Васьковский Е.В. 1894 – Учебник гражданского права (книга)

Васьковский Е.В. 1894 – Учебник гражданского права

СОДЕРЖАНИЕ

HYPERLINK “1.html” Оригинальное и глубокое исследование теории
гражданского права России конца XIX века

HYPERLINK “recenz.html” Рецензии на книгу Е.В. Васьковского

HYPERLINK “2.html” «Учебник гражданского права» 

HYPERLINK “2.html” Выпуск I. Введение и общая часть

HYPERLINK “2.html” \l “1” ПРЕДИСЛОВИЕ  

HYPERLINK “2.html” \l “2” ВВЕДЕНИЕ 

HYPERLINK “2.html” \l “3” I. Предмет, способы изучения и система
гражданского права 

HYPERLINK “2.html” \l “4” §1. Предмет гражданского права 

HYPERLINK “2.html” \l “5” § 2. Изучение гражданского права 

HYPERLINK “2.html” \l “6” § 3. Система гражданского права 

HYPERLINK “2.html” \l “7” II. Источники гражданского права

HYPERLINK “2.html” \l “8” § 4. Закон 

HYPERLINK “2.html” \l “9” § 5. Обычай 

HYPERLINK “2.html” \l “10” § 6. Судебные решения 

HYPERLINK “2.html” \l “11” ОБЩАЯ ЧАСТЬ 

HYPERLINK “2.html” \l “12” I. Учение о субъекте права 

HYPERLINK “2.html” \l “13” § 7. Физические лица 

HYPERLINK “2.html” \l “14” § 8. Юридические лица 

HYPERLINK “2.html” \l “15” II. Учение об объекте права 

HYPERLINK “2.html” \l “16” § 9. Вещи и их виды 

HYPERLINK “2.html” \l “17” III. Учение о юридических отношениях 

HYPERLINK “2.html” \l “18” I. Возникновение, изменение и прекращение
прав 

HYPERLINK “2.html” \l “19” § 10. Юридические действия 

HYPERLINK “2.html” \l “20” § 11. Сделки 

HYPERLINK “2.html” \l “21” § 12. Наличность воли 

HYPERLINK “2.html” \l “22” § 13. Выражение воли 

HYPERLINK “2.html” \l “23” § 14. Содержание сделки 

HYPERLINK “2.html” \l “24” § 15. Недействительность сделок 

HYPERLINK “2.html” \l “25” § 16. Соучастие и представительство 

HYPERLINK “2.html” \l “26” § 17. Юридические события 

HYPERLINK “2.html” \l “27” II. Осуществление, нарушение и защита
прав 

HYPERLINK “2.html” \l “28” § 18. Осуществление прав 

HYPERLINK “2.html” \l “29” § 19. Нарушение и защита прав 

HYPERLINK “2.html” \l “30” § 20. Судебная защита прав 

HYPERLINK “3.html” \l “1” Выпуск II. Вещное право

HYPERLINK “3.html” \l “2” ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ 

HYPERLINK “3.html” \l “3” ОТДЕЛ I. Вещное право 

HYPERLINK “3.html” \l “4” А. Владение 

HYPERLINK “3.html” \l “5” § 1. Понятие владения 

HYPERLINK “3.html” \l “6” § 2. Юридическая природа владения 

HYPERLINK “3.html” \l “7” § 3. Основание защиты владения 

HYPERLINK “3.html” \l “8” § 4. Владение правами 

HYPERLINK “3.html” \l “9” § 5. Владение по иностранным
законодательствам 

HYPERLINK “3.html” \l “10” § 6. Владение по русскому праву 

HYPERLINK “3.html” \l “11” Б. Вещные права

HYPERLINK “3.html” \l “12” § 7. Понятие вещных прав 

HYPERLINK “3.html” \l “13” § 8. Виды вещных прав 

HYPERLINK “3.html” \l “14” § 9. Регистрация вещных прав 

HYPERLINK “3.html” \l “15” § 10. Вотчинная (ипотечная) система 

HYPERLINK “3.html” \l “16” § 11. Крепостная система

HYPERLINK “3.html” \l “17” I. Право собственности 

HYPERLINK “3.html” \l “18” § 12. Понятие 

HYPERLINK “3.html” \l “19” § 13. Содержание 

HYPERLINK “3.html” \l “20” § 14. Законные ограничения 

HYPERLINK “3.html” \l “21” § 15. Виды права собственности 

HYPERLINK “3.html” \l “22” § 16. Общая собственность 

HYPERLINK “3.html” \l “23” § 17. Субъект и объект права
собственности 

HYPERLINK “3.html” \l “21” § 18. Приобретение права собственности 

HYPERLINK “3.html” \l “25” § 19. Овладение 

HYPERLINK “3.html” \l “26” § 20. Находка 

HYPERLINK “3.html” \l “27” § 21. Приращение 

HYPERLINK “3.html” \l “28” § 22. Отделение плодов 

HYPERLINK “3.html” \l “29” § 23. Переработка 

HYPERLINK “3.html” \l “30” § 24. Передача 

HYPERLINK “3.html” \l “31” § 25. Принудительная передача 

HYPERLINK “3.html” \l “32” § 26. Давность владения 

HYPERLINK “3.html” \l “33” § 27. Квалифицированное овладение 

HYPERLINK “3.html” \l “34” § 28. Защита права собственности

HYPERLINK “3.html” \l “35” § 29. Прекращение права собственности 

HYPERLINK “3.html” \l “36” II. Сервитуты 

HYPERLINK “3.html” \l “37” § 30. Понятие и виды 

HYPERLINK “3.html” \l “38” § 31. Личные сервитуты 

HYPERLINK “3.html” \l “39” § 32. Вещные сервитуты 

HYPERLINK “3.html” \l “40” III. Залог 

HYPERLINK “3.html” \l “41” § 33. Понятие и формы 

HYPERLINK “3.html” \l “42” § 34. Залог по русскому праву 

«Русское гражданское право» Д.И. Мейера. – «Учебник гражданского права»
проф. Г.Ф. Шершеневича. – «Учебник гражданского права» Е.В.
Васьковского. – «Наше предварительное следствие, его недостатки и
реформа» проф. В.П. Даневского

Русское гражданское право. Чтения Д.И. Мейера. Изд. 6-е, с исправлениями
А.Х. Гольмстена. Спб., 1894. – Учебник русского гражданского права проф.
Казанского унив. Г.Ф. Шершеневича. Казань, 1894. – Учебник гражданского
права Е.В. Васьковского. Вып. 1-й. Введение и общая часть. Спб., 1894.
Написать курс русского гражданского права теперь, несомненно, гораздо
труднее, чем в то время, когда писал Мейер. Научная юридическая мысль
тогда только что была возбуждена теориями исторической школы и
систематизирована в знаменитых Пандектах Пухты. Сомнений в правильности
построений, воздвигаемых на римских источниках по методу Савиньи, у его
горячих приверженцев, – а к ним принадлежали почти все сколько-нибудь
видные цивилисты, – не было. Ученым юристам оставалось продолжать дело
Пухты, применяя его воззрения, систему и выводы к разработке
положительного права европейских государств. Курс покойного профессора
Мейера создан под сильным влиянием лекций Пухты. Теоретические взгляды,
система, многие выводы, – все это часто заимствовано из упомянутых выше
Пандект и лекций Пухты или носит на себе следы их могущественного
влияния. Однако и тогда Мейер не счел себя вправе ограничиться
конспектом положений, взятых из названных пособий, как «господствующей
теории» в Германии, и подбирать под него соответствующие ссылки на
статью русского закона или указать на то, что русское право, вопреки
господствующей теории, смотрит на дело иначе. Мейер критически относится
к каждой мысли своего учителя, продумывает ее до конца и излагает не
слова пособия, а результат собственных размышлений над содержащимися в
нем мыслями. Его положение поэтому последовательно, лишено противоречий
и производит впечатление вполне самостоятельной и необыкновенно солидной
работы, так что нужно много внимательности, чтоб открыть руководящий
источник теорий автора (ср., наприм., 119–120 стр. курса Мейера и § 56
первого тома Vorlesungen ueber d. heutige Roem. Recht Пухты). Еще больше
труда было над источниками русского права. Здесь проделана огромная
черная работа установления и систематизирования русских норм
сравнительно с римскими, разъяснения мелких вопросов для установления
принципов, часто отсутствующих в законе, и вообще полная творческая
работа над совершенно сырым материалом. И Мейер мастерски справился с
этою работой. Пандекты и лекции Пухты превратились в классический курс
русского гражданского права, по которому учились и продолжают учиться
большинство русских юристов. Лекции Мейера отлично передают значительную
часть обычной романистической теории гражданского права, ясно формулируя
и юридические понятия, и технические вопросы; содержат превосходный
догматический анализ и синтез русского права, позволяющие решать целый
ряд практических вопросов и до сих пор, часто лучше известного,
обширного и полного исторических справок курса г. Победоносцева; они,
наконец, дают и ряд оригинальных и часто правильных, с точки зрения
многих современных цивилистов, юридических взглядов: определение
гражданского права как права имущественных отношений, и исключение из
него значительной части семейного и брачного, отнесение прав
родительской власти к праву государственному, апология ограничений
родительской власти и определение цели последней как блага подвластных,
а не эгоистического интереса ее обладателей, сопровождаемая осторожными,
но сильными и по времени смелыми рассуждениями по поводу неприменимости
к современному быту «патриархальных» понятий и нравов негров, продающих
детей за безделицу, и вообще начал крепостной патриархальности (стр.
92), великолепная защита раздельности имуществ супругов вопреки взглядам
многих новейших цивилистов (Оршанского, Цитовича, Загоровского и др.) и
т.д. Строгий юридический ум Мейера в несовершенствах русского права и
быта находит лишь подкрепление своим воззрениям и, улавливая в
законодательной деятельности мелочи и намеки на прогрессивное развитие
права, горячо намечает идеалы этого развития. Нечего говорить, что у
Мейера не встречается фактических ошибок в изложении норм права или
теоретических учений о нем. С его взглядами не всегда можно соглашаться,
но с ними всегда нужно считаться ввиду их серьезности и глубокой
продуманности. Г. Гольмстен поэтому оказал большую услугу русским
юристам, приспособив, без серьезных изменений текста, лекции Мейера к
современному положению русского права и его теории. В предисловии он
жалуется на трудность принятой им на себя задачи: «надо было
проникнуться воззрениями автора и избегать, по возможности, всего
личного, субъективного, могущего звучать резким диссонансом». Но, нам
кажется, дело для г. Гольмстена значительно облегчалось ясностью мысли
Мейера, ее научною солидностью и особенно тем, что методические взгляды
его точны и определенны. Мейер отлично понимал задачи догматики с точки
зрения того воззрения на право, которому следовал и к которому
причисляет себя и г. Гольмстен, но и умел систематически осуществлять их
на деле. У него слова о методе не стояли вне соответствия с изложением.
А при этом условии легко было добавлять новое подходящее к воззрению
Мейера и отмечать изменившееся. Во всяком случае, г. Гольмстен хорошо
исполнил свою задачу. Очень ценен и прекрасный биографический очерк
Мейера.

Гг. Шершеневич и Васьковский желают достигнуть результатов проф. Мейера
при современном положении науки и имеющимися в их распоряжении
средствами. Но и это положение, и эти средства не соответствуют их
задаче. Наука гражданского права переживает теперь глубокий кризис,
вызванный сменой направлений в ее изучении, причем новое течение не
нашло пока полного выразителя в смысле полного проведения в
систематическом изложении основных своих идей; старое же или
противопоставляет солидную цельную систему, построенную на не
удовлетворяющих никого уже более началах, или дает лишь частные
видоизменения в ней, более или менее подходящие. Есть теперь только две
немецкие системы, которые можно было бы взять за образец: Пандекты
Виндшейда и Дернбурга, представляющие собою отмеченные сейчас
направления. Но для того чтобы воспользоваться Виндшейдом, не применив
его взглядов, нужно проделать его работу: дать новый синтез тех мнений,
которые содержат его примечания; Дернбург же вводит историческую
перспективу в освещение своих положений, и желающий за ним следовать в
новом праве должен знать хорошо историю. Иначе говоря, теперь гораздо
больше чем прежде нужна солидная и продолжительная самостоятельная
работа над разбившимися по группам мнениями и взглядами, наполняющими
современную литературу, потерявшую «господствующее течение».
Продуктивное творчество Мейера теперь должно быть во много раз
усугублено для того, чтобы свести концы с концами в системе, которую
приходится строить. В противном случае получится мозаика взглядов,
имеющих между собою мало общего. Выросли затем и русская жизнь, и
русское право, и русская литература; практика создала новое право, так
или иначе мотивированное в решениях. Необходимо уловить и здесь
подходящие идеи и течения, сведя их в одно целое… А гг. Шершеневич и
Васьковский все еще думают, что достаточно распределить материал по §§ с
заголовками курсов немецких учебников или, что вернее, по программе
министерства народного просвещения для экзаменов давать в начале каждого
несколько общих фраз, схваченных наудачу из того или другого пособия,
дать две-три ссылки на римское право, «иностранные законодательства»,
цитату, если есть подходящая, из Х-го тома, либо указание на то, что
«наша практика» согласна или не согласна с иностранными
законодательствами, – и «курс» готов. Да и это еще слишком много, по
крайней мере, с точки зрения г. Шершеневича: у него сплошные страницы и
§§ учебника без единой ссылки на Х-й том, без указаний решений, на
которых у него основывается мысль, или иностранных законодательств, так
что читатель совсем не знает, какое право ему излагают. Г. Васьковский
строже на этот счет: Х-й том и законодательства цитируются, указываются
иногда и решения, хотя очень скупо, но от этого дело не много
выигрывает. Анализа норм русского права нет как у него, так и у г.
Шершеневича, а есть лишь кажущаяся передача «результатов» науки без их
оценки, разъяснения, не говоря уже о самостоятельности отношения к
пособиям. Вообще оба курса в теоретическом отношении – короткие
конспекты не всегда верно понятых книжек, содержащие поверхностную
систематику норм и мелкую полемику по поводу тех или других воззрений
авторов, не проникнутую цельностью собственных взглядов или
последовательностью развития руководящих принципов. Авторы, впрочем,
много говорят о «методах» своей науки, делают свои заключения насчет
споров, происходивших по этому поводу, но г. Шершеневич находит, что все
методы хороши: и исторический, и догматический, и социологический, и
критический (§ 2), а г. Васьковский думает, что хотя многие писатели
«рекомендовали и применяли историко-сравнительный метод, другие –
историко-философский, третьи пытались оправдать с научной точки зрения
старый догматический или конструктивный, но общего соглашения по этому
вопросу еще не последовало» (стр. 12–13), и что лучше, кажется, совсем
без метода. И в самом деле: «юридические отношения между людьми в их
частной жизни и нормы, определяющие их (т.е. гражданское право), могут
быть изучаемы с нескольких точек зрения» (Васьковский, стр. 10). А
именно, по г. Шершеневичу: «Когда при мысли об одном лице или предмете
возникает представление о другом, то мы имеем перед собой отношение.
Юридическим отношение становится тогда, когда связь между лицами
соединяется с вопросом о праве. Я вхожу в вагон и закуриваю сигару или
открываю окно: мое отношение к окружающим может быть неприлично, если я
закуриваю, не спросясь дам, может быть безнравственным, если я открываю
окно в вагоне, когда в нем находятся больные, но юридическим оно станет
только тогда, когда возникнет вопрос, имею ли я право и при каких
условиях совершить означенные действия (неприличия и безнравственность)
без согласия (!) прочих пассажиров?.. Юридическое отношение имеет (и)
другое, более узкое, но более важное значение. Под юридическим
отношением в тесном смысле слова принимается основанное на юридическом
факте соответствие права и обязанности, которые устанавливаются между
известными лицами» (стр. 50–51). По г. Васьковскому (стр. 96): «Термин
«юридическое отношение» употребляется в разных значениях. В обширном,
отвлеченном смысле под ним понимают всякое жизненное отношение,
охраняемое законом (наприм., договор, дарение, брак), в узком,
конкретном смысле – каждое данное отношение (наприм., между А и Б по
договору займа в 100 р.)». Сколько значений слова! И «представление», и
«действие», и «связь», и курение, и «неприличие», и «всякое жизненное
отношение», и «каждое данное отношение»… Какие уж тут определенные
методы! Дело совсем не в них, так как «в каком бы смысле ни понимать
«юридическое отношение», – продолжает г. Васьковский, – во всяком
случае, характеристическим признаком, отличающим его от всяких иных
отношений (нравственных, дружеских и пр.), является то обстоятельство,
что в основе его лежит одно или несколько субъективных прав» (ibid.).
Чего проще: характеристический признак юридического отношения в том, что
в его основе лежит право! Автор вообще не только сам не вдумывается в
свои соображения и слова, но и порицает тех, кто это делает. Так, он
считает «односторонней и поверхностной» попытку разграничения областей
права частного и публичного, сделанную в германской литературе Иерингом,
Тоном, принятую Дернбургом и рядом других писателей и поддерживаемую в
русской Муромцевым, Дювернуа, Гамбаровым и др., и решает дело гораздо
проще. «Найдена ли точная граница между животным и растительным
царствами?» – спрашивает г. Васьковский и отвечает словами Льюиса,
откуда-то им взятыми HYPERLINK “” \l “_ftn1” \o “” [см. сноску 1] :
«Чтоб отличить корову от огурца не нужно быть слишком глубоко
посвященным в таинства животной жизни; но в простейших организмах нет ни
одного признака, по которому можно было бы абсолютно отличить животное
от растения». Ввиду этого г. Васьковскому кажется проще сказать словами
Милля: «Та часть человеческой жизни, которая касается, главным образом,
индивидуума, должна составлять достояние индивидуальности, а та, которая
касается, главным образом, общества, должна подлежать ведению общества».
«Применить эти слова к области права и значит, – по автору, –
разграничить частное и публичное право» (стр. 9–10)…

На этом с г. Васьковским можно покончить. В фактическом изложении у него
немного ошибок, да и курс только что начат. Общая его погрешность здесь
только та, что он не знает правила, составленного еще Кондорсэ: «Хороший
учебник может быть написан только тем, кто знает гораздо больше того,
что в нем изложено»… На книге г. Шершеневича приходится еще
остановиться: она полна самых грубых фактических ошибок. Их пытался
исправить в специальном журнале проф. Загоровский, но, к сожалению, этот
автор сам впал, в свою очередь, в другие, не менее грубые, и ослабил
силу своих замечаний. В краткой заметке мы можем указать лишь немногие,
но характерные для юридических познаний автора. В науке есть серьезный
вопрос о том, подлежит ли защите и возмещению только имущественный или и
неимущественный интерес в обязательствах. Вот что говорит по его поводу
г. Шершеневич: «Вопрос этот не может быть решен с юридической точки
зрения, а зависит (?) от взгляда политической экономии на блага и
ценность. Если встать на сторону классической школы, то все услуги, не
направленные на производство материальных благ, не будут иметь вообще
экономического значения, имущественного содержания, как, наприм., наем
прислуги, учителей, поручение адвокату и т.п. (!)… Если же
придерживаться взгляда современной германской школы политической
экономии и признавать, что все услуги имеют свою ценность, а потому
входят в разряд экономических благ, то необходимо признать, что интерес
обязательства всегда будет имущественный» (стр. 278). Уверяем читателей,
что и вопрос стоит не так, как думает г. Шершеневич, и политическая
экономия так не учит, и проф. Пассек, книжка которого О неимущественном
интересе в обязательствах стоит в качестве руководящего пособия в начале
§ г. Шершеневича, ничего подобного не говорил. Здесь, как и в других
местах, между содержанием его § и книгой, которая приводится в его
начале, нет никакого соответствия; по-видимому, книга не читана. Еще
примеры. Говоря о праве родителей сажать детей в тюрьму, г. Шершеневич
пишет: «Подобное правило признается почти повсюду на Западе и
особенность его состоит в том, что уголовное наказание налагается без
следствия» (стр. 490). Для Германии это безусловно неверно: здесь отдают
детей не в тюрьмы, а в исправительные и воспитательные приюты и притом
по постановлению опекунских судов, подробно разбирающих мотивы и сильно
ограничивающих родительскую власть. Автор, далее, совсем не знает систем
супружеских имущественных отношений на Западе (стр. 476) и говорит лишь
об одной форме – общности их, не различая ее от других и даже от системы
приданого. Западное право вообще излагается чрезвычайно неточно и без
указаний отдельных законодательств. Но и по отношению к русскому ряд
ошибок. Так, совершенно неверно оценивается значение ввода во владение в
смысле укрепления права на недвижимость, вызываемого характером нашей
купчей как договора (стр. 145), неправильно понимается смысл права жены
на содержание от мужа (стр. 485) и т.д. Язык книги крайне небрежен,
отчего и понятия спутаны: «возвращение жены должно быть нравственно
возможным, наприм., когда муж поселил у себя любовницу» (стр. 486);
«обязанность сожительства основана на праве личной власти (?!), от
которого (сожительства или права власти?) муж не может отречься и не
может отчуждать» (стр. 481); «молчание следует считать за согласие,
наприм., отец расписался в метрической книге… и этим признал законность
сына» (стр. 106), – здесь опять грубая ошибка. Легко видеть из
сказанного, что автор, сознающий неприличие закуривания сигары в вагоне,
не спросясь дам, едва ли ясно определяет свое «отношение» к
представляемой им науке. Наука, г. Шершеневич, богиня строгая и не
позволяет входить к себе в храм без методов и солидной систематической и
критической мысли, не говоря уже о точных знаниях. Курс г. Шершеневича,
во всяком случае, лекций Мейера не заменит.

Печатается по: Русская мысль:

Ежемесячное литературно-политическое издание.

Год шестнадцатый. книга v.

Москва. 1895. с. 239–244.

Е.В. Васьковский. Учебник гражданского права. СПб., 1894.

До самого недавнего времени литература гражданского права была у нас до
такой степени бедна, что можно было без ошибки сказать, что все русские
цивилисты учились отечественному гражданскому праву по одной или по двум
книжкам. Все остальное состояло из монографий. Только в самое последнее
время стали появляться курсы и учебники гражданского права; их даже
почти сразу в нынешнем году оказалось четыре новых курса (Анненкова,
Шершеневича, Гольмстена (Мейера) и Васьковского), что, конечно,
свидетельствует о быстром повышении как спроса на этот предмет, так и
сознания в среде юридических писателей, что пора наконец дружными
усилиями восполнить такой пробел. Относительно выпуска I т. курса г.
Васьковского, содержащего пока на 169 страницах одно лишь введение и
общую часть, можно сказать: non multa sed multum. Ясность и сжатость,
правильная постановка вопросов, умение выделять существенное от
второстепенного и спорного, достаточная эрудиция и богатство намеков на
дальнейшие нити исследования предмета, – таковы главные качества этой
книжки.

Учебник г. Васьковского, как вся наша догматическая юриспруденция,
вообще говоря, расположен по той схеме понятий и тому общему методу
изложения, какой перешел к нам по традиции из германской цивилистики.
Многие читатели, конечно, готовы воскликнуть: «да что же об этом
толковать, ведь другого порядка не существует!» – С этим я согласиться
не могу, но тем не менее я вижу именно в этом приеме г. Васьковского
одно из теоретических достоинств его курса. Дело в том, что при
теперешнем положении нашей гражданско-правовой литературы мы не можем
претендовать на самобытную схему. Время не настало, не созрел момент.
Приходится волею-неволею заимствовать уже готовые образцы. Спрашивается,
какие же это образцы? Строго говоря, на нашу литературу способны в
настоящее время влиять два типа юриспруденции: а) французский тип, в
котором теоретические исследования основаны на букве кодекса, и б)
германский тип, в котором, наоборот, форма, размещение и буква кодексов
повинуются теоретической системе.

Я намеренно не упоминаю ни о римской системе, ни об английской. Римское
право мы все более или менее знаем и ведаем хорошо, что система
преторианского эдикта и юстиниановских пандектов для нынешних
потребностей не годится вовсе; а что касается гаевской схемы (de
personis, de rebus, de actionibus), то это такая общая рамка, которую
нельзя вполне противополагать новейшим – на том основании, что все они
ее содержат в себе, в осложненном виде. Английского права мы вообще
вовсе не знаем, и едва ли настал момент, при настоящем положении дела,
высказаться о степени пригодности его схем для нашей пользы. Из
изданного уложения видно, что и тут положено в основание гаевское
деление, но с осложнениями, не совпадающими с общепринятой германской
систематикой.

Выбирать приходится, стало быть, русской юриспруденции между подражанием
французам и подражанием немцам.

У нас уже сложилась в этом отношении известная традиция, ведущая свой
генезис в русских кафедрах непосредственно из германской университетской
науки. И слава Богу, я полагаю, что мы этой традиции многим обязаны;
прежде всего мы обязаны тем, что русская теоретическая мысль стала на
ноги и стала вырабатывать хоть правильные основные понятия под влиянием
германской теоретической мысли, стоящей в этой области неизмеримо выше
французской. Высокое значение этого преемства со временем будет оценено
историками, когда выяснится вполне оказанная им услуга, при
вырабатывании и складывании права, происходящего за последние тридцать
лет под косвенным влиянием русской кафедры. Время не настало для больших
комментаторских трудов по типу французских уже потому, что
комментировать нам нечего; ведь не следует забывать, что в настоящее
время русский цивилист изучает не столько то, что есть в Х томе, как
именно то, чего в нем нет, но что не без прозорливости прочел в нем
правительствующий сенат при составлении своих необъятных кассационных
решений.

Считаю нужным доказать свою мысль. Из двух зол мы выбираем меньшее;
будучи вынуждены к подражанию, мы ставим немецкую юриспруденцию выше
французской ввиду ее глубины, зрелости и научной выработки; но считать
это подражание желательным и вечным мы не можем, ибо все-таки думаем,
что зрелость русской юриспруденции наступит тогда, когда она будет
самобытной. А эта черта вырабатывается не сразу, и крайне опасно было бы
наталкивать ее на преждевременное осуществление этого идеала; опасно
было бы, как бы наука, вместо достижения самобытности, не выродилась за
отсутствием своего содержания. В каком направлении должны пробиться
первые ростки самобытности, можно уже теперь предугадать. Система еще
долгое время остается у нас германская, когда уже содержание начнет
давно окрашиваться национальным колоритом. У нас существует, как
известно, тип литературных исследований, которым суждено приобретать все
более широкое значение, это – очерки бытовой юриспруденции. Этот вид
литературы рано или поздно произведет сильное обратное воздействие на
теоретическую и догматическую литературу и создаст в ней рост в
известном направлении, заставляя принимать в расчет тот материал,
который жизнь создает. Вот с этой стороны пойдет постепенное превращение
русской цивилистики, в настоящее время поневоле проникнутой немецким
идейным отпечатком.

Сообразно вышесказанному учебник г. Васьковского отдает неизбежную дань
германской систематике гражданского права, стараясь в ней
ориентироваться несколько творчески и оригинально. Отправляется он с
изложения известной системы Гуго-Гейзе, делящей все изложение
гражданского права на общую часть и особенную, а последнюю на
имущественное, семейное и наследственное право, с подразделением
имущественного на вещное и обязательственное право.

Это, как общеизвестно, господствующее в германской юридической
литературе деление, именуемое пандектным или германским. Не
довольствуясь ее простотой, изложив мимоходом схему, предложенную проф.
Шершеневичем на основании той же общей системы, автор вносит свои
поправки и предлагает такую осложненную систематику.

1) Вещные права, 2) исключительные права (авторское, привилегии на
изобретение и пр.), 3) обязательственные права, 4) овеществленные права,
5) семейные права, 6) наследственные права и 7) специальные права (т.е.
торговые, конкурсные и т.д.).

Эта поправка не может быть названа удачной. Те достоинства, которые есть
в этой схеме, суть именно те, которые уже существуют в Гуго-Гейзевской
системе; но та была нагляднее, проще, а потому пригоднее. Правда, у г.
Васьковского выражено стремление принять в расчет те многообразные
формации, которыми современная жизнь отличается от римского мира или
средних веков, под складом которых сложились пандектные представления.
Однако новых признаков деления предложенная система не содержит, а лишь
представляет перечисление явлений сложных и новейших, вызвавших
скрещение прежних принципов в неизведанных в старину комбинациях.
Например, группа «исключительных прав» создана из таких прав, которые
представляют исключительную возможность совершения известного рода
действий (напр., перепечатки книги – в авторском праве), причем все
третьи лица обязываются к воздержанию от таких действий (Шершеневич). –
«По своему объекту (совершение действий) они сходны с обязательственными
правами, а по объему защиты (против всех и каждого) с вещными. Поэтому
исключительным правам должно быть отведено в системе место между вещными
и обязательственными» – (кн. г. Васьковского, стр. 19). – Очевидно, что
из некоторого скрещения признаков двух групп еще не образуется
самостоятельная и координированная с ними новая группа. Иначе пришлось
бы ломать Гуго-Гейзевскую систематику, напр., для выкраивания особой
ипотечной группы прав, в которой право, по своей природе – то вещное, то
обязательственное, то семейственное – через запись в вотчинные книги
приобретает крепость и оборотливость вещного права.

Эти соображения заставляют нас придавать большее значение нетронутой
Гуго-Гейзевской системе в чистом ее виде. Впрочем, и г. Васьковский –
хозяин своего предмета и ориентируется в нем вполне сознательно и до
некоторой степени самостоятельно. Удачна его быстрая, но меткая
характеристика известной контроверзы о границах и определении
гражданского права. Еще лишний раз убедились мы, при чтении этих страниц
(4, 6 и след.), – как мало практического следа оставила за собою
известная попытка К.Д. Кавелина построить нечто оригинальное на критерии
«имущественности» и «неимущественности» прав. Помнится живо то время,
когда прошло по нашей юриспруденции оживление, созданное этой попыткой.
Жаль, что попытка кончилась ничем. Я всегда чувствовал, что тут лежит
какой-то клад, быть может, тот самый камень, с которого суждено начаться
нашей самобытной постройке права. Но ничего не поделаешь. Если первая
попытка не удалась, значит не так принялась за дело наша юридическая
мысль. Впрочем, еще успеем вернуться к тому не раз.

Книга г. Васьковского, как и все германские учебники, излагает так
«общую часть гражданского права»: учение о субъекте права, учение об
объекте и учение об юридических отношениях. Эта последняя часть с
особенной подробностью говорит об юридических действиях и сделках, о
наличности и выражении воли (принуждение, ошибка, обман, толкование), о
содержании сделок в зависимости от условия срока или возложения
обязанности (conditio, dies, modus). В конце книги излагается теория
судебной защиты гражданских прав.

Книга г. Васьковского является ценным приобретением для нашей
литературы. Будем надеяться, что весь курс появится скоро и без
задержки.

А. Башмаков

Печатается по: журнал юридического общества

при Императорском С.-Петербургском Университете.

Год двадцать пятый. 1895. книга первая. Январь. С. 16–20.

Е. Васьковский. Учебник гражданского права. Выпуск II. Вещное право.
Спб., 1896. Стр. 188

Второй выпуск «Учебника» г. Васьковского содержит в себе учение о вещном
праве. Устанавливая принятую в учебнике систему, автор разграничивает
прежде всего область правовых отношений от фактических, а за сим, по
каждой из этих категорий в отдельности, относит одни из них в область
вещного права, а другие – в область обязательственного права. К первой
категории, составляющей содержание рассматриваемого выпуска, относятся,
как проявление фактических отношений, – владение и, как проявление
юридических отношений, – вещные права, в тесном смысле этого слова, т.е.
право собственности, сервитуты и залог. Вся эта обширная область права
изложена автором на пространстве 188 страниц, вследствие чего, конечно,
в «учебнике» его нельзя искать детальной разработки различных вопросов
вещного права, столь богатого контроверзами не только по многочисленным
частным вопросам, имеющим второстепенное значение, но и по таким
основным понятиям гражданского права, как природа владения, пределы
права собственности на недвижимые имущества, институт давности, сущность
залогового права и т.д. При все разрастающейся обширной литературе
гражданского права появление таких сжатых конспектов, которые позволяли
бы легко ориентироваться в массе литературного материала, является
весьма желательным, и в этом отношении книжка г. Васьковского, наверное,
принесет свою долю пользы.

Ф.

Печатается по: журнал юридического общества при

Императорском С.-Петербургском Университете.

Год двадцать седьмой. 1897. книга первая. январь. С. 15–16.

HYPERLINK “” \l “_ftnref1” \o “” [1] У г. Васьковского для этой
цитаты две ссылки. Одна действительно на Льюиса (На берегу моря), а
другая на Русск. Богатство (1882 г., № 2). Откуда взяты слова, мы не
знаем.

Изучение гражданского права началось в России, когда был открыт
Московский университет (Е.В. Васьковский)

Оригинальное и глубокое исследование теории гражданского права России
конца XIX века

Учебник гражданского права Е.В. Васьковского вышел в свет в 1894–1896
годах. Сам автор в предисловии к первому выпуску писал: «В нашей
юридической литературе до сих пор нет сочинения, которое могло бы
служить элементарным руководством к изучению гражданского права».

Действительно, к середине 90-х годов XIX столетия в России преподавание
гражданского права базировалось на учебнике Д.И. Мейера, вышедшем
впервые в 1858 году, и курсе гражданского права К.П. Победоносцева, в
первом издании увидевшем свет в 1868 году. Как отмечал Г.Ф. Шершеневич,
учебник Д.И. Мейера представляет собой курс лекций, которые читались в
Казанском, а затем в Санкт Петербургском университетах и появились после
смерти Д.И. Мейера благодаря его ученикам HYPERLINK “” \l “_ftn1” \o “”
[см. сноску 1] .

К. Малышев так начинает свой «Курс общего гражданского права России»,
который также остался незавершенным: «В русской литературе, за
исключением краткого учебника Мейера, нет полного курса гражданского
права. Превосходный практический труд К.П. Победоносцева, к сожалению,
не кончен» HYPERLINK “” \l “_ftn2” \o “” [см. сноску 2] .

Говоря о научной разработке в России гражданского права, В.И. Синайский
подчеркивал, что на первый план следует выдвинуть труды Мейера и
Победоносцева, которые как бы дополняли друг друга. В «Чтениях» Мейера
преобладал римский элемент, а русское право занимало в них самое
скромное место. «Курс» Победоносцева восполнял указанный недостаток
HYPERLINK “” \l “_ftn3” \o “” [см. сноску 3] .

Таким образом, к середине 90-х годов XIX века в России не было ни одного
современного учебника гражданского права, поскольку все изданные до
выхода первого выпуска учебника гражданского права Е.В. Васьковского
пособия либо устарели, либо остались незаконченными.

Современники высоко оценивали труд, проделанный Е.В. Васьковским. Г.Ф.
Шершеневич подчеркивал, что изложение отличается поразительной
легкостью. Автор простым и живым языком излагает самые трудные вопросы
гражданского права, значительно облегчая этим изучающим его трудную
задачу усвоения предмета HYPERLINK “” \l “_ftn4” \o “” [см. сноску 4]
. В.И Синайский также отметил, что Е.В. Васьковский написал свой
учебник, «легко и свободно вставляя содержание общей части и вещного
права в общие рамки римского и западноевропейского права» HYPERLINK “”
\l “_ftn5” \o “” [см. сноску 5] .

Сам Е.В. Васьковский оценивал свой труд как элементарное руководство к
изучению гражданского права. Однако внимательный читатель легко убедится
в обратном, познакомившись с этим блестящим сочинением талантливого и
высокообразованного ученого. В учебнике каждый институт гражданского
права представлен с точки зрения его исторических корней, лежащих в
основном в римском частном праве, разработок выдающихся
ученых-цивилистов западноевропейских стран и России, а также
действовавшего в то время российского законодательства.

К большому сожалению, учебник гражданского права Е.В. Васьковского
остался неоконченным HYPERLINK “” \l “_ftn6” \o “” [см. сноску 6] ,
поэтому некоторые оригинальные взгляды автора представлены лишь
схематично в рамках системы гражданского права (исключительные права,
ценные бумаги на предъявителя и т.д.), но даже столь краткое изложение
их в общей части показывает огромный научный потенциал его автора.

Е.В. Васьковский начинает изложение материала с анализа предмета
частного (гражданского) права и его системы. Во главу угла при этом
положено рассмотрение тех общественных отношений, которые опосредуются
определенными правовыми нормами. Автор пишет: «Рассматривая жизненные
отношения, определяемые объективным правом какого-либо государства,
можно заметить, что они распадаются на две группы. Одна обнимает
отношения между частными лицами (сделки по имуществу, вступление в брак,
наследование), а другая – между государством и его органами с одной
стороны и подданными – с другой (установление и взимание налогов,
отбывание повинностей, действия администрации и судов). Центром
отношений первого рода является частное лицо; центром второго –
государство».

Подчеркивая предопределенность характера правовых норм любого
государства сущностью тех общественных отношений, которые они призваны
урегулировать, Е.В. Васьковский отмечает целый ряд различий в способах
правового регулирования. Так, одни правовые нормы предоставляют права
частным лицам в их собственном интересе, дают полный простор их
самодеятельности, подлежат свободному распоряжению со стороны своих
обладателей, включая возможность требовать их защиты, а другие – имеют в
виду интересы государства, поэтому отличаются безусловно принудительным
характером, носят строго личный характер, не допускают в большинстве
случаев ни передачи, ни отказа от их осуществления, заставляют частных
лиц подчиняться властным государственным велениям, а в случае нарушений
обеспечиваются принудительной силой самого государства.

Таким образом, Е.В. Васьковский четко и недвусмысленно проводит мысль о
том, что в основу определения предмета гражданского права должен быть
положен характер интереса частного лица. Отсюда и данное автором
определение гражданского права в объективном смысле как совокупности
норм, определяющих взаимные отношения людей в их частной жизни, а в
субъективном смысле – как меры власти и свободы, предоставленной
отдельным лицам в этой сфере. На этом основании осуществляется отнесение
норм гражданского права к частному праву и его противопоставление нормам
государственным или нормам публичного права.

Большое внимание Е.В. Васьковский уделяет критическому анализу точек
зрения на предмет гражданского права, имевшихся в российской и
иностранной юридической литературе. Критикуя так называемое формальное
или процессуальное направление, согласно которому различие между частным
и публичным правом заключается не в содержании норм и не в характере
определяемых ими жизненных отношений, а исключительно в форме защиты их
от нарушения, автор справедливо подчеркивает, что не способы защиты
определяют сущность общественных отношений, подлежащих защите, а
наоборот, само содержание таких отношений предопределяет адекватные
способы их защиты.

Критика второго, весьма широко распространенного направления,
именовавшегося экономическим, выводит Е.В. Васьковского на проблемы не
только предмета, но и системы гражданского права. Что касается предмета
и системы, то представители экономического направления в той или иной
форме ограничивали его исключительно имущественными отношениями. По
мнению Е.В. Васьковского, «имущественность» юридических отношений
представляет собой не юридическое, а экономическое свойство и потому
имеет для права совершенно побочное значение.

Вместе с тем автор подчеркивает, что большая или меньшая степень власти
не представляет собой настолько определенного признака, чтобы между
этими двумя областями права могла быть проведена точная граница. Более
того, эта граница между частным и публичным правом постоянно изменялась
в исторической перспективе. Многие отношения попеременно признавались то
частными, то публичными. Представляется чрезвычайно важным вывод автора
о роли деления юридических отношений на частные и публичные. По мере
развития общественной жизни и успехов цивилизации происходит их более
или менее четкое разделение и обособление. В этом процессе, несомненно,
пишет Е.В. Васьковский, заключается залог дальнейшего общественного
прогресса. В связи с этим тщательное разграничение частных и публичных
отношений, несмотря на их тесную связь между собой, составляет задачу
юриспруденции.

Давая представление о системе гражданского права, Е.В. Васьковский
подразделяет частные отношения на четыре основные группы: во-первых,
определяющие меру власти человека над вещами и отношения между людьми по
поводу вещей (вещные отношения); во-вторых, возникающие из непрерывного
обмена товарами и услугами (обязательственные отношения); в-третьих,
складывающиеся между супругами, родителями и детьми (семейные
отношения); в-четвертых, связанные с определением судьбы имущества,
остающегося после смерти человека (наследственные отношения).

Урегулированные нормами положительного права, они представляют важнейшие
составные части системы гражданского права, а именно: вещное право,
обязательственное право, семейное право и наследственное право. При этом
вещное и обязательственное право также именуются имущественным правом.
Вместе с тем автор подчеркивает, что указанных четырех отделов
недостаточно, поскольку во всех встречаются одни и те же элементы
(понятие лица, правоспособности, объекта прав и т.п.), которые
целесообразно выделить в особый раздел и дать ему название общей части.
Все же остальные разделы, касающиеся специальных видов прав,
представляют собой особенную часть.

Знакомя читателя с особенностями пандектной и институционной систем,
Е.В. Васьковский наглядно показывает их достоинства и недостатки для
систематизации современного ему гражданского права. Автор подробно
анализирует позицию Г.Ф. Шершеневича по системе гражданского права
HYPERLINK “” \l “_ftn7” \o “” [см. сноску 7] и, приняв за ее основание
внутреннее содержание прав, выделяет:

вещные права, имеющие предметом физические вещи и предоставляющие своим
обладателям наибольшую меру власти, защищаемую против всех и каждого;

исключительные права (авторское право, привилегии на изобретения и
т.д.), заключающиеся в исключительной возможности совершения
определенных действий (перепечатки книги, нот, производства и продажи
изобретенных предметов и т.д.) и обязывающие всех третьих лиц к
воздержанию от таких действий HYPERLINK “” \l “_ftn8” \o “” [см.
сноску 8] ;

обязательственные права, представляющие собой действия точно
определенных, обязанных лиц, мера власти управомоченного лица в которых
ограничена исключительно возможностью требовать исполнения действий
данными лицами;

овеществленные права, воплощающиеся в ценных бумагах на предъявителя и
являющиеся вещными или обязательственными правами, воплотившимися в
документы и участвующими в обороте как движимые вещи HYPERLINK “” \l
“_ftn9” \o “” [см. сноску 9] ;

семейные права, опосредующие лично-имущественные отношения, вытекающие
из брака;

наследственные права, предметом которых также являются сложные
отношения, обусловленные родственными связями;

специальные права (торговые, конкурсные, промышленные и т.д.).

Подводя итог взглядам Е.В. Васьковского на систему гражданского права,
необходимо отметить, что наряду с традиционным включением в нее
семейного права, новеллы чрезвычайно крупного характера, происшедшие в
конце XIX века в сфере правового регулирования интеллектуального
творчества HYPERLINK “” \l “_ftn10” \o “” [см. сноску 10] , нашли в
ней свое отражение. Для сравнения следует отметить, что ни в учебнике
Д.И. Мейера HYPERLINK “” \l “_ftn11” \o “” [см. сноску 11] , ни в
курсе гражданского права К.П. Победоносцева HYPERLINK “” \l “_ftn12” \o
“” [см. сноску 12] исключительные права вообще не подвергаются
анализу. Зато в работах Г.Ф. Шершеневича конца XIX – начала XX века
представлена совершенно иная картина HYPERLINK “” \l “_ftn13” \o “”
[см. сноску 13] . В «Курсе гражданского права» Г.Ф. Шершеневич подробно
анализирует институт исключительных прав, выделяя общие положения о них,
а также авторские и промышленные права HYPERLINK “” \l “_ftn14” \o “”
[см. сноску 14] . такой раздел должен был содержаться и в «Учебнике
гражданского права» Е.В. Васьковского, однако, к сожалению,
исключительные права остались не рассмотрены им из-за незавершенности
этого интереснейшего труда.

Еще одним весьма важным выводом относительно взглядов на систему
гражданского права Е.В. Васьковского является то, что ни до него, ни в
последующих трудах виднейших российских цивилистов не встречается
выделение специального раздела «овеществленные права», отражающего
весьма оригинальный подход автора к ценным бумагам на предъявителя.

Основную часть общих положений о гражданском праве составляет подробный
анализ составных частей гражданского права в субъективном смысле. В
соответствии с этим общая часть гражданского права распадается на три
раздела, а именно: учение о субъекте права, учение об объекте, учение о
юридических отношениях.

Е.В. Васьковский приступает к рассмотрению понятия и сущности субъекта
права с определения категории лица. Лицом или субъектом права считается
каждый, за кем объективные нормы признают способность обладать правами,
т.е. правоспособность, а также способность лично приобретать и
осуществлять их, т.е. дееспособность. При этом автор справедливо
подчеркивает, что понятие «лицо» тем не менее не совпадает с понятием
«человек». Жизненные потребности побудили юриспруденцию распространить
понятие лица за пределы индивидуальной человеческой личности и создать
целый ряд искусственных субъектов права, носящих название юридических
лиц (корпорации и учреждения), в отличие от физических лиц (людей).

Поскольку правоспособность физического лица возникает в момент его
рождения и прекращается в момент смерти, Е.В. Васьковский уделяет
большое внимание некоторым важным особенностям защиты прав еще не
родившегося ребенка и показывает, что в русском гражданском праве
находит воплощение общепринятый для мирового сообщества частноправовой
принцип «имеющий родиться считается уже родившимся, поскольку дело идет
об его выгодах». Установление момента прекращения правоспособности в
случае совместной смерти нескольких лиц от одного и того же несчастного
случая может вызывать серьезные трудности, поэтому здесь возможны два
варианта решения. Если невозможно доказать, кто умер раньше, то следует
либо признать, что все погибли одновременно, в один и тот же момент,
либо считать умершими позже тех, которые по своим физическим качествам
представлялись более способными к жизни. Поскольку в русском гражданском
праве не было ответа на данный вопрос, автор считает необходимым
применение принципа признания одновременной гибели всех лиц от одного и
того же несчастного случая.

Объясняя сущность юридического лица, Е.В. Васьковский подчеркивает, что
это олицетворенное понятие, которое не существует как отдельная телесная
вещь, однако юриспруденция прибегает к олицетворению и рассматривает
союзы людей и учреждения как самостоятельные личности, принимающие
участие в гражданском обороте. Такое объяснение сущности юридических лиц
носит название теории олицетворения. Автор пишет: «Если выразить ее
логический остов в виде силлогизма, то получится такая формула. Право
есть мера власти, принадлежащей лицу. Следовательно, нет права без
субъекта. Но практическая необходимость заставляет приписывать союзам и
учреждениям права, отличные от прав их членов и управителей. Поэтому
приходится прибегнуть к фикции и распространить понятие лица на
корпорации и учреждения, которые таким образом олицетворяются и
приобретают значение искусственных субъектов права» HYPERLINK “” \l
“_ftn15” \o “” [см. сноску 15] . Теория олицетворения со времен
средневековья признавалась господствующей в юриспруденции, однако кроме
нее существовал еще целый ряд других взглядов на сущность юридического
лица. С наиболее важными и распространенными в русской и зарубежной
литературе (теорией целевого имущества, теорией реальной личности, а
также другими теориями) в кратком критическом очерке автор знакомит
читателя, отстаивая правильность и неопровержимость теории фикции.
Исходя из теории фикции юридического лица, Е.В. Васьковский считал, что
для возникновения юридического лица необходимы два условия: во-первых,
наличность материальной подкладки или субстрата (т.е. совокупности лиц
или имущества), которые можно было бы олицетворить; во-вторых,
постановление положительного права, объявляющее этот субстрат лицом. В
связи с этим и его прекращение происходит в силу обстоятельств, влекущих
уничтожение его субстрата, истечение срока, на который оно было создано,
достижение определенной цели, а также постановление закона.

По общему признанию, юридическими лицами могут выступать корпорации и
учреждения. Однако в теории отдельные ученые относят к ним так
называемое лежачее наследство, земельные участки, в пользу которых
установлены сервитуты, государственную власть и государственные
должности, ведомства и учреждения дворцовые, удельные и прочие, ценные
бумаги на предъявителя, римский пекулий, конкурс, зачатых, но еще не
родившихся младенцев, наконец, заповедные и майоратные имения, фабрики и
заводы.

Анализ института корпораций дает основания для выделения таких их видов,
как товарищества, общества с внешним (формальным, коллективным)
единством и собственно корпорации. Товарищество представляет собой
соединение двух или нескольких (обычно немногих) лиц, преследующих
общими силами свой личный интерес (полные товарищества, отчасти
товарищества на вере (коммандитные), а также рабочие ассоциации
(артели)). Товарищи ведут дела по общему согласию и связываются круговой
порукой; имущество товарищества считается их общей собственностью и по
прекращении предприятия делится между ними пропорционально внесенным ими
долям; со смертью одного из членов товарищество прекращается. Общество с
внешним единством является более сложной формой союзов. Такие общества
состоят из большого числа членов и отличаются от товарищества тем, что
рассматриваются по отношению к посторонним лицам как единое целое и что
имеют особый орган, избираемый общим собранием членов и считающийся
представителем общества (акционерные компании, банки, клубы,
литературные, научные и другие подобные общества). С внешней, формальной
стороны все эти союзы рассматриваются как особые юридические единицы,
однако внутренние отношения между членами остаются почти такими же, как
и в товариществах: имущество, прибыль, долги, ответственность общества
считаются общими для всех членов и падают на принадлежащие последним
вклады. Корпорации представляют собой единое целое не только во внешних
отношениях (к посторонним лицам), но и во внутренних (к своим членам),
поскольку преследуют цели, выходящие за пределы личных интересов
отдельных членов. Имущество такого союза считается принадлежащим не
совокупности его членов, а этому воображаемому лицу, поэтому выбытие
отдельных членов не будет оказывать никакого влияния на существование
корпорации, воля союза будет выражаться в постановлениях не общего
собрания членов, а особого органа, служащего представителем мыслимого
лица, наконец, имущество союза после прекращения деятельности последнего
не разделится между членами, а станет выморочным и поступит в казну.
Таким образом, из трех видов союзов только корпорации являются
юридическими лицами. Что же касается товариществ и обществ с внешним
единством, то они составляют особую группу юридических отношений
(договор товарищества).

Е.В. Васьковский подчеркивает следующие важнейшие последствия,
вытекающие из коренного различия между корпорациями и двумя другими
видами союзов:

во-первых, корпорация возникает только в силу закона, тогда как другие
союзы могут возникнуть по договору. Точно так же организация корпораций
определяется законом, а других союзов – договором между членами;

во-вторых, имущество корпорации считается принадлежащим ей самой, а
имущество других союзов признается общей собственностью их участников. В
связи с этим прибыли и убытки в корпорации приходятся на ее имущество,
не касаясь отдельных членов, а в других союзах распределяются между
членами пропорционально их долям;

в-третьих, существование корпорации (например, города) не может
прекратиться по постановлению ее членов, а существование других союзов
может;

в-четвертых, имущество корпорации после ее прекращения не подлежит
разделу между членами, так как они являются по отношению к нему
посторонними лицами, а имущество других союзов должно делиться между
участниками соразмерно их долям.

Характеризуя еще один общепризнанный вид юридических лиц – учреждение,
Е.В. Васьковский подчеркивает, что от корпорации оно отличается своим
субстратом или, другими словами, материальной подкладкой, служащей
предметом олицетворения. Если в корпорациях олицетворяется союз, то в
учреждениях – имущество.

Давая представление читателю об объекте гражданского права, автор
представляет его в качестве предмета власти, предоставленной отдельному
лицу в его частной жизни, и сосредоточивает внимание на том, что
физические вещи, служащие непосредственно объектом вещных прав, бывают
косвенным образом предметом и обязательственных прав в отличие от чужих
действий, составляющих предмет лишь тех прав, которые носят название
обязательственных. В связи с этим Е.В. Васьковский полагает необходимым
во избежание повторов рассмотреть их в общей части.

В учебнике очень четко показано, что классификация вещей неразрывно
связана с их различиями, имеющими юридическое значение, поэтому для нее
важны только такие качества вещей, которые отражаются на праве, т.е. на
объеме власти, предоставляемой над вещами частным лицам. С этой точки
зрения юриспруденция различает вещи по их способности быть предметами
частных прав (оборотоспособность), перемещаться, дробиться,
потребляться, заменять друг друга и т.д.

Большое внимание уделяется автором делению вещей на движимые и
недвижимые. Следует подчеркнуть, что недвижимость характеризуется
автором весьма традиционно для того времени. Сюда относится земля и все,
что тесно прикреплено к ней (растения, здания) HYPERLINK “” \l “_ftn16”
\o “” [см. сноску 16] . Причинами столь важного юридического значения
разделения вещей на движимые и недвижимые являются: во-первых, то, что
господство человека над землей как частью обитаемой планеты физически не
может быть таким полным и обширным, как господство над какой-либо иной
вещью; во-вторых, земля является частью государственной территории,
поэтому государство не может допустить, чтобы ею бесконтрольно и
неограниченно распоряжались частные лица; в-третьих, постоянно находясь
на одном и том же месте и постоянно сохраняя свою ценность, недвижимость
служит наилучшим средством обеспечения кредита.

Вследствие этих особенностей правоотношения частных лиц к недвижимым
вещам подвергаются таким ограничениям и формальностям, какие нет причины
устанавливать для движимостей.

Большой интерес представляет также анализ категории «имущество как
целое». В теории права, подчеркивает Е.В. Васьковский, под имуществом
понимается как совокупность всех имущественных прав, принадлежащих
данному лицу, т.е. права собственности на разные вещи, прав на чужие
вещи и действия (актив, активное имущество), а также обязательств,
лежащих на данном лице (пассив), так и наличные права за вычетом долгов
(актив без пассива). Самый широкий смысл придается категории «имущество»
в сделках на случай смерти (при завещании) ввиду того, что наследник
является полным представителем личности наследодателя в ее имущественных
отношениях. В более узком смысле категория «имущество» понимается, по
общему правилу, в сделках между живыми (при дарении, купле-продаже и
т.д.), поскольку вряд ли правомерно предполагать, что каждый вступающий
в сделку (одаряемый, покупатель) соглашался без особой оговорки принять
на себя долги своего контрагента.

Содержание учения о юридических отношениях разделяется Е.В. Васьковским
на две части: во-первых, возникновение, изменение и прекращение прав и,
во-вторых, осуществление, нарушение и защита права.

Возникновение, изменение и прекращение прав вызываются какими-либо
обстоятельствами, и эти обстоятельства именуются юридическими фактами,
которые могут как порождаться по воле заинтересованных лиц (юридические
действия), так и происходить независимо от нее (юридические события).
Действия, в свою очередь, подразделяются автором на дозволенные и
недозволенные, или правонарушения. Среди дозволенных действий основная
роль в гражданском праве принадлежит тем, которые специально направлены
на создание, изменение или прекращение юридических отношений
(юридическим сделкам или актам). Представляется интересным и достаточно
оригинальным то, что автор, представляя юридические действия как вид
юридических фактов, вызванных волею заинтересованных лиц,
непосредственно увязывает их характеристику с анализом категории
дееспособности и подробно анализирует основные факторы, влияющие на ее
объем. Таким образом, Е.В. Васьковский отрывает дееспособность от
правоспособности по тому основанию, что она неразрывно связана с
возможностью совершения лицом самостоятельных волевых действий.

Наибольшее внимание при анализе юридических фактов автор уделяет
сделкам. Под сделками понимаются такие дозволенные юридические действия,
которые специально направлены на достижение какого-либо юридического
последствия. Сами же юридические действия представляют собой
волеизъявления. Сделка действительна, если она влечет соответствующие
правовые последствия, поэтому выделяются условия ее действительности. К
ним Е.В. Васьковский относит: дееспособность сторон; наличие воли;
возможная цель. Необходимость выделения последнего условия
действительности сделки объясняется тем, что она всегда специально
направлена на достижение юридических последствий, т.е. на установление
тех или иных прав и обязанностей, поэтому предмет этих прав и
обязанностей всегда должен быть возможен физически и юридически.

В центре внимания автора при исследовании условий действительности
сделки, безусловно, находится волевой момент. Воля, по мнению Е.В.
Васьковского, является центром, ядром сделки, поэтому при ее отсутствии
сделка недействительна, хотя бы все внешние формальности и были
соблюдены. Однако одной лишь наличности воли еще недостаточно для
действительности сделки. В сделках должны выражаться свободная и
сознательная воля сторон, которая может нарушаться либо принуждением,
либо незнанием, ошибкой и обманом. Более того, для совершения сделки
недостаточно и одного лишь намерения. Оно должно быть обнаружено
каким-либо образом. Необходимо, чтобы воля была выражена или изъявлена.
Рассматривая отношение воли к ее выражению, автор ясно и недвусмысленно
показывает необходимость совпадения воли и волеизъявления и
подчеркивает, что если такое совпадение невозможно установить, в том
числе с помощью толкования воли, то сделка считается недействительной.

Не выделяя форму сделки в качестве самостоятельного условия ее
действительности, Е.В. Васьковский анализирует этот вопрос в связи с
волеизъявлением. С этой точки зрения все сделки распадаются на
формальные, для которых установлена обязательная форма, и неформальные,
для которых этого не сделано. Что же касается современного автору
русского гражданского права, то все сделки с точки зрения формы
распадались на три группы: во-первых, неформальные, которые могут
совершаться любым способом (письменно, устно и даже безмолвно);
во-вторых, письменные, т.е. требующие обязательного совершения на бумаге
и, в-третьих, крепостные, т.е. подлежащие утверждению старшим
нотариусом. Несоблюдение установленной законом формы влечет за собой
недействительность сделки.

Значительное внимание также уделяется содержанию сделки, под которым
понимается совокупность ее условий или элементов. Все они подразделяются
на существенные, естественные и побочные или случайные. Существенные
элементы не подлежат изменению по воле контрагентов. Естественные
предполагаются сами собою, хотя могут быть изменены, а побочные только
тогда принимаются во внимание, когда специально оговорены.

Излагая материал о недействительности сделок, автор традиционно выделяет
два ее вида: во-первых, безусловная, или непосредственная,
недействительность, называемая ничтожностью. Ничтожная сделка считается
юридически не заключенной и не существующей; во-вторых, относительная,
посредственная действительность, носящая название опровержимости или
оспариваемости. Оспоримая сделка считается действительной и имеет силу
до тех пор, пока не будет признана недействительной.

Весьма интересным представляется анализ института представительства в
разделе о сделках. В современном гражданском праве вряд ли можно
сомневаться в принадлежности этого института к осуществлению гражданских
прав. Тем не менее Е.В. Васьковский указывает, что лица, участвующие в
совершении сделки, разделяются на три группы. Первую группу составляют
стороны, или контрагенты, которые действуют в своем собственном интересе
и принимают на себя все последствия сделки. Во вторую группу входят
соучастники, т.е. лица, присутствующие при совершении сделки, но
остающиеся чуждыми ее последствиям. Третью группу образуют
представители, которые действуют от имени контрагентов, заменяя их при
заключении сделки, причем ее последствия переходят не на них, а на самих
контрагентов. Сущность юридического представительства состоит в том, что
исполнение действия и его последствия, как правило соединенные в одном
лице, разделяются. Поэтому исполнение производится одним лицом –
представителем, а последствия сразу переходят на другое –
представляемого.

Автор дает краткий анализ точек зрения на основания возникновения
представительства и приходит к двум важным выводам. Прежде всего не
может быть единого основания для всех видов представительства. В
необходимом представительстве, например, таковым является закон, а в
добровольном – договор. Кроме того, основным началом гражданского права
цивилизованных народов является свобода договоров, поэтому добровольное
представительство слагается из двух договоров: принципала с поверенным и
поверенного с третьим лицом. Первым договором принципал уполномочивает
поверенного заключить сделку от своего имени и в свою пользу HYPERLINK
“” \l “_ftn17” \o “” [см. сноску 17] . Во втором же договоре третье
лицо соглашается заключить сделку с поверенным от имени принципала.
Таким образом, юридические последствия сделки переходят на принципала не
в силу фикции, не по распоряжению закона, а по взаимному соглашению всех
трех заинтересованных лиц.

Характеристика событий как юридических фактов, не зависящих от воли,
сводится, учитывая, что некоторые из них (например, рождение, смерть,
безвестное отсутствие и т.д.) были проанализированы ранее, к
рассмотрению роли категории «время» в гражданском праве через
соответствующие правовые конструкции. Е.В. Васьковский подчеркивает, что
в гражданском праве время служит основой двух важных институтов, а
именно: давности и законных сроков.

Что касается давности, то она трактуется как истечение определенного
периода времени, т.е. событие. Данное событие при определенных условиях
превращает фактическое отношение в юридическое. Действие давности может
выразиться или в том, что фактическое господство лица над вещью
превращается в право, или в том, что неосуществление какого-либо права
влечет за собой его утрату. В связи с этим различаются давность
приобретательная и погасительная.

Е.В. Васьковский полагает, что с точки зрения гражданского права
давность не может быть ни объяснена, ни оправдана. Ее основание лежит в
публичном праве, в соображениях общественной пользы и правопорядка,
поскольку если одно лицо не осуществляет и не защищает своего права, а
другие, захватив его, фактически пользуются и распоряжаются им, то
возникает неопределенность прав, что негативно отражается на состоянии
гражданского оборота. Следовательно, давность установлена в публичном
интересе с целью устранить неопределенность прав.

Наряду с давностными сроками автор упоминает и прекратительные
(преклюзивные) сроки. Вследствие их существования право приобретает
характер временного, срочного и прекращается независимо от того,
воспользовался ли им его обладатель или нет. В этом, по мнению Е.В.
Васьковского, заключается коренное отличие между погасительной давностью
и прекратительным сроком, так как при давности право уничтожается
вследствие непользования им в продолжение установленного времени, а при
сроке – вследствие простого истечения известного периода времени.

Первая часть учебника завершается рассмотрением проблем осуществления и
защиты гражданских прав. Следует отметить, что материал, посвященный
осуществлению гражданских прав, весьма скуп и краток. Под осуществлением
права понимается фактическое пользование той властью, которая составляет
его содержание. В зависимости от характера соответствующего права его
осуществление может быть непрерывным, однократным и периодическим.
Основным принципом осуществления гражданских прав является возможность
реализовывать их, не заботясь о том, причиняет ли управомоченное лицо
этим вред другим лицам (qui jure suo utitur, neminem laedit). Однако из
этого принципа в интересах общественного блага и порядка делаются
различные исключения, излагаемые, главным образом, в полицейском праве.
Осуществление права может быть произведено в любой форме, лично или
через представителя, за исключением редких случаев.

Наконец, защита гражданских прав представлена очень кратким упоминанием
о самозащите (самопомощи) как об употреблении собственной физической
силы, которая может быть активной, или самоуправством, и пассивной, или
самообороной. При этом самоуправство запрещено в современных
государствах под страхом наказания, а самооборона по общему правилу
дозволена.

Гораздо надежнее и безопаснее, по мнению автора, другой путь: прибегнуть
к помощи государства. Государство с этой целью создает целый ряд органов
власти, разрешающих споры между частными лицами.

Поскольку частноправовые споры разрешаются судебной властью, автор
большое внимание уделяет проблемам иска, доказательств и доказывания,
судебному решению, а также многим другим важным процедурным моментам,
обнаруживая чрезвычайно большой интерес к гражданскому процессу.

Вместе с тем нельзя не отметить еще один оригинальный авторский подход к
изложению материала. В связи с судебной защитой гражданских прав Е.В.
Васьковский возвращается к рассмотрению института погасительной
(исковой) давности, о которой весьма кратко упоминал в разделе о
сделках.

Рассмотрение института вещных прав Е.В. Васьковский начинает с краткой
характеристики прав на вещи, подчеркивая, что лицо приобретает
господство над вещью и извлекает из нее пользу самыми разнообразными
способами (обмен, потребление, уничтожение и т.д.). Эти действия могут
совершаться либо в силу какого-либо права, либо независимо от его
наличия. В первом случае они составляют содержание известных прав на
вещи. Права, на основании которых человеку предоставляется власть над
вещами, бывают относительными и абсолютными. Именно абсолютные права и
составляют первую крупную часть института, именуемого вещным правом.

Во втором случае указанные действия являются содержанием исключительно
фактических отношений. Однако некоторые из них порождают определенные
гражданско-правовые последствия (владение и противоправные действия).
Владение защищается, при наличии определенных условий, от нарушений и
влечет приобретение вещных прав (приобретательная давность, завладение,
отделение плодов). Вред, наступивший в результате противоправных
действий и подлежащий возмещению, составляет объект обязательственных
прав. В связи с этим в разделе о вещном праве автор выделяет две крупные
части: владение и вещные права.

Е.В. Васьковский тщательно исследует институт владения, начиная анализ с
представления теоретических конструкций, выработанных в мире в
исторической перспективе, и заканчивает изложением легального воплощения
основных вопросов владения в законодательстве зарубежных стран и России.

В юриспруденции, отмечает автор, под владением понимается не всякое
обладание вещью, а только такое, которое само по себе имеет юридическое
значение, т.е. охраняется законом от нарушения независимо от своей
правомерности. Любое иное обладание, не снабженное юридической защитой,
называется держанием. Поясняя суть этих положений, Е.В. Васьковский в
учебнике делает подробный экскурс в позиции выдающихся
ученых-цивилистов, посвященные соотношению категорий «владение» и
«держание» (Савиньи, Иеринг и др.).

Занимаясь объяснением правовой природы владения, автор констатирует
существование в юридической литературе трех основных теорий, пытающихся
ответить на вопрос о том, является ли владение правом или фактом. Одни
ученые считают владение правом (Ганс, Пухта, Иеринг, Ленц, Беккер, в
России – Кавелин, Муромцев), другие – фактом (Виндшейд, Унгер, Дернбург,
Барон), третьи – и тем и другим (Савиньи, Бринц, Бер).

Еще более разноречивы мнения современных автору ученых-юристов по
вопросу о том, почему право предоставляет защиту владению. По данной
проблеме он выделяет две основные группы теорий: во-первых, теории
абсолютные, согласно которым владение защищается ради него самого;
во-вторых, теории относительные, авторы которых видят основание защиты
владения в правах и институтах, находящихся за его пределами. Согласно
абсолютным теориям, владение защищается само по себе, либо потому, что
представляет собой результат воли правоспособного лица (Ганс, Брунс,
Пухта, Виндшейд, Ранда), либо в силу своего экономического значения
(Сталь, Дернбург). Согласно относительным теориям, владение защищается
не потому, что само по себе заслуживает охраны, а потому, что эта охрана
необходима по другим соображениям: вследствие запрещения насилия
(Савиньи), для поддержания общественного порядка (Рудорф, Нейнер,
Козак), в силу предполагаемой связи владения с правом собственности
(Унтергольцнер, Тренделенбург, Гуфеланд), в целях лучшей защиты права
собственности (Иеринг, Вермон, Муромцев).

Теоретический очерк проблем владения завершается вопросом о владении
правами. Е.В. Васьковский отмечает, что юриспруденция с давних пор
вывела категорию «владение» за пределы его естественного и точного
смысла, допустив, по аналогии с владением вещами, владение правами, или
квазивладение. Изменяясь в исторической перспективе, в XIX веке взгляд
на квазивладение сводился к тому, что оно было признано возможным только
относительно вещных прав, однако не всех. Автор приводит мнение Пухты о
необходимости такого ограничения. Смысл его состоит в том, что
квазивладение возможно только в отношении прав, осуществление которых
длится в течение известного времени. В случаях когда полное
осуществление права является моментальным и влечет за собой его
уничтожение, не может быть и речи о владении, поэтому невозможно
признать владения при осуществлении обязательств.

Вещные права Е.В. Васьковский определяет как отличающиеся от всех иных
своим объектом, поскольку они направлены на телесные вещи, и
представляет их особенности. Указанные особенности показываются автором
в соотношении со свойствами обязательственных прав и сводятся к
следующему.

Во-первых, вещное право создает прямую, непосредственную связь между
лицом и вещью. Этим оно отличается от обязательственного права, которое
тоже иногда ставит лицо в известное отношение к вещи, но здесь уже связь
опосредованная. В то время как вещное право охватывает вещь с помощью
господства над нею, обязательственное право достигает ее, только проходя
через юридическую сферу другого лица (должника), т.е. через долг как
обязанность, например, предоставить вещь кредитору.

Во-вторых, вещное право является абсолютным, поэтому оно должно
признаваться всеми и каждым. В отличие от этого обязательственные права
по своей сути относительны, так как направлены против одного или
нескольких обязанных лиц.

В-третьих, будучи обязательным для всех, вещное право может быть
нарушено каждым. Обязательственное право, наоборот, допускает нарушение
только со стороны обязанного лица.

В-четвертых, вещные права, в качестве абсолютных, снабжены абсолютной
защитой. Иски, посредством которых они охраняются от нарушения, носят
название вещных исков и могут быть предъявляемы к каждому нарушителю. В
противоположность этому иски, вытекающие из обязательственных прав и
носящие название личных, направляются только против определенного
обязанного лица, поскольку лишь это лицо и может быть нарушителем.

В-пятых, вещные права допускают двоякую конструкцию, смотря по тому,
выдвинем ли мы на первый план их объект или же круг обязанных лиц.
Следовательно, вещное право можно определить либо как меру власти над
вещью по отношению ко всем согражданам, либо как меру власти над
согражданами относительно вещи. При этом содержание вещного права
является отрицательным, т.е. все лица должны воздерживаться от всякого
или одного определенного воздействия на вещь и не препятствовать своим
отношением к вещи воздействию на нее со стороны субъекта вещного права.
Самому автору предпочтительным представляется первый подход, поскольку,
определяя вещное право как непосредственное господство над вещью
относительно всех посторонних лиц, он подчеркивает, что с возникновением
вещного права появляется юридическое отношение между лицом и
определенной вещью, отношение, которого никто не смеет нарушать.

Исследуя вопрос о видах вещных прав, Е.В. Васьковский отмечает, что
вещные права абсолютны, поэтому они обязательны для всех, а их характер
отражается на всем гражданском обороте. Поэтому государство не может
предоставить определение объема и содержания вещных прав на усмотрение
частных лиц и должно само заранее установить, какие формы вещных прав
оно считает возможным допускать на своей территории. В связи с этим во
всем мире законодатель определяет как формы вещных прав, так и их объем,
не позволяя частным лицам установить на свою вещь абсолютное право любой
формы и любого размера.

Важнейшими классическими видами вещных прав, которые существовали в
Древнем Риме и продолжают существовать в цивилизованных государствах
Европы, автор считает право собственности, сервитуты и залог. Вместе с
тем в отдельных странах в исторической перспективе встречались и
встречаются многие другие вещные права. Е.В. Васьковский выделяет:
эмфитевзис, суперфиций, вещные повинности и вещное право
преимущественной покупки недвижимости.

Большое внимание в учебнике уделяется регистрации вещных прав. Автор
исследует исторические корни регистрации вещных прав и представляет
современные ему главные системы регистрации вещных прав и сделок
относительно таких прав: система отметок (инскрипций) и записей
(транскрипций); система залоговых книг (Pfandbuchsystem), или ипотечная
система в собственном смысле; система поземельных книг
(Grundbuchsystem), или ипотечная система в широком смысле (по русской
терминологии – вотчинная); крепостная система (своеобразная система,
которая была принята действовавшим тогда русским гражданским
законодательством).

В центре внимания автора при исследовании видов вещных прав, безусловно,
находится право собственности как самое важное и самое обширное среди
них. Данное право предоставляет своему обладателю наибольшую меру
власти, какая только может существовать в общежитии над телесными
вещами. Вследствие этого оно имеет первостепенное значение в
экономическом, социальном и политическом отношении.

Относительно понятия права собственности в современной литературе,
отмечает Е.В. Васьковский, существуют два наиболее распространенных
воззрения. Согласно первому воззрению, право собственности представляет
собой полное, неограниченное и исключительное юридическое господство
лица над телесной вещью (Савиньи, Пухта, Барон, Унгер, Виндшейд, в
России – Победоносцев).

В соответствии с другим, – право собственности нельзя назвать полным и
исключительным, поскольку оно всегда ограничивается законом и правами
других лиц, поэтому его следует определить как высшее и наиболее полное,
но все-таки ограниченное юридическое господство над вещью (Гартман,
Брунс, Ранда, Иеринг, Дернбург, в России – Мейер, Гамбаров).

Несмотря на разнообразие даваемых праву собственности определений,
общепризнанными являются два обстоятельства: во-первых, то, что право
собственности предоставляет лицу наиболее обширное и полное юридическое
господство над вещью, и, во-вторых, то, что это господство должно
ограничиваться и действительно ограничивается в некоторых отношениях
ради интересов общежития.

Анализируя определение права собственности, данное в ст. 420 Х тома
Свода законов Российской империи как возможность в порядке,
установленном гражданскими законами, исключительно и независимо от
постороннего лица владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом, Е.В.
Васьковский считает его неудачным по ряду причин, но прежде всего
потому, что понятия «владеть, пользоваться и распоряжаться» не
исчерпывают содержания права собственности. В связи с этим автор
предлагает под правом собственности понимать возможность полного и
всестороннего юридического господства над телесными вещами, поскольку
она не ограничена самим законом или правами посторонних лиц. Из этого
определения выводятся признаки права собственности: во-первых, право
собственности предоставляет своему обладателю возможность не только
фактического, но и юридического (охраняемого законом от всяких нарушений
и притязаний) господства над вещью, что отличает его от простого
владения как чисто фактического господства.

Во-вторых, господство, основывающееся на праве собственности, отличается
полнотой и всесторонностью, т.е. может выражаться во всевозможных
воздействиях на вещь.

В-третьих, объектом права собственности служат только телесные вещи, так
как только над ними господство человека может быть полным и
всесторонним. Бестелесные вещи (права), а также действия других лиц,
продукты умственного труда (литературные и музыкальные произведения) и
прочие возможные объекты прав по существу своему не допускают такого
господства.

В-четвертых, полнота и всесторонность права собственности
ограничиваются, с одной стороны, специальными постановлениями закона, а
с другой стороны, правами других лиц на данное имущество. При этом как
только какое-либо из этих ограничений отпадает, право собственности
немедленно расширяется в своем объеме. Данное свойство, присущее праву
собственности, некоторые исследователи называют упругостью
(эластичностью).

Характеризуя содержание права собственности, автор констатирует
невозможность его точного определения, проистекающую из того, что оно
предоставляет своему обладателю возможность всякого воздействия на вещь,
лишь бы только это воздействие не было воспрещено законом и не нарушало
прав других лиц на ту же вещь. Этот подход являлся общепризнанным в XIX
веке, хотя ранее делались попытки дать исчерпывающее перечисление
составных элементов права собственности.

В тесной связи с понятием и содержанием права собственности
анализируются его законные ограничения, под которыми следует понимать
указанные в самом законе случаи сужения сферы принадлежащего
собственнику юридического господства над вещью. Законодатель подвергает
право собственности ограничениям двух видов, а именно: во-первых, путем
лишения собственников некоторых принадлежащих им правомочий и,
во-вторых, путем подчинения действий собственников контролю со стороны
органов публичной власти (эти ограничения не имеют отношения к
гражданскому праву и исследуются в публичном праве).

Е.В. Васьковский все законные ограничения подразделяет на три категории:

устанавливаемые в интересах всего общества, которые в русском
гражданском праве того времени именовались правом участия общего;

имеющие целью разграничить интересы собственников смежных недвижимостей
и именуемые в русском гражданском праве того времени правом участия
частного;

ограждающие интересы определенного круга лиц путем стеснения
собственника в праве распоряжения имуществом (законные запрещения).

Автор уделяет пристальное внимание вопросу о видах права собственности и
констатирует, что несмотря на существование видового деления в
классическом римском праве и в средние века, современное
законодательство и доктрина полностью отвергают саму возможность такого
положения. Данный вывод основывается на том, что право собственности
едино и не допускает дробления, поскольку в случае попытки разделить
правомочия, совмещенные в собственности, на несколько групп, получилось
бы не несколько прав собственности, а несколько частичных вещных прав.

Исследуя право общей собственности, автор подчеркивает, что из
определения права собственности как самого полного, всестороннего
господства над вещью вытекает невозможность одной и той же вещи быть
предметом двух или нескольких прав собственности. Вместе с тем одно и то
же право собственности на одну и ту же вещь может принадлежать
нескольким лицам. В таком случае возникает отношение, известное под
названием общей собственности. Общая собственность характеризуется
наличием нескольких субъектов и единством объекта.

При анализе вопроса о юридической природе общей собственности автор
выделяет три основные позиции. По мнению большинства ученых, делится
само право собственности (Ранда, Бекинг, Унгер, Арндтс). Согласно другой
точке зрения, предмет общей собственности не делится реально, но каждая
малейшая частица его мыслится разделенной (Бринц, Вехтер, Виндшейд,
Рюмелин, в россии – Мейер, Победоносцев). В соответствии с третьей
позицией, при общей собственности делится не вещь и не право, а
экономическая ценность вещи (Колер, Ферстер, Штейнлехнер, Пунтшарт, в
России – Шершеневич).

Анализ проблем права собственности завершается вопросом об особенностях
его защиты. Е.В. Васьковский выделяет два вида нарушения права
собственности: полное (собственник утрачивает возможность осуществлять
свое право, поскольку лишается владения вещью) и частичное
(осуществление права собственности подвергается ограничениям и помехам,
которые не связаны с лишением собственника владения вещью). В связи с
этим собственнику предоставлены два вида иска для их устранения:
виндикация (rei vindicatio) и негаторный, или прогибиторный (actio
negotoria, prohibitoria).

Еще одним классическим видом вещных прав являются сервитуты. Е.В.
Васьковский выделяет два основных признака, определяющих их сущность:
во-первых, сервитуты представляют собой вещные права, поскольку создают
непосредственное отношение между управомоченным лицом и вещью, и,
во-вторых, сервитуты дают управомоченному лицу возможность только
частичного господства над вещью, т.е. не охватывают эту вещь целиком,
как право собственности, а распространяются только на некоторые из ее
частей или сторон. Согласно господствующему в науке мнению, сервитуты
являются правами на чужую вещь, которую обременяют лишь в одном или
нескольких отдельных отношениях (Виндшейд, Иеринг, Унгер, Дернбург,
Арндтс, Шенеман). При таком подходе характерными признаками сервитутов
являются их подчиненность праву собственности, а также его обременение,
так как право обладателя сервитута в той или иной степени парализует
право собственности. Причем эта степень может быть в одних случаях почти
нечувствительной для собственника (например, при праве прохода, проезда
и т.п.), в других же случаях – весьма значительной (при узуфрукте,
закладе, суперфиции, эмфитевзисе).

Сущность сервитута автор также раскрывает через два основных принципа,
которым они полностью подчинены. Суть первого принципа состоит в том,
что нельзя иметь сервитута в собственной вещи (nulli res sua servit),
так как право собственности заключает в себе все правомочия, которые
могут составлять содержание сервитутов. Второй принцип гласит, что
предметом сервитута не могут быть положительные действия собственника
того имущества, в котором он установлен (servitus in faciendo consistere
non potest), поскольку сервитут создает связь между своим обладателем и
чужою вещью, а не ее хозяином.

Автор представляет различные классификации сервитутов, но основное
внимание посвящает характеристике личных сервитутов, устанавливаемых для
одного индивидуально определенного лица, и вещных, имеющих целью
удовлетворять потребности другого недвижимого имущества. Вместе с тем он
подчеркивает, что учение о сервитутах очень мало развито в современном
ему русском гражданском законодательстве по сравнению с европейскими
странами, кодексы которых устанавливают подробные правила для отдельных
видов сервитутов. В отличие от этого в Х томе Свода законов Российской
империи определение форм, объема и способов осуществления большинства
этих прав предоставлено свободному соглашению заинтересованных лиц, за
исключением лишь одного вида сервитутов – пожизненного владения.

Наконец, в завершение анализа вещного права Е.В. Васьковский
представляет последний, по его мнению – классический вид вещных прав –
залог. В самом широком смысле залог представлен автором в соответствии с
господствовавшими в то время воззрениями как право на имущественную
ценность объекта. Коль скоро объекты, представляющие имущественную
ценность, распадаются на две группы, т.е. на телесные и бестелесные
вещи, или права, то и залог разделяется на два вида, а именно: на залог
вещей и залог прав.

Е.В. Васьковский выступает в пользу признания залога вещным правом,
критикуя попытки доказать вещно-обязательный характер залога, поскольку
они основаны на употреблении термина «обязательство» в слишком широком,
не свойственном ему смысле. Несостоятельной, по мнению автора, является
также позиция, согласно которой залог объявляется обязательственным
правом, направленным против всякого собственника данной вещи, так как
данная конструкция не в состоянии объяснить некоторых особенностей
залога, например, права старшинства между залогодержателями.

Что же касается сущности залога прав, то в учебнике приводятся имевшиеся
в то время точки зрения. Одни считают залог прав совершенно особым
юридическим явлением, суррогатом, подобием настоящего залога (Дернбург,
Келлер), не вещным, а обязательственным правом (Колер). Другие,
наоборот, видят в залоге единый институт, двумя ветвями которого
являются залог вещей и залог прав (Зом, Бринц, Виндшейд, Бремер).

Автор завершает анализ подробной характеристикой залога по русскому
гражданскому праву.

Этот весьма краткий экскурс ставит своей целью лишь раззадорить
взыскательный вкус читателя, интересующегося не только современным
гражданским правом, но и богатством теоретической мысли, присущим
русской цивилистической школе, одним из ярчайших представителей которой
был Е.В. Васьковский. А теперь в путь, дорогой читатель, ибо имеющий
глаза, да увидит!

А.Е. Шерстобитов

доктор юридических наук,

профессор кафедры гражданского права

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

HYPERLINK “” \l “_ftnref1” \o “” [1] См.: Шершеневич Г.Ф. Курс
гражданского права. Тула, 2001. с. 24.

HYPERLINK “” \l “_ftnref2” \o “” [2] Малышев К. Курс общего
гражданского права России. Т. 1. СПб., 1878. с. V. Г.Ф. Шершеневич
писал, что К.П. Победоносцев «обещал еще общую часть, но она не
появилась, так что курс остался неоконченным» (Шершеневич Г.Ф. Курс
гражданского права. с. 25).

HYPERLINK “” \l “_ftnref3” \o “” [3] См.: Синайский В.И. Русское
гражданское право / Серия «Классика российской цивилистики». М.:
«Статут», 2002. с. 47. Аналогичную оценку этим трудам дает и сам Е.В.
Васьковский (с. 56–57).

HYPERLINK “” \l “_ftnref4” \o “” [4] См.: Шершеневич Г.Ф. Курс
гражданского права. с. 26.

HYPERLINK “” \l “_ftnref5” \o “” [5] Синайский В.И. Указ. соч. с.
48.

HYPERLINK “” \l “_ftnref6” \o “” [6] В 1894 году вышел первый выпуск
учебника, включавший введение и общую часть, а в 1896 году – второй
выпуск, содержавший очерк вещного права.

HYPERLINK “” \l “_ftnref7” \o “” [7] См.: Шершеневич Г.Ф. К вопросу
о системе гражданского права. М.: «Юридическая летопись», 1892. с.
85–96.

HYPERLINK “” \l “_ftnref8” \o “” [8] Чрезвычайно интересна
характеристика этих отношений и их места в системе гражданского права.
Е.В. Васьковский полагал, что по своему объекту (совершение действий)
они сходны с обязательственными правами, а по объему защиты (против всех
и каждого) – с вещными. Поэтому исключительным правам должно быть
отведено в системе место между вещными и обязательственными.

HYPERLINK “” \l “_ftnref9” \o “” [9] Е.В. Васьковский выделяет
овеществленные права в отдельную группу, поскольку ценные бумаги на
предъявителя «запечатлены двойственным характером: с одной стороны, они
вещи, с другой – права, а потому рассматривать их нужно после того как
будут исследованы все виды вещных и обязательственных прав» (с. 63).

HYPERLINK “” \l “_ftnref10” \o “” [10] См.: Парижская конвенция по
охране промышленной собственности 1883 г. и Бернская конвенция об охране
литературных и художественных произведений 1886 г. (Права на результаты
интеллектуальной деятельности: Сборник нормативных актов / сост. В.А.
Дозорцев. М., 1994).

HYPERLINK “” \l “_ftnref11” \o “” [11] См.: Мейер Д.И. Русское
гражданское право. (Серия «Классика российской цивилистики»). Ч. 1 и 2.
М.: «Статут», 1997.

HYPERLINK “” \l “_ftnref12” \o “” [12] См.: Победоносцев К.П. Курс
гражданского права. Части первая, вторая и третья. (Серия «Классика
российской цивилистики»). М.: «Статут», 2002–2003.

HYPERLINK “” \l “_ftnref13” \o “” [13] См., например: Шершеневич
Г.Ф. Курс гражданского права. С. 70.

HYPERLINK “” \l “_ftnref14” \o “” [14] Там же. С. 332–345.

HYPERLINK “” \l “_ftnref15” \o “” [15] С. 103–104.

HYPERLINK “” \l “_ftnref16” \o “” [16] Ср. ст. 130 Гражданского
кодекса Российской Федерации, а также ст. 907 Гражданского кодекса
Квебека (Гражданский кодекс Квебека (Серия «Современное зарубежное и
международное частное право»). М.: «Статут», 1999. С. 156.)

HYPERLINK “” \l “_ftnref17” \o “” [17] В современном российском
гражданском праве отношения между доверителем и поверенным по
добровольному представительству основываются на односторонней сделке –
доверенности.

ПРЕДИСЛОВИЕ

В нашей юридической литературе до сих пор нет сочинения, которое могло
бы служить элементарным руководством к изучению гражданского права. Роль
такого руководства обыкновенно исполняет курс Мейера, вышедший впервые в
1858 г. и переизданный несколько раз почти без изменений. Но при всех
своих достоинствах он страдает весьма существенными недочетами и
пробелами, уменьшающими его научное и педагогическое значение. С одной
стороны, в нем опущены некоторые важные отделы (напр., авторское право,
бумаги на предъявителя), а с другой – в него не вошло все то, что
сделано для изучения и разъяснения русского гражданского права нашей
литературой и судебной практикой за последние тридцать лет.

Ввиду таких обстоятельств автор и решается издать настоящий учебник,
заключающий в себе сжатый очерк теории гражданского права с беглыми
указаниями на иностранные кодексы и литературу и более подробное
изложение действующего русского законодательства в связи с толкованиями
отечественных юристов и кассационной практикой.

Второй выпуск, обнимающий вещные и исключительные права, подготовляется
к печати.

ВВЕДЕНИЕ

I. Предмет, способы изучения и система гражданского права

§1. Предмет гражданского права

Слово «право» употребляется в двояком значении. Во 1) им обозначается
совокупность принудительных норм, т.е. правил, определяющих отношения
между людьми. В таком смысле говорят «русское право», «история римского
права» и т.п. Во 2) правом называется также мера свободы и власти,
предоставленная в общежитии этими нормами отдельным лицам. Такое
значение имеет «право» в выражениях: «право на дом, на получение денег
от должника» и т.д. В первом случае под правом понимается объективно
существующая вещь (нормы, т.е. законы, обычаи, правила), а во втором –
субъективная способность отдельного человека. Потому-то, чтобы не
смешивать этих двух понятий, принято называть право, в смысле
совокупности норм, объективным, а в смысле меры власти и свободы,
принадлежащей отдельному лицу, – субъективным.

Рассматривая жизненные отношения, определяемые объективным правом
какого-либо государства, можно заметить, что они распадаются на две
группы. Одна обнимает отношения между частными лицами (сделки по
имуществу, вступление в брак, наследование), а другая – между
государством и его органами с одной стороны и подданными – с другой
(установление и взимание налогов, отбывание повинностей, действия
администрации и судов). Центром отношений первого рода является частное
лицо; центром второго – государство. Сравнивая далее нормы права,
касающиеся каждой из этих двух сфер, можно убедиться, что между ними
существует еще ряд других различий. Нормы первого рода предоставляют
права частным лицам в их собственном интересе; нормы второго рода имеют
в виду интересы государства. Одни дают полный простор самодеятельности
частных лиц, дозволяя им по произволу заключать сделки или не заключать,
вступать в брак или не вступать, принимать наследство или отказываться
от него; другие отличаются безусловно принудительным характером и, не
обращая никакого внимания на волю частных лиц, заставляют их вносить
налоги, отбывать повинности, подчиняться распоряжениям администрации и
решениям судов, а в случае непослушания грозят прибегнуть к наказанию и
силе. Права, основанные на нормах первого рода, подлежат свободному
распоряжению со стороны своих обладателей, которые могут их осуществлять
или не осуществлять, удерживать за собой или передавать другим,
требовать их охраны или безмолвно переносить нарушение. Права,
основанные на нормах второго рода, носят строго личный характер, не
допускают в большинстве случаев ни передачи, ни отречения и защищаются
от нарушения самим государством. Словом, в одних случаях на первом плане
стоит интерес и свободный почин частного лица, а в других – благо и
верховная власть государства. Сообразно с этим нормы, определяющие
отношения первого рода, вполне естественно назвать частным правом, а
нормы второго рода – государственным или, все равно, публичным.

Но в юриспруденции с давних пор установилось для частного права еще и
другое название, а именно «гражданское право». Это объясняется
исторически. Дело в том, что у римлян частное право (jus privatum)
отличалось от гражданского (jus civile). Под первым разумели те нормы,
которые имеют в виду пользу частных лиц (quod ad singulorum utilitatem
pertinet), а под вторым – те, которые определяли все права и обязанности
римских граждан, как публичные, так и частные. Таким образом, у римлян
частное право составляло часть гражданского. В средние века юстиниановы
кодексы стали приобретать силу в западных государствах под именем свода
гражданского права (corpus juris civilis). Но так как из них
заимствовались преимущественно постановления, касавшиеся частноправовых
отношений, то название «гражданское право» мало-помалу отождествилось с
термином «частное право».

Итак, гражданским или частным правом в объективном смысле называется
совокупность норм, определяющих взаимные отношения людей в их частной
жизни, а в субъективном смысле – мера власти и свободы, предоставленная
отдельным лицам в этой сфере.

Таково господствующее воззрение на предмет гражданского права, выходящее
из противоположения частного лица государству HYPERLINK “” \l “_ftn1”
\o “” [см. сноску 1] .

Против него выставляют два возражения, именно говорят, что во 1) под
действием норм гражданского права находятся не только граждане данного
государства, но и иностранцы, а во 2) что нормы гражданского права
определяют отношения не одних частных лиц между собой, но и государства
(казны) к частным лицам HYPERLINK “” \l “_ftn2” \o “” [см. сноску 2] .

Первое возражение было бы вполне правильным, если бы гражданское право
определялось «как совокупность норм, касающихся взаимных отношений
граждан». Но в определении сказано не «граждан», а вообще «людей» или
«частных лиц», к числу которых, само собой разумеется, принадлежат
одинаково как подданные государства, так и иностранцы.

Второе возражение серьезнее и важнее. Действительно, государство, в
качестве казны, вступает во всякого рода сделки с частными лицами:
закупает провиант для войск, заключает подряды и т.п. Но это возможно
именно потому, что в таких случаях государство играет роль частного
лица. В самом деле, обладая принудительной властью, государство могло бы
не заключать сделок, не покупать провианта, не вступать в договоры
подряда, а силой брать у подданных необходимые припасы и средства, как
взимает пошлины и налоги. Однако оно предпочитает путь мирных
соглашений; оно добровольно отказывается на время от своего верховенства
и предписывает рассматривать себя как обыкновенное частное лицо,
подчиняясь установленным для подданных нормам гражданского права.

Таким образом, в области публичного права государство действует как
носитель верховной принудительной власти, а в области частного права –
как обыкновенное частное лицо, хотя, конечно, принадлежащее к числу
искусственных, фиктивных или, как принято говорить, юридических лиц (см.
ниже, § 8). А потому в определении гражданского права под «частным
лицом» нужно понимать и государство в тех случаях, когда оно не
пользуется своею принудительной властью.

Однако не все разделяют приведенное мнение относительно предмета
гражданского права HYPERLINK “” \l “_ftn3” \o “” [см. сноску 3] .
Существуют и другие воззрения, из которых заслуживают внимания по своей
распространенности два: формальное, или процессуальное, и экономическое.

Согласно первому, различие между частным и публичным правом заключается
не в содержании норм и не в характере определяемых ими жизненных
отношений, а исключительно в форме защиты их от нарушения: защита
частного права предоставлена его обладателю, который может требовать ее
от суда путем предъявления иска; защита публичного – производится
органами государственной власти по их собственному почину (Тон, Рогэн; у
нас: гг. Муромцев, Гамбаров и Дювернуа HYPERLINK “” \l “_ftn4” \o “”
[см. сноску 4] ).

Такое воззрение заключает в себе долю истины. Защита частных прав
действительно предоставляется и должна быть предоставлена воле
обладателей их. С этой точки зрения можно сказать вместе с Иерингом, что
«иск представляет собой критерий частного права» HYPERLINK “” \l
“_ftn5” \o “” [см. сноску 5] .

Но все же такое определение неправильно, так как оно односторонне и
поверхностно: односторонне потому, что способ защиты не единственный и
даже не главный признак, разграничивающий понятия публичного и частного
права; поверхностно потому, что не исчерпывает вопроса и возбуждает
недоумение: «отчего же в одном случае инициатива защиты принадлежит
частному лицу, а в другом – органам власти, и чем должен
руководствоваться законодатель при установлении новой защиты?»
HYPERLINK “” \l “_ftn6” \o “” [см. сноску 6] . Разделение прав по
способу их защиты производит, по справедливому замечанию Бирлинга,
«такое же впечатление, как если бы кто-нибудь пожелал делить анатомию и
физиологию человеческого тела не по особому характеру различных его
органов, а по различию целебных средств, которыми устраняются нарушения
отправлений этих органов» (II, 153). Не органы приноравливаются к
лекарствам, а лекарства – к органам. Не от способа защиты зависит
характер прав, а от характера прав – способ их защиты. Отношения частной
жизни лучше всего могут быть охраняемы самими частными лицами, так как
они наиболее заинтересованы в этом и так как для государства, как
целого, безразлично, хочет ли данный гражданин защищать свои права или
предпочитает переносить их нарушение; наоборот, защита публичных
отношений, где главным деятелем является государство, естественным
образом должна принадлежать непосредственному ведению его органов.

Кроме этого коренного недостатка, формальное определение страдает еще и
другими HYPERLINK “” \l “_ftn7” \o “” [см. сноску 7] . Так, оно во
многих случаях не дает возможности отличить публичное право от частного.
Нередко, напр., нарушение права (кража, увечье и т.п.) влечет за собой
не только предъявление иска со стороны потерпевшего, но и преследование
со стороны органов государства. Как же узнать, какое право нарушено в
подобном случае – публичное или частное? С другой стороны, и публичные
права защищаются иной раз по инициативе частных лиц, хотя и не путем
суда, а посредством жалоб по начальству или (в некоторых странах) в
порядке административной юстиции.

Не менее несостоятельно и второе – экономическое воззрение, стремящееся
ограничить область гражданского права одними имущественными отношениями.

Западноевропейские юристы давно уже заметили, что большинство норм
гражданского права касается сделок по имуществу, имеющих главное
значение в частной жизни, и не раз указывали на тесную связь
гражданского права с политической экономией HYPERLINK “” \l “_ftn8” \o
“” [см. сноску 8] . Однако это обстоятельство весьма немногим из них
внушало мысль, будто сфера гражданского права необходимо должна быть
ограничена одними имущественными отношениями HYPERLINK “” \l “_ftn9” \o
“” [см. сноску 9] . У нас же такой взгляд получил широкое
распространение. Впервые он был развит Мейером, а затем в его пользу
высказался целый ряд других авторов (Кавелин, Умов, Думашевский, Лешков,
Слонимский, отчасти проф. Цитович) HYPERLINK “” \l “_ftn10” \o “” [см.
сноску 10] .

Не все они, впрочем, приняли это мнение в одинаковом объеме. Мейер,
Думашевский и Умов хотя и признали предметом гражданского права одни
имущественные отношения, однако указали и на другой признак гражданского
права: на свободную инициативу частных лиц. Г. Слонимский ограничился
общими замечаниями относительно необходимости слияния гражданского права
с политической экономией. Только один Кавелин подробно и с полной
последовательностью провел экономическую точку зрения. Указав, что в
современной системе гражданского права, заимствованной у римлян, нет
никакого общего начала, которое объединяло бы его в одно стройное целое,
он говорит: «гражданское право, с его непонятным названием, есть ветхое
здание, построенное из разнопестрого материала по ошибочному плану, или
при начертании которого недоразумения и случайности играли немаловажную
роль. Эту старую храмину следует разобрать сверху донизу, хорошенько
перебрать материал и воздвигнуть вновь на правильных теоретических
основаниях». Выполняя такую задачу, Кавелин находит, с одной стороны,
что «весь разряд семейных отношений должен быть выключен из гражданского
права, потому что не имеет ничего общего ни с вещными правами, ни с
правами по обязательствам, ни с юридическими отношениями, возникающими
при наследовании», а с другой стороны, что в область гражданского права
следует ввести некоторые признаваемые обыкновенно публичными отношения
между государством и частными лицами, как-то: по взысканию податей,
пошлин, штрафов и всяких иных сборов, по отправлению повинностей, по
платежам жалованья, пенсий и т.п., на том основании, что все эти
отношения отличаются имущественным характером и схожи с отношениями
обязательственного права. Рассматривая затем этот новый состав гражд.
права, Кавелин открывает в нем одну общую черту, состоящую в том, что
«все указанные юридические отношения имеют предметом материальные,
вещественные ценности в виде физических вещей, прав и услуг». Отсюда
вытекает новое определение гражданского права: право на вещественные
ценности или, проще, имущественное право HYPERLINK “” \l “_ftn11” \o “”
[см. сноску 11] .

Против этого Кавелину справедливо возражали HYPERLINK “” \l “_ftn12” \o
“” [см. сноску 12] , что напрасно он думает, будто в современной
системе гражданского права нет никакого общего связующего начала.
Напротив, оно имеется: это свободный почин частного лица, выражающийся в
том, что отношения гражданского права устанавливаются, прекращаются,
изменяются и охраняются по воле частных лиц, тогда как отношения
публичного права не зависят от нее. Это начало, вдобавок, несравненно
важнее, чем выставленная Кавелиным «имущественность юридических
отношений», представляющая собой не юридическое, а экономическое
свойство и потому имеющая для права совершенно побочное значение. В
самом деле, к каким юридическим последствиям ведет оно? Ни к каким.
Вещные права и, положим, право государства на подати одинаково
запечатлены имущественным характером. Однако способы установления,
осуществления и защиты их различны. «В научном отношении классификация,
предложенная Кавелиным, подобна классификации, которую сделал бы биолог,
если бы предложил, например, выделить в особый разряд явления
человеческого организма, которые обусловлены исключительно присутствием
в организме азотистых веществ» (Муромцев) или, выражаясь иначе, которую
сделал бы ботаник, став на медицинскую точку зрения и распределив
растения по их целебным свойствам. Кроме того, совершенно исключать
семейные отношения из гражданского права нельзя даже с точки зрения
Кавелина, так как они находятся в тесной связи с наследованием и вообще
имущественными вопросами (приданое). С другой стороны, если,
руководствуясь имущественным началом, включить в область гражданского
права подати, налоги и повинности, то стоит сделать еще один шаг дальше,
чтобы перенести в нее «артиллерию, флот и крепости» (Дювернуа).

Весьма близко к взгляду Кавелина определение гражданского права, данное
проф. Цитовичем: «оно есть совокупность постановлений, велений
положительного права, дающих порядок и формы экономическому
распределению в данное время, у данного народа, – короче, гражданское
право есть право распределения («Verkehrsrecht»). Не говоря уже о том,
что здесь понятие «распределения» смешано с понятием «обмена» (Verkehr.)
HYPERLINK “” \l “_ftn13” \o “” [см. сноску 13] , определение проф.
Цитовича страдает тем же недостатком, как и Кавелина, именно в основу
юридической классификации поставлен не юридический, а экономический
принцип. Вследствие этого, если последовательно провести взгляд проф.
Цитовича, то придется включить в область гражданского права опять
налоги, пошлины, повинности, пенсии и проч., так как все эти институты
представляют собой способы распределения (вернее, обмена) ценностей.

Итак, ни процессуальное, ни экономическое воззрение на предмет
гражданского права не может быть принято HYPERLINK “” \l “_ftn14” \o “”
[см. сноску 14] . «Каждая наука и каждое искусство строят свои
классификации вещей сообразно свойствам, которые они специально
рассматривают или должны принимать во внимание для достижения своих
особых практических целей. Сельский хозяин не делит растений, подобно
ботанику, на односемядольные и двусемядольные, а отличает полезные от
сорных. Геолог делит ископаемые остатки не так, как зоолог, не на
семейства, соответствующие теперешним, а на остатки вторичного и
третичного периодов, лежащие под каменным углем и над ним и т.д.»
HYPERLINK “” \l “_ftn15” \o “” [см. сноску 15] . Экономист может
различать в юридических отношениях имущественные от неимущественных.
Юристу-практику, применяющему законы к отдельным случаям жизни,
позволительно делить права на защищаемые путем предъявления иска и
охраняемые другим образом. Но юрист-теоретик, изучающий право само по
себе, т.е. как меру свободы и власти, должен распределять юридические
отношения с точки зрения этой меры. Поступив таким образом, легко
убедиться, что все права, как было уже сказано, распадаются на две
довольно резко очерченные группы: в одной из них воле частных лиц
предоставлена наибольшая мера власти и свободный почин в юридических
отношениях; в другой – власть доведена до минимума и свобода заменена
принуждением. Первая составляет гражданское право; вторая – публичное.

Конечно, большая или меньшая степень власти не представляет собой
настолько определенного признака, чтобы между этими двумя областями
права могла быть проведена точная граница. Мало того. Существуют
юридические отношения, стоящие на рубеже той и другой области и в равной
мере принадлежащие им обеим. Такова, напр., экспроприация. Этому
обстоятельству нельзя удивляться. Юридические явления – естественные
явления, а природа не знает скачков. Найдена ли, напр., точная граница
между животным и растительным царствами? «Чтобы отличить корову от
огурца, не нужно быть слишком глубоко посвященным в таинства животной
жизни; но в простейших организмах нет ни одного признака, по которому
можно было бы абсолютно отличить животное от растения» HYPERLINK “” \l
“_ftn16” \o “” [см. сноску 16] .

Далее, граница между частным правом постоянно изменялась в истории.
Подобно тому как некоторые виды существ относились в разное время то к
области ботаники, то к области зоологии, так и многие отношения
попеременно признавались то частными, то публичными. На нижних ступенях
юридического развития эти две области права, как показывает история
любого народа, совершенно смешиваются. Только по мере развития
общественной жизни и успехов цивилизации происходит их разделение и
обособление. Этот процесс продолжается по настоящее время, и несомненно,
что в нем заключается залог дальнейшего общественного прогресса. «Та
часть человеческой жизни, которая касается главным образом индивидуума,
должна составлять достояние индивидуальности, а та, которая касается
главным образом общества, должна подлежать ведению общества» HYPERLINK
“” \l “_ftn17” \o “” [см. сноску 17] – вот принцип гражданской свободы
HYPERLINK “” \l “_ftn18” \o “” [см. сноску 18] , без которой
невозможен прогресс HYPERLINK “” \l “_ftn19” \o “” [см. сноску 19] .
Применить его к области права – значит разграничить частное и публичное
право. Поэтому, хотя обе области во многом тесно связаны между собой
HYPERLINK “” \l “_ftn20” \o “” [см. сноску 20] , тем не менее
тщательное разграничение их составляет задачу юриспруденции HYPERLINK
“” \l “_ftn21” \o “” [см. сноску 21] .

§ 2. Изучение гражданского права

Юридические отношения между людьми в их частной жизни и нормы,
определяющие их, могут быть изучаемы с нескольких точек зрения.

Прежде всего, для того чтобы облегчить применение норм гражданского
права на практике, необходимо разъяснить и расположить их в удобном
порядке, открыть их общие принципы, вывести из принципов следствия и
указать изъятия, словом, создать стройную, цельную систему. Это
составляет задачу специальной догмы гражданского права. Обрабатывая
таким способом законодательства нескольких народов, находящихся на
одинаковой ступени культурного развития, можно получить сравнительную
или общую догму HYPERLINK “” \l “_ftn22” \o “” [см. сноску 22] .

Но право не мертвое произведение человека: оно живет и развивается.
Исследование этого процесса составляет предмет истории права, которая
тоже может быть специальной, если не выходить из пределов одной стороны,
и общей или сравнительной, если касается нескольких.

Далее, изучение всей совокупности гражданско-правовых явлений мира в
связи с их жизненными условиями с целью открыть законы их
сосуществования и последовательности составляет предмет бытовой теории
права (Пахман) или науки в тесном смысле слова (Муромцев), являющейся
венцом всех исторических и догматических исследований и опирающейся на
добытые ими материалы HYPERLINK “” \l “_ftn23” \o “” [см. сноску 23] .

Наконец, право, как и все, что создается разумной деятельностью
человека, существует для известной цели. Эта цель – общее благо. Право
есть средство к осуществлению добра и справедливости (jus est ars boni
et aequi). Право должно относиться к ним, как искусство к идеалу
(Вальберг). Его можно сравнить с деревом: вырастая на почве жизненных
условий и корнями неразрывно прикрепленное к ней, оно в то же время
возносится своей верхушкой в небесную область идеалов. Следовательно,
гражданское право каждого народа может быть подвергаемо критической
оценке с точки зрения принципов добра и справедливости HYPERLINK “” \l
“_ftn24” \o “” [см. сноску 24] . Равным образом возможно создание
идеального гражданского права, т.е. начертание желательного для данной
культурной эпохи порядка отношений граждан в их частной жизни. Обеими
этими задачами занимается теория гражданского права (Пахман) или
гражданско-правовая политика (Муромцев). Таким образом, она имеет дело
не с тем, что есть, а с тем, что должно быть, что разумно, целесообразно
и справедливо.

Изучение гражданского права началось в России HYPERLINK “” \l “_ftn25”
\o “” [см. сноску 25] с половины прошлого века, когда был открыт
московский университет. Центром преподавания первых профессоров служило
естественное право, наложившее свой отпечаток на все почти юридические
сочинения, появившиеся до тридцатых годов нынешнего столетия (таковы
курсы гражд. права Артемьева, 1777, Терлаича, 1810, Кукольника, 1813,
Цветаева, 1810, отчасти Веньяминова-Зернова, 1814–1815). С этого времени
начинается поворот: господство естественного права прекращается,
сменяясь увлечением идеями исторической школы. В течение этого второго
периода, продолжавшегося до введения судебных уставов 1864 г., труды
русских ученых были направлены главным образом на историческое
исследование русского гражданского права. Самым капитальным сочинением в
этой области является трехтомная «История российских гражданских
законов» Неволина (1851), «монументальное», по отзыву одного
современного Неволину критика (проф. Станиславского), «произведение,
которое бесспорно составляет венец всей юридической деятельности нашего
времени». Дань историческому направлению уплатили многочисленными
монографиями не только прежние, сошедшие уже с поприща науки деятели
(Станиславский, Морошкин, Калачов, Мейер, Кавелин, Энгельман и др.), но
и современные нам ученые (проф. Цитович, Пахман, Дювернуа, Загоровский,
Демченко).

С изданием судебных уставов 1864 г., введших гласность и устность
производства и официальную адвокатуру, явился усиленный спрос на
догматическую разработку действующего законодательства, которая и
выступила на первый план как в монографиях, так и в статьях возникших в
то время журналов: «Юридич. Вестника», «Журнала Гражд. и Уголов. Права»,
«Судебной Газеты» и др.

Влияние позитивизма, философии Спенсера и учения Иеринга положило в
семидесятые годы начало новому течению, провозгласившему необходимость
возведения юриспруденции на степень такой же позитивной науки, какой
является естествознание. С этой целью одни рекомендовали и применяли
(проф. Ковалевский, Дормидонтов, Ефимов, Казанцев)
историко-сравнительный метод HYPERLINK “” \l “_ftn26” \o “” [см.
сноску 26] , другие (Муромцев, Гамбаров) – историко-философский
HYPERLINK “” \l “_ftn27” \o “” [см. сноску 27] , третьи пытались
оправдать с научной точки зрения старый догматический или конструктивный
HYPERLINK “” \l “_ftn28” \o “” [см. сноску 28] . Но общего соглашения
по этому вопросу еще не последовало.

Оценка существующих на русском языке сочинений по гражданскому праву
будет сделана в соответствующих отделах учебника. В настоящем месте
следует только остановиться на общих курсах.

В современной русской литературе имеется только один полный курс гражд.
права. Это «Русское гражд. право» покойного проф. Мейера (Изд. 1-е 1858
г., 5-е – 1873). Написанный по образцу лучших немецких учебников,
отличающийся чрезвычайной ясностью мысли и живым изложением, курс Мейера
до сих пор может служить руководством для первоначального ознакомления с
гражданским правом, хотя многие отделы страдают крупными пробелами и
значительно устарели.

Обширное сочинение К.П. Победоносцева («Курс гражд. права», 3 тома, 1-е
изд. 1868–1880, 4 – 1890–1892) не заключает в себе важного отдела –
общей части, а разрабатывает только особенную (в 1 томе – вещное право,
во 2 – семейное и наследственное, в 3 – обязательственное). Уступая
курсу Мейера в этом отношении, а также в стройности системы и
литературной форме, труд К.П. Победоносцева далеко превосходит его
богатством законодательного материала и обстоятельностью в разработке
детальных вопросов. Лучше всего удался автору историко-догматический
анализ русского законодательства. Несравненно слабее теоретическая
сторона курса HYPERLINK “” \l “_ftn29” \o “” [см. сноску 29] .

Неудачную попытку написать курс гражд. права сделал г. Борзенко
(«Русское гражд. право», 1875), успевший издать только лишенное научного
интереса введение.

Начатый в 1878 г. проф. Цитовичем «Курс русск. гражд. права» прекратился
на первом выпуске, не закончив весьма оригинального и глубокого
исследования вопроса об источниках гражданского права.

В том же году издал первый том своего задуманного в 13 томах «Курса
общего гражд. пр. России» К.И. Малышев. Богатство законодательного
материала, необычайная полнота литературных указаний и ясность изложения
ставят труд К.И. Малышева выше всех существующих на русском языке
курсов. К сожалению, автор остановился на первом томе, заключающем в
себе введение и учение об источниках гражд. права.

Сочинение Кавелина («Права и обязанности по имуществам и
обязательствам», 1879) представляет собой попытку построить систему
русского гражданского права на новых началах. Исходя из того положения,
что предметом гражданского права должны быть только имущественные
отношения между гражданами, Кавелин перекроил русское законодательство
по новому образцу, исключил из системы гражданского права семейное право
и ввел в него учение о пенсиях, податях, налогах, пошлинах и
повинностях, относящееся, по господствующему мнению, к области
государственного и финансового права. Оригинальный труд Кавелина,
несомненно, любопытен для специалистов, но не может служить руководством
к изучению гражданского права, так как автор, отступая от общепринятой
системы, в то же время не знакомит читателя ни с теорией, ни с
литературой, ни с иностранными законодательствами.

Наконец, в недавнее время проф. Дювернуа издал 2 выпуска «Из курса
лекций по гражд. праву» (1889 и 1892), которые заключают в себе введение
и начало общей части. Богатый по содержанию, написанный размашисто и
живо, труд проф. Дювернуа был бы еще более ценным, если бы изложение его
отличалось большею последовательностью и не изобиловало бы в такой
степени иностранными словами и оборотами HYPERLINK “” \l “_ftn30” \o “”
[см. сноску 30] .

Необходимым условием для успешного изучения русского гражданского права
является знакомство с правом других народов. Нелишне будет поэтому
указать лучшие иностранные руководства.

Римское право. Кроме классических сочинений Савиньи (Savigny. System des
heutigen roemischen Recht 8 т., обнимающих только общую часть; отдельно
издано «Обязательст. право», рус. пер. 1876) и Пухты (неоконченный рус.
перевод «Курса гражд. права», 1876), особенно популярны учебники
Виндшейда (рус. перев. общей части 1874), Барона (рус. перев. 1888 и
сл.), Гудемита (рус. перев. 1881), Дернбурга и Бринца. Из курсов,
написанных русскими авторами, наиболее оригинальный, хотя недоступный
для мало знакомых с предметом, принадлежит С.А. Муромцеву («Гражданское
право древнего Рима», 1885), а наиболее полный и богатый литературными
указаниями – проф. Азаревичу («Система рим. права», 1887 и сл.).

Франция. Laurent. Principes de droit civil (наиболее обстоятельный труд
в 33 томах); Laurent. Cours elementaire de dr. civ. (сокращенное
извлечение в 4 томах из первого сочинения); Aubry et Rau. Cours de dr.
civ., 8 том.; из более кратких: Baudry-Lagantinerie. Precis de dr. civ.,
3 т.; Bille de Villeneuve. Elements de dr. civ., 3 т.

Германия. Stobbe. Handbuch des deut. Privatrechts, 5 т.; Gerber: System
des deut. Pr., 1 т.

Пруссия. Dernburg. Lehrbuch des preuss Pr., 3 т.; F?rster. Theorie und
Praxis des preuss. Pr., 4 т.; Engelmann. Das preuss. Pr., 1 т.

Саксония. Gruetzmann. Lehrbuch des saechs. Pr., 2 т.

Австрия. Unger. System des ?sterr. allgem. Pr., т. (I и II – общая
часть, т. VI – наследств. право; остальные не появились); Ellinger.
Handbuch des ?sterr. Civ. – ч., 1 т.

Англия. Stephen. New commentaires, 4 т.; Broom. Commentaries, 1 т.

Италия. Forlani. Corso sistem. di diritto privato, 3 т.; Ovio.
Istituzioni di dir. civ., 3 т.; Gianturco. Istituz. di dir. civ. ital.,
1 т.

Испания. Viso. Lecciones eiementales de derecho civil, 2 т.

§ 3. Система гражданского права

Отношения, существующие между людьми в их частной жизни, распадаются на
четыре разряда.

Во 1) каждый человек нуждается для удовлетворения своих жизненных
потребностей в материальных предметах, или вещах. Он подчиняет их своей
власти, своему господству, пользуется ими, извлекает выгоды, словом,
потребляет их. Совокупность норм, определяющих меру власти человека над
вещами и отношения между людьми по поводу вещей, носят название вещного
права.

Во 2) человек, живя в обществе себе подобных, постоянно обменивается с
ними услугами, то делая что-либо для других, то требуя в свою пользу
чужих действий. Отношения, возникающие из этого беспрерывного обмена
услугами, определяются особыми нормами, составляющими содержание
обязательственного права.

В 3) человек вступает в брак и производит потомство. Вследствие этого
возникает новый ряд отношений – между супругами, родителями и детьми, –
нормируемый постановлениями семейного права.

В 4) наконец, человек умирает. Если после него осталось имущество, то
выдвигается вопрос о дальнейшей судьбе последнего, о том, к кому и как
оно должно перейти. Разрешение этого вопроса составляет задачу
наследственного права.

Итак, вещное, обязательственное, семейное и наследственное право – вот
четыре основных отдела гражданского права. Из них первые два обыкновенно
носят название имущественного права, так как и вещи, и услуги
представляют собой известную имущественную ценность.

Однако этих четырех отделов недостаточно. Дело в том, что во всех них
встречаются одни и те же элементы (понятие лица, правоспособности,
объекта прав и т.п.). Вследствие этого, во избежание постоянных
повторений, признано полезным и целесообразным выделить такие общие
элементы в особый отдел и дать ему название общей части, в отличие от
остальных отделов, касающихся специальных видов прав и заслуживающих
название особенной части.

Итак, система гражданского права имеет следующий вид:

I. Общая часть II. Особенная часть

  Имущественное право Семейное право Наследственное право

  Вещное право Обязательственное право    

Такая система, проведенная впервые, хотя не совсем последовательно, в
пандектах Юстиниана, господствует со времен Гейзе, Гуго и Савиньи в
германской юридической литературе и потому называется пандектной или
германской.

Но кроме нее существует другая – институционная. Она была принята в
римских учебниках гражданского права – «институциях», доныне удержалась
во многих кодексах (французском, итальянском, нашем Х томе) и
сохраняется французскими, итальянскими и английскими юристами. Согласно
с нею, гражданское право излагается по трем рубрикам: 1) о лицах, 2) о
вещах и 3) об исках.

С первого же взгляда ясно, что институционная система, с одной стороны,
чересчур обширна, так как вводит в состав гражданского права учение об
исках, т.е. гражданское судопроизводство, а с другой – нецелесообразна,
ибо заставляет разрывать содержание общей части, семейного и
наследственного права на две части, подводя одну под рубрику «лиц», а
другую – под рубрику «вещей».

Ввиду этого предпочтение следует отдать во всяком случае пандектной
системе HYPERLINK “” \l “_ftn31” \o “” [см. сноску 31] .

Однако и она не может быть названа вполне правильной. Образовавшись из
материала, заключенного в кодексах Юстиниана, она не обнимает собой тех
юридических институтов, которые были неизвестны римлянам, а возникли
только у новых европейских народов. Под какую рубрику, например,
подойдут авторское право и бумаги на предъявителя? Для них нет места в
пандектной системе.

Необходимость исправить и дополнить ее побудила проф. Шершеневича
предложить другую классификацию гражданско-правовых отношений HYPERLINK
“” \l “_ftn32” \o “” [см. сноску 32] . Оставляя неприкосновенной общую
часть, он делит правоотношения, входящие в особую часть, на основные
(простые) и сложные, а затем в основу деления основных ставит объем
защиты, предоставленной законом различным видам прав. Именно «в одном
случае защита направлена против всех граждан, которые обязываются
законом к воздержанию от пользования тою же вещью (или тем же правом); в
другом случае защита направлена против определенного лица, обязанного по
закону или договору к выполнению известного действия». Права, защищаемые
против всех и каждого, можно назвать абсолютными, а остальные –
относительными. К числу абсолютных относятся: 1) вещные, 2)
исключительные (авторское право, привилегии на промышленные изобретения,
право на фирму, рисунки и пр.) и 3) личные права (родительские, мужские,
опекунские). Относительные права совпадают с теми, которые в пандектной
системе называются обязательственными. Наконец, сложные правоотношения
обнимают а) семейное право, б) наследственное право и в) конкурсное
право.

Таким образом, у проф. Шершеневича получается следующая схема
гражданского права.

Основные правоотношения Сложные правоотношения

Абсолютные права Относительные права Семейные права Наследственные права
Конкурсные права

Вещные права Исключительные права Личные права    

Несомненно, такая система полнее пандектной. Но и она нуждается в
поправках.

Во 1) рассматривая классификацию проф. Шершеневича, нетрудно заметить,
что она страдает отсутствием единства основания. В самом деле, первое
деление прав – на основные и сложные – основано на характере и
внутреннем содержании их; затем в подразделении основных на абсолютные и
относительные принят во внимание объем их защиты, а дальнейшие
подразделения (на вещные, исключительные, личные, семейные и пр.) опять
обусловлены характером прав.

Во 2) объем защиты вообще нельзя ставить в основу классификации по тем
же соображениям, которые были приведены выше против формального
определения гражд. права: способ защиты не основной, а производный
признак, обусловливаемый внутренним содержанием прав, которое и должно
стоять на первом плане при всякой классификации.

В 3) в системе проф. Шершеневича нет места для бумаг на предъявителя,
которые не подойдут ни под одну из установленных им рубрик.

В 4) личные права, которые при современном общественном строе, не
признающем рабства, основываются только на семейных отношениях,
правильнее не выделять в особую группу, а отнести к семейному праву.

Наконец, в 5) если вводить в систему гражд. права конкурсные права на
том основании, что при конкурсном производстве для участвующих лиц
возникают особые права, то почему же не включить сюда же и тех
специальных прав, которые возникают при торговле, эксплуатации железных
дорог, промышленном производстве и пр.?

Сделав такие поправки в системе, предложенной проф. Шершеневичем, и
приняв за основание классификации внутреннее содержание прав, можно
получить следующие группы.

1) Вещные права. Они имеют предметом физические вещи и предоставляют
своим обладателям наибольшую меру власти, защищаемую против всех и
каждого.

2) Исключительные права (авторское, привилегии на изобретения и пр.).
Они заключаются в «исключительной возможности совершения известного рода
действия (напр., перепечатки книги, нот, производства и продажи
изобретенных предметов и т.д.), причем все третьи лица обязываются к
воздержанию от таких действий» HYPERLINK “” \l “_ftn33” \o “” [см.
сноску 33] . По своему объекту (совершение действий) они сходны с
обязательственными правами, а по объему защиты (против всех и каждого) –
с вещными. Поэтому исключительным правам должно быть отведено в системе
место между вещными и обязательственными.

3) Обязательственные права. Предмет их – действия определенных,
обязанных лиц; мера власти ограничена только возможностью требовать
исполнения действий данными лицами (напр., передачи денег, совершения
работы и пр.).

4) Овеществленные права. Это – бумаги на предъявителя (безыменные акции,
облигации, выигрышные билеты, купоны и пр.). Они представляют собой
вещные или обязательственные права, воплотившиеся в документы и
обращающиеся в жизни наподобие движимых вещей. Таким образом, бумаги на
предъявителя запечатлены двойственным характером: с одной стороны, они
вещи, с другой – права, а потому рассматривать их нужно после того как
будут исследованы все виды вещных и обязательственных прав.

5) Семейные права. Они обнимают сложные лично-имущественные отношения,
вытекающие из брака.

6) Наследственные права. Предмет их тоже сложные отношения,
обусловленные родственными связями.

7) Специальные права. Сюда относятся права торговые, конкурсные,
промышленные и т.д.

Итак, система гражданского права должна иметь следующий вид:

Общая часть Особенная часть

  Простые права Сложные права

  Вещные права Исключительные права Обязательственные права
Овеществленные права Семейные права Наследственные права Специальные
права

По такому плану и написан настоящий учебник, с тем лишь отступлением,
что в нем опущены специальные права ввиду того, что они уже выделились
из гражданского права и составляют предмет его самостоятельно
разрабатываемых ветвей: торгового права, вексельного, промышленного и
т.д.

II. Источники гражданского права HYPERLINK “” \l “_ftn34” \o “” [см.
сноску 34]

Прежде чем изучать гражданское право, необходимо рассмотреть, откуда оно
происходит, т.е. исследовать его источники.

Наблюдение над юридической жизнью показывает, что гражданско-правовые
нормы, т.е. правила, определяющие взаимные отношения граждан в частной
жизни, возникают не одинаковым путем, существуют в различных формах и в
каждой из них носят разные названия. Они называются законами, если
издаются верховной властью государства; обычаями, если живут в
юридическом убеждении народа и обнаруживаются однообразным применением к
частным случаям жизни; судебными решениями, если выражаются в форме
постановлений судебной власти; наконец, правом науки, если представляют
результат научной деятельности юриспруденции.

Не во всех странах существуют эти формы совместно. В цивилизованных
государствах континентальной Европы первенствующую роль играют законы, а
дополнением к ним служат обычаи. В Англии главными источниками
гражданского права являются обычаи и решения судов. Мнения
ученых-юристов имели силу закона в Риме; но в настоящее время они так же
мало обязательны для судов, как выводы физики, химии и всякой иной
науки.

В России источниками гражданского права служат: 1) законы и 2) обычаи.

§ 4. Закон

Определение. Гражданским законом наз. частноправовая норма,
установленная законодательной властью государства. Из этого определения
вытекают следующие признаки закона:

1) Гражданский закон есть норма, т.е. общее правило, определяющее те или
иные жизненные отношения. Поэтому неверно мнение Бентама, будто
«метаморфозы Овидия, если бы они были изданы законодателем, стали бы
законом HYPERLINK “” \l “_ftn35” \o “” [см. сноску 35] . Они могли
носить название закона, но никогда не были им на самом деле, так как они
не нормы и не заключают в себе ничего, что могло бы определять отношения
между людьми.

2) Гражданский закон представляет собой норму частноправовую, т.е.
касающуюся частной жизни граждан. В этом состоит различие между
гражданским и публичным правом.

3) Гражданский закон устанавливается высшей властью государства –
законодательной. Этим он отличается, с одной стороны, от обычаев,
судебных решений и научных принципов, а с другой – от правительственных
распоряжений и постановлений статутного права. Правительственными
распоряжениями называются правила, издаваемые государственными
учреждениями и властями (сенатом, министрами, губернаторами и т.д.) на
основании закона и в пределах предоставленного им законом ведомства.
Поэтому они играют по отношению к законам низшую, вспомогательную роль,
не должны противоречить им и не могут их отменять HYPERLINK “” \l
“_ftn36” \o “” [см. сноску 36] . Такое же значение имеют постановления
(статуты) тех общественных союзов (городских, сельских и др. обществ) и
установлений (университетов, академий, церквей), которым верховная
законодательная власть даровала право внутреннего самоуправления
(statuta legalia). Подобно правительственным распоряжениям, эти
постановления обладают второстепенным значением, основываются на законе
и не должны выходить из означенных в нем пределов.

Действие закона во времени. Каждый закон для того, чтобы вступить в
действие, должен быть надлежащим порядком обнародован: нельзя требовать
исполнения таких правил, которые никому, кроме составителя их,
неизвестны. Поэтому до обнародования закон не существует как закон: он
родился, но не обнаружил признаков жизни и может «оказаться
мертворожденным, как это нередко бывает с законами» (Цитович).

Юридическая жизнь гражданского закона начинается, по общему правилу, с
момента обнародования. Но, разумеется, при самом обнародовании
законодатель может назначить другой, позднейший, срок. В таком случае
закон будет находиться в выжидательном положении (vacatio legis). Если в
законе такой оговорки не сделано, значит, он вступает в силу немедленно.
Однако с какого момента надо считать его обнародованным в каждой
отдельной местности?

На Западе господствует система одновременного вступления в действие
гражданского закона на всей его территории по истечении определенного
срока (14 дней в Пруссии, 15 – в Италии, 20 – в Испании, 45 – в Австрии)
со дня выхода в свет того правительственного сборника или журнала, в
котором отпечатан текст закона. Во Франции и у нас принята другая
система: закон считается обнародованным на другой день после получения
его экземпляра в главном городе данного округа (во Франции, по зак. 1870
г., ст. 3) или в данном правительственном установлении (у нас, прим. 1 к
ст. 19 учр. прав. сен.).

Раз закон надлежащим образом обнародован, он юридически живет. Он может
устареть, не соответствовать потребностям жизни, противоречить
справедливости, не применяться и быть обходимым на практике, тем не
менее он считается действующим и во всякую минуту способен обнаружить
свою силу. Его действие прекращается только уничтожением. Временные
законы уничтожаются сами собой с истечением своего срока или
прекращением события, для которого были изданы (напр., войны). Остальные
законы могут быть уничтожены не иначе как велением той высшей
государственной власти, которая их создала, т.е. другими, новыми,
законами (осн. зак., 72). «Кто законы пишет, тот их и ломает», – говорит
пословица. Никакие другие нормы, будь то обычаи, правительственные
распоряжения или судебные решения, не в силах собственной властью
отменить закона: он стоит выше их. «Закон может быть убит только
законом» (Цитович).

Но «раз закон прекращен, он прекращен, перестал существовать навсегда;
мертвые и здесь не оживают» (Цитович). Если его впоследствии возобновят,
то это уже будет новый закон, хотя и тождественный по содержанию с
прежним, новый потому, что является новым актом законодательной воли и
имеет другие границы действия во времени. Равным образом и частное
изменение закона в сущности представляет собой издание нового со сходным
содержанием.

Таким образом, действие гражданского закона ограничивается периодом
времени между его обнародованием и уничтожением. Отсюда следует, что он
не применяется во 1) к фактам, совершившимся до его издания, а во 2) к
фактам, наступившим после его прекращения. Первое правило выражается
обыкновенно в афоризме: закон не имеет обратного действия («закон назад
не пишется», по выражению пословицы). Второе нередко упускается из виду.
Однако оно не менее важно, чем и первое, так как оба представляют
«только две стороны высшего юридического принципа: к обсуждаемым фактам
суд применяет те законы, под действием которых эти факты совершились»
(Цитович).

Но какой закон должен быть применяем к юридическим последствиям
совершившихся фактов, т.е. к правам, приобретенным на основании этих
фактов и продолжающим существовать при введении нового закона?

При решении этого вопроса сталкиваются двоякого рода требования. С одной
стороны, было бы несправедливо, чтобы новый закон лишал граждан тех
прав, которые приобретены ими на основании старого закона. Юридический
быт утратил бы обеспеченность; доверие к праву было бы нарушено, и место
прочного законного порядка занял бы опирающийся на физическую силу
произвол законодателя. В этом смысле Констан вполне правильно сказал,
что «обратное действие отнимает у закона характер закона». Но, с другой
стороны, безусловное проведение принципа обратного бессилия закона
связывает законодателю руки и тормозит юридический и общественный
прогресс. Если бы, например, русское законодательство строго
придерживалось такого принципа, то, боясь нарушить права помещиков, оно
не уничтожило бы крепостного права и по настоящий день.

Из этой дилеммы господствующая теория, развитая Савиньи и принятая
другими авторами, указала следующий выход. Она различает два случая:
если новый закон изменяет только способы приобретения права (формы
сделок и актов, правоспособности и дееспособности, способы вступления в
брак и т.п.), то он не должен иметь обратной силы, т.е. поражать уже
приобретенных прежними способами прав; если же он изменяет или отменяет
целый правовой институт (напр., рабство, крепостное состояние, чиншевое
право), то его следует распространять и на приобретенные права (напр.,
рабовладельцев, помещиков, чиншевиков). Этот принцип, охраняя
неприкосновенность прав частных лиц, дает в то же время законодателю
возможность производить необходимые реформы в юридическом быту.

Но должно ли в последнем случае государство вознаграждать лиц,
потерпевших ущерб от реформы? Лассаль считал подобное вознаграждение
«правом облагать народный дух налогом за его развитие». Однако с точки
зрения справедливости нельзя отрицать, что невыгодные последствия
реформы должны падать на все государство, а не на отдельную группу
частных лиц и что поэтому «всякая реформа должна сопровождаться полным
вознаграждением терпящих от нее» (Бентам).

Таким образом, по общему правилу, закон не должен иметь обратной силы.
Это значит, что суд обязан применять не только к юридическим фактам, но
и к последствиям их те нормы, которые действовали в момент совершения
этих фактов. Так и установлено многими законодательствами (франц. ст. 2;
сакс., 2; австр., 5; прус., введ. 14; итал., введ. 2; исп., 3), в том
числе и нашим (осн. зак., ст. 60). Обратное действие, являясь
исключением из общего правила, должно быть каждый раз оговорено в самом
законе (сакс., 2; исп., 3).

По нашему законодательству закон действует обратно в 2 случаях: 1) когда
в нем сказано, что он только подтверждает и изъясняет смысл прежнего
закона и 2) когда в нем постановлено, что он имеет обратную силу (осн.
зак., 61). Если ни той, ни другой оговорки в законе не содержится,
значит, суд обязан руководствоваться принципом обратного бессилия.

Обязательная сила закона. Действующий закон всемогущ в границах тех
отношений, для которых он установлен. Исходя от высшей власти
государства, он подчиняет себе всех и каждого: как частных лиц, так и
суды, так и административные учреждения. Никто не может отговариваться
неведением его (осн. зак., 62); никто не вправе сопротивляться ему;
каждый может быть принужден к исполнению его предписаний путем решения
суда или административного распоряжения. На этом всемогуществе закона
основывается обеспеченность юридического быта, прочность гражданского
оборота, личная и имущественная безопасность граждан. «Рабство пред
законом есть единственная опора и форма свободы» (Цитович).

Но не все гражданские законы проявляют свое могущество в одинаковом
объеме: равные между собой по силе, они различаются по пространству
действия. Так, они могут обнимать все отношения данного рода или
касаться только некоторых особых видов их. Смотря по этому, они будут
или общими, или частными. Такое различие не безусловно: закон, общий по
отношению к другому, может быть частным для третьего (заем, напр., вид
договора, а договор, в свою очередь, вид юридической сделки).

Далее, гражданский закон может безусловно предписывать или запрещать
что-либо, грозя ослушникам какими-либо невыгодными последствиями, или же
устанавливать, не стесняя свободы частных лиц, только правила на случай,
если эти лица сами не определят своих отношений (напр., порядок
наследования при отсутствии завещания). В первом случае закон наз.
абсолютным или принудительным (lex cogens), а во втором – диспозитивным,
дополнительным или предположительным (lex dispositiva).

Невыгодные последствия, вызываемые наблюдением абсолютных законов, могут
заключаться: 1) в признании данной сделки ничтожной, т.е. не имеющей
никакой силы (напр., договора, клонящегося к расторжению законного
брака, X, 1529): 2) в признании ее недействительной, т.е. допускающей
уничтожение по требованию заинтересованных лиц (напр., договора,
заключенного под влиянием принуждения, Х, 702, 703); 3) в наложении
штрафа (напр., при передаче имущества в обход закона по запродажной
записи вместо купчей крепости, Х, 1684); 4) в уголовном наказании
(напр., за вовлечение в сделку обманом или ложными уверениями, ул.
1689).

Если неисполнение данного закона влечет за собой ничтожность или
недействительность данной сделки, то он называется совершенным (lex
perfеcta); если, вдобавок, лицо, не исполнившее его, подвергается штрафу
или наказанию, то – более чем совершенным (plus quam perfecta); если
наступают какие-либо иные последствия, то – несовершенным (imperfecta);
если же виновное лицо только наказывается, а сделка остается в силе, то
– менее чем совершенным (minus quam perfecta).

Большинство гражданских законов принадлежит к разряду диспозитивных. Они
вступают в действие только при том условии, если частные лица сами не
пожелали или не могли определить своих юридических отношений. Но эта
условность применения ничуть не ослабляет их могущества: если по
обстоятельствам данного случая они должны быть применены, то их
обязательность абсолютна. Раз, напр., после умершего не осталось
завещания, то его имущество переходит к наследникам в порядке,
установленном законом.

Действие по месту. Естественной сферой действия гражданского закона
является территория того государства, в котором он издан. Но требования
международного общения и существование местных особенностей сделали
необходимым, с одной стороны, распространить действие гражданских
законов за пределы территории государства, а с другой – создать ряд
местных законов. При современном развитии международных отношений и при
существующем различии норм гражданского права разных государств было бы
во многих случаях крайне несправедливо подвергать иностранцев, временно
пребывающих на территории данного государства, действию его законов.
Есть, напр., страны, где признаются гражданские браки; у нас они
запрещены. Но можно ли допустить, чтобы иностранцы, происшедшие от таких
браков, по приезде в Россию становились незаконнорожденными и в качестве
таковых лишались права наследовать после своих родителей? Такой порядок
вещей являлся бы тормозом для развития международных сношений и ставил
бы отдельные государства в совершенно обособленное положение.
Необходимо, следовательно, ограничить действие туземных законов по
отношению к прибывающим иностранцам и согласовать нормы местного права с
чужеземными. Этим вопросом занимается международное частное право,
которое излагается в курсах международного права HYPERLINK “” \l
“_ftn37” \o “” [см. сноску 37] .

Другое изменение области действия закона состоит в том, что в некоторых
частях государства существуют особые законы. С этой точки зрения законы
разделяются на общие (jus universale, commune), имеющие силу для всей
территории, и местные партикулярные (jus particulare), действующие
только в одной части ее.

В большинстве европейских государств местное законодательство играет
незначительную роль. Чрезвычайно широко развито местное законодательство
в России. Это вполне понятно. Население нашего отечества состоит из
разнородных слоев, резко отличающихся друг от друга национальными,
племенными, вероисповедными и культурными особенностями. Общим
законодательством у нас является Свод зак. и особенно 1 часть Х тома
его. Но в Финляндии, Царстве Польском, остзейских провинциях, Бессарабии
и др. местностях действуют особые законы. Вопрос о соотношении и
столкновении законов общих с местными будет рассмотрен в конце учебника.

Действие по лицам. Гражданский закон имеет обязательную силу для всех
лиц, пребывающих на той территории, где он действует (прус., введ., 22;
австр., 4; основ. зак., 63). Исключение составляют: 1) монарх,
являющийся представителем верховной власти, которая создает законы, а
потому стоящий выше их; 2) иностранные монархи, за исключением того
случая, когда они владеют недвижимостью в пределах чужого государства;
3) чины иностранных посольств (ус. гр. суд., 225); 4) иностранные
союзные войска, временно находящиеся на территории союзника. Три
последних случая основываются на международном принципе внеземельности.

Все остальные лица подчинены действию гражданских законов, имеющих силу
в данной территории. Но это еще не значит, что каждый закон относится ко
всем гражданам. Существуют нормы, определяющие отношения только
известного круга лиц. Они носят название особенных (jus speciale,
individuale) в отличие от общих (jus generale), имеющих силу для всего
населения государства.

Хотя справедливость требует, чтобы все граждане были равны пред законом,
и хотя с прогрессом общественной жизни число особенных законов все более
уменьшается, тем не менее оно еще не дошло в настоящее время, да и вряд
ли когда-нибудь дойдет, до нуля.

Значительным количеством таких норм обладает русское законодательство
опять-таки в силу того, что население нашего обширного отечества
составлено из различных по культуре и юридическому развитию слоев. Так,
действию общих гражданских законов империи не подлежат: 1) крестьяне,
которые судятся по своим обычаям; 2) кочевые инородцы, сравненные в
юридическом отношении с крестьянами. Помимо того, отдельные виды
правоотношений определяются неодинаково для разных лиц. Именно, купцы
руководствуются в своей коммерческой деятельности особыми торговыми
законами и обычаями; нормы брачного права различны для лиц разных
вероисповеданий; наконец, даже принадлежность к тому или иному сословию,
званию и т.п. тоже отражается отчасти на гражданских правоотношениях.

Частный вид особенных законов составляет привилегии, т.е. нормы,
установляющие исключение из общих законов в пользу какого-либо
индивидуального лица или небольшого круга лиц. В гражданском праве
привилегии играют самую незначительную роль.

Критика закона. Прежде чем исполнить закон, нужно убедиться в его
подлинности и верности его текста. Этим занимается так наз. «Критика
закона». Ее разделяют обыкновенно на низшую, исследующую и
устанавливающую отдельные места текста, и высшую, определяющую
подлинность законодательного акта в целом.

Критика имеет большое значение при изучении древних памятников права. Но
так как в настоящее время законы издаются в официальных печатных
экземплярах, то задача критики значительно суживается. Законодатель сам
принимает меры к тому, чтобы подлинность актов его воли не подлежала
никакому сомнению, публикуя их в специально для этого издаваемых
сборниках и журналах (у нас: «Правительст. Вестн.», «Сборн. узак. и
распор. Правит.»). При таком порядке высшей критике решительно нечего
делать. Что же касается низшей, то роль ее сводится к тому, чтобы
рассмотреть: 1) нет ли в официальном тексте опечаток и 2) правильно ли
редактирован закон, т.е. «не употреблены ли его редакторами такие
выражения, которых, как несомненно явствует из смысла самого закона, его
мотивов и других законов, не хотел употребить законодатель». Возможность
опечаток и редакционных ошибок в официальном тексте нельзя отрицать.
Доказательством этого служит, напр., ст. 440 Х т., где имеется выражение
«малые, но судоходные речки», тогда как в законе, из которого извлечена
эта статья (16 ноября 1810 г., ст. 5), сказано: «малые несудоходные
речки». Суд, применяя подобные законы, должен предварительно исправлять
опечатки и ошибки. В противном случае он нарушает истинную волю
законодателя и возведет типографский или редакционный промах в правовую
норму. Но, разумеется, такое исправление текста допустимо только в тех
случаях, где необходимость его явна до очевидности и не может возбудить
никакого сомнения.

Толкование законов HYPERLINK “” \l “_ftn38” \o “” [см. сноску 38] .
Для того чтобы применить закон к данному юридическому отношению,
необходимо истолковать его, т.е. «раскрыть истинный смысл его, изъяснив
волю законодателя, облеченную в форму слова» (Мейер). Если толкование
исходит от самого законодателя, то оно называется аутентическим или
легальным; если от кого-либо другого (судьи, адвоката, ученого), то
доктринальным, а если основано на обычае, то обычным (узуальным). Первое
в сущности не должно было бы носить имени толкования: каждое обнаружение
воли законодателя представляет собой закон, а следовательно, и
толкование закона не что иное, как изъяснительный закон. Потому-то
многие писатели (Савиньи, Пухта, Тёль) требуют, чтобы оно не имело
обратной силы, хотя законодательства придерживаются противоположного
принципа и предписывают судам применять к производящимся, но еще
окончательно не решенным делам старый закон в том смысле, как разъяснено
новым (австр., 8; прус., введ., 15; сакс., 3; осн. зак., 61, п. 1).
Сказанное о легальном толковании относится и к обычному, которое
представляет не толкование, а обычай, поясняющий закон.

Настоящим толкованием в собственном смысле этого слова является
доктринальное. Оно может быть грамматическим, или буквальным, если
извлекает смысл закона исключительно из смысла его слов, и логическим,
если пользуется для этой цели всеми возможными данными. Грамматическое,
в свою очередь, распадается на лексическое, синтаксическое и
стилистическое сообразно трем элементам речи: составу отдельных слов,
составу предложений и связи между ними (Ланг). Логическое тоже состоит
из трех видов: 1) логического в тесном смысле слова, основывающегося на
логическом соотношении законов, 2) исторического, уясняющего смысл
закона с помощью истории его возникновения, издания и всех
сопровождавших обстоятельств, и 3) систематического, обращающего
внимание на место данного закона в системе права (Савиньи).

Грамматическое толкование должно предшествовать логическому: волю
законодателя нужно определять прежде всего на основании значения тех
слов, в которых он ее выразил. Затем уже следует принять в соображение
все остальные обстоятельства, которые могут выяснить смысл закона, и
посмотреть, соответствуют ли слова законодателя его намерению, т.е.
действительно ли он сказал то, что хотел сказать. Если да, то, значит,
закон должен быть понимаем и применяем в буквальном смысле. Если нет, то
надо отдать предпочтение либо грамматическому толкованию, либо
логическому. Долгое время первенством пользовалось грамматическое.
«Приверженность к слову – одно из явлений, которыми отличается низшая
ступень духовного развития, как во всем вообще, так и в праве:
юриспруденция могла бы фразу «в начале было слово» надписать в качестве
эпиграфа на своей первой книге» (Иеринг). У всех народов в эпоху их
младенчества господствовал этот культ слова, и единственным способом
толкования считалось буквальное. Но современная юриспруденция в лице
лучших своих представителей (Савиньи, Иеринг, Унгер и др.) и действующие
кодексы цивилизованных государств (авст., 6; прус., введ., 46; сакс.,
22; ит., введ., 3) держатся противоположного воззрения. И действительно,
слова представляют собой только средство для выражения воли
законодателя. «Буква – тело, мысль – душа закона» (Гордон). Если
законодатель неудачно выразился, если история составления закона, цель
его издания, мотивы, словом, все обстоятельства убеждают, что закон
имеет не тот смысл, какой вытекает из буквального понимания его, то
несомненно, что такое толкование следует оставить как искажающее волю
законодателя. Поступить иначе – значит предпочесть букву смыслу, тело –
духу, внешнюю оболочку – внутреннему содержанию.

Таким образом, логическое толкование – корректив грамматического
(Унгер). Оно может, исправляя буквальный смысл закона, дать ему более
широкое или более узкое или даже совсем не выраженное в нем значение. В
первом случае толкование наз. распространительным, во втором –
ограничительным, в третьем – изменяющим. Помимо того, нередко бывает,
что грамматическое толкование обнаруживает двусмысленность или неясность
закона. Тогда к нему на помощь снова является логическое толкование,
которое в таком случае приобретает значение изъяснительного и
разделяется на строгое, если понимает двусмысленные слова в их тесном
значении, и широкое, если придает им обширный смысл.

Правила толкования. Иностранные ученые употребили немало стараний, чтобы
выработать общие правила, которыми можно было бы руководствоваться при
разъяснении смысла законов. Они создали даже особое искусство толкования
под именем юридической герменевтики. Хотя в последнее время многие
отрицали пользу таких правил, считая герменевтику «бесплодной» (Пухта,
Виндшейд и др.), однако безусловное отрицание ее значения представляет
такую же ошибочную крайность, как и надежда установить правила
толкования, способные разрешить каждый индивидуальный случай. Закон
должен быть толкуем путем соображения всех обстоятельств, вызвавших и
сопровождавших его издание, именно повода и цели его, законодательных
мотивов и материалов, отношения к системе действующего права и пр. Все
эти данные настолько многочисленны, разнообразны и различны в отдельных
случаях, что втиснуть их в точные рамки, конечно, немыслимо. Однако
все-таки можно, пользуясь логикой здравого смысла, установить некоторые
правила, сообразно с которыми следует поступать при толковании закона,
чтобы с наибольшей степенью вероятности раскрыть его истинный смысл.
Подобные правила встречаются в некоторых кодексах (римск., австр.,
прус., сакс.) и приводятся многими авторами. Они касаются либо
грамматического толкования, либо логического.

Важнейшими правилами для первого являются следующие: 1) слова закона
должны быть понимаемы в том смысле, который был наиболее употребителен
во время издания закона (так как представляется наиболее вероятным, что
законодатель придал им этот смысл); 2) слова должны быть понимаемы в
совокупной связи, так как смысл слов зависит от способа их сочетания с
другими (австр., 6; прус., введ., 46); 3) им следует придавать обычное,
а не исключительное значение (австр., 6), если только из связи их с
другими словами не видно, что законодатель имел в виду именно
исключительное значение; 4) в случае сомнения они должны быть понимаемы
не в обыденном, а в технически-юридическом смысле и притом наиболее
широком; 5) ни одно слово закона не должно при толковании оказаться
лишним.

Правила логического толкования: 1) двусмысленные и неясные выражения
должны быть понимаемы в смысле, наиболее соответствующем общим
правоположениям данного законодательства (сакс., 23); 2) в случае
сомнения следует предпочитать тот смысл закона, который наиболее
соответствует сущности определяемого отношения и преследуемой законом
цели; 3) в случае сомнения следует отдавать предпочтение смыслу,
ведущему к менее строгим практическим последствиям; 4) общие законы
требуют распространительного толкования, частные, особенные и привилегии
– ограничительного (прус., 54–58); 5) из двух толкований нужно выбирать
то, которое сопряжено с какими-либо последствиями, а не то, которое
делает закон бесцельным; 6) кто управомочен законом к цели, тот
управомочен и к дозволенным средствам, ведущим к этой цели; 7) если
запрещена цель, то запрещены и ведущие к ней средства; 8) кто
управомочен или обязан к большему, тот управомочен и обязан к меньшему
(argumentum a majori ad minus); 9) кому запрещено меньшее, тому
запрещено и большее (argumentum a minori ad majus); 10) когда в законе
установлено какое-либо правило для известных случаев, то для всех
остальных действует противоположное правило (argument, a contrario),
если только означенные в законе случаи не имеют характера индивидуальных
положений или примеров (unius positio non est exclusio alterius).

Аналогия. Никакое законодательство, как бы обширно и полно оно ни было,
не в состоянии предусмотреть всех могущих встретиться в жизни случаев.
Поэтому нередко бывает, что на разрешение суда представляются такие
вопросы, которые не подходят ни под одну из статей действующего кодекса.
А между тем суд обязан разрешить их, так как он для того и существует,
чтобы разбирать споры между гражданами и предупреждать самоуправство. Из
этого затруднения возможны два выхода: либо суду придется приостановить
разбор дела, довести до сведения законодателя о пробеле кодекса и ждать
издания нового закона, либо нужно дать суду право собственной властью
восполнять недостаточность кодекса. Первый способ господствовал в
европейских кодексах XVIII века. Нетрудно заметить, что он вел на
практике к чрезвычайным неудобствам, затягивая решение дел на целые годы
и тормозя отправление правосудия. В силу этого новейшие законодательства
пошли другим путем и предоставили судам право восполнять пробелы закона.

Но каким образом должно происходить такое восполнение? На этот вопрос
возможен троякий ответ. Судья может: 1) применить к данному случаю
закон, установленный для сходного случая, 2) разрешить вопрос на
основании общего направления и смысла (духа) всего законодательства или
части его и 3) руководствоваться чувством справедливости. В первых двух
случаях суд будет обращать внимание на сходство данного дела с другими
предусмотренными законом отношениями, т.е. применять законы по сходству
или, выражаясь технически, по аналогии. Таким образом, аналогия может
быть двух родов: аналогия закона, когда суд применяет наиболее
подходящий закон, и аналогия права, когда дело решается по общему духу
всего законодательства или части его. Отсюда ясно коренное различие
между толкованием в тесном смысле слова и аналогией: задача первого –
выяснить то, что постановил законодатель, задача второй – определить то,
что он постановил бы, если бы предвидел данный случай. Первое раскрывает
действительную волю законодателя, вторая – предполагаемую.

Что касается третьего способа – решение дел по справедливости, то
опасность его очевидна с первого взгляда. Понятие о справедливости
неодинаково у разных лиц. Возвести ее в руководящее начало при решении
дел – значит дать широкий простор произволу и безнаказанным
злоупотреблениям судей. Потому-то законодательства не допускают такого
способа решения дел, а предписывают судам руководствоваться аналогией
(сакс., 25; прус., введ., 49 и 50; ит., введ., 3; исп., 6). Только в
австрийском уложении сказано, что если данный случай не может быть
разрешен на основании законов, то следует обратиться к принципам
естественного права (§ 7). Однако австрийским судам, как удостоверяют
туземные авторы, никогда не приходится пользоваться этим способом, так
как каждое дело может быть решено на основании гражданского кодекса и с
помощью восполнения его пробелов по аналогии (Унгер, I, § 11).

Итак, не находя в законодательстве нормы, под которую мог бы быть
подведен данный случай, судья должен прибегнуть к аналогии, и притом
прежде всего к аналогии закона, т.е. подыскать норму, разрешающую
случай, наиболее сходный с данным. Если такая норма отыщется, то она
должна быть применена, так как естественней всего предположить, что
законодатель установил бы для сходных по существу случаев одинаковые
нормы. Это предположение выражается в форме афоризма: где одинаково
основание закона, там одинаково и его распоряжение (ubi eadem legis
ratio, ibi eadem legis dispositio). Под основанием закона разумеется не
повод его издания, не цель; преследуемая законодателем, так как это
чисто внешние обстоятельства, а тот высший юридический принцип,
осуществлением которого является данный закон.

Пользуясь аналогией закона, нужно поступать следующим образом: 1)
отыскать случай, наиболее сходный с данным и предусмотренный законом; 2)
раскрыть юридический принцип, который проведен в этом законе; 3)
определить, подходит ли данный случай под открытый принцип, и 4) если
окажется, что подходит, то применить закон. Для примера положим, что
суду предстоит решить вопрос, принадлежат ли исполнительные листы к
движимым или недвижимым имуществам. В законе об этом ничего не сказано.
Но в главе о «разных родах имуществ» можно найти статью,
предусматривающую сходные случаи, именно 402, по которой «наличные
капиталы, заемные письма, векселя и обязательства всякого рода
принадлежат к имуществам движимым». Какой юридический принцип лежит в
основании этой статьи? Тот, что движимостью вообще должны быть считаемы
все документы, имеющие ценность. Исполнительные листы вполне подходят
под этот принцип. Следовательно, к ним нужно применить по аналогии ст.
402, т.е. они должны быть признаны движимостью.

Но как быть, если данный случай не подходит под принцип, на котором
основан закон? Тогда нужно оставить аналогию закона и обратиться к
аналогии права. Этот способ труднее и сложнее. Прежде всего следует
рассмотреть юридический состав данного случая и определить, к какому
институту права он относится; затем исследовать законодательные
постановления, касающиеся этого института, и раскрыть их основные
принципы и, наконец, вооружившись найденными принципами, разрешить
согласно с ними данный вопрос. Допустим, напр., что надо решить,
составляют ли запасы семян принадлежность имения, в котором они
находятся и для правильной эксплуатации которого необходимы. Закон
молчит об этом и нельзя даже подыскать в нем статьи, относящейся к
сходному случаю. Остается исследовать все статьи, в которых говорится о
главных и принадлежностных вещах (Х, 386–395), и раскрыть юридический
принцип, лежащий в основании понятия принадлежности. Он состоит в том,
что принадлежностью считается всякая вещь, находящаяся с другой в тесной
органической («озера, пруды, болота», Х, 387), механической (строения,
Х, 386), юридической (акты, крепости, Х, 390), экономической («посуда,
инструменты фабрик», Х, 388) связи. Но так как между запасами семян,
необходимыми для ближайшего посева, и имением, в котором производится
посев, существует тесная экономическая (хозяйственная) связь, то их
следует рассматривать как принадлежность имения (84/75).

Однако может случиться, что подлежащий рассмотрению вопрос не подходит
ни под один из признанных законодательством институтов. Тогда остается
подвергнуть его юридическому анализу и применить к нему общие принципы
всего законодательства.

Толкование и аналогия по русскому праву. В России до введения судеб.
уставов 1864 г. требовалось буквальное применение закона из боязни
«обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований» (ос. зак., ст.
65), а в случае, если для данного дела не оказывалось ясного закона,
суды должны были представлять об этом начальству и приостанавливать
производство до издания надлежащего закона (ст. 227 учр. сен., ст. 260
общ. учр. губ.). Но ст. 9 и 10 уст. гр. суд. ввели противоположное
начало. Согласно им, суд не имеет права приостанавливать решения, а
должен руководствоваться «точным разумом действующих законов, и в случае
их неполноты, неясности, недостатка или противоречия основывать решение
на общем смысле законов». Что означают термины «точный разум»,
«неполнота», «недостаток» и пр.?

1) Точный разум законов. Кассационная практика склонна понимать под этим
буквальное применение закона: если закон выражен ясно, он должен быть
применен в буквальном смысле, «хотя бы таким путем и не достигалась
цель, которую имел в виду законодатель» (81/79; 79/16; 90/40). С этим
нельзя согласиться: закон, не достигающий предположенной цели, подобен
лекарству, не производящему нужного действия. Применять закон таким
образом – значит не исполнять волю законодателя, а нарушать ее. Точный
разум закона не есть буква его. Напротив, разум, т.е. смысл, дух, прямо
противоположен букве. Если бы составители судебных уставов имели в виду
буквальное применение закона, то они употребили то выражение, которое
имеется в 65 ст. осн. зак., именно, что «законы должны быть исполняемы
по точному и буквальному смыслу их». Поэтому следует признать правильным
другое разъяснение сената, в котором, противореча первому, он говорит:
«для разъяснения точного разума закона суд должен обратиться к смыслу
тех выражений, в которых изложен закон, к обсуждению внутреннего
содержания того источника, из которого заимствовано это постановление, и
к уяснению той цели, какую имел законодатель при его издании» (80/109).

2) Неполнота закона проявляется тогда, когда он не обнимает по
буквальному смыслу всех случаев, которые имел в виду определить
законодатель. Этот недостаток легко устранить с помощью логического
толкования, именно того вида его, который называется
распространительным.

3) Неясность закона зависит от неудачных выражений, употребленных
законодателем, затрудняющих понимание его мысли или придающих ей
двусмысленность. И в этом случае логическое толкование является вполне
действительным средством для устранения встреченного неудобства.

4) Противоречие законов обусловливается тем, что они заключают в себе
взаимно противоположные и друг друга исключающие постановления.
Примирить их между собой и отмежевать каждому определенную сферу
действия можно опять-таки путем логического толкования.

5) Недостаток закона представляет собой прямой пробел в
законодательстве. Восполнить его – задача аналогического применения.

Таким образом, неполнота, неясность и противоречие устраняются
логическим толкованием, а недостаток – применением по аналогии. Между
тем устав гр. суд. соединяет все эти четыре разнородных случая вместе и
предписывает руководствоваться «общим смыслом законов» (ст. 9), т.е.
аналогией права. Ошибочность такой редакции очевидна. Однако она не
имеет большого значения, если подвергнуть ст. 9 логическому толкованию,
а не понимать буквально. Именно эту статью нужно разделить по смыслу ее
на три части и представить в следующем виде: 1) законы должны быть
применяемы по точному разуму их, 2) в случае их неполноты, неясности или
противоречия суд должен основывать решение на общем смысле законов, и 3)
тем же общим смыслом должен руководствоваться он и при недостатке
законов. Первый пункт устанавливает логическое толкование; второй пункт
имеет в виду особый прием того же логического толкования, выражаемый
правилом: «в случае сомнения закон должен быть понимаем в смысле,
ближайшем к действующему праву» (см. выше, правило 1); наконец, третий
говорит о восполнении пробелов по общему духу законов, т.е. по аналогии
права. Но и представленная в такой форме ст. 9, по-видимому, не признает
аналогии закона. Однако если ее подвергнуть распространительному
толкованию, то согласно правилу, «кто управомочен к большему, тот
управомочен и к меньшему», необходимо признать, что если суду дозволено
пользоваться аналогией права, то ему не запрещена и аналогия закона,
составляющая более легкий и менее важный вид аналогического восполнения.

Итак, логическое толкование ст. 9 показывает, что она, несмотря на
неудачную редакцию, вполне удовлетворяет требованиям теории, так как
допускает и логическое толкование, и оба вида аналогии. Совсем другой
результат получится, если ее понимать буквально. Тогда придется вывести
заключение, будто устранение неясности, неполноты и противоречия законов
возможно только одним путем – по общему смыслу законов – и будто суд
может применять аналогию права, но не смеет руководствоваться аналогией
закона. Нелепые результаты, даваемые буквальным толкованием той самой
статьи, которая посвящена вопросу о толковании, служат лучшим
доказательством негодности такого приема.

Действующие законодательства. Во всех цивилизованных государствах
Европы, кроме одной Англии, главным источником гражданского права, как
уже было сказано, служит закон. Во Франции действует Наполеонов кодекс,
изданный в 1807 г. и послуживший, ввиду своих достоинств, образцом для
законодательств многих других стран, преимущественно романских, а также
отчасти и для нашего Х тома. Из кодексов других стран заслуживают
внимания: австрийский 1811 г., итальянский 1865 г., португальский 1868
г., испанский 1889 г.

В России действуют несколько кодексов, именно, в Финляндии – шведское
уложение 1734 г. с позднейшими дополнениями (рус. издание К.И. Малышева,
1891), в Царстве Польском – французский Наполеонов кодекс с небольшими
изменениями HYPERLINK “” \l “_ftn39” \o “” [см. сноску 39] , а в
остзейских губерниях – изданный в 1864 г. по германским образцам третий
том «свода гражданских узаконений». Кроме того, в некоторых частях
Бессарабии сохранили силу шестикнижия Арменопуло и молдавские законы
Донича HYPERLINK “” \l “_ftn40” \o “” [см. сноску 40] , в Полтавской и
Черниговской губ. – остатки Литовского статута HYPERLINK “” \l “_ftn41”
\o “” [см. сноску 41] , на Кавказе – законы царя Вахтанга и пр.

Все это – законы особенные; общим же для коренного русского населения
является 1 ч. Х тома свода законов (1 издание 1832 г., последнее –
1887). Исследование его содержания и составляет главную задачу
настоящего учебника.

Сравнивая наш Х т. с иностранными кодексами, легко убедиться, что он
стоит во всех отношениях неизмеримо ниже их. Общепризнанными
недостатками его являются следующие HYPERLINK “” \l “_ftn42” \o “”
[см. сноску 42] .

1) Неполнота. В Х т. вовсе нет общей части и чрезвычайно скудны статьи о
движимости, опеке и особенно обязательствах. Кроме того, многие
постановления, касающиеся гражданского права, разбросаны по другим томам
св. законов. Гг. Гожев и Цветков собрали все русские гражданские законы
вместе HYPERLINK “” \l “_ftn43” \o “” [см. сноску 43] , и получилось
свыше 12 тысяч статей (изд. 1886 г.), тогда как во французском кодексе
их всего 2280, а в проекте германского – 2164.

2) Казуистичность. В нашем своде очень мало общих положений и принципов,
зато масса законов, относящихся к частным вопросам. Вследствие этого,
как сознался сам составитель свода Сперанский, «сколько объем нашего
свода обширен и полон, столько составные части его недостаточны и
скудны».

3) Устарелость. Многие постановления, в особенности касающиеся брачных,
семейных и наследственных отношений, совершенно устарели и не
соответствуют современному быту.

4) Несамостоятельность. Многие ученые со слов Сперанского приняли то
мнение, будто Х т. представляет собой систематическое извлечение из
древних русских узаконений, а потому отличается полной
самостоятельностью и чисто национальным характером (Любавский,
Ренненкампф, Пахман). Однако при ближайшем исследовании оказывается,
что, наоборот, большинство статей Х т. или вовсе не основаны на
исторических источниках, или не вытекают из тех узаконений, на которые в
них сделаны ссылки. «Редакторы свода лишь для формы и, так сказать, для
очистки совести выставляли напоказ материал, содержащийся в полном
собрании законов (Барац), а на самом деле пользовались иностранными
кодексами и учебниками, причем пользовались крайне неумело» HYPERLINK
“” \l “_ftn44” \o “” [см. сноску 44] .

5) Плохая редакция. К довершению всего редакция Х т. крайне плоха:
система не выдержана; под одной рубрикой собраны нередко совершенно
разнородные статьи; терминология сбивчива и неточна; язык неясен.

Все эти недостатки побудили Кавелина заметить, что, говоря относительно,
«наш Х том ниже не только гражданских кодексов римского и
западноевропейских, но ниже литовского статута и даже ниже уложения царя
Алексея Михайловича, изданного слишком 200 лет тому назад».

Само собой понятно, что толкование и применение подобного сборника
законов представляет громадные трудности, совершенно неизвестные
иностранным комментаторам, которые имеют дело с полными, тщательно
редактированными и логически стройными кодексами. Настоятельная
потребность в новом гражданском уложении давно сознана правительством, и
над составлением проекта трудится уже с 1882 г. особая комиссия. К
сожалению, ее работы подвигаются медленно и держатся в тайне. До сих пор
опубликованы только некоторые отдельные части проекта.

§ 5. Обычай HYPERLINK “” \l “_ftn45” \o “” [см. сноску 45]

Вторым источником современного гражданского права служит обычай. Под
обычаем вообще понимается юридическая норма, живущая в сознании всего
народа или его части и постоянно применяемая в жизни. Следовательно,
гражданский обычай представляет собой: во 1) норму, т.е. обязательное
правило; во 2) норму частно-правную HYPERLINK “” \l “_ftn46” \o “” * ,
т.е. касающуюся юридических отношений между людьми в их частной жизни; в
3) существующую в сознании народа или части его (напр., ремесленные,
торговые обычаи), а не изданную законодателем, и в 4) постоянно
применяемую на практике, а не вытесненную другой нормой.

В цивилизованных государствах континентальной Европы обычаи играют по
отношению к законам второстепенную роль и применяются только в случаях,
указанных в законах, дополняя их или служа средством толкования (австр.,
10; прус., введ., 4; сакс., 28; остз., 3097, 3101; герм., 2; франц.,
1135, 1159; ит., 1134; исп., 5). У нас же сверх этого они нередко
совершенно заменяют законы и становятся на их место в качестве
самостоятельного источника права. Так, волостные суды обязаны решать
дела между крестьянами на основании местных обычаев и нравов (ст. 107
общ. пол. о крест.). Равным образом казаки, обыватели уральского
казачьего войска, кочевые и бродячие инородцы востока и севера России
(киргизы, калмыки, самоеды и пр.), инородцы Кавказа и Закавказья судятся
по собственным обычаям и законам (Сборн. Гожева и Цветкова, ст. 99).
Наконец, как общие, так и мировые суды обязаны руководствоваться
местными обычаями в делах: 1) об опеке и попечительстве над малолетними
сиротами крестьянского сословия и 2) о порядке наследования в том же
сословии (прим. к ст. 21 и 38 общ. пол. о крест.; 75/839).

Что касается вспомогательной роли обычаев, то и она в России гораздо
шире, чем на Западе. Мировые и городские судьи, земские начальники и
уездные члены окружных судов «могут по ссылке одной или обеих сторон
руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том
случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом, или
в случаях, положительно не разрешаемых законом» (Уст. гр. суд., 130;
прав. о произв. у зем. нач. и город., суд. 88). Содержание этой статьи
нуждается в подробном анализе.

1. Ссылка одной или обеих сторон – необходимое условие для применения
обычая. Без нее суд обязан решить дело по закону (75/390).

2. Обычай должен быть местным. Нельзя применить к данному делу обычай,
существующий в какой-либо иной местности.

3. Обычай должен быть общеизвестен. Это не значит, чтобы все и каждый
знали его, а чтобы он либо был известен самому судье, либо мог быть
доказан путем свидетельских показаний и допроса сведущих людей.
Обязанность доказать его существование лежит на том из тяжущихся,
который ссылается на него (76/25).

4. Обычай должен быть юридическим обычаем, а не простым, житейским,
обыкновенным. Так, существующее во многих местностях обыкновение пить
могарыч при заключении сделки не может быть названо обычаем, ибо обычай
представляет собой, как правильно разъяснил сенат, «юридическое
правило», которое не выражено в законе, но которому постоянно
подчиняются жители известной местности, признавая его для себя
обязательным (78/225).

5. Применение обычая должно быть дозволено законом. Напр., 1539 ст. Х т.
разрешает пользоваться обычаями при толковании договоров, а 2112 ст. Х
т. – при совершении договора поклажи.

6. Если же в законе нет дозволения, то обычай применяется только «в
случаях, положительно не разрешаемых законами». Что означает последнее
выражение? Его можно понимать двояко: 1) в случаях, прямо не
предусмотренных ни одним законом и не разрешаемых ни по сходному закону
(аналогии закона), ни по общему духу законодательства (аналогии права);
2) в случаях хотя не предусмотренных, но разрешаемых по аналогии закона
или права.

Первое толкование ведет к явной несообразности. В самом деле, согласно
ему оказывается, что законодатель признал существование случаев, не
подлежащих разрешению по закону, и потому дозволил судам применять
обычай. Но ведь он дозволил это не всем судам, а только мировым и
заменяющим их. Общие же суды должны руководствоваться только законами и
не смеют приостанавливать решений дел под предлогом «неполноты,
неясности, противоречия или недостатка законов», рискуя подвергнуться
ответственности за отказ в правосудии (уст. гр. суд., 10). Выходит,
следовательно, что законодатель требует под страхом наказания, чтобы
судьи исполняли то, что, по собственному его мнению, неисполнимо.
Вследствие этого надо признать правильным второе толкование,
предложенное г. Платоновым, принятое петербургским юридическим
обществом, г. Тютрюмовым и выраженное (не вполне, впрочем, ясно) сенатом
(67/117; 69/906; 70/39).

7. При наличности указанных условий: 1) ссылки сторон, 2)
общеизвестности местного обычая и 3) дозволения закона или отсутствия
прямого закона суды «могут» применять обычай. Но обязаны ли они делать
это или же вправе вместо обычая применить по аналогии закон? Гг.
Платонов, Тютрюмов и петербур. юрид. общество высказались в пользу
обязательности. Однако ни из мотивов к ст. 130 уст. гр. суд., ни из
смысла ее и ст. 88 прав. нельзя вывести такого заключения. В мотивах
сказано, что «судам предоставлено (а не предписано) принимать в
руководство общеизвестные местные обычаи»; ст. 130 уг. гр. с.
употребляет выражение «судьи могут» (а не должны) руководствоваться
обычаями, а ст. 88 прав. о произ. у зем. нач. и город. суд. снова
возвращается к термину «предоставляется». Отсюда следует, что судьи, как
разъяснил сенат, имеют право, но не обязаны применять обычаи в случаях,
указанных в 130 и 88 ст. (71/290).

§ 6. Судебные решения

Решения судов в современных государствах не признаются источником права,
равным закону или обычаю. Суд не творит права HYPERLINK “” \l “_ftn47”
\o “” [см. сноску 46] , а применяет уже существующее в форме законов и
обычаев к частным фактам жизни. Только в одном случае его роль
приближается к роли законодателя: когда он восполняет пробелы права
путем аналогии. Но и тут он руководствуется нормами действующего права и
его общим духом.

Каждое судебное решение имеет обязательную силу только для того дела, по
которому оно постановлено. Оно закон для данного дела. Оно может,
конечно, послужить образцом для других решений по однородным процессам,
но только в том случае, если в нем правильно истолкованы и применены
соответствующие законы. Подражать такому решению суды будут не в силу
его обязательности для них, а в силу его внутренней целесообразности и
разумности. Словом, судебное решение – не более как образец, пример,
прецедент для остальных судов, подлежащий их свободной критике.

Все сказанное относится одинаково ко всякого рода решениям: суда первой
инстанции, если они не изменены апелляционным судом, апелляционным, если
они не уничтожены по кассации, и, наконец, к кассационным.

Однако в нашей практике установился иной взгляд. Именно, кассационные
решения сената признаются обязательными не только для тех дел, по
которым они состоялись, но и для всех однородных. Хотя точный смысл ст.
815 уст. гр. суд. и мотивов к ней не оставляет сомнения в том, что
законодатель предписал публиковать кассационные решения только в виде
примеров «для руководства к однообразному истолкованию и применению
законов», однако сенат признал свои решения обязательными для всех
однородных с разрешенными в них случаев.

Русские ученые почти единогласно отвергли правильность такого толкования
815 ст. HYPERLINK “” \l “_ftn48” \o “” [см. сноску 47] Тем не менее
вопрос остается по настоящее время в прежнем положении.

Собственно говоря, от такого расширения власти сената не только не было
бы беды, но даже можно было бы ждать большой пользы, если бы сенат
постоянно проводил в своих решениях одни и те же начала. На самом же
деле произошло совсем другое. Призванный водворять однообразие в
судебной практике, сенат не сумел соблюсти однообразия в своих
собственных решениях. Сплошь и рядом стал он давать противоречивые
разъяснения, так что в настоящее время немного найдется спорных
вопросов, по которым сенат в разное время не высказал бы диаметрально
противоположных взглядов.

Насколько вредно отражаются на судебной практике эти, как выразился
проф. Загоровский, «вечные шатания» сената, понятно само собой. Поэтому,
если не отмена обязательной силы сенатских решений, то, по крайней мере,
упорядочение и приведение к единообразию кассационной практики
составляет насущную потребность нашего юридического быта HYPERLINK “”
\l “_ftn49” \o “” [см. сноску 48] .

ОБЩАЯ ЧАСТЬ HYPERLINK “” \l “_ftn50” \o “” [см. сноску 49]

Право в субъективном смысле есть мера власти, а каждая власть
предполагает, с одной стороны, обладателя ее, а с другой – подчиненный
ей предмет. Таким образом, из понятия права вытекают два других понятия:
обладателя, или субъекта права, и предмета, или объекта права. Сверх
того, право, принадлежащее субъекту, ставит его в известное отношение
как к объекту, так и к другим лицам. Отсюда получается третий элемент –
юридическое отношение.

Сообразно с этим, общая часть гражданского права распадается на три
отдела: 1) учение о субъекте права, 2) учение об объекте и 3) учение о
юридических отношениях.

I. Учение о субъекте права

Выражение «субъект права» употребляется в двух значениях. Во 1) всякий
обладатель какого-либо права наз. субъектом этого права. Я, напр., имею
дом, следовательно, я субъект права собственности на дом. Во 2) под
субъектом права понимается всякий, кто вообще способен обладать правами.
В этом смысле говорят, напр., что крестьяне после уничтожения крепостной
зависимости стали субъектами права. Для обозначения понятия субъекта
права в последнем обширном смысле принято также употреблять слово лицо.

Таким образом, лицом, или субъектом права, называется каждый, за кем
объективные нормы признают способность обладать правами. Эта способность
носит название правоспособности. Она тоже может быть понимаема двояко: в
обширном неопределенном смысле, как отвлеченная возможность к
приобретению прав, и в тесном, точно определенном значении, как
способность обладать данного рода правами. В первом случае она будет
общей правоспособностью, во втором – специальной или конкретной. Так, в
выражении «женщины правоспособны» имеется в виду вообще возможность
вступать в юридические отношения без точного обозначения последних.
Напротив, положение «женщины могут вступать в брак с 16 лет» относится к
специальной правоспособности, именно к брачной.

Но не всякий, кто способен к правам, может лично приобретать и
осуществлять их: для этого он должен иметь еще способность к юридическим
действиям, т.е. дееспособность. Напр., ребенок может быть собственником
имения, но лично продать его не в состоянии; сделать это должен его
опекун.

Дееспособность выражается в личном осуществлении правоспособности. Они
относятся друг к другу, как действительность к возможности (Унгер).
Поэтому правоспособный может быть недееспособным, но дееспособный всегда
правоспособен; что возможно, то не всегда существует, но что существует,
то несомненно возможно.

Итак, всякий обладатель правоспособности является субъектом права, или
лицом.

Так как ни неодушевленным предметом, ни животным нельзя предоставить
какой-либо власти в человеческом общежитии, то с первого взгляда
казалось бы, что обладать правами могут только люди и что,
следовательно, понятие «лицо» совпадает с понятием «человек». Но на
самом деле это не так. Жизненные потребности общественного быта побудили
юриспруденцию распространить понятие лица за пределы индивидуальной
человеческой личности и создать целый ряд искусственных субъектов права.

С одной стороны, отдельные люди не всегда в состоянии достигать
жизненных целей своими единичными силами, а принуждены для этого
соединяться вместе и образовывать союзы (корпорации, общества, компании
и т.п.). С другой стороны, существуют интересы и задачи, выходящие за
пределы индивидуальной жизни и деятельности и касающиеся всего
общежития. Для постоянного и непрерывного осуществления их необходимо
предназначить известные имущественные средства, которые бы не находились
в зависимости от существования отдельных лиц. Так создаются различные
учреждения (университеты, богадельни, музеи и пр.). И корпорации, и
учреждения рассматриваются ради практического удобства как отдельные
юридические единицы, существующие самостоятельно и способные вступать в
правоотношения. Вследствие этого возникает целая группа искусственных
субъектов прав, носящих название фиктивных, или юридических, лиц в
отличие от естественных, или физических, лиц, т.е. людей.

Таким образом, лица разделяются на физические и юридические. Те и другие
обладают разными свойствами, а потому и должны быть рассматриваемы
отдельно.

§ 7. Физические лица

Каждый человек представляет собой лицо в юридическом смысле. В прежнее
время существовали целые разряды людей, за которыми не признавалось
никаких прав, как-то: рабы, приговоренные к гражданской смерти и др. Но
современные цивилизованные государства стремятся к признанию прав
гражданства за всеми людьми, «окружая атмосферой права всякого, кто
вступает в пределы их территории» (Иеринг). Саксонский кодекс прямо
говорит в 30 ст.: «всякий человек правоспособен». В нашем
законодательстве, как и во многих других, такого постановления нет, но
оно подразумевается само собой, так как даже лица, лишенные по суду всех
прав состояния, могут вступать в брак, приобретать имущество, заключать
договоры и т.п. только с некоторыми ограничениями (Уст. о ссыл.).

Начало физического лица. Самостоятельное существование человека
начинается с момента его рождения. С этого же момента он становится
правоспособным лицом. Но и до рождения он существует в утробе матери,
представляя собой часть ее организма. Хотя в это время ему еще нельзя
предоставить какого бы ни было права, т.е. власти в общежитии, тем не
менее в качестве зародыша будущего человека он не может быть оставлен
без охраны со стороны закона, который должен гарантировать ему
возможность вступить в жизнь и сделаться лицом. С этой целью римское
право установило положение, что «имеющий родиться считается уже
родившимся, поскольку дело идет об его выгодах». Это постановление
выражено в некоторых современных кодексах (сакс., 32; австр., 22; герм.,
1741; прус., I, I, 12) и косвенно отразилось на других, в том числе и на
нашем. Так, русский закон строго карает изгнание плода и убийство
беременной женщины (ул. 1261–1263, 1452), относит к числу наследников
ребенка, хотя не родившегося еще, но уже зачатого при жизни отца (Х,
1106); постановляет, что лишение всех прав состояния не распространяется
на детей осужденного, зачатых до постановления приговора (ул., 24) и
т.п., словом, заботится о находящемся в утробе матери младенце.

Однако одного факта рождения еще недостаточно для того, чтобы родившийся
стал лицом. Обладать правами может только живой человек: мертвые прав не
имеют. Поэтому мертворожденный считается как бы не зачатым, и
обнаружение признаков жизни после отделения от материнской утробы
составляет необходимое условие для того, чтобы младенец приобрел
значение лица.

Признаки, по которым можно распознать, родилось ли дитя живым или
мертвым, весьма разнообразны, и нет никакого основания считать
единственным достоверным из них крик младенца, как это делали римское и
древнегерманское право, а теперь делает прусское (I, I, 13).

Наше законодательство, подобно большинству остальных, умалчивает об этом
вопросе, так что в доказательство рождения ребенка живым у нас могут
быть приводимы самые различные факты.

Оригинальное постановление встречается в испанском кодексе (30):
ребенок, проживший меньше суток, признается мертворожденным.

Итак, младенец становится лицом и приобретает правоспособность при двух
условиях: 1) когда он родился, т.е. отделился от утробы матери, 2) когда
он обнаружил признаки жизни.

Римское право к этим двум требованиям прибавило еще два, именно, чтобы
он был похож на человека, т.е. имел человеческий образ (humana figura),
и чтобы он родился способным к жизни, т.е. вполне сформировавшимся, а не
выкидышем. Первое условие принято прусским (I, I, 17), саксонским (33) и
испанск. (30) кодексами. Но против него справедливо возражают, что от
человека может родиться только человек и что, как бы уродлив ни был
младенец, все-таки его нельзя признать бесправным, если только он
продолжает жить. Второе условие – жизнеспособность – не требуется
современными законодательствами и тоже вполне правильно, так как при
современных успехах физиологии и медицины во многих случаях удается
выкармливать выкидышей вне материнской утробы, в искусственно созданной
среде.

Продолжительность жизни. В некоторых случаях важно знать вероятную
продолжительность человеческой жизни, как, напр., при страховании жизни,
назначении пожизненной ренты и т.п. С этой целью саксонский кодекс (35)
приводит целую таблицу, составленную на основании теории вероятностей и
определяющую среднюю продолжительность жизни для каждого возраста. Так,
имеющий 20 л. от роду предполагается способным прожить еще 38 л.,
имеющий 25 – еще 35 и т.д. Остальные кодексы, и в том числе наш,
умалчивают об этом вопросе, предоставляя решение его практике (уставам
страховых обществ, договорам, суду).

Конец лица. Существование человека прекращается смертью, которая служит
вместе с тем пределом его юридической деятельности. Так как момент
смерти имеет весьма важное значение для установления новых юридических
отношений (наследственных, брачных), то он должен быть точно определяем.
Но это не всегда возможно, в особенности в случае совместной смерти
нескольких лиц от одного и того же несчастья. Подобного рода случаи
допускают два решения. Если нельзя доказать, кто умер раньше, а кто
позже, то следует либо признать, что все погибли одновременно, в один и
тот же момент, либо считать умершими позже тех, которые по своим
физическим качествам представлялись более способными к жизни. Первое
предположение – одновременной гибели – несомненно более простое и
практически удобное, принято большинством кодексов (прус., I, I, 40,
австр., 25, исп., 33). Второе проводится в римском праве, по которому
несовершеннолетние нисходящие родственники (дети, внуки и т.д.)
предполагаются умершими раньше восходящих (отца, деда, дяди), а
восходящие – раньше совершеннолетних нисходящих. Французское право
выработало сходную, но более сложную систему, приняв во внимание не
только разницу возраста, но и пола (фр. 720 и сл.).

Наше законодательство умалчивает об этом вопросе, а потому в случае
совместной смерти следует считать всех погибшими одновременно, если нет
доказательств противного.

Безвестное отсутствие HYPERLINK “” \l “_ftn51” \o “” [см. сноску 50] .
Бывают случаи, когда смерть данного лица не может быть доказана с
достоверностью, но представляется весьма вероятной. Главным
обстоятельством, способным привести к такому предположению, служит так
называемое безвестное отсутствие.

Если кто-либо, отлучившись из места своего постоянного жительства, не
подает о себе в течение более или менее продолжительного времени никакой
вести, то естественным образом является основание считать его умершим.
Такое предположение установлено всеми законодательствами. Из них одни
(сакс., 37 и сл., австр., 24 и сл., прус., I, I, 35 и сл., герм., 5–24,
740; испан., 181 и сл.) предписывают назначать к имуществу
отсутствующего опеку, а по истечении определенного срока дозволяют суду
объявлять его умершим и передавать имущество наследникам. Это объявление
со всеми своими последствиями теряет силу, если будет доказано, что
отсутствующий жив или умер в иное время.

Другие кодексы (фр., 112 и сл., ит., 26 и сл., португ., 55 и сл.)
разделяют производство о безвестном отсутствии на три периода: в первом
имущество берется в опеку и об отсутствующем делаются публикации; во
втором, после признания судом факта отсутствия, наследники вводятся во
временное владение имуществом; наконец, в третьем, когда истечет
означенный в законе срок, временное владение обращается в окончательное
и наследники становятся собственниками имущества.

Наше законодательство признает безвестно отсутствующими: 1) отлучившихся
из места своего жительства и не подававших в течение известного срока о
себе никакой вести (IX, 8; X, 54; уст. дух. консис., 230), 2)
отлучившихся за границу с узаконенными паспортами, но оставшихся там
долее пяти лет со времени просрочки паспорта или, если
несовершеннолетние, – с момента исполнения 21 года (IX, 8; ул., 326,
327) и 3) обвиняемых, уклонившихся от суда и не разысканных в течение
шести месяцев после публикации (уст. уг. суд., 852). Оставляя в стороне
два последних пункта как частные специальные случаи, необходимо подробно
исследовать первый пункт, представляющий собой общее определение
безвестного отсутствия. Как видно из него, в понятии безвестного
отсутствия заключаются три признака: 1) отлучка из местожительства, 2) в
течение определенного срока, 3) неизвестно куда.

1) Отлучка из местожительства. Что такое отлучка, всякий знает. Но что
понимать под местожительством?

Наш закон, подобно итальянскому кодексу (ит., 16–19), употребляет слово
«местожительство» или «водворение», как указали Мейер, Любавский,
Анненков и др., в двух различных смыслах: юридическом и фактическом.
Юридическим местожительством лица считается место его приписки к тому
или иному сословию, цеху, гильдии, селению и т.п. (уст. пасп., 2, 4, 9,
11 и сл.), а фактическим – место его действительного и постоянного
пребывания или «оседлости и домашнего обзаведения» (уст. гр. суд., 204,
205). Оба этих вида местожительства могут не совпадать: лицо,
приписанное в одном месте, нередко живет в другом. В подобных случаях
предпочтение отдается для одних юридических отношений фактическому
местожительству (напр., для предъявления иска, заключения договора и
пр., уст. гр. суд., 203; X, 1285, 103 и пр..), а для других –
юридическому (напр., при определении гражд. прав лиц, Х, 1279 и сл.).
Далее, лицо может иметь несколько фактических мест жительства (уст. гр.
суд., 205) и несколько юридических (напр., по 1182 и 1140 ст. IX т.
дворяне и городские обыватели могут быть приписаны в нескольких
губерниях и городах). Равным образом и фактическое (уст. пасп., 1, Х,
103 и др.), и юридическое местожительство (IX, 1102, 1140, 44, 53, 367,
483 и др.) могут быть переменяемы как добровольно, так и по принуждению
в указанных законом случаях (при поступлении на службу, выходе замуж,
ссылке и пр.). Наконец, случается, что лицо не имеет юридического
местожительства (X, 1284) или фактического (уст. гр. суд., 207) или ни
того, ни другого (Х, 1284: иностранцы, проезжающие через Россию).

Какое же из этих двух видов местожительства имеется в виду при
определении безвестного отсутствия? Несомненно фактическое, так как
самый вопрос о безвестном отсутствии возникает только в том случае,
когда кто-либо выбывает из места, где имел постоянную «оседлость и
домашнее обзаведение», оставляя свое имущество на произвол судьбы.

2) Срок. Ст. 8 тома IX устанавливает десятилетний срок, а ст. 54 Х т. и
1455 уст. гр. суд. – пятилетний. Это непримиримое противоречие
приходится решить в пользу двух последних законов, так как они, относясь
только к брачным и имущественным отношениям, отличаются более
специальным характером и могут быть даже рассматриваемы как изъятие из
общего правила, выраженного в 8 ст. IX т. и распространяющегося на все
остальные права безвестно отсутствующего (семейные, наследственные).

3) Отсутствие сведений. В течение пятилетнего срока отсутствующее лицо
не должно подавать о себе никакой вести. Сверх того, для окончательного
удостоверения производится особое расследование. Порядок его различен,
смотря по тому, для какой цели нужно доказать безвестность отсутствия:
для расторжения ли брака или для взятия имущества отсутствующего в
опеку. В первом случае расследование производится по поручению
епархиального начальства полицией (Х, 54–60), а во втором – по поручению
окружного суда одним из его членов (уст. гр. суд., 1453–1457).

Последствия безвестного отсутствия заключаются в том, что во 1) права
состояния лица, объявленного безвестно отсутствующим, приостанавливаются
(IX, 8), во 2) брак его может быть расторгнут по просьбе другого супруга
(Х, 54) и в 3) его имущество, по просьбе заинтересованных лиц
(наследников, кредиторов) или прокурорского надзора, берется в опеку.
Второй пункт ясен сам по себе. В первом пункте требует пояснения
выражение «приостановка прав состояния». Если придать ему буквальное
значение, то получится нелепость. В самом деле, мыслима ли «приостановка
права»? Положим, А имеет лошадь. Можно ли приостановить его право
собственности на эту лошадь? Разумеется, нет. Приостановлено может быть
только действие, но не предмет: постройка дома, а не дом, пользование
правом, а не само право. Отсюда следует, что под «приостановкой прав
состояния» нужно разуметь непользование этими правами. Но и в таком виде
постановление закона лишено всякого смысла и значения. Кто находится в
безвестном отсутствии, тот физически не в состоянии пользоваться какими
бы ни было правами в том месте, из которого отлучился. Наоборот, в
другом месте, где он пребывает, не подавая о себе вести, он несомненно
пользуется гражданскими правами, пока местное начальство не узнает, что
он объявлен безвестно отсутствующим. Но как только это откроется, он
перестает быть безвестно отсутствующим. Следовательно, ни на один момент
он не перестает пользоваться правами.

Третий пункт приводит к вопросу: какова же дальнейшая судьба взятого в
опеку имущества? На этот счет в нашей литературе и судебной практике
господствует разногласие, причиной которого служит неудачная редакция
ст. 1243 и 1244 Х т. и 1459 уст. гр. суд. В первой статье говорится, что
имущество безвестно отсутствующих берется в опеку, во второй – что
безвестно отсутствующие могут в течение десяти лет отыскивать свое
наследство (а не имущество), а в третьей – что имущество, взятое в
опеку, подлежит возвращению в течение срока и по правилам, установленным
1244 ст. Таким образом, выходит, что ст. 1243 имеет в виду безвестно
отсутствующих собственников имущества, хотя и помещается в отделе о
вызове наследников, ст. 1244 относится к безвестно отсутствующим
наследникам, а 1459 весьма ясно говорит о собственниках, ссылаясь в то
же время на 1244 ст., касающуюся наследников. И вот гг. Ляпидевский,
Фальковский, Любавский, Демченко, москов. юрид. общество и сенат
(75/845; 90/129), толкуя эти сбивчивые постановления, пришли к тому
мнению, что по истечении десятилетнего срока после первой публикации
безвестно отсутствующий лишается всяких прав на свое имущество, которое
переходит к законным наследникам, а если они не явились, то к казне.
Наоборот, другие (Победоносцев, Дювернуа, Анненков) высказали мнение,
что указанный в ст. 1244 Х т. и 1459 уст. гр. суд. десятилетний срок
относится только к безвестно отсутствующим наследникам, лишая их права
на наследство; что же касается безвестно отсутствующих собственников, то
они могут требовать возвращения своего имущества во всякое время, так
что только после доказанной смерти их наследники могут заявить свои
притязания.

Г. Анненков, развивший в недавнее время этот взгляд, выставил следующие
главные доводы в его пользу: 1) по 8 ст. IX т., права состояния
безвестно отсутствующего приостанавливаются, но не прекращаются; а так
как под правами состояния наш закон разумеет все личные, семейные и
имущественные права (ул., 25–26), то безвестное отсутствие не может
прекратить права собственности на имущество; 2) по ст. 1–5 прил. к 1091
ст. Х т. 2 ч. имущество лица, оставшегося за границей свыше пяти лет
после просрочки паспорта, находится в опеке до тех пор, пока не будут
получены достоверные сведения о смерти этого лица, и 3) ст. 1459 уст.
гр. судопр. ссылается на 1244 ст. Х т., имеющую в виду только безвестно
отсутствующих наследников.

Против первого довода можно повторить то, что было выше сказано
относительно «приостановки прав состояния».

Второй довод не имеет значения, так как 2 часть Х тома, содержащая в
себе гражданско-процессуальные законы, заменена в тех местностях, где
введены судебные уставы 1864 г., уставом гражд. суд., а следовательно,
сохраняет силу только для мест, оставшихся на старом положении (Сибири и
др.). Помимо этого, статьи 2 ч. Х т. имеют в виду специальный случай
безвестного отсутствия, а потому не допускают применения по аналогии.

Третий довод тоже не может быть принят. Статья 1459 постановляет
следующее: «признанный безвестно отсутствующим не лишается права просить
суд в срок, указанный в статье 1244 Х т., о возвращении ему его имения,
согласно правилу в означенной статье изложенному». Подчеркнутые слова и
место, занимаемое ст. 1459 в уст. гр. суд. (в главе о назначении опеки к
имуществу безвестно отсутствующего), не оставляет сомнения в том, что
здесь речь идет о безвестно отсутствующих собственниках, а не
наследниках. Но почему же тогда в статье сделана ссылка на 1244 ст. Х
т., относящуюся к наследникам? Это противоречие между текстом и ссылкой
объясняется тем, что редакторы уст. гр. суд. неправильно понимали 1244
ст. Из мотивов к 1451 ст. уст. гр. суд. видно, что редакторы ошибочно
думали, будто «гражданские законы с точностью определяют последствия
безвестного отсутствия», и что им самим остается только установить
порядок удостоверения в нем. Но держаться такого мнения они могли только
потому, что относили 1243 ст. Х т. (это видно из тех же мотивов) и
стоящую рядом 1244 к безвестно отсутствующим собственникам, а не к
наследникам. Оттого-то они и сослались на 1244 ст. как на подтверждение
1459, не заметив, что они друг другу противоречат. Устранить это
внутреннее противоречие следует не тем, чтобы, вопреки тексту ст. 1459,
понимать ее в смысле 1244 ( как думает г. Анненков), а тем, чтобы
придать ссылке на 1244 ст. чисто формальное значение, как указания на
порядок возвращения имущества. Тогда ст. 1459 примет такой вид:
«признанный безвестно отсутствующим не лишается права просить о
возвращении своего имущества в срок, указанный в ст. 1244 Х т.» (т.е.
десятилетний), согласно правилу, в означенной статье изложенному
(именно: имение возвращается со всеми доходами со времени взятия в
казенный присмотр, за вычетом только издержек, употребленных на
сохранение его, в размере, не превышающем одного процента). При таком
толковании и буквальный смысл ст. 1459 останется ненарушенным, и
противоречие будет уничтожено.

Итак, в результате оказывается, что, по нашему праву, последствия
безвестно отсутствующего таковы. Имущество лица, об отсутствии которого,
по просьбе заинтересованных лиц или чинов прокуратуры, возбуждено
расследование, берется в опеку (уст. гр. суд., 1451–1453). Через пять
лет производится новое расследование и суд делает постановление о
признании данного лица безвестно отсутствующим (1454–1458). Имущество
продолжает быть в опеке. Если до истечения 10 лет со дня первой
публикации окружного суда т.е., говоря иначе, до истечения пяти лет
после объявления лица безвестно отсутствующим, оно не заявляет своих
прав, то имущество бесповоротно поступает к наследникам, а если их нет –
в казну (1459, 1460).

Из сказанного видно, что наше законодательство примыкает ко второй
группе европейских кодексов, отличаясь от них отсутствием ввода во
временное владение и несравненно меньшею обеспеченностью прав безвестно
отсутствующих лиц.

Видоизменения правоспособности. Каждый человек обладает
правоспособностью, но не у всех она одинакова. Люди различаются между
собой по полу, возрасту, общественному положению, религии и т.п. Все эти
качества и особенности отражаются в большей или меньшей степени на
юридических отношениях граждан. Одни из них касаются только
правоспособности (подданство, религия, состояние, звание и т.д.); другие
– только дееспособности (расточительность, несостоятельность); третьи –
и той и другой (пол, возраст). В настоящем месте речь будет идти о
правоспособности; учение о дееспособности изложено ниже, в главе о
юридических действиях.

Пол. По общему началу, все законы относятся одинаково как к мужчинам,
так и к женщинам, хотя бы по своей грамматической форме они имели в виду
только лиц мужского пола. Так, термины «покупатель», «заимодавец» и т.п.
должны быть понимаемы в смысле имен существительных общего рода,
обнимающих лиц обоего пола. Однако отсюда еще нельзя выводить
заключения, что закон признает полную равноправность полов. Хотя
современным законодательствам чужд тот резкий контраст, который
существовал между правами мужчин и женщин в древности и в средние века,
тем не менее естественное различие полов отражается на сфере семейного и
наследственного права. Так, ввиду того, что женщины физиологически
развиваются скорее мужчин, для них во всех законодательствах установлен
более ранний возраст брачного совершеннолетия. У нас, напр., женщины
могут вступать в брак 16 лет от роду, а мужчины – 18 лет (Х, 3). Далее,
для женщин создан институт приданого. Что касается наследственной
правоспособности, то она для них значительно стеснена. Подробности см. в
наследственном праве.

Возраст. Человек становится правоспособным с момента своего рождения.
Следовательно, тот или иной возраст не имеет влияния на общую
правоспособность, а может касаться только специальной. Именно, право
вступать в брак, быть опекуном или поверенным, усыновлять и т.п.
приобретается только с достижением возраста, указанного в законе для
каждого из этих случаев.

Подданство. В прежние времена подданство было необходимым условием для
пользования гражданскими правами. Но современные кодексы цивилизованных
народов либо вполне уравнивают права своих подданных и иностранцев (ит.,
3; исп., 27, португ., 26), либо предоставляют иностранцам пользование
гражданскими правами под условием взаимности. По ст. 11 франц. код.
иностранец пользуется во Франции такими же правами, какие предоставлены
французам трактатами с той нацией, к которой он принадлежит. То же самое
поставлено в австр. (33), сакс. (20) и прус. (введ., 43) кодексах.

По нашему законодательству иностранцам предоставлены гражданские права
русских подданных (IX, 995, 1001 и сл. 1047), за немногими изъятиями, из
которых главное состоит в том, что по закону 1886 г. в 10 губерниях
Царства Польского и в 11 губерниях, прилегающих к западной границе,
иностранцам запрещено впредь приобретать какие бы то ни было права на
недвижимость (кроме домов и дач) вне портовых и городских поселений и
наследовать в таких имуществах (IX, 1003, прим.). Кроме того,
иностранцам дан меньший срок, чем русским подданным, для предъявления
прав на открывшееся наследство (Х, 1247: 2 года вместо 10) и запрещено
участие в некоторых предприятиях (Х, 2139, прим. 2).

Законность рождения. То или иное происхождение человека не должно было
бы, собственно говоря, оказывать влияния на его правоспособность. Чем, в
самом деле, виноват ребенок, что он прижит родителями вне законного
брака, и на каком основании наказывать его за вину родителей? Однако в
современных кодексах удерживаются до сих пор различные ограничения
правоспособности незаконнорожденных. Особенно строго относится к
последним наше законодательство, лишая их почти всех семейных и
наследственных прав (см. соответ. отдел в семейном праве).

Сословие. Под сословиями понимают «отдельные группы подданных, между
которыми сам закон установил наследственные различия в правах и
обязанностях» (Градовский). Влияние сословных различий на
правоспособность – остаток прежнего времени, когда публичные и частные
права граждан смешивались между собой. Иностранные кодексы с полной
последовательностью проводят принцип равенства всех граждан пред
законом. У нас сословные различия имеют очень небольшое значение.

Русский закон признает четыре сословия: дворянство, духовенство,
городских обывателей и сельских обывателей (IX, 2). Вне сословий стоят
инородцы и иностранцы (IX, 1).

Потомственным дворянам предоставлено исключительное право учреждать
заповедные имения (Х, 467; IX, 325).

Духовенство ограничено в правоспособности. Черное (т.е. монашествующие)
почти совсем не имеет ее и приравнивается к лишенным всех прав
состояния. Отрекшись от мира, монашествующий теряет все имущественные,
семейные и наследственные права и может совершать только некоторые
незначительные сделки, необходимые в обыденной жизни, как-то: продавать
собственные рукоделия, ходатайствовать на суде по делам своей обители,
строить и покупать внутри монастыря кельи, делать денежные вклады в
кредитные установления, приобретать по завещанию иконы, кресты, книги
духовного, нравственного и ученого содержания, завещать свои частные
движимые имущества и т.п. (Х, 2, 37, п. 6, 1109, 1025; IX, 357, 358,
359, 361, 442, 478, 493 и др.).

Несравненно выше правоспособность белого духовенства. Ему запрещено
только вступать в личные обязательства, ручаться за других в судебных
местах по подрядам и др. делам, быть поверенным по чужим делам, кроме
дел духовного ведомства и своих родных, обязываться векселями,
заниматься винокурением и виноторговлей (IX, 379, 381, 427, 460; уст.
гр. суд., 45, п. 3, 246, п. 4; уст. иностран. испов., 327; уст. век.,
6).

Городские обыватели (почетные граждане, купцы, мещане, ремесленники и
рабочие) пользовались в прежнее время монопольным правом торговли и
промыслов. Но с провозглашением свободы этих занятий под условием уплаты
определенных сборов принадлежность к сословию городских обывателей
перестала оказывать всякое влияние на правоспособность.

Сельские обыватели (крестьяне) со времени уничтожения крепостничества во
многих отношениях сравнялись с горожанами. Однако некоторые особенности
еще остались и вряд ли будут скоро сглажены (особые суды, господство
обычного права). Но они не имеют влияния на объем правоспособности.

Звание. Занятие тем или другим родом деятельности, той или иной
профессией, службой и т.п. создает деление людей по званиям (напр.,
учителя, литераторы, купцы и пр.). Хотя в обыденной жизни понятия
сословия и звания зачастую смешиваются (одни говорят «военное, духовное,
дворянское сословие», другие – «военное, духовное, дворянское звание»),
однако между ними существует важное различие: звание не переходит по
наследству, а принадлежность к сословию переходит; первое каждый может
переменить по своей воле; второе остается неизменным, за исключением
редких случаев. С этой точки зрения наше законодательство поступило
неправильно, отнесши духовенство к сословиям, а не к званиям. В самом
деле, в то время как принадлежность к дворянству или крестьянству
обусловливается рождением и остается наследственной, принадлежность к
духовенству зависит от пострижения, доступного почти для всякого
желающего.

Из всех званий наибольшее влияние на правоспособность имеет военное.
Так, военнослужащим запрещено лично заниматься торговлей и управлять
своими промышленными заведениями (уст. пошл., 464, прил. 1 ст. 22, уст.
воин. повин., 25, п. 3 и др.), брачное совершеннолетие для них наступает
позже (23 года); для вступления в брак требуется разрешение начальства
(Х, 3) и во многих случаях представление имущественного обеспечения
(реверса).

Некоторые авторы относят к числу ограничений правоспособности по званию:
запрещение казначеям совершать сделки по своему имуществу без дозволения
начальства, акцизным чиновникам – заниматься выделкой питей, нотариусам
– свидетельствовать акты в пользу свою и своих родных и тому подобные
случаи, когда принятие известного звания влечет за собой обязанность не
совершать определенных действий. Однако, как справедливо заметил проф.
Дювернуа, здесь имеется не ограничение гражданской правоспособности, а
свободное договорное обязательство. Кто соглашается стать казначеем или
акцизным чиновником, тот тем самым обязывается исполнять одни действия и
воздерживаться от других. В противном случае пришлось бы признать, что и
«прелюбодеяние сводится к простому понятию ограничения гражданской
правоспособности, установленного для лиц, вступивших в союз супружества»
(Дювернуа).

Национальность. Если современные государства даруют пользование
гражданскими правами иностранцам, невзирая на принадлежность их к другим
национальностям и религиям, то тем менее могут они обращать внимание на
национальные различия в среде своих подданных.

Однако исключительные обстоятельства и соображение чисто политического
характера заставляют иногда законодателей отступать от этого принципа.
Так, у нас в прим. 2 и 5 в ст. 698 Х т. запрещено «до окончательного
устройства Западного края посредством достаточного усиления в оном числа
русских землевладельцев приобретать лицам польского происхождения» права
собственности и пожизненное владение на помещичьи имения.

Религия. Принципы веротерпимости и свободы совести требуют, чтобы
исповедание той или иной религии не оказывало никакого влияния на
правоспособность. Это начало усвоено уже европейскими кодексами, и
некоторые из них сочли даже нужным прямо выразить его в тексте (сакс.,
51; австр., 39). Но в нашем законодательстве остались еще некоторые
следы прежних вероисповедных ограничений. Так, лица отступившие от
православия в иное христианское исповедание, подвергаются весьма
невыгодным юридическим последствиям: их имения, населенные
православными, берутся в опеку, им воспрещается даже жить там и т.п.
(ул., 188). Если же христианин перейдет в нехристианскую веру, то сверх
указанных ограничений он лишается пользования правами своего состояния
(ул., 185). Далее, браки христиан (кроме принадлежащих к евангелическому
исповеданию, Х, 87) с нехристианами, а также православных с
раскольниками запрещены (Х, 85 и 33).Такое же правило установлено для
усыновления (Х, 148 и прим.).

Наиболее стеснены в гражданских правах евреи. Хотя в основе этих
стеснений лежат не столько религиозные, сколько культурно-политические
тенденции, именно желание устранить племенную обособленность евреев и
содействовать их слиянию с русским населением, однако законодательство,
полагая, что национальные особенности евреев находятся в тесной связи с
их религией и сглаживаются с переменой ее, приняло религию за
единственный внешний признак принадлежности к иудейскому племени и
постановило, что переход в христианство делает евреев полноправными
гражданами (IX, 964).

Ограничения правоспособности евреев касаются: 1) местожительства, 2)
права вступать в некоторые юридические сделки и 3) права заниматься
известными профессиями.

1) Местожительство. Евреям дозволено постоянно жить только в некоторых
местностях России (Царстве Польском, Западном крае, Новороссии,
Малороссии, кроме г. Киева, Курляндской и отчасти Лифляндской губ.)
(уст. пасп., 20), но и там, по закону 1882 г., они не имеют права
селиться вновь вне городов и местечек (IX, 959, прим. 4). В остальных
губерниях евреи могут только временно пребывать по причинам,
перечисленным в законе, именно для принятия наследства, ведения судебных
и торговых дел и пр. (уст. пасп., 283). Исключение сделано для лиц,
принадлежащих к купцам 1 гильдии, имеющих дипломы высших учебных
заведений, мастеров, ремесленников, фельдшеров, акушерок и лиц,
обучающихся всем этим искусствам (уст. пасп., ст. 17). Эти и другие
ограничения изложены в уст. о паспортах.

2) Вступление в сделки. Главное ограничение состоит в том, что евреям
временно запрещено в черте оседлости, т.е. в местностях, где они могут
жить постоянно, совершать вне местечек и городов на свое имя купчие и
закладные крепости, арендные контракты и доверенности на управление
недвижимыми имениями (зак. 1882 г.; IX, 959, пр. 4).

3) Занятия. В своде законов разбросано немало мелких ограничений,
касающихся права евреев заниматься разными промыслами в отдельных
местностях, как, напр., хлебопашеством и питейной торговлей в Сибири,
золотым промыслом вне черты оседлости и т.д. Подробное перечисление
сделано в сборнике гг. Гожаева и Цветкова.

Родство и свойство. Родство, т.е. кровная связь между лицами,
обусловленная происхождением от общего родоначальника, оказывает влияние
на брачную и наследственную правоспособность. Так, браки между близкими
родственниками воспрещены, а права на наследство зависят от большей или
меньшей близости родства.

Свойством называется связь между родственником одного супруга и другим
супругом или его родственниками. Оно имеет значение для брачной
правоспособности.

Кроме кровного, или естественного, родства существует еще искусственное,
разделяющееся на два вида: гражданское и духовное. Под первым разумеется
связь, возникающая вследствие усыновления одного лица другим. По общему
правилу, усыновленные приобретают все права законнорожденных детей
усыновителя (Х, 1561).

Духовным родством наз. связь, которая, по церковным законам, соединяет
младенца с крестным отцом и крестной матерью. Она оказывает влияние
только на брачную правоспособность, делая невозможными браки между
детьми и их крестными родителями.

Брак. Вступление в брак изменяет правоспособность женщины и создает
особые (семейные, наследственные) права для обоих супругов. Подробности
об этом см. в брачном праве.

Гражданская честь. Под нею разумеется признание за лицом незапятнанного
достоинства, как человека и гражданина (aestimatio est dignitatis
illaesae status, lrgibus ac moribus comprobatus). В Древнем Риме и в
средние века пользование гражданской честью и лишение ее отражались на
правоспособности. Но в современном быту юридическое значение ее крайне
незначительно. У нас только ст. 256 Х т. запрещает избирать опекунами
лиц, имеющих «явные и гласные пороки». Что же касается ст. 22 ул., где
говорится о потере доброго имени, связанной с лишением всех прав
состояния, и ст. 246 уст. гр. суд., по которой поверенными не могут быть
лица, исключенные из духовного звания за пороки или из среды обществ и
дворянских собраний по приговорам тех сословий, к которым они
принадлежат, то в этих случаях потеря гражданской чести является
результатом наказания и служит не причиной, а спутником ограничения
правоспособности.

Уголовное наказание. В числе наказаний, принятых в современных уголовных
кодексах, находится, между прочим, лишение и ограничение
правоспособности. Собственно говоря, оно представляет собой не
самостоятельное наказание, а законное последствие некоторых наказаний.
Исследование этого вопроса относится к области уголовного права.

Наше уложение о наказаниях различает три вида ограничения
правоспособности.

Первым является лишение всех прав состояния. Присужденный к нему
приравнивается во многих отношениях к умершему; его имущество переходит
к законным наследникам, а брачные и семейные отношения прекращаются по
желанию другого супруга; он не может получать наследства и быть истцом
или ответчиком в суде (ул., 23, 25–28). Тем не менее он не лишается
правоспособности.

Второй вид – лишение некоторых особенных прав и преимуществ – выражается
в лишении права: 1) вступать на государственную службу, 2) записываться
в гильдию, 3) быть свидетелем при договорах, 4) быть избираемым в
третейские судьи, 5) быть опекуном и попечителем, 6) быть поверенным по
чужим делам (ул., 43).

Наконец, третий вид – лишение некоторых личных прав и преимуществ –
отражается на публичных правах осужденного, но не касается частных (ул.,
50).

Помимо этих трех общих видов ограничения правоспособности, существуют
еще специальные, присоединяемые к некоторым наказаниям, как-то:
запрещение заниматься ремеслами и торговлей (ул., 58); вступать в брак
обвиненным в двоеженстве (Х, 40–42), прелюбодеям (уст. дух. конс., 253);
исполнять роль поверенных и свидетелей – отлученным от церкви (уст. гр.
суд., 246, п. 9; 371, п. 6) и проч.

§ 8. Юридические лица HYPERLINK “” \l “_ftn52” \o “” [см. сноску 51]

Понятие. Субъектами права юриспруденция считает не одних только людей.
Практическая необходимость заставила ее создать целый ряд искусственных,
воображаемых лиц, носящих название юридических, а также фиктивных или
моральных. Юридическое лицо – это олицетворенное понятие. Оно не
существует как отдельная телесная вещь. Городские постройки с их
обывателями, здания монастыря или богадельни со всеми живущими в них,
конечно, имеют действительное бытие. Но город, монастырь, богадельня, в
смысле отдельных единиц, отличных от составляющих их элементов,
представляют собой отвлеченные понятия, столь же недоступные чувствам
зрения и осязания, как и какая-нибудь идея добродетели или грации. Тем
не менее, подобно тому как живопись и скульптура олицетворяют идеи,
чтобы иметь возможность выразить их в чувственных формах, изображая
добродетель и грацию в виде прекрасных женщин, так и юриспруденция
прибегает к олицетворению и рассматривает союзы людей и учреждения как
самостоятельные личности, принимающие участие в гражданском обороте.

Такое объяснение сущности юридических лиц носит название теории
олицетворения. Зачатки ее встречаются еще в римском праве. В средние
века ее обстоятельно развили папа Инокентий IV и комментатор Бартоль, а
в новое время воспроизвел Савиньи, за которым последовали многие другие
ученые (Пухта, Унгер, Арндтс и др.). Если выразить ее логический остов в
виде силлогизма, то получится такая формула. Право есть мера власти,
принадлежащей лицу. Следовательно, нет права без субъекта. Но
практическая необходимость заставляет приписывать союзам и учреждениям
права, отличные от прав их членов и управителей. Поэтому приходится
прибегнуть к фикции и распространить понятие лица на корпорации и
учреждения, которые таким образом олицетворяются и приобретают значение
искусственных субъектов права.

Итак, в основе теории олицетворения лежит фикция. Под фикцией вообще
понимается заведомо ложное предположение, принятое с целью облегчить
объяснение какого-либо факта. Благодаря ей данные отношения подводятся
под нормы, установленные для других отношений. Так, фикция юридического
лица дает возможность применить к союзам и учреждениям правила,
относящиеся к физическим лицам. Поэтому в юриспруденции фикция имеет
значение «особой формы аналогического расширения закона» (Иеринг)
HYPERLINK “” \l “_ftn53” \o “” [см. сноску 52] .

Хотя теория олицетворения может быть признана господствующей по
настоящее время, однако кроме нее существует в литературе еще целый ряд
других. С наиболее важными и распространенными из них следует вкратце
ознакомиться.

Теория целевого имущества. Она признает ложным положение, что нет права
без субъекта. «Напротив, права мыслимы и без субъектов», – возражают
Виндшейд, Бринц и Беккер, упуская из виду, по верному замечанию
Бирлинга, то обстоятельство, что не все возможное в мысли возможно в
действительности: мысленно можно представить себе живого человека без
головы, но кто останется в живых после гильотинирования? Так наз.
юридические лица, по словам указанных писателей, представляют собой
именно случай бессубъектных прав. Когда образуется корпорация или
учреждение, то происходит в сущности следующее: определенное имущество
предназначается для какой-нибудь цели. Другими словами, возникает не
фиктивное лицо, а просто целевое имущество (Zweckverinoegen). Оно не
принадлежит никому, не имеет определенного субъекта, а существует только
для цели. Поэтому ни в какой фикции нет надобности. Зачем придумывать
каких-то заведомо несуществующих субъектов к целевым имуществам, если
эти имущества в действительности не имеют субъекта? Юридические лица –
это бездушные чучела. Они должны быть изгнаны из юриспруденции, как
изгнаны из зоологии чучела, выставляемые в огородах для пугания птиц
(Бринц). Место юридических лиц должны занять целевые имущества и
бессубъектные права и обязанности, возникающие относительно них в
гражданском обороте.

Такова теория «целевого имущества». Построенная на ложном основании
(возможности бессубъектных прав), она, желая устранить фикцию, на самом
деле вводит целый ряд других фикций. Во 1) бессубъектное право – фикция.
Во 2) бессубъектная обязанность – тоже. В 3) цели, которым принадлежат
имущества, – фикция, так как цель существует только в уме того человека,
который поставил ее себе и стремится к ее достижению (Бирлинг). Кроме
того, говорить, что имущество принадлежит цели, – значит в сущности
олицетворять цель, возводя ее в субъект права.

Теория реальной личности. Писатели, известные под именем германистов
(Блунчли, Безелер и др.), отрицая фикции, провозгласили юридические лица
реально существующими личностями высшего порядка. Обратив главное
внимание на сущность государства и внутреннее устройство германских
общин, они пришли к заключению, что как государство, так и общины
представляют собой организмы, имеющие самостоятельную волю.

Основная ошибка теории германистов состоит в том, что они приняли
подобие за тождество. Государство, да и другие формы общественных союзов
во многих отношениях сходны с животными организмами; но отсюда еще не
следует, что они на самом деле организмы: обезьяна похожа на человека,
однако она не человек. Самым важным различием между общественным союзом
и организмом является то обстоятельство, что в животном организме одно
сознание, один ум, одна воля, тогда как в обществе их столько, сколько
людей, из которых оно состоит. Другими словами, «не существует ничего
похожего на какое-либо общественное чувствилище» HYPERLINK “” \l
“_ftn54” \o “” [см. сноску 53] или общественную волю, которые
представляют собой просто метафорические выражения, употребляемые для
большей наглядности, подобно тому, как говорят, напр., «призма чувства»,
«очки недоверия», вовсе не думая этим утверждать, что такие предметы
действительно продаются в оптических магазинах.

Теория германистов была в недавнее время дополнена и развита Оттоном
Гирке. По его учению, когда люди соединяются между собой для образования
корпорации или когда кто-нибудь основывает учреждение, то в обоих
случаях возникают реальные личности, обладающие особой волей. Именно в
корпорациях воля каждого члена выделяет из себя частицу, сливающуюся с
частицами воли всех других членов в единую новую волю; в учреждениях
индивидуальная воля учредителя выделяет из себя частицу, делающуюся
центром, вокруг которого группируются воли администраторов учреждения.

Нетрудно заметить, что Гирке не удалось устранить коренной ошибки,
которою страдает теория германистов: он тоже принял метафору за
выражение реального факта. Выделение частиц воли и группировка их могут
происходить только в нашем уме, но не на самом деле: воля так же не
существует вне организма, как зрение – без глаз.

Это обстоятельство упустил из виду другой родственный Гирке по
воззрениям ученый – Цительман, прямо заявивший, что юридическое лицо
представляет собой в сущности «бестелесную волю». По его словам,
корпорация есть воля, образовавшаяся от соединения волей всех ее членов
и существующая самостоятельно вне всякого материального субъекта, а
учреждение – воля учредителя, выраженная им в учредительном акте и
продолжающая жить после его смерти. Цительман, таким образом, порвал
всякую связь между волей и организмом и переселился в мир метафизических
духов, существующий только в его воображении. Предложенный им термин
«бестелесная воля» заключает в себе такое же внутреннее противоречие,
как, напр., выражение «безногий скороход».

Остальные теории. Редкий из современных германских ученых не пытался
если не построить собственной теории юридических лиц, то хоть
видоизменить какую-либо из уже существующих. Иеринг, примыкая отчасти к
теории олицетворения и считая юридическое лицо не более как искусственно
созданным механизмом, предназначенным облегчить внешние отношения
корпораций и учреждений в гражданском обороте, в то же время заявил, что
настоящими обладателями имуществ юридических лиц являются те люди,
которые пользуются этими имуществами (т.е. члены корпорации, больные
лечебницы, бедные, живущие в богадельне, и т.п.).

Но пользоваться правом еще не значит быть его субъектом: разбойник и вор
тоже могут фактически воспользоваться правами своих жертв. С другой
стороны, если бы точка зрения Иеринга была верна, то существование
корпораций и учреждений зависело бы от усмотрения лиц, пользующихся их
имуществами: члены сельской общины могли бы уничтожить общину, больные –
закрыть богадельню, читатели – библиотеку, посетители музея – музей и
т.п.

Весьма близко к теории олицетворения подходит воззрение Белау, который
говорит, что юридические лица не субъекты права, а имущества, играющие
роль субъектов. Но это в сущности все равно. Представлять ли себе
имущество лицом или говорить, что оно играет роль лица, разница
заключается только в словах, в титуле и соответствует разнице между
директором гимназии и исправляющим должность директора.

Больце отнесся отрицательно к теории олицетворения и предложил
похоронить юридических лиц, как никому ненужных мертвецов. По его
словам, в корпорациях субъектом прав является совокупность их членов, в
учреждениях же никакого субъекта нет, а юридические отношения по
имуществам, предназначенным для какой-либо цели, возникают и происходят
в силу непосредственного распоряжения закона подобно тому, как в силу
закона охраняется наследство и права умершего лица до явки наследников.
Однако теория олицетворения вовсе не утверждает, что юридические лица –
живые существа. Она их создает только для того, чтобы упростить и
облегчить понимание тех отношений, которые возникают для союзов людей и
учреждений.

Это же возражение следует обратить против Сермана и проф. Суворова, по
мнению которых истинными субъектами прав, приписываемых теорией
олицетворения воображаемому лицу, являются органы корпораций и
управители учреждений, но не в качестве частных лиц, могущих по
произволу распоряжаться правами, а в качестве именно органов и
управителей учреждений, связанных законами, уставами и статутами и
ограниченных в своих распоряжениях. Но разве теория олицетворения не
говорит того же самого только иными словами? Называя органы корпорации и
управителей учреждения представителями воображаемого лица, от имени
которого они якобы действуют, она хочет только возможно рельефнее и
нагляднее оттенить тот факт, что органы и управители не могут вполне
самостоятельно и бесконтрольно распоряжаться предоставленными им
правами.

Что касается воззрений остальных писателей, то Сальковский примкнул
отчасти к Иерингу, а проф. Дювернуа – к Беккеру; Леонгард видоизменил
теорию целевого имущества; Карлов занял среднее место между этой теорией
и учением Гирке – словом, из указанных основных воззрений на сущность
юридического лица образовался еще целый ряд более или менее сложных
комбинаций, разбор которых выходит за пределы учебника HYPERLINK “” \l
“_ftn55” \o “” [см. сноску 54] .

Возникновение. Юридическое лицо – искусственное создание, фикция.
Следовательно, оно не может родиться, подобно физическому лицу, а должно
быть создано, как создается манекен или машина. Когда несколько людей
соединяются для совместной деятельности или когда кто-либо предназначает
часть своего имущества для осуществления какой-либо цели, то одно это
обстоятельство еще не вызывает к жизни юридического лица: союз людей
остается союзом, имущество – имуществом. Для того чтобы они обратились в
воображаемые лица, необходимо постановление закона, предписывающее
считать их лицами: так, водород и кислород, смешанные в необходимых для
образования воды долях, все-таки сохраняют газообразное состояние в
форме гремучего газа и обращаются в воду только тогда, когда чрез них
будет пропущена электрическая искра. Роль такой искры, вызывающей к
жизни юридическое лицо, играет постановление закона. Оно бывает двоякого
рода: законодатель может либо раз навсегда определить те условия, при
наличности которых каждый союз людей и каждое имущество, предназначенное
для какой-либо цели, обращаются в юридические лица, либо создавать такие
лица особыми постановлениями для всякого отдельного случая.

Итак, для возникновения юрид. лица необходимы два условия: 1) наличность
материальной подкладки или субстрата (именно совокупности лиц или
имущества), которые можно было бы олицетворить, и 2) постановление
положительного права, объявляющее этот субстрат лицом.

Правоспособность. Каждая фикция для какого-либо круга юридических
отношений должна иметь значение только в пределах его (Берлинг). Так как
юридические лица введены в систему права с единственной целью –
упростить и сделать более удобными сделки союзов и учреждений по
принадлежащему им имуществу, то в области гражданского права им могут
принадлежать только имущественные права. Распространять правоспособность
юридических лиц на другие отношения, доступные физическим лицам, было бы
невозможно еще и потому, что пришлось бы насиловать здравый смысл и
естественный порядок вещей. Вообразить себе, что имущество союза или
учреждения принадлежит какому-то невидимому лицу, вступающему в сделки
через посредство особых представителей, не особенно трудно. Но может ли
кто-нибудь представить себе, что город, монастырь или университет
вступает в брак, а сельская община состоит в кровном родстве с городской
и потому наследует ей? Правда, венецианские дожи обручались с
Адриатическим морем, но это был чисто символический обряд, не влекший за
собой никаких юридических последствий, вроде общности брачного
имущества, личных отношений между супругами и их детьми и т.п.

Таким образом, юридическим лицам недоступны: 1) семейные права, 2)
наследственные права, основанные на кровном родстве. Наоборот, они
могут: 1) обладать имущественными правами (вещными, обязательственными,
овеществленными и исключительными) и 2) наследовать по завещанию или по
распоряжению закона.

Дееспособность. Фикция юридического лица состоит, как было указано, в
том, что члены союзов и управители учреждений рассматриваются
действующими не от своего имени, а от имени воображаемого лица, в
качестве его представителей. Отсюда видно, что, приписывая юридическим
лицам правоспособность, фикция не дает им дееспособности. В этом
отношении они походят на малолетних и умалишенных, которые тоже
считаются неспособными к юридическим действиям и могут совершать их чрез
представителей – опекунов.

Виды юридических лиц. По общему признанию, юридическими лицами могут
быть: 1) корпорации и 2) учреждения. Но отдельные ученые присоединяют
сюда еще лежачее наследство (Пухта, Вангеров, Бёкинг, Унгер, Кавелин),
земельные участки, в пользу которых установлены сервитуты (Гейзе,
Бёкинг), государственную власть и государственные должности (Гейзе,
Бёкинг, Блунчли, Аренс), ведомства и учреждения дворцовые, удельные и
пр. (Кавелин), бумаги на предъявителя (Беккер), римский пекулий (Беккер,
Фиттинг), конкурс (Гюнтер, Кавелин), зачатых, но еще не родившихся
младенцев (Рудорф, Арндс), наконец, даже заповедные и майоратные имения,
фабрики и заводы (Кавелин).

Корпорации. Люди постоянно соединяются между собой для достижения общими
силами одной какой-либо цели (научной, торговой, промышленной и т.д.) и
образуют разного рода ассоциации, союзы, компании, общества,
товарищества и т.д. Все эти союзы с юридической точки зрения распадаются
на три главных типа: 1) товарищества, 2) общества с внешним (формальным,
коллективным) единством и 3) корпорации.

Товарищество представляет собой соединение двух или нескольких
(обыкновенно немногих) лиц, преследующих общими силами свой личный
интерес. Таковы так наз. в политической экономии полные товарищества
(торговые дома) и отчасти товарищества на вере (коммандитные), а также
рабочие ассоциации (артели). Товарищи ведут дела по общему согласию и
связываются круговой порукой; имущество товарищества считается их общей
собственностью и по прекращении предприятия делится между ними
пропорционально внесенным ими долям; со смертью одного из членов
товарищество прекращается; словом, в товариществе все считается общим:
имущество, прибыль, долги, ответственность.

Общества с внешним единством представляют более сложную форму союзов.
Они состоят из большого числа членов и отличаются от товарищества тем,
что рассматриваются по отношению к посторонним лицам как единое целое и
что имеют особый орган, избираемый общим собранием членов и считающийся
представителем общества. К этому типу союзов относятся многие
акционерные компании, банки, клубы и другие литературные, научные и
артистические общества. Хотя с внешней, формальной стороны все эти союзы
рассматриваются как особые юридические единицы, однако внутренние
отношения между членами остаются почти такими же, как и в товариществах:
имущество, прибыль, долги, ответственность общества считаются общими для
всех членов и падают на принадлежащие последним вклады.

Наконец, третий вид союзов – корпорации – отличается от двух
предшествующих тем, что имеет значение единого целого не только во
внешних отношениях к посторонним лицам, но и во внутренних – к своим
собственным членам. Дело в том, что корпорации преследуют цели,
выходящие за пределы личных интересов отдельных членов. Поэтому, чтобы
не ставить достижения таких целей и даже существования союза в
зависимость от воли входящих в его состав лиц, приходится прибегнуть к
фикции, олицетворить союз и представлять его в виде особого субъекта
прав. Тогда имущество союза окажется принадлежащим не совокупности его
членов, а этому воображаемому лицу; тогда выбытие отдельных членов не
будет оказывать никакого влияния на существование корпорации; тогда воля
союза будет выражаться в постановлениях не общего собрания членов, а
особого органа, служащего представителем мыслимого лица; тогда, наконец,
имущество союза после прекращения деятельности последнего не разделится
между членами, а станет выморочным и поступит в казну. К числу
корпораций относятся, напр., городские, сельские и церковные общины.

Таким образом, из трех видов союзов только корпорации являются
юридическими лицами. Что же касается товариществ и обществ с внешним
единством, то они составляют особую группу юридических отношений,
рассматриваемую в обязательственном праве (в учении о договоре
товарищества).

Из коренного различия между корпорациями и двумя другими видами союзов
вытекают следующие важные последствия.

1. Корпорация возникает только по распоряжению закона, а товарищество и
общество с внешним единством могут возникнуть по простому договору.

2. Организация корпораций определяется законом, а остальных союзов –
договором между членами.

3. Имущество корпорации считается принадлежащим воображаемому лицу;
имущество других союзов признается общей собственностью их участников.
Поэтому члены корпорации играют по отношению к ее имуществу роль
посторонних лиц и могут заключать сделки со своей корпорацией (напр.,
жители города – с городом). Наоборот, члены остальных союзов, являясь
собственниками общего имущества, не в состоянии вступать в юридические
отношения с самими собой.

4. Приход и расход, обусловливаемые деятельностью союзов, в корпорации
падают на ее имущество, не касаясь отдельных членов, а в других союзах
распределяются между членами пропорционально их долям.

5. Существование корпорации (напр., города) не может прекратиться по
постановлению ее членов; существование товариществ и обществ может.

6. Имущество корпорации после уничтожения ее не делится между членами,
так как они являются по отношению к нему посторонними лицами; имущество
остальных союзов подлежит разделу между наличными участниками соразмерно
их долям.

Учреждения. Второй общепризнанный вид юридических лиц – учреждения. От
корпораций они отличаются своим субстратом, т.е. материальной
подкладкой, служащей предметом олицетворения. Именно в корпорациях
олицетворяется союз, в учреждениях – имущество. Следует, впрочем,
заметить, что некоторые писатели думают, будто в обоих случаях
олицетворяется имущество (теория целевого имущества). Это неправильно,
так как корпорация (город, община) может лишиться имущества и все-таки
вследствие одного этого не прекратит своего существования, между тем как
учреждение (музей, библиотека) уничтожается в тот момент, когда исчезает
имущество, предназначенное для данной цели.

Лежачее наследство. Является ли открывшееся, но еще никем не принятое
наследство юридическим лицом, это всецело зависит от постановлений
каждого отдельного законодательства. Римское право олицетворяло
наследственное имущество. Но современные кодексы, кроме австрийского
(547), не признают его юридическим лицом. Так же поступает и наше
законодательство.

Остальные виды юридических лиц. Причисление к юридическим лицам
государственных должностей, бумаг на предъявителя и т.п. представляет
плод чистого недоразумения. В самом деле, если допустить, что бумага на
предъявителя (напр., акция или выигрышный билет), земельный участок, в
пользу которого установлен сервитут, заповедное имение, фабрика, завод
являются юридическими лицами, т.е. субъектами права, то окажется, что
эти субъекты, являясь собственностью физических лиц, играют вместе с тем
роль объектов права. Но быть в одно и то же время субъектом и объектом
права так же невозможно, как и быть начальником своего начальника. Что
касается государственной власти, государственных должностей, ведомств и
учреждений, то все они являются только органами, представителями одного
юридического лица – государства, а потому не имеют значения
самостоятельных субъектов права.

Прекращение юридического лица. Обстоятельствами, прекращающими
существование юридического лица, служат: уничтожение его субстрата,
истечение срока, достижение цели, постановление закона.

1. Уничтожение субстрата, т.е. олицетворяемого союза людей (в
корпорации) или имущества (в учреждении), делает излишним фикцию. Если,
напр., город разрушен и население его перебито врагами или если музей
сгорел дотла, то олицетворение трупов и пепла не будет иметь никакого
практического смысла.

2. Истечение срока, на который установлена корпорация или учреждение,
само собой прекращает существование юридического лица.

3. Достижение цели, для которой создано юридическое лицо, делает
излишним его дальнейшее существование.

4. Постановление закона, даровав жизнь юридическому лицу, может и отнять
ее, если найдет существование лица противным общественному благу или
задачам государственного управления.

Римское право. В источниках римского права нет цельного и ясного учения
о юридическом лице. Это обстоятельство в связи с преклонением пред
непогрешимостью римских юридических воззрений объясняет тот факт, что
почти каждый ученый (кроме, впрочем, германистов, открыто заявивших свою
самостоятельность) старался истолковать разрозненные постановления
юстиниановых кодексов в смысле, благоприятном для своих взглядов, и
находил в римском праве подтверждение их. В этом отношении юристы
уподобились естествоиспытателям и астрономам, которые нередко, под
влиянием увлечения предвзятыми мнениями, видят в микроскопы и телескопы
такие факты, которых никто, кроме них, не наблюдал, да и не мог
наблюдать, потому что они просто плод их воображения.

Новейший исследователь вопроса о юридических лицах – Гирке пришел к тому
выводу, что ближе всех к истине был Савиньи и что источником римского
права принята теория олицетворения.

Современные законодательства. Постановления их относительно юридических
лиц крайне скудны. Французский и итальянский кодексы совершенно
умалчивают о них, предоставляя полный простор специальным законам и
уставам. В австрийском имеется только одна относящаяся сюда статья (§
26), но и она говорит только о корпорациях, постановляя, что «права
членов дозволенного общества определяются договором или же целью обществ
и особыми существующими для них правилами». Несколько полнее и подробнее
постановления саксонского уложения. Признавая юридическими лицами
государство, общества, учреждения и имущественные массы, указанные в
законе, оно предоставляет определение объема правоспособности
специальным уставам (52), затем указывает, что юридические лица
осуществляют свои права чрез представителей (53), прекращают
существование по распоряжению правительства, по собственному решению и
вследствие выбытия всех членов общества (56), и что, наконец, их
имущество, если в нем не сделано распоряжения, переходит к государству
(57). Испанский и португальский кодексы различают два разряда
юридических лиц: публичные и частные (исп., 35; порт., 32), причем
предписывают по отношению ко вторым применять постановления о договоре
товарищества (исп., 36; порт., 39), смешивая таким образом совершенно
различные явления. Имущество, оставшееся после юридического лица и не
получившее никакого назначения, в Португалии переходит к казне (36), а в
Испании обращается на осуществление аналогической цели в интересах
страны, провинции или города, которые преимущественно должны были
пользоваться выгодами от прекратившегося учреждения (39). Довольно
подробно изложен отдел о юридических лицах в проекте общегерманского
уложения (§ 41–63), обращающем особенное внимание на организацию,
несостоятельность и ликвидирование дел корпораций и учреждений. Что
касается вопроса о способах возникновения и прекращения юридических лиц,
то решение его проект предоставляет партикулярным законодательствам и
специальным уставам. Но наиболее обстоятельно развил учение о
юридическом лице прусский кодекс. Отличаясь вообще казуистичностью, он
не отвел для юридических лиц особой рубрики, а посвятил разным видам их
много статей в специальных отделах.

Русское право HYPERLINK “” \l “_ftn56” \o “” [см. сноску 55] . В нашем
законодательстве не только нет общего учения о юридических лицах, но
даже этот термин не встречается ни разу во всем своде законов. Однако
отсюда не следует, чтобы нашему праву было чуждо понятие юридических
лиц. Статья 698 Х т. прямо признает их существование, говоря, что «права
на имущества могут приобретать: дворцовые управления, казна, дворянские,
городские и сельские общества, земские учреждения, епархиальные
начальства, монастыри и церкви, кредитные установления, богоугодные
заведения, учебные и ученые заведения и сословия лиц, как-то:
товарищества, компании и конкурсы». То же самое повторяют ст. 413 и 414
Х т. Постановления относительно отдельных видов юридических лиц
разбросаны как в Х т. (напр., ст. 1745, 2291, 2292 и др.), так и в
разных частях свода и Полного Собрания законов. О православных
монастырях, церквах и архиерейских домах имеются правила в IX т.; для
городов, земств, университетов и пр. изданы специальные уставы
(городовое положение, положение о губерн. и зем. учрежд., университет.
устав); о дворянских и мещанских обществах говорится в IX т., о
монастырях и церквах неправославных в ХI т. (уст. иностран. исповед.); о
торговых ассоциациях тоже в ХI т. (уст. торг.) и т.д. Сверх того,
организация обществ и компаний определяется их уставами, утвержденными
правительством. Ко всем этим источникам следует обращаться для точного
ознакомления с правами и обязанностями, органами управления,
деятельностью и вообще внутренним устройством каждого отдельного
юридического лица.

Отсутствие общих положений в законе повлекло за собой разногласие в
литературе. Так, напр., клубы относятся одними (напр., г. Гордоном) к
юридическим лицам, а другими (г. Минцловым) – к товариществам. Однако ни
с тем, ни с другим мнением нельзя согласиться. Клуб не юридическое лицо,
так как его возникновение, существование и деятельность всецело зависят
от воли общего собрания членов и так как его имущество, по закрытии
клуба, делится между наличными членами, а не поступает в казну. Но клуб
и не товарищество, потому что во внешних отношениях имеет значение
единого целого, действующего чрез посредство постоянных органов.
Вследствие этого правильнее считать клуб обществом с внешним единством,
стоящим на рубеже между юридическим лицом и товариществом. Сказанное о
клубе относится и к акционерной компании, которую многие признают
юридическим лицом.

Особенное положение среди юридических лиц занимает государство. В
гражданском праве, в качестве субъекта частных прав, оно носит название
казны. Наше законодательство устанавливает для казны некоторые
специальные правила и привилегии. Так, казна может заключать с частными
лицами договоры подряда и поставки, но порядок заключения и исполнения
их определен особым уставом («Положением о казенных подрядах и
поставках»). Равным образом для производства судебных дел, в которых
участвует казна, установлены изъятия из общих процессуальных законов
(уст. гр. суд., 1282–1315). Наконец, казна получает право собственности:
1) на не принадлежащие никому в отдельности недвижимые имущества с их
принадлежностями (как-то: пустопорожние и дикие поля, леса, морские
берега, дороги и пр. (Х, 406)); 2) на выморочные имущества, т.е.
наследства, не имеющие наследника (Х, 408); 3) на вновь открываемые
земли и острова (Х, 409) и 4) на военные и морские добычи (Х, 410).

Столкновения прав казны с правами частных лиц разрешаются в нашем
законодательстве таким образом: публичные права казны (напр., право на
налоги, на подати и проч.) пользуются преимуществом пред правами
граждан, а частные признаются равносильными им. Поэтому при продаже с
публичного торга из суммы, представленной покупателем, прежде всего
уплачиваются числящиеся на имении недоимки в государственных податях,
земских и городских повинностях (уст. гр. суд., 1163). Точно так же при
конкурсном производстве проводится различие между «казенными недоимками
в податях, пошлинах и всякого рода казенных сборах» и обязательствами,
«на договоре или займе основанными» (уст. судопр. торг., 581, п. 6).
Первые относятся к привилегированным долгам, вторые – к простым (там же,
598, п. 1, 2; 599, п. 2; 600, 601).

II. Учение об объекте права

Объектом гражданского права, т.е. предметом власти, предоставленной
отдельному лицу в его частной жизни, может быть: 1) чужая личность, 2)
чужое действие и 3) физическая вещь.

Человеческая личность бывает предметом частного господства в те эпохи,
когда существует рабство. Современные цивилизованные государства
уничтожили это учреждение и признали правоспособность за всеми людьми, а
потому в настоящее время человек может быть только субъектом, но не
объектом права.

Чужие действия составляют предмет тех прав, которые носят название
обязательственных, и вследствие этого будут рассмотрены в отделе,
посвященном обязательствам.

Напротив, физические вещи, служа непосредственно объектом вещных прав
(права собственности, сервитутов), бывают косвенным образом предметом и
обязательственных (напр., займа, залога, аренды и пр.). Относясь, таким
образом, к обоим родам прав, вещи должны быть, во избежание лишних
повторений, рассмотрены в общей части.

§ 9. Вещи и их виды HYPERLINK “” \l “_ftn57” \o “” [см. сноску 56]

Вещами в юридическом смысле называются: 1) неодушевленные предметы, 2)
одушевленные существа за исключением человека (т.е. животные).

Вещи распадаются по естественным своим свойствам на различные группы. Но
не все такие различия имеют юридическое значение. Так, напр., деление
вещей на твердые и мягкие, прозрачные и непрозрачные, гладкие и
шероховатые не представляет для юриспруденции никакого интереса. Для нее
важны только такие качества вещей, которые отражаются на праве, т.е.
влияют на объем власти, предоставляемой над вещами частным лицам. С этой
точки зрения юриспруденция различает вещи по их способности быть
предметами частных прав (состоять в обороте), перемещаться,
раздробляться, потребляться, заменять друг друга и пр.

Состоящие в обороте и не состоящие. Не всякая вещь состоит в гражданском
обороте, т.е. способна подлежать власти частных лиц. Существует целый
ряд предметов, над которыми человек физически не может проявить какого
бы то ни было господства. Таковы, напр., небесные светила, воздух, воды
океана. Помимо того, государственная власть нередко по разным
политическим, общественным и религиозно-нравственным соображениям не
допускает частного обладания известными видами вещей. Так, по нашему
праву, изъяты из гражданского оборота крепости, гавани, публичные
памятники, пути сообщения (дороги, судоходные реки, мосты и пр.; см.
уст. пут. сообщ.), общественные кладбища, церковные строения (кроме
домашних церквей) и т.п.

Кроме вещей, совершенно изъятых из оборота, существуют еще такие,
обладание и пользование которыми ограничено для частных лиц в том или
ином отношении. Сюда принадлежат, напр., иконы, которые не продаются с
публичного торга (уст. гр. суд., 1043) и не могут состоять в
собственности у нехристиан (Х, 1188, 1189); оружие, патроны, мины, порох
(уст. о промышл., 176, 273) и т.п. Все эти и подобные им ограничения
излагаются в специальных уставах и рассматриваются в полицейском праве.

Таким образом, способность вещей состоять в обороте походит на
способность лиц вступать в юридические отношения. Потому-то некоторые
писатели разделяют правоспособность на активную (лиц) и пассивную
(вещей).

Телесные и бестелесные. Римское право придавало термину «вещь» (res)
более широкое значение, чем делается в настоящее время, и делило вещи на
телесные и бестелесные, понимая под первыми физические, осязаемые
предметы, а под вторыми – права. Это деление удержалось в некоторых
кодексах (австр., 292; бав., II, 9). Но большинство оставило его ввиду
того, что оно не имеет практического значения и может только вести к
недоразумениям, побуждая применять нормы, касающиеся вещей, к правам,
которые требуют совсем иных норм.

В нашем законодательстве этого деления нет, но зато есть другое, почти
одинаковое с ним, именно деление имуществ на наличные и долговые. Под
первыми разумеются все действительно принадлежащие лицу вещи (Х, 416:
«все, что владельцу укреплено, передано или им самим произведено и за
ним состоит»), а под вторыми – обязательства других лиц в его пользу (Х,
418: «все, что принадлежит по договорам, заемным письмам, векселям и
всякого рода обязательствам»). Кроме того, к наличным имуществам
относятся производимые в судах тяжбы, т.е. требования, основанные на
вещных правах (Х, 417), а к долговым – иски, т.е. требования, вытекающие
из обязательств (Х, 419). Но ни это различие вообще, ни сделанное в
законе разграничение между тяжбами и исками, отсутствующее в уст. гр.
суд., не имеет никакого значения на практике.

Движимые и недвижимые. В основе этого деления вещей лежит способность к
перемещению. Рассматривая предметы с такой точки зрения, можно заметить,
что они разделяются на две группы: одни могут быть легко и без всякого
вреда переносимы с места на место (напр., мебель, домашние
принадлежности); другие либо вовсе не допускают перемещения (поле, луг),
либо подвергаются при нем таким изменениям, что теряют свой
первоначальный характер (лес обращается в дрова, дом – в груду
строительного материала). Первые заслуживают названия движимых, а вторые
– недвижимых. Таким образом, к недвижимым принадлежит земля и все, что
тесно прикреплено к ней (растения, здания), а к движимым – остальные
предметы. Так и постановлено во всех законодательствах (фр., 518 и сл.,
австр., 293 и сл.; сакс., 57, 60; прус., II, 6, ит., 406 и сл.; исп.,
333; пр. герм., 781).

Юридическое значение этого различия вещей очень важно. Во 1-х,
господство человека над землей, т.е. частью обитаемой планеты, физически
не может быть таким полным и обширным, как господство над каким-нибудь
стулом или палкой (Гирке). Во 2-х, земля – часть государственной
территории; поэтому государство не может допустить, чтобы ею
бесконтрольно и неограниченно распоряжались частные лица. В 3-х,
постоянно находясь на одном и том же месте и постоянно сохраняя свою
ценность, недвижимость служит наилучшим средством обеспечения кредита.
Вследствие этих особенностей правоотношения частных лиц к недвижимым
вещам подвергаются таким ограничениям и формальностям, каких нет причины
устанавливать для движимостей.

Надо заметить также, что практическая важность этого деления вещей
возрастает все более и более с развитием цивилизации и экономического
оборота. В то время как римское право по отношению к движимостям и
недвижимостям применяло почти одинаковые нормы, в современных
законодательствах каждому из этих видов вещей посвящены особые, во
многом отличные друг от друга постановления. Так, для недвижимости
существуют ипотечные (вотчинные) уставы, определяющие особый порядок
приобретения и прекращения права собственности, залога и пр.; для
движимости, наоборот, сделаны исключения из общих правил о владении,
давности и т.д.

Обращаясь к более подробному обозрению постановлений русского
законодательства, следует заметить, что редакция статей, касающихся
различия движимых и недвижимых вещей, весьма неудачна. Вместо того чтобы
дать общее определение, закон вдается в подробное перечисление вещей,
которые следует признавать недвижимыми (Х, 384) и движимыми (Х,
401–403). В результате оказывается, что некоторые предметы упущены из
виду и не попали ни в одну, ни в другую группу, как, напр., передвижные
и плавучие строения, домашние и дикие животные, срубленный лес,
разобранные дома и мн. др. Такой пробел в законе может быть восполнен
только путем аналогии. Применяя ее и анализируя содержание ст. 384, 401
и 402, легко убедиться, что в основе их лежит следующий вполне
правильный принцип: недвижимостью считается земля и все, что тесно
связано с нею (Х, 384); если же предмет, хотя бы и тесно связанный с
землей, будет отделен, то он становится движимостью (Х, 401: «хлеб,
сжатый и молотый, выработанные в заводах наличные руды, металлы и
минералы, и все то, что из земли извлечено»). Согласно с этим принципом,
срубленный лес и разобранные дома должны быть признаваемы движимостью,
то же самое следует сказать о домашних и диких животных, передвижных и
плавучих строениях, так как по своему существу все они не допускают
прочного прикрепления к земле (75/703).

Деление вещей на движимые и недвижимые относится естественным образом к
телесным вещам. Но практическая необходимость побудила юриспруденцию
прибегнуть к фикции и распространить это деление и на бестелесные вещи,
т.е. права. Дело в том, что многие лица, завещая свое имущество,
употребляют выражение «все мое движимое и недвижимое имущество завещаю
тому-то» или «движимое – одному, а недвижимое – другому». Между тем,
кроме движимых и недвижимых вещей завещателю принадлежат и права (напр.,
арендное право на чужое имение, закладное – на чужую вещь,
обязательственное, наследственное, исковое). К кому же должны они
перейти? Чтобы решить этот вопрос, нужно употребить искусственный прием
и разделить права на движимые и недвижимые. Но какой признак поставить в
основу классификации? Способность к перемещению? О ней нельзя даже
говорить в применении к правам как предметам мысленным и физически не
существующим. Остается, следовательно, обратить внимание на объект права
и считать права на недвижимость недвижимыми, а права на движимость и на
действия других лиц – движимыми. Так и поступают европейские кодексы
(фр., 526, 529; ит., 415, 418; сакс., 59, 60; прус. I, II, 7–9; исп.,
334, п. 10, 336; порт. 375, п. 2; 376).

В нашем законодательстве имеется по этому вопросу две статьи: 402, по
которой «заемные письма, векселя, закладные и обязательства всякого рода
принадлежат к имуществам движимым», и 403, причисляющая к движимости
право золотопромышленников на прииски, находящиеся в казенной земле. Эти
постановления страдают двумя основными недостатками. Во 1-х, закон
упускает из виду некоторые права (арендное, исковое). Во 2-х, он не
обращает внимания на объект права, одинаково относя к движимости все
закладные и обязательства, хотя бы предметом их была недвижимость. Таким
образом, в основе ст. 402 и 403 лежит ошибочное начало, что объект права
не оказывает влияние на право. Применяя их по аналогии к другим видам
прав, нужно будет заключить, что все они, по нашему праву, движимость.
Так признал и сенат относительно арендного права (86/67, 81/45).

Делимые и неделимые. Вопрос о делимости вещей можно рассматривать с
нескольких точек зрения. Так, по основному положению физики все тела
делимы до бесконечности. Поэтому физик признает это свойство и за
картиной, и за статуей, и за живой лошадью.

В другом свете представится вопрос, если на него взглянуть со стороны
экономической. В этом отношении делимыми окажутся только те вещи,
которые могут быть раздроблены без вреда для своего хозяйственного
назначения и без несоразмерного понижения ценности. Так, земельный
участок или глыбу железа можно делить сколько угодно, и в результате
получатся все-таки участки земли и куски железа, хотя меньшие по объему
и пропорционально удешевленные. Но если разрезать на несколько частей
картину, статую или лошадь, то из них выйдут почти ничего не стоящие
лоскутки полотна, осколки гипса и куски несъедобного мяса.

Экономическая делимость вещей имеет важное значение для гражданского
права, главной задачей которого является нормирование имущественных
отношений между гражданами. В жизни нередко случается, что несколько лиц
приобретают по наследству или по договору в собственность одну и ту же
вещь. Как же быть, если они пожелают разделиться? Тут-то выступает
наружу различие между экономически делимыми и неделимыми вещами: первые
могут быть реально разделены; для раздела вторых приходится прибегать к
искусственным приемам (напр., делить их денежную стоимость).

Наконец, делимость вещей можно рассматривать со специально юридической
точки зрения. Хотя каждое имущество может составлять предмет права
нескольких лиц, однако законодательства иногда по особым соображениям не
допускают общей собственности на некоторые вещи. В таком случае они
становятся юридически неделимыми.

Иностранные кодексы (кроме прусского, I, II, 41) совершенно умалчивают о
различии вещей делимых и неделимых, предоставляя установление его науке
и практике.

Наш закон дает крайне неудовлетворительные постановления на этот счет.
Во 1-х, он приурочивает понятие делимости только к недвижимым вещам и
совершенно умалчивает о движимых. Во 2-х, он предписывает считать
«раздельными» недвижимые имущества, «когда они могут быть разделены на
особые части таким образом, что каждая может составлять отдельное
владение» (Х, 393). Но с такой точки зрения всякое имущество окажется
делимым. Даже лошадь можно разрезать на части и предоставить владение
ими разным лицам.

Сознавая неточность определения, составитель свода счел нужным
перечислить те имущества, которые должны во всяком случае считаться
нераздельными, и назвал заповедные имения (Х, 395), фабрики, заводы,
лавки, железные дороги, майораты, золотые прииски, аренды (казенные
имения, жалуемые в частное пользование в западных и прибалтийских губ.),
участки земли бывших государственных крестьян, отведенные им по правилам
1803 г., и участки малоимущих дворян, отведенные по правилам 1848 г. (Х,
394).

Но какой смысл имеет в применении ко всем этим видам имуществ слово
«нераздельный»? Понимать ли его в значении экономической или юридической
неделимости или, быть может, той и другой вместе? Справка с
историческими источниками и другими статьями свода законов HYPERLINK “”
\l “_ftn58” \o “” [см. сноску 57] показывает, что законодатель имел в
виду третье значение. Все перечисленные имущества не только не могут
быть раздробляемы, но и не подлежат общей собственности, а всегда должны
иметь одного хозяина. Они, таким образом, неделимы ни экономически, ни
юридически.

Однако кроме имуществ, указанных в ст. 394, существует еще целый ряд
других, признаваемых нераздельными в таком же точно смысле на основании
узаконений, рассеянных в разных томах свода законов. Таковы
наследственные семейные участки государственных крестьян (уст. сельск.
благоустр., 104, 107, 113, 115), участки, отводимые в пользование
колонистам (уст. колон., 170), заложенные в кредитных установлениях
имения (уст. кред. обществ) и др. В примеч. к ст. 394 Х т. назван еще
один вид нераздельных имуществ – дворы, хотя тут же прибавлены оговорки,
«что обывателям городов дозволено разделять обширные места и дворы на
части для продажи без всякого стеснения относительно меры сих частей, с
той только на случай пожаров осторожностью, какую надлежит наблюдать,
чтобы тесноты между строениями не было». Из этих слов видно, что дворы
делимы, но делимы условно, именно с соблюдением противопожарных
предосторожностей. Между тем сенат дал по этому поводу такое
разъяснение: «двор, пока он не разделен, признается юридически
нераздельным имуществом» (69/1330; 89/40). Другими словами, двор
способен к разделу только тогда, когда уже раздел совершен. Это все
равно, что сказать: съедобными вещами называются те, которые уже
съедены.

Простые, составные и совокупные. Каждая вещь может быть разделена на
части. С этой физической точки зрения все вещи представляются
составными. Но в некоторых вещах части так тесно связаны между собой,
что совершенно теряют отдельное физическое существование и сливаются в
одно непрерывное, однородное целое (напр., растение, животное, статуя,
картина, сплав металлов и пр.). Другие вещи, наоборот, состоят из
механически связанных, но разнородных, не утративших физического
существования частей (напр., строения, корабли, мебель и др.). Наконец,
есть еще третья группа вещей, которые представляют собой совокупность
однородных, совершенно самостоятельных предметов, мысленно
рассматриваемых как одно целое (стадо, библиотека, аптека).

В первом случае вещи наз. простыми (res unitae), во втором – составными
(res compositae, universitates rerum cohaerentium), в третьем –
совокупными (universitates rerum distantium).

Юридическое значение этого деления состоит в следующем. Иметь право на
вещь – значит иметь его на каждую ее часть. Поэтому кому принадлежит
лошадь, дом или библиотека, тому принадлежат ноги лошади, стены дома,
книги библиотеки. Но может ли случиться так, чтобы вещь как целое
принадлежала одному лицу, а части ее – другим? Здесь сказывается
различие между простыми, составными и совокупными вещами. В простых
вещах это совершенно невозможно. Если кто-либо имеет дерево, лошадь или
картину, то другой не может приобрести права собственности на ветки
этого дерева, ноги лошади или краску картины, а третий – на листья
дерева, мясо лошади и полотно картины. В противном случае каждый
собственник, осуществляя свое право, лишил бы другого собственника
возможности осуществить свое.

С составными вещами дело обстоит несколько иначе. Здесь во многих
случаях целое и части могут быть предметом отдельных прав. Так, напр.,
одному лицу принадлежит корабль, а другому – паруса на этом корабле;
одному – фабрика, другому – находящиеся в ней машины.

Что касается совокупных вещей, то все части их (каждое животное стада,
каждая книга библиотеки и т.п.) легко выделимы из целого и доступны
юридическому господству различных лиц.

Наше законодательство, подобно большинству европейских, не упоминает об
этом делении вещей.

Главные, придаточные и принадлежностные. Нередко вещи соединяются
физически с другими вещами и, делаясь их частью, теряют свою
самостоятельность (растение, посаженное в земле; крыша, устроенная на
здании). В таком случае они носят название придаточных (res
accessoriae), а те, с которыми они связаны, – главных (res principales).
Связь между вещами может быть органической (растения с землей, плода с
растением), механической (здания с землей, дверей и окон с домом, замков
с дверьми) и химической (краски с сукном).

Придаточная вещь, являясь частью главной, следует ее юридической судьбе
(res accessoria cedit principali). Из этого основного начала вытекают
следующие последствия: 1) если главная вещь – недвижимость, то и
придаточная считается недвижимостью, пока связана с нею; 2) кто владеет
главной, тот владеет и придаточной; отдельное владение одною придаточной
невозможно, так как она часть главной; 3) собственник главной считается
собственником придаточной, пока она не отделена; 4) отчуждение главной
является вместе с тем отчуждением придаточной; 5) залог главной влечет
за собой залог придаточных, и притом не только существующих в момент
сделки, но и могущих возникнуть позже (напр., растений, выросших на
заложенном участке; земли, примытой к нему речной водой, и пр.).

Среди придаточных вещей особенно важное значение имеют приращения и
плоды.

Приращениями называются вещи, случайно присоединившиеся к другой вещи.
Таковы, напр., частицы земли, примытые водой к берегу, остров, возникший
среди реки или озера, русло, оставленное рекой, и т.п.

Плодами в естественном смысле слова являются органические произведения
растений. Но юриспруденция, расширив обыденное значение этого слова,
понимает под плодами всякую экономическую выгоду, приносимую вещью, и
делит плоды на естественные, созданные силами природы (фрукты, хлеба,
приплод животных, минеральные произведения), и гражданские (civiles),
извлекаемые из вещи в гражданском обороте (арендная и наемная плата за
пользование домом, проценты на занятый капитал). Плоды, еще не
отделенные или не полученные о вещи, наз. висячими (pendentes),
отделенные и полученные – снятыми (percepti); плоды, которые могли быть
получены, но на самом деле не получены, – упущенными (percipiendi). Из
этих трех видов плодов только первый имеет значение придаточных вещей,
так как висячие плоды органически связаны с главной вещью. Будучи
отделены, они становятся самостоятельным предметом экономического
оборота. Однако и снятые, и упущенные плоды в некоторых случаях
рассматриваются как придаточные вещи. Подробности об этом см. в
особенной части.

От придаточных вещей нужно отличать принадлежностные, или принадлежности
(pertinentia). Под ними разумеются те вещи, которые, не теряя своей
самостоятельности и не становясь частью главной вещи, делают возможным
пользование ею или служат к ее украшению, хранению и т.п. Так, ключ –
принадлежность замка, футляр – ожерелья, звонок – квартиры и т.п.
Сходство между придаточными вещами и принадлежностями состоит в том, что
и те и другие играют по отношению к главным вещам подчиненную,
вспомогательную роль. Разница между ними обусловливается характером их
связи с главными: придаточные соединены прочно и более или менее
постоянно; принадлежности или совсем не прикреплены, или связаны
временно и легко отделимы (громоотвод на доме, зеркала на стенах).
Сообразно с этим юридическое положение тех и других, с одной стороны,
сходно, с другой – должно быть различно. Именно к принадлежностям, как и
к придаточным вещам, применяется правило: побочная вещь следует за
главной. Но из этого правила сделан для принадлежностей, ввиду менее
тесной связи между ними и главными, ряд исключений. Так, 1) если главная
вещь – недвижимость, то движимая принадлежность хотя и разделяет судьбу
главной, следуя за нею при отчуждении, залоге и др. сделках, однако не
перестает считаться движимостью; 2) главная вещь (напр., дом) и
принадлежность (напр., громоотвод) могут быть предметом отдельного
владения разных лиц; 3) равным образом они могут быть предметом
отдельного права собственности; 4) отчуждение и залог главной вещи
распространяется только на принадлежности, существующие в момент сделки.

Таково, в общих чертах, выработанное теорией деление вещей на главные,
придаточные и принадлежностные.

Положительные законодательства еще не успели стать на высоту теории.
Французский, итальянский, испанский и португальский кодексы совсем
умалчивают о рассматриваемом делении; австрийский (294–297), прусский
(I, II, 42–108) и саксонский (65–71) не проводят должного различия между
придаточными вещами и принадлежностями. Только проект общегерманского
уложения (782–792) стал на более правильный путь.

Постановления нашего законодательства крайне неудовлетворительны
HYPERLINK “” \l “_ftn59” \o “” [см. сноску 58] . Во 1, оно смешивает
придаточные вещи с принадлежностями, называя те и другие одинаково
«принадлежностями». Вследствие этого юридическое положение обоих этих
видов вещей приходится считать по нашему праву одинаковым. Во 2, в
законе говорится только о недвижимости, словно движимость не может иметь
принадлежностей. В 3, закон не дает общих правил, а старается – и по
обыкновению неудачно – перечислить частные случаи. В 4, он впадает в
противоречие с самим собой. Так, по ст. 386 фабрика, в качестве
строения, – принадлежность земли, а по ст. 388 земля – принадлежность
фабрики.

Применять такие постановления по их буквальному смыслу значило бы
запутаться в нелепостях и противоречиях. Необходимо поэтому прибегнуть к
логическому толкованию и аналогии.

Рассматривая ст. 386–392, а также 424–431 Х т. и принимая в соображение
ст. 973–975 уст. гр. суд., в которых тоже указаны некоторые виды
принадлежностей, можно убедиться, что наше законодательство, как было
уже указано (см. введ., стр. 78), считает принадлежностями такие вещи,
которые находятся в тесной органической, механической, юридической или
экономической (хозяйственной) связи с главной вещью (84/75). В силу
этого следует признать принадлежностями имения «экономический рогатый и
домашний скот, запасы семян, продовольствие для экономий, машины и пр.,
в той мере, в какой это необходимо для правильной эксплуатации имения»
(84/75). Наоборот, не имеет характера принадлежности товар в лавке, на
фабрике, на базаре (71/597).

Закон не упоминает о принадлежностях движимости. Но принцип, лежащий в
основе деления вещей на главные и принадлежностные, не зависит от их
способности к перемещению: между движимыми вещами тоже может быть связь
органическая (растение и вазон), механическая (скрипка и струны),
юридическая (корабль и корабельная крепость; этот случай указан даже в
законе: уст. торг., 166, 167) и хозяйственная (ключ и замок, швейная
машина и иголки к ней). Следовательно, постановления закона о
принадлежностях должны быть распространены по аналогии и на движимости.

Юридическое положение принадлежностей определяется по нашему праву
положением главной вещи. Так, если земля родовая, то и выстроенное на
ней здание становится родовым (Х, 399, п. 4); чья главная вещь, того и
принадлежность (Х, 424 – 431); незаконный владелец, возвращая имение
настоящему собственнику, обязан возвратить и все принадлежности,
приращения и доходы (Х, 620, 622 и сл.). На этом же основании нужно
признать, что здания, лес, стоящий на корню урожай и все иные
принадлежности земли считаются собственностью хозяина, пока противное не
доказано особыми актами (81/113; 80/192; 74/136; 76/150; 73/1180 и 1387
и др.); что неуказание в описи построек, возведенных на продаваемой с
публичного торга земле, не исключает права собственности покупателя на
эти постройки (80/192); что движимые принадлежности считаются
недвижимостью, пока не отделены от главной вещи (82/59, 80/265, 78/216);
что полы, двери, окна, печи и пр. составляют, в качестве
принадлежностей, собственность хозяина дома, если по судебному приговору
или по договору не признаны собственностью другого лица (89/65); что
строения, находящиеся на заложенной земле, считаются, в качестве ее
принадлежности, обеспечением закладной (92/54).

Индивидуально-определенные и заменимые. Заключая сделку относительно
какой-либо вещи, можно определить последнюю либо по ее родовым признакам
(напр., дом, лошадь), либо по индивидуальным (именно данный дом, данная
лошадь). В первом случае вещь наз. родовой или заменимой, т.е.
допускающей замену другим экземпляром того же рода, а во втором –
индивидуально-определенной.

Каждой почти вещи, за редкими исключениями, может быть придано по
желанию сторон значение индивидуальной или заменимой. Однако некоторые
виды вещей обыкновенно употребляются в гражданском обороте в качестве
заменимых. Таковы все предметы, определяемые весом, мерой и числом
(напр., мука, материи, жидкости, деньги). Их индивидуальность не имеет
никакого значения. Кто покупает голову сахара, тому неважно, чтобы ему
прислали именно ту, которую он видел в лавке; он согласится принять
любую, лишь бы она была требуемого веса и качества. Поэтому, если
кто-либо желает придать подобной заменимой вещи значение индивидуальной,
он должен это особо оговорить при сделке. Иначе, а также в случае
сомнения ее следует считать заменимой ввиду ее обычного свойства в
обороте.

Юридическое значение заменимости вещей состоит в следующем:

1) Предметом вещных прав могут быть только вещи
индивидуально-определенные, предметом же обязательств – и родовые. Так,
нельзя иметь права собственности на лошадь вообще, но можно обязаться
доставить другому лицу лошадь, не определяя, какую именно.

2) Различие между незаменимыми и заменимыми вещами обусловливает разницу
между договорами ссуды и займа: первый возможен относительно
индивидуально-определенных вещей, второй – относительно родовых.

3) Если предмет сделки уничтожается, то юридические последствия будут
неодинаковы, смотря по тому, была ли предметом вещь заменимая или
незаменимая, так как первую можно заменить другим экземпляром того же
рода, а вторую нельзя. Это правило выражается афоризмом: род не может
погибнуть (genus perire non potest).

Русское законодательство не упоминает об этом делении вещей, хотя
косвенно признает его (в постановлениях о договоре займа, Х, 2013 и
сл.).

Потребляемые и непотребляемые. Если хозяйственное назначение вещи
состоит в ее уничтожении, то она называется потребляемой; если же в
чем-либо другом, то непотребляемой. Так, съестные припасы, топливо,
свечи могут удовлетворить потребностям, для которых существуют только
путем своего уничтожения. Наоборот, посуда, мебель, платья хотя с
течением времени изнашиваются и стираются, однако тем более ценятся, чем
большей прочностью обладают. Таким образом, уничтожаемость для
потребляемых вещей – существенное качество (несъедобное кушанье или не
горящее топливо – абсурд), для непотребляемых – побочный результат,
необходимое зло, уменьшающееся с прогрессом промышленности.

Потребляемости вещей не следует смешивать с заменимостью. Хотя оба этих
свойства часто совпадают (напр., плоды, хлеб, сахар), однако многие
заменимые вещи непотребляемы (деньги, булавки, гвозди).

Юридическое значение этого различия выражается в том, что сделки,
направленные на пользование вещью без ее уничтожения (узуфрукт, ссуда,
наем), невозможны относительно потребляемых вещей, так как пользование
ими заключается в их уничтожении.

Наше законодательство, подобно многим другим, не упоминает об этом
делении.

Тленные и нетленные HYPERLINK “” \l “_ftn60” \o “” [см. сноску 59] .
Все, что существует, тленно. Но одни вещи подлежат очень скорой порче
(некоторые съестные припасы, меха); другие легко могут быть сохраняемы в
течение долгого времени. В этом смысле первые могут быть названы по
преимуществу тленными, а вторые – нетленными.

Иностранные кодексы не упоминают об этом делении. Наше законодательство
(Х, 405) не только не обошло его, но даже попыталось поименно
перечислить, какие имущества считаются тленными («жемчуг (?), меховые и
другие платья, съестные и всякие припасы, подвергнутые скорой порче»), а
какие – нетленными («золото, серебро, каменья, всякая посуда,
галантерейные вещи»), причем, по обыкновению, упустило из виду некоторые
разряды вещей, напр. мебель, книги, домашний скот. Этот пробел можно
восполнить путем аналогии. Так как мебель, книги и скот не подлежат
скорой порче, служащей основным принципом рассматриваемого деления, то
они должны быть признаны нетленными.

Различие между тленными и нетленными вещами имеет по нашему праву
значение для опеки (опекун может продавать подлежащие скорой порче вещи,
не спрашивая разрешения высших опекунских органов, Х, 277), для конкурса
(аналогичное постановление для попечителей, уст. суд. торг., 522), при
наложении ареста на движимость (тленные вещи не подлежат ему, уст. гр.
суд., 625) и при закладе в некоторых банках и кредитных учреждениях
(нетленные принимаются преимущественно).

Родовые и благоприобретенные. Это деление HYPERLINK “” \l “_ftn61” \o
“” [см. сноску 60] , чуждое как теории права, так и иностранным
кодексам и принятое только нашим законодательством, представляет собой
«плод недоразумения и неправильного обобщения составителями 1 ч. Х тома
отдельных и притом разрозненных указов» (Змирлов). Дело в том, что до
издания свода законов понятие родовых имуществ приурочивалось только к
вотчинам, т.е. к имениям, принадлежавшим лицам, на которых лежала
обязанность нести государственную службу («служилым людям», а
впоследствии – потомственному дворянству). Служащий класс населения
пользовался в старое время многими привилегиями: только он мог обладать
недвижимостью на праве полной собственности, только ему дозволялось
иметь населенные крепостными людьми имения; только на него возлагалась
обязанность нести службу царю и государству. Так как эта обязанность
была наследственной и переходила из рода в род, то правительство,
заботясь о надлежащем отправлении службы и материальном благосостоянии
своих чиновников, ограничивало их в праве распоряжаться своим имуществом
и запрещало отчуждать вотчины лицам, принадлежавшим к другим родам. Так
возникло понятие о родовых имуществах. Несомненно, что при указанных
условиях древнерусской жизни оно имело разумное основание и было
целесообразным. Между тем составители свода законов не только упустили
из виду, что в настоящее время уже нет налицо этих условий, но еще
расширили понятие родовых имуществ за пределы вотчин и «искусственно
навязали его всем остальным недвижимым имениям» (Змирлов).

Обращаясь к рассмотрению действующего права, нужно заметить, что это
деление вещей касается только недвижимости, так что все «движимые
имущества и денежные капиталы почитаются благоприобретенными, и о
родовом происхождении их никакой спор не приемлется» (Х, 398). Однако
если движимая вещь играет роль принадлежности недвижимой, то и она, по
общему правилу, должна получать родовой характер, пока не будет
совершенно выделена (84/75).

По ст. 399 родовыми имуществами считаются: 1) дошедшие по праву
законного наследования; 2) дошедшие по духовному завещанию, но к такому
лицу, которое имело по закону право наследования (т.е. было ближайшим
наследником в момент открытия наследства, 67/144; 79/58); 3) купленные у
родственников, к которым дошли по наследству из того же рода, и 4)
постройки, возведенные владельцем на родовой земле. О последнем случае
закону не следовало бы и упоминать, так как он сам собой вытекает из
того положения, что принадлежность (в данном случае – постройка) следует
судьбе главной вещи (Любавский). Наоборот, необходимо было указать,
когда считаются родовыми имущества, переходящие от одного лица к другому
безмездными способами (по выделу, в приданое, в дар) и в порядке
понудительного отчуждения (экспроприации, продажи с публичного торга).
Между тем об этих случаях в законе нет постановления.

Благоприобретенными имуществами, согласно ст. 397, считаются: 1)
выслуженные или пожалованные; 2) доставшиеся каким бы то ни было образом
из чужого рода; 3) купленные отцом у сына, которому достались от матери;
4) родовые, которые были проданы чужеродцу и обратно от него куплены (но
не по праву выкупа, Х, 1348); 5) купленные у родственника, у которого
были благоприобретенными; 6) полученные по смерти супруга в указную
часть и 7) собственным трудом и промыслом нажитые.

Эта статья вследствие неудачной редакции полна противоречий, излишних
повторений и пробелов. Так, пункты 4 и 5 излишни, ибо один представляет
собой частный случай п. 2 той же статьи, а другой – логическое следствие
п. 3 ст. 399. Затем пункт 1 различает имущество выслуженное от
пожалованного, тогда как закон знает одно пожалование (Х, 934), для
которого выслуга является только поводом. Наконец, п. 7 противоречит п.
3 и 4 ст. 399, так как указанные в нем имущества тоже могут быть нажиты
собственным трудом и промыслом, а между тем считаются родовыми. К
довершению всего ст. 399 забывает упомянуть о безмездных и понудительных
способах перехода имуществ.

Устранить все эти противоречия и пробелы можно путем логического
толкования и аналогии.

Из приведенных статей видно, что наш закон в основу деления имуществ на
родные и благоприобретенные ставит способ их приобретения данным лицом.
«Поэтому вопрос: родовое ли такое-то имение? – не имеет смысла
безусловного и в безусловном виде разрешен быть не может. Он получает
смысл только в таком виде: такое-то имение в такую-то минуту у такого-то
лица должно ли считаться родовым или благоприобретенным?»
(Победоносцев). Чтобы ответить на этот вопрос, нужно рассмотреть, каким
путем перешло данное имение к данному лицу. Наш закон знает следующие
способы перехода недвижимых имуществ: наследование по закону,
наследование по завещанию, приобретение в указную долю от супруга,
купля, выкуп, пожалование, выдел, дарение, приданое, давность и
понудительное отчуждение.

1) Наследование по закону всегда придает имуществу характер родового
(399, п. 1).

2) Наследование по завещанию делает имущество родовым только в том
случае, если оно переходит к лицу, которое и без завещания получило бы
его в порядке законного наследования (399, п. 2). Поэтому если данному
лицу завещано больше имущества, чем сколько бы пришлось на его долю по
закону, то родовой характер приобретает только та часть, которая
следовала этому лицу по закону (79/3).

3) Приобретение в указную долю от супруга придает имуществу значение
благоприобретенного (399, п. 6).

4) Купля сохраняет за имуществом характер родового, если оно приобретено
от родственника, которому досталось «по наследству из того же рода»
(399, п. 3), т.е. из того рода, к которому принадлежит покупатель, так
как только в таком случае имение не выйдет из пределов своего рода.
Потому-то имение, купленное отцом у сына, которому досталось в
наследство от матери, становится для отца благоприобретенным (397, п.
3), хотя было родовым у сына: покупатель (отец) не принадлежит к
материнскому роду, из которого вышло имение. Таким образом, для того,
чтобы родовое имущество при купле осталось родовым, необходимо, чтобы
покупатель, продавец и наследодатель продавца принадлежали к одному и
тому же роду. В остальных случаях купля придает имуществу характер
благоприобретенного.

5) Выкуп для того и установлен, чтобы родовые имущества не теряли своего
характера (Х, 1346).

6) Пожалование делает имущество благоприобретенным (397, п. 1).

7) Выдел не упомянут в законе. Этот пробел должен быть восполнен по
аналогии, а потому необходимо рассмотреть, к какому из указанных в
законе способов перехода имуществ наиболее подходит выдел. Стоит
прочесть ст. 994 («родители и восходящие родственники властны выделять
детей своих и потомков, назначая им часть из своего имущества»), чтобы
убедиться, что выдел представляет собой «предваренное наследование»
(Победоносцев), так как производится лицам, имеющим право наследовать
(«детям и потомкам»). Рассматривая следующие статьи (996–998), можно
заметить, что в них проводится различие между родовыми и
благоприобретенными имуществами.

Именно из родового имущества может быть выделена данному нисходящему
родственнику только та часть, которую он должен получить в наследство по
закону (996). Эта часть впоследствии зачитывается ему при разделе
наследства (997, 1068). Отсюда видно, что выдел родового имущества
представляет собой предваренное наследование по закону, а потому должен
вести к одинаковым последствиям с ним.

В другом положении находятся благоприобретенные имущества. Из них можно
выделить нисходящим родственникам какую угодно часть (996), и эта часть
не зачитывается при разделе родового имущества (998). Так как подобное
же правило имеет силу и для завещаний (1067, 1068), то выдел
благоприобретенного имущества аналогичен наследованию по завещанию.

Итак, если имущество получено по выделу, то надо посмотреть, было ли оно
у выделившего родовым или благоприобретенным. Если оно было родовым, то
надо его считать полученным в наследство по закону (т.е. родовым); если
же оно было благоприобретенным, то надо применить правило о наследовании
по завещанию.

8) Дарение тоже не предусмотрено в законе. Обращаясь к аналогии и
рассматривая статьи, посвященные дарению, легко заметить, что дарение
родового имущества является, подобно выделу, предваренным наследованием
по закону, так как может быть совершаемо только в пользу «ближайших
наследников» (967). Что же касается дарения благоприобретенного
имущества, то оно ничем не ограничено (967), так что дарить можно и
чужеродцам. Ввиду этого его нельзя уподобить наследованию, а нужно
считать самостоятельным способом перехода права собственности,
относящимся, как и купля, к так наз. сделкам между живыми.

Таким образом, дарение родового имущества равносильно наследованию по
закону, а дарение благоприобретенного – купле.

9) Приданое. И об этом способе перехода имуществ в законе нет
постановления. Приданым называется «выдел дочерей и родственниц по
случаю замужества» (1001). Полученная в приданое доля зачитывается при
разделе наследства (1003). Из этого видно, что приданое, с одной
стороны, походит на выдел в том случае, если касается дочерей и
нисходящих родственниц, имеющих право наследования, а с другой –
приближается к дарению, если касается боковых родственниц. Поэтому в
первом случае к приданому должны быть применены правила о выделе, а во
втором – правила о дарении.

10) Давность является первоначальным способом приобретения права
собственности: при ней имущество не переходит непосредственно от одного
лица к другому, а на мгновение делается бесхозяйным. Поэтому для
приобретателя оно не может быть ни в каком случае родовым.

11) Понудительное отчуждение (экспроприация и продажа с публичного
торга). Сущность понудительного отчуждения заключается в том, что
государство отнимает право собственности у одного лица и передает его
другому. В этом случае, следовательно, имущество переходит на время к
государству, а затем от него – к приобретателю. Но государство не
принадлежит ни к какому роду, а потому приобретенное от него имущество
не может быть родовым, а всегда будет благоприобретенным (89/83: о
продаже с публичного торга).

В самом общем и простом виде различие между родовыми и
благоприобретенными имуществами может быть выражено таким образом:
каждое благоприобретенное недвижимое имущество становится родовым, если
переходит от одного лица к другому: 1) в наследство по закону и 2) в
наследство по завещанию или в форме выдела или приданого, но только при
том условии, когда приобретатель все равно унаследовал бы его по закону.
Раз сделавшись родовым, имущество сохраняет это свойство при всех
переходах, пока не будет продано лицу, не принадлежащему к одному роду с
наследодателем продавца, или отчуждено понудительным путем. Тогда оно
снова обращается в благоприобретенное, если не вернется до истечения
трех лет в прежний род по праву выкупа.

Сенат, толкуя ст. 397–399, пришел в своих решениях к таким же выводам
(77/168, 79/58, 88/74), с тою только разницей, что ошибочно признал во
1, будто благоприобретенное имущество, полученное дочерью от отца в
приданое HYPERLINK “” \l “_ftn62” \o “” [см. сноску 61] , должно
оставаться благоприобретенным, и во 2, будто родовое имущество,
покупаемое родственником, всегда будет родовым, а не в одном том случае,
когда покупатель принадлежит к тому же роду, как и наследодатель
продавца.

Практическое значение деления имуществ на родовые и благоприобретенные
важно и в то же время вредно. Благоприобретенным имуществом собственник
может распоряжаться по своему произволу; родовое же допускает только
продажу, но не подлежит завещанию (Х, 1068), может быть даримо не иначе
как прямым наследникам (Х, 967), и назначаемо по выделу или в приданое в
размере, не превышающем наследственной доли, которая указана в законе
для данного лица (Х, 996). Такое потерявшее в настоящее время всякий
смысл ограничение прав собственника ведет к обходам закона: желая
обратить родовое имущество в благоприобретенное, собственники фиктивно
продают его другому лицу, а затем покупают обратно, неся расходы по
крепостным пошлинам в размере 4%. Вследствие этого выходит, что «всякий,
уплативший 4% с цены своего имущества, может превратить его в
благоприобретенное» (Любавский).

С другой стороны, иной раз случается, что собственник, не знающий
законов, завещает перед смертью свое родовое имение жене или иным
близким и дорогим лицам, а впоследствии является какой-нибудь дальний
родич, завещание признается недействительным, и имущество переходит к
лицу, которого, быть может, завещатель никогда не знал и знать не хотел.

Заповедные и майоратные имущества составляют особый вид родовых.
Заповедными называются имения потомственных дворян (Х, 478), объявленные
с Высочайшего разрешения неделимыми (Х, 395,467), неотчуждаемыми (485) и
переходящими только по наследству в особом порядке (ст. Х, 468,
1192–1213).

Майоратные имения, существующие в западном крае, отличаются от
заповедных тем, что 1) они жалуются из казны (Х, 494) и отбираются назад
по прекращении наследников (499), 2) что владельцы их обязаны
производить некоторые платежи (506) и 3) что надзор за этим и вообще за
целостью имений принадлежит управлениям государственных имуществ (511,
512).

Государственные, удельные, общественные, частные. Это деление (Х,
406–415) основано не на различии объектов права, а на различии
субъектов. Поэтому его следует рассматривать в учении о субъекте права,
что и было сделано.

Имущество как целое. Наше законодательство употребляет слово «имущество»
вместо слова «вещь». Но в теории права под имуществом (Vermoegen, Gut)
понимается: во 1) совокупность всех имущественных прав, принадлежащих
данному лицу, т.е. прав собственности на разные вещи, прав на чужие вещи
и действия (актив, активное имущество), и обязательств, лежащих на
данном лице (пассив), и во 2) наличные права за вычетом долгов (актив
без пассива). Первый смысл должен быть придаваем слову «имущество» в
сделках на случай смерти (при завещании) ввиду того, что наследник
является полным представителем личности наследодателя в ее имущественных
отношениях. Второй смысл имущество имеет, по общему правилу, в сделках
между живыми (при дарении, купле и пр.), так как нельзя предполагать,
чтобы каждый вступающий в сделку (одаренный, покупатель) соглашался без
особой оговорки принять на себя долги своего контрагента. Поэтому если в
дарственной записи или завещании просто сказано «дарю или завещаю все
мое имущество такому-то», то при дарении это означает «весь актив без
пассива», а при завещании – «актив и пассив».

Наше законодательство косвенным образом признает это различие, обязывая
наследника во всяком случае отвечать за долги наследодателя (Х, 1259).

Деньги HYPERLINK “” \l “_ftn63” \o “” [см. сноску 62] . Среди движимых
вещей особенно важное значение для гражданского оборота имеют деньги.
Употребление их вызвано необходимостью облегчить экономический обмен
ценностей. Ввиду неудобств, сопряженных с непосредственной меной одного
товара на другой, пришлось избрать какой-либо третий товар, которым
можно было бы измерять и заменять ценность всех остальных. Таким мерилом
ценностей, меновым посредником или, выражаясь иначе, общим знаменателем,
к которому приводятся все ценности, служат деньги, т.е. монеты и
бумажные знаки.

Экономический характер денег, как орудия обмена, отражается на их
юридическом значении: они считаются законным средством платежа при
всяких расчетах и по всяким сделкам, служат выразителем ценности
имущества (при разделе, конкурсе и пр.), с помощью их определяется цена
иска (уст. гр. суд., 55), сумма вознаграждения за вред и убытки,
неустойки, штрафы и проч., благодаря им возможно страхование имущества;
они являются предметом некоторых специальных правоотношений (займа,
податей, налогов) и т.п.

По нашему праву, все денежные счеты должны производиться на русскую
серебряную монету (уст. счет., 2, 3; Х, 1464, 1540, 1542, 2013 и др.).
Это значит, что никто не обязан принимать в уплату какие-либо другие
деньги и что все платежи казне, определение вексельных курсов, цен на
публичных торгах и пр., должны производиться на нашу серебряную монету
(89/116; 68/740; 75/106; 88/37).

В гражданском праве деньги рассматриваются в двух отделах особенной
части: в вещном праве, как предмет вещных прав, и в обязательственном,
как предмет и элемент обязательств.

III. Учение о юридических отношениях

Термин «юридическое отношение» употребляется в разных значениях. В
обширном, отвлеченном смысле под ним понимают всякое жизненное
отношение, охраняемое законом (напр., договор, дарение, брак); в узком,
конкретном смысле – каждое данное отношение (напр., между А и Б по
договору займа 100 руб.). Но в каком бы смысле ни понимать «юридическое
отношение», во всяком случае характеристическим признаком, отличающим
его от всяких иных отношений (нравственных, дружеских и пр.), является
то обстоятельство, что в основе его лежит одно или несколько
субъективных прав. Поэтому свойства юридических отношений зависят от
свойства тех прав, на котором они основаны. Общая характеристика частных
прав была уже сделана выше (см. введ., стр. 45 и сл.). Здесь остается
только вкратце повторить и пополнить ее.

Частным правам присущи следующие отличительные черты.

1) Они находятся в полном и неограниченном распоряжении своих
обладателей, которые могут удерживать их за собой или передавать другим
лицам, осуществлять или не осуществлять, требовать их охраны от
нарушения или переносить его безмолвно.

2) Они могут быть передаваемы своими обладателями другим лицам. Эта
передаваемость прав основывается на фикции, приравнивающей их к
материальным предметам. На самом деле право в качестве субъективной
власти, принадлежащей данному лицу, так же не может быть отчуждено, как
и свобода, репутация, честь и т.п. принадлежности человеческой личности.
Поэтому, когда говорят, что одно лицо передает право на данную вещь, то
это просто означает, что первое лишается предоставленной ему законом
власти над этой вещью, а другое получает власть одинакового объема и
меры. Иными словами, право одного лица уничтожается, а у другого
возникает новое. Но так как оба этих права тождественны по предмету и по
объему, то удобнее и проще рассматривать их как одно и то же право,
поочередно принадлежащее разным лицам.

3) Так как дать другому можно только то, что сам имеешь, то передача
прав происходит согласно правилу: никто не может передать другому больше
прав, чем сам имеет (nemo plus juris ad alterum transferre potest, quam
ipse habet).

4) Праву соответствует обязанность. Это соотносительные понятия,
немыслимые одно без другого. Если одному лицу предоставлена законом
власть, то другие должны признавать ее и не препятствовать ее
осуществлению.

5) По объему обязанности права разделяются на абсолютные, которым
соответствует обязанность всех и каждого (вещные права), и
относительные, которыми устанавливается обязанность для определенных лиц
(обязательственные права).

6) Предметом права и обязанности может быть только то, что возможно
физически, т.е. не противно естественным законам природы. Поэтому,
напр., договоры о приобретении или уступке права на земли, находящиеся
на луне недействительны.

7) Предмет права и обязанности должен быть также возможен юридически,
т.е. не противен нормам объективного права: субъективное право есть
власть, предоставленная лицу законами, а потому должна согласоваться с
ними. На этом основании недействительны договоры о совершении кражи, о
продаже детей в рабство и т.п.

8) Частные права делятся по своему характеру и предмету на несколько
групп (об этом см. § 3).

Основываясь на субъективных правах, юридические отношения отражают на
себе их свойства: отношения вещного права обладают одним характером,
отношения обязательственного права – другим, авторского права – опять
иным и т.д. Но не только свойства, а и судьба юридического отношения
находится в прямой зависимости от данного права. Пока нет права, нет и
юридического отношения; когда исчезает первое, тогда разрушается и
второе. Поэтому исследование судьбы юридических отношений сводится к
разъяснению изменений, происходящих в правах.

Право может быть рассматриваемо с двух сторон: внешней и внутренней. С
внешней оно представляет собой известное явление, которое возникает,
изменяется и прекращается; с внутренней – оно не что иное, как
предоставленная законом частному лицу власть, подлежащая осуществлению,
нарушению и защите.

Сообразно с этим содержание третьего отдела общей части «учения о
юридических отношениях» разделяется на две части: 1) возникновение,
изменение и прекращение прав и 2) осуществление, нарушение и защита
прав.

I. Возникновение, изменение и прекращение прав

Право есть власть, а следовательно, возникновение права представляет
собой приобретение власти кем-либо на основании закона.

Это приобретение может быть: 1) первоначальным (originaria), если право
не основывается на праве другого лица, а возникло вполне самостоятельно
(напр., по давности, завладению) и 2) производным (derivativa), если
вытекает из чужого права. Производное приобретение бывает двух родов:
или на основании права другого лица создается для приобретателя новое
право (напр., собственник отдает свою вещь в наем), или существующее
право переходит к приобретателю целиком или хоть в части (напр., по
договору, завещанию и пр.). В последнем случае приобретение называется
преемством (sucessio), которое в свою очередь может быть двояким: 1)
общим (univеrsalis), если все права и обязанности одного лица переходят
к другому (напр., по наследству), и 2) единичным (singularis), если
переход касается одного или нескольких прав.

Потеря права есть отделение его от своего субъекта. Она может произойти:
1) по воле обладателя и тогда называется отчуждением (alienatio), если
передается другому лицу, и отречением (renuntiatio), если такая передача
не имеется в виду; 2) помимо воли, когда право теряется вследствие,
напр., непользования им (по давности), истечения срока и т.п., и 3)
против воли (принудительное отчуждение, экспроприация, продажа с
публичного торга).

В промежутке между приобретением и потерей право может подвергнуться
какому-либо изменению (увеличиться или уменьшиться), нарушению со
стороны других лиц и охранению со стороны обладателя его.

Все эти перемены, происходящие с правом, должны быть вызываемы
каким-либо обстоятельством, так как нет следствия без причины. Такие
обстоятельства, порождающие перемены в правах, наз. юридическими фактами
(facta) и могут быть произведены волею заинтересованных лиц (напр.,
договор) или же происходить независимо от нее (напр., истечение срока,
смерть). В первом случае они называются юридическими действиями, а во
втором – юридическими событиями. Действия, в свою очередь, бывают
дозволенные и недозволенные, или правонарушения. Среди дозволенных
действий главное значение имеют те, которые умышленно направлены на
создание, изменение или прекращение юридических отношений. Они наз.
юридическими сделками или актами. Правонарушения могут быть случайными,
неосторожными и умышленными.

Взаимное отношение всех этих обстоятельств, от которых зависит
существование и изменение прав, может быть наглядно выражено в след.
таблице.

Факты

Действия События

Дозволенные Недозволенные (правонарушения)  

неумышленные умышленные (сделки) случайные неосторожные умышленные  

Сообразно с этой таблицей располагается и содержание настоящего отдела,
посвященного юридическим отношениям, – с некоторыми, впрочем, изъятиями.
Прежде всего будет идти речь о действиях вообще, затем о действиях
дозволенных, и в особенности о сделках, и, наконец, о событиях. Что
касается действий недозволенных, или правонарушений, то, так как их
значение в гражданском праве ограничивается тем, что они служат
источником обязательств (obligationes ex delicto), о них будет сказано в
обязательственном праве.

§ 10. Юридические действия

Действием наз. юридический факт, вызванный волею заинтересованных лиц.
Из этого определения видно, что действие 1) представляет факт, т.е.
обстоятельство, влекущее за собой возникновение, изменение, охранение
или прекращение права, 2) является результатом человеческой воли.
Юридическое действие отличается от обыкновенного действия или поступка
тем, что вызывает юридические последствия, т.е. отражается каким-либо
образом на правах. Поэтому любой поступок (напр., курение, еда) может
стать юридическим действием, если коснется сферы права (курение в
запрещенном месте, еда чужих припасов без разрешения хозяина).
Признанная за человеком нормами объективного права возможность лично
совершать юридические действия наз. дееспособностью. Подобно
правоспособности, дееспособность неодинакова у разных лиц.

Видоизменения дееспособности. Каждое действие человека – результат его
воли. Но воля может быть сильной и слабой, здоровой и больной,
нормальной и ненормальной. Объективное право, поддерживая порядок в
жизненных отношениях между гражданами, не может оставить без внимания
этих степеней развития воли, не может придать одинаковое юридическое
значение поступкам здравомыслящего человека и умалишенного, зрелого мужа
и годовалого ребенка. Поэтому обстоятельства, влияющие на состояние воли
человека, необходимо должны отражаться на его дееспособности. К числу их
относятся: возраст, пол, физическое и душевное здоровье и др.

Возраст HYPERLINK “” \l “_ftn64” \o “” [см. сноску 63] . Физическое и
духовное развитие человека идет параллельно его возрасту. Полной
зрелости нормальный человек достигает между двадцатым и тридцатым
годами. С этого времени ему должна быть предоставлена полная
дееспособность. Но так как для практических целей очень важно точное
определение того момента, с которого лицо получает право лично
отправлять юридическую деятельность, то законодательство должно означить
этот момент. Он повсюду носит название совершеннолетия, но не везде
приурочивается к одинаковому моменту. Римское право установило для него
25-летний возраст, и этот срок сохранился до настоящего времени в
местных законах Бессарабии. Большинство современных законодательств, и в
том числе наш Х т., уменьшили возраст совершеннолетия до 21 года. Только
австрийское остановилось на 24 годах (австр., 21), а испанское – на 23
(320).

С наступлением совершеннолетия человек приобретает полную
дееспособность. Но было бы нецелесообразно, если бы до наступления этого
момента он был совершенно лишен ее. Тогда оказалось бы, что годовалый
ребенок находится в одинаковом юридическом положении с двадцатилетним
юношей. Поэтому несравненно разумнее предоставлять человеку
дееспособность не сразу, а мало-помалу, по мере его развития, расширяя
постепенно ее объем. С этой целью римское право, а за ним прусское (I,
I, 21) и австрийское (21) разделили период несовершеннолетия на три
части (от рождения до 7 лет, от 7 до 14, от 14 до совершеннолетия) и
связали с каждым из этих сроков увеличение дееспособности. Большинство
законодательств, преследуя ту же цель, пошли несколько иным путем,
именно они установили так наз. эмансипацию несовершеннолетних. По
французскому праву, напр., несовершеннолетний не имеет дееспособности и
состоит под опекой (ст. 450). Но если он вступит в брак или будет по
достижении известного возраста (15, а если он сирота, то 18 л.) объявлен
своими родителями либо семейным советом эмансипированным, то он
приобретает значительную долю дееспособности, избавляется от опеки,
получает попечителя и право самостоятельно совершать многие юридические
действия (фр., 476–487). Подобный же порядок с некоторыми отступлениями
существует в остзейских губ. (270), Саксонии (1967–1971), Италии
(310–322), Испании (314–319), Португалии (304–310: эмансипированный
вполне приравнивается к совершеннолетнему) и предположен к введению в
Германии (проект, 26, 27: по португальскому образцу).

Что касается самого объема дееспособности, который должен быть
предоставлен каждому возрасту, то при определении его следует
руководствоваться следующими соображениями.

Во 1, ввиду того, что ограничение дееспособности устанавливается в
интересах несовершеннолетних лиц, с целью оградить их от эксплуатации со
стороны взрослых людей, это ограничение не должно относиться к тем
случаям, когда несовершеннолетнему не грозит опасность понести вред.
Другими словами, все несовершеннолетние без различия возраста должны
быть признаны способными к заключению сделок, которые клонятся к их
выгоде. Поэтому, напр., дарение или завещание остаются действительными,
хотя бы относились к малому ребенку.

Во 2, по той же причине должны быть недействительны сделки, сопряженные
с вредом для несовершеннолетних или с обязательствами с их стороны.

В 3, на том же основании требовать уничтожения сделки, заключенной с
несовершеннолетним, может только сам несовершеннолетний, его опекуны или
наследники, но не его совершеннолетний контрагент.

В 4, расширение дееспособности происходит постепенно. Прежде всего
необходимо признать несовершеннолетних способными к заключению сделок
обыденной жизни (напр., купли движимых предметов в лавках, на базаре и
пр., найма извозчиков и т.п.). Затем нужно распространить их
дееспособность на те мелкие сделки, которые совершаются ими в силу их
ремесла, если, разумеется, они занимаются каким-либо ремеслом. Наконец,
в более позднем возрасте можно предоставить им право вступать во всякие
сделки по имуществу, за исключением особенно важных (напр., распоряжения
недвижимостью, капиталами и пр.).

Все эти начала приведены в большей или меньшей степени иностранными
кодексами и, как показал г. Исаченко, лежали в основании тех узаконений
и указов, которые послужили материалом для действующего русского
законодательства. К несчастью, составители Х тома не сумели правильно
извлечь их и надлежащим образом выразить. Вследствие этого постановления
русского права относительно дееспособности несовершеннолетних оказались
неудовлетворительными: сбивчивыми, неясными и отсталыми.

Наше законодательство делит период несовершеннолетия на три возраста: от
рождения до 14 л., от 14 до 17 л. и от 17 до 21. В течение первых двух
периодов несовершеннолетние называются в законе малолетними (Х, 213).
Малолетние до 14 л. «не могут ни управлять непосредственно своим
имением, ни распоряжаться им, ни отчуждать его каким бы то ни было
укреплениям, ниже уполномочивать на то от себя других (217)», ни,
наконец, совершать какие бы то ни было крепости и акты (218). Что
означает слово «непосредственно»? Г. Исаченко, опираясь на исторические
источники статей 217 и 218, приходит к заключению, что его надо понимать
в смысле «самостоятельно, независимо от опекунов», т.е. что сделки
малолетних, совершаемые с согласия опекунов, будут вполне действительны.
На это г. Змирлов вполне справедливо возразил, что слову
«непосредственно» противоположено в 217 ст. «ниже уполномочивать других»
и что вдобавок понимать это слово в смысле «самостоятельно, независимо
от опекуна» – значит признавать «за малолетним способность к гражданской
деятельности с самого его рождения и отвергать влияние возраста на
осуществление прав». Ввиду этого ст. 217 нужно понимать в таком смысле:
опекун является полным представителем малолетнего и замещает его во всех
решительно юридических действиях, касающихся имущества. Другими словами,
малолетний совершенно лишен имущественной дееспособности.

Малолетние от 14 до 17 л. «хотя и могут испросить себе попечителя для
совета и защищения во всех делах, с такими же качествами, как о опекунах
предписано, но права их на распоряжение имуществом чрез то не
увеличиваются, и всякое даваемое с его стороны согласие на какой-либо
акт считается по-прежнему ничтожным» (219). Из ясного смысла этих слов
следует, что несовершеннолетние, достигшие 14 л., остаются в прежнем
положении, с той единственной разницей, что лицо, под надзором и защитой
которого они находятся, носит название не опекуна, а попечителя.

Несовершеннолетние от 17 до 21 г. «вступают в управление своим имением:
но делать долги, давать письменные обязательства и совершать акты
какого-либо рода, а равно и распоряжаться капиталами – могут не иначе
как с согласия и за подписью попечителей» (220). Первая фраза этой
статьи, как заметил г. Змирлов, противоречит всему остальному ее
содержанию. Мыслимо ли какое-либо управление имением без права делать
долги, давать обязательства, совершать сделки и распоряжаться
капиталами? На деле выходит, что право управлять не более как миф и что
несовершеннолетний, достигший 17 л., приобретает право вступать в
сделки, но не иначе как при участии и с согласия попечителя. Однако
кроме указанных статей в Х томе имеется еще 222, окончательно
запутывающая весь вопрос. Согласно ей, «несовершеннолетний, давший
письменное обязательство или совершивший какой-либо акт от своего лица,
без согласия опекуна, не подвергается по оным никакому взысканию и
ответу ни во время малолетства его, ниже по вступлении в совершенный
возраст». Оказывается, таким образом, что малолетний, безусловно
недееспособный по ст. 217 и 218, может совершать акты с согласия
опекуна. Это очевидное и грубое противоречие, происшедшее от того, что
составители Х тома употребили слово «малолетство» вместо
«несовершеннолетие», а «опекун» вместо «попечитель». Если исправить эту
ошибку, то получится правило хотя совершенно излишнее ввиду общего
постановления ст. 220, однако не противоречащее другим статьям. Итак, по
нашему праву малолетние до 14 л. безусловно недееспособны и замещаются в
юридической деятельности опекунами: малолетние от 14 до 17 л. находятся
в таком же положении, с тою разницей, что могут сами избрать себе вместо
опекуна – попечителя; наконец, несовершеннолетние могут вступать в
сделки только с согласия и при участии своих попечителей.

Ни одно законодательство не относится к несовершеннолетним так сурово и
не стесняет в такой степени гражданского оборота. Будучи строго
применяемы на практике, постановления Х тома привели бы к тому, что ни
один торговец не продал бы самой пустячной вещи, не потребовав от
покупателя доказательства его совершеннолетия, и ни один покупатель не
решился бы взять вещи у лица, не удостоверившись, что ему больше 21
года. Однако эти строгие правила остаются мертвой буквой: и
несовершеннолетние, и даже малолетние сплошь и рядом заключают без
всякого затруднения сделки, необходимые в обыденной жизни. Сенат, с
своей стороны, всячески старается смягчить и исправить нецелесообразные
и отсталые постановления закона. Так, он признал, что ссылаться на
недействительность сделки, заключенной малолетним или несовершеннолетним
без согласия попечителя, может только сам малолетний или
несовершеннолетний и их законные представители (71/933; 76/378; 79/118;
80/272; 83/118), что малолетний, хотя и недееспособен, тем не менее
может совершать самостоятельно некоторые действия с согласия опекуна,
как, напр., покупать товар в лавке (85/64); что несовершеннолетний с
достижением 17 л. вправе без согласия попечителя вести свои дела в суде
(73/1355; 74/28; 76/103; 78/122; 79/118); отчуждать и приобретать на
наличные деньги движимость (69/324; 71/933; 74/670; 71/596), дозволять
отдачу своих вещей в залог (74/670), получать проценты со своего
капитала и причитающиеся по имению деньги (71/858; 80/98), уничтожать
доверенность на управление своими делами (75/928). Все эти решения
сената с теоретической точки зрения вполне правильны. Но нельзя не
заметить, что они не только не имеют никакого основания в законе, но
даже прямо противоречат ему.

Пол HYPERLINK “” \l “_ftn65” \o “” [см. сноску 64] . Воззрение на
женщин как на слабый пол, слабый не только телом, но и волею, всегда
отражалось и отражается еще и в настоящее время на объеме
предоставленной им дееспособности.

В Древней Греции женщина находилась под вечной опекой мужа и родных. В
Риме она в течение долгого периода считалась: до брака – вещью своего
отца, а после брака – дочерью мужа и сестрой своих собственных детей.
Медленно, в течение целых веков, совершалось освобождение женщины из-под
родительской и мужней власти. Но и до сих пор оно не совершилось вполне.

Современные кодексы далеко не в одинаковой мере ограничивают
дееспособность женщин. Правда, все они признают дееспособными незамужних
совершеннолетних девиц и вдов, но в то время как одни (фр., 215, 217;
ит., 134, 135; исп., 61, 62; прус., II, VIII, 724; II, I, 320) объявляют
ничтожными почти все сделки, заключаемые женами без согласия мужей,
другие (австр., сакс., 1638, 1640, 1641, герм., 1277, 1278)
предоставляют даже замужним женщинам некоторую более или менее
значительную долю самостоятельности в юридических действиях.

Наше законодательство примыкает ко второй группе и даже благодаря
принятому им принципу раздельности имущества супругов относится к
женщинам несравненно мягче, чем все другие кодексы. Именно замужние
женщины без согласия мужей и совершеннолетние девицы, не отделенные от
родителей, без дозволения родителей не могут только выдавать векселей и
передавать их с возвратом на себя, если не ведут торговли от своего
имени (уст. векс., 6). Далее, жена не смеет наниматься на работу без
согласия мужа (Х, 2002). Исключение составляют сельские работы: согласие
мужа не требуется, если жена имеет отдельный вид на жительство; если же
не имеет, то все-таки может быть нанята, но с условием, со стороны
нанимателя, отпустить ее в случае заявленного о том требования мужа
(Пол. о найме на сельск. раб., 10, 11). Вот и все ограничения
дееспособности женщин. Отсюда видно, что, напр., те действия, которые во
Франции дозволены замужним женщинам только с согласия мужей, как-то:
ведение своих дел на суде, дарение, залог, отчуждение и приобретение
имущества какими бы то ни было способами – могут быть у нас совершаемы
женами вполне самостоятельно и даже вопреки желанию супругов. Русские
женщины находятся, таким образом, в несравненно лучшем юридическом
положении, чем какие-либо иные.

Здоровье. Ненормальное состояние здоровья может отражаться на поступках
человека только при том условии, если оказывает влияние на его душевные
способности. Поэтому нет основания ограничивать дееспособность лиц,
страдающих телесными болезнями, хотя бы даже и хроническими: имеющие
катар желудка или золотушные так же способны к юридическим действиям,
как и всякий здоровый человек. Только ненормальное состояние внешних
органов чувств, препятствующее больному сообщаться с другими людьми и
приобретать необходимые познания (слепота, глухота, немота,
глухонемота), в некоторых случаях может быть признаваемо
обстоятельством, влияющим на дееспособность. Так, напр., наше
законодательство, желая придать больше достоверности нотариальным актам,
запрещает подписываться на них в качестве свидетелей слепым, так как они
не могут знать, что именно подписывают (нот. пол., 87, п. 1). С другой
стороны, стремление оградить интересы этих категорий лиц побудило
законодателя установить особые правила для совершения сделок ими и на их
имя. Так, по ст. 106 нот. пол. «присутствие свидетелей, независимо от
желания сторон, обязательно не только при объявлении условий, но и при
самом чтении такого акта, в составлении коего участвует глухой, немой,
слепой или глухонемой». Далее, нотариусы должны удостовериться, что
глухие и глухонемые, от имени или на имя которых составляется акт,
действительно понимают содержание его и соглашаются с ним (там же,
107–111).

Не ограничиваясь этим, законодательства при наиболее важных поражениях
внешних органов, именно при глухонемоте и немоте, считают даже
целесообразным назначать больным опекунов (австр., 275; прус., II, 18,
15–17, 346; сакс., 1982; исп., 213–220). Так, по 381 ст. Х т. глухонемые
и немые состоят под опекой до совершеннолетия. По достижении этого
возраста они свидетельствуются в порядке, установленном для осмотра
душевнобольных, и, смотря по степени своего умственного развития, либо
оставляются навсегда под опекой, либо получают попечителя, либо
признаются вполне дееспособными. Таким образом, положение немых и
глухонемых прямо противоположно положению здоровых людей. «По общему
правилу, – справедливо говорит сенат, – всякий достигший совершеннолетия
предполагается, уже в силу самого закона, правоспособным (вернее,
дееспособным) до тех пор, пока не будет ограничен в этом праве (напр.,
вследствие душевной болезни, расточительности и т.п.). Относительно
глухонемых (и немых) действует обратное положение. Они и по достижении
совершеннолетия продолжают считаться неправоспособными и состоят под
законным прещением HYPERLINK “” \l “_ftn66” \o “” * до тех пор, пока,
по освидетельствовании, не будет предоставлено им пользование
гражданскими правами» (83/51).

Несравненно большее влияние на дееспособность имеют душевные болезни
HYPERLINK “” \l “_ftn67” \o “” [см. сноску 65] , так как они
непосредственно поражают сознание и волю человека.

Ограничить гражданскую деятельность душевнобольных можно двояким
способом: во 1, совершенно лишить душевнобольных дееспособности и
поставить их под опеку, подобно детям, или, во 2, признав душевнобольных
недееспособными, дать в то же время заинтересованным лицам право
доказывать, что при совершении сделки больной находился в состоянии так
наз. светлого промежутка и действовал вполне разумно и сознательно.
Иными словами, закон может установить: 1) предположение
недееспособности, безусловное и неопровержимое (praesumptio juris et de
jure) или 2) предположение недееспособности, подлежащее опровержению
(praes juris).

Первая система принята кодексами французским (489–512), итальянским
(324–328), португальским (314–336) и проектом общегерманского (64);
вторая – господствует в праве римском, английском и саксонском (81, 89,
1984, 2069). Некоторые кодексы не примкнули вполне ни к той, ни к другой
системе, а заняли среднее положение. Так, прусский (I, I, 29; I, IV, 25;
I, XII, 21) не лишает душевнобольных брачной дееспособности в период
светлых промежутков HYPERLINK “” \l “_ftn68” \o “” [см. сноску 66] , а
австрийский (567, 665) объявляет действительными завещания, составленные
душевнобольными в такие промежутки.

Какая же из этих систем заслуживает предпочтения?

Несомненно, что гораздо проще и удобнее объявить душевнобольных
безусловно недееспособными. Таким путем будут предотвращены споры и
процессы о действительности сделок и получат охрану интересы не только
самого больного, но и его родных и наследников, а равным образом и
третьих лиц, так как никому из них не будет грозить опасность, что
сделки, заключенные в период мнимого просветления, нанесут им
невознаградимый ущерб. Однако эта мера окажется несправедливой по
отношению к лицам, страдающим периодическим помешательством: можно ли
безусловно лишать их дееспособности, если после непродолжительного
припадка к ним возвращается сознание? «Говоря вообще, – замечает проф.
Корсаков, – в большинстве случаев лица с периодическими приступами
психозов в светлые промежутки могут считаться юридически здоровыми. Они
чаще всего хорошо понимают свойство и значение совершаемого ими и могут
управлять своими поступками в границах нормы, что и доказывается тем,
что многие из них в промежутки выполняют сложные и ответственные
обязанности» HYPERLINK “” \l “_ftn69” \o “” [см. сноску 67] . Наиболее
правильным и целесообразным решением этой задачи было бы, по всей
вероятности, учреждение над лицами, страдающими периодическим
помешательством, не опеки, а попечительства; тогда только те сделки их
признавались бы действительными, которые заключены ими с согласия
попечителей (Барковский). В подобное же положение следовало бы поставить
слабоумных и идиотов, так как они не лишены вполне рассудка.

Наше законодательство различает три группы душевнобольных: 1) безумных,
т.е. «не имеющих здравого рассудка с самого их малолетства» (Х, 365), 2)
сумасшедших, безумие которых «происходит от случайных причин и,
составляя болезнь, доводящую иногда до бешенства, может наносить
обоюдный вред обществу и им самим» (366), и 3) просто слабоумных (371 и
прим. к 377 ст.).

Нетрудно заметить, что эти три рубрики вовсе не исчерпывают всех видов
душевных болезней HYPERLINK “” \l “_ftn70” \o “” [см. сноску 68] и
могут только повести к путанице на практике. Составителям закона
следовало бы, не вдаваясь в область психиатрии, прямо назвать всех
страдающих умственным расстройством, душевнобольными. Все три категории
лиц только тогда ограничиваются в дееспособности, когда признаны
больными после официального освидетельствования. Порядок его таков
HYPERLINK “” \l “_ftn71” \o “” [см. сноску 69] . Губернатор возбуждает
производство в трех случаях: 1) когда об этом просят родные больного,
его наследники, опекуны или попечители, 2) когда губернатор сам
усмотрит, что больного нужно освидетельствовать ввиду его опасности для
общежития или неспособности управлять своим имением, и 3) когда
губернатор узнает, что кто-либо неправильно помещен в дом умалишенных
(Х, 367, 368; общ. губ. учр., ст. 563–565, 666).

Освидетельствование происходит во врачебном отделении губернского
правления в присутствии перечисленных в ст. 368 Х т. лиц, а в портовых
городах губерний Херсонской, Екатеринославской и Таврической больных
исследуют медицинские чиновники в присутствии лиц, указанных в ст. 371 Х
т. Освидетельствование состоит в том, что больному предлагаются вопросы,
относящиеся к обыденной жизни, и что эти вопросы вместе с полученными
ответами заносятся в особый протокол (Х, 373). Если свидетельствуемое
лицо принадлежит к крестьянскому сословию, то губернское правление
собственной властью может признать его больным. Относительно лиц других
сословий протоколы освидетельствования отсылаются в Правительствующий
Сенат, от которого и зависит разрешение дела (Х, 374), а губернское
правление, если признает наличность душевной болезни, только
предписывает полиции войти в сношение с местным мировым судьей или
уездным членом окружного суда об охране имущества освидетельствованного
до назначения опеки. Лица, признанные Правительствующим Сенатом
душевнобольными, «поручаются в смотрение ближайшим их родственникам или,
буде последние от того откажутся, отдаются в устроенные для умалишенных
дома» (Х, 375), а имущество их поступает «в управление наследникам, с
запрещением продавать или закладывать что-либо из оного при жизни
владельца и с обязанностью остающиеся за законными издержками доходы
сохранять в целости» (Х, 37). В остальном, именно «в отдаче имущества
родственникам, в требовании от них отчетов и в назначении им награды,
следует поступать так же, как постановлено для имений, состоящих в опеке
по малолетству владельцев» (Х, 377). Если больной выздоровеет, то
подвергается вторичному освидетельствованию в том же порядке (Х, 378).

К какой же из двух систем принадлежит наше законодательство? Признает ли
оно душевнобольных безусловно недееспособными или же дозволяет
доказывать противное в случае наступления светлого промежутка? Одни
писатели (Мейер, Кавелин, Исаченко) и кассационная практика (69/235;
79/90) стоят за полную недееспособность, другие – за условную (г.
Слонимский, отчасти Кистяковский). Буквальный смысл ст. 375, по которой
душевнобольные могут быть заключаемы в дом умалишенных, и ст. 377,
приравнивающей их к малолетним, а также исторические источники статей о
душевнобольных, начиная с указа Петра Великого 6 апр. 1722 г. и кончая
судебными уставами 1864 г., не оставляют сомнения в том, что наше
законодательство всегда отрицало и отрицает всякую дееспособность за
душевнобольными. Убедиться в этом можно также из частных постановлений.
Так, наш закон запрещает совершать от имени душевнобольных нотариальные
и крепостные акты (прим. к ст. 708, ст. 55), не допускает больных к
вступлению в брак (Х, 5), к свидетельству (уст. гр. суд., 84, 371; уст.
гр. суд., 93, 704; нотар. пол., 87, п. 1), личному ведению своих дел на
суде (уст. гр. суд., 20) и объявляет недействительными продажу, залог и
завещания душевнобольных (Х, 1383, 1627, 1017). Ввиду таких
постановлений, не упоминающих вовсе о светлых промежутках, следует
прийти к заключению, что наш закон признает душевнобольных безусловно
недееспособными или, как неправильно выражается сенат,
«неправоспособными».

До сих пор речь шла о лицах, официально признанных душевнобольными. Но
как быть, если такое признание по каким-либо обстоятельствам не было
сделано? Тогда приходится требовать уничтожения сделки, ссылаясь на
потемнение сознания больного в момент совершения сделки.

Временное потемнение сознания. Душевные болезни оказывают более или
менее продолжительное влияние на умственную деятельность и волю. Однако
и вполне здоровые люди могут временно находиться в состоянии
невменяемости. Обстоятельствами, вызывающими это состояние, служат:
болезненный бред, аффекты, опьянение, лунатизм, гипнотический сон,
обыкновенные просонки и пр. Действия, совершаемые во время таких
припадков, не могут быть результатом сознательной решимости, а потому,
подобно действиям душевнобольных, не должны вести ни к каким юридическим
последствиям. Но, разумеется, наличность одного из указанных
обстоятельств должна быть доказана тем, кто ссылается на него.

В нашем праве нет общего постановления на этот счет. Но если принять во
внимание, что по ст. 1016 «духовные завещания должны быть составляемы в
здравом уме и твердой памяти», а по ст. 12, 700 и 1528 для
действительности брака, сделок по имуществу и договоров требуется
свободное согласие контрагентов, о котором не может быть речи при
временном потемнении сознания, то следует признать правильным
разъяснение сената, по которому временное или случайное отсутствие
свободной воли в минуту совершения сделки может быть доказываемо
обстоятельствами тела и влечь за собой уничтожение сделки (68/381;
79/90; 387; 77/209; 73/433 и др.).

Несостоятельность HYPERLINK “” \l “_ftn72” \o “” [см. сноску 70] .
Лица, объявленные по суду несостоятельными должниками, ограничиваются в
дееспособности: им запрещается управлять и распоряжаться своим
имуществом (фр. торг. код., 443; ит. торг. код., 699; герм. конк. уст.,
5; австр. конк. уст., 3; уст. судопр. торг., 521, 552). Однако не все
законодательства определяют одинаково объем такого ограничения.
Некоторые объявляют все имущественные сделки должника безусловно
ничтожными (ит. торг. код., 707; исп. торг. код., 878); другие дают
конкурсным кредиторам право оспаривать их действительность (герм. конк.
уст., 6; венг. конк. уст., 6; француз. практ.). Последнее более
правильно, так как конкурсное производство имеет целью оградить интересы
кредиторов, а для этого вполне достаточно предоставить им право
опровергать сделки должника.

Наше законодательство примыкает к кодексам первой группы, запрещая
совершать от имени несостоятельных должников всякие нотариальные акты об
имении или займе (прим. к ст. 708 Х т., ст. 55) и признавая
недействительными «договоры и обязательства, клонящиеся к подложному
переукреплению имения во избежание платежа долгов» (Х, 1529, п. 2).
Отсюда следует, что несостоятельные должники, как правильно разъяснил
сенат, не могут обязываться актами, устанавливающими их имущественную
ответственность, сохраняя, конечно, за собой право вступать в сделки
другого рода (82/167), каковы, напр., брак, личный наем и пр.

Ограничение дееспособности несостоятельных наступает, по смыслу ст.
506–508, 512 уст. суд. торг., с момента опубликования судебного решения.
Но практика приняла более ранний срок: момент постановления решения
судом (74/869; 86/7).

Что касается процессуальной дееспособности, то, «по объявлении должника
несостоятельным, право его искать и отвечать на суде переходит к
конкурсному управлению, за исключением лишь тех дел, в коих управление
это выдаст должнику свидетельство, что оно отказывается от их ведения»
(уст. гр. суд., 21). Несостоятельный может лично вести только дела: 1)
начатые до объявления его несостоятельным, если никто из кредиторов не
принял его ведения на себя (уст. гр. суд., 23), и 2) касающиеся
неимущественных прав (напр., иски о разводе, законности рождения и пр.).

В недавнее время (1889 г.) выработан г. Туром новый проект устава о
несостоятельности по германским образцам HYPERLINK “” \l “_ftn73” \o “”
[см. сноску 71] .

Расточительность. Под расточительностью понимается совершенное неумение
вести денежные дела, неумение, грозящее полным разорением не только
самому расточителю, но и его ближайшим родным. «В предупреждение и
пресечение роскоши безмерной и расточительной, в обуздание излишества,
беспутства и мотовства», по словам русского закона, «могут быть
учреждаемы опеки над имениями расточителей» (Уст. о предуп. и прес.,
182; то же постановлено в иностранных кодексах: прус., I, I, 30, 31;
австр., 21; сакс., 818; исп., 32, 200). Сами расточители лишаются права
продавать и закладывать свое имение и вступать в обязательство (там же,
184; Х т., 1383) и не могут быть опекунами (Х, 256, п. 1). Однако им
дозволяется вести судебные дела, уведомляя о каждом возникшем деле
надлежащее опекунское учреждение, без права самостоятельно избирать
поверенного, оканчивать дела миром, делать на суде уступки, предъявлять
спор о подлоге акта и вступать в ответ по такому спору (уст. гр. суд.,
20).

Таким образом, расточители ограничиваются только в имущественной
дееспособности и то не вполне.

§ 11. Сделки HYPERLINK “” \l “_ftn74” \o “” [см. сноску 72]

Понятие. Сделками (negotium, actus, Rechtsgeschaeft) наз. такие
дозволенные юридические действия, которые специально направлены на
произведение какого-либо юридического последствия. Так как каждое
сознательное действие человека представляет в сущности выражение его
воли, то в определении сделки вместо слова «действие» обыкновенно
употребляют слово «волеизъявление».

Виды. Сделки бывают односторонними (unilateralia), если основываются на
воле одного лица (напр., завещание, отказ от наследства), и
двусторонними или многосторонними (bilateralia), когда являются
результатом взаимодействия воли двух или нескольких лиц. В последнем
случае сделки наз. договорами (conventiones, pactiones). Далее, сделки
разделяются на безмездные (lucrativa), при которых одно лицо доставляет
выгоду другому без всякого эквивалента с его стороны (дарение,
завещание), и возмездные (onerosa), заключающиеся во взаимном обмене
ценностями (купля, наем). Наконец, сделки, посредством которых лицо
делает предсмертные распоряжения относительно своего имущества, принято
называть сделками на случай смерти (mortis causa), а все остальные –
сделками между живыми (inter vivos).

Действительность. Сделка наз. действительной, если она ведет к
соответствующим юридическим последствиям, и недействительной, если эти
последствия не наступают.

Условия действительности. Из определения сделки видно, что для того,
чтобы она была действительной, необходима наличность следующих условий.

1. Дееспособность сторон. Сделка – юридическое действие, а совершать
такие действия может только тот, кто обладает дееспособностью.

2. Наличность воли. Сделка – юридическое действие, а действие тем и
отличается от события, что производится волею человека.

3. Возможная цель. Сделка направляется на юридические последствия, т.е.
на установление тех или иных прав и обязанностей. Но, как уже было
сказано выше, предмет прав и обязанностей всегда должен быть возможен
физически и юридически.

Первое и третье условия не нуждаются в дальнейших разъяснениях. Остается
подвергнуть подробному исследованию второе – наличность воли.

§ 12. Наличность воли

В каждой сделке выражается намерение или воля одного (напр., в
завещании) или нескольких лиц (напр., в договоре). Следовательно, воля
является центром, ядром сделки: без нее сделка недействительна, хотя бы
все внешние формальности были налицо. Поэтому в случаях физического
насилия, когда, напр., одно лицо схватывает руку другого и подписывает
его фамилию на векселе, не может быть речи о заключении сделки, так как
воля одного из контрагентов совершенно отсутствует.

Однако и одной наличности воли еще недостаточно для действительности
сделки. Гражданское право представляет собой сферу свободной
самостоятельности частных лиц. Отсюда следует, что в сделках должны
выражаться свободная (непринужденная) и сознательная воля сторон.
Свобода воли нарушается принуждением, а сознательность – незнанием,
ошибкой и обманом HYPERLINK “” \l “_ftn75” \o “” [см. сноску 73] .

Принуждение HYPERLINK “” \l “_ftn76” \o “” [см. сноску 74] , или
психическое насилие (vis compulsiva), представляет собой, в отличие от
физического насилия (vis absoluta), такое воздействие одного лица на
волю другого посредством угрозы, результатом которого является согласие
на заключение сделки. Таким образом, лицо вступает в сделку не по
свободному решению своей воли, а под влиянием страха (metus), вызванного
угрозой. Оставлять такие сделки в полной силе нельзя: это значило бы
поощрить мошенничество и шантаж. Необходимо дать лицам, вовлеченным в
сделку путем угрозы, возможность требовать ее уничтожения и признания
недействительной. Но для того, чтобы принуждение служило основанием
недействительности сделки, оно должно обладать некоторыми признаками.
Теория, римское право и иностранные законодательства выставляют на этот
счет следующие требования.

1. Угроза должна быть неправомерной, противозаконной (австр., 870;
сакс., 93; прус., I, IV, 38; герм., 103). Правомерной она бывает при
двух условиях: 1) когда грозящий имеет право осуществить то зло, которым
грозит, и 2) когда он имеет право требовать заключения данной сделки.
Так, напр., А, грозя Б представить просроченные векселя к взысканию,
требует выдачи взамен них новых векселей. Напротив, если грозящий не
управомочен на осуществление угрозы (напр., если он грозит побоями) или
хотя и управомочен, но не имеет права посредством нее требовать
заключения данной сделки, то угроза противозаконна. Напр., А грозит
представить векселя Б к взысканию, если дочь Б не выйдет за него замуж.
Такая угроза, правомерная сама по себе, становится неправомерной в
применении к заключению брака, которое должно происходить по свободному
согласию.

2. Страх должен быть основательным; пустое опасение, не имеющее
достаточного основания, не принимается в расчет (фр., 1112; ит., 1112;
австр., 870; прус., I, IV, 34–37; сакс., 94; исп.,1267; порт., 666).
Некоторые законодательства выражают это условие так: «угроза должна быть
способна возбудить страх в рассудительном человеке» (non vanus homo,
personne raisonable, persona sensata). Был ли в данном случае страх
основателен, это вопрос факта, подлежащий решению суда.

3. Зло, которым грозят, должно быть значительным (фр., 1112; ит., 1112;
исп., 1267; порт., 666), т.е. более важным (majoris malitatis), чем
убыток, который произойдет от заключения сделки. Поэтому если кто-нибудь
заставляет другого подписать вексель, грозя в противном случае назвать
его дураком, то в подобной угрозе нельзя видеть принуждения.

Так как все эти условия (неправомерность угрозы, основательность страха
и важность грозящего зла) не поддаются точному определению в законе, то
оценка их должна быть предоставлена суду. По этой причине проект
германского уложения просто постановляет: «если кто-либо был
противозаконно побужден к волеизъявлению посредством угрозы, то он может
оспаривать свое волеизъявление» (ст. 103). От суда уже зависит решить,
действительно ли была в данном случае противозаконная угроза и могла ли
она служить достаточно сильным поводом к заключению сделки.

В нашем праве необходимо различать два случая принуждения: при
вступлении в брак и при заключении других сделок.

Для совершения брака требуется «непринужденное согласие сочетающихся
лиц» (Х, 12). Поэтому браки, «совершившиеся по насилию» (Х, 37, 62,
666), признаются недействительными, а виновные в насилии подвергаются
строгому уголовному наказанию (ул., 1550). Принуждение может выражаться
или в прямом физическом насилии, или в угрозах такого рода, что
«угрожаемый мог и должен был считать себя в опасности» (ул., 1550).
Отсюда видно, что страх должен быть основательным, а зло, которым
грозят, – непредотвратимым и значительным, т.е. касающимся самой
личности, а не имущества жертвы. Притом только такое наказуемое
уголовным законом принуждение служит причиной недействительности брака.
Угрозы иного рода, незначительные и предотвратимые, не имеют значения.

Принуждение в остальных сделках отличается иными признаками. Статья 702
Х т. следующими словами определяет его: «принуждение бывает, когда
кто-либо, быв захвачен во власть другого, принуждается к отчуждению
имущества или ко вступлению в обязательства насильственно, страхом
настоящего или будущего зла, могущего постигнуть его лицо или
имущество». Из этого видно, что по нашему праву для наличности
принуждения необходимы три условия: сделка должна быть заключена 1) из
страха, 2) настоящего или будущего зла, грозящего личности или имуществу
3) лица, захваченного во власть другого. Первых два условия не нуждаются
в разъяснении; необходимо остановиться только на третьем. Что означает
выражение «быть захваченным во власть другого»? Единственный разумный
смысл, который можно придать ему, таков: «не иметь возможности
предотвратить исполнение угрозы иным способом, кроме заключения
вынужденной сделки».

Итак, наш закон не упоминает ни об основательности страха, ни о
значительности зла, ни даже о неправомерности угрозы, а выставляет
только один, и без того подразумеваемый, признак – непредотвратимость
зла. Вследствие этого нашим судам предоставлен широкий простор при
определении наличности принуждения.

Последствия принуждения указаны в ст. 700, по которой сделка признается
недействительной, и в ст. 703 Х т., согласно которой «надлежит заявить
окольным людям или местной полиции того же дня и затем не позже недели
просить о произведении расследования». Сенат вначале толковал последнюю
статью в том смысле, что пропуск недельного срока уничтожает право
оспаривать действительность сделки (74/111; 69/851), но впоследствии
примкнул к высказанному в литературе вполне правильному мнению, что этот
пропуск не имеет влияния на право иска, так как другими законами (ул.,
1686, 1687, 158 п. I, 1545, 1546 и др.) установлен для таких случаев
десятилетний срок (76/582) HYPERLINK “” \l “_ftn77” \o “” [см. сноску
75] .

В нашей литературе крайне спорен вопрос о том, считать ли принуждение
основанием недействительности сделки только в тех случаях, когда оно
наказуемо по уголовному закону (ул., 1686, 1687, 1545, 1546), или же не
обращать внимания на его наказуемость? Проф. Загоровский, К.К. Арсеньев
и петерб. юрид. общество высказались в пользу второго мнения, а г.
Неклюдов и сенат (78/154, 76/585, 75/258) – в пользу первого. Для того
чтобы решить, кто прав, необходимо сравнить постановления уголовных
законов с постановлениями гражданских и посмотреть, совпадают ли они
между собой или нет. Сделав это, можно убедиться, что ст. 1686 улож. о
наказ. («кто силою или угрозами заставит кого-либо») и ст. 702 Х т.
(«кто, быв захвачен во власть другого, принуждается насильственно,
страхом настоящего или будущего зла …») не только вполне покрывают друг
друга, но даже гражданский закон составлен в более энергичных и резких
выражениях, чем уголовный, а следовательно, не оставляет места для
ненаказуемого принуждения. Вследствие этого принуждение только в таком
случае может служить поводом в признании сделки недействительной, когда
оно подлежит уголовному наказанию.

Незнание и ошибка. Полное отсутствие сведений относительно чего-нибудь
называется незнанием (ignorantia), а неправильное представление о
каком-либо обстоятельстве – ошибкой (error). Общая черта незнания и
ошибки состоит в том, что в обоих случаях отсутствует правильное мнение.
А так как выражение воли относительно какого-либо предмета без
надлежащего представления о нем не может иметь значения, то с
юридической точки зрения незнание и ошибка ничем не различаются между
собой.

Как незнание, так и ошибка могут касаться либо правовой нормы
(ignorantia, error juris), либо какого-нибудь фактического
обстоятельства (ignorantia, error facti). Так как неведением
обнародованного закона никто не может отговариваться, то ошибка в праве
не считается извинительной. Поэтому, напр., кто займет другому деньги на
честное слово, не зная, что закон установил для займов письменную форму,
тот не может требовать уничтожения сделки по причине своей ошибки.
Только незнание иностранных законов и ошибка в понимании неясного и
возбуждающего сомнения закона (т.е. в толковании его) могут быть
извинительными HYPERLINK “” \l “_ftn78” \o “” [см. сноску 76] .

Наоборот, ошибка в факте, по общему правилу, должна быть принимаема во
внимание и может служить основанием недействительности сделки, так как
никто не обязан знать всех фактических обстоятельств и явлений жизни.
Только по исключению ошибка в факте становится неизвинительною именно
когда она представляется чересчур грубой, как-то: касается собственного
права или действия (напр., кто-нибудь продает чужую вещь, ошибочно
считая ее своей).

Фактическая ошибка может касаться: 1) мотивов, побудивших лицо заключить
сделку, 2) существенных частей сделки и 3) несущественных частей.

1) Заблуждение в мотивах, по общему правилу, не должно приниматься во
внимание как потому, что мотивы обыкновенно неизвестны с достоверностью,
так и потому, что раз выражено желание заключить сделку, то уже
безразлично, какие побуждения руководили данным лицом. Купил ли А вещь
потому, что она ему нужна, или в надежде перепродать ее с барышом, или
для того, чтобы подарить приятелю, – от этого сущность дела не
изменяется: он купил, потому что хотел купить. Если он ошибся в своих
расчетах, если ему не удалось перепродать вещи или если приятель
отказался принять подарок, – все это совершенно посторонние
обстоятельства, на которые никто не обязан обращать внимания.

Исключение составляют безмездные сделки (дарение, завещание). Так как
при них одно лицо предоставляет выгоду другому без всякого
вознаграждения с его стороны, то вполне справедливо обращать внимание на
мотивы, побудившие первого к заключению сделки и отличающиеся всегда
бескорыстным характером. Если, напр., А. делает подарок Б., думая, что
Б. услужил его жене, то такое дарение может быть уничтожено, если
окажется, что А. ошибся. Что касается возмездных сделок, то в них ошибка
в мотивах принимается во внимание в тех редких случаях, когда она служит
единственным основанием к заключению сделки. Напр., А. дает вексель Б.,
ошибочно полагая, что он должен ему какую-либо сумму, а между тем после
вспоминает, что он уже вполне расплатился.

2) Ошибка в существенных частях сделки относится либо к существу сделки
(А. берет вещь, думая, что она ему подарена, между тем как ее дают на
прокат), либо к предмету сделки (А. покупает у Б. одну лошадь, а Б.
думает, что продает другую), либо к лицу, с которым заключается сделка
(А. нанимает Б., принимая его за В.). Во всех этих случаях сделки, по
общему правилу, должны быть признаваемы недействительными, так как
выражение воли лица не совпадает с его истинным намерением. Однако такое
правило небезусловно. Именно, если индивидуальность того элемента,
относительно которого произошла ошибка, не имеет значения, то нет
основания уничтожать сделку. Напр., А. дарит сыну капитал, а сын думает,
что получил его по выделу. Подобная сделка остается в силе, так как
дарение и выдел – однородные способы приобретения имущества и главные
признаки их одинаковы. То же самое относится к ошибке в предмете и лице:
покупая вещь в магазине, можно по ошибке взять вместо нее другой
экземпляр того же сорта, или, нанимая извозчика Ивана, можно принять его
за Петра; однако разрушать такие договоры по причине ошибки нельзя, так
как она не имеет существенного значения.

3) Ошибка в несущественных частях сделки (error concomittans), т.е. в
имени и качествах контрагента, в качествах предмета и т.п. не имеет
влияния на действительность сделки. Однако и такая ошибка по исключению
принимается во внимание. Это бывает, главным образом, при купле в тех
случаях, когда ошибка касается такого свойства покупаемой вещи, в
котором выражается ее экономическое значение и ценность. Так, напр., кто
покупает съестные припасы, тот может требовать уничтожения сделки, если
припасы окажутся гнилыми.

Наше законодательство не содержит в себе общих постановлений
относительно ошибки, а упоминает о ней только по поводу завещаний.
Именно, согласно ст. 1026 Х т. завещание признается недействительным,
если оно составлено с явной ошибкой в лице наследника или в завещанном
имуществе. Что касается остальных сделок, то причинами их
недействительности закон считает принуждение и подлог, умалчивая об
ошибке и обмане. Однако из ст. 700, по которой сделки должны
основываться на непринужденном произволе и согласии сторон, и ст. 569,
по которой договоры должны быть составляемы правильно, следует, что
сделки, заключенные с ошибкой в существенных частях, не могут иметь
законной силы, так как в них нет надлежащего согласия сторон и
правильности договора. Поэтому сенат вполне верно разъяснил, что ошибка
может служить причиной признания сделки недействительной, если касается
самого основания сделки и существенных ее условий (92/26, 73/343).

Ввиду отсутствия в нашем законе точных правил относительно ошибки суду
предоставлен широкий простор при оценке ее влияния на действительность
сделок.

Обман HYPERLINK “” \l “_ftn79” \o “” [см. сноску 77] (dolus). Если
ошибка лица, заключающего сделку, нарочно вызвана контрагентом, то она
обращается в обман. С первого взгляда казалось бы, что все правила
относительно ошибки могут быть применены и к обману, так как он только
один из ее видов. Подобное воззрение действительно существовало прежде.
Но со времен Савиньи оно окончательно оставлено. В самом деле, каждый
человек должен поступать добросовестно. Этого требуют принципы
нравственности и правовой порядок. Следовательно, обманутый должен быть
защищаем законом, но не потому, что он ошибся, а потому, что его
обманули (Унгер). Отсюда следует, что для обмана необходимо установить
специальные правила на основании анализа его понятия.

Обман, по точному определению, представляет собой недобросовестное
введение в ошибку одним из контрагентов другого, вследствие чего
последний согласился заключить невыгодную для себя сделку. В понятие
обмана входят, таким образом, следующие признаки:

1) Обман представляет собой введение в заблуждение, т.е. ошибку,
вызванную искусственным образом с помощью каких-либо уверений,
умышленного молчания и проч.

2) Введение в ошибку должно быть совершено недобросовестно. Иначе будет
не обман, а обоюдная ошибка, или, как принято говорить, недоразумение.

3) Обман должен исходить от контрагента, а не от постороннего лица.
Исключение составляет тот случай, когда постороннее лицо действует по
желанию или с ведома контрагента.

4) Сделка должна быть невыгодной для обманутого. Иначе ему нет причины
жаловаться на обман.

5) Между обманом и заключением сделки должна быть причинная связь, т.е.
обман должен быть таков, что без него сделка не состоялась бы (dolus
causam dans). В противном случае нет основания уничтожать сделку, так
как она была бы заключена и без всякого обмана.

Таковы выработанные теорией и принятые иностранными законодательствами
признаки обмана (фр., 1116; ит., 1115; исп., 1269, 1270; порт., 663;
сакс., 96, 833, 836; австр., 871–873; прус., I, IV, 84–93; герм. 103).

В нашем Х томе нет специальных постановлений об обмане. Статья 702
говорит только о принуждении и подлоге. В обыденной речи подлогом
называется частный вид обмана. Но в Х т., именно в ст. 526, как
справедливо заметил г. Неклюдов, принято как раз обратное
словоупотребление: обман считается видом подлога. Кроме того, из частных
случаев (ст. 133 и 666: браки, заключенные посредством обмана,
недействительны; ст. 1548: купля уничтожается при обмане в качестве
вещи) и из общего правила о непринужденной свободе и согласии (Х, 700),
а также из постановлений уголовного закона, наказывающего не только
вовлечение в убыточную сделку путем обмана (ул., 1688, 1689), но и
обмер, обвес и всякого рода в количестве или в качестве товара, в
расчете платежа, при размене денег и пр. (уст. о наказ., 173),
несомненно видно, что наше законодательство признает влияние обмана на
действительность сделок. Однако здесь возникает такой же вопрос, какой
возбудили постановления нашего закона о принуждении: имеет ли
юридическое значение уголовно ненаказуемый, так называемый гражданский
обман? Мнения наших юристов на этот счет тоже расходятся между собой.
Одни (проф. Голевинский, гг. Неклюдов, Гантовер) думают, что нашему
праву чуждо понятие гражданского обмана. Другие (проф. Фойницкий, гг.
Карницкий и Книрим) держатся противоположного взгляда. Последнее мнение,
принятое и сенатом, представляется более правильным: действие лица,
побудившее кого-нибудь заключить невыгодную сделку, может не подходить
под признаки, установленные в уголовном законе, и в то же время
несомненно быть обманом. Так, напр., уголовный закон требует для
наказуемости обмана совершения положительных действий HYPERLINK “” \l
“_ftn80” \o “” [см. сноску 78] , между тем как простое умолчание о
факте (напр., о недостатке покупаемой вещи) тоже является обманом.

Но гражданские последствия обоих видов обмана, по нашему праву,
неодинаковы. Сделки, заключенные при наличности уголовно наказуемого
обмана, уничтожаются судом; наоборот, гражданский обман, служа причиной
недействительности сделок только в случае, указанном в ст. 1518 Х т.,
дает в остальных случаях потерпевшему право требовать вознаграждения за
вред и убытки по ст. 684 («всякий обязан вознаградить за вред и убытки,
причиненные кому-либо деянием или упущением, хотя бы сие деяние или
упущение и не составляли ни преступления, ни проступка»). Так разъяснил
и сенат (83/78, 90/9, 91/12).

§ 13. Выражение воли

Для заключения сделки недостаточно одного намерения; это намерение
должно быть обнаружено каким-либо образом; необходимо, как принято
говорить, чтобы воля была выражена или изъявлена. Такое изъявление может
происходить разными способами и принимать разные формы.

Способы выражения воли HYPERLINK “” \l “_ftn81” \o “” [см. сноску 79]
разделяются на явные, или прямые, и скрытные (молчаливые), или
косвенные. Явными называются всякого рода внешние знаки (слово,
письмена, жесты), непосредственно направленные на изъявление воли. К
числу скрытых относятся такие действия, которые хотя и не направлены
непосредственно на изъявление воли, однако дают основание заключать, что
такое изъявление сделано (facta concludentia). Так, напр., если
покупатель, осмотрев товар, говорит продавцу: «я куплю пять аршин», то
это будет прямое изъявление воли; если же он просто скажет: «отмерьте
пять аршин», то хотя такая фраза сама по себе не выражает желания
купить, однако дает продавцу полное право думать, что покупатель
согласился на сделку.

Какие действия дают право предполагать с достоверностью, что воля
изъявлена, – это вопрос факта, подлежащий разрешению в каждом отдельном
случае.

Среди косвенных способов выражения воли особенно важное значение имеет
молчание. В каких случаях оно служит признаком изъявления воли – это
вопрос факта. Поэтому поговорка «молчание знак согласия» не вполне
верна. Как признано новейшими писателями, молчание только тогда должно
быть признаваемо согласием, когда тот, кто молчит, мог и должен был
говорить (qui tacet, cum loqui potuit ac debuit, consentire videtur).
Так, напр., если А., зайдя в магазин, берет вещь и говорит, что заплатит
за нее завтра, то молчание продавца будет служить выражением его
согласия, так как он не только мог, но и должен был выразить свою волю
по поводу предложения А. Наоборот, если продавец промолчит, потому что
не расслышит или не поймет слов А., то в таком случае молчание не может
быть признано знаком согласия.

Наш закон, подобно большинству европейских кодексов, не упоминает о
способах изъявления воли. Кассационная практика первое время не
признавала молчаливых способов, а требовала непременно явных (69/454;
70/229; 715; 308 и др.), но затем усвоила противоположный, вполне
правильный взгляд (87/70, 81/175, 80/135 и др.).

Формы изъявления воли. По общему правилу, как прямые, так и косвенные
способы выражения воли могут быть облекаемы в любую форму: устную или
письменную, со свидетелями или без них и проч. Но в некоторых случаях
законодатель, желая предать совершению сделки возможно большую
достоверность или гласность, а также обеспечить доказательство ее
заключения, предписывает ту или иную форму. Вследствие этого все сделки
распадаются на формальные, для которых установлена обязательная форма, и
неформальные, для которых этого не сделано.

В современных цивилизованных государствах существуют особые учреждения,
на обязанности которых лежит удостоверять совершение сделок между
частными лицами. Таковы вотчинные (ипотечные) и нотариальные учреждения.
К области ведения первых относятся сделки, имеющие предметом вещные
права на недвижимость; к области вторых – все прочие. О вотчинных
установлениях речь будет в вещном праве; здесь же необходимо
остановиться только на нотариальных.

Нотариат в современной своей форме – создание нового времени, хотя
зародыши этого учреждения существовали в Древнем Риме в лице особых
писцов (scribae, exceptores, notaril, tabelliоnes), удостоверявших
совершение актов HYPERLINK “” \l “_ftn82” \o “” [см. сноску 80] .

В России организация нотариата определена особым «Положением о
нотариальной части». Согласно 1-й статье его «заведование нотариальной
частью, под наблюдением судебных мест, поручается нотариусам и состоящим
при нотариальных архивах старшим нотариусам». Нотариусы определяются
старшим председателем судебной палаты по представлениям председателя
окружного суда из числа русских подданных, совершеннолетних,
неопороченных, не состоящих на другой службе, представивших определенный
залог и выдержавших экзамен при суде (ст. 5–7). Число нотариусов в
каждой местности определяется особым расписанием (ст. 4). При каждом
окружном суде состоит нотариальный архив под заведованием старшего
нотариуса (ст. 42).

Обязанности нотариусов заключаются: 1) в совершении для желающих всякого
рода актов, кроме особо изъятых законом; 2) в выдаче выписей из актовых
книг и копий актов; 3) в засвидетельствовании явки актов разного рода,
протестов и вообще в совершении засвидетельствований; 4) в принятии на
хранение представленных от частных лиц документов и 5) в составлении
проекта раздела наследства в указанных законом случаях (ст. 65). Что
касается старших нотариусов, то, помимо заведования архивами (ст. 154,
155), им предоставлено утверждение актов, составляемых нотариусами и
касающихся прав на недвижимое имущество, т.е. купчих и закладных
крепостей, государственных и рядных записей и т.д. (ст. 157, 158, 159).
После такого утверждения нотариальные акты обращаются в крепостные (ст.
65, 157).

В тех местностях, где нет нотариусов, засвидетельствование актов по
правилам нотариального положения предоставлено мировым судьям (ст. 2), а
где не введены уставы 1864 г. – особым крепостным установлениям при
соединенных палатах гражданского и уголовного суда (Х, 708, прил.).
Сверх того, многие сделки могут быть свидетельствуемы полицией,
волостными правлениями, казенными палатами, карантинными управлениями,
купеческими старостами и пр. (Сборн. Гожева и Цветкова, № 11385–11397).

По действующему русскому праву все сделки с точки зрения формы
распадаются на три группы: 1) неформальные, которые могут быть
совершаемы любым способом (письменно, словесно и даже безмолвно); 2)
письменные, требующие непременно совершения на бумаге, и 3) крепостные,
подлежащие утверждению старшим нотариусом.

К первым принадлежат все почти сделки о недвижимости (Х, 711, 993, 1380,
1700, 2064, 2104, 2111, 2112 и др.), о найме слуг и рабочих (Х, 2226,
2201, прим.), а также городских строений и земельных участков в городе
(Х, 1702), о договоре товарищества (Х, 2132) и др.

Письменная форма с засвидетельствованием у нотариуса или без него
необходима для духовных завещаний (Х, 923), договоров запродажи
недвижимости (Х, 1680; 74/178, 69/301), займа (Х, 2031; 79/346, 72/647,
72/824, 70/467), подряда и поставки (Х, 1742, 71/779, 1083; 69/397),
личного найма (Х, 2224; 80/155, 78/65, 74/713) и др.

Наконец, крепостная форма обязательна для сделок, имеющих предметом
права на недвижимые имущества (нот. пол., 66).

Несоблюдение установленной законом формы влечет за собой
недействительность сделки (Х, 1023, 1680, 2032 и др.; нот. пол., 66).

Из сказанного видно, что засвидетельствование сделок у нотариусов
предоставлено на волю заинтересованных лиц. Следовательно, каждая
письменная сделка, кроме, разумеется, крепостных, может быть совершена
двояко: либо домашним порядком, либо нотариальным (нот. пол., 66). Какая
же, спрашивается, разница между тем и другим?

Участие нотариуса при совершении сделок установлено для того, чтобы
придать им достоверность и устранить всякие сомнения и споры. В силу
этого закон в некоторых случаях создает в пользу нотариальных актов
преимущество пред домашними. Так, если домашнее заемное письмо не будет
явлено у нотариуса, то заимодавец при взыскании лишается определенных за
неустойку процентов и при конкурсе не получает равного с прочими
кредиторами удовлетворения (Х, 2039; уст. суд. торг., 603, п. 2). Равным
образом, по буквальному смыслу ст. 459 уст. гр. суд., нотариальные акты,
представленные в качестве судебных доказательств, имеют преимущество
пред домашними. Однако логическое толкование этой статьи HYPERLINK “”
\l “_ftn83” \o “” [см. сноску 81] приводит к другому заключению.

Подробности и спорные вопросы, возникшие на практике относительно
значения формы сделок, будут изложены в соответствующих отделах. Здесь
необходимо только добавить, что при совершении письменных актов должны
были соблюдаемы правила устава о гербовом сборе HYPERLINK “” \l
“_ftn84” \o “” [см. сноску 82] .

Отношение воли к ее выражению. Обыкновенно лицо, вступающее в сделку,
старается изъявить свою волю как можно яснее. Однако иногда выражение
воли не совпадает с ее содержанием: лицо, желая сказать что-либо,
говорит совсем другое. Подобное несовпадение бывает умышленным и
неумышленным. Умышленное в свою очередь разделяется на явное, когда само
собой понятно, что лицо не имеет намерения вступить в сделку, а выражает
свое согласие только в шутку, и скрытое, если это с первого разу
незаметно. Умышленное скрытое несовпадение носит название притворства
(simulatio) HYPERLINK “” \l “_ftn85” \o “” [см. сноску 83] . Чаще
всего прибегают к притворству те, которые, намереваясь заключить
какую-либо сделку, заключают для виду другую, более удобную для них и
ведущую к тем же последствиям. Притворная сделка недействительна, потому
что она не основана на истинном намерении. Что же касается той сделки,
которая скрыта под нею, то она остается действительной, если не
заключает в себе ничего запрещенного законом и обладает всеми
необходимыми условиями, и, наоборот, считается недействительной, если
запрещена законом или страдает отсутствием необходимых условий. Напр., А
хочет купить у Б бриллиантовое кольцо, а Б не желает брать денег с А и,
стесняясь сделать ему подарок, предлагает променять кольцо на простую
палку. Такая сделка недействительна как мена, потому что воля сторон в
сущности не направлена на мену, но действительна как дарение, так как
имеются налицо все необходимые условия. Напротив, если Б желал бы
подарить не кольцо, а вещь, которую по закону не может дарить (напр.,
родовое имение), и продал ее за бесценок, то такая сделка
недействительна и как купля, и как дарение.

Неумышленное совпадение воли с ее выражением зависит или от погрешности
в самой воле, или от неудачного ее выражения. Погрешность в воле
является результатом ошибки или обмана (об этом см. выше, стр. 156).

Неудачное выражение воли, происходящее от употребления ненадлежащих слов
и оборотов, может быть во многих случаях исправлено путем толкования.
Если же этот способ не приведет ни к каким результатам, то сделка должна
быть признана недействительной. Положим, напр., что кто-либо оставил по
завещанию своему племяннику Василию тысячу руб. Между тем у него такого
племянника нет, а есть Владимир и Валериан. Если путем толкования текста
и других данных нельзя решить с достоверностью, кого из них имел в виду
завещатель, то его распоряжение должно быть признано недействительным.

Толкование воли HYPERLINK “” \l “_ftn86” \o “” [см. сноску 84] . Для
того чтобы определить истинное значение воли, выразившейся в сделке,
необходимо правильно истолковать ее. С первого взгляда казалось бы, что
те правила, которые выработаны для толкования законов, должны иметь
применение и к толкованию сделок, так как в обоих случаях одна и та же
задача – разъяснение воли, с той только разницей, что там исследуется
воля законодателя, а здесь – лиц, заключающих сделку. Так действительно
и думали некоторые авторы. Но это неверно. Неясное выражение воли имеет
различное значение в законе и в сделках. «Промах в словах, – говорит
Иеринг, – служит в сделках ко вреду только одного определенного лица и
обыкновенно не без его собственной вины, а ущерб, который связан с этим,
является преходящим. Совсем иначе при подобном промахе со стороны
законодателя, так как вред не только падает на неограниченное число
невинных лиц, но и зло, если закон не отменяется, остается
продолжительным» HYPERLINK “” \l “_ftn87” \o “” [см. сноску 85] .
Вследствие этого сделки требуют более строгого толкования, чем законы.
Основным правилом при этом является следующее: если слова сделки не
возбуждают сомнения, то она должна быть понимаема в буквальном смысле.
Таким образом, толкование применяется не всегда, а только в случае
возникшего сомнения. Вот первое важное различие между законами и
сделками. Оно основывается на двух соображениях. Во 1, лицо, заключающее
сделку, должно позаботиться, чтобы надлежащим образом выразить свою
волю, иначе пусть оно само несет невыгодные последствия своей
небрежности, а во 2, если подвергать сомнению вполне ясное изъявление
воли, то никто не мог бы быть уверенным, что самый точный способ
выражения спасет его от опасности видеть свою волю истолкованной в
ложном смысле. Но когда буквальный смысл сделки возбуждает сомнение, то
следует прибегнуть к толкованию. Оно может быть аутентическим, если
исходит от лица, выразившего волю (напр., дарителя, завещателя,
контрагентов договора), и судебным, когда производится по просьбе
заинтересованных лиц судом. Как уже было замечено, судебное толкование –
вид доктринального. При нем все правила, принятые для толкования
законов, остаются в силе, получая только несколько иную форму. Так,
напр., правило 3 логического толкования («в случае сомнения следует
отдавать предпочтение тому смыслу закона, который ведет к менее строгим
практическим последствиям») в применении к сделкам получает такой вид: в
случае сомнения сделка толкуется в пользу обязанного лица (напр.,
должника).

Если толкование, совершенное по всем правилам, не рассеяло сомнения, то
сделка признается недействительной. В этом заключается второе важное
различие между толкованием законов и сделок: закон не может быть признан
недействительным, а должен быть истолкован во что бы то ни стало.
Напротив, лицо, не выразившее надлежащим образом своей воли при
заключении сделки, наказывается тем, что его сделка теряет юридическую
силу.

Иностранные кодексы, кроме прусского (I, IV, 65–75), не содержат в себе
правил толкования сделок вообще, а говорят специально о толковании
отдельных видов их (завещаний, договоров и пр.). Наше законодательство
упоминает только о договорах (Х, 1539). Его постановления будут изложены
в своем месте.

§ 14. Содержание сделки

Каждая сделка заключает в себе, во 1, такие элементы, без которых она не
может существовать, и, во 2, такие, которые обыкновенно предполагаются.
Сверх того, в ней могут быть еще и другие элементы, установленные волею
заинтересованных лиц. Первые называются существенными (essentialia
negotii), вторые – естественными (naturalia), третьи – побочными или
случайными (accidentalia). Положим, напр., что А. покупает у Б. дом за
20 тысяч, с тем чтобы продавец имел право бесплатно жить в доме до самой
своей смерти. В этой сделке существенными элементами являются соглашение
сторон, означение предмета купли и определение цены, так как без этого
не будет договора купли; естественными – немедленная уплата цены и
передача покупателю купчей крепости; побочным – условие о предоставлении
продавцу бесплатной квартиры.

Существенные элементы не подлежат изменению по воле контрагентов;
естественные предполагаются сами собою, хотя могут быть изменяемы, а
побочные только тогда принимаются во внимание, когда специально
оговорены.

Среди побочных условий наиболее важное значение имеют: условие, срок и
возложение обязанности.

Условие (conditio) HYPERLINK “” \l “_ftn88” \o “” [см. сноску 86] . В
обыденной речи под условием понимают, во 1, всякое определение, вносимое
договаривающимися сторонами в сделку (напр., А. купил дом на таких-то
условиях), а во 2, даже самую сделку (А. заключил с Б. условие об
издании сочинения). Но в специальном смысле условием называется такое
определение в юридической сделке, по которому наступление или
прекращение ее юридических последствий ставится в зависимость от
наступления или ненаступления какого-либо сомнительного обстоятельства.
Напр., условием будет следующее постановление в завещании: наследство
переходит к известному лицу, если это лицо оставит военную службу.

Отличительные признаки условия следующие:

1) Условие представляет собой определение, внесенное в сделку. Отсюда
следует, что всякие иные обстоятельства, от которых зависит
существование сделки, не принадлежат к числу условий. Так, напр., для
действительности договора необходима дееспособность сторон; для
исполнения завещания – смерть наследодателя; для вступления в брак –
определенный возраст. Но если подобные обстоятельства внесены в сделку,
то они называются обыкновенно подразумеваемыми или законными условиями
(conditiones tacitae vel juris), так как сами собой разумеются. По
общему правилу, сделка с таким условием считается простой, а не
условной.

2) Условие влияет на юридические последствия сделки. Вследствие этого
сделка находится в нерешительном состоянии до тех пор, пока не будет
исполнено условие.

3) Предметом условия служит неизвестное обстоятельство, т.е. такой факт,
относительно которого нельзя наперед сказать, произойдет ли он или нет.
Однако в сделку может быть включено и такое обстоятельство, которое
непременно должно наступить. Подобное условие, называемое обыкновенно
необходимым, представляет в сущности вовсе не условие, а срок. Положим,
в договоре сказано, что данная вещь должна быть возвращена собственнику,
если приобретатель когда-либо умрет. Так как наступление смерти – факт
необходимый, то ясно, что договор не обусловливается, а только
отсрочивается до известного, хотя и не определенного точной цифрой,
момента.

4) Обстоятельство, выраженное в условии, должно относиться к будущему,
так как уже наступившее или наступающее не может быть сомнительным.
Исключение составляют те случаи, когда лицо находится в неизвестности
относительно прошлого или настоящего события. Но это исключение
кажущееся. На самом деле и здесь имеется в виду будущее обстоятельство,
но только иного рода, именно не совершение факта, а приобретение
сведений о его совершении или несовершении. Так, напр., в завещании
сказано, что имущество переходит к А., если у беременной жены завещателя
родится девочка. Здесь условием является будущее обстоятельство –
рождение ребенка. Но положим, что завещание составлено иначе: имущество
переходит к А., если у жены завещателя, находящейся в Америке и уже
несомненно разрешившейся от бремени, родилась девочка. Рождение ребенка
уже совершилось: оно – прошедший факт. Однако исход его неизвестен в
данной местности. Следовательно, в этом случае условием служит не сам
факт, а осведомление о нем; не объективная, а субъективная неизвестность
события HYPERLINK “” \l “_ftn89” \o “” [см. сноску 87] . Вследствие
этого второе завещание правильнее было бы составить так: имущество
переходит к А., если будут получены достоверные известия, что жена
завещателя родила девочку.

5) Условие должно быть выполнимо, т.е. физически и юридически возможно.
В противном случае, когда заранее известно, что условие не осуществится,
сделка не будет в нерешительном состоянии.

Виды условий. Условие называется положительным, если оно состоит в
наступлении известного обстоятельства (напр., смерти, брака и пр.), и
отрицательным, если в ненаступлении его (напр., невыезде из
определенного города, непоступлении в военную службу и т.п.). Далее
условие бывает произвольным или потестативным, если наступление данного
обстоятельства зависит от воли договаривающегося лица (напр., выезд,
женитьба), случайным, если это наступление зависит от сил и законов
природы (напр., смерть) или от воли постороннего лица, и смешанным, если
находится отчасти в зависимости от воли заинтересованного лица, отчасти
же от других обстоятельств (напр., женитьба предполагает согласие
невесты и ее родителей). Наконец, условия разделяются на отлагательные,
или суспензивные, когда наступление юридических последствий сделки
откладывается до осуществления данного обстоятельства, и разрешительные,
или резолютивные, когда сделка перестает существовать в момент
наступления этого обстоятельства.

Влияние отлагательного условия. Сделка, имеющая отлагательное условие,
считается вполне совершившейся только с момента наступления этого
условия. До того времени она находится в неопределенном положении; она
уже существует, но юридические последствия ее отложены на неопределенное
время и поставлены в зависимость от будущего обстоятельства. Положим,
напр., что кто-либо обязуется купить у другого пару лошадей, если тот
наймет в его доме квартиру. Пока это условие не исполнено, до тех пор
право собственности на лошадей и право пользования квартирой остаются за
прежними собственниками; однако оба контрагента уже связаны договором;
они не смеют распоряжаться по своему произволу лошадьми и квартирой, а
должны сохранять их на случай исполнения условия. Если один из них
нарушит договор, т.е. продаст лошадей или отдаст квартиру постороннему
лицу, то другой может предъявить к нему иск об убытках за неисполнение
договора.

Нерешительное состояние сделки прекращается в тот момент, когда условие
исполнится или не исполнится.

Положительное условие исполняется, если наступает выраженный в нем факт
(напр., смерть, брак и пр.), и не исполняется, если это наступление
делается невозможным (напр., если умирает та особа, на которой в силу
условия должно было жениться данное лицо).

Отрицательное условие считается исполнившимся, если то обстоятельство,
которое не должно наступить, не наступило или сделалось невозможным, и
не исполнившимся, если оно наступило.

Римское право в некоторых случаях устанавливало фикцию исполнения, т.е.
считало неосуществившееся условие – при известных обстоятельствах –
осуществившимся. Так, во всех юридических сделках условие признавалось
наступившим, если лицо, заинтересованное в неисполнении его, умышленно
препятствовало исполнению. Равным образом в сделках на случай смерти
такая же фикция применялась к смешанным условиям, если третье лицо,
которое должно участвовать в исполнении, отказывалось от этого. Таким
образом, напр., по римскому праву выраженное в завещании условие
вступить в брак с известной особой считалось выполненным, если эта особа
или ее родители не соглашались на брак.

Неисполнение условия выводит сделку из нерешительного состояния и
уничтожает ее со всеми ее последствиями. Наоборот, исполнение условия
дает полную силу сделке и влечет за собой наступление ее юридических
последствий.

Но, спрашивается, считать ли последствия сделки наступившими в момент
исполнения условия или рассматривать их так, как будто они наступили при
самом заключении сделки? Другими словами, имеет ли исполнение условия
обратное действие?

По этому вопросу в литературе господствует разногласие. Большинство
писателей дают утвердительный ответ, говоря, что так как воля была
выражена и существовала до наступления условия, то и юридические
последствия сделки должны быть считаемы возникшими при заключении
сделки.

Другие авторы (Карлова, Барон) держатся противоположного взгляда, и
вполне справедливо. Условия ведь для того и ставятся, чтобы последствия
сделки наступали не в момент ее заключения, а в момент осуществления
условия. Кроме того, давать условию обратное действие – значит
уничтожать и переделывать целый ряд правоотношений, которые, быть может,
возникли в промежуток между заключением сделки и наступлением условия.
Однако из этого общего правила делаются в некоторых случаях исключения.

Действие разрешительного условия противоположно действию отлагательного.
Пока оно не исполнилось, до тех пор сделка находится в полной силе. От
условия зависит только будущая судьба сделки, т.е. продолжение или
прекращение ее существования.

Если условие не исполнится или, иначе, если наступление его станет
невозможным, то сделка становится безусловной и продолжает существовать.
Наоборот, когда условие исполнится, сделка со всеми своими последствиями
прекращается. В этом случае снова возникает вопрос об обратном действии
исполнившегося условия: и в этом случае он должен быть решен в
отрицательном смысле по тем же соображениям, какие имеют силу для
отлагательного.

Недопустимость условий. Не во всякой сделке можно устанавливать условия.
Так, напр., кто принимает наследство или отказывается от него, тот
должен выразить свое желание категорически, не прибавляя каких-либо
условий. Равным образом не допускают условий те сделки, последствия
которых не могут быть уничтожены по воле частных лиц (напр., брак,
узаконение, усыновление, назначение опекуна). Кто женится, узаконяет или
усыновляет ребенка, тот не может ставить условий, от исполнения или
неисполнения которых зависело бы уничтожение этих сделок.

Срок (dies). Подобно условию, срок представляет собой побочное
определение в сделке, откладывающее осуществление или прекращение ее
юридических последствий до наступления какого-либо события. Но в то
время как предметом условия служит сомнительное событие, которое может
наступить или не наступить, срок всегда имеет в виду вполне достоверное
обстоятельство. Вследствие этого судьба срочной сделки известна заранее.
Срок может быть начальным и конечным. Первый соответствует
отлагательному условию и служит моментом, с которого должны наступить
юридические последствия сделки. Напр., я нанимаю квартиру, но не с
нынешнего дня, а с 1 сентября: наем состоялся, но юридические
последствия его отложены до известного срока. Конечный срок, подобно
разрешительному условию, является предметом существования сделки. Напр.,
если я нанял квартиру до 1 января, то в этот день прекращается договор
найма. Срок может быть выражен или точной цифрой (12 октября, 22
сентября), или каким-нибудь будущим событием (напр., наступлением
сенокоса, смертью), но во всяком случае это событие должно быть
достоверным, так как, при сомнительности его, будет не срок, а условие.
Если, напр., кто-нибудь отдаст другому квартиру до его женитьбы, то это
будет условная сделка, так как заранее неизвестно, состоится ли брак или
нет. Если же дом отдан пожизненно, то сделка будет срочной, так как
смерть – событие неизбежное и несомненное.

Допустимость сроков. Сделки, не допускающие условий, не допускают и
сроков. Нельзя, напр., вступить в брак или усыновить кого-нибудь на
определенное время. С другой стороны, существуют сделки, требующие
определения срока и даже не могущие простираться долее известного
периода времени (напр., у нас запрещено совершать договор личного найма
на срок свыше пяти лет, Х, 2214).

Возложение обязанности (modus, Aueflage) есть такое определение в
безмездной сделке, которым одно лицо, доставляя выгоду другому,
обязывает его совершить какое-либо действие. Напр., в завещании
постановлено, что имущество переходит к такому-то лицу, с тем чтобы это
лицо соорудило наследодателю памятник в течение года после его смерти.

Отличительные признаки возложения обязанности заключаются в следующем.

1) Оно может быть внесено только в безмездную сделку, так как возмездная
сделка само собой предполагает совершение известных действий обеими
сторонами.

2) Лицо, получившее выгоду от сделки, обязано совершить определенное
действие; в противном случае сделка будет уничтожена.

3) Действие, составляющее предмет обязанности, должно быть: во 1)
физически возможным, во 2) не запрещенным законом. В противном случае
исполнение его необязательно.

4) Исполнение возложенной обязанности может быть вынуждаемо. Следит за
этим либо сам контрагент, либо его наследники, либо другие назначенные
им лица (душеприказчики, опекуны).

Действие, производимое возложением обязанности, состоит в следующем.
Сделка становится действительной с самого момента ее заключения, причем
лицо, приобретшее право, может осуществлять его, представив обеспечение
в том, что исполнит возложенную на него обязанность. Если же эта
обязанность не будет исполнена, то сделка уничтожается по требованию
управомоченного лица. Таким образом, возложение обязанности весьма
походит на условие. Чтобы безошибочно отличать их одно от другого,
следует принимать во внимание смысл всей сделки и намерение сторон. В
случае сомнения надо предполагать, что стороны имели в виду возложение
обязанности (praesumtio modi), согласно правилу «сделки должны быть
толкуемы в наименее строгом смысле» ввиду того, что возложение
обязанности меньше ограничивает юридические последствия сделки.

Таково выработанное теорией на основании римского права и принятое
иностранными кодексами учение о трех видах побочных определений в
сделках. Впрочем, по некоторым детальным вопросам между кодексами
замечается такое же разногласие, какое существует в теории. Так, напр.,
по саксонскому уложению (ст. 112) исполнение отлагательного имеет
обратное действие, а по проекту германского (128) – не имеет.

Наше законодательство не только содержит в себе крайне скудные
постановления по рассматриваемому вопросу, но не проводит с достаточной
ясностью различия между условием, сроком и возложением обязанности,
давая всем трем название «условий». Статья 1530 Х т. дозволяет
договаривающимся сторонам «включать в договор по обоюдному соглашению
всякие условия, законом не противные, как-то условия о сроке, о платеже,
о неустойке, об обеспечениях и тому подобные»; ст. 1425 и 1428, п. 3,
повторяют то же самое относительно купчих крепостей, а ст. 63 нотар.
пол. предписывает нотариусам наблюдать, чтобы в условиях, вносимых в
крепостные акты, «не было допускаемо распоряжений противозаконных,
речей, ничего не значащих и ябеднических вымыслов», а также
«предостерегать людей простых от таких распоряжений, которые
впоследствии могли бы служить к их ущербу».

Из этих постановлений видно, что при заключении договора стороны вправе
вносить в него определения об условиях, сроке и возложении обязанности,
с тем только, чтобы они не были противозаконны. Что касается других
сделок, то закон упоминает только о пожаловании и дарении. Пожалование
земель и угодий Высочайшим Указом может быть производимо под условием
населения или сооружения хозяйственных заведений (Х, 937, 938). Если
такое условие будет исполнено, то владелец получает полное право
собственности на имение; если же не будет исполнено, то имение
отбирается от него (Х, 939). Точно так же дарение дозволяется делать «на
таких условиях об образе пользования и управления даримым имуществом,
какие даритель за благо признает, лишь бы только эти условия не были
противны законам» (Х, 975). Если условие не исполнено получившим дар, то
дар возвращается дарителю (Х, 976).

Хотя и при пожаловании, и при дарении закон употребляет термин
«условие», однако из подчеркнутых выражений видно, что речь идет о
возложении обязанности: тот, кто получает имущество путем пожалования
или дарения, обязан совершить известное действие, иначе он лишается
имущества.

Вот и все, что имеется в наших законах по разбираемому вопросу. Таким
образом, весьма важный отдел безмездных сделок, чаще всего заключающий в
себе условия и возложения обязанностей, именно духовные завещания,
совершенно упущен из виду. Тем не менее из общего определения ст. 1010
(«завещание есть законное объявление воли владельца об его имуществе, на
случай его смерти»), а также из ст. 1029 («если в завещании допущены
распоряжения, законам противные, то сии распоряжения суть
недействительны; но при том все другие распоряжения, законам не
противные, остаются в силе») несомненно следует, что завещатель вправе
установлять условия, сроки и возлагать на наследников обязанности, лишь
бы только все такие распоряжения не противоречили закону (69/816, 1334;
71/643, 873; 76/460; 75322; 82/63; 79/27, 78 и др.).

Ввиду краткости постановлений нашего законодательства многие важные
вопросы, обойденные в нем молчанием (напр., о влиянии условий на сделку,
об обратном действии исполнения условия и пр.), приходится решать на
основании фактических обстоятельств каждого данного случая путем
толкования сделок.

§ 15. Недействительность сделок

Недействительность бывает двух родов: 1) безусловная, или
непосредственная, недействительность, называемая ничтожностью, и 2)
относительная, посредственная действительность, носящая название
опровержимости, или оспариваемости.

Разница между ними состоит в следующем. 1) Ничтожная сделка считается
юридически не заключенной и не существующей; опровержимая – заключена и
имеет силу, пока не будет признана недействительной. 2) Если главная
сделка (напр., заем) ничтожна, то и побочная (напр., поручительство)
тоже ничтожна; наоборот, при оспариваемости главной сделки побочная
может остаться действительной. 3) Все права и обязанности, приобретенные
третьими лицами на основании ничтожной сделки, тоже ничтожны; если же
они основаны на оспариваемой сделке, то вполне действительны.

Ничтожность может быть первоначальной, если при самом заключении сделки
имеется налицо обстоятельство, делающее ее ничтожной, и последующей,
если такое обстоятельство возникает позже.

Первоначальная ничтожность наступает, главным образом, в тех случаях,
когда заключаемая сделка противозаконна или когда в ней недостает одного
из существенных элементов. Поэтому, напр., продажа ребенка в рабство или
наем дома без определения платы и срока ничтожны с момента заключения.
Подобная сделка, ничтожная с самого начала, никогда уже не может
приобрести силы, хотя бы причина ее ничтожности впоследствии исчезла
(quod initio vitiosum fuit, non potest tractu temporis convalescere).
Договор найма, напр., без означения платы ничтожен; но если плата будет
определена впоследствии, то это будет уже не прежний, а совершенно новый
договор, обязательный с момента вторичного заключения.

Последующая ничтожность наступает тогда, когда исчезает одно из условий,
необходимых для существования сделки. Но отпадение условия, нужного для
заключения, а не для существования сделки, не влечет за собой
ничтожности. Поэтому договоры дееспособного лица, признанного
впоследствии недееспособным, остаются в силе; но если это лицо утратит
правоспособность, то они делаются ничтожными, так как дееспособность
нужна только для заключения сделки, а без правоспособности человек
вообще не может состоять в юридических отношениях.

Ничтожность бывает абсолютной, или безусловной, когда наступает сама
собой (напр., договор о расторжении брака), и относительной, или
условной, когда поражает сделку по требованию определенного лица (напр.,
векселя, выданные малолетним, признаются недействительными по требованию
опекуна). В последнем случае незаявление управомоченного лица о
ничтожности сделки придает ей полную силу.

Ничтожность может касаться не всей сделки, а только какой-либо части.
Если эта часть существенна, если в ней заключается основание сделки, то
и вся сделка делается недействительной; если же эта часть не
существенна, то только она признается ничтожной, а остальные части
сделки сохраняют силу (utile per inutile non vitiatur). Напр., когда в
завещании ничтожно назначение наследника, то ничтожно и все завещание
вообще; но если при займе ничтожно условие о процентах, то сам заем
остается действительным.

Превращение ничтожных сделок (conversio). Заключаемая сделка, страдая
отсутствием какого-либо необходимого условия, может в то же время
содержать в себе условия другой сделки. Тогда первая сделка будет
ничтожной, а вторая – действительной, если только воля сторон была
направлена на ее последствия, а это бывает тогда, когда обе сделки
однородны и ведут к одинаковой цели. Таковы мена и купля, ссуда и заем,
выдел и дарение и пр. Если, напр., А и Б хотели заключить договор купли,
но притом А передал Б вещь, а Б взамен денег дал ему несколько
серебряных вещей, то здесь купля превратилась в мену.

Опровержимость. В отличие от абсолютно ничтожной сделки опровержимая
считается вполне действительной, пока по требованию определенного
управомоченного лица не будет лишена судом своей юридической силы. В
этом отношении она походит на относительно ничтожную сделку. Но разница
между ними состоит, как было уже указано, в их влиянии на побочные
сделки и на права третьих лиц.

Подобно ничтожности, оспариваемость может быть первоначальной и
последующей, смотря по тому, имеется ли ее причина при заключении сделки
или наступает после.

Последующее признание (ratihabitio). Сделка, недействительная сначала,
может стать действительной после, вследствие признания ее со стороны
подлежащего лица. Подобное приобретение сделкою полной юридической силы
происходит в двух случаях. 1) Если сделка нарушает права третьего лица и
потому может быть им оспорена, то она становится вполне действительной,
когда это лицо признает ее. Так, напр., А. продает вещь, принадлежащую
Б. Такую сделку Б. может оспаривать, так как она нарушает его право
собственности. Но если Б. впоследствии одобрит поступок А, то сделка
остается в полной силе. 2) То же самое бывает при представительстве без
полномочия. Если действия представителя будут признаны тем лицом, от
имени которого он действовал, то они приобретают полную силу.

В обоих случаях признание имеет обратную силу, т.е. сделка
рассматривается осуществившейся вполне в момент ее заключения (omnis
ratihabitio retrotrahitur).

Последующее признание может придать юридическую силу только такой
сделке, которая существует, но может быть оспорена или опровергнута. Что
же касается абсолютно ничтожных, а также уже уничтоженных по требованию
управомоченного лица, то никакое признание не в состоянии обратить их в
действительные: они юридически умерли и не в состоянии ожить.

Иногда форму последующего признания имеет простое принятие чужого
обязательства. Так, напр., жена признает и обещает уплатить долги своего
умершего мужа. В этом случае основанием обязательства является
самостоятельное обещание, а потому никакого последующего признания в
сущности нет.

Изложенное учение о недействительности сделок выработано теорией на
основании римского права и принято некоторыми кодексами (напр., сакс.,
103–107; герм., 108–114).

Наше законодательство, подобно французскому, австрийскому и другим, не
содержит в себе общих положений о недействительности, а упоминает о ней
только в применении к отдельным видам сделок. Ему неизвестно даже
различие между терминами «ничтожность» и «опровержимость»: для
обозначения обоих этих понятий употребляется то выражение
«недействительность», то «ничтожность». Вследствие этого в некоторых
случаях трудно решить, какой из двух видов недействительности имеет в
виду закон.

Безусловная ничтожность сделок по нашему праву наступает в следующих
главных случаях: 1) при отсутствии правоспособности или дееспособности
совершающего акт лица (напр., малолетнего, Х, 218, умалишенного, Х,
1017, ограниченного в правах, Х, 1019, 1529, п. 4 и пр.); 2) когда
сделка клонится к запрещенной законом цели (напр., к расторжению брака,
Х, 103, п. 1; 1529, п. 1; ко вреду казны, Х, 1529, п. 5 и др.); 3) когда
сделка специально воспрещена законом (напр., соглашения железных дорог с
пассажирами об изменении правил об ответственности за убытки, Х, 683;
условия о покупке и продаже акций с поставкой их к определенному сроку,
Х, 2167, п. 2, и мн. др.); 4) при несоблюдении предписанной законом
формы (напр., совершение сделок о недвижимости некрепостным порядком,
нот. пол., 66); 5) при несоблюдении установленных сроков (напр.,
заключение договора личного найма на время свыше определенного в
паспорте, Х, 2216; представление завещания к утверждению не в указанный
срок, Х, 1063–1065). Кроме того, недействительны сделки, в которых
отсутствует какой-либо из существенных элементов. Хотя закон не
упоминает об этом случае, однако само собой очевидно, что исполнение
подобной сделки фактически невозможно. Так, напр., если А нанял квартиру
в доме Б, забыв указать, какую именно, то такой наем не может иметь
законной силы и не допускает осуществления путем суда.

Безусловно ничтожные сделки, как уже было сказано, не создают никаких
прав и обязанностей, и суд должен отвергать всякие требования,
основанные на них, хотя бы никто из тяжущихся не просил об этом. Так,
если, напр., кто-нибудь купил недвижимость по словесному договору и
требует введения во владение, то суд обязан отказать ему, несмотря на
согласие продавца передать имущество.

Относительная ничтожность, поражающая сделки по требованию
управомоченного лица, установлена в законе для немногих случаев: для
сделок несовершеннолетних лиц, Х, 219, поверенных после уничтожения
доверенности, Х, 2334, займа безденежного или по игре, 2014, п. 1 и 3, и
нек. др.

Опровержимыми признаются сделки: 1) заключенные без наличности воли (под
влиянием принуждения, ошибки или обмана, при временном затемнении
сознания), 2) незаконно нарушающие права третьих лиц (Х, 1529, п. 2,
1547, 2014, п. 2; уст. суд. торг., 553–556 и др.).

Наконец, о частичной недействительности закон упоминает по поводу
духовных завещаний, постановляя, что если в завещании допущены
распоряжения, законам противные, то они недействительны, причем, однако,
все прочие остаются в силе. Сенат вполне правильно разъяснил, что
частичная недействительность возможна только в тех случаях, когда
противозаконные распоряжения завещателя не связаны неразрывно с
остальными; иначе все завещание должно быть признаваемо ничтожным
(78/235).

§ 16. Соучастие и представительство

Лица, участвующие в совершении сделки, разделяются на три группы. Одни
действуют в своем собственном интересе и принимают на себя все
последствия сделки. Их принято называть сторонами или контрагентами.
Другие только присутствуют при совершении сделки и остаются чужды ее
последствиям. Это соучастники. Наконец, третьи действуют от имени
контрагентов, заменяя их вполне при заключении сделки, причем ее
последствия переходят не на них, а на самих контрагентов. Они носят
название представителей.

Итак, соучастием называется содействие постороннего лица при заключении
сделки. Оно может быть фактическим, если не влечет за собой юридических
последствий, и юридическим, если отражается на силе и действительности
сделки. К фактическому соучастию относятся: деятельность всякого рода
посредников (факторов, маклеров, переводчиков) и советников
(юрисконсультов). Юридическое соучастие может быть необходимым, если оно
предписано законом, и добровольным, если предпринимается по желанию
контрагентов. Необходимое соучастие, в свою очередь, разделяется на
материальное и формальное. Первое касается самого содержания сделки.
Так, напр., для вступления в брак необходимо в некоторых случаях
согласие родителей, опекунов или начальства. Второе относится к форме
заключения сделки. Таково участие нотариуса, свидетелей и пр.

Представительством HYPERLINK “” \l “_ftn90” \o “” [см. сноску 88] в
обширном смысле слова называется совершение какого-либо действия одним
лицом от имени другого так, что все последствия переходят на второе.

В некоторых случаях заменяющее лицо является только передаточным
органом, посланцем (nuntius). Напр., А сторговал в магазине вещь, а
потом поручает лакею уплатить деньги и взять ее. Такое представительство
носит название фактического или, лучше, естественного. Отличительной
чертой его служит то обстоятельство, что представитель не определяет
содержания и условий сделки, а только передает волю другого лица,
уподобляясь таким образом письму или телеграмме. Ввиду этого некоторые
авторы называют естественное представительство представительством в
изъявлении воли (Виндшейд). В других случаях, напротив, одно лицо
всецело заменяет другое, определяя своею собственной волей характер и
условия совершаемого действия. Напр., А на основании доверенности,
полученной от Б, ведет его дело в суде. Такое представительство
называется юридическим, или представительством в воле.

Из коренного различия между этими двумя видами представительства
вытекают следующие последствия. Так как воля естественного
представителя, передающего чужую волю, не имеет значения при совершении
действия, то от него не требуется ни правоспособности, ни
дееспособности; им может быть и ребенок, и сумасшедший, и лишенный прав
состояния, и дрессированное животное. Напротив, юридический
представитель выражает в действии свою волю, а потому он должен быть
правоспособен и дееспособен. Далее, все условия, необходимые для
действительности сделки (свобода и сознательность волеизъявления, форма
его и пр.), а также причины, вызывающие недействительность сделки
(ошибка, обман и пр.), обсуждаются при естественном представительстве по
личности представляемого, а при юридическом – по личности представителя.
Наконец, если сделка оказалась ничтожной, то ответственность пред
противной стороной всегда падает на юридического представителя, но
никогда не касается естественного.

Естественное представительство не имеет значения для юриспруденции, так
как не влечет за собой никаких особых юридических последствий для лиц,
вступающих в сделку. Напротив, юридическое представительство обладает
большою важностью.

Анализируя его понятие, можно выделить три главных признака.

1) Юридическое представительство состоит в совершении юридического
действия. Чаще всего таким действием является заключение сделки.
Потому-то многие авторы помещают учение о представительстве в главе о
сделках. Но это неправильно, так как под понятие сделки не подойдет,
напр., ведение на суде чужого дела.

2) Действие совершается одним лицом вместо другого и от его имени. Иными
словами, представитель действует не для себя и не в качестве
самостоятельного субъекта прав, а для другого, в виде его юридического
двойника.

3) Все юридические последствия действия, совершенного одним лицом,
переходят непосредственно на другое. Представитель, совершив действие,
отходит на второй план и уступает место настоящему контрагенту.

Итак, сущность юридического представительства состоит в том, что
исполнение действия и его последствия, обыкновенно соединенные в одном
лице, разделяются: исполнение производится одним лицом – представителем,
а последствия сразу переходят на другое – представляемого (принципала).
«Первый заключает юридическую сделку, следовательно, является настоящим
контрагентом, второй непосредственно приобретает из этой сделки права и
обязанности, следовательно, считается ее первоначальным и настоящим
субъектом. Отсюда само собой вытекает, что формальные условия
действительности договора должны быть обсуждаемы по личности
контрагента, т.е. в данном случае представителя; что же касается
возможности возникновения из такого договора условленных прав или
обязанностей, то принимается во внимание единственно личность
принципала, как первоначального субъекта по этому договору» (Нерсесов).
Вследствие этого от представителя требуется только общая дееспособность,
нужная для заключения сделок. Напротив, принципал должен обладать
конкретной дееспособностью, так как он является субъектом прав и
обязанностей, вытекающих из сделки. Напр., несовершеннолетние, достигшие
17 лет, могут вступать в договоры, но не имеют права обязываться без
согласия попечителей. Следовательно, они в состоянии заключить
действительный договор в качестве представителей другого
совершеннолетнего лица; но если совершеннолетний вступит в обязательство
от имени такого несовершеннолетнего по его поручению, то сделка будет
недействительна.

Происхождение представительства. По естественному порядку вещей каждый
человек действует только за себя и сам несет последствия своих действий.
Поэтому если кто-нибудь желает, чтобы другое лицо заключило сделку для
него, то он должен дать этому лицу соответствующее поручение, затем
уполномоченное лицо заключит нужную сделку на свое имя и последствия ее
передаст путем новой сделки своему поручителю. Таким образом, необходимы
будут три сделки: А с Б, Б с В и Б с А. С первого же взгляда видно, что
это слишком сложный и неудобный способ передачи последствий сделки.
Потребность упростить его вызвала к жизни договор, носящий название
доверенности, или поручения, и заключающийся в том, что одно лицо по
поручению другого совершает необходимую сделку на свое имя, а затем ее
последствия передает другому без новой сделки, а в силу предварительного
соглашения. Таким образом, здесь имеются уже не три, а две сделки: А с Б
и Б с В. Однако и этот способ не вполне удобен, так как лицо, которому
поручено совершить сделку, может не передать ее последствия поручителю,
а оставить ввиду того, что сделка совершена от его имени. Чтобы избежать
этого, нужно постановить, чтобы сделка могла быть заключаема одним лицом
от имени другого и чтобы ее юридические последствия переходили
непосредственно на это другое лицо. Этой цели и удовлетворяет
представительство.

История права показывает, что представительство появилось гораздо позже
других институтов гражданского права. И это вполне понятно. Неразвитой
ум не в состоянии постичь, каким образом одно лицо может вступать в
сделку с другим так, чтобы ее последствия переходили на третье. Даже
наиболее способный к юриспруденции народ – римляне не могли примириться
с идеей представительства. В древнейший период римское право требовало,
чтобы каждый действовал и обязывался только за себя. Но с прогрессом
экономической жизни этот принцип был смягчен введением договора
поручения (mandatum). Дальнейшим шагом в развитии римского права было
допущение некоторых способов, заменявших прямое представительство
(actiones adjectitiae qualitatis), и нескольких изъятий из принципа
личного заключения сделки (напр., при совершении займа, приобретении
залогового права и пр.). Но дальше этого римское право не пошло и
представительства в полном объеме никогда не знало.

В средние века началась борьба между принципами римского права и
требованиями все более развивавшегося гражданского оборота. Она
продолжалась в течение многих столетий и только в новое время (XVII в.)
окончилась провозглашением полной свободы представительства. В настоящее
время эта свобода признана всеми европейскими законодателями (австр.,
1002, 1017; сакс., 788; прус., I, XIII, 1, 85; бав., IV, IX, 7; фр.,
1984, 1997, 1998; исп., 1257, 1259; порт., 645, 646; герм., 115–126).

Наше законодательство не содержит в себе общих постановлений
относительно представительства, однако из частных случаев несомненно
видно, что этот институт признается и допускается в полном объеме (Х,
687, 2326 и др., уст. гр. суд., 249, уст. торг., 24 и пр.).

Виды представительства Некоторые писатели (напр., г. Гордон) различают
два вида представительства: прямое, или непосредственное, и скрытое, или
посредственное. Под первым они понимают представительство в собственном
смысле слова, а под вторым – договор поручения. Однако, как заметил
Унгер, выражение «посредственное представительство» заключает в себе
внутреннее противоречие: отличительная черта представительства в том и
состоит, что последствия юридической деятельности одного лица
непосредственно переходят на другое. В силу этого между
представительством и договором поручения существует принципиальная
разница. Представитель только заключает сделку, а субъектом вытекающих
из нее прав и обязанностей немедленно становится сам принципал.
Следовательно, третье лицо, вступив в сделку, становится лицом к лицу с
принципалом. Напротив, при договоре поручения и контрагентом, и
субъектом сделки служит посредник, а потому он и является ответственным
пред третьим лицом, которое вовсе не знает настоящего принципала и может
его игнорировать. Таким образом, договор поручения нельзя подводить под
понятие представительства; это сходные, но разнородные явления,
различные по строению и последствиям.

Далее, представительство может быть законным, или необходимым, если
основывается на распоряжении закона, добровольным, или договорным, если
вытекает из соглашения, смешанным, если, опираясь на закон, в то же
время определяется волею частных лиц, и фактическим, если не имеет
никакого юридического основания (Гордон).

Необходимое представительство предписано законом для лиц, лишенных
дееспособности, как-то несовершеннолетних, безумных и пр.: их
представителями являются опекуны и попечители. Договорное
представительство возникает в силу соглашения между частными лицами и
рассматривается в обязательственном праве в связи с договором поручения.
Смешанное наблюдается во всякого рода обществах и союзах: они должны
действовать посредством особых органов, но эти органы избираются самими
членами союзов. Наконец, фактическое выражается в ведении чужих дел без
полномочия и без последующего признания со стороны принципала
(negotiorum gestio), являясь одним из видов договороподобных
обязательств (oblig. quasi ex contractu). О каждой из этих форм
представительства будет сказано в соответствующих отделах.

Значение представительства. В современном быту представительство
применяется для достижения двух практических целей. Во 1, при помощи его
лица, лишенные дееспособности, получают возможность принимать участие в
гражданском обороте через посредство своих представителей (опекунов,
попечителей). Во 2, благодаря представительству, лица, которые сами не в
состоянии совершить какого-либо юридического действия (по болезни,
отдаленности местожительства, недосугу и т.п.), могут поручать
исполнение другому лицу. Таким путем юридическая деятельность каждого
человека искусственно расширяется. Купец, напр., живет в Петербурге, а
его товары при посредстве комиссионеров и агентов продаются во всех
городах России.

Основание представительства. При представительстве совершение
юридических действий и наступление его последствий, обыкновенно
соединенные в одном лице, разделяются: представитель выполняет действие,
а последствия переходят на представляемого. Как же объяснить с
юридической точки зрения такое явление? Другими словами, на чем
основывается это ненормальное отделение причины от следствия? «На
юридической фикции, по которой воля представителя рассматривается как
воля представляемого», отвечает большинство авторов (Виндшейд, Унгер,
Лабанд, Гарейс и др.); «просто на постановлении закона», говорят другие
(проф. Нерсесов); «при представительстве имеются две сделки:
представителя с третьим лицом и принципала с ним же, но первая сделка
обессиливается второю и уступает место ей», утверждают третьи (Тёль,
Кунце); «представитель передает чужую волю, не выражая своей, а потому
сделку заключает сам принципал», замечают четвертые (Савиньи, Дернбург,
французские авторы).

Ни с одной из этих теорий нельзя согласиться. Первая неудовлетворительна
потому, что прибегают к фикции, т.е. заведомо ложному предположению,
когда в нем нет никакой надобности. Вторая справедлива только по
отношению к одному виду представительства – необходимому, которое
действительно основывается на законе. Третья извращает факты: при
представительстве сделку с третьим лицом заключает не представитель и
представляемый, а один представитель. Четвертая неправильно
отождествляет юридического представителя с естественным.

Коренная ошибка всех этих теорий заключается в том, что они ищут одного
основания для всех видов представительства. Между тем таких оснований,
как уже было замечено, несколько: в необходимом – закон, в добровольном
– договор, в смешанном – закон и договор вместе, в фактическом –
договороподобное отношение (об этом см. в обязат. пр.).

Затем другой, не менее важной, погрешностью многих из указанных
писателей служит то обстоятельство, что они не могут отрешиться от точки
зрения римского права. Юридические воззрения римлян были проникнуты
крайним субъективизмом: каждый считался способным приобретать права и
обязываться только для себя. Потому-то римское право не допускало
договоров в пользу третьих лиц, бумаг на предъявителя, переуступки
обязательств и пр. По тому же самому прямое представительство казалось
римлянам ненормальным явлением. Многие авторы (напр., Тёль, Кунце,
Пухта), усвоив себе такую точку зрения, прибегают к более или менее
замысловатым способам с целью оправдать допустимость добровольного
представительства в современном юридическом быту. Однако ларчик
открывается гораздо проще. Основным началом гражданского права
цивилизованных народов является свобода договоров: частным лицам
дозволяется заключать какие им угодно договоры, лишь бы только они не
противоречили прямому запрету закона. Вследствие этого современное
правосознание находит вполне нормальными явлениями договоры в пользу
третьих лиц, бумаги на предъявителя, а равным образом и
представительство. В самом деле, добровольное представительство
слагается из двух договоров: принципала с поверенным и поверенного с
третьим лицом. Первым договором принципал уполномочивает поверенного
заключить сделку от своего имени и в свою пользу; во втором договоре
третье лицо соглашается заключать сделку с поверенным на имя принципала.
Таким образом, юридические последствия сделки переходят на принципала не
в силу фикции, не по распоряжению закона, а по взаимному соглашению всех
трех заинтересованных лиц.

§ 17. Юридические события

Юридические факты, не зависящие от воли заинтересованных лиц, называются
событиями. Некоторые из них, именно рождение, смерть, безвестное
отсутствие и пр., были уже рассмотрены выше. Среди остальных наиболее
важное значение имеет время.

Время

Все совершается во времени. Понятно поэтому, что его влияние не может не
отражаться и на правах. В гражданском праве время служит основой двух
важных учреждений: давности и законных сроков.

Давность. Истечение определенного периода времени при известных условиях
обращает фактическое отношение в юридическое, т.е., иными словами,
узаконивает факт. Такое узаконение называется давностью.

Действие ее может выразиться или в том, что фактическое господство лица
над вещью обращается в право, или в том, что неосуществление какого-либо
права влечет за собой потерю его. В первом случае давность называется
приобретательной, так как на основании ее приобретаются права, а во
втором – погасительной, так как ею они прекращаются. Последствия и
условия обоих видов давности совершенно различны. Поэтому их следует
рассматривать особо в разных отделах; единого же учения о давности, как
признано современными учеными, построить нельзя. В общей части
гражданского права можно только изложить причины, вызвавшие к жизни оба
вида давности.

Собственно говоря, истечение более или менее продолжительного времени не
должно было бы оказывать никакого влияния на права. Кто имеет
гражданское право, тот может распоряжаться им, как угодно: пользоваться
или не пользоваться, отчуждать, защищать, отрекаться и т.п.
Следовательно, неосуществление своего права или захват чужого не могут
вести к потере или приобретению прав, сколько бы времени ни прошло при
этом. Таким образом, с точки зрения гражданского права давность не может
быть объяснена и оправданна. Ее основание лежит в публичном праве, в
соображениях общественной пользы и правового порядка. Дело в том, что
если одно лицо не осуществляет и не защищает своего права, а другие,
захватив его, фактически пользуются и распоряжаются им, то возникает
неопределенность прав: третьи лица рискуют принять за обладателя права
то лицо, которое фактически пользуется им. Отсюда возникает масса
недоразумений, споров и процессов. С другой стороны, нередко бывает, что
какое-либо право было приобретено законным путем, но впоследствии
доказательство этого утратилось или сделалось невозможным. В таких
случаях одно осуществление права в течение долгого времени должно
служить достаточным подтверждением его законности. К этим двум основным
доводам в пользу установления давности присоединяется еще несколько
побочных. Так, если кто-либо не требует в течение продолжительного
времени восстановления своего нарушенного права, то есть полное
основание предположить, что он хочет отречься от него. Сверх того, не
заботясь о своем праве, лицо обнаруживает нерадение, за которое и должно
подвергнуться невыгодным последствиям.

Из сказанного видно, что давность установлена в публичном интересе с
целью устранить неопределенность прав.

Прекратительные (преклюзивные) сроки. В некоторых случаях закон
ограничивает существование или возможность осуществления данного права
определенным периодом времени. Право приобретает вследствие этого
характер временного, срочного и прекращается само собою, безразлично,
воспользовался ли им его обладатель или нет. В этом заключается коренное
различие между погасительной давностью и прекратительным сроком: при
давности право уничтожается вследствие непользования им в продолжение
установленного времени, а при сроке – вследствие простого истечения
известного периода времени.

Прекратительные сроки разделяются на законные, определенные в самом
законе, судебные, назначаемые судом, и добровольные, устанавливаемые
контрагентами по взаимному соглашению. Особенно важное значение имеют
сроки в процессе (на подачу апелляций, кассаций, совершение разных
действий и пр.).

Что касается нашего законодательства, то законные сроки установлены им
во многих случаях: для выкупа родовых имуществ (Х, 1363), права
требовать приплода животных (Х, 431), для поручительства (Х, 1558, п. 4,
1560), запродажи (Х, 1687), для совершения разных процессуальных
действий (напр., уст. гр. суд., 162, 191) и пр.

Судебные сроки «назначаются в тех случаях, когда они не установлены
законом, по усмотрению суда» (уст. гр. суд., 816).

Наконец, добровольные сроки зависят от соглашения сторон (Х, 1530).

Исчисление времени. И для давности, и для сроков весьма важно точное
исчисление времени. С этой целью удобнее всего пользоваться календарем и
установленным им делением времени на годы, месяцы, недели и сутки. Но
это не всегда возможно ввиду того, что календарь определяет неподвижные
периоды времени, именно по календарю сутки считаются от 12 ч. ночи до 12
ч. ночи, неделя – от 12 ч. воскресенья до 12 ч. ночи субботы, месяц – от
первых до последних суток его и пр. Поэтому, кроме календарного,
неподвижного деления часто приходится прибегать к естественному,
подвижному, по которому сутками считаются периоды времени в 24 часа
независимо от момента начала их, неделей – всякие семь дней подряд,
месяцем – всякие тридцать дней и т.д. Так, напр., если по договору
кто-либо обязуется сдать квартиру 3 октября, то это будет календарный
срок; если же в договоре сказано, что квартира должна быть сдана не
прежде чем через неделю после заявления об этом хозяину, то срок имеет
значение подвижного.

Исчисление подвижных сроков, в свою очередь, может быть двояким:
естественным, или математическим (computatio naturalis), когда счет
производится от момента до момента, и гражданским, или юридическим
(computatio civilis), при котором наименьшей единицей времени считаются
сутки, а на минуты, часы и дни не обращается никакого внимания.

При юридическом исчислении возникают два вопроса. Во 1, как быть с тем
днем, когда совершилось событие, с которого начинается течение срока:
принимать ли его в расчет или начинать счисление со следующего дня? Во
2, к какому моменту последнего дня относить окончание срока?

Большинство ученых отвечает на первый вопрос таким образом: так как
наименьшей единицей времени служат сутки, то в какой бы момент их ни
случилось событие, они все-таки должны быть принимаемы в расчет. Второй
вопрос решается различно, смотря по тому, ведет ли истечение времени к
приобретению или к потере прав: в первом случае срок истекает с началом
последнего дня, а во втором – с окончанием его.

Наше законодательство содержит в себе весьма точные и ясные
постановления по рассматриваемому вопросу. «Ни одно отделение устава
гражд. судопр., – говорит г. Анненков, – не разработано с такой
тщательностью и таким вниманием к подробностям, как общие правила об
исчислении сроков» HYPERLINK “” \l “_ftn91” \o “” [см. сноску 89] .

Статья 818 устанавливает гражданское исчисление времени: «сроки
исчисляются месяцами, неделями и днями». Вопросы о начале и конце
течения срока разрешаются частью согласно, частью несогласно с
господствующим в литературе воззрением. Именно «при исчислении сроков
днями не полагается в счет день совершения того действия, от которого
срок исчисляется» (ст. 824). О начальном дне при определении сроков не
днями, а месяцами и неделями устав молчит. Но, применив к ст. 824
правило 10 логического толкования (argumentum a contrario) и приняв во
внимание другие статьи устава (191, 749, 300, 317, 318 и др.), следует
прийти к заключению, что в этом случае счет начинается с первого же дня.

Конечным пунктом срока считаются двенадцать часов ночи последнего дня,
безразлично идет ли речь о приобретении или потере прав (825). Из этого
правила сделано следующее вполне целесообразное исключение: когда
действие надлежало совершить или заявить в суд, то в три часа пополудни,
а если заседание продолжается после трех часов, то с закрытием заседания
прекращается и ограниченное сроком право тяжущегося (825).

Устав не упустил из виду и тех случаев, когда окончание срока приходится
в день неприсутственный (праздничный, табельный): тот день в счет не
входит, и концом срока считается следующий присутственный день, ибо, как
сказано в мотивах, «тяжущийся не может исполнить требуемого от него
действия не по своей вине, а потому, что суд закрыт» (ст. 822, а также
ст. 823 и 826).

Предусмотрен также и другой, практически очень важный, вопрос: «какой
день следует принимать в расчет при поступлении прошения от лица
отсутствующего – день получения прошения на почте или получения его в
суде?» (мотивы к ст. 828). Устав отдал предпочтение первому решению на
том основании, что права тяжущихся не должны зависеть от формализма и
неаккуратности почты, благодаря которым «между получением бумаги на
почте и действительным поступлением ее в суд оказывается промежуток
более или менее продолжительный» (мотивы к ст. 828).

Дальнейшие подробности, а равным образом правила устава об отсрочке,
остановке и восстановлении срока выходят за пределы гражданского права,
относясь специально к процессу HYPERLINK “” \l “_ftn92” \o “” [см.
сноску 90] .

II. Осуществление, нарушение и защита прав

§ 18. Осуществление прав

Осуществлять право значит фактически пользоваться той властью, которая
составляет его содержание.

Осуществление может быть беспрерывным, однократным и периодическим,
смотря по характеру осуществляемого права. Так, наниматель постоянно
пользуется своим правом жить в нанятой квартире; заимодавец вправе
только раз произвести взыскание долга; лицо, имеющее право прохода через
чужую дачу, может пользоваться своим правом каждый раз, когда ему нужно.

Права, допускающие только однократное осуществление, уничтожаются в
момент его; остальные же остаются в силе.

Каждый может осуществлять принадлежащие ему права, не заботясь о том,
причиняет ли он этим другим лицам вред или нет (qui jure suo utitur,
neminеm laedit). Однако из этого общего принципа устанавливаются в
интересах общественного блага и порядка различные исключения,
излагаемые, главным образом, в полицейском праве.

Осуществление права может быть произведено в любой форме, лично или
через представителя, за исключением редких случаев, которые будут
указаны в особенной части.

Нередко при осуществлении прав происходит их стечение. Именно, либо
одному лицу принадлежит несколько прав сразу, либо одна вещь является
предметом прав разных лиц. В первом случае будет субъективное стечение
прав, а во втором – объективное. Пока одно право не мешает осуществлению
другого, до тех пор стечение их не представляет никакой важности. Но как
только они начинают препятствовать друг другу, то стечение принимает вид
столкновения или коллизии прав. В таких случаях приходится решать,
которому из них отдать предпочтение. Теория выработала на этот счет
следующие правила.

1) Привилегированные права имеют преимущество перед простыми
(privillegium fortius vincit debilius), как, напр., при конкурсе права
казны и церкви пред правами частных лиц (уст. суд. торг., 599).

2) Кто осуществит свое право фактически раньше, тот не обязан обращать
внимание на права остальных лиц. Так, получивший удовлетворение по
обязательству не обязан возвращать денег в случае признания должника
несостоятельным по претензиям других кредиторов.

3) При полном равенстве сталкивающихся прав преимущество дается тому из
них, которое раньше возникло (qui prior est tempore, potior est jure).
Так, из двух закладных на одно и то же имущество законную силу имеет
только первая (Х, 1630).

4) В случае сомнения предпочтение отдается тому лицу, которое обладает
фактической возможностью осуществить свое право (in pari causa potior
causa possidentis). Напр., кто занял раньше нумер в купальне, тот не
обязан пустить в него вновь пришедшего посетителя, хотя права их обоих,
основываясь на купленных билетах, одинаковы.

5) Если нет ни одного из указанных оснований к предпочтению того или
иного права, то следует допустить равномерное частичное осуществление
всех их. Так, напр., при конкурсном производстве зачастую применяется
пропорциональное удовлетворение кредиторов (уст. суд. торг., 600, 601).

6) Если же частичное осуществление невозможно, то остается решить вопрос
жребием (сакс., 130). Этот способ нашему праву неизвестен.

§ 19. Нарушение и защита прав

Осуществление права бывает затрудняемо не только столкновением с другими
правами, но и противодействием посторонних лиц. Это противодействие
может выразиться в активной и в пассивной форме, т.е. в виде нарушения
права (напр., захвата чужой земли, отнятия чужой вещи), или в виде
невыполнения обязанности, соответствующей данному праву (напр., неуплаты
долга, невозвращения взятой напрокат вещи). В обоих случаях обладателю
права приходится осуществить его принудительным путем. Сделать это можно
прежде всего употреблением собственной физической силы, т.е. путем
самопомощи, которая тоже может быть активной, или самоуправством, и
пассивной, или самообороной. Самоуправство, т.е. насилие, употребляемое
с целью осуществить право, запрещено в современных государствах под
страхом наказания. Наоборот, самооборона, т.е. отражение чужого насилия,
по общему правилу, дозволена (vim vi repellere licet).

Рассмотрение обоих видов самопомощи относится к уголовному праву. Здесь
нужно только заметить, что чем менее развиты юридическая жизнь и
государственный порядок, тем шире область применения самопомощи при
осуществлении прав. По мере того как усиливается государственная власть,
самопомощь, с одной стороны, запрещается, а с другой – становится
излишней. Действительно, самопомощь – крайне неверное и недостаточное
средство. Применить ее с успехом может только тот, кто физически сильнее
своего противника. Иначе он не только не осуществит права, но и
подвергнет опасности свою личность. Гораздо надежнее и безопаснее другой
путь: прибегнуть к помощи государства. В качестве верховного блюстителя
правового порядка государство принимает на себя обязанность помогать
гражданам при осуществлении их прав и с этой целью создает целый ряд
органов власти, разрешающих споры между гражданами и оказывающих
содействие тем из них, которых признают правыми. Совокупность этих
органов называется судебной системой, или судоустройством, а
совокупность действий, совершаемых при осуществлении права путем
судебного разбирательства, – судопроизводством, или процессом.

Римские юристы не выделяли учения о гражданском процессе в особую науку,
а излагали его в заключительной главе руководств («институций»)
гражданского права. Но уже в средние века начинаются попытки такого
выделения, и в XIV в. итальянским юристам удалось положить прочное
основание отдельному изучению гражданского процесса. В настоящее время
судоустройство и судопроизводство составляют предмет исследования особой
отрасли юриспруденции – науки гражданского процесса. В ней, таким
образом, излагается порядок осуществления прав с помощью суда. Однако
некоторые относящиеся сюда вопросы должны войти в область гражданского
права. Именно права во время своего осуществления при посредстве суда
подвергаются различным изменениям. Наука гражданского процесса исследует
только порядок, способы, формы осуществления прав, а до самих этих прав
ей нет дела; следить за их судьбой должна наука гражданского права. Из
этого ясна разница между обеими отраслями юриспруденции: предметом
гражданского права являются права в их судебном осуществлении, а
предметом гражданского процесса – судебное осуществление прав. «Различие
между предметами этих двух учений то же, что, напр., между телом,
рассматриваемым в его движении, и самим движением тела, между птицею,
наблюдаемой нами во время полета, и самим полетом птицы» (Гольмстен)
HYPERLINK “” \l “_ftn93” \o “” [см. сноску 91] . Но подобно тому, как
полет птицы зависит от состояния ее организма, а это состояние, в свою
очередь, изменяется во время полета, так точно характер права отражается
на его судебном осуществлении, а судебное осуществление оказывает
влияние на право. Вследствие этого наука гражданского права и процесса
тесно связаны между собой, и резко очерченной границы между ними
провести невозможно.

§ 20. Судебная защита прав

Иск. Каждый обладатель права, желая охранить его от действительного или
возможного нарушения, может обратиться за помощью к суду. Для этого он
должен принести суду просьбу и изложить в ней свое требование. Как акт
подачи просьбы, так и самое право подачи носят название иска. Таким
образом, слово иск употребляется в двояком значении: формальном, как
действие, которым начинается судебное производство, и материальном, как
самое требование, подлежащее судебному осуществлению (der klagbare
Rechtsanspruch).

Первый смысл придается иску в гражданском процессе, второй – в
гражданском праве. Здесь речь будет идти только об иске, в смысле
осуществляемого судебным путем требования.

Отличительная черта прав состоит в том, что они допускают принудительное
осуществление. Предписания религии или нравственности могут быть
исполняемы или неисполняемы; то и другое предоставляется личному
убеждению и совести каждого человека: никто не в силах заставить другого
верить в Бога или любить ближнего, как самого себя. Но соблюдение
юридических норм может быть вынуждено, а права, основанные на этих
нормах, подлежат осуществлению силой. Таким образом, в самом понятии
права заключается возможность понудительного осуществления его. В
применении к гражданским правам это означает, что в защиту каждого
гражданского права может быть предъявлен судебный иск или, как принято
говорить, что каждое гражданское право имеет иск.

Римляне иначе смотрели на этот вопрос. В течение долгого периода времени
римское гражданское судопроизводство разделялось, как известно, на две
стадии: на предварительное разбирательство – пред магистратом (in jure)
и окончательное – пред судом (in judicio). Магистрат (обыкновенно
претор), выслушав требование тяжущегося и найдя его справедливым, делал
юридическую формулировку иска, излагал ее письменно и вместе с нею
отсылал тяжущегося к суду. Это называлось «дать иск». Затем суд, решая
дело, должен был руководствоваться формулой претора и отвечать на
поставленные в ней вопросы. Вследствие такого порядка производства
только те требования тяжущихся получали судебную защиту, которым
магистрат давал исковую формулу. Без этого каждое право, как бы
несомненно оно ни было, не могло быть осуществлено путем суда. Отсюда
произошло то, что у римлян право и защищающий его иск не были неразрывно
связаны между собой, а существовали самостоятельно и отдельно друг от
друга и что иск считался важнее права. «Воззрение римских юристов на
этот предмет, – говорит г. Муромцев, – отличалось относительной
грубостью. Они сводили всю сущность права на судебный иск, которым оно
защищалось. Они смотрели на право исключительно с практической,
ремесленной точки зрения» HYPERLINK “” \l “_ftn94” \o “” [см. сноску
92] .

В настоящее время при другом порядке судопроизводства для такого
воззрения нет более почвы. Правосознанию современных народов иск
представляется просто элементом права, внешней его оболочкой, бронею,
которой оно защищено от нападения. Иск без права – ничто; это скорлупа
без ядра. Право без иска – ненадежная и непрочная вещь, мягкое ядро, не
защищенное скорлупой.

Виды исков. Классифицировать иски можно различным образом: по основанию
их, т.е. по тем правам, для осуществления которых они служат, по цели,
преследуемой ими, по содержанию их, по свойствам обладателей и т.д.
Наиболее существенное и важное значение имеют основание и цель исков.

Каждый иск, основанный на каком-либо праве, может быть назван именем
этого права. Таким путем получается деление исков на вытекающие из права
собственности, из обязательств, из семейных отношений и т.п. Но все эти
права распадаются на несколько групп: вещные, исключительные,
обязательственные и пр. (см. § 3). Эти группы, в свою очередь, могут
быть разделены по объему предоставленной каждой из них охраны на два
основных разряда: на абсолютные права, защищаемые против всех и каждого
(вещные, исключительные, семейные и наследственные) и относительные,
защищаемые только против определенных обязанных лиц (обязательственные,
овеществленные). Сообразно с этим и иски распадаются на абсолютные и
относительные. Первые могут быть предъявляемы к каждому, вторые – только
к определенному лицу. Римское право, а за ним европейские кодексы и
ученые называют абсолютные иски вещными (actiones in rem), а
относительные – личными (act. in personam). Однако этих двух групп
недостаточно. Бывают случаи, когда один и тот же иск основывается на
двух правах: абсолютном и относительном. Так, напр., иск о разделе общей
собственности, предъявленный одним из собственников к другому,
опирается, с одной стороны, на право собственности, а с другой – на
обязательственное право, вытекающее из отношений общей собственности
(oblig. quasi ex contractu) и состоящее в возможности требовать раздела.
Такие иски, имеющие двойственное основание, называются смешанными
(actiones mixtae).

Другое существенное деление исков – это деление по цели, преследуемой
ими. Цель каждого иска состоит в защите права. Эта защита может быть
направлена: 1) на простое признание права (напр., законности рождения),
2) не только на признание, но и на осуществление права, которому
оказывают противодействие. В первом случае иски называются
охранительными, или предварительными (преюдициальными, actiones
praejudiciales); во втором – разрешительными, исками по существу.

Остальные деления исков, как-то по содержанию (иски о недвижимости, о
движимости, о вознаграждении и пр.), по свойствам предъявителей (иски
казенных управлений, сельских обывателей и пр., уст. гр. суд., 31) не
имеют теоретической важности, потому что основанием их служат
второстепенные признаки.

Нашему праву неизвестно римское деление исков на вещные, личные и
смешанные. Устав гр. судопр. делит иски на целый ряд групп по основанию,
цели, содержанию и свойству обладателей (ст. 29–36). Так как это
делается им только для определения подсудности дел, то изложение и
разбор постановлений устава относятся к науке гражданского процесса.

Условия успешности иска. Не каждое требование, обращенное к суду,
получает удовлетворение. Если оно не основано ни на каком праве, если
оно заявлено преждевременно или слишком поздно, или если справедливость
и законность его не доказаны надлежащим образом, то ему грозит полное
фиаско. Поэтому, чтобы иск был успешен, он должен удовлетворять
нескольким условиям, именно, он должен быть: 1) основательным, 2)
своевременным и 3) доказанным.

Основательность иска состоит в том, что он вытекает из какого-либо
права. Своевременность означает, что исковое требование во 1, уже
возникло и во 2, еще не прекратилось. Наконец, доказанным иск будет
тогда, когда суд убедится в его основательности и своевременности. Так
как основательность иска не требует пояснений, то необходимо
остановиться на трех вопросах: о возникновении иска, о прекращении его и
о доказывании.

Возникновение иска. Каждое право может быть защищаемо иском. В этом
смысле можно сказать, что иск возникает одновременно с правом. Кто
приобрел, напр., право собственности, к тому перешел и иск об охране
его. Но, с другой стороны, для предъявления иска суду необходимо, чтобы
право действительно нуждалось в защите. Пока его никто не оспаривает, не
мешает осуществлять, пока нет основания опасаться будущего его
нарушения, до тех пор иск будет преждевременным, а потому бесцельным и
безуспешным. Хотя он существует, но существует только в возможности
(потенциально) и не в состоянии проявить своей силы: он как бы зачат и
находится в материнской утробе своего права, но еще не появился на свет.
Только в тот момент, когда возникает какой-либо повод к защите права,
иск становится из возможного действительным, приобретает способность
обнаруживать свою силу, словом, как говорили римляне, рождается (actio
nata est).

Итак, под возникновением иска надо понимать приобретение им способности
к немедленному осуществлению.

В какой же момент, спрашивается, возникает иск? «В момент нарушения
права», отвечают одни писатели (Савиньи, Пухта, Кирульф); «в момент,
когда фактическое состояние начинает не соответствовать праву», говорят
другие (Унгер, Виндшейд).

Первое мнение справедливо относительно вещных прав: пока такое право не
нарушено, пока никто не мешает его осуществлению, до тех пор нет
основания прибегать к помощи суда. То же самое следует сказать и о тех
обязательственных правах, предметом которых является несовершение одним
из контрагентов какого-либо определенного действия (obligationes in non
faciendo). Так, напр., если фабрикант обязался по договору не продавать
своих изделий никому, кроме купца А., то пока это обязательство
исполняется, до тех пор А. не имеет причины обращаться к суду.
Надобность в этом явится только в тот момент, когда фабрикант нарушит
свое обещание и станет продавать товары другим купцам. Но иски,
основанные на остальных обязательственных правах, а также преюдициальные
возникают независимо от какого бы то ни было правонарушения. Так, при
условных и срочных обязательствах иск рождается в момент исполнения
условия или наступления срока. Положим, напр., что А. занял у Б. сто
рублей с обязательством возвратить их первого мая. Само собой понятно,
что с этого дня Б. может предъявить иск о возврате долга.

Таким образом, первая теория недостаточна, так как не обнимает всех
исков. Между тем вторая вполне удовлетворяет этому условию. В самом
деле, рассматривая их внимательно, нетрудно убедиться, что принцип,
выставленный первой теорией, представляет просто одну из сторон
принципа, защищаемого второй. Всякое нарушение права создает
несоответствие между этим правом и фактическими обстоятельствами, но не
всякое такое несоответствие вызывается именно нарушением права: оно
может зависеть и от других причин, именно, в условных правоотношениях –
от исполнения условия, в срочных – от наступления срока и т.д. Отсюда
видно, что понятие «нарушение права» входит в понятие «несоответствие
права с фактическим состоянием», как часть в целое, а потому следует
признать, что каждый иск возникает в тот момент, когда фактическое
состояние перестает соответствовать праву.

Доказывание HYPERLINK “” \l “_ftn95” \o “” [см. сноску 93] . Для того
чтобы выиграть процесс, необходимо доказать иск, т.е. убедить суд в
своевременности и основательности своего требования. Процесс
доказывания, т.е. вопрос о том, как и посредством чего должен быть
доказан иск на суде, рассматривается теорией гражданского
судопроизводства. Здесь же необходимо разъяснить, что должно быть
доказываемо и кто должен доказывать.

Предмет доказывания. В каждом судебном деле имеются двоякого рода
элементы: юридические, т.е. нормы, на которых оно основано, и
фактические, т.е. вызвавшие его жизненные обстоятельства.

Юридические элементы состоят из законов и обычаев. Так как общие
туземные законы предполагаются известными всем и каждому («неведением
закона нельзя отговариваться»), то доказывать их существование суду не
нужно: суд знает законы (jura novit curia). В другом положении находятся
местные и иностранные законы, знать которых суд иногда не может, а
потому, кто ссылается на них, тот должен привести доказательства их
существования. То же самое относится и к обычаям (см. § 5).

Фактические обстоятельства, приводимые тяжущимися для подтверждения
своих требований, по общему правилу, требуют доказательства, так как суд
не обязан знать всего, что совершилось и совершается в жизни. Исключение
составляют обстоятельства: 1) общеизвестные и не оспариваемые противной
стороной и 2) признанные законом и не требующие доказательства. Что
касается общеизвестных обстоятельств, то само собой понятно, что
доказывать их совершенно излишне. Так, напр., если тяжущийся заявляет на
суде, что срок векселя, данного по 20 мая, истек позавчера, так как
нынче 22 мая, то странно было бы требовать от него, чтобы он доказал,
действительно ли сегодня 22 мая, и было ли два дня назад 20 число. Суд и
без всяких доказательств может убедиться в достоверности его слов.
Равным образом не нуждаются в доказательствах факты, не оспариваемые
противной стороной. Напр., А. утверждает, что он условился с Б. починить
ему крышу за 25 руб., а Б., не отрицая этого договора, оспаривает только
сумму вознаграждения. В таком случае А. избавляется от обязанности
доказывать факт своего соглашения с Б. Наконец, иногда закон
предписывает считать факты доказанными, т.е., иными словами,
устанавливает предположение доказанности в пользу некоторых
обстоятельств. Эти предположения (praesumptiones) HYPERLINK “” \l
“_ftn96” \o “” [см. сноску 94] могут быть двух родов: 1) безусловные
(praes. juris et de jure), 2) опровержимые (praes. juris). Первые не
допускают доказательства; вторые допускают. Основанием предположений
служит вероятность данного факта и желание законодателя защитить те или
иные общественные интересы от произвола частных лиц (Оршанский). Так,
напр., установленное ст. 119 Х т. предположение («все дети, рожденные в
законном браке, признаются законными» и т.д.) вызвано, во-первых, тем,
что этот факт по большей части наблюдается в действительности, а
во-вторых, желанием оградить прочность семейного союза.

Кроме безусловных и опровержимых предположений, некоторые писатели
признают еще существование фактических (praesumptiones hominis), понимая
под ними те заключения, которые суд делает по своему внутреннему
убеждению, на основании вероятности. Однако попытки перечислить и
классифицировать их остались безуспешными, и, как заметил Оршанский, «в
настоящее время признано всеми, что невозможно дать законченное,
определенное учение о фактических обстоятельствах, могущих быть
принимаемыми в соображение судом, так как они бесконечно разнообразны и
должны быть предоставлены свободной оценке суда».

Наше законодательство установило много предположений, как безусловных,
так и опровержимых. Примером первых могут служить ст. 10351 Х т.
(крепостные духовные завещания признаются подлинными и заявление
сомнения в этом не допускается), ст. 2015 (не допускаются споры о
безденежности крепостных заемных писем), ст. 1103, 218, 220, 1019, 1382,
1383 Х т., 498 уст. гр. суд. и др. К числу опровержимых относятся ст.
534 Х т. (движимые вещи считаются собственностью того, кто ими владеет,
пока не доказано противное), 119 (дети, рожденные в законном браке,
считаются законными), 530, 2053, 2107 и др.

Обязанность доказывания (Onus probandi). Кто прибегает к помощи суда,
тот должен доказать те факты, на которых основывается его требование.
Наоборот, противная сторона, не признающая правильности иска, обязана
обосновать свое возражение. Словом, кто утверждает что-нибудь пред
судом, тот и должен доказать основательность своего утверждения. Факты,
составляющие предмет утверждения, могут быть положительными и
отрицательными, смотря по тому, идет ли речь о наличности какого-либо
обстоятельства или об отсутствии его. Напр., приобретение права
собственности на вещь, заключение договора, принятие наследства, захват
имущества и т.п. – положительные факты; неплатеж долга, невозвращение
вещи, отсутствие дееспособности и пр. – отрицательные. В прежнее время
пользовался большим распространением афоризм римского права: обязанность
доказывания падает на того, кто утверждает, а не отрицает (ei incumbit
probatio qui dicit, non qui negat), т.е., иными словами, что никто не
обязан доказывать отрицательных фактов. Но в настоящее время признано,
что он неверен. Действительно, иск может основываться не только на
положительных, но и на отрицательных фактах, и в таком случае истец
должен доказать и те и другие. Так, напр., кто требует вознаграждения за
убытки вследствие неисполнения договора, тот должен доказать не только
факт заключения договора, но и факт неисполнения его. Ввиду этого нет
причины делать в пользу отрицательных фактов изъятие из общего правила о
доказывании HYPERLINK “” \l “_ftn97” \o “” [см. сноску 95] .

Наш устав гр. судопр. содержит в себе краткое правило насчет обязанности
доказывания: «истец должен доказать свой иск; ответчик, возражающий
против требований истца, обязан доказать свои возражения» (ст. 81 и
366). Вопросы о доказывании общеизвестных, не оспариваемых противником и
отрицательных фактов, а также законных предположений обойдена в уставе
молчанием. Этот пробел должен быть восполнен путем толкования.

Что касается, прежде всего, общеизвестных фактов, то само собой понятно,
что доказывание их, с одной стороны, совершенно излишне, а с другой –
очень легко, так что никаких недоразумений по этому поводу на практике
не может произойти.

Факты, не оспариваемые противной стороной, не нуждаются в доказывании
ввиду того, что согласно принципу состязательности, проведенному в нашем
уставе, только противная сторона может оспаривать действительность
утверждаемого другим тяжущимся факта и требовать его доказательства (ст.
82 и 367 уст. гр. суд.; 79/319).

Отрицательные факты не выделены уставом из всех других, а потому мнение
сената, что они не подлежат доказыванию (80/53, 78/33, 78/12, 71/1125 и
др.), представляется и теоретически неправильным, и не имеющим основания
в законе.

Наконец, законные предположения избавляют ссылающегося на них от
обязанности доказывать спорный факт, так как они представляют собой
веления закона, обязательные для суда (79/122, 75/388 и др.). Так,
напр., предположение, что движимость считается собственностью того, кто
ею владеет, пока противное не доказано, должно быть соблюдаемо судом,
как и всякое иное предписание законодателя.

Прекращение иска. Каждый иск основывается на каком-либо праве.
Следовательно, с уничтожением права прекращается и иск. Напр., А имеет
право собственности на лошадь, а вместе с тем и иск о защите его в
случае нарушения. Но как только это право собственности прекратится, как
только лошадь будет продана, А лишается и своего иска. Таким образом,
первой и главной причиной прекращения иска служит прекращение того
права, на котором он основан.

Но иногда иски прекращаются независимо от права. Это бывает во 1, в
случае стечения их, во 2, в случае смерти тяжущегося и в 3, в силу
погасительной давности.

Стечение исков происходит в тех случаях, когда одно и то же право может
быть осуществлено несколькими исками. Тогда обладатель права должен
избрать какой-либо из них, а остальные уничтожатся. Так, напр., при
займе, обеспеченном круговой порукой, кредитор, имея право требовать
удовлетворения от любого должника, обладает многими исками; но если он
произведет взыскание с одного должника, то уже не может воспользоваться
исками к другим.

Стечение исков надо строго отличать от стечения прав: там имеется
несколько прав, а здесь – одно право, но несколько исков.

Смерть тяжущегося может служить причиной прекращения иска только в тех
случаях, когда право, лежащее в основе иска, не переходит по наследству,
а уничтожается. Но так как, по общему правилу, гражданские права
подлежат наследованию, то обыкновенно место тяжущегося в процессе
занимает преемник его прав, и процесс продолжается. Отсюда видно, что
если смерть тяжущегося и прекращает иск, то только посредственно, именно
уничтожая то право, которое осуществляется иском. Однако некоторые
писатели (Савиньи, Пухта, Арндтс) и кодексы (ит., 1082; сакс., 148 и
др.) говорят в этом случае просто о прекращении иска, что представляется
неправильным (Унгер, II, § 118).

Погасительная давность, называемая также исковою, состоит в том, что иск
прекращается вследствие неосуществления его в течение определенного
времени. Выше уже было сказано, на чем основывается давность и с какой
целью она установлена. Здесь остается исследовать признаки специально
погасительной давности. Из определения ее видно, что условия для ее
применения являются следующие: 1) неосуществление иска 2) в течение
определенного времени.

Под неосуществлением иска надо понимать непредъявление его надлежащему
суду. Но так как предъявить можно только уже существующий, родившийся
иск, то, следовательно, исковая давность начинает истекать только в тот
момент, когда возникает иск. Таким образом, начало давности совпадает с
возникновением иска. Далее, конечным пунктом давности будет последний
момент срока, установленного в законе для данного случая. Так, напр.,
конец десятилетней давности придется в последний день десятилетия,
истекшего со дня возникновения этого иска.

Течение давности может быть приостановлено и прервано. Когда обладателем
иска является лицо, не имеющее возможности осуществить его по какой-либо
причине (по малолетству, сумасшествию, безвестному отсутствию и т.п.),
то справедливость требует, чтобы давность не начинала течь, а если
начала, то приостановилась, пока не отпадет эта причина. Равным образом
начавшееся течение давности может быть прервано. Как только обладатель
иска приступит к его осуществлению, тотчас прекращается основное условие
давности – неосуществление иска, а следовательно, вместе с ним и течение
давности.

Приостановка отличается от перерыва двумя признаками. Во 1, приостановка
совершается независимо от желания обладателя иска, а перерыв
производится только по его воле. Во 2, если давность приостановлена, то
промежуток времени, прошедший до приостановки, принимается в счет;
наоборот, прерванная давность считается совершенно уничтоженной и не
зачитывается ни в каком случае. Такая разница в последствиях зависит от
коренного различия между приостановкой и перерывом. Приостановка
установлена с целью охранить интересы лиц, временно не имеющих
возможности воспользоваться своими исками и прервать давности, а
следовательно, нет никакого основания распространять ее действие на
предшествующий период времени, когда такой невозможности не было.
Напротив, при перерыве обладатель иска начинает осуществлять его, а
потому условия давности (неосуществление иска в течение определенного
времени) становятся невыполненными, и истекшее время теряет всякое
значение.

Если давность истекла без перерыва, то она погашает иск; но права она не
касается: право продолжает существовать, хотя уже без иска. Практические
последствия такого отделения иска от права неодинаковы для абсолютных и
относительных прав. Абсолютные права могут быть защищаемы против всех и
каждого, относительные – только против определенного обязанного лица.
Другими словами, из абсолютного права может произойти несколько исков, а
из относительного – только один. Поэтому если давность погасит иск,
охраняющий относительное право, то оно становится совершенно беззащитным
и теряет всякую ценность и практическое значение; напротив, у
абсолютного права с прекращением одного иска остаются другие. Так,
напр., А взял у Б взаймы сто рублей по 1 мая 1884 г. и не возвратил
денег в срок. Если Б не предъявит иска до 1 мая 1894 г., то он потеряет
право иска, т.е. совершенно лишится возможности прибегнуть к судебной
защите. Напротив, положим, что Б перепечатал сочинение А без позволения
автора и продает его в свою пользу, и что А, не возбудив дела в течение
узаконенного срока, потерял право иска. После этого примеру Б следует В
и тоже издает сочинение А без согласия автора. В таком случае А может
предъявить иск к В, так как это уже другой иск, еще не покрытый
давностью.

В нашем праве общие правила об исковой давности изложены в ст. 692–696 Х
т. и прил. к ст. 694. Сверх того, отдельные постановления о специальных
случаях рассеяны в разных местах свода законов (см. сборник гг. Гожева и
Цветкова, III, стр. 21–31).

Большинство исков погашается десятилетней давностью. Более
продолжительный срок наш закон устанавливает только в одном случае (уст.
конс., 135: 20 лет для исков о возвращении денег, вырученных от продажи
вещей, внесенных на сохранение в консульскую канцелярию в Персии).
Многие иски погашаются в двухлетний срок (Х, 1524, 1098, 1012, 683, п.
7, и др.); некоторые – в годичный (Х, 1335, 683, п. 7, и др.); иные – в
шестимесячный (Х, 624 и пр.); иные – в трехмесячный и т.д.

В законе не определен момент, с которого начинается течение исковой
давности. Но само собой понятно, что оно может начаться только в момент
возникновения иска (82/87; 90/84; 79/291).

Приостановка давности предписывается в пользу несовершеннолетних,
умалишенных, глухонемых, находящихся в плену или заграничных походах (п.
2 и 4 прил. к ст. 694 Х т.). Перерыв давности производится предъявлением
иска и «хождением по делу» (там же, п. 1), т.е., другими словами,
возбуждением процесса. Но если процесс не будет доведен до конца, а
приостановится, то по истечении трех лет он признается уничтоженным, и
давность не будет прервана (уст. гр. суд., 689, 690, 692). Возбуждение
процесса и хождение по делу возможно только в том случае, если иск
предъявлен надлежащему суду (74/618; 73/1210; 67/97).

Некоторые иски, по нашему праву, не подлежат действию давности, именно о
признании законности рождения (Х, уст. гр. суд., 1347), о возвращении
поклажи при жизни поклажепринимателя (Х, 2113), об изменении размера
присужденного пособия вследствие смерти или увечья на железных дорогах и
пароходах (Х, 683, п. 7).

Возражение. Ответчик может двояким образом отнестись к требованию истца:
либо признать его, либо возражать против него. Возражение, в свою
очередь, бывает трех родов. Во 1, ответчик может совершенно отвергать
право истца и основанное на нем требование, доказывая, что истец
выставил ложные факты или придал им неправильное юридическое освещение
(полное отрицание, denegatio absoluta). Во 2, не отрицая права и
требования истца, ответчик вправе сослаться на такие факты, которые их
обессиливают (условное отрицание или эксцепция в обширном смысле,
denegatio relativa). Напр., А признает, что заключил договор займа с Б,
но доказывает, что долг уже выплачен им сполна. В 3, не отрицая права и
требования истца, ответчик может противопоставить им свое собственное,
вполне самостоятельное право и таким путем парализовать их осуществление
(эксцепция в тесном смысле, exceptio). Напр., А требует сто руб. за
исполнение заказа, а Б возражает, что эти сто руб. А ему должен по
договору займа.

Первые два вида возражений отличаются чисто отрицательным характером и
не имеют самостоятельного значения, а потому и не требуют установления
каких-либо особых правил. Остается, следовательно, рассмотреть эксцепции
в специальном смысле слова. Они разделяются на отлагательные
(exceptiones dilatoriae), если имеют целью временно воспрепятствовать
осуществлению искового требования, и разрушительные (exc. peremptoriae),
направленные на полное обессиление иска. Далее, возражения, которые
могут быть направлены только против определенного лица, в силу особых
отношений к нему, носят название личных (in persоnam) в отличие от тех,
которые имеют силу против каждого истца и носят название вещных (in
rem). Наконец, иные эксцепции могут быть представлены только
определенным ответчиком опять-таки в силу его особых личных отношений к
истцу (exc. personae cohaerentes), иные же – всяким ответчиком без
различия (exc. rei cohaerentes).

Так как эксцепция представляет собой в сущности иск ответчика к истцу,
то к ней применяются те же правила о возникновении и доказывании,
которые имеют силу для всех вообще исков. В одном только отношении она
отличается от иска: она предъявляется не самостоятельно, а в виде
возражения на чужое требование. Вследствие этого момент ее прекращения
должен быть определен несколько иначе. Именно, если эксцепция такого
рода, что может быть предъявлена только в виде возражения против иска,
то она не прекращается до тех пор, пока не прекратится тот иск, против
которого ее можно направить (tant dure I’action tant dure l’exception).
Так, напр., А должен Б тысячу руб., но по дополнительному договору Б
обязался не требовать более ста руб. в год. На основании этого договора
нельзя предъявить самостоятельного иска, так как для него нет повода, а
можно только выставить возражение в том случае, когда Б станет требовать
более ста руб. в год. Вследствие этого эксцепция А прекратится в тот
момент, когда уничтожится иск Б о возврате долга. Напротив, если
эксцепция такого рода, что может быть осуществлена самостоятельно, то к
ней прилагаются общие правила прекращения исков. Так, А должен Б по
договору займа сто рублей, а Б должен А за исполненную им работу столько
же. Каждый из них может предъявить свое требование в виде как
самостоятельного иска, так и возражения против иска противника.
Следовательно, оба иска прекращаются независимо друг от друга.

Против эксцепции ответчика истец, в свою очередь, может защищаться
другой эксцепцией, которая носит название встречного возражения
(replicatio), а это возражение допускает предъявление со стороны
ответчика встречного опровержения (duplicatio) и т.д. Все эти виды
защиты подлежат правилам, установленным для эксцепций.

От эксцепции необходимо отличать встречный иск (reconventio,
Widerklage). Этим именем называется совершенно самостоятельный иск,
предъявляемый ответчиком к истцу во время производства по
первоначальному иску для одновременного рассмотрения с ним. Встречный
иск походит на эксцепцию тем, что тоже представляет собой средство
защиты против иска, хотя вспомогательное, побочное. Но в то время как
цель эксцепции – добиться отказа в иске, цель встречного иска –
осуществить путем суда самостоятельное право. Так, напр., домовладелец
предъявляет иск об уплате квартирных денег, а квартирант отвечает
встречным иском об уничтожении договора найма вследствие сырости в доме.
Встречные иски с точки зрения гражданского права ничем не отличаются от
простых HYPERLINK “” \l “_ftn98” \o “” [см. сноску 96] .

Начало процесса. Так как задача гражданского процесса – осуществление
прав принудительным путем, то начало процесса является первым шагом к
осуществлению. Возбуждая процесс, обладатель права «укрепляет его
позицию» (Гольмстен). Праву и основанному на нем иску перестает грозить
опасность прекращения вследствие давности, истечения срока, столкновения
с другими правами и исками и т.п. Вследствие этого чрезвычайно важно с
практической точки зрения точное определение начала процесса.

Римское право определяло его неодинаково в различные периоды своего
развития: сначала оно относило его к окончанию производства пред
магистратом (in jure), а впоследствии – к окончанию предварительных
объяснений между истцом и ответчиком. Иностранные кодексы считают
началом процесса момент вручения ответчику искового требования с вызовом
к суду (напр., фр. уст. гр. суд., 57; герм., 239, 240).

Наше законодательство умалчивает об этом вопросе. Однако, как
справедливо заметил г. Анненков, из ст. 559 Х т. 1 ч. и 220 Х т. 2 ч.,
по которым течение давности прерывается подачей искового прошения,
несомненно следует, что закон считает началом процесса именно эту подачу
HYPERLINK “” \l “_ftn99” \o “” [см. сноску 97] , а не сообщение
ответчику повестки, как думают другие авторы HYPERLINK “” \l “_ftn100”
\o “” [см. сноску 98] .

Конец процесса. Судебное разбирательство заканчивается постановлением
решения. Если решение может быть отменено или изменено по просьбе
тяжущегося (апелляционной и кассационной), то оно называется
неокончательным; если же подобная замена или отмена невозможны, то
решение становится окончательным. С постановлением окончательного
решения процесс прекращается, и все отношения между тяжущимися
определяются на основании этого решения. Влияние окончательного решения
на право, лежащее в основе иска, состоит в следующем.

Во 1, тот, в чью пользу постановлено решение, может требовать, чтобы оно
было немедленно исполнено, т.е. чтобы было создано фактическое
состояние, соответствующее этому решению. Напр., если дело выиграл
истец, то он вправе с помощью властей принудить ответчика к
удовлетворению своего иска.

Во 2, решение считается непреложной истиной (res judicata pro veritate
habetur) и становится неоспоримым основанием того права, которое им
признано (jus facit inter partes).

В 3, вследствие этого вторичное доказывание права, т.е., иначе говоря,
вторичный процесс о нем, уже не допускается (bis de eadem re ne sit
actio). Последнее обстоятельство требует разъяснения.

Возбуждение процесса невозможно при том условии, если вновь начинаемый
процесс тождествен с разрешенным: право уже осуществлено путем суда, а
следовательно, излишне и несправедливо дозволять вторичное
осуществление. Но в каких случаях один процесс тождествен с другим,
каковы условия этого тождества? «Под тождеством спорных отношений, –
говорит проф. Гольмстен, – понимается полное совпадение их во всех
элементах» HYPERLINK “” \l “_ftn101” \o “” [см. сноску 99] . В каждом
спорном отношении (т.е. процессе) имеются следующие основные элементы:
субъекты, т.е. лица, ведущие процесс, и объект, т.е. требование (иск),
составляющее предмет судебного разбирательства.

Тождество субъектов состоит в том, что в двух процессах сторонами
являются одни и те же лица или их юридические преемники (напр.,
наследники).

Тождество требования обусловливается тем, что в обоих случаях
отыскивается один и тот же предмет (напр., одно имение) на основании
одного и того же права (напр., наследственного). Таким образом,
тождество притязания сводится к тождеству предмета иска и
осуществляемого права.

Наше законодательство постановляет, что окончательное решение, вошедшее
в законную силу, признается безусловно обязательным (уст. гр. суд., 893)
и подлежит исполнению по желанию «взыскателя», т.е., говоря точнее,
лица, в пользу которого оно постановлено (924, 925). Вместе с тем
ответчик имеет право возражать в случае предъявления нового иска, что он
уже разрешен судом (589).

Принцип тождества выражен довольно ясно в ст. 895, которая требует
тождества «спорного предмета, отыскиваемого и оспариваемого теми же
тяжущимися сторонами и на том же основании».

Суррогаты судебного решения. Споры о гражданских правах могут быть
разрешаемы не только путем судебного разбирательства, но и другими
способами. Из основного принципа гражданского права – свободы договоров
следует, что спорящие могут, во 1, окончить спор полюбовным соглашением,
т.е., сделав друг другу уступки, заключить мировую сделку, или, во 2,
избрать по взаимному соглашению одного или нескольких частных лиц,
которые разрешили бы их спор, в качестве третейского суда. Рассмотрение
обоих этих видов замены судебного разрешения дел относится, с одной
стороны, к учению о договорах, а с другой – к гражданскому
судопроизводству. В настоящем месте следует только заметить, что как
мировая сделка, так и постановление третейского [суда] имеют одинаковую
силу с решениями судебных мест (уст. гр. суд., 71, 1364, 1366, 1395).
Разница между ними состоит только в том, что постановление третейского
суда исполняется как судебное решение, а мировая сделка создает между
тяжущимися новое договорное отношение, к которому применяются все
правила относительно договоров.

Римскому праву были известны еще два суррогата судебного решения, именно
признание и присяга. Если одна из тяжущихся сторон признала требование
другой или, по ее желанию, подтвердила присягой справедливость своего
заявления, то процесс прекращался, и суд не постановлял решения.

В современном производстве признание и присяга представляют собой только
особые формы доказательства и не заменяют судебного решения, а служат
для него материалом и основанием (уст. гр. суд., 479–498).

Печатается по: Е.В. Васьковский.

Учебник гражданского права. Выпуск i.

Введение и общая часть. СПб., 1894.

HYPERLINK “” \l “_ftnref1” \o “” [1] Это воззрение принимается
разными авторами с некоторыми видоизменениями. Одни главным признаком,
разграничивающим области частного и публичного права, считают различие
цели: в первом цель – отдельный человек, а государство – средство, во
втором, наоборот, государство – цель, а человек – средство (Савиньи,
Шталь). Другие придают главное значение характеру защищаемых правом
интересов (Нейнер, Брунс). Третьи ставят на первый план отличие человека
как индивидуальной единицы и человека как члена государства (Пухта).
Подробности см. в «Лекциях по общей теории права» проф. Коркунова (§ 32)
и в «Очерках юрид. энциклопедии» проф. Ренненкампфа (178 прим.). В
русской литературе указанное воззрение защищают гг. Малышев (Курс гражд.
пр., I, стр. 1 и сл. Курс гр. судопроизв., I, 351, 352) и Пахман (в
«Журн. гражд. и уг. права», 1882, № 8; 1884, № 7).

HYPERLINK “” \l “_ftnref2” \o “” [2] Ynger. System des oester.
Privatrechts, I, 1876, S. 2; Цитович. Курс русского гражданского права,
1878, стр. 2; Коркунов. Ук. соч., 157.

HYPERLINK “” \l “_ftnref3” \o “” [3] Из новейших иностранных
сочинений весьма важны для выяснения понятия гражданского права
следующие: Neuner. Wesen und Arten der Privatrechtsverhaeltnisse, 1866;
Thon. Rechtsnorm und subjectives Recht, 2 B., 1878; Bierlinq. Zur Kritik
der juristischen Grundbegriffe, 2 B., 1877, 1883; Roqouin. La regle de
droit, 1889. Особенно ценно сочинение Бирлинга.

HYPERLINK “” \l “_ftnref4” \o “” [4] Муромцев. Определение и
основное разделение права, 1874 г., стр. 200; Дювернуа. Из лекций по
рус. гр. праву, 1889, I, 48–53; Гамбаров. Добровольная и безвозмездная
деятельность в чужом интересе, 1879, I, 77.

HYPERLINK “” \l “_ftnref5” \o “” [5] Ihering. Geist des roem.
Rechts, III (2 Ausgabe, 1871).

HYPERLINK “” \l “_ftnref6” \o “” [6] Шершеневич. Наука гражданского
права в России, 1893, 209.

HYPERLINK “” \l “_ftnref7” \o “” [7] Об этом см. ук. соч. проф.
Коркунова (стр. 160, 161).

HYPERLINK “” \l “_ftnref8” \o “” [8] Напр., Данкварт в своих этюдах,
переведенных и на русский язык («Гражданское право и общественная
экономия», 1866). Этому же вопросу посвящены статьи г. Слонимского (в
«Слове», 1879, № 7 и 10) и Зибера (в «Слове», 1877, № 2; 1880, № 6 и в
«Юрид. Вест.», 1883, № 5, 9 и 10).

HYPERLINK “” \l “_ftnref9” \o “” [9] Напр., Бергеру (Ynger. System,
I, S. 4, Aum. 9), Зому (Институции римского права, 1888, § 19),
Фридлендеру (Ренненкампф. Очерки юридич. энциклоп., 1880, 187).

D

F

X

Z

\

^

”

–

D

F

†

?

?

?

A

Ae

\

?

?

c

TH

O A

?2

?2

o2

oe2

3

3

|K

~K

3/4K

AK

THK

aK

ue

?

$

R’

¦)

Oe)

,0

,0

?1

?2

i7

@8

=

N>

LC

… u‡ ?? (‹ X? ?? ?? `– ~™   i¦ © v? A± ? E? ? ?? ?3/4 A AE E °I ?N OO OO U AUe ueTH Fa ae 3/4i ?n ao ao aeo ?u au Ay ????????? ? в д ђ є ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? X????????????????ј ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ~ ? T d u ue h0{5Z. Курс рус. гр. пр., 1878, § 1. HYPERLINK "" \l "_ftnref11" \o "" [11] Кавелин. Что есть гражд. право, 1864. HYPERLINK "" \l "_ftnref12" \o "" [12] Муромцев. Статья в «Критич. Обозр.», 1879, № 18 и 19; § 89 в сочин. «Определение и основное разделение права», 1879; Пахман. Статьи в «Жур. гр. и уг. пр.», 1882, № 8; 1884, № 7 (протоколы С.-Петерб. юрид. общ.). HYPERLINK "" \l "_ftnref13" \o "" [13] Шершеневич. Наука гражд. права, 133. HYPERLINK "" \l "_ftnref14" \o "" [14] Весьма оригинальное определение гражданского права дал в недавнее время проф. Коркунов (указ. «Лекции», стр. 162–166). По его мнению, предметом частного права служит «поделение объекта в частное обладание», а предметом публичного – «приспособление объекта к общему пользованию». Автор, однако, не разъясняет, что нужно понимать под объектом: отдельные ли вещи или все народное богатство. Но во всяком случае под такое определение гражданского права не подойдут, напр., договоры личного найма, доверенности, поручительства, так как ни о каком «поделении» какого-либо объекта в них нет и речи. Ср. Шершеневич. Наука гражд. права, 145, 146. HYPERLINK "" \l "_ftnref15" \o "" [15] Милль. Система логики, 1867, II, 263. HYPERLINK "" \l "_ftnref16" \o "" [16] Льюис. На берегу моря, 1862, 103. Луайе. Ст. в «Рус. Бог.», 1883, № 2. HYPERLINK "" \l "_ftnref17" \o "" [17] Милль. О свободе, гл. IV. HYPERLINK "" \l "_ftnref18" \o "" [18] Пределы вмешательства государства в частную жизнь граждан наиболее удачно пытались выяснить Милль (в указ. соч.) и Вильгельм Гумбольдт (Humboldt). Die Grenzen der Wirksamkeit des Staats; см. особенно гл. IX, посвященную гражд. праву. Мнение Милля и Гумбольдта подверг критике Иеринг (Цель в праве, 1881, I, 387–398). См. по этому поводу соч. Чичерина. Собственность и государство, 1882, I, 27–33 и любопытную статью г. Слонимского. Старые и новые понятия о государстве (в «Вест. Евр.», 1890, № 4–5). HYPERLINK "" \l "_ftnref19" \o "" [19] Свободу не следует смешивать с произволом. По этому вопросу см. статью Оршанского: О значении и пределах свободы воли в праве («Жур. гр. и уг. пр.», 1873, № 5 и 6). HYPERLINK "" \l "_ftnref20" \o "" [20] Gierke. Die sociale Aufgabe des Privatrechts, 1889. HYPERLINK "" \l "_ftnref21" \o "" [21] Весь этот параграф был уже набран, когда в «Журнале гражд. и угол. пр.» (1893, № 12) появилась статья проф. Шершеневича, в которой развито тождественное с изложенным в тексте воззрение на сущность гражданского права. HYPERLINK "" \l "_ftnref22" \o "" [22] Муромцев. Что такое догма права («Юрид. Вест.», 1884, № 3 и 8). HYPERLINK "" \l "_ftnref23" \o "" [23] Вопрос о различных способах изучения гражданского права был предметом интересной полемики между г. Муромцевым, отрицательно отнесшимся к догме и требовавшим слияния ее с бытовой теорией права, и гг.Пахманом и Гольмстеном, отстаивавшими самостоятельность догмы. В результате спорившие, по-видимому, пришли к заключению, что и догма, и бытовая теория одинаково необходимы и имеют одинаковое право на независимое существование. Муромцев. Очерки общей теории гражд. пр., 1877. Он же. Опред. и основ. разделение права, 1879. Он же. Что такое догма права; Пахман. О соврем. движ. в науке права; Гольмстен (ст. в «Жур. гр. и уг. пр.», 1884, № 3 и 4). HYPERLINK "" \l "_ftnref24" \o "" [24] Кohler. Die Ideale im Recht, 1894, § 1. HYPERLINK "" \l "_ftnref25" \o "" [25] Недавно вышедшее сочинение проф. Шершеневича (Наука гражд. права в России, 1893) представляет собой интересно и ясно написанный очерк истории русского гражданского правоведения с верными и меткими характеристиками наших выдающихся ученых и беспристрастной оценкой важнейших произведений по гражданскому праву. Впрочем, проф. Шершеневич касается только наиболее обширных и солидных трудов, так что нам придется в последующем изложении указывать многие монографии и статьи, оставленные им без внимания, но имеющие значение, в качестве пособий при изучении того или иного вопроса гражд. права. Конечно, и наши библиографические заметки не будут вполне исчерпывающими. Кому нужны более подробные сведения, тот может обратиться к «систематическому указателю русской литературы по гражд. праву» г. Шимановского (1882 г.) или к такому же, но несравненно обширнейшему указателю г. Поворинского (1886 г.), обнимающему все книги и брошюры, журнальные и газетные статьи с рецензиями на них, начиная с половины прошлого века по второе полугодие 1885 года. HYPERLINK "" \l "_ftnref26" \o "" [26] М. Ковалевский (Историко-сравнительный метод в юриспруденции, 1880, стр. 19): «Задача сравнительного метода сводится к тому, чтобы, выделивши в особую группу сходные у разных народов на разных ступенях их развития обычаи и учреждения, дать тем самым материал для построения истории прогрессивного развития форм общежития и их внешнего выражения права». HYPERLINK "" \l "_ftnref27" \o "" [27] Муромцев (Очерки общей теории гражд. права, 1877, 183): «История предпочитает индуктивный метод; философия – дедуктивный. Было бы полезнее соединить оба приема исследования вместе». HYPERLINK "" \l "_ftnref28" \o "" [28] Коркунов (Лекции по общей теории права, 1890, 313, 314): «анализ, конструкция и классификация суть общие приемы научного исследования, отнюдь не составляющие исключительной принадлежности только науки права. Мы имеем тут дело лишь с частным применением общих научных приемов обобщения». См. его же ст. «О научном изучении права» (Журн. гр. и уг. пр.», 1882, № 4, 5) и указ. выше статьи проф. Гольмстена. HYPERLINK "" \l "_ftnref29" \o "" [29] Лучшие рецензии на это капитальное произведение принадлежат г. Спасовичу (в «Журн. гр. и уг. пр.», 1872, № 1) и Оршанскому (там же, 1876, № 2). HYPERLINK "" \l "_ftnref30" \o "" [30] Подробную и беспристрастную оценку всех указанных курсов дает проф. Шершеневич в назв. сочинении. HYPERLINK "" \l "_ftnref31" \o "" [31] Подробная оценка обеих систем сделана г. Малышевым в его курсе (§ 24). HYPERLINK "" \l "_ftnref32" \o "" [32] Шершеневич. К вопросу о системе гражданского права («Юрид. Летопись», 1892, 85–96). HYPERLINK "" \l "_ftnref33" \o "" [33] Шершеневич. Авторское право на литературные произведения, 1891, гл. II. HYPERLINK "" \l "_ftnref34" \o "" [34] Наиболее обстоятельно этот отдел разработан в курсе Малышева и в «Началах рус. госуд. пр.» проф. Градовского (т. I). Из иностранных сочинений важны: Sacigny (System, I); Unger (System, I); Schuanert. Gesetz und Gewohnheit, 1873; Adikes. Zur Lehre von den Rechtsquellen, 1873; Sturm. Recht und Rechtquellen, 1883 (в § 19–20 сделан сжатый обзор почти всех старых и новых теорий об источниках права). Подробное исследование вопроса об источниках права относится к области энциклопедии права и государственного права. В учебнике гражд. права рассматриваются только частноправовые нормы, и то главным образом с точки зрения их судебного применения. HYPERLINK "" \l "_ftnref35" \o "" [35] Бентам. Избранные сочинения, 1867, 307. HYPERLINK "" \l "_ftnref36" \o "" [36] Отношение законов к правительственным распоряжениям лучше всего выяснено Градовским (в «Сборнике государств. знаний», т. I). HYPERLINK "" \l "_ftnref37" \o "" [37] Обыкновенно его рассматривают и в учебниках гражд. права, в отделе о законе. Но это излишне и нецелесообразно: излишне потому, что приходится повторять выводы международного права, нецелесообразно потому, что является необходимость в самом начале курса гражданского права, еще не установив его системы и не разъяснив главных понятий, толковать о применении иностранных законов к отдельным видам правоотношений. Уж если вводить этот предмет в систему гражданского права, то следовало бы, как справедливо заметил проф. Малышев, «излагать его особо, в конце курса, потому что он предполагает знание всех отдельных институтов гражданского права и имеет, кроме того, значение для теории процесса» (Курс, стр. 12). HYPERLINK "" \l "_ftnref38" \o "" [38] Этот чрезвычайно важный вопрос мало разработан в русской литературе. Кроме курсов Мейера, Малышева и «Начал государ. пр.» Градовского, можно указать следующие статьи: Оршанского. Частный закон и общее правило (в «Жур. гр. и уг. пр.», 1873, № 3 и 4), Градовского. О судебном толковании (там же, 1874, № 1), Гордона. Логический способ толкования (там же, 1881, № 5), Лошницкого. Толкование мест. зак. (там же, 1882, № 4), Пуцилло. Теория судеб. толкования ( там же, 1882, № 12), Лихтенштадта. Логич. толк. зак. («Жур. гр. и уг. пр.», 1893, № 9). Из иностранных авторов наиболее обстоятельно излагают этот вопрос Савиньи (System, I), Zchhariae. Versuch einer allgem. Hermeneutik des Rechts, 1808; Унгер (System, I); Burchardi. Die Wissenschalt und Kunst der Rechtefindung oder die juristische Hermeneutik, 1869; Lang. Beitraege Zur Hermeneutik, 1857; Brocher. Etude sur les principes generaux de I’interpretaion des Iois, 1862; Bourgade. Recueil des regles d’interpretation des lois civiles et des contrats, 1883; De la Grasserie. De I’interpretation judieiaire et legislative des lois, 1888. HYPERLINK "" \l "_ftnref39" \o "" [39] Издания его сделаны Губе (1877 г.), Ставским и Клейнерманом (2 т., 1891). HYPERLINK "" \l "_ftnref40" \o "" [40] Егунов. Местные гражд. зак. Бессарабии, 1882. HYPERLINK "" \l "_ftnref41" \o "" [41] Кистяковский. Права, по которым судится малороссийский народ, 3 кн., 1875, 1876. HYPERLINK "" \l "_ftnref42" \o "" [42] Они лучше всего обнаружены в статьях К.П. Змирлова («Жур. гр. и уг. пр.», 1882, № 8–9; 1883, № 1–12; 1884; 1885 и сл.) и в изданных редакционной комиссией по составлению проекта гражд. улож. «Замечаниях о недостатках действующих гражд. законов», 1891. HYPERLINK "" \l "_ftnref43" \o "" [43] То же самое сделал г. Нос («Рус. гражд. зак.», 1883–1885); но он не свел статьи из всех томов сразу, а выбрал и расположил постановления каждого тома отдельно. Вследствие этого сборник Гожева и Цветкова удобнее для справок. HYPERLINK "" \l "_ftnref44" \o "" [44] Этот вопрос подробно рассмотрен в статье г. Бараца. О чужеземном происхождении большинства рус. гражданских законов («Жур. гр. и уг. пр.», 1884, № 10 и 12; 1885, № 5 и 6). HYPERLINK "" \l "_ftnref45" \o "" [45] О применении обычаев мировыми судами см. реферат г. Платонова (в «Жур. гр. и уг. пр.», 1881, № 7–8) и статью г. Тютрюмова (в «Рус. Речи», 1881, № 3). HYPERLINK "" \l "_ftnref46" \o "" * Так в оригинале. HYPERLINK "" \l "_ftnref47" \o "" [46] В последнее время некоторые авторы стали высказываться за предоставление суду известной доли законодательного творчества (у нас г. Муромцев. Очерки общей теории гр. пр., 1877, 197, и статьи в «Юрид. Вест.», 1880, № 11; 1887, № 9). HYPERLINK "" \l "_ftnref48" \o "" [47] Энгельман. О давности, 1868, 138–140; Думашевский (в «Жур. мин. юст.», 1868, № 7, 83, 84); Градовский. Начала госуд. пр. I, 96–100; Малышев. Курс гр. судопр. I, 68; Сокольский. Учеб. рус. госуд. пр., 1890, 85; Таганцев. Лекции по рус. уг. пр., 1887, 370, 371; фон Резон (в «Жур. гр. и уг. пр.», 1873, № 7 и 8); Фойницкий. Курс угол. судопр., I, 196; Тальберг. Рус. уг. судопр. I, 130; Загоровский. (в «Жур. гр. и уг. пр.», 1882, № 3); Шершеневич. Наука гр. пр., 237. За обязательность сенатских решений высказался, не приводя, впрочем, никаких доказательств, только проф. Романович-Славатинский. Система рус. госуд. пр., 1886, I, 235 и прим. HYPERLINK "" \l "_ftnref49" \o "" [48] Как сообщают газеты, вопрос о реформе кассационного производства передан уже на рассмотрение особой комиссии. HYPERLINK "" \l "_ftnref50" \o "" [49] Этот важный отдел, которому Савиньи посвятил восемь томов, изложен на русском языке вполне только у Мейера, да и то в очень кратком виде. HYPERLINK "" \l "_ftnref51" \o "" [50] Наиболее подробно этот вопрос разобран Любовским (Юридические монографии и исследования, т. II, 1867, 361–401) и Анненковым (в «Жур. гр. и уг. пр.», 1893, № 10). См. также реферат г. Ляпидевского в моск. юрид. общ. («Юр. Вест.», 1872, № 3) и соч. проф. Демченко. Существо наследства и призвание к наслед., 1877, 34–38. HYPERLINK "" \l "_ftnref52" \o "" [51] Александров. Учение о лице юридическом, 1865 (единственная довольно полная и ясно написанная монография на русском языке; полезна для первоначального ознакомления с предметом, хотя кое в чем уже устарела). Обзор иностранных теорий можно найти в след. сочинениях: Евецкий. О юридических лицах, 1876; Азаревич. Система рим. права, 1887, т. I; Герваген. Развитие учения о юридическом лице, 1888; Суворов. Об юридических лицах по римскому праву, 1882 (гл. I). Последние два сочинения наиболее полны и подробны. На русском языке имеется еще изложение теорий Больце (в «Жур. гр. и уг. пр.», 1882, № 2) и Гирке (в «Юрид. Вест.», 1891, № 7). HYPERLINK "" \l "_ftnref53" \o "" [52] О фикциях см. след. соч. Мейер. О вымыслах и предположениях, 1854; Jhering. Geist des roem R. III, 295 ff. (2 Ausg., 1871); Bierling. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe. II, 87 ff. HYPERLINK "" \l "_ftnref54" \o "" [53] Спенсер. Основания социологии, 1687, II, 513; Карнеев. Общество и организм («Юрид. Вестн.», 1883, № 6). HYPERLINK "" \l "_ftnref55" \o "" [54] Он сделан в монографиях гг. Гервагена, Суворова, отчасти Цительмана и Сермана (Zitelmann. Begriff und Wesen der jur. Pers, 1873; Serment. Associations et eorporations, 1877). HYPERLINK "" \l "_ftnref56" \o "" [55] Юридические лица, существующие в нашем быту, еще не нашли себе специального исследователя. Только по некоторым частным вопросам имеются монографии, журнальные статьи и заметки. Мыш. Город как собственник и контрагент («Жур. гр. и уг. пр.», 1886, № 7); Гордон. Наши общественные собрания (клубы) с точки зрения юридической (там же, 1883, № 1); Минцлов. О клубах («Юрид. Вест.», 1879, № 5); Писемский. Акционерные компании с точки зрения гражданского права, 1878; Квачевский. О товариществах вообще и акционерных обществах в особенности, 1880; Тарасов. Учение об акционерных компаниях, 1879–1880 (к гражд. праву относится глава 1). Остальная литература, касающаяся разных форм союзов, будет указана при изложении договора товарищества. HYPERLINK "" \l "_ftnref57" \o "" [56] Победоносцев. Курс, т. I; Мейер. Курс, § 20; К.К. Змирлов. О недостатках наших гражданских законов («Жур. гр. и уг. пр.», 1883, № 3). Гuger, Sarignu, Bekker (System des Pandektenrechts, 1886, I). HYPERLINK "" \l "_ftnref58" \o "" [57] Они сведены Победоносцевым (Курс, т. I, § 11). HYPERLINK "" \l "_ftnref59" \o "" [58] Историко-догматический анализ их сделал г. Савельев («Юрид. Вестн.», 1877, № 11–12). HYPERLINK "" \l "_ftnref60" \o "" [59] Любавский. Юридич. моногр. и исслед., т. III, 1875, 386. HYPERLINK "" \l "_ftnref61" \o "" [60] Ввиду своего важного практического значения оно не раз подвергалось подробному обсуждению в печати. Лучший догматический анализ его сделан К.П. Победоносцевым (в I т. его курса), а наиболее обстоятельная критика представлена Любавским («Юрид. монографии и исследования, 1875, т. III) и К.П. Змирловым (в «Жур. гр. и уг. пр.», 1881, № 5; 1883, № 3). Попытка г. Брандта доказать полезность этого деления и необходимость удержать его на будущее время с некоторыми поправками («Жур. гр. и уг. пр.», 1888, № 6 и 7) разобрана г. Змирловым (там же, 1889, № 3). HYPERLINK "" \l "_ftnref62" \o "" [61] Раньше сенат то же самое говорил о выделе (77/168), но потом изменил мнение (88/74). Старое мнение сената о выделе защищал г. Давнор-Запольский (в «Жур. гр. и уг. пр.», 1880, № 3). HYPERLINK "" \l "_ftnref63" \o "" [62] Цитович. Деньги в области гражд. права, 1873; Литовченко. Деньги в гражд. праве, 1887. Обе брошюры не исчерпывают вполне вопроса, которому посвящены. HYPERLINK "" \l "_ftnref64" \o "" [63] Влияние возраста на дееспособность наиболее подробно разобрано в статьях г. Исаченко. Лица в договоре («Юр. Вест.», 1882, № 8) и К.П. Змирлова (в «Жур. гр. и уг. пр.», 1883, № 2). HYPERLINK "" \l "_ftnref65" \o "" [64] Юренев. Семейственные и гражданские права женщин по русским и польским законам («Жур. гр. и уг. пр.», 1877, кн. 4–6; 1878, кн. 1); Легувэ. Женский вопрос, 1882 (в приложении сделано Оксом исследование прав русской женщины). Другие сочинения по этому предмету будут указаны в отделе, посвященном семейному праву. HYPERLINK "" \l "_ftnref66" \o "" * Так в оригинале. HYPERLINK "" \l "_ftnref67" \o "" [65] Этот вопрос рассмотрен Л.З. Слонимским в монографии: Умственное расстройство, его значение в праве гражданском и уголовном, 1879, и в реферате, представленном в петербургском юрид. обществе и вызвавшем дельные возражения со стороны г. Барковского («Жур. гр. и уг. пр.», 1886, № 1–3). Интересны также некоторые замечания, сделанные проф. Кистяковским в рецензии на сочин. г. Слонимского (в «Жур. гр. и уг. пр.», 1880, № 1) и г. Исаченко в статье «Лица в договоре» («Юрид. Вест.», 1883, № 6). HYPERLINK "" \l "_ftnref68" \o "" [66] Dernburg. Lehrbuch, I, § 75. HYPERLINK "" \l "_ftnref69" \o "" [67] Корсаков. Курс психиатрии, 1893, 440; см. также соч. Крафт-Эббина. Учение об остром или скоропроходящем помешательстве, 1867, гл. VI. HYPERLINK "" \l "_ftnref70" \o "" [68] Корсаков. Ук. соч., 283. HYPERLINK "" \l "_ftnref71" \o "" [69] Он прекрасно выяснен в статье А.Ф. Кони «Освидетельствование сумасшедших» («Юр. Лет.», 1891, № 1). HYPERLINK "" \l "_ftnref72" \o "" [70] Шершеневич. Учение о несостоятельности, 1890, стр. 196–213. HYPERLINK "" \l "_ftnref73" \o "" [71] Разбор его сделан в ук. сочин. проф. Шершеневича (особ. стр. 73) и в статьях гг. Змирлова (в «Жур. гр. и уг. пр.», 1890, № 6), Маттеля (там же, 1890, № 8), Новаковского (там же, 1891, № 9), Ржондковского (в «Юрид. Вест.», 1890, № 5). HYPERLINK "" \l "_ftnref74" \o "" [72] В русской литературе по этому вопросу нет монографии. Он изложен вполне только в курсе Мейера. Иностранная литература: Savignu (System, III), Unger (System, II), Karlowa. Das Rechtsgeschaeft und seine Wirkung, 1877. HYPERLINK "" \l "_ftnref75" \o "" [73] Значение всех этих обстоятельств вкратце разобрано в статье проф. Загоровского «Принуждение, ошибка и обман» («Юрид. Вестн.», 1890, № 1) и в сочинении проф. Голевинского «О происхождении и делении обязательств», 1872. HYPERLINK "" \l "_ftnref76" \o "" [74] Этот вопрос обсуждался по реферату г. Арсеньева в Петерб. юрид. обществе («Жур. гр. и уг. пр.», 1877, кн. 6). HYPERLINK "" \l "_ftnref77" \o "" [75] Боровиковский. О 703 ст. Х т. (в «Жур. гр. и уг. пр.», 1874, № 1). HYPERLINK "" \l "_ftnref78" \o "" [76] Ошибку в толковании некоторые относят к фактической (Савиньи), а другие – к юридической (Пухта, Вехтер). Но как заметил Унгер (II, § 77), она может быть юридической, если состоит в неправильном понимании закона, и фактической, если закон понят верно, но подводимый под него фактический случай представлен в ложном виде. Некоторые кодексы считают причиной недействительности сделки ошибку в праве, если она служила единственным поводом к заключению сделки (ит., 1109) или касалась основания (causa) сделки (порт., 659). HYPERLINK "" \l "_ftnref79" \o "" [77] Баршев. Об обмане в юрид. отношении («Рус. Вест., 1871, № 5). Кроме этой поверхностной заметки вопросу об обмане посвящены рефераты г. Карницкого и проф. Фойницкого в петерб. юрид. общ. («Жур. гр. и уг. пр.», 1880, № 5 и 7). HYPERLINK "" \l "_ftnref80" \o "" [78] Фойницкий. Мошенничество по русскому праву, I 1871, II 154. Спорный вопрос о границах уголовного и гражданского обмана разбирается как в этом сочинении (особенно, т. II, стр. 162–181), так и в новейшем труде того же автора «Курс угол. права, часть особенная» 1890, 244–254. HYPERLINK "" \l "_ftnref81" \o "" [79] Мейер. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях, 1854, 68–85. HYPERLINK "" \l "_ftnref82" \o "" [80] Ляпидевский. История нотариата, 1875, т. I (неоконченная и устаревшая компиляция). HYPERLINK "" \l "_ftnref83" \o "" [81] Оно сделано К.П. Змирловым в статье, помещ. в «Юрид. Вестн.», 1886, № 4. HYPERLINK "" \l "_ftnref84" \o "" [82] Для практических справок полезна брошюра Н. Мартынова. «Образцы и формы деловых бумаг», 1893. HYPERLINK "" \l "_ftnref85" \o "" [83] Мейер. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытых и притворных действиях, 1854, 85–102; Березкин. О симулятив. догов. («Проток. одесск. юрид. общ.», 1882, № 17–19). HYPERLINK "" \l "_ftnref86" \o "" [84] Литература указана на стр. 72. HYPERLINK "" \l "_ftnref87" \o "" [85] Jhering. Geist des roem. Rr., II B., 2 Th., 440, 441. HYPERLINK "" \l "_ftnref88" \o "" [86] Казанский. О значении условий в юрид. сделках («Юрид. Вест.», 1881, № 8); Wendt. Die Lehre vom bedingten Rechtsgeschaeft, 1872; Adickes. Zur Lehre von den Bedingungen, 1876. HYPERLINK "" \l "_ftnref89" \o "" [87] Римское право, по господствующему в литературе воззрению, требовало, чтобы событие, составляющее предмет условия, было объективно неизвестно, т.е. непременно относилось к будущему. HYPERLINK "" \l "_ftnref90" \o "" [88] Учению о представительстве посчастливилось в нашей литературе: ему посвящено несколько солидных трудов, именно проф. Казанцева («Учение о представительстве в гражданском праве», 1879, вышел один выпуск), проф. Нерсесова («Понятие добровольного представительства в гражданском праве», 1879) и г. Гордона («Предст. в гр. пр.», 1879, и «Представительство без полномочия», 1893). В то время как проф. Казанцев и Нерсесов исследуют почти исключительно теоретическую сторону вопроса, г. Гордон отводит много места нашему законодательству и судебной практике. Кроме этих сочинений, на русском языке имеется еще компилятивная брошюрка г. Евецкого («О представительстве при заключении юридических сделок», 1878) и неоконченное исследование проф. Гамбарова («Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе», 2 вып. 1879–1880), остановившееся на обосновании фактического представительства. Наиболее пригодно для первоначального ознакомления с вопросом ясно и сжато написанное и стоящее на теоретически правильной точке зрения сочинение проф. Нерсесова. Иностранная литература приведена последним автором и проф. Казанцевым. Из новейших не указанных ими монографий можно назвать следующие: Hellman. Die Stellvertretung in Rechtsgeschaeften, 1882; Mitteis. Die Lehre von der Stellvertretung, 1885. HYPERLINK "" \l "_ftnref91" \o "" [89] Анненков. Опыт комментария к уставу гражд. судопр., т. IV, 515 (изд. 1888 г.). HYPERLINK "" \l "_ftnref92" \o "" [90] Малышев. Курс гражд. судопр., I, § 76; Анненков. Опыт комментария, IV, 515–544; Гольмстен. Учебник рус. гр. суд., 1894, 121–124. HYPERLINK "" \l "_ftnref93" \o "" [91] Отношение гражданского процесса к гражданскому праву лучше всего выяснено в нашей литературе проф. Гольмстеном (статья в «Журн. гр. и уг. права», 1879, № 12, перепечатанная в «Юридических монографиях и статьях», 1894, стр. 232). HYPERLINK "" \l "_ftnref94" \o "" [92] Муромцев. Определение и основное разделение права, 1879, 84. HYPERLINK "" \l "_ftnref95" \o "" [93] Подробное рассмотрение вопроса о доказывании и доказательствах можно найти в «Курсе рус. гр. судопр.» г. Малышева (т. I), «Опыте комментария» г. Анненкова (т. II) и «Учебнике» проф. Гольмстена. HYPERLINK "" \l "_ftnref96" \o "" [94] В нашей литературе вопрос о предположениях, затронутый Мейером («О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях», 1854, 43–68), подробно рассмотрен Оршанским в статье: «О законных предположениях и их значении» («Жур. гр. и уг. пр.», 1874, кн. 4 и 5). См. также «Опыт комментария к уставу гражд. судопроизводства» г. Анненкова (т. II, § 13). HYPERLINK "" \l "_ftnref97" \o "" [95] Этому вопросу посвящена заметка г. Волкова (в «Юрид. Вест.», 1889, № 3), вызвавшая дельное возражение со стороны г. Анненкова (там же, № 5). HYPERLINK "" \l "_ftnref98" \o "" [96] Поэтому исследование их относится к теории гражданского процесса. Литература: Малышев. Курс гр. суд., I, § 55; Анненков. Опыт комментария, т. I; Иосилевич. О встречных исках («Жур. гр. и уг. пр.», 1885, № 6). HYPERLINK "" \l "_ftnref99" \o "" [97] Анненков. Опыт комментария, I, 298, 299; Гольмстен. Учебн., 152–154. HYPERLINK "" \l "_ftnref100" \o "" [98] Малышев (Курс, I, § 77); Муллов (в «Жур. гр. и уг. пр.», 1874, кн. 5). HYPERLINK "" \l "_ftnref101" \o "" [99] Гольмстен. Принцип тождества в гражд. процессе, 1884 (перепеч. в «Юрид. монографиях и статьях», 1894, стр. 256). Вопрос о тождестве, специально разобранный в этом сочинении, рассмотрен также гг. Малышевым (Курс гр. судопр., I, § 80), Анненковым (Опыт комментария, т. IV, изд. 2, стр. 197 и сл.), Миловидовым («Законная сила суд. решений», 1875) и Иосилевичем (в «Жур. гр. и уг. пр.», 1887, № 2). ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ ОТДЕЛ I Вещное право HYPERLINK "" \l "_ftn1" \o "" [см. сноску 1] Вещи в тесном смысле слова, т.е. неодушевленные, телесные предметы и животные (см. I вып., § 9), служат человеку для удовлетворения его потребностей – физических, нравственных, экономических, эстетических и т.д. Он приобретает над ними господство, извлекает из них пользу, самыми разнообразными способами обменивает на другие вещи, потребляет, уничтожает. Все эти действия могут быть совершаемы им либо в силу какого-нибудь права, т.е. принадлежащей ему по закону власти, либо независимо от какого бы то ни было права. В первом случае они составляют содержание известных прав на вещи, а во втором случае являются чисто фактическими отношениями. Права, на основании которых человеку предоставляется власть над вещами, бывают относительными и абсолютными. Первые излагаются в том отделе гражданского права, который посвящен исследованию всех вообще относительных прав, – в обязательственном праве; вторые составляют отдел, именуемый вещным правом. Что касается чисто фактических, не основанных ни на каком праве отношений человека к вещам, то с точки зрения гражданского права представляют интерес лишь те из них, которые связаны с гражданско-правовыми последствиями. Таковы: 1) владение и 2) недозволенные действия. Владение защищается, при известных условиях, от нарушения и ведет к приобретению вещных прав (права собственности по давности, завладению, отделению плодов). Ввиду этого оно рассматривается в вещном праве. Недозволенные действия влекут за собой обязанность вознаграждения за причиненный ими ущерб и потому исследуются в обязательственном праве. Таким образом, настоящий отдел должен быть посвящен: 1) владению и 2) вещным правам. А. Владение 1. Слово «владение» употребляется в обыденной жизни для обозначения фактического господства над предметами. Владение, по объяснению академического словаря (I вып. 1891 г.), представляет собою «держание предмета в своей власти, обладание». Например, владение государством, владение землей. «Льва зверьми владеть поставила природа» (Крылов). Таков же обыденный смысл «владения» в иностранных языках (possessio, possession, possesso, Besitz) HYPERLINK "" \l "_ftn3" \o "" [см. сноску 3] . Но в юриспруденции под «владением» понимается не всякое обладание вещью, а только такое, которое само по себе имеет юридическое значение, т.е. охраняется законом от нарушения, независимо от своей правомерности. Всякое иное обладание, не снабженное юридической защитой, называется держанием (detentio, detention, Inhabung). Таким образом, обладание, или владение в обыденном обширном смысле слова, разделяется с юридической точки зрения на владение в тесном смысле, или, иначе, юридическое владение, и держание, или естественное владение. В последующем изложении термином «владение» будет обозначаться юридическое владение в противоположность держанию. Прежде чем излагать учение о владении по действующему русскому праву, необходимо было бы дать очерк теории владения. К несчастию, несмотря на то, что ни один вопрос гражданского права не подвергался так часто исследованию и не вызвал столь обширной литературы, как вопрос о владении HYPERLINK "" \l "_ftn4" \o "" [см. сноску 4] , наука не успела разрешить его окончательно. Без преувеличения можно сказать, что нет двух сколько-нибудь авторитетных современных ученых, которые были бы согласны между собой в главных пунктах учения о владении. Поэтому, в виду отсутствия установившейся и общепризнанной теории, остается представить сжатую характеристику главных направлений HYPERLINK "" \l "_ftn5" \o "" [см. сноску 5] . В теории владения наиболее важными вопросами являются следующие: 1) в чем состоит владение, 2) факт ли оно или право, 3) почему оно защищается законом и 4) что такое владение правами. Сообразно с этим теории владения будут изложены по четырем рубрикам: 1) понятие владения, 2) юридическая природа его, 3) основание защиты и 4) понятие владения правами. § 1. Понятие владения HYPERLINK "" \l "_ftn6" \o "" [см. сноску 6] Понятие владения еще не установлено наукой. На этот счет существуют три главные, наиболее распространенные теории. 1. Согласно одной владение представляет собой физическое господство над вещью, соединенное с намерением обладать ею, как своею, по образцу собственника (Савиньи, Пухта, Виндшейд, Ранда, Кунце). Понятие владения слагается по этой теории из двух элементов: материального, телесного (corpus possessionis), состоящего в физическом господстве человека над вещью, и идеального, духовного (animus possessionis), выражающегося в известном направлении воли, в намерении обращаться с вещью, как со своею собственностью. Сообразно с этим владельцами будут: 1) истинный собственник вещи, 2) лицо, ошибочно считающее себя собственником (добросовестный владелец), и 3) лицо, умышленно выдающее себя за собственника (разбойник, вор, присвоитель). Напротив, не считаются владельцами лица, добросовестно и законно обладающие чужими вещами в силу какого-либо права, но не имеющие намерения присваивать себе роль собственников (арендаторы, залогодержатели, ссудополучатели, поклажехранители и пр.). 2. Вторая теория тоже признает владение физическим господством над вещью но не требует, чтобы владелец непременно хотел обладать вещью как своею собственностью, а считает достаточным, чтобы он вообще хотел обладать ею для себя, в свою пользу (Кирульф, Бекинг, Дернбург, Мандри). Таким образом, вторая теория отличается от первой только тем, что придает воле владельца иное значение, понимая ее в более обширном смысле HYPERLINK "" \l "_ftn7" \o "" [см. сноску 7] . Кто обладает вещью как своею собственностью, тот, очевидно, обладает ею для себя, но не всякий обладающий ею для себя, в свою пользу, намеревается обладать ею, как своею собственностью. Другими словами, понятие «владение для себя» шире понятия «владение в виде собственности». А потому под первое подойдут все случаи, обнимаемые вторым (владение собственников настоящих и мнимых), и, сверх того, еще ряд других, именно владение лиц, обладающих чужими вещами в своем интересе, в свою пользу; каковы: арендаторы, наниматели, ссудополучатели. Не будут владельцами только те обладатели чужих вещей, которые обладают ими в интересе собственника, как-то: поверенные, поклажехранители. 3. Третья теория, оставляя в стороне вопрос о направлении воли владельца, переходит на экономическую точку зрения и определяет владение как хозяйственную связь вещи с лицом, т.е. как такое состояние вещи, в котором она служит потребностям своего обладателя (граф Пининьский, Колер, Ленель, Салейль). Согласно этому определению, владельцем вещи должен считаться тот, кто извлекает из нее экономическую пользу, т.е., говоря короче, ее хозяин, все равно, имеет ли он на нее какое-либо право или не имеет. 4. Сверх указанных трех теорий существовало и существует много других. Исходной точкой для построения понятия владения послужило римское право. Изучение его источников показало, что в Риме существовало два вида фактического обладания вещами: защищаемое путем особых исков и лишенное такой защиты. Первое они обыкновенно HYPERLINK "" \l "_ftn8" \o "" [см. сноску 8] называют владением, или юридическим владением (possessio, иногда possessio civilis), а второе – держанием, или естественным владением (possessio naturalis) HYPERLINK "" \l "_ftn9" \o "" [см. сноску 9] . Вследствие этого сам собою возник вопрос: чем же они руководствовались, проводя такое различие? Другими словами, каков принцип указанного деления и в чем состоит разница между владением и держанием? Дать ответ на этот вопрос пытались еще глоссаторы и комментаторы HYPERLINK "" \l "_ftn10" \o "" [см. сноску 10] . Их мнения сводятся в общем к тому, что владелец обладает вещью от своего собственного имени, а держатель – от чужого HYPERLINK "" \l "_ftn11" \o "" [см. сноску 11] . Но источники римского права решительно противоречат такому объяснению, так как признают владельцами многих лиц, обладающих вещами от чужого имени, как-то: залогодержателей, эмфитевтов, поверенных и др. Несмотря на явную несостоятельность, эта теория господствовала с разными несущественными видоизменениями в течение всех средних веков. Только в XVI в. она была переработана французской юриспруденцией и приняла другую форму. Французские юристы усмотрели различие между владением и держанием в характере воли обладателя. Согласно их мнению, владелец только тот, кто обладает вещью с намерением обращаться с нею, как со своею, по образцу собственника (cum affectu domini, dominantis) HYPERLINK "" \l "_ftn12" \o "" [см. сноску 12] . В таком виде понятие владения перешло в сочинения германских юристов XVII и XVIII вв. HYPERLINK "" \l "_ftn13" \o "" [см. сноску 13] и было заново воспроизведено и впервые теоретически объяснено HYPERLINK "" \l "_ftn14" \o "" [см. сноску 14] знаменитым основателем исторической школы – Савиньи. В своей монографии «Право владения» Савиньи развивает теорию владения следующим образом: «Все понимают под владением вещью такое состояние, в котором не только физически возможно собственное воздействие на вещь, но и невозможно никакое чужое воздействие. Так, корабельщик владеет своим кораблем, но не водою, по которой он плывет. Это состояние, называемое держанием, лежит в основе всего понятия владения… Так как собственность представляет собой юридическую возможность воздействовать по своему произволу на вещь и не допускать никого другого к пользованию ею, то в держании заключается осуществление права собственности, а потому держание есть естественное состояние, соответствующее собственности как состоянию юридическому HYPERLINK "" \l "_ftn15" \o "" [см. сноску 15] … Каждое держание, чтобы получить значение владения, должно быть намеренным, т.е. чтобы быть владельцем, необходимо, не только иметь держание, но и желать его иметь (animus possidendi)… Если же держание представляет собой естественное состояние, соответствующее собственности как состоянию юридическому, то animus possidendi должен состоять в намерении осуществлять право собственности. Но обладатель может иметь намерение осуществлять либо чужое право собственности, либо свое. Если он имеет намерение осуществлять чужое, то в этом обстоятельстве нет такого animus possidendi, вследствие которого держание возвышалось бы до владения. Это положение, явно выставляемое римским правом, объясняется весьма естественным образом значением владельческих исков (как средство защиты личности владельца от насилия)… Остается только второй случай, когда намерение обладателя направлено на осуществление своего права собственности» HYPERLINK "" \l "_ftn16" \o "" [см. сноску 16] . Таким образом, выходит, что разница между владением и держанием заключается в характере воли лица, обладающего вещью: владелец имеет намерение обладать вещью, как своею, по образцу собственника (animus domini), а держатель – намерение обладать ею, как чужою, от чужого имени (animus alieno nomine detinendi). Однако Савиньи не мог не заметить, что римское право признает владельцами несколько категорий лиц, не имеющих намерения обладать вещами от своего имени, как-то: залогодержателей, прекаристов, секвестрариев и пр. Видя, что эти случаи не подходят под выставленную им формулу, Савиньи объявил их исключениями и выработал для объяснения их теорию производного владения, заключающуюся в следующем. «Владение, – говорит он, – рассматривается как право и потому способно к отчуждению. Вследствие этого настоящий, первоначальный владелец может переносить право владения на того, кто за него осуществляет право собственности. Следовательно, кроме первоначального владения, покоящегося на держании и animus domini, существует еще и производное владение, основывающееся на первоначальном владении другого лица. Animus possidendi, который при первоначальном владении должен быть понимаем в смысле animus domini, направляется при производном владении на переданное прежним владельцем jus possessionis (право владеть)» HYPERLINK "" \l "_ftn17" \o "" [см. сноску 17] . Но если бы это было так, если бы римляне рассматривали владение как право, то владение подлежало бы свободной передаче от одного лица другому, подобно всякому праву. Другими словами, собственник вещи мог бы по своему желанию передавать владение кому угодно, так что производное владение устанавливалось бы и в случаях аренды, поклажи, ссуды и пр. Между тем римское право не допускает такой передачи и всегда признает арендаторов, нанимателей, ссудополучателей и пр. не владельцами, а держателями. Это ограничение Савиньи объясняет так: «Производное владение не должно быть понимаемо в том смысле, что его нужно допускать всякий раз, когда этого захочет владелец. Оно – отступление от основных принципов владения, а потому может быть допускаемо только в тех случаях, когда его явно устанавливает положительное право». Монография Савиньи составила эпоху в науке и послужила основой для позднейших исследований. По словам Брунса, «все, что с тех пор было написано или говорено о владении, либо возникло под влиянием Савиньи, либо составляет оппозицию против него. Сочинение Савиньи содержит в себе первую важную попытку представить все учение о владении сперва в его внутреннем, естественном обосновании и развитии, а затем в данной ему положительным правом форме. Недостаток состоит только в том, что Савиньи не уяснил себе вполне этой двойственности задачи и потому постоянно смешивает философию HYPERLINK "" \l "_ftn18" \o "" [см. сноску 18] и положительное право ко вреду их обоих» HYPERLINK "" \l "_ftn19" \o "" [см. сноску 19] . Установленные Савиньи понятия первоначального и производного владения были приняты целым рядом ученых HYPERLINK "" \l "_ftn20" \o "" [см. сноску 20] . Но с начала двадцатых годов появляются попытки соединить оба этих понятия в одно. С этой целью некоторые старались отыскать animus domini у всех производных владельцев HYPERLINK "" \l "_ftn21" \o "" [см. сноску 21] ; другие доказывали, что владелец может по своему произволу передавать свое право владения всем без исключения держателям HYPERLINK "" \l "_ftn22" \o "" [см. сноску 22] ; третьи расширили понятие владения и, устранив animus domini, определили владение, как всякое отношение фактического господства, связанное с намерением обладать вещью для себя, в своем интересе (animus dominantis, possidendi, rem sibi habendi) HYPERLINK "" \l "_ftn23" \o "" [см. сноску 23] . Однако и теория Савиньи, в чистом своем виде, продолжала поддерживаться многими выдающимися учеными, причем некоторые старались дать ей философское обоснование. Особенно замечательна попытка Брунса. Последнюю главу своего исследования «О владении в средние века и новое время» он посвящает философии владения и начинает с опровержения общепринятого взгляда, по которому держание представляет собой «чисто физическое, телесное, отвлеченное от всякой воли отношение господства лица над вещью». По его словам, «можно на вещи стоять, лежать, сидеть без всякого участия души, но иметь, держать вещь можно, только обладая волею на это… Говорить о держании, совершенно устранив какую бы то ни было волю, просто нелепо и противно смыслу слов. Если я случайно остановлюсь на улице пред открытым и пустым домом, то я имею физически, фактически возможность исключительного распоряжения им, но было бы безумием назвать меня держателем дома… Простое физическое отношение господства может быть юридически принимаемо во внимание в том случае, если с ним связана воля HYPERLINK "" \l "_ftn24" \o "" [см. сноску 24] . Поэтому различие между держанием и владением следует полагать не в присутствии или отсутствии воли, а в ее свойстве и характере… Если держание с физической своей стороны состоит в возможности произвольно, т.е. всячески, воздействовать на вещь и устранять чужое воздействие, то естественно, что только тот держит вполне для себя, у кого содержание воли вполне соответствует факту держания, т.е. кто имеет волю предпринимать всякое воздействие на вещь, как ему будет угодно, и устранять всякое чужое воздействие, если оно ему не нравится… Такой держатель хочет обладать, как собственник, animo domini, а потому является настоящим, полным владельцем. Напротив, кто обладает вещью без этой воли, не как собственник, от чужого имени, тот является простым держателем» HYPERLINK "" \l "_ftn25" \o "" [см. сноску 25] . Тем не менее все указанные направления составляли в сущности одну школу, так как были согласны между собою в том, что владение состоит из двух элементов: 1) из физического господства над вещью (corpus poss) и 2) из воли или намерения владеть (animus poss). Впервые подверг сомнению правильность этого положения Иеринг. В своей монографии «Об основании защиты владения» он, между прочим, указал, что определение владения как «физического господства над вещью» верно только относительно движимых вещей, «которые обыкновенно всякий держит при себе или в своем доме» HYPERLINK "" \l "_ftn26" \o "" [см. сноску 26] . Но недвижимости, лежащие на открытом месте (поля, луга, озера), не поддаются такому господству. «Я владею отдаленным участком земли, но имею ли физическую власть над ним? Над этой властью смеются зайцы, уплетая капусту в моем огороде, и хохочут дети, валяясь в моем сене» HYPERLINK "" \l "_ftn27" \o "" [см. сноску 27] . Ввиду этого Иеринг предложил другое определение: владение есть фактическое осуществление собственности. «Под владением, – говорит он, – я разумею то состояние вещи, в котором она удовлетворяет своему экономическому назначению, назначению служить человеку. Состояние это, смотря по роду вещи, принимает различный внешний вид: для одних вещей оно совпадает с держанием, или физическим обладанием, для других – нет. Одни вещи принято держать под личным или реальным надзором, другие – принято оставлять без охраны и присмотра. Поселянин оставляет в открытом поле копны сена и снопы хлеба, архитектор – строительный материал на месте постройки, но никто не делает ничего подобного со своими ценностями, со своею мебелью и т.д.; всякий хранит их у себя в доме. Положение, для первых вещей нормальное, оказывается таким образом для вторых ненормальным, т.е. таким, в форме которого не принято выражать собственности на эти вещи. А потому вместо физического господства мы предлагаем более целесообразную точку зрения, именно то, что можно назвать фактическим засвидетельствованием собственнических притязаний. Тот становится владельцем, кто либо сам придаст, либо велит придать вещи такое положение, какое соответствует собственности, и тем заявит себя в качестве лица, притязающего на собственность HYPERLINK "" \l "_ftn28" \o "" [см. сноску 28] … Напротив, владение утрачивается, когда вещь попадает в такое положение, которое не мирится с обычными способами и формами, в каких собственник привык ею пользоваться» HYPERLINK "" \l "_ftn29" \o "" [см. сноску 29] . Мнение Иеринга нашло много приверженцев. Некоторые из них прямо приняли формулу Иеринга HYPERLINK "" \l "_ftn30" \o "" [см. сноску 30] . Другие видоизменили ее и, устранив параллель между владением и собственностью, определили владение как экономическую связь между лицом и вещью, как такое состояние вещи, в котором она служит потребностям данного лица HYPERLINK "" \l "_ftn31" \o "" [см. сноску 31] . Главный представитель этого экономического направления – гр. Пининьский, посвятивший два тома доказательству того, что оно не было чуждо римским юристам, выражается следующим образом: «владение представляет собой фактическое служение вещи определенному лицу. Фактическое хозяйственное употребление вещей и извлечение из них пользы предполагают длящееся отношение к вещи. Это отношение и есть владение HYPERLINK "" \l "_ftn32" \o "" [см. сноску 32] … Так как оно является известной связью между объектом и субъектом и так как цель этой связи хозяйственная, а существование и значение ее зависят от формы экономических отношений жизни, то наиболее подходящим для него выражением будет: хозяйственное соединение вещи с лицом» HYPERLINK "" \l "_ftn33" \o "" [см. сноску 33] . Однако большинство ученых отнеслись отрицательно к теории Иеринга HYPERLINK "" \l "_ftn34" \o "" [см. сноску 34] и продолжали держаться воззрения Савиньи, хотя принуждены были расширить понятие физического господства и подвести под него всякую, даже самую отдаленную возможность на вещь HYPERLINK "" \l "_ftn35" \o "" [см. сноску 35] . В 1889 г. Иеринг нанес господствующей теории второй удар, еще более сильный, чем был первый. В то время как в монографии «Об основании защиты владения» он коснулся вопроса о внешней стороне владения (corpus), в новом своем труде «Владельческая воля» он подверг глубокой и беспощадной критике учение о внутренней стороне владения (animus). Иеринг не ограничился исследованием источников римского права, хотя это составляло его главную и непосредственную цель HYPERLINK "" \l "_ftn36" \o "" [см. сноску 36] , а рассмотрел вопрос со всех точек зрения: исторической, логической, дидактической, процессуальной и законодательной. Наиболее существенные и теоретически важные возражения его состоят в следующем: во-1-х, господствующая теория является результатом ошибочного обобщения отдельных случаев, указанных в источниках римского права. Именно римские юристы считают владельцами, с одной стороны, лиц, имеющих намерение обладать вещью, как своею (animus domini), а с другой – еще и многих других, у которых такого намерения нет, каковы, напр., залогодержатель, эмфитевт, прекарист и пр.; между тем Савиньи и его последователи обратили внимание только на владельцев первого рода и, имея в виду исключительно их, построили понятие владения. Когда же оказалось, что остальные случаи не подходят под это понятие, то они объявили их исключениями. Помимо того что римские источники вовсе не называют этих случаев исключениями, в данном случае даже не может быть речи ни о каком исключении. Дело в том, что правило допускает исключения, т.е. противоречия, но понятие не терпит их. Если animus domini выставлен, как необходимый элемент и даже ядро понятия владения, то владение без animus – логическая невозможность, абсурд. Прием, употребленный Савиньи, может быть наглядно изображен так. Положение: необходимый элемент понятия стола – четыре ножки. Возражение: существуют столы с большим и меньшим числом ножек. Ответ: это – исключения, вызванные случайными причинами HYPERLINK "" \l "_ftn37" \o "" [см. сноску 37] . Во-2-х, господствующая теория не может быть осуществлена на практике, в процессе. Следуя ей, каждый истец, предъявляющий иск о защите владения, должен доказать, что он владелец спорной вещи, т.е. что в его лице соединились два условия, требуемые для владения, именно corpus, или физическое обладание вещью, и animus, т.е. намерение обладать ею, как своей. Наличность первого условия можно доказать. Но каким образом судья удостоверится, что у истца действительно имелось и имеется второе – animus? Ведь animus представляет собой душевное состояние, а влезть в чужую душу нельзя. Правда, судебная практика нашла выход из этого затруднения: она стала заключать о намерении истца по его поступкам и выработала целый каталог «владельческих действий», в которых якобы выражается animus domini. Но это, в сущности, не выход из затруднительного положения, а обход его, так как по внешним фактам нельзя с полной достоверностью судить о воле. Так, напр., если истец докажет, что он в прошлом году сеял и собирал хлеб на спорной земле, то отсюда ничего ровно не следует: он мог это делать и в качестве собственника, и в качестве арендатора, т.е. имея animus domini и не имея его HYPERLINK "" \l "_ftn38" \o "" [см. сноску 38] . В 3-х, господствующая теория не может быть последовательно проведена и в законодательстве. Согласно ей, законодателю пришлось бы лишить владельческой защиты лиц, не имеющих animus domini, т.е. закладодержателей, арендаторов, эмфитевтов и пр. Между тем было бы крайне нецелесообразно и несправедливо оставить всех этих лиц без такой защиты, даруя ее в то же время ворам и присвоителям только потому, что последние имеют требуемый animus HYPERLINK "" \l "_ftn39" \o "" [см. сноску 39] . Отвергнув господствующее учение о воле владельца, Иеринг выставил новое, согласно которому всякое фактическое обладание вещью, независимо от той или иной воли обладателя, считалось по римскому праву и должно быть вообще считаемо владением, если только законодатель, в силу каких-либо практических соображений, не объявил данного владельца держателем. Так, напр., арендатор в сущности владелец, и если он признавался в Риме держателем, то только потому, что римское право по некоторым веским причинам не могло даровать ему юридической защиты, какою пользовались владельцы. То же самое, по мнению Иеринга, следует сделать и современным законодательствам: они должны постановить в виде общего правила, что всякое фактическое обладание считается владением и подлежит защите владельческими исками, если закон не объявил его, по исключению, держанием. А объявить держанием необходимо следующие случаи обладания чужими вещами, случаи, которые нецелесообразно и несправедливо было бы снабдить владельческой защитой: 1) домашнее обладание (жены, детей, прислуги – вещами домохозяина), 2) представительное обладание (носильщика – чемоданом пассажира, конюха – лошадью путешественника) и 3) мгновенное обладание (зрителя – биноклем соседа, посетителя ресторана – газетой) HYPERLINK "" \l "_ftn40" \o "" [см. сноску 40] . Идеи Иеринга нашли приверженцев HYPERLINK "" \l "_ftn41" \o "" [см. сноску 41] , но встретили и сильную оппозицию HYPERLINK "" \l "_ftn42" \o "" [см. сноску 42] . Таким образом, общего согласия по вопросу о понятии владения до сих пор в литературе не установилось. Мало того, сверх трех указанных выше главных и наиболее распространенных теорий существует масса особых индивидуальных воззрений. Так, напр., Либе говорит, что владение заключается «в идее господства, в душевном состоянии субъекта, находящегося в причинной связи с положением вещи в пространстве», по Козаку, владение представляет собою не действительное, а возможное господство над вещью; по Кинделю, владение есть несовершенное право обладания вещью; по Штинцингу, «владение есть отношение фактического господства не над вещью, а над другими людьми» и т.д. HYPERLINK "" \l "_ftn43" \o "" [см. сноску 43] § 2. Юридическая природа владения HYPERLINK "" \l "_ftn44" \o "" [см. сноску 44] По вопросу, что такое владение – право или факт, – в юридической литературе существуют три главные теории. Одни ученые считают владение правом (Ганс, Пухта, Иеринг, Ленц, Беккер, у нас: Кавелин, Муромцев), другие – фактом (Виндшейд, Унгер, Дернбург, Барон), третьи – и тем и другим вместе (Савиньи, Бринц, Бер). Вопрос о юридической природе владения был впервые возбужден комментаторами, которые, однако, не только не разрешили его, но даже не дали ему надлежащей постановки, ограничиваясь тем, что «сопоставляли отдельные отношения, в которых проявляется фактическая или юридическая природа владения» HYPERLINK "" \l "_ftn45" \o "" [см. сноску 45] . Французские юристы XVII в. смотрели на владение, как на фактическое состояние. Этот взгляд перешел в голландскую и германскую литературу XVII в. и, несмотря на оппозицию со стороны многих ученых, стал в XVIII в. господствующим HYPERLINK "" \l "_ftn46" \o "" [см. сноску 46] . Савиньи высказал такое мнение: «Владение само по себе, по своему первоначальному понятию, простой факт; но так как с ним связаны юридические последствия, то оно является вместе и фактом и правом» HYPERLINK "" \l "_ftn47" \o "" [см. сноску 47] . Это значило не развязать узел, а разрубить его. Ответ Савиньи не соответствует вопросу. Его спрашивают: представляет ли владение чистый факт, т.е. фактическое состояние, не подлежащее защите со стороны закона, или же право, т.е. фактическое состояние, достойное само по себе этой защиты? Ответить, что владение вместе и факт и право HYPERLINK "" \l "_ftn48" \o "" [см. сноску 48] – значит сказать, что оно достойно юридической защиты и в то же время не заслуживает ее. Двойственный и страдающий внутренним противоречием ответ Савиньи хоть и нашел нескольких приверженцев HYPERLINK "" \l "_ftn49" \o "" [см. сноску 49] , но не в состоянии был прекратить старого спора. По-прежнему в литературе продолжали существовать и существуют до настоящего времени оба взгляда на природу владения: по одному – владение факт HYPERLINK "" \l "_ftn50" \o "" [см. сноску 50] , по другому – право HYPERLINK "" \l "_ftn51" \o "" [см. сноску 51] . Из новейших писателей, защищающих первое мнение, укажем на Виндшейда и Дернбурга. Виндшейд рассуждает так: «По смыслу, который соединяется обыденной речью со словами, римское слово «possessio», как и немецкое слово «владение», обозначает факт, и ничего более. Конечно, с этим фактом связаны юридические последствия; но вследствие этого владение не становится правом. Иначе нужно было бы называть правом договор и завещание» HYPERLINK "" \l "_ftn52" \o "" [см. сноску 52] . Нельзя не заметить, что между владением и договором или завещанием имеется существенная разница: договор и завещание представляют собой действия, и притом действия, совершаемые с целью произвести юридические последствия, а владение является длящимся состоянием, возникающим помимо всяких целей юридического свойства. Дернбург говорит: «Владение не право, как думают некоторые. Оно, скорее, явление, стоящее вне права, хотя с ним и связываются права. Если бы мы представили себе, – что практически невозможно, но само по себе мыслимо, – правовой порядок совершенно уничтоженным, то владение вследствие этого все-таки не было бы устранено. Фактическое господство человека над вещественными благами продолжало бы существовать, так как оно является условием обеспеченной жизни человека» HYPERLINK "" \l "_ftn53" \o "" [см. сноску 53] . Защитники второго воззрения, соглашаясь между собой в том, что владение – право, расходятся в вопросе, какое именно право. Большинство считает его вещным правом, причем одни – настоящим вещным, а другие – совсем особым HYPERLINK "" \l "_ftn54" \o "" [см. сноску 54] . Пухта относит владение к числу личных прав. «Признание факта владения правом, – говорит он, – основывается на том юридическом содержании, которое сообщается личностью владельца простому естественному подчинению вещи. Эта личность требует, чтобы владение было охраняемо до тех пор, пока не будет доказано чье-либо право на вещь… Владение есть подчинение вещи, находящейся под охраной или как бы под властью права личности». Но с такой точки зрения не только владение, но и держание должно быть признано правом, так как и держатель представляет собой правоспособную «личность», заслуживающую охраны. К трем указанным основным воззрениям на природу владения примыкает ряд других, более или менее от них отличающихся. Так, по словам гр. Пининьского, «владение принадлежит к категории юридических волеизъявлений, а приобретение и потеря владения – к категории юридических действий HYPERLINK "" \l "_ftn55" \o "" [см. сноску 55] . Еще дальше идет Ленц, признающий владение «единственным правом на вещь» ввиду того, что только владелец «хочет и может иметь вещь и удерживать ее у себя» HYPERLINK "" \l "_ftn56" \o "" [см. сноску 56] . По Бирлингу, владение – факт, но оно становится юридическим отношением (вещным), если данное законодательство связывает с ним известные юридические последствия HYPERLINK "" \l "_ftn57" \o "" [см. сноску 57] . Иеринг высказал по рассматриваемому вопросу несколько друг другу противоречащих мнений. В одном сочинении он определил владение как «фактическое состояние, или реальность права собственности» HYPERLINK "" \l "_ftn58" \o "" [см. сноску 58] . В другом он назвал владение «юридически защищенным интересом» HYPERLINK "" \l "_ftn59" \o "" [см. сноску 59] , а так как, по его мнению, субъективное право тоже представляет собой «юридически защищенный интерес, то оказывается, что владение – право HYPERLINK "" \l "_ftn60" \o "" [см. сноску 60] . Наконец, в третьем сочинении Иеринг обозначает владение как юридическое отношение» HYPERLINK "" \l "_ftn61" \o "" [см. сноску 61] и в то же время как «фактическое отношение, вызванное экономическим употреблением вещи» HYPERLINK "" \l "_ftn62" \o "" [см. сноску 62] . Что касается русских цивилистов, то Мейер и г. Победоносцев разделяют взгляд на владение как на чисто фактическое состояние HYPERLINK "" \l "_ftn63" \o "" [см. сноску 63] , не приводя никаких новых доводов на этот счет. Напротив, защитники противоположного мнения поступают иначе. Так, Кавелин, выяснив, что владение по римскому законодательству было правом, доказывает, что оно по своей сущности, «само по себе» тоже право HYPERLINK "" \l "_ftn64" \o "" [см. сноску 64] . «Право собственности, – говорит он, – и юридическое владение суть только две различные формы признания и освящения в государстве одного и того же полного, всецелого обладания человека над вещью… Владение есть, в основном своем начале, справедливое отношение лица к вещи, признанное государством» HYPERLINK "" \l "_ftn65" \o "" [см. сноску 65] . Яснее и определеннее выражается г. Муромцев: «Если право, как юридическое отношение, есть естественное отношение, защищаемое авторитетом общественной власти против произвольного нарушения, то под это определение подходит и владение» HYPERLINK "" \l "_ftn66" \o "" [см. сноску 66] . Приблизительно такова же аргументация г. Делярова: «Всякое юридическое отношение (т.е. право) состоит из предположения («если есть то-то») и последствия («то надо делать то-то»), т.е. из бытовой стороны, факта, и юридической санкции, защиты. Так как владение подходит под эту формулу, то оно есть тоже право HYPERLINK "" \l "_ftn67" \o "" [см. сноску 67] . § 3. Основание защиты владения HYPERLINK "" \l "_ftn68" \o "" [см. сноску 68] Еще более разноречивы ответы современных юристов на вопрос, почему право дает владению защиту. Все теории сводятся к двум группам: 1) теории абсолютные, по которым владение защищается ради него самого, и 2) относительные, которые видят основание защиты владения в правах и учреждениях, стоящих вне его. Согласно абсолютным теориям, владение защищается само по себе, либо потому, что представляет собой результат воли правоспособного лица (Ганс, Брунс, Пухта, Виндшейд, Ранда), либо в силу своего экономического значения (Сталь, Дернбург). Согласно относительным теориям, владение защищается не потому, что само по себе заслуживает охраны, а потому, что эта охрана необходима по другим соображениям: вследствие запрещения насилия (Савиньи), ради поддержания общественного порядка (Рудорф, Нейнер, Козак), по предполагаемой связи владения с правом собственности (Унтергольцнер, Тренделенбург, Гуфеланд) в видах лучшей защиты права собственности (Иеринг, Вермон, Муромцев). Попытки объяснить защиту владения относятся еще ко временам глоссаторов. Но до XIX века успели выработаться и получить распространение только три теории. Согласно мнению одних юристов, владение вещью обыкновенно принадлежит собственнику ее, а потому оно должно быть защищаемо правом, в качестве вероятной или возможной собственности HYPERLINK "" \l "_ftn69" \o "" [см. сноску 69] . По мнению других, владение должно быть охраняемо от нарушений до тех пор, пока суд не разрешит, кому оно принадлежит по праву HYPERLINK "" \l "_ftn70" \o "" [см. сноску 70] . Третьи усматривали основание защиты владения в запрещении самоуправства HYPERLINK "" \l "_ftn71" \o "" [см. сноску 71] . К последнему мнению присоединился Савиньи и выразил его так: «когда владение нарушается силой, то в этом нарушении заключается правонарушение, так как каждое насилие незаконно; устранение этого незакония и является целью владельческого иска… Владение должно быть, следовательно, защищаемо в интересе совершенного над личностью насилия» HYPERLINK "" \l "_ftn72" \o "" [см. сноску 72] . Против этого можно сказать, что как римское право, так и другие законодательства защищают владение не только тогда, когда оно нарушается насилием, но и в тех случаях, когда ни о каком насилии нет речи, напр. при тайных нарушениях HYPERLINK "" \l "_ftn73" \o "" [см. сноску 73] . Мнение Савиньи было видоизменено Рудорфом, который заменил понятие «насилие над личностью» понятием «нарушение правового порядка», перенеся, таким образом, основание защиты владения из частного права в публичное HYPERLINK "" \l "_ftn74" \o "" [см. сноску 74] . Совсем иначе взглянули на вопрос Пухта, Ганс и Брунс. Первый поставил владение под охрану права личности и признал его личным правом (см. выше, стр. 223). Второй и третий, отрицая за владением характер права, основывали защиту владения на необходимости защиты воли владельца. «Воля сама в себе, по своей сущности, – говорит Брунс, – абсолютно свободна; именно признание и проведение этой свободы образует всю систему права. Принуждение и насилие против нее вообще и сами по себе, без отношения к ее правомерности, представляют незаконие, от которого она должна быть защищаема» HYPERLINK "" \l "_ftn75" \o "" [см. сноску 75] . Мнение Ганса и Брунса нашло многих последователей HYPERLINK "" \l "_ftn76" \o "" [см. сноску 76] . Сталь выдвинул экономическую точку зрения. Владение, подобно собственности, служит общей цели обладания: удовлетворению человеческих потребностей с помощью вещей. Поэтому следует и его снабдить юридической защитой, но только другого рода, чем защита собственности, именно не охраной самой вещи, направленной, следовательно, против каждого, у кого ни окажется вещь, но охраной фактического состояния, направленной лишь против того, кто нарушает это состояние (своим положительным поступком, т.е. преступлением). Цель владельца – сохранить «фактическое состояние вещей» HYPERLINK "" \l "_ftn77" \o "" [см. сноску 77] . Подобного же рода соображения высказывает Дернбург: «владение представляет собой фактический общественный порядок, наличное распределение общественных благ. Оно непосредственно предоставляет лицу орудие его деятельности, средство к удовлетворению его потребностей. Произвольное нарушение этого фактического отношения могло бы повлечь за собой невознаградимый ущерб. Неприкосновенность нашего фактического имущественного положения является одним из условий упорядоченного общежития. Она не менее необходима для поддержания гражданского общества, чем и защита права HYPERLINK "" \l "_ftn78" \o "" [см. сноску 78] . Иеринг принял и преобразовал старую теорию, приводившую защиту владения в связь с защитой права собственности. «Если бы не существовало владельческих исков, – так рассуждает Иеринг, – то собственник вещи, при каждом нарушении своего владения ею, должен был начинать процесс о праве собственности и приводить на суде доказательства этого права. Такой процесс сложен, труден и нередко продолжителен. Вдобавок во все время процесса владение собственника оставалось бы нарушенным, вследствие чего он не мог бы осуществлять своего права собственности. Все эти неудобства устраняются благодаря существованию владельческих исков, с помощью которых собственник в состоянии легко и быстро возвратить себе владение вещью, не начиная процесса о праве собственности. Таким образом, «владение – это позиция, передовое укрепление собственности. Оно воздвигнуто не ради самого себя, а ради собственности. Во владении собственник защищается от первых атак, направленных на его право. На этом пункте происходит не решительный бой о собственности, а простая стычка аванпостов, для которой не нужно тяжелого оружия, а достаточно легкого» HYPERLINK "" \l "_ftn79" \o "" [см. сноску 79] . Правда, воспользоваться владельческими исками может иной раз не собственник и даже не законный владелец (вор, присвоитель). Но во-1-х, это случается сравнительно редко, так как в громадном большинстве случаев владение вещами принадлежит их собственникам. А во-2-х, «нет возможности применить защиту владения к собственнику, не сделав в то же время причастным ей и несобственника. Ибо если доказывание собственности сводится на степень доказывания владения, то такое облегчение обращается в пользу всякого, кто докажет в своем лице это условие. Таким образом, владение, вместо того чтобы служить собственности, иногда может обращаться даже против нее. Это печальное, но неизбежное следствие… Защита владения введена ради честных людей, но, в силу необходимости, приходится наделять ею и людей нечестных» HYPERLINK "" \l "_ftn80" \o "" [см. сноску 80] . Взгляд Иеринга, высказанный им, собственно, по отношению к римскому праву, воспроизведен и теоретически разработан в нашей литературе проф. Муромцевым HYPERLINK "" \l "_ftn81" \o "" [см. сноску 81] . К такому же выводу пришли гораздо раньше и совершенно самостоятельно Кавелин и г. Победоносцев. Несколько туманные рассуждения Кавелина сводятся к тому, что государство, желая оказывать защиту справедливому владению, принуждено защищать и несправедливое, так как иногда нет внешних признаков, по которым можно было бы отличать одно от другого HYPERLINK "" \l "_ftn82" \o "" [см. сноску 82] . Если принять во внимание, что Кавелин определяет право собственности как «справедливость владения, признанную государством» HYPERLINK "" \l "_ftn83" \o "" [см. сноску 83] , то выйдет, что владение защищается в качестве возможного или вероятного права собственности. Г. Победоносцев прямо говорит: «Владение предполагается основанным на праве собственности до тех пор, пока не будет доказано противное» HYPERLINK "" \l "_ftn84" \o "" [см. сноску 84] . Некоторые ученые усматривают не одно, а несколько оснований защиты владения. Так, напр., по Кунце, владение охраняется, во 1-х, с целью определения процессуальной роли сторон в процессе о праве на вещи, а во 2-х, в интересах поддержания правового порядка и устранения самоуправства HYPERLINK "" \l "_ftn85" \o "" [см. сноску 85] . Кольоло, соединяя все теории вместе, говорит, что владение защищается: 1) как самостоятельное экономическое отношение, 2) как предполагаемое право собственности, 3) как внешняя сторона собственности, 4) как проявление человеческой воли, 5) с целью охраны личности от насилия и 6) ради поддержания правового порядка HYPERLINK "" \l "_ftn86" \o "" [см. сноску 86] . § 4. Владение правами HYPERLINK "" \l "_ftn87" \o "" [см. сноску 87] Владеть, собственно говоря, можно только телесною вещью. Но юриспруденция с давних пор распространила термин «владение» за пределы его естественного и точного смысла, допустив по аналогии с владением вещами владение правами, или квазивладение. Исходя из того что под владением понимается полное фактическое господство над вещью, соответствующее господству по праву собственности, юристы стали называть квазивладением частичное и ограниченное господство, которое составляет содержание какого-либо иного права. Другими словами, подобно тому как владение представляет собою фактическое осуществление содержания права собственности, квазивладение является фактическим осуществлением содержания иных прав. Так, напр., содержание сервитута прохода составляет проход через чужую землю, а потому тот, кто, имея этот сервитут или не имея его, фактически пользуется проходом, тот как бы владеет сервитутом прохода. Понятие квазивладения (juris possessio, quasi possessio) выработано было еще римскими юристами применительно к сервитутам. Происхождение его объясняется следующим образом. Содержание большинства сервитутов заключается в пользовании чужой вещью определенным образом, как, напр., проход через нее, прогон скота, проведение водостока и т.п. Само собой понятно, что подобное пользование всегда ограничивает в большей или меньшей степени права собственника. Поэтому если кто-либо в течение продолжительного времени фактически пользуется чужой вещью с ведома собственника, то в громадном большинстве случаев можно с уверенностью сказать, что он имеет на это право: иначе собственник не молчал бы так долго. Положим теперь, что безмолвствовавший собственник вместо того, чтобы предъявить иск об охране своего владения, начинает так или иначе препятствовать этому пользованию. Не будет ли справедливо и целесообразно установить для таких случаев, кроме вещного, сервитутного иска, еще другое, более легкое и быстрое, средство защиты, при помощи которого лицо, пользовавшееся чужою вещью, могло бы добиться восстановления фактического состояния впредь до разрешения вопроса о правомерности его? Другими словами, не следует ли ввести для сервитутов иск, аналогичный иску о восстановлении нарушенного владения? На этот вопрос можно ответить не иначе, как утвердительно. Так и поступило римское право. Не довольствуясь вещным иском о защите сервитутов (actio confessoria), оно распространило на сервитуты владельческие интердикты и создало по образцу их целый ряд специальных интердиктов (interd de cloacis, de itinere actuque privato, de aqua и пр.). Осуществлять последние мог всякий, кто в предшествующем предъявлению иска году фактически пользовался чужой вещью соответствующим образом, напр. не менее 30 раз проходил через нее или прогонял скот. Римские юристы стали на ту точку зрения, что лица, которые, имея право на чужую вещь или не имея его, фактически осуществляют его содержание, являются как бы владельцами этого права, а потому и должны пользоваться владельческими исками. Это объяснение было, по замечанию Иеринга, «одним из удачнейших технических приемов римской юриспруденции, так как посредством него нововведение, которое в своем сыром, фактическом виде противоречило установившейся теории владения, было приведено в согласие с нею» HYPERLINK "" \l "_ftn88" \o "" [см. сноску 88] . Понятие квазивладения удержалось и развилось в последующее время. Глоссаторы мало занимались учением об этой форме владения, ограничиваясь самыми краткими замечаниями при разъяснении источников HYPERLINK "" \l "_ftn89" \o "" [см. сноску 89] . Зато необычайное развитие получило оно в каноническом праве и у канонических писателей. В то время как римские юристы применяли понятие владения правами только к сервитутам, каноническое право распространило его на всевозможные права, допускающие длительное или повторное осуществление. Наряду с владением вещами и сервитутами появилось владение вещными повинностями, правами епископа, архидиакона, аббата, правом избирать епископа, правом носить пред собою крест, взимать десятину, правом супружества и, наконец, правами обязательственными HYPERLINK "" \l "_ftn90" \o "" [см. сноску 90] . В столь расширенном виде понятие квазивладения перешло в литературу средних веков и нового времени HYPERLINK "" \l "_ftn91" \o "" [см. сноску 91] . Возникшая против этого движения оппозиция привела в XIX в. к тому, что квазивладение было признано возможным только относительно вещных прав, и то не всех. Наиболее ясно выражена необходимость этого ограничения Пухтой. «Как физическое владение, – говорит он, – есть осуществление права собственности, независимое от сего последнего, так квазивладения есть осуществление какого-либо другого права. Но признание такого осуществления права владением возможно только относительно тех прав, осуществление которых длится в течение известного времени. Когда полное осуществление права представляется моментальным и влечет за собой уничтожение самого права, то не может быть и речи о владении. Поэтому невозможно признать владения при осуществлении обязательств. Полное осуществление обязательства есть исполнение его, прекращающее самое право по обязательству. Точно так же невозможно владение закладным правом, полное осуществление которого состоит в продаже залога, вследствие чего уничтожается самое закладное право HYPERLINK "" \l "_ftn92" \o "" [см. сноску 92] . Но хотя понятие «квазивладение» не возбуждает такого разногласия в литературе, как понятие простого владения, однако полного единодушия и по этому вопросу нет. С одной стороны, наряду с определением квазивладения как «фактического осуществления содержания права» HYPERLINK "" \l "_ftn93" \o "" [см. сноску 93] , выставляется многими учеными другое: «квазивладение есть возможность фактического осуществления содержания права» HYPERLINK "" \l "_ftn94" \o "" [см. сноску 94] . С другой стороны, различно понимается взаимное отношение между владением и квазивладением. Большинство ученых рассматривают оба этих понятия как два вида общего родового понятия фактического господства над правовыми объектами HYPERLINK "" \l "_ftn95" \o "" [см. сноску 95] и считают владение фактическим господством, аналогичным праву собственности, а квазивладение – таким же господством, соответствующим прочим правам HYPERLINK "" \l "_ftn96" \o "" [см. сноску 96] . Так напр., по словам Виндшейда, «владение есть фактическое господство воли над вещью; владение в тесном смысле есть фактическое господство над вещью во всей совокупности ее отношений; о квази-владении говорят, когда фактическое господство воли над вещью касается только того или иного из ее отдельных отношений HYPERLINK "" \l "_ftn97" \o "" [см. сноску 97] . Напротив, другие ученые высказываются против подобного обобщения понятия владения и признают квазивладение не видом владения вообще, а совершенно самостоятельным явлением, представляющим только сходство с владением вещами HYPERLINK "" \l "_ftn98" \o "" [см. сноску 98] . § 5. Владение по иностранным законодательствам Рим HYPERLINK "" \l "_ftn99" \o "" [см. сноску 99] . Источники римского права не определяют понятия юридического владения. Новейшая юриспруденция употребила массу труда, чтобы вывести это определение из частных случаев, разрешенных источниками, и отыскать критерий, по которому римляне отличали владение от держания. Различные воззрения, высказывавшиеся на этот счет, были уже изложены выше (см. § 1). Здесь следует повторить, что разногласие между учеными доныне не устранено, и заметить, что некоторые из них склонны считать римскую теорию владения не выдержанной, не достигшей полного развития и лишенной всякого общего принципа HYPERLINK "" \l "_ftn100" \o "" [см. сноску 100] . К такому результату пришел Иеринг, по словам которого различие между владением и держанием основывалось в Риме не на каком-либо юридическом принципе, а просто на соображениях практического характера (см. стр. 220). Равным образом и Вермон, автор новейшего сочинения о владении по римскому праву, поставивший себе целью дополнить и исправить теорию Иеринга, принужден был высказать аналогичный взгляд. Римское право, по его мнению, проводило такой принцип: держателем считается тот, кто приобрел владение вещью при обстоятельствах, свидетельствующих, что право собственности на эту вещь принадлежит не ему HYPERLINK "" \l "_ftn101" \o "" [см. сноску 101] . Так, напр., арендатор-держатель, ибо он приобрел владение имуществом по договору аренды, а этот договор указывает, что право собственности на данное имущество принадлежит другому лицу. Однако, согласно выставленному Вермоном принципу, следовало бы признать держателями залогопринимателя, эмфитевта, секвестрария и др., а между тем римское право приписывает всем им владение. Не будучи в состоянии подвести эти случаи под общий принцип, Вермон принужден был признать их, подобно Иерингу, исключениями, допущенными по практическим соображениям HYPERLINK "" \l "_ftn102" \o "" [см. сноску 102] . 1. Источники признают владельцами: 1) лиц, осуществляющих право собственности на вещь, т.е. собственников, как действительных, так и мнимых (воров, присвоителей), 2) лиц, имеющих вещное право на чужую вещь (залогодержателей, эмфитевтов, суперфициариев), 3) хранителей вещи, состоящей в судебном споре (секвестрариев) и 4) лиц, получивших вещь от собственника в пользование до востребования (прекаристов) HYPERLINK "" \l "_ftn103" \o "" [см. сноску 103] . Относительно некоторых из приведенных категорий лиц римские источники выражаются недостаточно ясно, вследствие чего в литературе господствует разногласие. Так, многие ученые не признают владения вещью за суперфициариями, другие – за эмфитевтами, третьи – ни за теми, ни за другими HYPERLINK "" \l "_ftn104" \o "" [см. сноску 104] . Подобное же разногласие возбуждает владение прекариста HYPERLINK "" \l "_ftn105" \o "" [см. сноску 105] , секвестрария HYPERLINK "" \l "_ftn106" \o "" [см. сноску 106] , добросовестного находчика чужой вещи HYPERLINK "" \l "_ftn107" \o "" [см. сноску 107] и фактического представителя (negotiorum gestor) HYPERLINK "" \l "_ftn108" \o "" [см. сноску 108] . 2. Наоборот, не владельцами, а держателями считались по римскому праву: 1) рабы и члены семьи, подвластные домовладыке, и 2) лица, обладающие чужими вещами в силу какого-либо обязательственного правоотношения (имущественного найма, поклажи, ссуды, представительства HYPERLINK "" \l "_ftn109" \o "" [см. сноску 109] ). 3. Владение, в отличие от держания, защищалось в Риме путем особого рода исков, т.н. владельческих интердиктов (interdicta possesoia). Держатели, не имея права на владельческие интердикты, могли охранять свое обладание вещью только обыкновенными исками (напр., actio injiuriarum, actio quod vi aut clam, interdict, de loco publico fruendo и пр. HYPERLINK "" \l "_ftn110" \o "" [см. сноску 110] ). Отличительной чертой владельческих исков являлось то обстоятельство, что они были совершенно чужды вопроса о праве, а касались исключительно факта. Основанием их служил факт владения; цель их заключалась в восстановлении фактического владения; истец и ответчик могли спорить только об этом факте; им не дозволялось возбуждать вопроса о правомерности его. В силу своего чисто фактического характера владельческие иски имели значение предварительного, временного средства защиты: не разрешая вопроса о праве на владение, они оставляли ответчику возможность начать против истца новый процесс по общим правилам производства. Выигрыш владельческого иска вел только к тому, что суд (претор) восстановлял владение истца, не входя в рассмотрение его законности или незаконности. Если же оно было незаконным, если право на него принадлежало не истцу, а ответчику, то последний мог начать новый процесс о признании за ним этого права и передаче владения ему. Таким образом, решение суда по владельческому иску не имело той силы, какая присуща всем прочим окончательным судебным решениям: навсегда и бесповоротно разрешать спорное правоотношение (res judicata). Мало того. Если процесс о праве заканчивался раньше владельческого процесса, то последний уже не продолжался, а считался прекращенным (petitorium absorbet possessorium). Владельческие иски погашались годичной давностью. Это обстоятельство тоже свидетельствует, что целью их было немедленное восстановление владения. Одни только interdicta de precario, в силу своего особого характера, подлежали общей 30-летней давности. Таким образом, владельческие иски имели значение быстрых предварительных средств защиты, дававших владельцам возможность сохранить за собой все выгоды владения до тех пор, пока ответчик не докажет законным образом своего права на данную вещь. Вопрос о происхождении и первоначальной роли владельческих исков в Риме еще не разрешен наукой окончательно. На этот счет существуют два воззрения. По одному, владельческие иски были введены для защиты владения лиц, которые получали в прекарное пользование (т.е. до востребования) государственные земли. Таких лиц в первые годы республики было очень много. Они фактически пользовались и распоряжались отданными им участками, но, не имея на них права собственности, не могли, в случае нарушения своего владения, предъявлять иска о собственности (виндикационного). Взамен этого недостававшего им иска были введены преторами владельческие иски. Такое объяснение дал впервые Нибур, к которому присоединились Савиньи, Дернбург и др. HYPERLINK "" \l "_ftn111" \o "" [см. сноску 111] По второму воззрению, владельческие иски созданы были «для определения владельческих отношений на время процесса о собственности» (Иеринг). Именно, когда два лица начинали спор о праве собственности на данную вещь, то нередко возникал вопрос, кто же должен владеть ею в течение процесса. Для разрешения этого предварительного вопроса и были созданы владельческие иски HYPERLINK "" \l "_ftn112" \o "" [см. сноску 112] . 4. Владельческие иски были в Риме двух родов: 1) иски об охранении нарушенного владения (interdicta retinendae possessionis) и 2) иски о возвращении утраченного владения (int. recuperandae possessionis). Кроме них, в источниках упоминаются еще иски о предоставлении владения (int. adipiscendae possessionis). Некоторые ученые исключают их из числа владельческих исков, так как они основывались не на факте владения, а на завещании (int. quorum bonorum, legatorum) или договоре (int. salvianum) и направлялись на приобретение владения, которого истец до того не имел HYPERLINK "" \l "_ftn113" \o "" [см. сноску 113] . Противоположного мнения держатся писатели, считающие основным признаком владельческих исков цель их – предоставление фактического владения, независимо от разрешения вопроса о праве HYPERLINK "" \l "_ftn114" \o "" [см. сноску 114] . 5. Иски об охране владения (int. uti possidetis – для недвижимости и int. utrubi – для движимости) могли быть предъявлены наличным владельцем вещи к тому, кто мешает ему спокойно владеть ею. Однако охране подлежало не всякое владение, а только беспорочное (non vitiosa), т.е. не приобретенное истцом от ответчика с его дозволения, подлежащего произвольной отмене (precario), либо путем насилия (vi) или тайного захвата (clam). Другими словами, ответчик мог возражать, что он сам передал владение истцу до востребования или что истец насильно либо тайно отнял у него вещь. Если ответчику удавалось доказать наличность одного из этих трех пороков во владении (tria vitia possessionis) истца, то последний лишался права на судебную защиту. 6. Иски о возвращении владения (int. unde vi u de precario) имели целью восстановить владение истца, незаконно отнятое у него или не возвращаемое ему ответчиком. При этих исках вначале тоже требовалась беспорочность владения, но впоследствии это требование отпало. 7. Наряду с владением вещами источники признают владение правами, или квазивладение (juris possessio, juris quasi possessio), но только по отношению к сервитутам. Владеть сервитутом – значит фактически осуществлять его содержание. Так, напр., кто постоянно проходит или проезжает через землю соседа, имея право на это или не имея, тот является владельцем сервитута прохода или проезда HYPERLINK "" \l "_ftn115" \o "" [см. сноску 115] . 8. К владению правами применялись по аналогии правила, установленные для владения вещами, и защищалось оно исками, подобными владельческим и носящими название квазивладельческих. Средние века HYPERLINK "" \l "_ftn116" \o "" [см. сноску 116] . Выработанная римским правом система защиты владения подверглась в средние века существенным изменениям в смысле расширения и распространения ее далеко за первоначальные пределы. Именно наравне с юридическим владением стало защищаться и простое держание, и притом не только против самого нарушителя, но и против третьего лица, к которому перешла вещь; владельческий иск начал погашаться не годичной, а общей тридцатилетней давностью; истец должен был только доказать, что он владел вещью когда-либо прежде и что ответчик владеет ею теперь; на ответчика возлагалась обязанность удостоверить, что истец лишился владения законным путем; таким способом защищалось владение как движимыми вещами, так и недвижимыми не только в случае насилия, но и при всякой иной утрате его против воли владельца. Все эти изменения были введены каноническим правом и судебной практикой в форме двух способов защиты владения, именно actio spolii и possessorium summаriissimum. Первый появился сначала в виде эксцепции в Лже-Исидоровых Декреталиях (IX в.) и состоял в следующем. Если епископ, которого кто-либо лишил его владений, подвергался затем уголовному обвинению, то ему предоставлялось, не отвечая по существу, заявить эксцепцию о том, что он ограблен (exceptio spolii). В силу этой эксцепции дело приостанавливалось, а духовный суд, которому был подведомствен епископ, должен был возвратить ему все отнятое имущество. Постановления Лже-Исидора воспроизвел Грациан в своем декрете, но разделил их на две части, сократил и обобщил. Благодаря этому они приняли такой вид, как будто в одном месте говорилось об эксцепции (exceptio spolii), а в другом – об иске (actio sp.), совершенно самостоятельном и относящемся не только к епископам, но ко всем, даже светским лицам. В таком смысле был истолкован декрет Грациана канонической теорией и практикой XIII–XV вв., которые в окончательном результате пришли к следующему выводу: всякий, кто когда-либо владел вещью, может на одном этом основании предъявить actio spolii к лицу, у которого находится вещь, и требовать ее возвращения. Чтобы отклонить такое требование, ответчику нужно доказать, что истец лишился владения законным путем, т.е., напр., сам продал или подарил вещь. Actio и exceptio spolii продолжали существовать в последующее время, несмотря на оппозицию со стороны многих юристов HYPERLINK "" \l "_ftn117" \o "" [см. сноску 117] , и, слившись с римскими интердиктами, перешли в современные европейские кодексы. Второй способ защиты владения – possessorium summariissimum – возник гораздо позже. В половине XIII в. итальянская судебная практика выработала правило, что если при споре о владении ни одна из сторон не хочет предъявить владельческого иска, а намеревается силой приобрести или удержать за собой владение, то судья должен воспретить насилие, вмешаться ex officio и разрешить спор. В XIV в. воспрещение насилия стали понимать в том смысле, что судья обязан подвергнуть спорное имущество аресту (секвестру); однако применять такую меру ему дозволялось только в том случае, когда он произвел предварительное краткое исследование и когда в результате оказалось, что ни одна из спорящих сторон в действительности не владеет вещью. Напротив, если судья убеждался, что вещь находится во владении кого-либо из спорящих, то оставлял ее у владельца, причем противнику приходилось предъявлять владельческий иск. Это предварительное расследование, предшествовавшее обыкновенному владельческому процессу (possessorium ordinarium), представляло собой первую по времени форму possessorium summariisimmum. В следующем столетии possessorium summariisimmum приняло несколько иной вид. Суды стали следить во время процесса о праве собственности или о владении, чтобы владеющая спорной вещью сторона не была лишаема владения противником до окончательного решения дела, а в случае подобного самоуправства производили краткое расследование и восстановляли владение. Вследствие этого possessorium summariissimum получило значение придаточного производства, определяющего отношения между тяжущимися на время главного процесса. При этом защитой пользовалось последнее по времени спокойное владение. Впоследствии possess. summ. потеряло связь с главным процессом и стало самостоятельным способом защиты последнего спокойного владения, но защиты предварительной, за которой мог следовать обыкновенный владельческий процесс. Современные законодательства HYPERLINK "" \l "_ftn118" \o "" [см. сноску 118] . Различаясь в частностях, гражданские кодексы важнейших западноевропейских государств сходятся между собою в основных пунктах учения о владении. Все они определяют владение как фактическое господство над вещью с намерением обладать ею для себя, по образцу собственника; все они устанавливают для защиты такого владения особые иски, погашаемые годичной давностью; все они считают эти иски предварительным средством защиты, временно определяющим владельческие отношения, и предписывают суду при рассмотрении их иметь в виду исключительно факт владения и не касаться вопроса о праве; все они, отступая от римского права, дают защиту не только владельцам в тесном смысле слова, но и держателям в тех случаях, когда фактическое обладание отнято у них насильно или тайно; словом, все они воспроизводят римскую теорию владения в том виде, как ее понимала господствовавшая до последнего времени в науке школа Савиньи, но в то же время дополняют ее выработавшимися в средние века формами защиты фактического обладания. 1) Характеристическим признаком владения современные законодательства считают намерение обладать вещью, как своею собственностью (animus domini). По ст. 186 саксонского уложения, «кто фактически имеет вещь в своей власти, тот считается ее обладателем (Inhaber), а если он имеет желание осуществить право собственности на вещь в свою пользу, то владельцем (Besitzer)». Почти такое же определение дают другие кодексы (австр., § 309; франц., 2228; итал., 685; испан., 430) и проект обще-германского (§ 797). Прусское уложение различает три вида обладания: 1) полное, или настоящее, владение (vollstaendiger Besitz), характеризуемое намерением обладать вещью в свою пользу и как своею собственностью; 2) неполное, или несовершенное, владение (unvollstaendiger Besitz), связанное только с намерением обладать вещью в свою пользу, но без желания присвоить себе право собственности на нее и 3) держание (Inhabung), т.е. обладание от чужого имени и в чужую пользу (I, VII, § 1–7). Введя категорию неполных владельцев, прусское право расширило круг лиц HYPERLINK "" \l "_ftn119" \o "" [см. сноску 119] , могущих пользоваться владельческими исками. Так, арендаторы, обладающие вещами в свою пользу, но не имеющие animus domini, причисляются другими кодексами к числу держателей и лишаются владельческой защиты. Напротив, по прусскому праву они, в качестве неполных владельцев, пользуются этой защитой. Нововведение прусского кодекса представляет собою несомненный прогресс HYPERLINK "" \l "_ftn120" \o "" [см. сноску 120] . Беззащитность арендаторов, обусловливавшаяся в Риме особыми причинами HYPERLINK "" \l "_ftn121" \o "" [см. сноску 121] , которые в настоящее время уже не существуют, и удержавшаяся в новейших законодательствах только благодаря рабскому подражанию римскому праву, ведет на практике к большим неудобствам. Так, напр., нередко случается, что собственник, отдав свое имущество в аренду, уезжает. Если в его отсутствие кто-либо нарушит владение арендатора, то последний, не имея права предъявить иск о восстановлении владения, принужден молча терпеть, пока собственник не возвратится и не защитит его. Некоторые кодексы, желая облегчить владельцу доказывание его намерения обладать вещью, как своею (animus domini), устанавливают такого рода презумпцию: «всякий предполагается владеющим от своего имени и на правах собственника, пока не доказано, что он начал владеть от чужого имени» (франц., 2230; итал., 687, п. 1; испан., 436), и, наоборот, «кто начал владеть от чужого имени, тот считается владеющим таким образом, пока не будет доказано противное» (фр., 2231; итал., 687, п. 2; исп., 436). 2) Владение защищается современными кодексами само по себе, независимо от того, основано ли оно на каком-либо праве или нет. Судам даже воспрещено входить при разборе владельческих исков в рассмотрение прав сторон на владение. По ст. 25 французского уст. гр. судопр., «владельческий процесс не может быть соединен с процессом о праве» (le possessoire et le petitoire ne seront jamais cumules). То же постановлено и в других процессуальных кодексах (ит., 443, 445; исп., 1656; герм., 232). 3) Для защиты владения установлены два иска: 1) иск об охране нарушенного владения и 2) иск о возвращении утраченного владения. Только испанский кодекс ввел еще, по образцу римских actiones adipiscendae possessionis, иск о приобретении владения, раньше истцу не принадлежавшего (уст. судопр., 1653–1650: interdicto de adquirir). 4) Иск об охране нарушенного владения имеет целью устранить частичное нарушение, выражающееся в помехах и препятствиях, которые ставятся кем-либо спокойному владению истца. Пользоваться этим иском могут, подобно тому как было в Риме, только владельцы в строгом смысле слова, и притом обладающие вещью мирно, не тайно и не с дозволения ответчика, которое подлежит отмене по его желанию (nec vi, nec clam, nec precario ab adversario). Иск об охране (complainte, Klage auf Schutz im Besitze) по своему значению и условиям соответствует римским interdicta retinendae possessionis (фр. процесс. код., 23; ит. гр. код., 686, 688, 689, 694; сакс. ул., 205, 190; прус., I, VII, 150 – 154. 5) Иск о возвращении отнятого владения имеет место при полной потере обладания вещью благодаря насильственному или тайному завладению ею со стороны ответчика. Защищаться этим иском может каждый фактический обладатель вещи, как владелец, так и держатель. Иск о возвращении владения (action en reintegrande, Klage auf Widerherstellung des Besitzes) является плодом слияния римских actiones recuperandae possessionis и средневекового actio spoli. Французский процессуальный кодекс установил общие условия для всех исков (ст. 23), но судебная практика, основываясь на прежнем обычном праве, требует для action en reintegrande только «действительного фактического обладания» (possession actuelle et materielle) HYPERLINK "" \l "_ftn122" \o "" [см. сноску 122] . Другие кодексы сами определяют условия для этого иска (ит., 695–697; сакс., 206, 209; прус., I, VII, 141. 141–160). 6) Общим сроком для предъявления владельческих исков признается один год со дня нарушения владения (фр. проц. код., 23; ит. гр. код., 694, 695; исп. проц. код., 1653; сакс. ул., 210). 7) Кроме указанных обыкновенных исков о защите владения в некоторых законодательствах сохранилось придаточное средство защиты, выработавшееся в средние века (possessorium summariissimum) и имеющее целью предварительную охрану владения до разрешения обыкновенного владельческого процесса. Этим средством может пользоваться тот, кому принадлежало последнее по времени спокойное владение HYPERLINK "" \l "_ftn123" \o "" [см. сноску 123] . 8) Наравне с владением вещами иностранные законодательства признают и защищают владение правами, или квазивладение. Под последним они разумеют фактическое осуществление содержания какого-либо права. Французский, итальянский и испанский кодексы определяют квазивладение как «пользование правом от собственного имени» (фр., 2228; ит., 685; исп., 430), австрийский – как «осуществление права от своего имени» (§ 312), прусский – как «осуществление права в свою пользу» (I, VII, § 5). 9) Все кодексы допускают владение сервитутами. Многие из них, сверх того, распространяют владение и на другие права. Саксонское уложение говорит только о владении сервитутами (ст. 530 и сл.), а остальные кодексы – вообще о владении правами (фр., 2228; ит., 685, 700; исп., 430; прус., I, VII, § 311, 313). 10) Защита владения правами производится по правилам, установленным для владения вещами. 11) Все кодексы разделяют владельцев на добросовестных и недобросовестных и связывают с этим различием степень ответственности тех и других пред законными собственниками вещи. 12) Добросовестными владельцами признаются те, которые обладают вещью в уверенности, что имеют на нее право. Саксонский кодекс выражается кратко: «добросовестным владельцем признается тот, кто считает себя собственником» (ст. 188). Французский требует, чтобы убеждение владельца было основательным: «владелец добросовестен, когда он владеет, как собственник, на основании законного акта передачи собственности, пороки которого ему неизвестны» (ст. 550). То же постановляют кодексы итальянский (ст. 701), испанский (ст. 433) и австрийский (§ 326). Прусское уложение вдается в казуистику и подробно перечисляет случаи, когда убеждение владельца в своем праве на вещь должно быть признаваемо основательным (I, VII, § 11–23). 13) Добросовестность всегда предполагается, пока не доказано противное. Таково общепринятое правило (фр., 2268; ит., 702; сакс.,188; австр., 328; исп., 434). 14) Ответственность недобросовестного владельца пред собственником несравненно тяжелее ответственности добросовестного. Первый обязан возвратить плоды и доходы, полученные с вещи за все время владения, отвечает за всякое, даже случайное, повреждение и ухудшение вещи, имеет право на возмещение только некоторых издержек по содержанию ее. Напротив, второй не обязан возвращать плодов и доходов, полученных по день предъявления иска, отвечает только за умышленное повреждение или ухудшение вещи и имеет право на возмещение всех необходимых и полезных расходов, сделанных им на сохранение и улучшение вещи. Кодексы определяют размер ответственности владельцев в главных чертах почти одинаково (фр., 549, 550, 555, 1378–1381; ит., 703–706, 439 и др.; сакс., 308–310, 312–318; австр., 329–338; исп., 451–457; прусс., I, VII, 188–250). § 6. Владение по русскому праву HYPERLINK "" \l "_ftn124" \o "" [см. сноску 124] История HYPERLINK "" \l "_ftn125" \o "" [см. сноску 125] . Понятие юридического владения было неизвестно древнему русскому праву и появилось впервые в «Учреждении о губерниях» 1775 г. Зачатки владельческих исков, встречаемые в новгородской судной грамоте 1471 г., не успели развиться и совершенно заглохли в последующее время. Вплоть до издания учреждения о губерн. владение не пользовалось у нас защитой само по себе; только тот мог просить о защите своего владения имуществом, кто имел на это имущество какое-либо право. В учрежд. о губерн. установлена была полицейская защита владения в случае насильственного нарушения. Именно ст. 243 и 246 предписывают земским капитанам и городничим: «буде где окажется насильство, исследовать на месте без многого письменного производства, и то единственно в ясность приводить, учинился ли такой случай или нет, и свидетелей допрашивать, и буде что у кого отнято, а оно налицо находится, тотчас возвращать». Этот порядок был подтвержден последующими указами (1809 и 1823 гг.) и перешел вместе с установленным в 1824 г. 10-недельным сроком для дел о насильственном завладении в Свод Законов (X т., ч. II, ст. 2, 6, 8, 10, 21, 22). Судебные уставы 1864 г. ввели особый иск о восстановлении нарушенного владения, который подсуден мировым судьям и заменяющим их городским судьям и земским начальникам, если со времени нарушения прошло менее 6 месяцев, и окружным судам – по истечении этого срока. Терминология. Наше законодательство употребляет термин «владение» в трех различных значениях. Во 1) оно заменяет этим термином выражения «право собственности, собственность» (X, 424, 448, 513, 522, 538, 543 и мн. др.). Во 2) правом владения или отдельным владением закон называет право пользования чужим имуществом (X, 514–521, 533, п. 1–13 и др.). В 3) слово «владение» употребляется в смысле фактического господства над вещью. Именно закон различает владение законное и незаконное, добросовестное и недобросовестное (X, 523), подложное, насильственное и самовольное (X, 525–528). Очевидно, что в этих случаях под владением разумеется не право собственности, не право пользования и вообще не какое бы то ни было право, ибо всякое право законно и не может быть подложным, самовольным и насильственным. Следовательно, закон говорит о владении как о чисто фактическом состоянии, не опирающемся на закон и даже противоречащем ему. В настоящем месте речь будет идти о владении в третьем, единственно правильном смысле. Понятие. Наше законодательство не определяет понятия владения и не проводит различия между владением и держанием. Поэтому термин «владение» следует понимать в его обыденном значении фактического господства лица над вещью. В наших законах нет никакого указания на то, чтобы для наличности владения требовалось намерение обладать вещью, как своею собственною (animus domini), или чтобы отсутствие такого намерения обращало владение в держание и лишало его юридической защиты; мало того, не только термин «держание», но даже самое понятие держания неизвестны нашему праву: по крайней мере, самое тщательное исследование не открывает никаких следов их существования. Ввиду этого, следуя принципу юридической интерпретации: «не наше дело проводить различия там, где их не проводит сам закон» (nec nostrum est distinguere, ubi lex non distinguit), необходимо прийти к выводу, что наше право считается владением и защищает всякое фактическое господство над вещью, независимо от того или иного направления воли владельца. Не таково, однако, господствующее в нашей литературе воззрение. Большинство авторов, касавшихся вопроса о владении, до того прониклись теорией владения Савиньи, господствовавшей до недавнего времени в западноевропейской литературе, что увидели ее отражение в постановлениях X тома и пришли к выводу, будто наше право признает владельцами только тех лиц, которые имеют намерение обладать вещью, как своею собственностью HYPERLINK "" \l "_ftn126" \o "" [см. сноску 126] . В доказательство этого приводятся следующие соображения. Во-1-х, говорят, что термин «владеть» происходит от слова «володеть», «волю деять», т.е. осуществлять волю (Морошкин). Но если даже такое словообразование верно, то оно доказывает только, что для владения необходима воля, т.е. желание, намерение владеть: но чтобы желание или намерение владельца непременно было направлено на обладание вещью для себя, как своею собственностью, на этот счет в слове «володеть» никакого намека не содержится. Во-2-х, указывают на то, что в древних русских законодательных сборниках (напр., в судебнике Ивана IV и уложении 1649 г.) вместо слова «владеть» употребляется термин «освоить», т.е. сделать своим (Морошкин). Однако это обстоятельство объясняется очень просто тем, что у нас до конца XVIII в. владение не отличалось от права собственности, а смешивалось с ним. Следы этого смешения сохранились и в терминологии действующего права, нередко называющего собственника владельцем, а собственность – владением. В-3-х, приводят ст. 533 и 560 Х т., где говорится о владении «в виде собственности» или «на праве собственности» (Попов, Анненков). Но эти статьи имеют в виду не всякое владение, а только один из разрядов его, именно давностное. Поэтому они не только не подтверждают разбираемого мнения, но прямо противоречат ему. В самом деле, если закон говорит, что не всякое владение превращается в право собственности по давности, а только владение в виде или на праве собственности, то очевидно, что он признает существование владения не в виде и не на праве собственности. Иначе он просто постановил бы: «всякое владение превращается в право собственности». В-4-х, ссылаются на ст. 2 т. Х ч. 2, по которой защищается только «действительное» владение (Попов). Слово «действительный» можно понимать в смысле «наличный», «настоящий», «несомненный», «реальный», «фактический» и т.п. Но видеть в нем указание на волю владельца, на его желание обладать вещью, как своею, можно только под влиянием предупреждения. Весьма немногие из наших цивилистов избегли ослепления теорией Савиньи и правильно поняли постановления нашего законодательства HYPERLINK "" \l "_ftn127" \o "" [см. сноску 127] . Среднее, страдающее внутренним противоречием мнение высказали гг. Победоносцев и Анненков. С одной стороны, они думают, что наше законодательство считает владением фактическое господство над вещью с намерением держать ее на свое имя, как свою собственность, а с другой стороны, признают, что у нас защищается всякое обладание в самом обширном смысле HYPERLINK "" \l "_ftn128" \o "" [см. сноску 128] . Но если так, то, значит, закон не проводит различия между владением и держанием и не требует от владельца намерения обращаться с вещью, как со своею. Юридическая природа. С точки зрения нашего законодательства владение представляет собой факт, а не право. Это видно из того, что закон различает владение законное и незаконное (ст. 523), подложное, насильственное и самовольное (ст. 525–528). Так как всякое право законно и не может быть подложным, насильственным или самовольным, то, значит, владение не право, а фактическое состояние. Это мнение, высказанное и мотивированное такими же соображениями еще Морошкиным HYPERLINK "" \l "_ftn129" \o "" [см. сноску 129] , разделяется Неволиным, Умовым, Мейером, Поповым HYPERLINK "" \l "_ftn130" \o "" [см. сноску 130] . Но остальные наши юристы (Варадинов, Деляров, Кавелин, Анненков и др.) считают владение правом и в доказательство приводят следующие соображения HYPERLINK "" \l "_ftn131" \o "" [см. сноску 131] . Во-1-х, сам закон называет все виды владения «правами отдельного владения» (заголовок к ст. 513 и сл.). Это обстоятельство обнаруживает только редакционную ошибку, которых немало в Х томе. Достаточно заметить, что статьи о приобретении права собственности путем находки (538–539) помещены под рубрикой «об отдельном пользовании движимыми имуществами». Неужели же отсюда следует, что находка дает только право пользования, а не ведет к приобретению права собственности? Во-2-х, владение влечет за собой юридические последствия, именно защиту от нарушения (ст. 531) и приобретение права собственности по давности (ст. 533). Но владение защищается у нас не так, как права, – не от всяких притязаний, а только от насилия и самоуправства (см. ниже), а приобретение права собственности по давности доказывает, что владение – факт, обращающийся в право только вследствие истечения определенного промежутка времени и при наличности особых условий (бесспорности, спокойствия, непрерывности). Юридическое значение владения. Будучи фактом, владение тем не менее связано с несколькими юридическими последствиями. 1) Всякое владение, хотя бы и не основанное на праве и даже являющееся результатом правонарушения, охраняется законом от насилия и самоуправства (Х, 531). 2) Владение движимой вещью устанавливает презумпцию права собственности: кто владеет недвижимостью, тот считается ее собственником до тех пор, пока не будет доказано противное (Х, 534). Это значит, что если два лица спорят о праве собственности на одну и ту же движимую вещь, то обязанность доказывания лежит на том, кто не владеет ею, а если доказать свое право ему не удастся, то собственником провозглашается владелец. 3) Приобретение владения бесхозяйной, т.е. никому не принадлежащей вещью, дает владельцу право собственности на вещь. 4) Владение, совмещающее в себе условия бесспорности, спокойствия и непрерывности, превращается в право собственности по давности, т.е. вследствие истечения определенного законом периода времени (Х, 533). 5) Владение вещью дает добросовестному владельцу право собственности на некоторые плоды и доходы, приносимые ею (Х, 626). Виды владения. Владение разделяется на законное, незаконное, добросовестное и недобросовестное (Х, 523). 1) Различие между законным и незаконным владением основывается на объективном признаке, именно на способе приобретения владения: законным считается то, которое приобретено дозволенными законом способами (Х, 524), а незаконным – то, которое является результатом правонарушения. Незаконное, в свою очередь, разделяется на подложное, т.е. полученное путем подлога или какого-либо обмана (Х, 526), насильственное, т.е. приобретенное путем захвата с насилием (Х, 527), и самовольное, т.е. возникшее хотя и без насилия, но все-таки с нарушением чужого права (Х, 528). Сенат разъяснил, что «для признания владения законным недостаточно одного приобретения имущества способами, в законах дозволенными, но требуется, чтобы приобретенное право никому другому по закону не принадлежало и чтобы оно основывалось на законе» (83/79, 87/34). Другими словами, законным будет только такое владение, которое основано на каком-либо праве, действительно принадлежащем владельцу, как-то: на праве собственности, чиншевом, арендном праве и т.п. Напротив, владение, приобретенное законным способом, но не имеющее в своем основании действительного права, является незаконным. Так, напр., А. купил вещь у Б. Владение приобретено им законным путем. Но впоследствии оказалось, что эта вещь не принадлежала Б. по праву собственности, а была им украдена или присвоена. Так как, по общему началу, никто не может передать другому такого права, какого сам не имеет, то Б. не передал права собственности покупателю А. Поэтому владение А. не основано ни на каком праве и должно быть признано незаконным, хотя оно и приобретено законным способом. Мнение сената разделяют и обосновывают гг. Лыкошин и Анненков HYPERLINK "" \l "_ftn132" \o "" [см. сноску 132] . Противоположного взгляда гг. Победоносцев и Шершеневич HYPERLINK "" \l "_ftn133" \o "" [см. сноску 133] . Практическое значение законности или незаконности владения выражается в том, что в силу ст. 532 «незаконное владение может быть прекращено по решению судебного места, вошедшему в законную силу, а в местностях, где не введены мировые судебные установления, – действием местной полиции». 2) Деление владения на добросовестное и недобросовестное основывается на субъективном признаке, на убеждении самого владельца. Добросовестным считается владение тогда, когда владелец не знает, что оно незаконно, «что имущество принадлежит другому» (Х, 529), а недобросовестным, – когда ему это известно. Для признания владения добросовестным достаточно отрицательного признака: незнания владельца о чужом праве. Это видно из слов статьи 530: «владение признается добросовестным дотоле, пока не будет доказано, что владельцу достоверно известна неправость его владения. Одно сомнение в законности владения не есть еще основание к признанию владельца недобросовестным». Сенат тоже разъяснил, что «если владелец не сознает неправости владения или только сомневается в законности своих прав, то владение считается добросовестным» (86/35; 79/147; 72/470; 890; 71/1128; 69/135; 849). Наши цивилисты расходятся в мнениях: одни соглашаются с сенатом HYPERLINK "" \l "_ftn134" \o "" [см. сноску 134] ; другие полагают, что для добросовестности владения необходимо, чтобы владелец был убежден, хотя и ошибочно, в своем праве на вещь HYPERLINK "" \l "_ftn135" \o "" [см. сноску 135] . Добросовестное и недобросовестное владения являются видами незаконного владения. Это ясно видно из ст. 609 Х т. («всякий, владевший незаконно чужим имуществом, несмотря на то, добросовестное или недобросовестное было сие владение»…) и из ст. 626–636, где добросовестный владелец противополагается законному. Такого же мнения сенат (87/34; 83/79; 72/470) и большинство наших юристов HYPERLINK "" \l "_ftn136" \o "" [см. сноску 136] . Добросовестность владения всегда предполагается. Другими словами, «владение считается добросовестным дотоле, пока не будет доказано, что владельцу достоверно известна неправость его владения» (Х, 530). Поэтому каждый владелец признается добросовестным, если лицо, предъявившее к нему иск о возвращении имущества, не доказало, что сознавало неправость своего владения (81/182, 71/442). Добросовестность или недобросовестность имеют важное практическое значение. В силу ст. 532 и 609 Х т. всякое лицо, незаконно владеющее чужим имуществом, обязано, по решению суда, возвратить это имущество законному хозяину и вознаградить последнее за неправое владение. Но размер вознаграждения определяется различно, смотря по тому, был ли владелец добросовестным или недобросовестным. Притом ответственность недобросовестного владельца несравненно тяжелее, чем добросовестного. Недобросовестный обязан возвратить законному хозяину весь чистый доход с имущества за все время владения (ст. 610, п. 2, 620, 622, 623), а добросовестный – только ту часть дохода, которая получена со времени предъявления иска (530, 626); первый отвечает за весь ущерб, происшедший от его небрежности или неосторожности (619, 624, 610, 112), а второй – только за тот ущерб, который произошел со времени предъявления иска (634); первый, не имея права требовать вознаграждения за сделанные улучшения, может только взять с собою из имения все, что им туда перенесено, или перевезено, или же в нем заведено, если на это согласен законный хозяин или если это может быть сделано, по заключению экспертов, без приведения имущества в худшее состояние сравнительно с тем, в каком оно было в момент завладения (611); второй, напротив, вправе требовать вознаграждения за все улучшения в имуществе, не составляющие предмета роскоши, и возмещения всех расходов на поддержание, починку, восстановление и хранение имущества (627–633). Постановления Х тома об ответственности незаконных владельцев (ст. 609–643) отличаются чрезвычайной казуистичностью и в то же время неточностью и неполнотой, которые могут быть устранены только путем логического толкования и аналогии. Если применить эти приемы, то ответственность владельцев выразится в следующих положениях: 1. Добросовестный владелец обязан: а) возвратить законному хозяину имущество со всеми принадлежностями, приращениями (ст. 609) и необходимыми запасами и материалами (697); б) вознаградить за всякое «произвольное», т.е. по его вине происшедшее уменьшение цены имущества (ст. 634), как, напр., за порубку леса (634), за залог имущества (ст. 635); за продажу и повреждение отдельных предметов (643); в) отдать чистый (92/96) доход, полученный или следуемый с имущества за время с момента открытия спора, т.е. со дня вручения копии искового прошения (86/35; 82/118; 72/890; 71/1188; 1228) по день возвращения имущества (ст. 530, 626, 635); г) возместить ущерб, происшедший в имуществе от его небрежности или неосторожности в течение времени от начала спора до дня возвращения имущества (ст. 634); д) вносить подати и исполнять государственные и земские повинности по имуществу вплоть до возвращения его собственнику (ст. 638; 82/118; 77/262; 75/219). 2. Добросовестный владелец имеет право: а) удержать в свою пользу доходы (оброк, арендную плату и пр.), полученные или следуемые ему с имущества по день объявления ему об открытии спора против его владения (ст. 626), а также полученные и отделенные до этого срока плоды, как-то: убранные фрукты, хлеба, сено, проданные или переведенные в другое место приплод животных, снятую шерсть, обработанные минералы и пр. (626); б) требовать, чтобы законный хозяин вознаградил его за все улучшения, произведенные им в имуществе, как-то: за новые постройки (ст. 628), за улучшение старых (ст. 628), если только материал для них не принадлежал к самому имуществу (ст. 629); в) требовать возвращения своих расходов по поддержанию, восстановлению, починке и предохранению имущества от естественных бедствий, а также по страхованию его на следующее после возвращения имущества время (631–633); г) требовать возвращения расходов на наем рабочих, если результаты их труда должны поступить законному хозяину имущества (630), и на приобретение материалов и запасов, оставляемых в возвращаемом имуществе (637); д) взять с собой из имущества все, что им сделано, принесено, пристроено, если на это согласится законный хозяин (628); е) взять с собою заведенные им предметы роскоши, если это возможно без вреда для имущества (633). 3. Недобросовестный владелец обязан: а) возвратить имущество со всеми принадлежностями и приращениями (611, 642). б) возвратить весь чистый доход (т.е. валовой, за вычетом расходов по содержанию, охранению, улучшению, управлению и эксплуатации имущества) за все время владения (610, п. 2, 620, 622, 623), а если во владении был денежный капитал, то 6 процентов (простых, а не сложных, 75/846) и 3 процента неустойки (641); в) вознаградить хозяина за пользование приносящими доход вещами, кроме денежных капиталов и животных (643); г) вознаградить за весь ущерб имуществу и все убытки, происшедшие по его вине, небрежности и неосторожности (610), п. 1, 612–615, 618–619, 643); д) возместить хозяину все судебные издержки по процессу о возвращении имущества и расходы при вводе во владение (625). 4. Недобросовестный владелец имеет право: а) взять с собою из имущества все, что им туда перенесено или перевезено, если это, по заключению экспертов, возможно без приведения имущества в состояние, худшее против того, в каком оно находилось в момент завладения (611); б) снести вновь устроенные им сельскохозяйственные или промышленные заведения и вывезти находящиеся в них орудия и вещи, приобретенные им самим, а также закупленные им и имеющиеся налицо материалы, если законный хозяин не пожелает оставить всего этого за собой (622, 623). 5. Если незаконный владелец сначала был добросовестным, а потом, узнав о неправости своего владения, стал недобросовестным, то за первый период он отвечает по правилам о добросовестном владении, а за второй – по правилам о недобросовестном (530, 611, 626, 634). 6. Размер вознаграждения определяется различно, причем недобросовестный владелец находится в худшем положении, чем добросовестный, а добросовестный – в худшем, чем законный хозяин. Именно, первый может быть принужден к вознаграждению по наивысшей оценке (ст. 612: «за отчужденную землю, по выбору хозяина, или сумму, за которую продана земля, или цену ее по определению суда»; ст. 621: «за предметы, подлежащие возврату, но не оказавшиеся налицо, стоимость их в момент распоряжения ими, или же по ценам, существующим в момент прекращения владения»); второй должен вознаградить по действительной стоимости ущерба (ст. 634: «по добровольному с владельцем соглашению или по надлежащей оценке», 82/52; 79/228), а третьему дозволяется уплачивать по средним ценам (ст. 629; 73/1438; 78/85; 76/519). Субъект владения HYPERLINK "" \l "_ftn137" \o "" [см. сноску 137] . Так как владение с точки зрения нашего права представляет собою фактическое господство, то оно может принадлежать каждому человеку. Не только лишенные дееспособности, как-то: несовершеннолетние, душевнобольные и пр., но и ограниченные в правоспособности в состоянии фактически господствовать над теми или иными вещами, т.е. владеть. Противоположное мнение некоторых авторов HYPERLINK "" \l "_ftn138" \o "" [см. сноску 138] не имеет никакой опоры в действующих законах. Лица недееспособные обыкновенно владеют через представителей. Это вытекает из частных постановлений (226, 229, 262, 266, 282, 377, 381, Х т.). Так, напр., по ст. 282 «опекун обязан иметь ходатайство по всем тяжебным делам малолетнего и вообще избирать способы, которые бы могли доставить ему спокойное владение его имуществом». Юридические лица тоже могут владеть, но всегда через представителей, так как сами они не имеют реального существования (см. I вып., § 8). Что наше законодательство признает за юридическими лицами способность к владению, это видно лучше всего из статей 1310, 1315 уст. гр. суд., где говорится о защите владения казенных управлений. Объект владения. Подлежат владению все вещи, которые человек в состоянии подчинить своему фактическому господству, т.е. все вещи, за исключением изъятых из гражданского оборота по естественным причинам, каковы морское дно, звезды и пр. Существует мнение, что по нашему праву не могут быть объектом владения вещи, на которые нельзя приобрести права собственности HYPERLINK "" \l "_ftn139" \o "" [см. сноску 139] . Однако, во 1-х, подобного правила в Х томе нет, а во 2-х, владение, как физическое господство, вполне возможно там, где недопустимо право собственности. Напр., завладеть генеральной межой или частью заповедного имения можно, но приобрести на них право собственности по давности (Х, 563, 564) нельзя. Владеть можно только вещами, а не правами. Понятие владения правами нашему законодательству неизвестно HYPERLINK "" \l "_ftn140" \o "" [см. сноску 140] . Во всех статьях, посвященных владению, имеется в виду исключительно владение вещами. Общее владение HYPERLINK "" \l "_ftn141" \o "" [см. сноску 141] . Одна и та же вещь может находиться во владении нескольких лиц сразу, если они обладают ею по общему согласию, или если каждому из совладельцев отделена часть общей вещи. Но несколько лиц не в состоянии владеть одною и тою же вещью целиком и независимо друг от друга, так как владение одного из них устраняло бы возможность владения другого (possessio duorum in solidum esse non potest). Так, напр., два брата получили в наследство имение. Если один из них начнет хозяйничать в нем самостоятельно, не спрашивая своего брата, то он станет единственным владельцем. Общее владение будет существовать лишь в том случае, когда оба брата будут владеть либо совместно всем имением целиком с общего согласия, либо порознь – отдельными частями одного общего имения. Приобретение владения. Фактическая власть над вещами приобретается либо путем овладения, либо путем передачи. Овладение есть одностороннее действие, происходящее без участия предшествующего обладателя вещи. Наш закон обозначает понятие овладения различными терминами. В одних случаях он говорит о захвате (Х, 538), в иных – о завладении (Х, 564, 611), в иных – о добыче (Х, 410) и т.д. Передача есть двусторонний акт, в силу которого владение одного лица передается другому. Термин «передача» употребляется и в законе (Х, 420, 513, 707, 993, 1297, 1510, 1516 и др.). Передача совершается либо путем непосредственного вручения самой вещи, либо путем предоставления ее в распоряжение (Х, 993, 1510). Вручить можно только движимую вещь; предоставить в распоряжение можно как движимость, так и недвижимость. Предоставление вещи в распоряжение нередко сопровождается передачей предметов, дающих возможность распоряжения ею, как, напр., ключей, которыми можно открыть помещение, фактуры, необходимой для получения товара, и т.п. В этих случаях передача вещи как бы заменяется передачей ее знаков или символов и потому называется символической передачей. Как вручение движимости, так и предоставление в распоряжение недвижимости совершаются в некоторых случаях органами государственной власти. Так, напр., если движимая вещь, находящаяся у А., присуждена Б., то судебный пристав, по просьбе Б., отнимает вещь у А. и вручает ее Б. (уст. гр. суд., 1210, 1211). Предоставление недвижимости в чье-либо распоряжение судебным приставом называется вводом во владение. По нашему законодательству ввод во владение имеет двоякое значение: во-1-х, как формальность, сопровождающая переход права собственности, и, во-2-х, как действительное предоставление владения имуществом определенному лицу. В первом случае вводом во владение только оглашается совершившееся приобретение права собственности HYPERLINK "" \l "_ftn142" \o "" [см. сноску 142] ; во втором собственнику предоставляется фактическое владение вещью. Само собой понятно, что способом приобретения владения является только второй случай, когда ввод во владение действительно служит начальным моментом владения. Владение может быть приобретаемо не лично, а чрез посредство другого лица. В таком случае необходимо, чтобы это лицо действовало в качестве представителя, т.е. получало владение вещью не на свое имя, а на имя представляемого. Примеры: Х, 273, 274 (малолетние вступают во владение доходами и капиталами через посредство своих опекунов), 2317 (доверитель приобретает владение присланными ему по почте вещами через своего поверенного). Потеря владения. Так как владение представляет собой фактическое господство лица над вещью, то оно прекращается в момент, когда вещь выходит из-под власти владельца. Это бывает в следующих случаях: 1) когда владелец передает вещь другому лицу по какой-либо сделке; 2) когда кто-либо самовольно овладевает вещью, напр. похищает ее; 3) когда вещь гибнет, напр. сгорает; 4) когда владелец ее теряет; 5) когда он добровольно перестает владеть (отрекается от вещи, бросает ее); 6) когда ее отнимает орган государственной власти (при экспроприации, при конфискации, исполнении судебных решений); 7) когда она попадет в недоступное для владельца место (напр., на дно моря); 8) когда владелец перестает владеть вещью от своего имени и начинает владеть ею от имени другого лица в качестве его представителя; 9) когда владелец умирает. Ограничения правоспособности и дееспособности владельца вследствие принятия монашеского сана, лишения всех прав состояния и сумасшествия не имеют, вопреки мнению некоторых авторов HYPERLINK "" \l "_ftn143" \o "" [см. сноску 143] , одинакового значения со смертью, так как ими поражаются и ограничиваются только права, а владение не право. Лишенный прав состояния и поступивший в монахи теряют владение своим имуществом не в момент лишения прав или пострижения, а в момент, когда их имущество фактически переходит к другим лицам. Что касается сумасшествия, то оно влечет за собой только перемену способа владения: сумасшедшие начинают владеть через посредство своих опекунов (Х, 376, 377). Защита. Несмотря на то, что владение – чисто фактическое состояние, оно пользуется охраной со стороны нашего законодательства, которое ввело для этой цели особый иск о восстановлении нарушенного владения (уст. гр. суд., ст. 29, п. 4). Основание защиты. По нашему праву защита владения является следствием запрещения насилия и самоуправства (Х, 531, 690, 691). В противоположность иностранным кодексам, Х том прямо указывает цель, ради которой введена защита владения. По 531 ст., «всякое, даже незаконное, владение охраняется правительством от насилия и самоуправства дотоле, пока имущество не будет присуждено другому и сделаны надлежащие по закону, о передаче оного, распоряжения». Из этих слов видно, что владение восстановляется в тех случаях, когда кто-либо, не обращаясь к суду, насильно или самовольно овладевает вещью. Закон отнимает владение у нарушителя в наказание за то, что он позволил себе уклониться от установленного порядка судебной защиты и прибегнул к запрещенному насилию или самоуправству. Таким образом, закон защищает владение не потому, что оно само по себе заслуживает защиты, и не потому, что оно предполагается основанным на праве собственности, как полагает сенат (81/129; 73/1358; 70/1737) и некоторые авторы HYPERLINK "" \l "_ftn144" \o "" [см. сноску 144] , а ради охраны личности (от насилия) и правового порядка (от самоуправства) HYPERLINK "" \l "_ftn145" \o "" [см. сноску 145] . Условия защиты. Согласно ст. 531 Х т., всякое владение защищается от насилия и самоуправства. Отсюда следует, что для защиты владения необходимы два условия: 1) наличность какого бы то ни было фактического владения и 2) нарушение его путем насилия, т.е. употребления физической силы, или самоуправства, т.е. осуществления действительного или мнимого права на вещь. Сообразно с этим пользуется защитой владения не только собственник, но и арендатор (80/235; 75/587; 72/18; 71/600), пожизненный владелец, чиншевик, залогодержатель (если он фактически владеет) и т.д., и даже незаконный владелец, присваивающий себе вещь (81/43; 77/295; 76/232; 74/899). С другой стороны, ответчиком по иску о восстановлении нарушенного владения является всякий нарушитель чужого владения путем насилия или самоуправства, безразлично, имеет ли он какое-либо право на вещь или нет. Поэтому, напр., если собственник имущества, находящегося в аренде, насильно или самоуправно отнял это имущество у арендатора, то последний может требовать восстановления своего владения. Противоположное мнение г. Победоносцева и сената (93/34, 74/587, 77/244) опровергается ст. 73 уст. гр. суд., по которой суд восстановляет нарушенное владение, не входя в рассмотрение права собственности на вещь, а без такого рассмотрения, очевидно, суду невозможно узнать, кто собственник вещи: истец или ответчик. Наоборот, если владение нарушено без насилия и самоуправства, то для владельческого иска нет места. Так, напр., арендатор, не сдающий имения по окончании аренды, или жилец, не очищающий квартиры в срок, нарушают владение собственника. Но так как нарушение совершается без насилия или самоуправства, которые представляют собой положительные действия, а является результатом отрицательного действия – неисполнения договора, то собственник не вправе предъявить иск о восстановлении нарушенного владения и может только начать процесс на основании договора аренды или найма HYPERLINK "" \l "_ftn146" \o "" [см. сноску 146] . Иного мнения совершенно неосновательно держатся сенат (73/1258; 74/333; 70/420; 401) и г. Анненков HYPERLINK "" \l "_ftn147" \o "" [см. сноску 147] . Иск о защите владения одинаково применим как к недвижимости, так и к движимости. Закон не устанавливает никакого исключения в этом отношении для движимых вещей, а в мотивах к ст. 29 уст. гр. суд. прямо сказано, что она касается одинаково и движимого и недвижимого имущества. Поэтому мнение сената (75/26; 73/782; 661; 74/351) и тех цивилистов, которые допускают защиту владения только для недвижимости HYPERLINK "" \l "_ftn148" \o "" [см. сноску 148] , не может быть признано правильным. В доказательство они ссылаются на 534 ст. Х т., по которой «движимые вещи почитаются собственностью того, кто ими владеет, доколе противное не будет доказано». Но эта статья имеет значение только для споров о праве собственности, устанавливая презумпцию в пользу владельца, и не может быть принимаема во внимание при владельческом иске, который направляется против всякого нарушения владения. Поэтому если истец докажет, что он владел вещью и что его владение насильно или самоуправно нарушено ответчиком, то суд обязан восстановить его владение, хотя бы право собственности на данную вещь не только предполагалось принадлежащим ответчику по ст. 534, но и действительно ему принадлежало. Доказывание. Кто предъявил иск о защите владения, тот должен доказать наличность тех двух условий, при которых закон охраняет владения, именно: 1) что он (или его представитель) владел данной вещью до нарушения и 2) что ответчик (или его представитель) нарушил владение путем насилия или самоуправства. Доказывать право на имущество истцу не только не нужно, но даже нельзя ввиду ст. 73 уст. гр. суд. Равным образом и ответчик не может ссылаться на свои права или предъявить встречный иск, основываясь на них (75/425). Но он вправе предъявить встречный иск о нарушении владения и доказывать, что истец нарушил его владение. Последствия защиты. Восстановление владения состоит либо в возвращении вещи истцу, если она была у него отнята ответчиком, со всеми ее принадлежностями и приращениями (75/536), либо в устранении частичных нарушений владения, в виде, напр., захвата куска земли, возведения постройки (75/943). Сверх того, истец может взыскивать с ответчика вознаграждение за убытки, причиненные ему нарушением владения (73/946; 74/1316). Преимущества владельческого иска. Владение может быть защищаемо не только путем владельческого иска, но и другими способами, именно: 1) силой, в случаях необходимой обороны (улож., ст. 101), 2) путем уголовного процесса, когда нарушение владения является результатом преступления (кражи, грабежа, мошенничества, присвоения, наказуемого насилия и пр.) и 3) посредством исков, вытекающих из какого-либо права на спорную вещь, если это право может служить основанием к владению ею, каковы, напр., право собственности, арендное, чиншевое право и т.д. Владельческий иск является после самообороны и уголовного преследования наиболее удобным и легким способом защиты владения. Проще всего восстановлять владение силой, если это физически возможно и если притом имеются налицо условия необходимой обороны. Следующим по удобству средством защиты является уголовное преследование: потерпевший должен только заявить о совершившемся преступлении властям, и вещь будет возвращена ему судом, даже если он и не предъявит об этом иска HYPERLINK "" \l "_ftn149" \o "" [см. сноску 149] . В случае невозможности или безуспешности уголовного преследования владелец может предъявить иск о восстановлении владения, если, разумеется, он в состоянии доказать наличность тех условий, которые необходимы для защиты владения (т.е. факт владения и факт насильного или самоуправного нарушения). Наконец, когда владельческий иск представляется невозможным или оказался безуспешным, владельцу остается заявить свое право на вещь и построить иск на этом праве. Владельческий иск применялся у нас только по отношению к недвижимости, так как сенат признал, что по нашему праву защита владения движимостью недопустима (75/26; 73/782). Ошибочность этого мнения была показана выше. Надо, впрочем, заметить, что оно не ведет к сколько-нибудь заметным неудобствам на практике. Дело в том, что потребность во владельческом иске неизмеримо меньше по отношению к движимости, нежели относительно недвижимости. Это объясняется следующими причинами. Во 1-х, завладение чужой недвижимостью, если оно произошло без наказуемого насилия, обмана, подлога или истребления граничных меж и знаков (ул., ст. 1605 HYPERLINK "" \l "_ftn150" \o "" [см. сноску 150] ), не считается преступлением и не может быть преследуемо в уголовном порядке. Между тем всякое явное или тайное завладение чужой движимостью даже без насилия, обмана и подлога представляет собой преступление (кражу, грабеж или присвоение). Вследствие этого уголовный порядок защиты несравненно реже применяется к недвижимости, чем к движимости. Во 2-х, дела о правах на недвижимость подсудны по большей части окружным судам (уст. гр. суд., ст. 31, п. 1), а потому ведение их, особенно для лиц, живущих в уезде, сопряжено с большими неудобствами, затруднениями и издержками, не говоря уже о медленности производства. Напротив, иски о движимости (до 500 руб.) как по подсудности, так и по порядку производства приравнены к искам о восстановлении нарушенного владения. Поэтому предъявление иска о восстановлении нарушенного владения вещью взамен иска о праве на нее представляет существенные выгоды только тогда, когда дело касается недвижимости. В 3-х, доказать какое-либо право на недвижимость нелегко, так как для этого необходимо в большинстве случаев иметь формальные документы (купчую крепость, раздельную запись, арендный договор и т.п.). Между тем удостоверить факт владения спорною вещью можно свидетельскими показаниями и всякими иными доказательствами. Отсюда видно, что иск о восстановлении владения недвижимостью выиграть легче, чем иск о каком-либо праве на нее. Что касается движимых вещей, то здесь такой разницы нет: права на движимость могут быть доказываемы такими же способами, как и фактическое владение ими. Вот почему недопущение иска о защите владения движимостью не приносит вреда на практике HYPERLINK "" \l "_ftn151" \o "" [см. сноску 151] . Б. Вещные права § 7. Понятие вещных прав HYPERLINK "" \l "_ftn152" \o "" [см. сноску 152] Вещные права отличаются от всех иных своим объектом; они направлены на телесные вещи (см. I вып., § 3). Вещное право есть известная мера власти, предоставленная лицу объективными нормами непосредственно над вещью. Из понятия вещного права вытекают следующие его особенности: 1. Вещное право создает прямую, непосредственную связь между лицом и вещью. Этим оно отличается от обязательственного права, которое тоже иногда ставит лицо в известное отношение к вещи, но в отношение посредственное. В то время как вещное право охватывает вещь, обязательственное достигает ее, только проходя «сквозь юридическую сферу другого лица» HYPERLINK "" \l "_ftn153" \o "" [см. сноску 153] . Так, напр., если А желает поселиться в данном городе, то он может либо нанять себе квартиру, либо купить дом. В первом случае он вступает с хозяином какого-либо дома в договор найма, в силу которого хозяин обязуется предоставить ему помещение в своем доме. Непосредственным объектом права А будет не дом, а действие обязанного лица, заключающееся в предоставлении квартиры. Поэтому если окажется, что хозяин обманул А и сам занял данную квартиру, то А, не имея права непосредственно на квартиру, не может требовать изгнания хозяина из нее, а должен предъявить к хозяину иск о неисполнении договора и о вознаграждении за убытки. Напротив, купив дом, А вправе потребовать удаления из него хозяина, если тот добровольно не очищает квартиры. 2. Вещное право, давая лицу непосредственную власть над вещью, отличается вследствие этого абсолютным характером. Другими словами, оно должно быть признаваемо всеми и каждым, а не одним или несколькими определенными лицами. В этом состоит важная разница между вещными и обязательственными правами. Последние, по существу своему, относительны, так как направлены против одного или нескольких обязанных лиц. Так, напр., мое право собственности на дом обязан признавать и не нарушать каждый, а мое право на получение платы за квартиру в этом доме должен признавать только занимающий ее жилец. Абсолютность вещного права представляет собой естественное следствие его вещности, т.е. непосредственной связи с вещью. Поэтому всякое вещное право, по существу своему, абсолютно. Однако из этого общего правила могут быть делаемы и делаются законодательствами исключения, ограничивающие абсолютный характер вещных прав. Так, напр., право собственности абсолютно: по ст. 691 Х т., «каждый имеет право отыскивать свое имущество из чужого неправильного владения». Отсюда следует, что если чье-либо имущество будет отдано в заклад без ведома и согласия собственника, то последний может требовать его возвращения от закладодержателя (Х, 1664, п. 1). Между тем по ст. 28 Полож. о ссудн. казнах (Св. Зак., т. XI, ч. 2), считается действительным даже заклад краденной вещи, которая возвращается ссудной казной собственнику не иначе, как за выкуп. Таким образом, абсолютная сила права собственности не распространяется на ссудные казны. Подобное же ограничение этой абсолютности установлено в пользу некоторых кредитных обществ в их уставах (75/410) HYPERLINK "" \l "_ftn154" \o "" [см. сноску 154] . Наоборот, обязательственные права по существу своему относительные, могут иногда получать более или менее абсолютный характер. Так, напр., имущественный наем создает правоотношение только между собственником и нанимателем, однако оно обязательно в некоторых случаях и для третьих лиц, как, напр., для покупателя недвижимости с публичного торга (уст. гр. суд., ст. 1099), а по разъяснению сената (70/822, 1794; 69/663; 882) и для всякого вообще покупателя. Некоторые иностранные кодексы идут еще дальше. Так, напр., по прусскому уложению относительное право на вещь, в силу которого обладатель его получил владение вещью, превращается в абсолютное (I, II, § 135). Старые писатели отождествляли вещные права с абсолютными, упуская из виду, что существуют и другие права с абсолютным характером (напр., авторские, семейные). Это воззрение со времен Фейербаха HYPERLINK "" \l "_ftn155" \o "" [см. сноску 155] оставлено большинством ученых, хотя и по настоящее время раздаются голоса в его пользу. Так, напр., Фухс, высказав положение, что вещное право в сущности дает своему обладателю господство не над вещью, а над согражданами (относительно вещи) и что, следовательно, вещные права отличаются от обязательственных только своею абсолютностью, приходит к такому выводу: «вещность есть абсолютность». Отождествив эти понятия, он принужден был признать вещными правами не только права, касающиеся телесных вещей, но и всякие иные, если только они отличаются абсолютным характером HYPERLINK "" \l "_ftn156" \o "" [см. сноску 156] . 3. Вещное право, будучи обязательным для всех, может быть и каждым нарушено. Напротив, обязательственное право допускает нарушение только со стороны обязанного лица. Так, напр., мое право собственности на землю может нарушить каждый, поселяясь на ней, запахав или отгородив ее, а мое право на получение гонорара за статью может быть нарушено только издателем журнала, с которым я заключил условие о напечатании ее. 4. Вещные права, в качестве абсолютных, снабжены и абсолютной защитой. Иски, посредством которых они охраняются от нарушения и которые носят название вещных исков, могут быть предъявляемы к каждому нарушителю. В противоположность этому иски, вытекающие из обязательственных прав и носящие название личных, направляются только против определенного обязанного лица, ибо только это лицо и может быть нарушителем. 5. Вещные права допускают двоякую конструкцию, смотря по тому, выдвинем ли мы на первый план их объект или же круг обязанных лиц (пассивных субъектов). Именно, вещное право можно определить как меру власти над вещью по отношению ко всем согражданам или как меру власти над согражданами относительно вещи. Первое определение с давних пор господствует в науке. Второе выставлено только в последнее время, но имеет видных защитников. Так, напр., Виндшейд говорит: «всякое право существует только в отношениях между лицом и лицом, а не лицом и вещью. Содержание вещного права отрицательное: все лица должны воздерживаться от всякого или одного определенного воздействия на вещь и не препятствовать своим отношением к вещи воздействию на нее со стороны субъекта вещного права» HYPERLINK "" \l "_ftn157" \o "" [см. сноску 157] . По Бирлингу, вещное правоотношение состоит из ряда притязаний (Rechtsansprueche), направленных против всех сограждан, относительно определенной вещи HYPERLINK "" \l "_ftn158" \o "" [см. сноску 158] . Тон видит сущность вещного права в том, что закон воспрещает воздействие на вещь всем лицам, кроме одного, которое и является субъектом вещного права HYPERLINK "" \l "_ftn159" \o "" [см. сноску 159] . Шлоссман, исходя из того положения, что «юридическое отношение лица к вещи немыслимо» и что «вещное право представляет собою воображаемый общий источник всех мыслимых возможными притязаний против третьих лиц относительно вещи», прямо отверг всякое научное значение за установлением особой категории вещных прав HYPERLINK "" \l "_ftn160" \o "" [см. сноску 160] . На наш взгляд, заслуживает предпочтения первая конструкция. Во 1-х, она проще и понятнее. Если мы скажем, что вещное право есть господство одного лица над всеми другими относительно определенной вещи, то должны будем прийти к несообразным выводам. Так, окажется, что каждое вещное право, «подобно сильному электрическому току, пробегает по всему человечеству», что «собственник самой пустячной вещи находится в юридическом отношении со всеми обитателями земли», что «всякое вновь возникающее право собственности, всякий вырытый кусок металла, всякая пойманная рыба производят юридическое потрясение, доходящее вплоть до северного полюса» HYPERLINK "" \l "_ftn161" \o "" [см. сноску 161] . Напротив, определяя вещное право как непосредственное господство над вещью относительно всех посторонних лиц, мы указываем, что с возникновением вещного права появляется юридическое отношение между лицом и определенной вещью, отношение, которого никто не смеет нарушать. Во 2-х, первая конструкция имеет преимущество общедоступности и распространенности. В правосознании всех народов, по справедливому замечанию Гирке, понятие вещных прав вылилось в форму господства непосредственно над вещью, за которою, на заднем плане, стоит неопределенное число лиц, обязанных уважать это господство HYPERLINK "" \l "_ftn162" \o "" [см. сноску 162] . § 8. Виды вещных прав Содержанием каждого вещного права является господство над вещью. Так как это господство может изменяться качественно, проявляясь в разных формах (напр., в пользовании, распоряжении, управлении вещью и т.д.), и количественно, представляя различные степени полноты, то с первого взгляда казалось бы, что вещные права допускают бесконечное разнообразие. Так оно и было бы на самом деле, если бы законодательства предоставляли определение объема вещных прав усмотрению частных лиц; тогда каждый мог бы установить на свою вещь абсолютное право любой формы и любого размера. Но невозможность подобного порядка давно сознана всеми законодательствами. Дело в том, что если бы вещные права были относительными, т.е. если бы они, подобно обязательственным правам, имели силу только для заключивших сделку сторон, то, разумеется, не было бы причины стеснять свободной самодеятельности частных лиц. Но вещные права абсолютны; они обязательны для всех граждан; тот или иной характер их отражается на всем гражданском обороте. Поэтому государство не может предоставить определение объема и содержания их произволу частных лиц и должно само, сообразуясь с потребностями юридического быта, наперед постановить, какие формы вещных прав оно считает возможным допускать на своей территории. Три основных вида вещных прав существовали в Риме и существуют в настоящее время в цивилизованных государствах Европы: право собственности, сервитуты и залог. 1. Право собственности представляет собою самое полное господство лица над вещью во всей совокупности ее отношений. 2. Сервитуты дают своим обладателям возможность пользоваться чужою вещью или устранять других лиц и даже собственника от пользования ею. 3. Залог является правом на имущественную ценность вещи. Кроме этих трех общепризнанных категорий вещных прав встречались и встречаются в отдельных законодательствах многие другие. Важнейшими из них являются следующие: 4. Бессрочное и наследственное пользование чужой землей HYPERLINK "" \l "_ftn163" \o "" [см. сноску 163] . Сущность его состоит в том, что собственник предоставляет на тех или иных условиях другому лицу свое имущество в бессрочное пользование с правом отчуждения и передачи по наследству. Подобного рода вещное право пользования существовало в Риме под именем эмфитевзиса, затем широко развилось в средние века в применении к феодальным землям и продолжало повсеместно держаться вплоть до конца XVIII в. Первый удар нанесла ему революция 1789 г., уничтожившая его во Франции вместе со всем феодальным строем. Наполеонов кодекс не восстановил его, а обошел молчанием. Этому примеру последовали многие другие законодательства, и бессрочное пользование, признанное остатком средних веков, «погибло вместе с тем, что действительно было их остатком» HYPERLINK "" \l "_ftn164" \o "" [см. сноску 164] . Оно сохранилось в настоящее время в Бельгии, Италии и Португалии под римским именем эмфитевзиса, в некоторых местностях Франции (Пикардии, Бретани: droit de marche, le domaine congeable) и немногих германских государствах (Erbpacht). Бессрочное пользование существовало в России в отдельных местностях под разными названиями: ленное владение, традиционное владение и пр. HYPERLINK "" \l "_ftn165" \o "" [см. сноску 165] Наиболее важным по своей распространенности является чиншевое право HYPERLINK "" \l "_ftn166" \o "" [см. сноску 166] , существующее и в настоящее время в западных и белорусских губерниях, а также в Бессарабии и Новороссийском крае. Оно состоит в вечном и наследственном праве пользования чужой недвижимостью за ежегодно вносимую плату (чинш). Наше законодательство долго терпело этот возникший на почве польско-литовского права институт и только в последнее время изданием «Положения об устройстве чиншевиков в западных и белорусских губ.» 1886 г. сделало первый решительный шаг к уничтожению чиншевых правоотношений HYPERLINK "" \l "_ftn167" \o "" [см. сноску 167] . 5. Суперфиций HYPERLINK "" \l "_ftn168" \o "" [см. сноску 168] . Под этим именем было известно в Риме наследственное и отчуждаемое вещное право на предметы, связанные с чужою поверхностью (землею, зданием), как-то: на строение, этаж, засеянные растения и т.д. В настоящее время суперфиций существует в Бельгии и некоторых частях Германии (Platzrecht). Проект общегерманского гражданского уложения (§ 961–965) предполагает ввести его применительно к строениям, возведенным на чужих земельных участках (Erbbaurecht). 6. Вещные повинности HYPERLINK "" \l "_ftn169" \o "" [см. сноску 169] (Reallasten). Так называются денежные или натуральные повинности, которые связаны с земельным участком и должны быть выполняемы каждым владельцем его в пользу определенных управомоченных лиц. Таковы, напр., церковная десятина, т.е. десятая часть дохода, уплачиваемая церкви, всякого рода и размера вечные ренты и т.п. Этот институт возник и развился в Германии в средние века на почве феодальных отношений, но существует во многих местностях до сих пор и удерживается проектом общегерманского уложения (§ 1051–1061). 7. Вещное право преимущественной покупки недвижимости, состоящее в том, что собственник имущества, продавая его, сохраняет за собой право выкупа от всякого будущего приобретателя, известно некоторым германским законодательствам (прусскому, саксонскому, баварскому и др.) и перешло в проект германского уложения. Действующее русское законодательство не определяет понятия вещных прав, не отводит им особого отдела и даже не употребляет самого термина «вещное право». Однако, рассматривая его постановления относительно прав по имуществам, можно убедиться, что следующие из них отличаются абсолютным характером, а потому должны быть признаны вещными: право собственности, сервитуты и залог. § 9. Регистрация вещных прав Вследствие абсолютного характера вещных прав возникновение, изменение и прекращение каждого из них может зачастую весьма чувствительно отразиться на интересах третьих лиц. Так, напр., вы купили или взяли напрокат у А. какую-либо вещь, предполагая, что она принадлежит ему. Между тем оказалось, что он продал ее накануне Б. Новый собственник отнимет ее у вас, и вам придется требовать вознаграждения за убытки с А., у которого, быть может, никаких средств нет. Кто желает вступить в какую-либо сделку относительно той или иной вещи, для того чрезвычайно важно знать, чья это вещь и не обременена ли она вещными правами. Но чтобы третье лицо могло приобретать необходимые сведения относительно вещных прав, нужно придать им гласность. Это было сознано еще римским правом; однако выработанные им формы совершения сделок (mancipatio, in jure cessio, traditio), с одной стороны, затрудняли обращение движимых вещей, а с другой – все-таки были недостаточны, так как не обеспечивали полной гласности. Несравненно лучший путь избрали новейшие законодательства. Не стесняя свободного обращения движимости никакими формальностями, они требуют, чтобы сделки о вещных правах на недвижимости совершались при участии представителей общественной власти (нотариусов или особых чиновников) и записывались в публичные книги. Различное отношение законодательств к движимости и недвижимости объясняется важностью этого деления вещей в современном юридическом быту (см. вып. I, стр. 117–118). Движимость, по природе своей, способна к быстрому переходу из рук в руки. Установление каких-либо формальностей для этого перехода оказало бы в высшей степени пагубное влияние на экономический оборот, достигший в настоящее время чрезвычайной быстроты. Требовать для вещных сделок о движимости письменной формы или присутствия свидетелей значило бы тормозить свободное обращение ценностей. Сверх того, все эти меры во многих случаях не достигали бы цели, так как движимости трудно поддаются индивидуализации, да и вообще их индивидуальность не имеет большого значения. Так, напр., чашек, стаканов, стульев, шкафов, какие куплены мною, имеются десятки и сотни во многих домах. Купил ли я их по письменному договору или при свидетелях, от этого дело не изменится, и я все-таки не буду в состоянии доказать их индивидуальность. Другое дело – недвижимые вещи. Они обращаются медленно, обладают постоянной ценностью, легко допускают индивидуализацию и вдобавок служат лучшим обеспечением кредита. Вот почему новейшие законодательства, воздерживаясь от всяких стеснительных мер по отношению к движимости, обставляют вещные договоры о недвижимости более или менее сложными формальностями. Существующий в современных государствах порядок совершения сделок о недвижимости и регистрации вещных прав представляет собою продукт германского права. Зародившись в Германии еще в средние века, он заглох под влиянием рецепции римского права и стал развиваться только в новое время, с конца XVIII века. В Германии издревле существовал обычай совершать сделки о недвижимости публично: перед народным собранием, а впоследствии перед судом, в церкви или, по крайней мере, перед свидетелями. С введением письменности эти сделки стали записываться в протоколы и книги. Как способы записи, так и юридические последствия ее определялись неодинаково в различных местностях HYPERLINK "" \l "_ftn170" \o "" [см. сноску 170] . Рецепция римского права, которое не проводило разницы между сделками о движимости и недвижимости, подчиняя те и другие одной форме (traditio), парализовала дальнейшее развитие указанного порядка. Долгая и упорная борьба между принципами римского и древнегерманского права завершилась, наконец, в XVIII в. полною победою второго. Регистрация вещных прав и сделок впервые была введена в Пруссии (1783 г.), за которой последовали другие государства: Бавария (1822), Вюртемберг (1825, 1828), Бельгия (1851), Франция (1855), Саксония (1863, 1865), Австрия (1871) и др. В настоящее время существуют четыре главные системы регистрации вещных прав и сделок о них. I. Система отметок (инскрипций) и записей (транскрипций) HYPERLINK "" \l "_ftn171" \o "" [см. сноску 171] . Она принята во Франции и с некоторыми улучшениями в Бельгии, Италии, Эльзасе и немногих других местностях и состоит в том, что вещные права, имея силу для контрагентов с момента своего возникновения, приобретают обязательность по отношению к добросовестным третьим лицам только после регистрации. Регистрация производится в одних случаях (напр., при переходе права собственности по сделке между живыми) путем внесения в книгу всей сделки целиком (transсription), а в других (напр., при установлении ипотек и привилегий) – путем отметки в реестре (inscription). Отсюда и название системы. II. Система залоговых книг (Pfandbuchsystem), или ипотечная система в тесном смысле слова. Она введена старыми немецкими законодателями (баварским, вюртембергским, веймарским и др.) с целью способствовать развитию поземельного кредита. Согласно ей, подлежат регистрации только залоговые сделки. Но так как при залоге юридическое положение имущества определяется на основании данных, имеющихся в ипотечных книгах, то обязательность регистрации распространяется косвенным образом и на другие вещные права. Только незаложенные имения совершенно ускользают от нее. III. Система поземельных книг (Grundbuchsystem), или ипотечная в обширном смысле слова (вотчинная, по терминологии русского проекта). Она принята новейшими законодательствами (прусским, ольденбургским, саксонским, австрийским и др., у нас, в царстве польском и прибалтийских губерниях) и предположена к введению во всей Германии и во всей России. Отличительной чертой этой системы является существование поземельных (вотчинных) книг, куда вносятся, под угрозой недействительности, все или, по крайней мере, важнейшие вещные права на каждое данное имение, так что третьи лица во всякое время могут получить точные и достоверные сведения о юридическом положении интересующего их недвижимого имущества. Ввиду такого характера вотчинная система представляется наиболее целесообразной. IV. Крепостная система. Эта совершенно своеобразная система принята нашим действующим законодательством. Первая система (отметок и записей) точно так же, как и вторая (залоговых книг), давно осужденная наукой и практикой, мало-помалу выходит из употребления. Поэтому останавливаться на них излишне. Что касается третьей системы (вотчинной) и четвертой (крепостной), то их следует рассмотреть подробнее, так как первая предположена к введению у нас, а вторая существует в настоящее время. § 10. Вотчинная (ипотечная) система HYPERLINK "" \l "_ftn172" \o "" [см. сноску 172] Понятие. Вотчинная, или, иначе, ипотечная, система характеризуется существованием вотчинных книг, которые ведутся специальными учреждениями по каждому недвижимому имуществу и куда записываются касающиеся этого имущества вещные права с происходящими в них изменениями. Вотчинные книги представляют собою, таким образом, зеркало, отражающее юридическое положение недвижимости в каждый момент ее существования. Благодаря им третьи лица, желающие вступить в сделку по какому-либо недвижимому имуществу, имеют возможность удостовериться как в личности его собственника, так и в лежащих на нем долгах и ограничениях. Название «ипотечная система» не выражает сущности этого порядка регистрации. Слово «ипотека» греческого происхождения и вначале употреблялось в Афинах для означения столба, который по законам Солона, кредитор мог ставить на имении должника в знак того, что это имение служит обеспечением долга. Впоследствии слову «ипотека» был придан переносный смысл «залога», и в таком смысле оно перешло в римское право, а оттуда в новейшие законодательства. Таким образом, ипотечной можно назвать систему залоговых книг, созданную для регистрации залоговых прав, но никак не систему поземельных книг, которая имеет целью запись всех вещных прав. Гораздо более подходящим названием для последней является вотчинная система. Основные принципы. Вотчинная система построена на пяти общих принципах, проводимых в большей или меньшей степени всеми законодательствами, принявшими ее: на принципах обязательного внесения, публичности, законности, специальности и старшинства. 1. Принцип обязательного внесения (Еintragungsprincip) состоит в том, что вещные права и сделки о них приобретают юридическую силу только после записи в поземельные книги. Имея в виду оградить этим принципом интересы третьих лиц, законодательства применяют его вполне только к договорам, направленным на передачу права собственности и установление залога. Напротив, приобретение права собственности внедоговорными способами (по завещанию, наследству и пр.) обыкновенно совершается без записи. Однако и в этих случаях запись представляется практически необходимой, так как иначе приобретатель не будет иметь права распоряжения, которое принадлежит только тому, кто показан в вотчинной книге собственников имущества. Что касается прочих вещных прав, то относительно них между законодательствами господствует большое разнообразие. Так, напр., прусское право, предписывая обязательную запись для личных сервитутов и реальных повинностей, не требует ее для вещных сервитутов, аренды, права выкупа. В Прибалтийском крае необязательна запись законных сервитутов, реальных повинностей, законного права, выкупа и пр. 2. Принцип публичности (Publizitaetsprincip, Oeffentlichkeitsprincip) проявляется, с одной стороны, в гласности поземельных книг, а с другой – в достоверности их. Гласность нужна для того, чтобы третьи лица могли, в случае надобности, получать сведения о юридическом положении интересующего их имущества, а достоверность – для того, чтобы третьи лица были уверены в истинности полученных сведений и не боялись положиться на них. Первая достигается тем, что поземельные книги открыты для обозрения всем желающим (Гамбург, Австрия) или, по крайней мере, тем, кто удостоверит свой интерес. Вторая представляет собой фикцию, в силу которой третьи лица могут и должны считать содержание поземельной книги соответствующим действительному положению вещей. Некоторые законодательства придают принципу достоверности безусловное значение: раз право записано, оно считается установленным, хотя бы даже сделка, на которой основана запись, была вызвана ошибкой, обманом и т.п. (Гамбург, Любек, Мекленбург). Пострадавшее от неправильной записи лицо имеет только личный иск к своему контрагенту. Остальные законодательства ограничиваются тем, что провозглашают безусловно достоверными вотчинные записи только для тех третьих лиц, которые вступили в сделку по имуществу, добросовестно положившись на вотчинную книгу. Так, напр., по прусскому закону (§ 9), «внесение в книгу может быть оспариваемо на основании гражданских законов. Но права, приобретенные в промежуток третьими лицами возмездным и добросовестным образом, остаются в силе». Другие законодательства не упоминают о возмездности, а требуют только добросовестности. 3. Принцип законности, служа опорой и основанием принципа достоверности, возлагает на ипотечные учреждения обязанность следить за правильностью и законностью записываемых ими сделок. В силу этого, напр., чиновники ипотечного учреждения должны удостоверяться в тождестве и дееспособности участвующих в сделке лиц. 4. Принцип специальности имеет целью сосредоточить в вотчинной книге точные данные относительно каждого отдельного имущества. Благодаря ему имущество индивидуализируется, а юридическое положение его становится строго определенным. 5. Принцип старшинства устанавливает преимущество в пользу того из двух друг друга исключающих прав на недвижимость, которое записано раньше. Так, напр., если на одном и том же имуществе тяготеют два закладных права, то, в случае неисправности должника, прежде удовлетворяется тот залогодатель, право которого раньше внесено в ипотечную книгу. Русский проект HYPERLINK "" \l "_ftn173" \o "" [см. сноску 173] . Наше правительство давно уже озабочено необходимостью введения у нас правильной системы регистрации вещных прав на недвижимые имущества. Эти заботы выразились, с одной стороны, в составлении нескольких проектов вотчинного устава, а с другой – в провозглашении 19 мая 1881 г. «главных оснований предполагаемого порядка укрепления прав на недвижимые имущества». Развитие положений этого закона было возложено на комиссию по составлению гражд. уложения, которая обнародовала в 1893 г. новый проект вотчинного устава, составленный по лучшим иностранным образцам. § 11. Крепостная система История HYPERLINK "" \l "_ftn174" \o "" [см. сноску 174] . В России начиная с XVI в. стало самостоятельно вырабатываться приблизительно такая же система совершения и записи сделок о недвижимых имуществах, какая существовала в то время на Западе Европы. В половине XVII в. записи приобретают обязательный характер и становятся необходимым условием приобретения вещных прав. Реформы Петра Великого подорвали этот порядок, отнесши переход вещного права к моменту совершения сделки, а не записи ее, которая вследствие этого мало-помалу вышла на практике из употребления. Последующие законодательные акты не изменили этого принципа, который продолжает существовать и по настоящее время. В истории укрепления вещных прав на недвижимость можно различить четыре главных периода: 1) XVI и XVII вв. до реформы Петра I, 2) XVIII в. (от Петра I до издания «Учрежд. о губ.»), 3) от издания «Учрежд.» до второй половины XIX в. и 4) последующее время и до наших дней. 1) В течение XVI и XVII вв. совершение сделок на недвижимости состояло из трех элементов: а) совершения акта у площадных подьячих или у крепостных дел (с 1699 г.), 2) «справки» акта, т.е. явки и записки его в приказе (поместном, земском) или у воеводы (в городах) и 3) «отказа», т.е. оглашения местными властями о переходе права. Моментом перехода вещного права считался момент справки. 2) Петр I предписал совершать сделки крепостным порядком и приурочил переход права к моменту их совершения. Вследствие этого справка и отказ хотя не были формально отменены, но утратили прежнее значение и стали постепенно выходить из употребления. 3) Учреждение о губерниях 1775 г. заменило справку явкой акта для поверки в суд и вводом во владение и преобразовало прежний отказ, обратив его в формальность, которая вела за собой бесповоротное укрепление права за лицом, владевшим имуществом бесспорно в течение двух лет по вводе. 4) Во второй половине XIX в. отказ был окончательно уничтожен (1857 г.), а с изданием нотариального положения (1866 г.) совершение сделок о вещных правах на недвижимости отнесено к обязанности нотариальных учреждений. Современный порядок. Обязанности вотчинных учреждений возложены у нас на старших нотариусов, состоящих при окружных судах и заведующих нотариальными архивами (нот. пол., ст. 42 и сл.). Старший нотариус ведет, между прочим, крепостные книги и реестры крепостных дел с указателями к ним. Крепостные книги составляются из актов, относящихся к недвижимым имуществам и утверждаемых старшим нотариусом (ст. 52). В реестр крепостных дел каждому недвижимому имуществу отводится особый лист (принцип специальности), куда вносятся: 1) название или номер имущества и имя собственника, 2) означение сделок по этому имуществу и 3) ограничения права собственности и отмена их (ст. 53). Все сделки между живыми, касающиеся установления и прекращения вещных прав на недвижимость, должны быть совершаемы крепостным порядком, под опасением ничтожности их. К числу таких сделок относятся (нот. пол., ст. 66, 157–160): 1) купля (X, 1417), 2) дарение (Х, 987), 3) рядные и отдельные записи (Х, 1006, 1000), 4) раздельные акты (Х, 1337), 5) мировые сделки, 6) залог (Х, 1642), 7) сделки, устанавливающие или прекращающие пожизненное владение, сервитуты и другие права на чужую вещь, а также ограничения права собственности. Крепостной порядок состоит в следующем (нот. пол., 161–192): Сделка совершается у нотариуса, вносится им целиком в актовую книгу, и выпись из этой книги предъявляется контрагентами или нотариусами в годичный срок старшему нотариусу того судебного округа, где находится данное недвижимое имущество. Старший нотариус, удостоверившись в законности акта и отсутствии препятствий к совершению сделки, взимает в казну следующие пошлины, делает на выписи надпись об утверждении, а затем вносит выпись в крепостную книгу, отмечает об этом в крепостном реестре и публикует в сенатских объявлениях. На основании внесенной в крепостную книгу сделки выдается главная выпись, которая заменяет собою акт укрепления. Сделка получает полную юридическую силу, и вещное право устанавливается или прекращается с момента утверждения ее старшим нотариусом, т.е. с момента внесения ее в крепостную книгу и отметки о том в реестре крепостных дел. Время выдачи главной выписи или передачи ее лицу, приобретающему вещное право, не имеет никакого значения, так как закон об этом не говорит. Так определяют момент вступления в силу сделки о вещных правах сенат (86/96, 81/121, 78/127, 77/278 и др.) и некоторые из цивилистов, касавшихся этого вопроса HYPERLINK "" \l "_ftn175" \o "" [см. сноску 175] . Иного мнения держится целый ряд авторов относительно перехода права собственности, о чем речь будет ниже в § 24. Действующая крепостная система страдает многими существенными недостатками. Принцип обязательного внесения проведен в ней очень слабо: многие случаи перехода права собственности (по наследству, давности, приращению и пр.) ускользают от записи. Так же неудовлетворительно организована гласность: публикации в сенатских объявлениях часто запаздывают, да и следить за ними трудно. Принцип достоверности совершенно отсутствует: данные, заключающиеся в крепостных книгах и реестрах, не считаются безусловно истинными для добросовестных третьих лиц. Принцип законности хотя и существует, но не достигает цели, так как старшие нотариусы черпают сведения о юридическом положении имуществ из своих же собственных книг, которых закон не признает безусловно достоверными. К довершению всего, производство по совершению крепостных сделок отличается сложностью и дороговизной. I. Право собственности HYPERLINK "" \l "_ftn176" \o "" [см. сноску 176] Право собственности (proprietas, dominium, propriete, proprieta Eigenthum) самое важное и самое обширное среди вещных прав. Оно предоставляет своему обладателю наибольшую меру власти, какая только может существовать в общежитии над телесными вещами. Вследствие этого оно имеет первостепенное значение в экономическом, социальном и политическом отношениях. § 12. Понятие Теория HYPERLINK "" \l "_ftn177" \o "" [см. сноску 177] . Относительно понятия права собственности в современной литературе существуют два наиболее распространенных воззрения. По одному, право собственности представляет собою полное, неограниченное и исключительное юридическое господство лица над телесной вещью (Савиньи, Пухта, Барон, Унгер, Виндшейд, у нас г. Победоносцев). Барон определяет право собственности как «полное и исключительное правовое господство лица над телесною вещью». По словам Пухты, «право собственности есть полное юридическое подчинение вещи, полное господство над физическим предметом». Виндшейд говорит: «право собственности дает воле управомоченного лица решающее значение (macht entscheheidend) для вещи во всей совокупности ее отношений. Это проявляется в двояком направлении: 1) собственник может воздействовать на вещь, как хочет, 2) никто другой не смеет без его согласия воздействовать на нее… Право собственности само по себе неограниченно; но оно терпит ограничения. То или иное из совокупности отношений, в которых вещь, в силу права собственности, подчинена воле управомоченного лица, может быть особым предписанием закона или другим отношением исключено и изъято из-под власти собственника. Вследствие этого собственник не перестает быть собственником, так как его воля все-таки остается решающей для вещи в совокупности ее отношений. Как только ограничение собственности отпадает, собственность тотчас же вновь развертывает всю свою полноту». «Право собственности, – замечает г. Победоносцев, – является совершеннейшим и полнейшим из всех прав: право исключительного и полного господства… Но оно подлежит ограничениям, истекающим из условий общественной и гражданской жизни» HYPERLINK "" \l "_ftn178" \o "" [см. сноску 178] . По другому воззрению, право собственности нельзя назвать полным и исключительным, ибо в действительности оно всегда ограничивается законом и правами других лиц, а потому его следует определить как высшее и наиболее полное, но все-таки ограниченное юридическое господство над вещью (Гартман, Брунс, Ранда, Иеринг, Дернбург, у нас Мейер, Гамбаров). Ранда определяет право собственности так: это «предоставленная объективным правом и ограниченная им юридическая возможность относительно полнейшего, непосредственного господства над телесной вещью». По словам Иеринга, «собственность не заключает в себе идеи абсолютного господства, так как это противоречит требованиям общественности». Гораздо раньше такое же мнение было высказано у нас Мейером. «Нередко, даже обыкновенно, – говорит он, – определяют право собственности, как безусловное, неограниченное, полное господство лица над вещью. Но такое определение расходится с действительностью: если рассматривать право собственности, как оно существует в действительности, то оказывается, что оно существует и без такой безусловности, неограниченности и полноты; оказывается, что нигде нет неограниченного права собственности. Неограниченное юридическое господство лица над вещью даже неудобомыслимо: право есть понятие о мере, ограничении свободы, так что понятие об ограничении лежит в самом понятии о праве; право собственности есть только вид права, следов, и на нем должен отразиться и действительно отражается характер ограниченности. Одно то, что многие виды осуществления права собственности были бы в то же время нарушением права собственности других лиц, уже представляет нам право собственности ограниченным. Но кроме того, каждый юридический быт знает много ограничений, не зависящих от нарушения чужого права; так что и без этих ограничений ничье право не было бы нарушено. Это сознают все. И даже те юристы, которые признают право собственности полным, неограниченным и безусловным господством лица над вещью, не могут упустить из виду его ограничений и потому называют право собственности полным господством лица над вещью, в тех пределах, в которых установлено это право в юридическом быту. Но очевидно, что такое определение противоречит себе: оно считает право собственности полным и неограниченным господством лица над вещью, а между тем говорит, что это неограниченное господство – в известных пределах. Возвращаясь к нашему сравнению права собственности с другими вещными правами, мы видим, что характеристика права собственности заключается не в полном господстве лица над вещью, а в том, что господство собственника над вещью полнее всякого другого господства. И право собственности можно определить так: оно есть полнейшее, сравнительно с другими правами, господство лица над вещью, признаваемое юридическими определениями». Другой русский автор – проф. Гамбаров, основываясь на аналогичных соображениях, выставил такое определение: «право собственности есть относительно полная защита от посягательства третьих лиц пользования благами, на которые оно распространяется, но лишь в пределах ограничений и обязанностей, налагаемых законом, ввиду общественного интереса» HYPERLINK "" \l "_ftn179" \o "" [см. сноску 179] . Кроме приведенных двух воззрений на сущность права собственности, существовал и существует целый ряд других. Старые писатели видели сущность права собственности в возможности распоряжаться субстанцией вещи. Это мнение ныне всеми оставлено. Некоторые из современных ученых, подчеркивая значение воли собственника, выражаются так: вещь, в качестве объекта, всецело поглощается волею лица, ассимилируется личностью, становится частью ее (Гиртаннер, Лейст, Вирт). Другие, исходя из того положения, что право существует в отношениях между лицами, а не лицами и вещами, называют собственником «того, кому дана нормами относительно наибольшая мера защиты против пользования вещью со стороны третьих лиц» (Тон, аналогично Шлосман). Бринц определяет собственность как «непосредственную, акцессорную, исключительную юридическую связь телесной вещи с лицом», а Пунтшарт – как «такую юридическую связь вещи с лицом, вследствие которой она предназначается служить всем целям лица, для осуществления которых она годна» HYPERLINK "" \l "_ftn180" \o "" [см. сноску 180] . Но, несмотря на разнообразие даваемых праву собственности определений, нетрудно заметить, что общепризнанными являются два обстоятельства: во 1-х, что право собственности дает лицу наиболее обширное и полное юридическое господство над вещью и во 2-х, что это господство должно быть ограничиваемо и на самом деле ограничивается в некоторых отношениях ради интересов общежития. Иностранные законодательства. Понятие права собственности определяется положительными законодательствами весьма различно. Согласно римскому праву, «собственность есть полное господство над вещью» (plena in re potestas), или, иначе, «право употребления, пользования и распоряжения вещью, поскольку это допускается правом» (jus utendi, fruendi et abutendi re, quatenus juris ratio patitur). Французский (ст. 544), итальянский (ст. 436) и испанский (ст. 348) кодексы выражаются так: «собственность есть право пользоваться и распоряжаться вещью самым безусловным образом, лишь бы из нее не было делаемо воспрещенное законом употребление». По саксонскому уложению, «право собственности дает полное и исключительное господство над вещью» (ст. 217). Австрийское (§ 354) и прусское (I, VIII, § 1) уложения воспроизводят старинное учение, по которому право собственности состоит в возможности распоряжаться субстанцией вещи. Австрийское уложение прибавляет еще: «субстанцией и выгодами», а прусское – «субстанцией вещи или права», распространяя, таким образом, термин «собственность» за пределы его точного значения. Однако если рассмотреть постановления этих законодательств по частным вопросам учения о собственности, то надо будет прийти к заключению, что по всем законодательствам право собственности является самым полным и обширным юридическим господством над вещью, ограниченным в некоторых отношениях специальными предписаниями. Русское право HYPERLINK "" \l "_ftn181" \o "" [см. сноску 181] . Статья 420 Х т. дает следующее определение права собственности: «кто, быв первым приобретателем имущества по законному укреплению его в частную принадлежность, получил власть, в порядке, гражданскими законами установленном, исключительно и независимо от лица постороннего владеть, пользоваться и распоряжать оным вечно и потомственно, доколе не передаст сей власти другому, или кому власть сия от первого ее приобретателя дошла непосредственно или через последующие законные передачи или укрепления: тот имеет на сие имущество право собственности. Это определение, вопреки мнению некоторых юристов HYPERLINK "" \l "_ftn182" \o "" [см. сноску 182] , крайне неудачно, так как не соответствует частным постановлениям нашего законодательства. Во 1-х, согласно ст. 420, право собственности может быть приобретено либо «по законному укреплению в частную принадлежность», либо путем «передачи и укрепления» от другого лица. Между тем на самом деле оно приобретается и другими способами (по давности, находке, овладению). Во 2-х, выражение «исключительно и независимо от лица постороннего» противоречит действительности, так как собственность подлежит ограничениям в пользу посторонних лиц. В 3-х, понятия «владеть, пользоваться и распоряжаться» не исчерпывают содержания права собственности. В 4-х, право собственности прекращается не только тогда, когда собственник «передаст его другому», но и по иным причинам, как-то: в силу экспроприации, давности владения другого лица. Поэтому, основываясь на других постановлениях закона о праве собственности, следует изменить определение ст. 420 следующим образом: право собственности есть возможность полного и всестороннего юридического господства над телесными вещами, поскольку она не ограничена самим законом или правами посторонних лиц. Из этого определения вытекают следующие признаки права собственности. 1) Право собственности предоставляет своему обладателю возможность не только фактического, но и юридического, т.е. охраняемого законом от всяких нарушений и притязаний, господства над вещью. Этим право собственности отличается от простого владения как чисто фактического господства. 2) Господство, основывающееся на праве собственности, отличается полнотой и всесторонностью, т.е. может выражаться во всевозможных воздействиях на вещь. 3) Объектом права собственности служат только телесные вещи, так как только над ними господство человека может быть полным и всесторонним. Бестелесные вещи (права), а также действия других лиц, продукты умственного труда (литературные и музыкальные произведения) и прочие возможные объекты прав, по существу своему, не допускают подобного господства. 4) Полнота и всесторонность права собственности ограничиваются, с одной стороны, специальными постановлениями закона, а с другой – правами других лиц на данное имущество. Но как только какое-либо из этих ограничений отпадает, право собственности тотчас же расширяется в своем объеме. Это свойство его некоторые называют упругостью (эластичностью). Многие из наших цивилистов, ввиду неудовлетворительности 420 ст., выводят определение права собственности из остальных статей, посвященных ему. Но каждый из них предлагает иную формулу. Так, по Мейеру, «право собственности есть законное господство лица над вещью, в силу которого лицо может ею владеть, пользоваться и распоряжаться»; по Куницыну, оно есть «вытекающая из принадлежности, укрепления или освоения имущества известному лицу власть сего последнего исключительно и независимо от лица постороннего, в пределах, законом установленных, владеть, пользоваться и распоряжаться тем имуществом вечно и потомственно, доколе не передаст его другому»; по Кавелину, «правом собственности называется закрепление за одним лицом или несколькими лицами всех отношений к вещи (реальному предмету или праву), которому придается юридическое значение»; по г. Анненкову, «право собственности есть основанное на законном укреплении, или титуле, полное, исключительное и бессрочное правовое господство или власть лица над телесной вещью, в силу которой оно вправе владеть, пользоваться и распоряжаться ею в пределах, законом определенных» HYPERLINK "" \l "_ftn183" \o "" [см. сноску 183] . Терминология нашего законодательства неустойчива. В 1-м примечании к ст. 420 Х т. прямо сказано, что взамен «права собственности» часто употребляются в законах выражения «право вотчинное и крепостное», «вечное и потомственное владение» и даже просто «владение». Кроме того, во 2-м прим. к той же статье совершенно неправильно названы видами собственности исключительные права (авторское право и привилегии на изобретения). § 13. Содержание Теория HYPERLINK "" \l "_ftn184" \o "" [см. сноску 184] . Так как право собственности предоставляет своему обладателю возможность всяческого воздействия на вещь, лишь бы только это воздействие не было воспрещено законом и не нарушало прав других лиц на ту же вещь, то точно определить содержание права собственности невозможно. Это обстоятельство общепризнанно в настоящее время. Но прежние юристы, со времен глоссаторов и до XIX в., пытались дать исчерпывающее перечисление составных элементов права собственности. Так, по Донеллу, оно слагается из следующих частей: jus possidendi, jus rei incolumis habendae ac tuendae, jus alios ab usu rei oxcludendi, jus alienandi sive diminuendi. Другие юристы делили правомочия, заключающиеся в собственности, на два разряда: права на субстанцию вещи (Proprietaetsrechte), каковы право распоряжения, отчуждения, виндикации и права на выгоды вещи (Nutzungsrechte), именно право владения, употребления, пользования (Глюк, Тибо HYPERLINK "" \l "_ftn185" \o "" [см. сноску 185] ). Некоторые из новейших юристов различают в праве собственности две стороны: положительную, в силу которой собственник может всячески воздействовать на вещь, и отрицательную, в силу которой он вправе устранять от этого воздействия всех других лиц HYPERLINK "" \l "_ftn186" \o "" [см. сноску 186] . Но и это неправильно, так как то, что называют отрицательной стороной права собственности, представляет собою просто результат его абсолютности. Иностранные законодательства столь же различно определяют содержание права собственности, как и понятие его. Римское право указало на три составные части собственности: употребление, пользование и распоряжение (uti, frui, abuti). Из этих трех категорий французский (544), итальянский (436) и испанский (348) кодексы удерживают только две: пользование и распоряжение. На других кодексах (австр., 354 и особенно прус., I, VIII, 1, 9, 11) отразилась старая теория о различии между правомочиями на субстанцию и правомочиями на выгоды вещи. Саксонское уложение говорит о правах собственника «изменять, потреблять, уничтожать вещь, распоряжаться ею, отчуждать ее» (ст. 219), извлекать из нее всякие выгоды (ст. 220) и владеть ею (ст. 221). Тем не менее по всем законодательствам собственнику предоставляется право всевозможных воздействий на вещь, в пределах ограничений, установленных специальными нормами. Русское право. Статья 420 Х т. ограничивает содержание права собственности «властью владеть, пользоваться и распоряжаться». Владение состоит в фактическом господстве над вещью; пользование в извлечении из нее плодов и доходов (Х, 536), а распоряжение – «во власти отчуждать имущество в пользование другому» (Х, 541). На самом деле собственнику принадлежат еще многие другие правомочия, как-то: закладывать вещь (Х, 1627, 1663), отдавать на сохранение (Х, 2100), завещать (1010), перерабатывать (Х, 425), уничтожать и пр. Поэтому, вопреки ст. 420, право собственности и по нашему законодательству предоставляет своему обладателю возможность всестороннего господства над вещью, поскольку этим не нарушаются специальные предписания закона. § 14. Законные ограничения HYPERLINK "" \l "_ftn187" \o "" [см. сноску 187] 1. Право собственности не может существовать в безусловно неограниченном виде, так как это грозило бы опасностью всему общежитию. Возьмем, напр., поземельную собственность. «Если бы, – справедливо рассуждает проф. Гамбаров, – А, владея на праве собственности определенным участком земли, мог внутри его совершать неограниченно все действия, не выходящие в отношении пространства за пределы его собственности, то он имел бы возможность прогнать всех своих соседей, вынудив их к уступке принадлежащих им земель за самую ничтожную плату. Он мог бы устроить у себя бойню, которая, отравляя воздух окрестностей, сделала бы невозможной жизнь для его соседей, или фабрику, которая, распространяя кругом дым и нестерпимый жар, уничтожила бы поблизости всякую растительность и сделала немыслимым постоянное пребывание человека в этой местности, или угрожала бы, ввиду своей опасности, целости всех соседних строений; он мог бы, наконец, у самой границы своего участка вырыть глубокую яму, угрожая ближайшему дому полным разрушением» HYPERLINK "" \l "_ftn188" \o "" [см. сноску 188] . 2. Законодательства подвергают право собственности двоякого рода ограничениям: 1) они лишают собственников некоторых принадлежащих им правомочий и 2) подчиняют действия собственников контролю со стороны органов публичной власти (напр., по постройке и эксплуатации домов, фабрик, заводов и пр.). Ограничения первого рода рассматриваются в гражданском иске, так как они определяют самое содержание права собственности. Ограничения второго рода, представляя собой в сущности только публично-правовые обязанности, возлагаемые законом на собственников, не имеют отношения к гражданскому праву и исследуются в публичном праве (полицейском). 3. Таким образом, под законными ограничениями права собственности следует понимать указанные в самом законе случаи сужения сферы принадлежащего собственнику юридического господства над вещью. Законные ограничения нередко называются как юристами, так и законодателями (франц., итал.) «легальными сервитутами»; но этот термин неудачен, так как он ведет к смешению ограничений собственности с сервитутами, которые тоже иногда основываются непосредственно на самом законе. Между тем законные ограничения и сервитуты существенно отличаются друг от друга и подчиняются неодинаковым нормам. Самая важная разница между ними состоит в следующем. Хотя сервитуты в большинстве случаев тоже ограничивают собственника в осуществлении его права, но это ограничение является только результатом, оборотной стороной права, принадлежащего обладателю сервитута. Напротив, при ограничениях собственности на первом плане стоит самое ограничение, т.е., иначе, обязанность собственника, из которой, в качестве неизбежного последствия, вытекает право постороннего лица HYPERLINK "" \l "_ftn189" \o "" [см. сноску 189] . Кроме того, каждый сервитут устанавливается для удовлетворения индивидуальных потребностей лица или имущества, которыми и определяется его объем, тогда как ограничения служат на пользу всем вообще или определенной категории лиц HYPERLINK "" \l "_ftn190" \o "" [см. сноску 190] . Некоторые авторы совершенно неправильно относят к числу законных ограничений права собственности: 1) учреждение опеки над имуществом расточителей, несовершеннолетних, умалишенных; 2) передачу владения имуществом залогодержателю или пожизненному владению и 3) установление сервитута путем экспроприации HYPERLINK "" \l "_ftn191" \o "" [см. сноску 191] . На самом деле в первом случае имеется ограничение дееспособности, а во втором и третьем – сервитуты. 4. Законные ограничения бывают трех категорий. Одни устанавливаются в интересах всего общества. Наше законодательство называет их правом участия общего. Другие имеют целью разграничить интересы собственников смежных недвижимостей. На Западе они носят название соседского права (Nachbarrecht), а у нас – права участия частного. Третьи ограждают интересы определенного круга лиц путем стеснения собственника в праве распоряжения имуществом. Их можно назвать, применительно к терминологии нашего права, законными запрещениями. 5. Все эти три категории ограничения права собственности существовали в Риме и существуют в Западной Европе, и притом в более развитом виде, чем у нас. Сравнивая постановления нашего законодательства с правилами иностранных кодексов, можно убедиться, что некоторые важные и необходимые в интересах общежития ограничения собственности, известные на Западе, совершенно чужды нашему праву. Так, напр., русский закон не дает собственнику деревьев права собирать плоды, упавшие на участок соседа (interdictum de glande ferendа), устраивать леса на земле соседа или провозить и складывать на ней строительные материалы, ничего не говорит об общих стенах, заборах и пр. (см., напр., саксон. ул., 345–368; фр., 640–685). 6. Право участия общего. Х том определяет его как «участие в выгодах имущества, установленное в пользу всех без изъятия» (ст. 433), и относит к нему следующие случаи: а) «Владельцы земель, через которые пролегают большие дороги, не должны препятствовать никоим образом проходу или проезду по ним» (ст. 434). На самом деле здесь никакого ограничения прав собственников нет по той причине, что земля под большими дорогами принадлежит государству и земству, а не частным лицам. Такого мнения держались наши старые цивилисты HYPERLINK "" \l "_ftn192" \o "" [см. сноску 192] . Но некоторые из новейших авторов HYPERLINK "" \l "_ftn193" \o "" [см. сноску 193] и сенат (85/86; 82/90; 89/6) высказывают иной взгляд и признают право собственности на землю, находящуюся под большими дорогами, за владельцами имений, через которые эти дороги проходят. Первое мнение правильнее, так как в ст. 406 Х т. прямо сказано, что к государственным имуществам принадлежат, между прочим, «большие дороги». Такой же вывод следует из ст. 543 межев. зак. и из закона 1838 г. «О считании торгового тракта из Москвы в Каширу принадлежащим к составу государственных имуществ» HYPERLINK "" \l "_ftn194" \o "" [см. сноску 194] . б) Собственники имений, примыкающих к большим дорогам, не должны «скашивать и вытравлять траву, растущую на пространстве мерной дороги» (ст. 435). И тут никакого ограничения права собственности не имеется, ибо опять-таки большие дороги не принадлежат владельцам смежных с ними имений. в) Те же собственники «обязаны огораживать канавами свои дачи, дабы прогоняемый по большим дорогам скот не мог причинить порчи их полям и потравы хлеба» (ст. 435). Это постановление представляет собою не более как добрый совет со стороны законодателя, нисколько не стесняющий прав собственника на его имущество. г) Прибрежные собственники должны «оставлять бечевник, т.е. известное пространство по берегу рек, озер, каналов и шлюзов, для надобностей судоходства и сплава леса» (437, 438, п. 2 и 3, 441). Подробные правила о бечевнике помещены в уставе путей сообщения (ст. 358–362). Из них видно, что право собственности на землю, отведенную для бечевника, остается за прежним собственником ее и не переходит к государству (82/90; 81/96; 78/259). Поэтому бечевник действительно устанавливает общее участие в чужом имуществе и ограничивает право собственности прибрежных владельцев HYPERLINK "" \l "_ftn195" \o "" [см. сноску 195] . д) Те же собственники не должны «строить мельниц, плотин и заколов или других перегородок на судоходных реках» (438, п. 1). Так как судоходные реки, подобно большим дорогам, составляют собственность государства (Х т., 406), то это запрещение подразумевается само собой и никакого отношения к праву собственности частных лиц не имеет. е) «Владельцы мельниц на реках, поименованных в уставе путей сообщения (ст. 130, прим.), обязаны спускать воду по требованию местного начальства путей сообщения» (439). Это постановление имеет силу только для немногих местностей (верховьев Волги, Вышневолоцкой системы и др.). ж) «Прибрежные собственники не должны строить через малые, несудоходные HYPERLINK "" \l "_ftn196" \o "" [см. сноску 196] речки мостов на козлах, жердях и слабых сваях, а могут строить либо постоянные мосты, которые бы сплаву бревен и дров не препятствовали, либо содержать разводные мосты или перевозы» (440). Правило этой статьи, относясь к речкам, могущим состоять в частном обладании, ограничивает права прибрежных собственников (84/3). Вот и все виды права участия общего, указанные в Х т. Но если обратиться к уставу путей сообщения, то можно найти в нем еще один вид, именно право прохода и проезда по проселочным дорогам, которые подлежат частной собственности (уст. пут. сообщ., ст. 10, 11, 523, 719) HYPERLINK "" \l "_ftn197" \o "" [см. сноску 197] . 7. Право участия частного. Закон определяет его как участие в выгодах чужого имущества, установленное не для всех без изъятия, а «единственно и исключительно в пользу кого-либо из частных владельцев» (433). Сопоставив это определение с отдельными перечисленными в Х т. видами права участия частного, нетрудно убедиться, что закон относит к указанному праву преимущественно ограничения права собственности, вызванные отношениями соседства. Таковы следующие ограничения: а) Прибрежный владелец не смеет «поднимать запрудами речную воду, затопляя луга и пашни соседа, владеющего землями и покосами к верху реки, и останавливая действия его мельницы» (442, п. 1). Сенат совершенно правильно распространил эту статью по аналогии на подтоп запрудами не только лугов и пашней соседа, но и других верхних владений, как, напр., пастбищ, дороги к мельнице и пр. (89/17; 75/753; 72/482). б) Прибрежный владелец не может примыкать плотины к противоположному берегу без согласия владельца этого берега (442, п. 2). Это постановление не заключает в себе ограничения права собственности и представляется совершенно излишним, так как само собой понятно, что право собственности на один берег не дает никаких прав на другой, и что поэтому примычка плотины к противоположному берегу возможна только с разрешения его владельца HYPERLINK "" \l "_ftn198" \o "" [см. сноску 198] . в) Хозяину дома воспрещается «пристраивать поварню или печь к стене соседа, лить воду и сметать сор на его дом или двор, делать скат кровли в его сторону, прорезывать окна и двери в брандмауэре, отделяющем кровлю смежных зданий» (445). Эта статья далеко не исчерпывает всех необходимых, в интересах соседства, ограничений, а потому должна быть применяема и к случаям, сходным с указанными в ней. Так, нельзя пристраивать к стене соседа не только поварни и печи, но и другие грозящие соседу опасностью здания, напр. кузницы (74/673); равным образом, если запрещено лить на двор соседа воду, то тем более нельзя дозволить устройство стока нечистот и т.д. HYPERLINK "" \l "_ftn199" \o "" [см. сноску 199] г) «Строящий дом на самой меже своего двора не должен делать окон на двор или на крышу своего соседа без согласия последнего» (446, п. 1). Поясняя это правило, второй пункт 446-й ст. постановляет, что согласие соседа должно быть выражено в записи, совершаемой крепостным порядком. Сверх того, статья 447 дозволяет строящему дом не на самой меже, а с отступлением внутрь своего двора делать окна на соседние дворы и без согласия хозяев, которые, однако, пользуясь своим правом собственности, могут беспрепятственно выводить на своей земле, на самой ли меже или внутри двора, брандмауэр». В последнем дозволении закона не представлялось надобности, так как оно само собой вытекает из права собственности на двор, где владелец может распоряжаться по своему усмотрению. д) Каждый собственник обязан предоставлять дорогу для прохода и проезда через свое имение «владельцам, пользующимся землями и промыслами в казенных или частных дачах» (448), или лишившимся водопоя вследствие изменившегося течения пограничных меж (451). Из буквального смысла этих статей и из узаконений, на которых они основаны, следует только, что владельцы участков, со всех сторон окруженных чужими владениями, могут требовать проложения через эти владения малых дорог шириною в три сажени (449, 450) HYPERLINK "" \l "_ftn200" \o "" [см. сноску 200] . Но сенат, имея в виду практические потребности жизни, признал, что хозяин замкнутого участка или дворового места в городе может, при отсутствии всякого доступа к своей собственности, прямо проходить и проезжать через смежные владения, не требуя отведения дороги (81/173; 75/978), и что это право прохода и проезда принадлежит не только самому собственнику, но и лицам, которым он предоставил пользование своим имуществом, как, напр., арендаторам (76/180). е) Владельцы земель, прилегающих к линии железной дороги, обязаны соблюдать специальные правила относительно возведения построек, производства земляных работ, отвода воды, стока нечистот, посадки деревьев и пр. (уст. пут. сообщ., ст. 1–11 прилож. к 1 прим. 575 ст.). 8. Законные запрещения. Этот третий вид ограничений права собственности обнимает те случаи, когда собственник какого-либо имущества в интересах рода или сословия, к которым он принадлежит, стеснен законом в пользовании и распоряжении им. Так, родовые имущества могут быть завещаемы, даримы, выделяемы и назначаемы в приданое только тем лицам, которые получили бы их по наследству (см. I вып., стр. 88–94). Собственники заповедных и майоратных имений лишены права отчуждать их, завещать, закладывать и «вообще обременять долгами и повинностями» (Х, 488, 493, 509), за исключением некоторых в законе указанных случаев (Х, 489, 1069, 1211, 1212). Малоимущие дворяне не вправе отчуждать и завещать участков, отведенных им по закону 20 июля 1848 г. (Х, 516). Ограничения права собственности некоторых других категорий лиц (крестьян, казаков) излагаются в специальных узаконениях (Х, 520, прил. к IX т. Св. зак., т. XII, ч. 2). От законных запрещений нужно строго отличать всякие иные, возникающие по другим основаниям (по договору, судебному определению, правительственному распоряжению, завещанию) и временно стесняющие собственников в праве распоряжения своим имуществом. Они не вызываются необходимостью ограничить правомочия собственников в интересах общежития или определенного круга лиц, а имеют целью обеспечить лежащие на собственнике обязательства по отношению к известному управомоченному лицу, как, напр., займодавцу, легатарию, казне и т.п. Поэтому говорить об указанных ограничениях следует не наряду с законными ограничениями, как делают некоторые авторы HYPERLINK "" \l "_ftn201" \o "" [см. сноску 201] , а в различных местах, сообразно с теми основаниями, на которые опираются запрещения. Так, напр., запрещения по закладным уместнее всего излагать в главе о залоге, запрещения по искам – в гражданском процессе и т.д. 9. Последствия нарушения законных ограничений не всегда одинаковы и изменяются сообразно с характером отдельных ограничений и свойством нарушения. а) Право участия общего установлено в публичном интересе «в пользу всех изъятий» (Х, 433). Поэтому следить за соблюдением его и устранять нарушения обязаны органы публичной власти, т.е. местная полиция. Так, напр., если собственник или постороннее лицо перекопает дорогу, возведет на ней постройку, заградит бечевник и т.п., то местная полиция обязана распорядиться о приведении дороги и бечевника в надлежащий вид (уст. пут. сообщ., 358–362; общ. губерн. учр., ст. 742; 86/9). Сверх того, виновные в нарушении привлекаются к уголовной ответственности (уст. о нак., ст. 70, 72, 73, 78, 81–83, 85), а частные лица, потерпевшие убыток от заграждения пути или бечевника, могут предъявить к ним иск о вознаграждении. С другой стороны, собственник имущества, в котором установлено право участия общего, обязан терпеть ограничение только в тех пределах, какие означены в законе. Вследствие этого если постороннее лицо переступит через эти пределы, то собственник вправе предъявить к нему иск. Так, напр., всякий может проходить и проезжать по дороге, не спрашивая согласия лица, через владение которого она пролегает; но отсюда не следует, что каждый вправе устроить на дороге рельсы, так как это «превышает объем права участия в пользовании и выгодах чужого имущества» (91/114; 85/101). Равным образом, прибрежный собственник, будучи обязан отвести бечевник только для надобностей судоходства, рыболовства и сплава леса, вправе требовать судебным порядком снесения возведенных кем-либо на бечевнике построек (91/48). б) Право участия частного установлено в интересах определенных категорий лиц, преимущественно соседей. Ввиду этого для вмешательства административной власти нет повода, и все споры между собственниками и обладателями права участия частного подлежат разбирательству в порядке гражданского процесса (уст. гр. суд., ст. 29, п. 5). в) Законные запрещения имеют иной характер. Всякие сделки, совершаемые вопреки им, считаются ничтожными (Х, 493, 509). Вместе с тем закон обязывает старших нотариусов, при утверждении крепостных актов, удостоверяться, что законы гражданские не воспрещают совершения и утверждения акта (нот. пол., ст. 167). Неисполнение этого предписания влечет за собою для нотариусов уголовную и гражданскую ответственность. Отмена ограничений. Так как законные ограничения основываются непосредственно на специальных предписаниях закона, то и отменяемы они могут быть только в законодательном порядке. Поэтому договоры между частными лицами об уничтожении проселочной дороги или разрешение полиции застроить бечевник противозаконны и недействительны. Равным образом, заповедность имения может быть уничтожена только Высочайшей властью. Исключение из этого общего правила составляют некоторые виды права участия частного, допускающие отмену со стороны своего обладателя, именно те, которые установлены исключительно в интересе соседей. Так, напр., ст. 446 говорит, что «строящий дом на самой меже своего двора не должен делать окон во двор или на крышу своего соседа», но что сосед может изъявить свое разрешение на это посредствам записи, совершенной крепостным порядком. Применяя эту статью по аналогии, следует признать, что собственник имущества вправе отказываться и от других, установленных исключительно в его пользу, прав участия частного, дозволяя, напр., соседу пристройку печи к своей стене, обращение ската кровли в сторону своего двора и т.д. (76/260). Все такого рода сделки должны быть облекаемы в форму крепостных актов (83/119), иначе они не будут иметь обязательного значения для правопреемников каждого из контрагентов HYPERLINK "" \l "_ftn202" \o "" [см. сноску 202] . § 15. Виды права собственности 1. Право собственности представляет собою самое полное и обширное господство над вещью; оно заключает в себе возможность всяческого воздействия на вещь, поскольку законом не установлено специальных ограничений. Другие вещные права (сервитуты, залог), по содержанию своему, являются отрезками от права собственности: оно относится к ним, как целое к частям. Поэтому право собственности едино и не допускает дробления: если бы разделить правомочия, совмещенные в собственности, на несколько групп, то получилось бы не несколько прав собственности, а несколько частичных вещных прав. Невозможность деления права собственности на виды общепризнана в современной литературе. 2. В классическом римском праве, благодаря существованию нескольких правопорядков (jus civile, jus gentium, jus honorarium), было и несколько форм собственности (квиритская, бонитарная, провинциальная и др.) HYPERLINK "" \l "_ftn203" \o "" [см. сноску 203] . С объединением правопорядка они слились вместе и образовали одно единое право собственности, которое было санкционировано кодексами Юстиниана. 3. В средние века снова явилось несколько подразделений собственности. Так, различалось право собственности: полное (dominium plenum, illimitatum), не ограниченное чужими вещными правами на вещь, и неполное (minus plenum, limitatum), ограниченное ими. На самом деле это были не два различных по существу права собственности, а одно и то же, но с различной квалификацией, имеющей временное значение. Далее, право собственности делилось на высшее (dom. directum Ober-Eigenthum) и зависимое (dom. utile, Unter-Eigenthum). Под первым разумелось настоящее право собственности, а под вторым – обширные вещные права на чужое имущество, низводящие правомочия собственника до минимальных размеров, каковы наследственная аренда (эмфитевзис) и суперфиций. Наконец, в средние века выработался термин «верховная собственность» (don. eminens) для обозначения права государства на имущество своих подданных. Но это не право собственности и вообще не гражданское право, а публичное. 4. Современные европейские законодательства отвергают все эти подразделения собственности и признают только одно право собственности, целое и единое. Статья 226 саксонского уложения прямо постановляет: «права, содержащиеся в праве собственности, не могут быть разделены между несколькими собственниками таким образом, что одному принадлежит высшее право, а другому – зависимое. Посредством предоставления другому лицу отдельных прав, содержащихся в праве собственности, может быть установлено только право на чужую вещь». Другие кодексы просто не упоминают ни о каких подразделениях собственности. Только старые кодексы (австрийский, § 357–359; прусский, I, VIII, § 16 ff.) удерживают термины «полная и неполная», «высшая и зависимая» собственность, но и по их постановлениям право собственности является в сущности единым HYPERLINK "" \l "_ftn204" \o "" [см. сноску 204] . 5. Наш закон разделяет право собственности, с одной стороны, на полное и неполное, а с другой – на частное и государственное. Полным он считает, по примеру средневековых законодательств, право собственности, когда оно не ограничено правами других лиц, т.е. «когда в пределах, законом установленных, владение, пользование и распоряжение соединяются с укреплением имущества в одном лице или в одном сословии лиц, без всякого постороннего участия» (Х, 423), а неполным, «когда оно ограничивается в пользовании, владении или распоряжении другими, посторонними на то имущество правами», каковы: право участия, право угодий, законные запрещения и пр. (Х, 432). Некоторые из наших цивилистов находят, что право участия общего и частного не делают собственность неполной, так как представляют собою только «пределы, установленные законом» (Х, 423) для собственности, а не какие-либо права посторонних лиц на имущество HYPERLINK "" \l "_ftn205" \o "" [см. сноску 205] . И действительно, из других статей видно, что последствия полного права собственности (Х, 424–430) распространяются и на те случаи, когда оно ограничено правами участия. Как было уже замечено выше, полнота или неполнота права собственности представляют собой только временную, преходящую квалификацию его: право собственности каждого лица может быть в течение одного периода времени полным, в течение другого – неполным, затем опять полным и т.д. Следовательно, право собственности всегда остается по существу одним и тем же высшим и обширнейшим господством над вещью; только степень этого господства более или менее изменяется в зависимости от прав посторонних лиц на имущество собственника. Другое деление права собственности – на частное и государственное – основано не на характере самого права, а на свойстве его обладателей. По ст. 421, «от права частной собственности различается право собственности государственной, состоящее в верховном обладании государственными имуществами, в пользовании и распоряжении ими (Х, 421). Слово «верховное обладание» на первый взгляд кажется соответствующим публично-правовому «dominium eminnes» средних веков; но этот вывод опровергается употребленными вслед за тем терминами «пользование и распоряжение» и в особенности примечанием к этой статье, по которому «порядок управления государственными имуществами и все права, с обладанием их соединенные, содержатся в сводах учреждений и уставов о казенном управлении». А в этих сводах определяется порядок управления имуществами государства в качестве казны, т.е. частного юридического лица. 6. Таким образом, и по нашему законодательству право собственности является в сущности единым. 7. Кроме указанных до сих пор подразделений права собственности предлагаются некоторыми учеными еще и другие. Так, собственность называют отменимой (revocabilis rueckziehbar), если она должна прекратиться вследствие обстоятельства, не зависящего от воли собственника (напр., вследствие исполнения разрешительного условия, наступления срока), нерешительной (schwebend), когда неизвестно, кому она принадлежит (напр., при открытии наследства до момента его принятия или непринятия наследником), и фиктивной, когда кто-либо приобрел вещь, не зная, что она и не может принадлежать ему по праву собственности HYPERLINK "" \l "_ftn206" \o "" [см. сноску 206] . На самом деле ни в одном из этих случаев нельзя усматривать особых видов собственности. Отменимая собственность является все-таки настоящим правом собственности, а отменимость ее обсуждается по общим правилам об условии, сроке и других обстоятельствах, влияющих на прекращение прав HYPERLINK "" \l "_ftn207" \o "" [см. сноску 207] . Равным образом нерешительная собственность тоже представляет собою настоящее право собственности; нерешительность относится не к ней, а к ее обладателю и выражается только в неизвестности, кому она в данный момент принадлежит. Наконец, фиктивная собственность вовсе не собственность, а просто добросовестное владение. § 16. Общая собственность HYPERLINK "" \l "_ftn208" \o "" [см. сноску 208] Понятие. Из определения права собственности, как самого полного, всестороннего господства над вещью, следует, что одна и та же вещь не может быть предметом двух или нескольких прав собственности (duorum in solidum dominium esse non potest). Но одно и то же право собственности на одну и ту же вещь может принадлежать нескольким лицам. В таком случае возникает отношение, известное под названием общей собственности (condominium, Miteigenthum). Cтатья 543 Х т. говорит: «право собственности, принадлежащее двум или многим лицам на одно и то же имущество, есть право собственности общей; оно называется также правом общего владения». Общая собственность характеризуется: 1) наличностью нескольких субъектов и 2) единством объекта. 1. Первый признак (наличность нескольких субъектов) отличает ее от собственности общественной и общинной, где субъект один: общество или община. Наше законодательство не проводит этого различия в достаточной степени, вводя в главу, посвященную общей собственности, некоторые постановления относительно обществ, акционерных компаний и общинных земель (548, прим. к 551 ст.). Субъектом общественной собственности является юридическое лицо – общество (дворянское, городское и пр., Х, 414; 83/115; 71/520; 69/656), а субъектом общинной – тоже юридическое лицо – община (Х, 414, п. 3). Различие между той и другой собственностью заключается в неодинаковом объеме прав отдельных членов этих корпораций на имущество корпораций: в противоположность членам обществ каждый член общины имеет право пользования мирскою землею как совместно с другими членами, так и отдельно отводимым ему участком, может приобретать на этот участок право отдельной собственности путем выдела или выкупа и пр. HYPERLINK "" \l "_ftn209" \o "" [см. сноску 209] Организация общины определена в особом приложении к IX т. Св. зак. 2. Второй отличительный признак общей собственности – единство объекта – выражается в том, что право собственности хотя и принадлежит нескольким лицам сразу, но охватывает одно и то же имущество нераздельно. Поэтому, если одно лицо имеет право собственности на часть имущества (напр., на половину книг библиотеки), а другое – на остальную часть того же имущества, то общей собственности не будет. И это обстоятельство ускользнуло от внимания составителей Х тома, которые поместили под рубрикой общей собственности несколько правил относительно чересполосного владения, т.е. права собственности нескольких лиц на отдельные части неразмежеванного имения (551–553). Составители Х т., по всей вероятности, руководствовались примером старых писателей и кодексов (австр., § 841–847), тоже допускающих общую собственность на отдельные части имущества (condominium pro diviso, juris quasi communio). На самом деле юридическое значение чересполосного владения совсем не таково, как значение общей собственности. Чересполосное владение ведет, по закону, к трем последствиям: Во 1-х, владельцы могут просить раздела по общему согласию (551), выраженному в письменной форме (552). В сущности это будет не раздел, а, как справедливо указано нашими цивилистами, обмен участков и размежевание их таким образом, чтобы чересполосность устранилась и каждый из владельцев получил свою долю в одном месте HYPERLINK "" \l "_ftn210" \o "" [см. сноску 210] . Во 2-х, каждый из владельцев может просить, помимо согласия прочих участников, об отмежевании следующей ему доли на основании межевых законов (прим. к ст. 552; 83/121). В 3-х, «помещики, состоящие в общем чересполосном владении» не вправе возводить построек на своих участках без согласия прочих совладельцев (553). Сенат на основании исторических источников этой статьи разъяснил, что право совладельцев препятствовать возведению построек возникает только тогда, когда это возведение грозит причинить им какой-либо вред (91/113). Юридическая природа. Так как при общей собственности одно и то же право на один и тот же неразделенный предмет принадлежит нескольким лицам, то возникает вопрос: что же, собственно, делится между нами? На этот вопрос даются в литературе три различных ответа HYPERLINK "" \l "_ftn211" \o "" [см. сноску 211] . 1. По мнению большинства ученых, делится само право собственности, т.е. заключающиеся в нем правомочия (Ранда, Бекинг, Унгер, Арндтс). По словам Ранды, «делятся заключающиеся в праве полномочия и право распоряжения целой вещью, а также осуществление того и другого». «Так называемое интеллектуальное деление, – говорит Арндтс, – представляет собою не деление вещи, а деление права на нее, т.е. его содержания». «Что делится в действительности, – замечает Унгер, – так это – самое право» HYPERLINK "" \l "_ftn212" \o "" [см. сноску 212] . 2. По другому воззрению, предмет общей собственности не делится реально, но каждая малейшая частица его мыслится разделенной. Другими словами, каждый из соучастников имеет право собственности на идеальную, интеллектуальную долю (pars indivisa) всякого атома данной вещи (Бринц, Вехтер, Виндшейд, Рюмелин, у нас Мейер, Победоносцев). При общей собственности, по выражению Вехтера, «каждая малейшая физическая точка вещи» мыслится разделенной на части, а по словам г. Победоносцева, «предмет, оставаясь в сущности нераздельным, дробится на идеальные части, и в каждой из этих частей собственность участника получает свойство исключительности» HYPERLINK "" \l "_ftn213" \o "" [см. сноску 213] . 3. По третьему воззрению, при общей собственности делится не вещь и не право, а экономическая ценность вещи (Колер, Ферстер, Штейнлехнер, Пунтшарт, у нас проф. Шершеневич). Такой взгляд был высказан прежде всего Виндшейдом и наиболее подробно развит Штейнлехнером. Но впоследствии Виндшейд примкнул ко второму воззрению, признав понятие ценности неопределенным и неюридическим HYPERLINK "" \l "_ftn214" \o "" [см. сноску 214] . 4. Некоторые авторы стараются примирить указанные воззрения, комбинируя их между собой. Первое и второе воззрения почти никогда не проводятся в чистом виде, а обыкновенно комбинируются между собой. Так, напр., Унгер в тексте своей «Системы» говорит об интеллектуальном делении вещи и только в примечании заявляет, что делится не вещь, а право. Встречаются в литературе и попытки соединить второе и третье воззрения. Так, проф. Азаревич, заметив, что в общей собственности «каждому участнику принадлежит право собственности на всю вещь, но только в размере его части» и что «в каждой малейшей физической части вещи он имеет право собственности на величину своей части (1/2, 1/3, 1/4)», вслед за тем заявляет: такое идеальное деление права собственности не есть деление самого права (оно неделимо), но выражается в делении между участниками экономического пользования вещью, т.е. выгоды от нее» (Сист. рим. пр., 379). 5. Наше законодательство приближается в своих постановлениях ко второму из приведенных воззрений. Так, по ст. 555, «каждый соучастник может продать или заложить то, что на часть его из общего имущества причитается (свой жребий)», т.е. принадлежащую ему идеальную долю имущества (72/409, 754), а не часть права или часть ценности вещи. Возникновение. 1. Общая собственность возникает всякий раз, когда несколько лиц приобретают совместно право собственности на один и тот же предмет по установленному законом способу, как-то: по наследованию, давности и пр. (см. § 18). 2. Сверх того, существует несколько специальных способов возникновения общей собственности. Во 1-х, собственники нескольких вещей могут по взаимному согласию соединить свои вещи вместе с тем, чтобы возникла общая собственность. Так бывает, напр., при заключении договора товарищества, когда несколько лиц вносят денежные вклады для образования общего капитала (Х, 2128, прим.). Во 2-х, вещи, принадлежащие нескольким лицам, могут соединиться и помимо их согласия. Но в таком случае общая собственность возникнет только при наличности нескольких условий. Именно происшедшее соединение вещей должно быть неразрешимым. Иначе, если вещи могут быть отделены друг от друга (напр., замок от ключа), каждый собственник сохранит свое право. Затем соединившиеся вещи должны находиться друг к другу в отношении равенства. Иначе, если одна вещь станет придаточной по отношению к другой (как, напр., растение, посаженное на чужой земле), собственник главной вещи получит право собственности на придаточную в силу приращения (см. § 21). 3. Таким образом, соединение нескольких вещей, принадлежащих разным лицам, ведет к возникновению общей собственности в двух случаях: 1) когда оно происходит по взаимному согласию собственников и 2) когда вещи, соединившиеся помимо согласия собственников, не могут быть отделены друг от друга и находятся между собой в отношении равенства. Второй случай соединения называется смешением (commixtio), если речь идет о твердых телах (напр., зерне, деньгах), и слитием (confusio), если соединяются жидкости (напр., вина, краски). Наш закон не упоминает ни о смешении, ни о слитии. Но так как из столкновения прав собственности нескольких лиц, возникающего в этих случаях, нет иного юридического выхода, кроме признания за ними общей собственности на соединившиеся вещи, то и по нашему праву смешение и слитие должно вести к установлению общей собственности HYPERLINK "" \l "_ftn215" \o "" [см. сноску 215] . 4. Способом возникновения общей собственности определяются взаимные отношения между участниками. Доли, принадлежащие каждому из них в общем имуществе, могут быть равными или неравными, смотря по тому, как они означены в акте установления общей собственности (духовном завещании, договоре и пр.). Во всяком случае они предполагаются равными, пока не доказано противное (79/37; 78/14; 91/123). Последствия. Из понятия общей собственности, как права собственности нескольких лиц на идеальные доли одного и того же имущества, вытекают три общих принципа, которыми определяются юридические отношения между соучастниками: 1) ни один участник не может самостоятельно осуществлять права собственности на все общее имущество; 2) каждый участник вправе распоряжаться по своему усмотрению принадлежащей ему идеальной долей в имуществе; 3) каждый участник имеет право на ценность имущества и приносимые им доходы в размере своей доли, но должен нести повинности и расходы по имуществу в том же размере. 1. Первый принцип выражен нашим законодательством в такой форме: осуществление права собственности на имущество должно происходить «по общему согласию» (Х, 546, 547, 554, 555), т.е. не по большинству голосов, а по единогласному решению. Конечно, участники вправе поручить управление имуществом кому-либо из своей среды или из посторонних лиц, но все-таки «по общему избранию» (547). При этом избранный для заведования участком обязан представлять своим товарищам отчет (79/205, 354). Из принципа единодушного согласия следует, что если хоть один участник не согласится на какую-либо предлагаемую другими участниками меру по управлению имуществом, то они не вправе предпринять ее (potior est causa prohibentis). Но соучастник, отказавший в своем согласии, отвечает пред товарищами, если его отказ повел к невыгодным последствиям для общего имущества (80/273). Равным образом если некоторые из соучастников распорядились имуществом без согласия остальных, то они ответствуют за причиненный этим путем ущерб имуществу (78/130; 76/251). Наоборот, в случае причинения имуществу не ущерба, а пользы для подобной ответственности нет основания. 2. Согласно второму принципу, каждый участник может самостоятельно распоряжаться принадлежащей ему идеальной долей в общем имуществе, закладывать ее, продавать и пр. Остальным участникам предоставляется только право преимущественного приобретения HYPERLINK "" \l "_ftn216" \o "" [см. сноску 216] его доли (Х, 555). Сенат (76/393) и г. Победоносцев, исходя из того обстоятельства, что ст. 555 помещена в отделении, посвященном делимым имуществам, допускают распоряжение участника своей доли в неделимом имуществе только с согласия прочих товарищей HYPERLINK "" \l "_ftn217" \o "" [см. сноску 217] . Однако подобного ограничения в законе нет, а потому, принимая во внимание общее правило ст. 420, дозволяющей собственнику распоряжаться своим имуществом «независимо от лица постороннего» и имея в виду, что делимость или неделимость имущества не изменяет существа общей собственности, следует признать более правильным противоположное мнение, принятое большинством наших юристов HYPERLINK "" \l "_ftn218" \o "" [см. сноску 218] . 3. Согласно третьему принципу, участники должны нести все выгоды и невыгоды, связанные с общею собственностью, соразмерно своим долям. Статья 545 прямо постановляет: доходы, получаемые с общего неразделенного имущества, принадлежат всем соучастникам по соразмерности частей так, как и обязанности по оному. Статья 554 повторяет то же самое относительно доходов с делимых имуществ, умалчивая об обязанностях, но этот пробел должен быть выполнен по аналогии ввиду полного сходства обоих случаев. Поэтому если кто-либо из участников уклоняется от выполнения лежащих на нем обязанностей, как, напр., от расходов по страхованию или ремонту имущества, то остальные вправе принять необходимые меры и потребовать затем с него соразмерного вознаграждения (87/29; 80/7). Прекращение общей собственности. Каждый отдельный участник может выбыть, уступив свою долю другому лицу. Кроме того, если общее имущество принадлежит к числу делимых, то участник вправе потребовать выдела себе своей части (71/432). Право на выдел вытекает из 555 ст., по которой «никто не обязан оставаться соучастником в общем имении, подлежащем разделу, если не изъявил на то согласия», т.е. если не обязался по особому условию воздержаться от требования раздела на время или навсегда (76/254). Однако в этих случаях общая собственность не прекратится, а только произойдет перемена ее субъектов. Для того же, чтобы она перестала существовать, необходимы либо замена всех субъектов одним, либо раздел общего имущества. 1. Замена субъектов общей собственности одним лицом происходит в том случае, когда кто-либо из участников или постороннее лицо приобретает доли всех участников. Подобным образом может прекратиться всякая общая собственность как на делимые имущества, так и на неделимые. 2. Раздел общего имущества между участниками возможен только при том условии, если имущество делимо (Х, 550). Он может быть добровольным (полюбовным) и вынужденным. Первый совершается путем разделенного акта по правилам нотариального положения. Второй производится по просьбе одного или нескольких соучастников в порядке судебно-межевого разбирательства. Так разъяснил сенат (91/23). Но, применив к 550 ст. историческое толкование и рассмотрев ее источники HYPERLINK "" \l "_ftn219" \o "" [см. сноску 219] , нужно было бы прийти к иному мнению и признать, что раздел должен быть производим общим судебным порядком применительно к правилам, установленным для наследственных имуществ (Х, 1317 и сл.) HYPERLINK "" \l "_ftn220" \o "" [см. сноску 220] . § 17. Субъект и объект права собственности 1. Субъектом права собственности может быть каждое лицо, как физическое, так и юридическое, если только его правоспособность не ограничена в этом отношении специальным постановлением законодательства. Подобные ограничения установлены нашим правом для некоторых категорий лиц. Так, напр., евреи не могут в черте оседлости приобретать права собственности на недвижимые имущества вне местечек и городов; лица польского происхождения и иностранцы подвергнуты такому же ограничению в западном крае (см. I вып., стр. 97–101). 2. Объектом права собственности могут быть все телесные вещи, не изъятые из гражданского оборота (I вып., стр. 116–117). 3. Право собственности, в качестве самого обширного и всестороннего господства, охватывает весь объект, во всей его целости и во всех отношениях, со всеми его плодами, приращениями и принадлежностями (Х, 425, 424, 431). 4. Это положение в применении к земельным участкам означает, что собственнику принадлежит право не только на поверхность земли, но и, с другой стороны, на воздушное пространство, находящееся над нею и необходимое для ее эксплуатации (87/93), а с другой стороны, на ее недра (Х, 424). 5. Из права собственности на поверхность земли вытекает: 1) право собственности на все находящиеся на ней естественные произведения земли (растения, минералы и пр.); 2) право собственности на замкнутые водовместилища (пруды, озера, реки и пр.), покрывающие поверхность земли, все равно постоянные или временно образовавшиеся от дождя, разлива и т.п. (Х, 424; 78/287); 3) исключительное право охоты в пределах собственного участка на диких животных, водящихся на нем (Х, 539, прим. 1). 6. Из права собственности на воздушное пространство, находящееся над участком, вытекает исключительное право собственника пользоваться этим пространством для своих целей, как-то: для построек, для охоты за пролетающими дикими птицами и пр. 7. Право собственности на недра земли дает исключительное право добывания из нее ископаемых всякого рода (металлов, минералов, камней и пр.), подпочвенной воды (76/503), а также кладов, т.е. неизвестно кем скрытых сокровищ (Х, 430). 8. Наконец, с правом собственности на замкнутые водовместилища связано исключительное право рыбной ловли, добывания минералов, растений, жемчуга и пр. Все перечисленные, исключительно собственнику принадлежащие правомочия обыкновенно выражают таким образом: хозяин земли имеет право собственности на диких животных, водящихся в пределах его владений, на все, что находится в недрах земли, на клад и пр. HYPERLINK "" \l "_ftn221" \o "" [см. сноску 221] Такой способ выражения неточен, так как дикие животные, рыбы, ископаемые и прочие указанные предметы могут стать объектом права собственности только тогда, когда войдут в гражданский оборот, т.е. когда собственник или другое лицо фактически овладеет ими. 9. Наше законодательство предоставляет поземельным собственникам еще некоторые правомочия, не вытекающие из их прав на землю. Эти правомочия, известные под общим названием берегового права, заключаются в следующем: а) Собственник земли, соприкасающейся своими границами с каким-либо водовместилищем, не составляющим ничьей частной собственности, имеет право пользоваться тою массою воды, которая находится в каждый данный момент у его берегов (75/332), а также ловить в ней рыбу, добывать минералы, жемчуг и пр., не препятствуя, однако, этим судоходству (Х, 464, уст. сельск. хоз., 271, 272, 276, 277, 771). Исключение составляют только большие озера и моря, которые открыты для пользования всех, а не одних только прибрежных собственников (Х, 406; уст. сельск. хоз., 208, 209; 80/36) б) Если границей между имениями служит река, то «каждый из владельцев по береговому праву может ею пользоваться от своего берега до середины» (Х, 428). 10. Из сказанного видно, что право пользования водами и их естественными произведениями (рыбой, жемчугом, минералами и пр.) может принадлежать либо всем и каждому (в морях и озерах, изъятых из частной собственности), либо только поземельным собственникам. Последние, в свою очередь, имеют это право либо в силу своего права собственности на поверхность земли, являющуюся дном данного водовместилища, либо по береговому праву. Сверх того, пользование водами может служить содержанием особого права на чужую вещь (сервитута, угодья, Х, 463) и принадлежать постороннему лицу (об этом см. в учении о сервитутах). § 18. Приобретение права собственности HYPERLINK "" \l "_ftn222" \o "" [см. сноску 222] 1. Право собственности, в качестве основанной на законе власти, может быть приобретаемо только указанными самим законом способами. Статья 699 Х т. прямо говорит: «права на имущество приобретаются не иначе, как способами, в законах определенными». 2. Приобретение права собственности, как и других прав, бывает первоначальным, если право собственности возникает у данного лица самостоятельно, независимо от чьего-либо права, и производным, если оно переходит к данному лицу от предшествующего обладателя (I вып. «Учебника», стр. 137). Сообразно с этим и способы приобретения права собственности распадаются на первоначальные и производные. Некоторые авторы предлагают другие деления этих способов, различая, напр., способы необходимые и произвольные, посредственные и непосредственные, связанные с владением или не связанные HYPERLINK "" \l "_ftn223" \o "" [см. сноску 223] , и пр. Но все эти деления представляются с юридической точки зрения совершенно бесцельными, так как не ведут ни к каким существенным правовым последствиям. Напротив, различие между первоначальными и производными способами приобретения имеет важное значение, отражаясь на свойстве приобретаемого права собственности: при первоначальных способах у приобретателя возникает новое право собственности, а при производных к нему переходит чужое право в том виде, какой оно имело у своего предшествующего обладателя HYPERLINK "" \l "_ftn224" \o "" [см. сноску 224] . 3. Деление способов приобретения права собственности на первоначальные и производные не выражено прямо в нашем законодательстве, но вытекает из 420 ст. Х т. и из постановлений по частным вопросам. Статья 420 различает «первого приобретателя имущества» и последующих, к которым оно «дошло непосредственно или чрез последующие законные передачи и укрепления». Очевидно, в основании этого различия лежит, как заметил еще Куницын, деление способов приобретения на первоначальные и производные HYPERLINK "" \l "_ftn225" \o "" [см. сноску 225] . Мейер, исходя из неверного определения первоначальных способов приобретения и из неправильного толкования ст. 406 Х т., пришел к выводу, будто эти способы совершенно неизвестны нашему законодательству. Именно, высказав мнение, что «первоначальными, или непосредственными, способами считаются те, которыми установляется право собственности по вещи бесхозяйной, т.е., не состоящей в чьей-либо собственности», он замечает, что «в нашем юридическом быту нет вещей бесхозяйных, так как по ст. 406, вещи, не принадлежащие никому в особенности, принадлежат государству» HYPERLINK "" \l "_ftn226" \o "" [см. сноску 226] . Но во 1-х, первоначальные способы приобретения характеризуются не бесхозяйностью вещи, а независимостью приобретаемого права собственности от чужого права. Поэтому первоначальным способом можно приобрести право собственности и на вещь, имеющую хозяина (напр., в силу приращения, соединения, переработки). А во 2-х, ст. 406 относится только к недвижимым имуществам и их принадлежностям и не касается движимых вещей HYPERLINK "" \l "_ftn227" \o "" [см. сноску 227] . 4. В римском праве существовали следующие способы приобретения собственности: овладение, отделение плодов, переработка, приращение, давность, договор в форме передачи (традиции), судебное решение и наследование. 5. Новейшие законодательства, удержав все перечисленные способы с некоторыми изменениями, прибавили к ним еще несколько новых, как-то: экспроприацию, находку, квалифицированное завладение и др. 6. Наше законодательство указывает в примечании к 699 ст. Х т. следующие способы приобретения собственности: «1) дарственные и безвозмездные, а именно пожалование, выдел имущества детям от родителей, дар, духовное завещание; 2) наследство; 3) способы обоюдные, каковы суть мена и купля; 4) договоры и обязательства». Этот перечень, с одной стороны, не полон, а с другой – ошибочен. Неполнота его обусловливается пропуском некоторых несомненно признаваемых нашим законодательством способов приобретения, как-то: давности, находки, приращения и пр., а ошибочность выражается в причислении к этим способам обязательств. На самом деле, если рассмотреть все разбросанные по разным отделам Х т. правила относительно приобретения собственности, то окажется, что нашему праву известны следующие способы: 1) овладение с особым видом его – находкой; 2) квалифицированное овладение; 3) переработка; 4) приращение; 5) давность; 6) отделение плодов; 7) передача; 8) понудительная передача и 9) наследование. Все эти способы, кроме квалифицированного овладения, указаны Мейером и проф. Шершеневичем. Гг. Анненков и Победоносцев исключают из этого списка приращение на том основании, что оно по взгляду нашего законодательства «есть последствие права собственности на главную вещь» HYPERLINK "" \l "_ftn228" \o "" [см. сноску 228] . Оценка этого мнения будет сделана при изложении правил нашего закона о приращении. Г. Победоносцев, сверх того, считает давность, вопреки явному смыслу ст. 533 Х т., не способом приобретения права собственности, а только способом его доказательства HYPERLINK "" \l "_ftn229" \o "" [см. сноску 229] . Другие разноречия будут отмечены в соответствующих отделах. Последний из перечисленных способов – наследование – не войдет в настоящий выпуск, а будет рассмотрен в наследственном праве. § 19. Овладение 1. Овладением вообще (aprehensio, Besitzerwerb Besitzergreifung) называется фактическое приобретение владения (см. выше стр. 217). 2. Овладение, в смысле способа приобретения права собственности, или присвоение (occupatio, Zueignung), есть приобретение владения бесхозяйной вещью. 3. В каждом юридическом быту существуют вещи бесхозяйные, т.е. никому из частных лиц не принадлежащие. Таковы, напр., дикие звери и птицы, морские рыбы и раковины, предметы, покинутые своими собственниками, и пр. Так как они находятся вне гражданского оборота, то естественно и справедливо предоставить право собственности на них тому, кто употребит усилия для введения их в оборот, т.е. кто фактически овладеет ими. Таково рациональное основание правила: бесхозяйная вещь становится собственностью первого овладевшего ею (res nullius cedit occupanti). Римские юристы выводили последствия овладения из «естественного разума» (quod ante nulliuserat, id naturali ratione occupanti conceditur). Австрийский кодекс правооснованием овладения считает «прирожденную свободу» (angeborene Freiheit), в силу которой человек захватывает бесхозяйные вещи (§ 381). 4. Римское право и некоторые современные законодательства допускают овладение по отношению ко всем категориям бесхозяйных вещей. Другие законодательства обставляют овладение более или менее значительными ограничениями. Так, напр., французский кодекс предписывает в виде общего правила, что бесхозяйные вещи считаются собственностью государства (ст. 539 и 713), и допускает овладение только в случаях охоты, рыбной ловли, находки и пр. (ст. 715 и 717) HYPERLINK "" \l "_ftn230" \o "" [см. сноску 230] . Прусский кодекс предоставляет казне преимущественное право овладения (Х, XVI, § 1 ff.), а саксонский не допускает овладения недвижимостью (ст. 227, 294). 5. По нашему праву, предметом овладения могут быть не все бесхозяйные имущества. Именно не подлежат овладению: а) движимости и недвижимости выморочные, т.е. наследства, за получением которых не явился никто из наследников в течение 10 лет (Х, 408); б) все вообще недвижимости со своими принадлежностями (Х, 406, 409). Эти две категории вещей признаются собственностью государства. 6. Таким образом, овладению подлежат только бесхозяйные движимости, да и то не все и не всегда. В нашей литературе существует мнение, будто бесхозяйные движимости тоже составляют собственность государства HYPERLINK "" \l "_ftn231" \o "" [см. сноску 231] . Это мнение, как было уже замечено выше, является результатом неправильного понимания 406 ст. Х т. В ней сказано: «все имущества, не принадлежащие никому в особенности, то есть ни частным лицам, ни сословиям лиц, ни дворцовому ведомству, ни уделам, ни установлениям, принадлежат к составу имуществ государственных. Таковы суть: казенные земли населенные и ненаселенные, пустопорожние и дикие поля, леса, оброчные статьи, морские берега, озера, судоходные реки и их берега, большие дороги, здания как публичные, так и казенные, заводы и другие тому подобные, также и движимые имущества, к ним принадлежащие». Из сделанного здесь перечисления вещей и из подчеркнутых слов видно, что 406 ст. относится всецело к одним недвижимостям, а движимых вещей касается лишь постольку, поскольку они составляют принадлежность недвижимостей. Другими словами, никому не принадлежащие недвижимости становятся собственностью государства вместе со своими движимыми принадлежностями. Все же остальные движимые вещи, существующие самостоятельно, делаются, лишаясь собственника, бесхозяйными и подлежат завладению. Этот вывод из буквального смысла 406 ст. подкрепляется историческим и логическим ее толкованием. С одной стороны, во всех указах и законах, на которые сделана ссылка под нею, говорится исключительно о недвижимостях. С другой стороны, и внутреннее, логическое основание 406 ст. неприменимо к движимым вещам. Именно постановление этой статьи вызвано следующим юридическим соображением: каждая недвижимость представляет собой часть государственной территории и находится под верховным владычеством государства, а потому, как только она выходит из-под власти частного собственника, то не делается бесхозяйной, а поступает в собственность к своему верховному хозяину – государству. Между тем движимые вещи сами по себе не имеют связи с государственной территорией, а следовательно, и распространять на них 406 ст. нет никакого основания. 7. Безусловно подлежат овладению со стороны всех и каждого произведения минерального, растительного и животного царств в таких местах, которые предоставлены в общее пользование, как, напр., в морях и озерах (уст. сельск. хоз., ст. 269), отчасти казенных лесах (уст. лес., ст. 328–333). 8. Равным образом следует по аналогии признать, что и вещи, умышленно покинутые или брошенные своим хозяином, тоже становятся собственностью первого, кто ими овладеет. 9. Напротив, право овладения всеми остальными бесхозяйными движимостями принадлежит только определенным категориям лиц. Так, по ст. 430 Х т., «клад принадлежит владельцу земли, и без его позволения не только частными лицами, но и местным начальством отыскиваем быть не может». Отсюда следует, что только собственник земли имеет право овладеть кладом и что если это самовольно сделает кто-либо другой, то право собственности на клад все-таки приобретет владелец земли. То же самое относится к охоте, рыбной ловле, добыванию минералов, металлов и пр.: право собственности на все эти предметы может приобретать путем овладения только тот, кто имеет в данном месте право совершать указанные действия, т.е. охотиться, ловить рыбу и т.д. (уст. сельск. хоз., 106, 111, 212–214) HYPERLINK "" \l "_ftn232" \o "" [см. сноску 232] . 10. Особые правила установлены для военной и морской добычи, т.е. для вещей, отнимаемых во время войны у неприятеля и приравниваемых к бесхозяйным. Хотя ст. 410 Х т. категорически причисляет добычу к государственным имуществам, однако по другим узаконениям она поступает в некоторых случаях в собственность частных лиц. Так, напр., по 145 ст. XVIII кн. Св. воен. постановл., добыча распределяется между захватившими ее лицами по указанию главнокомандующего. Наиболее важное значение имеет один вид добычи – морские призы. Подробности обо всем этом излагаются в международном праве. § 20. Находка HYPERLINK "" \l "_ftn233" \o "" [см. сноску 233] 1. Потерять свою вещь не значит еще лишиться права собственности на нее; равным образом найти чужую не значит стать ее собственником. Право собственности представляет собой не физическую, а мысленную связь лица с вещью. «Кусок материи, находящийся в Индии, может быть моей собственностью, тогда как платье, которое на мне, может быть не моим. Пища, превращающаяся в мое собственное тело, может принадлежать другому, которому я обязан отчетом в ее употреблении» (Бентам). Потеря вещи разрывает только фактическую связь лица с вещью, лишая его возможности проявить над нею свою власть, но не касается мысленной, юридической связи. Потеря и находка не ведут за собою перехода права собственности от одного лица к другому, а переносят одно только владение. 2. Это положение, вытекающее из основных понятий гражданского права и потому являющееся непреложной теоретической истиной, было принято и проведено без всяких отступлений римским правом. По его постановлениям, находка ни в каком случае не вела к приобретению права собственности. Находчик считался negotiorum gestor’ом вещи. Присвоение найденной вещи было преступлением (furtum) и не могло предоставить права собственности на вещь даже по давности. Однако нетрудно заметить, что такой порядок сопряжен с весьма неудобными практическими последствиями. В самом деле, допустим, что А потерял какую-либо вещь и что Б нашел ее. В большинстве случаев собственнику чрезвычайно трудно разыскать утерянную вещь; сверх того, она может от первоначального находчика перейти каким-нибудь путем к третьему лицу, от третьего к четвертому и т.д. В результате окажется, что у А осталось голое право собственности, а вещью владеют, пользуются и распоряжаются посторонние лица. Мало того, может случиться, что А найдет ее у десятого приобретателя и отнимет. Тогда десятый должен обратиться с иском к девятому, девятый к восьмому и т.д. Словом, возникнет крайняя неопределенность прав и масса процессов. 3. Чтобы устранить практические неудобства, государства нового мира отступили от римского права и разрешили вопрос иначе. Именно они вменили в обязанность находчику представлять найденную вещь ближайшему начальству, которое должно было объявлять об этом во всеобщее сведение. Если собственник являлся по вызову, то вещь отдавалась ему, причем он обязан был вознаградить находчика. Если же собственник не являлся, то, по средневековым кодексам, вещь делилась между находчиком и казной или церковными благотворительными учреждениями, а по новейшим – поступает целиком в собственность находчика. Наиболее подробные правила о находке имеются в прусском кодексе, предусматривающем всевозможные случаи (I, IX, 19–73). Другие законодательства ограничиваются краткими указаниями (сакс., 239–243; австр., 388–397; ит., 715–719; исп., 615–617). Срок, после которого находчик получает право собственности на вещь, определяется весьма различно. 4. Таким образом, находка получила в новом мире значение способа приобретения права собственности. Относительно юридической природы находки в литературе разногласие. По мнению одних писателей, преимущественно старых, напр. Фроммана, Тибо, Бергера, находчик приобретает право собственности по давности, причем срок ее уменьшен в сравнении с общим сроком. Против этого справедливо возражали, что в данном случае не может быть и речи о давности, так как в лице находчика отсутствуют два главных условия давностного владения: добросовестность и правооснование. Другие авторы и законодательства (прусское, брауншвейгское) видят в находке случай перехода права собственности по судебному решению (Zuschlag). Согласно этому мнению, находчик получает вещь в собственность потому, что суд, за неявкой настоящего собственника, присудил ее находчику. И эту теорию нельзя признать правильной. Суд не может передать право собственности одного лица к другому без всякого юридического основания. Суд вообще только разрешает споры и охраняет существующие права, а в данном случае никакого спора нет, и никакой охраны находчик не уполномочен требовать. Наконец, согласно третьему воззрению, находка представляет один из видов овладения (оккупации). Именно, до производства публикации найденная вещь остается собственностью прежнего хозяина. Но когда публикация уже произведена и когда никто не явился на вызов, то возникает основательное предположение, что собственник отказался от своей вещи и что, следовательно, вещь сделалась бесхозяйной, а потому право собственности на нее должен получить тот, кто первый овладел ею, т.е. находчик. Эта конструкция, принятая большинством юристов и законодательств, является вполне правильной, так как объясняет приобретение находчиком права собственности без всякой натяжки и согласно с принципами гражданского права. Что касается нашего законодательства, то по ст. 538 Х т. «находка тогда только обращается в право собственности, когда, по явке и публикации, не найдено будет хозяина». Из буквального смысла этих слов видно, что публикация установлена для удостоверения в бесхозяйности найденной вещи и что, следовательно, находчик приобретает право собственности в силу овладения. Другими словами, наш закон принял ту конструкцию, которая является наиболее правильной. Не таково, однако, мнение большинства наших цивилистов. Г. Победоносцев, излагая постановление Х тома, уклоняется от всякой теоретической конструкции. Мейер тоже не высказывается с достаточной определенностью, хотя из его рассуждений несомненно, что он не признает находки видом овладения. Муллов, по-видимому, склоняется к теории давности, а г. Суворов прямо заявляет, что «принцип оккупации не применим к русскому праву». 5. Наш закон определяет находку как «обретение вещей и других движимых имуществ, которых владелец неизвестен» (Х, 538). Это определение не совсем точно, так как под него подойдут пригул скота и открытие клада, для которых существуют специальные правила. Из постановлений закона о находке вытекает несколько иное определение, именно: находкой называется обретение неодушевленной движимой вещи, утраченной неизвестно кем. Из определения находки видно, что для наличности ее необходимы следующие условия. А. Необходимо обрести вещь, т.е. овладеть ею. Это следует не только из буквального смысла слова «обретение», но и из того обстоятельства, что находка представляет собою вид овладения. Поэтому из двух лиц, имеющих притязание на находку, преимущество должно быть отдаваемо не тому, кто раньше увидел вещь, а тому, кто прежде овладел ею. Так постановляет, между прочим, прусское законодательство (I, IX, 67). Б. Предметом находки может быть только то, что может быть теряемо, т.е. движимые вещи: недвижимости нельзя потерять. В. Из движимых вещей подлежат правилам о находке только неодушевленные вещи. Одушевленные предметы никогда не поступают в собственность находчика. Наш закон проводит разницу между скотом, т.е. лошадьми, быками, коровами, и пр. домашними животными (птицей, собаками и т.д.). Для скота установлены особые правила в приложении к ст. 539, заключающиеся в следующем. Каждый, на чьей земле окажется или к чьему стаду пристанет пригульный скот, неизвестно чей, обязан заявить об этом полицейскому или сельскому начальству, которое принимает меры к розыску хозяина. Если в течение двух недель хозяин не будет отыскан, то пригульный скот, по требованию объявителя, продается с публичного торга, а вырученная сумма хранится в волостном правлении и затем либо отдается хозяину скота, либо, если он не явится в течение шести месяцев, распределяется между заявителем, земством или мирским обществом и другими учреждениями. Отсюда видно, что право собственности на скот ни в каком случае не приобретается путем пригула. Что касается прочих домашних животных, удалившихся от стада или из дворов, то по 1 прим. к 539 ст. они «должны быть возвращаемы их законным владельцам». Но как быть, если личность законного владельца неизвестна, об этом закон умалчивает. Так как данный случай представляет собой изъятие из общих правил о находке, то применять их к нему по аналогии нельзя. С другой стороны, неправильно было бы подвести его и под правила о пригульном скоте, тоже имеющие значение специального изъятия. Поэтому приходится разрешить вопрос по принципам ведения чужих дел без полномочия (negotiоrum gestio): лицо, к которому приблудились чужие животные, обязано их содержать и хранить, пока не явится хозяин и не вознаградит его за хлопоты и издержки HYPERLINK "" \l "_ftn234" \o "" [см. сноску 234] . Г. Для наличности находки необходимо, чтобы вещь была хозяином потеряна, т.е. окончательно вышла из-под его владения. Поэтому не может быть предметом находки вещь, умышленно оставленная хозяином или забытая им в известном ему месте, напр. в гостинице, в купальне, в своей квартире (69/562, 1335). Этот признак отличает находку также и от клада: если найдена вещь, не потерянная ее хозяином, а умышленно спрятанная им в земле или ином имуществе, то будет не находка, а открытие клада. Вопрос о различии между находкой и кладом неоднократно обсуждался в нашей литературе и был разрешаем различным образом. Из определения клада, как «скрытого в земле сокровища» (Х, 430), вытекают три отличительных признака его: во 1) он должен быть скрыт, во 2) в земле и в 3) должен быть предметом ценным. Но второй признак несуществен, так как, с одной стороны, в источниках 430 ст. и в прежних изданиях ее (по Своду зак. 1832) кладом называлось сокровище, скрытое в земле или в ином каком-либо имуществе, а с другой стороны, юридический принцип, лежащий в основе постановлений о кладе (право собственника вещи на все ее принадлежности) относится ко всякому вообще имуществу. Точно так же несуществен и третий признак – ценности вещи, так как и не имеющий ценности клад, в силу 424 ст., тоже принадлежит хозяину земли. Ввиду этого характеристичным признаком клада, отличающим его от находки, должно быть признано умышленное сокрытие вещи HYPERLINK "" \l "_ftn235" \o "" [см. сноску 235] . Д. Хозяин найденной вещи должен быть неизвестен находчику. Поэтому если находчик видел, кто потерял вещь (83/83; 76/45) или если на вещи (напр., на именной бумаге, векселе) обозначен ее хозяин (69/73), то находки не будет. Неизвестность хозяина выделяет находку в юридическом смысле из обыденного понятия находки, для которого безразлично, знает или не знает находчик, кому принадлежит найденная вещь. Некоторые полагают, что известность или неизвестность хозяина вещи не имеет значения для находки HYPERLINK "" \l "_ftn236" \o "" [см. сноску 236] . Но во 1-х, ст. 538 прямо говорит об обретении вещей, «которых владелец неизвестен». Во 2-х, исполнение требуемых ст. 538 и 539 действий (заявления полиции, публикации, явки хозяина с полным доказательством своих прав) имеет смысл только тогда, когда находчику неизвестен хозяин вещи, и становится совершенно бесцельным и излишним, если находчик знает, кому принадлежит вещь. В 3-х, вознаграждение за находку имеет целью поощрить находчиков к предъявлению вещей полиции и удержать их от утайки неизвестно кому принадлежащих вещей; от утайки же вещей известного хозяина находчиков в достаточной степени удерживает страх подвергнуться преследованию за кражу или присвоение (ст. 178 уст. о нак.). Наконец, в 4-х, если находчик, зная, кто хозяин вещи, все-таки не обратится к нему, а поступит на основании 538 ст. Х т., т.е. заявит полиции, и если, за неявкой хозяина, вещь будет отдана ему, то и в таком случае он не приобретет права собственности на нее. Дело в том, что каждую минуту он может подвергнуться преследованию по 178 ст. уст. о нак. за присвоение вещи, хозяин которой ему известен, и в случае обвинения вещь будет отнята у него и возвращена собственнику (уст. уг. суд., 126, 777). Таким образом, право собственности на вещь, отданную ему за неявкой хозяина, он получит только по истечении давности, т.е. уже не в силу находки, а в силу давностного владения. 6. Последствия находки состоят: а) в обязанности находчика заявить о найденной вещи, б) в праве его на вознаграждение, если хозяин вещи отыщется, и в) в праве его получить вещь в полную свою собственность в случае неявки хозяина. а. Заявление о находке должно быть сделано либо местной полиции (Х, 539), либо военному начальству, если вещь, по свойству своему, должна принадлежать военнослужащему (Х, 538), либо корабельному офицеру, если дело произошло на судне во время плавания (539, прим. 3). Обязанность заявлять о находке военному начальству относится, как видно из источников 538 ст., собственно только к военнослужащим, а так как, вдобавок, закон ничего не говорит о последствиях неисполнения этой обязанности, то следует признать, что частные лица всегда могут обращаться прямо в полицию. За необъявление о находке в течение трех недель полагается наказание (уст. о нак., ст. 179). По заявлению принимаются меры к розысканию хозяина найденной вещи, именно, полиция производит троекратную публикацию, корабельный офицер выставляет вещь у мачты, а военное начальство извещает своих подчиненных по установленному в военной службе порядку. Закон не определяет, у кого должна находиться вещь, пока принимаются полицией или военным начальством указанные меры. Из слов, «если хозяин не сыщется, то вещь отдается нашедшему», можно заключить, что найденная вещь хранится в полиции или у военного начальства. Так и делается на практике. Противоположного мнения гг. Победоносцев, Шершеневич и Анненков HYPERLINK "" \l "_ftn237" \o "" [см. сноску 237] . Последний автор опирается на аналогию, представляемую ст. 404 уст. о колон., по которой вещь хранится у самого находчика. б. Право находчика на вознаграждение возникает в том случае, если хозяин вещи «явится с полным и достоверным доказательством о принадлежности ему найденной вещи» (Х, 539). Размер вознаграждения равняется третьей части цены вещи. Уплатить вознаграждение обязан, разумеется, хозяин вещи. в. Право находчика получить вещь в свою собственность обусловливается неявкой хозяина ее немедленно после публикации. Срок для явки определен законом только для находки на судне: он истекает с прибытием в порт (539, прим. 3). Об остальных случаях закон умалчивает, так что необходимо признать одно из двух: либо вещь немедленно по безуспешном принятии мер к розысканию хозяина отдается находчику, либо должен истечь нормальный шестимесячный срок, установленный для явки по всяким другим публикациям (напр., по вызову наследников, Х, 1241, поклажедателей, Х, 2113, п. 3, и пр.). В пользу первого мнения говорят, во 1, буквальный смысл 539 ст. («по сделании троекратной публикации»), а во 2, то обстоятельство, что определявшийся в прежних изданиях этой статьи 2-летний срок был впоследствии уничтожен HYPERLINK "" \l "_ftn238" \o "" [см. сноску 238] . Второе мнение имеет за себя аналогию, представляемую правилом 11 прим. к ст. 694 Х т., в котором для явки хозяина пригульного скота назначен шестимесячный срок HYPERLINK "" \l "_ftn239" \o "" [см. сноску 239] . 7. Указанные последствия находки резко отличают ее от открытия клада. Так как по ст. 430 клад всегда поступает в собственность хозяина того имущества, где он был скрыт, если, разумеется, неизвестно, кто его скрыл HYPERLINK "" \l "_ftn240" \o "" [см. сноску 240] , и так как ни о каком вознаграждении закон не упоминает, то отсюда следует, что лицо, открывшее клад в чужом имуществе, обязано отдать клад хозяину имущества без всякого вознаграждения. Иностранные законодательства, следуя римскому праву, постановляют, что клад принадлежит тому, кто нашел его в своем имуществе, а если он был случайно найден в чужом имуществе, то половина отдается находчику, а половина – хозяину имущества (фр., 716; ит., 714; исп., 351; сакс., 233; прус., I, IX, 81, 82). При этом некоторые кодексы требуют, чтобы об открытии клада делались такие же заявления властям и публикации, какие предписаны для находки (австр., 395–398; прус., I, IX, 74 и сл.). Самое понятие «клад» определяется кодексами почти одинаково, именно отличительными признаками клада считаются: 1) сокрытие вещи в каком-либо имуществе и 2) неизвестность ее собственника (фр., 716; сакс., 233). К этим двум признакам прибавляется большинством кодексов еще третий: ценность скрытой вещи (ит., 714; исп., 351; прус., I, IX). § 21. Приращение HYPERLINK "" \l "_ftn241" \o "" [см. сноску 241] Понятие. Приращением (accessio, accession, Verbindung) называется такое неразрешимое соединение двух вещей, при котором одна становится придаточной по отношению к другой. В силу общего правила: «придаточная вещь следует судьбе главной» (res accessoria sequitur rem principalem), собственник главной вещи приобретает право собственности и на придаточную, не принадлежавшую ему раньше. Из понятия приращения следует, что для наличности его необходимы три условия: 1) чтобы произошло неразрешимое соединение вещей, 2) чтобы одна из них стала придаточной по отношению к другой и 3) чтобы право собственности на придаточную вещь раньше не принадлежало собственнику главной. 1. Соединение вещей не может быть органическим (напр., растения с землею), механическим (здания с землею), химическим (краски с сукном). Но во всяком случае оно должно быть неразрешимым, т.е. разделение вещей должно предоставляться либо совершенно невозможным, либо сопряженным с порчею вещей. Если вещи могут быть разделены без вреда, то право собственности на придаточную остается за прежним собственником. 2. Одна вещь должна стать придаточной по отношению к другой. В противном случае возникнет общая собственность (см. § 16). Некоторые писатели употребляют вместо термина «придаточная вещь» термин «принадлежность» HYPERLINK "" \l "_ftn242" \o "" [см. сноску 242] . Но под этими терминами скрываются совершенно различные понятия (см. I вып. «Учебника», стр. 122–124). 3. Собственник главной вещи не должен быть собственником придаточной до ее соединения с главной, иначе никакой перемены в правах не произойдет. Многие писатели отказываются признать приращение способом приобретения права собственности. Так, по словам Виндшейда, приращение «не создает нового права собственности, а только увеличивает объект уже существующего права собственности» HYPERLINK "" \l "_ftn243" \o "" [см. сноску 243] . Подобное же мнение было высказано и в нашей литературе по отношению к действующему праву. Приращение, по словам г. Победоносцева, не отнесено в системе нашего законодательства «к способам приобретения права на имущество, но входит в содержание права собственности». С г. Победоносцевым соглашается г. Анненков, ссылающийся на ст. 425, «которая, перечисляя те предметы, право на которые приобретается в силу права собственности на имущество, указывает, между прочим, и на его приращение» HYPERLINK "" \l "_ftn244" \o "" [см. сноску 244] . Против этого можно возразить, что систематике и терминологии Х т. нельзя придавать решающего значения ввиду явной несостоятельности их. Иначе пришлось бы не признать способом приобретения права собственности и находку, так как правила о ней помещены под рубрикой «об отдельном пользовании движимыми вещами» и так как в ст. 537 сказано, что находкой дается «право пользования движимостью». Если возможно отрицать за приращением значение способа приобретения собственности, то только по тому основанию, которое выставлено указанными выше иностранными учеными. Но и эти ученые, предлагая новую конструкцию приращения, сознаются в то же время, что с практической точки зрения старая конструкция представляется предпочтительней, так как оно соответствует «общежитейским воззрениям» HYPERLINK "" \l "_ftn245" \o "" [см. сноску 245] . И действительно, проще и понятнее сказать, что в силу приращения собственник главной вещи приобретает право собственности на придаточную, чем выразиться так: придаточная вещь поглощается главною и увеличивает собою объект прежнего права собственности, принадлежащего хозяину главной вещи. Виды. Приращение может быть естественным и искусственным, смотря по тому, произведено ли силами природы или же человеком. Практическая разница между этими случаями заключается в том, что при естественном приращении собственник главной вещи не обязан вознаграждать собственника придаточной, а при искусственном обязан, хотя не всегда и в различном размере. Далее, сообразно свойству соединяющихся вещей приращение бывает трех видов: 1) приращение недвижимости к недвижимости, 2) приращение движимости к недвижимости и 3) приращение движимости к движимости. По общему правилу, недвижимость считается главной вещью по отношению к соединенной с нею движимостью, а из двух недвижимостей признается главною та, которая существовала раньше. Приращение недвижимости к недвижимости. Сюда относятся два случая: а) обнажение русла пограничной реки и б) возникновение среди такой реки острова. а. Обнажение русла. Река, составляющая границу между владениями двух лиц, может либо совершенно покинуть свое русло (alveus derelictus) и целиком перейти на землю одного из владельцев, либо уклониться от течения (alveus mutatus), обнажив часть одного берега и заняв часть другого. В первом случае прежняя желобовина реки делится пополам между прибрежными собственниками (Х, 428), а во втором обнажившаяся земля поступает в собственность того из владельцев, к чьему берегу она примыкает (Х, 426). Из этого видно, что необходимыми условиями приращения при перемене русла реки являются следующие. 1. Река должна быть пограничной. Иначе, если она протекала целиком по земле одного лица, то обнажившееся русло принадлежит ему, так как является частью его владений. 2. Изменение русла реки должно произойти естественным образом. Береговой владелец не вправе искусственной насыпью изменять течения реки (91/47). Это будет правонарушением, влекущим за собой обязанность вознаградить потерпевшего владельца противоположного берега. 3. Середина реки должна служить разграничительной чертой, согласно которой обсохшая земля подлежит разделу между прибрежными собственниками. Середина реки определяется согласно акту, который придал реке значение границы между владениями разных лиц, т.е. плану генерального межевания, сделке между владельцами и т.п. HYPERLINK "" \l "_ftn246" \o "" [см. сноску 246] 4. Свойство реки не имеет в данном случае значения. Правила относительно обнажения дна относятся ко всяким пограничным рекам, судоходным, несудоходным, сплавным и пр. Равным образом они должны быть распространены по аналогии на морские берега и не состоящие в частном владении озера HYPERLINK "" \l "_ftn247" \o "" [см. сноску 247] . Римское право, а за ним и некоторые современные кодексы (сакс., 281, 282; ит., 454, 461) определяют юридическое значение обнажения речного русла так, как и наше право. Другого взгляда держатся французский (563) и австрийский (409) кодексы, предоставляющие право на покинутое русло тому из прибрежных владельцев, по чьей земле река проложила себе новое русло. И та и другая системы имеют защитников HYPERLINK "" \l "_ftn248" \o "" [см. сноску 248] . б. Возникновение острова HYPERLINK "" \l "_ftn249" \o "" [см. сноску 249] . Если пограничная река образует остров (insula in flumine nata), которого не было на планах, то этот остров делится между прибрежными владельцами по линии, означающей середину реки (Х, 427). Для применения этого правила необходимо: 1) чтобы река была пограничной; иначе остров останется в собственности того лица, по чьей земле протекает река; 2) чтобы остров возник естественным образом; 3) чтобы причиной его возникновения было поднятие дна реки; иначе, если он образовался от того, что река разделилась на два рукава или оторвала кусок земли от берега, то он будет принадлежать тому, из чьей земли образовался (Х, 429, п. 2). Относительно раздела вновь возникающих островов в нашей литературе разногласие, вызванное неточностью 427 ст. Именно, слова этой статьи «остров делится между прибрежными владельцами пополам» дали повод предполагать, что как бы близко к одному берегу и далеко от другого ни находился остров, все-таки его следует разделить пополам HYPERLINK "" \l "_ftn250" \o "" [см. сноску 250] . Но, подвергнув 427 ст. историческому толкованию, можно убедиться, что она имеет в виду только тот случай, когда остров образовался посреди реки HYPERLINK "" \l "_ftn251" \o "" [см. сноску 251] . Что же касается прочих случаев, то к ним следует применить общее правило ст. 428, согласно которому каждый прибрежный владелец может пользоваться рекою от своего берега до средины HYPERLINK "" \l "_ftn252" \o "" [см. сноску 252] . Острова, образующиеся не в реках, а в морях или больших озерах, принадлежат государству (Х, 406, 409). Постановления иностранных законодательств по рассматриваемому вопросу мало чем отличаются от нашего. Самая существенная разница состоит в том, что некоторые из них признают острова, возникающие на судоходных реках, собственностью государства (фр., 560; австр., 407; ит., 457). Приращение движимости к недвижимости. Нашему праву известны четыре вида его: а) намыв, б) застроение, в) насаждение и г) засев. а) Намыв (alluvio). По ст. 428 Х т., «если берег порубежной реки от наносимого неприметно водою песка получит приращение, то оно делается собственностью владельца, коему принадлежит берег». Из этого постановления видно, что намыв есть постепенное, незаметное увеличение прибрежной полосы вследствие наносимого рекою песка HYPERLINK "" \l "_ftn253" \o "" [см. сноску 253] . Поэтому под понятие намыва не подойдет тот случай, когда река отрывает от одного берега целый кусок земли и прибивает его к другому берегу. Право собственности на такой оторванный кусок остается за прежним его хозяином. Римское право признавало отрыв (avulsio) земли способом приобретения права собственности наравне с намывом. Но из современных кодексов весьма немногие удержали такой взгляд (напр., сакс., 282). Громадное же большинство оставляет право собственности на оторванный кусок земли за прежним его хозяином, обязывая последнего в течение года позаботиться о возвращении этого куска на прежнее место. Только по прошествии этого срока прибитый к берегу кусок земли становится собственностью владельца берега (фр., 559; австр., 412; итал., 456; прус., I, IX, 223; исп., 368). Наше законодательство не упоминает об отрыве. Вследствие этого некоторые цивилисты находят возможным распространить правила о намыве и на случаи отрыва HYPERLINK "" \l "_ftn254" \o "" [см. сноску 254] . Однако между тем и другим имеется существенная разница: намыв происходит постепенно, незаметно, путем накопления частиц земли, неизвестно кому принадлежащих, а отрыв производит внезапное и явное перемещение куска земли известного владельца. Поэтому применение п. 2 ст. 428 по аналогии следует признать неправильным и прийти к выводу, что оторванная земля остается собственностью прежнего своего хозяина до истечения давностного срока HYPERLINK "" \l "_ftn255" \o "" [см. сноску 255] . б) Застроение (inaedificatio, Einbauen). Возведение прочной и постоянной постройки создает тесную механическую связь между постройкой и землею. Строительный материал становится придатком к земле и, согласно общему правилу, должен стать собственностью хозяина земли, если раньше принадлежал другому лицу. Так и постановляют римское право HYPERLINK "" \l "_ftn256" \o "" [см. сноску 256] и некоторые из современных иностранных законодательств (сакс., 286; австр., 417–419). Другие законодательства допускают исключение для тех случаев, когда застроение произведено собственником материала на чужой земле: они предоставляют хозяину на выбор либо оставить здание за собой, либо потребовать его сноса на счет строителя (фр., 555; прус., I, IX, 327, 328 и сл.; итал., 450). Сверх того, итальянский (449) и испанский (360) кодексы дозволяют собственнику материала, употребленного на постройку самим хозяином земли, взять его обратно, если это может быть сделано без ущерба для постройки. Наше законодательство не содержит специальных правил по этому вопросу. Но из постановлений его о принадлежностях (Х, 386), праве собственности (Х, 424) и вознаграждении за неправое владение (622, 628, 633) вытекают следующие положения. 1) Собственник земли предполагается собственником находящихся на ней построек, пока не доказано противное (81/113; 73/1180, 1387 и др.). Это следует из ст. 386, по которой к числу принадлежностей земель отнесены всякие «состоящие на них строения». 2) Если кто-либо возведет постройку из своего материала на чужой земле без согласия ее хозяина, то последнему предоставляется либо оставить постройку за собой, либо потребовать сноса постройки. Такое право дано собственнику земли по отношению ко всякому владельцу, как добросовестному (Х, 628), так и недобросовестному (Х, 622). 3) Если собственник земли сам возведет на ней постройку из чужого материала, то он приобретает право собственности на постройку. Это вытекает, во 1-х, из общего правила о принадлежностях (386); во 2-х, из статьи 425, по которой собственнику имущества принадлежит «все, что трудом и искусством его произведено в том имуществе» и, в 3-х, из статьи 168 уст. о наказ., по которой лесные материалы, похищенные и употребленные в дело, не подлежат возвращению их собственнику. Так определяют последствия застроения и большинство наших юристов HYPERLINK "" \l "_ftn257" \o "" [см. сноску 257] . 4) Для применения указанных положений необходимо, во-1-х, чтобы строительный материал не принадлежал собственнику земли, иначе никакого приращения не произойдет, и, во-2-х, чтобы застроение совершалось не по взаимному согласию собственника материала и собственника земли, так как иначе правоотношения между ними должны определяться согласно заключенной ими сделке. 5) Насаждение (implantatio, Einpflanzen). Растение, пустив корни, соединяется органической связью с землею и становится, подобно строению, придатком ее. Ввиду этого как римское право, так и современные иностранные кодексы подводят насаждение под правила о застроении (сакс., 285; австр., 420; фр., 553–555; ит., 449–451; исп., 358 и сл.). Только прусское законодательство предоставляет право собственности на растения тому, кто имеет право пользования почвой (I, IX, 275). Наш закон не упоминает и об этом способе приобретения права собственности. Но, имея в виду, что растения признаются им, наравне с постройками, принадлежностью земли (Х, 387), следует применить к засаждению по аналогии правила о застроении HYPERLINK "" \l "_ftn258" \o "" [см. сноску 258] . в) Засев (satio, Einsaeen) ведет к таким же последствиям, как и насаждение: семена, пуская ростки, соединяются органически с почвой. Поэтому собственник земли приобретает право собственности на семена и их всходы по правилам о насаждении. Так постановлено в римском праве и иностранных кодексах (сакс., 285; фр., 553–555; прус., I, IX, 275 и сл., ит., 448–450; австр., 420). Так должен быть разрешен вопрос и по нашему праву HYPERLINK "" \l "_ftn259" \o "" [см. сноску 259] . Приращение движимости к движимости. Сюда относятся разнообразные случаи неразрешимого соединения (adjunctio, Verbindung) движимых вещей таким образом, что одна приобретает значение придаточной по отношению к другой. Римское право и современные европейские кодексы считают соединение способом приобретения права собственности (сакс., 247; фр., 565–569; ит., 463–647; исп., 375 и сл.; прус., I, IX, 299 и сл.). В нашем праве прямых постановлений на этот счет нет. Тем не менее и по нашему праву присоединение одной движимости к другой влечет за собой перемену в правах собственников, которая должна быть определяема по правилам о застроении. Такой вывод вытекает из следующих указаний закона. По ст. 640, «при возвращении законному владельцу имущества движимого наблюдаются правила, постановленные в предшедших статьях» (относительно недвижимости). Следовательно, все те положения, какие были выведены выше из «предшедших статей» (622, 628, 633) относительно застроения, должны иметь силу и в настоящем случае. Затем, ст. 425 Х т. и 168 уст. о нак. относятся одинаково как к движимости, так и к недвижимости. Таким образом, все статьи, которые послужили материалом для определения последствий приращения движимости, т.е. застроения, насаждения и засева, должны быть применены и к случаям приращения движимости к движимости, т.е. соединения. Это мнение высказано всеми нашими цивилистами, не сделавшими, однако, попытки обосновать его постановлениями действующего законодательства HYPERLINK "" \l "_ftn260" \o "" [см. сноску 260] . Сверх того, Мейер смешал придаточную вещь с принадлежностью, а соединение – с переработкой (спецификацией). Обязанность вознаграждения. При искусственном приращении возникает вопрос относительно обязанности собственника главной вещи вознаградить собственника придаточной, утратившего право на свою вещь. Этот вопрос разрешается различно, смотря по тому, кем произведено соединение вещей. 1) Если соединение произведено собственником главной вещи, то он обязан вознаградить собственника придаточной по правилам о неправомерном обогащении (Х, 574, 684). 2) В случае соединения вещей собственником придаточной вещи ответственность хозяина главной вещи определяется согласно правилам, установленным для вознаграждения незаконного владельца при возвращении им имущества собственнику (Х, 622, 623, 628, 629, 633, см. выше, § 6). § 22. Отделение плодов HYPERLINK "" \l "_ftn261" \o "" [см. сноску 261] 1. Плоды вещи, как естественные, так и гражданские (I вып., стр. 123), составляют результат ее производительной силы. Будучи соединены с вещью (напр., фрукты, висящие на дереве), они являются ее частями, придатками и принадлежат тому, кому принадлежит сама вещь. Но если плоды отделены от вещи и получили значение самостоятельных предметов (напр., снятые фрукты, внесенная наемная плата, уплаченные проценты), то они должны стать объектом особого права собственности. 2. По общему началу, право собственности на плоды принадлежит тому, кто имеет право на производительную силу данной вещи. Таким лицом может быть: 1) собственник вещи, 2) постороннее лицо, получившее в силу какой-либо сделки (духовного завещания, договора) право на производительную силу вещи (пожизненный владелец, арендатор и пр.), и 3) добросовестный владелец чужого имущества. 3. По римскому праву собственник вещи (и наследственный арендатор – эмфитевт) приобретал право собственности на ее плоды в момент их отделения (separatio), а лица, имеющие право пользования вещью, – в момент получения плодов (perceptio). Что касается добросовестного владельца, то он только не был обязан возвращать уже потребленных плодов (fructus consumptos suos facit). Конструкция последнего случая весьма спорна в литературе. По господствующему мнению, добросовестный владелец вещи приобретает право на плоды ее в момент их отделения, но обязан возвратить собственнику вещи те из них, которые еще не потреблены HYPERLINK "" \l "_ftn262" \o "" [см. сноску 262] . 4. Новейшие законодательства отличаются от римского права главным образом тем, что предоставляют добросовестному владельцу право собственности не только на потребленные им плоды, но и на непотребленные, если они отделены и получены (австр., 330; сакс., 244; итал., 703; исп., 451) или даже только следуют к получению (прус. I, VII, 192; исп., 452). 5. Наше право определяет момент приобретения права собственности на плоды только по отношению к добросовестному владельцу. Согласно ст. 626 и 635, естественные плоды поступают в его собственность по своем отделении от вещи, а гражданские – с того момента, когда должны были быть получены, если, разумеется, в этот момент владелец не перестал быть добросовестным (81/40). Статья 626 говорит о естественных плодах, что владелец не обязан возвращать собственнику «собранных плодов и убранного с полей и лугов хлеба, сена и т.п.», а о гражданских – что они считаются принадлежащими владельцу, «когда получены им или законно ему следуют по день объявления ему установленным порядком об открытии спора против его владения или до того времени, когда неправость его владения сделалась ему достоверно известна». Наоборот, по ст. 635, «владеющий имением добросовестно обязан возвратить настоящему хозяину полученные им вперед и следующие за наем угодий и пр. деньги». Мейер и г. Победоносцев не касаются вопроса о приобретении плодов добросовестным владельцем. Проф. Шершеневич совершенно умалчивает о гражданских плодах, а г. Победоносцев обходит вопрос полным молчанием. Гг. Попов и Анненков держатся правильного мнения HYPERLINK "" \l "_ftn263" \o "" [см. сноску 263] . 6. Момент приобретения собственности на плоды в тех случаях, когда право на производительную силу вещи принадлежит самому хозяину ее или передано по какой-либо сделке другому лицу (пожизненному владельцу, арендатору и т.п.), не определен в нашем законе. Ввиду этого остается применить в данном случае, по аналогии, правила, установленные для добросовестного владельца. Таков единственно возможный выход из затруднений HYPERLINK "" \l "_ftn264" \o "" [см. сноску 264] . 7. Особые правила установлены законом для приплода животных. Из статьи 431 следует, что, во 1-х, приплод принадлежит хозяину самки, а во 2-х, что владелец животного приобретает право собственности на приплод, если со времени завладения животными прошло более года и законный хозяин не потребовал возвращения их. Последнее правило относится как к недобросовестному владельцу, так и к добросовестному, но к последнему не всегда. Именно в тех случаях, когда животные являются принадлежностью имения, к их приплоду применяется ст. 626, по которой добросовестный владелец становится собственником приплода по его отделении от самки HYPERLINK "" \l "_ftn265" \o "" [см. сноску 265] . 8. Приобретение права собственности на плоды хозяином вещи или добросовестным владельцем ее представляется первоначальным, так как не зависит от чужого права. Напротив, остальные лица (пожизненные владельцы, арендаторы и пр.) получают право собственности на плоды производным образом, в силу сделки с хозяином вещи. § 23. Переработка HYPERLINK "" \l "_ftn266" \o "" [см. сноску 266] 1. Собственник движимости, имея право неограниченного распоряжения, может, между прочим, перерабатывать ее, т.е. придавать ей новые формы. Получающаяся при этом новая вещь остается его собственностью, так как состоит из его материала. Так, напр., кто из своего металла выльет статую или из своего винограда выделает вино, тот будет собственником статуи и вина. В нашем законодательстве прямо сказано, что собственнику имущества принадлежит «все то, что трудами и имуществом его произведено в том имуществе» (Х, 425). 2. Но когда переработка (specificatio) вещи произведена не собственником ее, а другим лицом, и притом без поручения или дозволения хозяина, то возникает вопрос: кому следует предоставить право собственности на нее? 3. Римские юристы разрешали этот вопрос различно. Одни (сабинианцы) считали справедливым предоставить право собственности на новую вещь хозяину материала, из которого она сделана. Другие (прокулианцы) думали, что новая вещь должна принадлежать тому, кто ее сделал. Юстиниан принял среднее мнение, по которому новая вещь остается собственностью хозяина материала, если ее можно возвратить в первоначальное состояние, и, наоборот, поступает к переработчику, если подобное возвращение невозможно и если переработчик не провинился в недобросовестности. Автор одной из новых монографий о переработке – Зульцер – весьма остроумно доказывает, что в основе приведенных мнений римских юристов лежали политико-экономические соображения. Именно во времена республики и отчасти империи, благодаря господству натурального хозяйства и существованию рабства, не было особого класса ремесленников и фабрикантов, занимающихся переработкой чужих материалов. Сырые продукты обрабатывались самими собственниками их с помощью рабов и вольноотпущенников. Потому-то сабинианцы признали, что переработанные вещи остаются собственностью прежнего своего хозяина. С течением времени, когда римляне перешли от натурального хозяйства к денежному и когда возник особый класс фабрикантов, появилась новая теория (прокулианцев), по которой право собственности на вещь принадлежит переработчику. Обе эти теории впадали в крайность: одна обогащала хозяина материала на счет переработчика, другая – переработчика на счет хозяина материала. Попыткой примирения этих двух крайностей является третья теория, введенная Юстинианом в свой свод HYPERLINK "" \l "_ftn267" \o "" [см. сноску 267] . 4. Современные иностранные кодексы различно определяют последствия переработки. Одни воспроизводят взгляд сабинианцев, другие – прокулианцев, третьи – Юстиниана, а некоторые пытаются дать новое решение вопроса. Французский (570–572) и итальянский (468–470) кодексы проводят теорию сабинианцев с двумя существенными изменениями. Предоставляя право собственности на новую вещь хозяину материала, они делают изъятия в двух случаях: если вновь созданная вещь значительно превосходит своею ценностью материал, то она становится собственностью переработчика, а если переработчик сделал вещь частью из своего материала, частью из чужого, то возникает общая собственность. Прусское (I, IX, 304–306) и саксонское (246) законодательства, а также проект германского уложения (§ 893, 894) придерживаются взгляда прокулианцев. Так же поступают испанский (383) и португальский кодексы (2302), устанавливающие исключение для тех случаев, когда ценность материала выше ценности новой вещи. Оригинальный путь избрало австрийское право: новая вещь, которую нельзя обратить в первоначальное состояние, делается предметом общей собственности хозяина материала и переработчика (415). Юстинианова теория удержалась в цюрихском уложении (637–639). 5. Наше законодательство не упоминает о переработке чужих вещей. Однако, применив по аналогии статьи 618, 634, 673 Х т. и ст. 168 уст. о нак., говорящие о повреждении чужого имущества, можно вывести следующее общее правило: если переработка чужой движимости связана с таким ее изменением, что она не может быть приведена в первоначальное состояние, то право собственности на нее принадлежит переработчику, который обязан вознаградить хозяина материала. Согласно ст. 618, 634 и 673 Х т., всякий, кто истребит чужое имущество или повредит его таким образом, что оно не может быть приведено в прежнее состояние, обязан вознаградить хозяина этого имущества по оценке. Отсюда следует, что поврежденное имущество не возвращается прежнему собственнику, а остается у виновника повреждения. Принимая во внимание, что переработка, подобно повреждению, как справедливо замечает г. Анненков, может повлечь за собой такое изменение вещи, после которого становится невозможным возвращение ее в прежний вид, следует правило о повреждении чужого имущества распространить и на переработку его. Этот вывод подкрепляется ст. 168 уст. о нак., по которой, в случае похищения чужого леса и лесных произведений, виновник обязан вознаградить собственника, если похищенные предметы употреблены уже в дело. Под понятие «употребление в дело» несомненно подходит и переработка. Из наших цивилистов г. Победоносцев не разрешает вопроса о переработке, а Мейер и г. Шершеневич присоединяются к мнению сабинианцев, не пытаясь обосновать его постановлениями нашего законодательства. Принятый нами взгляд высказан и обоснован г. Анненковым HYPERLINK "" \l "_ftn268" \o "" [см. сноску 268] . Некоторые смешивают переработку с приращением, относя к последнему такие случаи, как, напр., употребление чужой бумаги или холста для писания, печатания, рисования и др. HYPERLINK "" \l "_ftn269" \o "" [см. сноску 269] Действительно, в этих случаях происходит соединение вещей разных собственников (бумаги и чернил, холста и красок). Но надо принимать во внимание, образовалась ли вследствие такого соединения новая вещь или же нет. Если образовалась, то мы имеем дело с переработкой; если нет, то с приращением HYPERLINK "" \l "_ftn270" \o "" [см. сноску 270] . Так, напр., живописец, разрисовав чужой холст своими красками, создает картину, т.е. новую, раньше не существовавшую вещь. Напротив, человек, по ошибке поставивший несмываемыми чернилами свои метки на чужих платках, никакой новой вещи не создает. В первом случае соединение сопряжено с переработкой, и потому право собственности на картину должно принадлежать живописцу. Во втором случае никакой переработки нет, а потому собственник платков получает, в силу приращения, право собственности на метки. Проект германского уложения (§ 894) прямо предписывает рассматривать писание, рисование, гравирование и т.д. на чужой вещи как переработку. 6. Из понятия переработки по нашему праву вытекают следующие признаки ее. а) Переработка возможна только относительно движимости. Это следует, с одной стороны, из смысла 618, 634 и 673 т. Х., а с другой стороны, из того, что, как бы ни видоизменялась недвижимость (напр., разведением парка, пруда, постройками и пр.), все-таки объектом права собственности останется земля: изменяется только внешний вид ее и принадлежности. б) Переработка вещи должна быть окончательной в том смысле, что вещь уже не подлежит возвращению в первоначальное состояние. Иначе собственником вещи останется хозяин материала. в) В результате переработки должна получиться совершенно новая, раньше не существовавшая вещь. Если переработка только улучшила или украсила вещь, то собственником останется прежний ее хозяин, который только должен будет вознаградить переработчика согласно ст. 622, 628 и 629. Вопрос о том, получилась ли от переработки новая вещь или нет, разрешается судом в каждом отдельном случае на основании общежитейских воззрений HYPERLINK "" \l "_ftn271" \o "" [см. сноску 271] . г) Добросовестность или недобросовестность переработчика не имеет никакого влияния на приобретение им права собственности, а обусловливает только объем его ответственности (618, 634). По римскому праву и нескольким из современных кодексов, только добросовестный переработчик получает вещь в собственность (прус. I, IX, 304: «без обмана»; исп. 383; порт. 2302, 2303). Но большинство кодексов не требует добросовестности. д) Переработчик обязан вознаградить собственника материала по правилам, установленным для незаконных владельцев (§ 5, стр. 45). 7. Юридическая конструкция переработки спорна: одни считают ее видом овладения, другие – особым способом приобретения права собственности. Прокулианцы обосновывали свое мнение тем, что вновь созданная вещь раньше не существовала, а потому не имела хозяина и должна принадлежать первому, кто овладел ею, т.е. переработчику, из рук которого она вышла (quia quod factum est antea nullius fuerat). Таково же господствующее в современной литературе мнение. По другому взгляду, переработчик приобретает право собственности на вещь как на продукт своего труда (Колер, Зульцер, Бремер) HYPERLINK "" \l "_ftn272" \o "" [см. сноску 272] . Сабинианцы, оставляя вещь за собственником материала, опирались на то, что «материя сохраняется, изменяется только форма» (materia manet, forma mutatur). § 24. Передача HYPERLINK "" \l "_ftn273" \o "" [см. сноску 273] 1. Обладатель права собственности может передать его другому лицу. Такая передача предполагает взаимное соглашение между данными лицами, т.е. договор. 2. Римское право считало один договор о переуступке права собственности недостаточным для ее действительности и требовало, сверх того, передачи фактического владения вещью. Договор (напр., купля, заем, дарение и пр.) создавал только обязательство перенести право собственности на другое лицо. Самый же переход этого права происходил в тот момент, когда, на основании предшествующего соглашения, передавалось владение вещью. Таким образом, способом приобретения права собственности была передача владения, основанная на взаимном согласии перенести право собственности. Такая передача владения называется традицией (Traditionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur). Сущность римской традиции понимается учеными различно. Одни считают ее особой формой вещного договора, характеризуемой переходом владения (Савиньи, Виндшейд, Колер, Экснер). Так, напр., по словам Савиньи, «традиция является настоящим договором, так как в ней замечаются все признаки понятия договора: она заключает в себе обоюдное изъявление воли относительно передачи владения и собственности, и этим изъявлением заново определяются правоотношения сторон». «Традиция сама по себе, – говорит Колер, – конечно, не договор; она состоит в прекращении владения на одной стороне и приобретении его на другой. Но в традиции обнаруживается договор о передаче права собственности, и законной формой его служит традиция». «Воля, направленная на передачу и приобретение права на вещь, – замечает Виндшейд, – должна выражаться в передаче и принятии самой вещи. На этом основании передача владения (традиция) обозначается как способ приобретения собственности, причем наличность надлежащей воли относительно права только разумеется» HYPERLINK "" \l "_ftn274" \o "" [см. сноску 274] . По мнению других ученых, традиция не договор, а просто передача владения, являющаяся исполнением предшествующего договора (Лейст, Бринц, Бремер). 3. Современные законодательства проводят строгое различие между передачей права собственности на движимость и передачей того же права на недвижимость. 4. По отношению к движимости существуют две системы: согласно одной, передача права собственности должна происходить в форме римской традиции (германская система); по другой – для этого достаточен простой договор (англо-французская система). Римская система удержалась в германских кодексах (сакс., 253; австр., 425; прус., I, X, 1; бав., II, III, 7), а также в испанском (1095), голландском (1495), цюрихском (646) и др. Во Франции (711, 1138, 938, 1583), Италии (1125), Португалии (714 и сл.), Англии и Соединенных Штатах традиция заменена простым соглашением. Практическая разница между двумя системами проявляется во многих пунктах. Прежде всего, по общему началу, риск по вещи несет ее собственник (casum sentit dominus, X, 647). По римскому праву и последовавшим за ним кодексам, собственником вещи в промежуток времени между заключением договора об отчуждении ее и фактической передачей владения ею остается прежний хозяин, а по остальным кодексам – делается приобретатель. Далее, если хозяин вещи отчуждает ее нескольким лицам сряду, тайно от каждого из них, то собственником из них должен сделаться, по римской системе, тот, кто раньше получил владение вещью, а по англо-французской – тот, чей договор заключен прежде. Впрочем, некоторые из законодательств последней группы (фр., 1141; ит., 1126) отступают от этого вывода, тоже отдавая преимущество тому из приобретателей вещи, который раньше получил владение ею. Наконец, различие в момент перехода права собственности отражается существенным образом и на многих других отношениях сторон, как между собою, так и к посторонним лицам. Сравнительные достоинства и недостатки обеих систем неоднократно обсуждались в литературе. В пользу римской традиции высказались, между прочим, Пухта, Экснер, Ранда, XIV съезд германских юристов и составители проекта общегерманского уложения. Противоположного мнения Колер, Эндеманн и др. HYPERLINK "" \l "_ftn275" \o "" [см. сноску 275] 5. Передачу права собственности на недвижимость современные законодательства подчиняют правилам, установленным для перехода всех вообще вещных прав (об этом см. § 10). 6. Наше законодательство содержит в себе довольно сбивчивые постановления относительно передачи права собственности. Судебная практика истолковала их в том смысле, что, во 1-х, право собственности на движимость переходит в момент заключения договора (80/125; 79/283; 77/206; 72/897), а во 2-х, право собственности на недвижимость – в момент укрепления имущества за приобретателем, т.е. в момент утверждения акта о передаче старшим нотариусом (86/96; 81/121; 78/127; 77/278). 7. Первое из указанных положений разделяется некоторыми из наших цивилистов. В пользу его приводятся следующие соображения. Во 1-х, по ст. 711 Х т., «движимые имущества могут быть приобретаемы законными способами, без всяких письменных актов, по одним словесным договорам и соглашениям. Во 2-х, ст. 1513 и 1514 постановляют, что если продавец, получив деньги, не передаст вещи или если покупатель не примет ее, то они понуждаются к этому судом. Отсюда выводят, что право собственности на проданную вещь перешло в момент заключения договора к покупателю. В 3-х, по ст. 1522, «если покупщик, приняв движимое имущество от продавца, не заплатил следующей за оное цены, то имущество продается с публичного торга и вырученными деньгами удовлетворяется продавец HYPERLINK "" \l "_ftn276" \o "" [см. сноску 276] . В 4-х, по торговым законам купля считается состоявшеюся, когда она записана в маклерскую книгу (уст. торг., 634, 635). На самом деле ни один из этих доводов не имеет решающего значения HYPERLINK "" \l "_ftn277" \o "" [см. сноску 277] . Статья 711 только указывает форму для договоров о передаче собственности на движимость, а не самый способ этой передачи. Статьи 1513 и 1514 определяют обязательственные правоотношения между покупателем и продавцом (actio emti, actio venditi). Наконец, ст. 1522 устанавливает своеобразное обеспечение HYPERLINK "" \l "_ftn278" \o "" [см. сноску 278] требования продавца к покупателю, а правила торгового устава имеют значение специальных изъятий. Большинство наших юристов держится иного мнения и признает, что для перехода права собственности на движимые вещи необходима, сверх договора, еще и передача владения вещью (традиция). Это мнение опирается на следующие данные. Во 1-х, по ст. 420, «право собственности переходит от одного лица к другому путем передачи» или укрепления. Во 2-х, 993 и 1510 ст. постановляют, что передача подаренной или проданной движимости совершается «вручением» вещи или «поступлением ее в распоряжение» приобретателя. В 3-х, на основании 563, 568, 570, 581 уст. судопр. торг. признаются собственностью несостоятельного должника проданные им, но еще не переданные покупателю товары HYPERLINK "" \l "_ftn279" \o "" [см. сноску 279] . И эти доводы не обладают безусловно убедительною силою. Именно не доказано, что термин «законная передача» употреблен ст. 420 в смысле римской традиции, а не в смысле вообще переуступки права собственности по какой-либо из дозволенных законом сделок. Равным образом правило ст. 993 и 1510 не касаются вопроса о моменте перехода права собственности, а только налагают на дарителя и продавца обязанность передать владение вещью приобретателю путем непосредственного вручения ее или предоставления в его распоряжение. Что же касается постановлений устава торгового судопроизводства, то их можно рассматривать как исключения из общего правила, установленные специально для случаев HYPERLINK "" \l "_ftn280" \o "" [см. сноску 280] несостоятельности. Таким образом, правила нашего законодательства не дают возможности решить с полной достоверностью, какая система принята им: римская (традиционная) или англо-французская (договорная). Но так как ни одна статья не говорит о безусловной необходимости традиции и так как примечания к ст. 699 и ст. 711 относят к способам приобретения прав на имущества договоры, то, по-видимому, более согласно с духом нашего права то мнение, по которому для передачи собственности на движимость достаточно одного договора HYPERLINK "" \l "_ftn281" \o "" [см. сноску 281] . 8. Второе выработанное практикой положение – относительно перехода права собственности на недвижимые имущества – тоже имеет защитников в нашей литературе. В доказательство его ссылаются, с одной стороны, на те статьи нотариального положения, где говорится о совершении актов на недвижимые имущества (ст. 157, 158, 161), а с другой стороны, на ст. 1416 Х т., по которой «если одно и то же недвижимое имение будет продано двум разным лицам, то имение утверждается за тем из двух покупщиков, которого купчая крепость совершена прежде HYPERLINK "" \l "_ftn282" \o "" [см. сноску 282] . Эта статья действительно решает вопрос. Однако существует и другое мнение, по которому для перехода права собственности на недвижимость необходим, кроме совершения крепостного акта, еще и ввод во владение. Это мнение основывается, главным образом, на 707 ст. Х т. и 1482 ст. уст. гр. суд. Статья 707 говорит: «укрепление прав на имущества производится: 1) крепостными актами; 2) передачею самого имущества или вводом во владение оным», а по ст. 1432, началом действительной передачи и укрепления права собственности считается день ввода во владение им HYPERLINK "" \l "_ftn283" \o "" [см. сноску 283] . Но из правила ст. 707, не основанного ни на каких предшествующих узаконениях и вдобавок страдающего неясностью, вряд ли можно вывести какое-либо определенное заключение. В самом деле, что значит: «укрепление» права? Равносильно ли оно «передаче» его? Нужны ли для укрепления права либо акт, либо ввод во владение или же требуется и то и другое? Все эти недоумения не разрешаются 707 статьей. Что касается ст. 1432 уст. гр. суд., то, толкуя ее в связи с остальными постановлениями того же устава о вводе во владение, следует признать, что ввод во владение имеет в настоящее время, как имел и раньше, значение публичного оглашения о состоявшемся переходе права собственности (84/55, 710, 78/7) HYPERLINK "" \l "_ftn284" \o "" [см. сноску 284] . 9. К передаче права собственности применяется общий принцип юридического преемства: никто не может передать другому такого права, какого сам не имеет (nemo plus juris ad alterum transferre potest, quam ipse habet). Этот принцип хотя и не выражен нашим законодательством в виде общего положения, но признается и проводится им в частных случаях. Так, по ст. 1384, «продавать можно только то имущество, коим владелец может распоряжаться по праву собственности». Статья 1629 постановляет то же самое о залоге, ст. 967 – о дарении, ст. 1380 – о мене и т.д. Кажущиеся исключения из указанного принципа будут рассматриваться ниже, в § 27. 10. Условия действительности, порядок совершения и исполнения договоров, направленных на передачу права собственности, будут изложены в обязательном праве. § 25. Принудительная передача 1. Бывают случаи, когда государство заставляет обладателя права собственности передать его другому лицу или само, через посредство своих органов, передает право собственности одного лица другому. 2. Нашему праву известны два вида такой принудительной передачи: а) раздел общей собственности и б) продажа с публичного торга. Иностранные законодательства причисляют сюда еще экспроприацию. Но у нас экспроприация имеет значение только способа прекращения права собственности, а не способа его приобретения (см. ниже, § 28). 3. Раздел общей собственности может быть, как было указано выше (§ 16), полюбовным и принудительным. При первом имеется добровольная передача права собственности, а при втором – вынужденная. Раздел совершается различно, смотря по тому, является ли предметом общей собственности наследственное имущество (Х, 1317 и сл.) или какое-либо другое (см. § 16). Сенат не признает раздела общего имущества способом перехода права на том основании, что им лишь определяются части, принадлежащие каждому из соучастников (73/1249; 85/124). Но во 1-х, соучастнику принадлежит до раздела идеальная доля в каждой малейшей части имущества, а после раздела он получает право собственности на определенную реальную часть этого имущества, а во 2-х, суд может в некоторых случаях отдать все общее имущество одному из соучастников, возложив на него обязанность вознаградить остальных товарищей (Х, 1324). 4. Продажа с публичного торга производится по правилам устава гражд. судопр. (968, 1208) и рассматривается в гражданском процессе. § 26. Давность владения HYPERLINK "" \l "_ftn285" \o "" [см. сноску 285] 1. Давность владения, или, иначе, приобретательная давность (usucapio, Ersitzung, prescription acquisitive), состоит в том, что фактическое владение в течение определенного законом периода времени и при наличности известных условий обращается в право собственности. Цель института давности – устранить неопределенность прав, возникающую в таких случаях, когда собственник вещи в течение продолжительного времени не осуществляет своего права на нее, предоставляя пользоваться и распоряжаться ею другому лицу, фактическому владельцу ее (см. I вып., стр. 184–185). Так как регистрация вещных права введена тоже для предотвращения неопределенности прав на имущества, то некоторые законодательства сочли возможным уничтожить приобретательную давность по отношению к недвижимостям. Так, напр., по ст. 279 сакс. ул., «право собственности на недвижимые имения не может быть приобретено по давности». То же самое постановляет прусский вотчинный устав 1872 г. (§ 6 и 7), а также германский и русский проекты. 2. Римское право, а за ним и современные законодательства обставляют приобретательную давность двумя существенными условиями: добросовестностью и правооснованием HYPERLINK "" \l "_ftn286" \o "" [см. сноску 286] (законным титулом). Это значит, что только тот может приобрести право собственности на данное имущество по давности, кто получил владение этим имуществом добросовестно, т.е. будучи убежден, что приобретает право собственности, и одним из способов, которыми может быть передаваемо право собственности. Так, напр., А купил, выменял, получил в дар, в наследство или по завещанию то или иное имущество, не зная, что приобретает его от ненастоящего собственника. Право собственности не перешло к нему, ибо никто не может передать другому такого права, какого сам не имеет. Однако, во внимание к добросовестности А и законному способу приобретения имущества, он получит право собственности, если настоящий собственник не заявит своих прав в течение определенного периода времени. Наоборот, если бы А действовал недобросовестно, если бы он знал, что приобретает имущество от несобственника, или если бы он получил имущество незаконным способом, напр. украл, присвоил, самовольно завладел и т.д., то действие давности не распространилось бы на него. Таким образом, приобретательная давность, по верному замечанию Брунса, «имеет целью только восполнить истечением времени недостатки, которыми страдают в отдельных случаях законные способы приобретения имущества» HYPERLINK "" \l "_ftn287" \o "" [см. сноску 287] . Она ограждает интересы добросовестных приобретателей и поддерживает прочность и обеспеченность гражданского оборота. Наряду с обыкновенной давностью существует в иностранных кодексах так наз. чрезвычайная (praescriptio longissimi temporis, ausserordentliche Ersitzung), характеризуемая значительным удлинением срока (30 лет вместо 10 для недвижимости и трех – для движимости). Ввиду столь продолжительного срока некоторые законодательства не требуют для чрезвычайной давности законного правооснования (рим.; сакс., 260; прус., I, IX, 625; австр., 1477), а другие – ни правооснования, ни даже добросовестности (франц. HYPERLINK "" \l "_ftn288" \o "" [см. сноску 288] ; исп., 1959; порт., 529). 3. По нашему законодательству для приобретения права собственности по давности владения не нужны ни добросовестность, ни законное основание (84/107; 82/50; 78/47) HYPERLINK "" \l "_ftn289" \o "" [см. сноску 289] . Исковая давность (см. I вып., стр. 199–202) издавна существовала в нашем праве и была возведена в общий закон манифестом 1787 г. Напротив, давность владения появилась впервые в своде законов 1832 г., причем была перенесена к нам «с чужой почвы, в изуродованном виде, так как составители свода, позаимствовав ее из кодекса Наполеона, позабыли взять оттуда правооснование и добросовестность» HYPERLINK "" \l "_ftn290" \o "" [см. сноску 290] . Вследствие этого приобретательная давность получила у нас совсем не то значение, какое имела и имеет на западе Европы. Ее действие распространяется не только на добросовестных приобретателей, но и на воров, грабителей, присвоителей и т.д. Понятно, что при таких обстоятельствах благотворное влияние давности на гражданский оборот парализуется тем покровительством, какое она оказывает правонарушениям, подрывающим основы юридического быта. Мало того, давность, давая во многих случаях торжество бесправию над правом, тем самым вводит в соблазн недобросовестных лиц и побуждает их совершать захваты чужих имуществ. Таким образом, из publica tutela, как ее называли римские юристы, она обратилась у нас в соучастницу преступлений, причем исполняет даже двойную роль: укрывательницы и подстрекательницы. Вред, приносимый давностью, тем больше, что срок ее, в особенности по отношению к недвижимым имуществам, которые служат в громадном большинстве случаев предметом давностного владения, по справедливому замечанию г. Боровиковского, «вопиюще короток». «Десятилетняя отлучка из местонахождения недвижимого имущества, – говорит этот автор, – слишком обычна, чтобы с нею справедливо было связывать столь тягостные последствия. Десять лет – это менее, чем срок учения дитяти; это менее, чем 1/3 срока государственной службы; в десять лет дерево еще не дает тени. Крупное землевладение задавнивается весьма редко: о нем хозяин заботится и издалека как об источнике дохода; задавниваются разве лишь мелкие кусочки благодаря отсутствию «хозяйского глаза». Бедствие давности обыкновенно постигает мелкое землевладение: отцовская хата, клочок земли драгоценны для хозяина; но для отсутствующего заботы о таком имуществе непосильны; по делам вижу, что нередко, отлучась, хозяин кое-как сдает свое именьице на руки родичу или соседу, а воротившись – застает у себя «давностного владельца» и вынужден посвятить свою старость тяжбе»… HYPERLINK "" \l "_ftn291" \o "" [см. сноску 291] . Ясно, что приобретательная давность в том виде, как она существует у нас, заключает в себе вредный, нецелесообразный и даже безнравственный элемент. 4. Согласно ст. 533 Х т., «спокойное, бесспорное и непрерывное владение в виде собственности превращается в право собственности, когда оно продолжится в течение установленной законом давности». Из этих слов видно, что необходимыми условиями приобретательной давности являются: а) владение в виде собственности, б) бесспорность, в) спокойствие, г) непрерывность и д) истечение определенного срока. Некоторые ученые думают, что, строго говоря, приобретательная давность неизвестна нашему праву HYPERLINK "" \l "_ftn292" \o "" [см. сноску 292] . Это мнение опровергается буквальным смыслом 533 ст. («владение превращается в право собственности»), а также содержанием ст. 557–567, Х т., и историческими фактами HYPERLINK "" \l "_ftn293" \o "" [см. сноску 293] . а) Владение в виде собственности. Не всякое владение может превратиться в право собственности, а только владение самостоятельное, не зависящее от чужого права, имеющее внешний облик настоящей собственности (75/24, 46; 78/214 и др.). Другими словами, давностный владелец тот, кто обращается с вещью, как собственник. Статья 560 говорит: «для силы давности надобно владеть на праве собственности, а не ином основании», и поясняет, что поэтому «одно пользование не составляет основания к праву собственности» и что «все те, которым даны казенные земли в пользование на известных условиях или для известного употребления, не могут приобрести в свою собственность по праву давности казенных земель, состоящих в их пользовании, как бы долго то пользование ни продолжалось». Из этого правила несомненно следует, что лицо, владеющее чужою вещью на основании сделки с ее хозяином (напр., аренды, найма и пр.), не будет давностным владельцем. Но оно сделается им, как только начнет владеть самостоятельно, в свою пользу, игнорируя настоящего хозяина (79/130, 21; 72/430). В таком смысле понимают слова закона «в виде или на праве собственности» все наши цивилисты HYPERLINK "" \l "_ftn294" \o "" [см. сноску 294] . б) Бесспорность. Владение должно быть бесспорным. Это значит, что в течение давностного срока собственник не должен затевать судебного спора о своем имуществе с давностным владельцем его. Закон определяет понятие бесспорности так: «владение, на которое нет притязаний от посторонних лиц, называется бесспорным» (ст. 558) и прибавляет: «но притязания посторонних лиц на имущество тогда делают владение спорным, когда поступили в судебные места не только явочные, но и исковые прошения» (ст. 559). Из этих постановлений следует, что владение становится спорным вследствие предъявления иска об имуществе посторонним лицом. Но спрашивается: всякий ли иск и всякого ли постороннего лица оказывает такое влияние? На этот вопрос, не разрешенный законом, наши цивилисты дают самые разнообразные ответы HYPERLINK "" \l "_ftn295" \o "" [см. сноску 295] . Правильное мнение состоит в следующем. Наше законодательство установило для приобретательной и для исковой давности одинаковый срок. Вследствие этого между обоими указанными институтами возникла связь. Именно, кто владеет в течение 10 лет чужим имуществом при известных условиях, тот становится его собственником. С другой стороны, прежний собственник, не предъявивший в течение такого же периода иска о своем имуществе, теряет право на этот иск. Таким образом, приобретательной давности всегда сопутствует, по нашему праву, исковая, в качестве ее оборотной стороны HYPERLINK "" \l "_ftn296" \o "" [см. сноску 296] . Отсюда следует, что те обстоятельства, которые прерывают течение исковой давности, должны прерывать и давность владения. Таким обстоятельством, между прочим, служит предъявление управомоченным лицом иска в надлежащем суде. Поэтому если собственник имущества, находящегося в давностном владении другого лица, предъявит к последнему до истечения 10 лет с момента завладения иск об этом имуществе, то он прервет течение исковой и приобретательной давности. С этого же момента владение станет спорным. Следовательно, под бесспорностью владения нужно понимать отсутствие процесса об имуществе по иску со стороны его собственника к давностному владельцу HYPERLINK "" \l "_ftn297" \o "" [см. сноску 297] . Этот вывод подкрепляется историческими источниками 558 ст. HYPERLINK "" \l "_ftn298" \o "" [см. сноску 298] Владение становится спорным в момент начала спора, т.е. с предъявлением в надлежащем суде иска, удовлетворяющего всем процессуальным условиям и потому способного повлечь за собой судебное разбирательство (уст. гр. суд., 256–271; особ. 266–270 и 582–584 HYPERLINK "" \l "_ftn299" \o "" [см. сноску 299] ). в) Спокойствие владения. В то время как бесспорность владения выражается в отсутствии юридического спора о нем, спокойствие представляет собою фактическую ненарушимость его. Другими словами, владение называется спокойным, если собственник в течение давностного срока не делал попыток к фактическому возвращению своего имущества путем, например, насильного или тайного захвата его или вообще не ставил препятствий и помех владельцу. Закон не определяет, что следует разуметь под спокойным владением. Вследствие этого в нашей литературе возникло разногласие. Большинство цивилистов отождествляет спокойствие владения с бесспорностью, считая их различными выражениями одного и того же понятия HYPERLINK "" \l "_ftn300" \o "" [см. сноску 300] . Другие понимают спокойствие в смысле фактической ненарушимости владения HYPERLINK "" \l "_ftn301" \o "" [см. сноску 301] . В пользу этого мнения говорит, главным образом, то обстоятельство, что во французском кодексе (2229), откуда заимствованы правила нашего Х т. о давности, выражение «спокойное владение» (possession paisible) употреблено в таком же точно смысле HYPERLINK "" \l "_ftn302" \o "" [см. сноску 302] . Оригинальное мнение высказал Куницын. Под спокойным владением нужно понимать, по его словам, владение «миролюбивое, не тревожащее других», т.е., иначе говоря, такое владение, по поводу которого сам владелец не затевает никаких споров HYPERLINK "" \l "_ftn303" \o "" [см. сноску 303] . Это натянутое объяснение не имеет никакой опоры в законе. Еще более оригинальным и еще менее основательным является мнение г. Дворжицкого, который предлагает понимать спокойствие владения в смысле душевного спокойствия владельца, т.е. в смысле его добросовестности HYPERLINK "" \l "_ftn304" \o "" [см. сноску 304] . г) Непрерывность владения. Владение должно в течение давностного срока принадлежать одному и тому же лицу. Как только оно перешло на время к собственнику имущества или к другому лицу, не являющемуся юридическим преемником или представителем владельца, то наступает перерыв владения, прерывающий вместе с тем течение давности. Понятие «непрерывность владения» тоже не определено законом и тоже вызвало спор в нашей литературе. Некоторые придают требованию непрерывности тот смысл, что «в течение давностного срока должна длиться наличность как самого факта владения, так и давностных в нем качеств» HYPERLINK "" \l "_ftn305" \o "" [см. сноску 305] . Но в таком случае непрерывность будет добавочным качеством бесспорности и спокойствия владения, а между тем закон выражается о нем как об особом самостоятельном условии (ст. 533 «бесспорное, спокойное и непрерывное владение» HYPERLINK "" \l "_ftn306" \o "" [см. сноску 306] ). Из слов закона следует, что владение может быть непрерывным и вместе с тем спорным и неспокойным. И действительно, я могу непрерывно владеть имуществом много лет и в то же время вести о нем процесс с его собственником или постоянно отражать его фактические попытки вытеснить меня из владения. Другие юристы думают, что непрерывность относится только к факту владения, причем владение считается прерванным, когда владелец сам перестал владеть или был лишен владения другим лицом. Но по вопросу о лишении владения взгляды расходятся. По одному мнению, перерыв не наступает, если владение было восстановлено путем самообороны или владельческого иска (78/113) HYPERLINK "" \l "_ftn307" \o "" [см. сноску 307] . Но в таком случае нужно будет прийти к совершенно несообразным выводам. Положим, напр., что В завладел землей Б и что через шесть месяцев Б силой вытеснил его. В не восстановил нарушенного владения немедленно, а промолчал и только через девять с половиною лет предъявил владельческий иск, который и был удовлетворен судом. Оказывается, что владение В не прерывалось в течение всех девяти лет и что он, провладев на самом деле всего несколько месяцев, владел имуществом все девять лет. По другому мнению, владение прерывается всяким действием, которое лишает владельца возможности фактического господства над вещью, хотя бы даже это господство было восстановлено им силою или путем владельческого иска HYPERLINK "" \l "_ftn308" \o "" [см. сноску 308] . Другими словами, под перерывом владения нужно понимать всякое временное прекращение его. Такое объяснение представляется правильным, так как оно дает непрерывности владения самостоятельное значение и соответствует общим понятиям о владении и о прекращении его (см. § 5). Перерыв владения не наступает, если новый владелец юридически является юридическим преемником или представителем прежнего (91/68; 81/154; 80/41). Это следует как из общих понятий о преемстве и представительстве, так и из ст. 566 Х т., 943 и 944 ст. меж. зак. д) Истечение срока. Для приобретательной давности установлен нашим законодательством один общий срок: десятилетний (Х, 565). Истечение его начинается в тот момент, когда возникает давностное владение, т.е. владение бесспорное, спокойное и в виде собственности. По ст. 567, «давность владения считается с того времени, когда началось бесспорное владение имуществом. Владение не считается начавшимся, когда прежний владелец может доказать актами, что в сие время он еще управлял и распоряжал тем имуществом, как своею собственностью». Вторая половина этой статьи истолковывается самым различным образом HYPERLINK "" \l "_ftn309" \o "" [см. сноску 309] . Правильнее всего понимать ее в том смысле, что течение давностного срока начинается не со времени овладения имуществом, а с того момента, когда собственник перестал осуществлять свое право собственности по отношению к владельцу. Конечным моментом давности должен служить тот момент, когда истекло десять лет. Другими словами, по отношению к приобретательной давности применяется естественное исчисление времени (I вып., стр. 184). Это следует из того, что закон не установил для давности гражданского исчисления. 5. Течение приобретательной давности может быть приостановлено и прервано. Приостановка происходит в тех случаях, когда приостанавливается течение исковой давности в пользу собственника имущества, которое находится в давностном владении другого лица. Закон упоминает только о приостановке исковой давности (Х, 694, прил. п. 2 и 4). Но, имея в виду исторические источники его постановлений (именно закон 1845 г.), а также невозможность допустить истечение приобретательной давности в пользу владельца чужого имущества в то время, когда право иска собственника этого имущества еще не погашено, следует признать, что приостановка исковой давности влечет за собой соответствующую приостановку приобретательной. Таково и господствующее в нашей литературе мнение HYPERLINK "" \l "_ftn310" \o "" [см. сноску 310] . Случаи приостановки исковой давности были указаны в I выпуске «Учебника» (стр. 199–202). Здесь нужно только повторить, что приостановка имеет целью охранить интересы лиц, временно лишенных возможности осуществлять свое право иска (agere non valenti non currit praescriptio). Вследствие этого сделанному нашим законом перечислению не следует придавать исчерпывающего значения, а, напротив, необходимо допустить по аналогии приостановку давности и в других, не указанных законом случаях, как-то: в пользу лиц, признанных безвестно отсутствующими или несостоятельными должниками, в случаях, когда отправление правосудия в данной местности прервано вследствие появления заразы, нашествия неприятеля и пр. HYPERLINK "" \l "_ftn311" \o "" [см. сноску 311] 6. Перерыв приобретательной давности происходит всякий раз, когда отпадает хоть одно из требуемых законом условий давностного владения, именно, его бесспорность, спокойствие или непрерывность. Другими словами, течение давности прерывается, когда владение: а) сделалось спорным вследствие предъявления иска собственником имущества к давностному владельцу, или б) стало неспокойным вследствие сделанной собственником попытки фактически возвратить себе имущество, или в) прервалось на время вследствие захвата имущества другим лицом либо покинутия его самим владельцем. Перерыв давности уничтожает ее действие. Давность начинает течь сызнова с того момента, когда владение опять приобрело давностные свойства. Исключение составляют случаи, указанные в ст. 692, п. 2, 718 и 735 уст. гр. суд., когда давность не считается прерванной. Спорность владения прекращается с постановлением окончательного судебного решения или с прекращением дела по какой-либо причине (по отводу или возражению ответчика и пр. HYPERLINK "" \l "_ftn312" \o "" [см. сноску 312] ). Спокойствие владения восстанавливается немедленно по устранении помех и препятствий, поставленных собственником имущества, или по отражении сделанной им попытки отнять имущество. Перерыв владения прекращается, как только владелец вновь получит фактическое господство над вещью. 7. Приобретение права собственности по давности владения невозможно: 1) для лиц, которым вообще не дозволяется приобретать права собственности, и 2) по отношению к вещам, которые изъяты из гражданского оборота или не могут принадлежать некоторым категориям лиц. Так, напр., иностранцам, лицам польского происхождения и евреям воспрещено приобретать право собственности на недвижимости в известных местностях России (Х т., ст. 1003, прим.; IX т., ст. 959, прим. 4; Х т., ст. 698, прим. 2 и 5), а следовательно, в этих местностях они не могут становиться собственниками и по давности владения. Далее, монахи почти совсем лишены имущественной правоспособности, а потому, разумеется, не в состоянии приобретать имущества и по давности. Точно так же, если иноверцам запрещено владеть иконами (Х т., ст. 1188, 1189), то, значит, им нельзя воспользоваться законом о давности владения. С другой стороны, приобретательной давности не подлежат имущества, которые изъяты из обладания частных лиц (напр., мины, орудия, броня для судов и т.п.) либо предназначены исключительно для общественного пользования, как-то: пути сообщения (большие дороги, водные пути), публичные памятники, гавани и пр. В силу специального изъятия не подлежат давности заповедные имения (Х, 564) и межи генерального межевания (563) HYPERLINK "" \l "_ftn313" \o "" [см. сноску 313] . Наравне с заповедными имениями следует считать изъятыми из-под действия давности майораты и земли, отводимые малоимущим дворянам. Изъятие заповедных имений представляет результат их неотчуждаемости и нераздробимости (Х, 485), а так как майораты (Х, 509) и земли, отведенные малоимущим дворянам (Х, 516), отличаются такими же свойствами, то указанное изъятие должно быть распространено и на них HYPERLINK "" \l "_ftn314" \o "" [см. сноску 314] . По отношению к землям малоимущих дворян закон прямо воспрещает «всякий переход сих земель от одного владельца к другому иным способом, кроме наследства» (ст. 516). Изъятие, установленное для меж генерального межевания, должно быть понимаемо в том смысле, что не подлежат давности самые межевые знаки и что, следовательно, обмежеванные имения могут быть приобретаемы по давности владения как целиком, так и по частям, лишь бы только этим не нарушались установленные межами границы (84/111; 78/99; 73/471; 70/901). В таком смысле разъяснил статью 563 и государственный совет, заключение которого обращено в примечание к этой статье. Таково же мнение большинства наших цивилистов HYPERLINK "" \l "_ftn315" \o "" [см. сноску 315] . Одинаковое значение с межами генерального межевания следует признать и за межами аналогичного ему специального межевания HYPERLINK "" \l "_ftn316" \o "" [см. сноску 316] . К числу имуществ, изъятых из-под действия давности, судебная практика отнесла в недавнее время церковные имущества (93/9). Раньше сенат высказывался в противоположном смысле. Перемена в его взгляде послужила поводом к оживленному спору в нашей литературе по вопросу о применимости давности к церковным землям HYPERLINK "" \l "_ftn317" \o "" [см. сноску 317] . Правильным должно быть признано позднейшее мнение сената, главным образом по тому соображению, что, в силу 403 ст. и прим. к ст. 401 IX т., церковные имущества могут быть отчуждаемы не иначе, как с Высочайшего соизволения. Это постановление, в сущности, равносильно признанию церковных имуществ неотчуждаемыми, так как само собой понятно, что с Высочайшего разрешения возможно отчуждение и всех прочих, несомненно, неотчуждаемых имуществ, как-то: заповедных имений и майоратов (Х, 589, п. 3). Если, таким образом, переход права собственности от церкви к частным лицам требует санкции Верховной Власти, то необходимо заключить, что без этой санкции он недопустим, т.е., другими словами, что церковные имущества не подлежат действию приобретательной давности. Но отсюда не следует, что дела о завладении этими имуществами не подлежат исковой давности: для подобного ограничения нет никакой опоры в законе. Из церковных имуществ не подлежат давностному владению только те, которые не могут быть отчуждаемы без Высочайшего разрешения. Наравне с церковными имуществами следует признать, по аналогии, изъятыми из-под действия приобретательной давности имущества монастырей, архиерейских домов и других юридических лиц в тех случаях, когда для отчуждения этих имуществ требуется Высочайшее разрешение (напр., IX, 384; уст. иност. испов., 118, 1011, 1012 и др.). 8. Действие приобретательной давности выражается в том, что давностное владение по истечении десяти лет «превращается в право собственности» (Х, 533). Проф. Энгельман, отказываясь признать давность способом приобретения права собственности по нашему законодательству, ссылался, между прочим, на то, что закон не определяет, чем, когда и как превращается владение в собственность HYPERLINK "" \l "_ftn318" \o "" [см. сноску 318] . Но в подобном определении, отсутствующем и в иностранных кодексах, не представляется решительно никакой надобности. Из самого понятия давности владения следует, что владение, обладающее необходимыми условиями (бесспорностью, спокойствием и непрерывностью), само собой обращается в право собственности в тот момент, когда истечет давностный срок, и что субъектом этого права собственности становится прежний давностный владелец. Превращение давностного владения в право собственности совершается само собой и не нуждается в предварительном судебном утверждении. Но владелец, желающий иметь формальный акт и избежать штрафа HYPERLINK "" \l "_ftn319" \o "" [см. сноску 319] , может просить суд в охранительном порядке о признании за ним приобретенного по давности права и вводе во владение (72/792; 87/35; 88/12). Исключение составляют только те ценные бумаги, которые для перехода к другому лицу требуют передаточной надписи, перевода по банковским книгам и т.п. В этих случаях давностному владельцу нужно домогаться признания за ним права собственности не в охранительном порядке, а путем предъявления иска к прежнему собственнику и просить о применении 1075 ст. уст. гр. суд. HYPERLINK "" \l "_ftn320" \o "" [см. сноску 320] § 27. Квалифицированное овладение HYPERLINK "" \l "_ftn321" \o "" [см. сноску 321] 1. Так как никто не может передать другому такого права, какого не имеет, то отчуждение вещи обладает юридической силой только в том случае, когда оно совершено ее собственником. Напротив, если вещь отчуждена другим лицом, помимо разрешения собственника, то последний вправе потребовать ее возвращения от всякого, у кого ее найдет (Х, 690). 2. Римское право проводило это положение со строгой последовательностью. Как показал Карлин, мнение глоссаторов, повторяемое и современными романистами, будто из этого принципа допускался целый ряд изъятий, совершенно ошибочно HYPERLINK "" \l "_ftn322" \o "" [см. сноску 322] . Напротив, при ближайшем исследовании оказывается, что, по классическому праву, передавать право собственности мог только сам собственник. Если же вещь переходила помимо его воли к другому лицу, то она могла быть отнята во всякое время. «Где я нахожу мою вещь, там и беру ее», – говорит римский юрист (ubi rem meam invenio, ibi vindico). 3. Но уже в древней Германии это право собственника подверглось ограничению. Именно, в тех случаях, когда собственник лишался вещи против своей воли (путем кражи, потери), за ним сохранялось право отнимать ее от каждого, у кого она окажется; напротив, если вещь была передана самим собственником другому лицу (в залог, напрокат, для поклажи) и если это лицо продало вещь, то покупатель получал на нее право собственности, а первоначальный хозяин мог только требовать вознаграждения с того, кто самовольно распорядился вещью HYPERLINK "" \l "_ftn323" \o "" [см. сноску 323] . Выработанное древнегерманским правом начало было сохранено и развито партикулярными кодексами и перешло в современное законодательство цивилизованных государств Западной Европы. Саксонское уложение (295–297, 315) в принципе держится римской точки зрения, но допускает ряд отступлений от нее. Так, иск о праве собственности на деньги и безыменные бумаги не может быть направлен против лица, добросовестно приобревшего их от несобственника. Что касается остальных движимых вещей, то лица, приобревшие их с публичного торга или от профессионального продавца, могут требовать, чтобы собственник, отнимающий у них вещь, возместил им уплаченную за нее цену. Такие же приблизительно правила установлены и в прусском законодательстве (I, XV, 42–53), с той разницей, что вещи, приобретенные с публичного торга и от казны, во всяком случае остаются за покупателем и не могут быть требуемы даже за вознаграждение и что деньги на предъявителя должны быть приобретены не только добросовестно, но и возмездно. Австрийское уложение (366–368, 371) отличается от прусского в трех пунктах: 1) оно не допускает отнятия вещей, купленных не только с публичного торга, но и на рынке, 2) не упоминает о казне и 3) сохраняет приведенное выше постановление древне-германского права, требуя, однако, чтобы чужая вещь была приобретена добросовестно и за вознаграждение, а не безвозмездно. Французское законодательство (2279–2280) мало чем отличается от германских. Если собрать вместе случаи, когда оно запрещает собственнику отнимать свою вещь, то получится следующее положение: все вещи подлежат отобранию, кроме: 1) бумаг на предъявителя, 2) вещей, купленных с публичного торга или на рынке (за исключением потерянных или украденных, которые возвращаются за вознаграждение), 3) приобретенных добросовестно от лица, которому были вверены самим собственником, и 4) утраченных или украденных по истечении трех лет со времени потери или похищения. Постановления французского права приняты также с незначительными изменениями итальянским (707–709, 2146), испанским, португальским, швейцарским, бельгийским, голландским и многими южно-американскими кодексами HYPERLINK "" \l "_ftn324" \o "" [см. сноску 324] . Английское право пришло самостоятельным путем приблизительно к тем же выводам, как и континентальные законодательства HYPERLINK "" \l "_ftn325" \o "" [см. сноску 325] . 4. Таким образом, все законодательства стремятся оградить в большей или меньшей степени интересы лиц, добросовестно приобретающих движимые вещи от несобственников. В основе этой тенденции лежат следующие соображения. Движимости легко переходят из рук в руки. Поэтому чрезвычайно трудно и зачастую даже невозможно определить с достоверностью, кто собственник данной вещи. Единственным объективным признаком права данной собственности является в большинстве случаев фактическое владение ею: кто владеет вещью, тот предполагается собственником, пока не доказано противное (Х, 534). Следовательно, если третье лицо приобретает вещь от фактического владельца, добросовестно приняв его за собственника, то справедливо и целесообразно признать право собственности за ним, предоставив прежнему собственнику требовать вознаграждения с владельца, самовольно распорядившегося его вещью. 5. С введением регистрации вещных прав возникла настоятельная потребность в подобном же ограждении интересов лиц, которые приобретают недвижимые имущества, добросовестно полагаясь на поземельные книги. Эта потребность тоже удовлетворена современными законодательствами: ради нее, главным образом, установлен принцип публичности (см. § 10). 6. Юридическая конструкция указанных случаев передачи права собственности помимо воли собственника весьма спорна в литературе. В данном случае возникает следующая задача. С одной стороны, основной принцип гражданского права гласит: «никто не может передать другому такого права, какого сам не имеет». Отсюда следует, что только собственник в состоянии передать право собственности на свою вещь и что если вещь попала в руки постороннего лица помимо согласия собственника, то он вправе отнять ее. С другой стороны, законодательства, под влиянием настоятельных потребностей гражданского оборота, запрещают во многих случаях отнимать вещи у лиц, добросовестно приобревших их от несобственников. Как примерить и объяснить такое резкое противоречие? По взгляду некоторых авторов HYPERLINK "" \l "_ftn326" \o "" [см. сноску 326] и законодательств HYPERLINK "" \l "_ftn327" \o "" [см. сноску 327] , право собственности остается за прежним собственником, который, однако, лишается права предъявлять к добросовестному приобретателю иск о возвращении вещи (виндикацию). Таким образом, все дело сводится к простому ограничению виндикации. Это объяснение противоречит фактам, так как в разбираемых случаях собственник действительно лишается права собственности, которое всецело и бесповоротно переходит к добросовестному приобретателю. По другому мнению HYPERLINK "" \l "_ftn328" \o "" [см. сноску 328] , добросовестный приобретатель получает право собственности путем передачи, вопреки принципу «никто не может передать и пр.». Но этот принцип вытекает из самого понятия гражданских прав и не допускает никаких изъятий. Третья группа писателей видит в данном случае особый вид давности. Именно, в лице добросовестного приобретателя соединяются три условия, необходимые для давности: владение, добросовестность и законный способ приобретения. Недостает только истечения времени: срок доведен до нуля, до мгновения. Следовательно, в данном случае имеется мгновенная давность HYPERLINK "" \l "_ftn329" \o "" [см. сноску 329] . Но понятие мгновенной давности заключает в себе глубокое внутреннее противоречие. Истечение определенного времени служит одним из основных признаков давности, и уничтожить его – значит разрушить самое понятие давности. Мгновенная давность столь же немыслима, как безвозмездная купля, бесцветная желтизна, беззвучная мелодия. Наиболее правильное воззрение состоит в том, что добросовестный приобретатель получает право собственности в силу особого, неизвестного римскому праву способа HYPERLINK "" \l "_ftn330" \o "" [см. сноску 330] , которому можно дать название «квалифицированного овладения» HYPERLINK "" \l "_ftn331" \o "" [см. сноску 331] ввиду того, что он состоит в приобретении владения вещью, обставленном некоторыми условиями (квалифицированном), как-то: добросовестностью, возмездностью (по некоторым кодексам) и пр. По отношению к недвижимости квалифицированное завладение заменяется квалифицированной записью в поземельную книгу. Квалифицированное завладение относится к первоначальным способам приобретения права собственности. В силу его у добросовестного приобретателя вещи возникает право собственности. В тот же момент прекращается право собственности прежнего хозяина, так как, по общему началу, двух прав собственности на один предмет не может быть. Ближе всего квалифицированное овладение подходит к давности, отличаясь от нее, главным образом, отсутствием требования срока. 7. Наш закон не упоминает о квалифицированном овладении. Но на самом деле оно ему известно. Так, по ст. 1061 гр. суд., движимые вещи, проданные с публичного торга, «во всяком случае оставляются за покупщиком». Это значит, что лицо, купившее движимость с публичного торга, приобретает на нее право собственности безразлично, принадлежала ли данная вещь должнику или нет. Поэтому если за долг одного лица продано движимое имущество другого, то прежний собственник не может требовать возвращения этого имущества, а имеет право взыскивать его стоимость с должника или взыскателя, к которому поступила вырученная от продажи цена (76/348; 76/6; 81/93). Точно так же по ст. 1301 Х т., если имущество будет продано наследниками по закону до открытия спора о наследстве, то продажа остается действительной, хотя бы суд признал собственниками имущества наследников по завещанию. Сенат применил эту статью к однородным случаям, когда имущество продано наследником по завещанию или душеприказчиком до открытия спора со стороны законных наследников (91/105; 90/43; 80/101; 76/46). Наконец, третий случай указан в ст. 569 уст. суд. торг. Согласно ей, несостоятельный должник, который самовольно продал товары, вверенные ему другим лицом для отправления в место их назначения, предается суду, но товары остаются в собственности покупателя, если только последний действовал добросовестно. Судебная практика распространила эту статью по аналогии на всех, кто добросовестно приобретает движимость от лица, которому она вручена собственником на сохранение, в виде залога и пр. (84/6; 80/291, 302, 303; 78/25). Исключение составляют вещи, вышедшие из рук собственника путем преступления: они подлежат отобранию даже от добросовестных приобретателей и возвращаются законному собственнику (78/181; 68/803). Вопрос о пределах допустимости виндикации движимых вещей от их добросовестных приобретателей крайне спорен в нашей литературе HYPERLINK "" \l "_ftn332" \o "" [см. сноску 332] . Правильное мнение состоит в следующем. По общему принятому нашим законом началу, каждый собственник имеет право отыскивать свое имущество из чужого неправильного владения (Х, 691), все равно, добросовестно ли оно или нет (Х, 609). Отсюда следует, что как недобросовестный, так и добросовестный приобретатель движимости от несобственника обязаны возвратить ее настоящему собственнику. Из этого общего правила сделано несколько изъятий (в ст. 1301 Х т., 1061 уст. гр. суд. и 569 уст. суд. торг.), которые, будучи установлены для специальных случаев, не подлежат применению по аналогии. Что касается ст. 612, 613, 615, 634 и 640 Х т., предоставляющих законному собственнику имущества требовать с владельца вознаграждение за все отчужденные последним части и принадлежности этого имущества, то их нужно понимать не в том смысле, будто отчужденные вещи остаются бесповоротно за приобретателем их, а в том смысле, что собственнику предоставляется на выбор: либо на основании ст. 609 и 691 потребовать возвращения своих вещей натурою от добросовестного приобретателя, либо взыскивать с незаконного владельца стоимость этих вещей. Это правило должно иметь силу как для движимостей, так и для недвижимостей HYPERLINK "" \l "_ftn333" \o "" [см. сноску 333] . Но сенат применяет его только к недвижимостям (82/65; 80/272), распространяя на все движимости правила квалифицированного овладения. § 28. Защита права собственности 1. Нарушение права собственности может быть полным, когда собственник совершенно теряет возможность осуществлять свое право, или частичным, когда осуществление подвергается ограничениям и помехам. Полное нарушение обусловливается утратой собственником владения вещью, которое служит необходимым фактическим условием осуществления права собственности HYPERLINK "" \l "_ftn334" \o "" [см. сноску 334] . Частичное нарушение является результатом либо самовольных воздействий постороннего лица на вещь, либо таких поставленных этим лицом помех, которые, не лишая собственника владения вещью, препятствуют ему осуществлять те или иные из принадлежащих ему правомочий. 2. Соответственно двум указанным видам нарушений собственнику предоставлены два иска для устранения их: посредством одного собственник может требовать признания права собственности на вещь за собой и возвращения себе владения вещью, а посредством другого – признания своего права собственности свободным, устранения нарушений и вознаграждения за убытки. Первый иск называется виндикацией (rei vindicatio), а второй – негаторным или прогибиторным (actio negotoria, prohibitoria). 3. Наше законодательство признает первый иск в ст. 691, которая предоставляет каждому отыскивать свое имущество из чужого неправильного владения. Что касается второго иска, то допустимость его вытекает, с одной стороны, из ст. 420 Х т., по которой право собственности дает своему обладателю «власть исключительно и независимо от лица постороннего владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом, а с другой стороны, из ст. 574 Х т., дающей право требовать вознаграждения «за всякий ущерб в имуществе и причиненные вред и убытки» HYPERLINK "" \l "_ftn335" \o "" [см. сноску 335] . 4. Из понятия виндикационного иска следует, что для успешного предъявления его необходимы два условия: 1) чтобы истец имел право собственности на спорное имущество и 2) чтобы этим имуществом владел ответчик. Эти два обстоятельства и обязан доказать истец для того, чтобы суд удовлетворил его требование. 5. Ответчиком является всякий незаконный владелец вещи. Виндикация может быть предъявлена к каждому лицу, у которого находится вещь, безразлично, владеет ли он ею самостоятельно, от своего имени или же от чужого. По римскому праву и некоторым другим законодательствам, ответчик, владеющий спорным имуществом от имени другого лица, мог и должен был назвать это лицо и выйти из процесса, уступив ему свою процессуальную роль. Этот институт «поименования принципала» (nominatio, laudatio auctоris, Urheberbenennung) HYPERLINK "" \l "_ftn336" \o "" [см. сноску 336] неизвестен нашему уставу гражд. судопр., согласно постановлениям которого ответчик вправе только привлечь своего принципала в качестве третьего лица. 6. В случае удовлетворения судом виндикационного иска взаимные права и обязанности истца и ответчика определяются по правилам относительно незаконного владения (см. выше, § 5). 7. В некоторых случаях виндикация представляется недопустимой. Эти мнимые ограничения ее были рассмотрены в § 27. 8. Негаторный иск обусловливается двумя обстоятельствами: 1) наличностью у истца права собственности на спорное имущество и 2) нарушением этого права ответчиком. Обязанность доказать оба этих обстоятельства лежит на истце. § 29. Прекращение права собственности 1. Право собственности прекращается, прежде всего, в тех случаях, когда его приобретает другое лицо. При производных способах приобретения (передаче, отделении плодов) прекращение права собственности происходит по воле его обладателя, а при первоначальных (находке, давности и др.) – помимо его воли, в силу того положения, что на один и тот же предмет не может быть двух прав собственности. 2. Прекращение права собственности является, далее, результатом гибели его объекта (напр., вследствие пожара). Одинаковое значение с гибелью имеют изъятие вещи из гражданского оборота или отобрание неприятелем, а также возвращение на свободу пойманного дикого животного. Гибель субъекта (т.е. смерть его или лишение правоспособности) влечет за собой не прекращение права собственности, а переход его к наследникам. 3. Собственник волен отказаться от права собственности, оставив свое имущество на произвол судьбы. В таком случае имущество становится бесхозяйным и может быть предметом овладения. 4. Право собственности частного лица прекращается также в силу конфискации, экспроприации и осуществления государством своего права крайней необходимости. 5. Конфискация представляет собой отнятие государством имущества у его собственника в виде наказания. Она может быть общей, когда охватывает все имущество виновного лица, и частичной, если касается отдельных принадлежащих ему вещей. Общая конфискация применяется только в виде исключения, при государственных преступлениях (ул. 255). Напротив, случаи частичной конфискации весьма многочисленны. Они указаны как в уголовных законах, так и в различных уставах и положениях. По уголовным законам подлежат конфискации орудия и плоды преступления, как, напр., запрещенные книги (ул. 1020), контрабанда (ул. 743 и сл.) и пр. Конфискованные вещи в одних случаях уничтожаются, в других – поступают в казну. 5. Экспроприацией HYPERLINK "" \l "_ftn337" \o "" [см. сноску 337] называется принудительное изъятие Высочайшей Властью определенного недвижимого имущества из обладания частного лица за полное вознаграждение для общеполезного предприятия. Характеристическими признаками экспроприации являются следующие. а) Экспроприация совершается ради общеполезного предприятия, как-то: проведения дороги, улицы, канала, моста, постройки общественной библиотеки, больницы и т.п. По ст. 575 «принудительное отчуждение допускается, когда сие необходимо для какой-либо государственной или общественной пользы». б) Собственник отчуждаемого имущества получает от казны полное вознаграждение (Х, 575: «справедливое и приличное вознаграждение»). Размер его определяется либо по взаимному соглашению между собственником и подлежащими органами власти (Х, 577, 579, 595), либо если соглашение не состоялось, то посредством специальной описи и оценки (Х, 580). Опись производится полицией по правилам уст. гр. суд. в присутствии свидетелей и с оповещением собственника имущества (Х, 581), а оценка возложена на особую комиссию, в состав которой входят лица, перечисленные в 582 и 583 ст. Х т., причем соблюдаются правила ст. 584–588. в) Экспроприация производится не иначе, как с разрешения Верховной Власти, именно на основании Именного Высочайшего указа (Х, 576). г) Подлежат экспроприации только недвижимости. Это следует как из слов нашего закона (заглавие отделения главы VI и ст. 575 прямо ограничивают принудительное отчуждение недвижимыми имуществами), так и из самого существа дела. Как справедливо указал Роланд HYPERLINK "" \l "_ftn338" \o "" [см. сноску 338] , движимые вещи, необходимые для какого-либо предприятия, легко могут быть заменены другими экземплярами того же рода, так что государство может достать их за полное вознаграждение, и не прибегая к принудительному отчуждению. Между тем замена одной недвижимости на другую очень часто невозможна без ущерба для предприятия. д) Отчужденная недвижимость переходит к казне, именно «в ведомство того начальства, по представлению коего оно приобретено» (Х, 589). е) Так как при экспроприации собственник лишается своего имущества против воли, то закон предоставляет ему некоторые льготы. Сюда относится, прежде всего, право на расширение предмета экспроприации, заключающееся в том, что «владелец может требовать отчуждения имущества в полном составе, если остающаяся за отрезкою часть оного делается бесполезною для владельца» (Х, 584, п. 10). Затем собственник имеет право выкупа, если «отчужденная часть его имущества будет признана подлежащею продаже по ненадобности или же вследствие того, что предприятие не состоялось или прекратилось» и если притом со дня отчуждения имущества не прошло и десяти лет (Х, 590, п. 1). По истечении указанного срока взамен права выкупа собственник получает право преимущественной покупки имущества (Х, 590, п. 2). Разница между выкупом и преимущественной покупкой состоит в способе определения цены имущества: при выкупе собственник просто возвращает полученное за экспроприацию вознаграждение, а при покупке делается новая оценка таким же порядком, как и при отчуждении (Х, 590). ж) Некоторые особенные правила экспроприации установлены для железных дорог (Х, 594, 595), подъездных путей (Пол. о подъездн. пут., 26–35), крестьянских надельных земель (Х, 596), поиезуитских имений (Х, 597), церковных имуществ (Х, 599–600) и проч. Экспроприация введена ради общественной пользы. Она столь же необходима, как и законные ограничения права собственности. «Без нее, – замечает Иеринг, – право собственности могло бы обратиться в проклятие, тяготеющее над обществом» HYPERLINK "" \l "_ftn339" \o "" [см. сноску 339] . Однако экспроприация в собственном смысле слова – институт новейшего времени. В Греции и Риме ее не существовало HYPERLINK "" \l "_ftn340" \o "" [см. сноску 340] . Тем не менее и тогда уже были зародыши, из которых впоследствии развился правильно организованный и постоянно действующий институт. Раньше всего возникла экспроприация во Франции (XIV в.). Но только в нынешнем столетии она получила надлежащее устройство и повсеместное распространение. Французский закон 1810 г., дополненный в 1833 и 1841 гг., послужил основой новейшего законодательства европейских государств по вопросу об экспроприации. В 1835 г. появился баденский закон, в 1837 – баварский, в 1865 – итальянский, в 1870 – бельгийский, в 1874 – прусский, в 1879 – испанский, в 1881 – венгерский и др. В России первый закон об экспроприации был издан при Александре I (Маниф. об образ. госуд. совета). Относительно юридической природы экспроприации существуют три теории: частноправовая, публично-правовая и смешанная. Первая считает экспроприацию институтом гражданского права, вторая относит ее всецело к публичному праву, а третья помещает на рубеже этих двух областей права. Согласно одной, экспроприация есть принудительная купля-продажа (Безелер, Ферстер, Гербер). Это определение страдает глубоким внутренним противоречием, так как купля-продажа – договор, а договор предполагает свободное соглашение и не может быть вынужденным. С одинаковым правом можно было бы сказать, что преступник, присуждаемый к аресту, нанимает в тюрьме квартиру со столом, или контрабандист, у которого конфискуются товары, дарит их казне (Лабанд). Сверх того, к экспроприации, ввиду ее принудительности, не применяются многие правила, установленные для купли-продажи, как-то: обязанность очистки, неотчуждаемость заложенных имуществ и пр. Нельзя согласиться и со второй, публично-правовой, теорией (Лоренц, Штейн, Грюнгут), так как она упускает из виду характерный признак экспроприации, именно частноправовой принцип полного вознаграждения собственника за отчуждение его имущества. Правильной должна быть признана третья, смешанная, теория ввиду того, что экспроприация совмещает в себе как публично-правовой элемент, так и гражданско-правовой (Лабанд, Тиль, Роланд, Венецианов). Еще большее разногласие царит в литературе по вопросу о том, каково юридическое основание обязанности государства вознаграждать собственников отчуждаемых имуществ. Одни видят здесь обязательство из договороподобного отношения (Лабанд: квазиконтракт), другие – из неправомерного причинения вреда (Тиль: damnum injuria datum), третьи – из прямого предписания закона (Роланд, Венецианов). Последняя конструкция наиболее правильна. 6. Наконец, право собственности прекращается в тех случаях, когда государство осуществляет принадлежащее ему так называемое право крайней необходимости (Nothrecht). Это право состоит в том, что органы государственной власти в исключительных, не терпящих отлагательства случаях отнимают те или иные вещи у частного лица. Сюда относится, напр., отобрание и умерщвление зачумленных и подозреваемых в зачумленности животных (уст. врач., 1290), уничтожение зараженных филлоксерою виноградников (Собр. узак. и расп. прав., 1886, № 85, ст. 816, п. 2), военные реквизиции, т.е. «принудительное приобретение предметов довольствия от жителей» (Св. военн. пост., кн. XVIII, 141) и т.п. Некоторые цивилисты смешивают право крайней необходимости с экспроприацией HYPERLINK "" \l "_ftn341" \o "" [см. сноску 341] . Однако между ними имеется существенная разница. Во-1-х, экспроприация основана на частноправовом принципе полного вознаграждения, который отсутствует в праве крайней необходимости. Правда, государство зачастую вознаграждает лиц, по отношению к которым оно осуществило свое право крайней необходимости, однако это делается без предварительной точной оценки данного имущества, а на основании общих тарифов и такс, составляемых на определенные сроки (уст. врач., 1294; Св. воен. пост., XVIII, 141). Такой порядок, разумеется, не обеспечивает той полноты вознаграждения, какая характеризует экспроприацию. Вследствие этого право крайней необходимости является чисто публичным, тогда как экспроприация запечатлена смешанным характером. Во-2-х, экспроприация касается только имущественных прав, а право необходимости может поражать и личные (напр., задержание в карантине во время эпидемии). В-3-х, экспроприация – постоянно и правильно действующий институт, а право необходимости – явление в большинстве случаев временное и исключительное. Наконец, в-4-х, экспроприация совершается не иначе, как по Высочайшему повелению, а право необходимости осуществляется низшими органами власти совершенно самостоятельно. Тем не менее между обоими институтами существует родственная связь: оба они лежат своими корнями в публичном праве и представляют собою случаи принудительного отчуждения частной собственности в интересах общественного блага. II. Сервитуты HYPERLINK "" \l "_ftn342" \o "" [см. сноску 342] § 30. Понятие и виды HYPERLINK "" \l "_ftn343" \o "" [см. сноску 343] 1. Сервитутами (servitus, Dienstbarkeit) называются вещные права, предоставляющие своим обладателям возможность частичного господства над телесной вещью. Два основных признака входят в понятие сервитутов. Во-первых, сервитуты – вещные права. Они создают непосредственное отношение между управомоченным лицом и вещью. Этим они отличаются от обязательственных прав пользования имуществом (аренды, найма), которые направлены на действия другого лица и лишь косвенно касаются вещи. Во-вторых, сервитуты дают управомоченному лицу возможность только частичного господства над вещью, т.е. не охватывают ее всю целиком, как право собственности, а распространяются только на некоторые из ее частей и сторон. Понятие и юридическая природа сервитутов определяются в литературе весьма различным образом. По господствующему определению, «сервитуты являются правами на чужую вещь, т.е. вещными правами, обнимающими вещь, к которой они относятся не во всей совокупности ее отношений, но в одном или нескольких отдельных отношениях» (Виндшейд, Иеринг, Унгер, Дернбург, Арндтс, Шенеман). Согласно такому воззрению, характеристическим признаком сервитутов служит то обстоятельство, что «они подчинены праву собственности, которое по отношению к ним имеет главное значение» (Виндшейд). По другому определению, сервитут есть право собственности не на вещь, а на то или иное из ее качеств, рассматриваемых как телесный предмет (Дюруа, Эльверс, Нейнер). Этот взгляд извращает понятие права собственности как господства над телесной вещью. Существует также мнение, что сервитуты являются составными частями права собственности, выделенными из него и обращенными в самостоятельные права (Бюхель, Шейрль, Люден). Хотя по содержанию своему сервитуты действительно относятся к праву собственности, как части к целому, однако отсюда не следует, что они образуются путем выделения из него. Если бы подобное выделение происходило на самом деле, то собственник вещи всегда лишался бы того правомочия, которое составляет содержание сервитута, принадлежащего в его вещи постороннему лицу. Так, напр., собственник, установив сервитут проезда или прохода через свою землю в пользу соседа, сам бы уже не мог проезжать и проходить по ней. Ничего подобного на самом деле не бывает. «Поэтому при возникновении сервитута, – как справедливо заметил г. Муромцев, – не происходит никакого выделения элементов собственности, а устанавливается новое отношение рядом с собственностью. А есть собственник данной вещи; а рядом с ним В получает какое-либо новое право на ту же вещь; напр., право ходить по ней, право черпать воду или иным образом пользоваться, узко или широко. Право В в той или иной степени парализует право А. Эта степень может быть почти нечувствительной для А (напр., при праве прохода, проезда и т.п.), иногда же значительной (при узуфрукте, закладе, суперфиции, эмфитевзисе)» HYPERLINK "" \l "_ftn344" \o "" [см. сноску 344] . 2. Наше законодательство называет сервитуты правами владения и пользования, отдельными от права собственности (Х, 514, 515, 521, 535, 536). Вещный характер этих прав вытекает из правил ст. 521, 452 и сл. Х т. Термин «сервитуты» встречается в некоторых новейших законах (напр., нот. пол., 159, п. 2). Закон безразлично употребляет выражения «право владения» и «право пользования» (73/8; 68/771). 3. По содержанию своему сервитуты разделяются на положительные и отрицательные. Первые представляют своему обладателю возможность того или иного воздействия на вещь (пользования ею, прохода через нее и пр.), а вторые дают ему право устранять посторонних лиц и собственника вещи от известного рода воздействий на вещь (напр., от возведения постройки свыше определенной меры, от посадки деревьев на том или ином месте и пр.). Хотя отрицательные сервитуты не подходят под понятие «права отдельного владения и пользования», однако они должны считаться допустимыми и по нашему праву в качестве ограничений права собственности (нот. пол., 159, п. 2). 4. По способу обозначения своих обладателей сервитуты бывают личными и вещными. Личные устанавливаются в пользу определенного лица, а вещные – в пользу каждого собственника определенной вещи, или, как принято говорить, в пользу другой вещи (нот. пол., 159, п. 2). Вещные сервитуты носят в нашем законодательстве название прав угодий (Х, 452 и сл.), а для личных особого термина не существует. 5. По способу осуществления сервитуты распадаются на допускающие непрерывное осуществление (continuae) и осуществляемые с перерывами (discontinuae). Об этом делении наш закон не упоминает; однако оно, вытекая из фактического содержания сервитутов, существует и в нашем юридическом быту. Так, напр., само собой понятно, что сервитут проезда или прохода (Х, 463) не может быть осуществляем непрерывно. 6. Из понятия и содержания сервитутов вытекают два основных принципа: 1) нельзя иметь сервитута в собственной вещи (nulli res sua servit), так как право собственности заключает в себе все правомочия, которые могут составлять содержание сервитутов, и 2) предметом сервитута не могут быть положительные действия собственника того имущества, в котором он установлен (servitus in faciendo consistere non potest), ибо сервитут создает связь между своим обладателем и чужою вещью, а не ее хозяином. 7. Так как сервитуты представляют собою вещные права, то, в случае нарушения, они могут быть защищаемы вещным иском. Этот иск направлен на признание за управомоченным лицом сервитута и на устранение препятствий к осуществлению его (actio confessoria, vindicatio servitutis). Сообразно с этим истец должен доказать: 1) что ему принадлежит данный сервитут и 2) что ответчик так или иначе мешает осуществлять его. Сервитутный иск, в качестве вещного, может быть предъявлен ко всякому нарушителю, будь то собственник данного имущества или постороннее лицо. Если нарушение сервитута причинило управомоченному лицу убытки, то к иску о признании сервитута можно присоединить иск о вознаграждении за убытки. В нашем законодательстве никаких постановлений относительно сервитутного иска нет. Однако из ст. 691 («каждый имеет право отыскивать свое имущество из чужого неправильного владения»), 693 («каждый имеет право, в случае неисполнения по договорам и обязательствам, а также в случае обид, ущербов и убытков, искать удовлетворения и вознаграждения посредством полиции и суда»), а также из аналогичных статье 693 правил ст. 574 и 684 несомненно вытекает право обладателя сервитута на иск в его защиту HYPERLINK "" \l "_ftn345" \o "" [см. сноску 345] . Вещный характер этого иска обусловливается вещностью самого права, для защиты которого он служит. 8. Учение о сервитутах очень мало развито в нашем законодательстве сравнительно с западноевропейскими кодексами. В то время как последние устанавливают подробные правила для отдельных видов сервитутов, наш Х том предоставляет определение форм, объема и способа осуществления большинства этих прав свободному соглашению заинтересованных лиц. Только относительно одного вида сервитутов – пожизненного владения – существуют более подробные постановления. § 31. Личные сервитуты Понятие. Личные сервитуты, или права отдельного владения и пользования, представляют собой вещные права на чужое имущество, принадлежащие индивидуально определенным лицам. Римское право и большинство современных кодексов запрещают отчуждение личных сервитутов, дозволяя только передачу осуществления некоторых из них (сакс., 600; ит., 492, 528 и др.). Наш закон не содержит в себе прямого постановления в таком смысле. Однако из статьи 514, по которой собственник может, «удержав за собою право собственности на вещь, передать другому право пользования ею, коего пространства пожизненность или срочность определяется тем самым актом, коим оно установлено», следует, что право пользования дозволяется предоставлять определенному лицу либо на всю его жизнь, либо на некоторое время. Только в особо указанных законом случаях (напр., Х, 515, 516, уст. горн., 306, уст. упр. каз. им., 2 и др.) праву пользования может быть придаваем характер бессрочности. В подобных случаях возникает особый вид вечно-наследственной аренды, подобный эмфитевзису и чиншевому праву (см. § 8). Таким образом, различие между вечной арендой и сервитутами, строго проводимое западно-европейскими законодательствами, сглажено нашим правом. Виды. Так как ст. 536 Х т. разделяет пользование на полное, когда все произведения имущества и доходов с оного принадлежат содержателю, «и неполное», когда некоторые из них ему не предоставляются, то и право пользования может быть двух родов: право полного пользования и право неполного пользования. Первое называется также пользовладением или узуфруктом, а второе – просто пользованием. Римское право знало четыре типа личных сервитутов: ususfructus, usus, habitatio и operae servorum vel animalium. Ususfructus представлял собой вещное право полного пользования чужой вещью и извлечения из нее плодов, без повреждения самой субстанции вещи (jus alienis rebus utendi, fruendi, salva rei substantia). Usus давал право пользования вещью без извлечения плодов и только для удовлетворения индивидуальных потребностей управомоченного лица HYPERLINK "" \l "_ftn346" \o "" [см. сноску 346] . Habitatio заключалось в праве безвозмездно занимать помещение в чужом имуществе, а operae servorum vel animalium – в праве пользоваться трудом чужих рабов или животных. Кроме того, в форме личных сервитутов могли быть устанавливаемы некоторые вещные, получавшие в таком случае название неправильных (servitutes personales irregulares). Современные кодексы удержали с незначительными изменениями выработанные римским правом категории личных сервитутов, кроме права пользования трудом рабов или животных, а некоторые прибавили даже несколько новых категорий. Так, напр., саксонское уложение (661) упоминает о праве застройки чужой земли (Baurecht) и устройстве на ней погреба (Kellerrecht). Особым, наиболее важным в практическом отношении видом права полного пользования является по нашему законодательству пожизненное владение. Содержание 1. Право полного пользования распространяется на всю вещь со всеми ее плодами и доходами (Х, 536). Уполномоченный приобретает, в качестве добросовестного владельца, право собственности на естественные и гражданские плоды вещи (см. § 22). Но кладь и приращения поступают в собственность законного собственника (см. § 21). Пожизненный владелец может только пользоваться ими. Далее, управомоченному предоставляется эксплуатировать заведенные в имуществе источники дохода (напр., добывание металлов, угля и пр.). Но сам он заводить их вправе только в тех случаях, когда этим не уменьшается ценность имущества, или же с дозволения собственника. За уменьшение ценности имущества пожизненный владелец отвечает по правилам о добросовестном владении (Х, 634), с тою разницей, что ему ставится в вину и простая небрежность, так как он знает, что имущество не принадлежит ему HYPERLINK "" \l "_ftn347" \o "" [см. сноску 347] . Но право полного пользования вещью не связано с правом распоряжения ею. Управомоченный, будучи обязан возвратить имущество собственнику в целости, не смеет предпринимать таких действий, которые, как, напр., залог, могут привести к уничтожению или отчуждению имущества. Это следует из постановлений закона по частным случаям, именно относительно пользования пожизненного владельца, залогопринимателя (XVI т., ч. 2, ст. 615) добросовестного владельца (Х, 634) и пр. По исключении ст. 1629 Х т. предоставляет пожизненному владельцу в некоторых случаях право закладывать имущество. 2. Право неполного пользования допускает бесчисленное множество градаций. Они должны быть определяемы в каждом данном случае согласно тому акту, на котором оно основано, т.е. договору, духовному завещанию и т.д. (Х, 514). 3. Более подробно определяет закон содержание пожизненного владения родовым имуществом, предоставленным одним супругом другому по завещанию. Именно, пожизненный владелец имеет право получать все доходы с имущества, пользоваться «всеми удобствами и выгодами, с владением того имения соединенными» (5334), но обязан его «поддерживать и охранять от расстройства и упадка всеми зависящими от него по состоянию и средствам сего имения мерами» (Х, 5335), заботиться о сохранении леса (5336) и уплачивать лежащие на имении долги и повинности (5358-11). Сверх того, владелец может предоставлять другому лицу осуществление своего права в форме аренды (Х, 5337, 16921). В последнем случае вещное право остается за самим владельцем, а к арендатору переходит только осуществление этого права (92/11; 87/82) HYPERLINK "" \l "_ftn348" \o "" [см. сноску 348] . Эти правила должны быть применяемы по аналогии ко всем видам полного пользования ввиду сходства их между собой (86/15; 91/74). Возникновение. Личные сервитуты устанавливаются: 1. По воле собственника, путем договора, облеченного в форму крепостного акта, если дело касается недвижимости (нот. пол., 159, п. 2), или духовного завещания (Х, 1011, 1070), или Высочайшего указа (при пожаловании, Х, 934). 2. Помимо воли собственника, в силу прямого предписания закона. Так, напр., родители имеют право пожизненного владения имуществом своих детей, умерших, не оставив потомства (Х, 1141, 1145). Римское право и некоторые современные кодексы (австр., 480; прус., I, XXI, 1, 7 и др.) допускают приобретение личных сервитутов по давности. Наше законодательство не упоминает об этом, а потому применение давности к сервитутам представляется невозможным (79/281; 78/156). Прекращение. Основаниями прекращения личных сервитутов служат следующие обстоятельства. 1. Смерть управомоченного лица (Х, 514, 53312, 1141), а также лишение его всех прав состояния или поступление в монашество (Х, 1222, 1223). Изъятие составляют сервитуты бессрочные, которые переходят по наследству. Одинаковое значение со смертью физического лица имеет прекращение юридического лица. 2. Наступление срока или разрешительного условия, которыми был обставлен сервитут. 3. Гибель имущества, а также изъятие его из гражданского оборота, конфискация или отобрание государством по праву крайней необходимости. Наш закон прямо указывает на некоторые из этих случаев. Так, по ст. 53313, п. 3, право пожизненного владения уничтожается само собой, «когда имение, предоставленное одним из супругов в пожизненное владение другого, окажется уже выбывшим из его собственности и перешедшим к другому лицу». Конфискация уничтожает сервитут только в таком случае, когда конфискованное имущество подлежит уничтожению. Если же оно переходит к казне, то сервитут продолжает существовать, так как перемена в лице собственника имущества не имеет значения для обладателя вещного права на это имущество. При экспроприации право пожизненного владения, в противоположность другим сервитутам, не уничтожается, а превращается в право пользования процентами с уплаченной за имущество суммы (Х, 589, п. 2). Если же вознаграждение было назначено не деньгами, а «обменом отчуждаемого недвижимого имущества на другое однородное и в выгодах равное» (Х, 578), то само собой разумеется, что право пожизненного владения переходит на новое имущество. Сенат разъяснил, что пожизненное владение прекращается в случае продажи имущества с публичного торга, если пожизненный владелец не заявил о своих правах (уст. гр. суд., 1104, п. 4) при описи имущества (91/74). 4. Слияние в одном лице права собственности на данную вещь и личного сервитута на нее же. Это происходит в тех случаях, когда обладатель сервитута приобретает право собственности на вещь. 5. Отречение управомоченного лица, выраженное либо в договоре с собственником, либо в одностороннем акте какого бы то ни было рода. Это вытекает из общего принципа отчуждаемости гражданских прав, выраженного по отношению к обязательствам в 1544 ст. Х т. (92/11). 6. Отпадение основания, на которое опирается данный сервитут. Так, напр., по 53313 пожизненное владение, предоставляемое одним супругом другому, уничтожается, когда брак их будет признан недействительным или расторгнут. 7. Неисполнение обладателем личного сервитута лежащих на нем в силу закона или сделки обязанностей. Это следует из частных случаев, указанных в законе. Так, по ст. 976 Х т., «если дар учинен под условием и условие со стороны получившего дар не исполнено, то дар возвращается дарителю». Так как безвозмездное предоставление собственником вещи сервитута постороннему лицу аналогично дару, то оно подходит под правило указанной статьи. Далее, к возмездному установлению сервитутов применимо подобное же правило ст. 84 прил. к 708 Х т. относительно права продавца требовать уничтожения продажи, если покупатель не уплачивает условленной цены» HYPERLINK "" \l "_ftn349" \o "" [см. сноску 349] . Наконец, некоторые специальные виды временного владения прекращаются вследствие неисполнения владельцем возложенных на него самим законом обязанностей, как, напр., невыполнение в течение определенного срока подготовительных работ к добыванию ископаемых в казенной земле (уст. горн., 311, 322, 583) HYPERLINK "" \l "_ftn350" \o "" [см. сноску 350] . § 32. Вещные сервитуты Понятие. Вещными сервитутами, или правами угодий, называются вещные права на чужую недвижимость, принадлежащие каждому владельцу другой недвижимости. В то время как личный сервитут устанавливается для одного индивидуально определенного лица, вещный имеет целью удовлетворять потребностям другого недвижимого имущества. Таким образом, при вещных сервитутах как бы возникает юридическая связь между двумя недвижимостями. Та из них, в пользу которого установлен сервитут, называется господствующим участком (praedium dominans), а другая – служащим, служебным (pr. serviens). Сущность вещных сервитутов понимается различно. Одни считают господствующий участок юридическим лицом (см. I вып., стр. 109 и 111). Другие допускают непосредственное юридическое отношение между господствующим и служащим имуществами. Так, напр., Пунтшарт определяет вещный сервитут как «неотчуждаемую юридическую связь между участками различных собственников для определенной хозяйственной цели» HYPERLINK "" \l "_ftn351" \o "" [см. сноску 351] . Общепринятая и правильная конструкция состоит в том, что вещный сервитут устанавливает юридическое отношение между служебным участком и владельцами господствующего участка. Следовательно, господствующий участок служит только соединительным звеном или показателем, с помощью которого можно определить, кто в данный момент является обладателем вещного сервитута. Подобное явление наблюдается и в некоторых других случаях. Так, напр., субъектом права, облеченного в бумагу на предъявителя, считается каждый обладатель этой бумаги HYPERLINK "" \l "_ftn352" \o "" [см. сноску 352] . Виды. В нашем юридическом быту существуют самые разнообразные вещные сервитуты. Закон упоминает о «праве въезда в лес», о «пользования звериными и другими промыслами» (Х, 452), как-то: «бортными ухожьями, бобровыми гонами, звериной, птичьей и рыбной ловлею и т.п.» (Х, 463), а также о «пользовании плодами, семенами, травой и другими естественными произведениями в казенных лесах и полянах (Х, 465). Ни один из этих сервитутов не отнесен к числу вещных римским правом и иностранными кодексами. Наоборот, известные им вещные сервитуты (проход, проезд, проведение воды, водопой, право на вид и свет и мн. др.) обойдены нашим Х т. Установление и определение их предоставлено всецело воле заинтересованных лиц. Многие из них определены в специальных законах, главным образом в прилож. IX т., где указан ряд сельских сервитутов HYPERLINK "" \l "_ftn353" \o "" [см. сноску 353] . Особенно широко развилось сервитутное право в западном крае HYPERLINK "" \l "_ftn354" \o "" [см. сноску 354] . Содержание. Х том определяет содержание только права въезда в леса. Согласно ст. 453, 455 и 458 Х т. и 763 уст. лесн. оно состоит «в пользовании строевым и дровяным лесом» для домашних нужд. Поэтому «въезжие владельцы не могут ни торговать лесными материалами, ни уступать другим своего права» (Х, 455). При осуществлении права въезда обладатели его обязаны соблюдать права о сбережении лесов (уст. лесн., 793–806). Содержание остальных угодий должно быть определяемо в каждом отдельном случае на основании тех актов, которыми они установлены. Возникновение. Вещные сервитуты возникают либо по воле собственника, либо по специальному предписанию закона. 1. Собственник служебного участка может установить вещный сервитут любого содержания по договору с владельцем господствующего участка. Этот договор должен быть облекаем в форму крепостного акта, чтобы приобрести значение вещного (нот. пол., 15, п. 2). В доказательство возникших в прежнее время прав угодий могут быть представляемы и другие акты, как, напр., писцовые книги, жалованные грамоты, межевые книги и планы и пр. (Х, 457, 460, 463, 464). Право собственников устанавливать вещные сервитуты в своем имуществе ограничено только в одном отношении: в тех имениях, где уже существует право въезда в лес, не дозволяется «допускать или давать новые въезды» (Х, 456). Это изъятие, а также ст. 463, говорящая, что звериные и другие промыслы «остаются там, где они еще существуют, и с теми ограничениями, кои определяются актами, на право сие данными и правилами государственного межевания», привели г. Гороновича к мнению, что возникновение новых прав угодий в настоящее время представляется недопустимым HYPERLINK "" \l "_ftn355" \o "" [см. сноску 355] . Такой вывод не вытекает из смысла указанных статей и противоречит п. 2 ст. 159 нот. пол., прямо дозволяющей собственникам уступать «в пользу другого недвижимого имущества» право пользования, угодий и пр. (93/55). Запрещение ст. 456 следует понимать в том смысле, что собственник не может установить нового вещного сервитута въезда в лес при существовании старого, но вправе предоставить постороннему лицу личный сервитут рубки леса HYPERLINK "" \l "_ftn356" \o "" [см. сноску 356] . Напротив, по духовному завещанию вещные сервитуты не могут быть устанавливаемы, так как ст. 1026 Х т. требует точного обозначения лица, которому завещается имущество, а подобное означение невозможно при вещных сервитутах, принадлежащих не индивидуально определенным лицам, а всем владельцам господствующих участков (92/76) HYPERLINK "" \l "_ftn357" \o "" [см. сноску 357] . 2. Некоторые вещные сервитуты существуют в силу самого закона. Так, напр., священнослужители и причетники имеют право въезда в леса, принадлежащие селениям их приходов (Х, 458). Давность, вопреки мнению многих наших цивилистов HYPERLINK "" \l "_ftn358" \o "" [см. сноску 358] , не может вести к приобретению вещных сервитутов, так как закон ограничивает применение давности одним правом собственности (Х, 533). Прекращение. Обстоятельствами, влекущими за собой прекращение вещных сервитутов, являются следующие. 1. Гибель или изъятие из оборота господствующего участка. При конфискации и экспроприации недвижимости происходит только перемена в лице обладателей сервитута. 2. Гибель или изъятие из оборота, а также экспроприация служебного участка. Одинаковое значение с этими обстоятельствами имеет истощение в служебном участке того источника выгоды, пользование которым составляет содержание данного сервитута. Так, напр., право въезда в лес прекращается, когда лес будет окончательно вырублен и занятое им пространство расчищено (Х, 459, п. 1). То же самое происходит с правом пользования казенными золотыми приисками и нефтяными источниками в случае истощения их (уст. горн., 515, 585). Это правило должно быть применяемо по аналогии ко всем вообще вещным сервитутам. 3. Наступление конечного срока или разрешительного условия. 4. Слияние в одном лице права собственности на господствующий участок и права собственности на служебный участок. Так, напр., право въезда в лес прекращается «выделом участка въезжему владельцу» (Х, 459, п. 2). 5. Отречение управомоченного лица. III. Залог HYPERLINK "" \l "_ftn359" \o "" [см. сноску 359] § 33. Понятие и формы 1. Залог в обширном смысле представляет собой право на имущественную ценность объекта. Таково господствующее в настоящее время воззрение. Оно, впрочем, формулируется не всеми одинаково. Зом определяет залог как «снабженное непосредственной властью над объектом право на ту часть имущественной ценности объекта, которая достаточна для удовлетворения принадлежащего залогодержателю требования»; Бремер – как «право на условное присвоение имущественной ценности объекта в размере требования»; Колер – как «право на присоединение к имуществу определенной ценности путем превращения в ценность определенного объекта»; Экснер – как право на меновую ценность объекта HYPERLINK "" \l "_ftn360" \o "" [см. сноску 360] . 2. Объекты, представляющие имущественную ценность, распадаются на две группы: на телесные вещи и на бестелесные вещи, или права. Сообразно с этим, залог разделяется на два вида: на залог вещей и залог прав. 3. Залог вещей называется залогом в собственном, тесном смысле слова. Его можно определить как вещное право, предоставляющее своему обладателю возможность извлечь из телесной вещи ее имущественную ценность. По вопросу о сущности залога прав и об отношении его к залогу вещей в литературе разногласие. Одни считают залог прав совершенно особым юридическим явлением, суррогатом, подобием настоящего залога (Дернбург, Келлер), не вещным, а обязательственным правом (Колер) HYPERLINK "" \l "_ftn361" \o "" [см. сноску 361] ; другие, напротив, видят в залоге единый институт, двумя ветвями которого являются залог вещей и залог прав (Зом, Бринц, Виндшейд, Бремер) HYPERLINK "" \l "_ftn362" \o "" [см. сноску 362] . 4. Залог вещей распадается на несколько видов. Дело в том, что ценность не существует самостоятельно, отдельно от объекта, в качестве придатка или футляра к нему; она слита с ним, заключена в нем. Поэтому овладеть и воспользоваться ценностью можно не иначе, как чрез посредство заключающей ее вещи: нужно либо присвоить самую вещь, либо обменять ее на деньги, либо извлечь из нее ценность путем того или иного пользования ею. В первом случае залог состоит в праве присвоения вещи, во втором случае – в праве продажи вещи (Distractioonspfand), а в третьем – в праве пользования ею (Nutzpfand). Вот три основных типа залога, которые могут сочетаться между собой и образовывать смешанные формы HYPERLINK "" \l "_ftn363" \o "" [см. сноску 363] . 5. Господствующая в иностранных законодательствах и в нашем праве форма залога состоит в праве продажи вещи вместе с правом присвоения ее в случае невозможности продать. Эта же форма господствовала в римском праве и в средние века. Потому-то многие ученые, имея в виду только ее одну, определяют залог как право продажи чужой вещи в случае неисполнения обязательства HYPERLINK "" \l "_ftn364" \o "" [см. сноску 364] . Римское право со времен Константина воспретило залог с правом присвоения вещи. Современные кодексы либо тоже не допускают его (австр., 1371; сакс., 383; исп., 1858, 1859), либо ограничивают и обставляют особыми формальностями (фр., 2078; порт., 864). Залог с правом пользования хотя и дозволяется, но в исключительных случаях (австр., 1372, 632; фр., 2081) или в связи с нормальным типом (сакс., 476, 477; исп., 1868; порт., 867), а в чистом виде существует только в Пруссии (I, XX, 225). Столь неблагоприятное отношение европейских кодексов к первому и третьему типам залога объясняется, помимо подражания римскому праву, также боязнью злоупотреблений. Именно, заклад с правом присвоения вещи или пользования ею может служить удобным средством для ростовщичества: кредитор, давая взаймы незначительную сумму под залог очень ценной вещи и пользуясь стесненным положением должника, получит возможность требовать, чтобы в случае неуплаты долга вещь перешла в его собственность или чтобы взамен процентов должник предоставил ему пользование вещью, которое, при оценке на деньги, далеко превысит допускаемый законом размер роста. Подобные злоупотребления невозможны при втором типе залога, который дает кредитору право требовать публичной продажи заложенной вещи и лишь в случае безуспешности ее – право оставить вещь за собою. 6. Залог представляет собою вещное право. Таково господствующее в литературе мнение. Попытка Бюхеля доказать обязательственный или, вернее, вещно-обязательный характер залога HYPERLINK "" \l "_ftn365" \o "" [см. сноску 365] нашла весьма немногих последователей HYPERLINK "" \l "_ftn366" \o "" [см. сноску 366] . Притом она основана на употреблении термина «обязательство» в слишком широком, не свойственном ему смысле HYPERLINK "" \l "_ftn367" \o "" [см. сноску 367] . Некоторые авторы считают залог обязательственным правом, направленным против всякого собственника данной вещи HYPERLINK "" \l "_ftn368" \o "" [см. сноску 368] . Но такая конструкция не в состоянии объяснить некоторых особенностей залога, как, напр., права старшинства между залогодержателями HYPERLINK "" \l "_ftn369" \o "" [см. сноску 369] . 7. Залог обыкновенно является способом обеспечения обязательств и имеет значение побочного (акцессорного) правоотношения. Однако он может существовать и в качестве самостоятельного правоотношения, независимо от обязательства. Последнее обстоятельство признано некоторыми новейшими учеными и законодательствами, которые допускают предоставление собственником вещи другому лицу залога (т.е. права на имущественную ценность) помимо всякого обязательства, а, напр., в виде дара HYPERLINK "" \l "_ftn370" \o "" [см. сноску 370] . § 34. Залог по русскому праву HYPERLINK "" \l "_ftn371" \o "" [см. сноску 371] Понятие. Залог, с точки зрения нашего законодательства, представляет собою вещное право, дающее своему обладателю возможность исключительного удовлетворения из цены данной вещи, в случае неисполнения собственником последней лежащего на нем обязательства. 1. Залог принадлежит к числу вещных прав, так как создает непосредственное отношение между лицом и вещью. Эта непосредственность отношения проявляется во многих направлениях. Во 1) залог имеет силу относительно третьих лиц, обращающих взыскание на заложенное имущество (уст. гр. суд., 1215; уст. торг. суд., 575). Во 2) залог ограничивает самого собственника в праве распоряжения вещью (Х, 1647, 1630, 1664, п. 2). В 3) переход права собственности на имущество от одного лица к другому по давности не уничтожает лежащего на этом имуществе залога. Последнее правило установлено законом только для кредитных учреждений (Х, 694, прил., п. 3), но должно быть, по аналогии, распространено и на частных лиц HYPERLINK "" \l "_ftn372" \o "" [см. сноску 372] . Впрочем, вещный характер залога не выдержан вполне в нашем праве. Так, залог спорного имущества, в случае отчуждения его от прежнего собственника, уничтожается (Х, 1631), а перевод залога при продаже имущества на имя нового приобретателя воспрещен (Х, 1463). Эти изъятия дали некоторым из наших цивилистов повод отрицать вещный характер залога HYPERLINK "" \l "_ftn373" \o "" [см. сноску 373] . Однако неправильно было бы причислить залог и к обязательственным правам, так как он в большинстве случаев все-таки создает непосредственную связь между лицом и вещью. 2. Залог дает право исключительного удовлетворения из цены заложенной вещи. Поэтому если на одну и ту же вещь обратило взыскание несколько лиц, то, по продаже ее с публичного торга, прежде всего целиком удовлетворяется требование, обеспеченное залогом, и только остаток идет на погашение прочих долгов (уст. гр. суд., 1215). 3. Залог служит средством обеспечения обязательств (напр., займа, подряда, поставки и пр.) и потому не имеет в нашем праве самостоятельного значения. Лица. Отдающий вещь в залог называется залогодателем (Х, 1629, п. 1; 1630, п. 1; 1651) или закладчиком (Х, 1644, 1664, п. 1), а берущий ее – залогодержателем (уст. гр. суд., 1185) или закладодержателем (уст. гр. суд., 1068). Ввиду того что залог чаще всего связывается с займом, то закон называет также залогодателя должником или заемщиком (Х, 1671, 1676), а залогодержателя – займодавцем (Х, 1629, 1630 и мн. др.). 1. Так как залог может привести к отчуждению вещи, то закладывать вправе только тот, кто способен отчуждать: залогодателем может быть только собственник вещи (Х, 1627, 1663) и притом не ограниченный в праве распоряжения ею. Поэтому недействителен залог: 1) чужого имущества без согласия его собственника (Х, 1629, п. 1; 1664, п. 2 и 3); 2) собственного имущества, состоящего под запрещением (Х, 1630), в описи или секвестре (Х, 1664, п. 2). В виде изъятия разрешается закладывать имущество пожизненному владельцу, если такое право предоставлено ему относительно благоприобретенного имущества по духовному завещанию. Однако делать такой залог можно только с разрешения правительствующего сената (Х, 1629). Другие изъятия указаны в специальных законах. Так, напр., по ст. 28 пол. о ссудн. казнах (Св. зак., XI, ч. 2, 1893), считается действительным даже заклад краденой вещи, которая возвращается ссудной казной собственнику не иначе, как за выкуп. Аналогичные правила встречаются в уставах различных кредитных обществ и товариществ (79/155; 75/410). 2. Так как заложенная вещь при безуспешности публичного торга переходит в собственность залогодержателя (уст. гр. суд., 1064, 1068, п. 2, 1187), то закон постановляет, что залогодержателем может быть лишь тот, кому не запрещено приобретать право собственности на данного рода вещи (Х, 1628), т.е. кто не ограничен в имущественной правоспособности (см. I вып., стр. 96–103). Это правило установлено только для недвижимости. Но так как юридическое основание его в одинаковой степени относится и к движимости, то ст. 1628 должна быть применяема по аналогии ко всем вообще вещам. Для движимости закон установил иного рода правило: «принимать в заклад движимое имущество может всякий, кто вправе отдавать деньги в наем» (1665). Однако это постановление имеет в виду только залог при займе, а не при других обязательствах и относится, собственно говоря, не к залогу, а к займу. Объект. Залог может быть установлен на всякую телесную вещь, как движимую, так и недвижимую, если, разумеется, она не изъята вполне или отчасти из гражданского оборота (см. I вып., стр. 116–117). Залог движимости обыкновенно называется в нашем законодательстве закладом (Х, 1664 и сл.). Предметом залога бывают также обязательственные требования и бумаги на предъявителя (Х, 2168). Эти случаи будут рассмотрены в отделах, посвященных обязательственным и вещественным правам. Возникновение. Залог устанавливается: 1) по договору между заинтересованными лицами и 2) по завещанию собственника имущества. Нашему праву неизвестны существующие на Западе законный и судебный залоги. 1. Договор о залоге совершается различным образом. Если дело касается недвижимости, то необходимо облечение договора в форму крепостного акта, который носит название закладной крепости (Х, 1642, 1643) и подписывается двумя свидетелями (Х, 1645). Закладная, не облеченная в крепостную форму, не устанавливает залога, а может только служить доказательством займа (81/121; 80/247; 74/139). Залог движимых вещей совершается либо у нотариуса, либо на дому (Х, 1667), но во всяком случае в письменной форме и с засвидетельствованием у нотариуса. Словесный договор о закладе недействителен и не может быть доказываем свидетельскими показаниями, а заложенные таким способом вещи подлежат возвращению их собственнику (76/18; 75/766; 69/155; 68/779). Неявка домашней закладной у нотариуса для засвидетельствования лишает залогодержателя права исключительного удовлетворения из цены заложенного имущества, которое, при несостоятельности должника, поступает в конкурсную массу (Х, 1674). Как для нотариального, так и для домашнего заклада требуется, во-первых, чтобы договор был подписан двумя свидетелями (Х, 1669; 1673), во-вторых, чтобы была составлена опись закладываемых вещей (Х, 1670, 1673), в-третьих, чтобы эти вещи за печатями свидетелей и залогодателя были переданы залогодержателю (Х, 1671, 1673) и, в-четвертых, чтобы залогодатель и залогодержатель взяли по экземпляру описи за печатями свидетелей и своими собственными (Х, 1671, 1673). Исполнение всех этих формальностей необходимо для того, чтобы залог имел характер вещного права (72/891). Поэтому если, напр., вещи не были переданы по описи залогодержателю, а остались у собственника, то залогодержатель лишается права предпочтительного пред другими взыскателями удовлетворения из цены их (78/117; 76/462), а если, вдобавок, они будут отчуждены собственником третьему лицу, не знавшему о закладе, то залогодержатель не может оспаривать такого отчуждения (77/160; 76/18; 74/321, 658). 2. Собственник вправе установить в духовном завещании залоговое право на свое благоприобретенное имущество. Закон не упоминает о подобном завещательном залоге, допускаемом иностранными кодексами; однако в принадлежащем собственнику праве свободно распоряжаться своим имуществом на случай смерти (Х, 1010, 1011) несомненно заключается и право завещать это имущество в обеспечение своих долгов посторонним лицам. Что касается родовых имуществ, то право залога на них может быть устанавливаемо лишь в тех случаях, когда допускается завещательное распоряжение ими (Х, 1068). По мнению Мейера, хотя и «нет никакого препятствия лицу распорядиться в духовном завещании, чтобы известное имущество служило такому-то его верителю обеспечением, в качестве залога», однако «непосредственное право залога по завещанию подлежит сомнению: если духовное завещание надлежащим образом утверждено к исполнению и вступило в законную силу, то верителю необходимо совершить закладной акт» HYPERLINK "" \l "_ftn374" \o "" [см. сноску 374] . Но с кем же он будет совершать этот акт? Собственник имущества умер; наследники могут отказаться от подписания закладной, а суду не предоставлено право устанавливать залог (68/365). Правильнее будет допустить, что право залога, как и право собственности, возникает в силу самого духовного завещания. Действие. Залог недвижимого имущества ведет за собой только ограничение собственника в праве распоряжения: старший нотариус налагает запрещение (Х, 1647), вследствие чего собственник лишается возможности отчуждать заложенное имущество. При закладе движимости, совершенном с соблюдением всех установленных в законе формальностей, собственник ограничивается не только в распоряжении, но и в пользовании и владении вещью, которая поступает к залогодержателю (Х, 1671, 1673). Однако и залогодержатель не вправе пользоваться ею: она отдается ему за печатями, и он отвечает за сохранение ее в целости (Х, 1676). Осуществление. Право залога осуществляется путем предъявления иска на основании закладной и публичной продажи заложенного имущества по исполнительному листу. Порядок продажи определяется уставом гражд. судопр. (968–1208). Залогодержатель может требовать, чтобы описанная недвижимость до продажи была отдана ему в пользование (уст. гр. суд., 1129). По совершении продажи вырученная сумма обращается прежде всего на удовлетворение залогодержателя (уст. гр. суд., 1215). Но если ее не хватит для погашения долга, то залогодержатель не имеет права обратить взыскание на другое имущество залогодателя (XVI, ч. 2, ст. 315; 80/243; 77/559). Исключение сделано законом для казны (Пол. о каз. подр., 220 ст.) и кредитных установлений. В случае, если публичная продажа дважды не состоится и залогодержатель не получит удовлетворения, ему предоставляется оставить имущество за собой (уст. гр. суд., 1068, 1187). Стечение залоговых прав. Одно и то же имущество может быть закладываемо несколько раз. Статья 1630 (п. 2) предписывает считать недействительным залог уже заложенного раньше имущества. Из этого правила сделано исключение только для государственных и частных кредитных установлений (16301). Но судебная практика, под влиянием практических потребностей, распространила указанное изъятие и на частных лиц. В таких случаях закладные удовлетворяются по старшинству: сначала погашается целиком из цены заложенного имущества первая закладная, потом оставшаяся сумма идет на погашение второй и т.д. (89/88). Передача. Закладная не может быть передаваема по надписи залогодержателем другому лицу (Х, 1653, 1678; 70/678). Перемена залогодержателей возможна только путем совершения особого акта о передаче с согласия залогодателя (80/43,73/1668). Прекращение. Залог прекращается: 1) добровольным исполнением обязательства должником (Х, 1649, 1651, 1652, 1676); 2) осуществлением залогового права путем суда; 3) гибелью, изъятием из оборота или конфискацией заложенной вещи; 4) отречением залогодержателя от своего права; 5) договором между залогодателем и залогодержателем. Смерть того или другого не влияет на залоговое право, которое переходит к наследникам. Особые виды залога. Специальные правила о залоге установлены для казны (Пол. о каз. подр. и пост., 44–79), кредитных установлений (уст. кред.), ссудных касс (прим. к 1663 ст. Х т.) и товарных складов (уст. торг.). Отношение к обязательствам. В нашем юридическом быту залог, как уже было упомянуто, является одним из средств обеспечения обязательственных прав. Взаимные отношения между ним и обязательствами будут рассмотрены в отделе, посвященном обеспечению обязательств. Печатается по: Е.В. Васьковский. Учебник гражданского права. выпуск II. Вещное право. СПб., 1896. HYPERLINK "" \l "_ftnref1" \o "" [1] Сочинения, обнимающие все отделы вещного права. Россия. Наиболее полно разработано русское вещное право Варадиновым (Исследование об имущественных или вещественных правах по русскому праву, 1855); Победоносцевым (Курс гражд. пр., т. I, 1892, § 14–74) и Анненковым (Система русск. гражд. пр., т. II, 1895). Последнее сочинение является самым лучшим. Русское вещное право излагают также: Мейер (Рус. гражд. право, 1894, стр. 233–322); Кавелин (Права и обязанности по имуществам и обязательствам, 1879, стр. 63–110); Шершеневич (Учебник рус. гр. пр., 1894, § 14–25); Lerh (Elements de droit civil russe I, 1887), Todaro della Galia (Istituzioni di diritto civile russo, 1894, p. 287–325). История рус. вещного права изложена у Неволина (История российских гражд. зак., 1851, II, § 228–382); Станиславского (Исследование начал имущ. отношений в древнейших памятниках рус. законодательства, 1855); Владимирского-Буданова (Обзор истории рус. права, 1888, стр. 435–488). Для остзейского края рекомендуется соч. Эрдманна (Erdmann, System des Privatrechts der Ostseeprovinzen, I–IV, 1889–1894). Рим. Пухта. Кур. рим. гр. пр., 1874, 319–550; Барон. Система рим. пр., 1888, вып. II; Азаревич. Система рим. пр., 1888, I, 329–484; II, 1–48; Муромцев. Гражд. пр. Древнего Рима, 1885; Windscheid. Lehrbuch des Pandektenrechts, 1891 (7 Auft.), I, § 137–249; Dernburg. Pandekten, 1894 (4 Auft.), I, § 169–294). Франция, Бельгия, Привислянский край. Laurent. Principes de droit civil francais, 1869–1878, t. V–VIII, XXIV, XXVIII–XXXII; Laurent. Cours elenentaire de droit civ., 1888, t. I, p. 444–625; II, 1–10; III, 394–473; IV, 167–474; Demolombe. Cours de Code Napoleon (Traite des Servitudes, 2 v., 1882, Trаite de la Distinction des biens, de la Propriete, de I’Usufruit, de I’Usage et de I’Habitation, 2 v., 1881); Baudry-Lagantinerie. Precis de dr. civ., 3 v. 1889–1892; Marcade et Pont. Explications theorique et pratique du Code Napoleon, 13 v., 1872 – 1884; Mourlon. Repetitions, ecrites sur le Code Napoleon, 3 v., 1885 – 1892; Troplong. Le droit civil oxpl que suivant l’ordre des articles du Code; Aubry et Rau. Cours de dr. civ. francais, 8 v. Италия. С. Зарудный. Гражданское уложение итал. королев. и русские гражд. законы, 1869, 2 т.; Gianturco. Dei diritti reali, 1892; Pacifiei-Mazzoni. Istituzioni di diritto civile italiano, v. II, III (6 ed.); Pacifiei-Mazzoni. Codice civile italiano commentato, v. I–III, XII–XV; Ricci.Corso teorico-pratico di dir. civ., v. II, V, X; Laurent. Principii di diritto civile, trad. ital. con. note e appendici sul diritto positivo italiano dei piu illustri giuristi italiani. 2 ediz.; Laurent. Corso elementare di diritto civile, trad. ital. con note e raffronti col codice civ. italiano, 2 ed.; De Fillippis. Corso completo di dir. civ. comparato, 10 v., 1881–1890; Bianchi. Corso di cod. civ. ital., 30 vol., 2 ed.; Lomonaco. Istituzioni di dir. civ. ital., 1 v., 1894. Германия. Platner. Sachenrecht mit besonderer Ruecksicht auf das fruehere Kurhessen, 1875; Cosak. Das Sachenrecht im Entwurfe eines buergerl. Gesetzbuches fuer das deutsche Reich., 1889. Соответствующие отделы в курсах: Генглера (Gengler. Das deutsche Privatrecht, 1892), Гербера (Gerber. Syst. des deut. Priv. r., 1891; bearb. von Cosak, 1895); Франкена (Franken. Lehrbuch des deut. Priv. r., 1889 ff.), Рота (Roth. Syst. d. deut. Privat. r., 3 vol., 1880–1886), Штоббе (Stobbe. Handbuch des deut. Priv. r., 3 v., 1882–1892). Пруссия. Соответ. отделы в сочин. Фёрстера (Foerster. Theorie und Praxtis des preuss. Priv., 6 Auefl., 1892–1893), Дернбурга (Dernburg. Lehrbuch des preuss. Priv. r., I, 1894), Фишера (Fischer. Lehrb. des preuss. Priv. r., 1887) и Коха (Commentar. zum Landrecht, 1883 – 1886). Саксония. Соответ. отделы в сочин. Грюцмана (Gruetzmann, Lehrbuch des saechs. Priv. r., I, 1887), Мюллера (Mueller. Das saechs. Priv. r., I, 1895) и Зибенгара (Siebenhaar. Lehrbuch, 1872, Commentar, 1869–1872). Бавария. Roth. Bayrisches Civilrecht, I, 1881. Вюртемберг. Lang. Handbuch des im Wuertemberg geltenden Sachenrechts, 1893. Австрия. Pfersche. Das oesterr. Sachenrecht, I, 1894. Соответ. отд. в сочин. Крайнца (Krainz. System des oester. allgem. Privatr., 1894), Буркгарда (Burkhard. System, 1883 ff.), Кирхтеттера (Kirchstetter. Commentar, 1882), Пфафа и Гофмана (Commentar, 1877 ff.). Швейцария. Huber. System und Geschichte des schweiz. Privatr., III, B. 1886–1889. Испания. Falcon. Esposicion doctrinal del derecho civil espanol, 4 v. 1894; Viso, Lecciones element. del Derecho civil 2 v. (6 ed.). Paso y Delgado. Derecho civil espanol; Manreza y Navarro. Commentarios al Codigo civil commentado, VI–IX; Lehr. Elements de droit civ. espagnol, 2 v., 1886–1890. Англия, Stephen. New Commentaries on the Laws of England, 4 v., 1895 (12 ed.); Brett. Commentaries on the present Laws of England, 1890; Broom. Commentaries on the Common Law, 1888; Smith. Amanuel of common Law; Gundevmann. Englisches Privatrecht, I, Th., 1864 (Besitz und Eigenthum); Lehr. Elemеnts de droit civil anglais, 1884. Соединенные Штаты. Holms. The Common Law, 1881. HYPERLINK "" \l "_ftnref3" \o "" [3] Ihering. Der Besitzwille, гл. I. HYPERLINK "" \l "_ftnref4" \o "" [4] В одной Германии с 1800 по 1864 г. было напечатано свыше 100 монографий и статей о владении. Полный указатель всей литературы по этому вопросу составил бы порядочную брошюру. Наиболее важны в теоретическом отношении следующие монографии: Savigny. Das Recht des Besitzes, 1803 (c дополн. проф. Рудорффа, 1865); Bruns. Das Recht des Besitzes im Mittehalter und in der Gegenwart, 1848; Ihering. Ueber den Grund des Besitzesschutzes, 1868 (рус. пер., 1882); Randa. Der Besitz nach oester. Rechte (3 изд., 1879); Ihering. Der Besitzwille, 1889 (сокращ. рус. перевод под заглавием «Теория владения» Иеринга, 1895); Муромцев. Владение по рим. пр. («Журн. гр. и уг. пр.», 1876, кн. 4; перепечатано в «Очерках общей теории гражд. права», 1877). HYPERLINK "" \l "_ftnref5" \o "" [5] От изложения собственной теории автор воздерживается, считая это неуместным в кратком учебнике и предполагая посвятить ей особую монографию. HYPERLINK "" \l "_ftnref6" \o "" [6] Обзора, сколько-нибудь полного, определений владений ни в нашей литературе, ни в иностранной нет. Отдельные указания можно найти у Иеринга (Теория владения, гл. XI и XII), Брунса (ук. с.), Ранды (ук. с.), гр. Пининьского (Pininski. Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs, I, 1885); Штинцинга (Stintzing. Zur Besitzlehre, 1892); Riccobono (La teoria del possesso nel diritto rom. в «Arch giur.», 1893, v. L., 227–280). Два последних автора касаются новейших теорий. HYPERLINK "" \l "_ftnref7" \o "" [7] Ввиду этого обе теории можно назвать, как сделал Иеринг (Besitzwille, Cap. II), волевыми, или субъективными. HYPERLINK "" \l "_ftnref8" \o "" [8] Терминология источников отличается сбивчивостью. См. о ней у Windscheid’a (Pand., I, § 148, Anm. 12). HYPERLINK "" \l "_ftnref9" \o "" [9] Юристы нового времени ввели для обозначения естественного владения термин «detentio», не встречающийся в источниках. HYPERLINK "" \l "_ftnref10" \o "" [10] Bruns, 105–106, 255. HYPERLINK "" \l "_ftnref11" \o "" [11] Placentinus, «non possidet, qui pro suo non possidet». Несколько иную формулировку дал Азо, за которым последовал Аккурсий. Именно Азо считает владением: 1) обладание вещью от своего имени и 2) обладание ею хотя и от чужого имени, но для себя (pro alieno, sed sibi). Однако согласно такому определению секрестрарий и прекарист были бы держателями, а узуфруктуарий – владельцем; между тем римское право постановляет как раз наоборот. Bruns, 306. HYPERLINK "" \l "_ftnref12" \o "" [12] Bruns, 368. Выражение «affectus domini» впервые употребил Донелль, развивший, по словам Иеринга, «с величайшей ясностью современную теорию». Ihering. Der Besitzwille, 249. HYPERLINK "" \l "_ftnref13" \o "" [13] Некоторые из них просто повторяли формулу французских юристов; другие несколько видоизменяли ее, употребляя вместо «affectus domini» выражения: «animus sibi suaeque utilitatis causa, sibi suoque nomine habendi, domini vel alius juris in re» и пр. Bruns, 387. HYPERLINK "" \l "_ftnref14" \o "" [14] Потому-то и называют «теорией Савиньи», хотя она существовала задолго до него. HYPERLINK "" \l "_ftnref15" \o "" [15] Savigny. Das Recht des Besitzes, § 1. HYPERLINK "" \l "_ftnref16" \o "" [16] Там же, § 9. HYPERLINK "" \l "_ftnref17" \o "" [17] Savigny, ib. § 9. Теория производного владения тоже существовала до Савиньи. Впервые развил ее, по словам Иеринга, Лаутербах (XVIII в.); Ihering. Der Besitzwille, 248–249. HYPERLINK "" \l "_ftnref18" \o "" [18] То есть отвлеченную теорию. HYPERLINK "" \l "_ftnref19" \o "" [19] Bruns, 410–411. Это смешение, надо заметить, представляет собой обычный факт в германской литературе, которая отождествляет теорию гражданского права с догмой римского права. Так, напр., Дернбург говорит, что «пандекты имеют целью развитие общей теории гражданского права» (Pand., § 1). Cp. Windscheid. Die Actio, 1856, § 1 (у нас проф. Азаревич. Сист. рим. пр., I, 41: «единая наука гражд. пр. есть наука рим. права»). Даже Иеринг называет римское понятие владения «обычно-научным» (Основ. защ. влад., 21). О разнице между теорией и догмой см. наш «Учебн.», вып. I, § 2. HYPERLINK "" \l "_ftnref20" \o "" [20] Puchta. Pand., § 125; Mockeldey. Lehrb., § 211; Avndts. Pand., § 135; Vangerow. Pand., I, § 200; Muehlenbruch, Goeschen, Schilling, Seuffert, Burchardi, Buechel, Unterholzner и др. (Bruns, 414, Anm. 2. Randa, 16, Anm. 17). HYPERLINK "" \l "_ftnref21" \o "" [21] Schroetter, Bavtels, Duncker (Die Besitzklage und der Besitz, 1884, 163). HYPERLINK "" \l "_ftnref22" \o "" [22] Thibaut. Pand., § 208; Schweppe. Priv. r., II, § 215, n. 7. HYPERLINK "" \l "_ftnref23" \o "" [23] Kierulff. Theorie d. gem. Civ. r., 1839, I, S. 352; Boecking. Instit., I, 513 – 517, Boecking. Pand., I, § 123; Warnkoenig, Pfeiffer, Sintenis, Lenz, Danku'ardt, Mandry и др. (Bruns, 414, Anm. 1; Ihering. Der Besitzwille, 259; Randa, 16, Anm. 17; 22, Anm. 24); из новейших авторов – Дернбург (Pand., § 172, 177). HYPERLINK "" \l "_ftnref24" \o "" [24] Это мнение Брунса разделяют многие ученые, между прочим: Ihering. Der Besitzwille, Cap. III, IV; Winscheid. Pand., § 149 (S. 420). HYPERLINK "" \l "_ftnref25" \o "" [25] Bruns, 466–475. HYPERLINK "" \l "_ftnref26" \o "" [26] Иеринг. Об основании защиты владения, 160. HYPERLINK "" \l "_ftnref27" \o "" [27] Там же, 146. HYPERLINK "" \l "_ftnref28" \o "" [28] Иеринг. Об основании защиты владения, 159. HYPERLINK "" \l "_ftnref29" \o "" [29] Там же, 168. HYPERLINK "" \l "_ftnref30" \o "" [30] Барон (Система рим. пр., § 116 и 118); Hauser (Stellvertretung im Besitz, 1870, S. 13 и др.); Reuling (Zeitschr. f. Hand. r., B. XIII, 320); у нас: г. Муромцев (ук. ст.) и Колокольцев (Понятие и юрид. природа влад. по рим. праву, 1874). HYPERLINK "" \l "_ftnref31" \o "" [31] Pini?ski. Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs, I, 1885, 26–30; Kohler. Pfandrechtliche Forschungen, 1882, S. 167 ff., Lenel (Jahrb. f. Dogm. XIX, 215); Leonhard, Regelsberger (Goett. Gel. Anz., 1885); Saleilles (Revue Bourguignonne de I’enseignement superieur, 1893, t. III). В русской литературе г. Гримм (в «Журн. С.-Петерб. юрид. общ.», 1894, № 10). К этому же воззрению примкнул впоследствии и сам Иеринг («Der Besitzwille», 481–483). HYPERLINK "" \l "_ftnref32" \o "" [32] Pini?ski, I, c. 26. HYPERLINK "" \l "_ftnref33" \o "" [33] Ib., 29. HYPERLINK "" \l "_ftnref34" \o "" [34] Особенно Bruns. Die Besitzklagen des roem. und heut. Rechts, 1874; Schmid («Krit. VierteIjahrschr.», XII); Meischeider. Besitz und Besitzeschutz, 1875. HYPERLINK "" \l "_ftnref35" \o "" [35]  Randa, § 11; Mandry (Arch. f. civil. Pr., B. 63, 1–26); Duncker. Die Besitzklage und der Besitz, 1884, 177–178; Wendt, Liebe, Windscheid. Pand., § 153; Dernburg. Pand., § 178. Теория Савиньи господствует и во французской литературе. Ей следуют: Van-Wetter. Traite de la possession, 1868, 50, 157; Philippoteaux. De la poss., 1873; Foleville. De la poss. des meubles etc. 18 5; Aujay. De la poss., 1876 и др. HYPERLINK "" \l "_ftnref36" \o "" [36] Ihering. Der Besitzwille, 11, 85–86. HYPERLINK "" \l "_ftnref37" \o "" [37] Там же, 336–337. HYPERLINK "" \l "_ftnref38" \o "" [38] Ihering. Der Besitzwille, 162–165, 178–179. HYPERLINK "" \l "_ftnref39" \o "" [39] Там же, 199, 200, 236, 369–370. HYPERLINK "" \l "_ftnref40" \o "" [40] Ihering. Der Besitzwille, гл. II и XIX. HYPERLINK "" \l "_ftnref41" \o "" [41] Baron (Iahrb., f. Dogm., 29, 30 B.); Zoll (Zeitschr. f. priv. u. oeff. R., XVII B.); Bru (Rev. gen du dr., v. 16); Vermond. Theorie gen. de la poss., 1895. Отчасти согласны с Иерингом, но во многом расходятся с ним: Strohal (Iahrb., 29, 31 B.); Schuppe. Das Becht des Besitzes, 1891); Bekker (Iahrb., 29 B.). HYPERLINK "" \l "_ftnref42" \o "" [42] Kuntze. Zur Besitzlehre, 1890; Hirsch. Principien des Sachbesitzerwerbs, 1891; Stintzing. Zur Besitzlehre, 1892 (стр. 19–25); Eck. Windscheid und Ihering, 1893; Hoelder (Krit. Viert. jahrschr., XXXIV B.); Brezzo (Rivista per sc. giur., v. IX); Riccobono (Arch. giur., 1893, v. L.); Windscheid; Dernburg, и др. HYPERLINK "" \l "_ftnref43" \o "" [43] Liebe. Der Besitz als Becht im thesi, 1876; Kosack. Der Besitz der Erben, 1877, 20; Kindel. Die Grundlagen des roem. Besitzrechts, 1883; Stintzing. Zur Besitzlehre, 1892, 1–5. HYPERLINK "" \l "_ftnref44" \o "" [44] Краткое изложение теорий по этому вопросу можно найти только в соч. Ранды (§ 3 и 7) и статье Канштейна (Canstein. Der Besitzschutz nach oesterr. R., в Zeitschr. f. d. priv. u oeff., 1878, V B., 719 ff.). HYPERLINK "" \l "_ftnref45" \o "" [45] Bruns, 252. HYPERLINK "" \l "_ftnref46" \o "" [46] Cocceji, Spangenberg, Thibaut, Heineccius (Bruns, 385–386, Randa, 40, пр. 7). HYPERLINK "" \l "_ftnref47" \o "" [47] Savigny, § 5. HYPERLINK "" \l "_ftnref48" \o "" [48] Возможность такого ответа оправдывает гр. Пининьский (I, c., I, 5): «владение может быть и правом и фактом – именно правом, связанным с наличностью известного факта». Но если так, то владение все-таки право, а не чистый факт. HYPERLINK "" \l "_ftnref49" \o "" [49] Buechel. Ueb. die Natur des Вesitzes, 1868, 62: владение – causa facti, кое-что заимствовавшая у права. Brinz, Pand., § 135 (1876): der Besitz ist ein Rechtsding ohne Recht zu sein; Baehr (Iahrb. f. Dogm. 26 B.). Последний автор считает правом не только владение, но и держание. HYPERLINK "" \l "_ftnref50" \o "" [50] Kierulff. Civ. – ч. I, § 14; Arndts. Pand., § 135; Unger. System I, 524 (1868); Randa, § 36; Windscheid, § 150; Dernburg, § 169. HYPERLINK "" \l "_ftnref51" \o "" [51] Gans. Ueber die Grunglage des. Bes., 1839, 53 ff.; Puchta. Pand., § 122; Muehlenbruch. Pand., § 229; Hasse, Hauser, Bekker (Randa, 41, Anm. 7); Canstein (I. c.); Kindel I, c. 36. HYPERLINK "" \l "_ftnref52" \o "" [52] Pand., § 150, S. 429–430. HYPERLINK "" \l "_ftnref53" \o "" [53] Dernburg. Pand., § 169, стр. 398–399. HYPERLINK "" \l "_ftnref54" \o "" [54] Bekker: volldingliches Recht, Hauser: dingliches Recht, Hasse: relatives Sachenrecht (Randa, 41, Anm. 7), Cogliolo (Filosofia del diritto privato, 1891, 200); jus in re; Bruns (Besitzklagen, 288, 285): relatives Recht (в первом сочинении «Das Recht des Besitzes», стр. 474, Брунс признавал владение фактом). HYPERLINK "" \l "_ftnref55" \o "" [55] Pininski, I, 33. HYPERLINK "" \l "_ftnref56" \o "" [56] Lenz. Das R. des Besitzes, 1860, 87. HYPERLINK "" \l "_ftnref57" \o "" [57] Bierling. Zur Kritik des jurist. Grundbegriffe, 1877, II, 197. HYPERLINK "" \l "_ftnref58" \o "" [58] Об основ. защ. влад., 38, 44, 45 и др. HYPERLINK "" \l "_ftnref59" \o "" [59] Geist des roem. Rechts. III Th., I Abth, 351 (1866). HYPERLINK "" \l "_ftnref60" \o "" [60] Этот вывод сделан самим Иерингом в позднейшей статье о владении (Iahrb. f. Dogm., 32 B.) и принят в нашей литературе г. Колокольцевым. Понятие и юрид. природа владения по рим. праву, 1874, 48–50). HYPERLINK "" \l "_ftnref61" \o "" [61] Der Besitzwille, 50–51. HYPERLINK "" \l "_ftnref62" \o "" [62] Там же, 481. HYPERLINK "" \l "_ftnref63" \o "" [63] Мейер. Курс, стр. 239; Победоносцев. Курс, I, 162–163. HYPERLINK "" \l "_ftnref64" \o "" [64] Кавелин. О теориях владения, § 1–2 (Сочинения, 1859, т. I). Нельзя не поставить Кавелину в заслугу строгого разграничения двух постоянно смешиваемых другими авторами вопросов: что такое владение по римскому праву и чем оно должно быть само по себе с теоретической точки зрения. HYPERLINK "" \l "_ftnref65" \o "" [65] Кавелин. Ук. ст., стр. 18–19. HYPERLINK "" \l "_ftnref66" \o "" [66] Муромцев. Очерки общей теории гр. права, 1877, 134–135. HYPERLINK "" \l "_ftnref67" \o "" [67] Деляров. О владении («Жур. гр. и уг. пр.», 1879, дек.). HYPERLINK "" \l "_ftnref68" \o "" [68] Обзор разных теорий дают Иеринг (Основ. защиты влад., стр. 4 и сл.), Randa (§ 8), Meisheider (I, § 29), Kindel (Die Grundlagen des roem. Besitzrechts, 1883, 199 ff.), Appleton (Essai sur le fondement de la protection possessoire, 1892), Capone, Saggio di ricerche sulle vicende della proprieta e sulla origine sforica del possesso in Roma («Arch. giurid.», 1893, v. L., p. 9–19). HYPERLINK "" \l "_ftnref69" \o "" [69] Такое объяснение дал еще глоссатор Плацентин: eo ipso, quod quis possidet, dominus praesumitur (Dernburg. Pand., § 170, anm. 5). Такого же взгляда были след. ученые XVIII и начала XIX в.: Muehlenbruch (Pand., II, § 229, п. 7), Trendelenburg (Naturrecht, § 95), Nufeland, Tigerstroem и др. HYPERLINK "" \l "_ftnref70" \o "" [70] Cocceji, Thibaut. System, § 203, 204. Таков же взгляд Арндтса (Pand., I, § 129), Ruggieri (II possesso, I, 1888, § 84) и др. HYPERLINK "" \l "_ftnref71" \o "" [71] Напр., Spangenberg. Die Lehre vom Besitz, § 177. HYPERLINK "" \l "_ftnref72" \o "" [72] Savigny, § 2. HYPERLINK "" \l "_ftnref73" \o "" [73] Подробную критику взгляда Савиньи дали Иеринг (Ук. соч., стр. 7 и сл.) и Брунс (Die Besitzklagen des roem. und. heut. R., 1874, § 7). HYPERLINK "" \l "_ftnref74" \o "" [74] Rudorff. Rechrtl. Grundlag. der. Possess. Interd. (Ztschr. f. gesch. Rechtwiss., VIII. B.). Последователем Рудорфа является в нашей литературе Морошкин (О владении, стр. 34–44). Такого же мнения: Neuner (Wesen u. Arten d). Priv. r. verhaeltn, 1866, 141), Cosaсk, Huc, Cavallari, Serafini и др. (Capone, I. c). HYPERLINK "" \l "_ftnref75" \o "" [75] Bruns. Das Recht des Besitzes, 490–491; Gans. System, 1827, 202 ff.; Ueb. die Grundlage des Besitzes, 1839. HYPERLINK "" \l "_ftnref76" \o "" [76] Randa, § 8; Windscheid. Pand., § 148, n. 6; Bellavite (Arch. Giur., v. III); Padelletti (ib., XV); Martinelli. Sul fondamento razionale della protezione giuridica del possesso, 1889. HYPERLINK "" \l "_ftnref77" \o "" [77] Stahl. Die Philosophie des Rechts, II, I, стр. 364 (2 изд.). HYPERLINK "" \l "_ftnref78" \o "" [78] Dernburg. Pand., § 179, S. 404. HYPERLINK "" \l "_ftnref79" \o "" [79] Ihering, стр. 44–45. HYPERLINK "" \l "_ftnref80" \o "" [80] Ihering, стр. 45, 50. К мнению Иеринга присоединились: Hauser. Stellvertretung im Besitz, 1871; Reuling (Zeitschr. f. Handlr., XIII); Lang. Wuertemb. Sachenrecht, § 9, п. I (I изд.); Vermond. Theorie de la poss. en dr. rom., 1895; Buonamici (в «Arch. giur», v. IX, 400); Olivart. La possession, su nocion, en el derecho abstracto, 1884. HYPERLINK "" \l "_ftnref81" \o "" [81] Муромцев. Владение по рим. пр. (в «Очерках общей теории гр. пр.»). HYPERLINK "" \l "_ftnref82" \o "" [82] Кавелин. Ук. ст., 17–18. HYPERLINK "" \l "_ftnref83" \o "" [83] Там же, 17. HYPERLINK "" \l "_ftnref84" \o "" [84] Победоносцев, I, 163. HYPERLINK "" \l "_ftnref85" \o "" [85] Kuntze. Zur Beitzlehe, 1890, 110–111. HYPERLINK "" \l "_ftnref86" \o "" [86] Cogliolo. Filosofia del diritto privato, 1891, 200–201. HYPERLINK "" \l "_ftnref87" \o "" [87] Savigny, § 12; Randa, § 24–36; Bossert. Das Wesen der Servitutenbesitzes nach roem. R., 1883; Windscheid, § 163, 164. HYPERLINK "" \l "_ftnref88" \o "" [88] Ihering. Der Besitzwille, 1889, 138. HYPERLINK "" \l "_ftnref89" \o "" [89] Bruns, § 13. HYPERLINK "" \l "_ftnref90" \o "" [90] Savigny, § 49; Bruns, § 24; Dernburg. Pand., § 191. HYPERLINK "" \l "_ftnref91" \o "" [91] Bruns, S. 351, 372–373, 388–389, 406–409. HYPERLINK "" \l "_ftnref92" \o "" [92] Пухта. Курс, 357–358. HYPERLINK "" \l "_ftnref93" \o "" [93] Savigny, § 12; Пухта. Ук. м.; Mackeldey. Lehrb., § 218; Bossert, 17 ff. HYPERLINK "" \l "_ftnref94" \o "" [94] Bruns, 475; Randa, § 2, S. 29; Windscheid, § 163, Anm. 5. HYPERLINK "" \l "_ftnref95" \o "" [95] Randa, стр. 32. HYPERLINK "" \l "_ftnref96" \o "" [96] Thibaut, § 203, 204; Savigny, § 12, 49; Bruns, 486; Arndts, § 129; Иеринг. Основ. защ., 192; Windscheid, § 163. HYPERLINK "" \l "_ftnref97" \o "" [97] Windscheid, I. c., S. 479–480. HYPERLINK "" \l "_ftnref98" \o "" [98] Пухта. Курс, § 122, 137; Boecking. Pand., § 126; Brinz. Pand., I, § 196. HYPERLINK "" \l "_ftnref99" \o "" [99] Dig. 41, 2 de acquir. vell ammitt. poss. Cod. 7, 32 de adquir. et retin. poss. Указ. на стр. 210–211 сочин. Савиньи, Брунса, Иеринга и г. Муромцева. Meischeider. Besitz und Besitzesschutz, 1875, 1876; Bekker. Das Recht des Besitzes bei den Roemern, 1880; Pininski. Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs, 2 v.; Kindel. Die Grundlagrn des rom. Besitzrechts, 1883; Duncker. Die Besitzklage und der Besitz, 1884; Scheurl. Zur Lehre vom roem. Besitzrecht, 1886; Pflueger. Die Besitzklagen des roem. R., 1890; Ubbeholde. Die Interdicten des roem. R., 1891; Klein. Sachbesitz und Ersitzung, 1891; Hirsch. Die Principien des Sachbesitzerwerbs, 1892; Machelard. Traite generale des interdits en dr. roem., 1864; Van Wetter. Traite de la poss. en dr. rom., 1868; Molitor. La poss. et revendic. en dr. r., 1874; Philippoteaux. De la poss. en dr. rom. et fr., 1873; Aujay. De la poss. en. dr. rom., 1876; Acquier. De la poss. de meubles en dr. rom. etfr., 1890; Vermond. Theorie gen. de la poss. en dr. rom., 1895; Ruggieri. II possesso e gli istituti prossimi ad esso, 2 v., 1880; Barinetti. Del possesso secondo le fonti del dir. rom. e del cod. it., 1886; Tagliacarne. Studio stor. degli interdetti rom., 1887; Russomano. Del dir. di poss. nel giure rom., 1890; Dore. Studi sugli interdetti rom., 1892; Новейшие журн. статьи: Baron (Iahrb. f. Dogm., 29, 30 B.), Cug (Nouv. Rev. hist., 1894, № 1, 2), Zeglicki (Rev. crit. de legisl., 1894, № 3); Capone e Riccobono (Arch. giur., 1893 v. L); Гримм (Журн. юрид. общ., 1894, окт.). HYPERLINK "" \l "_ftnref100" \o "" [100] Meischeider, I. c. 19 (animus domini – неразрешимая загадка); Bekker, I. c. 351, 352; Pevnice (Ztschr. f. Hand. r., XXII B., 419, 424), Гримм (ук. ст.). HYPERLINK "" \l "_ftnref101" \o "" [101] Vermond, I. c. 293, 317. HYPERLINK "" \l "_ftnref102" \o "" [102] Там же, 318, ss. HYPERLINK "" \l "_ftnref103" \o "" [103] Dernburg. Pand., § 173. HYPERLINK "" \l "_ftnref104" \o "" [104] Windscheid. Pand., § 154, Anm. 7. HYPERLINK "" \l "_ftnref105" \o "" [105] Windscheid, ib. Anm. 4 und 5; Dernburg. Pand., § 173, Anm. 1. HYPERLINK "" \l "_ftnref106" \o "" [106] Windscheid, ib. Anm. 6; Dernburg, ib. Anm. 5. HYPERLINK "" \l "_ftnref107" \o "" [107] Mandry. Zur Lehre vom dem Besitzwillen (Arch. f. civ. Prax., B. 64, 1). HYPERLINK "" \l "_ftnref108" \o "" [108] Обо всех этих случаях: Ihering. Besitzwille, Cap. XVII. HYPERLINK "" \l "_ftnref109" \o "" [109] Dernburg, § 174; Ihering. Der Besitzwille, Cap. XVI. HYPERLINK "" \l "_ftnref110" \o "" [110] Ihering. Der Besitzwille, Cap. IV и «Der Bechtsschutz gegen frivole Rechtsverletzung» (Gesammelte Aufsaetze, III B.). HYPERLINK "" \l "_ftnref111" \o "" [111] Niebuhr. Roemische Geschichte, II, 168 ff.; Savigny, § 12 a; Dernburg. Entwickelung und Begriff des juristischen Besitzes des roem. R., 1883; Dernburg. Pand., § 171; Meischeider. Besitz, S. 51 ff., Huschke, Molitor, Rudorff, Maine, Voigt, Capone (Arch. giur., L., p. 19 ss.). HYPERLINK "" \l "_ftnref112" \o "" [112] Основатель второй теории – Пухта (Iustit., II, § 227). К нему присоединились: Duroi, Appleton, Leist, Ruggieri, Иеринг (Об основании защиты, стр. 59 и сл.), Bruns (Besitzklagen, 17 ff.), Bekker (I. c., 92 ff.); Kindel, I. c., 159), Pflueger (I. c., 2–8, 142 ff.). По мнению автора, все владельческие иски (retinendae, recuperandae, adipiscendae possessionis) «не имели иной цели, кроме определения роли сторон в процессе» (стр. 8). HYPERLINK "" \l "_ftnref113" \o "" [113] Savigny, § 35; Windscheid. Pand., § 158, пр. 2; Randa, § 1, прим. 10. HYPERLINK "" \l "_ftnref114" \o "" [114] Иеринг. Основ. защ., 66 и сл.; Dernburg. Pand., § 184; Pflueger, I. c., 149–152. HYPERLINK "" \l "_ftnref115" \o "" [115] L. I § 2 D. de itin. HYPERLINK "" \l "_ftnref116" \o "" [116] Bruns. Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Geegenwart, 1848 (классическое сочинение по вопросу о владении в средние века); Delbrueck. Die dingliche Klage des deut. R., 1857; Maassen. Zur Dogmengeschichte der Spolienklage (Iahrb. f. das gem. R., B. III); Bruns (ib., B. IV); Savigny, b. c., § 50, 51; Meischelder, I. c. S. 144 ff. 163 ff.; Heusler. Die Gewere, 1872, 318 ff.; Bruns. Die Besitzklagen, 212 ff.; Delbrueck (Iahrb. f. die Dogm., B. X.); Ruffini. L’actio spolii, 1890; Windscheid. Pand., § 162 a; Dernburg. Pand., § 187, 189. HYPERLINK "" \l "_ftnref117" \o "" [117] Впервые поднял голос против actio spolii испанский юрист Сармиенто де Мендоза. Он называет интерпретацию юристов, выработавших actio spolii, «iniqua et absurda, et contra legum et canonum mentem et communem sensum humanum» (Bruns, 348). HYPERLINK "" \l "_ftnref118" \o "" [118] Франция. Code civ., art. 2228–2235; Code de proced. civ., art. 23–27. Новейшие монографии: Woden. Trаite theorique et prat. de la possession, 1877, 3 v.; Bourcart. Etude histor. et. prat. sur les actions possess., 1880; Archambault et Senly. Dictionnaire pratique des actions possess., 2 vol., 1889–1890; Acquier. De la poss. de meubles, 1890; Demarquet. Des actions poss., jurisprudence de la Cour de Cassation, 1892, 3 v. Италия. Codice civ., art. 685–709; Codice di proced. civ., art. 443–445. Нов. литер.: Tartufari. Trattato del possesso come titolo di diritti, 2 v., 1879; Baratono. Delle azioni possess. etc., 2 vol., 1883; Barinetti. Del possesso etc., 1886; Tartufari. Degli effeti del possesso, 3 v., 1887; Tartufari. Della oequisizione e della perdita del possesso, 2 v., 1888; Rascio. Sistema positiva del dir. di possesso e di proprieta, 1888; Campologno. Studi sulla reintegrazione in possesso, 1889; Fodera. Del possesso dei mobili, 1891; Lomonaco. Della distinzione dei beni e del possesso, 1891; Brezzo. Del possesso quale elemento presuntivo di diritto, 1892. Пруссия. Allgem. Landrecht, I Th., VII Tit. Koch. Die Lehre vom Besitz nach preuss. R., 1839; Graeu’ell. Die Lehre vom Bes. und von der Verjaehrung nach. preuss. R., 1820. Австрия. Das allgem buerg. Gesetzbuch, § 309–352, 376–378; Randa. Der Besitz nach oesterr. R., 3 изд. 1879 (во время печатания этих строк вышло четвертое издание). Саксония. Das saechs. buerg. Gesetzbuch, Art. 186–216, 530, 556–562. Испания. Codigo civil, art. 430–446; Ley de enjuciamiento civil, art. 1633–1662. Португалия. Codigo civ., art. 474–504. HYPERLINK "" \l "_ftnref119" \o "" [119] Еще больше расширен этот круг проектом германского уложения, дающим защиту не только владению, но и держанию. Критику проекта см. у Иеринга (Besitzwille, гл. XIX). HYPERLINK "" \l "_ftnref120" \o "" [120] Иеринг. Ук. с., гл. XVIII. HYPERLINK "" \l "_ftnref121" \o "" [121] Там же, гл. VIII. HYPERLINK "" \l "_ftnref122" \o "" [122] Cass., 25 avr. 1865, 10 fevr. 1864, 2 juill. 1882, 19 aout 1839 и др. HYPERLINK "" \l "_ftnref123" \o "" [123] Dernburg. Pand., § 187. HYPERLINK "" \l "_ftnref124" \o "" [124] Морошкин. О владении по началам российского законодательства, 1837; Попов. Владение и его защита по рус. гражд. праву («Жур. гр. и уг. пр.», 1874, кн. 4 и 5); Юренев. Иск о защите владения по рус. зак. (там же, 1875, кн. 2); Люстих. О связи между владением и правом собственности на недвижимые вещи по рус. зак. (там же, 1878, кн. 3); Деляров. О владении (там же, 1879, кн. 6). Наибольшей полнотой и обстоятельностью отличается монография г. Попова. К сожалению, автор руководствовался неправильным приемом: он комментировал русские законы римской теорией владения, навязывая нашему праву такие положения, каких в нем вовсе нет. HYPERLINK "" \l "_ftnref125" \o "" [125] Морошкин. Ук. соч., стр. 77–103; Неволин. История гражд. зак., § 259; Победоносцев. Курс гр. пр., I, § 23. HYPERLINK "" \l "_ftnref126" \o "" [126] Морошкин. Ук. соч., 113, 77; Деляров. Ук. с.; Неволин. Ук. соч., § 258; Попов. Ук. соч., 57, 64–65; Варадинов, вып. II, passim; Мейер. Учебник, 240–241; Кавелин. Права и обяз. по имущ. и обяз., 1879, 69; Шершеневич. Учебник, 145, 159; Todaro della Galia. Istituzioni di diritto civile russo, 1894, p. 67. HYPERLINK "" \l "_ftnref127" \o "" [127] Юренев. Ук. соч., стр. 2, 3, 10, 11; Змирлов. О недостатках рус. гр. зак. («Жур. гр. и уг. пр.», 1883, май, стр. 112–114). HYPERLINK "" \l "_ftnref128" \o "" [128] Победоносцев. Курс, I, 149, 168; Анненков. Система, 489–491, 578–579. HYPERLINK "" \l "_ftnref129" \o "" [129] Морошкин, стр. 9, 108–111. HYPERLINK "" \l "_ftnref130" \o "" [130] Неволин, § 258; Мейер. Курс, стр. 239; Попов, 128 (кн. 5). HYPERLINK "" \l "_ftnref131" \o "" [131] Они сведены у г. Анненкова (Система, 490–491, 494–495). HYPERLINK "" \l "_ftnref132" \o "" [132] Лыкошин («Журн. гр. и уг. пр.», 1868, кн. 4, 27–48); Анненков. Система, II, 499–501. HYPERLINK "" \l "_ftnref133" \o "" [133] Победоносцев. Курс, I, 152; Шершеневич. Учебник, 147. HYPERLINK "" \l "_ftnref134" \o "" [134] Победоносцев. Курс, 153–154; Шершеневич. Учебник, 148; Лыкошин. Ук. с., 42; Моргулис («Труды одес. юрид. общ.», 1889 и «Суд. газ.» 1889, № 6). HYPERLINK "" \l "_ftnref135" \o "" [135] Мейер. Курс, 239 (впрочем, его формулировка недостаточно ясна: «владение добросовестное то, которое основывается на искреннем, хотя и ложном, представлении владельца о праве владения»); Анненков. Система, 508. HYPERLINK "" \l "_ftnref136" \o "" [136] Окс («Жур. гр. и уг. пр.», 1874, кн. 3, 2–3); Лыкошин (там же, 1888, кн. 4, 42); Моргулис (ук. ст.); Анненков, 505. Победоносцев, Мейер и Кавелин не касаются этого вопроса, а проф. Шершеневич высказывает совершенно ошибочный взгляд, будто незаконное владение всегда недобросовестно, а недобросовестное может быть законным (стр. 148). HYPERLINK "" \l "_ftnref137" \o "" [137] Попов. Ук. ст.; Анненков, стр. 519–522. HYPERLINK "" \l "_ftnref138" \o "" [138] Морошкин, 114–115; Мейер, 242; Шершеневич, 154. HYPERLINK "" \l "_ftnref139" \o "" [139] Мейер, 242; Шершеневич, 154; Анненков, 511. HYPERLINK "" \l "_ftnref140" \o "" [140] Анненков, 514–515. HYPERLINK "" \l "_ftnref141" \o "" [141] Мейер, 243; Анненков, 511. HYPERLINK "" \l "_ftnref142" \o "" [142] Об этом см. ниже, в учении о приобретении права собственности. HYPERLINK "" \l "_ftnref143" \o "" [143] Морошкин, 168, 170; Анненков, 532. HYPERLINK "" \l "_ftnref144" \o "" [144] Победоносцев, 163; Шершеневич, 154. HYPERLINK "" \l "_ftnref145" \o "" [145] Морошкин, 34–44, 103–111; Попов, 129–132 (кн. 5). HYPERLINK "" \l "_ftnref146" \o "" [146] Юренев, 21. HYPERLINK "" \l "_ftnref147" \o "" [147] Анненков, 581. HYPERLINK "" \l "_ftnref148" \o "" [148] Победоносцев, 167; Попов, 86 (кн. 5). HYPERLINK "" \l "_ftnref149" \o "" [149] Уст. уг. суд., ст. 126, 375, 777; реш. угол. кассац. департ., 71/1543, 69/1030. HYPERLINK "" \l "_ftnref150" \o "" [150] Постановление о граничных межах и знаках не встречается в иностранных уголовных кодексах и не внесено в проект нового уложения. Фойницкий. Курс уг. пр., часть особ., 1890, 188. HYPERLINK "" \l "_ftnref151" \o "" [151] На Западе владельческие иски относительно движимости хотя и не запрещены, однако предъявляются чрезвычайно редко. Так, напр., Иеринг говорит, что во всю свою жизнь не слышал ни об одном подобном иске (Теория владения, 13). HYPERLINK "" \l "_ftnref152" \o "" [152] Savigny. System des heut. roem. Rechts, I, § 56, 58; V, § 206–209; Puchta. Pand., § 140; Unger. System des oesterr. Privatr., I, § 61; Kohler. Gesammelte Beitraege zum Civilprocess, 1894, S. 1–9, 39–42; Gierke. Deutsches Privatrecht, I, 1895, § 29. HYPERLINK "" \l "_ftnref153" \o "" [153] Kohler, I. c. 2. HYPERLINK "" \l "_ftnref154" \o "" [154] Еще больше ограничений абсолютности вещных прав встречается в иностранных кодексах. Unger. System des oester. Privatr., I, стр. 518, 519. HYPERLINK "" \l "_ftnref155" \o "" [155] Feuerbah. Civilist. Versuche, 1803,VIII, 261 ff. HYPERLINK "" \l "_ftnref156" \o "" [156] Fuchs. Das Wesen der Dinglichkeit, 1869, § 3. Сходное мнение высказал Oertmann (Iahrb. fuer. Dogm., XXXI B.). HYPERLINK "" \l "_ftnref157" \o "" [157] Windscheid. Pand., I, стр. 91. HYPERLINK "" \l "_ftnref158" \o "" [158] Bierling. Zur Kritik der jurist. Grundbegriffe, 1883, II, 177. HYPERLINK "" \l "_ftnref159" \o "" [159] Thon. Rechtsnorm und subjectives Recht, I, 1878, 154 ff. HYPERLINK "" \l "_ftnref160" \o "" [160] Schlossmann. Der Vertrag, 1876, 258, 267–268. HYPERLINK "" \l "_ftnref161" \o "" [161] Kohler, 5–6. HYPERLINK "" \l "_ftnref162" \o "" [162] Gierke, 259. HYPERLINK "" \l "_ftnref163" \o "" [163] Современное положение этого института на Западе и его экономическое значение рассмотрены в монографии г. Карышева. Вечно-наследственный наем земель на континенте Западной Европы, 1885. Лучшие иностранные сочинения по этому вопросу: Lefort. Histoire des contrats de location perpetuelle, 1874; Garsonnet. Hist., Iocations perpet. et des baux a longue duree, 1879; Francois. De I’emphyteose, 1885; Lefort. La condition de la propr. dans le nord de la France, le droit, de marche, 1892; Ruprecht. Die Erbpacht, 1882; Lattes. Studi storici sopra il contratto di enfiteusi, 1868; Fulci. Della enfiteusi, 1879; Pisani, L’enfiteusi, 1888; Perna. L’enfiteusi nel diritto antico e moderno, 1892; De Pirro. Dell’enfiteusi, 1893; Conti-Bata. Studi giuridico – sociali sulla enfiteusi, 1895. HYPERLINK "" \l "_ftnref164" \o "" [164] Ruprecht, 63. HYPERLINK "" \l "_ftnref165" \o "" [165] Победоносцев. Курс 1, § 62. HYPERLINK "" \l "_ftnref166" \o "" [166] Гантовер. О происхождении и сущности чиншевого владения, 1884; Спасович. Источники чиншевого права, 1886; Шимановский. О чиншевых правоотношениях, 1886 (здесь указана вся литература по чиншевому праву); Боровиковский. Чиншевое право («Отчет судьи», т. 1, 1891; Dlugosz. Prawo czynsowe). HYPERLINK "" \l "_ftnref167" \o "" [167] Вопрос о юридической природе, а также о целесообразности и полезности чиншевого права весьма спорен. См. указания в соч. гг. Шимановского и Боровиковского. HYPERLINK "" \l "_ftnref168" \o "" [168] Degenkolb. Platzrecht und Miethe, 1867; Waechter. Das Superfiar – oder Platzrecht, 1868; Schmidt. Das Recht der Superficies (Ztschr. f. Rechtzgesch., XI B.); Coviello (Arch. giur, v. 49); Lucci (ibid., v. 52). HYPERLINK "" \l "_ftnref169" \o "" [169] Duncker. Die Lehre von den Reallasten, 1837; Renaud. Beitrag zur Theorie der Reallasten, 1846; Friedlieb. Die Rechtstheorie der Reallasten, 1860; Mann. Untersuchungen ueb. den Begriff der Reallasten, 1873; Kyllmann. Ist die Reallast ein dingliches R. oder die Summe einzelner Obligationen, 1892 (здесь указана остальная литература). HYPERLINK "" \l "_ftnref170" \o "" [170] Randa. Das Eigenthumsrecht nach oester. R., 1884, I, § 18. HYPERLINK "" \l "_ftnref171" \o "" [171] Mourlon. Traite theor et prat. de la transcription, 1862; Flandin. De la transcription en matiere hypothecaire, 1861; Berger. Transcription, 1875; Verdier. Transcriptions hypothec, 1881; Besson. Les livres fonciers et la reforme hypoth., 1891; Cannada – Bartoli. II sistema ipotecario italiano, 2 v., 1879–89; Melucci. II sistema ipotec. nel. dir. civ. ital., 1893. HYPERLINK "" \l "_ftnref172" \o "" [172] Для первоначального знакомства с вопросом можно рекомендовать сжато и ясно написанное сочин. г. Башмакова (Основные начала ипотечного права, 1891, § 1–32), а также статью г. Нейперта (Главные основания ипот. системы, в «Журн. Мин. Юст.», 1895, сент.). Германия. Ипотечное право отдельных государств изложено в издании Meibom’a (Deutsches Hypothekenrecht nach den Landesgesetzen der groesseren deut. Staaten system. dargestellt, B. I–IX, 1871–1880. Entwurf ein. Grundbuchordnung fuer das deut. Reich., 1889; Krech. Die Rechte an Grundstuecken nach dem Entwurfe, 1889; Danz. Zum Hypothekenr. des Entwurfs, 1891. Пруссия. Лыкошин. Вотчинные установления и вотчинное производство в Пруссии, 1886. Dernburg und Hinrichs. Das Preuss. Hypothekenr. (в изд. Meibom’a); Forster. Preussisches Grundbuchrecht, 1872; Achilles. Die preuss. Gesetze ueb. Grundeigenth, und Hypoth. – recht, 1881. Саксония. Siegmann. Die saechs. Hypothekenordnung, 1872. Австрия. Exner. Das oesterr. Hypothekenrecht, 1876; Bartsch. Das oesterr. Grundbuchgesetz in seiner prakt. Anwendung, 1888. Швейцария. Башмаков. Ипот. практика женев. кантона, 1890. Царство польское. Юзефович. Законы об ипотеках, действ. в Цар. польском, 1876; Карницкий. О введ. ипот. сист. в Цар. польском («Жур. гр. и уг. пр.», 1878, кн. 5 и 6); Любавский (Юрид. моногр., т. IV); Дуткевич. Польское ипот. право, 1888: Волконский. Очерки польской ипотеки, 1891. Прибалтийский край. Башмаков. Основные начала ипот. пр., 1891 (§ 33 и сл.); Башмаков. Практич. руковод. для крепост. отдел. Прибалт. края, 1894. Австралия. Минцлов. Ипотека и акт Торренса («Юр. Вестн.», 1886, № 5). HYPERLINK "" \l "_ftnref173" \o "" [173] Труды ипотечной комиссии. 2 т. 1873–1874; Пестржецкий. Замечания на проект ипот. сист. («Журн. гр. и уг. пр.», 1872, кн. 4); Марков. Ипотечная сист. и законод. раб. по введению ее в России (там же, 1872, кн. 1 и 2); Пестржецкий. Замечания на второй проект ипот. устава, 1875; Шмигельский. Ип. сист. и ее реформа («Журн. Мин. нар. прав.», 1875, кн. 6, 7 и 11); Марков. По поводу второго проекта ипот. уст. («Журн. гр. и уг. пр.», 1876, № 2); Вербловский. К вопросу об ипот. сист. («Юрид. Вестн.», 1881, № 10 и 12; 1882, № 1); Проект вотчин. устава с объяснит. зап., 5 кн., 1893; Вербловский. Новейший проект вотч. устава («Сборн. правов. и обществ. знаний», изд. моск. юрид. общ., т. IV, 1895); Гусаков о том же («Журн. Мин. Юст.», 1895, кн. 4); Милевский (там же, 1896, февр.). HYPERLINK "" \l "_ftnref174" \o "" [174] Станиславский. Об актах укрепления прав на имущества, 1842; Победоносцев. Курс 1, § 37, 38. HYPERLINK "" \l "_ftnref175" \o "" [175] Барковский («Журн. гр. и уг. пр.», 1886, № 1); Змирлов («Юрид. Вестн.», 1886, кн. 6–7); Анненков, 264–265. HYPERLINK "" \l "_ftnref176" \o "" [176] Новейшие сочинения общего характера, рассматривающие право собственности с исторической, социальной, экономической или философской стороны. Лавелэ. Первобытная собственность, 1875; Чичерин. Собственность и государство, 1884; Летурно. Эволюция собственности, 1889; Энгельс. Происхождение семьи, частной собственности и государства, 1894; Ковалевский. Очерк происхождения и развития семьи и собственности, 1895; Wagner. Volkswirtschaftslehre, I, § 254–286; Schaeffle. Bau und Leben des soc. Koerpers, 1878, 12 Abschn.; Lindwurm. Das Eigenth. und die Menschheitsidee, 1878; Samter. Das Eigenth. in seiner soc. Bedentung, 1879. Tarde. Les transformations du droit, 1894, ch. IV; Valenti. Le forme primirive e la teoria economica della proprieta, 1893; Chimenti. II diritto di proprieta nello stato costituzionale, 1894. Россия. Монографии нет. Наиболее обстоятельно изложено учение о праве собственности Варадиновым (Исследования об имущ. или веществ. правах, ч. I), гг. Победоносцевым (Курс I, § 14–67) и Анненковым (Система, II, стр. 5 – 376). Рим. Sell. Roemische Lehre des Eigenthums, 1852; Pagenstecher. Die roem. Lehre vom Eigenthum in ihrer modernen Anwendbarkeit, 1857–1859; Landsherg. Die Glosse des Accursious und ihre Lehre vom Eigenthumsrecht, 1883; Hastron. De la propriete en dr. rom., 1866; Destrais. De la propriete et des servitudes en dr. roem., 1885; Appleton. Propriete pretorienne, 1889; Barinetti. Della proprieta secondo il dir. rom. e il dir. civ. ital., 1887. Современные государства зап. Европы. Valette. Da la propriete et de la distinction des biens, 1879; Demolombe. Traite de la distinction des biens, de la propriete etc., 1881; Buniva. Dei beni e della proprieta secondo il cod. civ. ital., 1869; Rascio. Sistema positivo del-dir. di poss. e propr., 1887; Binaldi. Della proprieta mobile secondo il cod. civ. it., 1881; Randa. Das Eigenthumsrecht nach oesterr. R., 1884 (2 изд. 1893 г.). HYPERLINK "" \l "_ftnref177" \o "" [177] Обзор различных воззрений можно найти в след. соч.: Samter. Das Eigenthum in seiner socialen Bedeutung, 1879, I, гл. I; Piccinelli. Studi e ricerche intorno alla definizione: dominium est jus utendi etс., 1886; Randa. Ук. соч., § 1; Puntschart. Die moderne Theorie des Privatrechts, 1893, 62 ff. (содержание этой книги изложено г. Курдиновским в «Журн. Мин. Нар. Просв.», 1894, кн. 6 и 7). HYPERLINK "" \l "_ftnref178" \o "" [178] Барон. Система рим. пр., § 125; Пухта. Курс, §144; Windscheid. Pand., § 167; Победоносцев, § 15. HYPERLINK "" \l "_ftnref179" \o "" [179] Randa, § 1, стр. 1; Иеринг. Цель в праве, 1, 1881, 379; Мейер, 234–235; Гамбаров. Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе, 1879, 1, 114. HYPERLINK "" \l "_ftnref180" \o "" [180] Girtanner (Jahrb. f. Dogm., III B., 67 ff., S 3 ff.); Leist. Civilist. Studien, III, 11, 46, 49 ff.; Wirth. Beitraege, 1856, § 19–23; Thon. Rechtsnorm und Subject. Recht, I, 161 ff.; Schlossmann. Der Vertrag, 267; Brinz. Pand., I, § 130; Puntschart, 74. HYPERLINK "" \l "_ftnref181" \o "" [181] Полежаев. О праве собственности по рус. зак. («Журн. Мин. Юст.», 1861, № 3); Куницын. Право собственности по определению его в Своде Зак. (там же, 1866, № 3); Анненков. Система, II, 13–20. HYPERLINK "" \l "_ftnref182" \o "" [182] Напр., Варадинова (Исслед. об имущ. пр., 1, 10). HYPERLINK "" \l "_ftnref183" \o "" [183] Мейер, 235; Куницын, 425; Кавелин. Права и обязанности по имуществам и обязат., 71; Анненков, 20. HYPERLINK "" \l "_ftnref184" \o "" [184] Windscheid. Pand., § 167; Randa, 1. c., § 1. HYPERLINK "" \l "_ftnref185" \o "" [185] Thibaut. Pand., § 700–703; Randa, § 1. Anm. 8. HYPERLINK "" \l "_ftnref186" \o "" [186] Windscheid. Pand., § 491; Ardts. Pand., § 130; Барон. Система, § 125; у нас Победоносцев, § 15; Шершеневич, 171; Анненков, 17. HYPERLINK "" \l "_ftnref187" \o "" [187] Jhering. Zur Lehre von den Beschraenkungen der Grundeigenthuemer (Jahrb. f. Dogm., VI B; перепечат. в «Gesammelte Aufsaetze», II B); Werenberg (Jahrb., VI); Hesse. Ueber die Rechtsverhaeltnisse zwischen Grundstuecknachbarn, 1880; Rampacher. Das landwirschaftl. Nachbarrecht, 1893; Kornitzer. Zur Theorie d. ocsterr. Nachbarr. (Ztschr. f. pr. u oeff. R., 1895, 22 B.); Randa, § 5. Французские и итальянские ученые излагают ограничения права собственности, следуя системе своих кодексов в учении о сервитутах. HYPERLINK "" \l "_ftnref188" \o "" [188] Гамбаров. Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе, 1879, I. 80–81. HYPERLINK "" \l "_ftnref189" \o "" [189] Windscheid. Pand., § 169, прим. 2. HYPERLINK "" \l "_ftnref190" \o "" [190] Randa, § 5, прим. 6. HYPERLINK "" \l "_ftnref191" \o "" [191] Мейер, 257–259; Победоносцев, 218, 223; Анненков, 371, 372. HYPERLINK "" \l "_ftnref192" \o "" [192] Неволин. История рос. гр. зак., 350; Полежаев («Журн. Мин. Юст.», 1861, № 3, 588); Мейер, 252. HYPERLINK "" \l "_ftnref193" \o "" [193] Селифонтов («Журн. гр. и уг. пр.», 1873, кн. 4, стр. 50 и сл.); Люстих (там же, 1884, кн. 3, стр. 129 и сл.). HYPERLINK "" \l "_ftnref194" \o "" [194] Анненков. Система, т. 1, стр. 360–364. HYPERLINK "" \l "_ftnref195" \o "" [195] Щегловитов («Юрид. Вестн.», 1886, № 11, 504). HYPERLINK "" \l "_ftnref196" \o "" [196]  В законе сказано «но судоходные». Это опечатка, на которую было указано нами в I вып. «Учебника» (стр. 29). HYPERLINK "" \l "_ftnref197" \o "" [197] Анненков, I, 360; II, 336–338. HYPERLINK "" \l "_ftnref198" \o "" [198] Шершеневич, 181; Анненков, 349. HYPERLINK "" \l "_ftnref199" \o "" [199] Анненков, 354. HYPERLINK "" \l "_ftnref200" \o "" [200] Горонович. Исследование о сервитутах, 1883, 67; Анненков, 356. HYPERLINK "" \l "_ftnref201" \o "" [201] Барон. Система рим. пр., § 127, II; Мейер, 261–265; Победоносцев, § 32, Анненков, 370–372. HYPERLINK "" \l "_ftnref202" \o "" [202] Анненков, 366. HYPERLINK "" \l "_ftnref203" \o "" [203] Барон. Система, § 128, I; Windscheid, § 169 a, прим. 9. HYPERLINK "" \l "_ftnref204" \o "" [204] Randa, 14–20. HYPERLINK "" \l "_ftnref205" \o "" [205] Полежаев. Ук. ст.; Анненков, 81–82. HYPERLINK "" \l "_ftnref206" \o "" [206] Барон. Система, § 128; Анненков, 83–89. HYPERLINK "" \l "_ftnref207" \o "" [207] Windscheid. Pand., § 165, Anm. 8. HYPERLINK "" \l "_ftnref208" \o "" [208] Полной монографии на русском языке нет. Некоторые частные вопросы о взаимных правах соучастников разобраны г. Шимановским в его «Юрид. и практ. заметках по гр. пр. и судопр.», I, 1872. Иностранная литература: Steinlechner. Das Wesen der juris communio und juris quasi communio, 2 Abth., 1876–1878; Eisele. Zur Lehre vom Miteigenthum (Arch. f. civ. Pr., LXIII, 1880); Kohler. Gesamm. Abhandl. aus d. Civilrecht, 1883, § 421–433; Ruemelin. Die Theilung der Rechte, 1883; Scheurl. Theilbarkeit ais Eigenschaft von Rechten, 1884; Goeppert. Beitraege zur Lehre vom Miteigenthum, 1884; Brinkmann. Verhaeltaiss der actio communi dividundo und der actio negotiorum gestorum, 1885; Diez. Die Lehre vom Miteigentgum nach roem. R., 1889; Fornari. Della comunione dei beni, 1881; Vitalevi. Della comunione dei beni, 1884–1889; Luigi Paterno. La comunione dei beni cod. civ. ital., 1895. HYPERLINK "" \l "_ftnref209" \o "" [209] О юридической организации общины и вообще о крестьянской собственности см. след. соч.: Пахман. Обычное гражданское право России, I, 1877; Ковалевский. Общинное землевладение, 1879; Слонимский. Охрана крестьянского землевладения и необходимые законодательные реформы, 1891; Карелин. Общинное владение в России, 1893; Победоносцев. Курс, § 66; Шершеневич. Учебник, § 22; Лыкошин. Общинное и подворное владение («Журн. Мин. Юст.», 1896, февр.). HYPERLINK "" \l "_ftnref210" \o "" [210] Мейер, 272; Шимановский, 5–8; Анненков, 94. HYPERLINK "" \l "_ftnref211" \o "" [211]  Обзор существующих воззрений дают Steinlechner, § 1–22; Puntschart. Die moderne Theorie des Privatrechts, 1893, 80 ff.; Randa, § 9. HYPERLINK "" \l "_ftnref212" \o "" [212] Arndts. Pand., § 53; Unger. System, § 51, Anm. 27; Randa, § 9, Anm. 7. HYPERLINK "" \l "_ftnref213" \o "" [213] Waechter, I, § 64; Победоносцев, 524. HYPERLINK "" \l "_ftnref214" \o "" [214] Pand, § 142, прим. 10. HYPERLINK "" \l "_ftnref215" \o "" [215] Мейер, 314–318; Шершеневич, 200–201; Анненков, 63–64. HYPERLINK "" \l "_ftnref216" \o "" [216] Мейер (стр. 270) присоединяет сюда и право преимущественного залогопринимательства. Но в ст. 555 говорится только о праве участников «сохранить долю за собою, уплатив за нее деньгами по оценке». HYPERLINK "" \l "_ftnref217" \o "" [217] Победоносцев, 528. HYPERLINK "" \l "_ftnref218" \o "" [218] Мейер, 269–270; Шершеневич, 213; Шимановский, 78–79; Анненков, 107–109. HYPERLINK "" \l "_ftnref219" \o "" [219] Шимановский, 12–13. HYPERLINK "" \l "_ftnref220" \o "" [220] Анненков, 114–115. HYPERLINK "" \l "_ftnref221" \o "" [221] Мейер, 281; Анненков, 21 и сл. HYPERLINK "" \l "_ftnref222" \o "" [222] Энгельман. О приобретении права собственности на землю по русск. пр., 1859; Chylarz. Die Eigenthumserwerbarten, 1887. HYPERLINK "" \l "_ftnref223" \o "" [223] Последнее деление принял, между прочим, Мейер (стр. 286). HYPERLINK "" \l "_ftnref224" \o "" [224] Windscheid, § 64; Dernburg, § 81; Анненков, 127–128. HYPERLINK "" \l "_ftnref225" \o "" [225] Куницын («Журн. Мин. Юст.», 1866, кн. 3, 427–431). HYPERLINK "" \l "_ftnref226" \o "" [226] Мейер, 279, 281. HYPERLINK "" \l "_ftnref227" \o "" [227] Анненков, I, 336. HYPERLINK "" \l "_ftnref228" \o "" [228] Победоносцев, 229; Анненков, 45. HYPERLINK "" \l "_ftnref229" \o "" [229] Победоносцев, 238. HYPERLINK "" \l "_ftnref230" \o "" [230] Laurent. Cours, element. de dr. civ., II, 6–10. HYPERLINK "" \l "_ftnref231" \o "" [231] Мейер, 280 и сл. HYPERLINK "" \l "_ftnref232" \o "" [232] Мейер, 281–282; Анненков, 137; Победоносцев, § 52, 53. HYPERLINK "" \l "_ftnref233" \o "" [233] Муллов. Клад и находка («Журн. Мин. Юст.», 1863, кн. 1); Пестржецкий. О находке («Журн. гр. и уг. пр.», 1876, кн. 1); Суворов. О находке по рус. зак. (там же, 1875, кн. 2). Последняя статья наиболее ценна. Delbrueck. Vom Finden verlorener Sachen (Jahrb. f. Dogm., III B.); Hess. Die Klagen des Verlierers gegen den Finder, 1890. Weiss. Das liecht des Finders, 1891. HYPERLINK "" \l "_ftnref234" \o "" [234] Анненков, 160. HYPERLINK "" \l "_ftnref235" \o "" [235] Там же, 27–29. HYPERLINK "" \l "_ftnref236" \o "" [236] Суворов. Ук. ст., 173; Змирлов («Журн. гр. и уг. пр.», 1883, кн. 5, 125); Анненков, 143–144. HYPERLINK "" \l "_ftnref237" \o "" [237] Победоносцев, 423; Шершеневич, 194; Анненков, 154. HYPERLINK "" \l "_ftnref238" \o "" [238] Суворов. Ук. ст., 178–179; Шершеневич, 195. HYPERLINK "" \l "_ftnref239" \o "" [239] Анненков, 157–158. HYPERLINK "" \l "_ftnref240" \o "" [240]  Лицо, спрятавшее свою вещь в чужом имуществе, не лишается права собственности. Поэтому клад поступает, подобно находке, в собственность другого лица тогда, когда неизвестно, кто его собственник. Анненков, 28; Победоносцев, 426. HYPERLINK "" \l "_ftnref241" \o "" [241]  Тыжков. О приращении по рим. пр. сравнит. с франц. и русск. законод., 1858 (и в «Учен. Зап. Каз. Унив.», 1858 г.); Юзефович. О праве приращения к недвижимостям, 1875; Bechmann. Zur Lehre vom Eigenthumserwerb durch Accession, 1867. HYPERLINK "" \l "_ftnref242" \o "" [242] Мейер, 307; Шершеневич, 196; Анненков, 44. HYPERLINK "" \l "_ftnref243" \o "" [243] Windscheid. Pand., § 189 a. Такого же мнения держатся Bechmann, Бреммер, Гепперт, Маркадэ и др. HYPERLINK "" \l "_ftnref244" \o "" [244] Победоносцев, 229; Анненков, 45. HYPERLINK "" \l "_ftnref245" \o "" [245] Windscheid, § 189 a. HYPERLINK "" \l "_ftnref246" \o "" [246] Анненков, 50–51. HYPERLINK "" \l "_ftnref247" \o "" [247] Там же, 47–48. HYPERLINK "" \l "_ftnref248" \o "" [248] Юзефович, гл. IV. HYPERLINK "" \l "_ftnref249" \o "" [249] Henrici (Jahrb. f. Dogm., XIII, XV); Spiegelberg. Eigenthumserwerb an Flussinseln, 1886. HYPERLINK "" \l "_ftnref250" \o "" [250] Победоносцев, I, 231; Юзефович, 14. HYPERLINK "" \l "_ftnref251" \o "" [251] Анненков, 59. HYPERLINK "" \l "_ftnref252" \o "" [252] Мейер, 309; Шершеневич, 198; Анненков, 59. HYPERLINK "" \l "_ftnref253" \o "" [253] Некоторые считают намыв случаем приращения недвижимости к недвижимости. Но песок нельзя назвать недвижимостью. HYPERLINK "" \l "_ftnref254" \o "" [254] Шершеневич, 197; Анненков, 55. HYPERLINK "" \l "_ftnref255" \o "" [255] Мейер, 309. HYPERLINK "" \l "_ftnref256" \o "" [256]  Источники, впрочем, содержат в себе противоречивые постановления. Windscheid, § 188, Anm. 13. HYPERLINK "" \l "_ftnref257" \o "" [257] Мейер, 310–312; Шершеневич, 99; Анненков, 60–61. HYPERLINK "" \l "_ftnref258" \o "" [258] Шершеневич, 199; Анненков, 61–62. HYPERLINK "" \l "_ftnref259" \o "" [259] Мейер, 312–313; Шершеневич, 199; Анненков, 61–62. HYPERLINK "" \l "_ftnref260" \o "" [260] Мейер, 313–315; Шершеневич, 199–200; Анненков, 63. HYPERLINK "" \l "_ftnref261" \o "" [261] Кремлев. Сепарация как способ приобрет. пр. собствен. по рим. пр., 1868; Goeppert. Ueb. die organischen Erzeugnisse, 1869; Koeppen. Der Fruchterwerb des bonae fidei possessor, 1872; Buchmann. Die rechtl. Natur des Fruchterwerb. d. redl. Besitzers, 1890; Petrazycki. Fruchtvertheilung, 1892; Cimbali. Del possesso per acquistare i frutti, 1879; Rossi. II diritto del possessore di buona fede sui frutti nel dir. rom., 1887; Yseux. Droits du possesseur de bonne foi, 1895. HYPERLINK "" \l "_ftnref262" \o "" [262] Windscheid. Pand., § 186, Anm. 12; Dernburg, § 205. HYPERLINK "" \l "_ftnref263" \o "" [263] Шершеневич, 195–196; Попов. Владение («Журн. гр. и уг. пр.», 1874, кн. 4, 88); Анненков, 37. HYPERLINK "" \l "_ftnref264" \o "" [264] Анненков, 38. HYPERLINK "" \l "_ftnref265" \o "" [265] Там же, 556, 557. HYPERLINK "" \l "_ftnref266" \o "" [266] Bechmann. Rechtsgrund der Specification (Arch. f. civ. Pr., 47 B.); Fitting. Specification (ib., 48 B.); Subzer. Der Eigenthumserwerb durch Specification, 1884; Ferrini. Appunti sulla dottrina della specificazione (Bullet. dell instit. di dir. rom., 1889, II); Paret. Specification, 1892. HYPERLINK "" \l "_ftnref267" \o "" [267] Sulzer, I, c. 105–112, 132–138, 144, 172–174. HYPERLINK "" \l "_ftnref268" \o "" [268] Победоносцев, 232–234; Мейер, 314–315; Шершеневич, 202. HYPERLINK "" \l "_ftnref269" \o "" [269] Мейер, 314–315. HYPERLINK "" \l "_ftnref270" \o "" [270] Windscheid. Pand., § 189, п. 3; Анненков, 42–43. HYPERLINK "" \l "_ftnref271" \o "" [271]  Точного и неизменного критерия нет. В большинстве случаев им служит изменение формы и название вещи. Dernburg. Pand., § 202; Fischer. Die Probleme der Jdentitaet und der Neuneit, 1892. HYPERLINK "" \l "_ftnref272" \o "" [272] Windscheid, § 487, Anm. 2. HYPERLINK "" \l "_ftnref273" \o "" [273] Энгельман. О приобретении права собств. на землю по русск. пр., 1859; Загоровский. О приобрет. пр. собст. на движ. имущ. путем передачи («Юрид. Вестн.», 1890, № 7); Leist. Mancipation und Eigenthumstraditon, 1865; Exner. Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition nach oesterr. und gem. R., 1867; Kohler. Der dingliche Vertrag (Gesam. Abhandl. aus dem Civilr., 1883, 1–44); Randa. Das Eigenthumsrecht, § 11. HYPERLINK "" \l "_ftnref274" \o "" [274] Savigny. System III, 312–313; Kohler, I. c. I. Anm.; Windscheid. Pand., § 171. HYPERLINK "" \l "_ftnref275" \o "" [275] Kohler, I. c.; Randa, § 11, Anm. 4. HYPERLINK "" \l "_ftnref276" \o "" [276] Змирлов. О договоре купли-продажи, запродажи и поставки по нашим законам («Журн. гр. и уг. пр.», 1882, кн. 3, 50–54); Умов. Дарение, 1876, 162–164. Такого же мнения Думашевский, Марков и др. (Анненков, 253–254). HYPERLINK "" \l "_ftnref277" \o "" [277] Юренев. О различии между договорами запродажи, купли-продажи и пр. («Журн. гр. и уг. пр.»,1881, кн. 5, 131–134); Загоровский. Ук. ст., 286–288; Анненков, 254–255. HYPERLINK "" \l "_ftnref278" \o "" [278] Цитович. Обязательства по русскому гражданскому пр., 1894, 50. HYPERLINK "" \l "_ftnref279" \o "" [279] Юренев, I, c.; Загоровский, I, с.; Мейер, 291; Куницын («Журн. Мин. Юст.», 1866, кн. 3, 426); Шершеневич, 184; Анненков, 254–256 и др. HYPERLINK "" \l "_ftnref280" \o "" [280] Загоровский, 287. HYPERLINK "" \l "_ftnref281" \o "" [281] Этот вывод подтверждается историческими источниками правил о купле. Змирлов, 44–50. HYPERLINK "" \l "_ftnref282" \o "" [282] Змирлов, 41; Анненков, 251 и др. HYPERLINK "" \l "_ftnref283" \o "" [283] Энгельман. Приоб. пр. собств. на землю, 1859, 133 и сл.; Мейер, 289 – 290; Любавский. Юрид. монография, III, 231, 232; Шершеневич, 184–186 и др. HYPERLINK "" \l "_ftnref284" \o "" [284] Змирлов. Ук. ст., 41–42; Анненков, 269–270. HYPERLINK "" \l "_ftnref285" \o "" [285]  Куницын. Приобрет. права собст. давностью владения («Журн. Мин. Юст.», 1864, № 10, 11, 12); Любавский. Опыт комментария рус. зак. о давности, 1865; Энгельман. О давности по рус. гр. пр., 1868 (лучшая монография); Боровиковский. Давность («Отчет судьи», т. II). Unterholsner. Ausfuehrliche Entwickelung der gesammten. Verjaehrungslehre, 1827 (2 изд., обработ. Ширмером, 1858); Schirmer. Die Grundidee der Usucap. nach roem. R., 1855; Reinhardt. Die Usucapio und Praescriptio des roem. R., 1882, Zrodlowski. Untersuch. aus d. oesterr. R., 1872; Vazeille. Traite des prescriptions, 2 v., 1832; Leroux de Bretagne. Nouveau traite de la prescription, 2 v., 1869; Dareste. De la prescrip en dr. civ., 1895; Ribera. Prescrizione, 1884; Pugliеsе. Trattato della prescrizione acquisitiva nel. dir. civ. ital., 1889; Mirabelli. Della prescrizione, 1893. HYPERLINK "" \l "_ftnref286" \o "" [286] Stintzing. Das Wesen. von bona fides und titulus, 1852; Waechter. Die bona fides insbes. bei der Ersitzung, 1871; Mayer. Die justa causa bei Tradition und Usucapion, 1871; Fitting (Arch. f. civ. Pr. 51, 52, B.); Bruns. Das Wesen der; bona fides, 1872; Bernhoeft. Der Besitz titel im roem. R., 1875; Ruffini. La buona fede in materia di prescrizione, 1892; Bonfante. La giusta causa dell'usucapione, 1894. HYPERLINK "" \l "_ftnref287" \o "" [287] Bruns, I. c., 88. HYPERLINK "" \l "_ftnref288" \o "" [288] Laurent. Cours element. de. dr. civ., IV, 457–458. HYPERLINK "" \l "_ftnref289" \o "" [289] Таково мнение почти всех наших цивилистов (Анненков, 186–188). HYPERLINK "" \l "_ftnref290" \o "" [290] Змирлов («Журн. гр. и уг. пр.», 1883, кн. 6, 57). HYPERLINK "" \l "_ftnref291" \o "" [291] Боровиковский, 21–12. HYPERLINK "" \l "_ftnref292" \o "" [292] Энгельман, 119. HYPERLINK "" \l "_ftnref293" \o "" [293] Змирлов, 55 и сл. HYPERLINK "" \l "_ftnref294" \o "" [294]  Впрочем, в одной статье было высказано мнение, что «в виде собственности» и на «праве собственности» не все равно и что последнее выражение надо понимать в смысле «по законному правооснованию» («Судеб. Газ.», 1895, № 25). Однако автор (г. Дворжицкий) сам опроверг себя, заметив, что наш закон не проводит различия между этими терминами. Притом если бы закон имел в виду указать на необходимость законного правооснования, то он употребил бы термин «законное владение», как им сделано в статье 524. HYPERLINK "" \l "_ftnref295" \o "" [295] Обзор их сделан г. Анненковым (187–192). HYPERLINK "" \l "_ftnref296" \o "" [296] Напротив, исковая давность далеко не всегда сопровождается приобретательной. Во 1-х, исковой давности подлежат иски о всяком праве (Х, 694, прим., 1), а приобретательной – только право собственности. Во 2-х, собственник может утратить по давности право иска, а право собственности все-таки будет оставаться за ним, если владелец его имущества не соединяет в себе условий, необходимых для давностного владения, т.е. если, напр., он не владел спокойно (I вып., стр. 200). HYPERLINK "" \l "_ftnref297" \o "" [297] Боровиковский, 106–112. HYPERLINK "" \l "_ftnref298" \o "" [298] Анненков, 191. HYPERLINK "" \l "_ftnref299" \o "" [299] Боровиковский, 108–112. HYPERLINK "" \l "_ftnref300" \o "" [300] Победоносцев, 184; Шершеневич, 187; Змирлов («Журн. гр. и уг. пр.», 1883, кн. 6, 66). HYPERLINK "" \l "_ftnref301" \o "" [301] Мейер, 292; Боровиковский, 97–105; Анненков, 195. HYPERLINK "" \l "_ftnref302" \o "" [302] Laurent. Cours element. de dr. civ., IV, 436–437. HYPERLINK "" \l "_ftnref303" \o "" [303] Куницын, 228–231. HYPERLINK "" \l "_ftnref304" \o "" [304] «Суд. Газ.», 1895, № 25. HYPERLINK "" \l "_ftnref305" \o "" [305] Боровиковский, 112. Сходное мнение высказали раньше Варадинов (II, 116), Куницын, (244) и Любавский. HYPERLINK "" \l "_ftnref306" \o "" [306] Анненков, 198. HYPERLINK "" \l "_ftnref307" \o "" [307] Кавелин. Права и обязанности, 76–77; Попов («Журн. гр. и уг. пр.», 1874, кн. 5, 107–108); Победоносцев, 184; Анненков, 199. HYPERLINK "" \l "_ftnref308" \o "" [308] Мейер, 298, 243; Энгельман, 473 («Журн. Мин. Юст.», 1868, кн. 11). HYPERLINK "" \l "_ftnref309" \o "" [309] Обзор разных мнений сделан г. Анненковым (199–209). HYPERLINK "" \l "_ftnref310" \o "" [310] Анненков, 230–231. HYPERLINK "" \l "_ftnref311" \o "" [311] Энгельман, 632–635 (кн. 12). HYPERLINK "" \l "_ftnref312" \o "" [312] Боровиковский, 109–111. HYPERLINK "" \l "_ftnref313" \o "" [313] О применении давности к межам имеется целый ряд журнальных статей: гг. Репинского («Журн. Мин. Юст.», 1862, № 2); Вороновского («Журн. гр. и уг. пр.», 1889, кн. 6); В.И. («Юрид. Вестн.», 1890, кн. 10); Анчиславского (там же, 1892, кн. 7); Ржаницына («Труды топографо-геодезической комиссии», II, 1894). HYPERLINK "" \l "_ftnref314" \o "" [314] Анненков, 219. HYPERLINK "" \l "_ftnref315" \o "" [315] Ржаницын, 80 и сл.; Анненков, 220–224. HYPERLINK "" \l "_ftnref316" \o "" [316] Мещерский («Юрид. Вестн.», 1880, кн. 5, 88–90). HYPERLINK "" \l "_ftnref317" \o "" [317] Карабегов. Давность по церков. землям; Пахман («Журн. с.-петерб. юрид. общ.», 1894, кн. 3); Г. (там же, 1894, кн. 8); Павлов («Рус. Обозр.»,1894, кн. 12.); Васьковский («Журн. Мин. Юст.», 1895, кн. 5); Каминка («Журн. юр. общ.», 1895, кн. 6); Михайлов («Суд. Газ.», 1894, № 27); Дворжицкий («Суд. Газ.», № 33); Карабегов (там же, 1895, № 41) и др. HYPERLINK "" \l "_ftnref318" \o "" [318] Энгельман, 479. HYPERLINK "" \l "_ftnref319" \o "" [319] По 2 прим. к ст. 223 уст. о пошл., с владельцев недвижимости, не имеющих узаконенных актов, взыскиваются двойные крепостные пошлины с цены имущества. HYPERLINK "" \l "_ftnref320" \o "" [320] Анненков, 244–245. HYPERLINK "" \l "_ftnref321" \o "" [321] Пестржецкий («Журн. Мин. Юст.», 1860, кн. 1); Окс. Виндикация («Журн. гр. и уг. пр.», 1874, кн. 2 и 3); Люстих (там же, 1878, кн. 3, проток.); Лыкошин (там же, 1888, кн. 4); Щегловитов (там же, 1890, кн. 2); Елеонский (там же, 1893, кн. 1); Загоровский («Юр. Вестн.», 1890, кн. 7–8); Перевощиков (там же, 1886, № 6–7); Васьковский («Журн. Мин. Юст.», 1895, кн. 1). Carlin. Niemand kann auf einen Andern mehr Recht uebertragen, als er selbst hat, 1882; Randa, § 13. HYPERLINK "" \l "_ftnref322" \o "" [322] Carlin, 39–42. HYPERLINK "" \l "_ftnref323" \o "" [323] Это постановление, встречающееся во всех древнегерманских законах, было даже выражено народом в целом ряде поговорок: «Trau schau wem», «Hand wahre Hand» и др. Carlin, 43, 44. HYPERLINK "" \l "_ftnref324" \o "" [324] Codigo civ. espagn., art 464; Codigo civ. portug., art. 534; Das Schweizerische Obligationenrecht, art. 205, 206, 207, 213, 218; Code civ. belge, art. 2279, 2280; Carlin. I. c., 58, Anm. 192, 78 ff. HYPERLINK "" \l "_ftnref325" \o "" [325] Stephen. New commentaries, II, 52, 72, ss.; Smith. A manual of Common Law, 1887, 245–248, 318, 558 ets. HYPERLINK "" \l "_ftnref326" \o "" [326] В нашей литературе его приняли Окс, Щегловитов, Перевощиков, Анненков и др. HYPERLINK "" \l "_ftnref327" \o "" [327] Именно, прусского, саксонского, французского, итальянского, испанского и пр. HYPERLINK "" \l "_ftnref328" \o "" [328] Азаревич. Система рим. пр., 384; Загоровский. Ук. ст. HYPERLINK "" \l "_ftnref329" \o "" [329] Теория «мгновенной давности» (prescription instantanee) выставлена и развита французской юриспруденцией. Carlin, 103–109; Laurent. Princ. du dr. civ., t., XXXII, 554 ss. HYPERLINK "" \l "_ftnref330" \o "" [330] Exner, 58–72, Laurent, I. c., 554–560; Carlin, I. c. и др. HYPERLINK "" \l "_ftnref331" \o "" [331] Это название предложил Carlin (qualificirte Besitzerlangung). HYPERLINK "" \l "_ftnref332" \o "" [332] Обзор мнений сделан г. Анненковым (284–297). HYPERLINK "" \l "_ftnref333" \o "" [333] Анненков, 299–300. HYPERLINK "" \l "_ftnref334" \o "" [334] Ihering. Der Besitzwille, 26. HYPERLINK "" \l "_ftnref335" \o "" [335] Анненков, 283. HYPERLINK "" \l "_ftnref336" \o "" [336] Новейшее и лучшее сочинение о нем: Krug. Urheberbenennung, 1895. HYPERLINK "" \l "_ftnref337" \o "" [337] Шалфеев. Краткий очерк постановл. важн. иностр. законодат. об экспроприации, 1872; Венецианов. Экспроприация с точки зрения гражд. права, 1891. Thiel. Das Expropriationsrecht, 1866; Gruenhut. Das Enteignungsrecht,1873; Rohland. Die Enteignung, 1875; Labad (Arch. f. civil. Pr. 52 B.); Neubauer. Zusammtnstellung des in Deutschland gelt. Expropriationsrechts ets., 1880–1881; Daffry de la Monnoye. Theorie et pratique de I’expropriation,1879; Segeral. Traite de I’expropr., 1887; Delalleau, Jousselin, Rendu et Perin. Traite de I’expropr., 1892–1893; Angioni – Contini. Expropriazione per causa di publ. utilita, 1880; Picinelli. Della espropr. nel dir. rom., 1882; Manganella. Della espropriaz., 1890; Lombardo – Pellegrino. II dir. di espropriaz., 1894. HYPERLINK "" \l "_ftnref338" \o "" [338] Rohland, 15–16. HYPERLINK "" \l "_ftnref339" \o "" [339] Иеринг. Цель в праве, I, 382. HYPERLINK "" \l "_ftnref340" \o "" [340] Противоположное мнение Иеринга (в ук. соч.) и других авторов объясняется тем, что они понимают экспроприацию в слишком обширном смысле всякого перехода права собственности, обусловленного общественным интересом. Но в таком случае придется отнести к случаям экспроприации, как и сделано проф. Гамбаровым, давность и квалифицированное овладение. Гамбаров. Добров. и безвозмездн. деят. в чужом интересе, 1879, I, 97–98. HYPERLINK "" \l "_ftnref341" \o "" [341] Анненков, 277. HYPERLINK "" \l "_ftnref342" \o "" [342] Горонович. Исследование о сервитутах, 1883; Гусаков. К вопросу о теории сервит. права («Журн. гр. и уг. пр.», 1884, кн. 8–9); Абрамович. О крест. сервит. в губерн. зап. прибалт. и Цар. Польском, 1895, 1–15; Luden. Die Lehre von den Servituten, 1837; Hoffmann. Die Lehre von den Serv., 1838–1843; Evers. Die roem Servit. Lehre, 1854–1856; Schoenemann. Die Servituten, 1866; Demolombe (соч. ук. на стр. 208); Gavini de Campile. Traite des servitudes, 1853–1870; Proudhon. Traite des droits d’usufruit, d’usage ets., 5 v., 1836; Germano. Trattato delle servitu, 5 v., 1888–1895; De Fillippis. Diritti d’usufrutto, uso ets., 1871; Venezian. Dell’usufrutto, dell’uso ets., 1895. HYPERLINK "" \l "_ftnref343" \o "" [343] Горонович, 10–23; Ofner. Der Servitutenbegriff nach. roem und oesterr. R., 1884; Puntschart. Die moderne Theorie des Privatrechts, 1893, 91 ff. HYPERLINK "" \l "_ftnref344" \o "" [344] Муромцев. Определение и основное разделение права, 1879, 112–113. HYPERLINK "" \l "_ftnref345" \o "" [345] Анненков, 485. HYPERLINK "" \l "_ftnref346" \o "" [346] Понятие «usus» и отношение его к узуфрукту изменялись в римском праве в разное время. Дорн. Об узуфрукте по рим. пр., 1871, 45–63. HYPERLINK "" \l "_ftnref347" \o "" [347] Анненков, 435–436. HYPERLINK "" \l "_ftnref348" \o "" [348] Победоносцев, 485; Шершеневич, 236; Анненков, 430. HYPERLINK "" \l "_ftnref349" \o "" [349] Анненков, 439–441. HYPERLINK "" \l "_ftnref350" \o "" [350] Г. Анненков неправильно усматривает в этом случае влияние давности (стр. 483). HYPERLINK "" \l "_ftnref351" \o "" [351] Puntschart. Die moderne Theorie der Privatr., 106, 109. HYPERLINK "" \l "_ftnref352" \o "" [352] Unger. System, I, 573 ff. HYPERLINK "" \l "_ftnref353" \o "" [353] Абрамович, 16–19. HYPERLINK "" \l "_ftnref354" \o "" [354] Новицкий. Сервитуты и обязат. разверстание в юго-зап. крае, 1881; Астырев. Сервит. отношения в юго-зап. крае («Сев. Вест.», 1891, № 8 и 9); Абрамович, 19 и сл. HYPERLINK "" \l "_ftnref355" \o "" [355] Горонович, 64. HYPERLINK "" \l "_ftnref356" \o "" [356] Победоносцев, 470; Анненков, 392. HYPERLINK "" \l "_ftnref357" \o "" [357] Анненков, 457–458. HYPERLINK "" \l "_ftnref358" \o "" [358] Варадинов, III, 25, 28; Любавский. Юрид. монографии, I, 155–157; Оршанский («Журн. гр.и уг. пр.», 1876, кн. 1, 147) и др. HYPERLINK "" \l "_ftnref359" \o "" [359] Sintenis. Handbuch des gem. Pfandrechts, 1836; Dernburg. Das Pfandrecht, 2 B., 1860–1864; Sohm. Die Lehre vom subpignus, 1864; Bremer. Das Pfandrecht und die Pfandobjecte, 1867; Exner. Kritik des Pfandrechtsbegriffes nach roem. R., 1873; Kohler. Pfandrechtliche Forschungen, 1882; Pont. Commentaire-traite theor. et prat. des privileges et hypotheques, 1876; Troplong. Commentaire du titre des privil. et hyp.; Andre. Traite prat. du regime hypoth., 1886; Gillard. La constitution de I’hyp. conventionelle, 1892; Pochintesta. Dei privilegi e delle ipoteche, 1877–1878; Luzzati. Dei privil. e delle ipot., 1884; Chironi. Trattato dei priv., delle ipot. e del pegno, 1894; Besia. Del pegno e dell’anticresi, 1891; Giura. Studio sull’anticresi, 1892. HYPERLINK "" \l "_ftnref360" \o "" [360] Sohm, 12; Bremer, 62; Exner, 25; Kohler, 47; Puntschart. Moderne Theorie, 275; Dernburg. Pand., 651; Шершеневич, 252. HYPERLINK "" \l "_ftnref361" \o "" [361] Dernburg, I, 96; Keller. Pand., 383; Kohler, 42–43. HYPERLINK "" \l "_ftnref362" \o "" [362] Sohm, 12 ff; Brinz. Pand., 318, 319; Windscheid, § 227; Bremer, 84. HYPERLINK "" \l "_ftnref363" \o "" [363] Kohler, 63. HYPERLINK "" \l "_ftnref364" \o "" [364] Puchta. Pand., § 193; Ungert, I, 130; Мейер, 416, 430 и др. HYPERLINK "" \l "_ftnref365" \o "" [365] Buechel. Civilr. Eroerterungen, 1847, I, 259, 261: залог есть обязательство вещи (obligatio rei), подобное обязательству лица. HYPERLINK "" \l "_ftnref366" \o "" [366] Vangerow. Pand., I, § 363, Anm. 2 Sintenis, 1. c., § 2 (отчасти); Brinz. Pand., I, § 82, Аnm. 7. HYPERLINK "" \l "_ftnref367" \o "" [367] Windscheid, § 224, Anm. 8. HYPERLINK "" \l "_ftnref368" \o "" [368] Meibom. Das deut. Hypoth. r. IX, § 5; Sohm (Ztschr. f. pr. u. oeff. R., V, 27). HYPERLINK "" \l "_ftnref369" \o "" [369] Dernburg. Pand., I, 654–655. HYPERLINK "" \l "_ftnref370" \o "" [370] Kohler, 48–50; Dernburg. Pand., I, 652–653. HYPERLINK "" \l "_ftnref371" \o "" [371] Мейер. Древнее русское право залога, 1855 (и в «Юрид. Сборн.», 1855); Гантовер. Залоговое право, 1890. HYPERLINK "" \l "_ftnref372" \o "" [372] Победоносцев, 599. HYPERLINK "" \l "_ftnref373" \o "" [373] Оршанский («Суд. Журн.», 1875, кн. 1, 22); Анненков, II, 4. HYPERLINK "" \l "_ftnref374" \o "" [374] Мейер, 428.

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter