанного имущества что-либо в свою
личную пользу – будет ли то целое HYPERLINK \l “sub_9949” *(49) ,
какой-либо отдельный предмет HYPERLINK \l “sub_9950” *(50) или
отдельное право HYPERLINK \l “sub_9951” *(51) . Этой особенностью
отграничивается наследование по завещанию также и от завещательного
пожертвования HYPERLINK \l “sub_9952” *(52) . Преследуя цели общей
пользы HYPERLINK \l “sub_9953” *(53) , последнее, как это мы уже
отметили, нигде в русских законах не названо наследством.

На основании приведенных соображений открывается полная возможность
заключить, что наследником по завещанию у нас должен считаться тот, в
личную пользу кого непосредственно завещатель что-либо предоставил из
принадлежащего ему в момент смерти имущества.

Таким образом, русское право, в силу особых условий своего развития, не
восприняло римских традиций и, отвергнув, как необходимое условие
наследственного преемства, принятие имущества в смысле унитарной
универсальности, выработало свое собственное понимание этого института.
И с точки зрения этого понимания тенденции гг. Беляцкина и Шершеневича
пересадить, опираясь на ст. 1086 Зак. гражд., на русскую почву римский
вещный отказ, как предоставление непосредственного характера, являются
совершенно неприемлемыми. В этом своем виде вещный отказ, или, как его
ранее называл Шершеневич, отказ абсолютный, с точки зрения действующего
права должен рассматриваться в качестве назначения наследника. Доля
ответственности такого наследника за долги завещателя будет определяться
стоимостью завещанного в его пользу имущества HYPERLINK \l “sub_9954”
*(54) . Едва ли под выражением “наследственная доля”, указанным в ст.
1259 Зак. гражд., можно понимать, как это хочет понять Шершеневич в
предшествующих изданиях своего учебника, только ту или иную идеальную
часть всей наследственной массы и освободить на этом основании
“абсолютных отказчиков” от ответственности за долги наследодателя, как
лиц, не получающих никакой наследственной доли. Если бы такое понимание
данного выражения было правильно, то мы должны были бы освобождать от
ответственности за долги наследодателя и тех лиц, которые получают по
праву законного наследования определенное родовое имущество при условии,
что все другое имущество, движимое и недвижимое, где бы таковое ни
находилось и в чем бы оно ни заключалось, завещано чужеродцу, ибо и
законные наследники в данном случае тоже не получают никакой
“наследственной доли”. Однако подобной мысли не возникает ни у кого, ибо
ее апология была бы равносильна отрицанию основного условия
наследственного преемства – ответственности наследника за долги
наследодателя.

Таким образом, в связи с приведенным выше пониманием термина
завещательного наследника по действующему праву, легатариями у нас
должны почитаться только те третьи лица, в личную пользу которых, по
силе ст. 1086 Зак. гражд., завещатель обязал наследников денежными
выдачами.

В самом деле, не являясь непосредственными преемниками завещателя, они
не могут рассматриваться продолжателями его личности, считаться его
заместителями, так как их значение, как преемников по завещанию, зависит
не от них лично и не от завещателя, а исключительно от наследников по
завещанию. Наследник может не обладать способностью принять наследство
(testamenti factio passiva) или просто не пожелает этого сделать;
наконец, он может оказаться не в силах исполнить распоряжения завещателя
по причинам, лежащим вне его воли. Во всех этих случаях эти третьи лица
устраняются от всякого преемства завещанного имущества, хотя бы их
полноправность и стояла вне всякого сомнения. В первых двух случаях они
ничего не получают потому, что уничтожается основание их права: оно
теряется в наследнике; в третьем случае это происходит потому, что это
основание тонет в фактической или юридической невозможности исполнения
воли наследодателя, хотя наследник и остается наследником, опираясь в
этом своем праве на неопороченный завещательный акт HYPERLINK \l
“sub_9955” *(55) . Естественно, все это не мирится с правовой
субстанцией идеи наследственного представительства, каковое, по общим
началам права, всегда покоится на принципах непосредственности.
Отсутствием же права считаться заместителем наследодателя как раз и
характеризуется легатарий, как сингулярный преемник.

Едва ли можно признавать правым Победоносцева, который, как мы отметили
выше, квалифицируя этих лиц в качестве легатариев, побоялся сообщить им
это название. Наши гражданские законы вообще страдают многими
недоговоренностями. Существует, например, термин, но нигде в законе не
указано, что под ним следует разуметь. Равным образом и наоборот:
законодатель отмечает ту или иную общеправовую идею, но не сообщает ей
общепринятого термина. В этих случаях, как на теории, так и на практике
лежит прямая обязанность путем интерпретации закона восполнить его
пробелы. Раз есть термин, но отсутствует его определение, таковое
почерпается из единого источника права – его общей теории; раз
существует идея, но нет термина, – последний присвояется ей путем такого
же заимствования. Этого требует логика вещей и нормальный метод
толкования законов. Отсюда, установив внутреннюю тожественность между
лицами, в пользу коих наследодатель по ст. 1086 Зак. гражд. обязывает
наследника денежными выдачами, и легатариями, как этот термин понимается
в общей теории права, Победоносцев, естественно, не должен был бояться и
того, чтобы перенести его на отечественную почву.

Таким образом, в разрешении вопроса о различии по русскому праву между
наследником и легатарием мы примкнули к той школе русских юристов,
представителями которой являются гг. Товстолес, Беляев и Анненков и
доктрину которой воспринял в решении 1909 г. за N 40 по делу Щеглова и
Смоленцевой Кассационный Сенат.

Сопоставляя русский завещательный отказ с легатом по римскому и по
французскому праву, мы видим, что русское право идет в его определении
по самостоятельному пути. Римское право определяет легат по началу
противоположения универсального преемства сингулярному. По Code civil
легатом почитается вообще всякое завещательное предоставление – будет ли
таковое носить сингулярный или универсальный характер, и, если частный
легат, по своей идее, оказывается почти тождественным с легатом римским,
то это тождество должно рассматриваться лишь как результат классификации
завещательных предоставлений. Он – легат не потому, что основан на
принципе сингулярности, а потому, что является завещательным
предоставлением, и присущее ему начало сингулярности служит основанием
не для отличия его от преемства наследственного, а для отличия от других
двух видов легатов – и то не всегда, ибо начало сингулярности
свойственно и легату долевому. Что касается русского права, то здесь
принцип сингулярности преемства служит отличительным признаком легата
лишь постольку, поскольку предоставление носит характер
посредственности. Одна индивидуализация предмета предоставления не
делает этого предоставления легатом. Всякое непосредственное преемство
остается преемством наследственным, универсальным, хотя бы объект
предоставления и заключался в каком-либо отдельном предмете или строго
определенном праве. Для того чтобы этот предмет или это право стали
назначением легатарного характера, необходимо, чтобы наследодатель в
своем завещании сделал их объектом обязательства наследника в пользу
третьего лица. В этом исключается отличие отказа и наследства по
русскому праву от римского hereditas и legatum. Правда,
посредственностью предоставления может отмечаться и римский легат. Но
там она является не активным условием, творящим легат, а лишь следствием
универсальности преемства. Тем не менее, несмотря на такое различие
между римским легатом и русским отказом, между ними все же существует
неизмеримо больше общих черт, чем между легатами римским и французским,
– и это сходство можно формулировать следующим образом: если то, что
является легатом по римскому праву, не всегда будет таковым с точки
зрения права русского, то, наоборот, отказ по русскому праву будет
всегда считаться таковым и с точки зрения римского права.

Глава IV. Heredis institutio ex re certa

Как ни ясны выработанные римским правом и новейшими европейскими
законодательствами понятия наследника и легатария, тем не менее, не
приходится умалчивать о тех затруднениях, которые при известных
обстоятельствах возникают на практике при разрешении вопроса, следует ли
указанное в завещании лицо считать наследником или легатарием.

Если завещание составлено правильно, то противоположность наследника и
легатария устанавливается очень легко. Но возникает вопрос, как быть в
тех случаях, когда завещатель, назначая определенное лицо наследником,
представляет ему не всю наследственную массу и не долю таковой, а только
одну какую-либо определенную вещь. По римской терминологии такое
назначение называлось heredis institutio ex re certa. Спрашивается, как
рассматривать такое лицо: в качестве ли наследника или в качестве
легатария?

Римским правом и новейшими законодательствами этот вопрос решается
неодинаково.

Давая легальное толкование подобного рода назначениям наследников,
римское право исходило из двух соображений: из сохранения принципа
назначения в завещании наследника и из аналогии с началом nemo pro parte
testatus pro parte intestatus decedere potest. Отсюда оно выработало
фикцию, что назначенный в завещании наследник ех re certa должен
считаться нормальным наследником. Он рассматривался как бы назначенным
ко всему имуществу, преемником универсальным. Если таковых наследников
указывалось несколько, то все они числились сонаследниками и участвовали
в преемстве наследства в равных долях, несмотря на ценность
предоставленного каждому из них объекта. Наблюдалось только, чтобы при
разделе назначенные объекты входили в долю того, кому они были завещаны.
В этом случае, если стоимость объекта была выше стоимости наследственной
доли, излишек рассматривался в качестве прелегата. Однако эта формальная
точка зрения в некоторых случаях отодвигалась на второй план. Если из
завещания было видно, что наследодатель, совершая heredis institutio ех
re certa, тем самым хотел ограничить наследника в чью-либо пользу только
предоставлением ему данного определенного предмета, то heres ех re certa
считался обязанным выдать этому третьему лицу все наследство, за
исключением этой определенной вещи. Таким образом, здесь получало место
как бы косвенное установление универсального фидеикомисса. Такая выдача
наследства обычно признавалась безусловной в тех случаях, где один или
несколько наследников бывали назначены правильно, а другие – к
специальным объектам. При подобном назначении намерение завещателя
ограничить heres’a ex re certa определенным предоставлением в пользу
правильных наследников рассматривалось стоящим вне сомнения.

Учитывая это обстоятельство, Юстиниан создал правило, по которому
наследники ех re certa при наличности правильных наследников материально
перестают быть наследниками в отношении третьих лиц и приравниваются к
легатариям. За ними сохраняется только номинальный титул наследника. В
исках же о наследстве ни активно, ни пассивно они не участвуют, не несут
и ответственности по долгам наследственной массы.

Из изложенного нетрудно заметить, что римское право не выработало
стройного воззрения на юридическую природу наследника ех re certa.
Созданная им конструкция страдает двойственностью, определяемой
контроверзой между формальным началом, выразившимся в стремлениях во
чтобы то ни стало сохранить принцип “назначения наследника”, и
характером действительного преемства наследника ех re certa. Создалось
положение, при котором de facto сингулярный получатель стал
рассматриваться в качестве универсального преемника. Это внутреннее
противоречие не было устранено и юстиниановской новеллой. Последняя
внесла только частичную реформу. Мало того, и в том специальном случае,
которого она непосредственно коснулась, heres ex re certa хотя и
номинально, но все же продолжал считаться heres.

Этот крайний формализм римского права, эта приверженность идее
“назначения наследника” не нашли себе последователей в авторах новейших
кодексов. Новейшие законодатели взглянули на существо вещей вполне
правильно. Если наследника творит воля завещателя, то усвояется эта воля
не из отдельного слова, являющегося в посмертном распоряжении, быть
может, случайной обмолвкой его автора или просто результатом его
юридического незнания, а из самого существа завещательного
предоставления, из характера его объекта. Отсюда, раз распоряжение
относится ко всему наследству или к одной его части, то оно
рассматривается как назначение наследника, хотя бы наделенный и не был
назван наследником. Наоборот, если наделенному оставлены только
отдельные предметы, то при сомнении он наследником не признается,
несмотря на то, что замещатель его и назвал таковым HYPERLINK \l
“sub_9956” *(56) . В этом случае мы имеем перед собой легатария
HYPERLINK \l “sub_9957” *(57) . Стоимость отдельного объекта
предоставления, хотя бы она и составляла большую часть наследственного
имущества, изложенной конструкции не меняет HYPERLINK \l “sub_9958”
*(58) .

Таково общее правило, принятое новейшими европейскими
законодательствами.

Но возможен и такой случай: завещатель предоставляет наделяемому им
лицу только один определенный предмет, но этот предмет исчерпывает всю
наследственную массу. Кем при этих условиях является наделяемое лицо:
наследником или легатарием? Прямой ответ на этот вопрос давало только
одно Сакс. улож. в ст. 2182. “Если назначен только один наследник к
отдельным вещам, правам или суммам, которые исчерпывают или превосходят
оставшееся имущество, гласит указанная статья, то такой наследник
признается единственным наследником, устраняющим наследство по закону”.
Эта норма стоит в непосредственной связи с вышеизложенным правилом,
вытекает из него, ибо раз воля наследодателя определяется характером и
существом завещательного предоставления, а последнее de facto обнимает
собой всю наследственную массу, то, естественно, лицо, получающее его,
совершает не что иное, как универсальное преемство, т. е. является
наследником. Другие уложения правила, аналогичного ст. 2182 Сакс. ул., в
себе не содержат. Но в них оно должно быть признаваемо в качестве
нормального вывода из того общего положения, из какого оно вытекло в
уложении Саксонском. Если по ст. 2087 Герм. ул. наделенный отдельными
предметами не признается наследником только при наличности сомнения, то
в данном случае, когда предоставление исчерпывает все наследство, такому
сомнению не может быть места. Здесь воля наследодателя достаточно ярко
определяется фактическим положением вещей…

Аналогичным образом по тем же соображениям должен быть разрешен и тот
случай, когда завещатель предоставляет каждому из указанных в завещании
лиц определенные предметы, при условии, что эти предметы обнимают собой
все наследство. Такое распоряжение должно рассматриваться как
попредметное распределение всей наследственной массы между указанными
наследниками, разделом, совершаемым самим наследодателем. Здесь имеет
место долевой порядок преемства HYPERLINK \l “sub_9959” *(59) с той
лишь особенностью, что доля участия каждого из сонаследников в
универсальности определяется пропорционально стоимости полученного
каждым из них предмета.

Сложнее дать ответ на вопрос, как быть в том случае, если одного из
таких лиц завещатель назвал наследником, а другим этого титула не
сообщил. Мы думаем, что здесь следует исходить, для интерпретации воли
завещателя, из формального начала, именно придать решающее значение
терминологии текста завещательного распоряжения. С этой точки зрения при
данных условиях наследником должен почитаться тот, кому из нескольких
названных в завещании лиц присвоил этот титул сам наследодатель.
Остальные лица, независимо от стоимости назначенного в их пользу
предоставления, каковому соображению новейшие законодательства при
определении отличия наследника от легатария вообще значения не придают,
должны рассматриваться в качестве легатариев.

Глава V. Способ назначения отказов

Отказы могут назначаться или путем односторонних распоряжений, или
путем договоров, поскольку тот или иной способ выражения последней воли
принят тем или иным законодательством.

1) К числу односторонних распоряжений относятся: а) духовные завещания,
b) кодициллы и с) непосредственные сообщения.

а) В Риме древнецивильные легаты могли устанавливаться только путем
завещания HYPERLINK \l “sub_9960” *(60) . В этом смысле духовное
завещание является древнейшим способом назначения отказов.

Этот способ установления легатов признан и всеми новейшими
законодательствами HYPERLINK \l “sub_9961” *(61) .

Материальным условием римского завещания считалось назначение в нем
наследника. Новейшие гражданские кодексы этого условия в себе не
содержат HYPERLINK \l “sub_9962” *(62) . По выраженным в них началам,
вполне допустимы завещания, состоящие из одних отказов HYPERLINK \l
“sub_9963” *(63) . Исключение составляет наш X том. Здесь назначение
наследника является условием sine qua non, если только завещание не
имеет своей целью пожертвование. Завещание, содержащее в себе одни
отказы без указания наследника, немыслимо, так как, по точному смыслу
ст. 1086, наследодатель может обязывать отказами только наследника.
Таким образом, по русским законам, необходимость указывать в
распоряжении на случай смерти наследника вытекает из самого существа
понятия отказа, как обязательства, возлагаемого на наследника в пользу
третьего лица.

Что касается соблюдения установленной формы завещания, как-то
требования достаточного числа свидетелей, могущих участвовать при
совершении завещания HYPERLINK \l “sub_9964” *(64) или подписания
письменного завещательного акта грамотным наследодателем HYPERLINK \l
“sub_9965” *(65) и т. п., то таковое, по общим началам права, является
обязательным Уклонение от установленных законом формальностей этого рода
влечет за собой недействительность всего завещания HYPERLINK \l
“sub_9966” *(66) .

Впрочем, римское право допускало в этом случае одно отступление.
Завещатель мог установить, что в случае признания завещания, как
такового, недействительным оно превращается в кодицилл HYPERLINK \l
“sub_9967” *(67) . При наличности этой оговорки завещание, раз оно
удовлетворяло всем условиям кодицилла, рассматривалось, как таковой.
Вследствие этого указанные в нем отказы сохраняли свою силу HYPERLINK \l
“sub_9968” *(68) .

b) Кодицилл – это институт главным образом римского права. Его можно
считать институтом, специально созданным для выражения распоряжений
легатарного характера. По внутренней форме от завещания он отличается
тем, что не содержал в себе назначения наследника; по внешней – тем, что
не требовал того количества свидетелей, какое было установлено для
завещаний, причем при письменном кодицилле эти свидетели освобождались
от необходимости прилагать свои печати HYPERLINK \l “sub_9969” *(69) .

Если кодицилл существовал наряду с духовным завещанием, то он носил
название завещательного (codicillus testamentarius); если же он
обращался к наследникам по закону, то именовался кодициллом при законном
наследовании или внезавещательным (codicullus ab intestato).
Завещательный кодицилл мог быть подтвержден в духовном завещании (in
futurum или in praeterium) или обойден молчанием. В первом случае он
считался конфирмованным или подтвержденным (codicillus testamento
confirmatus), во втором – неконфирмованным (codicillus testamento non
confirmatus) HYPERLINK \l “sub_9970” *(70) . Это различие имело то
значение, что конфирмованные кодициллы могли содержать в себе не только
отказы – фидеикомиссы, но и отказы – легаты, как распоряжения
цивильно-правового характера HYPERLINK \l “sub_9971” *(71) . При
Юстиниане, когда фидеикомисс окончательно слился с легатом, различие
между codicillus confirmatus и non confirmatus утратило всякое значение.
С этого момента всякий кодицилл, раз он удовлетворяет формальным
требованиям закона, рассматривается не только как специальная, но и
вполне самостоятельная HYPERLINK \l “sub_9972” *(72) форма
установления отказов всех видов.

Из действующих кодексов о кодицилле упоминает Австрийское уложение. Но
здесь, в противоположность праву римскому, для него не установлено
особой внешней формы, по которой бы он отличался от завещания. Все
различие между этими двумя институтами сведено только к характеру
распоряжения в смысле отсутствия в кодицилле назначения наследника
HYPERLINK \l “sub_9973” *(73) . В этом смысле кодициллярная форма
распоряжения на случай смерти известна и уложению Итальянскому (ч. 2 ст.
760); но в нем она проведена под названием завещания частного (а titolo
particolare) в отличие от завещания универсального или общего (а titolo
universale), содержащего в себе назначение наследника HYPERLINK \l
“sub_9974” *(74) .

с) Установление отказов путем непосредственного сообщения (оральный
фидеикомисс) – также специальный способ, принятый римским правом. Здесь
впервые он был признан Юстинианом HYPERLINK \l “sub_9975” *(75) .
Сущность его заключалась в том, что легат считался действительным, раз
наследодатель путем прямого извещения (безразлично – письменного,
устного или через посланного) доводил об его учреждении до сведения
обремененного.

Характерным признаком этого способа означения легатов являлось полное
отсутствие всякой формы.

Действующим новейшим законодательствам оральный фидеикомисс неизвестен
HYPERLINK \l “sub_9976” *(76) .

2) К договорным способам назначения отказов причисляются а) donatio
mortis causa, b) договоры о наследовании и с) договоры в пользу третьих
лиц.

а) В Риме mortis causa donatio, являлась дарением, совершаемым ввиду
предстоящей смерти дарителя при условии ничтожности этой сделки, если
одаренный умрет раннее дарителя. Этот институт sui generis. По своей
конструкции он занимал срединное положение между договорами inter vivos
и волеизъявлениями mortis causa.

По общим правилам, если суспензивно не было обусловлено другое,
одаряемый получал право владения и собственности на вещь непосредственно
после ее передачи. В этом смысле mortis causa donatio сближалась с
donatio inter vivos. Однако между этими институтами существовало и
большое различие. Свою окончательную санкцию mortis causa donatio
получала лишь после того, когда одаренный переживал дарителя. До этого
же момента за дарителем признавалось право в любое время и без всякого
объяснения односторонне отменить данную сделку, раз он особо от этого не
отрекся. Вместе с тем вся сделка признавалась ничтожной, если одаряемый
умирал раньше дарителя. Предмет дарения подлежал возвращению дарителю. В
этом случае, по кодексу Юстиниана, за дарителем, в зависимости от его
выбора, признавалось право кондицировать или виндицировать отданную
вещь.

Это право дарителя на одностороннюю отмену совершенного дарения, а
равно и признание всей сделки ничтожной в случае смерти одаренного ранее
дарителя придавало donatio mortis causa уже характер завещательного
распоряжения.

И вот Юстиниан, учитывая, что эта сделка, как и отказ, имеет своей
целью безвозмездное предоставление выгоды и что окончательное ее
утверждение наступает только со смертью дарителя, приравнял ее к
отказам, подчинив в целом ряде случаев действию правил этого института.

Только с этой точки зрения и возможно говорить о mortis causa donatio
как о способе установления отказов. Так было в Риме.

В новейших законодательствах эта двойственность в конструкции данного
института устраняется. Вырабатываются определенные условия, когда
предсмертное дарение должно считаться договором inter vivos, а когда
институтом наследственного права.

Так, Австрийское улож. придает mortis causa donatio значение отказа
HYPERLINK \l “sub_9977” *(77) только в том случае, когда исполнение
дарения должно последовать после смерти дарителя, при условии соблюдения
установленных законом для совершения этого акта формальностей HYPERLINK
\l “sub_9978” *(78) и HYPERLINK \l “sub_9979” *(79) . Но этому
дарению сообщается характер прижизненной сделки, раз оно принято
одаряемым, причем даритель прямо отказался от права отмены по своему
произволу HYPERLINK \l “sub_9980” *(80) , о чем одаряемому и был вручен
письменный документ. В этом случае дарение рассматривается по правилам о
дарениях между живыми. Таким образом, в отличие от права римского,
австрийское законодательство при mortis causa donatio, как институте,
имеющем значение отказа, не предполагает ни передачи предмета, ни права
дарителя отказаться от права отменить дарение.

В Германском уложении данная сделка устанавливается путем формального
обещания, причем дарение тогда только получает значение института
наследственного права и только тогда к нему применяются постановления о
распоряжениях на случай смерти, когда оно лишь обещано под условием,
чтобы одаренный пережил дарителя. Если же даритель осуществляет дарение
передачей предоставленного предмета одаряемому, то наследственный
характер сделки отпадает и к ней применяются постановления о дарениях
между живыми HYPERLINK \l “sub_9981” *(81) . С этой точки зрения, по
Германскому уложению, путем mortis causa donatio отказ устанавливается
во всех тех случаях, когда объектом дарения является какое-либо
отдельное право или отдельный предмет, в отличие от совокупности
имущества или части таковой совокупности.

В этом смысле mortis causa donatio, по Германскому улож., в отличие от
права римского, является институтом общеправовым, преследующим цели,
аналогичные с распоряжением завещательным…

В Кодексе Наполеона о дарениях на случай смерти хотя и упоминается – в
ст. 1082, однако здесь этот институт подчинен всецело действию общих
правил, предписанных для дарений при жизни (ст. 1081). С этой стороны
говорить о mortis causa donatio, как о способе установления легатов по
французскому праву, не приходится.

в) Договором о наследовании отказ устанавливается в том случае, когда
этот договор заключается в положительной форме HYPERLINK \l “sub_9982”
*(82) , т. е. в форме обязательства наследодателя оставить своему
контрагенту или третьему лицу какой-либо определенный предмет или
определенное право.

Римскому праву этот институт совершенно неизвестен. Он возник в
Германии в начале средних веков под влиянием рецепции римского права на
почве римской mortis causa donatio и был разработан романистической
школой HYPERLINK \l “sub_9983” *(83) .

В качестве способа установления легатов договор о наследовании в
настоящее время принят уложениями Германским (ст. 1941 и 2278) и
Швейцарским (ст. 494 и 512). Что касается Австрийского уложения, то в
нем договору о наследовании вообще отведено очень скромное место. По ст.
602 и 1249, он может быть заключен только между супругами, причем
объектом его должно быть или все наследственное имущество, или
определенная, по отношению к целому, доля его (universitas rerum). Из
сопоставления этих статей с приведенной нами выше ст. 535 HYPERLINK \l
“sub_9984” *(84) , определяющей различие между наследством и отказом,
становится очевидным, что Австрийскому уложению совершенно неизвестен
договор о наследовании как специальный способ назначения отказа, хотя бы
таковой и устанавливался между супругами.

в) Путем договора в пользу третьего лица отказ устанавливается, когда
один из контрагентов на случай своей смерти выговаривает у другого
предоставление какого-либо права или имущества третьему лицу. Так, А
страхует свою жизнь при условии, чтобы премия по смерти его была выдана
определенному третьему лицу; В делает вклад в банк с определением, в
случае его смерти, получателя на третье лицо и т. п. Правда,
законодательства, признающие подобные договоры, эти распоряжения в
пользу третьих лиц отказами обычно не называют. Однако они настолько
близки по своему существу с приобретениями, вытекающими из наследства по
определению наследодателя, что отождествление их с завещательными
отказами, с которыми они солидарны по конструкции, является вполне
допустимым…

Глава VI. О лицах при отказе

При обсуждении конструкции института завещательного отказа следует
иметь в виду трех лиц: отказодателя, обремененного и отказополучателя.

1) Отказодателем считается тот, кто назначает в чью-либо пользу легат.

Отказодатель – всегда и наследодатель. Как таковой, он должен обладать
завещательной правоспособностью в ее активном значении (testamenti
factio activa), если устанавливает отказ путем одностороннего акта
последней воли (т. е. в завещании или кодицилле), и неограниченной
дееспособностью, если этот отказ он назначает в акте договорного
характера, напр. в договоре о наследовании или в договоре дарения на
случай смерти HYPERLINK \l “sub_9985” *(85) , HYPERLINK \l “sub_9986”
*(86) .

2) Обремененным считается тот, кого наследодатель обязывает выдать
легат из непосредственно или посредственно предоставленного в его пользу
имущества, какового он вправе был ему не предоставлять или лишить его.

Поэтому не может быть обременено отказом лицо, в пользу которого из
всей совокупности наследственной массы оставляется только то, на что оно
и без того имело право, как, например, обязательная доля, или то, что не
составляет увеличения его имущества. Обремененный прежде всего сам
должен быть получателем посмертного предоставления.

По общим правилам обремененным может быть тот, кто может быть
наследником HYPERLINK \l “sub_9987” *(87) .

Способность лица к осуществлению его наследственных прав в Риме
определялась тремя условиями: а) testamenti factio passiva, под чем
разумелась способность быть наследником, являющаяся первоначально
привилегией римских граждан, b) capacitas, т. е. способностью к принятию
наследства, и с) отсутствием indignitas, т. е. недостойности.

Testamenti factio passiva считалась условием назначения и призвания к
наследству. Отсутствие ее у наследника в один из этих моментов
рассматривалось, как если бы легатария не существовала вовсе. Но ее
утрата была совершенно безразлична в период между написанием духовного
завещания и открытием наследства или наступлением условия, если
наследник был назначен под условием. Что касается capacitas, то таковая
являлась условием принятия наследства, и ее наличность требовалась
поэтому лишь в момент принятия наследства. Вследствие этого наследником
мог быть назначен и incapax, и это назначение, в противоположность
назначению не обладающего test. fact. pas., влекло за собой призвание к
принятию наследства. Но для того, чтобы принять наследство, incapax в
этот момент должен стать capax. Наконец, indignitas, как фактор
этического характера с отрицательным содержанием, служила основанием для
отобрания (ereptio) наследства у лица, уже приобретшего право на
таковое. Indignus лишался наследства, как только создавалась возможность
установить его неуважение как к личности наследодателя, так к его памяти
и последней воле. С этой точки зрения наличность dignitas являлась
условием владения наследством и требовалась как при жизни наследодателя,
так и после его смерти.

В пандектном праве testamenti factio passiva уже утрачивает характер
привилегии и входит в состав общей правоспособности. Вместе с тем
сглаживается за счет ограничения случаев capacitas и то искусственное
различие, которое мы отметили между testamenti factio passiva и
саpacitas.

В действующих кодексах способность быть наследником определяется только
двумя условиями: наличностью testamenti factio passiva и dignitas
HYPERLINK \l “sub_9988” *(88) , причем наличность testamenti factio
passiva, вопреки римскому праву, требуется лишь в момент открытия
наследства, т. е. тогда, когда назначенный наследник приобретает
наследственное право. Ее отсутствие во время составления завещания
безразлично, ибо в это время завещание никаких прав ни для кого не
производит. По общим правилам, testamenti factio passiva принадлежит
всякому, кто существует в момент открытия наследства и не лишен права
приобретать имущества HYPERLINK \l “sub_9989” *(89) . Некоторые
законодательства, как герм. HYPERLINK \l “sub_9990” *(90) и Швейц.
HYPERLINK \l “sub_9991” *(91) , идут еще дальше и признают в качестве
наследников даже лиц, не существующих в момент смерти завещателя. На эту
же точку зрения стала и наша практика в реш. Гр. Кас. деп. 1873 г. N
1530, 1888 г. N 63, 1900 г. N 84, 1901 г. N 52.

Выбор обремененного принадлежит наследодателю. Таковым прежде всего,
конечно, может явиться наследник,- по классическому римскому праву
только наследник по завещанию HYPERLINK \l “sub_9992” *(92) . Однако с
момента слияния легата с фидеикомиссом это правило утрачивает свое
значение. Становится возможным возлагать легатарное обременение и на
наследников по закону. Новейшие законодательства в этом отношении
различия между назначенным и законным наследником не делают. Затем,
отказ может быть возложен и на легатария HYPERLINK \l “sub_9993” *(93)
, а равно и на лицо, получающее что-либо condicionis implendae causa
HYPERLINK \l “sub_9994” *(94) . При субституции, будет ли таковая
подназначением наследника или легатария, т. е. универсальным или
сингулярным фидеикомиссом HYPERLINK \l “sub_9995” *(95) , а равно и при
установлении подставного наследника или легатария HYPERLINK \l
“sub_9996” *(96) (на случай отпадения первого назначенного наследника
или легатария) считаются обремененными и лица подназначенные. В случае
если обремененный при своей жизни не выполнит обременения, его
обязанность переходит по наследству на его преемников, поскольку таковое
не носило личного характера HYPERLINK \l “sub_9997” *(97) . Если
наследодателем выбора обремененного не сделано, то по новейшим
законодательствам обремененным рассматривается как бы самое наследство,
а потому и ответственность по легату переносится на наследников,
принявших это наследство. То же самое явление наблюдается в новейших
законодательствах и тогда, когда назначенные наследники отпадают. В этом
случае обремененным может оказаться и фиск, когда он заступает место
наследника, а равно и всякий другой субъект прав, совершающие преемство
по титулу выморочности HYPERLINK \l “sub_9998” *(98) .

Легатом может быть обременено единовременно и несколько лиц. От
наследодателя зависит возложить это обременение под солидарной
ответственностью всех обремененных, а равно распределить эту
ответственность между ними поголовно или альтернативно.

По действующему русскому праву, сообразно смыслу ст. 1086 Зак. гр.,
обремененными могут быть только наследники по завещанию. Субституция в
смысле подназначения наследника по нашим законам, подобно Код. Нап. и
Ит. ул., не допускается (прим. к ст. 1011 Зак. гр.). Но запрещения
назначать подставного наследника на случай, если первый наследник умрет
ранее завещателя или не примет завещанного имущества, в них не
содержится. И сенатская практика такое подназначение, по крайней мере в
первом его виде, признает (реш. Гр. кас. деп. 1882 г. N 83 по д.
Елисеевой), считая такого наследника “единственным, наследующим прямо и
непосредственно после самого завещателя”. Отсюда следует признать, что
обремененным легатом может быть и наследник подназначенный. Наконец,
обязанным удовлетворить легатария следует считать и наследника,
назначенного наследника, если последний при жизни не успел передать
отказополучателю завещанного в его пользу предмета. Эта обязанность
наследника, назначенного наследника, вытекает из самого существа
наследственного преемства, как преемства универсального: здесь наследник
назначенного наследника исполняет лишь обязательство своего
непосредственного наследодателя, не выполненного последним при его
жизни. Что же касается правила ст. 1086 Зак. гр., запрещающего
завещателю обязывать своих наследников денежными выдачами,
распространяющимися за пределы их жизни, то оно имеет своей целью не
освобождение наследника назначенного наследника от выполнения
обязательств своего наследодателя, а воспрещение завещателю обременять
отказами тех лиц, которые, не являясь его непосредственными
наследниками, ничего из его имущества не получают. Допущение обратного
было бы равносильно или санкции, как основания для обременения отказами
наследников наследника, субституции в ее открытой форме или признанию,
что обременению легатом подлежат лица, непосредственно из наследственной
массы завещателя ничего не получающие (см. реш. Гр. кас. деп. 1880 г. N
60).

3. Наконец, легатарием почитается то лицо, в пользу которого
предоставлен отказ.

Вопрос о способности легатария к принятию отказа обычно разрешается по
тем же началам, как и вопрос о способности лица быть обремененным, т. е.
тот, кто может быть наследником, может получать и отказы.

Назначение легатария, как наследника и обремененного, всецело зависит
от воли наследодателя. Как бы в уклонение от этого общего принципа, в
интересах создания из отказа наиболее гибкого и жизненного института,
некоторые законодательства допускают, чтобы легатария определял или сам
обремененный, или третье лицо. Так, по ст. 651 Австр. ул.,
наследодатель, назначивши отказ известному классу лиц, как-то:
родственникам, слугам или бедным, может предоставить наследнику или
третьему лицу определить, кому из означенных лиц и что каждому должно
достаться. Если наследодатель лично об этом не постановил, то выбор
предоставляется наследнику. По ст. 834 Ит. ул., распоряжения в пользу
неопределенного лица, которое должно быть назначено третьим лицом,
недействительно. Но частное завещание в пользу лица, которое должно быть
избрано третьим лицом из числа назначенных завещателем или принадлежащих
к семействам и или юридическим лицам, им определенным, признается
действительным, равным образом как и частное завещание в пользу одного
или нескольких лиц, тоже определенных завещателем. Наконец, по ст. 2151
Гер. ул., наследодатель может наделить нескольких лиц одним отказом, с
тем чтобы обремененное им или третье лицо должно было решить, кто из
нескольких лиц должен получить отказ, и по ст. 2152 того же ул.
предполагается, что если наследодатель наделил нескольких лиц одним
отказом, с тем чтобы только тот или другой из них получил отказ, то тем
самым он предоставил право обремененному решить, кто из них получит
отказ HYPERLINK \l “sub_9999” *(99) .

Однако нельзя не заметить, что все эти отступления от общего принципа
черпают свое начало в той же воле наследодателя. Во-первых, их
применение получает место только тогда, когда в своем посмертном
распоряжении даст для этого основание сам завещатель. Во-вторых, своей
целью они имеют не самостоятельное назначение легатария третьим лицом
или отказополучателем из неопределенного круга лиц, а лишь выбор
такового из лиц, уже указанных самим наследодателем.

Отказополучателями могут быть и несколько лиц, и даже наследники как по
назначению, так и по закону. Если легат оставлен одному из
сонаследников, то он носит название прелегата, или добавочного отказа
HYPERLINK \l “sub_99100” *(100) . В том случае, когда наследодатель,
назначая наследников, установит, что тот или иной предмет, принадлежащий
к наследственной массе, к ним не переходит, предполагается, что он
остается вне завещательного распоряжения и, как таковой, по общим
началам права, почитается предоставленным наследникам по закону, каковые
и рассматриваются в отношении его в качестве отказополучателей HYPERLINK
\l “sub_99101” *(101) . От наследодателя зависит назначить одаряемому
субститута – или в форме подназначения легатария HYPERLINK \l
“sub_99102” *(102) , или в форме подставного отказополучателя HYPERLINK
\l “sub_99103” *(103) .

Наши законы о праве наследодателя или третьего лица выбирать легатария
не говорят ничего. Но наша судебная практика, исходя из положения, что
такое распоряжение не противоречит никакому закону, признала допустимыми
и такие завещательные распоряжения, в которых наследодатель
предоставляет наследнику право выдать завещанное имущество тем лицам из
круга родственников и знакомых, кому он найдет нужным (реш. Гр. кас.
деп. 1903 г. N 122, по д. Медведевой с Пордстрем). Следует считать
допустимым с точки зрения ст. 1086 Зак. гр. и назначение прелегатария.
Означенная статья не устанавливает правила, по которому денежные выдачи
могут быть назначаемы только третьим лицам, а следовательно, не лишает
наследодателя права обязывать своих наследников таковыми выдачами и в
пользу одного из сонаследников. Но не могут почитаться по правилам
нашего X тома отказополучателями те законные наследники, в пользу
которых поступает тот предмет, относительно которого наследодатель не
установил, что он переходит к назначенным им наследникам. Получая его
непосредственно, как имущество, оставшееся вне завещательного
распоряжения, лица, совершающие его преемство, являются не
отказополучателями, а законными наследниками HYPERLINK \l “sub_99104”
*(104) .

Глава VII. Предмет отказа

I. Как было отмечено выше HYPERLINK \l “sub_99105” *(105) , объектом
отказа в той форме этого института, в какой он был принят римским правом
и какую он получил в новейших законодательствах, реципировавших
романскую доктрину HYPERLINK \l “sub_99106” *(106) , может быть всякое
определенное право и каждый отдельный предмет – словом, все, что может
принести легатарию выгоду. Выгода эта должна иметь имущественную
ценность, так как только имущественные ценности являются объектами
свободного распоряжения со стороны их собственника. Такое требование
предъявляло римское право HYPERLINK \l “sub_99107” *(107) , такое
требование усвоили и новейшие законодательства HYPERLINK \l “sub_99108”
*(108) . В частности, объектом отказа могут быть как отдельные вещи, так
и совокупность вещей, как участие в собственности, так и право
пользования всем наследством или частью его, как определенные денежные
суммы, так и периодические платежи, как обременения в пользу
наследодателя, лежащие на имуществе наследодателя, наследника,
обремененного и третьих лиц, так и освобождение от обременений имущества
наделяемого, буде таковые имеются, как личные требования наследодателя к
наследнику, обремененному или третьим лицам (legatum nominis), так и
освобождение легатария от долга наследодателю, наследнику, обремененному
или третьим лицам.

Назначение предмета отказа зависит от наследодателя. Он может
определить его окончательно. Но это необязательно. Допускаются отказы и
неопределенные. Наследодатель вправе предоставить тот или иной объект,
входящий или не входящий в состав наследства (легат альтернативный); он
волен назначить один или несколько предметов, принадлежащих к
определенной категории объектов наследства (отказ элективный); он может
определить предмет отказа независимо от того, будет ли он принадлежать к
наследству или нет, по его роду (отказы родовые); наконец, ему
предоставляется возможность, как это делает Германское уложение,
охарактеризовать легат той или иной целью. Во всех этих случаях
окончательный выбор предмета отказа он может возложить или на
обремененного, или на наследника, или же на третье лицо. Основание этой
возможности кроется в тех же началах, что и право наследодателя
делегировать выбор легатария третьему лицу, о чем мы уже говорили выше.

Что касается действующего русского права, то по буквальному смыслу ст.
1086 Зак. гр., ему известны лишь назначения “денежных выдач”. Изо всех
видов назначений легатарного характера наш законодатель, таким образом,
фиксировал только один определенный вид. Однако это не означает, что
наследодатель лишен возможности налагать на своих наследников какие-либо
обязательства иного рода. По ст. 1029 Зак. гр. недействительны только те
завещательные распоряжения, которые противны законам. Конечно, ничего
противного законам не может быть усмотрено в таком распоряжении, которым
наследодатель, например, обязывает наследника передать третьему лицу
какой-либо определенный предмет, принадлежащий к наследству, или
заплатить долг третьего лица, или, наконец, содержать это третье лицо.
Такие распоряжения носят слишком жизненный характер, чтобы против них
можно было что-нибудь сказать. По своей же юридической природе они
вполне тождественны с назначением “денежных выдач”, предусмотренных ст.
1086 Зак. гр.: и там и здесь наследодатель возлагает на наследника
известное обязательство в пользу третьего лица. Различие получается
только в характере объектов, но не в правовой субстанции назначения и не
в правоотношениях обремененного и наделенного.

За этот вывод говорят и ее законодательные источники. К числу таковых
прежде всего относится ст. 22. Грамоты на право и вольности и
преимущества благор. российск. двор. HYPERLINK \l “sub_99109” *(109) и
ст. 88. Грамоты на права и выгоды городам Рос. имп. HYPERLINK \l
“sub_99110” *(110) 21 стр. 1785 г. Первая из этих статей гласит:
“Благородному свободная власть и воля оставляется, быв первым
приобретателем какого имения, благоприобретенное им имение дарить, или
завещать, или в приданое или на прожиток отдать, или передать, или
продать кому заблагорассудит. Наследственным же имением да не
распоряжает иначе, как законами предписано”. Вторая: “Мещанин, быв
первым приобретателем его состоянию приличного имения, им
благоприобретенное имение волен дарить, или завещать, или в приданое
отдать, или передать, или продать кому заблагорассудит; наследственным
же имением да не распоряжает иначе, как законами предписано”. Опираясь
на эти статьи Екатерининских грамот, Высочайше утвержденное положение
Комитета Министров от 18 августа 1831 г. по делу “О распоряжении
камергера Демидова, касательно взноса по смерти его, в течение 25 лет,
ежегодно по 25000 руб. на награды за лучшие сочинения и на издание
увенчанных Академией Наук рукописных творений” HYPERLINK \l “sub_99111”
*(111) , устанавливает общую отправную точку зрения, “что, по силе оных,
благоприобретенным имением распоряжает каждый по своему произволу”.
Отсюда оно делает вывод, что, “если камергер Демидов имеет у себя
собственное им благоприобретенное имение, которое может обеспечить
жертвуемую им сумму, и, платежом сей суммы обязывая своих наследников,
относит оный на благоприобретенное имение, в том случае означенные акты
(духовные завещания), на основании жалованной дворянству грамоты 22 ст.,
должны остаться в своей силе”.

Таким образом, идея произвола в распоряжении своим благоприобретенным
имением является для законодателя отправным пунктом для того, чтобы
признать за наследодателем право обременять наследников денежными
выдачами. С точки зрения этой идеи, естественно, должны быть допущены и
обременения всякого иного рода, ибо раз признано, что наследодатель
вправе распоряжаться благоприобретенным имением по своему произволу, то
нет оснований ограничивать этот произвол возложением одних денежных
выдач. Повторяем, право обременять наследников денежными выдачами в
первоисточниках ст. 1086 Зак. гражд. является не основной мыслью
приведенных законоположений, а только выводом из признания идеи
завещательного произвола в распоряжение благоприобретенным имением,
подлежащим разрешению законодателя казусом.

Эта мысль о допустимости по нашим законам возложений различного
характера, независимо от их объектов, с очевидностью подтверждается и
примечанием к ст. 1011 Зак. гражд., заключающим в себе выдержку из
Высочайшего указа от 18 ноября 1839 г. по делу о завещании бригадирши
Лопухиной. В данном указе за наследодателем признается право силой
завещания обязывать избранного им наследника “к исполнению некоторых по
имуществу распоряжений”, причем “денежные выдачи”, предусмотренные ст.
1086, здесь трактуются только в качестве примера таких распоряжений, с
прибавлением букв “и т. п.”. Данное прибавление с особенной ясностью
устанавливает, что “денежные выдачи”, по мысли законодателя, не являются
единственным объектом, окончательно исчерпывающим содержание легатарных
возложений до действующему праву.

Наконец, когда мы вдумаемся глубже в самый текст ст. 1086, то увидим,
что, если в ней и заключено какое ограничение, так только относительно
того имущества, на счет которого могут быть сделаны возложения денежных
выдач, и относительно предельности этих возложений во времени, причем в
ее первоначальной редакции в Своде изд. 1832 г. и. 1842 г. последнего
ограничения не содержалось вовсе. Здесь ст. 662 (изд. 1832 и ст. 905 Св.
изд. 1842) гласила так: “завещатель может обязывать своих наследников
денежными выдачами в том только случае, когда делает распоряжение о
своем благоприобретенном имении. Когда же он оставляет имение родовое,
то наследники его вправе отказаться от исполнения сделанных им по тому
имению распоряжений, соединенных с утратой из оного большей или меньшей
части”. Вопрос о недействительности возложений иного рода этой статьей
совершенно не затрагивается, и говорить о их недопустимости, исходя из
ее текста, значит ограничивать завещателя в распоряжении своим
имуществом на случай смерти там, где общие правила никаких ограничений
для него не устанавливают. Если правило ст. 1086 и должно быть понимаемо
в смысле jus cogens, то только в пределах тех отношений, на которые оно
непосредственно налагает свое veto.

Таким образом, суммируя все сказанное, мы приходим к следующему
определению легата: легатом по русскому праву должно почитаться такое
завещательное предоставление, которое совершается в пользу третьих лиц
чрез посредство наследника путем возложения на последнего того или иного
обязательства в пользу этих третьих лиц.

Как по законодательствам римскому и действующим европейским, предмет
отказа по нашим гражданским законам должен представлять имущественную
ценность, так как завещательное право есть право имущественное (ст. 1010
Зак. гражд.). Таковыми ценностями может быть все, что служит предметом
гражданского оборота вообще и в частности не исключено из сферы
завещательной автономии.

В этом смысле, по своему объекту, русский легат вполне тождественен с
легатом римским и отказом по новейшим европейским кодексам. По крайней
мере, теоретически вполне допустимо принять положение, что все, что
может быть объектом легата там, может быть объектом легата и у нас
HYPERLINK \l “sub_99112” *(112) . Необходимо только, чтобы этот объект
предоставлялся легатарию не непосредственно, а в форме обязательства,
возлагаемого завещателем на наследника, ибо только этой формальной
чертой преемства наш легатарий отличается от наследника.

Отсюда, предметом отказа может быть не только имущество движимое (вещь
или право), но и имущество недвижимое (благоприобретенное). Конечно, с
практической точки зрения против предоставления недвижимости в качестве
легата можно возражать, ибо посредственность преемства здесь
нецелесообразна хотя бы уже потому, что она связана с излишними
хлопотами по передаче наследником отказанного предмета легатарию. Но,
повторяем, теоретически против предоставления недвижимости в качестве
отказа возражать нет оснований, тем более что по смыслу закона
исполнение отказа, соединенного с утратой большей или меньшей части
благоприобретенного имения, не делает такого отказа недействительным
(ст. 1056 Зак. гражд.).

Ст. 1026 Зак. гражд. устанавливает правило, по которому требуется,
чтобы завещаемые имущества означались в завещании точно. Посему, гласит
ее текст, “недействительны завещания, учиненные с очевидной ошибкой… в
самом имуществе завещаемом”. Это правило необходимо распространить и на
распоряжения легатарные, как правило, имеющее общее значение. Толкуя
его, Сенат делает вывод, что “прямой смысл 1026 ст., во всей ее
совокупности, заключается в том, что не всякая неточность в означении
имуществ завещаемых… влечет за собой недействительность самого
завещания, а лишь такая, при которой суд из содержания завещания не
найдет возможным установить несомненность воли завещателя в отношении
распределения завещаемого им имущества HYPERLINK \l “sub_99113” *(113)
; вместе с тем он разъясняет, что “на основании ст. 1026 завещания, не
заключающие в себе точного означения имуществ: признаются
недействительными тогда только, когда они учинены с очевидной ошибкой…
в самом завещаемом имуществе”, требуя, “чтобы не было действительного, а
не мнимого токмо сомнения относительно имущества и назначения оного”
HYPERLINK \l “sub_99114” *(114) . Отсюда мы должны сделать вывод, что и
неопределенные отказы не могут почитаться недопустимыми с точки зрения
нашего X тома.

Нет оснований считать ничтожным и такое распоряжение завещателя, как не
противное законам, коим он возложит окончательный выбор отказанного
предмета, из определенной им категории вещей, на легатария или на
наследника. Такое распоряжение не может считаться нарушением ст. 1026
Зак. гражд., так как категория имущества, из коей должен совершиться
выбор, определена несомненно волей завещателя.

Глава VIII. Ограничение размеров легатарных назначений

Допуская легатарные назначения, римское цивильное право первоначально
совершенно не знало никаких ограничений этого вида распоряжения.
Наследодатель вправе был полностью исчерпать легатами все то
предоставление, которое назначалось им обремененному наследнику. Не
умаляли его свободы в этом отношении и родственные связи.

Однако эта свобода легатарных назначений не мирилась с практическими
интересами наследников в тех случаях, когда они оказывались обязанными
выдавать все чистое наследство легатарию. В этих случаях за наследниками
оставалось только одно inane nomen heredis, и они предпочитали, во
избежание хлопот, прямо отказываться от наследства. При этих условиях
завещание лишалось своей силы, а с ним нередко падали и все отказы
HYPERLINK \l “sub_99115” *(115) . Естественно, такое нарушение
завещательного порядка не могло считаться явлением нормальным, и римское
законодательство стало искать выхода из создавшегося положения. Издается
lex Furia testamentaria. Стремясь, с одной стороны, сохранить в
неприкосновенности существующую систему свободы завещательных
распоряжений, а с другой – гарантировать интересы наследника, являющиеся
реальным условием осуществления самой воли наследодателя, римский
законодатель делает попытку в этом законе разрешить возникший вопрос
путем ограничения притязаний легатария. Не подрывая правовой силы
легатарных распоряжений, которые по-прежнему были действительны,
независимо от их размеров, lex Furia воспретила легатарию принимать и
осуществлять в исковом порядке легаты стоимостью свыше 1000 ассов под
угрозой штрафа в пользу наследника в размере учетверенной стоимости
излишка.

Однако вся нерациональность этого закона скоро стала очевидной.
Устраняя допустимость обременения наследства одним исчерпывающим
легатом, lex Furia не устраняла возможности исчерпывать наследство целым
рядом отдельных легатарных возложений, из коих каждое не выходило за
пределы установленного maximum’a.

Обнаружившиеся недостатки этой компромиссной нормы побудили римского
законодателя действовать радикальнее. В lex Falcidia, изданной в 714 г.
ab. u. с., он уже ищет опоры непосредственно в начале ограничения
завещательной свободы. По этому закону за наследодателем признается
право распоряжаться путем отказов только тремя четвертями оставляемого
им чистого имущества. Одна же четверть такового должна быть оставлена
свободной от обременений. Она поступает наследнику. Если стоимость
легатарных назначений превышает стоимость трех четвертей чистого
наследства, то легатарные назначения в сумме излишка vi legis признаются
ничтожными и подвергаются соразмерному уменьшению до восстановления
причитающейся наследнику законной кварты.

Эти правила lex Falcidiae удержаны и законодательством Юстиниана. Но
туда они вошли с некоторыми изменениями, подорвавшими их безусловный
характер.

Во-первых, они утратили принудительную силу: наследодатель получил
право делать распоряжения, чтобы фальцидиева четверть не влияла на
уменьшение отказов; во-вторых, было установлено, что если наследник
принимал наследство без составления инвентарной описи (beneficium
inventarii), то он утрачивал самое право на получение фальцидиевой
кварты.

Аналогичное с lex Falcidia значение получили также и изданные
Юстинианом общие законы об обязательной доле, гарантирующие интересы
ближайших родственников наследодателя. Эти законы предписывали
завещателю оставлять в его распоряжении на случай смерти ближайшим его
родственникам, являющимся законными его наследниками, определенную часть
их наследственной доли ab intestato, под страхом лишения силы
завещательных назначений наследников за неисполнение этого предписания
без уважительных причин и пропорционального уменьшения на ее пополнение
других завещательных частей, когда их сумма превышала размеры
обязательной доли. В отношении легатов эти правила об обязательной доле
имели то значение, что никаких обременений, прямо или косвенно падающих
на обязательную долю, не допускалось. Таковые признавались полностью или
в части, если падали не на всю долю, ничтожными, как будто их вовсе не
было установлено. Наследник, получая обязательную долю, уже не мог
требовать при исполнении возложенных на него отказов фальцидиевой
кварты. Последняя поглощалась portio legitima.

Новейшие законодательства правил об ограничении размеров легатарных
назначений по титулу legis Falcidiae в себе не содержат. Признав, что
отречение назначенного наследника не может влиять на судьбу легатов, что
таковые подлежат исполнению во всяком случае, хотя бы наследство было
принято, в порядке successio ordinum, законными наследниками, что, таким
образом, вследствие отречения назначенного в посмертном распоряжении
наследника завещательный порядок нарушению не подвергается, они тем
самым устранили ту побудительную причину для рецепции legis Falcidiae,
которой обусловливалось принятие этого закона в римском праве.
Единственное ограничение размеров легатарных назначений, которое
получило место в их тексте, это то, которое вытекало из правил об
обязательной доле, принятых ими, по образцу римского права, в качестве
общего закона, направленного к ограничению завещательной свободы в
интересах ближайших законных наследников. Как и в римском праве, эта
доля обложению легатарными назначениями не подлежит. Они объявлены
ничтожными a priori и подлежат пропорциональному сокращенно (сбавке) на
увеличение обязательной доли до ее законных пределов HYPERLINK \l
“sub_99116” *(116) .

Нет правил, аналогичных lex Falcidia, и в наших гражданских законах.
Что касается обязательной доли, то она признается у нас только в случае,
предусмотренном ст. 10682, в виде одной седьмой родового имущества,
которую лицо, не имеющее нисходящих по прямой линии, призываемых по
закону к наследованию в этом имуществе, обязано оставить своему супругу
или своей супруге в вечное потомственное владение, если бы пожелало
воспользоваться предоставленным ему, как беспотомному, правом
распорядиться этим имуществом по завещанию.

Спрашивается, в каком отношении к этой обязательной доле стоит право
завещателя устанавливать, согласно ст. 1086 Зак. гражд., легатарные
назначения.

Обязательная доля супруга, фиксированная в законе, уже силой этой
фиксации становится вне воли завещателя. Завещатель не может поколебать
ее материально-правовых устоев ибо не он ее auctor. В ее назначении он
подчинен всецело велению закона. Переживший супруг имеет право
добиваться ее даже в том случае, если бы супруг-наследодатель ни словом
не обмолвился о ней в своем завещании. По своей цели она – законное
обеспечение пережившего супруга. Естественно, допустить ее обложение
легатами – значило бы подорвать всю ее правовую конструкцию.

Что законодатель требует от наследодателя ее назначения в завещании,-
это скорее вопрос формы и удобства, чем существа. Этим путем
законодатель позволяет завещателю обнять в своем распоряжении все свое
имущество, с другой – ставит пережившего супруга под действие
завещательного права, наиболее для него выгодного в смысле оформления
наследственных отношений. Вместе с тем, с точки зрения материального
права, обязательная доля является не чем иным, как законной долей одного
супруга в наследственном имуществе другого. По терминологии нашего
закона, это – указная доля. За это говорят и ее фиксированные размеры. А
если это так, то и с этой стороны она обременению легатами не подлежит,
ибо таковые по ст. 1086 Зак. гражд. могут налагаться только на
наследников HYPERLINK \l “sub_99117” *(117) .

Кроме этого единственного случая ограничения легатарного права
обязательной долей, других случаев наши гражданские законы, вообще не
восприявшие института обязательной доли в том его виде, как он
существовал в Риме и существует на Западе, не знают. Ими усвоена другая
форма ограничения завещательного права – по характеру имущества. По
общему правилу, свободному распоряжению подлежат только
благоприобретенные имущества, как движимые, так и недвижимые HYPERLINK
\l “sub_99118” *(118) . Только благоприобретенное имущество может быть
предоставлено в виде легата; равным образом только оно одно, во всем его
целом, может отвечать по тем денежным выдачам, которыми наследодатель,
по ст. 1086 Зак. гражд., вправе обязывать своих наследников. В последнем
случае необходимо соблюдать лишь одно: чтобы эти денежные выдачи не
простирались за пределы жизни наследника. Иного ограничения отказов
насчет благоприобретенного имущества наши законы не знают.

Что касается права завещать родовое имущество, то это право в наших
гражданских законах вообще ограничено. До Закона 3 июня 1912 г.
собственник родового имущества мог им распорядиться путем завещания
только в двух случаях: в случае, предусмотренном ст. 1070, и в случае,
указанном в ст. 10682. Во всех других случаях оно завещательному
распоряжению не подлежало. В связи с этими общими правилами является
ограниченным и право наследодателя устанавливать легаты. По ч. 2 ст.
1086 Зак. гражд., наследники, получающие по завещанию в порядке ст.
10682 Зак. гражд. родовое имущество, “вправе отказаться от исполнения
сделанных им по тому имению распоряжений, соединенных с утратой из оного
большей или меньшей части”. С точки зрения этого правила, таким образом,
совершенно безразлично, утратит ли наследник эту часть путем прямого
предоставления ее легатарию, или путем ее реализации на предмет
исполнения легатарного назначения. По ч. 2 ст. 1086 Зак. гражд. должно
считать недопустимым ни то, ни другое, ибо это есть уже завещательное
распоряжение родовым имуществом, лежащее за пределами дозволенного. Это
запрещение облагать легатами родовое имение, “соединенное с утратой из
оного большей или меньшей части”, должно быть распространено и на его
принадлежности, в число каковых входят и движимые вещи (ст. 386-392 и
прим. к ст. 1128 Зак. гражд., п. 1, 2 и 3 ст. 974 Уст. гражд. суд.), по
тому общему началу, что принадлежность следует судьбе главной вещи.

Более сложным представляется ответ на вопрос, остаются ли
невоспрещенными такие легатарные назначения, которые хотя и связаны с
родовым имуществом, но не влекут за собой его непосредственного
фактического уменьшения. Толкуя ст. 1086 Зак. гражд., Сенат полагает,
что эта статья “не воспрещает безусловно завещателю обязывать
наследников родового имения какими бы то ни было денежными выдачами, а
предоставляет наследникам отказаться от исполнения лишь таких
распоряжений завещателя, которые сопряжены с утратой из имения большей
или меньшей его части” HYPERLINK \l “sub_99119” *(119) . Отсюда он
делает вывод, что “осуществление сделанных в завещании распоряжений
возможно без утраты какой-либо части имения, из доходов с него”. А если
это так, то, обобщая мысль Сената, необходимо допустить, что, с точки
зрения ст. 1086 Зак. гражд., возможны всякие отказы, исполнимые за счет
дивидендных и естественных, подлежащих эксплуатации сил завещаемого
родового имения. К числу подобных отказов принадлежат отказы денежных
выдач, legati nominis et liberationis, предоставление содержания,
установление сервитута, легат права пользования каким-либо угодьем и т.
п. Необходимо только одно, чтобы исполнение этих назначений не вызывало,
хотя бы косвенным путем, необходимости для обремененного наследника
произвести отчуждение всего или части завещанного в его пользу
имущества. Конечно, при исчислении доходности с имения, нужно
предполагать, что оно эксплуатируется добросовестным рачительным
хозяином. Только при этих условиях возможна правильная гарантия взаимных
интересов наследника и легатария. По аналогии с ч. 1 1086 ст. Зак.
гражд., такие отказы должны считаться ограниченными пределами жизни
наследника, как обремененного правопреемника завещателя.

Изложенное нами дуалистическое понимание ч. 2 1086 ст. Зак. гражд.
вытекает из ее словесного смысла и, как результат буквального толкования
текста закона, не вызывает сомнений относительно своей правильности. Но
подлежит сомнению, при сопоставлении с первоисточниками, самая
правильность ее редакции, открывающей возможность для такого
дуалистического ее толкования. “Наследственным же имением да не
распоряжает иначе, как законами предписано” – так говорят два
первоисточника ст. 1086: ст. 22 Грамоты на право и вольности и ст. 88
Грамоты на права и выгоды. В законах же того времени нигде не
содержалось правила, которое бы разрешало распоряжаться путем завещания
родовыми имуществами в тех случаях, когда это распоряжение не соединено
“с утратой из оного большей или меньшей части”. Вместе с тем самая идея
произвола, на почве признания которой положение Комитета Министров от 18
августа 1831 года санкционировало за завещателем право обязывать своих
наследников денежными выдачами, отнесена этим положением исключительно и
всецело на счет распоряжений одними благоприобретенными имениями.
Естественно, при этих условиях отпадает совершенно основание и для того,
чтобы признать за завещателем родового имения право на обложение
легатами доходов с этого имения, не говоря уже о его праве возлагать
какие бы то ни было обременения непосредственно на самое имущество.
Таким образом, ясно, что ч. 2 1086 ст. Зак. гражд., в противоположность
первой ее части, должна была бы быть редактирована в смысле полного
запрещения возлагать на родовые имения какие бы то ни было обременения
независимо от того, будут ли они соединены с утратой какой-либо его
части или не будут HYPERLINK \l “sub_99120” *(120) .

С изданием Закона 3 июня 1912 г. о завещании родовых имуществ свобода
собственника родового имущества назначать легаты расширяется по мере
расширения его права завещать это имение. По ст. 10681 Закона 3 июня,
завещатель, распределяя свое имущество между своими нисходящими по
прямой линии, призываемыми по закону к наследованию в нем, оказывается
управомоченным обязывать денежными выдачами, единовременными или
повременными, назначенных им наследников в пользу других указанных выше
нисходящих завещателя или в пользу восходящих лица, обязываемого этими
выдачами, причем никаких пределов этих обременений в духе ч. 2 ч. 1086
не устанавливается. Таким образом, оставляя свое имущество сыну своей
умершей дочери, завещатель может обременить его легатом или в пользу его
родных дядей и теток, или в пользу его родного отца (но не отчима), или
в пользу его родных деда и бабки (по отцу и по матери). От завещателя
зависит назначить легат как в пользу одного из вышеуказанных лиц, так и
в пользу каждого из них, в размерах, хотя бы исчерпывающих всю стоимость
завещанного имущества. Здесь, таким образом, получает место идея ч. 1
ст. 1086, с тем лишь отличием, что обремененными легатами могут быть
только назначенные наследники, а наделенными – только лица, состоящие в
известной, определенной законом, родственной связи с завещателем или с
назначенным наследником.

В тех случаях, когда родовое имущество завещанию не подлежит (а это
имеет место лишь тогда, когда оно является выморочным) HYPERLINK \l
“sub_99121” *(121) , то у завещателя отпадает и право назначать легаты
HYPERLINK \l “sub_99122” *(122) .

Резюмируя все сказанное по вопросу об ограничении свободы легатарных
назначений по действующему русскому праву, мы имеем возможность свести
эти ограничения к следующей формуле: 1) При завещании родового имущества
нисходящим завещатель ограничен в выборе легатариев определенным
контингентом лиц. Но при наличности этого контингента его свобода в
отношении определения размеров легатарных возложений ничем не стеснена
(ст. 1068 2). 2) Наоборот, при завещании родового имущества
родственникам в боковых степенях выбор отказополучателя предоставлен
всецело усмотрению завещателя, но размеры легатарных обременений
ограничены, с одной стороны, обязательной долей пережившего супруга, с
другой – воспрещением связывать исполнение этих обременений с
необходимостью для наследников отчуждения “большей или меньшей части”
завещаемого имения (ч. 2 ст. 1086 и 10682). 3) Наконец, при завещании
благоприобретенного имущества наследодатель свободен от всяких
ограничений как в праве выбора легатариев, так и в праве определять
размеры легатарных возложений (ч. 1 ст. 1086).

Нетрудно убедиться, что изложенная система легатарных ограничений,
принятая действующим русским правом, в огромном большинстве случаев
открывает возможность переобременения завещаемого имущества легатарными
возложениями. Естественно, наличность такого переобременения наследства
служит вполне достаточным основанием для уклонения назначенных
наследников от его принятия. Ниже мы увидим, что такое уклонение
наследников влечет за собой и недействительность установленных в
завещании отказов. Таким образом, с точки зрения наших гражданских
законов, завещатель, если он хочет, чтобы его посмертная воля получила
исполнение, силой вещей обязывается считаться в отношении пользования
предоставленной ему законом свободой неограниченных легатарных
возложений с теми фактическими границами, которые определяются
интересами назначенных наследников в предоставляемом им по завещанию
имуществе.

Глава IX. Недействительность отказов

Недействительный отказ почитается ничтожным и никаких последствий не
порождает. Он рассматривается, как если бы его вовсе не было назначено.

Отказ может быть недействительным с самого начала или стать таковым
впоследствии.

Неодинаково разрешается по римскому праву и по действующему
законодательству вопрос о том, становится ли отказ, недействительный в
момент его назначения, действительным, если причины к его
недействительности будут устранены при жизни наследодателя. В Риме в
этом случае применялось правило Катона. По regula Cataniana, quod si
testamenti facti tempore decessisset testator inutile foret id legatum
quandocunque decesserit non valere HYPERLINK \l “sub_99123” *(123) ,
т. е. легат, который был бы недействительным, если бы завещатель умер в
момент составления завещания, не становится действительным, хотя бы он
умер и позднее. Т. е. по этому правилу моментом, по которому обсуждается
легат, следует считать не момент смерти наследодателя, а момент его
назначения. В новейших законодательствах этого правила не содержится.
Как и в вопросе о testamenti factio passiva, они остановились здесь не
на моменте учреждения отказа, а на моменте смерти наследодателя. В
противоположность римскому праву, с их точки зрения почитается имеющим
силу всякий отказ, раз он действителен в момент открытия наследства.
Отсюда, перемена в судьбе отказа с его назначения до момента открытия
наследства, с точки зрения этих уложений, совершенно безразлична, разве
только из посмертного распоряжения будет явствовать на этот случай
какая-либо иная воля наследодателя. На этой же точке зрения стоит и наш
X том.

Основание для признания отказов недействительными может почерпаться в
ничтожности тех актов, в коих они установлены, в характере, существе и
цели предоставлений, в особых отношениях к объектам легатарных
назначений наследодателя и легатария, в отмене и, наконец, в отпадении
лица обремененного и наделенного.

1) Недействительность акта, заключающего в себе распоряжения на случай
смерти, будет ли таковая следствием нарушения наследодателем при
составлении формальных или материальных требований закона или
результатом последующей его отмены, влечет за собой падение и всех
назначенных в нем отказов. По римскому праву то же самое происходило и в
тех случаях, когда недействительность завещания бывала последствием
отпадения всех назначенных в нем наследников, при условии, что на место
их не вступали ни сонаследники по праву приращения, ни субституты, ни
transmissarii, ни фиск по титулу выморочности. Чаще всего это
наблюдалось, когда наследство принимал наследник по закону. Но и при
этих условиях отказы оставались в силе в следующих трех случаях: а) по
преторскому эдикту “si quis omissa causa testamenti”, при наличности
dolus со стороны наследника, когда он отказывался принять наследство в
интересах освобождения его для себя или третьих лиц от лежащих на нем
отказов. В этом случае обязанность исполнить отказы возлагалась на того,
кто получал наследство в качестве наследника по закону или как praedo;
b) по императорским постановлениям, если назначение наследника
становилось недействительным вследствие заблуждения в мотиве; и с) по
Nov. 115, когда назначенный наследник устранялся в силу нарушения
завещателем прав необходимых наследников.

Близко в разрешении этого вопроса примыкают к римскому праву и наши
гражданские законы. По смыслу ст. 1086 и 10681 Зак. гр., отказами могут
быть обременяемы только назначенные наследники HYPERLINK \l “sub_99124”
*(124) . Взаимоотношения между наследниками и наделенными отказами носят
обязательственный характер. Отсюда, отпадение наследников, будут ли
таковые названы в завещании поименно или под общей формулой “законных
наследников”, влечет за собой и отпадение лиц обязанных. А раз нет лица
обязанного, то нет и права у наделенного требовать по обязательству.
Таким образом, с точки зрения действующего права, необходимо признать,
что отпадение назначенного наследника влечет за собой, в согласии с
римским правом, и недействительность возложенных на них обременений. Эта
точка зрения проводится и Сенатом в реш. 1910 г. за N 40, по д.
Смоленцевой. “Завещатель, возлагая на наследников обязанность произвести
третьему лицу выдачу известной суммы денег, как бы заключает договор с
наследником в пользу третьего лица; обязанность же исполнить такой
договор всегда зависит от согласия на него того из контрагентов, на
которого возлагается обязанность; следовательно, коль скоро наследник не
может принять наследства на условиях, изложенных в завещании,
завещательные распоряжения в отношении всего завещанного падают сами
собой: договора нет – нет обязанности наследника, нет и права у
легатария”.

Однако такое категорическое решение данного вопроса может породить
массу злоупотреблений. Ведь в действующем праве нет закона,
тождественного с преторским эдиктом “si quis omissa causa testamenti”.
Спрашивается, как быть в тех случаях, когда обремененный наследник
отказывается от принятия наследства при наличности dolus?

По правилам ч. 1 т. X отказ от наследства вообще допустим только до его
принятия. Вместе с тем представленное в суд духовное завещание
утверждается к исполнению во всяком случае, раз оно не идет вразрез с
требованием ст. 10662 и 3. Означенные же статьи не предусматривают
отречение наследника в качестве условия, препятствующего утверждению
завещания к исполнению. Таким образом, и при наличности отречения
завещание судом должно быть утверждено. Этим утверждением
санкционируются и права отказополучателя. Содержание этих прав
исчерпывается, с одной стороны, тем, что отказополучатель может
требовать себе легатарного предоставления, с другой – тем, что наследник
является обязанным, по ст. 574 и 684 Зак. гр., возместить ему и весь
ущерб в имуществе, происшедший по его вине. А если это так, то нет
основания лишать наделенного возможности опираться на ст. 574 и 684 Зак.
гр. и в тех случаях, когда убытки, причиняемые ему наделенным
наследником, являются непосредственным результатом злонамеренного отказа
последнего от наследства. Вследствие этого мы полагаем, что при
наличности dolus со стороны отрекшегося наследника лагатарий вправе
обратиться к нему с иском об убытках в размерах предоставленного ему
наследодателем права по силе ст. 574 и 684 Зак. гр. Мало того, такой иск
может быть обращен и к лицу, принявшему завещанное имущество вследствие
злонамеренного отречения назначенного наследника, раз будет установлено,
что оно является соучастником этого наследника и действует с ним заодно
в целях освобождения наследства от обременений.

Что касается новейших законодательств, то в них отпадение назначенного
наследника вообще не оказывает влияния на судьбу отказов. Таковые во
всех случаях остаются в силе, и их исполнение переносится на того, кто
принимает наследство, хотя бы это был и наследник по закону HYPERLINK \l
“sub_99125” *(125) .

Недействительность завещания в римском праве обусловливала и
недействительность всех завещательных кодициллов, а равно и
установленных в них отказов. Это не получало места лишь при наличности
кодициллярной оговорки, а также тогда, когда наследодатель, желая
отменить назначенных им в завещании наследников, вычеркивал их, но
оставлял назначенные в нем отказы. В обоих этих случаях исполнение
отказов падало на наследников по закону.

2) Независимо от судьбы самого распоряжения на случай смерти,
недействительность легатарного представления может быть выведена прежде
всего из его существа, характера и той цели, ради которой оно
устанавливается. По общим правилам, аннулируются отказы неисполнимые,
как, например, отказы таких предметов, которых не существует вовсе. В
аналогичных условиях стоят легаты безнравственные и противозаконные. В
частности, ничтожными признаются отказы вещей, лежащих вне гражданского
оборота – res extra commercium HYPERLINK \l “sub_99126” *(126) .
Назначение таких вещей никаких прав назначенному легатарию, независимо
от его дее- и правоспособности, не предоставляет. Оно считается
объективно недопустимым.

Наряду с этим не признаются действительными и такие отказы, предметы
которых хотя и состоят в гражданском обороте, но владеть которыми лично
легатарий не вправе. В Риме подобные отказы никаких последствий для
обремененного не имели. Не устанавливают последствий их ничтожности во
вред обремененному и действующие европейские законодательства. То же
самое следует вывести и из ст. 10662 и 1029 Зак. гр. Ничтожность таких
распоряжений может быть признана судом по собственной инициативе, раз
неспособность легатария к принятию такого предоставления будет
явствовать из самого завещания, причем с признанием этой ничтожности
обремененный освобождается ео ipso от всяких обязанностей по исполнению
этого отказа перед легатарием. Только одно Австрийск. уложение занимает
в этом отношении своеобразную позицию. По ст. 654 этого уложения,
легатарию принадлежит право требовать с обремененного подобным отказом
вознаграждения обыкновенной ценой вещи.

Отказывая легатарию в подобных случаях в получении всякого эквивалента,
римское право, а за ним и другие новейшие законодательства, принявшие
его воззрение, остановились на чисто формальных соображениях: нельзя
требовать возмещения стоимости того предмета, отказ которого ничтожен,
ибо ничтожное право никаких последствий не порождает. Однако, при всей
строгости юридической конструкции этих соображений, они едва ли могут
быть признаны правильными. По общему правилу, раз отказ ничтожен, то его
объект остается в имуществе обремененного. Между тем наследодатель этого
не хотел. Таким образом, обремененный, при данных условиях, является
обогатившимся вопреки воле наследодателя. Естественно, такое обогащение
противоречит самому существу завещательного права, требующего крайне
бережного отношения к воле наследодателя. С этой стороны, тот путь
компромисса, каким пошло в разрешении этого вопроса Австр. ул., нам
представляется наиболее правильным.

Из отношения к объектам предоставления наследодателя и легатария
недействительность отказов может быть выведена в следующих случаях:
признается не имеющим силы легат такого определенного предмета или
права, которые в момент назначения уже принадлежали легатарию HYPERLINK
\l “sub_99127” *(127) , так как в данном случае наследодатель никакого
предоставления легатарию в действительности не производит. Нельзя дарить
предмет или право лицу, которому они и без того принадлежат.

Но имеют силу предоставления таких предметов, которые хотя и не
принадлежали легатарию во время установления отказа, но стали
принадлежать ему во время смерти наследодателя. В этом случае легатарий,
если он приобрел этот предмет за вознаграждение, имеет право требовать с
обремененного, по ст. 661 Австр. ул. и ст. 843 Итал. ул., его
действительную стоимость. По общим правилам, ничтожным считается и
предоставление легатарию не принадлежащей наследодателю вещи или чужого
права, ибо чужой вещью или чужим правом может распоряжаться только тот,
кто является их собственником. Но если легат, принадлежавший другому во
время составления завещания, принадлежал уже на праве собственности
завещателю во время его смерти, то распоряжение по данному предмету
должно быть признано имеющим силу. За это говорить, во-первых, принцип
новейшего права учитывать последствия завещательного распоряжения по
моменту открытия наследства, с другой – презумпция, что если
наследодатель после назначения отказа приобрел его предмет, то этим он
только подтвердил свою волю. Это правило положительно выражено в ст. 837
Ит. ул. Так этот вопрос следует разрешить, по вышеизложенным
соображениям, и в отношении действующего русского права.

Однако запрещение отказывать чужую вещь и чужое право не безусловно
HYPERLINK \l “sub_99128” *(128) . И здесь законодательства считаются с
действительной волей наследодателя. Раз наследодатель хотел именно того,
чтобы наделенному был предоставлен предмет, принадлежащий третьему лицу,
то обремененный является обязанным этот предмет ему доставить HYPERLINK
\l “sub_99129” *(129) . Здесь имеет место возложение на обремененного
отказа за счет назначенного в его пользу предоставления, отягченное
только поручением приобрести и самый предмет отказа. Выдача эквивалента
за него допускается лишь в том случае, если обремененный не в состоянии
приобрести его за нормальную цену или если третье лицо не пожелает его
отчудить HYPERLINK \l “sub_99130” *(130) . Только одно Итал. ул.
предоставляет в данном случае свободу выбора способа удовлетворения
легатария всецело усмотрению обремененного.

Как Австрийское, так и Итальянское улож. считают действительным и отказ
предмета, принадлежащего наследнику или обремененному HYPERLINK \l
“sub_99131” *(131) . На этих лиц наследодатель может возложить
обязанность передать его легатарию. И это вполне справедливо, так как,
предоставляя им безвозмездно часть своего имущества, наследодатель,
естественно, вправе требовать и от них известных жертв.

Действующее наши Гражд. законы никаких указаний на этот счет в себе не
содержат. Однако, принимая во внимание, что как возложение на наследника
обязанности приобрести за счет наследства для наделенного предмет,
принадлежащий третьему лицу, так и обременение наследника легатом его
собственного предмета не составляет распоряжения, законам противного
(ст. 1029 Зак. гр.) и что в том и другом случае обремененный наследник
вознаграждается за это наследственной массой,- то необходимо прийти к
выводу о допустимости подобных легатарных предоставлений и по нашим
гражд. законам. И на практике распоряжения такого характера встречаются
довольно часто. Отринуть их – значит пойти вразрез с существующей
традицией.

3) Падает отказ и в случае его отмены. В римском праве такая отмена не
носила определенной формы. Она могла быть совершена молчаливо и даже
предполагалась в случае возникновения смертельной вражды между
наследодателем и легатарием. Но в новейших законодательствах подобная
отмена, будет ли она касаться отказа, установленного в завещании, или
отказа, назначенного в договоре о наследстве, где таковой договор
признается, должна быть совершена формальным порядком HYPERLINK \l
“sub_99132” *(132) .

Отменительный характер носит и выбытие легатарного предоставления из
состава наследства при жизни наследодателя. Наделенный не вправе
претендовать на отказ, объекта коего не окажется в наследственной массе,
ибо все права по имуществу преемников наследодателя определяются тем
составом этого имущества, который окажется в день смерти наследодателя,
но не тем его составом, который был в момент написания распоряжения на
случай смерти. Стать на обратную точку зрения значило бы, с одной
стороны, лишить наследодателя права распоряжаться со времени составления
им акта последней воли, принадлежащим ему имуществом, с другой –
отринуть за этим отказом исключительную роль распоряжения на случай
смерти.

С этой точки зрения для действительности отказа является совершенно
безразличным, если наследодатель отчудит его, а затем снова включит в
свою имущественную сферу. Только Итальянское уложение решает этот вопрос
иначе. Квалифицируя отчуждение наследодателем отказанного предмета в
качестве акта, отменяющего самое распоряжение об отказе, оно включило в
себя правило, по которому легат раз отчужденного предмета не считается
имеющим силу даже в том случае, если отказанный предмет будет
наследодателем вновь возвращен в состав его имущества HYPERLINK \l
“sub_99133” *(133) . Однако, не говоря уже о том, что это правило,
касающееся посмертного распоряжения, предоставляет преемникам
наследодателя возможность заглядывать в сферу его прижизненных
распоряжений своим имуществом, не оправдываемую условием наследственного
преемства, оно не может быть одобрено и с точки зрения интерпретации
воли наследодателя. При данных условиях значение воли наследодателя
гораздо правоподобнее толковать в том смысле, что раз он вновь
приобретает отчужденный им предмет отказа, не изменяя в связи с этим
своего посмертного распоряжения, то этим он только подтверждает свое
желание, чтобы отказ этого предмета остался в силе. С этой точки зрения
вышеизложенное правило Итальянского уложения, как правило основанное на
чисто формальных соображениях, следует признать не отвечающим жизненной
правде.

Обращаясь к условиям недействительности отказа вследствие выбытия
легатарного предоставления из состава имущественной сферы наследодателя,
мы должны отметить три случая:

а) Такое выбытие, прежде всего, может совершиться по воле самого
наследодателя, когда, например, он сам отчуждает отказанную вещь,
подвергает переработке, уничтожает ее, цедирует отказанное право или
получает по отказанному требованию удовлетворение и т. п. Если выбытие
предмета носит частичный характер, то отказ считается недействительным
только в части HYPERLINK \l “sub_99134” *(134) . Австр. ул. признает
отказ исполненным, а потому и недействительным, раз его объект передан
наделенному самим наследодателем HYPERLINK \l “sub_99135” *(135) .

в) Объект легатарного предоставления может выбыть в силу действия
третьих лиц или по постановлению компетентного органа власти, как,
например, по постановлению суда.

Наконец, с) его выбытие может быть непроизвольным, когда, напр.,
предмет погибает или в силу стечения несчастных обстоятельств, или в
силу естественных причин.

Во всех этих случаях обремененный не несет перед легатарием никакой
ответственности. Не получая сам объекта предоставления, он, естественно,
не может быть признан обязанным и удовлетворить требований
отказополучателя, направленного на выдачу этого объекта. Но, конечно, от
наследодателя зависит предусмотреть эти обстоятельства и установить на
случай выбытия отказанного предмета соответствующие распоряжения,
обеспечивающие интересы одаренного. Не падает на обремененного и
ответственности за эквивалент, если таковой был получен наследодателем,
при отчуждении отказанного предмета.

Однако это правило не безусловно. От него наблюдаются отступления. Так,
Австр. и Германск. улож., исследуя применительно к этому случаю волю
наследодателя, пришли к выводу, что выбытие предмета отказа из состава
наследства, даже при участии наследодателя, не всегда еще
свидетельствует о том, что оно произошло согласно его воле. К разряду
таких легатов они относят легата требований, по коим удовлетворение
последовало при жизни наследодателя. Принять это удовлетворение было для
него естественным ходом вещей, и само по себе такое принятие еще не дает
основания заключить, что в его факте есть элементы воли наследодателя,
направленной к отмене самого отказа. А раз при этих условиях отказ не
может почитаться безусловно отмененным, то на обремененном должна лежать
обязанность, за невозможностью предоставить самое отказанное требование,
передать легатарию его эквивалент. По ст. 2173 Герм. ул. эта передача
эквивалента совершается во всяком случае, раз содержанием удовлетворения
являлась денежная сумма; если же таковым был какой-либо иной предмет,-
то только в том случае, если он еще входит в состав наследства. По ст.
же 724 и 725 Австр. ул. обремененный обязан передать легатарию
эквивалент отказанного в его пользу требования только тогда, когда
должник произвел удовлетворение по нему по собственному побуждению, но
не по взысканию наследодателя.

Аналогичным образом Австрийским кодексом по тем же соображениям
решается тот случай, когда предмет отказа выбывает из состава наследства
в силу постановления судебной власти. По ст. 725 отказ остается в силе,
если отчуждение отказа последовало по распоряжению суда. Обремененный в
этом случае почитается обязанным выдать легатарию стоимость такого
предмета отказа.

3/4

jB

ju

j†

?o

ph) Иного порядка эквивалент предоставляется Австр. и Германск.
уложениями легатарию в том случае, когда предмет легатарного
предоставления выйдет из состава имущественной массы наследодателя в
силу действия третьих лиц. По ст. 2169 Герм. ул., если наследодатель
имеет притязание на предоставление ему отказанного предмета или в
случаях, когда предмет погиб или утерян наследодателем уже после
назначения отказа,- притязание на возмещение его стоимости, то, при
сомнении, отказанным считается это притязание. Если же отказанная вещь
подверглась до момента смерти наследодателя переработке, соединению,
слиянию или смешению, по ст. 725 Австр. ул.- без согласия наследодателя,
а ст. 2172 Герм. ул.- при условии сохранения на нее наследодателем тех
или иных притязаний, то к легатарию переходят те права, которые получил
на нее наследодатель по законам о переработке, соединении, смешении или
слиянии HYPERLINK \l “sub_99136” *(136) .

Решение этого вопроса в духе австр. и герм. законодательств нам
представляется наиболее правильным, ибо устранение предмета отказа
наследственной массы в силу действия третьих лиц не дает никакого
основания делать заключения об изменении на этот счет воли
наследодателя. Ведь может случиться даже так, что в момент своей смерти
наследодатель еще и не будет знать о том, что отказанный предмет уже не
находится в его владении.

4) Ничтожность отказа вызывает и отпадение легатария, при условии, что
легат не переходит ни к солегатарию по праву приращения, ни к лицу
назначенному. По римскому праву легатарий отпадал, если он не переживал
наследодателя, не доживал до dies cedens, если таковой не совпадал со
смертью наследодателя, утрачивал правоспособность к принятию отказа или
отвергал отказ. Эти же правила приняты в общих чертах и действующими
кодексами.

5) Но отпадение обремененного легатария влекло за собой
недействительность отказа только в римском праве, и притом тогда, когда
на его место не вступали ни субстититы, ни transmissarii, ни
коллегатарии, которым приращался легат, ни назначенный наследник,
обязанный исполнять подотказ за устранением первоначального
обремененного. Если же отпадал обремененный наследник, то в этом случае
следует иметь в виду все то, что мы сказали выше, при рассмотрении
вопроса о влиянии отпадения наследника на действительность самого
завещания. Что касается действующих западных законодательств, то им
недействительность отказа вследствие отпадения обремененного легатария
вообще неизвестна. Исполнение отказа в этом случае, как и в случае
отпадения назначенного наследника, падает на того, кто принимает
наследство. Наши Гр. законы института подотказов не знают совершенно.
Поэтому вопрос об отпадении обремененного легатария с их точки зрения
вообще никакого значения не имеет. Вопрос же об отпадении обремененного
наследника и о влиянии такого отпадения на судьбу отказа мы рассмотрели
выше.

Глава X. Приобретение отказов и отречение от них

I. Приобретение отказа, как предоставления посмертного характера, может
совершиться только по смерти наследодателя.

В римском праве оно определялось двумя моментами. Один момент носил
название dies cedens, другой – dies veniens. Dies cedens обычно
приурочивался ко дню смерти наследодателя, а если легат был оставлен под
отлагательным условием или сроком – то к обусловленному моменту. Его
значение в процессе приобретения легата определялось тем, что самое
действие легата открывалось только в том случае, если легатарий
переживал этот день или оказывался к этому сроку зачатым. Но пределы
этого действия ограничивались для отказопринимателя только
возникновением легальной возможности приобрести отказ в будущем. В этом
объеме возникшее право на легат становилось передаваемым и по
наследству. Если же наделенный умирал ранее dies cedens, то распоряжение
об отказе теряло всякое значение и отказ почитался ничтожным.

Dies veniens наступал, как только наследник приобретал завещанное в его
пользу имущество. Это был тот конечный момент в будущем, от которого
зависело окончательное приобретение легатарием отказа. Доживший до него
легатарий окончательно вступал во все правоотношения, вытекающие из
юридического действия отказа. Потенциальное право, определяемое dies
cedens, для него превращалось уже в право динамическое. Если же
легатария при наступлении dies veniens уже не было в живых, то весь
принадлежащий ему в отношении отказа комплекс прав воплощался в лице его
наследников.

Новейшие западноевропейские законодательства, в отступление от права
римского, отринули за dies veniens его юридическое значение в процессе
приобретения отказа. Как событие, dies veniens, с их точки зрения, не
играет в этом отношении роли уже потому, что факт принятия или
непринятия назначенным наследником завещанного имущества, по принятой
ими системе, вообще не считается фактом, решающим судьбу легатарного
распоряжения. Как мы уже отметили, непринятие наследства назначенным
наследником легатов не поражает. Если dies veniens и учитывается в
некоторых новейших кодексах, то только как внешний момент, с которого
для легатария возникает право требовать исполнения отказа, но ни в коем
случае не как момент, сообщающий отказу его окончательную силу.

Что касается dies cedens, то последнему новейшие законодательства, в
связи с их отрицанием dies veniens, придали более категорическое
значение, чем он имел в римском праве. С фактом пережития легатарием
момента смерти наследодателя они соединяют уже не одно возникновение для
наделенного голой возможности получить в будущем легатарное
предоставление, а самый факт приобретения им права на оставленный в его
пользу отказ HYPERLINK \l “sub_99137” *(137) , причем весь процесс
приобретения легатарием данного права определяется и исчерпывается
только этим одним моментом. При условных легатах, если отказ оставлен
под отлагательным условием или с указанием начального срока и если
условие или срок наступает только после смерти наследодателя, то
приобретение отказа относится к моменту наступления условия или срока
HYPERLINK \l “sub_99138” *(138) . В частности, если наделенный еще не
зачат при открытии наследства, то приобретение отказа падает на день его
рождения. По общим правилам, легат теряет всякое значение, раз
наделенный не доживет до dies cedens, а при условных отказах – до дня
наступления условия или назначенного срока. Отступление в этом отношении
допускает только одно Германское уложение. По выраженному в ст. 2074
правилу, приобретение отказа возможно и тогда, когда отказополучатель в
момент открытия наследства уже не находится в живых. Это получает место
в тех случаях, когда из посмертного распоряжения явствует, что
наследодатель хотел, чтобы отказ, назначенный под отлагательным
условием, остался действительным, даже если наделенный не переживет
наступления условия. При наличности этих обстоятельств на место
назначенного легатария вступают его наследники. По общим правилам,
приобретенный отказ обладает способностью переходить как к наследникам
легатария, так и к его правопреемникам.

По учению сабинианцев, принятому Юстинианом, приобретение легатарием
права на отказ не предполагает ни заявления с его стороны о желании
совершить это приобретение, ни какого-либо иного действия, выражающего
это желание. Приобретение отказа совершалось ipso jure, единовременно с
принятием наследства. Отсюда, с наступлением dies veniens приобретшим
отказ считалось и лицо недееспособное, хотя бы на то и не было дано
согласия опеки, и лицо, которое ничего не знало об оставленном ему
легате:

Эта теория сабинианцев нашла себе применение и во всех изучаемых нами
западноевропейских кодексах. И здесь также не требуется никаких
заявлений со стороны наделенного о желании приобрести открывшееся в
момент смерти наследодателя право на отказ. Такое приобретение, как и в
праве римском, совершается само по себе, единственно силой закона
HYPERLINK \l “sub_99139” *(139)

В неразрывной связи с вопросом о приобретении права на отказ стоит и
вопрос о праве легатария принять или отвергнуть таковой. Если, как мы
только что отметили, право на легат принадлежит отказопринимателю с
самого его открытия в силу закона, то, с другой стороны, силой закона
никто не может быть принужден ни осуществлять прав, ему принадлежащих,
ни отказываться от таковых. С точки зрения этого принципа, легатарий
должен быть признан вполне свободным в осуществлении своего желания как
вступить в качестве субъекта прав во все те юридические отношения,
которые определяются характером и существом легатарного предоставления,
так и отклонить это предоставление. До выражения того или иного желания
положение отказа, естественно, остается в состоянии неопределенности,
что, конечно, ставит обремененного в крайне тяжелые условия.

Таким образом, возникает необходимость, чтобы легатарий выяснил
создавшееся положение вещей. Эта цель и достигается или принятием
отказа, или отречением от него.

Конкретно, как принятие, так и отречение может быть совершено путем
таких действий легатария, из которых бы с достаточной определенностью
вытекала его положительная или отрицательная воля в отношении
осуществления принадлежащих ему прав на легатарное предоставление.
Естественно, такие действия, как акты волеизъявления, могут быть
признаны имеющими силу в противовес актам приобретения лишь тогда, когда
они исходят от лиц дееспособных. В противном случае они нуждаются в
согласии опеки.

В частности, принятие отказа может быть совершено или путем заявления
легатария о принятии, или путем факта получения легатарием отказа в свое
обладание, или, наконец, путем вчинения требования.

a) Заявление о принятии отказа носит односторонний характер. Путем его
наделенный доводит до сведения обремененного о своем решении вступить в
качестве субъекта прав во все те юридические отношения, которые
определяются природой и характером легатарного предоставления. Это
специальная форма принятия отказа. Моментом его вчинения завершается и
самый акт принятия. Из положительных законодательств такое заявление
известно римскому и германскому HYPERLINK \l “sub_99140” *(140) праву.
И там и здесь оно носит факультативный характер, существуя наряду с
другими способами выражения положительной воли легатария. И там и здесь
оно рассматривается стоящим в причинной связи с актом приобретения права
на отказ и, в качестве такового, признается допустимым только после
того, как право на отказ уже приобретено легатарием, т. е. в римском
праве с наступлением dies veniens, а в германском – со дня открытия
наследства, поскольку условие или срок, установленные наследодателем, не
двигают вперед этого акта приобретения.

b) Факт получения легатарием предмета в свое обладание выражает ярче и
нагляднее, чем всякое другое действие, его волю принять отказ. Но
юридическую силу это получение имеет только при добровольном исполнении
обремененным легатарного распоряжения. Иначе оно – самовольный захват.
Его следует рассматривать как результат соглашения двух воль, т. е.
актом двухсторонним. Оно может последовать во всякое время после
открытия наследства, как только обремененный получит фактическую
возможность удовлетворить претензию легатария. В этом смысле для него
определенных сроков не устанавливается. Исходя из существа этого акта,
нет нужды, конечно, говорить, что в качестве способа принятия отказа он
признается всеми без исключения положительными законодательствами.

с) Наконец, при отсутствии со стороны обремененного согласия
добровольно исполнить легатарное распоряжение наделенный вправе добиться
осуществления своей претензии путем заявления о том требования исковым
порядком. В этом случае вчинение иска и служит доказательством выражения
воли наделенного принять отказ. В римском праве срок для вчинения
требования наступал одновременно с моментом приобретения права на отказ.
Из новейших законодательств в качестве общего правила этот срок для
вчинения требования удержан Французским HYPERLINK \l “sub_99141” *(141)
, Итальянским HYPERLINK \l “sub_99142” *(142) и германским HYPERLINK
\l “sub_99143” *(143) уложениями. Однако при наличности условия,
которое, по намерению завещателя, должно только отсрочить исполнение
распоряжения, этот срок, по ст. 1041 Cod. civ. и по ст. 854 Итальянск.
улож., отодвигается от момента приобретения права на отказ вперед –
сообразно определению наследодателя. Аналогичное разделение этих двух
моментов в Австрийском и Швейцарском уложениях происходит в силу закона.
Так, по ст. 685 Австрийского улож., тотчас же после смерти наследодателя
могут быть требуемы только отказы отдельных, в состав наследственного
имущества входящих предметов и относящихся к ним прав, отказы
незначительных наград прислуге и отказы на богоугодные цели; все же
прочие легатарные предоставления могут быть истребованы не ранее года со
дня открытия наследства. Сокращенный срок устанавливает ст. 687 лишь для
исполнения легатов периодических платежей. Первый таковой платеж может
быть истребован немедленно по прошествии первого назначенного для его
выплаты срока, считая началом такового день смерти наследодателя
HYPERLINK \l “sub_99144” *(144) . По п. 2 ст. 562 Швейцарского улож.
отказоприниматели признаются управомоченными осуществить свое требование
легата путем иска только с того момента, когда обремененные примут
наследство или не могут более от него отказаться, если только из
завещания не явствует иная воля наследодателя. Наконец, если легатом
обременен отказоприниматель, по ст. 2186 Германского улож. право
требовать подотказ наступает лишь с того времени, когда
отказоприниматель сам вправе будет потребовать исполнения оставленного
ему отказа. Из изложенного нетрудно заметить, что римский dies veniens,
отринутый новейшими законодательствами в качестве условия приобретения
права на отказ, все же нашел в некоторых из них свое признание в
качестве условия, определяющего право легатария на иск об исполнении
легатарного предоставления, и даже условия, определяющего момент
принятия отказа.

Если осуществление права принять отказ не всегда связывается с моментом
приобретения права на него, то отречение от него, как акт односторонний,
эту связь всегда сохраняет. Наделенный вправе отказаться от легата, как
только совершит его приобретение. По своему существу такое отречение
является ничем иным, как отказом от права, а таковое считается всегда
возможным, как только возникает самое право. По римскому и германскому
законодательствам оно, как и принятие легата, может быть совершено путем
безусловного заявления о том обремененному HYPERLINK \l “sub_99145”
*(145) . Другие кодексы на этот предмет никаких особых правил не
устанавливают. Следовательно, с их точки зрения, такое отречение может
быть совершено посредством всякого изъявления воли.

По общим правилам, легаты неделимы. Поэтому нельзя принимать отказ или
отрекаться от него, ограничиваясь какой-либо его частью. Такое принятие
или отречение недействительно. Легат должен быть принят целиком или
целиком отвергнут. Только при переходе права отречения по наследству
допускается, что из нескольких наследников легатария один может отречься
от причитающейся ему части отказа, а другой – причитающуюся ему часть
принять. Но это объясняется тем, что, в силу права приращения, такой
наследственный легат в конечном результате все же окажется принятым в
полном объеме. Однако если назначено несколько отдельных отказов, то
наделенный вправе от одного из них отказаться, а другой принять, ибо при
этих условиях дробление легата отсутствует. Как принятие отказа, так и
отречение недействительны, если сделаны под условием или с указанием
срока. Раз совершенные, они не допускают поворота. В противовес этому,
при отклонении отказопринимателем легата, приобретенное им право на
таковой поворачивается, и притом так, как если бы оно никогда не
открывалось.

2) В наших гражданских законах совершенно нет никаких правил ни о
приобретении или принятии отказов, ни об отречении от таковых. Ввиду
этого разрешение данных вопросов возможно только путем аналогии.

По ст. 1254 Зак. гражд., право на открывшееся наследство принадлежит
наследникам с самой кончины владельца. Однако само наследство
приобретается наследниками только после его принятия (ст. 1255). Таким
образом, по принятой нашим кодексом системе, открытие наследства дает
наследнику лишь законную возможность приобрести наследство посредством
его принятия. Применяя эти общие положения к отказам, мы должны сделать
вывод, что в процессе приобретения отказа имеют значение два момента: 1)
смерть наследодателя, каковой для легатария открывается право приобрести
легат, и 2) принятие отказа, каковым легатарий ставит себя в положение
субъекта оказанного ему права. Таким образом, если в изучаемых нами
иностранных действующих кодексах приобретение отказа совершается в силу
закона, у нас оно есть результат волевой деятельности наделенного. Если
там принятие стоит над процессом приобретения, у нас оно является
необходимым его условием, составным его элементом. Если там принятием
санкционируется отношение легатария уже к приобретенному праву на отказ,
у нас оно вместе с этим окончательно определяет самое приобретение этого
права. Теория сабинианцев, таким образом, уступает в нашем
законодательстве место основным положениям учения прокулианцев.

Если акт принятия в процессе приобретения отказа имеет такое решающее
значение, то институт заявления о принятии отказа является в нашем
законодательстве наиболее необходимым, чем во всех других кодексах. В
самом деле, обусловливая собой акт приобретения, волеизъявление о
принятии обусловливает в то же время и возникновение для обремененного
обязанности произвести исполнение легатарного распоряжения. Естественно,
он должен быть поставлен в известность, с какого момента эта обязанность
начинает для него существовать. Ведь, пока отказ не принят легатарием,
наследнику нет нужды предупреждать события и самому проявлять инициативу
в его исполнении. С этой точки зрения и непосредственное вчинение к
обремененному требования об исполнении, до извещения его о принятии,
представляется действием преждевременным по своему назначению, ибо оно
должно иметь место там, где налицо несомненное уклонение от исполнения
обязательства. Здесь же, до волеизъявления о принятии, об уклонении не
может быть и речи, так как не возникло еще самое обязательство. Все это
говорит за то, что у нас акт принятия должен носить самостоятельное и
формальное значение. Между тем наш X том на этот предмет не заключает в
себе никаких указаний. Институт заявлений о принятии отказов ему
неизвестен совершенно. Поэтому нужно прийти к заключению, что такое
волеизъявление, как и в прочих законодательствах, не приемлющих
специального института, может быть совершено в любой форме, лишь бы
только оно было совершено. Совершение же его, повторяем, необходимо, ибо
вне его нет приобретения, нет и должного мотива для вчинения иска. Наши
гражданские законы говорят лишь о принятии наследства. По правилу ст.
1261 таковое принятие выражается в факте владения и пользования
имуществом в личную себе прибыль. В этом своем виде если она и применима
к отказам, так только в том случае, когда инициатива предоставить объект
легатарного назначения в распоряжение наделенного будет исходить от
самого обремененного, когда обремененный выразит свою волю приобрести
отказ от наследника самым фактом получения его в свое владение. Таким
образом, здесь принятие будет являться ответом на предложение. Вне этой
конструкции оно окажется самовольным захватом, ибо легат, как
предоставление посредственное, по самому своему существу, не
предполагает возможности поступления в непосредственное распоряжение
легатария без согласия на то обремененного. Что касается момента
вчинения требования об исполнении отказа, то таковой, ввиду того что сам
наследник приобретает наследство только посредством его принятия
HYPERLINK \l “sub_99146” *(146) , наступает не ранее, как это принятие
будет им осуществлено. Это положение принято и Сенатом в решении по делу
Смоленцевой и формулируется, в связи со ст. 1261 Зак. гражд., так:
“право требовать выдачи завещанной ему (т. е. легатарию) суммы возникает
не ранее как по вступлении наследника во владение тем имуществом, из
стоимости которого должна быть произведена эта выдача”. Оно погашается
общей десятилетней исковой давностью, исчисляемой с момента его
возникновения.

Переходя к вопросу об отречении, необходимо отметить, что под этим
понятием X том объединяет как непринятие наследства, так и прямой отказ
от возникшего права приобрести это наследство (ст. 1266 и 1266). Мы не
будем вдаваться в выяснение вопроса, поскольку такая конструкция верна с
точки зрения теории права, но, применяя ее к отказам, мы должны
установить, что легатарий может отречься от самого права принять отказ
или путем длительного бездействия – несовершения принятия отказа в
течение давностного срока, или путем единовременного акта – объявления
об отречении HYPERLINK \l “sub_99147” *(147) . При отречении от
наследства такое объявление наследник обязан подать в суд HYPERLINK \l
“sub_99148” *(148) . Но при отречении от отказа, мы думаем, точное
соблюдение этого правила не может быть признано обязательным. Воля
легатария, направленная на отклонение отказа, имеет значение только в
отношении его непосредственного контрагента – обремененного наследника.
Ничьих других интересов она не затрагивает. Поэтому публичное ее
объявление является совершенно излишним. Будет вполне достаточно, если
обремененный наследник озаботится только о том, чтобы это изъявление
воли об отречении было облечено в такую форму, какая бы придавала ему
доказательную силу отказа от возникшего права, т. е. в форму письменного
акта, ибо против требования по исполнению обязательства, заключенного в
письменной форме, каким является завещательный отказ, можно защищаться
только доказательством в письменной форме. Объявление об отречении в
суде для легатария может быть признано необходимым разве только в том
случае, если он пожелает совершить такое до принятия наследником
завещанного имущества, т. е. ранее того момента, когда обремененный
наследник сделается его должником. Так как право приобрести отказ для
наделенного открывается со дня смерти наследодателя, то с этого же
времени за ним должно быть признано и право отречься от его
приобретения. О последствиях, пределах и условиях принятия и отречения X
том ничего не говорит. Но, исходя, с одной стороны, из существа этих
отказов, с другой – из юридической природы легатарных отношений, с точки
зрения общих начал права следует применять в этих случаях, по аналогии,
те же правила, изложенные нами выше, что приняты и иностранными
кодексами. В частности, недопустимо отречение от отказа в пользу
какого-либо определенного лица, ибо такое отречение есть не что иное,
как уступка права. Уступать же возможно только то право, которое
приобретено. Между тем отречением как раз и пресекается право приобрести
отказ путем его принятия.

Глава XI. Юридическая природа взаимоотношений легатария и наследника

Вопрос о том, какими правами обладает легатарий при осуществлении
своего требования к обремененному, положительными законодательствами
решается неодинаково.

Римское цивильное право распределяло легаты частью по их вещной
природе, частью по природе обязательственной. К первым относились
legatum per vendicationem и legatum per praeceptionem; ко вторым –
legatum per damnationem и sinendi modo. При вещных отказах легатарий
получал объект назначения непосредственно из наследственной массы, в
качестве собственника. Это право собственности приобреталось им, помимо
наследника, от самого завещателя. Ограничивалось только его право
владения. При отказах же обязательственных собственником легата был
наследник. К нему легат поступал на праве собственности со всей
universitas, в качестве ее составного элемента. Перед легатарием
наследник являлся только лицом, обязанным передать объект назначения.
Что касается фидеикомиссов, то последние имели всегда только
обязательственное действие.

Устраняя различие между цивильными легатами и фидеикомиссами, Юстиниан,
как мы видели, создал единую форму отказа, на каковой распространил как
принципы цивильных легатов, так и принципы фидеикомиссов, установив, что
при сомнении должно быть употребляемо лучшее право фидеикомиссов. Ввиду
этого его отказ сохранил двойственность, которой характеризовались и
легаты цивильные. Отказы по праву Юстиниана прежде всего порождали
обязательственные отношения в форме obligatio quasi ех contractu. Однако
наравне с этим они создавали также и отношения вещные. Последнее имело
место в том случае, если существовало предположение о их вещной природе,
т. е. если объектом предоставления являлись индивидуально определенные
предметы, входящие в состав наследственной массы и принадлежащие на
праве собственности самому наследодателю. Но вместе с этим признавалось
и то, что завещатель сам мог определить взаимоотношения на наделенного и
обремененного, особо указав, должны ли эти взаимоотношения носить вещный
или обязательный характер.

Cod. civ., устанавливая в ст. 1014 положение, что всякий безусловный
частный легат дает легатарию право на завещанную вещь, уклоняется от
точного определения существа этого права. Этот пробел в тексте закона
поставил изучаемый нами вопрос в разряд вопросов спорных. Одни теоретики
утверждают, что взаимоотношения обремененного и легатария носят только
обязательственный характер. Другие вносят в них и вещный элемент, но под
условием предварительно выраженного согласия со стороны обремененного
наследника на выдачу легатарию завещанного предмета HYPERLINK \l
“sub_99149” *(149) . Третьи HYPERLINK \l “sub_99150” *(150) признают,
что вещная или обязательственная природа этих взаимоотношений стоит в
зависимости от данного конкретного случая, отождествляя legs а titre
particulier с легатом Юстинианова права: вещные отношения складываются
во всех тех случаях, где речь идет о легате определенного,
принадлежащего завещателю предмета. Там же, где этого нет, как,
например, когда объектом предоставления является сумма денег или же
вещь, определенная родом, эти отношения носят характер
обязательственный, вытекая из quasi contractu. Этой двойственностью
природы данных отношений Demalombe стремится объяснить и малую
определенность формулы ст. 1014 Cod. civ. Только в этой своей редакции,
утверждает он, она в состоянии покрыть собой то право, которое получает
наделенный в каждом отдельном случае на назначенный ему легат, будет ли
таковое jus in re или jus ad rem. И эта точка зрения Demalombe нам
кажется наиболее приемлемой. Согласно ст. 711 Cod. civ., завещание
является одним из способов приобретения права собственности; право же
собственности, по общим началам, может быть приобретено только на тот
предмет, который определен индивидуально. Отсюда, вещный отказ должен
иметь место во всех тех случаях, где его объектом является точно
указанный предмет. Если допустить, что между обремененным и легатарием
по Cod. civ. существуют только отношения личного характера, то это
равносильно признанию ст. 711 мертворожденной. Равным образом нет
основания придавать решающего значения в определении природы этих
отношений и наличности согласия со стороны обремененного или отсутствию
такового на выдачу легатарию завещанного в его пользу предмета, ибо, по
ст. 711, право собственности черпает свое основание в завещании
независимо от каких бы то ни было внешних факторов.

Неясность, вытекающая из ст. 1014 Cod. civ., со всеми ее последствиями
присуща и ст. 862 Итал. ул., тождественной редакции со ст. 1014 Cod.
civ. Таким образом, в Итальянском уложении имеют место те же сомнения
относительно взаимоотношений легатария и обремененного, что и в Кодексе
Наполеона. Однако, ввиду наличности в Итальянск. ул. ст. 710,
аналогичной по содержанию со ст. 711 Cod. civ., и ввиду того, что легат
Итальянск. ул. вообще тождествен с legs а titre partic., эти сомнения
необходимо разрешить в том же смысле, как мы разрешили их в отношении
Cod. civ.

Отмеченный дуализм чужд другим изучаемым нами законодательствам. Ни
Австрийское, ни Германское, ни Швейцарское уложения не знают отказов
виндикационных. По ст. 684 Австр. ул. HYPERLINK \l “sub_99151” *(151) ,
право на отказ отказоприниматель приобретает тотчас же после смерти
наследодателя. Но право собственности на отказанную вещь к нему
переходит только посредством законной передачи и законного принятия – на
основании общих правил о приобретении права собственности. Распоряжение
на случай смерти здесь является только правооснованием HYPERLINK \l
“sub_99152” *(152) и, как таковое, само по себе не создает еще права
собственности HYPERLINK \l “sub_99153” *(153) . Оно доставляет
отказопринимателю только личное право требования против обремененного,
как лица обязанного HYPERLINK \l “sub_99154” *(154) . Таким образом,
Австрийскому уложению известны только отказы обязательственные. То же
самое следует сказать и относительно уложений Германского и
Швейцарского. По ст. 2174 Герм. ул., отказом устанавливается в пользу
наделенного право требовать от обремененного предоставления отказанного
предмета. По ст. 562 Швейц. ул., против обремененных отказами
отказоприниматели имеют право на личный иск. За отсутствием специально
назначенных для исполнения отказов лиц таковой иск направляется против
законных или назначенных наследников. Своим предметом он может иметь или
просьбу о выдаче отказанных вещей, или просьбу о возмещении убытков,
если предмет отказа составляет исполнение какого-нибудь действия. В том
случае, если отказ состоит в праве на получение страховой суммы, в
размере которой застрахован был наследодатель, то это право
отказоприниматель может осуществить непосредственно сам.

Признают только обязательственный отказ и наши гражданские законы. Но
об этом мы говорили подробно уже выше HYPERLINK \l “sub_99155” *(155) .

Указанное различие в характере права легатария на отказ имеет не только
теоретический, но и крупный практический интерес. По общим правилам
вещный отказ защищается виндикационным иском (actio ad rem). С этой
точки зрения он является наиболее верным средством, путем которого
наследодатель может обеспечить интересы легатария. Вооруженный
виндикационным иском легатарий легко может бороться с отчуждением
объекта предоставления как самим обремененным, так и его кредиторами.
Этим же иском он может защищаться и против кредиторов наследника, если
бы им вздумалось обратить взыскание, помимо имущества наследника, на
объект отказа.

Таких преимуществ легатарий не имеет при отказе обязательственном.
Здесь ему дается для защиты его интересов только личный иск (actio in
persona). Таким образом, прежде всего сокращается возможность защищаться
на несколько фронтов. Личный иск уже по своей природе не может следовать
за вещь. Путем его легатарий может бороться только с самим обремененным,
но не с третьими лицами, нарушающими его легатарные притязания. Вместе с
тем при обязательственном отказе падают и вещно-правовые прикрытия.
Виндикационные гарантии здесь отсутствуют совершенно.

Сопоставляя эти две системы отказного права, нельзя не признать, что
обязательственный легат является наиболее целесообразным. Раз долговая
ответственность падает на одного наследника, то для ее осуществления
необходимо предоставить наследнику и неограниченную возможность
распоряжаться наследством, вплоть до отчуждения его объектов, если нужно
это для удовлетворения претензий наследственных кредиторов. Ведь далеко
не всякий предмет в тот или иной момент можно реализовать за его
настоящую цену. Поэтому чем шире будет у наследника возможность
пользоваться правом отчуждать предметы наследственной массы, чем
неограниченнее будет ему предоставлен выбор этих предметов, тем более
будет гарантий за то, что наследство не будет обесценено. В силу этих
соображений система обязательственных отказов должна быть признана
наиболее отвечающей как интересам наследника, так и интересам
наследственных кредиторов. Между тем при отказе, защищенном
виндикационным иском, наследник может нести невыгоды и в другом
отношении. Выдавая отказ легатарию при условиях недостатка
наследственной массы для удовлетворения кредиторов наследодателя, он
попадает в необходимость погашать эти долги из личных средств.
Естественно, это не мирится с нормальным положением вещей. Правда, в
этих случаях за наследником признается право регресса. Однако, если
против наследника легатарий обладает вещным иском, то наследник,
осуществляя свое право регресса, может обратиться к легатарию уже только
с иском личного характера о сумме денег, соответствующей сбавке. При
несостоятельности же легатария и это право утрачивает свой практический
интерес. Оно становится лишь jus nudum.

Глава XII. Исполнение отказов

Всякое законное обременение отказом налагает на обремененного
обязанность исполнить легатарное назначение. Обычно это исполнение
заключается в предоставлении легатарию объекта отказа. Правовое
содержание этого предоставления неодинаково. Оно стоит в зависимости от
различия юридической природы отказов. Так как при вещных отказах право
собственности на объект назначения переходит к легатарию непосредственно
от наследователя, а за наследником сохраняется лишь право владения этим
объектом, то обязанность наследника по исполнению отказа здесь
исчерпывается только предоставлением этого объекта во владение
легатария. При отказе же обязательственном, где собственником легата
считается обремененный, предоставление объекта отказа имеет своим
правовым содержанием не только передачу легатарию владения этим
объектом, но и перенос на легатария самого права собственности на этот
объект.

Ввиду того, что, по общему правилу, всякое посмертное распоряжение
рассматривается по моменту смерти наследодателя, то при исполнении
отказа, объектом которого является определенный предмет, будет ли то
отдельная вещь или совокупная, а равно и совокупность вещей,
обремененный обязан выдать ее легатарию в том состоянии, в каком она
была в день открытия наследства HYPERLINK \l “sub_99156” *(156) .

Это правило распространяется как на положительную, так и на
отрицательную сторону объекта назначения. Таковой должен передаваться
легатарию, с одной стороны, со всеми принадлежностями и приращениями, а
с другой – и с теми дефектами и обременениями, какие ему были присущи в
момент открытия наследства. Поэтому если на отказанную вещь принадлежат
третьим лицам или даже обремененному те или иные права, то
отказоприниматель не вправе требовать от обремененного освобождения вещи
от этих прав HYPERLINK \l “sub_99157” *(157) . Равным образом легатарий
не может настаивать и на освобождении отказанного в его пользу предмета
от лежащего на нем ипотечного долга HYPERLINK \l “sub_99158” *(158) .
Эти правила имеют место там, где наследодатель положительным образом не
выразил по этому поводу иной воли.

Вместе с обязанностью выдать легатарию все принадлежности и приращения
отказанного предмета на обремененного падает и обязанность отвечать
перед отказополучателем за плоды и проценты, приносимые легатарным
назначением.

Не все изучаемые нами законодательства решают одинаково вопрос, с
какого момента эти плоды и проценты исчисляются. Римское право стало на
ту точку зрения, что обремененный обязан выдать плоды и проценты
легатарию с момента litis contestatio или mora HYPERLINK \l “sub_99159”
*(159) , независимо от того, извлек ли он их сам или не постарался
извлечь.

Это положение принято в качестве общего правила Cod. civ. (ст. 1014),
Итал. ул. (ст. 864) и Швейцарск. ул. (ст. 562), причем по Франц. и Итал.
ул. началом просрочки следует считать день, в который обремененный дал
легатарию обещание выдать отказанный предмет, а по Швейцарск. ул.- день,
в который легатарий учинит напоминание. Однако от этого общего правила и
Cod. civ., и Итал. ул. делают отступление. Проценты и доходы отказанного
предмета могут исчисляться в пользу легатария и со дня смерти
завещателя: во-первых, когда завещатель положительно объявил в этом
отношении свою волю HYPERLINK \l “sub_99160” *(160) , и, во-вторых,
когда отказана пожизненная рента или пенсия, по Итал. ул.- безусловно, а
по Cod. civ.- в виде средств на содержание HYPERLINK \l “sub_99161”
*(161) . Кроме того, Итал. ул. допускает исчисление их с того же момента
и в том случае, когда отказана земля, капитал или другой предмет, доходы
приносящий HYPERLINK \l “sub_99162” *(162) . С момента вчинения иска,
сообразно общим правилам, следует исчислять плоды и проценты и по
действующему русскому праву HYPERLINK \l “sub_99163” *(163) Дальше
назад, не допуская, подобно Франц. и Итал. ул., исключений из
устанавливаемого правила, отодвигают этот момент Герман. и Австр. ул. По
ст. 2184 Герм, ул., если отказан определенный предмет, вошедший в состав
наследств