Вальц Роберт 2005 – Техника ведения переговоров нотариусами (книга)

Вальц Роберт 2005 – Техника ведения переговоров нотариусами

Глава 1. Основные стратегии ведения переговоров

Насколько различаются характеры людей и причины переговоров, настолько
различаются и стратегии, используемые участниками переговоров. Для
нейтрального участника переговоров очень важными являются определение
данных способов поведения и оценка происходящего на переговорах. На
основе этой оценки он будет решать вопрос о степени вмешательства в
переговоры. Основными стратегиями ведения переговоров, которые были
выработаны на практике, являются стратегия соперничества, стратегия
сотрудничества и стратегия, получившая название “реалистическая
концепция”.

I. Переговоры как соперничество 1. Борьба за позиции

Стратегия ведения переговоров, суть которой наиболее точно отражена в
названии “борьба за позиции”, чаще всего используется, когда речь идет
об определении цены товаров или услуг. Переговоры ведутся здесь
следующим образом*(2). Стороны вступают в переговоры, имея определенную
позицию. Каждый участник объявляет о своей позиции, после чего
начинается борьба между сторонами, в которой может победить только одна
из них. Предъявляя свои требования, стороны начинают торговаться, делая
небольшие уступки. В результате компромисс достигается, когда уступки
приводят к общему знаменателю. Если речь идет о размере денежной суммы и
обе стороны в совершенстве владеют мастерством торговли, разница в
требованиях попросту делится пополам (split the difference).

Переговоры, которые ведутся на основе указанной стратегии, связаны с
большими сложностями.

Нередко при встрече двух соперничающих сторон переговоры протекают в
форме борьбы эго. Эффективность подобного способа нахождения решения
довольно спорна. Если один из участников идет на компромисс, другой
часто злоупотребляет этим, что в конечном итоге может привести к
безрезультатному завершению переговоров. В любом случае стратегия,
направленная на победу на переговорах “любой ценой”, не останется
незамеченной для другой стороны.

Компромисс на переговорах практически исключен, если сторона не
проявляет готовности к уступкам. В такой ситуации рекомендуется на
начальной стадии переговоров завышать свои требования, которые будут
превышать даже собственные ожидания. Ни в коем случае нельзя оглашать в
начале переговоров позицию, представляющую минимум требований, поскольку
иначе не останется возможности лавировать и делать уступки. Самым
правильным окажется такое максимальное требование, при котором другая
сторона не остановит процесс переговоров. Сторона представляет свою
позицию в качестве обоснованного требования и скрывает, таким образом,
“ватерлинию”, то есть наихудший вариант, который будет принят данной
стороной. Тем самым создается необходимый плацдарм для последующих
уступок, что в итоге приведет к получению большей доли “пирога”,
делимого сторонами. Одновременно сторона пытается определить стратегию
другой стороны и ее минимальные требования. Конечно, можно говорить об
обмане, однако данный обман признается в обществе допустимым и является
обыкновением всех переговоров.

2. Угрозы

Нередко на переговорах в качестве аргументов используются угрозы*(3).
Самой распространенной является угроза прекращения переговоров. При
возможности для угрозы используются и другие мотивы (например, “Если вы
не хотите, чтобы я очернил вас перед вашим шефом, соглашайтесь с
предложенным условием”), которые не только ухудшают атмосферу
переговоров, но и являются спорными с социальной и моральной точек
зрения. Угрозы эффективны только в том случае, если другая сторона
исходит из большой вероятности их исполнения, о чем можно судить на
основе оценки возможностей и желания угрожающего лица. Поэтому чаще
всего противная сторона прибегает к небольшому обману, чтобы убедить в
возможности срыва переговоров (например, когда продавец земельного
участка утверждает, что продажа является для него столь срочной)*(4).

3. Выводы

Недостаток данной стратегии переговоров состоит в том, что при этом мало
внимания уделяется решению основных вопросов. Чаще всего в результате
переговоров стороны ни к чему не приходят, поскольку одна сторона может
выиграть только в том случае, если проиграет другая. Используя стратегию
соперничества, стороны упускают из виду то обстоятельство, что,
сотрудничая, они могли бы увеличить делимый “пирог”, иными словами,
достичь гораздо большего*(5). Кроме того, для одной стороны не останется
незамеченным желание другой стороны получить от переговоров все
возможное, в том числе путем злоупотребления доверием партнера и полное
пренебрежение к его интересам, что вряд ли способно вызвать у него
симпатию.

II. Переговоры как сотрудничество

Идея команды является основной в стратегии, рассматривающей переговоры
как сотрудничество. Участники переговоров не воспринимают себя в
качестве противников, избегая любых подобныхформулировок, а пытаются
совместно решить общие проблемы.

1. Интересы – условия – стандарты

Стороны вступают в переговоры, не имея какой-либо определенной позиции.
На начальной стадии предметом обсуждения являются интересы участников.
Интересы служат той основой, на которой будет вестись поиск возможного
решения проблемы. Такой предметный способ ведения переговоров позволяет
максимально использовать преимущества от сотрудничества сторон*(6). В
этом случае переговоры будут вестись по следующей схеме.

А. В начале каждая сторона должна раскрыть свои интересы. Это
способствует нахождению дополнительных способов решения проблемы,
которые в максимальной степени учитывали бы раскрытые интересы.

Б. После раскрытия интересов стороны не должны переходить к торговле
конечными вариантами решения спора. Продолжая сотрудничать, сторонам
выгодно прежде всего разработать условия соответствующего решения. Под
условиями понимаются такие компромиссы, достижение которых возможно в
целом. Только после того, как в рамках так называемого мозгового штурма
было собрано максимально возможное число возможных компромиссов,
предметом переговоров становится вопрос о том, какой из предложенных
вариантов является наилучшим для обеих сторон.

В. Поиск решения должен основываться не на свободном усмотрении сторон,
а на применении объективных стандартов. Иными словами, компромисс среди
множества вариантов должен быть построен на использовании объективных
критериев, в качестве которых могут выступать рыночная цена, прецеденты,
принцип равенства, а также предписания закона. Тем самым предотвращается
возможность борьбы эго сторон и переговоры направляются в русло
разумного поиска решения.

Г. Концепция разумных переговоров в той форме, в которой они были
представлены выше, приведет в подавляющем большинстве случаев к
удовлетворенности сторон результатом встреч. Соблюдение приведенных
рекомендаций представляется целесообразным особенно в тех случаях, когда
между сторонами существуют длительные отношения, которые должны быть
сохранены в будущем. Если сторона, участвующая в переговорах, убеждена в
однократности деловых отношений с партнером, приоритетом для нее
становится эффективность обмена мнениями, что не обязательно
предполагает открытость в представленном выше значении. Примером тому
может служить продажа частным лицом подержанного автомобиля, когда
следование стратегии соперничества не принесет стороне особого вреда.
Однако в большинстве деловых и частных переговоров их результат
признается положительным лишь в том случае, когда будут сохранены уже
существующие отношения между сторонами. Сторона, которая на переговорах
использует сомнительные уловки для победы любой ценой, в долгосрочной
перспективе наносит себе существенный вред. Сторона же, открыто
говорящая об интересах и возможных решениях проблемы, создает все
условия для поддержания хороших отношений с партнером по переговорам.
Большинство людей понимают это интуитивно и поэтому склонны к
соперничеству лишь при том условии, что в будущем они не будут иметь
ничего общего с партнером по переговорам (и если на карту не поставлена
их репутация).

2. Выводы

Представленная концепция содержит ряд существенных преимуществ. Идея
команды и мысль о том, что переговоры сами могут являться способом
решения проблемы, позволяют сторонам перейти от противоборства к
сотрудничеству. В этом случае необходимость раскрытия интересов и поиска
результата на основе объективных стандартов говорит сама за себя. Тем не
менее нельзя не указать и на недостатки данной концепции. Прежде всего,
любая из сторон может злоупотребить открытостью, которая требуется для
сотрудничества по данной модели. Тот, кто раскрывает свои интересы,
одновременно вынужден раскрывать и свои варианты решения. На основе
этого партнер по переговорам может судить о том, насколько важен для
стороны успех переговоров и на каких условиях она готова пойти на
компромисс. Такая информация дает значительное преимущество на
переговорах. В результате возникает так называемая дилемма
переговоров*(7), у которой нет идеального решения. Одна сторона,
раскрывая свои интересы, идет на риск быть использованной на
переговорах. Другая сторона, которая отказывается от раскрытия
интересов, отказывается и от преимуществ, сулящих сотрудничество на
переговорах.

Второй недостаток представленной модели сотрудничества состоит в ее
определенной утопичности. На практике не всем удается полностью
следовать данной концепции. Даже на курсах, организаторы которых отдают
предпочтение стратегии сотрудничества, можно наблюдать, что фактически
переговоры содержат как элементы обеих названных стратегий, так и
иррациональные элементы. Если переговоры о покупной цене земельного
участка открыть фразой “Оставим в стороне наши позиции, давайте открыто
обсудим интересы в этой сделке”, достигнутым можно будет считать успех
сточки зрения юмора, но никак не техники переговоров.

III. Реалистичная концепция

1. Выяснение способов ведения переговоров

На практике участники переговоров редко следуют какой-либо определенной
концепции ведения переговоров в отношении другой стороны. Чаще всего
партнеры по переговорам гибко подходят к происходящему, выбирая
стратегию своих действий в зависимости от ситуации – от соперничества до
идеального сотрудничества.

На основе оценки предмета переговоров, отношений с другой стороной, ее
поведения на переговорах, а также своих интересов каждый свободно решает
вопрос о том, будет ли он вести переговоры, и если да, то в какой форме.
Очень часто происходит косвенный обмен стилями ведения переговоров.
Каждый готов к сотрудничеству на переговорах в той степени, в которой он
оценивает подобную готовность другой стороны. Поэтому начало переговоров
сопровождает некая проверка стратегии, избранной противоположной
стороной. Нередко такая проверка происходит в ходе предварительных
бесед, устанавливающих атмосферу переговоров и потому играющих
чрезвычайно важную роль.

2. Обсуждение – предварительные позиции – проект компромисса

В подавляющем большинстве случаев переговоры протекают по следующей
схеме. В начале между сторонами открывается дискуссия, которая занимает
значительную часть переговоров. В рамках этой дискуссии стороны
обсуждают возможность компромисса и обмениваются мнениями. Однако
одновременно с этим стороны оценивают стратегию партнера при ведении
переговоров, а также достоверность его утверждений. После того как
каждая из сторон высказала свое представление о возможном компромиссе,
они формулируют предварительные позиции. Только вслед за этим
открывается дискуссия по окончательному варианту компромисса, в ходе
которой обсуждаются конкретные вопросы и формулировки. Пробелы либо
разногласия устраняются посредством торговли позициями или на основе
общих интересов, если стороны придерживаются стратегии
сотрудничества*(8).

Данная стратегия отличается от стратегии соперничества тем, что позиции
на переговорах объявляются в определенных рамках, которые допускают
варианты по усмотрению сторон. Каждая сторона осознает, что выдвинутое
предложение не обязательно будет совпадать с окончательным вариантом
соглашения. Предварительные позиции сближаются, однако не путем
торговли, а на основе объективных стандартов и интересов. Прогресс
переговоров обеспечивается взаимными сигналами, свидетельствующими о
готовности сторон к компромиссу. Такой сигнал может заключаться,
например, во фразе: “Будет весьма сложно обосновать руководству
представляемой мной фирмы снижение цены в таком размере” вместо
высказывания: “Подобное снижение цены абсолютно невозможно”. Если другая
сторона отвечает на это аналогичным сигналом (например, “Смогли бы вы
убедить руководство фирмы, если бы мы предложили долгосрочный
контракт?”), происходит сближение позиций. Сигналы подобного рода
указывают сторонам на возможные уступки, а также на способ ведения
переговоров.

Глава 2. Истоки и преимущества сотрудничества

Авторы данной книги по праву указывают на преимущества стратегии участия
в переговорах, ориентированной на сотрудничество с другой стороной*(9).
Поэтому предмет настоящей главы составят вопросы непосредственно об
истоках и преимуществах такой стратегии, а также о том, каким образом
можно разработать оптимальное решение проблемы и для чего участникам
переговоров выгодно сотрудничать друг с другом.

I. Преимущества сотрудничества

Как демонстрирует часто приводимый в литературе пример с
апельсином*(10), сотрудничая, участники переговоров могут добиться
наилучшего для себя результата, при котором выигрывают обе стороны или,
по крайней мере, одна, но не за счет другой. Следовательно, целью любых
переговоров является достижение подобной выгоды, носящей двусторонний
характер. В чем же состоят причины столь положительного эффекта для всех
участников переговоров? Кратко выражаясь, этому служат те
обстоятельства, которые сближают и различают участников.

1. Различия участников переговоров*(11)

Многие участники переговоров полагают, что только их общность может
сослужить пользу в деле поиска наилучшего компромисса. Данная точка
зрения не совсем верна. Варианты решения, которые сулят выгоду всем
сторонам, позволяют найти именно различия между участниками*(12). Это
можно продемонстрировать на следующих примерах.

а) различные интересы и ресурсы

Ценность различий в интересах состоит в том, что каждый участник желает
чего-то своего, и тем самым создается основа для обмена*(13). При таком
варианте каждая сторона в состоянии преследовать собственные интересы,
достижение которых при сотрудничестве не связано с использованием
положения другой стороны*(14).

Различные ресурсы аналогичным образом могут послужить основой достижения
такого результата, которого ни одна сторона сама по себе не смогла бы
достигнуть. Здесь можно привести самые разные примеры, начиная от двух
детей на пляже*(15), у одного из которых есть лопатка, а у другого –
ведро, и кончая учреждением общества, участниками которого станут
обладатель патента, с одной стороны, и инвестор – с другой*(16).

б) различные ценности и оценки

Полезными могут оказаться и различия в субъективных ценностях и
оиенках*(17). Например, если какая-либо вещь либо условие не является
для одной из сторон существенным, то она, скорее всего, пойдет на
уступки по данному вопросу, если взамен получит то, что занимает более
высокое место в иерархии ее ценностей. Наоборот, если какое-либо условие
окажется для стороны принципиальным, отсутствие договоренности по
данному вопросу может оказаться причиной неудачи переговоров*(18).

Различия в оценке играют немалую роль и при определении покупной цены
товара. Например, продавец хотел бы сменить старый особняк на
комфортабельные условия современной квартиры. Покупатель же, напротив,
очарован романтикой образа жизни в таком особняке. Такие личные оценки
окажут существенное влияние на переговоры, прежде всего закупную цену
особняка. Чем сильнее покупатель заинтересован в покупке дома, тем
большую сумму он будет готов заплатить. Продавец, желая непременно
продать дом, аналогичным образом будет готов к уступкам в вопросе цены.
Однако обе стороны откажутся от моментального и полного раскрытия своего
интереса в сделке, поскольку это ослабило бы их позиции.

Другой пример, который часто приводят в учебной литературе*(19),
касается феномена уникальности, когда люди отдают предпочтение редким,
неповторимым вещам. Например, если у нумизмата имеется пять
португальских монет в 1 евро, то для него еще одна такая монета будет
представлять меньшую ценность, чем финская монета, которой в его
коллекции нет. Возможно, он будет готов отдать даже две португальские
монеты, чтобы приобрести одну финскую, потому что она для его коллекции
будет представлять большую ценность. Различия в оценке имущественных
объектов*(20), являющихся предметом переговоров, открывает возможность
достичь взаимовыгодного результата.

в) различные ожидания

Продуктивными могут оказаться также различия в прогнозах участников
переговоров. Компромисс достигается при этом на основе варианта,
сулящего выгоду каждой из сторон в случае оправдания ее ожиданий*(21).
Например, менеджер общества, верящий в свой успех, заинтересован в
гонораре, размер которого зависит от полученной прибыли. Соглашение в
этом случае будет носить характер пари: если менеджеру удастся согласно
своему прогнозу достичь определенного уровня прибыли, условия
достигнутой договоренности являются для него выгоднее, нежели
компромисс, при котором был бы предусмотрен фиксированный уровень
гонорара. Если дела будут идти неважно, менеджер получит меньшее
вознаграждение за свою работу. Подобные ожидания только повышают
готовность сторон прийти к согласию и определенному варианту решения,
поскольку его условия представляются им справедливыми.

Кроме того, различия в ожиданиях и прогнозах снижают давление на
участников переговоров, так как они в состоянии разработать гибкое,
креативное*(22) решение, мотивирующее каждого из них к достижению
собственных целей. Такое решение возможно для сторон только в случае
успешного завершения переговоров. В приведенном выше примере для
общества в силу текущего уровня прибыли более выгодным может являться
именно отказ от фиксированного уровня вознаграждения менеджера, который,
в свою очередь, готов отказаться от предлагаемой работы в случае
фиксированное™ гонорара на продолжительный период. При этом чем больше
сторона уверена в своих ожиданиях и прогнозах, тем больше будет шансов
на успешное завершение переговоров.

г) различная готовность рисковать

Другое важное различие между участниками переговоров может состоять в
разной степени их готовности рисковать*(2з). Данное различие может стать
основой для выгодных взаимоотношений сторон. Основная мысль здесь
заключается в том, что рисковая сторона на приемлемых условиях готова
пойти на определенный риск. При этом важен вопрос, кто из участников в
большей степени может рисковать*(24). В качестве примера можно привести
случай с продажей сельскохозяйственного участка.

Для продавца конкретный участок представляет ценность лишь с
земледельческой точки зрения. Однако на основе повышения цен на данную
землю он исходит из возможности получения более высокой цены в будущем.
Кроме того, продажа участка по цене на текущий момент означает снижение
инвестиций в его предприятие. Между тем ожидание повышения цен
представляет для него гораздо больший риск, поэтому в итоге продавец
готов продать земельный участок по текущей цене. Для строительной
организации, заинтересованной в земельном участке, любые аргументы о
потенциальной цене участка были бы чистой спекуляцией. Риск завершения
строительства объекта лишь в далеком будущем заложен покупателем в цену,
которую он намеревается компенсировать за счет прибыли от будущей
эксплуатации данного объекта. Само собой разумеется, что дополнительное
значение здесь имеет различие в прогнозах участников, касающихся
тенденции развития цен на земельные участки.

Нередко на переговорах можно наблюдать, что экономически сильные
субъекты более готовы пойти на риск, чем, например, потребители. Не в
последнюю очередь это объясняется возможностью управлять рисками. На
идее управления рисками основаны принципы страхования*(25). Скажем, при
страховании жизни хотя и страхователь, и страховщик исходят из
одинаковых (примерно) прогнозов продолжительности жизни, однако различие
в рисках все же существует, поскольку страхователь, обеспечивая семью на
случай своей смерти, несет меньший риск. Поэтому он готов платить
страховые взносы, размер которых несоизмерим с размером страховой
выплаты. Для страховой компании выгода состоит в заключении множества
договоров страхования, что позволяет распределять риски.

д) различные временные рамки

Креативное решение спора во многом упрощается при различных временных
рамках, которыми располагают стороны. Если каждая из сторон в состоянии
определить для себя такие рамки, они могут найти компромисс на
взаимовыгодных условиях. Например, с учетом налоговых норм для
покупателя покупка квартиры может быть привлекательной до определенного
времени. В связи с этим за более раннее освобождение жилой площади
продавцом для вселения покупатель, возможно, будет готов заплатить
большую цену или отказаться от проведения определенных ремонтных работ
продавцом. В другом случае для продавца может оказаться важным право
проживания в отчуждаемой квартире до момента завершения строительства
нового жилого объекта. Для этого он готов предложить покупателю более
низкую цену либо определенную арендную плату, начиная с конкретной даты.
Рассматриваемые различия позволяют сторонам уменьшить расходы, связанные
с наймом чужого жилья, дополнительным переселением, потерей налоговых
льгот и т.д. Сокращение расходов в данном случае будет представлять
предмет обсуждения переговоров, в результате которого может быть найдено
оптимальное решение. Особенно отчетливо видно значение времени при
продаже земельных участков. Казалось бы, потенциальный конфликт по
вопросу времени открывает одновременно возможность предусмотреть в
договоре гибкие правила его исполнения. С такими ситуациями нотариусы в
своей практике сталкиваются каждый день.

е) выгода в результате различий

Как было сказано выше, различия между участниками переговоров могут
стать источником выгоды для каждого из них. Общим признаком таких
источников является возможность обмена на взаимовыгодных условиях, а
обмен, как известно, составляет одну из основополагающих предпосылок
успеха переговоров.

2. Общность участников переговоров

Обстоятельства, объединяющие участников переговоров, уже по своей
природе способствуют быстрому достижению компромисса. Однако прежде чем
такой взаимовыгодный компромисс будет достигнут, необходимо найти данные
обстоятельства, а также форму их выражения применительно к конкретным
переговорам. В качестве примеров общности участников переговоров можно
привести следующие варианты.

а) общие интересы

Общие интересы сторон не только позволяют успешно завершить переговоры,
но и создают основу для прочных взаимоотношений в будущем. Такие общие
интересы существуют на любых переговорах, даже если первоначально
кажется, что таковых нет. Нередко одних общих интересов и целей
достаточно, чтобы прекратить борьбу за позиции.

Так, например, супруга настаивает на ее содержании в соответствии с
договором о расторжении брака, в то время как супруг отказывается от
этого. Лишь после дополнительных вопросов выясняется, что супруга
опасается уклонения супруга от выплаты алиментов и тем самым
недостаточного обеспечения общих детей. Поэтому она настаивает на
предоставлении ей содержания после расторжения брака. Супруг, как
выясняется, готов выплачивать на содержание детей гораздо большие суммы,
чем предусмотрено законом, однако он принципиально отказывается
сколько-либо платить бывшей жене. Общий интерес в материальном
обеспечении общих детей позволяет искать новые варианты решения
проблемы, чем просто борьба по принципу “все или ничего”. Возможности
здесь разнообразны. В соглашении можно прямо предусмотреть более высокий
размер алиментов на детей и полный отказ супруги от содержания после
расторжения брака. Другой вариант состоит в полном урегулировании ухода
за детьми (§ 1570 Гражданского уложения Германии) с отказом от всех иных
оснований уплаты алиментов.

Общие интересы могут оказаться полезными для заключения взаимовыгодного
соглашения. При этом очень важно, особенно для поддержания прочных
отношений, чтобы от такого соглашения выиграли обе стороны. В
долгосрочной перспективе результат переговоров, по которому все выиграла
только одна сторона, будет неблагоприятным и для нее. Тем самым
компромисс как таковой приобретает значение в качестве общего интереса
участников переговоров.

На практике бывает довольно сложно сразу же определить, в чем
заключаются общие интересы сторон, поскольку первоначально обычно они
обращают свое внимание на различия. Следующие вопросы могут помочь
медиатору отыскать общие интересы сторон:

заинтересованы ли все стороны в сохранении и улучшении деловых отношений
в будущем?

какие неблагоприятные последствия и дополнительные расходы влечет для
них прекращение переговоров, могут ли стороны вместе уменьшить данные
расходы?

какие цели преследуют предъявляемые требования сторон, связаны ли они с
общими интересами?

возможно ли достижение общих целей посредством не противостояния, а
сотрудничества сторон при взаимовыгодной пользе?

имеются ли для сторон общие критерии, стандарты или авторитеты, которые
могут быть использованы на переговорах, напримерзаключение авторитетного
эксперта?

есть ли возможность избавиться от недоверия к партнеру по переговорам и
его тактике или, по крайней мере, найти общие критерии оценок
предлагаемых вариантов компромисса?

б) взаимные преимущества в результате экономии.

Одно из преимуществ сотрудничества на переговорах для его участников
представляет возможность уменьшения различных расходов и издержек. Суть
такого эффекта заключается в том, что расходы, которые в ином случае
повлекли бы обращение за услугами третьих лиц, становятся одним из
предметов переговоров. Например, расходы на изготовление одной единицы
товара могут быть существенно снижены, если его производители
договорятся об образовании совместного предприятия для использования
общих производственных мощностей. Вместо конкуренции и ценовых войн
стороны могут направить свои свободные средства на межрегиональные
рекламные кампании. Повышается и конкурентоспособность производителей.
Аналогичным образом в группы могут объединяться самые разные лица, от
продавцов до потребителей: доля их участия на рынке возрастает, оборот
увеличивается, издержки снижаются.

в) снижение процессуальных издержек

Другим примером обоюдной выгоды сотрудничества можно назвать избежание
расходов, связанных с последующими судебными процессами. Сторонам
нередко нужно только представить, с какими издержками и неудобствами
связаны для них возможные разбирательства в суде, чтобы направить свои
усилия на достижение соглашения на переговорах. В данном случае речь
идет не только о судебных расходах. Обращение к нотариусу в качестве
нейтрального третьего лица для составления проекта договора дает
возможность сторонам избежать расходов, связанных с наймом юристов с
этой целью. Участие нотариуса позволяет ускорить процесс обмена проекта
договора и сэкономить как время,так и деньги сторон.

г) не забывать об общности!

Если общие интересы, цели либо преимущества были найдены, разрешение
конфликта не представляется невозможным: общность открывает дорогу к
креативному поиску решения без бессмысленной борьбы за позиции. В
качестве дополнительного эффекта общность создает дружественную,
открытуюатмосферу переговоров, столь необходимуюдлядостижения
компромисса.

II. Заключение

Тезис, определяющий переговоры как процесс “перетягивания каната”, т.е.
ситуацию, когда выгода для одной стороны означает потерю для другой,
является неверным. Как было сказано выше, существует множество
аргументов в пользу сотрудничества на переговорах в силу связанных с ним
выгод для всех сторон. Такими аргументами являются не только те
обстоятельства, которые объединяют участников, но и, что может
показаться несколько неожиданным, их различия, поэтому задачей
посредника, например нотариуса, становится указание сторонам на данные
возможности.

Убедив в этом стороны, посредник создает условия для взаимовыгодного
участия в переговорах для всех их участников.

Глава 3. Ведение переговоров при разрешении конфликтов

Способы ведения переговоров при разрешении конфликтов разнообразны, и
каждый медиатор решает сам, какие из них являются для него
предпочтительными. Выбор основывается прежде всего на положениях
законодательства, регулирующих статус профессии, к которой относится
медиатор. Кроме того, при подготовке к переговорам медиатор исходит из
своих возможностей и имеющегося опыта. Другой предпосылкой является
конкретная форма договоренности со сторонами о порядке проведения
переговоров. Нотариальная деятельность не исключает поручения нотариусу
в форме договора о проведении медиации, который должен предусматривать
задачи, полномочия и ответственность нотариуса*(26). Нормы,
предусматривающие общие профессиональные обязанности нотариуса, не будут
действовать лишь в том случае, если медиация проводится им непостоянно и
в качестве дополнительного вида деятельности*(27). При отсутствии такого
договора медиатору рекомендуется объяснить свои задачи сторонам в рамках
вступительной речи, предваряющей переговоры*(28). В остальном выбор
методов и способов ведения переговоров остается на усмотрение медиатора.
При этом могут учитываться пожелания участников переговоров, однако
главную роль будет играть оценка медиатором того или иного способа с
учетом перспектив и особенностей конкретных переговоров.

При участии нотариуса в качестве медиатора стороны переговоров видят
перед собой прежде всего представителя публичной власти. Поэтому в
большинстве случаев термин “медиация” как таковой не используется,
поскольку очень часто его путают с медитацией и понимают под ним некое
внешнее психическое воздействие. Общаясь с самыми разными людьми,
нотариус пытается на понятном для них языке разъяснить возможность
посредничества со своей стороны для достижения желаемого компромисса,
избегая при этом специальных терминов*(29). Тем не менее по мере
распространения медиации все больше нотариусов официально указывают на
свои услуги в качестве медиаторов. Особое значение в этой связи
приобретают процедуры обязательного примирения, которые, например, в
Баварии проводятся именно нотариусами*(30).

Предметом настоящего исследования является практический анализ порядка
ведения переговоров при разрешении конфликтов, причем многие положения
могут использоваться не только при медиации, но и при
посредничестве*(31). Выводы, содержащиеся в книге, должны помочь
нотариусам использовать возможности ведения переговоров в своей
повседневной практике, связанной с урегулированием конфликтов. При
освещении конкретных вопросов будут даны практические советы по наиболее
эффективному участию медиатора при разрешении споров, в том числе с
учетом опыта, достигнутого американскими медиаторами. В литературе о
медиации нет однозначных ответов на вопросы, каким образом необходимо
вести переговоры и как должен поступать медиатор в той или иной
ситуации. Различные концепции медиации основываются на различном
представлении роли медиатора. Как следствие, даются совершенно разные
практические рекомендации относительно того, необходимо ли вести
раздельные переговоры со сторонами, должен ли медиатор высказываться по
вопросу перспектив последующего разбирательства в суде и т.д. В этой
связи хотелось бы подчеркнуть, что для ответа на такие вопросы
необходимо исходить скорее из особенностей конкретного спора, нежели из
догматических положений различных концепций.

I. Подготовка к переговорам

Подготовка медиатора к переговорам предполагает прежде всего их
структурирование и планирование. Тот медиатор, который в ходе
переговоров полагается на свою интуицию или, хуже того, вверяет сторонам
руководство переговорами, уже скоро после начала переговоров сможет
увидеть, как безуспешно стороны пытаются найти компромисс и как
чрезмерно затягивается обсуждение отдельных вопросов. Замкнутый круг
взаимных претензий, как это часто случается при урегулировании споров
между членами семьи или соседями, лишь усугубляет данную проблему,
поскольку при отсутствии руководства со стороны медиатора стороны
обращают свое внимание на прошлое вместо того, чтобы смотреть в будущее
и вместе искать желаемый компромисс.

При планировании руководства переговорами медиатор должен учитывать два
следующих обстоятельства. Во-первых, определение хода переговоров
является одной из самых главных возможностей, которая находится в
распоряжении медиатора и позволяет ему контролировать переговоры.
Медиатор организует все встречи участников с приглашением их адвокатов.
Чаще всего переговоры открываются вступительным словом медиатора, после
которого сторонам предоставляется возможность представить свою позицию и
аргументы, избегая при этом непосредственно противостояния с позицией
другой стороны. После этого участники переходят к стадии совместной
дискуссии. Медиатор руководит переговорами, одновременно со сторонами
участвуя в разработке вариантов решения проблемы с учетом их интересов.
При необходимости медиатор проводит беседы отдельно с каждой стороной,
после чего на общей встрече выдвигает новые предложения. Во многих
случаях медиаторы проводят сразу несколько раундов переговоров*(32).

Во-вторых, медиатор должен точно решить для себя вопрос, когда и в какой
степени он будет вмешиваться в переговоры. В качестве общего правила
рекомендуется выбрать в начале переговоров довольно сдержанную позицию,
лишь задавая конкретные вопросы. Активное вмешательство медиатора
требуется, если в ходе переговоров между сторонами возникла патовая
ситуация. Степень вмешательства медиатора возрастает по мере завершения
переговоров.

II. Совместная попытка достижения компромисса

Уже сам факт переговоров между участниками оказывает на них
положительное влияние. Встреча за столом переговоров служит прежде всего
преодолению проблемы неурегулированности отношений. Многие споры длятся
бесконечно долго по той причине, что стороны не могут принять
окончательное решение. Этому существует несколько объяснений. Обычно
участнику конфликта неприятно отходить от своей, изначально
оптимистичной, оценки ситуации. Идея компромисса воспринимается многими
как поражение. Нередко стороны надеются на изменение ситуации в их
пользу.

Совместная встреча участников конфликта направлена на преодоление
подобных стереотипов. На такой встрече стороны концентрируют внимание на
проблеме и тем самым признают свой интерес в урегулировании конфликта.
Явка всех заинтересованных лиц позволяет многим пересмотреть свои
позиции и отношение к спору. Принцип действия “сейчас или никогда”
вынуждает стороны и их адвокатов обсуждать порой неприятные для них
вопросы компромиссов. Обсуждение ситуации вынуждает многих поставить под
сомнение иллюзию победы без каких-либо уступок. Однако столь
положительное воздействие совместной попытки достижения компромисса
будет иметь место, только если стороны осознают официальный характер
встречи. Медиатор должен учитывать и стремиться к этому при организации
и ведении переговоров, особенно во время своей вступительной речи. Не
станет лишним и придание переговорам некой торжественности.

Наряду с этим неотъемлемым элементом таких встреч должна являться явка
всех участников. Например, если отсутствует адвокат одной из сторон,
попытка достижения компромисса, как правило, завершается неудачей,
поскольку все участники будут осознавать, что на данной встрече не
удастся принять ничего обязательного.

В рамках обязательных процедур примирения чаще всего проводится лишь
одна встреча. Поэтому в приглашении участникам медиатору рекомендуется
обращать особое внимание на возможность срыва встречи в случае неявки
одной из сторон или ее адвоката и вытекающие последствия. Медиатор может
также сделать оговорку о том, что в этом случае попытка примирения будет
считаться безуспешной.

III. Стадии переговоров

Многие попытки разрешения споров во внесудебном порядке завершаются
неудачей, потому что на таких встречах речь идет лишь о самом споре.
Вследствие этого, обращаясь в суд, стороны надеются на то, что хотя бы
суд оценит ту несправедливость и страдания, которые им пришлось
претерпеть в ходе конфликта. Стороны надеются, что в рамках публичного
рассмотрения спора будет дана оценка интересов и степени вины. Как
правило, подобные ожидания от судебного процесса не оправдываются.
Стороны с удивлением обнаруживают, что в суде выступают в основном
юристы, и речь идет не о страданиях и лишениях сторон, а о различных
формальностях. Поэтому в качестве вывода необходимо отметить, что
стороны не придут к компромиссу, пока они не будут выслушаны в полной
мере. Возможность выступить должна быть предоставлена и адвокатам
сторон. Медиатор должен учитывать данные нюансы и уже на начальной
стадии переговоров дать сторонам возможность выпустить пар. Однако
открываются переговоры всегда вступительной речью медиатора.

1. Вступительная речь медиатора

В своей вступительной речи медиатор прежде всего объясняет сторонам
порядок всех переговоров. Он должен подчеркнуть следующие
обстоятельства. Во-первых, что он выступает лишь в качестве нейтрального
посредника, который не обладает полномочиями по императивному разрешению
спора. Во-вторых, после завершения переговоров стороны всегда вправе
обратиться в суд, поэтому ничего не теряют, принимая участие в медиации.
В-третьих, если стороны согласны, то переговоры будут вестись вначале
совместно, а затем раздельно с каждым из участников. Медиатор должен
обратить также внимание на то, что при медиации меньше всего речь идет о
прошлом и вине каждой стороны. Участники должны смотреть в будущее и
вместе искать решение проблемы.

2. Позиции сторон

После вступительной речи медиатор предлагает сторонам представить свой
взгляд на существующий спор, а также на возможности его разрешения.
Медиатор должен попросить не прерывать выступление каждого из
участников. После выступления стороны слово должно быть предоставлено ее
адвокату. Таким образом, медиатор организует проведение неких прений.
При этом он должен установить лимит выступления и внимательно следить за
его соблюдением.

Основной контроль переговоров на их первой стадии осуществляется
медиатором. Во-первых, медиатор определяет время выступления сторон и
адвокатов. Для адвокатов вопрос контроля переговоров будет не столь
важен, если они получат возможность представить позиции своих
доверителей. Во-вторых, в рамках прений он узнает подробности
разрешаемого спора. При неясности медиатор задает дополнительные
вопросы. После прений переговоры переходят в следующую стадию, на
которой протекает дискуссия между сторонами.

3. Дискуссия

Возможность повлиять на ход дискуссии медиатор реализует путем
постановки вопросов. С помощью вопросов он может поддержать предметный
характер обсуждения и способствовать сотрудничеству между сторонами. Для
сотрудничества, как известно, необходимо раскрытие участниками своих
интересов, что предполагает известную долю доверия. С этой целью
медиатор обязан раскрыть все те преимущества, которые связаны с
сотрудничеством на переговорах. Однако при этом он не должен навязывать
подобную стратегию переговоров*(33).

IV. Раздельные переговоры

В определенных случаях совместное обсуждение спорных вопросов ведет к
ухудшению атмосферы переговоров и взаимоотношений между сторонами. В
такой ситуации медиатор может разделить участников и вести раздельные
переговоры. Общаясь вначале с одной стороной, а затем с другой, медиатор
пытается найти варианты компромисса, которые устраивали бы всех. Нередко
данный способ называют челночной дипломатией.

1. Преимущества разделения сторон

Цели разделения сторон на переговорах состоят в следующем. Медиатор
получает возможность поставить вопросы, на которые сторона не захотела
бы ответить в присутствии других участников. Кроме того, медиатор может
общаться со стороной напрямую, без участия адвоката. Одновременно это не
исключает возможность внутренних переговоров между стороной и ее
представителем. В рамках раздельных переговоров недовольство каждого из
участников не приводит к эскалации конфликта. Симпатии и понимание
медиатором позиции одной стороны не станут поводом для другой стороны
сомневаться в его нейтральности.

На раздельных переговорах медиатор может предметно обсудить вопросы,
которые препятствовали достижению компромисса на дискуссии сторон.
Особое значение имеет информация о приоритетах сторон, о том, насколько
они готовы сделать уступки по той или иной позиции. Каждый положительный
жест одной стороны должен быть обязательно продемонстрирован другой
стороне. Это позволяет создать конструктивную, оптимистичную атмосферу
переговоров. Готовность одного участника к компромиссу чаще всего
побуждает другого к аналогичному встречному шагу.

2. Когда необходимо вести переговоры раздельно?

Во многих случаях чрезмерные эмоции, невозможность спокойного обсуждения
проблемы препятствуют поиску компромисса в целом и ухудшают атмосферу
переговоров. В такой ситуации медиатор может попытаться указать на
недопустимость подобного поведения, необходимость взаимного уважения,
отграничение эмоций от действий и высказываний другой стороны, призвать
к разумным действиям на переговорах*(з4). Однако нередко такие попытки
могут оказаться безрезультатными, в результате чего медиаторы
отказываются оказывать сторонам какую-либо помощь в восстановлении их
взаимоотношений. Между тем знания и навыки в области психологии
отношений относятся к профессиональной сфере медиаторов, от которых
стороны ожидают качественной работы. Поэтому медиатор должен
использовать иные формы ведения переговоров, которые бы снизили
эмоциональную окраску конфликта. Одним из таких способов является
ведение переговоров отдельно с каждой стороной. Разделяя агрессивно
настроенные стороны, медиатор препятствует дальнейшей эскалации
конфликта. Напротив, если медиатору приходится иметь дело с
уравновешенными, образованными, разумными, практичными людьми,
необходимость разделения сторон возникает крайне редко.

Разделение сторон преследует еще одну цель. На раздельных переговорах
участники могут раскрыть медиатору значительную информацию, в том числе
о своих интересах, что они отказались бы сделать в присутствии другой
стороны. Тем самым снижается острота дилеммы между тактикой ведения
переговоров и использованием преимуществ переговоров, построенных на
сотрудничестве. Сотрудничество предполагает раскрытие интересов, которое
одновременно показывает не только возможные варианты компромисса, но и
заинтересованность стороны в нем. Одностороннее раскрытие интересов
может существенно ослабить позиции участника переговоров. Поэтому
опытные переговорщики тщательно скрывают подлинные границы, при которых
они готовы пойти на компромисс, и предъявляют на переговорах завышенные
требования. Подобная тактика затрудняет принятие взаимоприемлемого
решения и может привести к прекращению переговоров, даже если в
действительности компромисс был возможен.

В рамках раздельных переговоров стороны могут довериться медиатору и
высказать свои интересы, обозначить возможные уступки и границы
компромисса. Сравнивая позиции и интересы сторон, медиатор может сделать
вывод, возможен ли компромисс в данном споре, и если да, то какой
вариант является оптимальным. Правда, в действительности даже на
раздельных переговорах стороны редко знакомят медиатора с вариантами,
при которых они готовы заключить соглашение с другой стороной. Участники
переговоров пытаются использовать медиатора для того, чтобы склонить
другую сторону к принятию своего предложения (тактика переговоров с
использованием медиатора).

Разделение сторон рекомендуется также производить для того, чтобы
сдвинуть с мертвой точки совместные переговоры, когда ни одна из сторон
не желает предоставлять новую информацию. Раздельные переговоры могут
быть проведены даже при завершении медиации, если стороны желают
продолжить поиск решения, приемлемого для них.

В определенных случаях медиатор должен крайне осторожно использовать
возможность разделения сторон. Например, если стороны намерены тесно
сотрудничать в дальнейшем, то все встречи на переговорах должны
проходить по возможности совместно. Подобная форма достижения
компромисса окажет благотворное влияние на последующие взаимоотношения
сторон.

На практике раздельные встречи проводятся также в преддверии самих
переговоров или при невозможности одной из сторон явиться на назначенное
заседание. Телефонные контакты со сторонами также охватываются понятием
“раздельные переговоры”.

Раздельные переговоры, в том числе договоренности по телефону, очень
часто используются в нотариальной практике. В особенности при проведении
обязательных процедур примирения для экономии времени и предотвращения
споров нотариусы предпочитают приглашать стороны на совместную встречу
только в случае подписания итогового документа, а не ранее.

3. Обеспечение конфиденциальности

В рамках раздельных заседаний медиатор должен подчеркнуть, что любая
информация, ставшая ему известной, останется конфиденциальной, если
сторона не разрешит сообщить ее другим участникам. Доверие со стороны
участников позволит медиатору узнать важные сведения, в том числе об их
интересах и возможных уступках*(35).

4. Оценка раздельных переговоров в литературе о медиации

По вопросу о том, должен и вправе ли медиатор разделять стороны для
ведения переговоров, среди специалистов в области медиации единого
мнения нет. Различные представления по данному вопросу предопределяют
различные рекомендации.

Традиционной является точка зрения, согласно которой в рамках раздельных
переговоров медиатор может сделать вывод о том, целесообразно ли
дальнейшее ведение переговоров, и если да, то какие возможны варианты
решения консЬликта*(36). По итогам раздельных переговоров медиатор
обладает гораздо большей информацией и сам для себя решает вопрос, каким
образом он ею распорядится*(37). Здесь теоретически возможны манипуляции
со стороны медиатора, поскольку он обладает определенными возможностями
по воздействию на результат переговоров. Однако тот, кто хотя бы однажды
вел переговоры в качестве медиатора, знает, насколько ответственно его
положение в данной ситуации. Несмотря на все его усилия, стороны все
равно могут сомневаться в оптимальности решения, предложенного
медиатором в некоторой степени в одностороннем порядке в силу обладания
большей информацией. Поэтому некоторые участники без удовольствия
воспринимают предложение раздельных переговоров. Потеря контроля
переговоров со стороны участников предполагает определенную степень
доверия медиатору, что, увы, не всегда доказывает практика. Другие
участники переговоров, напротив, видят в раздельных переговорах
преимущество, дающее возможность ускорить медиацию и попытаться найти
наилучшее решение.

Противники разделения сторон указывают на отрицание в представленных
выше рекомендациях самой идеи медиации. Медиация понимается ими как
процедура, направленная на овладение сторонами спора новыми формами
коммуникации и общения*(3’8). Иными словами, на первом плане стоит не
компромисс как решение конкретного конфликта, а некое воспитательное
воздействие на стороны, которые получают возможность самостоятельно и
предметно разрешать любой спор. Таким образом, по сути, речь идет о
приобщении к новым ценностям. Новые формы общения могут применяться
только в присутствии всех участников. Раздельные же переговоры исключают
общение между сторонами, даже если их цель состоит в поиске компромисса.

Если дать оценку данным позициям, можно сделать следующий вывод.
Решающее значение для данного вопроса имеют особенности конкретного
конфликта. Например, при семейных спорах большую роль играют
взаимоотношения между сторонами в целом, поэтому их разделение является
нежелательным. Там, где споры касаются детей, супруги должны научиться
вместе находить решение проблем. По спорам в предпринимательской сфере,
напротив, раздельные переговоры могут оказаться весьма полезными.

При посредничестве характер споров порой указывает на необходимость
установления прочных отношений между сторонами (например, по спорам
между соседями или по делам о защите чести и достоинства). Однако для
этого необходимо немалое число совместных заседаний, что сомнительно уже
с учетом незначительного размера сборов, взыскиваемых за проведение
процедуры примирения. Кроме того, данная процедура является
процессуальным условием для обращения в суд, поэтому ее предмет
составляет довольно узкий вопрос, представляющий в дальнейшем предмет
иска. Таким образом, для решения вопроса в пользу разделения сторон
необходимо учитывать не только структуру взаимоотношений и способность
участников к их улучшению, но и оптимальность решения спора в каждом
конкретном случае*(39).

V. Препятствия на пути к компромиссу. Вмешательство медиатора

Если начальная стадия переговоров показала затруднительность достижения
компромисса, медиатор может попытаться воздействовать на стороны, чтобы
попытаться сделать соотносимыми их требования и тем самым увеличить
шансы на удачный исход переговоров.

1. Тест на практичность

Обычно обе стороны спора полагают, что их шансы на итоговую победу
составляют более 50%. Такой оптимизм не может не радовать, поскольку у
оптимистически настроенной стороны больше шансов на достижение успеха на
переговорах. Экспериментальные исследования подтвердили данное
предположение*(40). Тот, кто верит в свой успех, увереннее участвует в
переговорах, заражая оптимизмом всех остальных участников. Недостаток
такой установки на переговорах состоит в том, что шансы на успех
понижаются, если другая сторона вступает с точно таким же оптимизмом или
абсолютно безразлична к оптимистичному настрою первого участника. Таким
образом, на медиатора возлагается задача по повышению готовности к
компромиссу у одной стороны и указанию на слабые места в аргументации
позиции другой стороны. Используя терминологию американской литературы о
медиации, медиатор, сближая позиции сторон, выступает в качестве агента
реалистичности (agent of reality). При этом медиатор должен, скорее,
задавать наводящие вопросы, а не давать прямую оценку позициям сторонам,
как это делается в суде. Оценка со стороны медиатора является последним
средством в отношении участника, заблуждающегося в перспективах своих
требований и исхода переговоров.

Преждевременная оценка позиций сторон может повлечь утрату доверия
медиатору и его нейтральности. Медиатор должен высказывать свое
отношение к требованиям сторон на последних стадиях переговоров, когда
стороны уже могли убедиться в его беспристрастности и
независимости*(41). При этом ему следует быть чрезвычайно осторожным в
высказываниях. Медиатор ни в коем случае не должен придерживаться
стратегии, которую часто применяют судьи для того, чтобы склонить
стороны к мировому соглашению, а именно оценки позиций как абсолютно
бесперспективных. Медиатору следует указывать лишь на те варианты
компромисса, которые стороны считают наилучшими на основе имеющейся у
них информации. Медиатор не должен стремиться и к тому, чтобы
предложенный им вариант обязательно был приемлемым для обеих сторон.
Компромисс как таковой не представляет самостоятельной ценности, это
лишь средство достижения определенной цели. Цель же медиации, как и
свободы договора, состоит в возможности самостоятельного выбора,
который, по представлению сторон, является наилучшим. Однако такой выбор
правилен только тогда, когда он основан на верной информации.

В качестве общей рекомендации можно посоветовать медиатору отказаться от
активного вмешательства в переговоры на начальной стадии, чтобы своей
оценкой возможных путей к компромиссу не сузить предмет обсуждения.
Медиация и переговоры – это в некотором роде ритуал, в котором должны
участвовать все стороны. Если же после первого раунда переговоров
выяснится, что представления и ожидания сторон существенно расходятся,
медиатор может активизировать свое участие в обсуждении, чтобы сблизить
позиции сторон.

2. Психологические факторы

Нерациональное ведение переговоров и отказ от компромиссов, которые
представляются медиатору справедливыми, могут иметь различные причины,
например, имеющийся скрытый интерес, который сторона не сможет
реализовать, если примет предложенный вариант. Сторона может быть
оскорблена поведением другого участника. В этом случае компромисс будет
предполагать извинение перед стороной, что чаще всего означает жаркие
споры и дискуссии. При этом медиатору не всегда легко определить корни
проблемы. Отыскать их помогают так называемые открытые вопросы, которые
требуют развернутого ответа, а не только утверждения или отрицания.
Психологические факторы часто становятся препятствием на пути к
компромиссу, поэтому они должны учитываться медиатором в ходе
переговоров. В качестве основных проблем психологического характера
можно назвать выборочное восприятие, негативную оценку чужих предложений
и предотвращение потерь.

а) выборочное восприятие

Существование феномена выборочного восприятия подтверждают многие
психологические исследования. Суть данного феномена состоит в следующем.
Если человек настроился на определенный результат, нередко перестает
воспринимать отдельную информацию. Обычно людям присуще желание иметь
целостное, последовательное представление о мире, поэтому они склонны к
отсеиванию информации, которая противоречит данному представлению.
Аналогичным образом человек может фильтровать информацию на переговорах,
если она не соответствует его собственному взгляду на вещи*(42).

Подобную картину можно наблюдать при разбирательстве многих споров.
Стороны занимают определенную позицию, характеризующуюся негативным
отношением к противнику. При обсуждении спора они отказываются
воспринимать любую информацию, которая противоречит данной позиции. В
такой ситуации медиатор должен разъяснить сторонам отклоняемую ими
информацию, в том числе путем повторения фактов. При обсуждении
фактических обстоятельств спора медиатор должен постоянно обращать
внимание на недостатки в аргументации стороны и аргументы другого
участника. Этой же цели служит просьба обобщить и оценить позицию другой
стороны. Медиатор может предложить стороне выдвинуть контраргументы.
Данные меры заставляют сторону смотреть на проблему с позиции другой
стороны.

б) негативная оценка чужих предложений

Другую психологическую проблему на переговорах представляет так
называемая реактивная оценка. Специальные исследования показали, что
предложение, которое исходит от другой стороны, вызывает негативную
реакцию. Подобная оценка основана на предположении о том, что все
предлагаемое противником не имеет ничего ценного. Одно и то же
предложение в зависимости от того, от кого оно исходит, может вызвать
различную реащию*(43). Многие переговорщики знакомы с таким явлением,
поэтому они избегают что-либо предлагать на переговорах. Даже если
компромисс будет достигнут, у другой стороны должно сложиться
впечатление, насколько удачно ей удалось договориться с контрагентом.
Многие участники не преминут подчеркнуть, насколько болезненным для них
является каждая уступка, чтобы у другой стороны сложилось положительное
впечатление об итоговом варианте сделки. Данная тактика ведет к долгим и
утомительным переговорам, особенно если отсутствуют объективные
стандарты и критерии. На болезненности уступок основан торг на базаре.

Как может поступить в этой ситуации медиатор? Прежде всего он может
выдвинуть предложения как свои собственные (даже если участвует только в
качестве модератора переговоров). Медиатор может также указать на
преимущества того или иного варианта еще до того, как станет известно,
кто является его автором. Другая возможность состоит в перечислении
нескольких схожих вариантов компромисса без указания на то, какой из них
является предпочтительным для другой стороны. Наконец, медиатор может
снизить неблагоприятные последствия рассматриваемого феномена, если по
варианту, предложенномудругой стороной, он выскажет свое нейтральное
мнение.

в) предотвращение потерь

Психологические исследования показали, что люди готовы пойти на большой
риск, чтобы предотвратить потери в их понимании, но в то же время не
будут рисковать, чтобы получить прибыль в том же размере. Такое
поведение может показаться иррациональным. Однако данный феномен (loss
aversion) играет определенную роль и на переговорах, а потому должен
быть учтен медиатором. Например, одна сторона будет бороться на
переговорах до последнего, чтобы избежать уплаты какой бы то ни было
денежной суммы, которую она воспринимает как потерю. При этом потеря
будет представлять абсолютно субъективное понятие. Один и тот же вопрос
может быть по-разному оценен различными участниками переговоров.

Если данный феномен сопряжен с описанным выше селективным восприятием,
то в итоге сторона не хочет ничего слышать, когда по имеющейся
информации о выдвинутом предложении она может понести потери. Например,
адвокат назвал своему доверителю размер денежной суммы, которая может
быть получена по итогам переговоров. Любая иная сумма в меньшем размере
в качестве предмета обсуждения на переговорах будет казаться стороне
потерей. Таким образом, потеря в данном контексте определяется в
зависимости от ожиданий и настроя стороны. Поэтому медиатор должен
попытаться определить для сторон зону возможного компромисса таким
образом, чтобы избежать восприятия ими предложений в качестве потерь.
Для этого необходимо прежде всего выяснить субъективные установки и
представления сторон, раскрытие которых требует от участников
определенного мужества.

Другой аспект данного феномена представляет так называемая проблема
“понижения расходов” (“sunk costs”)*(44) . Многие люди всегда считают
расходы, которые были ими уже понесены. С экономической точки зрения это
является ошибкой, поскольку для рационального решения необходимо
учитывать лишь будущие расходы и будущую прибыль. Расходы в прошлом уже
понесены, а потому не имеют значения для определения дальнейших
действий. Многие же люди, напротив, смешивая и произведенные, и будущие
расходы, не видят различия между расходами и инвестициями. Тот, кто не
обладает достаточным опытом в предпринимательской деятельности, в первую
очередь пытается избежать ощущения проигрыша. Например, такая сторона
может отказаться от компромисса, поскольку предлагаемая в нем денежная
сумма меньше произведенных ею расходов. Обычно сторона верит, что уже
слишком много потрачено, чтобы отказываться от большего. Такие люди
инвестируют все больше денег и энергии, в сущности, в споры, которые
являются бесперспективными. Чтобы предотвратить это, медиатор может
указать стороне на различия между произведенными расходами и будущими
инвестициями. Как говорится, хорошую монету вслед за плохой не
выбрасывают.

VI. Медиация и выбор концепции ведения переговоров

Задача медиатора состоит в разъяснении сторонам конфликта преимуществ,
связанных с сотрудничеством на переговорах. Однако медиатор ни в коем
случае не должен принуждать их к этому. Сами стороны делают конечный
выбор стратегии, с помощью которой они намереваются реализовать свои
интересы. Даже в тех случаях, когда посредничество предусмотрено
законом, сторонам конфликта не должна навязываться ни одна из имеющихся
концепций ведения переговоров, поскольку в основе каждой концепции лежат
определенные мировоззренческие взгляды*(45). Кроме того, идея медиации
базируется на предпосылке о том, что стороны сами решают свои проблемы,
а потому опекунским стремлениям на переговорах не может быть места*(46).

VII. Успех медиации

Успех переговоров с участием медиатора существенно зависит от его опыта
и вытекающей из него интуиции. Нотариусы как представители никакой иной
профессии в состоянии использовать тот драгоценный опыт, который они
накопили в ходе своей традиционной деятельности по беспристрастному
консультированию. Повышение квалификации с изучением техники ведения
переговоров позволяет нотариусам находить наиболее оптимальные решения
при участии их в переговорах в качестве ведущего.

Глава 4. Нейтральность ведущего переговоры

На многие переговоры, касающиеся заключения договора, в качестве их
ведущих привлекаются нотариусы. Причиной этому является либо предписание
закона в отношении определенных категорий дел, либо оценка нотариуса со
стороны участников переговоров как независимого и
высококвалифицированного консультанта, служащего интересам всех
участников. Закон Германии о делах особого производства (FGG)
предусматривает посредничество нотариуса по наследственным спорам, что
не всегда находит применение на практике*(47). Более востребованным
является участие нотариуса при разрешении споров, связанных с
урегулированием вещных прав на земельные участки на территории бывшей
ГДР*(48). С введением § 15а в Закон Германии о введении в действие
Гражданского процессуального уложения (EGZPO)*(49) баварские нотариусы
были наделены полномочиями по проведению обязательных посреднических
проиедур*(50). Кроме того, нотариусы могут участвовать во внесудебных
формах урегулирования споров в качестве примирительных органов по смыслу
§ 794 ч. 1 п. 1 ГПУ Германии*(51), медиаторов либо третейских судей.

Во всех названных сферах деятельности основными требованиями к ведущему
переговоры являются его беспристрастность и нейтральность. Деятельность
в качестве посредника, третейского судьи или медиатора является довольно
новой для нотариуса. Однако беспристрастность есть одно из существенных
и неотъемлемых признаков нотариальной деятельности*(52), поскольку
представление нотариусом интересов только одной стороны, является
абсолютном немыслимым*(53), так как противоречит принципу объективности
в деятельности носителя публичной власти. Данная проблема актуальна
прежде всего для адвокатов, что наглядно демонстрирует дискуссия о
совместимости медиации и запрета представительства интересов,
противоречащих друг другу*(54).

Научная дискуссия в Германии по вопросам внесудебных форм урегулирования
споров во многом основана на достижениях североамериканских ученых.
Такие понятия, как медиация при разрешении конфликтов или медиация при
заключении договоров*(55) являются довольно новыми, однако их содержание
уже во многом известно, в особенности если сравнить методы
альтернативных форм разрешения споров (ADR) с отдельными положениями
Закона Германии о делах особого производства*(56), например об
удостоверении сделок. Поэтому при исследовании нейтральности
представляется целесообразным использовать также результаты американских
исследований. Поскольку правовой системе США неизвестна категория дел
особого производства, как, собственно, и профессия нотариуса, приводимые
результаты были получены исключительно на основе анализа роли и функции
ведущего переговоры без учета традиционных и закрепленных в законе
признаков профессии нотариуса.

I. Три аспекта нейтральности

Нейтральность ведущего переговоры повсеместно признается в качестве
нечто само собой разумеющегося*(57). Однако содержание данного признака
является более сложной задачей. Нередко понятие “нейтральность”
отождествляют с понятием “беспристрастность”, однако некоторые авторы
проводят и разграничение этих терминов*(58). Представляется, что
необходимо прежде всего различать аспекты нейтральности. Каждый ведущий
переговоры ставит перед собой задачу быть нейтральным. Это можно
обозначить в качестве внутренней нейтральности. У участников переговоров
может быть собственное представление нейтральности ведущего, что будет
являться внешней нейтральностью. Наконец, существует объективная
нейтральность ведущего, о которой может судить только третье лицо.

II. Что делает нотариуса нейтральным?

Нейтральность ведущего переговоры можно более точно представить, если
обратиться к анализу требований к профессии нотариуса.

1. Доверие со стороны участников переговоров

При осуществлении своих функций нотариус беспристрастен (§ 1, 13 ч. 1, §
14 ч. 1, § 28 Закона Германии о нотариате, BNotO). Однако Закон
ограничивается лишь указанием на беспристрастность, не раскрывая при
этом содержания этого понятия. § 6 Закона Германии о нотариате
предусматривает также, что в качестве нотариуса может быть назначено
только такое лицо, личные качества которого позволяют ему занимать
данную должность. Далее данный Закон закрепляет ряд норм, направленных
на обеспечение нейтральности нотариуса, например взимание нотариальных
тарифов в размере, установленном законом (§ 17), и запрет заключения
соглашений о размере взимаемых сборов (§ 140 Закона Германии о тарифах и
сборах, KostO). Нотариус должен гарантировать свою нейтральность на всех
стадиях профессиональной деятельности. Это касается как предварительного
консультирования, составления проектов документов*(59), так и порядка
удостоверения сделок*(60), включающего предупреждение сторон, и
исполнения документов*(61).

Добросовестный нотариус должен всегда самокритично подходить к оценке
своей нейтральности. Самоконтроль внутренней нейтральности
обеспечивается законом в форме права либо обязанности нотариуса по
отказу от совершения удостоверительных действий в случае своей
заинтересованности (§ 16 ч. 2 Закона Германии о нотариате).

Большинство профессиональных обязанностей нотариуса служит защите
внешней нейтральности. Нотариус должен избегать любого действия, которое
могло бы производить впечатление нарушения им своих обязанностей (§ 14
ч. 3 п. 2 Закона Германии о нотариате). В определенных случаях нотариус
обязан отказаться от совершения запрашиваемых действий (§ 16 ч. 1 Закона
Германии о нотариате, § 3, 6, 7 Закона Германии об удостоверении актов),
от рекламы своей профессии в недопустимой для этого форме (§ 14 ч. 4, 5,
§ 8 Закона Германии о нотариате), он не вправе заниматься определенными
видами деятельности либо вправе осуществлять ее только с прямого
разрешения*(62) (§ 29 Закона Германии о нотариате), а при финансовых
затруднениях может быть даже отстранен от своей должности (§ 50 ч. 1 п.
8 Закона Германии о нотариате), несмотря на то что во всех этих случаях
он мог действовать нейтральным образом как по внутреннему убеждению, так
и с позиции третьих лиц (внутренняя и объективная нейтральность).

Закон по праву придает внешней нейтральности нотариуса первостепенное
значение. Во-первых, характер нотариуса, лежащий в основе его внутренней
нейтральности, крайне трудно оценить методами служебной проверки.
Во-вторых, внутренняя нейтральность не гарантирует защиту от потери
доверия со стороны клиентов нотариуса. Так, например, проект брачного
договора, составленный нотариусом на основе обстоятельств,
представленных одной из сторон, может казаться нотариусу
сбалансированным и справедливым, в то время как с позиций другой
стороны, которая не участвовала в разработке проекта договора, он,
напротив, будет восприниматься абсолютно иначе, поскольку были учтены не
все фактические обстоятельства либо они по-иному оцениваются данной
стороной.

Убежденность клиентов в нейтральности и компетентности является
неотъемлемым условием нотариальной деятельности*(63), как, впрочем, и
медиаиии*(64). Независимость и беспристрастность нотариуса тесно связаны
с уважением и доверием к нотариату (§ 14 ч. 3 п. 1 Закона Германии о
нотариате). Служебный надзор и соответствующая деятельность нотариальных
палат служат в первую очередь не чему иному, как обеспечению доверия к
нотариусам.

2. Контроль переговоров, ориентированный на результат

В литературе о медиации ведется спор о том, несет ли медиатор
ответственность за достижение результатов по итогам переговоров, и если
да, то в какой степени. Некоторые медиаторы самым решительным образом
отказываются от какого-либо влияния на результат переговоров
(transformative approach)*(65). По их мнению, медиатор ответствен за
процесс, стороны – за результат. Задачи медиатора состоят исключительно
в формировании условий для принятия решений самими участниками
переговоров. Такое понимание роли медиатора не соответствует той
функции, которую в силу закона должен выполнять нотариус. В круг
обязанностей нотариуса входит не только точное воспроизведение воли
сторон, он должен предупредить их о юридических последствиях совершаемых
действий, в необходимых случаях – указать на альтернативы*(66) и ошибки.
Более того, ему запрещается производить удостоверение ничтожных по
закону сделок*(67). Цель нотариального удостоверения состоит также в
предупреждении излишней спешки сторон. Предусматривая строго
формализованный процесс с присущей ему медлительностью, законодатель тем
самым стремится защитить граждан от необдуманности планируемых действий.
Так, § 17 ч. 2а п. 2 Закона Германии об удостоверении актов
предусматривает императивный срок, истечение которого необходимо для
удостоверения договоров, касающихся недвижимости потребителей*(68).
Необходимость соблюдения формы сделки и срок ее совершения прямо
направлены на предотвращение поспешности и необдуманности при ее
заключении*(69).

В указанных рамочных условиях нотариус должен гарантировать и свободу
договора. Ведение им нотариального производства служит одновременно и
принятию сторонами самостоятельных решений, аналогично вышеприведенной
теории медиации transformative approach. Однако в отдельных случаях
закон предписывает нотариусу отказаться от своего нейтрального статуса и
в целях обеспечения справедливости договора защитить объективно слабую
сторону (§ 17 ч. 1 п. 2 Закона Германии об удостоверении актов). В
интересах потребителей нотариус должен следить за соблюдением
императивных норм, например предписаний Закона Германии об общих
условиях совершения сделок либо соответствующих норм европейского права
о защите потребителей (§ 4 Закона Германии об удостоверении актов)*(70).
Если предложенная сторонами оговорка в договоре представляется
сомнительной с точки зрения ее действительности, нотариус должен указать
на это, даже если стороны, тем не менее, будут настаивать на ее
включении*(71). Подобные обстоятельства могут повлиять на результат
переговоров. Если объективно оценивать такие ситуации, то в них
нотариуса не всегда можно рассматривать в качестве нейтрального лица.
Поскольку нотариус несет ответственность не только за сам процесс, но и
за его результат в рамках, предусматриваемых законом*(72), то для более
слабой стороны договора он будет выступать в качестве доверительного
лица.

Данная опосредованная ответственность ведущего переговоры за их
результат естественным образом входит в противоречие с принципом
нейтральности. Однако подобная конструкция известна германскому
процессуальному праву не только в области дел особого производства, но и
в сфере исковой юрисдикции. § 139 Гражданского процессуального уложения
Германии возлагает на судью обязанность по руководству судебным
процессом. В силу обязанностей по предупреждению и содействию сторонам
при представлении ими фактических обстоятельств дел судья в качестве
нейтрального лица, несмотря на спорный характер дела, должен вынести по
итогам заседания наиболее справедливое решение*(73).

III. Нейтральность нотариуса при посредничестве и медиации

1. Степень влияния: Activist Mediation vs. Transformative Approach

Описанное выше понимание роли нотариуса в качестве независимого и
беспристрастного консультанта в литературе о медиации получило название
“активный медиатор” (Activist Mediation)*(74). По мнению Сускинда,
медиатор несет ответственность не только за процесс, но и за качество
его результата, которое он оценивает в зависимости от степени
выигрышное™ для обеих сторон*(75). Кроме того, медиатор должен учитывать
неравенство сторон в переговорах, компенсируя это расширением их
предмета и побуждением участников к поиску “альтернатив разрешения спора
за рамками переговоров” (BATNA – Best alternative to a negotiated
agreement). При этом решающим обстоятельством является предложение
медиатором своих услуг в равной мере обеим сторонам.

Интересными здесь представляются не столько высказывания Сускинда о роли
медиатора, сколько ее последствия относительно внешней нейтральности
ведущего переговоры. Ответственность за результат переговоров влечет
утрату нейтральности. Поэтому многие медиаторы отвергают предложения об
активной роли ведущего переговоры. Данная “трансформативная”, или
смешанная, концепция (transformative approach) отвергает влияние
медиатора на содержание результата переговоров.

Дискуссия лишний раз показывает, что положения § 17 Закона Германии об
удостоверении актов, которые могут быть использованы нотариусом при
медиации, направленной на заключение договоров*(76), не должны быть
скопированы для определения стратегии ведения переговоров при разрешении
конфликтов.

2. Различное отношение к принципиальным вопросам

Составление договора нотариусом служит предотвращению конфликтов.
Посредничество и медиация направлены на разрешение споров. Общей для них
является цель, а именно достижение баланса интересов. Представления же
сторон, как правило, выглядят в данных случаях по-иному. При заключении
договора его участники осознают общность своих интересов и готовы к
обсуждению имеющихся разногласий без какой-либо эмоциональной окраски.
При возникновении конфликта оценки участников меняются. В качестве
примеров достаточно привести переговоры, связанные с расторжением брака,
наследственными или корпоративными спорами.

3. Некоторые рекомендации по обеспечению нейтральности при
посредничестве и медиации

К искусству ведения переговоров относится прежде всего создание
предпосылок для преодоления сторонам взаимного недоверия для разрешения
вопросов спора по существу. Нотариус, выступающий в качестве посредника
либо медиатора, должен постоянно помнить о том, что его нейтральность не
воспринимается участниками переговоров столь же естественно, как в
случае совершения удостоверительных действий. Тем самым внешняя
нейтральность, а с ней и шансы на успех переговоров зависят от степени
доверия, которым будет пользоваться нотариус у сторон*(77).

а) формирование доверия до начала переговоров

Уже на стадии начала переговоров посредник должен быть готов к
недовольству одной из сторон, если предложение о ведении переговоров,
как это предусматривается § 15а Закона Германии о введении в действие
Гражданского процессуального уложения в отношении обязательных
примирительных процедур, поступило от другой стороны. Опыт “горячей
линии по вопросам примирительных процедур”, которая была введена в
нотариальной палате Баварии, подтверждает, что инициатор нередко исходит
из наличия доверительных отношений к примирительному органу в силу
своего обращения к нему, в то время как другая сторона по той же причине
с недоверием относится к данному органу. Подобные надежды инициатора и
опасения противной стороны вполне оправданны, если в качестве
примирительного органа выступает адвокат, допущенный кданной сфере
деятельности, поскольку адвокаты в сознании населения выступают в
качестве представителей интересов одной из сторон. В отношении же
нотариусов большинство все-таки уверено в их беспристрастности. Однако и
здесь не исключены подозрения, если в переговорах участвуют, например,
строительная организация и покупатель. В этом случае в силу частых
удостоверительных действий в отношении объектов строительной организации
у покупателя может сложиться мнение о приближенности нотариуса к другой
стороне переговоров. Данное обстоятельство и экономическая сила
постоянного клиента могут представлять опасность для независимости и
беспристрастности нотариуса*(78). В этой связи ведущий переговоры должен
противодействовать ошибочным представлениям стороны о наличии
доверительности отношений между ними. Если при подготовке к переговорам
данному обстоятельству не уделить достаточного внимания, ведущий будет
вынужден обмануть сторону в ее ожиданиях от переговоров, пусть даже
неоправданных. Ведущий должен избегать любых мер, которые бы позволили
другой стороне отнестись к нему с тем же недоверием, что и к партнеру по
переговорам. Фактическая внутренняя нейтральность ведущего может быть не
столь очевидна для участников переговоров, поэтому, следуя девизу:
“Делай добро и говори об этом”, он обязан максимально проявить внешнюю
сторону нейтральности. Этому должна служить первая встреча с
участниками. При этом ведущему не следует бояться разъяснять, казалось
бы, банальные вещи, что можно нагляднее показать на следующем примере из
практики удостоверительных действий нотариуса.

По делам, связанным с операциями с недвижимостью, проекты договоров по
требованию одной из сторон либо маклера нередко направляются другим
участникам сделки до установления контактов с ними. При этом нотариус,
само собой разумеется, исходит из необязательности правил, предлагаемых
в проекте. Однако участники чаще всего ведут речь не о проекте договора,
а о преддоговорных отношениях, признавая за ними определенную степень
обязательности уже на том основании, что документ поступил к ним от
нотариуса. Такой участник может полагать, что зафиксированное подобным
образом предложение другой стороны вначале необходимо было бы обсудить,
прежде чем оформлять его в письменной форме*(79). Следовательно,
составление проекта на основе предложений лишь одной стороны может
оказать влияние на весь последующий ход дела. Если к такому проекту не
приложить указания о его необязательности и порядке заключения договора
в целом, будет посеяно первое семя будущих разногласий. Аналогичное
правило касается ситуаций, когда в согласованный проект по инициативе
одной из сторон нотариус вносит изменения без предварительного обращения
к другой стороне*(80).

Возвращаясь к посредничеству и медиации, необходимо еще раз подчеркнуть,
что всем участникам переговоров должен быть обязательно разъяснен
нейтральный статус ведущего. Из этого обстоятельства среди прочего
следует, что, за исключением процедурных вопросов, ведущий не станет
заниматься предметом спора, пока не будет высказано мнение другой
стороны, и что за рамками установленных встреч он воздерживается от
любых высказываний относительно дела (если только переговоры не ведутся
в письменной форме).

Ведущим рекомендуется подчеркнуто открыто обсудить на данной стадии
вопрос о своей возможной пристрастности, поскольку уже факт знакомства с
одной стороной создает почву для сомнений у другой стороны*(81).

б) нейтральность при проведении переговоров

Вступительная речь*(82) ведущего переговоры также должна быть
использована им для полного представления участникам своей роли в
переговорах. В частности, нотариус вправе указать на свою
профессиональную обязанность по сохранению в тайне сведений, ставших
известными в ходе переговоров (§ 18 Закона Германии о нотариате), что
может иметь большое значение в судебном процессе, который будет
возбужден в случае безрезультатного завершения переговоров. Если роль
ведущего не определена самими участниками переговоров*(83), то чаще
всего нотариус действует по своему усмотрению*(84). В этом случае
нотариус должен ознакомить участников с правилами ведения переговоров,
чтобы его последующие действия (например, ограничение времени
выступления) не воспринимались как произвольные.

Участие в переговорах в качестве их ведущего является проявлением
доверия по отношению к нотариусу, однако одновременно это таит в себе
опасность нарушения его внешней нейтральности, поскольку любое
высказывание в отношении одной из сторон всегда будет критически
восприниматься и оцениваться другой стороной. Ведущий переговоры должен
постоянно помнить о том, что каждый участник осторожно пытается склонить
нейтральное третье лицо на свою сторону.

Если переговоры ведутся раздельно с каждой стороной*(85), ведущий должен
объясниться с участниками по поводу конфиденциальности, в частности
обсудить вопрос о том, с какой информацией может быть ознакомлен другой
участник. Кроме того, рекомендуется крайне осторожно высказывать
понимание либо свое отношение к позиции одной из сторон.

в) нейтральность при разработке итогового соглашения

Участники переговоров лично несут ответственность за содержание
итогового соглашения или неудачу переговоров. В нотариальной
удостоверительной практике участники договора, а нередко и судебные
инстанции, рассматривающие дела об имущественной ответственности
нотариусов, ожидают от них предложения и альтернативы по конкретному
оформлению удостоверяемых документов. Пожелания участников очень часто,
особенно если речь идет об экономически важных вопросах, направлены на
их урегулирование согласно обычной практике. Поскольку нотариус как
специалист обладает богатым опытом в сферах, охватываемых нотариальной
практикой, ему представляется несложным предложить нейтральное решение,
которое удовлетворяет интересы всех сторон, являясь при этом абсолютно
законным.

На переговорах в рамках посредничества или медиации ситуация обстоит
иным образом. Спорные вопросы, как правило, не столь типичны, как
проблемы, разрешаемые при удостоверении договоров купли-продажи либо
брачных договоров. У нотариуса, ведущего переговоры, может не оказаться
опыта, необходимого для поиска решения, учитывающего интересы обеих
сторон в пределах зоны возможного компромисса (zone of possible
agreement). Спор между соседями часто имеет долгую предысторию, которая
выходит за границы предмета конкретного спора и вряд ли может быть
полностью разрешена в течение двухчасовой беседы. Именно в обязательных
примирительных процедурах для посредника существует серьезная опасность
конфликта целей между правильным урегулированием спорного вопроса и
эффективным разрешением конфликта. Если посредник активно участвует в
обсуждении предмета переговоров, дает ему оценку уже на первоначальной
стадии либо выдвигает свое “нейтральное” предложение без какой-либо
дискуссии, то, вполне возможно, ему удастся быстро склонить стороны к
итоговому соглашению. Однако быстрое решение не означает для участников,
как и для самого посредника, правильное решение*(86). Если позднее один
из участников, независимо от мотивов, изменит свое отношение к
найденному решению, то ответственность за это он возложит на посредника,
который вмешался в процесс поиска компромисса.

IV. Заключение

Профессия нотариуса в наибольшей степени удовлетворяет требованиям,
предъявляемым к посреднику и медиатору. Профессиональный статус
нотариуса обусловливает нейтральность, требуемую при посредничестве и
медиации. В отличие от представителей других профессий, нотариусу
намного легче убедить в своей нейтральности третьих лиц.

Положения Закона Германии о нотариате и Закона Германии об удостоверении
сделок могут быть использованы в качестве основы деятельности медиатора.
Более осторожно их следует применять в процессе урегулирования споров,
поскольку в последнем случае опасность утраты внешней нейтральности
намного выше, чем при оказании юридической нотариальной помощи.

Деятельность в качестве посредника и медиатора связана для нотариуса с
риском для его статуса как нейтрального консультанта всех
заинтересованных лиц. В спорных ситуациях посредник должен ставить свою
нейтральность выше успеха переговоров. Нередко успехом является тот
факт, что стороны уже сели за стол переговоров. Однако, будучи
медиатором либо посредником, нотариус должен быть максимально сдержан в
оказании помощи сторонам, кактого требует от него закон при совершении
удостоверительных действий.

Глава 5. Конфиденциальность медиации при разрешении конфликтов

Во многих случаях готовность активно участвовать в процедуре медиации
зависит от степени открытости информации и возможности ее дальнейшего
использования. Если сторона переговоров, опасаясь последующего судебного
процесса, отказывается раскрывать свои мотивы и интересы, то у медиации
немного шансов на успех, поскольку сотрудничество в рамках переговоров
основано на предоставлении информации другим участникам. Раскрытие
информации ослабляет позиции стороны и может существенно ущемить ее
интересы в последующем процессе в суде. Однако без раскрытия информации
невозможно использовать все те преимущества, которые связаны с
медиацией. Острота данной дилеммы может быть ослаблена путем включения
оговорки о конфиденциальности медиации либо раздельного ведения
переговоров медиатором. Тем не менее даже при такой форме переговоров
для конкретного обсуждениядругой стороне должна быть представлена
определенная информация. При этом существующая дилемма сама по себе не
разрешается.

I. Распространение информации о переговорах

Переговоры в своей сущности основаны на обмене информацией. Успех
переговоров, как и их конкретный результат, зависит от того, будут
стороны предоставлять правдивую или ложную информацию. Если информация
раскрывается лишь одной стороной, это не только исключает успешный
результат переговоров, но и ставит под угрозу ее интересы. В связи с
этим возникает вопрос о стратегии переговоров.

1. Стратегия переговоров

Почти каждый из участников медиации вступает в переговоры с определенной
установкой о том, какой результат является для него приемлемым и каковы
границы возможного соглашения (reservation price*(87)). Третье лицо,
участвующее в переговорах, обладая информацией о таких установках, может
судить о возможности достижения компромисса в результате
переговоров*(88). Теоретически стороны сами могут сообщить друг другу
свои установки и ожидания и тем самым определить перспективы
переговоров. Однако в действительности переговоры протекают абсолютно
по-другому*(89). Стороны скрывают собственные интересы и предпочтения и
уклоняются от раскрытия своих установок. Каждый из участников
переговоров пытается выведать у другой стороны информацию без каких-либо
ответных шагов. Если информация и подается, то она, как правило, не
соответствует действительности. Подобные методы ведут к затягиванию и
усложнению переговоров. Предоставление ложной информации существенно
снижает шансы достижения взаимоприемлемого компромисса*(90). Например, в
случае продажи недвижимого участка продавец никогда не назовет цену, по
которой он готов продать землю. Цена будет всегда завышена, а продавец
может объяснять это тем, что особой необходимости в продаже участка не
существует. Аналогичным образом покупатель может скрыть неотложность
покупки со своей стороны и тем самым цену, за которую он готов
приобрести участок.

Традиционная стратегия ведения переговоров, часто называемая базаром,
подвергается в специальной литературе все большей критике*(91). Однако
подобная стратегия небезосновательна. Если в приведенном выше примере
продавец назовет минимальную цену, за которую готов продать участок, он
не должен будет удивляться тому, что в договоре будет стоять именно
данная цена. То же самое касается раскрытия фактов срочности продажи или
заинтересованности покупателя в участке. Тот, кто раскрывает свои
интересы, одновременно показывает, насколько он заинтересован в той или
иной сделке. Данная информация служит на пользу только другой стороне.
Именно этим и объясняется предоставление ложной информации сторонам,
которые в процессе переговоров ведут игру, не раскрывая карты. Данная
стратегия связана одновременно с рядом недостатков. Если продавец
отвергнет предложенную цену как чрезмерно заниженную, которая в
действительности находится в пределах допустимого, покупатель может
прекратить переговоры. В итоге продавец не сможет предложить продолжить
переговоры, не потеряв при этом лицо и веру в свою добросовестность.
Переговоры нередко прекращаются именно по указанной причине, хотя
существовали все объективные предпосылки для достижения компромисса,
т.е. имелись варианты соглашения, которые являлись для обеих сторон
более приемлемым исходом, чем прекращение переговоров. Сокрытие
собственных интересов и установок повышает шансы на итог переговоров,
выгодный только одной стороне, однако одновременно увеличивает
диспропорциональность такого результата, который не будет учитывать
интересы всех сторон. Таким образом, выбор стратегии каждым участником
предопределяет динамику и направление процесса переговоров*(92).

2. Опасность распространения информации

Сотрудничество на переговорах, а с ним и успех медиации возможны только
при обмене информаиией*(93). Поэтому уже при подготовке к переговорам
стороны определяют для себя, в какой мере они готовы к участию в
медиации и сотрудничеству. При этом предметом оценки могут быть риски,
связанные с использованием раскрытой информации, например коммерческой
тайны, ноу-хау ит.д., а также с возможным последующим процессом в суде.
Чем выше данные риски, тем больше сторона склоняется к отказу от
сотрудничества на переговорах. Чем полнее готовность, тем выше будут
шансы медиации на успех. Если подобные опасения отсутствуют, то участник
переговоров в наибольшей степени готов не только к участию в медиации,
но и к сотрудничеству в рамках переговоров. В такой ситуации задачей
медиатора является обеспечение баланса предоставляемой инсЬормаиии*(94).
Для этого медиатор должен предотвратить раскрытие информации лишь одной
стороной*(95).

II. Соглашение о конфиденциальности: конфиденциальность после завершения
переговоров

В рамках медиации при разрешении конфликтов участниками переговоров
могут заключаться различные соглашения, которые предусматривают запрет
использования информации, ставшей известной в процессе медиации.
Подобные соглашения направлены на обеспечение открытости сторон и тем
самым – на повышение шансов заключения соглашения, учитывающего все
интересы.

1. Охрана конфиденциальности законом

Согласно § 18 ч. I Закона Германии о нотариате (ВЫоЮ), § 43а ч. I Закона
Германии об адвокатуре (ВРчАО), нотариусы и адвокаты несут обязанность
сохранения профессиональной тайны. Процессуальное законодательство
предусматривает для данной категории лиц право отказаться от дачи
показаний в качестве свидетеля (§ 53 ч. I УПК Германии, § 338 ч. I п. 5,
ч. III, § 385 ч. II ГПУ Германии). Нотариус может быть освобожден от
обязанности сохранения профессиональной тайны только прямым
волеизъявлением всех участников соответствующего дела (§ 18 ч. II Закона
Германии о нотариате)*(96). Однако данные нормы не запрещают участнику
переговоров ссылаться на те факты, которые стали ему известны в ходе
медиации. В судебном процессе другая сторона может отказаться от
комментария, если она не намерена нарушить обязанность по предоставлению
правдивой информации (§ 138 ч. I ГПУ Германии), но в этом случае факт
считается признанным данной стороной (презумпция признания, § 138 ч.
III). Кроме того, в качестве свидетелей могут быть приглашены другие
участники переговоров. Любая из сторон вправе опасаться, что ее отказ на
освобождение медиатора от обязанности по сохранению тайны может повлиять
на оценку судом ее доводов. В силу этого нормы законодательства о
конфиденциальности должны быть дополнены частноправовыми соглашениями.

2. Соглашение сторон

Соглашения сторон о конфиденциальности могут предусматривать ограничение
средств доказывания в последующем судебном процессе, а также запрет
использования в нем той или иной информаиии*(97). При этом спорным
является вопрос, должны ли учитываться данные ограничения, если на их
соблюдении не настаивает ни одна из сторон. Проблемной представляется
ситуация и при участии в подобном соглашении потребителя*(98). Наконец,
различной может быть оценка санкций, предусматриваемых соглашениями за
нарушение возложенных обязанностей.

Для преодоления подобных проблем необходимо исходить из того, что
ограничения в частноправовых соглашениях могут носить различный
характер. Можно выделить следующие виды ограничений.

1. В качестве ограничения договор может предусматривать отказ от вызова
медиатора в качестве свидетеля или эксперта по фактам, ставшим
известными в ходе медиации, а также отказ от использования материалов
медиатора в качестве доказательств. Подобные ограничения довольно узки,
поскольку они касаются лишь фигуры медиатора.

2. Соглашение сторон может предусматривать отказ от ходатайств, которые
были бы

направлены на получение доказательств, основанных на документах и
действиях сторон в ходе

медиации. Стороны могут договориться также о том, что любые письменные и
устные высказывания,

действия участников, все события в ходе медиации, в том числе
юридические консультации, являются

конфиденциальными и должны быть сохранены в тайне от третьих лиц.
Сторонами такого соглашения

будут являться все участники переговоров, включая адвокатов.
Исключениями могут стать факт самого

заключения итогового соглашения, а также вопросы его толкования и
возмещения вреда в случае

нарушения договора*(99).

Отказ от использования любой информации лишь на том основании, что она
стала предметом обсуждения в ходе медиации, является чрезмерно широким и
категоричным. Предложение включить подобную оговорку привело бы к отказу
от участия в медиации, поскольку каждая из сторон могла бы раскрыть
информацию только для того, чтобы исключить ее дальнейшее использование.
Соглашение не должно касаться техфактов, которые можно будетдоказать и
без использования медиаиии*(100).

Если соглашение направлено на отказ от использования в качестве
свидетелей не медиатора, а других лиц, встает вопрос реальности
исполнения такого соглашения. Поскольку информация может поступать из
различных источников, использование того или иного факта практически
нельзя предотвратить. Чаще всего ходатайства об истребовании
доказательства будут сформулированы таким образом, чтобы источник
информации не имел прямого отношения к медиации. Поэтому нельзя
переоценивать эффективность соглашений, которые предусматривают отказ от
использования определенных средств доказывания. Тем не менее подобные
соглашения в определенной степени повышают готовность участников
переговоров к сотрудничеству и конструктивным действиям.

III. Раздельное ведение переговоров медиатором: обеспечение
конфиденциальности

1. Стратегия раздельных переговоров

При разрешении дилеммы, касающейся стратегии переговоров, важную роль
играет участие медиатора. Медиатор может разъяснить все преимущества
медиации при конструктивном участии сторон и побудить их к тому
определенной техникой постановки вопросов. Кроме того, медиатор
посредством раздельных переговоров может установить интересы каждого из
участников, гарантируя при этом их полную конфиденциальность. На основе
полученной информации он может сделать вывод о том, существует ли зона
возможного компромисса и каким образом его можно достичь. Тем самым
стороны освобождаются от напряженного выбора, раскрывать или не
раскрывать ту или иную информацию другому участнику. Одновременно на
медиатора возлагается большая ответственность за достижение конкретного
результата, поскольку, обладая информацией об интересах сторон, он может
выбирать среди нескольких вариантов. Поэтому стороны, которые не
доверяют медиатору в полной мере, обычно возражают против раздельного
ведения переговоров*(101). Если у медиатора аналогично существуют
сомнения относительно того, доверяют ли ему стороны, рекомендуется также
отказаться от раздельной формы переговоров.

В рамках раздельных переговоров стороны по-прежнему могут придерживаться
определенной стратегии. Не вся информация, которая раскрывается
медиатору, может носить полный и достоверный характер. Это используется
медиатором для того, чтобы повлиять на оценку позиций и аргументов
другого участника со стороны и тем самым склонить его к выбору того
варианта, который выгоден первой стороне. Таким образом, в раздельных
переговорах можно говорить лишь о снижении роли стратегии. Кактаковая
стратегия присутствует всегда и при любой форме переговоров.

2. Соглашение о медиации

Соглашение о медиации должно предусматривать возможность проведения
раздельных переговоров. Если такое положение не было включено в текст
соглашения, медиатор может сделать соответствующую оговорку в своей
вступительной речи. Тем самым можно будет предотвратить подозрения и
недоверие сторон относительно подобной формы ведения переговоров.

3. Разграничение конфиденциальной и иной информации

Вопрос разграничения конфиденциальной и иной информации должен
обсуждаться на каждом отдельном заседании участников переговоров. Только
таким образом можно предупредить последующие недопонимания и
разночтения. При этом по выбору медиатора он вправе использовать
следующие приемы*(102):

составить общие правила определения конфиденциальности и предложить
сторонам принять их. Например, правило может предусматривать, что в
качестве конфиденциальных рассматриваются обсуждаемые денежные суммы.
Правда, абсолютной ясности данный метод не обеспечивает, поскольку
одновременно с этим возникает проблема толкования утвержденных правил;

медиатор может ставить вопрос о конфиденциальности при обсуждении
каждого вопроса. Подобный метод рекомендуется применять в исключительных
ситуациях, поскольку он сопряжен с затратой времени;

медиатор может заявить, что он рассматривает информацию в качестве
конфиденциальной в тех случаях, когда это представляется ему
целесообразным. Тем самым медиатор возлагает на себя большую
ответственность. Если одна из сторон хотела бы засекретить ту или иную
информацию, то при несогласии с этим медиатора может оказаться
поставленным под вопрос весь успех медиации.

в начале каждого заседания медиатор вправе заявить о том, что в качестве
конфиденциальной будет рассматриваться та информация, на которую прямо
укажет одна из сторон.

Наиболее привлекательным является последний метод. При открытии каждого
заседания медиатор должен акцентировать внимание участников на том, что
он допускает распространение любой информации, на конфиденциальности
которой не настаивала ни одна из сторон. При завершении заседания
рекомендуется еще раз обобщить информацию, признанную в качестве
конфиденциальной, чтобы предотвратить недопонимание относительно границ
конфиденциальности и подозрения в нейтральности медиатора. Одновременно
именно на участников переговоров возлагается ответственность за оценку
информации, обсуждаемой в ходе медиации. Конфиденциальной будет являться
та информация, которая была признана в качестве таковой стороной.

IV. Заключение

Эффективность медиации во многом зависит от того, кому и на каких
условиях будет предоставляться информация, касающаяся переговоров, и от
того, в какой степени данная информация может быть использована в
дальнейшем. На основе этого каждая сторона решает для себя вопрос о
стратегии участия в переговорах и своей готовности к сотрудничеству.

Глава 6. О том, как бороться с сопротивлением на переговорах

Нотариальная практика показывает, что далеко не все участники
переговоров готовы к сотрудничеству и компромиссу. Нередко неудача
переговоров обусловлена не разногласиями по основным вопросам, а
сопротивлением психологического характера одного из участников. Даже
если на нотариусе не лежит обязанность оказать психологическую помощь
сторонам, его положение предусматривает содействие участникам в их
усилиях по рациональному урегулированию конфликта. Для этого нотариусу
требуется овладеть основами психологии, касающимися причин возникновения
сопротивления и способов его преодоления.

I. Сопротивление как проблема на уровне взаимоотношений

Сопротивление как таковое представляет собой нейтральное явление*(103).
Приведем наглядный пример из повседневной нотариальной практики.

В рамках договора о расторжении брака сторона А предложила стороне Б
отказаться от послебрачного содержания. Б отказалась от данного
предложения.

Причиной отказа Б могут быть различные мотивы: например, забота о
воспитании и содержании детей при отсутствии собственного источника
заработка. Однако причины могут иметь и совсем другую природу: например,
в связи с неоднократным обманом со стороны А в прошлом. В этом случае
проблема, возникшая на переговорах, носит личностный характер*(104), что
в итоге может привести к отказу от любого предложения А. Предмет
переговоров (потребность в содержании) здесь не будет играть совершенно
никакой роли. Предметное разрешение возможно, например, в следующей
форме: сторона А признает потребность стороны Б в послебрачном
содержании, однако она хотела бы отказаться от долголетних отношений,
связанных с выплатой алиментов. В свою очередь, сторона Б также
нуждается лишь в материальном обеспечении. В такой ситуации компромисс
может состоять в отказе Б от послебрачного содержания взамен на право
собственности на одну из совместных квартир, стоимость которой
представляет для Б не меньшую ценность, чем алименты.

II. Причины сопротивления на переговорах

Как было упомянуто, причины разногласий на переговорах могут носить
предметный характер, когда ни одна из сторон не исключает компромисс, но
не видит для себя приемлемого варианта. Однако отказ сотрудничать на
переговорах может быть не связан с предметом спора. На переговорах
нередко значительную роль играют эмоции: гнев в отношении партнера по
переговорам, боязнь принять неверное решение и т.д. Недоверие либо
сомнения в искренности другой стороны также могут оказать существенное
влияние на позицию стороны на переговорах. Отказ принять предложение
может объясняться восприятием консенсуса в такой ситуации в качестве
поражения, желанием заключения компромисса по собственной инициативе.
Другой причиной отказа может послужить привычка в сомнительных ситуациях
всегда говорить “нет”*(105).

III. Формы проявления сопротивления

Отказ участника переговоров от выдвинутого варианта компромисса может
принимать различные формы*(106). В качестве первой можно привести
открытое сопротивление. В данном случае сторона отказывается идти на
компромисс без какого-либо объяснения. В приведенном выше примере
сторона Б может заявить, что для нее об отказе от послебрачного
содержания не может быть и речи. Вместе с таким отказом Б может
предъявить самые разнообразные претензии в отношении А.

Скрытой формой сопротивления является затягивание переговоров. Например,
сторона Б может сказать, что не готова дать ответ на такое неожиданное
предложение, как отказ от послебрачного содержания. В качестве
обоснования Б может привести самые общие объяснения или просто
разрыдаться.

Предложения одной стороны могут быть проигнорированы другой стороной,
нередко наигранно. Например, сторона А готова обсудить условия отказа Б
от послебрачного содержания, однако сторона Б пропускает данные слова
мимо ушей, демонстративно рассматривая содержание своей сумочки или
отстраненно смотря в окно.

IV. Способы преодоления сопротивления

Сопротивление, обусловленное проблемами на межличностном уровне, может
вызвать самые разные реакции партнера по переговорам. При этом не любая
из них покажется приемлемой нотариусу, выступающему в качестве медиатора
в данном конфликте. Поэтому далее будут рассмотрены варианты возможной
реакции другой стороны на сопротивление, а также те способы, которые
позволяют медиатору вернуть переговоры в русло рационального обсуждения
проблемы.

1. Реакция другой стороны на сопротивление

а) интуитивная реакция

В качестве первой реакции на сопротивление у другой стороны обычно
интуитивно возникает желание ответной атаки, или уступки, или
прекращения переговоров*(107). Та или иная реакция зависит чаще всего от
характера участника, которому приходится иметь дело с сопротивлением на
переговорах. Один пойдет на обострение ситуации в форме упреков или
угроз, пытаясь заставить противника согласиться. В случае неудачи
сторонам не остается ничего иного, как прекратить переговоры. Столь же
безрадостными будут перспективы для участника, который в ответ на
сопротивление пойдет на уступки для избежания неприятного спора. Ему
остается лишь надеяться, что как-нибудь все же удастся достичь
компромисса.

б) рациональныедействия: техника айкидо

По сравнению с интуитивной реакцией более эффективной является
рациональная оценка ситуации с применением специальной техники
преодоления сопротивления на переговорах. Данную технику можно сравнить
с принципом самообороны по айкидо: вначале уклониться от нападок
противника, а затем продолжить преследование своих целей, ради которых
сторона вступила в переговоры. В качестве этапов преодоления
сопротивления можно привести следующие. аа) задержка собственной реакции

Быстрая ответная реакция на переговорах очень редко приводит к
положительным результатам. Это объясняется тем, что такая реакция носит
интуитивный характер и может привести, как было показано выше, к
безуспешному завершению переговоров. Эмоции – плохой советчик на
переговорах.

Для предметного обсуждения конфликта необходимо соблюдать внутреннюю
дистанцию по отношению к своим чувствам и держать их под контролем. Для
этого требуется время, т.е. нужно просто задерживать свои реакции на
сопротивление другой стороны. В американской литературе о медиации в
этих случаях рекомендуется “выйти на балкон подышать свежим
воздухом”*(108). Если в помещении нет балкона, можно предложить паузу
для перекура или выдумать срочную необходимость позвонить. Задержка
собственной реакции имеет одновременно эффект неожиданности. Сторона,
блокирующая переговоры, обычно ожидает, что ее сопротивление приведет к
уступкам или импульсивным действиям противника. Меньше всего она ожидает
перерыва в переговорах. Тем самым небольшая пауза может оказаться первым
шагом на пути преодоления сопротивления.

бб) оценка ситуации партнера по переговорам

Как было доказано выше, причина сопротивления часто лежит в области
психологии. Если задержка собственной реакции нацелена на выигрыш
времени для обдумывания и контроля эмоций, то в качестве дальнейшего
шага должна быть предпринята попытка контроля эмоций партнера по
переговорам. Однако прежде чем контролировать, необходимо определить,
что нуждается в контроле. Для этого стороны должны попытаться взглянуть
на ситуацию глазами другого участника*(109). Понимание чужой позиции
позволит другой стороне пересмотреть свою установку на блокировку
переговоров. Такое понимание выражается прежде всего в готовности
выслушать другую сторону, дать ей понять, что все сказанное существенно,
важно. Кроме того, вначале необходимо высказать согласие в целом с
позицией другой стороны. Этот прием направлен на то, чтобы посеять
серьезное сомнение партнера в необходимости блокировки переговоров.
Лучше всего данный прием получается, если другая сторона вынуждена
утвердительно ответить на высказанное предположение (например: “То есть
ты полагаешь, что, предлагая тебе отказ от послебрачного содержания, я
хотел бы снять с себя всю ответственность за воспитание наших детей?”).
Сказав раз “да”, трудно затем снова говорить “нет”. Однако на данной
стадии существует опасность, что любое согласие будет воспринято другой
стороной как уступка, после которой она сразу же завершит переговоры.
Поэтому необходимо постоянно помнить о цели продолжения переговоров,
способствуя этому естественными жестами и мимикой, спокойной речью и
прямым взглядом в глаза*(110). Выражения должны носить минимально
провоцирующий характер. Для этого рекомендуется отказаться от каких-либо
упреков и обобщений и высказываться лишь от собственного имени.
Собственное согласие должно сопровождаться соединительным союзом “и” и
ни в коем случае не возражением “но” (например, “Я понимаю тебя и
надеюсь, что и ты поймешь мою позицию, если я представлю ее тебе….”
или “Я считаю твои слова абсолютно верными и поэтому хотел бы предложить
обсудить следующий аспект….”).

вв) от межличностных выяснений – к предметному обсуждению

Если все перечисленные выше приемы принесли положительные плоды и
сопротивление было уменьшено, можно сделать следующий шаг. Данный шаг
состоит в попытке раскрытия своих и чужих побудительных мотивов. Для
этого рекомендуется задавать открытые вопросы, которые требуют
распространенного ответа, а не лишь “да” или “нет”. Это предопределяет
конструктивное участие в переговорах другой стороны. Если на
поставленный вопрос другая сторона отвечает молчанием, необходимо также
молчать в ответ, даже если это связано с неприятной паузой в беседе.
Чаще всего стороны склоняются к предметному ответу на вопрос. Однако
если другая сторона на данной стадии отвечает нападками личностного
характера, это не означает, что нужно прекращать переговоры или
переходить к ответным нападкам. Путем интерпретации можно перевести
любой личностный упрек (“Ты всегда был эгоистом”) в русло предметного
обсуждения проблемы (“То есть ты полагаешь, что я недостаточно
ответствен, чтобы обеспечить тебе соответствующее проживание после
развода?”). Лучшим вариантом будет попросту проигнорировать
беспредметное обвинение и продолжить переговоры. Обвинение, которое не
подействовало, не может остановить переговоры.

Если другая сторона продолжает блокировать переговоры, можно прямо
указать на ее поведение и его последствия. Такой прием называют
переговорами о правилах игры. В данном случае речь будет идти об
определении условий ведения переговоров для успешного достижения единой
цели -взаимоприемлемого разрешения конфликта на основе предметного
обсуждения.

гг) “золотой мост”

Предыдущие шаги были направлены на пробуждение у другой стороны
готовности к сотрудничеству и обсуждение интересов и мотивов. Однако
конечный компромисс окажется достигнутым лишь в том случае, если у
другой стороны будет возможность завершить переговоры, не потеряв при
этом лицо или, более того, восприняв итог переговоров как свою победу.
Для этого необходимо сделать шаг ей навстречу в форме небольших уступок
по требованиям или построить, так сказать, “золотой мост”*(111). Суть
“золотого моста” состоит в перетягивании противника по переговорам на
свою сторону. В примере с послебрачным содержанием это можно
продемонстрировать в виде следующей фразы: “После того как я узнал о
твоих мотивах, я понял твою первоначальную позицию. Откровенно говоря, я
поступил бы на твоем месте точно так же, если бы считал, что мой супруг
оставит меня ни с чем после развода. В конечном счете речь идет о наших
детях. Здесь я соглашусь с тобой полностью. Для этого я готов переписать
на тебя нашу квартиру на улице…. Согласна ли ты с таким вариантом?”
Если сторона Б получит такое предложение, она сможет сохранить лицо,
поскольку в ее понимании будет достигнут гораздо лучший результат, чем
послебрачное содержание. Празднование такой победы сторона А может
оставить партнеру по переговорам. Для нее самое главное – результат.

Другая возможность склонить противоположную сторону к компромиссу
заключается в приглашении нейтрального третьего лица для участия в
переговорах: если предложение поступит от третьего лица, нельзя будет
отказать в нем по причине того, что оно исходит от другой стороны.

В качестве же последнего средства, когда компромисс все еще является
более привлекательным исходом, чем прекращение переговоров, можно прямо
указать на сложившуюся ситуацию. Подобный прием относится к допустимым
средствам давления на переговорах*(112). Если собственные перспективы
выглядят хуже, чем перспективы стороны, блокирующей переговоры,
приемлемым необходимо считать любой положительный результат переговоров.
В рассматриваемом примере, если дети старше 15 лет, то риск неудачного
завершения переговоров для стороны А не будет большим.

2. Роль медиатора в преодолении сопротивления

Возможности реакции ведущего переговоры различаются в зависимости от
того, против кого направлено сопротивление (например, сторона может
поставить под сомнение его компетенцию). Если объектом сопротивления
является сам медиатор, в его распоряжении находятся те же возможности,
которыми обладает другая сторона. Иными словами, медиатор выступает
таким же участником переговоров, как и остальные лица. К счастью, обычно
медиатору приходится иметь дело с конфликтами между самими сторонами.
Поскольку они предпочитают действовать при этом скорее интуитивно,
нежели рационально, задача медиатора состоит в оказании помощи
участникам переговоров и ведении конструктивной беседы. Для этого он
может попытаться предупредить возможное сопротивление или
непосредственно вмешаться в переговоры.

а) предупреждение сопротивления

Основным средством предупреждения сопротивления является договор о
порядке ведения переговоров*(113). Данный договор заключается по
инициативе медиатора до начала обсуждения предмета спора. Как правило,
такой договор содержит договоренности участников о цели переговоров,
порядке участия в них и критериях принятия решений. Если в ходе
переговоров одна из сторон нарушит положения договора, предусматривающие
“возможность высказаться” или “отказ от упреков и обвинений”, медиатор
должен указать на необходимость соблюдения данных правил.

Заключение подобного договора является задачей медиатора, особенно в
преддверии сложных дискуссий. Если переговоры не представляются слишком
трудными, обычно достаточно разъяснить правила участия в них во
вступительной речи. Превентивный характер носит и создание приятной
атмосферы переговоров, а также соблюдение правил самим медиатором,
который будет внимательно слушать каждую сторону и предоставлять ей
возможность высказаться в полной мере*(114).

Предупредительные меры необходимы только до начала переговоров, чтобы у
сторон не возникло ощущение излишней настойчивости медиатора.

б) вмешательство в переговоры

Если предупредительные действия медиатора остались
безуспешными, единственным средством повлиять на переговоры является
непосредственное вмешательство*(115). аа) соблюдение порядка ведения
переговоров

В качестве первой формы вмешательства медиатора в переговоры можно
назвать призыв к соблюдению порядка. Подобно арбитру на футбольном поле,
медиатор показывает “желтую карточку” одной или обеим сторонам. Даже
если договор о порядке ведения переговоров не был заключен, медиатор
вправе в любое время указать сторонам на необходимость предметного
обсуждения спора. Если ни одна из сторон не проявляет готовности к
этому, медиатор может объявить о приостановлении переговоров и выдвинуть
условия, при которых они будут возобновлены.

бб) посредничество

В идеале каждая из сторон должна самостоятельно реагировать на действия
другого участника.

Однако в действительности нередко происходит совсем по-другому: ведущий
переговоры выступает в роли некоего промежуточного звена при
реагировании участников на свои действия. При этом он обладает, по сути,
теми же способами воздействия на переговоры, что и сами стороны.
Посредник должен лишь внимательно следить за тем, чтобы подобное
вмешательство находилось в соответствии с его нейтральным
статусом*(116). Это касается прежде всего вероятности чрезмерного
внимания стороне, которая блокирует переговоры. Напротив, понимание ее
позиции, направленное на побуждение другой стороны к встречным шагам, не
противоречит нейтральности медиатора. Как было показано выше, медиатор
может инициировать паузу в переговорах, чтобы подавить эмоции.

Во всех этих случаях вмешательство медиатора в переговоры направлено на
концентрацию внимания сторон на побудительных мотивах их позиций. Для
этого медиатор имеет право исключать из переговоров беспредметные
обвинения.

вв) создание дистанции между участниками

Если обе стороны упорно продолжают выяснять между собой отношения, то
для возвращения переговоров в русло предметного обсуждения проблемы
медиатору целесообразно искусственно создать дистанцию между
участниками. Для этого медиатор может выступить “переводчиком” сторон,
когда их эмоциональные высказывания будут облачаться в форму предметной
оценки проблемы (например, “Вы говорите о том, что не может быть и речи
об отказе от послебрачного содержания? То есть вопрос о материальном
обеспечении после развода имеет для вас первостепенное значение?”). В
необходимых случаях медиатор может разъединить стороны в разных комнатах
и вести раздельные переговоры (так называемая челночная
дипломатия)*(117). Аналогичную цель преследует требование нотариуса об
участии в переговорах только через него (“С настоящего момента каждая из
сторон общается только со мной!”).

Другим средством создания дистанции между сторонами является
игнорирование провоцирующих высказываний одной из сторон и продолжение
переговоров посредством постановки других, более легких вопросов.
Практика показывает, что в таких случаях желание провоцировать заметно
снижается. Не в последнюю очередь это объяснятся достигнутым единством
по новым вопросам, поставленным медиатором. Нередко играет роль
усталость от борьбы, которая по ходу переговоров только возрастает.

В крайнем случае медиатор может объявить об откладывании переговоров.
При повторной встрече рекомендуется настоять на заключении договора о
порядке ведения переговоров, в рамках которого будут урегулированы
вопросы, ставшие причиной откладывания.

V. Заключение

Сопротивление на переговорах чаще всего является проявлением
эмоционального свойства. Причины сопротивления в большинстве случаев
кроются в межличностных проблемах участников переговоров. Поэтому для
предметного обсуждения разрешаемого спора очень важно определить и
нейтрализовать эмоции. Для этой цели эффективной является самооборона по
технике айкидо. Даже если баварским нотариусам ближе шахматы, чем
восточные единоборства, победа всегда зависит от способности сделать
паузу.

Если участники переговоров, захлестываемые эмоциями, не в силах
вернуться к предмету спора, то эффективным станет участие в переговорах
нейтрального третьего лица. Задача данного лица будет состоять в
контроле за ходом переговоров. Для этого медиатор прежде всего может
настоять на заключении договора о порядке ведения дискуссии, с тем чтобы
предотвратить любое проявление эмоций и отклонение от основной цели
переговоров. Кроме того, посредник вправе вмешиваться в текущее
обсуждение, если, по его мнению, оно перестало носить предметный
характер, без которого невозможно достижение ни одного компромисса.

Глава 7. Переговоры при участии множества сторон

При нотариальном удостоверении сделок нотариус, как правило, ведет
переговоры с двумя сторонами по ограниченному кругу вопросов. Однако не
всегда число участников переговоров ограничивается лишь двумя лицами, и
чем больше сторон принимает участие в переговорах, тем большие
требования предъявляются к нотариусу для успешного завершения совместных
встреч. Это касается не только медиации при заключении договоров, но и
посредничества по спорам между участниками обществ, наследниками,
членами семьи ит.д. В чем состоят особенности переговоров в условиях
множества участников? Каким образом нотариус, участвующий в переговорах
в качестве нейтрального третьего лица, должен учитывать такие
особенности? Данные вопросы являются предметом анализа настоящей
главы*(118).

I. Виды переговоров в условиях множества участников (сторон)

Переговоры при наличии многих участников (сторон) могут проходить в двух
формах*(119). В качестве первого вида необходимо назвать переговоры с
участием трех и более сторон, представляющих противоположные интересы.
Второй вид переговоров образуют встречи делегаций, на которых
присутствует также множество лиц, однако при этом каждая делегация
является одной стороной переговоров и преследует единую иель*(120).
Данные виды переговоров не исключают друг друга. Поэтому все последующие
выводы будут касаться обоих видов переговоров.

II. Участие в переговорах

1. Приглашение всех заинтересованных лиц

Отличительной чертой переговоров при участии многих лиц (сторон)
является возможность достижения компромисса лишь в случае согласия всех
сторон. Поэтому перспективы переговоров во многом зависят от того, все
ли заинтересованные лица готовы в них участвовать*(121). При подготовке
к переговорам медиатор должен определить всех лиц, интересы которых
затрагиваются предстоящей встречей. Если это не представляется
возможным, необходимо пригласить, по крайней мере, основные стороны. К
участию должны быть привлечены также те лица, без которых достижение
компромисса невозможно.

То же правило касается приглашения всех лиц в рамках одной стороны на
переговорах, особенно в случае, если они обладают разными полномочиями.
Например, если одну сторону представляет лишь технический сотрудник, а
лицо, ответственное за принятие решений, включается в переговоры на их
заключительной стадии, то существует опасность обсуждения по инициативе
данного лица новых вопросов, которые ставят под вопрос все достигнутые
результаты. Тем самым шансы на успех переговоров напрямую зависят от
участия среди сторон с самого начала встреч лиц, обладающих полномочиями
по принятию решений.

2. Переговоры как ритуал участия

Наряду с рациональной стороной переговоров в условиях множества
участников необходимо учитывать их психологические особенности. В этой
связи опытные медиаторы говорят о так называемом ритуале участия, когда
компромисс по итогам переговоров представляет собой общее достижение
согласия всех участников. Все лица должны участвовать в принятии решений
на всех стадиях переговоров. Для этого им необходимо предоставить
возможность высказать свою точку зрения, а в итоговом соглашении –
упомянуть всех участников, пусть даже в рамках вступительных положений.

III. Коалиции участников и комплексный характер переговоров 1. Общие
положения

Почти всегда в переговорах сталкиваются разные точки зрения, позиции,
интересы, а также эмоции. Чем больше число участников переговоров, тем
ярче выражен комплексный характер таких встреч. В связи с этим можно
провести аналогию с множеством предмета переговоров*(122). Поэтому все
признаки переговоров с участием двух сторон в еще большей мере действуют
в отношении переговоров с участием многих лии*(123). Различные мотивы и
цели побуждают участников, сознательно или нет, к образованию коалиций
для реализации своих интересов. Такие коалиции могут носить временный
или продолжительный характер*(124). Коалиции могут различаться также в
зависимости от особенностей обсуждаемой проблемы. Поэтому образование
коалиций сторон уже само по себе представляет отдельную проблему для
медиатора.

Пример комплексного характера коалиций был приведен Хафтом в его
книге*(125).

Перед одним домом зимой образовался ледяной покров, на котором
поскользнулся А. Вначале А поручил своему адвокату А1 предъявить
владельцу дома Б требование о возмещении вреда, причиненного здоровью.
После продолжительных переговоров Б сослался на истечение срока исковой
давности требования. Разочарованный А поручил другому адвокату, А2,
предъявить то же самое требование к Б, а также регрессное требование к
А1. Страховая организация, которая заключила с А1 договор о страховании
гражданской ответственности, предложила провести переговоры с участием
всех сторон для внесудебного урегулирования спора.

В данном примере, если абстрагироваться от правовых вопросов
налогообложения, солидарной ответственности и исковой давности,
присутствуют следующие интересы. Сторона А (с представителем А2)
намерена получить возмещение вреда от стороны Б. Страховая организация
заинтересована в наименьшем размере такого требования, поскольку в
случае истечения исковой давности требования регрессное требование будет
предъявлено к ней именно в таком размере. Сторона Б возражает в связи с
тем, что отсутствуют основания для возмещения вреда (в этом ее интерес
совпадает с интересом страховой организации), в том числе в связи с
истечением срока исковой давности (в этом ее интерес противоречит
интересам страховой организации).

На переговорах одни участники могут не осознавать соотношение различных
интересов и образование на их основе коалиций. Другие участники,
напротив, видят в этом дополнительную тактическую возможность реализации
своих интересов. Например, страховая организация может попытаться
выступить в качестве нейтрального эксперта и тем самым повлиять на
мнение других участников. Поэтому на таких переговорах необходимо
учитывать не только большое число участников и особенности, связанные с
этим обстоятельством, но и дополнительные тактические приемы.

2. Задачи медиатора

Уже при открытии переговоров медиатор должен обсудить со сторонами все
особенности обмена мнениями при участии многих лиц, включая образование
коалиций.

Обсуждение вопроса о коалициях позволяет каждому из участников лучше
оценить свои интересы. На начальной стадии переговоров никогда нельзя с
абсолютной точностью сказать, какие коалиции образуются в дальнейшем.
Однако каждой стороне должна быть предоставлена возможность высказать
свое мнение по данному вопросу. При этом медиатор обязан внимательно
следить за тем, чтобы выступление участника носило строго предметный
характер.

Медиатор также должен подготовиться к обсуждению спорных вопросов с
учетом наличия коалиций, с тем чтобы своевременно реагировать на
недопустимые действия и гарантировать баланс сил участников.

В приведенном выше примере в силу фактических обстоятельств интересы
страховой организации совпадают с интересами стороны Б и частично с
интересами стороны А. Коалиции могут возникать также в результате
наличия особых отношений, например родства, или длительных деловых
контактов, которые могут быть не связаны с предметом переговоров.

Нейтральность, обусловленная статусом, обязывает медиатора взвесить все
обстоятельства, чтобы признать целесообразность указания в ходе
переговоров на наличие коалиций. Для этого обычно бывает достаточно
высказаться в самой общей форме о возможности образования коалиций.
Такая ремарка служит хорошим поводом для оценки сторонами существующих
интересов всех участников и предотвращения возможных манипуляций. Однако
медиатор может и не ограничиваться общими замечаниями или
предоставлением дополнительной информации (например, о наличии тесных
взаимоотношений между отдельными участниками за рамками переговоров).
Медиатор вправе указать на благоприятность образования конкретных
коалиций, что нередко облегчает ход переговоров и поиск возможных
компромиссов*(126).

Тот факт, что коалиции могут образовываться разным образом и по
различным вопросам, показывает, в сколь тесной взаимосвязи образование
коалиций находится с предметом переговоров, который может сужаться или
расширяться*(127). В зависимости от особенностей предмета переговоров
стороны будут образовывать соответствующие коалииии*(128).

IV. Внутренние и внешние переговоры

Особенностью переговоров в условиях множества участников является и то,
что в рамках одной группы участников могут вестись отдельные переговоры.
Кроме того, в коалициях самого различного рода, как и у делегаций,
возможны внутренние конфликты. В качестве примера из нотариальной
практики можно привести участие стороны, состоящей из адвоката и его
клиента*(129) или семейной пары, покупающей участок недвижимости. Многие
нотариусы могли убедиться в том, что среди этих лиц нередко возникают
внутренние разногласия.

Медиатор должен осознавать одну из самых основных особенностей любых
переговоров с участием делегаций. Такие переговоры состоят из нескольких
частей: одну часть образуют непосредственно переговоры между сторонами,
а другую – внутренние переговоры в рамках одной стороны*(130). Данные
переговоры оказывают друг на друга большое влияние*(131).

1. Управление информацией

Если на встрече присутствуют не все участники, для формирования позиции
внутри одной делегации большую роль сыграет то обстоятельство, с какой
информацией будут ознакомлены отсутствовавшие лица. Недостаток
информации мешает объективному восприятию всей ситуации. Если медиатор
не исключает того, что отдельным участникам будет предоставлена лишь
выборочная информация, общие переговоры рекомендуется разбивать на
рабочие группы. Таким образом, угроза информационного вакуума является
важной причиной приглашения к участию на переговорах всех участников.

2. Конфликт решений на раздельных переговорах

Если медиатор примет решение вести переговоры раздельно между отдельными
группами участников, в которых каждую сторону будет представлять лишь
одно лицо, возникает новая опасность. Рабочие группы участников могут
прийти к разным выводам. Для предотвращения подобной ситуации медиатор
должен указать всем представителям одной стороны на потенциальную
угрозу, в том числе на стадии обсуждения, когда ему известны решения
других групп.

Единая позиция представителей одной стороны необходима также при оценке
предмета переговоров. Например, при заключении договора предприниматель
готов пойти на риск, связанный с дополнительной ответственностью, в то
время как для его юрисконсульта такое условие представляется
неприемлемым. В такой ситуации медиатору рекомендуется снять вопрос с
повестки обсуждения и предоставить стороне возможность выработать единую
позицию. Это позволит сконцентрироваться только на тех вопросах, которые
касаются всех участников переговоров. Данные рекомендации предназначены
не только для делегаций, но и, разумеется, для коалиций.

V. Организация переговоров

Комплексный характер переговоров в условиях множества участников требует
тщательной подготовки со стороны медиатора. Интуиции для этого будет
явно недостаточно*(132). Многие участники могут потерять нить
переговоров. Кроме того, существует опасность манипуляций со стороны
отдельных групп участников. Поэтому при подготовке к переговорам*(133),
а также на первом заседании медиатор и стороны должны обсудить
дальнейший ход переговоров*(134) и цели их отдельных стадий*(135).

1. Договор о ведении переговоров

Обсуждение порядка ведения переговоров (“переговоры о
переговорах”)*(136) является отдельной стадией переговоров с множеством
участников и имеет существенное значение*(137). Данная стадия обычно
завершается заключением договора о порядке ведения переговоров, который
на особенно сложных встречах может занимать большой объем. Соблюдение
участниками достигнутых договоренностей значительным образом облегчает
весь ход переговоров. В договоре могут быть предусмотрены самые разные
процедурные правила, проведение общих заседаний, встреч в рабочих
группах и т.д.

В конфликтных ситуациях медиатор может указать на правила, закрепленные
в договоре о порядке ведения переговоров. При этом он должен подчеркнуть
свою функцию беспристрастного посредника и ведущего переговоров. Для
этого медиатор должен следить за неукоснительным соблюдением правил
участия в переговорах, от которого зависят ясность и оперативность
предметного обсуждения проблемных ВОПРОСОВ*(138).

2. Делегации на переговорах

При участии в переговорах делегаций медиатор должен обсудить вопрос об
их составе и полномочиях представителей*(139). На основе этих обсуждений
медиатор формирует содержательное построение переговоров, которое может
предусматривать встречи рабочих групп делегаций. Распределение ролей
среди членов делегаций позволяет оперативно и последовательно
рассмотреть все вопросы переговоров. При этом медиатор обязательно
должен следить за наличием у представителей делегаций полномочий,
соответствующих обсуждаемым вопросам. В спорных ситуациях кучастию в
переговорах должен быть приглашен глава делегации.

3. Содержательное построение переговоров

Перед началом каждой встречи медиатор должен обобщить все вопросы,
подлежащие обсуждению, и включить их в повестку. Это помогает
предотвратить неожиданные тактические ходы отдельных участников,
направленные на предъявление новых требований в конце переговоров (прием
“add on”).

Для общего успеха переговоров немаловажное значение имеет порядок
обсуждения их предмета: будет он рассматриваться в качестве одного
вопроса или будет разделен на несколько подвопросов*(140). Окончательное
решение зависит от особенностей конкретного спора и общей ситуации на
переговорах.

При разделении предмета переговоров на конкретные аспекты необходимо
учитывать, что отдельные вопросы должны быть составлены последовательно
и в соответствии с общей темой переговоров. В качестве рекомендации
можно также предложить разбивку вопросов на группы в соответствии с их
значимостью, что при поиске компромисса позволяет участникам видеть
перед собой ключевые вопросы. Поставив на обсуждение вначале главные
вопросы, медиатор может предотвратить цейтнот в конце встречи.
Структурирование темы обсуждения позволяет принять наиболее полное и
взаимосогласованное решение. В рамках медиации при заключении договоров
конкретные вопросы могут включаться в текст соглашения по мере их
согласования.

Отдельные вопросы предмета переговоров иногда целесообразно распределить
среди рабочих групп делегаций, для этого заранее определивших полномочия
каждого из своих представителей. То же самое касается коалиций,
образование которых в такой ситуации будет представлять собой
существенное облегчение переговоров*(141).

VI. Воздействие медиатора на содержание переговоров

1. Ответственность медиатора

Нередко участники переговоров ожидают от медиатора предложения
конкретных вариантов компромисса. Поиск и предложение медиатором
компромисса всегда чреваты угрозой его нейтральности, поскольку одна из
сторон может увидеть в предложенном решении ущемление своих интересов. В
связи с этим возникает вопрос: в какой мере медиатор вправе и должен
оказывать влияние на содержание результата переговоров*(142).

Медиатор несет ответственность в первую очередь за ход переговоров
(ответственность за процесс), а не за их результат, обретение которого
является задачей сторон и их представителей (ответственность за
результат). Однако на практике медиатор не всегда может уйти от
высказывания своей позиции по предлагаемому варианту разрешения
проблемы. Для этого он может сослаться на объективные критерии и
стандарты оценки интересов и проекта компромисса. Кроме того, медиатор
может указать на дополнительные возможности для достижения оптимального
решения (“увеличение делимого пирога”)*(143).

Медиатору можно также порекомендовать поставить на переговорах вопрос о
том, возможно ли применение объективных стандартов в сложившейся
ситуации. При участии множества сторон нередко невозможно найти
критерии, по которым можно было бы принять решение, приемлемое для всех
участников. Указание на данное обстоятельство позволит участникам более
гибко подойти к предлагаемым вариантам компромисса.

2. Порядок поиска компромисса

Не во всех случаях медиатор обязан предлагать возможное решение спора.
Часто достаточно определить процедуру, которая сама укажет на
компромисс. В качестве примеров можно привести привлечение к участию в
переговорах эксперта, выбор математической формулы расчета требований и
т.д. Теория игры даже разработала различные математические формулы для
сбалансирования субъективных интересов участников переговоров*(144).
Одним из самых простых способов достижения компромисса является принцип
“ты разрезаешь, я выбираю”. Однако “справедливость” процедуры сторонами
переговоров оценивается по-разному, чаще всего в зависимости от того, к
какому результату она привод ит*(145). Поэтому очень важно, чтобы в
основе такой процедуры лежали объективные стандарты, на применение
которых участники высказали свое согласие до начала переговоров.

3. Разработка проекта итогового соглашения

При обсуждении комплексных проблем часто встает вопрос о том, каким
образом должен быть разработан проект будущего договора, который станет
предметом дальнейшего обсуждения*(146). Чаще всего медиаторы проводят
различие между договоренностями по отдельным вопросам и их последующим
отражением в тексте договора. Однако нередко предметное обсуждение
вопросов невозможно без наличия конкретного проекта итогового
документа*(147). В такой ситуации составитель проекта обладает большими
возможностями по определению содержания конкретных
договоренностей*(148). Тем самым он определяет тему переговоров, может
изменить либо дополнить предложения сторон, выйти за рамки образцов для
соответствующего вида договоров. Поэтому очень важно, чтобы составителем
проекта договора являлось независимое третье лицо. Лучшей кандидатуры,
чем нотариус, для данной функции не найти. Очень часто именно нотариус
включает в текст положения, которые одна из сторон не решилась бы
предложить, опасаясь отказа другой стороны подписать такой договор.
Никогда продавец земельного участка не предложит включить в договор
отметку о наступлении срока уплата покупной цены для перехода права
собственности, пока это не сделает нотариус. Никогда продавец не
выдвинет предложение о возможности исполнительных действий в отношении
покупателя, пока на необходимость такого положения не укажет нотариус в
качестве нейтрального третьего лица. При нотариальном удостоверении
сделок подобные предложения нотариуса стали обыкновением. Аналогичные
задачи возлагаются на медиатора при ведении переговоров при участии
множества сторон. Медиатор при внесении изменений в первоначальный
проект договора должен учесть предложения всех участников таким образом,
чтобы итоговый документ представлял собой приемлемый для всех
компромисс.

VII. Заключение

Особенности переговоров в условиях множества участников, как и медиация
в целом, являются предметом анализа прежде всего американских
спеииалистов*(149). При этом большинство исследований касается
переговоров на международном уровне (например, подготовка международных
договоров, конвенций, заявлений в области охраны окружающей среды,
торговли, контроля над вооружением или посредничество в международных
конфликтах)*(150). На этом предмет литературы о технике ведения
переговоров ограничивается. Однако выводы, касающиеся данного вида
переговоров, могут быть использованы и в любых переговорах*(151).

Теоретическую основу многих концепций переговоров образует так
называемая теория игры*(152). С ее помощью могут быть определены многие
альтернативы действий в рамках комплексных систем. Данная теория
предполагает, что альтернативы действий прозрачны для всех участников
переговоров, каждый из которых придерживается рационального поведения.
Иными словами, теория игры основана на предпосылках, которые редко
находят отражение в реальной жизни, поэтому отдельные привлекательные
модели переговоров нередко непригодны для практического применения. По
этой причине специалисты единодушно отмечают, что медиация – больше
искусство, чем наука (“mediation is an art rather than a
science”)*(153). Медиатор иногда может лишь кончиками пальцев понять и
оценить ситуацию на переговорах.

В нотариальной практике все большее место занимают дела, связанные со
значительным числом участников, что объясняется усложнением
правоотношений и интенсивностью экономической жизни в настоящее время.
Поэтому по данным делам помимо исполнения функций нотариус может
предложить свои услуги в качестве беспристрастного посредника. На
переговорах при участии множества сторон ясно видно, какое значение
имеет участие профессионального медиатора. Медиатор располагает всеми
возможностями для организации таких переговоров. Кроме того, он является
одним из моторов переговоров, предлагая все время новые варианты решения
проблем. Медиатор – то лицо, при помощи которого стороны переговоров
могут преодолеть разногласия и достигнуть взаимовыгодного компромисса.

Глава 8. Комплексные переговоры, связанные с решением множества вопросов

Множество вопросов, входящих в предмет переговоров, обусловлено рядом
специальных проблем, которые требуют особого внимания к подготовке и
структуре переговоров, направленных на создание благоприятной почвы для
их успешного завершения. В качестве основы для анализа особенностей,
связанных с многопредметностью переговоров, традиционно использована так
называемая теория игры, и исходя из теоретических положений
сформулированы практические предложения, представлены возможности
использования данной практики в нотариальной деятельности.

I. Первая стадия – подготовка к переговорам

1. Хватитли у сторон сил обсудить все вопросы?

Возможности человека не безграничны. Пределы таких возможностей можно
увидеть на переговорах, на которых обсуждается целый ряд проблемных
вопросов*(154). Положившись в такой ситуации лишь на интуицию, участники
переговоров редко бывают довольны их результатами, поскольку остаются
неиспользованными все возможности, связанные с рациональным построением
и проведением переговоров. Поэтому неотъемлемой основой любых
комплексных переговоров, связанных с обсуждением множества отдельных
вопросов, является тщательная подготовка к ним. Цель такой подготовки
состоит в замене интуиции и эмоций знаниями, анализом и рациональными
действиями.

Подготовка к переговорам может строиться по следующему плану*(155).

1. Обобщение вопросов, подлежащих обсуждению, а также лежащих в их
основе

интересов*(156).

Разработка проекта решения по каждому вопросу и их оценка. Разработка
системы критериев, позволяющей дать быструю оценку любому предложению на
любой стадии переговоров*(157).

Определение предельно допустимых вариантов, при отказе от которых
сторона прекращает переговоры*(158).

Попытка обобщения предложений и системы их оценок со стороны партнера по
переговорам.

2. Обобщение вопросов переговоров и определение интересов

При подготовке к переговорам каждая сторона посредством так называемого
мозгового штурма должна собрать все проблемные вопросы, которые, по ее
мнению, станут или должны стать предметом обсуждения на
переговорах*(159). Для определения интереса необходимо продумать, почему
тот или иной вопрос так важен для его обсуждения на переговорах. Только
определившись с собственными интересами, сторона сможет дать оценку
любому предложению и любому варианту компромисса. Без такого обобщения
вопросов и определения интересов переговоры обречены на превращение в
прозаичную борьбу и торговлю позициями без учета интересов сторон*(160)
и последствий для них.

3. Система критериев

Каждый участник переговоров должен обладать четкой системой критериев,
которая позволила бы дать оперативную оценку любому предложенному
варианту компромисса в соответствии с установленными интересами и
приоритетами. Для составления такой системы в специальной литературе
выработано множество метод ов*(161). Даже если многие из них носят
сугубо теоретический характер, они все же позволяют существенно
облегчить участие в переговорах, состоящих из обсуждения множества
вопросов.

Гарвардская школа переговоров*(162) разработала так называемый метод
добавочной оценки (additive scoring system)*(163). Данный метод основан
на системной оценке проекта каждого обсуждаемого вопроса от 0 (наихудший
результат) до 100 (наилучший результат), с помощью чего можно дать общую
оценку проекту компромисса в целом. Для составления системы оценки на
основе данного метода для каждого вопроса изыскиваются все варианты его
возможного решения, которым в зависимости от их благоприятности
присваиваются баллы. Например, относительно аспекта X существует пять
вариантов решения проблемы. Наихудший из них получает 0 баллов,
наилучший – 100. Количество баллов остальных вариантов начисляется в
зависимости от степени их благоприятности.

Следующий шаг состоит в сложении баллов всех рассмотренных вопросов.
Наилучшим вариантом компромисса окажется тот, который соберет
максимальное число баллов. Кроме того, сторона сможет оценить, насколько
благоприятными по отношению к наилучшему варианту окажутся наиболее
вероятные варианты.

В приложении приведен пример такой оценки, касающийся покупки места для
строительства. Подобные примеры дают конкретное представление, скорее, о
теоретических правилах метода добавочной оценки, которые служат хорошим
вспомогательным средством для оценки предложенных вариантов на
комплексных переговорах.

Однако данный метод не столь эффективен, если на переговорах особую роль
играют политические или иные не поддающиеся точной оценке интересы,
например готовность участника переговоров пойти на риск*(164). В
качестве другого примера можно привести оценку заинтересованности
партнера по переговорам в тех или иных работниках в зависимости от их
квалификации и заработной платы. Необоснованное присвоение данным
аспектам баллов может привести к искажению оценки любого варианта.

Для уменьшения данных рисков рекомендуются следующие действия:

новая формулировка отдельных тем обсуждения;

обобщение отдельных, взаимосвязанных аспектов в один вопрос (такое
обобщение не исключает в результате новую формулировку тех же
аспектов)*(165).

В частности, в приведенном выше примере, касающемся работников и их
заработной платы, в качестве предмета обсуждения могут быть выбраны
вопросы среднего уровня заработной платы всех работников и разница в
зарплате в зависимости от стажа работы.

В итоге данные действия позволяют дать более точную оценку выбранным
темам обсуждения. Однако не всегда формализованная модель, основанная на
системе оценок факторов, которые иногда не поддаются математическому
расчету*(166), может соответствовать действительности. Подготовка к
переговорам должна носить структурный характер, позволяющий
проанализировать собственные интересы и приемлемые варианты компромисса.

4. BATNA – определение альтернатив исхода переговоров

Для того, чтобы сторона переговоров осталась довольна их результатом, на
подготовительной стадии должна быть определена граница, при пересечении
которой прекращение переговоров будет считаться привлекательным выбором.
Определение данной границы предполагает оценку всех шансов и рисков,
связанных с переговорами, особенно, с их прекращением (BATNA, Best
alternative to a negotiated agreement)*(167). Иными словами, очень важно
знать до начала переговоров наилучший результат, которого можно
достигнуть и за рамками переговоров, поскольку собственно ни одна
техника переговоров не гарантирует положительный результат. При этом
сторона должна максимально реалистично строить подобный прогноз.

Данная альтернатива*(168) является критерием оценки любого варианта,
предлагаемого в рамках переговоров, и позволяет стороне избежать таких
условий соглашения, которые бы ухудшили ее положение. Точный прогноз
наилучшего результата, достигаемого за рамками переговоров, позволяет
предотвратить возможные искажения сущности приемлемого предложения.
Например, в случае продажи жилого дома продавец может определить для
себя минимальную цену, которую он хотел бы получить. Если все
предложения в ходе переговоров будут менее данной цены, продавец
планирует завершить переговоры. Однако минимальная цена еще не означает
наилучшую альтернативу, которая гарантирует гораздо больше места для
маневра на переговорах. В том же примере продажа может быть вызвана
переездом продавца в другой город, а потому для определения альтернатив
должны быть учтены следующие аспекты: необходимость приобретения нового
жилья, возможность сдачи дома в аренду, использование земельного
участка. Кроме того, не исключены варианты, которые предполагают продажу
дома, например отсрочка выезда продавца либо выполнение ремонтных работ
покупателем дома.

Таким образом, точное определение наилучшей альтернативы*(169) служит
защите интересов стороны в форме установленной границы минимально
допустимых требований. Данная альтернатива является неким масштабом для
оценки любого варианта компромисса. Обладание таким критерием особенно
важно при комплексном характере переговоров, множество предмета которых
может скрыть для стороны ее интересы и приоритеты.

5. Мысленный спор с партнером по переговорам

После определения собственных интересов и выработки предложений, включая
прекращение переговоров, рекомендуется дать оценку данным вопросам с
позиций партнера по переговорам. Такая оценка основана на
предположениях, а потому должна корректироваться по ходу переговоров в
соответствии с действиями другой стороны. Это позволяет понять ее
требования и интересы, а также увидеть новые варианты компромисса, более
привлекательные. Чем интенсивнее одна сторона в преддверии переговоров
будет пытаться сконструировать мысленный спор и диалог с другой
стороной, тем более вероятность того, что будет найдено оптимальное
решение путем бесконфликтного диалога*(170). Кроме того, несомненно, что
для стороны те вопросы, которые важны для партнера по переговорам,
являются столь же небезразличными, а потому попытка их оценки защитит от
новых тем в

Течение ПереГОВОрОВ И Тем СаМЫМ НепрИЯТНЫХ CK)PnPH30B*(l7l).

II. Вторая стадия: начальная стадия переговоров

В случае многоаспектного предмета переговоров рекомендуется в качестве
начальной стадии проводить так называемые рамочные переговоры, т.е.
“переговоры о переговорах”, на которых будут определены все вопросы,
подлежащие обсуждению. При этом наряду с конкретными вопросами,
касающимися предмета переговоров, должен быть разрешен ряд общих
вопросов. Кто ведет переговоры*(172)? Каким образом будут вестись
переговоры*(173)? Когда будут проходить переговоры? Сколько будет
длиться каждое заседание*(174)? Где будут проходить переговоры*(175)?

Рамочные переговоры обычно завершаются заключением между сторонами
договора о порядке ведения переговоров, что, впрочем, не является
обязательным и зависит от числа обсуждаемых вопросов и их
сложности*(176). Тем не менее именно данный шаг нередко является для
участников одним из самых сложных, а потому практически все концепции
переговоров предполагают подобные рамочные беседы в преддверии
комплексных переговоров. Неудачное завершение уже рамочных переговоров
позволяет сделать отрицательный прогноз относительно шансов самих
переговоров. Однако поскольку переговоры являются добровольным
процессом, ни одна из сторон не может настаивать на обязательном
заключении рамочного договора, предшествующего самому процессу
разрешения спора.

Другой целью рамочных переговоров является создание четкой и ясной
структуры последующих переговоров*(177). В целом рамочные переговоры
позволяют сторонам провести полезную эмоциональную “разминку”. Небольшой
успех на начальной стадии создает положительный психологический фон для
всех переговоров. В связи с этим не стоит недооценивать потенциал,
который кроет в себе механизм рамочных переговоров.

III. Третья стадия – собственно переговоры

1. Шансы и риски в условиях многоаспектное™ переговоров

Многоаспектность обсуждаемых проблем является причиной особенностей и
сложностей на переговорах. Многопредметность представляет собой
возможность креативного поиска решения проблемы, однако одновременно и
манипуляций на переговорах. Такие манипуляции связаны чаще всего с
определением последовательности обсуждения проблемных вопросов. Данные
аспекты станут предметом исследования третьей части настоящей статьи.

а) “увеличение частей делимого пирога”

как креативный вариант решения проблемы

Именно множество вопросов, входящих в предмет переговоров, может стать
ключом к новым вариантам компромисса, которые будут выгодны для всех
участников спора. В качестве примера можно привести так называемое
увеличение делимого пирога, когда каждая из сторон в итоге получает
гораздо больший кусок*(178). Другим ярким примером, который прямо не
касается вопроса многоаспектное™ предмета переговоров, является спор за
апельсин между двумя сестрами*(179). До того момента, пока не стало
известно, что одной сестре нужна корка, а другой – мякоть, при
традиционных способах разрешения спора, в частности путем деления
апельсина, обе стороны в результате вышли бы только проигравшими.

Однако сотрудничество*(180) может принести плоды лишь в тех случаях,
когда стороны демонстрируют определенную открытость и в достаточной мере
подготовлены к переговорам, иначе привлекательные варианты компромисса
останутся вне поля ихзрения.

б) риск манипуляций на переговорах

При наличии множества вопросов, подлежащих обсуждению на переговорах,
некоторые участники нередко пытаются использовать это к своей выгоде.
Манипуляции могут касаться последовательности обсуждения вопросов, а
также их содержания.

Например, одна из сторон может предложить для обсуждения новые вопросы,
которые ей, по ее утверждению, “не очень приятны”. Однако уступки по
этим, в действительности малозначащим, вопросам ставятся в зависимость
от уступокдругой стороны по основным вопросам.

Любая из сторон переговоров может лишь догадываться о ценности отдельных
вопросов для других участников*(181). Поэтому манипулятор будет пытаться
принизить значение уступок другой стороны и акцентировать внимание на
его компромиссных предложениях.

Специалисты в области переговоров рекомендуют отказываться от подобных
сомнительных уловок. С помощью таких трюков под вопрос ставится
сохранение положительных отношений с другой стороной в будущем*(182).
Данная стратегия может привести также к тому, что оптимальное решение
проблемы останется неизвестным для участников переговоров*(183).

2. Значение последовательности обсуждения спорных вопросов

При необходимости обсуждения множества вопросов участники переговоров
должны не только стремиться к собственно разрешению спора, но и
определить, в какой последовательности будет протекать такое
обсуждение*(184).

Во многих случаях сама логика обстоятельств подсказывает порядок их
обсуждения на переговорах, особенно если разрешение одного вопроса
является предпосылкой для обсуждения другого. Например, проверка
обоснованности требования всегда предшествует обсуждению вопроса о
порядке его удовлетворения*(185). Другим примером может быть спор между
строительной организацией и покупателем, связанный со снижением покупной
цены в связи с выявленными недостатками приобретаемой квартиры. Прежде
всего будет выявлено, присутствуют ли недостатки, и если да, то
какие*(186), и только после этого начнутся переговоры о размере снижения
покупной цены*(187).

Однако во многих случаях последовательность обсуждения вопросов может
варьировать. На основе информации, полученной до начала переговоров,
участники распределят темы обсуждения по их сложности и значимости,
выделив центральную. Стороны могут начать переговоры либо с обсуждения
центральной проблемы, либо с небольшого, легко разрешаемого вопроса.

Преимущество первого варианта состоит в готовности партнеров по
переговорам обсудить суть проблемы, не вдаваясь в подробности отдельных
вопросов. Нередко компромисс по основной проблеме усиливает готовность к
сотрудничеству по остальным вопросам. С другой стороны, при таком
подходе на карту ставится успех всех переговоров, если по основному
вопросу не будет найдено взаимопонимание.

В случаях когда стороны с большой вероятностью предполагают, что
оперативно найти компромисс по основной проблеме не удастся, переговоры
рекомендуется начинать с вопросов, не носящих столь острый
характер*(188). При обсуждении этих вопросов каждая из сторон получает
возможность ближе познакомиться с тактикой и представлениями другой
стороны. Кроме того, первые компромиссы создают благоприятную атмосферу
переговоров, способствуя успеху дальнейшего обсуждения. После разрешения
всех второстепенных вопросов перед участниками может возникнуть проблема
невозможности обсуждения основного вопроса без уступок по уже принятым
договоренностям, когда все возможности для маневра исчерпаны. Возможно,
даже самая небольшая уступка окажется для каждой из сторон неприемлемой,
что поставит под вопрос все достигнутые результаты*(189).

Таким образом, определение последовательности обсуждения тем переговоров
существенным образом влияет на разрешение самих проблемных
вопросов*(190). Данный аспект никогда не должен недооцениваться
сторонами, которым рекомендуется привлекать к участию независимое третье
лиио*(191), в частности нотариуса или медиатора. Помощь данного лица в
определении последовательности обсуждения окажется полезной не только
для предметного ведения переговоров, но и для достижения
взаимоприемлемого результата.

3. Специальная техника ведения переговоров

В целом техника обсуждения на переговорах множества вопросов не
отличается от техники, применяемой при разрешении одного спорного
вопроса. Однако по отдельным аспектам все же имеются особенности,
которые выделяютданный вид переговоров из общего ряда.

Традиционно переговоры, касающиеся множества вопросов, протекают по
следующему образцу. Один из участников предлагает общее решение
проблемы, которое является для него наиболее привлекательным по всем
спорным вопросам. Значимость максимального завышения требований на
данной стадии очень важна, поскольку после этого начинается так
называемая игра на понижение*(192). Другая сторона, в свою очередь,
предлагает свой вариант решения проблемы. Данная процедура повторяется,
пока стороны не придут к взаимоприемлемому компромиссу.

На практике подобная тактика выявляет ряд недостатков*(193). Она не
только лишена гибкости, при такой тактике стороны также теряют из виду
значение отдельных вопросов и упускают возможность поиска более
привлекательных вариантов за счет урегулирования каждого отдельного
аспекта спора. Переговоры превращаются, по сути, в борьбу за
позииии*(194).

Более перспективным выглядит другой порядок ведения переговоров. При
обсуждении каждого отдельного вопроса и их разрешении посредством
взаимных уступок в итоге формируется общая картина возможного
компромисса. Нередко достигнутые компромиссы пересматриваются и
изменяются при обсуждении последующих вопросов*(195). Такой способ
позволяет вести предметные переговоры по отдельным вопросам, не теряя из
виду конечную цель обсуждения.

Отдельным видом переговоров является процедура, направленная
исключительно на составление документа, например договора, нейтральным
третьим лицом (single text procedure)*(196). Сторонам представляется
проект такого документа, который и становится предметом переговоров. При
этом третье лицо пытается на основе обсуждения сделать вывод о позициях
и интересах участников, чтобы внести соответствующие изменения в
документ. Недостаток данной процедуры состоит в том, что внимание сторон
изначально направлено на представленный проект. Однако в нотариальной
практике данная процедура находит успешное применение*(197): с ее
помощью нотариусы в состоянии оказать максимальную помощь лицам,
обратившимся к ним с поручением о составлении документов.

4. Тенденции развития предмета переговоров

При обсуждении на переговорах множества вопросов у участников обычно нет
уверенности в прогнозах относительно дальнейшего развития предмета
переговоров, что препятствует оперативному решению всех проблем. В
качестве рекомендации сторонам можно предложить включить в текст
итогового соглашения механизмы урегулирования конфликтов, применимые в
будущем при возникновении спорных вопросов*(198). В качестве такого
механизма могут быть предусмотрены инструкции для комиссии, образуемой в
случае возникновения конфликта. В качестве другого варианта может быть
предусмотрена оговорка о размере гонорара в зависимости от прибыли по
итогам года*(199).

IV. Четвертая стадия – после завершения переговоров

С заключением итогового соглашения большинству участников переговоры
кажутся завершенными. Однако в действительности это не всегда так.
Нередко работа после завершившихся переговоров, в том числе с
привлечением нейтрального третьего лица, может оказаться выгодной для
всех их участников. В качестве примера можно привести следующий вариант.

Медиатор заранее отдельно разрабатывает с каждым из участников системы
оценки компромиссов. На основе данных систем медиатор разрабатывает
несколько вариантов решения (“efficient frontier”)*(200) и оптимальный
запечатывает в конверт. После этого начинаются переговоры, при
завершении которых медиатор открывает конверт со своим предложением и
предлагает сторонам оценить его. Если обе стороны находят
привлекательным предложенный вариант, именно он становится итоговым
компромиссом. При возражении хотя бы одной стороны в качестве
компромисса принимается результат, полученный по итогам переговоров.

Безусловно, выбор оптимального решения нейтральным третьим лицом всегда
зависит от его представлений и ценностей. Разнообразные модели и теории,
как, например, теория игры, пытаются найти формулу справедливого выбора.
Не раскрывая данные модели и теории, можно сказать лишь одно: единства в
предложениях по выбору самого приемлемого решения нет*(201).

V. Роль нейтрального третьего лица, в частности нотариуса

Участие нейтрального третьего лица на переговорах, касающихся обсуждения
комплекса спорных вопросов, может оказать участникам большую
помощь*(202). Наиболее привлекательно при этом приглашение в качестве
медиатора нотариуса, даже если закон не относит те или иные вопросы к
сфере нотариальной деятельности*(203).

Нотариус является беспристрастным лицом в силу закона (§ 1, 13 ч. 1, §
14 ч. 1, § 28 Закона Германии о нотариате, BNotO)*(204) и способен
предоставить участникам переговоров квалифицированную юридическую
консультацию, оставаясь независимым и нейтральным*(205).

В соответствии с обязанностями, предусматриваемыми § 17 Закона Германии
об удостоверении актов (BeurkG), нотариус берет на себя ответственность
за результат переговоров*(206). В частности, он обязан предупредить
стороны о юридических последствиях совершаемой ими сделки и указать на
требования, предъявляемые ксовершению конкретных сделок*(207).

На нотариусе также лежит обязанность по организации хода переговоров, в
рамках которой он обязан установить подлинную волю всех участников,
выяснить все существенные обстоятельства спора, предотвратить ошибки и
сомнения, а также защитить слабую сторону в переговорах*(208). Особые
требования предъявляются законом к нотариусу при удостоверении сделок с
участием потребителей (§ 17 ч. 2 п. “а” пп. 2 Гражданского уложения
Германии, BGB).

Нейтральность нотариуса предоставляет участникам переговоров также
возможность безбоязненного раскрытия их интересов для поиска
удовлетворяющего решения спорного вопроса*(209).

Даже если не каждое нотариальное удостоверение сделок представляет собой
медиацию, в большинстве случаев оно в значительной мере напоминает
ведение переговоров при множестве предмета обсуждения*(210). В качестве
примера можно привести договор купли-продажи застроенного земельного
участка, при удостоверении которого разрешаются вопросы, касающиеся
покупной цены, момента наступления обязанности ее уплаты; времени выезда
пользователя здания; распределения расходов; прав в случае нарушения
договорных обязательств. Поэтому нотариусам ежедневно приходится иметь
дело с организацией и структурированием комплексных переговоров. Очень
часто нотариусы занимаются составлением проектов договоров в
соответствии с представлениями и пожеланиями сторон*(211).

Полагаясь на нейтральность нотариусов, законодатель в настоящее время
закрепил в § 17 Закона Германии об удостоверении актов задачи и
полномочия нотариуса в качестве элемента защиты прав потребителей (ч. 2
п. “а”)*(212).

Какие-либо конкретные рекомендации для проведения переговоров в
нотариальной практике дать трудно. Однако можно отметить следующее.

Чем больше участники подготовлены к переговорам при нотариальном
удостоверении сделки, тем выше шансы на их успех в поисках
взаимовыгодного компромисса. Поэтому уже до начала переговоров нотариус
должен предоставить сторонам максимальную информацию. Нередко только
проект договора, полученный от нотариуса, позволяет сторонам обнаружить
отсутствие согласия по всем положениям сделки. Одновременно нотариус
может предложить несколько вариантов типичного урегулирования тех или
иных вопросов. Предложения нотариуса по обеспечению исполнения
обязательств заставляют стороны задуматься о конкретном исполнении
договора после его заключения и удостоверения. Однако, предлагая
различные варианты, нотариус не должен забывать о своей нейтральности,
служении интересам каждой из сторон.

При удостоверении сделки наивысшим приоритетом для сторон должен
являться баланс интересов при нейтральном участии нотариуса для их
выявления, а не борьба за позиции. Опыт нотариуса может оказаться
полезен для поиска самых привлекательных вариантов*(213) и применения
разнообразных юридических инструментов для урегулирования спорных
вопросов. Организуя процесс переговоров на основе § 17 ч. 1 п. 2 пп. 2
Закона Германии об удостоверении актов, нотариус одновременно
обеспечивает соблюдение принципов личной ответственности сторон и
свободы договора. С этой целью нотариус также определяет
последовательность обсуждения таким образом, чтобы исключить возможные
манипуляции со стороны участников. Например, если в преддверии
переговоров нотариус узнал, что одна из сторон откажется от заключения
договора, не получив уступки по определенному вопросу, на переговорах
целесообразно вначале обсудитьданный вопрос.

Медиативная деятельность нотариуса после заключения и удостоверения
договора вряд ли возможна. Трудно представить ситуацию, когда после
подписания договора нотариус распечатывает конверт, в котором
обнаруживается, по его мнению, наиболее подходящее сторонам решение
вопросов*(214). Однако на нотариуса всегда возлагается ответственность
за надлежащее исполнение удостоверенных им документов, особенно если это
касается соблюдения требований к форме договора, его полноте и
правильности составления*(215).

Таким образом, нотариальная деятельность оказывает существенное влияние
на процесс поиска сторонами оптимального урегулирования возникших
вопросов.

VI. Заключение

Комплексный характер переговоров, включающий обсуждение значительного
числа спорных вопросов, нередко является для их участников непосильной
задачей. Поэтому здесь очень важно не только доверять своей интуиции, но
и системно выбирать свою стратегию участия в переговорах и
структурировать свои интересы и ценности. Как было сказано выше, для
этого может оказаться полезным приглашение нейтрального третьего лица
для ведения переговоров. Наиболее подходящей кандидатурой такого
медиатора является нотариус.

Приложение

Покупка земельного участка. Метод добавочной оценки

В качестве примера применения метода добавочной оценки можно предложить
расчеты, используемые на переговорах при продаже части земельного
участка.

С точки зрения покупателя для заключения договора имеют значение
следующие факторы:

Покупная цена.

Площадь приобретаемого участка.

Расположение данного участка.

Предварительные переговоры показали, что продавец готов продать часть
своего земельного участка по цене от 200 тыс. до 400 тыс. евро за 1 м2.
При этом речь может идти об участке площадью от 800 до 1000 м2. Стороны
также еще не определили, какая конкретная часть земельного участка будет
предоставлена покупателю. Имеющиеся пять вариантов представляют для
покупателя различную ценность, это зависит от удаленности участка от
дороги. В соответствии с этим каждому участку присваивается определенный
балл (1 балл – для наилучшего варианта, 5 баллов – для наихудшего).

Само собой разумеется, самой привлекательной для покупателя является
покупка наилучшего участка в максимально допустимом размере по
наименьшей цене. Однако, реально оценивая ситуацию, такой исход
переговоров маловероятен. Поэтому для оценки предлагаемых вариантов
покупатель использует метод добавочной оценки.

В шкале от 0 до 100 баллов наилучшему варианту присваивается 100 баллов,
а наихудшему – 0. При этом наилучшим признается вариант покупки участка
под номером 1 в размере 1000 м2 и по цене 200 тыс. евро за м2.
Соответственно, наихудшим будет считаться вариант при покупке участка
под номером 5 в размере 800 м2 и по цене 400 тыс. евро за м2.

Далее покупатель должен для себя решить вопрос о значимости в процентах
каждого из имеющихся факторов. Например, покупная цена может составлять
50%, размер участка – 30%, а его расположение – 20%.

Составив на этой основе таблицы расчета баллов для каждого конкретного
варианта, покупатель может судить о привлекательности того или иного
предложения продавца.

Допустим, на переговорах продавец предложил приобрести участок,
расположение которого оценивается покупателем под номером 2, размером
900 м2 по цене 280 тыс. евро за 1 м2.

На основе таблиц покупатель может сделать вывод, что привлекательность
покупной цены составляет 60 баллов из 100 возможных, привлекательность
размера участка – 50 баллов, а его расположения – 75 баллов.

100

эо

80 70 60 50 40 30 20 10

200 240 280 320 360 400

Таблица 1. Оценка цены земельного участка за 1 м

“Таблица 1. Оценка цены земельного участка за 1 м”

Приложение, Покупка земельного участка

800 820 840 860 880 900 920 940 960 980 1000
Таблица 2. Оценка площади земельного участка

“Таблица 2. Оценка площади земельного участка”

100

90

80 75 70

60

50

40

30

20

10

0

1 1,5 2 2,5 3 3,5 4 4,5 5

Таблица 3. Оценка расположения земельного участка

Капфер

“Таблица 3. Оценка расположения земельного участка”

Далее, учитывая процентную значимость каждого из факторов, покупатель
рассчитывает привлекательность предложения продавца в целом:

(50% х 60) + (30% х 50) + (20% х 75) = 30 + 15 + 15 = 60

Таким образом, по отношению к наилучшему варианту, оцениваемому в 100
баллов, предложение продавца оценивается в 60 баллов.

При использовании данного метода сторона в состоянии отказываться или
соглашаться с предложением не интуитивно, а на основе определенных
математических расчетов. Это позволяет рационально вести переговоры,
какими бы сложными по структуре они ни были.

Глава 9. Переговоры с представителями I. Введение

Во многих случаях стороны поручают нотариусу составление проекта
договора на основе представленной ими информации о предмете и условиях
сделки. Такой проект далее служит основой для переговоров и
окончательного соглашения сторон. В рамках переговоров нотариус чаще
всего выполняет функцию посредника при урегулировании неразрешенных
вопросов либо предъявлении одной из сторон новых требований. Данная
деятельность получила название “медиация при заключении
договоров”*(216}. Однако обращение сторон к нотариусу может иметь целью
разрешение нейтральным лицом конфликтной ситуации, например
наследственного спора. В этом случае нотариус действует в качестве
медиатора. Шансы достижения компромисса на переговорах с участием
сторон, как показывает практика, высоки. Во-первых, их явка
свидетельствует о готовности вести переговоры и искать решение проблемы.
Во-вторых, в этом случае нотариус в состоянии точно зафиксировать
волеизъявление сторон. Как пишет Шнеевайс, “в форме обязательного
нотариального удостоверения сделок законодатель возлагает на нотариуса
функцию по ведению переговоров, связанных с заключением договора”*(217).
Целью настоящей главы является исследование особенностей переговоров с
участием представителей сторон. Однако за рамками исследования останутся
вопросы гражданско-правового характера о представительстве сторон при
совершении нотариусом удостоверительных действий. Основное внимание
будет уделено вопросам взаимоотношений с представителями в ходе
переговоров.

II. Переговоры с представителями

Представительством в правовом смысле слова является право изъявления
воли от имени третьего лица, т.е. не самой стороной в сделке, а лицом,
наделенным для этого полномочиями в силу закона либо договора. Вопрос о
том, допустимо и целесообразно ли представительство без соответствующих
полномочий с оговоркой получения последующего согласия стороны при
ведении переговоров в рамках внесудебных примирительных процедур,
решается в каждом конкретном случае, прежде всего с учетом действующих
норм нотариального права*(218). Как правило, медиаторы настаивают на
личной явке сторон, поскольку посредничество преследует полное
разрешение существующего спора, что в отсутствие сторон, особенно если
речь идет о спорах между членами семьи или соседями, достичь
невозможно*(219). В других случаях соглашение, заключенное с оговоркой
получения согласия стороны или правом отказа, что чаще всего
распространено в практике заключения мировых соглашений в суде, может
стать первым шагом на пути к итоговому компромиссу.

Рассматривая коммуникационные, а не юридические аспекты переговоров,
необходимо отметить, что каждое участие в переговорах по чужому делу
является представительством. Данным понятием также охватываются действия
общественных органов общества либо иных объединений лиц в интересах его
членов. Представительство, понимаемое в таком широком смысле, и является
предметом настоящей главы.

1. Отсутствие сторон переговоров

а) взаимоотношения между представителем и доверителем

Традиционно во взаимоотношениях между представителем и доверителем
выделяют следующие проблемные вопросы*(220):

вопросдоверия;

вопрос исполнения поручения;

вопрос гибкости представительства.

В большинстве случаев представительства третьему лицу представляется
довольно затруднительным установление подлинных мотивов действий
представителя, поскольку они могут быть направлены на достижение не
только целей доверителя, но и собственных целей. Контролируя ход
переговоров, представитель в состоянии во вред интересам своего клиента
злоупотребить его доверием (о возможности злоупотребления см. также
далее). Проблемность доверительности взаимоотношений между
представителем и доверителем состоит в том, что представитель, пользуясь
полным доверием поручителя, может достичь благоприятного результата
переговоров только на основе предоставленной ему свободы действий.
Однако чем больше свободы предоставлено представителю, тем сложнее ему
будет доказать доверителю, что найденное им решение есть взаимовыгодный,
желаемый компромисс*(221).

Другую проблему представляет точное выполнение поручения доверителя.
Если представитель лишен полномочий по заключению соглашения, исходя из
внешних условий и общего хода переговоров, то, с одной стороны, ему
легче аргументировать партнеру по переговорам неприемлемость того или
иного предложения (“у меня связаны руки”). С другой стороны, в такой
ситуации под угрозой оказывается заключение самого соглашения, поскольку
представитель лишен возможности маневрировать и на основе общих
интересов достигнуть более выгодного компромисса (joint values).
Проблема состоит в том, что представитель оказывается под двойным
давлением: партнер по переговорам не согласен с вариантом, предлагаемым
в соответствии с полномочиями и поручением; доверитель возлагает на
представителя ответственность за любые отклонения от поручения.

Соглашение, заключаемое представителем, всегда предполагает наличие
согласия двух лиц -доверителя и партнера по переговорам. Для
формирования четкой позиции на переговорах между представителем и
доверителем должны существовать прочные взаимоотношения. Однако
одновременно конкретные договоренности в рамках поручения препятствуют
представителю гибко участвовать в переговорах и использовать взаимные
интересы сторон для выработки оптимального решения.

Наряду с указанными существует классическая проблема возможности
злоупотребления представителем доверием клиента в собственных интересах
(в американской литературе проблема обозначена как
principal-agent-problem). Причины злоупотребления доверием клиента
заключаются в невозможности для доверителя структурно построить
переговоры таким образом, чтобы его интересы полностью совпадали с
интересами представителя. Кроме того, доверитель не контролирует
действия представителя, поскольку именно через него передается основная
информация о переговорах. Поэтому различие в интересах представителя и
доверителя становится, в свою очередь, причиной конфликтов, связанных с
информацией о переговорах и контролем за ними.

б) скрытые интересы представителей

Проблема злоупотреблений со стороны представителей основана, как было
сказано выше, на наличии их собственных интересов. Представляется
целесообразным изучить вопрос, в чем могут состоять такие интересы
представителей.

Один из основных интересов представителя состоит в возможности
представить поручителю результат переговоров в качестве успеха. Для
этого представитель должен в максимальной степени выполнить пожелания
доверителя и достигнуть поставленных целей. Успех переговоров возможен
только в случае, если будет заключено какое-либо соглашение, однако
преследование целей доверителя может поставить под угрозу заключение
такого соглашения. Представитель, отдающий предпочтение жестким методам
ведения переговоров для выполнения указаний поручителя, сокращает так
называемую зону возможного компромисса (альтернативы, приемлемые для
обеих сторон). Основная идея компромисса состоит в том, что переговоры
являются управляемым процессом, который завершается мировым соглашением
в тех случаях, когда найденный компромисс является для обеих сторон
более привлекательным вариантом, чем неудача переговоров. Интересы
сторон можно обозначить в форме окружностей. Если они пересекаются, то
участники переговоров могут выбрать в зоне возможного компромисса (ЗВК)
один из наиболее предпочтительных вариантов. Если окружности не
пересекаются, стороны разделяет полоса, или зона невозможного
компромисса (ЗНК).

“Зоны компромиссов”

Представитель может иметь скрытый интерес в отношении как продолжения
спора, так и его урегулирования на переговорах. Продолжение спора может
быть вызвано финансовой заинтересованностью представителя, поскольку его
услуги будут оплачены в большем размере. Однако продолжение спора может
оказаться для представителя столь же обременительным, если размер
вознаграждения будет несопоставим с затраченными усилиями.

в) адвокат как представитель

На переговорах у нотариуса чаще всего представителями сторон являются
адвокаты. Участие адвокатов означает для нотариуса прежде всего
возможность разрешения дела на высоком профессиональном уровне, дающем
возможность противостоять нереалистичным ожиданиям сторон переговоров.
Кроме того, адвокаты дружелюбно относятся к нотариусам, выступающим в
качестве ведущих переговоры, поскольку они могут не опасаться потери
клиента. Правда, данное правило касается только тех нотариусов, которые
не занимаются одновременно адвокатской практикой*(222).

Описанная выше дилемма доверия в неменьшей мере важна и для адвокатов,
которые на переговорах находятся под давлением ожиданий своих клиентов,
нередко возникших в результате обещаний самих адвокатов. Поэтому, чтобы
оправдать доверие, адвокат должен представить доверителю конкретный
результат переговоров. В отличие от участия в судебном процессе, адвокат
не может сослаться на мнение судей либо недостаточность доказательств в
оправдание результата переговоров, который не соответствует поставленным
целям. Нередко для адвоката выгоднее, если переговоры завершатся полной
неудачей, поскольку необходимый результат легче достигнуть в судебном
процессе либо проще будет найти причины неудачи в суде. Таким образом,
адвокаты по-иному оценивают все шансы и риски, связанные с неудачей
переговоров, чем доверитель в той же ситуации. Готовность адвоката пойти
на компромисс тем выше, чем больше условия соглашения будут
соответствовать его поручению.

Свои особенности имеет и проблема злоупотреблений со стороны адвокатов.
Юридические знания и владение информацией о переговорах практически
исключают какой-либо контроль за действиями адвоката. Привлекательность
переговоров в качестве формы разрешения споров является не в последнюю
очередь вопросом вознаграждения, который будет зависеть от норм Закона
Германии об адвокатских сборах (BRAO). Данный Закон предусматривает
полуторную ставку сборов, рассчитываемую на основе цены иска. Если
данный сбор будет, по ожиданиям адвоката, выше вознаграждения в случае
рассмотрения дела в суде, это только увеличит готовность адвоката к
заключению мирового соглашения.

Не столь острой выглядит проблема исполнения поручения. Законодательство
об адвокатуре запрещает получение от клиентов императивных поручений.
Адвокат является независимым юристом, оказывающим профессиональную
помощь. Однако необходимо принимать во внимание, что пожелания
доверителя обычно сужают свободу адвоката на переговорах, что
одновременно может быть использовано им в тактических целяхдля
обоснования неприемлемости предложения другой стороны.

Представленная выше дилемма гибкости актуальна и в случае участия в
переговорах адвокатов в качестве представителей, поскольку в большинстве
случаев это связано с сужением зоны возможного компромисса. Участие же
нотариуса в переговорах по медиации, связанной с заключением договора,
делает очевидными преимущества, так как здесь в отличие от разрешения
спора в судебном порядке, который ориентирован на предмет спора, в
соответствии с волеизъявлением сторон изыскиваются самые разнообразные
варианты компромисса. В судебном процессе такие возможности могут
остаться без внимания, поскольку адвокат, назначаемый в суде в
обязательном порядке, в меньшей степени информирован о самых
разнообразных интересах и желаниях своего доверителя, чем он сам. Однако
данный недостаток участия представителей является одновременно
преимуществом: участие представителей позволяет создать более открытую
атмосферу переговоров, которая создает благодатную основу для поиска
новых компромиссов. Для увеличения зоны возможного компромисса большую
пользу приносит профессиональный опыт адвоката.

г) тактическое использование представителей

Привлечение представителей для участия в переговорах бывает вызвано
различными мотивами их участников. Поручение может касаться, например,
предъявления требований в исковом порядке. В таких случаях представитель
инициирует возбуждение обязательных примирительных процедур,
предшествующих судебному процессу.

Однако представитель может быть использован и для тактических целей.
Привлечение представителя в сугубо тактических целях влечет затягивание
процесса переговоров и связанных с ними удостоверительных действий и
потому с позиций нотариуса является нежелательным. В качестве примера
можно привести вступление представителя в переговоры на их
заключительной стадии, когда компромисс уже казался достигнутым. Уже
само появление представителя ставит под вопрос достигнутый результат.
Ссылаясь на поручение, представитель может инициировать новый раунд
переговоров, указать на необходимость получения дополнительных
полномочий. Очень часто подобная тактика используется на переговорах с
участием супругов, из которых только один лично участвует в
заключительной стадии переговоров. Ведущий переговоры может предупредить
такие хитрости в форме предварительных договоренностей о компетенции и
полномочиях представителей. В рамках договоренностей может быть также
урегулирован вопрос о порядке действий в случае отсутствия у
представителя необходимых полномочий.

Тактическое использование в качестве представителя известного лица или
привлечение поверенного, придерживающегося агрессивного стиля
переговоров, для получения стороной стратегического преимущества должно
нейтрализоваться нотариусом. Исполняя функции посредника, нотариус
обязан одновременно защищать интересы слабой стороны.

2. Переговоры в присутствии сторон и представителей

Переговоры в присутствии сторон и представителей существенно отличаются
от переговоров, в которых участвуют лишь представители. Данный вид
переговоров в литературе обозначается как переговоры с участием
делегаций. Представительства в правовом смысле слова здесь нет,
поскольку на переговорах стороны сами изъявляют свою волю. Представитель
является, скорее, защитником интересов и оказывает помощь при
формировании стороной своей позиции.

а) общие проблемы, связанные с представительством

Проблемы конфиденциальности, трансформации и гибкости на переговорах в
присутствии сторон, которые на любой стадии определяют действия
представителя, не возникают.

Злоупотребление представителем доверием представляемого в своих
интересах (principal-agent-problem) не исключено. Однако для
представителя окажется сложным на глазах клиента отклонить вариант
соглашения, соответствующий его интересам, и в собственных интересах
предложить другой, менее выгодный вариант или настоять на завершении
переговоров. Тем не менее представитель может подспудно преследовать
свои цели. Как было сказано выше, представитель в состоянии уменьшить
зону возможного компромисса и тем самым шансы на заключение итогового
соглашения. Задача стороны при этом – не допустить подобного ущемления
своих интересов.

б) особенности представительства

На переговорах с участием делегаций ведущий должен особое внимание
уделять балансу возможностей участников*(223). Если одному физическому
лицу противостоит целая команда специалистов, нанятых другой стороной
(инженеры, юристы, менеджеры идр.), медиатору стоит поразмыслить над
вопросом, не стоит ли потребовать от другой стороны уменьшить число
представителей до одного, ибо нет гарантии, что данная сторона не
воспользуется теми значительными преимуществами, которые связаны для нее
с присутствием множества помощников*(224).

До начала переговоров необходимо также провести беседу о распределении
функций между представителями, и в ходе переговоров ведущий должен
ежеминутно следить за соблюдением принятых правил.

Если на стороне одного из участников присутствует известная личность,
например известный опытнейший консультант, существует опасность того,
что данный представитель в силу своего социального положения примет на
себя функции арбитра всех переговоров. Поэтому еще до начала переговоров
медиатор должен указать на обладание им полномочий по ведению
переговоров.

Распределение ролей среди представителей может быть использовано
стороной для разного рода манипуляций*(225). Из американских фильмов
хорошо известен трюк полицейских на допросе с “хорошим” и “плохим”
полицейским: в то время как “плохой” полицейский ведет допрос с
оскорблениями и угрозами физического давления, “хороший” полицейский
всячески сдерживает его. Постепенно возможности хорошего полицейского
исчерпываются, и он советует допрашиваемому сознаться во всем, так как
не в силах уже сдерживать “плохого” полицейского. Допрашиваемый и не
подозревает, что он является жертвой манипуляций со стороны “хорошего”
полицейского.

Подобные манипуляции на переговорах могут выглядеть следующим образом.
Одна часть делегаций выдвигает максимальные требования, а другая
пытается их снизить. Согласие максималистов на уступки достигается, но с
большим трудом. После этого партнеру по переговорам предлагают сделать
встречные уступки взамен потраченных “усилий” на компромисс.

Другим вариантом манипуляций является использование стереотипов
социального поведения. Например, считается, что нужно следовать советам
приятных людей. В силу этого представитель пытается выступить в качестве
друга и защитника интересов другой стороны, чтобы добиться от нее
уступок по предъявляемым требованиям.

Использование авторитета представителя также является манипуляцией. В
данном случае манипулятор использует стереотипное представление о том,
что профессионалы знают больше, чем любители, а потому необходимо
следовать точке зрения специалиста. Авторитету представителя одной из
сторон на переговорах можно противостоять профессионализмом собственного
представителя, который не хуже знает, как необходимо поступить в той или
иной ситуации.

III. Заключение

Задача ведущего переговоры, в которых принимают участие представители
сторон, состоит в содействии сторонам спора в поиске ими решения
проблемы, которое было бы принято и их представителями. Тем самым
участие представителей усложняет процесс переговоров. Однако если
посредник примет во внимание особенности таких переговоров, то интересы,
способности и фантазия представителей могут принести только пользу. При
этом в любом случае рекомендуется провести предварительные рамочные
переговоры, на которых будет определена компетенция представителей.

Глава 10. Заключительная стадия переговоров

Удостоверительным действиям нередко предшествуют долгие переговоры между
участниками сделки. Ход переговоров делится на следующие стадии:

начальная стадия (служит сближению партнеров по переговорам);

основная стадия (в рамках данной стадии обсуждаются ключевые вопросы
спора и предложения сторон);

заключительная стадия (цель данной стадии состоит в принятии и
оформлении решения сторон).

В основной стадии переговоров может быть выделен ряд самостоятельных
фаз*(226). Завершение переговоров и заключение соглашения можно
рассматривать в качестве элемента, соединяющего принятое решение и его
исполнение*(227).

Даже если стороны не поручили нотариусу составление договора в полной
форме, он в любом случае должен участвовать в заключительной стадии
переговоров, в рамках которой им будут совершены удостоверительные
действия*(228). По этой причине представляется целесообразным подробнее
рассмотреть особенности заключительной стадии переговоров. Далее будут
представлены динамика данной стадии и ее специфические проблемы,
проанализирована техника завершения переговоров, а также особенности ее
использования нотариусом в качестве посредника.

I. Динамика заключительной стадии переговоров

В модели переговоров, разработанной гарвардской школой*(229) и
основанной на открытых, рациональных действиях партнеров, заключительная
стадия не имеет большого значения (гарвардская концепция). Суть данной
стадии сводится здесь исключительно к совместному “отыскиванию” среди
различных промежуточных вариантов самого подходящего решения на основе
структурного анализа спора его участниками*(230). Однако обычно в силу
разных причин, которые будут рассмотрены далее, заключительная стадия
переговоров приобретает собственную динамику*(231).

1. Необсужденные вопросы

Нередко на стадии завершения переговоров возникают проблемы, к которым
стороны в силу недостаточной подготовки либо отсутствия специальных
познаний не готовы. В своем компромиссе стороны оказываются не столь
далеки, как они предполагали ранее*(232). Например, при обсуждении
договора купли-продажи земельного участка только в конце переговоров
возникает вопрос о том, кто несет бремя расходов, связанных с его
освоением. Либо при завершении, казалось бы, уже успешных переговоров об
отказе от законной доли в наследстве на возмездной основе
неурегулированным оказывается вопрос о расходах, связанных с
удостоверением заключаемого договора, что может стать для сторон
непреодолимым барьером.

2. Психологические факторы

Причины пробуксовки переговоров на заключительной стадии могут быть и
психологического характера. От компромисса сторону способна отпугнуть
неожиданно осознанная ошибка, совершенная при планировании, подготовке
или участии в переговорах. Причиной может стать также осознание того,
что конечный результат будет отличаться от планируемого ранее. Сторона в
состоянии представить все те обязательства, которые она принимает на
себя итоговым соглашением*(233). Все перечисленные обстоятельства могут
привести к дополнительному обсуждению отдельных вопросов и затягиванию
переговоров.

Другим, не менее важным, аспектом является возможное физическое и
моральное истощение сторон, которое очень часто оказывает влияние на
завершение переговоров. Один из участников в результате долгих и
утомительных дискуссий наверняка будет стремиться к скорейшему окончанию
диалога.

Особую проблему представляет так называемый эффект затягивающей путины
переговоров. Данный эффект состоит в следующем*(234). В ходе переговоров
сторона инвестирует разрешаемое дело и в итоге начинает опасаться за
неудачный результат, для избежания которого, по ее мнению, следует
произвести дополнительные, пусть не столь большие затраты. Чем больше
сторона расходует свои ресурсы на переговоры, тем большую ценность они
начинают представлять для нее и тем сложнее примириться с тем или иным
вариантом окончательного решения. Эту ситуацию можно сравнить с ремонтом
старого автомобиля: чем больше ремонтируешь его, устраняешь малые и
большие неполадки, тем труднее с ним расстаться*(235), потому что в него
вложено много сил и средств.

Расходы, которые необходимы для участия в переговорах, носят не только
экономический или денежный характер. Это также вся работа, время и
эмоциональная энергия, которая вкладывается в переговоры. Чем больше
такие расходы, тем сильнее подспудно возникшая готовность продолжить
переговоры и тем самым “спасти”, “оправдать” эти расходы*(236).

3. Напряжение на заключительной стадии

Некоторые участники переговоров осознают либо чувствуют, что описанный
выше эффект путины по своей природе оказывает большое влияние на
заключительную стадию переговоров. По этой причине они, сознательно или
нет, отдают предпочтение тем методам переговоров, которые служат прежде
всего повышению давления на контрагента для получения новых
уступок*(237).

Наиболее типичным методом является предъявление требования в последнюю
минуту (add on)*(238). Данный способ обусловлен следующими мотивами.
Во-первых, использование затруднительного положения стороны в результате
все того же эффекта путины переговоров. Во-вторых, предполагается, что
партнер будет готов к уступкам, чтобы исключить новые требования.
Наконец, в-третьих, в результате долгих и утомительных переговоров
другая сторона будет стремиться к их быстрейшему завершению.

Другой способ давления на партнера состоит в предъявлении так
называемого последнего предложения (take it or leave it)*(239). Данный
метод скрывает в себе риски для обеих сторон. Не исключается, что другая
сторона примет импульсивное, необдуманное решение в силу своей
неопытности, истощения либо будучи затянутой переговорами в чрезмерной
мере. Опасность существует и для первой стороны. Отклонение последнего
предложения не является его целью, поскольку в действительности данное
предложение не последнее*(240). Продолжение переговоров в такой ситуации
без потери доверия к себе невозможно*(241).

4. Мертвая точка переговоров

На заключительной стадии переговоров также велика опасность
возникновения непреодолимых позиций по тому или иному вопросу (мертвая
точка переговоров)*(242). Помимо того, что это грозит провалом
переговоров, стороны, не будучи способными сделать конструктивные шаги
навстречу друг другу, теряют драгоценное время.

II. Техника завершения переговоров

В литературе о технике ведения переговоров их заключительной стадии, как
правило, уделяется мало внимания. Не в последнюю очередь это объясняется
тем, что в большинстве моделей переговоров, как уже было сказано, ей
отводится второстепенная роль. Тем не менее существует специальная
техника переговоров, которая направлена на структурирование и ускорение
их заключительной стадии.

1. Подготовка к переговорам

Тщательная и полная подготовка участников к беседе является основным
правилом не только заключительной стадии, но и всех переговоров*(243).
Совершенно очевидно, что точное обозначение тем обсуждения*(244) и
подробный анализ собственных и чужих интересов позволяют структурировать
содержание переговоров на отдельные, логически взаимосвязанные элементы.
Кроме того, для каждой стороны очень важно распределить по важности все
свои интересы и определить границы возможного компромисса*(245).
Неразработанный план переговоров ставит в центр внимания дискуссию, а не
их конечную цель*[246).

2. Обобщение переговоров

Частопрактикуемым методом завершения переговоров является обобщение
своих позиций, в некоторой мере оно представляет собой пакет предложений
окончательного решения (summary close)*(247). Другая сторона может
согласиться с этим обобщением или обозначить вопросы, с которыми она
по-прежнему не согласна. Поэтому данный метод великолепно выявляет
разногласия практически на любой стадии переговоров. В идеале конечное
решение составляется одной из сторон, на которое другая сторона отвечает
лишь своим согласием.

3. Откладывание переговоров

В определенных ситуациях на переговорах их откладывание либо завершение
текущей беседы остается единственным возможным выходом (adjournment
close)*(248). Чаще всего это происходит, если обсуждаемые вопросы
представляют собой комплексную проблему, для решения которой необходимы
дополнительная подготовка и материалы. Однако нередко ведение
переговоров откладывается и в случаях отсутствия у одной из сторон
достаточных полномочий на принятие предложенного варианта решения. Это
направлено на предотвращение потери времени на переговоры,
конструктивное завершение которых невозможно. Откладывание также
позволяет без потери лица воздействовать на негибкую сторону и склонить
ее тем самым к диалогу*(249).

4. Гибкость на заключительной стадии

Уже отмечалось, что на заключительной стадии переговоры нередко встают
на так называемой мертвой точке. Разрешением такой проблемной ситуации
может быть обращение одного из участников к уже обсужденному вопросу.
Предлагая дополнительные уступки по данному вопросу, сторона ожидает
сдвига переговоров с мертвой точки (traded small movement close)*(250).
В этой связи необходимо лишь отметить, что гибкость в конце переговоров
и новое предложение не должны противоречить всему ходу
переговоров*(251). Это означает, что такой заключительный маневр, как
правило, должен касаться второстепенного для переговоров вопроса.
Возвращение к главной проблеме чревато возобновлением переговоров с
самого начала, поскольку у другой стороны возникнет ожидание дальнейших
уступок по основным вопросам*(252). Объявив уступку “последним пунктом”
переговоров, можно предупредить подобные ожидания и новые требования
другой стороны.

Неоднозначным является вопрос о том, подлежит ли обсуждению данная
уступка*(253). В большинстве случаев односторонняя уступка в конце
переговоров производится тогда, когда с другой стороной предстоят новые
переговоры и сделки и прочным деловым отношениям придается большое
значение. В других случаях сторона, по сути, приглашает партнера по
переговорам на “танеи”*(254), предлагая поторговаться во избежание
ситуации, когда диалог заходит в тупик*(255).

На заключительной стадии переговоров от участников требуется большая
креативность*(256). Выбор оптимального предложения в качестве
рассмотренной выше уступки возможен только на основе оценки собственных
и чужих интересов. В результате такой оценки должен быть найден вариант,
при котором для одной стороны уступка будет незначительной, а для другой
выдвигаемое предложение будет иметь большую ценность (low-cost
concession*(257)). В свою очередь, оценка интересов возможна только
после тщательной подготовки к переговорам. В идеале в конце переговоров
стороны должны иметь в запасе несколько вариантов уступок,
подготовленных на описанной основе.

5. Прекращение переговоров

Прекращение переговоров также представляет собой форму их завершения.
Сторона переговоров должна всегда исходить из того, что их прекращение
является одной из вероятных альтернатив, поскольку стремление к
непременному заключению соглашения ослабляет позиции стороны, особенно
на заключительной стадии*(258). Одновременно прекращение переговоров
возможно в нескольких вариантах. Поэтому при подготовке необходимо найти
лучшую возможность для выхода из переговоров (“beste
alternative”)*(259). Точно сформулированная “наилучшая альтернатива”
дает другой стороне понять субъективную оценку защищаемых интересов и
тем самым границы приемлемого компромисса*(260). Подобный шаг только
укрепит позиции на переговорах.

В заключение необходимо упомянуть также возможность прекращения текущих
переговоров для инициирования нового процесса диалога*(261), например в
рамках медиации с участием нейтрального третьего лица.

III. Посредник на заключительной стадии переговоров

Участие нейтрального третьего лица, например медиатора, как правило,
способствует успешному ходу и завершению трудных переговоров*(262).
Медиатор, функция которого может отличаться в силу специфики медиации и
понимания им своих задач*(263), также должен учитывать особенности
заключительной стадии переговоров. Большинство медиаторов рассматривают
успешное завершение переговоров в качестве одной из своих основных
задач. Для этого могут быть использованы те же самые стратегии, которые
применяют стороны.

1. Структура ведения переговоров

Определив свою функцию на переговорах (разграничение позиций и интересов
или руководство встречей), медиатор способствует уточнению их темы и тем
самым – их структурированию. С определенной структурой переговоры
получат собственную динамику, которая сохранится до их завершения. В
результате будет снижена опасность обсуждения в конце переговоров
наиболее спорных вопросов. В рамках раздельных переговоров медиатор
может оказаться полезным для определения интересов сторон, а с ними и
границ компромисса.

2. Обобщение результатов

При достижении сторонами переговоров компромисса медиатору рекомендуется
все-таки произвести в некоторой степени формальное обобщение результатов
(summary close): данный результат должен быть, во-первых, оглашен в
присутствии всех участников, а во-вторых, зафиксирован в письменной
форме*(264). Последнее правило имеет для практики переговоров особенно
большое значение, поскольку нередко стороны сторонятся фиксации основных
результатов переговоров. Наряду с подписями рекомендуется предложить
сторонам пожать друг другу руки в качестве символа согласия. В отдельных
случаях, в особенности если речь идет о переговорах в политической либо
предпринимательской сфере, их завершение сопровождается торжественной
церемонией с участием общественности*(265). Формализация заключительной
стадии переговоров подчеркивает обязательность принятых решений и
согласие их участников с ними*(266).

3. Откладывание переговоров

В некоторых ситуациях медиатору не остается ничего иного, кроме как
объявить об откладывании переговоров*(267). Причиной этого может стать
разногласие между сторонами либо необходимость получения одной стороной
полномочий для принятия предложения, выдвинутого другой стороной*(268).
Преимущество участия третьего лица при этом состоит в том, что
переговоры могут быть отложены на неопределенный период. Для
установления возможности их возобновления медиатору поручается
периодически обращаться к сторонам.

4. Уступки на заключительной стадии переговоров

Важная роль принадлежит медиатору и при выработке и рекомендации уступок
на заключительной стадии переговоров (traded small movement close),
поскольку в процессе обмена мнениями сторон он сохраняет нейтралитет в
отношении к интересам участников переговоров. При медиации стороны
обладают возможностью в рамках индивидуальных бесед раскрыть медиатору
свои интересы. На основе этого медиатор, при соблюдении правил
конфиденциальности, может указать на вопросы, обсуждение которых
способно подтолкнуть переговоры к успешному завершению. Обладая
информацией об интересах сторон, медиатор также может инициировать поиск
новых вариантов решения. После использования всех приемов для успешного
завершения переговоров медиатор может предложить прервать
переговоры*(269). Последующиедействия определяются совместно со
сторонами: будет ли это откладывание переговоров с их возможным
возобновлением, инициирование другой внесудебной процедуры разрешения
спора (например, оценка обстоятельств спора нейтральным экспертом) или
обращение в суд с иском*(270).

5. Заключительная стадия переговоров в нотариальной практике

:

t

z

?

h?t—0JB

4

?

$

$

„ ¤e1$]„ a$

‰$‰–‹ ‹¤‹TH‘e‘e‘z—„—?—?™¦™?™ F?FRµTµZµ?µ?µ4TH6TH>THTTHVTH?a?auauea-e(e¶e
AeOeae$o.o>oHo?ouo-th thXthZthx

‚

h?t—0J:

h?t—CJ aJ

%

%

y1$^„TH`„

y1$`„U

%

%

a$

`„E

h?t—0JB

a$

a$

a$

d? ¤j1$]„ a$

d-y ¤n1$]„ `„O

%

y1$`„O

h?t—CJ aJ

y1$`„O

h?t—0J.

t

a$

a$

a$

9?;’;^ ~ ? ? 1/4 „% d? ¤j1$^„% „% y1$^„% y1$ d? ¤n1$]„ a$ a$ h?t—CJ aJ a$ h?t—0J: h?t—CJ aJ h?t—0J: oeaaUIAµY—a‹a~ h?t—0JB y1$`„O a$ ~ ??????? „› „u h?t—0JB % $ a$ $ a$ a$ a$ h?t—0JB a$ a$ a$ a$ a$ a$ a$ d? ¤j1$]„ a$ F h?t—CJ aJ N F h?t—0J: h?t—0J:>*

†~q

, поскольку публичность удостоверения выходит за рамки переговоров с
участием нейтрального лица. В качестве других особенностей
удостоверительных действий можно также назвать предупреждение сторон об
юридических последствиях совершаемых действий, доказательственной силе
нотариальных документов*(273). Однако чем продолжительнее и сложнее по
структуре переговоры с участием нотариуса, тем больше сходных черт
проявляет нотариальная деятельность с медиацией.

Наиболее типичные проблемы, возникающие на заключительной стадии
переговоров, встречаются и в нотариальной практике. Каждый нотариус
испытал остановку переговоров на мертвой точке, повторное обсуждение
разрешенных вопросов, предъявление новых требований и выдвижение
последнего предложения. Для завершения переговоров в форме соглашения от
нотариуса требуется немало усилий и даже интуиция, чтобы произвести
корректировки с учетом особенностей переговоров и их текущей стадии. При
хрупком компромиссе стороны ожидают от нотариуса нахождения оптимальной
правовой формы для выбранного варианта решения*(274). При этом нотариус
должен будет указать на все юридические риски, связанные с тем или иным
решением*(275).

В силу сказанного не стоит удивляться тому обстоятельству, что
удостоверительным действиям нотариуса присущи те же основные признаки,
что и заключительной стадии переговоров с участием медиатора, а именно
письменная форма результата переговоров, обобщение результата в
присутствии сторон путем прочтения текста договора, а также
подтверждение согласия сторон в форме их подписи на документах (§ 13 ч.
1 п. 1 Закона Германии об удостоверении актов). Прочтение текста
договора, присущее именно удостоверительным действиям нотариуса*(276),
преследует не только цель символического завершения переговоров.
Прочтение гарантирует понимание сторонами договора содержания и границ
обязательности их волеизъявлений*(277). Нередко только при прочтении
договора сторона осознает все риски, связанные с его выполнением*(278),
и необходимость дополнительного обсуждения неурегулированных вопросов.
Удостоверительные действия нотариуса способствуют правовой стабильности,
поэтому рекомендуется использовать данную форму договоров даже в тех
случаях, когда она прямо не предусмотрена законом.

Глава 11. Переговоры как вопрос морали

Заголовок “Переговоры как вопрос морали” может показаться читателям,
большинство из которых составляют юристы, немного странным. Однако факт
остается фактом: дискуссия, посвященная природе переговоров в целом и
медиации в отдельности, прямо оперирует подобными понятиями*(279).
Предметом научной дискуссии в Соединенных Штатах Америки стали этические
вопросы, всегда стоящие перед нейтральным посредником. Прежде всего речь
идет о вопросах нейтральности, конфиденциальности и возможного конфликта
интересов. Основным вопросом, который должен поставить перед собой
медиатор, является следующий: каким образом я в качестве нейтрального
лица должен действовать в сложных ситуациях во время переговоров? Его
повсеместно задают себе на практике и нотариусы.

I. Введение

Медиация как альтернативная форма разрешения споров с самого начала
рассматривалась ее сторонниками как некий остров святых, где пророчат
счастье посреди волнующего моря государственной юрисдикции. В связи с
этим возникает вопрос, в чем состоит особенность медиации, которая
наделяет ее такими свойствами.

Медиация определяется по-разному. Однако все авторы выделяют в ней
наличие нейтрального третьего лица, оказывающего поддержку спорящим
сторонам на переговорах*(280). Самая важная задача медиатора заключается
в облегчении беседы между сторонами, способствовании обмену информацией,
а также акцентировании внимания на различиях позиций и интересов.
Медиатор помогает сторонам в поиске решения, которое будет
восприниматься ими не как победа или поражение, что присуще решению
государственных судов, а как взаимовыгодная ситуация. Классическим
примером такой ситуации стало разрешение спора между двумя сестрами,
спорившими за единственный апельсин*(281). Вместо борьбы позиций (“Мне
нужен этот апельсин”) посредством определения интересов (в результате
чего выяснилось, что одной сестре нужна мякоть, а другой цедра для
выпечки), находится решение, которое устраивает все стороны: каждый
получает то, что хочет, и никто ничего не теряет. Наряду с этим
возникает основа для прочных взаимоотношений в будущем, что является
дополнительным преимуществом медиации. Медиация не связана напрямую с
основным спором, как, например, государственный суд, что позволяет
медиатору и сторонам включать в предмет переговоров иные аспекты,
которые послужат дополнительным базисом в ходе поиска оптимального
решения (в литературе о медиации в данном случае говорят об увеличении
частей делимого пирога*(282).

В качестве факторов успеха медиации, которые одновременно являются
структурными признаками и основополагающими ценностями данного
внесудебного способа разрешения споров, необходимо назвать следующие:

нейтральность либо беспристрастность медиатора;

конфиденциальность;

самоопределение сторон;

вмешательство медиатора в процесс переговоров в зависимости от понимания
им своей роли. Первоначальной задачей медиатора является убеждение
сторон в эффективности медиации.

Медиаторы предлагают заинтересованным лицам возможность в доверительной
и неформальной обстановке при поддержке со стороны нейтрального третьего
лица самостоятельно найти решение проблемы, которое бы соответствовало
их интересам. Реализация данных целей на практике сталкивается с многими
трудностями. Даже относительно названных выше основополагающих ценностей
медиации возникают определенные сомнения: какое поведение медиатора в
рамках переговоров можно назвать нейтральным? Кроме того, необходимо
помнить, что при медиации возможен конфликт даже ее принципов:
преследование одной цели может означать одновременно удаление от другой.
Данная проблема особенно отчетлива при анализе концепции медиации так
называемой гарвардской школы*(283) и многочисленных способов ведения
переговоров. В качестве основных моделей поведения медиатора можно
выделить следующие:

модель при пассивном участии медиатора (facilitative approach);

модель при активном участии медиатора (evaluative approach);

так называемая трансформативная модель (transformative approach).

Первая модель больше всего соответствует гарвардской концепции. Здесь
медиатор лишь способствует переговорам между сторонами. Если медиатор
дает оценку фактам либо мнениям сторон, т.е. воздействует на процесс
переговоров в широком смысле слова, речь идет уже о модели активного его
поведения*(284). Трансформативная модель используется чаще всего при
медиации, связанной с семейными конфликтами, например при расторжении
брака. Цель участия медиатора при этом состоит, образно выражаясь, в
терапевтическом воздействии на стороны для возобновления диалога между
ними. Итоговое соглашение, которое будет достигнуто здесь сторонами,
играет для медиатора не столь большую роль*(285).

Целью данной статьи не является разрешение многочисленных проблем
медиации, возникающих на практике. Путем перечисления отдельных примеров
внимание читателя будет акцентировано на сложных ситуациях на
переговорах, затрагивающих этические вопросы. В большинстве случаев
данные примеры касаются переговоров с участием трех лиц – нейтрального
посредника и двух спорящих сторон. Примеры в данном случае будет
объединены с учетом того или иного проблемного аспекта медиации. Однако
необходимо подчеркнуть, что эти проблемы всегда взаимосвязаны и носят
комплексный характер. Затем внимание будет уделено особенностям
переговоров без участия нейтрального лица.

II. Переговоры с участием нейтрального ведущего

1. Нейтральность и беспристрастность

Несмотря на то что медиатор может придерживаться различных моделей
поведения на переговорах, его нейтральность и беспристрастность образуют
связующее звено всего процесса медиации. Однако очень непросто ответить
на вопрос, какое поведение является нейтральным. Для конкретизации
понятия нейтральности и беспристрастности могут быть использованы
комментарии требований, предъявляемых к нейтральности. В данных
комментариях бросается в глаза отказ от описания понятия с предпочтением
раскрытия тех признаков, которые исключают нейтральность. Например,
относительно нейтральности нотариусов Эйлманн и Ваазен пишут следующее:
“При совершении удостоверительных действий: нотариус не вправе отдавать
предпочтение или ущемлять интересы какого-либо из участников сделки по
сравнению с остальными….”*(286) Из данного положения вывести четкое
определение нейтральности весьма затруднительно. Далее в книге указанных
авторов были приведены не конкретные примеры требований к нейтральности
нотариуса, а примеры из правоприменительной практики, связанной с
нарушением либо соблюдением принципа нейтральности. Нейтральность как
таковая является предметом другой статьи в указанной книге*(287). В
рамках настоящего исследования будут приведены наиболее показательные
примеры ситуаций, при которых для медиатора обеспечение своей
нейтральности может оказаться затруднительным:

а) угроза нейтральности медиатора может возникнуть, если он уже знаком
со сторонами*(288).

Пример.

Одна из сторон является арендодателем квартиры, в которой проживает
медиатор.

Приведенный пример показывает отнюдь не сильную зависимость медиатора от
одного из участников. Однако он позволяет продемонстрировать ряд
альтернатив дальнейших действий медиатора. Первым шагом его будет
раскрытие существующих взаимоотношений с арендодателем. Тем не менее
согласие другой стороны на продолжение переговоров, в чем выражается
один из следующих признаков медиации, а именно самоопределение сторон,
еще не означает устранение всех возможных затруднений по данному
вопросу. Если ход переговоров не будет соответствовать представлениям
данной стороны, она вполне может напомнить медиатору об его арендной
зависимости и высказать в связи с этим соответствующие подозрения.
Взаимоотношения с медиатором будут подспудно сопровождать переговоры все
время, что может вынудить медиатора, осознанно или нет, отдать
предпочтениедругой стороне, чтобы не показаться пристрастным по
отношению к ней.

Само собой разумеется, медиатор может исходить из возможности сторон в
любое время завершить переговоры. Тем самым бремя возможной
пристрастности медиатора возлагается непосредственно на участников
переговоров. Если от участия в переговорах отказывается сам медиатор, то
этим он лишает стороны надежды на переговоры с посредником, которому они
выразили доверие. Поэтому определяющей здесьдолжна быть позиция самих
сторон;

б) возможен вариант, противоположный представленному в первом примере,
когда

нейтральности угрожают отношения медиатора после медиации.

Пример.

Медиатором является адвокат. Один из участников предлагает ему
высокооплачиваемое представительство его интересов в другом деле, однако
после завершения переговоров в рамках медиации.

Смена ролей нейтрального посредника и представителя интересов связана с
определенной проблемой. Если другая сторона во время или после
переговоров узнала об иных поручениях посреднику, она имеет все
основания усомниться в его беспристрастности. Должен ли медиатор в таком
случае отказаться от иных поручений участников переговоров после
медиации? Должен ли медиатор избегать любого контакта, в том числе,
например, приглашения на ужин? Изменится ли ситуация, если медиатор
является одновременно адвокатом в большой адвокатской конторе? Должен ли
он в этом случае сосредоточиться на медиации, а поручения передать
другим адвокатам? Противоположная сторона вряд ли станет проводить
разграничение между “своим” медиатором и другими адвокатами, адвокатская
контора будет представлять для нее единое целое. В качестве выхода из
данной ситуации часто предлагается выделение медиаторов из иных
юридических профессий*(289). Однако затраты на это будут столь велики,
что вряд ли такой способ найдет применение на практике;

в) личная реакция медиатора на участников также скрывает в себе угрозу
его нейтральности.

Пример.

Один из участников является на переговоры в кожаной куртке, под которой
надет свитер с надписью “LONSDALE”, однако из-под куртки видны лишь
буквы “NSDA”. Медиатору известно, что такие свитеры носят правые
экстремисты, выражая тем самым свою симпатию национал-социалистической
немецкой рабочей партии Третьего рейха (NSDAP).

Симпатии и антипатии в качестве реакции на поведение, внешний вид и
прочие обстоятельства имеют иррациональную природу, а потому их
невозможно избежать. Как необходимо себя вести медиатору в этих случаях?
В приведенном примере медиатор вправе, конечно, отказаться от
посредничества. Однако даже минимальные антипатии и симпатии могут
повлечь проявление медиатором на переговорах своих личных чувств, что
поспособствует только ухудшению ситуации. Медиатор прежде всего должен
осознавать, что его собственное отношение к участникам оказывает
непосредственное влияние на посредничество. Поэтому его задача состоит
не только в анализе поведения участников переговоров, но и в постоянном
контроле своего внутреннего состояния. Для данной проблемы вряд ли можно
найти однозначное решение. Решающими будут являться характер медиатора и
его способности.

2. Конфиденциальность

Медиация проводится при условии доверительности ее участников и
соблюдения принципа конфиденциальности. Это неотъемлемые условия ее
проведения (conditio sine qua non). При освещении понятия
конфиденциальности часто проводят разграничение между отношениями между
участниками переговоров и отношениями с медиатором. Данной схемы будет
придерживаться и предлагаемое читателю исследование.

А. В идеале участники переговоров при поддержке со стороны медиатора
раскрывают свои интересы для увеличения шансов на успешное завершение
медиации. Однако одна из сторон откажется от медиации, если другая
сторона сможет злоупотребить раскрытой информацией при неудачном исходе
переговоров. Было бы наивно полагать, что абсолютная открытость является
наилучшей стратегией переговоров. Раскрытие интересов представляет собой
не только шанс к компромиссу, но и ослабление позиций. Если один из
участников выскажет большую заинтересованность в компромиссе, другой
будет в состоянии назначить более высокую цену за его достижение.
Поэтому каждая сторона должна сама для себя решить, какую информацию она
будет раскрывать. В этом опять же находит свое проявление
самоопределение сторон – один из основных принципов медиации. В этом
медиация немногим отличается от других способов ведения переговоров.
Однако необходимо заметить, что альтернативность медиации предполагает
определенную открытость участников переговоров. Если же ее нет,
происходит возврат к борьбе позиций, избежание которой и есть цель
медиации. Возникшая дилемма – открытость для достижения компромисса
против опасности злоупотребления раскрытой информации – разрешается не
медиатором, а самими сторонами. Для того, кто хочет избежать данной
дилеммы, медиация, возможно, не представляет собой способ разрешения
возникшего спора.

При неудачном исходе медиации стороны могут изъявить желание вызвать
медиатора в качестве свидетеля на судебном процессе, возбужденном
позднее. Если закон не предусматривает для медиатора права отказа от
дачи свидетельских показаний, то он оказывается в центре конфликта,
когда его роль изначально состояла в посредничестве в качестве
нейтрального третьего лица. Для избежания данной опасности и обеспечения
конфиденциальности стороны часто заключают соглашения об отказе от
использования определенных средств доказывания. Заключение таких
соглашений законом не возбраняется, однако возможность их фактической
реализации на практике вызывает сомнения. Даже в случае, когда подобные
соглашения включены в договор о проведении медиации и охватывают не
только медиатора, стороны, но и их адвокатов и иных представителей,
абсолютная конфиденциальность не гарантируется. Информацию, раз ставшую
известной, нетрудно использовать в последующем судебном процессе и без
вызова медиатора в качестве свидетеля. Определенной защитой в такой
ситуации могут служить договорные санкции, однако они также не
обеспечивают полную доверительность переговоров. Даже если бы
существовал общий запрет использования информации, раскрытой при
медиации, это привело бы к неблагоприятным последствиям. В выигрышной
ситуации оказалась бы та сторона, которая путем раскрытия значительной
информации пусть и ослабила бы свои позиции, зато смогла бы получить
максимальные преимущества от нарушения названного запрета, особенно в
случае закрепления договорных санкций. Рассматриваемая проблема тесно
связана с вопросом злоупотреблений процессом переговоров, который будет
рассмотрен далее.

Б. Медиатор сам может оказаться в ситуации, в которой будет
затруднительно однозначно ответить на вопрос, каким образом он должен
гарантировать конфиденциальность. Некоторые медиаторы предпочитают вести
переговоры не со всеми участниками, а отдельно с каждым*(290). Цель
раздельных переговоров состоит в раскрытии информации и интересов,
которые никогда бы не были раскрыты при присутствии других участников
или по иной причине. При этом медиатор должен всегда подчеркивать, что
данный способ переговоров не служит каким-либо тайным договоренностям, а
наоборот, направлен на максимальное использование преимуществ, которые
сулит медиация. Медиатор должен избегать малейшего подозрения
относительно своей беспристрастности.

Пример.

На раздельных переговорах медиатор узнает, что интересы сторон таковы,
что позволяют достигнуть определенного компромисса. Однако каждая из
сторон настаивают на том, чтобы соответствующая информация не была
раскрыта другой стороне. Медиатор – единственный, кто знает, что между
участниками можно достичь согласия.

Для обеспечения конфиденциальности существует две основополагающие
концепции. Согласно первой концепции медиатор может заключить с обеими
сторонами соглашение о том, что он сообщает другой стороне все, что
стало ему известно из раздельных переговоров, если только не было прямо
указано на конфиденциальность раскрытой информации. Вторая концепция
состоит в распространении только той информации, которая будет указана
стороной в раздельных переговорах. В конце каждой встречи медиатор и
сторона обобщают материал, разделяя “запрещенную” и “разрешенную”
информацию. Такой способ рекомендуется при проведении переговоров в
рамках так называемой “челночной дипломатии”, однако и он не решает
дилемму, поставленную перед медиатором: должен ли он выдвигать
собственные предложения, нарушая самоопределение сторон и тем самым
ставя под сомнение свою беспристрастность? Такие действия дают стороне
основания полагать, что медиатор использовал конфиденциальную информацию
для предложения решения, ущемляющего ее интересы. Медиатор, который
точно следует задаче лишь содействия переговорам, в приведенном примере
не вправе раскрыть полученную информацию. Обладая информацией о зоне
возможного компромисса, медиатор должен все-таки отказаться от
предложения, каким бы мудрым оно ему ни казалось.

Если медиатор не в силах разрешить коллизию, он обязан попытаться
снизить ее остроту. Прежде всего он может в своей речи подспудно давать
сигналы о том, в каком направлении возможно нахождение компромисса.
Далее, он в состоянии при помощи дополнительных вопросов подвигнуть
сторону к пониманию интересов участника противоположной стороны,
например предложив представить возможные перспективы этой стороны. В
идеале в данном случае стороны сами находят решение, даже если возможны
возражения относительно манипуляции со стороны медиатора.

3. Частная автономия

Одна из основных идей медиации состоит в том, что медиатор сопровождает,
но не ведет стороны по пути к компромиссу. Он содействует, а не
принимает решения. Тем самым переговоры протекают в условиях
самоопределения сторон. Они могут в любое время без указания причин
прервать переговоры и сами несут ответственность за такое решение. Это в
теории. На практике же перед медиатором все время встают вопросы, должен
ли он вмешиваться в происходящее и в какой степени.

Пример.

Участники пришли к взаимопониманию и заключили соглашение, ставшее, по
их мнению, залогом их счастливого будущего. Они сердечно благодарят
медиатора, который между тем понимает, что такое соглашение юридически
недействительно.

Даже если бы речь шла не о недействительности, как в примере, а о
неточности формулировок соглашения и необходимости их толкования,
медиатор все равно должен уяснить для себя вопрос приоритетов. Что для
него важнее: самостоятельное решение сторон, содержащее недостатки, или
юридически действительное соглашение, составленное с его помощью?
Аналогичная проблема возникает, если по итогам медиации заключается
фиктивное соглашение, которое не устраняет основной конфликт.

Каждый медиатор сам для себя решает вопрос о степени участия в
переговорах и влияния на принимаемое соглашение. Это, в свою очередь,
определяется пониманием им своей роли как посредника: при пассивной
модели участия медиатора сложнее обосновать его вмешательство в
составление соглашения, чем при активной. Понимание своей роли должно
быть представлено медиатором сторонам на начальных стадиях медиации
(например, во вступительной речи). Достаточно, чтобы вопрос о
вмешательстве потерял первостепенное значение, поскольку стороны с
самого начала будут знать, что их ожидает в ходе переговоров.
Посредством их прямого согласия со способом ведения переговоров стороны
используют свое право на самоопределение, обратной стороной которого
является самостоятельная ответственность. Однако во вступительной речи
могут быть решены не все связанные с этим проблемы. Возможны ситуации с
участием более слабой стороны, так как отдельный вопрос нельзя
урегулировать в договоре о проведении медиации. Здесь перед медиатором
встают определенные вопросы. Должен ли он защищать интересы слабой
стороны? Несет ли он ответственность за баланс сил? Если да, то в какой
степени он вправе или должен вмешиваться в процесс переговоров?

4. Компетентность

Все специалисты в области медиации сходятся в мнении, что медиатор
должен быть компетентным в сфере, в которой проводятся переговоры. Для
ведения переговоров одной интуиции недостаточно. Тренинг на практических
занятиях по медиации необходим для опыта общения с участниками
переговоров. Тем не менее не исключены случаи, когда эти специальные
навыки бесполезны, поскольку требуются знания в другой области.

Пример.

Во время медиации, связанной с расторжением брака, один из участников
переговоров пребывает в состоянии депрессии. Он дезориентирован, не
следит за разговором, забывает вопросы, которые были обсуждены до этого.

Перед посредником возникает проблема оценки психического и физического
состояния участника переговоров. Точный диагноз может поставить только
врач. Прямой вопрос о том, позволяет ли состояние продолжать переговоры,
может быть воспринято стороной как оскорбление. Даже при более
осторожных действиях медиатора возможны сложности: как он должен
реагировать, если сторона заявит, что все великолепно и она хотела бы
продолжить переговоры? Вправе ли медиатор прервать переговоры или
привлечь специалиста, нарушая тем самым право стороны на
самоопределение?

Если медиатор случайно обладает необходимыми специальными познаниями
(например, речь идет о правовых вопросах, а медиатор является
нотариусом), он должен разрешить вопрос о том, поменяет ли он свою
функцию посредника на консультанта-специалиста. Даже если медиатор
ограничится ознакомлением сторон с правовыми основами, предлагая этим
определенный стандарт решения проблемы, на который могут ориентироваться
участники переговоров, возникает опасность того, что одна из сторон
почувствует себя ущемленной. Действия медиатора будут противоречить его
обязанности оставаться беспристрастным, несмотря на то, что, по его
мнению, он сохранил нейтральность. Однако как минимум для одной стороны
смена роли с посредника на специалиста может привести к отказу в
признании медиатора в качестве нейтрального лица.

Как показывает практика, оптимальной является следующая линия поведения
медиатора. Во вступительной речи посредник знакомит стороны со своими
задачами. При необходимости специальных познаний он использует свои
знания или привлекает специалиста, однако в любом случае только с
согласия обоих участников.

5. Злоупотребление медиацией

Было бы наивно предполагать, что стороны, которые при разрешении их
спора в суде стремятся только к собственной выгоде, превратились бы при
медиации в открытых людей, готовых к переговорам. Попытки такого
катарсиса останутся вечными. Как и в обычном судебном процессе, стороны
будут анализировать преимущества и неудобства для них в результате
медиации, выискивать новые средства достижения своих целей.

Пример.

Один из участников не особо проявляет интерес к достижению компромисса.
Временами он выражает согласие, однако как только речь заходит о
заключении соглашения, высказывает новые сомнения. Медиатор подозревает,
что участник посредством медиации в первую очередь затягивает время.

Вправе и должен ли медиатор вмешаться в такой ситуации? Аналогичная
проблема возникает, если медиатор замечает, что участник обманывает,
скрывает важные обстоятельства, смущает другую сторону либо
заинтересован только в получении информации (fishing of information).
При всей очевидности такого поведения медиатор может отстраниться от
участия в переговорах, оставив их течение в свободном русле. Спорно,
обоснованно ли такое поведение только в случае баланса сил сторон или
даже тогда, когда один из участников намного сильнее другого? Как должен
поступить медиатор, если трудно различить холерический темперамент и
агрессию в отношении другой стороны? Наконец, представляется
сомнительной и возможность посредника охватить всю ауру переговоров и
закономерно оценить то или иное действие участника. Он в силах только
делать предположения о мотивах поведения стороны, их социальных
причинах, тактике ведения переговоров ит.д. Таким образом, посредник
является средоточием нескольких важнейших принципов медиации
-беспристрастности, самоопределения сторон и степени своего влияния на
переговоры.

6. Конфликт интересов

Конфликт интересов участников находится в центре внимания медиатора,
который тем не менее он не должен упускать из виду, что на определенном
этапе переговоров и он может обладать некоторым интересом. Иными
словами, даже если стороны решили сомнения в пользу медиации, они
никогда не смогут найти такого медиатора, который, не обладая
собственным интересом, скоординирует все интересы участников. Под
собственным интересом медиатора понимаются не только положительные
отзывы и последующие рекомендации сторон в случае удовлетворенности
результатами медиации, но и получение в связи стаким итогом премиальных.

Пример.

Суд отказал в принятии искового заявления и указал на необходимость
проведения внесудебной процедуры разрешения спора конкретным медиатором,
который был выбран без учета мнения сторон.

Предположим, медиатор был выбран судом, поскольку в прошлом большинство
проведенных им процедур завершилось заключением мирового соглашения, что
во многом снизило нагрузку на суд. Интерес медиатора в данном случае
закономерно будет состоять в склонении сторон к заключению соглашения,
(не столь важно, какого по содержанию) в поддержке участников при поиске
ими оптимального решения, что повышает риск неудачи переговоров. Образно
выражаясь, для медиатора ценность будет представлять компромисс сторон
кактаковой, и не только в идеальном смысле слова, но и в материальном. В
таких условиях медиатор не откажется от возможности соответствующим
образом повлиять на процесс переговоров.

После реформирования в 2001 г. гражданского процесса данная проблема
носит не только академический характер, поскольку гражданские суды
вправе предложить заявителю проведение предварительных внесудебных
примирительных процедур (§ 278 ч. 5 п. 2 ГПУ Германии). Поэтому в
Германии вполне обоснованно ожидается повышение квоты заключения мировых
соглашений (settlement rates)*(291).

В отличие от представителей других профессий посредник может оказаться в
довольно затруднительной ситуации. Пример.

Во время переговоров между двумя раздельно живущими супругами все время
возникают вопросы правового характера, в особенности налогового
(алименты, разделение имущества ит.д.). На переговорах присутствуют
адвокаты супругов. Медиатор, по образованию психолог, считает, что он
обладает достаточными знаниями в области семейного права, поскольку по
данной теме прочитал отдельную книгу.

В приведенном примере в глаза бросается прежде всего некомпетентность
медиатора, о которой шла речь выше. Кроме этого, возникает новая
проблема. Вправе ли медиатор вмешиваться в существующие отношения между
стороной и адвокатом, если понимание им своей функции охватывает
консультирование по юридическим вопросам? Принцип самоопределения
говорит в пользу отрицательного ответа на данный вопрос. Стороны сами
определяют, хотят ли они воспользоваться услугами адвоката и кого они
привлекут для этих целей.

Необходимо помнить, что медиация как таковая является относительно новым
родом занятий, который должен завоевать признание лиц, владеющих
существующими классическими профессиями. Допустимость проведения
медиации адвокатами может оказаться сомнительной, если медиатор будет
постоянно вмешиваться в доверительные отношения стороны и ее
представителя. Поэтому на первый взгляд все предпосылки указывают на
выигрышность сдержанной тактики ведения переговоров медиатором. Однако
возможны ситуации, при которых сторона привлечет адвоката для анализа
предлагаемого компромисса, и адвокат придет к выводу, что его клиент
вследствие этого компромисса теряет свою выигрышную позицию.
Естественной реакцией адвоката станет предложение отказаться от медиации
либо в качестве медиаторов привлекать лишь юристов. В связи с этим
возникает вопрос, является ли нейтральное ведение переговоров вотчиной
юридических профессий или специальные познания в медиации не требуются,
пока нейтральное лицо контролирует ход переговоров*(292). Возникает
некий парадокс: что бы посредник ни предпринимал, его действия могут
быть ошибочными в любом случае. С одной стороны, он не должен вторгаться
на чужую профессиональную территорию, с другой – компромисс, достигнутый
при его участии, будет поставлен ему в вину, если при привлечении
профессионалов будет разработан иной вариант. Таким образом, искусство
медиации в конечном счете состоит в удачном координировании своих
интересов с интересами представителей других профессий. В концепции
переговоров с участием нейтрального посредника и представителей сторон,
по сути, должно быть проведено три вида встреч. Во-первых, это
переговоры непосредственно между сторонами. Во-вторых, это переговоры о
способе ведения переговоров медиатором. И в-третьих, это чаще всего
подспудно протекаемые переговоры между посредником и представителями о
распределении задач и координации действий.

Описанная выше проблема конфликта интересов с судами и представителями
иных профессий может быть обобщена понятием независимости медиатора. В
свою очередь, это означает, что лишь те лица наилучшим образом годятся
для работы медиатора, которые независимы в рамках своей традиционной
деятельности и защищены нормами права, регулирующими статус их
профессии.

III. Задачи медиации и медиатора

Ожидания сторон и требования к медиатору во многом зависят от понимания
им своей роли. При этом первым принципом медиатора должна быть
прозрачность его намерений и действий. Поэтому до начала переговоров
рекомендуется разрешить следующие вопросы:

вид посредничества (модель активного или пассивного посредничества или
трансформативная модель);

возможности медиатора по вмешательству в процесс переговоров;

методы обеспечения конфиденциальности;

определение компетенции;

ответственность за результат переговоров.

Поскольку данные вопросы не могут быть разрешены без совместного участия
сторон и посредника, рекомендуется зафиксировать ответы на них в
письменной форме, например в рамках договора о проведении медиации. В
спорных ситуациях это всегда даст возможность обратиться к “правилам
игры”.

Медиатору нельзя забывать также про тренинг, который поможет ему
углубить теоретические знания практическими навыками. В Германии уже
практически сложился отдельный рынок образовательных услуг в области
медиации, который большей частью носит теоретический характер, что
контрастирует с гораздо меньшим числом проводимых процедур.

Дальнейшее направление работы в области медиации представляет собой
научное исследование проблемных вопросов, результаты которого помогут
разрешить обозначенные выше дилеммы. Разделение проблем на отдельные
категории влечет нахождение конкретного решения для каждой из них.

Необходимой является также разработка факультативных или обязательных
кодексов поведения медиаторов, которые должны быть дифференцированы с
учетом различных школ медиации и методов ведения переговоров. При этом в
качестве образцов вряд ли могут быть использованы профессиональные
кодексы, которые основаны не на нейтральности, а на представительстве
отдельных интересов.

IV. Переговоры без ведущего

Трудные ситуации на переговорах могут возникнуть, если стороны общаются
друг с другом непосредственно. Это возможно в случае, когда одна сторона
манипулирует дргой. При этом речь идет не только об откровенном обмане,
но и о более завуалированных действиях. Вниманию читателя предлагается
лишь краткое обозрение тех трюков, которые часто находят применение на
переговорах. Прежде всего необходимо различать следующие группы действий
на переговорах*(293).

“Баррикада”. В данном случае собственная позиция защищается всеми
возможными средствами:

fait acom pli, или решение принято, изменения уже невозможны;

последнее предложение, когда выдвигается требование принять предложение,
в противном случае переговоры будут прерваны;

затягивание, когда партнер по переговорам находится в цейтноте;

“всегда было так”: мы всегда поступали таким образом. Здесь сторона
прячется за позицию своего предприятия, органов либо начальника.

Атака. Переход на личные отношения, вина за неудачное завершение
переговоров возлагается на другую сторону:

угрозы: “Вы должны согласиться, если не хотите неблагоприятных
последствий”;

сомнения в достоверности: представленные факты и позиция партнера по
переговорам рассматриваются в качестве несерьезных;

сомнения в авторитете и компетентности: “Вы в этом ничего не понимаете”.

Трюки, в результате которых другая сторона оказывается в проигрышной
ситуации:

good guy/bad guy: различия между двумя партнерами переговоров (один
настаивает на своей позиции, другой более гибок и готов к компромиссам
для успеха переговоров);

– манипуляция информацией (использование ложной либо вводящей в
заблуждение информации);

add on: в конце переговоров, когда компромисс уже кажется достигнутым,
предъявляется дополнительное требование в надежде, что другая сторона
пойдет на уступки на финише переговоров;

отсутствие полномочий: вначале переговоры ведутся, как если бы сторона
была наделена всеми необходимыми полномочиями. При достижении
компромисса заявляется, что необходимо получить на все согласие
“сверху”. Начальство же предъявляет новые требования;

манипуляция обстановкой переговоров: сторона указывает на то, что она
сидит на более низком стуле либо что солнце светит ей прямо в глаза.

Представляется затруднительным описать все возможные контрстратегии,
которые необходимы в этих случаях. В большей степени хотелось бы
акцентировать внимание на вероятности манипуляций в ходе переговоров,
поскольку зачастую выявление проблемы является первым шагом на пути ее
устранения. Однако некоторые рекомендации в этой связи вполне очевидны.
При атаках личного характера необходимо попытаться вернуть переговорам
предметный характер. Нередкодостаточнодать понять партнеру по
переговорам очевидность его стратегии (“Ведь вы не хотите играть здесь
“хорошего” и “плохого” полицейского, как в дешевом детективе?!”).
Разумеется, можно выбрать более осторожные действия, так как для
продолжения переговоров нередко важно оставить партнеру место для
отступления и дать возможность сохранить лицо. Если сторона предъявляет
новое требование либо ссылается на отсутствие полномочий, рекомендуется
заново обсудить все ключевые вопросы.

V. Нотариусы как посредники

Деятельность в качестве посредника является для нотариуса повседневной
работой. Нотариус не является представителем одной стороны, он лишь
независимо и беспристрастно оказывает юридическую помощь всем
обратившимся лицам (§ 1, 14 ч. I п. 2, § 28 Закона Германии о
нотариате). Кроме того, на нотариуса возложена обязанность по соблюдению
нотариальной тайны (§ 18 Закона Германии о нотариате). В ряде случаев
для обеспечения конфиденциальности закон предоставляет нотариусу право
отказаться от дачи свидетельских показаний (§ 53 ч. I п. 3 УПК Германии,
§ 383 ч. I п. 6 ГПУ Германии). Закон Германии об удостоверении актов
предусматривает профессиональные запреты в отношении нотариусов для
избежания конфликта интересов (§ 3, 6, 7, 26), при этом § 16 данного
Закона распространяет действие § 3 и на иную профессиональную
деятельность нотариуса, § 11 Закона Германии об удостоверении актов
предписывает нотариусам документировать все свои служебные действия.
Основная цель деятельности нотариуса состоит в выявлении подлинной воли
участников сделок, определении фактических обстоятельств дела,
предупреждение об юридических последствиях совершаемых действий и точном
отражении воли в нотариальных документах (§ 17 ч. I п. 2 Закона Германии
об удостоверении актов).

Данные известные нормы нотариального права, используя терминологию
литературы о медиации, показывают, что деятельность нотариуса носит
активный характер. При предупреждении о последствиях и оказании
юридической помощи нотариус дает оценку фактическим обстоятельствам и
правоотношениям. При разрешении возникших разногласий даже
удостоверительные действия могут носить характер медиации. В отношении
такого рода медиации Вальцем было введено понятие “медиация при
заключении договоров” (Vertragsmediation). Ее противоположность образует
медиация при разрешении конфликтов (Konfliktmediation), которая
отличаетсятем, что посредник привлекается уже на стадии возникшего
спора, когда существуют проблемы во взаимопонимании между его сторонами.
Границы между двумя видами медиации довольно прозрачны, поскольку
противоположность интересов в любой момент может перерасти в конфликт.
Если медиация при разрешении конфликтов закреплена больше в § 24 Закона
Германии о нотариате, то основой медиации при заключении договоров
является, скорее, § 17 ч. I Закона Германии об удостоверении
актов*(294).

Преимущество нотариусов состоит в том, что сторонам известна их функция
в качестве нейтральных посредников, несущих обязанность по соблюдению
профессиональной тайны. Представители же других профессий, претендующих
на проведение медиации, должны вначале заслужить доверие сторон. Как
неоднократно было отмечено, профессиональный опыт нотариусов может быть
использован и при медиации, что касается как заключения договоров, так и
разрешения конфликтов. В процессе повседневной работы нотариус привык
находить компромисс между требованием нейтральности, обязанностью по
оказанию юридической помощи и защитой слабой стороны. Подытоживая
сказанное, следует подчеркнуть, что профессия нотариуса прекрасно
подходит для нейтрального ведения переговоров в рамках медиации.

VI. Заключение

Медиация как новый способ мирного разрешения конфликтов сулит много
преимуществ, однако одновременно она связана с рядом специфических
проблем, преодоление которых является задачей посредника. Для медиатора
совсем непросто постоянно соответствовать требованиям нейтральности и
конфиденциальности, при этом вмешиваясь в процесс переговоров без
нарушения принципа самоопределения сторон и избегая конфликта
собственных интересов.

Проблема, которая лежит в основе многих дилемм медиации, заключается
часто в решении вопроса о степени вмешательства медиатора в переговоры.
Здесь исключительно важно понимание медиатором своей роли, обеспечение
прозрачности всех принимаемых решений. Участники должны знать, чего они
могут ожидать от медиатора и, соответственно, каким образом они должны
готовиться к переговорам. Проблемные ситуации, обозначенные в настоящей
статье, ни в коем случае не означают призыв к отказу от столь
привлекательной внесудебной формы разрешения споров, какой является
медиация. Новые формы должны лишь соответствовать своим требованиям, и
это задача медиаторов.

В качестве заключительной мысли хотелось бы привести цитату
американского психолога Уайта, который утверждал, что медиатор не вправе
манипулировать, если он хочет рассчитывать на свою востребованность в
будущем: “Кресла-качалки прекрасно подходят для посредничества на
переговорах между различными партнерами. Кивание в результате качания
стула – лучшее, что можно здесь ожидать. Боковые же движения головы лишь
нарушают гармонию переговоров”.

Глава 12. Медиация при заключении договоров

Нотариусы образуют единственную профессиональную группу юристов, которые
выступают в качестве беспристрастных и независимых консультантов*(295).
В немалой степени нотариальная деятельность напоминает деятельность
медиатора*(296). Поэтому для медиаторов, не являющихся нотариусами,
совсем небезынтересны практические наработки и профессиональные правила,
достигнутые нотариатом. В свою очередь, та энергия, с которой нотариусы
осваивают литературу о медиации, свидетельствует об их стремлении к
усовершенствованию своих навыков участия в переговорах*(297).

Однако в силу разнообразия сфер деятельности нотариуса не любая
консультация или удостоверение представляет собой медиацию, элементы
которой, бесспорно, присутствуют во многих формах нотариальной
деятельности. Закон не предусматривает прямую обязанность нотариусов к
посредничеству. Законодательство о нотариате и удостоверительных
действиях не содержит такое понятие*(298). Тем не менее посредничества в
нотариальной деятельности нельзя избежать по практическим причинам.
Нотариусы обязаны не только быть беспристрастными по отношению к
сторонам (§ 14 ч. 1 п. 2, ч. 3 п. 2 Закона Германии о нотариате, BNotO),
но и установить их общую волю (§ 17 ч. 1 п. 1). Для этого ни один
нотариус не обойдется без навыков посредничества и ведения переговоров,
особенно если у сторон возникли противоречия и разногласия.

При описании в данной главе нотариальной деятельности для того, чтобы
определить, что отличает нотариусов от других медиаторов, будет
применяться специальная лексика медиации. Кроме того, будут представлены
основные особенности посредничества, которое оказывается при заключении
договоров и существенным образом отличается от посредничества при
разрешении конфликтов, в том числе со стороны нотариусов.

Для начала хотелось бы привести несколько примеров из повседневной
деятельности нотариуса, когда он, не осознавая того, выполняет задачи
медиатора.

Традиционной функцией медиатора является облегчение процесса
переговоров*(299). В нотариальной практике нередко бывают случаи, когда
стороны при удостоверении их договора не в силах решить возникшие
разногласия, проблемы. Например, при удостоверении договора
купли-продажи может встать вопрос об ответственности по текущим
обязательствам, связанным с предметом договора, либо о дате выезда
продавца из продаваемой квартиры. В такой ситуации задача нотариуса
состоит в последовательном ведении дискуссии между участниками,
сглаживая при этом существующие разногласия. Нотариус указывает, при
необходимости повторно, на существующие варианты компромисса.

Работу медиатора можно также обозначить как передачу информации с ее
переводом на понятный собеседнику язык*(300). При удостоверении сделок,
связанных с наследственным или семейным правом, часто возникают жаркие
дискуссии по различным проблемам и вопросам. При этом у постороннего
человека может сложиться впечатление, что стороны говорят на разных
языках. Они общаются друг с другом, не понимая, что хочет сказать другая
сторона. Здесь нотариус должен сформулировать и передать каждому из
участников информацию в таком виде, при котором стороны могли бы прийти
к кому-либо компромиссу.

Важной задачей медиатора является разграничение интересов и позиций
(требований) сторон*(301). Для этого медиатор должен указать участникам,
что для выработки оптимального, сбалансированного решения стороны,
торгуясь требованиями, не должны упускать из виду свои конечные
интересы. Данная функция свойственна нотариальной деятельности. В
качестве традиционного примера можно привести категорическое требование
одного из супругов о заключении договора о раздельном режиме имущества
супругов (Gьtertrennung). Часто такая сторона отказывается давать ответ
на вопрос о целях непременного раздела имущества. Лишь после
продолжительной беседы, прежде всего направленной на получение доверия,
нотариус может узнать, что супруг желает заключения подобного договора в
связи с угрозой потребительского банкротства своей супруги. Раздельность
имущества, по его мнению, может предотвратить солидарную ответственность
по обязательствам жены. В действительности же режим раздельности или
совместности имущества супругов не играет роли при решении вопроса об
ответственности. Супруг несет ответственность только в том случае, если
он являлся одной из сторон соответствующего обязательства, например
договора ссуды. Таким образом, разграничив интересы и требования,
нотариусу удалось найти оптимальное решение проблемы.

Практически при каждом нотариальном удостоверении нотариусу приходится
указывать на реалистичность того или иного предложения участников.
Например, продавец вправе потребовать полной предоплаты покупной цены.
Нотариус должен разъяснить, что хотя это и является возможным, однако
связано с существенными рисками для продавца, для предотвращения которых
типичный договор купли-продажи предусматривает иные правила. В
литературе о медиации подобные действия называются тестом на
реалистичность*(302). Медиатор сближает позиции сторон и снижает
завышенные требования до разумного предела.

Представленные выше примеры*(303) показывают, что уже в течение долгого
времени нотариусам хорошо известны все основные задачи медиаторов. В
связи с этим возникает вопрос, что же отличает нотариальную деятельность
от медиации в целом. Данный вопрос и станет предметом последующего
исследования.

I. О разграничении медиации при заключении договоров и при разрешении
конфликтов

Нотариальная деятельность содержит элементы медиации. Однако не все, что
включается в представление о нотариальной деятельности, связано с
медиацией, суть которой ясна большинству специалистов. При медиации речь
идет о специальной форме посреднической деятельности. Основное внимание
в данной главе будет уделено медиации, проводимой при заключении
договоров (Vertragsmediation)*(304). Ее противоположностью является
медиация при разрешении конфликтов (Konfliktmediation). Собственно, сами
понятия указывают на различия между данными видами. Если в первом случае
медиация направлена на заключение договора, то во втором услуги
медиатора используются для разрешения уже возникшего конфликта. В своей
повседневной практике нотариусам приходится иметь дело с обоими видами
медиации. Однако деятельность, связанная с заключением договоров,
значительно шире.

1. Понятие медиации

Очень часто понятие медиации сводят к процедуре разрешения конфликтов.
Например, некоторые авторы обозначают ее так: “….добровольная
процедура обсуждения конфликта, на которой стороны принимают совместное
взаимоприемлемое решение”*(305). Многочисленные попытки определения
медиации нередко сводятся к поиску концепции, которая должна лежать в ее
основе. Подобные рассуждения содержат для медиатора инструкции о том,
как он должен проводить медиаиию*(306). Такое сужение понимания медиации
довольно опасно. Дискуссия об оптимальности действий медиатора не должна
протекать на уровне поиска новых понятий*(307). В таком случае без
внимания останутся основополагающие ценности и преимущества данной
процедуры. В сущности, о медиации можно вести речь каждый раз, когда
между несколькими лицами при поддержке третьего нейтрального лица
ведутся переговоры*(308). Подобное понятие будет открыто для любых
концепций действий медиатора.

Конфликты между людьми*(309) как таковые играют значительную роль при
выборе конкретной формы медиации. В гражданском процессе в
государственных судах речь идет чаще всего об обоснованности или
необоснованности требований. При медиации ситуация гораздо сложнее,
поскольку здесь должен быть достигнут компромисс, препятствием на пути к
которому является конфликт. В силу существующего недоверия стороны
отказываются воспринимать разрешение конфликта в качестве общей задачи.
На первый план выходят эмоции, что приводит к искаженному восприятию
ситуации. Нередко общение между сторонами из русла открытой дискуссии
переходит в прямые угрозы*(310). На переговорах между супругами снова
оживают взаимные упреки и недовольства*(311). Даже на самое разумное
предложение другой супруг может ответить: “С тобой все равно ни о чем
нельзя говорить”, что приводит к ответному раздражению. Вместо того
чтобы говорить о проблеме, стороны ищут новые обвинения, в том числе для
удара по самооценке другого участника.

Особенность большинства конфликтных ситуаций состоит в наличии проблем
общения и восприятия*(312). Поэтому в качестве медиации при разрешении
конфликтов может обозначаться только такая процедура, которая уделяет
особое внимание названным проблемам. Если на переговорах с участием
независимого третьего лица подобные аспекты не имеют значения и речь
идет о заключении какой-либо сделки, то присутствует медиация,
направленная на заключение договора. Соответствующим образом
корректируются и задачи медиатора. Вместо разрешения проблем, связанных
с общением и восприятием, медиатор основные усилия направляет на
содействие поиску оптимального решения.

2. Соотношение интересов

Суть деятельности медиатора составляет не столько разрешение конфликтов,
сколько оказание помощи в определении сторонами своих интересов.
Внимание медиатора сконцентрировано на вопросе, сбалансированы ли
интересы сторон, и если нет, то в какой мере они могут быть предметом
обмена*(313). Поэтому нотариусу, занимающемуся медиацией, прежде всего
необходимо дать оценку интересам лиц, участвующих в переговорах. При
отсутствии противоречия интересов отсутствует и медиация. В качестве
примера можно привести случай с продажей земельного участка единоличным
участником общества с ограниченной ответственностью самому себе. Здесь
противоречия интересов отсутствуют. Аналогичным образом проблема не
возникает и при обращении единственного наследника с заявлением о выдаче
свидетельства о праве наследования. Совсем другой выглядит ситуация при
наличии нескольких наследников, среди которых нет единства относительно
толкования завещания. Необходимость участия посредника для
урегулирования противоречий в интересах наследников здесь очевидна.

3. Стадии медиации

Выделяя в медиации при разрешении конфликтов несколько стадий*(314),
необходимо отметить, что особое значение при этом имеет начальная
стадия. В рамках данной стадии медиатор должен разъяснить участникам
суть и цели медиации, укрепить их доверие к себе. Медиатор мотивирует
стороны к активному участию в переговорах для успешного урегулирования
имеющегося конфликта. Медиатор должен показать каждой из сторон
преимущества координации ими своих интересов. В идеале при содействии
медиатора участники конфликта в результате медиации превращаются в
стороны сделки, уравновешивающей их интересы*(315).

Другая задача медиатора состоит в изменении установки сторон по
отношению к общению друг с другом. Восприятие другой стороны в качестве
не соперника, а партнера для достижения выгодного результата является
важным условием успеха всей медиаиии*(316). В сущности, при медиации
речь идет о том, чтобы защитить стороны от излишних эмоций и вооружить
техникой конструктивного общения.

Участие медиатора на начальной стадии медиации при заключении договора
имеет не столь важное значение. Стороны, обращаясь к нотариусу в
качестве медиатора, уже готовы к заключению выгодной для них сделки.
Вполне возможно, что по отдельным положениям будущего договора, например
по вопросу о покупной цене, они уже достигли согласия. Мотивация со
стороны медиатора была бы здесь излишней. Проблема общения кактаковая
также не существует.

Задача медиатора при заключении договора состоит в сопровождении сторон
в ходе выработки окончательной редакции договора для оптимального
соотношения их интересов. При этом нотариус указывает на те противоречия
интересов, о которых стороны не догадывались либо не знали в силу
отсутствия опыта заключения подобных сделок. Таким образом, основная
активность медиатора приходится на вторую половину медиации, когда
выявление и баланс всех интересов завершаются заключением самого
договора, а также его исполнением.

4. Нотариальное удостоверение – форма медиации при заключении договоров

Нотариальное удостоверение сделок можно описать в качестве особой формы
медиации при заключении договоров*(317). В центре внимания нотариуса
находится не конфликт между сторонами, а противоречия их интересов.
Правда, нотариальная практика показывает, что и в этих случаях нотариусы
способны успешно выполнять задачи медиатора, касающиеся оказания помощи
при разрешении споров. Ситуация на переговорах может измениться довольно
быстро: сотрудничество и дружелюбие вдруг сменятся борьбой и
враждебностью. В этом случае нотариус обращается к медиативной технике
урегулирования конфликтов. Однако на основе учета всех совершаемых
нотариальных действий можно сделать вывод, что их подавляющая часть
касается участия нотариуса в качестве медиатора при заключении
договоров. Поэтому в следующем разделе настоящей статьи предметом
исследования станут специальные вопросы данного вида медиации, а также
особенности статуса нотариуса. Раздел III, посвященный медиации при
разрешении конфликтов, перечислит лишь те основные сферы, в которых
данная медиация находит применение в нотариальной практике.

II. Медиация при заключении договоров

Для ответа на вопросы, каким образом должна проводиться медиация при
заключении договоров и каким образом она проводится нотариусами,
представляется необходимым рассмотреть вначале правовые основы, имеющие
значение для определения нотариусами своей техники ведения переговоров,
особенности которой станут предметом последующего анализа.

1. Правовые основы ответственности нотариуса

Большинство медиаторов отрицают свою ответственность за результат
переговоров и нередко в договор о проведении медиации вносят положения о
том, что они не оказывают юридическую помощь и не участвуют в
составлении конкретных положений договора, заключаемого сторонами.
Нотариусы не вправе полностью отказаться от подобной ответственности. В
отсутствие соответствующих норм права ответственность нотариуса зависит
чаще всего от того, как он понимает собственные задачи и каким образом
представит их сторонам в своей вступительной речи*(318). По общему
мнению, обязанность нотариуса по предоставлению юридической консультации
не охватывается лишь оценкой действительности заключаемого
договора*(319). Нотариус несет также ответственность за само содержание
договора, составление которого чаще всего поручается сторонами именно
нотариусу. Далее будут рассмотрены основы правового и фактического
характера, которые возлагают на нотариуса ответственность за результат
переговоров.

а) § 17 ч. 1 Закона Германии об удостоверении актов и свобода договора

Любой постулат об ответственности медиатора за содержание и результат
переговоров является противоположностью общим принципам свободы договора
и личной ответственности участников гражданского оборота. Особенно
отчетливо это проявляется в положениях § 17 ч. 1 п. 2 Закона Германии об
удостоверении актов (BeurkG). Согласно данной норме, нотариус должен
защищать, экономически и юридически, слабую сторону. Таким образом,
действия нотариуса различаются в зависимости от того, какими
экономическими и юридическими возможностями располагает сторона на
переговорах. По общему правилу, лица, осуществляющие предпринимательскую
деятельность, не нуждаются в такой защите. Работник же предприятия,
участвующий в переговорах по трудовому спору с работодателем, напротив,
должен быть защищен нотариусом. Для этого нотариус обязан воздействовать
на содержание и результат переговоров.

При этом нотариусу следует не забывать о принципе свободы договора,
который в гражданском обороте обладает наибольшим приоритетом. Согласно
данному принципу, любое лицо вправе заключить договор любого вида, если
только это не преследует противозаконные иели*(320) или не нарушает
закон. Поэтому в сомнительных случаях даже нотариус не всегда вправе
препятствовать заключению договора, если на этом настаивают
стороны*(321). В конечном счете, нотариус должен лишь убедиться в том,
что каждая из сторон договора осознает характер совершаемых ею действий.
После этого стороны несут личную ответственность за заключение
договора*(322). Правового запрета на ущемление, экономически и
юридически, слабой стороной своих интересов не существует*(323).

б) обязанность нотариуса по предупреждению о юридических последствиях
совершаемых

действий

Наряду с обязанностью установления воли сторон и разъяснения для этого
фактических обстоятельств дела на нотариуса возложена обязанность по
предупреждению сторон об юридических последствиях совершаемой
сделки*(324). С течением времени требования к нотариусам по выполнению
данной обязанности постоянно повышались*(325). При этом в
правоприменительной практике различается несколько таких обязанностей.
Первая из них толкуется достаточно узко и касается предупреждения сторон
при нотариальном удостоверении документов (§ 17 Закона Германии об
удостоверении актов). Другой вид обязанности носит более широкий
характер и направлен на предупреждение сторон об юридических
последствиях совершаемых ими действий в рамках оказываемой общей
юридической помощи*(326).

При нотариальном удостоверении документов, согласно § 17 Закона Германии
об удостоверении актов, нотариус всегда должен предупреждать стороны об
юридических последствиях удостоверяемого документа, даже если участники
не просят об этом. При этом необходимо решить прежде всего вопрос о том,
допускается ли правовым порядком Германии наступление юридических
последствий, которые стороны преследуют в форме удостоверяемого
документа*(327). Далее нотариус проверяет дееспособность*(328), наличие
необходимых полномочий*(329), право распоряжения*(330), в необходимых
случаях делает запрос в поземельную книгу*(331). Нотариус обязан
предупредить стороны о необходимости получения соответствующих
разрешений*(332), наличии по закону права на преимущественную
покупку*(333). При удостоверении нотариус должен убедиться в присутствии
участников соответствующего материального правоотношения*(334). По
общему правилу, нотариус не должен предупреждать об юридических
последствиях налогового характера*(335).

в) предупреждение в рамках общей юридической помощи

Широко понимаемая обязанность по предупреждению сторон о юридических
последствиях совершаемых ими действий в рамках оказания нотариусами
юридической помощи в целом основана на независимости и беспристрастности
как основных признаках профессии нотариуса по смыслу § 14 Закона
Германии о нотариате*(336). Данная обязанность касается не только
действий по удостоверению сделок*(337). Нотариус несет ее во всех
случаях, когда обратившемуся лицу угрожает вред, о котором он не знает,
или данная угроза вытекает из особенностей заключаемого договора и
порядка его исполнения*(338). Однако такая абстрактная формулировка
позволяет лишь догадываться о границах рассматриваемой обязанности.

Ее конкретные примеры необходимо искать в правоприменительной
практике*(339). В качестве наиболее типичного примера необходимо назвать
обязанности нотариуса в случае заключения договора, предусматривающего
выполнение действий без предоставления обеспечения. При этом нотариус
должен не только предупредить сторону, но и указать возможные варианты
урегулирования спорного вопроса*(340). Напротив, нотариус не обязан
давать экономическую оценку сделки, если только для него не очевидны все
связанные с нею экономические риски*(341).

Рассматриваемая обязанность охватывает не только деятельность нотариуса,
предусмотренную Законом Германии об удостоверении актов, но и все иные
виды нотариальной деятельности. Общей правовой основой является § 24
Закона Германии о нотариате. В соответствии с данной нормой нотариусы
могут оказывать “иную юридическую помощь”*(342). В соответствующих
случаях критерием определения обязанности по предупреждению о
последствиях совершаемых действий является поручение обратившихся лиц.
Здесь необходимо различать характер деятельности нотариуса, критерий
определения его обязанностей. Например, консультирование при составлении
удостоверяемого договора относится к удостоверительной деятельности и
потому подпадает под сферу действия Закона Германии об удостоверении
актов. Текущее же консультирование относится к задачам, охватываемым §
24 Закона Германии о нотариате. Соответственно, в последнем случае
критерием определения обязанностей нотариуса будет выступать поручение
обратившегося лица*(343).

г) контроль содержания договора

Рассмотренные выше обязанности нотариуса среди прочего направлены на
соблюдение императивных норм, регламентирующих содержание отдельных
видов договора. В качестве примера можно привести нормы об общих
условиях сделок с участием потребителей (§ 315 и следующие Гражданского
уложения Германии, ГУГ), нормы о предоставлении ссуды физическому лицу,
не являющемуся предпринимателем (§ 491 ГУГ), административные нормы,
регулирующие деятельность маклеров и строительных организаций. Если
предлагаемые в договоре положения спорны с точки зрения их соответствия
императивным нормам, нотариус обязан указать на это и предупредить о
возможных последствиях несоблюдения данных норм*(344). Если положение
договора преследует цели, запрещаемые законом*(345), или прямо нарушает
положения отдельного закона, нотариус обязан отказать в удостоверении
такого договора. Таким образом, обязанность нотариуса по предупреждению
о юридических последствиях заключаемого договора направлена на
соблюдение императивных норм законодательства и тем самым законности и
справедливости договора.

д) ответственность нотариуса

При обсуждении с нотариусом юридических аспектов сделки ее сторонам
гарантируется высокая степень защиты их интересов. В случае нарушения
нотариусом своих профессиональных обязанностей, обеспечивающих данную
защиту, он несет неограниченную ответственность за вред, причиненный
сторонам сделки, всем своим имуществом (§ 19 Закона Германии о
нотариате). Эффективность обязанностей и ответственности нотариуса
позволяет сравнить ее со страхованием*(34б). Стороны сделки защищены от
любого вреда, который может возникнуть вследствие урегулирования
конкретными положениями договора правоотношений между ними, если
нотариус не указал на возможные риски и не предложил другие
варианты*(347).

е) правовая стабильность как экономический фактор

Заключение договора происходит всякий раз, когда предложенный вариант
договора является приемлемым для каждой из его сторон. Иными словами,
сторона оценивает все шансы и риски, связанные с отказом от заключения
договора, с шансами и рисками в случае его подписания. При оценке данных
вопросов участие нотариуса при составлении и удостоверении договора
оказывает сторонам неоценимую помощь*(348). В значительной степени это
касается сделок с участием лиц, которые не знают друг друга. Обращаясь к
нотариусу, стороны могут положиться на составление нотариусом договора,
который будет соответствовать обычаям делового оборота. Поэтому
нотариальная деятельность способствует не только собственно заключению
договора, но и сотрудничеству при его составлении и исполнении*(349).

2. Фактическая ответственность за исполнимость договора

Помимо правовых основ, касающихся ответственности нотариуса, существуют
фактические, которые станут предметом рассмотрения данной части главы.

а) особенности медиации при разрешении конфликтов

Для определения мотивов действий любого человека необходимо знать прежде
всего его интересы. Как и участники конфликта, медиатор также обладает
собственными интересами и действует в соответствии с ними. Поэтому
оценка интересов медиатора может помочь ответить на вопрос, какие цели
он преследует, сознательно или бессознательно. Попробуем найти интересы,
которые отличают медиаторов, участвующих при разрешении конфликтов от
тех, которые участвуют при заключении договоров.

Первые медиаторы никогда не занимаются составлением итоговых соглашений.
Как правило, они не принимают участия и при их исполнении. Такие
медиаторы помогают сторонам в их поиске компромисса. Поэтому основной
интерес медиатора состоит в том, чтобы стороны достигли такого
компромисса*(350). Деятельность медиатора оценивается на основе именно
данного обстоятельства*(351), даже при том, что успешность переговоров
играет в Германии не столь большую роль, как в США*(352). Поэтому
медиаторы в данной области наиболее активно участвуют в процессе
переговоров на их первых стадиях, отказываясь при этом от какой-либо
ответственности за содержание результата переговоров*(353).

б) особенности медиации при заключении договоров

Основная деятельность нотариусов, действующих в качестве медиаторов при
заключении договоров, приходится на заключительную стадию переговоров. В
рамках своих задач нотариус должен определить интересы, которые имеют
значение для достижения компромисса, составить проект договора. При этом
нотариус несет полную имущественную ответственность за надлежащее
выполнение своих задач. Однако в случае возникновения проблем или
споров, связанных с выполнением или толкованием договора, нотариус также
несет риск потери клиентов. Вследствие этого нотариус имеет
непосредственный интерес в том, чтобы составленный им договор не только
был реально выполнимым, но и гарантировал баланс интересов его сторон.
Стороны договора оценивают услуги нотариуса в зависимости от качества
юридической помощи, оказываемой в ходе заключения договора, а также
удовлетворенности от применения данного договора на практике*(354).
Оценка юридического качества заключенного договора носит во многом
субъективный характер. Поэтому нотариус заинтересован в удостоверении
только такого проекта договора, который гарантирует баланс интересов и
исключает возникновение конфликтов. Из собственной практики я могу
сказать, что практически каждый день приходится иметь дело с толкованием
договоров, которые были составлены нотариусами десятки лет назад.
Стороны данных договоров по праву ожидают от нотариусов оказания
долгосрочной юридической помощи и возлагают на них ответственность за
любые пробелы, которые были выявлены в договоре. Таким образом,
нотариусы несут правовую и фактическую ответственность по всем
договорам, заключенным при их участии.

3. Нейтральность медиатора

Предмет деятельности медиаторов составляет ведение переговоров. На
вопрос, каким образом необходимо это делать, специалисты дают самые
разнообразные ответы. В конечном счете речь идет о том, каким образом
медиатор понимает свою нейтральность*(355).

Нейтральность, или беспристрастность, в терминологии Закона Германии об
удостоверении актов*(356), представляет понятие, описываемое в
юридической литературе лишь в самой общей форме. Довольно трудно найти
указание на то, в какой мере нотариус вправе или должен оказывать
влияние на переговоры. В частности, специалисты пишут, что “нотариус не
должен никому отдавать предпочтения или ущемлять чьи-либо интересы; его
деятельность не должна определяться ни симпатиями или антипатиями, ни
предшествующей деятельностью, ни возможностью собственных убытков или
выгоды”*(357). Нотариус обязан “в равной мере защищать интересы всех
сторон, не будучи юридически зависимым от одной из сторон более, чем от
другой”*(358). Не всегда последовательной можно назвать и судебную
практику об ответственности нотариусов в случае нарушения требования об
их беспристрастности*(359).

Ряд правил законодательства Германии о нотариате прямо регулирует вопрос
нейтральности нотариусов. Часть из них направлена на обеспечение
внутренней нейтральности, как, например, требования кличным качествам
нотариуса*(360), обязательность взыскания нотариальных сборов*(361),
запрет заключения соглашений об определении размера нотариальных
сборов*(362), запрет нотариальной деятельности в случае личной
заинтересованности*(363). Гарантия внешней нейтральности*(364) является
предметом регулирования норм, предотвращающих даже сомнения в
нейтральности нотариусов*(365), регламентирующих порядок осуществления
дополнительной деятельности*(366), запрет осуществления определенных
видов деятельности*(367), предусматривающих ограничение рекламы
нотариата*(368), а также освобождение нотариуса от исполнения
обязанностей в случае неудовлетворительного экономического положения
нотариальной конторы*(369). Данные нормы конкретизированы актами
нотариальных палат земель Германии*(370).

Если бы медиатор, стремящийся в своей работе к строгому соблюдению
нейтральности, не оказывал никакого влияния на переговоры, его работа
была бы излишней. Таким образом, возникает вопрос о том, в какой мере он
вправе вмешиваться в происходящее на переговорах. В литературе о
медиации даются самые разные ответы на данный вопрос, что объясняется
различием в понимании роли медиатора на переговорах. В соответствии с
представлениями о своей роли медиатор принимает решение о вмешательстве
в переговоры. Что касается нотариусов, их роль во многом
предусматривается нормами нотариального права. Однако стиль ведения
переговоров медиаторами, в том числе нотариусами, зависит также от
точного определения их задач непосредственно медиаторами и участниками
переговоров.

а) договоренность о роли медиатора

Первая договоренность между медиатором и участниками переговоров должна
всегда касаться определения задач медиатора. Подобная договоренность
может быть оформлена в рамках отдельного соглашения о проведении
медиаиии*(371). При его отсутствии медиатор может представить сторонам
спора понимание своей роли в ходе вступительной речи*(372). В этом
случае участники переговоров будут знать, каким образом медиатор будет
вести переговоры. Если одна из сторон не согласна с заявлениями
медиатора, она вправе отклонить предложения и прекратить процесс
переговоров.

Медиатор не всегда обязан вести речь о своей роли в переговорах.
Например, если сторонам известен стиль ведения переговоров конкретным
медиатором, необходимость в его разъяснении отпадает. Особенно это
характерно для профессии нотариуса, статус и задачи которой знакомы
большинству населения. Тем не менее нотариус всегда должен
придерживаться золотого правила ведения переговоров: ничто не должно
предполагаться и пониматься как само собой разумеющееся. Поэтому на
практике нотариусам рекомендуется перед удостоверением упомянуть хотя бы
одним предложением о своей нейтральности или о наличии профессиональных
либо личных связей с одним из участников нотариального действия*(373).
Раскрытие подобных фактов позволяет избежать недоверия, которое может
возникнуть позднее, когда об этих данных станет известно. Кроме того,
рекомендуется указать участникам, что подготовленный нотариусом к
удостоверению договор является лишь проектом, который может быть
изменен. Таким образом, первая стадия нотариального удостоверения всегда
связана с определением роли и задач нотариуса.

б) способы ведения переговоров

В литературе о медиации при разрешении конфликтов ведется острая
дискуссия по вопросу о том, вправе ли медиатор давать правовую оценку
возникшего спора и перспектив судебного разбирательства. Здесь
сформировались две полярные точки зрения, основанные на моделях
активного и пассивного участия медиатора на переговорах (соответственно,
Evaluative Approach и Facilitate Approach). Согласно первой точке
зрения, медиатор вправе прямо указывать на преимущества и недостатки
позиций сторон. Сторонники другой модели рекомендуют медиатору
воздействовать на переговоры косвенным образом, а именно постановкой
наводящих вопросов. По их мнению, медиатор является ведущим
коммуникационных процессов на переговорах и должен в наименьшей степени
оказывать влияние на само их содержание*(374).

Наряду сданными моделями сформировалась также третья, так называемая
трансформативная, модель (Transformative Approach), основная мысль
которой состоит в том, что медиация представляет собой процесс,
нацеленный на улучшение коммуникативных возможностей сторон спора*(375).
В большей степени значение имеет не решение конфликта как таковое, а,
так сказать, воспитательное воздействие на стороны, которые должны
научиться самостоятельно и при этом эффективно разрешать любые споры.

Активная модель поведения медиатора более характера для медиации на
стадии заключения договора. Именно медиатор несет ответственность за
содержание заключаемого договора. В связи с этим он при необходимости
обязан дать правовую оценку тому или иному вопросу. На стадии же
разрешения конфликтов такая оценка, напротив, может повлечь пагубные
последствия, поскольку тем самым медиатор ставит под угрозу свой
нейтральный статус. Сторона, которая в оценке медиатора увидит ущемление
своих интересов, может обвинить его в пристрастности*(376).

в) воздействие медиатора на переговоры и привилегированность нотариусов

Как было сказано выше, активная модель поведения медиатора на
переговорах наиболее характерна для медиации при заключении договоров.
Однако даже в этих случаях оценки и заключения на практике рекомендуется
давать только после того, как между медиатором и сторонами переговоров
возникнут доверительные отношения*(377). Таким образом, степень доверия
со стороны участников переговоров является для медиатора основным
критерием при определении возможности вмешательства в переговоры, когда
все предшествующие усилия остались безрезультатными.

Что касается вопроса доверия, то среди всех медиаторов нотариусы
занимают привилегированное положение. Активное участие нотариуса с
самого начала переговоров практически никогда не вызывает возражений со
стороны их участников. Подобная привилегия существенно облегчает работу
нотариусам, но одновременно предъявляет высокие требования к качеству
оказываемых ими услуг. Особенно высоко доверие к нотариусам в небольших
населенных пунктах, когда стороны договора обращаются к нотариусу как к
единственному помощнику, с просьбой указать им, как необходимо поступить
в той или иной ситуации и какой вариант договора будет правильным. В
качестве другого примера можно привести просьбу назвать размер
справедливой компенсации при отказе наследника от обязательной
доли*(378). В крупных городах лица, обращающиеся к нотариусу, более
трезво подходят к спорным вопросам. Поэтому здесь нотариусу
рекомендуется достаточно осторожно подходить к оценке предмета
переговоров уже на их начальной стадии. Однако практически каждый
нотариус сталкивается с вопросом сторон о том, как обычно в нотариальной
практике решаются возникшие проблемы.

г) беспристрастность нотариуса

Для наглядного представления о том, что является беспристрастностью
нотариуса, мы приведем один пример, анализ которого одновременно может
служить схемой для проверки каждым нотариусом возможности вмешательства
в переговоры.

аа) пример

Супружеская пара намеревается приобрести жилой дом, его капитальный
ремонт большей частью проведен, но окончательно не завершен. Нотариус, к
которому обратились стороны договора, указал на возможность включения в
договор оговорки об удержании части покупной цены до завершения ремонта.
В качестве размера данной части покупатель предложил 10% от покупной
цены. Продавец же заявил, что может согласиться с размером, составляющим
не более 5%. По просьбе сторон нотариус назвал свой вариант: 3% от
покупной цены. Возникает вопрос, можно ли говорить о беспристрастности
нотариуса в данном случае? Изменится ли ответ, если нотариус в качестве
варианта назвал бы 6% от покупной цены?

бб) предпосылки для анализа примера

Беспристрастность означает прежде всего сдержанное участие в переговорах
нейтрального третьего лица, действия которого служат интересам всех
переговоров, а не их отдельного участника. Ведущий переговоры не может
не вмешиваться, однако одной из его задач является положительное
воздействие на переговоры в целом. Беспристрастность, по мнению
некоторых авторов составляющая содержательную сторону
нейтральности*(379), можно описать по следующему принципу: разрешено
все, что не покажется пристрастным*(380). Опытный ведущий переговоры
постарается избежать любых действий, которые могли бы поставить под
угрозу его внешнюю нейтральность, полагаясь при этом на свою внутреннюю
нейтральность*(381). Тем самым беспристрастность представляет собой
такое личностное свойство*(382), которое не поддается абсолютному
регулированию и внешнему контролю*(383).

В качестве критерия выбора действий ведущий может придерживаться
правила, согласно которому он воздерживается от вмешательства в
переговоры, если только это нельзя обосновать положительным воздействием
на их ход*(384). Безусловно, даже такая рекомендация носит во многом
абстрактный характер и не исключает разночтения в конкретных ситуациях.
Поэтому любое решение медиатора зависит от его оценки переговоров и тем
самым носит субъективный характер. Для возможности такой оценки медиатор
должен обладать интуитивным пониманием происходящего на его глазах
социального взаимодействия. Как следствие, вмешательство как результат
подобного субъективного и во многом непроверяемого понимания ситуации
нельзя полностью урегулировать лишь правовыми методами*(385).

При вмешательстве нотариуса в процесс переговоров необходимо проводить
различие между двумя следующими аспектами. С одной стороны, в отношении
нотариуса действуют нормы нотариального права, с другой – он должен
учитывать особенности своего статуса в качестве посредника на
переговорах. Последняя задача может быть закреплена в законе лишь
частично. Так, согласно § 17 ч. 1 п. 1 Закона Германии об удостоверении
актов, нотариус должен установить подлинную волю сторон удостоверяемой
сделки. Для выполнения данной обязанности он не может не действовать в
качестве посредника. Как государственный орган, оказывающий юридическую
помощь (§ 1, 24 Закона Германии о нотариате), нотариус предоставляет
юридические консультации. Консультирование же нескольких лиц всегда
предполагает осуществление посреднической деятельности.

вв) вмешательство как профессиональная обязанность нотариуса

Вмешательство в переговоры является профессиональной обязанностью
нотариуса. Например, согласно § 17 ч. 1 п. 2 Закона Германии об
удостоверении актов, нотариус должен следить за тем, чтобы не были
ущемлены интересы слабой стороны. Если в приведенном примере такой
стороной на переговорах выступает продавец дома, то нотариус обязан
указать на то, что требование о включении в договор оговорки об
удержании 5% от покупной цены (не говоря уже о 10%) является завышенным.
Однако обязанность нотариуса по предупреждению об юридических
последствиях совершаемой сделки*(386) не означает, что он должен
выдвинуть собственное предложение. При обсуждении спорного вопроса были
затронуты экономические интересы продавца, а не юридические риски.
Поэтому предложение нотариуса, предусматривающее 3% от покупной суммы,
является довольно спорным.

гг) юридические консультации нотариуса

Нотариус, обладающий статусом органа, оказывающего юридическую помощь,
выполняет множество функций, связанных с консультированием и юридическим
обслуживанием обратившихся к нему лиц. При этом данные функции не
ограничиваются лишь теми обязанностями, неисполнение которых влечет
ответственность нотариуса. Было бы ошибочно утверждать, что нотариусы
отказываются от вмешательства в переговоры лишь по той причине, что они
не обязаны это делать в рамках консультирования и юридического
обслуживания*(387). Юридические консультации – это не выбор на основе
предписаний и запретов, а это решение по собственному усмотрению,
ориентированному на соблюдение интересов всех сторон. Нотариус вправе
предоставлять юридические консультации, если этим он не нарушает нормы
закона, прежде всего нотариального права*(388). Для обоснования данного
тезиса не нужно даже обращаться к § 24 Закона Германии о нотариате,
который предусматривает оказание нотариусом иных услуг. Посредническая
деятельность на переговорах, понимаемая как содействие со стороны
нотариуса, не нуждается в специальном поручении участников переговоров.
Закон не может предусмотреть, каким образом нотариус устанавливает
подлинную волю сторон договора. Логичным способом для этого является
медиативная деятельность на переговорах, даже если многие нотариусы до
конца не осознают свое воздействие на процесс коммуникации между
участниками. Их воля выражается в ходе переговоров. Именно переговоры
являются рамками устранения разногласий и нахождения компромисса*(389).
Даже установление фактических обстоятельств требует от нотариуса
вмешательства в качестве посредника, поскольку данные обстоятельства
могут оцениваться сторонами по-разному*(390). Нотариус сопровождает и
управляет процессом установления фактических обстоятельств и
волеизъявления сторон, тем самым способствуя достижению компромисса.
Аналогичным образом действуют судьи при попытке достижения сторонами
мирового соглашения. И при этом никто не ставит под сомнение их
беспристрастность.

Большинство авторов исследований о деятельности нотариата сходятся во
мнении, что правоприменительная практика об ответственности нотариусов
во многом противоречива*(391). Нередко одни и те же действия являются
основанием для привлечения к ответственности за их совершение (например,
предупреждение о последствиях совершаемой сделки, которое ущемило
экономические интересы одной из сторон) и за отказ в их
совершении*(392). Судебные решения, в основе которых лежит презумпция, в
соответствии с которой нотариусу как беспристрастному лицу запрещено
все, на что не распространяются его обязанности, противоречат самому
представлению о профессии нотариуса. Нотариусу не может быть запрещено
участвовать в переговорах лишь на том основании, что он не обязан
осуществлять посредническую деятельность. Участники сделки ведут между
собой переговоры и формируют тем самым общую волю также за рамками
собственно процедуры удостоверения договора*(393). Обоснованность
медиативной деятельности нотариуса в этом случае не может вызывать ни
малейших подозрений.

В примере с продажей жилого дома нотариус имеет право указать, что в
отношении сделок между предпринимателями законодательство
предусматривает оговорку об удержании части покупной цены в размере
3,5%. Однако юридическая оценка дела никогда не должна противоречить
принципу беспристрастности нотариуса. Составной частью юридического
консультирования может быть также собственное высказывание, основанное
на личном опыте и на этом основании представляющее интерес для
сторон*(394). Даже проект договора, который был составлен по поручению
нескольких участников, можно представить в качестве профессионального
мнения нотариуса по вопросу о том, как должен выглядеть сбалансированный
договор соответствующего вида. Ощущение нотариусом внутренней
нейтральности*(395) не исключает с его стороны собственные оценки. Тем
не менее беспристрастность не означает, что нотариус вправе давать
оценки в любой ситуации. Нотариус должен отлично понимать, что при
возникновении конфликта интересов участников, который не может быть
преодолен обычным решением, он должен обращать особое внимание на
воздействие его высказываний на процесс переговоров. С этого момента
принцип беспристрастности требует от него максимально сдержанного
участия в переговорах*(396).

Если два опытных предпринимателя обсуждают вопрос о распределении
расходов при покупке земельного участка, нотариус должен воздержаться от
каких-либо оценок. В этой ситуации ему необходимо отказаться от ответа
на вопрос, как бы он поступил на месте участника переговоров, если
только все стороны не интересуются его профессиональным мнением. Нет ни
запрета, ни предписания о высказывании нотариусом своей позиции по
просьбе всех участников. Однако даже в этом случае осторожный нотариус
откажется от высказывания своего мнения, несмотря на то что его оценка,
высказанная вслух по просьбе всех сторон, не будет противоречить
принципу беспристрастности. В приведенном примере с продажей жилого
дома, при которой возникло противоречие интересов, стороны не обращались
к нотариусу с просьбой высказать его мнение. Поэтому высказывание
нотариуса по собственной инициативе сточки зрения принципа
беспристрастности представляется спорным.

дд) содействие нотариуса на переговорах

Как было сказано выше, нотариус не обязан, но вправе оказывать
содействие на переговорах. В этой связи особый интерес представляют две
следующие формы вмешательства в переговоры -предложение варианта
компромисса и оценка реалистичности позиций сторон. В обоих случаях
целью вмешательства является сближение позиций сторон и достижение
компромисса.

Если для нотариуса очевидно, что разногласия сторон могут быть
преодолены определенным вариантом решения проблемы, он вправе выдвинуть
соответствующее предложение. Тем самым он не только содействует
устранению противоречий, но и выполняет свою консультативную функцию.
Предложение нотариуса может помочь сторонам получить максимальную выгоду
от найденного решения. Однако даже если оптимальное решение невозможно,
целью предложения нотариуса может быть компромисс как таковой. Например,
если стороны торгуются друг с другом по вопросу распределения расходов,
не придерживаясь каких-либо стандартов и критериев*(397), то в конечном
счете предложение нотариуса может состоять в разделе разницы между
требованиями сторон наполовину, чтобы тем самым был возможен хотя бы
какой-то компромисс. Другой вариант предложения нотариуса может состоять
в выборе условий договора, уступки по которым могут увязываться со
снижением бремени расходов. Нередко стороны избегают подобных
предложений из сугубо тактических целей, при этом быстро принимая
аналогичные предложения, если они исходят от нейтрального третьего лица.
В примере с продажей жилого дома целями предложения нотариуса (3%) не
является ни устранение противоречий в интересах сторон, ни определенный
компромисс, поскольку компромисс всегда означает выбор варианта,
лежащего между позициями сторон, то есть между 5 и 10%.

Задача медиатора может состоять также в проверке реалистичности позиций
сторон. Под этим понимается оценка нейтральным третьим лицом позиции и
аргументов каждой из сторон с указанием на завышенность отдельных
требований. Снижая требования сторон, медиатор тем самым сближает их
позииии*(398). Данный метод хорошо знаком юристам, особенно судьям,
пытающимся склонить стороны спора к мировому соглашению*(399).
Возможность юридической оценки спора зависит, как мы видели ранее, от
стиля ведения медиаиии*(400). Если в рамках медиации при заключении
договора медиаторы придерживаются более активного участия в переговорах,
то мы должны признать, что нотариусы вправе давать оценку реалистичности
позиций, занимаемых сторонами. Однако данная оценка должна быть нацелена
только на сближение позиций. В рассматриваемом нами примере предложение
нотариуса, который назвал размер удержания вообще за рамками
обсуждаемого, влечет другие последствия. Поэтому и с точки зрения
принципа содействия нотариуса переговорам его предложение является
необоснованным. Допустимым был бы вариант, при котором нотариус
предложил, например, 6% от покупной суммы. Подобное предложение не
только способствовало бы достижению компромисса, но и указывало бы на
завышенность требований покупателя*(401).

д) существует ли оптимальная модель ведения переговоров?

Одной из важных функций ведущего переговоры является их
структурирование. Однако нотариусы, как и прочие медиаторы, не должны
придерживаться какой-либо одной императивной модели ведения переговоров.
Было бы ошибочно в соответствии с положениями гарвардской концепции
требовать от сторон полного раскрытия их интересов. Стороны сами должны
решать, в какой степени они хотят раскрыть свои интересы.

Медиатор не должен навязывать сторонам определенную модель переговоров,
особенно в тех случаях, когда его услуги предусмотрены законом.
Во-первых, в основе любой модели переговоров лежит определенная
мировоззренческая идея. Во-вторых, любая тактика участия в переговорах
связана с определенными преимуществами и недостатками*(402).
Неразговорчивому фермеру на переговорах с инвестором из крупного города
вряд ли стоит раскрывать все свои интересы для удачного завершения
обсуждения сделки. Упрямое требование продажи земельного участка по
предлагаемой фермером цене может стать самой удачной стратегией. Выбор
той или иной стратегии не является задачей нейтрального третьего лица,
лишь ведущего переговоры.

В своей практике нотариусам приходится иметь дело с людьми,
различающимися и по возрасту, и по уровню образования, и по иным
характеристикам. Поэтому существенными бывают отличия, например, при
расторжении брака и при разрешении корпоративных споров. Во многих
случаях нотариус выступает в качестве переводчика, когда сталкиваются
различные стратегии участия в переговорах и различные манеры обсуждения
спорных вопросов. Опыт общения нотариусов с разными слоями населения
позволяет им преодолевать те сложности, которые возникают на переговорах
в связи с культурными и социальными различиями их участников. Именно в
таких ситуациях следование определенной модели переговоров может помочь
нотариусу создать общую основу для различающихся между собой людей с
равными шансами для каждого из них. Нотариальное удостоверение
представляет собой во многом искусственное образование, которое
используется для обеспечения свободы договора в сложных сделках*(403).
Основная мысль медиации заключается также в том, что стороны должны сами
вести поиск наиболее приемлемого для них решения. В этой связи
патерналистские идеи как модель ведения переговоров чужды
медиаиии*(404).

4. Составление договора

Составление проекта соглашения нотариусом имеет основное значение для
медиации при заключении договора. В особенности если интересы сторон на
переговорах представляют адвокаты, главные споры вызывают право
составления проекта договора и право внесения изменений. В качестве
других примеров можно привести международные переговоры*(405). Нередко
именно данный вопрос становится причиной неудачи всех переговоров. В
литературе о медиации используется специальный термин
“Single-Text-Procedure”*(406), под которым понимается процедура
составления договора нейтральным третьим лицом*(407). Данная процедура
составляет предмет исследования настоящей части статьи.

а) нейтральный проект

В рамках рассматриваемой процедуры проект договора составляется вначале
нейтральным третьим лицом. Однако и в последующем право внесения в
договор изменений, согласованных сторонами, принадлежит также только
этому лицу. Таким образом, проект договора представляет собой исходную
точку переговоров. Это исключает возможность возникновения споров,
связанных с правом составления изменений договора и завышением сторонами
своих требований по отдельным вопросам с единственной целью: в
последующем вести с другой стороной обмен позициями*(408). Кроме того,
участники могут в большей степени довериться нейтральному проекту, чем
составленному одним из них. Особенно важно это в отношении положений
договора, которые не являются его основным предметом.

Проекты договоров, составленные нейтральным лицом, наиболее полно
регулируют все вопросы, связанные со сделкой. При самостоятельном
составлении договора стороны, как правило, избегают всех подробностей,
поскольку это может быть воспринято другой стороной как недоверие. К
тому же отказ от урегулирования того или иного вопроса может
основываться на маловероятности рисков, связанных с ним. Все данные
обстоятельства осложняют ход переговоров и могут привести к их
досрочному прекращению*(409). Многие договоры предусматривают лишь
идеальное развитие событий, не регулируя случаи, связанные с нарушением
их исполнения. В качестве примера неблагоприятного развития событий
можно назвать банкротство одной из сторон договора: “Чем выше (лишь
предполагаемая*(410У) платежеспособность, тем нередко хуже составленные
договоры”*(411). Составление договора нейтральным лицом позволяет
избежать этих рисков. Нотариусы заинтересованы в полном урегулировании
предмета договора, исходя не только из понимания своей профессии, но и
норм закона, предусматривающих их ответственность за надлежащее
выполнение профессиональных обязанностей.

Участие нейтрального нотариуса в составлении договора облегчает сам
процесс нахождения компромисса*(412). Нельзя назвать случайностью тот
факт, что множество многомиллионных сделок заключается при помощи лишь
нотариуса, без обращения куслугам другихюристов.

Нередко нотариусам представляют уже готовые проекты договоров,
составленные одной из его сторон либо ее юристом. Ничто не является
более неприятным для большинства нотариусов, чем удостоверение таких
договоров, поскольку даже в этих случаях нотариус несет полную
ответственность за проверку удостоверяемого договора. Кроме того, многие
недостатки таких договоров можно обнаружить, только если хорошо знать
фактические обстоятельства, лежащие в их основе*(413). Не обладая
информацией о данных обстоятельствах, нотариус может лишь абстрактно
судить о качестве представленного договора. Все преимущества, связанные
с процедурой составления и изменения договора нейтральным лицом,
остаются неиспользованными*(414). Поэтому в таких случаях только при
удостоверении нотариус может указать сторонам на то, какие изменения
могут быть внесены в договор по сравнению с представленным документом,
составленным по образцу, и какие изменения он внес бы в качестве
нейтрального лииа*(415).

б) порядок составления договора

Как было сказано выше, порядок составления договора имеет большое
значение. Уже по первому проекту договора можно судить о его качестве, а
также о необходимости участия в его составлении нейтрального лица.
Поэтому на практике выработан целый ряд требований к порядку составления
договора. Прежде всего стороны при обращении к нотариусу должны
ознакомить его со всеми обстоятельствами, связанными с заключением
договора. Нотариус обязан обсудить со сторонами порядок его участия в
дальнейшем составлении договора. Например, если одна из сторон
предлагает внести изменения в текст договора, то должен ли нотариус
обсудить предлагаемое изменение с другой стороной или он может сразу
представить ей новый проект договора с указанием на внесенные изменения.
В нотариальной практике чаще всего используется второй вариант, однако
некоторые нотариусы вносят изменения и без уведомления об этом другой
стороны*(416). То же самое касается в целом корректировок текста
договора нотариусом. Однако при удостоверении договора нотариусам все же
рекомендуется указывать на то, по желанию какой стороны в договор были
внесены те или иные изменения.

По отдельным категориям дел стороны представляют нотариусу для
удостоверения текст договора, составленный по образцам. Особенно часто
подобные образцы используют государственные органы и строительные
организации. В таких случаях нотариус должен подробно изучить весь текст
договора, а при удостоверении указать на то, что договор был составлен
иным лицом. При удостоверении первых договоров, составленных по
образцам, нотариус чаще всего встречается со стороной, занимающейся
составлением договоров (например, строительной организацией), и
обсуждает отдельные положения образца. В результате подобных переговоров
образец приобретает форму, удовлетворяющую требованиям нотариуса как
независимого нейтрального лица. Если речь идет об образцах договоров
организаций регионального или федерального уровня (банки, сберегательные
кассы и т.д.), переговоры с ними ведутся соответствующими нотариальными
палатами.

5. Виды договоров

Медиаторы на переговорах, касающихся заключения договора, принимают
непосредственное участие в его составлении и изменении. При этом не
стоит даже пытаться разграничить столь взаимосвязанные понятия, как
медиация при заключении договоров и их составление. Определение
фактических обстоятельств дела, установление воли сторон и ее отражение
в тексте договора образуют динамический процесс, управление которым
является одной из основных задач медиатора. Его личные оценки оказывают
непосредственное влияние на данный процесс. Подобные оценки основаны на
профессиональном опыте, касающемся, среди прочего, использования
различных видов договоров для обеспечения баланса интересов участников
переговоров. Оценки нейтрального лица не означают субъективность
медиатора, если они не противоречат принципу беспристрастности*(417). В
этой связи типология договоров представляет собой особый феномен, когда
нейтральное лицо при составлении договора всегда ориентируется на
определенные виды договора и образиы*(418). В этих образцах отражается
представление данного лица о том, как должен выглядеть качественно
составленный договор, равным образом учитывающий интересы обеих сторон.
Образцы являются критерием оценки не только проекта договора, но и в
целом взаимоотношений между участниками переговоров. Для этого нотариус
вначале должен квалифицировать фактические обстоятельства дела, чтобы
затем, на основе соответствующего образца, составить окончательную
редакцию договора.

Различные виды договоров и их образцы представляют для любого юриста
некое ноу-хау, в рамках которого можно узнать об урегулировании
определенных рисков и проблем, связанных с исполнением договора. Кроме
того, составление подобных образцов служит интересам сторон договора и
уравновешивает эти интересы, с тем чтобы преимущества того или иного
договора не касались только одной стороны.

Многие юристы могут возразить, что опыт, отраженный в общих образцах, во
многих случаях бесполезен для конкретного дела, поскольку различия в
интересах сторон могут быть многочисленны*(419). Однако, несмотря на все
многообразие действительности, необходимо подчеркнуть следующее:
процессы переговоров и составления договора должны начинаться с одной
точки и развиваться под влиянием нейтрального лица. Искусство
составления договора состоит как раз в том, чтобы систематизировать все
аспекты конкретного дела и при помощи образца создать такую конструкцию
договора, которая охватывала бы все интересы. Любая особенность, любое
исключение представляют для юриста новый опыт, а совершенный договор –
конечную цель его работы.

Типология договоров являет собой некий масштаб, на основе которого
медиатор не только составляет договор, но и решает вопрос о
вмешательстве в ход переговоров. Нередко от нейтрального юриста, чаще
всего нотариуса, ожидают составления объективного договора*(420). Однако
подобное ожидание в корне ошибочно, поскольку в стремлении создать
объективный баланс интересов сторон нейтральное лицо само превращается в
сторону переговоров и тем самым ставит под угрозу свой нейтральный
статус. Стороны лишь выборочно раскрывают друг другу и нотариусу свои
интересы, и они имеют на это полное право*(421). Нет ни одной нормы,
которая бы закрепляла обязанность нотариуса по ознакомлению со всеми
обстоятельствами дела. Поэтому в конечном счете баланс интересов могут
оценить только сами стороны, которые для такой оценки будут
ориентироваться на свои ценности и, конечно, интересы. Профессиональные
оценки нотариуса остаются при этом в тени*(422), так как любое
навязывание оценок плохо сочеталось бы с принципами свободы договора и
личной ответственности сторон. Нейтральное лицо несет ответственность
прежде всего за обеспечение процедурных гарантий, которые помогают
сторонам самостоятельно оценить качество достигнутого компромисса.
Процедура нотариального удостоверения является одной из наиболее
эффективных в данном ряде.

Таким образом, поиск определенного вида договора – исходный пункт работы
медиатора. Однако он должен будет отказаться от выбранного вида
договора, если стороны после всех консультаиий*(423) пришли к иному
выводу с соблюдением всех процедурных требований. Отказываясь от своих
профессиональных оценок, нейтральное лицо гарантирует тем самым свободу
договора.

6. Функции нотариального удостоверения

Процедуре нотариального удостоверения, как правило, предшествуют
переговоры по отдельным вопросам. После переговоров на нотариусе лежит
обязанность прочтения текста договора в присутствии сторон*(424),
которая непосредственно связана с обязанностью предупреждении сторон о
юридических последствиях заключения договора и служит самоконтролю
нотариуса*(425). Кроме того, прочтение текста договора выполняет ряд
других функций, которые заслуживают более подробного анализа.

а) психологические аспекты

Прочтение текста договора имеет важное психологическое воздействие.
Прочтение означает последний шаг перед заключением договора, стороны
которого все еще могут отказаться от сделки. Факт прочтения и
присутствия при этом всех участников договора заставляет каждого из них
ответить на вопрос, полностью ли урегулированы договором отношения между
участниками. Текст договора выступает в качестве некоего списка
контрольных вопросов, согласие с которыми означает достижение итогового
компромисса. Атмосфера, связанная с нотариальным удостоверением
договора, заставляет стороны отказаться от завышенных требований либо
пойти на не всегда приятные компромиссы. Присутствие всех участников
договора означает для каждого из них, что другая сторона аналогичным
образом серьезно подходит к вопросу заключения договора. Данное
обстоятельство также помогает сторонам более охотно идти на
компромиссы*(426).

Прочтение текста договора выполняет еще одну важную функцию: оно
символизирует заключение договора, точно так же, как пожатие рук,
совместное общественное выступление, выпуск пресс-релиза или поднятие
тоста. Стороны под воздействием такого акта убеждаются в бесповоротности
принятых решений*(427). Прочтение удостоверяемого договора помогает его
участникам признать обязательность достигнутого компромисса*(428), что
будет играть в последующем немаловажную роль при его исполнении. Уже в
древние времена ритуалы при заключении важных договоров служили для
того, чтобы общество помнило о содержании обязательств, принятых
сторонами договора, а в необходимых случаях принуждало их к его
выполнению*(429).

б) правовая стабильность

Нотариальное удостоверение не ограничивается лишь перечисленными выше
фунщиями*(430). В случаях, предусмотренных законом, процедура
нотариального удостоверения проводится независимо от того, признают ли
ее необходимость стороны договора. Договор будет прочитан нотариусом
даже тогда, когда все спорные вопросы были полностью урегулированы на
переговорах и стремление сторон к заключению и выполнению договора не
связано с его удостоверением. Однако даже если стороны воспринимают
нотариальное удостоверение в качестве неизбежной формальности, оно
выполняет важные функции. Заключительный контроль текста договора
помогает избежать проблем, связанных с его исполнением, а для нотариуса
– также связанных с его профессиональной ответственностью. Многие
нотариусы признают, что самое большое внимание сторон договора в ходе
нотариального удостоверения отмечается именно на стадии его прочтения.
Кроме того, при удостоверении в текст договора практически всегда
вносятся, пусть небольшие, но изменения.

в) установление воли

Участие нотариуса в составлении и заключении договора,
особенно прочтение его окончательной редакции, служит также выявлению
согласия сторон по всем вопросам, имеющим юридическое значение для
действительности договора и его надлежащего исполнения. Установление
общей воли участников договора (§ 17 ч. 1 п. 1 Закона Германии об
удостоверении актов) предполагает прежде всего ответ на вопрос,
существует ли она вообще. При продаже земельного участка стороны нередко
полагают, что согласие достигнуто уже при определении покупной цены.
Множество других вопросов, имеющих для исполнения такого договора не
меньшее значение, остается без внимания. Нотариальное удостоверение
помогает сторонам обсудить с участием нотариуса все нерешенные вопросы.
При медиации данная опасность особенно велика, если медиатор не является
юристом. Медиатор может быть прекрасным психологом и помочь участникам
медиации эмоционально посчитать дело решенным. Однако дискуссия на таких
переговорах может пройти мимо множества юридических проблем. Было бы
странно, если бы супружеская пара при расторжении брака поблагодарила
медиатора за успешное проведение переговоров, но так и осталась в
неведении, кто имеет право на получение пособия на детей: отец,
выплачивающий алименты, или мать, на воспитании которой остались
дети*(431).

г) недостатки представительства

Многие положительные функции нотариального удостоверения останутся
невыполненными, если на переговорах вместо сторон будут участвовать их
представители. В качестве примера можно привести частые случаи, когда
государственные органы направляют для участия в процессе удостоверения
сотрудников, не занимающихся непосредственно разрешаемым делом, или
когда при заключении договоров, по которым необходимо согласие
уполномоченных органов, участвуют представители таких органов, не
обладающие соответствующими полномочиями. Нотариусы всеми силами
пытаются избежать подобных случаев, даже если компромиссы не всегда
возможны. Тем не менее часть 2а § 17 Закона Германии об удостоверении
актов запрещает нотариусу совершать регулярные нотариальные действия в
отсутствие сторон материального правоотношения*(432). Исключения
возможны в отдельных случаях, по усмотрению нотариуса, при условии
соблюдения материальных требований и иных обязанностей, предусмотренных
в § 17 названного Закона. Под угрозой имущественной ответственности и
жалоб в надзирающую нотариальную палату нотариусы чаще всего настаивают
на личной явке участников.

д) особенности ведения переговоров

В научных работах, посвященных нотариальной деятельности, не уделено
достаточное внимание технике ведения переговоров при совершении
нотариусом удостоверительных действий. Поэтому представляется
целесообразным рассмотреть данный аспект в рамках вопроса о медиации при
заключении договора.

аа) начальная стадия переговоров

Нотариус должен заранее обсудить со сторонами основные правила
нотариального удостоверения. Это служит не только разъяснению
специальных вопросов, но и установлению первого контакта*(433). Нотариус
обязан всякий раз объяснять сторонам принципы нотариального
удостоверения, ничто не должно считаться самим собой разумеющимся. В
особенности необходимо указать на то обстоятельство, что текст договора,
составленный нотариусом, представляет собой лишь проект, который может
быть изменен сторонами. Нотариус должен попросить стороны
незамедлительно обращаться с вопросами при возникновении любых
неясностей либо сомнений в справедливости того или иного положения
договора. Чтобы мотивировать стороны к активному обсуждению договора,
рекомендуется предоставить им возможность кратко высказаться по сути
дела до начала собственно процедуры удостоверения.

бб) разрешение разногласий

При удостоверении практически каждого договора существуют неразрешенные
вопросы. Относительно договора купли-продажи они могут касаться,
например, обеспечения исполнения обязательств, сроков поставки,
структуры покупной цены и т.д., при удостоверении брачных договоров
-размера содержания, режима совместного имущества, при удостоверении
корпоративных договоров -размера компенсаций увольняемым работникам,
соотношения долей и числа голосов, составляющих квалифицированное
большинство. Многообразие обсуждаемых вопросов соответствует тому
многообразию, с которым связана реальная жизнь.

Задача нотариуса в качестве медиатора состоит в ведении переговоров.
Обычно ни одна из сторон не возражает против определения нотариусом
порядка обсуждаемых вопросов. Было бы неверно полагаться здесь на
усмотрение сторон либо случай. Однако в этой связи возникает вопрос,
какой порядок будет являться оптимальным.

В начале переговоров нотариус должен поставить на обсуждение вопрос,
касающийся его нейтральности. Доверие нотариусу образует одно из главных
условий успеха медиации. Сомнения участников в беспристрастности либо
квалификации нотариуса должны быть высказаны до начала переговоров по
основным вопросам. Только при их устранении нотариус может
переходить непосредственно к предмету переговоров*(434). Каждый нотариус
обычно сам решает для себя последовательность обсуждения на переговорах.
Однако существуют некоторые общие правила, которые он должен учитывать.

Переговоры можно начать либо с второстепенных вопросов, либо с их
главного вопроса. При обсуждении в начале переговоров ряда
незначительных деталей заключаемого договора стороны и медиатор без
труда могут достигнуть по ним компромисса и тем самым с оптимизмом
ожидать дальнейшего хода встречи. Данный метод рекомендуется применять в
случаях, когда участники не знакомы с процедурой медиации и не торопятся
доверять ее эффективности.

Напротив, если вначале обсудить основную тему переговоров, то все
остальные вопросы могут быть использованы в дальнейшем для обмена
уступками и достижения окончательного компромисса. При обратной
хронологии событий, казалось бы, уже разрешенные вопросы станут
предметом бесконечных дискуссий и торгов. Поэтому в качестве общего
правила можно посоветовать обсуждать вопросы в такой последовательности,
если стороны хорошо знакомы с процедурой медиации и полностью ей
доверяют*(435).

Процедура нотариального удостоверения, как правило, хорошо известна
значительному кругу лиц и получила всеобщее признание. Поэтому здесь
основные вопросы могут ставиться на повестку обсуждения уже в начале
переговоров. Например, если две сестры при получении наследства
обсуждают, кому из них должен достаться земельный участок, то именно
данный вопрос подлежит первоочередному обсуждению. То же самое касается
случаев, когда не ясно, хочет ли одна из сторон заключить договор или
нет. Второстепенные вопросы могут предлагаться нотариусом к обсуждению в
рамках прочтения проекта договора. Текст договора в этом случае
выступает в роли некоего списка контрольных вопросов. Каждый спорный
вопрос будет разрешаться при этом в контексте всего договора.

На практике нотариусам нередко приходится иметь дело с эмоциональными,
агрессивными высказываниями кого-либо из участников, которые могут
привести к возникновению конфликта. В таких случаях рекомендуется
избегать дискуссии, указав стороне на возможность обсуждения после
прочтения договора. Как правило, к тому моменту эмоции утихают, что
позволяет продолжить переговоры на более-менее рациональной
основе*(436). В ходе прочтения не рекомендуется акцентировать внимание и
на распределении процессуальных расходов. Прочтение всего текста
договора дает сторонам возможность увидеть наличие компромисса по
большинству вопросов, что позволяет более гибко подходить к оставшимся
проблемам. Нередко возможность разрешения одной проблемы открывается
только тогда, когда необходимо решить другую. Например, продавец
квартиры согласен взять на себя расходы, связанные с оформлением
купли-продажи, поскольку покупатель готов предоставить ему
дополнительный срок для выселения.

вв) концентрация участников на основной проблеме

На переговорах нотариус должен постоянно следить за тем, чтобы внимание
участников было сконцентрировано на основной проблеме. Бессмысленно и
невозможно обсуждать все детали договора с одинаковой степенью внимания.
Возможности участников по восприятию информации могут существенно
различаться и часто определяются использованием субъективных критериев.
Поэтому в начале переговоров нотариус должен попытаться узнать, какими
приоритетами и возможностями обладают участники. На основе этого
нотариус решает вопрос, какие вопросы будут иметь для сторон
первостепенное значение. Подобные методы отнюдь не означают занижение
возможностей конкретного человека. Однако каждый из нас способен
воспринять новую информацию лишь в ограниченном объеме, в зависимости от
возраста, уровня образования, языковых возможностей и состояния
здоровья. Поэтому нотариус должен постоянно концентрировать внимание
участников на основной проблеме, оставляя другие вопросы для
последующего обсуждения.

гг) эмоции на переговорах

Нотариусам также рекомендуется активизировать участников переговоров.
Как известно, интенсивность умственной деятельности человека при наличии
небольшого страха повышается, однако если страх достигает высокого
уровня, он чаще всего парализует умственную деятельность. Многим
участникам неизвестны все риски, связанные с заключением той или иной
сделки, поэтому предупреждая о последствиях заключения договора,
нотариус заставляет участников с осторожностью и ответственностью
смотреть в будущее, что позволяет сторонам переговоров внимательно и
активно участвовать в обсуждаемых вопросах.

Некоторые психологи на переговорах применяют технику активного слушания.
Ее суть состоит в том, что ведущий дает возможность участнику
высказаться по какой-либо теме. Ведущий выбирает в речи участника
наиболее важные с эмоциональной точки зрения высказывания и
воспроизводит их уже своими словами*(437). Посредством этого достигается
повышенное эмоциональное восприятие участником своих высказываний, что
влечет его убежденность в принимаемых решениях, улучшение
коммуникативных качеств и позитивные личностные изменения. Однако для
нотариального удостоверения данная техника малопригодна. При
удостоверении в короткое время принимаются экономические решения,
которые не влекут повышения эмоциональной чувствительности участников
договора. Защита от поспешных решений, напротив, требует снижения эмоций
на переговорах. Нотариус должен не отражать эмоциональные начала в
высказываниях участников, а выбирать в них юридические и экономические
аспекты. Участники, опять же, должны слушать активно, но в несколько
другом направлении. Например, один из наследников, чувствуя себя
оскорбленным, может заявить об отказе от доли в наследстве, поскольку,
по его мнению, все остальные наследники желают лишь денег наследодателя,
и он не хотел бы иметь ничего общего с такими людьми. В такой ситуации
нотариус должен объяснить, что при распределении наследства нельзя
руководствоваться сиюминутными порывами, поскольку речь идет о важных
финансовых вопросах. Поэтому принятие окончательного решения
рекомендуется здесь отложить, чтобы дать наследникам возможность
успокоиться.

Техника использования эмоций участников переговоров может успешно
использоваться в медиации при разрешении конфликтов, когда необходимо
улучшить коммуникативные способности участников*(438). В нотариальной
практике, касающейся удостоверения договоров, она может применять лишь в
исключительных случаях, поскольку здесь речь идет не о выработке новых
навыков поведения, а о принятии обязательных решений в короткие сроки.

7. Нотариус в качестве ведущего переговоры

Предусматривая обязательное нотариальное удостоверение в отношении
отдельных видов договоров, законодатель возлагает на нотариусов задачу
по ведению переговоров, связанных с заключением этих договоров*(439).
Нотариальное удостоверение уже по своей структуре направлено на
обеспечение интересов всех участников договора. Наряду с защитой слабой
стороны данная процедура служит правовой стабильности, использованию
преимуществ, связанных с составлением договора нейтральным лицом,
обязательности положений договора, содействию участникам договора на
переговорах. В совокупности эти элементы формируют образ медиации
нотариусов при заключении договоров.

Однако не все нотариальные действия преследуют указанные цели.
Нотариальная деятельность многообразна и не ограничивается лишь
удостоверением договоров и иных актов. Например, юридическое
обслуживание акционерного общества при размещении его акций на бирже
представляет собой скорее менеджмент, нежели медиацию. Существенно
различаются действия нотариуса в зависимости от категории дел. Так,
распределение наследства отличается от корпоративных споров, покупка
предприятия – от дел, связанных с землеоборотом, и т.д. Поэтому медиация
при заключении договоров образует важную, но не единственную сферу
компетенции нотариусов.

III. Медиация при разрешении конфликтов

1. Нотариус в качестве медиатора

Для нотариуса, выступающего в качестве медиатора при разрешении
конфликтов, действуют те же самые правила ведения переговоров, что и для
остальных медиаторов. Разрешение вопроса о том, как вести медиацию,
остается на усмотрение нотариуса как при добровольном обращении сторон
конфликта, так и при проведении обязательных примирительных процедур.
Успех медиации во многом зависит от способностей, а также от опыта
конкретного медиатора. Чаще всего медиация со стороны нотариуса
проводится следующим образом*(440). Медиатор организует общую встречу
всех участников конфликта, открывая ее небольшой вступительной речью, в
рамках которой объясняет причины встречи, а также способ и временной
график проведения медиации. При этом медиатор обращает внимание сторон
на то, что при разрешении конфликта речь должна идти не о прошлом и
поисках виноватого. Стороны должны смотреть в будущее и вместе найти
решение, которое будет представлять для них взаимоприемлемый компромисс.
После этого слово предоставляется непосредственно сторонам и их
адвокатам, которые теперь могут дать свою оценку обстоятельствам спора и
подробнее узнать об оценке других участников. Вслед за этим открывается
дискуссия, после которой при необходимости медиатор может предложить
провести раздельные переговоры*(441). Таким образом, управление
процессом разрешения конфликта всегда находится в руках медиатора*(442).
Отдельные тактические приемы медиатора зависят от его стиля проведения
медиации, а также от особенностей конкретного спора. Медиация при
разрешении корпоративных споров будет существенно отличаться от медиации
при урегулировании конфликта между соседями или членами семьи.
Рассмотрим области, в которых нотариусы чаще всего выступают в качестве
медиаторов при разрешении конфликтов.

2. Медиация при выполнении договоров, удостоверенных нотариусом

Даже прекрасно составленный договор не может исключить возможности
возникновения конфликтов при его выполнении. В связи с этим стороны, как
правило, обращаются к нотариусу с просьбой истолкования положений
договора. Правда, проблема чаще заключена не в правилах договора, а в
различном восприятии сторонами фактических обстоятельств спора. Поэтому
нотариус не может оказать какую-либо помощь, если встал вопрос о
качественном выполнении стороной своих обязанностей.

В качестве наиболее типичных примеров, возникающих на практике, можно
привести следующие. После удостоверения договора купли-продажи
земельного участка в поземельную книгу могут быть внесены ипотечные
права третьих лиц, что будет препятствовать приобретению участка
покупателем. То же самое касается случаев, если размер обеспечения будет
превышать размер покупной цены. В такой ситуации к участию в переговорах
должны быть привлечены соответствующие залоговые кредиторы. Если
покупатель не выполняет условия договора об уплате покупной цены,
продавец может инициировать расторжение договора, в рамках которого
переговоры с участием нотариуса будут касаться также спорных вопросов
распределения расходов и возмещения ущерба. Другим примером является
раздел жилого помещения по инициативе нового покупателя, для совершения
которого по закону может потребоваться участие продавца по
первоначальной сделке. Во всех подобных ситуациях необходимы переговоры,
решающую роль для успешного проведения которых играет нотариус.

Во многих случаях нотариус пытается предложить решение спора в рамках
отдельных встреч с участниками или даже по телефонным разговорам с ними.
По наиболее сложным конфликтам рекомендуется проведение переговоров, в
которых участие нотариуса повышает шансы на их удачное завершение.
Достигнутый компромисс нередко приобщается к договору в качестве
приложения*(443).

3. Особенности медиации по наследственным делам

Когда речь заходит о наследовании родительского имущества, многие люди
теряют способность к разумным действиям. Помимо финансовых вопросов в
центре внимания оказываются взаимоотношения между родственниками, что
только способствует возникновению конфликта. Такой конфликт можно
предотвратить, если еще при жизни наследодателя договориться о порядке
наследования. При наличии большого числа соответствующих книг нет
никакой необходимости описывать все возможные варианты таких соглашений,
в том числе путем отказа от законной доли в наследстве*(444).

В области наследственного права вероятны также иные конфликты, например
при формировании наследственной массы*(445), споры между
правопреемниками семейного предприятия, конфликты, касающиеся
толкованиядоговора о порядке наследования или завещания*(446).

4. Медиация при разрешении конфликтов между членами семьи

Большую долю конфликтов, требующих для урегулирования участия медиатора,
составляют брачно-семейные споры, среди которых можно назвать конфликты,
связанные с брачным договором, договором о расторжении брака, солидарной
ответственности супругов, раздела имущества при внебрачном сожительстве
и т.д.*(447) От медиатора требуются большое умение и искусство, особенно
в тех случаях, когда споры касаются детей. Первым качеством, необходимым
в таких случаях для нотариуса, является способность его к критической
самооценке, без которой он не сможет тактично помочь участникам
конфликта построить основу для дальнейшего будущего*(448). Только тогда
нотариус может позволить себе выйти за пределы его традиционных функций
– составления договора и юридического консультирования.

5. Особенности корпоративного права

Медиация в области корпоративного права чаще всего касается разрешения
споров между участниками обществ, в том числе семейных предприятий.
Особое внимание стоит уделить семейным предприятиям, поскольку многие
нотариусы ведут их консультирование в течение долгих лет, нередко с
момента учреждения до момента ликвидации, когда может смениться
несколько поколений владельиев*(449). Доверительные отношения с
нотариусом позволяют ему оказывать услуги посредника в случае
возникновения конфликтов между собственниками. Такие конфликты могут
касаться взаимоотношений между владельцами акций (мажоритариями и
миноритариями), продажи долей в обществе или порядка правопреемства.

6. Медиация при конфликтах между соседями, в спорах, касающихся
земельных участков и

правил совместного проживания

Урегулирование споров между соседями, а также конфликтов, касающихся
земельных участков, имеет много точек соприкосновения с традиционной
нотариальной деятельностью. При этом речь идет не столько о классических
случаях, как, например спор, касающийся дерева на границе между
участками*(450), сколько о толковании вещных прав, проблем, связанных с
правом проезда по чужому участку, вопросов застройки. Здесь же
необходимо упомянуть споры между собственниками жилого объекта
(кондоминиумы), например о том, необходимо ли согласие остальных
собственников при перестройке части жилого объекта.

7. Нотариус в качестве посредника, согласно § 15а Закона Германии о
введении в действие ГПУ Германии. Посредничество, согласно Закону
Германии об урегулировании вещных прав

В некоторых федеральных землях Германии нотариусы действуют в качестве
посредников в случаях, когда законодательство земли предусматривает
обязательное проведение примирительных процедур (см. § 15а Закона
Германии о введении в действие ГПУ Германии), а также в качестве
арбитров при урегулировании вещных прав на территории бывшей ГДР*(451).

Примером деятельности нотариусов в качестве посредников может служить
Закон Баварии о примирительных процедурах, который закрепляет за всеми
нотариусами Баварии полномочия по проведению данных процедур. В таких
случаях посредничество проводится по общим правилам медиации при
разрешении конфликтов*(452). В качестве особенности можно лишь выделить
то обстоятельство, что большинство посредников придерживаются
экономичной стратегии ведения переговоров, что, впрочем, не исключает
достижения оптимальных, взаимовыгодных, желаемых компромиссов. При
эмоциональных спорах нотариусы предпочитают проводить переговоры в
рамках раздельных заседаний*(453).

Закон Германии об урегулировании вещных прав возложил на нотариусов
непростую задачу. Причиной принятия данного закона послужили случаи
неправомерного использования земельных участков на территории бывшей
ГДР. Для разрешения возникших споров заинтересованные лица должны
обратиться к соответствующему нотариусу, который в данном случае, по
сути, будет осуществлять судебные фуншии*(454).

IV. Заключение

Нотариальная деятельность может быть описана как форма проведения
медиации. При этом особенности нотариальной деятельности особенно
отчетливо проявляются, если провести различие между медиацией при
заключении договоров и медиацией при разрешении конфликтов, в рамках
которых действуют специальные правила. Наибольшее умение требуется от
нотариусов на переговорах, касающихся заключения договоров. По этой
причине сотрудники нотариального корпуса должны в совершенстве овладеть
техникой ведения переговоров, с тем чтобы в будущем профессионально
соответствовать требованиям времени.

*(1) Вестник ВАС РФ. 2005. N 2. С. 9.

*(2) См.: Goodpaster. A Guide to Negotiation and Mediation, 1997. S. 23
ff. *(3) См.: Lebow. The Art of Bargaining, 1996. S. 92 ff. *(4) См.:
Shell. Bargaining for Advantage, 1999. S. 90 ff.

*(5) См.: Mnookin, Peppet, Tulumello. Beyond Winning, 2000, S. 11 ff.;
Goodpaster. A Guide to Negotiation and Mediation, 1997. S. 87 ff.

*(6) См.: Fisher, Patton, Ury. Getting to Yes, 2. Aufl., 1991. S. 15 ff.

*(7) См.: Lax, Sebenius. The Manager as Negotiator, 1986. S. 29 ff., 154
ff.; Mnookin, Peppet,

TulumeNo. Beyond Winning, 2000. S. 11 ff.

*(8) См.: Kennedy. The New Negotiating Edge, 1998. S. 146 ff.

*(9) См., например, статью Вальца “Основные стратегии ведения
переговоров” и статью Капфера “Комплексные переговоры, связанные с
решением множества вопросов” в данной книге.

*(10) См., например: Haft. Verhandlung und Mediation: Die Alternative
zum Rechtsstreit, 2. A., 2000. S. 107; Fisher, Ury, Patton. Das
Harvard-Konzept: Sachgerecht verhandeln – erfolgreich verhandeln, 18.
A., 1999. S. 90; Besemer. Mediation – Vermittlung in Konflikten, 6. A.,
1999. S. 25; об этом см. также статью Капфера “Комплексные переговоры,
связанные с решением множества вопросов” в данной книге.

Специалистами разработаны различные анкеты для участников переговоров,
которые направлены на выявление у них различий, см.: Mnookin, Peppet,
Tulumello. Beyond winning: negotiating to create value in deals and
disputes, 2000. S. 31.

*(12) См.: Mnookin, Peppet, Tulumello. Beyond winning: negotiating to
create value in deals and disputes, 2000. S. 13 ff.

*(13) См.: Fisher, Ury, Patton. Das Harvard-Konzept: Sachgerecht
verhandeln – erfolgreich verhandeln, 18. A., 1999. S. 112 f.

*(14) Так называемая взаимовыгодная ситуация (win-win-Situation, об этом
см.: Toelstede. Fair verhandeln, 2000. S. 31 f.).

*(15) Данный пример также довольно популярен в литературе о медиации,
см., например: Fisher, Ertel. Arbeitsbuch verhandeln, 2000. S. 51.

*(16) Другим примером являются переговоры между вегетарианцем и
невегетарианцем, который на своем участке выращивает множество овощей,
см.: Mnookin, Peppet, Tulumello. Beyond winning: negotiating to create
value in deals and disputes, 2000. S. 14.

*(17) См.: Mnookin, Peppet, Tulumello. Beyond winning: negotiating to
create value in deals and disputes, 2000. S. 14; Fisher, Ury, Patton.
Das Harvard-Konzept: Sachgerecht verhandeln – erfolgreich verhandeln,
18. A., 1999. S. 113.

*(18) В качестве примера можно привести случай, когда на переговорах о
слиянии двух фирм одна сторона предложила новое название учреждаемого
общества. Уже само подобное предложение привело к прекращению
переговоров другой стороной, об этом см.: Ury. Schwierige Verhandlungen,
3. A., 1998. S. 137 f. Общественное мнение также может оказаться
немаловажным фактором на переговорах, см.: Fisher, Ertel. Arbeitsbuch
verhandeln, 2000. S. 52 f.

*(19) Подробнее об этом см.: Fisher, Ertel. Arbeitsbuch verhandeln,
2000. S. 53.

*(20) В связи с этим явлением Хафт также ввел термин
“запрограммированная жадность” (“Verhaltensprogrammes Knappheit”),
согласно которой действует собака, хватающая из всех, в действительности
безразличных ей костей, именно ту, в которой заинтересована другая
собака, об этом см.: Haft. Verhandlung und Mediation: Die Alternative
zum Rechtsstreit, 2. A., 2000. S. 179. Однако более верным
представляется несколько другой акцент: феномен уникальности формируется
не посредством интереса другого лица, а в силу субъективной оценки.

*(21) См.: Mnookin, Peppet, Tulumello. Beyond winning: negotiating to
create value in deals and disputes, 2000. S. 14. Пример переговоров,
касающихся зарплаты футболистов бундеслиги, см.: Fisher, Ury, Patton.
Das Harvard-Konzept: Sachgerecht verhandeln – erfolgreich verhandeln,
18. A., 1999. S. 114.

*(22) Хафт, правда, совершенно точно заметил, что креативность является
даром: “Креативности нельзя научиться, как и управлять ею”, об этом см.:
Haft. Verhandlung und Mediation: Die Alternative zum Rechtsstreit, 2.
A., 2000. S. 100.

*(23) См.: Mnookin, Peppet, Tulumello. Beyond winning: negotiating to
create value in deals and disputes, 2000. S. 25 ff.; Fisher, Ury,
Patton. Das Harvard-Konzept: Sachgerecht verhandeln – erfolgreich
verhandeln, 18. A., 1999. S. 114; Fisher, Ertel. Arbeitsbuch verhandeln,
2000. S. 52.

*(24) Об установлении степени готовности пойти на риск и соответствующих
анкетах см.: Mnookin, Peppet, Tulumello. Beyond winning: negotiating to
create value in deals and disputes, 2000, S. 31.

*(25) Данный пример см. также: Mnookin, Peppet, Tulumello. Beyond
winning: negotiating to create value in deals and disputes, 2000. S. 14
f. Однако авторы данной книги одновременно указывают на зависимость
готовности рисковать от объема имеющейся информации и знаний, что в
результате может привести к смещению рисков на другую сторону, см.:
Mnookin, Peppet, Tulumello. Beyond winning: negotiating to create value
in deals and disputes, 2000. S. 25 f.

*(26) В сфере действия § 24 Закона Германии о нотариате (BNotO) задачи
нотариуса определяются в соответствии с поручением сторон, которое может
быть составлено и в форме договора о проведении медиации. Однако при
этом должны быть учтены императивные профессиональные обязанности
нотариуса, а также предписания Закона Германии о тарифах и сборах
(KostO).

*(27) Например, в случаях, когда нотариус в рамках медиации занимается
лишь моделированием переговоров без предоставления юридической
консультации. Такая медиация не является юридической помощью по смыслу §
24 Закона Германии о нотариате или иной нотариальной деятельностью. См.

также решение Высшего суда земли Мекленбург – Передняя Померания от 20
июня 2001 г., в: DStR 2001. S. 1399 f., согласно которому медиация
представляет собой юридическое консультирование, если медиатор участвует
в разработке соглашения сторон.

*(28) См.: EidenmbNer. Vertrags und Verfahrensrecht der
Wirtschaftsmediation, 2001. S. 34 ff.

*(29) Однако этим вовсе не исключается использование понятия медиации в
нотариальной практике, особенно если о нем известно и нотариусу, и
обратившимся лицам.

*(30) См.: Schwarzmann, Walz. Das Bayerische Schlichtungsgesetz, 2000.

*(31) Примирение и медиация представляют собой содержательно одинаковые
понятия, см.: Breidenbach. Mediation, 1995. S. 4 (если только под
посредничеством не понимать процедуру, при которой посредник принимает
обязательные для сторон решения; см.: Haft. Intuitives und rationales
Verhandeln, BB Beilage 10/1998, 15). § 15a Закона Германии о введении в
действие Гражданского процессуального уложения Германии (EGZPO) при
использовании данного термина также не предусматривает каких-либо
отличий по отношению к медиации. В литературе о медиации отсутствуют
также какие-либо попытки разработать концепцию ведения переговоров,
которая была бы применима только при медиации, см.: Riskin.
Understanding mediators? orientations, strategies and techniques: a grid
for the Perplexed, Harvard Negotiation Law Journal 1996, 7, 13.

*(32) Разделение сторон рекомендуется прежде всего при посредничестве на
переговорах, касающихся мелких споров, которые должны быть разрешены в
сжатые сроки.

*(33) Подробнее о сотрудничестве на переговорах см. статью Вальца
“Основные стратегии ведения переговоров” в данной книге.

*(34) См.: Heen, Stone, Patton. Difficult Conversations, 1999. S. 23 ff.

*(35) О конфиденциальности при медиации см. статью Вальца
“Конфиденциальность медиации при разрешении конфликтов” вданной книге.

*(36) См., например: Rogers, Salem. A Student?s Guide to Mediation,
1987. S. 7 ff. (D. 5); Colan. Mediating Legal Disputes, 1996. S. 68 ff.

*(37) См.: Raiffa. The Art and Science of Negotiation, 1982. S. 233 f.

*(38) См.: Bush, Folger. The Promise of Mediation: Responding to
Conflict through Empowerment and Recognition, 1994; Friedman. A Guide to
Divorce Mediation, 1993. S. 279 ff.

*(39) Данное обстоятельство вполне можно признать недостатком процедуры
посредничества. Однако этому есть объяснение. Законодательное
закрепление необходимости обучения новым формам общения и коммуникации
противоречило бы принципам правового государства, прежде всего идее
защиты частной сферы.

*(40) См.: Golan. Mediating Legal Disputes, 1996. S. 223 ff.

*(41) В литературе о медиации ведется острая дискуссия по вопросу о том,
вправе ли медиатор давать правовую оценку спору и перспективам
возможного разбирательства дела в суде. Рискин дает ответ на данный
вопрос в зависимости от того, какой модели участия на переговорах
придерживается медиатор, активной (“evaluative approach”) или пассивной
(“facilitative approach”), см.: Riskin. Understanding mediators’
orientations, strategies and techniques: a grid for the Perplexed,
Harvard Negotiation Law Review, 1996, S. 7 ff. При активной модели
медиатор прямо указывает на преимущества и недостатки позиций сторон, в
то время как в рамках пассивной модели он достигает данной цели
посредством постановки соответствующих вопросов. При проведении процедур
посредничества каждый медиатор должен решить для себя вопрос, какой
модели он будет придерживаться. В этом отношении закон не содержит
прямых предписаний. Правовая оценка спора должна даваться только в тех
случаях, когда медиатор обладает квалификацией в области юриспруденции.
Однако даже в этом случае медиатору рекомендуется всегда давать самую
осторожную оценку, чтобы не поставить под сомнение свою нейтральность.

*(42) См.: Golan. Mediating Legal Disputes, 1996. S. 200 f.

*(43) См.: Golan. Mediating Legal Disputes, 1996. S. 201.

*(44) В немецкоязычной литературе для данной проблемы используется
специальное выражение “увязнуть в расходах” (“Verstrickung”), см.:
Golan. Mediating Legal Disputes, 1996. S. 203 f.; Haft. Verhandlung und
Mediation, 2. A., 2000. S. 197 ff.

*(45) Данные взгляды могут касаться самых бальных вопросов, например, о
том, можно ли доверять людям.

*(46) Подробнее см.: Walz. Zum verhandlungstechnischen Leitbild der
Notare, in: von Schlieffen, Wegmann. Mediation fbr Notare, 2002. S. 101
ff. (Перевод с немецкого данной книги вышел в издательстве “Волтерс
Клувер” в 2005 г. – прим. ред.)

*(47) См. § 86 и следующие параграфы Закона.

*(48) Об этом см., например: KrauR Grundstbcksrecht in den neuen
Bundeslflndern, in: Becksches Notarhandbuch, 3. A., 2000, A IX Rn. 248
ff.

*(49) § 15a был введен Законом Германии от 15 декабря 1999 г., BGBl. I
S. 2400 в ред. Закона

Германии от 13 декабря 2002 г., BGBl. I S. 3574.

*(50) См. ст. 5 ч. 1 Закона Баварии о примирительных процедурах
(BaySchlG), об этом см.: Schwarzmann, Walz. Kommentar zum Bayerischen
Schlichtungsgesetz, 2000; Schlichtung und Mediation, Sonderheft der
MittBayNot, 2001.

*(51) См. ct. 5 ч. 1 Закона Баварии о примирительных процедурах от 25
апреля 2000 г. (GVBl. S. 268), см.: Scl^nfelder-Ergflnzungsband N 104a.

*(52) См.: Bohrer. Das Berufsrecht der Notare, Mbnchen 1991, Rn. 95 ff.

*(53) См.: Frenz, in: Eylmann, Vaasen. Bundesnotarordnung und
Beurkundungsgesetz, Mbnchen 2000, Rn. 8 zu § 14 BNotO.

*(54) См., например: Schlosser, NJW 2002, 1376; Walz, NJW 2002, S. 3446.

*(55) Об этом понятии см. статью Вальца “Медиация при заключении
договоров” в данной книге. *(5б) См.: Goodpaster. А Guide to Negotiation
and Mediation, 1997. S. 23 ff.

*(57) См.: Kracht. Rolle und Aufgabe des Mediators – Prinzipien der
Mediation: in Handbuch Mediation,

a.a.O. S. 363, 367.

*(58) См.: Armbrbster. Mitwirkungsverbote in Theorie und Praxis eine
kritische Analyse, Mitteilungsblatt der Arbeitsgemeinschaft
Anwaltsnotariat 2/2001, 2002, 48 f.

*(59) См. § 24 ч. 1, 14, ч. 3 Закона Германии о нотариате, а также
раздел I 1.2 п. 1 директив нотариальных палат: “При консультировании,
составлении проектов документов, а также заключений по инициативе одной
стороны нотариус должен гарантировать свою беспристрастность” (директивы
нотариальных палат см. на: HYPERLINK “http://www.bnotk.de).”
WWW..b.no.t.k11.d.e)..

*(60) См. § 17 ч. 2а Закона Германии об удостоверении актов (BeurkG).

*(61) См. § 52, 53, 54с Закона Германии об удостоверении актов в
отношении выдачи исполнительных копий документов, обращения в
поземельные органы, отзыва распоряжений о депозите, § 24 ч. 1 п. 2, 14,
ч. 3 Закона Германии о нотариате, а также раздел I 1.2 п. 2 директив
нотариальных палат относительно представительства в суде.

*(62) Конституционность нормы о необходимости получения нотариусом
разрешения на осуществление определенных видов деятельности была
подтверждена Федеральным Конституционным Судом Германии, см. Решение ФКС
ФРГ от 23 сентября 2002 г., в: MittBayNot 2002. S. 519.

*(63) См.: Rossak. Die Unabhдngigkeit und Unparteilichkeit des Notars,
Diss. Augsburg 1986. S. 8.

*(64) См.: Poirier Elliot. The Role of Facilitators, and Other Consensus
Building Practitioners, in: Susskind, McKaernan, Thomas-Larmer (Hrsg.).
The Consensus Building Handbook, 1999. S. 199, 218 ff.

*(65) См.: Bush, Folger. The Promise of Mediation, 1994. S. 104 ff.

*(66) О дополнительных обязанностях по предупреждению сторон см.:
Winkler. Beurkundungsgesetz, 14. A., 1999, § 17 Rn. 97.

*(67) См. § 4 Закона Германии об удостоверении актов.

*(68) В ред. Закона Германии от 23 июля 2002 г., BGBl. I S. 2850, 2859.

*(69) Об этом см.: Rieger. Neue Regeln fbr die Beurkundung von
Verbrauchervertrflgen, MittBayNot 2002, 325; Sorge. Die Ergflnzung des §
17 Abs. 2a BeurkG, DNotZ 2002, 594. О взаимосогласованности
необходимости соблюдения формы и права потребителей по отказу от сделки
см.: Reiner. Der verbraucherschbtzende Widerruf im Recht der
Willenserklflrung, AcP 2003, 2, 17.

*(70) Об обязанности по исполнению норм европейского права см.: Wagner.
Die europarechtliche Seite der Bautrflgervertrages – Aus Anlass des
Vorlagebeschlusses des BGH vom 5.2.2002 – VII ZR 178/01 -ZNotP Beilage
1/2002. S. 20 ff.

*(71) См. § 17 ч. 2 Закона Германии об удостоверении актов.

*(72) Об ответственности за результат переговоров см.: Rieger, Mihm. Der
Notar als Mediator, in: v. Schlieffen und Wegmann (Hrsg.). Mediation in
der notariellen Praxis, 2002. S. 19, 32.

*(73) О соотношении нейтральности и обязанности судьи по указанию на
юридическую значимость отдельных действий см.: Rensen. MDR 2002, 1175, а
также решение Высшего земельного суда Мекленбург – Передняя Померания от
21 июля 2000 г., в: NJW-RR 2002, 576.

*(74) См.: Poirier Elliot, a.a.O. S. 199 ff.

*(75) См.: Kolb and Associates (Hrsg.). When Talk Works – Profiles of
Mediators, 1994. S. 309 ff. *(76) Об этом см. статью Вальца “Медиация
при заключении договоров” в данной книге. *(77) См.: Poirier Elliot,
a.a.O. S. 218. *(78) См. BVerfGE 98, 49, 66 f.

*(79) См.: Ritterhausen, Teichmann. Anwaltliche Vertragsgestaltung,
2000, Rn. 6.

*(80) См. Решение Федерального Верховного Суда ФРГ от 5 ноября 1992 г.,
в: NJW 1993, 729.

*(81) См. статью Вальца “Основные стратегии ведения переговоров” в
данной книге.

*(82) Об этом см. статью Шварцманна “Переговоры как вопрос морали” в
данной книге.

*(83) Например, в рамках договора о проведении медиации.

*(84) См., например, ст. 10 ч. 4 Закона Баварии о примирительных
процедурах.

*(85) О преимуществах и недостатках данного способа ведения переговоров
см.: Walz. Eine Basisstrategie zur vorprozessualen Mediation, MittBayNot
Sonderheft Schlichtung und Mediation 2000. S. 31 ff. *(86) См.: Bush,
Folger. The Promise of Mediation, 1994. S. 105. *(87) См.: Raiffa. The
Art and Science of Negotiation, 1982. S. 45.

*(88) Так называемая зона возможного компромисса, об этом см.: Mnookin,
Peppet, Tulumello. Beyond Winning, 2000. S. 19.

*(89) См. статью Вальца “Основные стратегии ведения переговоров” в
данной книге.

*(90) Взаимоприемлемым компромиссом можно считать любое соглашение по
итогам переговоров, которое для каждой стороны является более
предпочтительным, чем безрезультатные переговоры.

*(91) См.: Fisher, Ury, Patto. Getting to Yes, 2. A., 1991. S. 4 ff.

*(92) См.: Mnookin, Peppet, Tulumello. Beyond Winning, 2000. S. 11 ff.

*(93) См. статью Вальца “Основные стратегии ведения переговоров” в
данной книге.

*(94) См.: Mflhler, Mflhler. Missbrauch von in der Mediation erlangten
Informationen, ZKM 2001, 4 (10).

*(95) См. статью Вальца “Основные стратегии ведения переговоров” в
данной книге.

*(96) См.: Rieger, Mihm. Der Notar als Mediator, in: v. Schlieffen und
Wegmann (Hrsg.). Mediation in der notariellen Praxis, 2002. S. 19 (44);
Hartmann. Die Vertragsmediation durch Notare, in: Haft, v. Schlieffen.
Handbuch Mediation, 2002, § 27 Rn. 11 ff. О представителях других
профессий см. также: Groth, v. Bubnhoff. Gibt es “gerichtsfeste”
Vetraulichkeit in der Mediation?, NJW 2002, 338 (340 ff.).

*(97) См.: Wagner. Prozessvertrflge – Privatautonomie im
Verfahrensrecht, 1998. S. 608 ff.; ders. Sicherung der Vertraulichkeit
von Mediationsverfahren durch Vertrag, NJW 2001, 1339 ff.

*(98) См.: Eidenmbller. Vertrags- und Verfahrensrechts der
Wirtschaftsmediation, 2001. S. 27 f.

*(99) См.: Eidenmbller. Vertrags- und Verfahrensrechts der
Wirtschaftsmediation, 2001. S. 26.

*(100) См.: Eidenmbller. Vertrags- und Verfahrensrechts der
Wirtschaftsmediation, 2001. S. 26.

*(101) О так называемом трансформативном методе (transformative
approach), согласно которому разделение сторон по иным основаниям
признается недопустимым, подробнее см.: Bush, Folger. The Promise of
Mediation, 1994; Walz. S. 27 f.

*(102) См.: Golan. Mediating Legal Disputes, 1996. S. 78.

*(103) В психологии сопротивление чаще всего раскрывается как защитный
механизм против изменений, см., например: Thomann, Schutz von Thun.
Klflrungs-hilfe – Handbuch fbr Therapeuten, Gesprflchshelfer und
Moderatoren in schwierigen Gesprflchen, 1988. S. 45; Kanfer, Reinecker,
Schmelzer. Selbstmanagement-Therapie, 2. A., 1996. S. 464, 468; Lehner.
Konfliktsbewflltigung, in: Sulz (Hrsg.): Das Therapiebuch – Erfahrene
Psychotherapeuten berichten, wie sie Thrapie machen, 1994. S. 187, 192.

*(104) Об этом см.: Watzlawick, Beavin, Jackson. Menschliche
Kommunikation – Formen, St^ungen, Paradoxien, 10. A., 2000, unter 3.3;
Fisher, Ury, Patton. Das Harvard-Konzept: Sachgerecht verhandeln
erfolgreich verhandeln, 21. A., 2002. S. 42 ff.

*(105) О различных психологических факторах сопротивления см.: Kanfer,
Reinecker, Schmelzer, a.a.O., S. 464; Magraaf. Beziehungsgestaltung und
Umgang mit Widerstand, in: Magraaf (Hrsg.). Lehrbuch der
Verhaltenstherapie, Band 1: Grundlagen, Diagnostik, Verfahren,
Rahmenbedingungen, 1996. S. 271, 277.

*(106) Об этом см. также: Magraaf, a.a.O., S. 276 f.

*(107) Об интуитивных действиях на переговорах см., например: Haft.
Verhandlung und Mediation: die Alternative zum Rechtsstreit, 2. A.,
2000. S. 20 ff.

*(108) См.: Ury. Schwierige Verhandlungen – Wie Sie sich mit
unangenehmen Kontrahenten vorteilhaft einigen, 3. A., 1998. S. 29 ff.

*(109) См.: Ury. Schwierige Verhandlungen – Wie Sie sich mit
unangenehmen Kontrahenten vorteilhaft einigen, 3. A., 1998. S. 61 ff.

*(110) См.: Ury. Schwierige Verhandlungen – Wie Sie sich mit
unangenehmen Kontrahenten vorteilhaft einigen, 3. A., 1998. S. 84 ff.

См.: Ury. Schwierige Verhandlungen – Wie Sie sich mit unangenehmen
Kontrahenten vorteilhaft einigen, 3. A., 1998. S. 137 ff.

*(112) См.: Ury. Schwierige Verhandlungen – Wie Sie sich mit
unangenehmen Kontrahenten vorteilhaft einigen, 3. A., 1998. S. 175 f.

*(113) См.: Haft. Verhandlung und Mediation – Die Alternative zum
Rechtsstreit, 2. A., 2000. S. 123 ff.

*(114) См. также: Schmrlzer. Erwartungsklflrung, Motivationserklflrung
und Aufbau von Therapiemotivation, in: Sulz (Hrsg.): Das Therapiebuch
Erfahrene Psychotherapeuten berichten, wie sie Thrapie machen, 1994. S.
34, 43 f.

*(115) Об этом см.: Thomann, Schutz von Thun. Klflrungshilfe Handbuch
fbr Therapeuten, Gesprflchshelfer und Moderatoren in schwierigen
Gesprflchen, 1988. S. 48 ff.

*(116) Об этом см. статью Зорге “Нейтральность ведущего переговоры” в
данной книге.

*(117) О способах ведения раздельных переговоров см. статью Вальца
“Медиация при разрешении конфликтов” в данной книге.

*(118) Об этом см.: von Schliefen, Wegmann (Hrsg.). Mediation in der
notarielen Praxis, 2002; Grziwotz. Erfolgreiche Verhandlungsfbhrung und
Konfliktmanagement durch Notare, 2001.

*(119) См.: Haft. Verhandlung und Mediation: die Alternative zum
Rechtsstreit, 2. A., 2000. S. 158 ff.

*(120) Об этом см. также статью Бюлова “Переговоры с представителями” в
данной книге.

*(121) См.: Calson. Convening, in: Susskind et al. The consensus
building handbook: a comprehensive guide to reaching agreement, 1999. S.
169-198.

*(122) См. статью Капфера “Истоки и преимущества сотрудничества” в
данной книге.

*(123) См.: Mnookin, Peppet, Tulumello. Beyond winning: negotiating to
create value in deals and disputes, 2000. S. 295 ff.; Raiffa. The art
and science of negotiation, 1982. S. 251 ff.; Goodpaster. A guide to
negotiation and mediation, 1997. S. 241 ff.

*(124) См.: Lax, Sebenius. Thinking coalitionally: party arithmetic,
process opportunism and strategic sequencing, in: Young. Negotiation
analysis, 1991. S. 153 ff., 162, 173; Goodpaster. A guide to negotiation
and mediation, 1997. S. 139 f.; Mnookin, Peppet, Tulumello. Beyond
winning: negotiating to create value in deals and disputes, 2000. S. 302
ff.

*(125) См.: Haft. Verhandlung und Mediation: die Alternative zum
Rechtsstreit, 2. A., 2000. S. 163 ff.; Mnookin, Peppet, Tulumello.
Beyond winning: negotiating to create value in deals and disputes, 2000.
S. 307 ff.

*(126) См.: Goodpaster. A guide to negotiation and mediation, 1997. S.
148 f.

*(127) См. статью Капфера “Истоки и преимущества сотрудничества” в
данной книге.

*(128) См.: Lax, Sebenius. Thinking coalitionally: party arithmetic,
process opportunism and strategic sequencing, in: Young. Negotiation
analysis, 1991. S. 153 ff., 162, 173; Goodpaster. A guide to negotiation
and mediation, 1997. S. 139 f.; Mnookin, Peppet, Tulumello. Beyond
winning: negotiating to create value in deals and disputes, 2000. S. 302
ff.

*(129) См. статью Бюлова “Переговоры с представителями” в данной книге.

*(130) “Каждые переговоры в конечном счете включают три вида
переговоров: одни через стол, два других – по обе стороны стола”, см.:
Lax, Sebenius. Thinking coalitionally: party arithmetic, process
opportunism and strategic sequencing, in: Young. Negotiation analysis,
1991. S. 153 ff.

*(131) См.: Goodpaster. A guide to negotiation and mediation, 1997. S.
142 ff.; Lax, Sebenius. The manager as Negotiator. Bargaining for
cooperation and competitive gain, 1986.

*(132) См.: Haft. Verhandlung und Mediation: die Alternative zum
Rechtsstreit, 2. A., 2000. S. 123 ff.

*(133) См.: Straus. Managing meetings to build consensus, in: Susskind
et al. The consensus building handbook: a comprehensive guide to
reaching agreement, 1999. S. 287-324.

*(134) См.: Mnookin, Peppet, Tulumello. Beyond winning: negotiating to
create value in deals and disputes, 2000. S. 295 ff.; Raiffa. The art
and science of negotiation, 1982. S. 251 ff.; Goodpaster. A guide to
negotiation and mediation, 1997. S. 241 ff.

*(135) См. статью Вальца “Основные стратегии ведения переговоров” в
данной книге.

*(136) См. статью Вальца “Основные стратегии ведения переговоров” и
статью Капфера “Истоки и преимущества сотрудничества” в данной книге.

*(137) См.: Haft. Verhandlung und Mediation: die Alternative zum
Rechtsstreit, 2. A., 2000. S. 129 ff.; Goodpaster. A guide to
negotiation and mediation, 1997. S. 249 ff.

*(138) См.: Raiffa. The art and science of negotiation, 1982. S. 255;
Heussen. Die Organisation von Mediationverhandlungen, in: Haft, von
Schlieffen (Hrsg.). Handbuch Mediation. Verhandlungstechnik, Strategien,
Einsatzgebiete, 2002.

*(139) См.: Haft. Verhandlung und Mediation: die Alternative zum
Rechtsstreit, 2. A., 2000. S. 159 ff.

*(140) См.: Raiffa. The art and science of negotiation, 1982. S. 253.

*(141) См.: Goodpaster. A guide to negotiation and mediation, 1997. S.
152.

*(142) См.: Goodpaster. A guide to negotiation and mediation, 1997. S.
253, а также статьи Вальца “Основные стратегии ведения переговоров” и
“Медиация при заключении договоров” в данной книге.

*(143) См. статью Капфера “Истоки и преимущества сотрудничества” в
данной книге. *(144) Подробнее об этом см.: Raiffa. The art and science
of negotiation, 1982. S. 257 ff., 288 ff. *(145) См.: Raiffa. The art
and science of negotiation, 1982. S. 268.

*(146) См.: Raiffa. The art and science of negotiation, 1982. S. 253;
Walz. Die Vertragsmediation der Notare, in: Haft, von Schlieffen
(Hrsg.). Handbuch Mediation. Verhandlungstechnik, Strategien,
Einsatzgebiete, 2002, а также статью Вальца “Медиация при заключении
договоров” в данной книге.

*(147) См.: Raiffa. The art and science of negotiation, 1982. S. 254.

*(148) См. статью Вальца “Медиация при заключении договоров” в данной
книге.

*(149) См.: Crocker et al. Herding cats. Multiparty mediation in a
complex world, 1999; Lax, Sebenius. Thinking coalitionally: party
arithmetic, process opportunism and strategic sequencing, in: Young.
Negotiation analysis, 1991. S. 153 ff.; Raiffa. The art and science of
negotiation, 1982; Susskind et al. The consensus building handbook: a
comprehensive guide to reaching agreement, 1999.

*(150) См.: Raiffa. The art and science of negotiation, 1982. S. 275
ff.; Lax, Sebenius. Thinking coalitionally: party arithmetic, process
opportunism and strategic sequencing, in: Young. Negotiation analysis,
1991. S. 153 ff., 164 ff.; Susskind et al. The consensus building
handbook: a comprehensive guide to reaching agreement, 1999. S. 679 ff.;
Sebenius. Dealing with blocking coalitions and related barriers to
agreement: Lessons from negotiations and the Oceans, the Ozone and the
Climate, in: Arrow, Mnookin et al. Barriers to conflict resolution,
1995; Parson, Zeckhauser. Cooperation in the unbalanced commons, in:
Arrow, Mnookin et al. Barriers to conflict resolution, 1995. S. 212-235.

*(151) См.: Susskind et al. The consensus building handbook: a
comprehensive guide to reaching agreement, 1999; Strempel (Hrsg.).
Mediation fbr die Praxis. Recht, Verfahren, Trends, 1998.

*(152) См.: Raiffa. The art and science of negotiation, 1982. S. 257 ff.

*(153) См.: Crocker et al. Herding cats. Multiparty mediation in a
complex world, 1999; Raiffa. The art and science of negotiation, 1982.

*(154) См.: Haft. Verhandlung und Mediation: die Alternative zum
Rechtsstreit, 2. A., 2000. S. 21 (B. 2.); статью Зельбгерра
“Заключительная стадия переговоров” в данной книге.

*(155) План подготовки к комплексным переговорам см. также: Fisher, Ury,
Patton. Das Harvard-Konzept: sachgerecht verhandeln – erfolgreich
verhandeln, 18. A., 1999. S. 37; Haft. Verhandlung und Mediation: die
Alternative zum Rechtsstreit, 2. A., 2000. S. 108 ff.; Fisher, Ertel.
Arbeitsbuch verhandeln, 2000. S. 18 ff.; Ury. Schwierige Verhandlungen,
3. A., 1998. S. 26 ff.; Keeney, Raiffa, in: Young (Hrsg.) Negotiation
Analysis, 1991. S. 131 ff.; Mnookin, Peppet, Tulumello. Beyond winning:
negotiating to create value in deals and disputes, 2000. S. 9 ff., 173
ff. (разделы I, VII посвящены роли адвоката в переговорах); Herzlieb.
Erfolgreich verhandeln und argumentieren, 2000. S. 21 ff.; Toelstede.
Fair verhandeln, 2000. S. 14 ff.

*(156) Определение интересов является одним из самых важных шагов на
пути от торговли позициями к рациональным переговорам, проводимым в
соответствии с интересами сторон и на основе сотрудничества. Об этом см.
статью Вальца “Основные стратегии ведения переговоров” в данной книге.

*(157) О методе добавочной оценки в качестве одной из таких систем см.
далее п. I.3.

*(158) Здесь рекомендуется использовать метод “наилучшей альтернативы”
(BATNA), т.е. определение первой альтернативы, которая предусматривается
на случай неудачного завершения переговоров и является более
привлекательной, чем компромиссные варианты, возникающие в ходе
переговоров. Об этом см. далее п. I.4.

*(159) На данной стадии необходимо четко разделять поиск идей от их
оценки, чтобы предотвратить бессознательный “отсев” менее
привлекательных вариантов. На это по праву указывает Хафт: Haft.
Verhandlung und Mediation: die Alternative zum Rechtsstreit, 2. A.,
2000. S. 102.

*(160) О различиях торговли позициями и рациональных переговорах см.
также: Fisher, Ury, Patton. Das Harvard-Konzept: sachgerecht verhandeln
erfolgreich verhandeln, 18. A., 1999. S. 18 ff.; Besemer. Mediation
Vermittlung in Konflikten, 6. A., 1999. S. 24, 33; статью Вальца
“Основные стратегии ведения переговоров” в данной книге.

*(161) См., например: Haft. Verhandlung und Mediation: die Alternative
zum Rechtsstreit, 2. A., 2000. S. 70 ff. Однако Хафт принципиально
возражает против применения математических формул: “В реальной жизни
переговоры нельзя просчитать математическим путем”. Другого мнения
придерживается Райффа, который приводит подробные математические
расчеты, кривые и формулы, касающиеся оценки перспектив переговоров,
см.: Raiffa. The Art and Science of Negotiation, 1982.

*(162) Подробнее об этом см.: Fisher, Ury, Patton. Das Harvard-Konzept:
sachgerecht verhandeln -erfolgreich verhandeln, 18. A., 1999. S. 260 f.
Ссылки на Гарвардскую концепцию приводятся в работах многих авторов,
см., например: Herzlieb. Erfolgreich verhandeln und argumentieren, 2000.
S. 110. Однако некоторые из авторов ошибаются в ее названии, например в
книге Toelstede. Fair verhandeln, 2000. S. 133, концепция названа
“Гавертской” (Havert-Konzept).

*(163) Понятие метода добавочной оценки было введено Райффой, см.:
Raiffa. The Art and Science of Negotiation, 1982. S. 131 f. О
современной концепции данного метода см.: Keeney, Raiffa, in: Young
(Hrsg.) Negotiation Analysis, 1991. S. 131 ff.

*(164) См.: Haft. Verhandlung und Mediation: die Alternative zum
Rechtsstreit, 2. A., 2000. S. 72; Raiffa. The Art and Science of
Negotiation, 1982. S. 154 ff.

*(165) Об этом см.: Keeney, Raiffa, in: Young (Hrsg.) Negotiation
Analysis, 1991. S. 138.

*(166) Подробнее о данных методах см.: Raiffa. The Art and Science of
Negotiation, 1982. S. 160165, 235 ff. Суть данных методов состоит в
девизе “Переговоры – это вопрос техники, а не концепции”. Следуя этому
девизу, в данной книге приводятся различные способы расчета перспектив и
справедливости переговоров. При этом приводятся довольно экзотические
названия таких методов (например, метод Нэша, метод Райффы, метод
справедливости, “mid-mid”-MeTOfl, метод сбалансированного приращения,
метод решения).

*(167) Понятие BATNA (Best alternative to a negotiated agreement)
впервые было использовано

Гарвардской школой переговоров. Подробнее об этом см.: Keeney, Raiffa,
in: Young (Hrsg.) Negotiation Analysis, 1991. S 133 f. В настоящее время
используется чаще как выражение специальной техники ведения переговоров.
В немецкоязычной литературе в данном случае используется понятие
“наилучшей альтернативы”, см.: Fisher, Ury, Patton. Das Harvard-Konzept:
sachgerecht verhandeln – erfolgreich verhandeln, 18. A., 1999. S. 143.

Об определении наилучшей альтернативы на переговорах с участием
адвокатов см. статью Бюлова “Переговоры с представителями” в данной
книге.

*(168) В немецкой литературе данная альтернатива называется наилучшей, и
именно в этом смысле используется понятие BATNA.

*(169) Об определении наилучшей альтернативы на основе различных анкет
см.: Fisher, Ertel. Arbeitsbuch verhandeln, 2000. S. 62 ff.

*(170) На целесообразность разделения межличностных отношений и
обсуждение спора на предметном уровне по праву указывают многие авторы,
см., например: Fisher, Ertel. Arbeitsbuch verhandeln, 2000. S. 111;
Haft. Verhandlung und Mediation: die Alternative zum Rechtsstreit, 2.
A., 2000. S. 186, 188; статью Шварца “Переговоры при участии множества
сторон” в данной книге. Однако при этом не стоит забывать, что любое
действие и высказывание может носить одновременно как личностный, так и
предметный характер, подробнее см.: Schulz von Thun. Miteinander reden
1, 2000. S. 13 ff., 26 ff., 129 ff.

*(171) Об этом см.: Herzlieb. Erfolgreich verhandeln und argumentieren,
2000. S. 49.

*(172) Разъяснение данного вопроса может предотвратить неудачу
переговоров на стадии их завершения вследствие отсутствия у участников
необходимых полномочий. Подробнее об этом см. статью Бюлова “Переговоры
с представителями” в данной книге.

*(173) См. также: Fisher, Ertel. Arbeitsbuch verhandeln, 2000. S. 123,
где по праву указывается на то, что цель, ожидаемый результат и порядок
должны быть обговорены до начала переговоров, с тем чтобы не терять
время и силы на подготовительные действия в рамках собственно
переговоров.

*(174) Недостаток времени может иметь деструктивное воздействие,
поскольку чаще всего ведет к недоверию и недовольствам.

*(175) Специалисты в области медиации нередко указывает на значимость
места проведения медиации и так называемый фактор своего поля, см.:
Herzlieb. Erfolgreich verhandeln und argumentieren,

2000. S. 52 ff., 59 ff.

*(176) См. статью Шварца “Переговоры при участии множества сторон” в
данной книге.

*(177) Об этом см. статью Шварца “Переговоры при участии множества
сторон” в данной книге; Goodpaster. A guide to negotiation and
mediation, 1997. S. 269 ff.

*(178) Об этом см.: Fisher, Ury, Patton. Das Harvard-Konzept:
sachgerecht verhandeln – erfolgreich verhandeln, 18. A., 1999. S. 92,
108; Haft. Verhandlung und Mediation: die Alternative zum Rechtsstreit,
2. A., 2000. S. 100 ff.; Mnookin, Peppet, Tulumello. Beyond winning:
negotiating to create value in deals and disputes, 2000. S. 12:
“….обсуждение новых вопросов позволяет находить новые решения”. О
математических способах расчета варианта, начиная с которого выгода для
одного участника может быть достигнута только за счет другого, см.:
Raiffa. The Art and Science of Negotiation, 1982. S. 139, 160 ff.
Согласно Райффе, цель данных способов состоит в расчете кривой, при
которой максимальным образом будут учтены интересы каждой стороны.

*(179) См.: Haft. Verhandlung und Mediation: die Alternative zum
Rechtsstreit, 2. A., 2000. S. 107; Fisher, Ury, Patton. Das
Harvard-Konzept: sachgerecht verhandeln – erfolgreich verhandeln, 18.
A., 1999. S. 90; Besemer. Mediation – Vermittlung in Konflikten, 6. A.,
1999. S. 25.

*(180) О преимуществе сотрудничества на переговорах см. статью Капфера
“Истоки и преимущества сотрудничества” вданной книге.

*(181) Об этом см. выше п. I.5.

*(182) О неблагоприятных последствиях в долгосрочной перспективе см.:
Toelstede. Fair verhandeln, 2000. S. 31: “Тот, кто не готов
понятьдругого: уже скоро сам испытает подобное”.

*(183) См.: Keeney, Raiffa, in: Young (Hrsg.) Negotiation Analysis,
1991. S. 150; Raiffa. The Art and Science of Negotiation, 1982. S. 142
f.

*(184) Последовательность может быть определена при обсуждении порядка
ведения переговоров, об этом см. выше п. II.

*(185) См.: Haft. Verhandlung und Mediation: die Alternative zum
Rechtsstreit, 2. A., 2000. S. 146.

*(186) О правах покупателя на уменьшение покупной цены см. § 434-441
Гражданского уложения Германии, BGB.

*(187) Об определении размера требования см. § 441 ч. 3 Гражданского
уложения Германии,

BGB.

*(188) См.: Haft. Verhandlung und Mediation: die Alternative zum
Rechtsstreit, 2. A., 2000. S. 146; Raiffa. The Art and Science of
Negotiation, 1982. S. 143.

*(189) См. статью Зельбгерра “Заключительная стадия переговоров” в
данной книге, где приводится пример того, как вопрос о расходах может
стать последним, но непреодолимым барьером.

*(190) Другую точку зрения см.: Haft. Verhandlung und Mediation: die
Alternative zum Rechtsstreit, 2. A., 2000. S. 147. Хафт подчеркивает,
что значение имеет не последовательность обсуждения, а сам факт
договоренности о переговорах.

*(191) О роли третьего лица на заключительной стадии см. статью
Зельбгерра “Заключительная стадия переговоров” и статью Шварца
“Переговоры при участии множества сторон” в данной книге.

*(192) Об этом см.: Haft. Verhandlung und Mediation: die Alternative zum
Rechtsstreit, 2. A., 2000. S. 149 ff.; Mnookin, Peppet, Tulumello.
Beyond winning: negotiating to create value in deals and disputes, 2000.

S. 23.

*(193) Райффа приводит ряд стратегий, рекомендуемых для достижения
компромисса в комплексных переговорах, см.: Raiffa. The Art and Science
of Negotiation, 1982. S. 139 ff.

*(194) О последствиях борьбы за позиции см. статью Вальца “Основные
стратегии ведения переговоров” в данной книге.

*(195) См.: Raiffa. The Art and Science of Negotiation, 1982. S. 140 ff.

*(196) Данное понятие используется в Гарвардской школе переговоров, см.:
Fisher, Ury, Patton. Das Harvard-Konzept: sachgerecht verhandeln
erfolgreich verhandeln, 18. A., 1999. S. 164 ff.; Raiffa. The Art and
Science of Negotiation, 1982. S. 214, 220 ff.; статью Шварца “Переговоры
при участии множества сторон” в данной книге.

*(197) Об этом см. далее п. V.

*(198) См.: Raiffa. The Art and Science of Negotiation, 1982. S. 220,
223 f. *(199) Об этом см.: Ury. Schwierige Verhandlungen, 3. A., 1998.
S. 149 f. *(200) Об этом см. выше п. I.3; Toelstede. Fair verhandeln,
2000. S. 31 f.

*(201) Об оценке компетенции медиатора и справедливости см.: Raiffa. The
Art and Science of Negotiation, 1982. S. 231 ff.

*(202) Об этом см. также статью Зельбгерра “Заключительная стадия
переговоров” и статью Шварца “Переговоры при участии множества сторон” в
данной книге.

*(203) См., например, § 311 b ч. 1 Гражданского уложения Германии.

*(204) О профессиональных обязанностях нотариуса см.: Starke, in:
Brambring, Jerschke (Hrsg.). Beck’sches Notar-Handbuch, 3. A., 2000. S.
1193 ff., 1205 ff., 1211. Штарке подчеркивает публичный статус
нотариуса, а также его обязанность соблюдать независимость и
беспристрастность. Он по праву указывает на нотариальную тайну как один
из основополагающих элементов профессии нотариуса. С учетом иных
обязанностей, предусмотренных в § 17 Закона Германии об удостоверении
актов, Штарке говорит о так называемой сбалансированной нейтральности
нотариуса.

*(205) Подробнее об этом см. статью Зорге “Нейтральность ведущего
переговоры” и статью Шварцманна “Переговоры как вопрос морали” в данной
книге, которые рассматривают аспекты, касающиеся не только возможности
осуществления нотариусом посреднической деятельности, но и соблюдения им
нейтральности.

*(206) О разграничении ответственности за переговоры и их результат см.
статью Шварца “Переговоры при участии множества сторон” вданной книге.

*(207) См. § 17 ч. 1 п. 1, ч. 2 Закона Германии об удостоверении актов.

*(208) См. § 17 ч. 1 Закона Германии об удостоверении актов.

*(209) Согласно § 18 Закона Германии о нотариате, нотариус несет
обязанность по сохранению в тайне всех сведений, ставших ему известными
при осуществлении нотариальной деятельности, если только сторона не
освободит его от данной обязанности. Данная обязанность отличает
нотариусов от других медиаторов.

*(210) См.: Haft. Verhandlung und Mediation: die Alternative zum
Rechtsstreit, 2. A., 2000. S. 112. *(211) Об этом см. выше п. III. 3.b.

*(212) О новой редакции § 17 ч. 2 п. “а” Закона Германии об
удостоверении актов, вступившей в силу согласно Закону Германии от 31
июля 2002 г. (BGBl. I S. 2850 ff.), и ее последствиях для нотариальной
практики см.: Sorge. Die Ergflnzung des § 17 Abs. 2 a BeurkG, DNotZ
2002, 593 ff.; Hertel. Erste Anmerkungen zur Ergflnzung des § 17 Abs. 2
a BeurkG, ZNotP 2002, 286 ff.; Litzenburger. Der Notar als
Verbraucherschbtzer – die Amtspflichten gemflfl § 17 Abs. 2 a Satz 2
BeurkG, NotBZ 2002, 280 ff.

*(213) Об этом см. статью Капфера “Истоки и преимущества сотрудничества”
в данной книге.

*(214) Об улучшении достигнутого компромисса см. выше п. IV.

*(215) Согласно правоприменительной практике, в отношении нотариальных
документов действует презумпция полноты и верности (см. решение
Федерального Верховного Суда Германии от 5 июля 2002 г., Az. V ZR
143/01, BGHZ 20, 109, 111; решение Федерального Верховного Суда Германии
от 14 октября 1999 г., Az. III ZR 203/98). Если сторона ссылается на
обстоятельства, которые не противоречат такому документу, она несет
бремя доказывания (см. решение Федерального Верховного

Суда Германии от 5 июля 2002 г., Az. V ZR 143/01, решение Федерального
Верховного Суда Германии от 5 февраля 1999 г., Az. V ZR 353/97). При
этом цель утверждений стороны не имеет значения (см. решение
Федерального Верховного Суда Германии от 5 июля 2002 г., Az. V ZR
143/01).

*(216) См.: Walz, in: Haft, Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, § 29
Rn. 19 ff.

*(217) См.: SchneeweiЯ, MittBayNot Sonderheft Schlichtung und Mediation
2000, 79.

*(218) См.: Walz, in: Haft, Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, § 24
Rn. 96 f.

*(219) См.: Heussen, in: Haft, Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, §
13 Rn. 17.

*(220) Об этом см.: Mnookin, Susskind (Hrsg.), Negotiating on Behalf of
Others, 1999.

*(221) О вопросе конфиденциальности переговоров с множеством участников
см. статью Шварца “Переговоры при участии множества сторон” в данной
книге.

*(222) Хойссен признает участие адвокатов на переговорах обязательным
см.: Heussen, in: Haft, Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, § 13 Rn.
17 f. О более критической точке зрения см.: Schweizer, in: Haft,
Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, § 9 Rn. 20 ff.

*(223) См.: Haft. Verhandlung und Mediation, 2. A., 2000. S. 159 ff.

*(224) См.: Haft. Verhandlung und Mediation, 2. A., 2000. S. 159 ff.

*(225) См.: Haft. Verhandlung und Mediation, 2. A., 2000. S. 161 ff.

*(226) См. классификацию, например, в: Craver. Effective Legal
Negotiation and Settlement, 4. A., 2001. S. 93 ff.; Haft. Verhandlung
und Mediation, 2. A., 2000. S. 123 ff. *(227) См.: Kennedy. The New
Negotiation Edge, 1998. S. 245.

*(228) Нередко с заключением договора переговоры продолжаются. Об этом
см.: Lebow. The Art of Bargaining, 1996. S. 5, 135 ff.

*(229) О “рациональной модели переговоров” см.: Fisher, Ury, Patton. Das
Harvard Konzept, 1999; Haft. Verhandlung und Mediation, 2. A., 2000. S.
108 ff.

*(230) См.: Haft. Verhandlung und Mediation, 2. A., 2000. S. 152 f.

*(231) О данной динамике см.: Craver. Effective Legal Negotiation and
Settlement, 4. A., 2001. S. 195 ff. m.w.N.; Heussen, in: ders. (Hrsg.).
Handbuch Vertragshandlung und Vertragsmanagment, 1997, Rn. 232 ff.,

363 ff.

*(232) См.: Heussen, in: ders. (Hrsg.). Handbuch Vertragshandlung und
Vertragsmanagment, 1997,

Rn. 363.

*(233) См.: Heussen, in: ders. (Hrsg.). Handbuch Vertragshandlung und
Vertragsmanagment, 1997,

Rn. 364.

*(234) Подробнее об этом см.: Haft. Verhandlung und Mediation, 2. A.,
2000. S. 197 f. *(235) Другие сравнения см.: Lebow. The Art of
Bargaining, 1996. S. 29 f.

*(236) Психологические причины такого поведения особенно отчетливы при
проигрыше одной из сторон. О других психологических аспектах, имеющих
значение для успешного ведения переговоров, см.: Eidenmbller, in:
Hennsler, Koch (Hrsg.). Mediation in der Anwaltspraxis, 2000, § 2 Rn. 8
ff.

*(237) По мнению Кравера, на заключительной стадии переговоров делается
наибольшее число уступок, см.: Craver. Effective Legal Negotiation and
Settlement, 4. A., 2001. S. 196.

*(238) Об этом см.: Fisher, Ury, Patton. Das Harvard Konzept, 1999. S.
195 f.

*(239) Подробнее об этом см.: Kennedy. The New Negotiation Edge, 1998.
S. 248 f.

*(240) См.: Kennedy. The New Negotiation Edge, 1998. S. 248.

*(241) В качестве вспомогательного тактического средства на
заключительной стадии переговоров Кравер рекомендует максимальную
терпимость и молчаливые паузы, см.: Craver. Effective Legal Negotiation
and Settlement, 4. A., 2001. S. 198.

*(242) См.: Ury. Schwierige Verhadnlugen, 1992. S. 137 ff.

*(243) Подробные практические рекомендации по подготовке к переговорам
см.: Craver. Effective Legal Negotiation and Settlement, 4. A., 2001. S.
61 ff.; Lebow. The Art of Bargaining, 1996. S. 4. *(244) Об этом см.:
Haft. Verhandlung und Mediation, 2. A., 2000. S. 131 ff. *(245) См.:
Lebow. The Art of Bargaining, 1996. S. 9 ff. *(246) См.: Haft.
Verhandlung und Mediation, 2. A., 2000. S. 132. *(247) См.: Kennedy. The
New Negotiation Edge, 1998. S. 245 f. *(248) См.: Kennedy. The New
Negotiation Edge, 1998. S. 246 f. *(249) См.: Craver. Effective Legal
Negotiation and Settlement, 4. A., 2001. S. 199. *(250) См.: Kennedy.
The New Negotiation Edge, 1998. S. 247 f.

*(251) См.: Kennedy. The New Negotiation Edge, 1998. S. 247. Некоторые
авторы выступают против поспешных уступок и консенсуса в конце
переговоров, см. например: Craver. Effective Legal Negotiation and
Settlement, 4. A., 2001. S. 197.

*(252) Этим и объясняется тот факт, что большинство уступок
предоставляется в конце переговоров. См.: Craver. Effective Legal
Negotiation and Settlement, 4. A., 2001. S. 196 m.w.N.

*(253) Например, Кравер высказывается против односторонних уступок в
конце переговоров, см.:

Craver. Effective Legal Negotiation and Settlement, 4. A., 2001. S. 197
f.

*(254) Об этом см.: Fisher, Ury, Patton. Das Harvard Konzept, 1999. S.
102 ff. *(255) См.: Lebow. The Art of Bargaining, 1996. S. 69.

*(256) О данном понятии см.: Raiffa. The Art and Science of Negotation,
1982. S. 35 ff. *(257) См.: Haft. Verhandlung und Mediation, 2. A.,
2000. S. 253. *(258) См.: Haft. Verhandlung und Mediation, 2. A., 2000.
S. 153.

*(259) Термин “наилучшая альтернатива” был впервые использован: Fisher,
Ury, Patton. Das Harvard Konzept, 1999. S. 143 ff. В США также
используется сокращение BATNA (Best alternative to negotiated
agreement). О критической точке зрения к данному термину см.: Haft.
Verhandlung und Mediation, 2. A., 2000. S. 15.

*(260) Об оценке вариантов выхода из переговоров см.: Lebow. The Art of
Bargaining, 1996. S. 16

ff.

*(261) См.: Golan. Mediating Legal Disputes, 1996. S. 346 f.

*(262) См.: Duve, BB Beilage 9/1998, S. 18; Eidenmbller, in: Hennsler,
Koch (Hrsg.). Mediation in der Anwaltspraxis, 2000, § 2 Rn. 21; Haft.
Verhandlung und Mediation, 2. A., 2000. S. 244 f.

*(263) Eidenmbller, in: Hennsler, Koch (Hrsg.). Mediation in der
Anwaltspraxis, 2000, § 2 Rn. 18 ff. *(264) См.: Golan. Mediating Legal
Disputes, 1996. S. 337 ff. *(265) См.: Golan. Mediating Legal Disputes,
1996. S. 338 ff.

*(266) См. статью Вальца “Медиация при заключении договоров” в данной
книге. *(267) См.: Golan. Mediating Legal Disputes, 1996. S. 346.

*(268) О целях различных форм остановки переговоров при предоставлении
партнеру возможности сохранить лицо см.: Craver. Effective Legal
Negotiation and Settlement, 4. A., 2001. S. 197 f.,

201.

*(269) См.: Golan. Mediating Legal Disputes, 1996. S. 346. *(270) См.:
Golan. Mediating Legal Disputes, 1996. S. 346 ff.

*(271) Подробнее об этом см. статью Вальца “Медиация при заключении
договоров” в данной

книге.

*(272) См. статью Вальца “Медиация при заключении договоров” в данной
книге. Некоторые авторы отрицают наличие элементов медиации в
удостоверительных действиях нотариуса, см. например: Grziwotz.
Erfolgreiche Verhandlungsfbhrung and Konfliktmanagement durch Notare,
2001. S. 95

*(273) См.: Bernhard, in: Brambring, Jerschke. Beck’sches Notarhandbuch,
3. A., 2000. Teil f. Rn. 9 ff.

*(274) По сравнению с этим возможности медиатора по формулировке
компромисса ограничены. См.: Golan. Mediating Legal Disputes, 1996. S.
340 f.

*(275) Об оценке рисков при заключении договоров см.: Heussen, in: ders.
(Hrsg.). Handbuch Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement, 1997, Rn.
5 ff., 363.

*(276) “Переговоры с участием нотариуса всегда завершаются прочтением
документа нотариусом”, см.: Keidel, Winkler. Beurkundungsgesetz, 14. A.,
1999, § 13 Rn. 2

*(277) Прочтение договора служит также для предупреждения сторон об
юридических последствиях совершаемых действий и самоконтроля нотариуса.
См.: Keim. Das notarielle Beurkundungsverfahren, 1990, Teil G Rn. 52 ff;
статью Вальца “Медиация при заключении договоров” в данной книге.

*(278) “Для адвокатов всегда удивительно наблюдать за тем, как
менеджеры, которые не уделяли их вариантам и малейшего внимания: на
заключительной стадии переговоров начинают цепляться за каждое слово и
запятую”, см.: Heussen, in: ders. (Hrsg.). Handbuch Vertragsverhandlung
und Vertragsmanagement, 1997, Rn. 232.

*(279) См., например: Baruch, Bush. The dilemmas of mediation practice:
A study of ethical dilemmas and policy implications, 1992; Mnookin,
Peppet, Tulumello. Beyond winning (Kapitel 11: professional and ethical
dilemmas), 2000; Menkel-Meadow. Ethics in alternative dispute
resolution: new issues, no answer from the adversary conception of
lawyer’s responsibilities, South Texas Law Review, 1997. 407 ff.

*(280) См.: Breidenbach. Mediation, 1995. S. 4.

*(281) См.: Grziwotz. Erfolgreiche Verhandlungsfbhrung und
Konfliktmanagement durch Notare, 2001, S. 17; Klinger, Bierbrauer, in:
Haft, Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2002, § 10. S. 254. (282)
См.: Haft. Verhandlung und Mediation, 2000. S. 100 ff. *(283) См.:
Fisher, Ury, Patton. Das Harvard-Konzept, 1999.

*(284) Об этом см.: Riskin. Understanding Mediator’s Orientations,
Strategies and Techniques: A Grid for the Perplexed, Harvard Negotiation
Law Review, 1996. 7 ff.

*(285) См.: Bush, Folger. The Promise of Mediation: Responding to
Conflict through Empowerment and Recognition, 1994; Mflhler, Mflhler,
in: Haft, Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2002, § 34. S. 891 ff.

*(286) См.: Eylmann, Vaasen, Frenz.
Bundesnotarordnung/Beurkendungsgesetz, 2000, § 14 BNotO,

Rn. 11.

*(287) См. статью Зорге “Нейтральность ведущего переговоры” и статью
Вальца “Медиация при заключении договоров” в данной книге.

*(288) Об этом см. также: Baruch, Bush. The dilemmas of mediation
practice: A study of ethical dilemmas and policy implications, 1992. S.
10.

*(289) См.: Menkel-Meadow. Ethics in alternative dispute resolution: new
issues, no answer from the adversary conception of lawyer’s
responsibilities, South Texas Law Review, 1997.

*(290) Подробнее см. статью Вальца “Медиация при разрешении конфликтов”
в данной книге.

*(291) Об этом см.: Gottwald, in: Haft, Schlieffen (Hrsg.), Handbuch
Mediation, 2002, § 17. S. 421 ff.

*(292) См.: Menkel-Meadow. Ethics in alternative dispute resolution: new
issues, no answer from the adversary conception of lawyer’s
responsibilities, South Texas Law Review, 1997. 421 ff.

*(293) Об этом см. также: Fisher, Ury, Patton. Das Harvard-Konzept,
1999. S. 186 ff.; Haft. Verhandlung und Mediation, 2000. S. 170 ff.

*(294) См. также статью Вальца “Медиация при заключении договоров” в
данной книге.

*(295) С давних времен предотвращение споров и посредничество при
конфликтах являются основными задачами нотариата. Об этом см., например:
Keim. MittBayNot 1994, 2 f.; Wilke. MittBayNot 1998, 1 f. О подобных
задачах нотариат согласно Имперскому закону о нотариате
(Reichsnotarordnung) 1512 г. см.: Grziwotz. Kaiserliche Notariatsordnung
von 1512, 1995. S. 24 ff., 58 f.

*(296) Данное утверждение нисколько не противоречит публичному статусу
нотариуса. Любой носитель публичной власти, включая нотариуса, для
выполнения своих задач должен обладать определенными коммуникационными
навыками, навыками общения и посредничества. Публично-правовой характер
не ставится тем самым под сомнение. Идея о том, что государственная
деятельность находит выражение в разрешениях и запретах, противоречила
бы самой концепции государственности. В качестве примера данной
взаимосвязи можно привести Комиссию Европейского союза: если бы ее члены
отказывались от переговоров и посредничества, Комиссия потеряла бы свое
влияние.

*(297) См.: Grziwotz. Erfolgreiche Verhandlungsfbhrung und
Konfliktmanagement durch Notare, 2001; von Schliefen, Wegmann (Hrsg.).
Mediation durch Notare, 2002; Wagner. BauR 1998, 235; ders. DNotZ 2000,
13 ff.; Wilke. MittBayNot 1998, 1 ff.

*(298) Об этом см. заключение кданной статье.

*(299) См.: Goodpaster. A Guide to Negotiation and Mediation, 1997. S.
210 f. *(300) См.: Golan. Mediating Legal to Dispute, 1996. S. 218 ff.
*(301) См.: Golan. Mediating Legal to Dispute, 1996. S. 163 ff. *(302)
См.: Golan. Mediating Legal to Dispute, 1996. S. 50 ff., 227 ff.

*(303) Примеры остальных задач медиации из нотариальной практики также
нетрудно привести. Так, нотариусы обычно разрабатывают несколько
вариантов договора между сторонами, обращая внимание при этом не только
на позиции сторон, но и на объективные стандарты. Для убеждения сторон
нотариус разъясняет, почему тот или иной вид договора является типичным
для соответствующих правоотношений.

*(304) Данное понятие было введено профессором Фрэнком Зендером.
Подробнее о различиях медиации при заключении договоров (“deal making
negotiation”) и медиации при разрешении конфликтов (“dispute settlement
negotiation”) см.: Goldberg, Sander, Rogers. Dispute Resolutions, 2. A.,
1992. S. 66 ff.

*(305) См.: Mflhler, Mflhler. Mediation – eine interessengerechte
Konfliktregelung, in: Breidenbach, Henssler. Mediation fbr Juristen,
1997. S. 13, 15.

*(306) См., например: Mflhler, Mflhler. Mediation – eine
interessengerechte Konfliktregelung, in: Breidenbach, Henssler.
Mediation fbr Juristen, 1997. S. 13, 15: “Добровольная внесудебная
процедура урегулирования конфликта, при которой его стороны при участии
нейтрального третьего лица, не обладающего императивными полномочиями по
разрешению спора, принимают общие решения, основанные на интересах и
ценностях сторон”.

*(307) О том, как разные школы подводят медиацию под свою концепцию см.:
Riskin. Understanding Mediator’s Orientations, Strategies and
Techniques: a Grid for the Perplexed, Harvard Negotiation Law Journal
1996, 7, 13.

*(308) См.: Goldberg, Sander, Rogers. Dispute Resolution, 2. A., 1992,
S. 103; Haft. Verhandlung und Mediation: die Alternative zum
Rechtsstreit, 2. A., 2000. S. 244.

*(309) Конфликт означает столкновение, спор, раздор, см.: Duden.
Etymologie, 2. A., 1997, S. 371; конфликт между людьми предполагает
противостояние двух и более лиц с различными стремлениями, см.: Crisand.
Methodik der Konfliktlqsung, 2. A., 1999. S. 13, 17.

*(310) См.: Crisand. Methodik der Konfliktl^ung, 2. A., 1999. S. 18 f.

*(311) См.: Thomann, Schulz von Thun. Klflrungshilfe, 1992. S. 226 ff.

*(312) Конфликты не всегда являются деструктивными явлениями, нередко
они выполняют важные социальные функции. Об этом см.: Schwarz.
Konfliktmanagement, 5. A., 2001. S. 16 ff.

*(313) См.: Lax, Sebenius. The Manager as Negotiator, 1986. S. 88 ff.;
Mnookin, Peppet, Tulumello.

Beyond winning, 2000. S. 13 ff., а также статью Капфера “Истоки и
преимущества сотрудничества” в данной книге.

*(314) См., например: Haft. Verhandlung und Mediation: die Alternative
zum Rechtsstreit, 2. A., 2000.

S. 246 ff.

*(315) Само собой разумеется, подразумеваются не только финансовые
интересы.

*(316) При этом речь может идти об определении ценностей каждой из
сторон. Об этом см.: Thomann, Schulz von Thun. Klflrungshilfe, 1992. S.
300 ff., а также далее в данной статье раздел III.3.6.

*(317) Другое мнение см.: Grziwotz. Erfolgreiche Verhandlungsfbhrung und
Konfliktmanagement durch Notare, 2001. S. 95 f. Грцивотц рассматривает
медиацию в качестве формы урегулирования конфликта, а потому отрицает
наличие элементов медиации при заключении договора с участием нотариуса
в качестве нейтрального лица. Более верной представляется позиция,
согласно которой не любое заключение договора является медиацией.
Решающим критерием становится характер деятельности нотариуса при этом.

*(318) См.: Eidenmbller. Vertrags- und Verfahrensrecht der
Wirtschaftsmediation, 2001. S. 35 ff.

*(319) См.: Eidenmbller. Vertrags- und Verfahrensrecht der
Wirtschaftsmediation, 2001. S. 36; Risse. Die Rolle des Rechts in der
Wirtschaftsmediation, BB Beilage 9 zu Heft 27/1999, 1, 6: “Если в
медиации не участвуют адвокаты, то на медиатора возлагается обязанность
по оценке юридических вопросов”. Высший земельный суд города Хамм в
своем решении от 20 октября 1998 г. (MDR 1999, 836) указал, что “….в
таких случаях лицо обязано информировать обе стороны об их правах и
обязанностях”.

*(320) В этом случае нотариус должен отказать в удостоверении сделки,
см. § 4 Закона Германии об удостоверении актов, § 14 ч. 2 Закона
Германии о нотариате.

*(321) В таких случаях нотариусы стремятся официально зафиксировать свои
возражения, чтобы обезопасить себя от регрессных требований.

*(322) См. также: Keim. Das notarielle Beurkundungsverfahren, 1990. S.
37.

*(323) См.: Langenfeld. Vertragsgestaltung, 2. A., 1997, Rn. 422, 438 f.

*(324) См. § 17 Закона Германии об удостоверении актов.

*(325) См.: Bernhard, in: Brambing, Jerschke. Beck’sches Notar-Handbuch,
3. A., 2000, Teil F Rn. 50.

*(326) См.: Reitmann, in: Reitmann, Albrecht, Basty. Handbuch der
notariellen Vertragsgestaltung, 7. A., 1995, Rn. 135, 175, 177; Haug.
Die Amtshaftung des Notars, 2. A., 1997, Rn. 410 ff.

*(327) См.: Reitmann, in: Reitmann, Albrecht, Basty. Handbuch der
notariellen Vertragsgestaltung, 7. A., 1995, Rn. 137.

*(328) См. § 11, 28 Закона Германии об удостоверении актов.

*(329) См. § 12, 17 Закона Германии об удостоверении актов.

*(330) См. § 17 Закона Германии об удостоверении актов.

*(331) См. § 21 Закона Германии об удостоверении актов.

*(332) См. § 18 Закона Германии об удостоверении актов.

*(333) См. § 20 Закона Германии об удостоверении актов.

*(334) См. § 17 ч. II п. “а” Закона Германии об удостоверении актов.

*(335) См., например: BGH DNotZ 1979, 228; 1981, 775; 1985, 635.

*(336) См.: BGH DNotZ 1987, 157; 1989, 45. См. также: Reitmann, in:
Reitmann, Albrecht, Basty. Handbuch der notariellen Vetragsgestaltung,
7. A., 1995, Rn. 171, 176: “широко понимаемая обязанность по
предупреждению сторон о юридических последствиях совершаемых ими
действий вытекает из общей обязанности оказания юридической помощи”,
поскольку данную обязанность необходимо отграничивать от специальных
обязанностей по оказанию юридической помощи, предусмотренных § 24 Закона
Германии о нотариате.

*(337) См.: Haug. Die Amtshaftung des Notars, 2. A., 1997, Rn. 533.

*(338) См.: BGH DNotZ 1987, 157; BGH WM 1988, 392; BGH MDR 1968, 1002 f.

*(339) Об этом см.: Bernhard, in: Brambing, Jerschke. Beck’sches
Notar-Handbuch, 3. A., 2000, Teil F Rn. 120 ff.; Haug. Die Amtshaftung
des Notars, 2. A., 1997, Rn. 533 ff.

*(340) См., например: BGH DNotZ 1963, 308; BGH DNotZ 1969, 173; BGH
DNotZ 1971, 591; BGH DNotZ 1973, 240; BGH DNotZ 1989, 58. Рейтманн также
указывает на обязанность по предупреждению о юридических последствиях
сделки, cm.: Reitmann, in: Reitmann, Albrecht, Basty. Handbuch der
notariellen Vertragsgestaltung, 7. A., 1995, Rn. 180 ff.

*(341) См., например: BGH DNotZ 1996, 118; Haug. Die Amtshaftung des
Notars, 2. A., 1997, Rn. 547

ff.

*(342) Согласно § 24 Закона Германии о нотариате, это не является
обязанностью нотариуса, см.: Reitmann, in: Reitmann, Albrecht, Basty.
Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 7. A., 1995,

Rn. 171.

*(343) См.: Reitmann, in: Reitmann, Albrecht, Basty. Handbuch der
notariellen Vertragsgestaltung, 7. A., 1995, Rn. 172 f.

*(344) См.: Reitmann, in: Reitmann, Albrecht, Basty. Handbuch der
notariellen Vertragsgestaltung, 7. A., 1995, Rn. 138.

*(345) См. § 14 ч. 2 Закона Германии о нотариате, § 4 Закона Германии об
удостоверении актов. *(346) См.: Vollrath. MittBayNot 2001, 1, 4.

*(347) Подробнее см.: Haug, Die Amtshaftung des Notars, 2. A., 1997. Rn.
400 ff.

*(348) Стороны могут сдерживать лишь расходы, которые связаны с
обращением к нотариусу.

*(349) На практике, в особенности адвокатами, часто оспаривается, что
подобные преимущества перевешивают расходы, связанные с нотариальными
сборами. Однако конкуренция на рынке юридического обслуживания не должна
мешать объективному взгляду на вещи. Беспристрастное участие нотариуса
при составлении договора гораздо привлекательнее, чем споры юристов,
отстаивающих интересы своих доверителей. Кроме того, нотариальные сборы
по сравнению с адвокатскими, как правило, значительно ниже, даже если
представителем одной из сторон является адвокат.

*(350) Такое понимание медиации соответствует, скорее, профессии
адвоката. См. например: Zankl. Die anwaltliche Praxis in Vertragssachen,
1990, Rn. 148: “В целом задача адвоката выполнена, когда договор
подписан и произведен обмен документами. Доверитель, как правило, не
ожидает от адвоката, чтобы он занимался надлежащим исполнением
заключенного договора. Если возникают проблемы, связанные с выполнением
договора, для разрешения которых необходимо участие адвоката, то это
представляет собой новое поручение”.

*(351) См.: Sander. The obsession with settlement rates, Negotiation
Journal 1995, 201 ff.

*(352) Тем не менее Министерство юстиции Баварии ведет учет квот
успешных переговоров среди представителей различных профессий,
занимающихся посредничеством согласно баварскому закону о примирительных
процедурах.

*(353) Об этом см. выше.

*(354) См.: Vollrath. MittBayNot 2001, 1, 3.

*(355) Подробнее см. статью Зорге “Нейтральность ведущего переговоры” в
данной книге. *(356) См. § 1, 13 ч. 1, § 14 ч. 1, § 28 Закона Германии о
нотариате. Согласно § 13 Закона Германии о нотариате, нотариус обязан
быть беспристрастным.

*(357) См.: Schippel, in: Schippel (Hrsg.). BNotO, 7. A., 2000, § 14 Rn.
35.

*(358) См.: Sandkbhler, in: Lerch, Sandkbhler. Bundesnotarordnung, 4.
A., 2002, § 14 Rn. 42; Rossack. Die Unabhдngigkeit und Neutralist des
Notar, Diss. Augsburg 1986. S. 327 ff. m.w.N.

*(359) Подробнее см.: Haug. Die Amtshaftung des Notars, 2. A., 1997. Rn.
420 ff.

*(360) См. § 6 4. 1 n. 1 Закона Германии о нотариате.

*(361) См. § 17 Закона Германии о нотариате.

*(362) См. § 140 Закона Германии о тарифах и сборах.

*(363) См. § 16 ч. 2 Закона Германии о нотариате.

*(364) О внешнем и внутреннем аспекте нейтральности см. статью Зорге
“Нейтральность ведущего переговоры” в данной книге.

*(365) См. § 14 ч. 3 п. 2 Закона Германии о нотариате. *(366) См. § 14
ч. 4, 5, 8 Закона Германии о нотариате.

*(367) См. § 16 ч. 1, § 28 Закона Германии о нотариате, § 3, 6 Закона
Германии об удостоверении

актов.

*(368) См. § 29 Закона Германии о нотариате.

*(369) См. § 50 ч. 1 п. 8 Закона Германии о нотариате.

*(370) См. § 67 ч. 1 п. 5, § 78 ч. 1 Закона Германии о нотариате.

*(371) Подробнее об этом см.: Haft. Verhandlung und Mediation, 2. A.,
2000. S. 124.

*(372) См.: Eidenmbller. Vertrags- und Verfahrensrecht der
Wirtschaftsmediation, 2001. S. 35 f.

*(373) Вопрос о возможности нотариального удостоверения в данных
случаяхдолжен решаться в соответствии с § 3 ч. 1 п. 7 Закона Германии об
удостоверении актов.

*(374) О дискуссии по данному вопросу в США см.: Riskin. Understanding
mediators? orientations, strategies and techniques: a grid for the
Perplexed, Harvard Negotiation Law Journal, 1996, 7 ff.

*(375) См.: Bush, Folger. The promise of mediation: responding to
conflict through empowerment and recognition, 1994.

*(376) Подробнее см. статью Вальца “Ведение переговоров при разрешении
конфликтов” в данной книге.

*(377) См.: Golan. Mediating Legal Disputes, 1996. S. 51 f., 74.

*(378) При отказе от наследственной доли наследники, являющиеся
родственниками, чаще всего избегают обсуждения размера компенсации. В
таких случаях наследники обращаются к нотариусу с просьбой назвать
обычный размер компенсации. Нотариус может указать наследникам на
наличие объективных стандартов. Большинство нотариусов не называют
конкретные цифры, поскольку нередко единожды озвученная нотариусом цифра
вносится наследниками в договор без изменений, хотя нотариус может не
обладать точной информацией о стоимости наследственной доли в конкретном
случае.

*(379) Как указано в Словаре иностранных слов, нейтральность означает
беспристрастное поведение, см.: Duden. Fremdwцrterbuch, 4. A., 1982. S.
523.

*(380) См.: Rossak. Die Unabhдngigkeit und Neutralist des Notar, Diss.
Augsburg 1986. S. 319. *(381) О рамочных условиях обеспечения внутренней
и внешней нейтральности нотариуса см.

выше.

*(382) Определяющим является отсутствие внутренней установки на
предпочтение или ущемление интересов одной из сторон. Об этом см.:
Rossak. Die Unabhдngigkeit und Neutralitдt des Notar, Diss. Augsburg
1986. S. 334 ff.

*(383) Об этом см. статью Зорге “Нейтральность ведущего переговоры” в
данной книге.

*(384) Данное правило рекомендуется соблюдать с точки зрения не только
техники ведения переговоров, но и норм нотариального права, поскольку
нотариус не вправе активно вмешиваться в ход переговоров, не объясняя
причины своих действий.

*(385) См.: Bohrer. Das Berufsrecht der Notare, 1991, Rn. 96:
“….Однако содержание принципа беспристрастности всегда остается
открытым, так как его соблюдение оценивается на основе эмоциональных
взаимоотношений лиц”.

*(386) Об этом см. выше.

*(387) Однако представляется, что именно данный тезис лежит в основе
правоприменительной практики, касающейся ответственности нотариусов при
нарушении принципа беспристрастности. Подобная судебная практика,
ограничивающая усмотрение нотариусов, должна быть изменена.

*(388) См., например, § 14 ч. 3, 4 Закона Германии о нотариате, а также
директивы нотариальных палат, принятые на основе § 67 ч. 2 данного
Закона, согласно которому поведение нотариуса всегда должно
соответствовать высокому статусу его профессии, в том числе за рамками
официальной деятельности. Предоставление нотариусом кредитов и гарантий
запрещено.

*(389) См.: Langenfeld. Vertragsgestaltung, 2. A., 1997, Rn. 122.

*(390) В качестве примера можно привести спор между наследниками
относительно распределения “денежного имущества” по завещанию
наследодателя. Одни наследники понимают под этим только наличные
денежные средства, а также денежные средства на банковских счетах.
Другие включают сюда также ценные бумаги. До тех пор, пока не будет
разрешен вопрос о составе “денежного имущества”, нотариус не может
считать общую волю установленной.

*(391) См.: Haug. Die Amtshaftung des Notars, 2. A., 1997, Rn. 420 ff.

*(392) См.: BGH DNotZ 1987, 157, 159: “….нотариус не вправе предлагать
одной стороне

включение в договор положений об обеспечении, если это противоречит воле
другой стороны Это

означало бы предложение отказаться от запланированной сделки. При
наличии другой стороны с противоположным интересом подобные действия
нотариуса нарушают принцип его беспристрастности. Нотариус вправе только
предупреждать о последствиях совершаемых действий”. См. также другое
судебное решение: BGH NJW 1995, 522, 524: “….помимо необходимого
предупреждения о последствиях заключаемого договора нотариус должен
выдвинуть также собственные предложения о включении в договор правил,
если в конкретном деле к этому есть очевидная необходимость” (в этом
деле совет нотариуса привел бы к тому, что одна сторона получила бы в
собственность земельный участок за полцены, однако суд не увидел в этом
противоречия интересам другой стороны).

*(393) В этой связи нельзя приветствовать прежнюю нотариальную практику,
когда нотариусы на время ведения переговоров приостанавливали процедуру
нотариального удостоверения, поскольку этим нотариус нарушает свои
обязанности по разъяснению фактических обстоятельств и установлению воли
сторон.

*(394) Об этом см. далее.

*(395) При разрешении споров оценки нотариуса формируются на основе его
профессионального опыта. Оценки же при заключении договоров основаны
прежде всего на наличии различных видов договоров.

*(396) Об этом см. также: BGH DNotZ 1987, 157, 159, где суд указал на
“очевидное противоречие воли, выраженной другой стороной” и
“противоположные интересы”. Однако вопрос о вмешательстве всегда
разрешается по усмотрению нотариуса, cm.: Langenfeld.
Vertragsgestaltung, 2. A., 1997, Rn. 169.

*(397) Об этом см. статью Вальца “Основные стратегии ведения
переговоров” в данной книге.

*(398) Подробнее см.: Golan. Mediating Legal Disputes, 1996. S. 50 ff.,
228 ff.

*(399) Подробнее см. статью Вальца “Ведение переговоров при разрешении
конфликтов” в данной книге.

*(400) См. выше п. II. 3.6.

*(401) О данном методе ведения переговоров см. статью Вальца “Ведение
переговоров при разрешении конфликтов” в данной книге.

*(402) Подробнее см. статью Вальца “Ведение переговоров при разрешении
конфликтов” в данной книге.

*(403) См.: Bernhardt, in: Brambring, Jerschke (Hrsg.). Beck’sches
Notar-Handbuch, 3. A., 2000. Teil F

Rn. 9.

*(404) Подробнее см.: Walz. Zum verhandlungstechnischen Leitbild der
Notare, in: von Schliefen, Wegmann (Hrsg.). Mediation durch Notare,
2002.

*(405) О переговорах, например, в Кэмп-Дэвиде, см.: Fisher, Ury, Patton.
Das Harvard-Konzept, 18. A., 2000. S. 168.

*(406) См.: Susskind, in: ders. (Hrsg.). The consensus building
handbook, 1999. S. 11. *(407) См.: Carpenter, in: Susskind (Hrsg.). The
consensus building handbook, 1999. S. 78; Elliot, ebenda. S. 222 f.

*(408) См., например: Ritterhausen, Teichmann. Anwaltliche
Vertragsgestaltung, 2000, Rn. 66, где адвокатам настоятельно
рекомендуется получение права составления проекта договора, с тем чтобы
доминировать в последующем на переговорах. Тем самым составление
договора используется в качестве тактического элемента на переговорах
(см.: Ritterhausen, Teichmann. Anwaltliche Vertragsgestaltung, 2000, Rn.
96, 98), если только такой договор не составляется нотариусом. О более
эффективных способах ведения переговоров, в том числе с участием
адвокатов, см.: Mnookin, Peppet, Tulumello. Beyond Winning, 2000. S. 11
ff.

*(409) См.: Craver. Effective legal negotiation and settlement, 4. A.,
2001. S. 58 m.w.N.

*(410) Такдобавил бы опытный нотариус.

*(411) См.: Rehbinder. Vertragsgestaltung, 2. A., 1993. S. 25. Здесь
необходимо добавить, что даже такие договоры могут быть составлены в
полном соответствии с интересами сторон. Однако риск неудачного исхода
переговоров при перечисленныхобстоятельствахдовольно велик.

*(412) Многие авторы ошибочно полагают, что составление договора
нотариусом носит лишь информативный характер. См: Langenfeld.
Vertragsgestaltung, 2. A., 1997, Rn. 192.

*(413) Не имея точной информации об обстоятельствах дела, нотариус не
может ответить, например, на вопрос, насколько обременительными являются
для одной из сторон дополнительные расходы и какие изменения в этом
случае необходимо внести в представленный проект договора. При этом
недостаточно полагаться лишь на заверения адвоката другой стороны,
который составил проект.

*(414) При этом такие проекты договоров часто непрактичны и содержат
многие упущения, незаметные для лица, не являющегося нотариусом,
вследствие чего возрастают временные и финансовые затраты. В таких
случаях представляется целесообразным составление нотариусом нового
проекта договора.

*(415) Здесь рекомендуется рассылать сторонам проекты договора,
составленные нотариусом в качестве нейтрального лица. Правда, против
подобной практики возражают юристы, занимавшиеся составлением
первоначальных проектов договоров.

*(416) На нотариусе не лежит обязанность по предупреждению сторон об
изменении удостоверенного документа по сравнению с первоначальным
проектом договора, см. решение Высшего земельного суда
Франкфурта-на-Майне от 4 апреля 2000 г., в: DNotI-Report 2000, 129.

*(417) Нотариус должен игнорировать все иные личностные ценности и
оценки. Нейтральность можно обозначить в качестве некой формы
самопознания, возможности интерпретировать свое внутреннее состояние.
После собственного развода нотариус может более пристрастно подойти к
составлению договора о расторжении брака и определении алиментных
обязательств. О нейтральности можно вести речь только в тех случаях,
когда нотариус при осуществлении профессиональной деятельности сумеет
побороть свой опыт личного характера.

*(418) Подробнее об этом см.: Langenfeld. Vertragsgestaltung, 2. A.,
1997.

*(419) См., например: Rehbinder. Vertragsgestaltung, 2. A., 1993. S.52,
согласно которому типичность мышления имеет особое значение.

*(420) Подробнее см.: Langenfeld. Vertragsgestaltung, 2. A., 1997, Rn.
57 ff., 101, 436 ff.

*(421) На переговорах каждая сторона самостоятельно решает вопрос, в
какой мере она раскроет свои интересы другой стороне. Раскрытие
интересов, как и их сокрытие, связано с определенными рисками. Если
сторона раскроет свои интересы, другой участник переговоров может
злоупотребить этим. С другой стороны, сокрытие интересов не позволяет
использовать преимущества, связанные с сотрудничеством на переговорах.
Подробнее об этом см. статью Вальца “Основные стратегии ведения
переговоров” в данной книге. Различные обстоятельства могут стать
причиной того, что сторона откажется раскрывать свои интересы как
медиатору, так и другой стороне (оценка собственной репутации, интимные
обстоятельства и такдалее).

*(422) См.: Langenfeld. Vertragsgestaltung, 2. A., 1997, Rn. 80.

*(423) Консультации в рамках нотариального удостоверения дают нотариусу
право вмешиваться в последующие переговоры (например, для защиты слабой
стороны, согласно § 17 ч. 1 Закона Германии об удостоверении актов).

*(424) См. § 13 ч. 1 п. 1 Закона Германии об удостоверении актов.

*(425) См.: Bernhardt, in: Brambring, Jerschke (Hrsg.). Beck’sches
Notar-Handbuch, 3. A., 2000. Teil F Rn. 203a; Keim. Das notarielle
Beurkundungsverfahren, 1990. S. 134.

*(426) См.: Golan. Mediating Legal to Dispute, 1996. S. 43 ff., 154 ff.
*(427) См.: Golan. Mediating Legal to Dispute, 1996. S. 338 ff.

*(428) О том, в какой мере действия лица формируют его представление о
себе, см.: Cialdini. Influence – the psychology of persuation, 1993. S.
57 ff.

*(429) См.: Shell. Bargaining for advantage, 1999. S. 20 m.w.N.

*(430) В качестве других функций нотариального удостоверения,
направленных на выполнение материально-правовых норм, можно назвать
обеспечение доказательств (в интересах сторон, а также в публичном
интересе, например по налоговым делам), предупреждение об юридических
последствиях (обеспечение действительности договора, внутренняя
справедливость договора и защита прав потребителей, убежденность сторон
в сделке). Подробнее об этом см.: Bernhardt, in: Brambring, Jerschke
(Hrsg.). Beck’sches Notar-Handbuch, 3. A., 2000. Teil F Rn. 9 ff.

*(431) См. также решение Высшего суда земли Мекленбург – Передняя
Померания от 20 июня 2001 г., DStR 2001, 1339 f., согласно которому
медиация представляет собой юридическое консультирование, если медиатор
участвует в разработке соглашения сторон.

*(432) Под этим понимается нотариальное удостоверение, совершаемое в
присутствии представителей, для которых не требуется доверенности; при
представлении специальных доверенностей; при разграничении оферты и
акцепта; при передаче документов, согласно § 13а Закона Германии об
удостоверении актов. Об этом см. также: Winkler. MittBayNot 1999, 1, 12
ff. Более подробно данный вопрос урегулирован директивами нотариальных
палат, см., например, раздел II директив нотариальной палаты Баварии,
принятых согласно § 65 ч. 2 Закона Германии о нотариате.

*(433) См.: Thomann, Schulz von Thun. Klflrungshilfe, 1992. S. 35 ff.

*(434) Подробнее см. статью Шнеевайса “О том, как бороться с
сопротивлением на переговорах” в данной книге.

*(435) См.: Golan. Mediating Legal Disputes, 1996. S. 73 f. *(436) Об
этом см. далее.

*(437) См.: Thomann, Schulz von Thun. Klflrungshilfe, 1992. S. 78 ff.
*(438) Об этом см. выше п. I.3.

*(439) Подробнее об этом см.: Haft. Verhandlung und Mediation, 2. A.,
2000. S. 73 ff.

*(440) Подробнее см. статью Вальца “Основные стратегии ведения
переговоров” в данной книге, а также Grziwotz. Erfolgreiche
Verhandlungsfbhrung und Konfliktmanagement durch Notare, 2001. S. 84 ff.

*(441) Целесообразность разделения сторон как способ ведения переговоров
довольна спорна, подробнее см.: Schwarzmann, Walz. Das Bayerische
Schlichtungsgesetz, 2000. S. 160.

*(442) См. также: Grziwotz. Erfolgreiche Verhandlungsfbhrung und
Konfliktmanagement durch Notare,

2001. S. 22 ff.

*(443) Нотариус вправе проводить медиацию, предметом которой являются
составленные либо удостоверенные им документы, см.: Rieger, in: von
Schliefen, Wegmann (Hrsg.). Mediation durch Notare,

2002, C.1.2.b)bb).

*(444) См., например: Spielberger. Verrr^gensnachfolge, 1994; Baumann,
Esch, Schulze zur Wiesche. Handbuch der Vern^gensnachfolge, 6. A., 2000.

*(445) Процедура установления наследства и наследников регулируется § 86
и след. Закона Германии о делах особого производства (FGG).

*(446) Другие примеры см.: Grziwotz. Erfolgreiche Verhandlungsfbhrung
und Konfliktmanagement durch Notare, 2001. S. 155 ff.

*(447) Примеры из практики см.: Grziwotz. Erfolgreiche
Verhandlungsfbhrung und Konfliktmanagement durch Notare, 2001. S. 128
ff.

*(448) Об этом см.: Friedmann. A guide to divorce mediation, 1993. S.
279 ff.

*(449) Чаще всего привлекаются консультанты по налоговым вопросам и
нотариусы, см.: Grziwotz. Erfolgreiche Verhandlungsfbhrung und
Konfliktmanagement durch Notare, 2001. S. 168. *(450) См. § 923
Гражданского уложения Германии.

*(451) См. § 87 и следующие Закона Германии об урегулировании вещных
прав (SachRBerG) *(452) Подробнее см.: Schwarzmann, Walz. Das Bayerische
Schlichtungsgesetz, 2000. *(453) См.: Schwarzmann, Walz. Das Bayerische
Schlichtungsgesetz, 2000. S. 159 ff. *(454) См.: Vossius. SachRBerG, 2.
A., 1996.

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter