В.А.Белов – Занимательная цивилистика_Вып.3, 2006 (книга)

В.А.Белов – Занимательная цивилистика_Вып.3, 2006

Оглавление

TOC \o “1-3” \h \z \u HYPERLINK \l “_Toc165224725” Гражданское
право в советских « мультиках» PAGEREF _Toc165224725 \h 3

HYPERLINK \l “_Toc165224726” 1. «Трое из Простоквашино». «Каникулы в
Простоквашино». «Зима в Простоквашино» PAGEREF _Toc165224726 \h 4

HYPERLINK \l “_Toc165224727” 1.1. «Дом свободный. Живите — кто
хотите» PAGEREF _Toc165224727 \h 4

HYPERLINK \l “_Toc165224728” (правовой режим бесхозяйного недвижимого
PAGEREF _Toc165224728 \h 4

HYPERLINK \l “_Toc165224729” имущества) PAGEREF _Toc165224729 \h 4

HYPERLINK \l “_Toc165224730” 1.2. «Мы пойдем клад искать!» (правовой
режим клада) PAGEREF _Toc165224730 \h 5

HYPERLINK \l “_Toc165224731” 1.3. «Нашедшего ждет премия — велосипед»
PAGEREF _Toc165224731 \h 6

HYPERLINK \l “_Toc165224732” (правовые последствия публичного
обещания PAGEREF _Toc165224732 \h 6

HYPERLINK \l “_Toc165224733” награды) PAGEREF _Toc165224733 \h 6

HYPERLINK \l “_Toc165224734” 1.4. «Сейчас я буду Вашего мальчика
измерять!» (о некоторых личных правах) PAGEREF _Toc165224734 \h 9

HYPERLINK \l “_Toc165224735” 1.5. «А если я шапку брошу — ты в нее
попадешь?» PAGEREF _Toc165224735 \h 10

HYPERLINK \l “_Toc165224736” (перевозка на телеге, пари без ставки и
причинение PAGEREF _Toc165224736 \h 10

HYPERLINK \l “_Toc165224737” вреда с согласия потерпевшего) PAGEREF
_Toc165224737 \h 10

HYPERLINK \l “_Toc165224738” 1.6. «Корова — государственная! А все
что она дает — PAGEREF _Toc165224738 \h 12

HYPERLINK \l “_Toc165224739” молоко, или телят, — это уже
наше!»(правовой режим PAGEREF _Toc165224739 \h 12

HYPERLINK \l “_Toc165224740” плодов и доходов от арендованного
имущества) PAGEREF _Toc165224740 \h 12

HYPERLINK \l “_Toc165224741” 1.7. «Это я — почтальон Печкин! Принес
посылку. PAGEREF _Toc165224741 \h 13

HYPERLINK \l “_Toc165224742” Только я Вам её не отдам, потому что у
Вас PAGEREF _Toc165224742 \h 13

HYPERLINK \l “_Toc165224743” документов нету» (правовое положение
малолетнего PAGEREF _Toc165224743 \h 13

HYPERLINK \l “_Toc165224744” адресата почтового отправления)
PAGEREF _Toc165224744 \h 13

HYPERLINK \l “_Toc165224745” 1.8. «Мы такой же ящик найдем, как у
Печкина, PAGEREF _Toc165224745 \h 14

HYPERLINK \l “_Toc165224746” и ящик ему поменяем!»(к вопросу о
самоуправстве PAGEREF _Toc165224746 \h 14

HYPERLINK \l “_Toc165224747” и самопомощи в гражданском праве)
PAGEREF _Toc165224747 \h 14

HYPERLINK \l “_Toc165224748” 1.9. «Больше килограмма! Это — посылка
PAGEREF _Toc165224748 \h 16

HYPERLINK \l “_Toc165224749” получается» (правовой режим почтовых
отправлений PAGEREF _Toc165224749 \h 16

HYPERLINK \l “_Toc165224750” различных видов) PAGEREF _Toc165224750
\h 16

HYPERLINK \l “_Toc165224751” 2. «Крокодил Гена». «Чебурашка».
«Шапокляк» PAGEREF _Toc165224751 \h 17

HYPERLINK \l “_Toc165224752” 2.1. «Мы строили-строили, и наконец
PAGEREF _Toc165224752 \h 17

HYPERLINK \l “_Toc165224753” построй ли!» (принадлежность объекта,
возведенного PAGEREF _Toc165224753 \h 17

HYPERLINK \l “_Toc165224754” в ходе совместной деятельности)
PAGEREF _Toc165224754 \h 17

HYPERLINK \l “_Toc165224755” 2.2. «Это Вы угнали компрессор?». «Мы
построили PAGEREF _Toc165224755 \h 18

HYPERLINK \l “_Toc165224756” площадку для ребят!» (принадлежность
сооружения, PAGEREF _Toc165224756 \h 18

HYPERLINK \l “_Toc165224757” возведенного для общего пользования, на
чужом PAGEREF _Toc165224757 \h 18

HYPERLINK \l “_Toc165224758” участке и за чужой счёт) PAGEREF
_Toc165224758 \h 18

HYPERLINK \l “_Toc165224759” 2.3. «Все ненужное — на слом, соберем
PAGEREF _Toc165224759 \h 19

HYPERLINK \l “_Toc165224760” металлолом!»(принадлежность металлолома,
PAGEREF _Toc165224760 \h 19

HYPERLINK \l “_Toc165224761” собранного на общественных началах)
PAGEREF _Toc165224761 \h 19

HYPERLINK \l “_Toc165224762” 2.4. «На следующей станции высадим!»
PAGEREF _Toc165224762 \h 21

HYPERLINK \l “_Toc165224763” (последствия безбилетного проезда
PAGEREF _Toc165224763 \h 21

HYPERLINK \l “_Toc165224764” в поезде дальнего следования) PAGEREF
_Toc165224764 \h 21

HYPERLINK \l “_Toc165224765” 3. Мультфильмы о Винни-Пухе. «Как
Львенок и Черепаха пели песню» PAGEREF _Toc165224765 \h 23

HYPERLINK \l “_Toc165224766” 3.1. «А если ты не выстрелишь, тогда
испорчусь PAGEREF _Toc165224766 \h 23

HYPERLINK \l “_Toc165224767” я!»(к вопросу о признаках действия в
состоянии PAGEREF _Toc165224767 \h 23

HYPERLINK \l “_Toc165224768” крайней необходимости) PAGEREF
_Toc165224768 \h 23

HYPERLINK \l “_Toc165224769” 3.2. «Наверное, ты его где-нибудь
оставил. — PAGEREF _Toc165224769 \h 24

HYPERLINK \l “_Toc165224770” Нет, наверное, его кто-нибудь стащил!»
PAGEREF _Toc165224770 \h 24

HYPERLINK \l “_Toc165224771” (о способе выбытия хвостика из владения
PAGEREF _Toc165224771 \h 24

HYPERLINK \l “_Toc165224772” Ослика Иа и о возможности его
виндикации) PAGEREF _Toc165224772 \h 24

HYPERLINK \l “_Toc165224773” 3.3. «Скромный, но оч-чень полезный
подарок — вот этот шнурок!» (подарок ли?) PAGEREF _Toc165224773 \h 25

HYPERLINK \l “_Toc165224774” 3.4. «И все-таки надо петь «лежу». Это
же я PAGEREF _Toc165224774 \h 25

HYPERLINK \l “_Toc165224775” придумала!» (право автора на
неприкосновенность PAGEREF _Toc165224775 \h 25

HYPERLINK \l “_Toc165224776” произведения) PAGEREF _Toc165224776 \h
25

HYPERLINK \l “_Toc165224777” Игра и пари как институты гражданского
права PAGEREF _Toc165224777 \h 26

HYPERLINK \l “_Toc165224778” 1. Определение терминов и разграничение
понятий PAGEREF _Toc165224778 \h 27

HYPERLINK \l “_Toc165224779” 2. Игра и пари как гражданско-правовые
сделки PAGEREF _Toc165224779 \h 31

HYPERLINK \l “_Toc165224780” 3. Государственное «неуважение» игроков
PAGEREF _Toc165224780 \h 35

HYPERLINK \l “_Toc165224781” и спорщиков PAGEREF _Toc165224781 \h
35

HYPERLINK \l “_Toc165224782” 4. «Внимание» российского ГК к играм и
пари PAGEREF _Toc165224782 \h 37

HYPERLINK \l “_Toc165224783” 4.1. Статья 1062 ГК PAGEREF
_Toc165224783 \h 37

HYPERLINK \l “_Toc165224784” 4.2. Статья 1063 ГК PAGEREF
_Toc165224784 \h 41

HYPERLINK \l “_Toc165224785” 5. Должны ли требования игроков и
спорщиков пользоваться судебной защитой? PAGEREF _Toc165224785 \h 41

HYPERLINK \l “_Toc165224786” Дело о согласованйвж действиях, которых
не согласовывали PAGEREF _Toc165224786 \h 44

HYPERLINK \l “_Toc165224787” 1. Разбирательство ведомственное…
PAGEREF _Toc165224787 \h 45

HYPERLINK \l “_Toc165224788” 2. … и Разбирательство судебное
PAGEREF _Toc165224788 \h 47

HYPERLINK \l “_Toc165224789” 3. Покарать или снизойти, или Не ждет ли
нас разбирательство законодательное? PAGEREF _Toc165224789 \h 50

HYPERLINK \l “_Toc165224790” Заметки PAGEREF _Toc165224790 \h 54

HYPERLINK \l “_Toc165224791” Как я играл в «Ридерз Дайджест»
PAGEREF _Toc165224791 \h 54

HYPERLINK \l “_Toc165224792” «Мы купили трех игроков» PAGEREF
_Toc165224792 \h 60

HYPERLINK \l “_Toc165224793” Физика и гражданское право (к вопросу о
понятии ст. 541 ГК — «количество энергии») PAGEREF _Toc165224793 \h
63

HYPERLINK \l “_Toc165224794” «Больной» вопрос: Гражданские
правоотношения с медицинскими организациями PAGEREF _Toc165224794 \h
65

HYPERLINK \l “_Toc165224795″ Защита права или Злоупотребление
законом? PAGEREF _Toc165224795 \h 70

Гражданское право в советских « мультиках»

Йе будет слишком большим преувеличением сказать, что произведения
художественной литературы, кинематографии и мультипликации представляют
собой буквально-таки кладезь, золотое дно, Эльдорадо юридических (в том
числе и гражданско-правовых) казусов. Это обстоятельство вполне
объяснимо, и более того, логично. Художники и поэты, прозаики и
режиссеры, композиторы и мультипликаторы творят не в вакууме — в
обществе. Общественная жизнь — это органический сплав идей-принципов,
овладевших умами масс, и серой повседневности, на фоне которой эти
идеи-принципы призваны оказывать свое благо-, или же, напротив,
тлетворное воздействие. Часть мирской суеты представляет собой
юридические реалии, — отношения, возникающие, развивающиеся и
прекращающиеся под непосредственным влиянием правовых идей-принципов.
Среди них одно из центральных мест занимают идеи гражданского права.

Не имея ни достаточных оснований, ни смелости считать себя
сколько-нибудь всесторонне знакомыми с классическими произведениями
мировой литературы и киноискусства, а также — осознавая громадную
ответственность за полноту и объективность юридических исследований,
осуществляемых на подобном материале, мы решили отложить их
осуществление до лучших, как говорится, времен. Совсем иное дело — муль
типликационные фильмы, «мультики»: при всей своей кажущейся
несерьезности они дают ничуть не меньше материалов для
гражданско-правовых изысканий, чем литературная классика и кино-шедевры.
В большинстве своем мультфильмы — это экранизированные сказки, а хорошая
сказка всегда подобна восточной мудрости, где в немногих словах
выражается многое. Исследование заключенного в мультиках
гражданско-правового материала вполне может быть фрагментарным — в этом
отношении оно будет подобно самим мультикам, которые обычно запоминаются
разнообразием и богатством тех или иных своих фрагментов — героями,
образами, движением, репликами (многие из которых со временем становятся
крылатыми) и красками. Затронутые в мультиках серьезные вопросы нередко
получают форму гротеска, иногда даже фарса, чего далеко не всегда
возможно добиться в фильмах й «серьезной» литературе, а ведь это —
способ более ярко показать практическое значение затрагиваемых проблем.
Наконец, будучи ориентированными на детей, мультики пытаются объяснить
самыми простыми словами самые сложные вещи из самых разнообразных
областей человеческого знания, и в этом отношении с ними не могут
соперничать даже учебники. Одним словом, с какой стороны не глянь —
кроме приятного эстетически настроенному взору и интересного оку
профессиональному материала ничего и не увидишь. Попробуем разобрать
несколько забавных, и в то же время, серьезных гражданско-правовых
вопросов, поставленных в нескольких советских мультиках. Три оговорки.

Во-первых, в качестве материала для рассмотрения мы взяли всего лишь
несколько советских мультфильмов — про дядю Фёдора и его друзей из
Простоквашино, крокодила Гену и Чебурашку, про Винни-Пуха и, наконец,
про Львенка и Черепаху. Как ниже будет показано, даже их вполне
достаточно для довольно объемистого очерка; притом, это, вероятно, самые
известные российским зрителям творения отечественной мультипликации.
Ясное дело, это не означает, что другие мультфильмы для юриста интереса
не представляют — представляют, да ещё какой!— просто ведь всего в одном
очерке никак не затронешь.

Во-вторых, анализируя такой специфический материал, нужно учитывать, что
во многих мультфильмах наравне с людьми, а то и вместо них, действуют и
персонажи (в частности, животные), не относящиеся к числу субъектов
гражданского права. Ясное дело, что в реальности никаких гражданских
правоотношений с участием крокодила Гены или кота Матроскина нет и быть
не может. Но ведь и многих фактических действий, о которых идет речь в
мультфильмах, их персонажи в реальности никогда не совершают! Где же это
видано, например, чтобы кот вышивал на машинке, а крокодил играл на
тальянке! А скорого поезда «Москва — Ялта», на котором Гена с Чебурашкой
ехали на юг, нет и быть не может, ибо к Ялте не подведено железной
дороги.

Эти и схожие с ними явно неправдоподобные эпизоды, в том числе участие в
мультфильмах животных и иных «нелюдей», обусловливается исключительно
спецификой мультипликации как жанра искусства, а вовсе не намерением
авторов указать на неюридическую природу складывающихся по ходу действия
отношений, — на это обязательно нужно делать скидку. Мы так и поступаем,
закрывая на это глаза, т. е. делая допущение, что речь у нас будет
вестись все же о субъектах гражданских правоотношений, хотя бы и таких
специфических, как персонажи мультипликационных фильмов.

И в-третьих: имея в виду, что ни в одном мультике не указывается точное
время действия, и значит, не имеется возможности точно установить, какое
же законодательство регулировало спорные отношения в соответствующий
период, а также — стремясь преодолеть трудности, с которыми сегодня
сопряжено получение всякой информации по содержанию советского
законодательства, мы сочли возможным построить наши рассуждения на базе
действующих российских законов.

1. «Трое из Простоквашино». «Каникулы в Простоквашино». «Зима в
Простоквашино»

1.1. «Дом свободный. Живите — кто хотите»

(правовой режим бесхозяйного недвижимого

имущества)

Допустим. Допустим, что такое объявление действительно висело на одном
из пустующих домов в деревне Просто-. квашино; допустим даже, что этот
факт при желании может быть легко доказан или даже вовсе никем из
заинтересованных лиц не оспаривается. Достаточно ли этого для того,
чтобы вскрыть дверь, снять с окон ставни и заселиться в такой дом? Тем
более, для того, чтобы приобрести на этот дом право собственности?

Любой юрист ответит: да никоим образом!

Тот факт, что в доме никто не живет, что собственник в нем не нуждается,
ещё не означает, что у дома нет собственника. «Хозяева за реку
переехали!» — сообщает Шарик, полагая, что одного этого уже достаточно
для того, чтобы его занять. Недостаточно. Дом все равно имеет
собственника, который (независимо от того, проживает ли он в нем, или
нет) один, исключительно и независимо от всех посторонних лиц, имеет
право определять его юридическую судьбу. Фактор «нуждаемости» (например,
в улучшении жилищных условий) — его наличие или отсутствие — может иметь
значение разве только для получения жилья по договору социального найма,
но никак не может быть основанием приобретения или прекращения права
собственности на жилой дом, иное жилое помещение, да и вообще любое
имущество.

Кстати, может статься и так, что собственником этого дома были вовсе не
те, ныне переехавшие за реку хозяева, о которых говорил Шарик — они ведь
сами вполне могли быть только лишь нанимателями этого дома.
Маловероятно, конечно (учитывая помещенное на доме объявление, да и то,
что дом этот был домом для одной семьи и находился в деревне), но и это
предположение полностью исключать нельзя.

Но вот собственник выехал из дома и повесил на нем объявление: «Дом
свободный. Живите — кто хотите». Тем самым он определил юридическую
судьбу дома — совершил акт де-проприации, т. е. одностороннего
безадресного отказа от права собственности. В результате дом стал
относиться к одному из видов бесхозяйных вещей — вещей, хотя и имеющих
‘собственника (ст. 236 ГК), но такого, который от них отказался (п. 1
ст. 225).

В соответствии с п. 3 ст. 225 бесхозяйные недвижимые вещи могут
поступить в частную или государственную собственность только по давности
владения. А вот их поступление в собственность муниципальную возможно не
только по давности владения, но и судебным порядком, а именно —
посредством судебного признания на них права муниципальной собственности
(п. 3 ст. 225). Условием тако го признания является принятие бесхозяйной
недвижимой вещи на учет органом, осуществляющим государственную
регистрацию прав на недвижимость; инициируется такой процесс органом
местного самоуправления (местной администрацией) по месту нахождения
недвижимой вещи. Такое состояние должно продолжаться, как минимум, один
год, по истечении которого местная администрация (видимо — в лице своего
департамента имущества или финансов) может обратиться в суд с иском о
признании права муниципальной собственности на такую вот бесхозяйную
недвижимую вещь.

К сожалению, действующий Гражданский кодекс не упоминает о тех
основаниях, по которым суд мог бы отказаться удовлетворить данное
требование. Норма абз. 3 п. 3 ст. 225 только косвенно упоминает о том,
что в принципе такая ситуация может сложиться («Бесхозяйная недвижимая
вещь, не признанная по решению суда поступившей в муниципальную
собственность… »), но отчего —не разъясняет. Возможно (хотя прямо
этого в Кодексе и не сказано), что препятствиями к удовлетворению такого
иска являются возражения собственника, либо лица, добросовестно и
открыто владеющего этим имуществом как собственник. На эту мысль наводит
указание цитированной здесь нормы о последствиях отказа в удовлетворении
иска о признании права муниципальной собственности на бесхозяйную
недвижимость: такой отказ дает возможность собственнику вновь вернуть
себе фактическое владение и пользование, а также — возможность
распоряжения соответствующей вещью, либо фактический владелец может
продолжать владеть ею, рассчитывая на приобретение в будущем вещи в свою
собственность по давности владения.

Итак, максимум, на что могут рассчитывать участники поселившейся в
Простоквашино троицы, так это на приобретение дома в свою общую долевую
собственность по давности владения, её продолжительность для недвижимых
вещей составляет 15 лет (п. 1 ст. 234 ГК); а в случае, если вещь таким
образом приобретена или выбыла из обладания соб ственника, что может
быть виндицирована им у давностного владельца, то к приобретательной
давности прибавляется ещё и исковая давность по виндикационному
притязанию — 3 года (ст. 196); итого —18 лет. Если учесть, что три
мультфильма охватили лишь около полутора лет времени и снимать все
последующие серии с приблизительно таким же временным интервалом, то для
того, чтобы показать зрителям счастливый момент приобретения дома в
собственность, мультипликаторам придется снять ещё, как минимум, дюжину
серий! Дядя Фёдор к тому времени станет настоящим дядей, а вот
Матроскину и Шарику ещё нужно будет ох как постараться дотянуть до этого
дня!

Интересно ещё и вот что. Допустим, что «час икс» все-таки настал:
приобретательная давность истекла, этот факт установлен вступившим в
законную силу судебным актом, а регистрирующий орган зарегистрировал
факт поступления дома в общую собственность неразлучных друзей — Дяди
Фёдора, Матроскина и Шарика. А каким же будет распределение долей в этом
праве общей собственности? Да, доли со-собственников, при отсутствии
явно выраженного их соглашения об ином, предполагаются равными — п. 1
ст. 245 ГК; в соответствии с этим правилом в нашем случае каждому
со-собственнику должно было бы принадлежать по | доли. Но было ли бы
такое распределение долей справедливым, если учесть, что круглогодичное
содержание дома осуществляют только Матроскин и Шарик, в то время, как
Дядя Фёдор с родителями приезжает только «на каникулы и в гости по
выходным»? Конечно нет; следовало бы, очевидно, определять не третьи, а
четвертые доли, — по количеству времен года (сезонов). Из них одну долю
(приходящуюся на лето) нужно выделить Дяде Фёдору, а три — Шарику с
Матроски-ным. Как они поделят эти | между собой — сказать сложно; здесь
уже дележ наверняка будет равный. Итого: Дяде Фё дору— j, а Матроскину и
Шарику— по |. Хотя нет, коту, все-таки, следует дать чуть больше — он
более экономный и хозяйственный. Тогда так: Дяде Фёдору— \ (^)І
Матроскину— j^t, а Шарику— ^. Или (ещё точнее) — gj, Ц и М
соответственно.

1.2. «Мы пойдем клад искать!» (правовой режим клада)

Кому принадлежит найденный Дядей Фёдором, Шариком и Матроскиным клад?
Широко известна норма ст. 148 ГК РСФСР 1964 г., согласно которой клад
поступал в собственность государства, причем, на последнее возлагалась
обязанность выплатить нашедшему вознаграждение в размере 25 % от
стоимости входивших в состав клада и сданных государству ценностей.
Утаивая найденный клад Трое из Простоквашино совершали хищение
государственного имущества; от уголовной ответственности дядю Фёдора мог
бы спасти только его малолетство — недостижение возраста уголовной
ответственности. Но ничто не могло бы спасти компанию от выдачи
найденных ценностей по иску РСФСР (государства) — ст. 151 и 153 ГК РСФСР
позволяли государству виндицировать свое имущество без каких бы то ни
было ограничений.

Парадокс заключается в том, что ныне действующий ГК не только нисколечко
не улучшает, но и даже напротив — ухудшает гражданско-правовое положение
бесшабашной троицы. Согласно п. 1 ст. 233 ГК теперь клад поступает в
общую равно долевую собственность лица, обнаружившего его и
лица-собственника земельного участка (иной недвижимости) , в которой
клад был сокрыт. Но так происходит лишь только при условии, что раскопки
(поиск клада) производился лицом с согласия собственника земельного
участка, на котором осуществлялись поиски. Действующий ранее ГК такого
требования не выдвигал по вполне понятным причинам — единственным
собственником земли было государство, необъятные просторы которого
делали объективно невозможным рассмотрение каждого вопроса о разрешении
всякого случая кладоискательства; новый же, имея в виду возможность
существования частной собственности, совершенно справедливо это условие
выставил. Но законодатель не учел того, что доля земель, находящихся
сегодня в частной собственности, в сравнении с публичными землями,
просто-напросто ничтожна; в результате выставленное условие о получении
разрешения на поиск клада окажется, по крайней мере — в отношении
публичной земли, невыполнимым. Контекст не оставляет сомнения в том, что
никакого согласия простоквашинцы на свои поиски не спрашивали — ни у
органов государственной (исполнительной) власти, ни у местной
администрации; а то, что свои раскопки они вели именно на
государственной, в крайнем случае — на муниципальной земле — это почти
наверняка. Стало быть, клад и в этом случае сполна поступает
собственнику земельного участка (публичному образованию), причем, вовсе
без выплаты нашедшему его лицу какого бы то ни было вознаграждения. Да,
теперь публичные образования не имеют преимуществ в виндикации, но
компанию кладоискателей это обстоятельство вряд ли утешит, ибо они — те
самые лица, которые присвоили клад, т. е. его недобросовестные
приобретатели. А от таковых вещи могут быть истребованы во всех случаях
без ограничений.

Не очень понятна норма п. 2 ст. 233, которая гласит, что «В случае
обнаружения клада, содержащего вещи, относящиеся к памятникам истории
или культуры, они (т. е. только эти вещи, а не весь клад в целом. — В.
Б.) подлежат передаче в государственную собственность» (т. е. сперва
все-таки, поступают в общую долевую собственность нашедшего лица и
собственника участка, а затем уже передаются ими в собственность
государственную. — В. Б.). До сего момента все нормально. Но дальше
сказано так: «При этом собственник земельного участка или иного
имущества, где клад был сокрыт, и лицо, обнаружившее клад, имеют право

на получение (видимо, от государства. — В. Б.) вместе вознаграждения в
размере пятидесяти процентов стоимости клада». И вот здесь возникают
сразу два вопроса. (1) Поче

му вознаграждение должно исчисляться во всех случаях от стоимости всего
клада в целом’! А если он состоял не только из памятников истории и
культуры, но и иных вещей? В таком случае, было бы логично исчислить
вознаграждение в процентах от стоимости только подлежащих сдаче
памятников истории и культуры. (2) Почему вознаграждение составляет
только 50 % стоимости клада? Если сдаче государству подлежит весь клад
целиком, или, скажем вещи, стоимость которых составляет 75 % от общей
стоимости клада почему же сдавшим компенсируется только половина
стоимости? Или имелось в виду, что вознаграждение выплачивается сверх
выплаты компенсации за сданные государствуценности?

1.3. «Нашедшего ждет премия — велосипед»

(правовые последствия публичного обещания

награды)

Мы видим только один большой гражданско-правовой вопрос, непосредственно
связанный с этим газетным объявлением: действительно ли оно породило
обязанность родителей Дяди Фёдора выдать велосипед? Сомнения здесь могут
быть троякого рода — (1) чисто теоретические; (2) касающиеся содержания
данного объявления и (3) нравственно-юридического толка. Разберем все
три повода для сомнений по порядку.

1. Правильно ли считать, что основанием возникновения обязательства
выдачи публично обещанной награды, является само это публичное обещание
— односторонняя сделка?

Очевидно, здесь следует дать отрицательный ответ, поскольку обещание не
определяет персонально личности участвующего в обязательстве кредитора,
а гражданских правоотношений с неопределённым кругом активных субъектов
не существует. Индивидуальная определённость кредитора достигается в
данном случае в результате совершения определённым лицом требуемого в
обещании действия. Именно между этим лицом (кредитором) и субъектом,
обещавшим награду (должником) и возникает обязательственное
правоотношение, содержанием которого является право требовать выдачи
публично обещанной награды и корреспондирующая ему юридическая
обязанность такую выдачу произвести (п. 1 ст. 1055 ГК). Показательно и
содержание п. 1 ст. 1056, который позволяет лицу, публично пообещавшему
награду, публично же отменить это свое обещание, пока кто-нибудь не
совершил предусмотренного им действия. Исключение составляет обещание,
содержащее условие о сроке совершения действия (его нельзя отменить до
окончания этого срока), а также обещание, прямо или косвенно
обозначенное как безотзывное (его отменить вообще нельзя). Если бы
обещание выдать награду уже само по себе порождало бы обязательство её
выдачи, то отменить его было бы невозможно ни в одном из случаев, оно
всегда имело бы бессрочный и безотзывный характер. Такое обещание
награды, конечно же, может быть дано, но и оно неспособно породить
обязательство в отрыве от совершения соискателем награды действия,
описанного в обещании как условия возникновения обязательства её выдачи.
Публичное обещание награды, таким образом это односторонняя сделка,
совершенная под отлагательным условием — откладывающим возникновение
обязательства вплоть до наступления положительно выраженного условия.
Коль скоро ни одно публичное объявление о награде само по себе не
порождает обязательства выдать эту награду — чтобы это случилось, ему
нужно соединиться, сплавиться в сложный юри дический состав с другим
фактом, с совершением требуемого действия — называть данное
правоотношение обязательством из публичного обещания награды, а тем
более — рассматривать его как правоотношение из одностороннего действия
(односторонней сделки), не вполне корректно.

2. Содержательные сомнения касаются определённости сделанного обещания.
Обещание награды, помимр того, что должно быть публичным, т. е.
обращенным к неопределённому кругу лиц, должно также соответствовать и
следующим условиям: (1) позволять установить личность сделавшего
обещание (п. 2 ст. 1055 ГК); (2) быть определённым в части своего
содержания, т. е. описывать определённое действие, за совершение
которого обещается награда; (3) быть определённым в части намерения, т.
е. определённо свидетельствовать о готовности лица, сделавшего обещание,
считать себя связанным обязанностью выплаты награды при наступлении
указанного в обещании условия. При этом, действие, за совершение
которого обещается награда, должно быть таким, чтобы (а) оно в принципе
могло бы быть совершено всяким и каждым; (б) оно могло бы быть совершено
как в связи со сделанным объявлением, так и независимо от него (п. 4 ст.
1055); (в) было возможно объективно установить, насколько то или иное
конкретное действие соответствует требованиям, содержащимся в обещании о
выплате награды. Если иное не предусмотрено в объявлении о награде и не
вытекает из характера указанного в нем действия, соответствие
выполненного действия содержащимся в объявлении требованиям определяется
лицом, публично обещавшим награду, а в случае спора —судом (п. 6 ст.
1055). Размер обещанной награды может и не указываться: в таком случае
определя ется по соглашению лица, совершившего требуемое действие, с
лицом, обещавшим награду, а в случае спора — судом (п. 3 ст. 1055).

Посмотрим, соответствовало ли объявление, данное родителями Дяди Фёдора
о вознаграждении в случае пропажи сына, перечисленным признакам? Звучало
оно, помнится, в мультфильме, зачитанное вслух Дядей Фёдором, так:
«Пропал мальчик. Глаза голубые, рост метр двадцать, родители его ишут.
Нашедшего ждет премия — велосипед». Даже самое поверхностное сравнение
этого объявления с перечисленными выше признаками обнаруживает в нем,
как минимум, два недостатка.

Во-первых, из объявления нельзя установить личность субъекта, сделавшего
его. «Родители его ишут» — сравнимо разве только с «На деревню дедушке».
Допускаем, однако, что Дядя Фёдор озвучил не весь текст объявления, — во
всяком случае, то, что он не стал читать координаты своих родителей,
вполне естественно, — он и без того их прекрасно знал. Это предположение
тем более вероятно, что почтальон Печкин, вознамерившийся получить
велосипед, каким-то образом все-таки разыскал родителей Дяди Фёдора
(«Это вы велосипеды за мальчиков даете?») —значит, сведения,
содержавшиеся в объявлении или в редакции напечатавшей его газеты,
все-таки позволяли установить личность обещавшего награду.

Во-вторых, большой вопрос связан с определённостью действия, за которое
обещана награда. Нет сомнения, что действие это — обнаружение места
пребывания мальчика (хотя и об этом в объявлении прямо не говорится, но
иного вывода из контекста, а также из фразы «родители его ищут» быть,
конечно же, не может). Поводом для сомнения служит описание мальчика:
«Глаза голубые, рост метр двадцать» — этого для идентификации явно
недостаточно (тем более, что цвет глаз ребенка с возрастом может
меняться, не говоря уже о росте). Так что кот Матроскин был абсолютно
прав, когда утешал своего друга: «Не горюй, Дядя Фёдор! Да мало ли таких
мальчиков!». Видимо, родители сочли возможным восполнить недостаток
описания фото графией сына, которая, как это тоже было четко показано,
сопровождала объявление.

И лишь третий элемент — намерение лица, давшего объявление, связать себя
обязательством выдачи награды (велосипеда) перед лицом, которое укажет
им место нахождения Дяди Фёдора — можно считать точно выраженным в
словах «Нашедшего ждет премия — велосипед».

Итак, с объявлением разобрались: при условии двух сделанных выше
оговорок оно способно породить обязательство выдачи велосипеда
родителями Дяди Фёдора лицу, указавшему место пребывания их сына. Но вот
вопрос: а действительно ли такое обязательство? Ведь речь в данном
случае идет, по сути, об обещании вознаграждении за найденного ребенка;
законно ли требование такого вознаграждения? Не следует ли признать, что
обнаружение потерявшихся детей, а то, быть может, и доставка таковых
(или, по крайней мере, сообщение о них) родителям (законным
представителям) является публично-правовой обязанностью каждого
гражданина и должно, следовательно, осуществляться бесплатно?

Разберемся, почему вообще может возникнуть такое сомнение. Почему когда
речь идет совершении действий в чужом интересе как таковых (скажем,
действий по охране чужого имущества), о публично-правовой обязанности их
предприятия никто не рассуждает; но стоит только заговорить о помощи
потерявшимся детям — сразу всплывает подобное сомнение: а не публичная
ли здесь обязанность? Очевидно потому, что дети (в особенности
малолетние), как правило не имеют ни жизненного опыта, ни способности к
собственному содержанию, а значит, оставаясь без попече ния родителей
(законных представителей) рискуют просто-напросто погибнуть. А что может
быть более святым, чем спасение человеческой жизни! Все это так, и, тем
не менее, вывести подобную норму из законодательства, сделать действия
по спасению чужой жизни предметом юридической обязанности, пока не
представляется возможным. Можно обязать воздерживаться от
безнравственных поступков, можно наказывать за жестокосердие и
несправедливость, но обязать поступать нравственно (милосердно,
справедливо) невозможно. Вопрос, значит, должен быть поставлен несколько
иначе: бездействие в ситуации угрозы чужой жизни следует признавать
безнравственным, но не незаконным; наоборот, спасение чужой жизни
следует признать высоко нравственным поступком, заслуживающим
благодарности спасенного во всяком случае, вне зависимости от того,
обещал ли её предварительно спасенный, или нет.

В соответствии со сказанным, вопрос о вознаграждении ча спасение жизни
ставится и решается п. 2 ст. 983 ГК следующим образом: «действия с целью
предотвратить опасность для жизни лица, оказавшегося в опасности,
допускаются и против воли этого лица, а исполнение обязанности по
содержанию кого-либо — против воли того, на ком лежит эта обязанность».
То есть, действия по спасению жизни, даже будучи совершенными в ситуации
прямого неодобрения или даже противодействия со стороны спасаемого
(например, лица, предпринимающего попытку самоубийства), все равно
автоматически подпадают под категорию действий в чужом интересе без
поручения, причем, одобренных интересантом, а значит дают липу, их
совершившему, право на возмещение необходимых расходов, понесенных в
связи с этими действиями (ст. 984), а также —на вознаграждение (ст.
985), размер которого определяется по соглашению спасателя с
потерпевшим, либо (при возникновении спора) — судом. В нашем случае все
так и было; единственная разница состоит в том, что Печкин договаривался
о вознаграждении не с самим спасаемым им Дядей Фёдором, а с его
законными представителями — родителями, что вполне объясняется
малолетним возрастом спасаемого.

1.4. «Сейчас я буду Вашего мальчика измерять!» (о некоторых личных
правах)

Что значит: «Сейчас я буду!»?! А самого мальчика Вы, уважаемый Печкин,
об этом спросили — согласен ли он подвергнуться измерению? Кто вы такой,
чтобы его измерять? — Вы же ни родитель, ни опекун, ни медработник, ни,
наконец, милиционер! Вправе ли Дядя Фёдор от измерения отказаться? А
если не вправе, то почему бы тогда не признать права всякого и каждого
измерять первого встречного? А если можно измерять рост, то почему
нельзя заставить подвергнуться, например, взвешиванию? измерению объема
груди и бедер?

длины стопы? мускульной силы? Почему бы вообще тогда не заставить
прохожих проходить медосмотры прямо по дороге на работу или в магазин?
Наконец, если все это можно заставить проделать первого встречного, то
почему тогда нельзя его, скажем, просто потрогать? сфотографировать?
зарисовать? причесать? дактилоскопировать? переодеть? постричь? погадать
ему? «дать» ему «в глаз»? Или все-таки можно?

Нормой п. 1 ст. 22 Конституции РФ установлено, что «Каждый имеет право
на свободу и личную неприкосновенность». В п. 1 ст. 150 ГК личная
неприкосновенность, а также «другие нематериальные блага, принадлежащие
гражданину от рождения или в силу закона», названы в числе таких
нематериальных благ, которые защищаются (п. 2 ст. 150) в соответствии с
ГК и другими законами, причем, не только в прямо предусмотренных ими
случаях, но и во всех вообще случаях их нарушения, если существо
нарушенного блага и характер последствий нарушения позволяют
использовать какой-либо из способов защиты гражданских прав, из числа
тех, что перечислены в ст. 12 Кодекса. Одним из таких способов является
самозащита, — пожалуй, способ наиболее универсальный, — применимый для
отражения посягательств на любые нематериальные блага и абсолютные
субъективные права.

Что понимается под личной неприкосновенностью”? Ни в Конституции, ни в
ГК это понятие не расшифровывается; комментаторы Конституции
подразделяют личную неприкосновенность на физическую, имеющую своими
объектами жизнь, здоровье, тело и психику человека, и моральную или
духовную, объектами которой являются честь (доброе имя), достоинство и
деловая репутация личности. Мы бы добавили к этому перечню половую
неприкосновенность и разнообразные способности людей (например,
способности к труду или творчеству) в качестве элементов физической
неприкосновенности, а также фактические и юридические нематериальные
условия их существования, не охраняемые посредством каких-либо
субъективных прав, например, душевное спокойствие, уверенность в
завтрашнем дне и т. п. (в духовную часть).

Конституционное право на личную неприкосновенность означает возможность
всякого и каждого гражданина исключительно и независимо от посторонних
лиц определять режим доступа (вмешательства) других лиц в область его
персональной (личной) жизни и свободы, в частности — посредством влияния
на принадлежащие ему нематериальные блага. С точки зрения гражданского
права этот институт должен быть отнесен не к субъективным гражданским
правам, а к элементам гражданской правоспособности физических лиц (ср. с
их перечнем, содержащимся в ст. 18 ГК). Границами реализации
(осуществления и защиты) личной неприкосновенности являются нормы
Конституции и российского законодательства (включая нормы
международно-правовых актов), а также правоспособность и субъективные
права других лиц.

Изложенное не может оставить сомнений: ни одно действие, предполагающее
то или иное воздействие на жизнь, здоровье, тело, способности, психику и
условия существования другого человека не может быть предпринято без со
гласил этого последнего. Значит, ни о каких измерениях кого бы то ни
было против согласия измеряемого не может быть и речи; тем более,
недопустимы принудительные медосмотры, поглаживания, пощипывания,
съемка, зарисовка, прическа, дактилоскопия, переодевание, стрижка и иные
подобные действия в отношении лица, не выразившего согласия на
претерпевание этих действий и не обязанного к такому претерпеванию
законом. Не должно смущать и малолетство Дяди Фёдора — оно никак не
может служить препятствием для самозащиты своей личной
неприкосновенности, ибо такие меры заключаются в действиях фактических,
а не юридических (ст. 14 ГК); следовательно, для их совершения можно и
вовсе не обладать дееспособностью.

1.5. «А если я шапку брошу — ты в нее попадешь?»

(перевозка на телеге, пари без ставки и причинение

вреда с согласия потерпевшего)

Всякий, хотя бы однажды смотревший мультфильм «Каникулы в
Простоквашино», конечно же помнит, как ехавший на телеге почтальон
Печкин взялся подвезти возвращающегося с охоты Шарика и, заведя разговор
о стрельбе, выразил сомнение, попадет ли Шарик из ружья в брошенную им,
Печкиным, шапку. Шарик категорически ответил, что обязательно попадет и
предложил ему бросить шапку, что Печкин и сделал. Шарик выстрелил и
попал. При всей немногословности казуса мы сталкиваемся в нем, как
минимум, с тремя различными гражданскими правоотношениями.

Первое. Печкин подвозил Шарика на телеге (то ли на собственной, то ли на
почтовой) — обязан ли Шарик вознаградить Печкина за услугу?

Предложение оказать услугу исходило от самого Печкина и не было им
обусловлено уплатой какого бы то ни было вознаграждения: Печкина вполне
удовлетворило «спасибо», сказанное Шариком. Очевидно, что в этом случае
речь шла не обыкновенной дружеской услуге, оказываемой безвозмездно;
максимум, на что мог бы рассчитывать Печкин — так это на возмещение
расходов по перевозке, если таковые были им понесены. Ситуация, однако,
заставляет предположить, что каких-то дополнительных расходов, которые
вызывались бы именно перевозкой Шарика, у почтальона не возникло.

Интересно и то, как завершилась перевозка. Шарику суждено было не
доехать до дома: от отдачи при выстреле он свалился с телеги в
придорожную речушку, откуда его, считавшего себя утонувшим, спустя
какое-то время вытащил бобер («Делать мне неч-чего! — ворчал он — Только
вот разных собак из реки вытаскивать!»). Возникает вопрос: куда же делся
Печкин? В мультфильме показывается, что он уехал дальше своей дорогой,
бросив тонущего Шарика на произвол судьбы, не оказав, по сути, никакой
помощи. Да не обязан был, и тем не менее. А ведь он наверняка проезжал
если и не мимо, то, во всяком случае, недалеко от дома Дяди Фёдора
(иначе с чего бы взялся Шарика подвозить?) — что ему стоило крикнуть
Матроскину: беги, дескать, спасай своего Шарика! Так что вопрос к
поведению почтальона Печкина тут имеется, и довольно неприятный. Но нас
интересует не он, а другой, непосредственно связанный с ним. Если бы
Шарик был бы обязан заплатить за перевозку — то за какое расстояние:
только за то, которое он фактически проехал (от места посадки до места
падения с телеги), или же за всю протяженность заказанной им перевозки
(от места посадки до дома)?

Чтобы ответить на этот вопрос, нужно понять, подпадает ли заключенный
Печкиным и Шариком договор под понятие договора перевозки, регулируемого
транспортным законодательством. С точки зрения Правил дорожного движения
гужевой транспорт относится к разновидности автомобильного; с позиции же
гражданско-правовой — нет. Устав автомобильного транспорта касается лишь
таких автотранспортных перевозок, которые осуществляются авто
транспортными предприятиями; последние же гужевого транспорта для
оказания своих перевозочных услуг не используют. Значит, перед нами
договор, подчиняющийся общим нормам о договоре возмездного оказания
услуг. Шарик, стрелявший на свой собственный страх и риск, должен нести
все последствия собственного выпадения из телеги; следовательно, его
нужно рассматривать как заказчика, отказавшегося от договора возмездного
оказания услуг до их полного оказания, а значит — как лицо, обязанное
возместить исполнителю лишь фактически понесенные им на оказание услуг
расходы (п. 1 ст. 782 ГК). Как уже указывалось выше, ситуация, в которой
происходило действие, заставляет полагать, что никаких дополнительных
расходов, которые вызывались бы именно перевозкой Шарика, у почтальона
не возникло.

Второе. Печкин и Шарик заключили пари относительно меткости стрельбы:
Шарик утверждал, что попадет в брошенную шапку, а Печкин в этом
сомневался. Печкин проиграл пари — обязан ли он как-то вознаградить
выигравшего контрагента?

Никакой договоренности о предмете выигрыша и проигрыша (ставке)
контрагентами достигнуто не было; понятия же о каких-либо обычных для
подобных случаев, ставках, гражданскому закону неизвестно.
Следовательно, заключенное ими пари не подпадает под категорию
гражданско-правовых сделок и не порождает, каких бы то ни было
обязательств, в том числе и по вознаграждению проигравшим пари
выигравшего.

Наконец, третье. В результате попадания в шапку из ружья шапка оказалась
испорчена. Должен ли Шарик отвечать за вред, причиненный имуществу
почтальона? Показательно, что Печкин (в финале мультфильма) предъявляет
требование о его возмещении, правда, не Шарику, а родителям Дяди Фёдора
(«Давайте сначала конфликт разбе рем. Посмотрите, что они с моей шапкой
сделали!», «Через нос теперь хорошо вермишель отбрасывать!»). В
удовлетворение этого требования Матроскин вручает Печкину новый
“головной убор» — бескозырку («Успокойтесь только, пожалуйста!»).

Ситуация не оставляет сомнений: Печкин знал (не мог не знать) о том, что
выстрел Шарика в подброшенную шапку угрожает, как минимум, её порчей
(«Не шапка, а одна … вентиляция! Ух! — сколько дырок!»), а то и полным
уничтожением. Знал, но, тем не менее, своими действиями подталкивал,
провоцировал Шарика к причинению вреда, заключив пари, выражающее
сомнение в исходе выстрела. Единственным способом разрешить это пари был
выстрел в подброшенную шапку; именно для того, чтобы Шарик выстрелил в
шапку, Печкин сам же её и подбросил. Это — классический случай
причинения имущественного вреда если и не по просьбе, то, по крайней
мере, с согласия потерпевшего; справедливость требовала бы полностью
отказывать в возмещении такого вреда. Но действующий российский ГК дает
несколько иной ответ на данный вопрос.

В соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 1064 ГК в возмещении вреда,
причиненного по просьбе потерпевшего или с его согласия, может быть
отказано, если действия причините-ля вреда не являются безнравственными.
Норма эта примечательна тем, что уравнивает по своим последствиям оба
случая — причинение вреда и по просьбе потерпевшего, т. е. при наличии у
этого последнего, по крайней мере, косвенно ного умысла на причинение
вреда, и с его согласия, т. е. при грубой неосторожности потерпевшего.
Интересно и то, что Границей своего применения она делает нравственность
действий причинителя; не законность, а именно нравственность. Наш пример
как раз замечательно иллюстрирует разницу между этими понятиями: в том,
чтобы выстрелить в подброшенную шапку, нет ничего безнравственного.
Однако, будучи произведенным не в целях охоты, да ещё и к тому же в
пределах населенного пункта, такой выстрел является незаконным; больше
того — преступным. Итак, по п. 3 ст. 1064 ГК получается, что суд может
отказать в возмещении вреда, причиненного Шариком Печкину, поскольку
вред был причинен с согласия потерпевшего действиями, не нарушающими
общественной нравственности.

А в соответствии сп. 1 и 2 ст. 1083 ГК вина потерпевшего в нанесении ему
имущественного вреда приобретает совсем другое юридическое значение.
Прежде всего, вред, возникший вследствие умысла (как прямого, так и
косвенного) потерпевшего (по просьбе потерпевшего), возмещению не
подлежит ни в каких случаях, безотносительно к тому, были ли действия
причинителя вреда нравственными или безнравственными. Что же касается
вреда, причиненного с согласия (при грубой неосторожности) потерпевшего,
то таковой, по общему правилу, подлежит возмещению, хотя и в уменьшенном
размере; причем, степень уменьшения размера причиненного вреда
определяется сообразно со степенью вины причинителя, а не с
нравственностью его действий, как это делала обсужденная норма п. 3 ст.
1064.

Вопрос о соотношении абз. 2 п. 3 ст. 1064 с п. 1 и 2 ст. 1083 ГК в
литературе не только не разрешен, но даже и не поставлен. Связано это,
на наш взгляд, с неправильным пониманием первой из рассматриваемых норм,
которое вызывается её неправильной увязкой с нормой предыдущего абзаца
этого же пункта, устанавливающей, что вред, причиненный правомерными
действиями, по общему правилу возмещению не подлежит. Так вот, абз. 2 п.
3 ст. 1064 принято трактовать как норму, разъясняющую норму абз. 1:
последняя применяется, если действия, причинившие вред, были(1)
правомерными (абз. 1), (2) предприняты по просьбе или с согласия
потерпевшего (абз. 2) и, к тому же, (3) не были при этом
безнравственными (абз. 2), т. е. относящуюся только к правомерным
действиям. На наш взгляд, законодатель вкладывал в абз. 2 п. 3 ст. 1064
совсем другой смысл, а именно — определял последствия причинения вреда
любыми действиями (неважно, правомерными, или нет), предпринятыми по
просьбе или с согласия потерпевшего. Помещение этой нормы в одном пункте
с правилом о вреде, причиненном правомерными действиями объясняется
вовсе не стремлением разъяснить это последнее, а, напротив, четко
Отграничить друг от друга действия правомерные — те, совершение которых
дозволил закон, и действия, совершение которых разрешил потерпевший,
вследствие чего у участников гражданского оборота и судей может
возникнуть иллюзия о том, что такие действия тоже относятся к разряду
правомерных. Вот именно для того, чтобы подчеркнуть, что на самом деле
это не так, — что правомочие на причинение вреда, исходящее от
потерпевшего (в форме ли просьбы, или согласия —не имеет значения), ещё
не делает причинение вреда правомерным, и что последствия такого вреда
определяются иначе, чем последствия вреда, причиненного правомерными
(законными) действиями — законодатель и сформулировал п. 3 ст. 1064 в
том виде, в котором она имеется.

На наш взгляд, приоритет должен быть отдан предписаниям п. 1 и 2 ст.
1083 как нормам специальным, конкретизирующим общее правило абз. 2 п. 3
ст. 1064 ГК, и, вместе с тем, применяемым с учетом установленного им
ограничения, относящегося к нравственному содержанию действий.

Итак, к сожалению для Шарика, Печкину нельзя отказать в возмещении
вреда, причиненного порчей шапки; натуральное возмещение, предложенное
Матроскиным, было, та ким образом вполне основательным, и судя по всему,
вполне удовлетворило потерпевшего.

1.6. «Корова — государственная! А все что она дает —

молоко, или телят, — это уже наше!»(правовой режим

плодов и доходов от арендованного имущества)

Кому же принадлежал теленок, родившийся у «государственной коровы»,
взятой напрокат котом Матроскиным?

По общему правилу, все «поступления, полученные в результате
использования имущества (плоды, продукция, доходы), принадлежат лицу,
использующему это имущество на законном основании». Иное может быть
предусмотрено (1) законом, (2) иными правовыми актами или (3) договором
об использовании этого имущества (ст. 136 ГК). В том, что теленок — плод
коровы, сомнений быть не может; на него, следовательно, в полной мере
распространяются цитированные нормы. Исключений из этого правила,
которые были бы установлены законами или иными правовыми актами для
договора проката, нам неизвестно; но существует исключение,
установленное для договора аренды — категории родовой по отношению к
договору проката. Именно: согласно ч. 2 ст. 606 «плоды, продукция и
доходы, полученные арендатором в результате использования арендованного
имущества в соответствии с договором, являются его собственностью». В
отличии от общего правила ст. 136 данная норма, являющаяся специальной и
потому имеющая приоритет над общей, сформулирована как императивная и,
следовательно, не допускающая никаких исключений — ни нормативных, ни
договорных. Таким образом, по первому впечатлению прав Матроскин:
теленок взятой напрокат (арендованной) коровы принадлежит арендатору, а
не арендодателю — собственнику коровы.

Но вот какой вопрос настораживает. Вспомним, как герои обосновывают свои
точки зрения. Шарик: «Корова — государственная, значит и теленок —
государственный!». Выше мы видели, что такой вот прямой категорической
зависимости между принадлежностью плодоносящей вещи и приносимых ею
плодов в законодательстве не устанавливается. Матроскин: «Корова
—государственная, а все, что она дает — молоко или телят — это уже наше!
(к Дяде Фёдору): Вот если мы холодильник напрокат берем — он чей?
Государственный! А мороз, который он вырабатывает, он чей?». «Мороз наш,
— отвечает Дядя Фёдор, — но мы его для мороза и беремі». Неужели же
телят, приносимых коровой, можно приравнять к даваемому ею молоку? да
ещё и провести аналогию с морозом (холодом), который вырабатывается
холодильником? Если аналогия и уместна, то не с телятами, а с молоком:
и то и другое суть такие плоды арендованных вещей, ради получения
которых и заключаются договоры аренды, плоды их обычного использования;
теленок же — плод экстраординарный, — такой результат, получение
которого в процессе использования арендованного имущества договором
аренды никак не предусматривалось. Если бы Матроскин брал бы корову
напрокат не ради молока, а именно ради разведения от нее телят, почти
наверняка условия договора аренды были бы иными.

Что же получается? А то, что норму ч. 2 ст. 606 ГК нужно читать
внимательнее: «плоды, продукция и доходы, полученные арендатором в
результате использования арендованного имущества в соответствии с
договором, являются его собственностью». Иные доходы, следовательно,
являются собственностью арендодателя. Так что ч. 2 ст. 606 отличается от
ст. 136 не только своей императивностью, но и содержанием, ибо 136-я
статья ограничения, подобного описанному, не знает: важно лишь, чтобы
использование имущества было основано на законном титуле, а как оно
осуществляется, это использование — об этом ничего не говорится. Этот
недостаток с лихвой восполняется ч. 2 ст. 606: корова, взятая напрокат
ради молока, должна использоваться именно для получения молока, а не для
рождения телят; если последнее все-таки произошло, то теленок должен
быть передан арендатором арендодателю, а в случае отказа от такой
передачи — он может быть виндицирован последним.

Так что, как ни странно, но именно Шарик и Дядя Фёдор показали себя
юридически грамотными персонажами, в то время, как понимание
законодательства хозяйственным Матроскиным было скорее поверхностным,
нежели правильным.

1.7. «Это я — почтальон Печкин! Принес посылку.

Только я Вам её не отдам, потому что у Вас

документов нету» (правовое положение малолетнего

адресата почтового отправления)

А почему, собственно, «не отдам»? Зачем нужны пресловутые «документы»,
если почтальон Печкин прекрасно осведомлен о личности получателя посылки
— Дяди Фёдора? Согласно п. 110 Правил оказания услуг почтовой связи,
утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26 сентября 2000 г. №
725, почтовые отправления, включая посылки, выдаются лично адресатам или
их представителям. Перечень документов (или, как говорил Печкин
—«документов»), с помощью которых адресат может удостоверить свою
личность, определён п. 116 Правил исчерпывающим образом; п. 117
уточнено, что представитель должен иметь также и доверенность,
удостоверяющую его полномочие на получение почтовых отправлений от имени
адресата. Ни одного из документов, перечисленных в п. 116 Правил
(паспорт, военный билет и т. д.), Дядя Фёдор иметь просто не мог по
причине своего малолетства; следовательно, требование почтальона Печкина
о предъявлении «документов», будучи заведомо невыполнимым, является
незаконным, ещё более абсурдным является требование «документов»,
обращенное к коту Матроскину: сам же Печкин тут же оговаривается, что
«хвостатым документы вообще не положены». Если «не положены» — так что
же Вы требуете?!

Порядок получения почтовых отправлений, адресованных несовершеннолетним,
не достигшим 14-ти лет (малолетним), определяется п. 111 Правил,
который, хотя и не требует предъявления малолетними адресатами никаких
«документов», устанавливает ещё более жесткое правило: почтовые
отправления, адресованные малолетним, выдаются только их законным
представителям — родителям, усыновителям или опекунам (по предъявлении
одного из документов, перечисленных в п. 116 и документа,
подтверждающего их положение законного представителя, например,
свидетельства о рождении). Понятно, что выполнить это требование в
случае с посылкой Дяде Фёдору было никак невозможно — его родители
находились «на курорте»; собственно, они-то и прислали эту посылку.
Правилам известна всего одна ситуация, когда малолетние могут получить
почтовое отправление без родителей — проживание малолетних в интернатах,
детских домах и иных подоб ных учреждениях; но и в этом случае получают
почтовые отправления не сами малолетние, а уполномоченные
соответствующих учреждений. Ситуации, подобной той, которая рассмотрена
в мультфильме — нахождение малолетнего без законных представителей и,
при этом, вне учреждения социальной защиты — не предусматривают не
только почтовые Правила, но и вообще российское законодательство: так,
чтобы родители ехали на курорт, отправив малолетнего ребенка одного (без
законных представителей) в Простоквашино, быть не должно. Помнится, тот
же почтальон Печкин в самом начале первого мультика — при первом
знакомстве с Дядей Фёдором — выразился очень точно и правильно: «Так не
бывает, чтобы дети сами по себе были! Дети обязательно чьи-нибудь!».
Дееспособность малолетних такова, что непременно требует наличия у них
законного представителя — так в переводе на язык гражданского права
звучит этот тезис.

Так не должно быть. И все же так случилось: малолетний в течение
какого-то времени проживал один, без родителей и иных законных
представителей. Вправе ли он требовать от организации связи в лице
почтальона Печкина выдачи ему посылки?

Мы бы решились дать на этот вопрос положительный ответ по двум основным
причинам. Во-первых, посылка была отправлена родителями (законными
представителями) Дяди Фёдора, т. е. лицами, которые, в силу закона имеют
право представлять интересы своих малолетних детей в гражданском
обороте. Отношения малолетнего со своим законным представителем подобны
«внутренним» отношениям представителя и представляемого: их структура и
содержание составляют сугубо частное дело последних и не касаются
третьих лиц. Поэтому если законный представитель делает третьему
лицу-должнику, обязанному к исполнению определённого обязательства перед
малолетним представляемым, указание доставить это исполнение не ему
(законному представителю для последующей передачи своему подопечному), а
непосредственно малолетнему представляемому, должнику следует выполнить
таковое. По чему оно было дано — это вопрос взаимоотношений
представителя и представляемого (Дяди Фёдора со своими родителями) — т.
е. к почтальону Печкину (работнику организации-должника) отношения не
имеющий. А во-вторых, случай здесь был таким, что никак не оправдывал
строгого соблюдения норм п. 111 и 116 почтовых Правил: ведь они
необходимы для того, чтобы организация связи могла убедиться в
тождественности личности субъекта, требующего выдачи отправления, с
личностью адресата; между тем, почтальон Печкин лично знал Дядю Фёдора
и, следовательно, никак не мог сомневаться в его личности. Фиксации
данных документа, удостоверяющего личность получателя, почтовыми
Правилами не требуется — достаточно, чтобы получатель просто расписался
в его получении, а писать Дядя Фёдор, помнится, умел.

Получается, что занятая почтальоном Печкиным позиция — «посылку принес,
но не отдам» — вызывает, помимо недоумения чисто житейского свойства,
также и нарекания гражданско-правовые.

Интересно и другое заявление, сделанное Печкиным в связи с поступившей
посылкой. «Раз посылка пришла — её нужно принестьі А раз документов нету
— её не нужно отдавать. Я теперь так целую неделю ходить стану».

Обратившись к почтовым Правилам (п. 96 и 106) мы узнаем, что как раз
таки посылки относятся к таким почтовым отправлениям, которые по общему
правилу не доставляются на дом к адресату, и подлежат выдаче только на
объектах почтовой связи. Так что о том, чтобы посылку «принёсть», Печкин
на самом деле мог бы и не заботиться — вполне достаточно было бы
извещения о поступлении посылки в адрес и на имя Дяди Фёдора. Лишь при
наличии о том просьбы адресата и технических возможностей организации
связи последняя могла бы вручить посылку на дому у адресата (п. 107
Правил).

Ну а почему же Печкин собирался ходить к адресату именно в течение
недели, а не, скажем, 10 дней, месяца или трех лет? Доставив извещение
на посылку организация связи обязана ждать явки за ней адресата в
течение5 рабочих дней, после чего — вручить (на этот раз — уже под
расписку адресата) вторичное извещение, после которого надлежит ждать
явки адресата в течение месяца (п. 108 и 122 Правил). Вплоть до
истечения первого, после вручения вторичного извещения, рабочего дня
посылка хранится бесплатно; после этого срока — с взиманием платы за
хранение по установленным тарифам. Если же посылка не востребована
адресатом даже по истечении указанного выше месячного срока, то она
пересылается (возвращается) по обратному адресу с взиманием за это, при
выдаче посылки отправителю, платы с последнего по установленным тарифам
(п. 123 и 124 почтовых Правил). Как видим, нигде недельного срока
ожидания явки адресата за посылкой в почтовых Правилах не фигурирует;
разве только Печкин считал для сроки не рабочими, а календарными днями,
накидывая на каждые пять рабочих по два выходных — отсюда и могла
взяться неделя.

1.8. «Мы такой же ящик найдем, как у Печкина,

и ящик ему поменяем!»(к вопросу о самоуправстве

и самопомощи в гражданском праве)

Смекалка Дяди Фёдора, придумавшего трюк с подменой посылочных ящиков,
находчивость галчонка, вовремя отвлёкшего почтальона Печкина, а также не
лишенная нервозности и жадности натура последнего, способствовали, как
все прекрасно помнят, тому, что «принесенная» Печкиным посылка все-таки
попала в руки адресата. Пес Шарик наконец-то получил долгожданное
фото-ружье, вот только законно ли? Судя по дальнейшим событиям,
обманутый Печкин не решился высказать простоквашинской компании
каких-либо претензий. Не исключено, впрочем, что он об обмане так и не
узнал — ведь всученный ему посылочный ящик-то был «точно такой же»!
Видимо, обещанную неделю Печкин носил его адресату, после чего — оставил
на месячное хранение на почте, а затем услал на обратный адрес
отправителя.

Наверное, папа и мама Дяди Фёдора, вернувшиеся с сыном домой после
каникул, удивились, когда их пригласили на почту получить пустой ящик!
Ну да ладно, это так, лирика.

Хорошо бы обсудить не бытовую, а гражданско-право-ІІую сторону описанной
подмены посылочных ящиков. Прежде всего, законна ли она? С одной
стороны, Дядя Фёдор не преследовал целью присвоить что-то такое, что ему
не предназначалось; напротив, он хотел лишь получить … вот тут надо
понять, что же он хотел получить? Свое (присланное папой и мамой для пса
Шарика), или же пока ещё чужое (папино и мамино), но подлежащее передаче
ему, фото-ружье? Опираясь на п. 1 ст. 224 ГК легко установить, что с
момента сдачи фото-ружья в организацию почтовой связи для пересылки оно
поступило в собственность Дяди Фёдора. Значит, последний требовал выдачи
ему своей вещи; никаких договорных оснований посылку «принёсть, но не
отдать» у Печкина не было — это мы установили выше. Какие же, в таком
случае, могут быть высказаны претензии к Дяде Фёдору? Он получил (да,
хотя бы и хитростью) то, что имел право получить, а Печкин обязан был
передать. Но может ли в данном случае посылка считаться переданной? Ведь
Печкин очень четко изъявил свою волю, а заодно — и волю представляемой
им организации почтовой связи: посылку я вам не отдам, чего бы там не
было, — гуталин, или не гуталин — все равно.

Завладение одного лица вопреки владельческой воле другого, несомненно,
представляет собой нарушение владения. В нашем случае оно, однако,
довольно специфическое, ибо его предметом была чужая вещь, вверенная
лишь для пересылки ее собственнику, а субъектом-нарушителем —
собственник данной вещи. Может ли организация связи, обнаружившая
подмену посылочного ящика, потребовать от Дяди Фёдора возврата незаконно
полученного почтового отправления? Чтобы разобраться в этом вопросе
нужно правильно квалифицировать действия Дяди Фёдора. Являются ли они
противоправными? Да, ибо обманным путем получать почтовые отправления
незаконно. Но являются ли они вредоносными — причинен ли этими
действиями кому-нибудь какой-то вред? Нет, ибо в данном конкретном
случае посылка была доставлена по назначению, а значит никаких претензий
ни со стороны отправителя, ни со стороны адресата к организации почтовой
связи быть не может; следовательно, с этой стороны не пострадала и не
может пострадать и сама организация связи. Да, было нарушено ее
владение; но ведь владение это было чисто фактическим и осуществлялось в
интересах собственника (Дяди Фёдора), который сам же, своими действиями,
это владение и отобрал, — а не в собственных интересах почты. Отсутствие
самостоятельного интереса почты во владении animus domini исключает,
следовательно, и оформление такого владения посредством какого бы то ни
было субъективного права. Нет нарушения ни интереса, ни субъективного
права — нет и вреда. Таким образом, перед нами — не деликт.

Не наблюдается в нашем случае и кондикции, которая предполагает
неосновательное получение в собственность, владение или пользование
чужого имущества — у нас же Дядя Фёдор получил свою собственную вещь,
причем, от лица, не имевшего ни на самую эту вещь, ни на доходы с нее,
никаких прав. Говорить об обогащении за чужой счёт тоже не приходится.

Значит, единственное, в чем остается упрекнуть Дядю Фёдора — так это в
превышении установленных законом пределов защиты принадлежащего ему
субъективного права — права собственности на фото-ружье. Но такое
превышение не составляет в данном случае и шиканы, ибо не имело целью
причинение вреда организации связи, не направлялось ни на чужое
имущество, ни на чужую личность. Значит, скорее, перед нами —
злоупотребление правом, но в какой-то нестандартной, относительно мягкой
форме.

Поскольку речь идет о действиях, совершенных самим Дядей Фёдором, без
обращения за содействием к юрисдик-ционным органам, их следует
квалифицировать их как действия, направленные на самозащиту права
собственности. Действия эти оказались успешными — привели к желаемому
результату (пресечению правонарушения и получению искомого владения),
после чего завершились (ограничились лишь теми из них, которые были
безусловно необходимы для пресечения правонарушения); к тому же они
никому не нанесли вреда (были абсолютно адекватными, соответствующими
характеру правонарушения). Иными словами, они отвечают всем признакам
законной самозащиты гражданских прав, установленным ст. 14 ГК.

Плохо только то, что самозащита в данном случае приобрела форму
самоуправства — самопроизвольного лишения фактического владения вещью,
хотя бы произведенного и в целях защиты действительно существующего
права собственности на эту вещь. И хотя такое самоуправство действующим
российским законодательством не наказывается, считать его дозволенным
все-таки тоже нельзя. То, что в данном конкретном случае оно никому не
повредило и лишь оттого не может служить основанием для иска к
самоуправцу, не может оправдать самоуправства вообще, как юридического
института. Тем более самоуправству не может быть оправдания в
современной России — в только-только оперяющемся гражданском обществе,
житейская и правовая культура в поведении которых оставляют желать много
лучшего, — делу воспитания которой назначена служить в том числе и
теория гражданского мира, которая положена в основание института защиты
всякого фактического владения, в том числе и против собственников, уже
многими законодательствами.

1.9. «Больше килограмма! Это — посылка

получается» (правовой режим почтовых отправлений

различных видов)

И ещё раз вернемся к почтовым Правилам. Помните, как Матроскин и Шарик,
надувшись друг на друга, три дня не разговаривали, а Печкин под эту
дудку пытался выкачать из них плату за доставку сперва — телеграммы, без
использования телеграфа, затем — кочерги в качестве бандероли и утюга в
качестве посылки? «… А если Вы на него бочку катите, — разносилось по
заснеженному поселку, — это уже контейнерная перевозка получается. Этим
Трансагентство занимается в сельской местности!». А как в
действительности классифицируются и чем отличаются друг от друга по
части своего гражданско-правового режима различные виды почтовых
отправлений?

Пунктом 19 почтовых Правил выделено семь видов внутренних почтовых
отправлений — письма, почтовые карточки, бандероли, секограммы, посылки,
вложения «экспресс почты» и прямые контейнеры; п. 25 — девять видов
международных почтовых отправлений. Уже на этом этапе Печки ловится, что
называется, за руку: почта не отправляет и не получает телеграмм.

Да, почтальоны могут доставлять телеграммы (отправленные и полученные
организациями телеграфной связи); да, и почта и телеграф как правило
располагаются в одном здании, именуемом «Отделением связи», но все-та ки
это не одно и тоже. Это — две различные организации, осуществляющие
профессиональную деятельность (оказание услуг) с использованием
различных видов связи. Почта и почтальоны занимаются связью почтовой,
телеграфы и телеграфисты — телеграфной; почтовые Правила мы уже
неоднократно цитировали, в то время, как услуги телеграфа оказываются по
совершенно иным Правилам.

Затем, из того же п. 19 почтовых Правил видно, что классификация
почтовых отправлений осуществляется исходя из двух критериев — (1) массы
(предельного веса) и (2) размерности. И здесь, как видим, Печкин
несколько лукавит, когда определяет вид почтового отправления в
зависимости от одной только массы вложения: да, её знать тоже
необходимо, но ограничиваться только этим показателем недостаточно.

Так, например, общий вес письма не может превышать 500 граммов, причем,
оно должно быть запечатано в один из стандартных конвертов размером 110
на 220, или 114 на 162, или 162 на 229, или 229 на 324 или, наконец, 250
на 353 мм. Масса бандеролей, по общему правилу, не должна превышать 2
кг., а в случае, когда в нее вложена книга, либо прошитая папка,
допускается увеличение предельного веса бандероли до 3-х кг., а если
бандероль представляет собой ещё и секограмму — то аж до 7 кг. Только с
превышением этой массы начинаются посылки, которые могут достигать
максимального веса 20 кг. Почтальон Печкин же, как помнится, собирался
отправлять посылкой утюг на том основании, что он весит больше
килограмма. Можно, конечно, поступить и так, но ведь утюг, весящий менее
2-х кило, возможно послать не только посылкой, но и бандеролью. Разве
только утюг Матроскина был тяжелее, — а иначе получается, что и в
вопросе об отличии бандероли от посылки почтальон Печкин тоже не
особенно разбирался.

Наконец, по поводу бочки — стандартной деревянной, так сказать,
«русской», на 40 ведер. Да, переслать её в посылке не получится —
потребуется контейнер. Это, пожалуй, единственный пункт, где Печкин
ничего не напутал. Даже если бочку хорошенько просушить, снизив тем
самым массу до 20 кг. (а экспресс почта может взять и до 31,5 кг.), все
равно она не влезет в посылку по размерам — ни в стандартную (50 на 50 и
на 40 см.), ни в крупногабаритную (два размера —те же, один
—превышенный). Зато в контейнер можно нагрузить до 500 кг., лишь бы его
размеры не превышали 190 на 130 и на 350 см.

И все равно непонятно: почему Печкин сказал, что контейнерной перевозкой
занимается трансагентство”! Это вдвойне непонятно, ибо он не потрудился
разъяснить, какую организацию он назвал трансагентством —
автотранспортное предприятие, предприятие экспедиционного обслуживания,
или же, наконец, агентство, занимающееся реализацией билетов и заказом
перевозочных средств? То ли про-стоквашинская почта собиралась сдать
контейнер с бочкой трансагентству как перевозчику, то ли обратиться к
услугам трансагентства по сопровождению контейнера, а может быть, и
заказать контейнер через трансагентство — точнее сказать нельзя.

Гражданско-правовой режим почтовых отправлений различных видов
различается не особенно существенно. В основном такие различия
связываются не с массой и размерностью отправлений, — они обусловливают,
главным образом, технические особенности приема к пересылке, её
оформления, осуществления и доставки почтовых отправлений, — а с их
категориями, выделяемыми в зависимости уже от несколь ких других
критериев; так, различаются отправления простые (могут опускаться в
почтовый ящик адресата) и заказные (вручаются под расписку получателя);
с объявленной ценностью и без таковой, с (простым или заказным) и без
уведомления о вручении (см. определения упомянутых здесь терминов,
содержащиеся в п. 2 почтовых Правил, а также их п. 41-53) и др.

2. «Крокодил Гена». «Чебурашка». «Шапокляк»

2.1. «Мы строили-строили, и наконец

построй ли!» (принадлежность объекта, возведенного

в ходе совместной деятельности)

Крокодил Гена и Чебурашка решили «передружить» одиноких жителей города.
С этой целью они затеяли строить Дом Дружбы. К участию в его
строительстве примыкало все больше и больше желающих — в основном, из
числа тех самых одиноких людей, — которые в конце концов в процессе
строительства и подружились. Достижение этой благородной цели затмило
достижение другой — налицо был готовый дом — Дом Дружбы. Кому он
принадлежал?

Из мультфильма нельзя понять, откуда его герои брали материалы и
оборудование для строительства — кому то и другое принадлежало?
Невозможно также установить, каким образом им удалось добиться выделения
земельного участка под такое строительство и получить разрешение на
возведение данного дома хозяйственным, если позволительно здесь так
выразиться, способом — без привлечения лицензированной строительной
организации-подрядчика. Неясно и то, был ли получен акт государственной
комиссии, разрешающий введение домика в эксплуатацию. Все эти вопросы мы
вынуждены оставить без обсуждения, предположив, что все делалось законно
и обоснованно: материалы принадлежали самим строителям, участок был
выделен, строительство разрешено, дом в эксплуатацию принят.

Имея все эти вводные легко установить, что герои заключили договор о
совместной деятельности (простого товарищества) с целью совместного
строительства дома. Имущество же, созданное в ходе такой деятельности,
принадлежит совместно действовавшим товарищам на праве общей долевой
собственности, если иное не установлено законом или договором простого
товарищества либо не вытекает из существа обязательства.

«Иного» в нашем случае, видимо, ничем не предусмотрено и ниоткуда не
вытекает (не особенно, правда, понятно, существо какого обязательства
имеет в виду цитируемая норма закона); нет сомнения, что Дом Дружбы
находился в общей долевой собственности его строителей. Больше того, в
силу п. 1 ст. 245 ГК, «Если доли участников долевой собственности не
могут быть определены на основании закона и не установлены соглашением
всех её участников, доли считаются равными». Сколько было строителей —
из стольких же равных идеальных долей слагается право общей
собственности на дом. Если так оно и было, то не очень понятно, почему
вопрос о судьбе Дома решали только трое сособственников — кукла Галя
(предложила отдать дом Чебурашке), крокодил Гена (подтвердил
правильность такого решения) и сам Чебурашка (предложил отдать дом
детскому садику). Мнения остальных строителей никто из них не спросил;
больше того, никто из них, присутствовавших на церемонии «открытия Дома
Дружбы» никакого мнения по этому вопросу не выразил. Из этого можно
сделать лишь один из двух следующих выводов — либо другие строители
вовсе не считали себя сособственниками, либо они были согласны с
окончательным решением, исходившим от Чебурашки.

Короче говоря, установить точно, в каком соотношении должны были быть
распределены доли в праве общей собственности на совместно построенный
Дом Дружбы, и, строго говоря, точно очертить даже самый круг
сособственников, на основании данных мультфильма не представляется
возможным.

2.2. «Это Вы угнали компрессор?». «Мы построили

площадку для ребят!» (принадлежность сооружения,

возведенного для общего пользования, на чужом

участке и за чужой счёт)

Этот эпизод из мультика «Чебурашка» помнят, видимо, не все; рискнем его
напомнить. Гена и Чебурашка обнаружили, что детям одного из дворов негде
и не с чем играть. Сгоряча Гена попытался переоборудовать под домик для
игр трансформаторную будку, но потерпел в этом начинании сокрушительную
неудачу. Через некоторое время, которое ему потребовалось чтобы снять
полученное напряжение и привести в порядок пульс, Гена ушёл (не сказано,
куда), и возвратился, толкая перед собой компрессор, нагруженный досками
и бревнами. На вопрос Чебурашки, зачем все это нужно, Гена ответил, что
они станут строить детскую площадку. Действительно, с использованием
компрессора и привезенных материалов Гене удалось довольно быстро
соорудить площадку для игр с песочницей, качелями и каруселью, после
чего во двор явился строгий милиционер, учинивший Гене допрос с
пристрастием по вопросу об угнанном компрессоре и цели угона. Ответ (в
виде новой детской площадки) удовлетворил милиционера и тот, похвалив
Гену с Чебурашкой, ушёл, также «утолкав» с собой компрессор.

Что же здесь гражданско-правового? Очень многое. Самый главный вопрос —
кому принадлежит сооруженная Геной и Чебурашкой детская площадка? Чтобы
на него ответить, нужно предварительно выяснить целый ряд вопросов более
мелких, но не менее заковыристых.

Очевидно, мы имеем дело с созданием (возникновением) новой вещи, причем
— недвижимой, которая относится к категории сооружений (детской
площадки). По общему правилу (абз. 1 п. 1 ст. 218) «право собственности
на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением
закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом». Применительно к
нашей ситуации его конкретизирует ст. 219, устанавливающая, что «право
собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое
недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает
с момента такой регистрации». Допустим, Гена и Чебурашка обратились бы с
заявлением о регистрации своего права собственности на построенную ими
детскую площадку — успешным ли было бы это обра щение? Думаем, что нет,
главным образом потому, что ни о каком соблюдении закона и иных правовых
актов при возведении этой площадки говорить, конечно же, не приходится.
Участок под строительство площадки не выделялся, т. е. строительство
было самовольным, компрессор был угнанным — чужим и использованным без
разрешения собствен^ ника, строительные материалы — самоуправно
присвоенными, т. е. опять же, чужими, переработанными без разрешения
собственника. Ну и, конечно, Гена и Чебурашка строили эту площадку вовсе
не для себя — «для ребят», т. е. не указывая конкретного лица, в
интересе которого они действовали. Кому же такая площадка принадлежит?

Правовой режим объектов самовольного строительства — недвижимых вещей (в
том числе сооружений), созданных на чужом и не отведенном для этой цели
земельном участке, — определяется ст. 222 ГК. Нормой п. 2 этой статьи
подтвержден сделанный ранее вывод о невозможности приобретения субъектом
самовольного строительства права собственности на его результат, по
крайней мере — в общем порядке; самовольно выстроенный объект подлежит
сносу его строителем (за его счёт). Однако, если сохранение самовольной
постройки не нарушает прав и охраняемых законом интересов других лиц и
не создает угрозы жизни и здоровью граждан, то право собственности на
самовольную постройку может быть признано либо за её субъектом, либо за
лицом — непосредственным титульным фактическим владельцем земельного
участка, на котором постройка осуществлена, кроме арендатора (п. 3 ст.
222).

Очевидно, что первые два условия в нашем случае соблюдаются — сохранение
детской площадки во дворе дома не только «не нарушает прав и охраняемых
законом интересов других лиц», но и, напротив, становится средством
удовлетворения таких интересов; говорить же о том, что сохранение
детской площадки может создавать угрозу жизни и здоровью граждан, и
вовсе несерьезно. Каким же образом суд будет выбирать между субъектом
самовольной постройки и непосредственным владельцем участка под нею —
кому и почему он должен будет отдать в нашем случае приоритет?

Единственным условием признания права собственности на самовольную
постройку за её субъектом закон называет предоставление последнему этого
участка под данную застройку в установленном порядке (абз. 1 п. 3 ст.
222); условий же признания права собственности на самовольную постройку
за владельцем участка, на котором она возведена, закон и вовсе не
выдвигает (ср. абз. 2 указ, пункта). Отсюда следует, что общим правилом
является признание права собственности на самовольную постройку именно
за владельцем земельного участка, на котором она возведена. Исключение
же из него возможно лишь при предоставлении данного участка под
застройку, чего не может, конечно, произойти без соответствующего
решения об этом со стороны собственника данного участка. Имея в виду,
что в нашем случае участок (территория двора) находился, скорее всего, в
муниципальной собственности, почти наверняка можно заключить, что
степень вероятности предоставления его под возведение детской площадке
Гене с Чебурашкой весьма незначительна (если не сказать, равна нулю),
ибо все вообще вопросы содержания и благоустройства дворовой и
преддомовой территории, в том числе связанные с расположением на них
детских площадок, решают именно органы местного самоуправления
соответствующих муниципальных образований за счёт их бюджетов, т. е.
муниципальные образования. Полагаем, что и со стороны строителей никаких
препятствий к признанию права муниципальной собственности на эту
площадку не будет: Гена и Чебурашка строили её «для ребят», т. е.
выполняли работы, бремя которых вообще-то лежало на муниципальном
образовании. Признание права собственности на самовольно возведенное
сооружение за владельцем участка под ним является основанием
возникновения у последнего обязательства возместить первому расходы на
его возведение в размере, определённом судом. В свою очередь Гене и
Чебурашке придется рассчитаться с собственниками компрессора и
строительных материалов, уплатив первому все, извлеченные из
использования компрессора, доходы (п. 1 ст. 1107 ГК), а второму —
возместив все убытки, причиненные самоуправным присвоением его
строительных материалов (ст. 15 и 1064, + по аналогии п. 2 и 3 ст. 220
ГК). Над вопросом о том, могут ли они взыскать суммы, выплаченные ими по
названным основаниям, с муниципального образования, мы предоставляем
читателям возможность подумать самостоятельно. Итак, возведенная Геной и
Чебурашкой детская площадка, судя по всему, должна поступить в
муниципальную собственность.

2.3. «Все ненужное — на слом, соберем

металлолом!»(принадлежность металлолома,

собранного на общественных началах)

Действительно, каков правовой режим металлолома до и после его сбора и
сдачи?

Брошенный лом металлов назван в абз. 1 п. 2 ст. 226 ГК среди движимых
вещей, которые могут быть обращены в собственность лицом, являющимся
собственником, владельцем или пользователем земельного участка, водоема
или иного объекта, на котором находятся такие вещи, посредством их
простой оккупации. Условием законности такой оккупации является
стоимость её предметов — не более пяти минимальных размеров оплаты труда
для одной вещи. Лицу, осуществившему оккупацию брошенной движимой вещи
большей стоимости, необходимо обратиться в суд с заявлением о признании
её бесхозяйной — только его удовлетворение делает оккупацию законной.
Вот, пожалуй, и все, что встречается по интересующему нас вопросу в
Гражданском кодексе. Для нас это очень мало, ибо действительные акции по
сбору металлолома обыкновенно предполагают сдачу брошенного лома вовсе
не собственниками земельных участков, на которых он находится, а
посторонними лицами — гражданами, участвующими в таких акциях на
добровольных и нередко общественных началах, т. е. совсем не в тех
фактических обстоятельствах, о которых упоминает ГК.

Акции по организованному сбору металлолома гражданами проводятся,
обыкновенно, на территориях и по инициативе соответствующих
муниципальных образований (реже — субъектов федерации), которые нередко
действуют в лице муниципальных заготовительных организаций. Чаще,
однако, муниципальные образования лишь организуют сбор металлолома среди
населения, а собранный таким образом лом сдают заготовительным
организациям от своего имени сами, либо через юридические лица,
организовавшие его сбор. При таком подходе сдатчики получают возможность
сдачи любого лома черных и цветных металлов, при наличии документов,
подтверждающих их право собственности на этот лом (пункты 3 Правил
обращения с ломом и отходами (1) черных металлов и их отчуждения и (2)
цветных металлов и их отчуждения). Граждане же вправе сдавать от
собственного имени в пункты приема металлолома только предметы,
образовавшиеся в ходе бытового употребления, перечни которых
определяются соответствующими субъектами федерации, т. е. только такой
металлолом, который, судя по внешним признакам, находится в его
собственности по основаниям, отличным от оккупации (см. об этом пункты 2
обоих названных правительственных Правил). «Сдача» металлолома
производится за денежную плату (п. 15 Правил обращения с ломом черных
металлов и п. 17 Правил обращения с ломом металлов цветных), т. е. с
юридической точки зрения представляет собой его куплю-продажу.

Итак, с режимом металлолома после его сдачи специализированным
заготовительным организациям или гражданам-заготовителям, действующим
как индивидуальные предприниматели, все более-менее понятно — его
собственниками становятся сами эти организации и граждане-заготовители.
Каково же юридическое положение граждан, привле ченных муниципальным
образованием к сбору металлолома и кому принадлежит собранный ими лом до
его сдачи заказчику (муниципальному образованию)? и после такой сдачи,
но до его продажи заготовительной организации?

Чтобы ответить на этот вопрос, нужно выяснить, каковы юридические
отношения граждан, участвующих в акции • по сбору металлолома с её
организаторами. Если в советское время они напоминали отношения трудовой
повинности’, то в настоящее время они должны иметь характер отношений по
производству общественных работ — исполнению социально ориентированных
трудовых обязанностей гражданами, нуждающимися во временном заработке.
Особенности организации и производства общественных работ регулируются
Положением об организации общественных работ, утвержденным
Постановлением правительства РФ от 14 июля 1997 г. № 875; кстати, в п. 6
данного Положения, среди возможных направлений организации и проведения
общественных работ прямо названа деятельность по организации сбора и
переработки вторичного сырья, в том числе металлического лома. С лицами,
желающими участвовать в общественных работах, работодатель — публичное
образование или организация, действующая либо от имени публичного
образования, либо от собственного имени — заключает срочный трудовой
договор (п. 13 Правил; см. об этом также предпоследний абзац ст. 59
Трудового кодекса РФ), т. е. отношения граждан, участвующих в
общественных работах с их организатором по выполнению общественных работ
являются трудовыми и регулируются трудовым законодательством. К этой же
категории относятся и отношения граждан с организатором работ по оплате
этих последних: в соответствии с п. 17 Правил оплата труда граждан,
занятых на общественных работах, производится в соответствии с трудовым
законодательством РФ. Как известно, возложенную на него трудовую функцию
работник по трудовому договору (в отличии от договора подряда) обязан
выполнять в соответствии с законными указаниями работодателя, на его
страх и риск и его иждивением; создаваемые в ходе такой деятельности
плоды, продукция и доходы поступают в собственность работодателя. Таким
образом, как до, так и после сдачи металлического лома собравшими его
гражданами организатору работ по его сбору, собранный лом находится в
собственности организатора-работодателя.

2.4. «На следующей станции высадим!»

(последствия безбилетного проезда

в поезде дальнего следования)

Почему? Ведь проводник уже проверил билеты Чебурашки и Гены, когда те
входили в вагон. Мог, конечно, проводник и не запомнить, у кого он
проверял билеты, у кого нет, но вообще говоря он обязан был осуществлять
их проверку у всех без исключения лиц, входящих в вагон (см. п. 2.9
Инструкции проводнику пассажирского вагона). Понятно, если бы дело
происходило в пригородном поезде — туда действительно садятся все
желающие и как железнодорожники ни хитрят с турникетами, препятствующими
безбилетному входу на и выходу со станции, «зайцев» в электричках
по-прежнему хватает. Понятно также, если бы дело было в автобусе,
словом, в таком транспортном средстве, посадка на которое осуществляется
бесконтрольно. Но поезд дальнего следования…

Между тем, проводники поездов дальнего следования обязательно собирают с
пассажиров вагонов, имеющих спальные места, все билеты, причем, погашают
их посредством надрыва, после чего помещают в соответствующую ячейку
специальной папки, которая до конца поездки хранится у проводника; лишь
за 30 минут до окончания поездки билеты могут быть возвращены пассажирам
по их просьбе (п. 2.9 и 3.9 Инструкции проводнику пассажирского вагона).
если при этой процедуре выявляется пассажир, не имеющий билета, таковой,
как правило, считается безбилетным и штрафуется по правилам ст. 11.48
Кодекса РФ об административных правонарушениях; однако ничего
подобного«На следующей станции высадим!»Кодекс не предусматривает. В чем
же здесь дело?

Согласно п. 14 Правил оказания услуг по перевозке пассажиров, а также
грузов, багажа и грузобагажа для личных (бытовых) нужд на федеральном
железнодорожном транспорте, утвержденных Постановлением Правительства РФ
от 11 марта 1999 г. № 277, «пассажир при посадке в поезд обязан иметь
надлежащим образом оформленный проездной документ (билет), документ,
удостоверяющий его личность, реквизиты которого указаны в проездном
документе (билете), а при Наличии льгот —также и документ,
подтверждающий право на льготы». Стало быть, если некто оказался в
поезде, то предполагается, что оказался он там законно, будучи
допущенным к посадке, а значит, по крайней мере, при посадке в поезд он
имел билет. Но вот читаем п. 17 Правил, гласящий, что «Пассажир,
предъявивший в поезде проездной документ (билет), срок действия которого
истек или в котором указаны фамилия или номер документа, удостоверяющего
личность, не соответствующие фамилии или номеру, указанным в документе,
удостоверяющем личность пассажира, считается безбилетным». Что же
получается? Не только министерская Инструкция, но и правительственные
Правила считают вполне естественной проверку билетов у пассажиров не
только при их посадке в поезд дальнего следования, но и в пути
следования. Зачем нужна такая проверка? Ведь если вы — пассажир,
находящийся в следующем по маршруту поезде, — то вы просто не можете
оказаться безбилетным (вас ведь допустили к посадке, чего не сделали бы,
не будь у вас билета); на каком лее основании можно проверять билеты у
лиц, уже находящихся в поезде — лиц, заведомо являющихся пассажирами!

Мы уже обращали внимание читателей на то, что в пути следования поезда
проводники собирают билеты лишь в таких вагонах, в которых имеются
спальные места (СВ, купе и плацкартные вагоны); в вагонах поездов
дальнего следования, не имеющих спальных мест (общих вагонах и вагонах
межобластных с сидячими местами) билеты с пассажиров, уже севших в
поезд, проводниками не собираются. Почему? Что такого особенного в
вагонах со спальными местами? Ответ очевиден: вполне естественно, что
пассажир, имеющий спальное место, может в пути следования какое-то время
отдыхать и даже спать; нарушать его отдых без достаточных к тому
оснований не имеет права ни один железнодорожный служащий.

Теперь вспомним, что проводник пассажирского вагона — это именно
проводник, но не билетный контролер — должностное лицо железной дороги,
в функции которого входит проверка билетов непосредственно у пассажиров,
и не ревизор — должностное лицо железной дороги, на которое возлагается
проверка правильности деятельности других железнодорожных служащих, в
том числе и проводников пассажирских вагонов. А проводник, — «хозяин
вагона», — видя, что его вагон полупустой, и зная, что на про межуточных
станциях пути следования обыкновенно почти не подсаживается пассажиров,
вполне может за определённую мзду заполнить вагон лицами, не имеющими
билетов. Сколько-нибудь широкого распространения такой практики
допускать, естественно, нельзя, ибо иначе железная дорога, формально
оставаясь вовсе без пассажиров, реально будет возить битком набитые
поезда, ибо пассажиры, естественно, предпочтут не покупать билеты в
кассах, а платить проводникам — и меньше и эффективнее. В результате вся
выручка, которая должна была бы поступить железной дороге, осядет в
карманах «хозяев вагонов». Значит, проверка билетов у пассажиров должна
быть организована не только в поездах со свободным доступом в вагоны, но
и в поездах дальнего следования. Как же её можно организовать и
провести?

Проверка билетов в поездах дальнего следования, не имеющих спальных
мест, вполне может быть осуществлена непосредственно билетными
контролерами, — также, как это делается в электричках и вообще
пригородных поездах. Проверить билеты у пассажиров вагонов со спальными
местами значительно сложнее. Мало того, что бригада контролеров рискует
столкнуться с совершенно справедливыми претензиями разбуженных ею
законопослушных пассажиров, её проверка может оказаться вовсе
безрезультатной — спящие пассажиры могут просто не открыть дверей своих
купе. Вот именно для того, чтобы не беспокоить пассажиров вагонов со
спальными местами в них проверяется наличие билетов не у пассажиров, а у
проводников; осуществляют такую проверку уже не контролеры, а ревизоры.
Итак, проводник, собирающий билеты с пассажиров, занимающих спальные
места, делает это вовсе не с целью повторной проверки билетов, а для
того, чтобы иметь возможность отчитаться перед бригадой ревизоров за
занятые места в вагоне, т. е. в своих собственных интересах. По каждому
факту обнаружения занятого, но не оправданного на личием билета в
соответствующем кармашке билетной папки проводника, места, бригада
ревизоров составляет акт, который является основанием для применения к
проводнику, — работнику железной дороги, заполняющему вагон пассажирами,
не оплатившими проезда, т. е. действующему в ущерб работодателю, —
дисциплинарного взыскания. У билетного же контролера, обычно всегда
сопровождающего бригаду ревизоров (либо контролера-ревизора), появятся
достаточные основания потревожить покой пассажира, хотя бы и спящего, но
проезжающего на неоплаченном месте, с целью взыскания с него штрафа.

Что же делать законопослушным пассажирам, оплатившим проезд, но после
посадки утерявшим билеты? В дорожной суете все бывает — и у провожающих
можно оставить билет, и засунуть его куда-нибудь, а потом забыть куда,
да и стащить билеты тоже могут — что уж скрывать! В особенности, если
они лежали в кошельке или бумажнике — вместе с этим последним. Подобная
неприятность и сама по себе кого угодно выбьет из колеи, а тут ещё —
перспектива штрафа, а то и угроза высадки! Но и проводника тоже можно
понять: возможно, что он даже помнит, что при посадке в вагон у данного
пассажира был билет, — но как он убедит в этом бригаду ревизоров, если
те, не дай Бог, нагрянут с проверкой? Естественно, каждый участник
конфликта должен постараться понять другого: проводник должен
предоставить пассажиру время, чтобы тот мог успокоиться и постараться
найти потерянный билет; пассажир же должен взять себя в руки и приложить
все усилия, чтобы вспомнить, куда же он мог задевать билет. Минут
тридцать-сорок — обыкновенно вполне достаточный для этого срок. Если
билет обнаружится—прекрасно; инцидент можно считать исчерпанным. Если же
нет, то проводник должен сообщить пассажиру, в каком вагоне следует
начальник (бригадир) поезда с тем, чтобы пассажир сделал последнему
заявление об утрате билета.

Начальник поезда, получивший такое заявление, обязан немедленно, как
только это станет возможным, связаться по рации с пунктом продажи
билетов (кассой) и установить, зафиксирован ли автоматизированной
системой продажи билетов факт приобретения билета на определённое место
в определённом вагоне и поезде на имя пассажира, сделавшего заявление об
утрате билета. При положительном ответе кассы начальник поезда заполняет
квитанцию специальной формы, заменяющую билет; при отрицательном —
составляет акт об административном правонарушении, взыскивает с
пассажира штраф за безбилетный проезд, уплату которого также
удостоверяет квитанцией, и проездную плату (ещё одна квитанция). При
отказе пассажира от уплаты штрафа или внесении проездной платы начальник
вправе принять решение о высадке пассажира на ближайшем остановочном
пункте; при необходимости он связывается по рации с администрацией этого
пункта, дабы обеспечить помощь сотрудников милиции и предупреждает
локомотивную бригаду о планируемой высадке пассажира-нарушителя с поезда
и возможной задержке его отправления в связи с такой высадкой.

Итак, в настоящее время незаконность действий проводника поезда «Москва
— Ялта», высадившего Гену с Чебурашкой, не сумевших предъявить билетов,
не подлежит сомнению. Вместе с тем, действия эти могли быть оправданы,
будь они совершены в то время, когда поездная бригада не имела
возможности радиосвязи с билетными кассами, либо когда отсутствовала
единая (общегосударственная) автоматизированная система продажи
железнодорожных билетов, либо тогда, когда билеты не были именными.

3. Мультфильмы о Винни-Пухе. «Как Львенок и Черепаха пели песню»

3.1. «А если ты не выстрелишь, тогда испорчусь

я!»(к вопросу о признаках действия в состоянии

крайней необходимости)

Крылатая фраза; можно сказать, крик души Винни-Пуха, в порыве отчаянья
брошенный им поросенку Пятачку с целью объяснить, почему он, Пятачок,
должен пожертвовать своим воздушным шариком. Альтернатива для него была
проста: или, сохранив шарик, позволить пчелам искусать Винни-Пуха, или,
сохранив здоровье Винни-Пуха, прострелить шарик. Самоотверженный Пятачок
выбрал второе. Да, ему было очень жаль собственного шарика, но
Винни-Пуха он жалел ещё больше — честь ему за это и хвала. Винни-Пух же,
дабы вести себя соответственно, должен возместить Пятачку имущественный
вред, который тот понес, действуя в его, Винни-Пуха, интересах.

Но вот какой вопрос тут возникает. Если возмещение такого вреда
составляет содержание юридической обязанности, то какими нормами
законодательства определяется её содержание? Напрашиваются два варианта
квалификации действий Пятачка: (1) действие в состоянии крайней
необходимости и (2) действие в чужом интересе без поручения. Не испортив
шарика, невозможно было спасти Винни-Пуха — вот лейт мотив всей
ситуации, которая, на первый взгляд, может быть описана обоими нормами.
Где же грань между конструкциями действий в состоянии крайней
необходимости и в чужом 11 нтересе?

Изучение норм гл. 50 ГК показывает, что действие в чужом интересе без
поручения предполагает осуществление исключительно за собственный счёт
действующего лица, без причинения вреда имуществу интересанта и третьих
лиц. Напротив, норма 1067-й статьи Кодекса — о действии в состоянии
крайней необходимости — сформулирована таким образом, что предполагает
действие за чужой счёт, т. е. с причинением вреда имуществу интересанта
или третьих лиц.

Таким образом, если Пятачок, действуя во имя спасения Винни-Пуха, портит
собственный воздушный шарик, он действует в чужом интересе (за свой
собственный счёт); предварительное одобрение этого действия в нашем
случае несомненно, а значит, на Винни-Пуха ложится обязанность не только
возместить Пятачку все понесенные им необходимые расходы (стоимость
испорченного шарика — ст. 984 ГК), но и уплатить вознаграждение (ст.
985). Институт действия в чужом интересе без поручения направлен на
урегулирование отношений по возмещению ущерба, понесенного действующим
лицом. Действующее лицо — кредитор, интересант— должник. Образующиеся
при этом правоотношения ст. 982 ГК квалифицирует как договорные или, во
всяком случае, квазидоговорные.

Но если бы Пятачку пришлось стрелять в чужой шарик, — шарик,
принадлежавший самому Винни-Пуху или третьему лицу (скажем, Кролику или
Ослику Иа), — перед нами было бы действие в состоянии крайней
необходимости; действие, приведшее не к несению, а к причинению вреда
действующим лицом и образованию деликтного правоотношения с иным
распределением обязательственных ролей. Действующее лицо в них
становится должником, а интересант или третье лицо — кредитором.
Причем, суд может (с учетом обстоятельств дела, связанного с причинением
вреда имуществу третьих лиц) преобразовать возникшее деликтное
правоотношение, либо переложив обязанность возмещения причиненного вреда
на интересанта (интересант — должник, третье лицо — кредитор), либо
вовсе освободив от возмещения вреда как лицо, причинившеє вред, так и
интересанта (прекратить образовавшееся деликтное правоотношение).
Подобными полномочиями в) рамках института действия в чужом интересе суд
не располагает.

Разумеется, нельзя исключить случаев смешанного рода — случаев, когда
действие обладает признаками й такого, которое совершено в чужом
интересе без поручения и, в то же время, действия, совершенного в
состоянии крайней необходимости. Так было бы в том, например, случае,
когда Пятачок стреляет в чужой шарик, но из собственного ружья. С одной
стороны, он портит чужое имущество и отношения, возникающие в связи с
причинением такого вреда следует обсуждать по правилам о крайней
необходимости. С другой же стороны — он сам терпит ущерб в размере
стоимости ружейного заряда; требование о его возмещении должно
обсуждаться по правилам о возмещении необходимых расходов, понесенных
при действии в чужом интересе без поручения интересанта.

Интересно ещё и вот что. Вспомним, что Пятачок попал в шарик не с
первого раза, а только лишь с третьего, потратив, соответственно, не
один, а три ружейных заряда. Первые два выстрела оказались
безрезультатными: один оттого, что Пятачок, полагая, что его задача
состоит именно в том, чтобы отгонять пчел, стрелял не в шарик, а в пчел;
второй же раз Пятачок просто «промазал». Обязан ли Винни-Пух оплатить
Пятачку стоимость всех трех зарядов, или лишь одного — того самого,
которым был сбит шар? Обращение к правилам гл. 50 ГК дает основания
склониться к первому варианту ответа на этот вопрос: согласно абз. 2 п.
1 ст. 984 Кодекса право на возмещение лицом, действовавшим в чужом
интересе, понесенных в этой связи необходимых расходов и иного реального
ущерба, наличествует даже в том случае, когда действия в чужом интересе
не привели к предполагаемому результату. Единственная оговорка на этот
счёт касается соразмерности суммы понесенных расходов с размером
предотвращенного ущерба имуществу: размер возмещения не должен превышать
стоимости спасенного имущества. Но в нашем случае эта оговорка не важна,
ибо ситуация у нас касалась спасения жизни и здоровья, а не
предотвращения вреда имуществу.

3.2. «Наверное, ты его где-нибудь оставил. —

Нет, наверное, его кто-нибудь стащил!»

(о способе выбытия хвостика из владения

Ослика Иа и о возможности его виндикации)

Эпизод в пропавшим хвостиком Ослика Иа не только один из самых
запоминающихся, но и едва ли не самый интересный с юридической точки
зрения. Пропавший хвостик совершенно случайно обнаружил Винни-Пух —
хвостик был привязан к колокольчику у входной двери дома Совы. На вопрос
Пуха о том, откуда у нее этот «красивый шнурок» Сова рассказала, что она
увидела его в лесу, висящим на кустике чертополоха. «Сначала я подумала,
— объясняла Сова, — а вдруг там кто-нибудь живет? Я позвонила. Мне никто
не ответил. Вообще. Я позвонила ещё раз. Потом ещё! Потом я позвонила
очень громко и он … оторвался! А так как он никому не был нужен, то я
взяла его себе». Дальнейшая судьба хвостика всем известна — под видом
подарка ко дню рождения Сова возвратила хвостик Иа.

Предположим иное развитие ситуации: хвостик обнаружил бы сам Иа. Мог ли
бы он истребовать хвостик из незаконного владения Совы? Попробуем
ответить на поставленный вопрос, естественно, отвлекаясь от совершенней
нереальности, если не сказать — нелепости ситуации, в которой хвостик
мог быть безболезненно оторван от Ослика, равно как и столь же
оперативно и безболезненно к нему присоединен — допустим, что это
возможно.

Удовлетворение виндикационного притязания (иска) возможно при соблюдении
нескольких условий.

Во-первых, предметом виндикации может быть только индивидуально
определённая вещь. То, что ослиный хвостик — это вещь (предмет
материального мира с потребительной стоимостью), сомнению не подлежит. С
определённостью сложнее: в реальной жизни определить, от какого именно
ослика тот или иной хвостик, вряд ли возможно. Нас спасает то, что перед
нами не реальная жизнь, а мультик, судя по которому Иа был единственным
осликом в лесу. Следовательно, его хвост является индивидуально
определённой вещью и, стало быть, может быть предметом виндикации.

Во-вторых, к моменту предъявления виндикационного иска не должна истечь
исковая давность. В мультике этот вопрос вовсе не обсуждается, но из
того обстоятельства, что Ослик Иа первоначально ничего не знал о пропаже
хвостика, можно предположить, что пропажа эта произошла совсем недавно.
Значит есть все основания считать, что исковая давность по
виндикационному притязанию Ослика ещё не пропущена.

В-третьих, истцом по виндикационному иску должен быть невладеющий
собственник, а ответчиком — владеющий несобственник вещи. Право
собственности Иа на отделенный от него хвостик не подлежит сомнению;
владела хвостиком Сова; никаких препятствий для предъявления Осликом
виндикационного иска к Сове не существует.

Наконец, в-четвертых, не должны применяться какие-либо ограничения
виндикации. Их применение зависит от нескольких факторов, а именно — от
статуса владельца виндицируемой вещи (является ли он её приобретателем,
и если да, то каким — добросовестным или нет),, а для добросовестного
приобретателя — также от способа её приобретения владельцем (возмездного
или безвозмездного) и способа выбытия вещи из обладания собственника (по
его воле или против его воли).

Является ли Сова приобретателем хвостика? Судя по её словам, которые у
нас нет причин подвергать сомнению, да. Она приняла висящий на кустике
хвостик за шнурок, т. е. за брошенную движимую вещь, стоимость которой
явно ниже пятикратного размера минимальной месячной оплаты труда. Если
лес, в котором был обнаружен хвостик, находился в общем пользовании всех
его обитателей, разрешенном собственником леса или местным обычаем, то
нет никаких причин возразить против права Совы на присвоение хвостика.

Приобрела Сова хвостик безвозмездно. Строго говоря, после этого можно
уже ничего больше не обсуждать, ибо ограничения виндикации здесь явно не
применяются: приобретенные безвозмездно вещи собственник вправе
истребовать из чужого владения во всех случаях. Лишь если бы Сова
приобрела хвостик возмездным образом, например, купила бы его, был бы
смысл обсуждать вопрос о способе выбытия хвостика из владения Иа. Тем не
менее, мы скажем два слова и по этому вопросу тоже, дабы рассмотрение
института было бы полным.

Как выбыл хвостик из обладания Иа? «Наверное, ты его где-нибудь оставил»
— предполагает Винни-Пух. «Нет, — возражает Иа,— наверное его кто-нибудь
стащил!». Из рассказа Совы нельзя понять, то ли она просто оторвала
хвостик от Ослика, стоявшего внутри куста чертополоха (стащила), то ли
сняла с куста хвостик, оставленный там Осликом (присвоила оставленный,
т. е. забытый, потерянный, хвостик). Но какое из предположений не взять,
получается, что хвостик в любом случае выбыл из обладания Ослика помимо
его воли, а значит, он подлежит виндикации без каких бы то ни было
ограничений, в том числе даже тогда, когда он был приобретен по
возмездной сделке. Приобретателю в этом случае предоставляется
возможность привлечения продавца к ответственности за эвикцию — изъятие
товара у приобретателя по требованию третьих лиц (ст. 460-462 ГК).

Итак, с какой стороны ни глянь — никаких оснований сохранять владение
хвостиком за Совой (отказывать в удовлетворении виндикационного иска
Ослика) не существует: хвостик подлежит отобранию у Совы и возвращению
во владение Ослика Иа.

3.3. «Скромный, но оч-чень полезный подарок — вот этот шнурок!» (подарок
ли?)

Сказанное выше не оставляет никаких сомнений: ни о каком «подарке» речи
тут, конечно, не идет: Сова вернула Ослику Иа то, что ему и так
принадлежит.

3.4. «И все-таки надо петь «лежу». Это же я

придумала!» (право автора на неприкосновенность

произведения)

Львенок и Черепаха пели песню. Лежащая Черепаха пела «Я на солнышке
лежу», а сидящий Львенок — «Я на солнышке сижу». Вправе ли Черепаха
требовать от Львенка исполнения песни в её авторском варианте, либо
вовсе воздерживаться от её исполнения, или же Львенок по собственному
усмотрению может заменять те или иные её слова?

В п. 1 ст. 15 Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и
смежных правах» установлено, что автору охраноспособного произведения
принадлежит, в числе прочих субъективных прав, так называемое право на
защиту репутации автора. Сущность этого права заключается именно в
возможности автора требовать от любых других лиц воздерживаться от
всяких искажений произведения, которые были бы способны нанести ущерб
чести или достоинству автора. Ясно, что с этой точки зрения ничего
криминального в замене «лежу» на «сижу», конечно же, нет; оттого, что
кто-то споет «Я на солнышке сижу» ни честь, ни достоинство автора песни
не пострадают.

С другой же стороны, в п. 2 ст. 16 Авторского закона в числе
имущественных прав автора названа исключительная возможность автора
решать вопрос о любой (в том числе и не наносящей никакого ущерба чести
или достоинству автора) переработке и переделке своего произведения.
Такая возможность реализуется автором самостоятельно, или, пользуясь
терминологией вещного права, «исключительно и независимо от лица
постороннего». Автор может как сам осуществлять переработку своего
произведения, так и запрещать её осуществление другим лицам.
Следовательно, с этой точки зрения никаких «сижу» вместо «лежу» без
согласия автора быть не может. А такого согласия явно нет; больше того,
Черепаха прямо заявляет, что надо петь «лежу», объясняя свои претензии
именно тем, что это «она придумала».

Какой же норме отдать предпочтение? Видимо, нужно обратить внимание на
то, что одна из них — о недопустимости искажений, ущемляющих честь или
достоинство автора (ст. 15) — рассматривается законодательством как
возможность личного неимущественного свойства; вторая же (ст. 16) — о
недопустимости любой переделки произведения — как составляющая
имущественных правомочий автора. Зна чит, строго говоря, перед нами две
составляющие одного и того же содержания, но разных целей: законодатель
запрещает производить любую переработку произведения без со- I гласия
автора, если таковая наносит или может нанести ущерб j чести,
достоинству, либо имущественным интересам автора. В норме п. 2 ст. 135
Основ гражданского законодательства 1991 г. из двух этих возможностей
составлено своеобразное лично-имущественное субъективное право автора —
право на неприкосновенность произведения; известно оно и ст. 480 ГК
РСФСР 1964 г., кстати, тоже сохранившей силу вплоть до настоящего
времени. Поскольку для защиты своих имущественных интересов автор всегда
вправе воспользоваться таким средством, как компенсация, применяемым
безотносительно к наличию и размеру убытков (п. 2 ст. 49 Авторского
закона), следует заключить, что и охрана произведений от искажения
должна осуществляться всегда, независимо от того, доказал ли автор
причинение ему искажениями каких-либо убытков, или нет.

Игра и пари как институты гражданского права

В новый Гражданский кодекс Российской Федерации, по примеру ряда
европейских законодательств, включены нормы (ст. 1062 и 1063),
регламентирующие общественные отношения, возникающие из проведения игр и
пари и участия в них. Законодатель подчеркнул, что такие факты, как
проведение игр и пари, а также участие в них, являются юридическими
фактами, имеют определённое гражданско-правовое значение, т. е.
порождают ряд субъективных гражданских прав и юридических обязанностей.

Обращение к этим нормам позволяет констатировать несколько любопытных
моментов. Во-первых, в них отсутствует какое-либо определение терминов
«игра» и «пари»; между тем, новизна этих норм для отечественного
законодательства, а также общий дух ГК, стремящегося не только назвать,
но и определить всякий договор, таких определений, несомненно требуют.
Во-вторых, в этих нормах констатируется, что юридическое значение,
приданное законодателем играм и пари, весьма и весьма специфическое:
обязательства из них возникают, но, как правило, не цивильные, а
натуральные — не подлежащие судебной защите в случае нарушения.
В-третьих, все формулировки упомянутых статей отличаются если и не
туманностью, то, по крайней мере, некоторой неубедительностью, что
особенно ярко видно при обращении к современным комментариям этих норм
Кодек са и новейшей учебной литературе: там почти повсеместно
констатируется, что из игр и пари обязательств не возникает. Это не
может не оставить ощущения, что предписания ГК об играх и пари
российскими учеными-цивилистами понимаются недостаточно точно.

Цель настоящей статьи — постараться максимально четко очертить круг тех
общественных отношений, которые регламентируются нормами ст. 1062 и 1063
ГК, классифицировать эти отношения по основаниям их возникновения и
содержанию, а также максимально точно описать те права и обязанности,
которые возникают у лиц — участников таких отношений (игроков и
спорщиков).

1. Определение терминов и разграничение понятий

Гражданский кодекс не дает определения игр и пари, очевидно, в
предположении, что понятия эти являются общеизвестными и не нуждаются в
специальном определении. Между тем практика свидетельствует об обратном.

Поводом для возбуждения данного вопроса в практике стали многочисленные
дела по искам из нарушения «расчетных форвардных контрактов». Как
известно, российские арбитражные суды заняли в этом вопросе довольно
своеобразную позицию, согласно которой обязательства, возникающие из
таких сделок не подлежат судебной защите, как обязательства, возникающие
из пари. В то же время ряд третейских судов и некоторые ученые-юристы
высказывают противоположную точку зрения: расчётный форвард не имеет
ничего общего с пари.

Для уяснения содержания данных понятий и их определения обратимся к
классической юридической литературе, а также — к случаям, которые не
вызывают сомнения в вопросе о своей принадлежности.

«Под игрой разумеется соглашение о выигрыше и проигрыше под
противоположными условиями, ради удовлетворения страсти участников к
игре; другими словами, это — стремление, рискуя, получить прибыль и
провести в таком занятии время». Определения пари почтенный .немецкий
профессор не дает, ограничиваясь лишь указанием на критерии его
разграничения с игрой. Критерии эти — субъективное намерение сторон, а
также условия и правила о выигрыше и проигрыше. Цель, ради которой
участники вступают в игру — приятно провести время. Цель, ради которой
заключают пари — подтверждение одного из противоположных мнений о
чем-либо, т. е. разрешение спора. К сожалению, второй критерий ученым не
раскрывается, из чего можно сделать только один вывод — разграничение
игр и пари Г. Дернбург осуществляет исключительно по критерию
субъективного намерения сторон. Этот критерий, возможно, наиболее точен
и универсален, но вместе с тем, применим он лишь в наиболее «чистых»
случаях. Так, например, вряд ли кто-то будет спорить, что преферанс или
рулетка существуют для того, чтобы приятно провести время, и,
следовательно, являются играми. Точно также, как и битье об заклад по
вопросу о том, кто умрет раньше — дедушка или бабушка, или о том,
сколько ног у паука, несомненно, есть пари, ибо целью здесь является
разрешение спора. Но что представляют из себя, например, широко
известные «кости», или «орел — решка»? Традиционно их называют играми,
но ведь каждая из них может быть почти сколь угодно короткой (а значит
говорить о проведении времени как цели данных занятий в общем случае
нельзя), а кроме того, смыслом каждой из «игр» является разрешение
спора: сколько очков выпадет на костях, какой стороной вверх упадет
монета (кто первый закроет все числа на карточке лото, кто останется по
выходе всех карт с картами на руках и т. п.). Всеобще известная лотерея,
включающая, как известно, приобретение лотерейного билета и пассивное
ожидание проведения тиража, вряд ли может считаться средством приятного
времяпрепровождения, но несмотря на это традиционно относится к числу
игр.

Таким образом, не установив пока определений двух интересующих нас
понятий, мы, тем не менее, можем сказать об их соотношении: игра — это
множество пари по одному и тому же вопросу. Можно сказать, например, что
участники карточных игр заключают пари (каждый — со всеми и каждым)
относительно того, что он не проиграет очередную партию (не останется «в
дураках»). Такое же пари заключают и шахматисты (один считает, что
выиграет он, а другой придерживается противоречащего мнения), и
спортсмены, и игроки в кости и, по всей видимости, игроки во всяких иных
играх. Итак, игра — это частный случай пари. Пари — категория родовая,
игра — видовая.

Иначе действовали составители Проекта Гражданского уложения Российской
Империи: они предлагали различать игру и пари по критерию условий и
правил о выигрыше и проигрыше. Опираясь на иностранные законодательства
и определения зарубежных цивилистов игра определялась ими как договор,
по которому «.. .двое или несколько лиц вступают между собою в
соглашение о том, что, смотря по исходу произведенной ими по известным
правилам игры, проигравшая сторона обязана уплатить выигравшей то, что
ею будет проиграно, по условленному размеру», а пари — как договор, по
которому «… стороны условливаются в том, чтобы та из них, чье
утверждение относительно какого-либо обстоятельства окажется неверным,
вручила противной стороне условленную ставку». Но и эта попытка вряд ли
достигает своей цели — разграничения понятий. Совершенно очевидно, что
получаемые в соответствии с данным критерием подразделения страдают тем
же дефектом, что и члены предшествующей классификации: понятие пари
поглощает понятие игры. Игроки, подобно участникам пари, самим своим
фактом участия в игре делают исключающие друг друга утверждения об
исходе игры, ибо принцип разумности поведения предполагает, что каждый
играющий рассчитывает на то, что выиграет именно он, а не соперник.
Возникает спор, который разрешается путем осуществления его участниками
определённых действий, подчиняющихся обусловленным правилам (сбрасывание
карт, подбрасывание монеты, перемещение фигур и т. п.). Всякая игра
оказывается, таким образом, сводимой к процессу разрешения спора или
соглашению о правилах разрешения возникшего спора, т. е. к соглашению о
пари.

В современной литературе разграничение игр и пари единогласно и даже
почти единообразно принято проводить по другому основанию — возможности
влияния участников на наступление условий выигрыша и проигрыша. Есть
такая возможность—это игра, нет такой возможности —пари.

«Когда два англичанина обещают уплатить один другому определённую сумму
денег в том случае, если одна из улиток, находящихся на конце стола,
скорее другой достигнет противоположного края стола, то это будет пари.
Если же выигрыш определяется тем, какая из улиток, посаженных самими
англичанами на стол, придет первой, то в этом случае идет дело об игре»
— такова была классическая дореволюционная иллюстрация высказанной здесь
точки зрения (выделение мое. — В. Б.).

Более современные суждения:

«В игре участники имеют возможность влиять на её результаты. Иначе
обстоит дело с пари. Пари — это обязательство, в котором одна сторона
утверждает, а другая отрицает наличие определённого обстоятельства. Само
же обстоятельство наступает независимо от них».

«Особенностью игры является то, что участники могут повлиять на её
результат (например, при игре в рулетку игрок самостоятельно решает на
какое поле ему поставить фишки, а при игре в преферанс — сколько взяток
ему заказывать)». Обстоятельство же, являющееся предметом спора в пари
«… наступает независимо от воли участников, либо уже наступило, но
участники не знают существа обстоятельства или не предполагают, что оно
уж возникло».

«… Особенностью игры является возможность участия в процессе игры
воздействовать на её результат. При пари такая возможность исключается
… и предполагается только проверка фактов».

Опровергнуть эти и им подобные утверждения можно только приведя примеры
игр, в которых участники не могут влиять на результат и пари, исход
которых зависит от действий участников. Но сначала нужно определиться,
что мы будем понимать под случайностью в смысле фактора, влияющего на
исход игры или пари. Мы бы предложили говорить здесь о случайности в том
смысле, когда результат игры или пари не зависит ни от общих
(физических, психических, профессиональных и иных) знаний и способностей
игрока (спорщика), ни от специально выработанных им навыков к
соответствующей игре (пари). Шахматы — игра, в которой влияние
случайности исключено полностью, ибо результат шахматной партии зависит
исключительно от профессионализма игроков: каждый шахматист может точно
сказать, какие именно ходы ему следует сделать, дабы объявить сопернику
мат и как именно ему нужно отвечать на его противодействие. А вот кости
— игра, всецело находящаяся под влиянием случая. Да, участники игры по
очереди трясут баночку с костями и в этом смысле их влияние на результат
игры неоспоримо. Но само это влияние носит случайный характер; трясущий
баночку с костями не может достоверно предсказать результат, который
выпадет на костях, точнее — не может точно сказать, как именно следует
трясти баночку с костями, чтобы выпала заданная комбинация очков.

Как видим, примеры игр, всецело находящихся под влиянием случайности (но
оттого не превращающихся в пари, а остающихся именно играми), лежат
буквально на поверхности и остается только удивляться, что ученые их не
заметили. В таких всем известных играх, как лото, кости, «орел или
решка» тезис о возможности участников влиять на их исход не
соответствует действительности. Ложен этот тезис и при лотерее, выигрыш
в которой зависит исключительно от случая, и при рулетке, и при игре «в
очко», и при играх, основанных на принципах карточных пасьянсов, и при
широко известной игре «Авторадио» «День по пятьсот» и т. п.

А что касается пари, то классическим его примером, опровергающим
ошибочный тезис о незначимости воли спорщиков на его исход, является
пари, заключенное лордом Мейзом и Филеасом Фогом из романа Ж. Верна
«Восемьдесят дней вокруг света». Без действий одного из его участников —
Филеаса Фога — данное пари просто никогда не могло бы разрешиться. В
настоящее время имеют широкое распространение пари типа «слабо?!», т. е.
споры относительно возможностей одного (сможет ли он простоять на руках
в течение часа, пробежит ли он стометровку за десять секунд, успеет ли
за минуту разрезать огурец на тысячу кусочков и т. п.) или обоих
участников пари (кто дольше простоит на одной ноге, кто дальше плюнет,
кто выше прыгнет и т. п.).

Как видим, разграничения опять не получается.

Критерий юридического значения действий участников игры или пари было бы
более точно именовать критерием юридического значения случайности в игре
или пари. Однако, и по этому моменту разграничение игр и пари
невозможно.

Существуют и игры и пари, исход которых всецело зависит от случайности.
Примеры игр таких — см. выше. Пари же такого рода столь многочисленны,
что последнее обстоя тельство дало повод формулировать общее правило о
пари, как споре, исход которого исключительно случаен. По сути дела, это
любые пари, участники которых не имеют и не могут иметь достоверных
знаний о его предмете (которая из сидящих на заборе птиц раньше взлетит,
пойдет ли такого-то дня дождь, застрелится ли М. С. Горбачев к
определённой дате и т. п.).

Второй большой группой и игр и пари являются такие, исход которых
зависит как от закономерности, так и от случая, причем, в различной
степени. Таково большинство карточных игр, игры в бильярд, домино. К
этой же группе игр относится знаменитое «интеллектуальное казино» —
телевизионная игра «Что? Где? Когда?». Распределение карт, костяшек,
расположение шаров на поле, вопросов и стрелки «волчка» — дело случая.
Но выпутываться из созданного случаем положения каждый игрок будет
исключительно с помощью собственного профессионализма. Пари подобного
рода имеют место тогда, когда каждый их участник считает, что имеет
достоверное знание о предмете спора и в принципе может его иметь, но по
тем или иным случайным причинам это знание может оказаться не
соответствующим действительности (сколько в городе автомобилей
определённой марки, каким способом лишили жизни Павла Первого, есть ли
тазовые почки у земноводных и т. п.).

Наконец, третья группа игр и пари выделяется по признаку отсутствия в
них какого-либо влияния случая. Это многочисленные спортивные
состязания, игры в «слова», «морской бой», «точки», шашки и шахматы,
«салочки» и «прятки»; пари на предмет выявления и демонстрации наивысших
профессиональных или иных, специально для состязания не развиваемых,
качеств (кто быстрее печатает, кто дальше видит, кто лучше поет и т.
п.).

Приведенные неудачные попытки разграничения игр и пари наводят на мысль:
а так ли уж, с точки гражданского права, нужно это разграничение! Оно
действительно было бы необходимым, если бы юридические последствия игр
отличались от гражданско-правовых последствий пари. Но нет, как мы
увидим далее, гражданско-правовые последствия и игр и пари едины. Но в
таком случае, какая разница, что перед нами — игра или пари? С точки
зрения догматической — разницы никакой; она может появиться только с
учетом политико-правовых соображений, о которых мы скажем чуть позднее.
Руководствуясь вышеизложенным мы рискнули бы вернуться к первоначальному
нашему выводу о том, чтр понятия об игре и пари соотносятся как видовое
и родовое. Всякая игра представляет собою разновидность пари, причем,
различные игры вычленяются в качестве таковых по различным критериям
(намерению сторон, влиянию случайности и др.).

«Часто применяясь в обществе для прекращения споров по поводу различных
событий, оно (пари. — В. Б.) обыкновенно сопровождает и игру, результаты
которой связываются сторонами с теми или иными выгодами для выигравшего
и потерями для проигравшего. Это последнее обстоятельство дало повод
подвести под понятие рисковых сделок и самую игру; отсюда же и целый ряд
споров о юридическом различии между пари и игрою… В действительности
игра, как так(ов)ая, получает юридическое значение лишь с момента
присоединения к ней пари, … здесь результат игры есть то событие, в
зависимости от которого определяются последствия пари». Странно, что
данное мнение, внесённое в конце 19-го века в энциклопедию, оказалось во
многом проигнорированным современниками и совершенно забытым в настоящее
время.

Нужно ли в рамках гражданского законодательства вычленять понятие об
азартной игре?

Ответ на этот вопрос, очевидно, должен исходить из того же, что и на
вопрос о необходимости разграничения игр и пари. Если задаться целью
связать именно с азартной игрой особые гражданско-правовые последствия,
то да, несомненно, есть необходимость в выделении понятия об азартной
игре. С такой необходимостью столкнулись административное и уголовное
законодательства, в которых, как из вестно, азартная игра понимается как
игра с целью обогащения, исход которой основан целиком или почти
исключительно на случае и не зависит от умения игрока. Такое же
определение содержится и в а. 2 п. 1.3 Положения о порядке содержания
казино на территории г. Москвы, согласно которому «Применительно к
тексту настоящего Положения к азартным играм относятся игры со
случайным, заранее непредсказуемым результатом, достижение которого не
зависит от действий любой из сторон, участвующей в игре». Однако, вряд
ли эта точка зрения может быть признана правильной, ибо в результате её
проведения в жизнь окажется, что многие игры (к примеру, карточные) не
могут считаться азартными, ибо расклад карт — далеко не единственный
фактор, влияющий на исход игры. Но это противоречит общепринятой
квалификации карточных игр как азартных.

Интересно, что значение прилагательного «азартный» в словосочетании
«азартная игра», не имеет ничего общего со значением однокоренного
существительного— «азарт», обозначающего возбуждение, задор, увлечение.
Может ли игра быть возбужденной, задорной, увлеченной? Скорее уж
еоз-буждающей, раззадоривающей, увлекающей тех или иных конкретных лиц.
Дело, стало быть, не в играх, а во вкусах и предпочтениях людей. Одного
возбуждают карточные игры, другого раззадоривает рулетка, третий
увлекается шахматами, четвертый готов дни и ночи напролет торчать у
игральных автоматов, пятый — без устали плетет служебные интриги и т. д.
Один человек никогда не проиграет ни в кости, ни в карты, ни в рулетку
(азартнейшие, по традиционной классификации, игры!) более разумного, а
другой может спустить все свое состояние, включая не только на-» личные
деньги, но и почетные звания, одежду, доброе имя, играя в шашки, городки
и даже во «Что? Где? Когда?» — игры, традиционно не рассматривающиеся
как азартные. В чем же дело? Видимо, в том, что правильно говорить не об
азартных играх, а об азартных (легко и сильно возбуждаемых,
увлекающихся, раззадоривающихся) людях.

Как правило, наиболее возбуждающее действие на участников игр оказывает
перспектива денежного выигрыша. Отсюда нередко заключают, что главным
внешним признаком азартных игр является именно игра «на интерес» — как
правило, на деньги, реже на другие имущественные ценности; за проведение
таких игр и участие в них нередко наказывают в административном и даже
уголовном порядке. В действительности основанием к такого рода санкциям
является не сам факт организации и проведения азартной игры, и тем более
— не сам факт чрезмерно азартного участия в игре, а то, что в ходе
распаления страстей создается атмосфера, облегчающая совершение
общественно опасных деяний, обыкновенно — хищений в форме мошенничества,
вымогательства, а иногда даже разбоя; нередко накал страстей доходит до
такой степени, что эти деяния в действительности совершаются. Но разве
причиной тому является сама игра? Ничуть: причина коренится в
человеческих действиях, совершение которых сдерживается или, напротив,
облегчается свойствами человеческой натуры: темпераментом, характером,
воспитанием, убеждениями, принципами, склонностями, привычками. Чем
более высокоорганизованным и интеллигентным (в истинном, конечно, смысле
этого слова) является то или иное общество, тем более высокую степень
страстей в нем допустимо разжечь, не опасаясь того, что это приведет к
преступлению. И наоборот: порою достаточно одного вида игрального
автомата, чтобы примитивно устроенная личность просадила в нем месячную
зарплату, после чего отправилась бы сперва занимать, потом — клянчить, а
затем и воровать деньги для дальнейшей игры.

Таким образом, выделять из общей массы игр игры азартный, тем более —
наказывать (в административном ли, уголовном ли порядке — не имеет
значения) за самый факт участия в игре, объявленной законом азартной,
неправильно. Юридическое значение следует придавать не факту участия в
определённой игре, а факту чрезмерно увлеченного (азартного) участия во
всякой игре и всяком пари, возможно также и действиям организаторов игр,
либо третьих лиц, направленным на разжигание страстей (азарта) у
участников игр (вовлечению в азарт). Состояние азартного участия в игре
может заинтересовать гражданское право только с того момента, когда
азарт достигает своей наивысшей степени, т. е. когда лицо столь
увлекается игрой, что впадает в состояние аффекта или адееспособности —
лишается возможности понимать значение своих действий или руководить
ими. Сделки игры и пари, заключенные в таком состоянии, могут быть в
последующем оспорены на основании ст. 177 ГК. Для административного же и
уголовного права излишне азартным будет такое участие в играх, которое
обретает менее или более высокую степень общественной опасности, а также
действия, направленные на разжигание азарта (страстей) такой степени.

2. Игра и пари как гражданско-правовые сделки

Отсутствие необходимости в разграничении игр и пари не отменяет насущной
необходимости вычленения этих институтов из массы других. Не зная о тех
признаках, которыми игры и пари должны обладать, нельзя будет давать и
правильную квалификацию правам, возникшим из интересующих действий.
Какие же действия признаются играми и пари?

И в современной и в дореволюционной литературе игру и пари было принято
характеризовать как сделки, права и обязанности в которых наступают в
зависимости от случая, т. е. как рисковые или алеаторные сделки. К. П.
Победоносцев назвал эти сделки «договорами о неверном и случайном». В
таком случае возникает необходимость разграничить сделки игры и пари с
иными алеаторными сделками, прежде всего — со страхованием имущества,
рентой и внесением имущества в уставный капитал хозяйственного общества.

Прежде всего обращает на себя внимание тот факт, что все перечисленные
рисковые сделки имеют своей целью определение прав и обязанностей по
распределению блага и бремени собственности. Цель страхования имущества
состоит в перенесении риска случайной гибели этого имущества на
страховщика при сохранении, однако, блага собственности за
страхователем. Цель передачи имущества под выплату ренты и внесения
имущества в уставный капитал хозяйственного общества — в передаче
бремени производительного использования имущества потребителем
профессиональному предпринимателю в обмен на благо дохода с этого
имущества. Сторона, слагающая с себя бремя содержания и
производительного использования имущества, несет определённые затраты в
связи с этим, как то: уплачивает страховые взносы или даже отчуждает
имущество другому лицу. Случай является фак тором, который заставляет
войти в расходы второго участника подобных отношений, делая эти
отношения взаимными и заставляя второго участника производительно
использовать полученные взносы или иное имущество с целью создания
источника для покрытия этих расходов. Говоря обобщенно, перечисленные
выше рисковые сделки — это сделки, основанные на хозяйственном
(предпринимательском или коммерческом) риске — риске, возникающем в
связи с осуществлением хозяйственной деятельности. Давая защиту сделкам,
перераспределяющим хозяйственный (предпринимательский, коммерческий)
риск наиболее целесообразным образом, гражданское право тем самым
способствует обеспечению максимальной эффективности хозяйственной
деятельности.

Что происходит при игре и пари? «При игре и пари выигравшая сторона
получает прибыль, не неся никаких обязанностей по отношению к противной
стороне; на долю же проигравшей стороны выпадает только обязанность
удовлетворить выигравшую сторону без приобретения соответствующего
права» — такова характеристика качеств, объединяющих игру и пари. Риск в
играх и пари никогда не связан с наступлением случая, негативно
влияющего на хозяйственную (предпринимательскую, коммерческую)
деятельность их участников. Сам проигрыш, конечно, влияет на
имущественное состояние игрока весьма негативно, но проигрыш есть
следствие участия в игре, а не в предпринимательской деятельности. В
иных алеаторных сделках, напротив, случай подстерегает их участников
независимо от того, заключат они эту сделку, или нет.

«Не играл бы ты, дружок — не остался б без порток» — в этой русской
народной мудрости сосредоточено больше смысла, чем во всех описаниях
роли случая в игре, сделанных учеными. Перефразируя её можно сказать,
допустим, о страховании — «не будешь страховаться, дружок, оста нешъся
без порток». «Не отдашь имущество под ренту — останешься и без имущества
и без дохода от него»; «не возьмешь имущество под выплату ренты —
заплатишь за него втридорога» т. д. Иными словами, «мотивом в рисковых
сделках бывает или страх действительной опасности, или надежда на
действие случая. Первого рода расчёт имеет место во всякого рода
страховых договорах. Во втором случае стороны создают для себя
искусственный интерес, придавая случайным, иногда совсем незначительным
или ничтожным событиям особливое, по условию, значение; таковы договоры
об игре, пари, лотерее».

Постановка прав и обязанностей в зависимость от случая в игре и пари
вызвана исключительно стремлением удовлетворения личной прихоти их
участников — стремления к обогащению без достаточного на то
экономического основания. Стремление это не направлено на оптимизацию
распределения хозяйственных (предпринимательских, коммерческих) рисков.
Между тем юридически обязанность, возникшую из игры или пари, нельзя
признать безосновательною, ибо её основанием был равный риск
приобретения идентичной или аналогичной обязанности контрагентом.
Следовательно, юридически все рисковые сделки, включая и те, в которых
реализация риска является предметом стремления, надежды, действительны;
более того, их рисковый характер — расчёт на случай — исключает
признание их недействительными по мотиву ошибки в стоимости предмета
сделки или ошибки одной из сторон в сомом случае.

Таким образом, признаками сделок игры и пари, являются следующие:

1) Совершение сделки игры или пари (заключение договора игры или
договора пари) само по себе не порождает прав и обязанностей участников
и организатора такой сделки.

2) Возникновение прав и обязанностей поставлено участниками сделки в
зависимость от отлагательного условия, которое неизбежно либо наступит,
либо не наступит, но Достоверно предсказать в момент совершения сделки,
что именно (наступление или ненаступление) произойдет в
действительности, невозможно.

3) Основанием участия в игре или пари является возложение одинакового с
собственным риска неблагоприятного исхода игры (разрешения пари) на
контрагента.

4) Мотивом участия в игре или пари является обогащение, либо
удовлетворение личных неимущественных потребностей.

5) Участие в игре или пари не приводит к оптимизации распределения
хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков их участников.

Все ли игры и пари по современному ГК представляют собой договоры?
Актуальны ли классические определения игр и пари именно как договоров —
соглашений о выигрыше и про-игрыгие на взаимоисключающих условиях?

В современной учебной литературе наиболее широко распространено мнение о
том, что игра и пари представляют собой односторонние сделки.
«Обязательства из игр (пари) возникают из односторонних действий.
Организаторыигр (пари) связаны условиями, объявленными при проведении
игр (пари). Участники же игр (пари) могут приобретать определённые
права, но не обязанности. В этом и состоит сущность обязательств,
возникающих из односторонних действий. Кроме того, для реализации
составляющих содержание игр и пари обязанностей их организаторов
необходимы дополнительные юридические факты. Иными словами,
обязательственные отношения из игр и пари в полном объеме возникают из
нескольких последовательно совершаемых односторонних сделок».

В том же смысле высказывается Т. В. Сойфер: «Основанием возникновения
соответствующего обязательства является одностороннее действие
организатора игр или пари — объявление о проведении конкретной игры
(пари) и её условиях. Такая односторонняя сделка порождает определённые
обязанности у организатора игры и права у её потенциальных участников.
Однако обязанности организатора игр могут быть реализованы, если
кто-либо из лиц воспользуется своим правом и примет участие в игре, то
есть также совершит одностороннюю сделку».

Когда берешься анализировать приведенные и им подобные утверждения, не
знаешь даже, с какой ошибки начать. Скажем только о самых главных.

Квалификация отношений между организатором и участниками игр (пари) как
отношений из односторонних сделок прямо противоречит законодательству,
да и здравому смыслу тоже. Объявление организатором о проведении игры
или пари является не односторонней сделкой, а юридическим поступком,
связывающим организатора перед потенциальными участниками игроками
(спорщиками). В объявлении организатора не является существенным момент
направленности объявления именно на то, чтобы связать организатора
юридическими оковами; такая связанность наступает независимо от
устремлений организатора. Сделка же, согласно ст. 153 ГК, должна быть
именно направлена на достижение определённых правовых последствий.

Сказанное выше в полной мере распространяется и на предложения об
участии в игре (пари), сделанные, не организатором, а одним
потенциальным участником другому, за тем только исключением, что
законодательство прямо не определяет отношений между участниками игр как
договорных. В случае, когда сам организатор принимает участие в игре
(игры с крупье, игры на автоматах и т. п.), он несет все обязанности как
организатора^ так и участника и, разумеется, пользуется всеми правами
участника.

Отклики лиц на предложение организатора или другого участника об участии
в игре ни при каких обстоятельствах не влекут возникновения прав и
обязанностей ни организатора, ни участников, не направляются и не могут
направляться на их установление. Это значит, что последние также не
могут быть признаны односторонними сделками. Но если бы данные отклики
не влекли бы вовсе никаких последствий, вряд ли таковые вообще имели бы
место. Значит, последствия есть. Какие же? Единственные правовые
последствия откликов на предложение об участии в игре (пари)— достижение
соглашения об участии в игре или пари. Возникновение прав и обязанностей
из такого соглашения осложнено отлагательным условием, а именно —
окончанием игры или разрешением спора, составляющего предмет пари.

Таким образом, получается, что объявление организатора, по сути своей,
представляет собой не что иное, как оферту, иногда — публичную оферту
(открытие казино, установка игровых автоматов, организация продажи
лотерейных билетов, подлежащих заполнению карточек типа «Спортлото»,
«Лот-то-миллион» и т. п.). Положительный отклик на оферту об участии в
игре (акцепт) осуществляется, как правило, кон-клюдентными действиями
(лицо приобретает лотерейный билет, фишки, сдает карты, расставляет
фигуры, шашки, бильярдные шары, делает ставку и т. п.). Акцепт оферты об
участии в пари осуществляется, как правило, словесно (спор щик
высказывает собственное мнение относительно обстоятельства, о котором
предложено поспорить), либо письменно (например, путем заполнения
специальной карточки или билета). Подтверждением заключения пари
является либо внесение ставки, сопровождаемое символическим действием
(разбиванием рукопожатия спорщиков третьим лицом), либо только это
последнее.

Итак, игры и пари представляют собой договоры, о возникновении прав и
обязанностей, заключенные с целью обогащения либо удовлетворения личных
неимущественных потребностей участников под отлагательным, условием,
которым выступает реализация риска исхода игры (разрешения спора). К
этому определению можно также добавить, что договоры об игре и пари не
приводят к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских
и коммерческих рисков их участников.

Пользуясь тем, что понятие пари обнимает собою также и понятие игр,
можно предложить и такое определение: по договору пари «каждая из
сторон, его заключающих, обязывается уплатить в пользу другой
определённую сумму денег, передать вещь или совершить известное
действие, если окажется правильным утверждение другой стороны
относительно наступления определённого, но неизвестного пока сторонам
события. Будучи двусторонним при заключении, договор обращается в
односторонний при исполнении; до наступления события неизвестно, кто из
договаривающихся окажется кредитором по договору, кто —должником».

Проанализируем с точки зрения данных определений уже набившую оскомину
практикам сделку, именуемую «расчетный форвардный контракт».

Согласно п. 1 Примечания к п. 1.4 Инструкции ЦБ РФ от 22 мая 1996 г. №
41 «Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их
соблюдением уполномоченными банками Российской федерации» (действует с
последующими изменениями и дополнениями) «под расчетным форвардом для
целей данной Инструкции понимается конверсионная операция,
представляющая собой комбинацию двух сделок: валютного форвардного
контракта (срочной части расчетного форварда) и обязательства по
проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по
текущему валютному курсу (кассовой части расчетного форварда)». Нормой
п. 18 Консультации о вопросах применения Инструкции Банка России от 22
мая 1996 г. JV» 41, утвержденной Письмом ЦБ РФ от 3 февраля 1997 г. JVJ
404 разъяснено, что «расчётный форвард определяется как комбинация двух
сделок — покупка/продажа иностранной валюты на срок с заранее
зафиксированным курсом и одновременное принятие обязательства
продать/купить ту же сумму иностранной валюты на дату исполнения срочной
сделки по курсу, который подлежит определению в будущем периоде
(например, будет зафиксирован на ММВБ в заранее обусловленный день).
Указанные контракты, действительно, фактически не предполагают
проведения валютно-обменных операций, поскольку при их заключении
изначально не предполагается поставка базового валютного актива. Расчёты
по этим контрактам осуществляются исключительно в рублях в сумме,
которая представляет собой разницу между стоимостью базового валютного
актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу,
определяемому в будущем периоде. … При этом обязательство по встречной
сделке на дату заключения срочного контракта не имеет самостоятельного
значения с позиций определения открытой валютной пози ции контрагентов.
Его функциональная роль в расчетном форварде сводится к формированию
механизма игры на колебаниях валютного курса, способом чего и является,
по существу, расчётный форвард. В тоже время при исполнении встречная
сделка влияет на размер открытой валютной позиции как всякая
конверсионная операция».

Сравним приведенные здесь характеристики расчетного форварда с
выявленными характеристиками пари (игр и пари).

1) Пари — один гражданско-правовой договор особого рода. Расчётный
форвард — совокупность, как минимум, двух договоров купли-продажи.

2) Заключение пари само по себе не порождает прав и обязанностей его
участников. Договоры купли-продажи считаются заключенными и подлежащими
исполнению с момента достижения соглашения по всем их существенным
условиям.

3) Возникновение всех без исключения прав и обязанностей по договору
пари поставлено участниками сделки в зависимость от отлагательного
условия; иначе права и обязанности из договора пари возникнуть просто не
могут. В расчетном форварде отлагательное условие имеет значение для
определения прав и обязанностей лишь по одному из договоров
купли-продажи (обратной сделке, цена которой должна определиться в
будущем).

4) Основанием участия в пари является возложение одинакового с
собственным риска неблагоприятного исхода игры (разрешения пари) на
контрагента. Основанием участия в любом из договоров купли-продажи,
образующих расчётный форвард, является принятие обязанности поставки
валюты или уплаты рублевого эквивалента за нее.

5) Мотивом участия в пари является обогащение, либо удовлетворение
личных неимущественных потребностей. Мотивом участия в операции
расчетного форварда является избежание потерь от инфляции (обесценения)
национальной валюты за счёт контрагента.

6) Участие в пари не приводит к оптимизации распределения хозяйственных,
предпринимательских и коммерческих рисков их участников. Участие в
операции расчетного форварда приводит к нивелированию одним её
участником своих валютных рисков за счёт средств другого участника, т.
е. оптимизирует один из видов предпринимательского риска.

Нужны ли ещё какие-нибудь доказательства того, что операция расчетного
форварда не имеет ничего общего с договором пори?!

Интересно, что такие доказательства существуют в виде материалов
проектировавшегося российского Гражданского Уложения и действующего
иностранного законодательства.

«Правила предыдущей статьи (2539-й, о том, что из игры и пари не
возникает обязательств, пользующихся судебной защитой. — В. Б.)
распространяются и на такие срочные сделки, имеющие своим предметом
товары или процентные либо иные ценные бумаги, которые, по намерению
обеих сторон, совершаются не с целью действительной покупки или продажи
означенных предметов, а лишь для получения или уплаты разницы между
условленною ценою и рыночною или биржевою ценою, существующую в срок
исполнения сделки». Итак, составители Проекта Гражданского Уложения не
решились объявить срочные сделки, к коим безусловно относится расчётный
форвард, сделками пари, однако сочли возможным распространить и на эти
сделки (не являющиеся пари) правила о пари.

Параграф 764 Германского Гражданского уложения устанавливает, что «если
договор, предметом которого является поставка товара или передача ценных
бумаг, заключается с тем, чтобы разница между установленной в договоре
ценой и биржевой или рыночной ценой в момент поставки была выплачена
проигравшей стороной выигравшей стороне, то такой договор
рассматривается как игра». Не «является игрой», а «рассматривается как
игра», т. е. такой договор хотя и не является игрой, но к нему
применяются правила об игре. Собака не является кошкой, но к собакам
возможно применить те же правила, что и к кошкам — вот лейтмотив этого
предписания.

Расчётные форвардные контракты тесно примыкают к таким биржевым сделкам,
которые до революции именовались сделками по твердому курсу и сделками
репорта-депорта. Даже энциклопедисты рассматривали такие сделки как
дозволенные и не имеющие ничего общего с пари. «Подавляющее большинство
срочных сделок, заключаемых на бирже, имеет в виду действительное
исполнение договора, действительную поставку и прием ценностей, и если
фактически исполнение по ним совершается путем платежа разности в курсе,
то такой способ реализации введен лишь в видах удобства и упрощения
биржевого оборота. Таким образом срочная сделка является действительным
договором купли-продажи, здесь нет, как это иногда утверждают, игры или
пари, и иск, вытекающий из срочной сделки, не должен быть парализован
возражением, что это ни что иное, как игра или пари». Идентичное мнение
высказывалось и в другом авторитетнейшем энциклопедическом издании
(кстати — со ссылкой на германского коммерциа-листа К. Гарейса), а также
было господствующим среди специалистов периода НЭПа.

Итак, расчётные форварды не могут быть квалифицированы как пари в том
числе и из-за отсутствия законодательной нормы, приравнивающей
последствия данных операций к последствиям пари; значит, нет никаких
оснований применять к обязательствам, возникающим из данных операций,
правила, относящиеся до обязательств из игр и пари (ст. 1062 ГК).

3. Государственное «неуважение» игроков

и спорщиков

Отношение к играм и пари в России (да и, наверное, в мире) во все
времена, при всех режимах и порядках было приблизительно одинаковым. Для
его иллюстрации просто перечислим несколько фактов, являющихся
общеизвестными, но нередко забывающимися при исследовании вопроса о
юридическом значении данных явлений, свидетельствующих о высочайшей
социальной значимости таких явлений, как игры и пари.

Участники игр. В игры играют все, пари заключают многие (а в ряде
государств — участником пари бывает каждый хотя бы раз в жизни).

Ставки в играх и пари. Они весьма разнообразны — от нескольких центов до
всей имеющейся наличности, всего наличного имущества игрока, а нередко и
до целых состояний, включающих автомобили, дома, «заводы, газеты,
пароходы». В играх с участием определённых лиц ставками могут быть
человеческие действия (включая такие, как поцелуй, вступление в брак,
публичная демонстрация собственного тела), части человеческого тела,
здоровье, а иногда и жизнь. Во всех без исключения играх и пари ставкой
является честь, о чем свидетельствует характер и наименование
возникающих из них долгов (см. ниже).

Долги, возникающие из игр и пари. Эти долги считаются подлежащими
уплате, причем, в определённой социальной среде неуплата проигрыша
расценивается как повод для обструкции и наказания неплательщика, порой
— весьма жестокого, вплоть до лишения жизни. Во всяком случае долги из
игр и пари обозначаются термином «долг чести» — ни один другой долг (ни
из займа, ни из купли-продажи, ни из аренды) подобного наименования
никогда не удостаивал-ся.

Игорный бизнес. Несмотря на самое тяжкое налоговое бремя, возлагаемое на
него всеми государствами, он стоит на первом месте в мире по доходности,
опережая даже наркобизнес.

Биржевые сделки. Ряд биржевых сделок, повсеместно распространенных и
ежедневно заключаемых на фондовых биржах всего мира, такие, например,
как стеллажная сделка, сделка на разницу, представляют собой
разновидности игр и пари.

Преступления. Ради получения выигрышей в играх и пари их участники
нередко пытаются содействовать собственному выигрышу, причем, применяют
для этого любые способы. В результате таких действий игры нередко
превращаются в то, что на обыденном языке называется вовлечением в
азарт, «обманом», «подставой», а на языке уголовного права именуется
мошенничеством и подкупом участников соревнований.

Но большинства перечисленных факторов государства и законодательства в
упор не замечают) Исключением является разве только последний:
участников уголовно окрашенных игр государство привлекает к уголовной
ответственности. Гражданское же законодательство об играх и пари либо
молчит, либо говорит о них так, что лучше бы уж, кажется, и вовсе
молчало, ибо все его предписания сводятся, обыкновенно, к указаниям о
том, что обязательств из игры и пари либо вовсе не возникает, либо они
хотя и возникают, но в суде не защищаются. В частности, именно так
поступало русское дореволюционное гражданское законодательство.

Норма ст. 2014 т. X ч. 1 Свода Законов Российской Империи устанавливала
оспоримостъ «займа по игре». Под этим термином все русские цивилисты
единодушно понимали не заём как таковой, а долг, происшедший от игры,
ссылаясь при этом на ст. 2019 т. X ч. 1 Свода Законов. При «займе по
игре», — указывал автор самого объемного курса русского гражданского
права, — «… никакого займа на самом деле нет, а есть только облечение
в заёмное обязательство долга по игре самого участника в ней… ». «…
Бели заёмное письмо выдано проигравшим вместо платежа наличными
деньгами, то хотя основание к выдаче заёмного письма и есть налицо, но
это основание не признается со стороны закона заслуживающим уважения, и
заимодавец, получивший такое заёмное письмо от проигравшего, не в
состоянии будет взыскать по этому письму выигранную сумму, при
возражении ответчика». «Под займом по игре разумеются два вида займа: 1)
Долг проигравшего выигравшему: тут, собственно не заём, а долговое
обязательство;… 2) … действительный заём, произведенный для того,
чтобы употребить занятые деньги на игру или заплатить долг по игре».
«Заём по игре составляет в сущности не заём, адолг по игре, платеж
которого … составляет дело чести — недостаточность юридической защиты
восполняется нравственною защитою».

На той же позиции стоял и Гражданский Кассационный Департамент
Правительствующего Сената; так, в решениях № 969 за 1869 г. и № 368 за
1879 г. было указано, что под термином «заем по игре» понимается случай
«когда обе стороны участвовали в игре и одна из них требует с другой
деньги в качестве проигрыша».

Помимо самого долга от игры дореволюционное законодательство признавало
оспоримыми сделки денежного займа, сделанного для игры, при условии,
однако, что заимодавец, в момент предоставления займа знал или должен
был знать о том, что заём производится для игры. «Например, несколько
лиц играло в карты и один из игроков, проигравший свыше бывшей у него
суммы, занимает у другого игрока или у одного из присутствующих при игре
для продолжения игры. Это лицо не могло не знать, для какой цели
совершается заём и потому договор с ним, по смыслу закона,
недействителен, его требование к занявшему не может иметь юридической
силы. Если же, например, проигравший обязался заплатить свой долг на
другой день и ввиду этого он идет к своему другу, занимает у него
деньги, не говоря ему о цели займа, то его обязательство имеет полную
силу».

В упомянутом Сенатском решении за 1879 г. уточнялось также, что
«ничтожен лишь долг по игре; но деньги, выплаченные по игре, возвращению
не подлежат». На той же точке зрения стояли и русские цивилисты. «…
Закон говорит только о долгах по игре и для игры, а не о самой игре, и
потому расплата по игре сохраняет полную юридическую силу, так что не
может быть и речи о требовании назад упла ченного после игры проигрыша».
Но если же «… произошёл платеж по долговому обязательству, основанному
на игре, то для уплатившего не закрывается возможность требовать обратно
уплаченного, так как исполнение по недействительному обязательству не
может иметь силы… » (выделено мной.— В. Б.).

Норм о пари и возникающих из пари долгах в русском дореволюционном
законодательстве не было, однако Сенат, при единодушной поддержке
ученых, разъяснял в том смысле, что «признание долга из пари долгом по
игре не противоречит закону» (решение № 414 от 1868.г.), а,
следовательно, правовой режим долгов из пари совпадает с правовым
режимом долгов по игре. «Пари, как игра, основанная для лиц, в игре не
участвующих, исключительно на случае, не может создать права,
пользующегося защитою законов» (решение № 110 от 1881 г.). К. Н.
Анненков, поддерживая указанное разъяснение Кассационного Департамента,
находил таковое (а заодно и все иные комментарии Сената и цивилистов по
вопросам игр и пари) не только «вполне правильными, но и достаточными».
Вместе с тем, существовали и несколько иные Сенатские комментарии, как
то, например: «Договор пари не может быть признан недействительным
только потому, что такие договоры не предусмотрены законом; для
признания договора (пари) недействительным необходимо установить, что он
противен закону, благочинию или общественному порядку» (решение № 288 от
1878 г.). Законодательство советской России уделяло внимание
исключительно публично-правовому аспекту регламентации организации игр и
участия в них. Норм о граснсданско-правоволц значении игр и пари в
российском законодательстве советского периода практически не было. Едва
ли не единственным исключением в советское время были лотереи,
организация и проведение которых допускались в разрешительном порядке и,
к счастью, не рассматривались как предмет для запрета. Участие в
лотереях всегда влекло возникновение гражданских прав и обязанностей. В
остальном советское государство интересовали игры и пари, участие в
которых и проведение которых отличались той или иной степенью
общественной опасности.

До самого недавнего времени российское законодательство сохраняло
отпечатки того периода. Так, ст. 164.1 Кодекса РСФСР об административных
правонарушениях (Ко-АП) устанавливала, что участие в азартных играх (в
карты, рулетку, «наперсток» и другие) на деньги, вещи и иные ценности, а
равно принятие ставок частными лицами на спортивных и иных состязаниях
являются административными правонарушениями. Определённому контингенту
лиц — обвиняемым, подозреваемым и осужденным — играть «в карты и другие
азартные игры» просто запрещено. До недав него времени организация
азартных игр, вовлечение в них несовершеннолетних и содержание игорных
притонов рассматривались даже как уголовно наказуемые деяния, т. е.
преступления ( ст. 208-1, 210 и 226 Уголовного кодекса РСФСР от 27
октября 1960 г.).

Действующим Кодексом РФ об административных правонарушениях запрещается
проведение лотерей, тотализаторов (взаимных пари) и других, основанных
на риске игр, объектом которых являются выборы, референдум и их
результаты в период избирательной кампании или кампании референдума (ст.
5.49), а также наказываются определённые нарушения законодательства о
лотереях, а именно — проведение лотереи без разрешения или без
направления в установленном порядке уведомления, несвоевременное
перечисление целевых отчислений от лотереи, а также их направление на
иные цели, чем те, которые предусмотрены законодательством о лотереях,
и, наконец, отказ в выплате, передаче или предоставлении выигрыша, а
также нарушение порядка и (или) сроков выплаты, передачи или
предоставления выигрыша, предусмотренных условиями лотереи (ст. 14.27).

4. «Внимание» российского ГК к играм и пари

Отношение полного государственного неуважения частных прав игроков и
участников пари сохранялось вплоть до 1 марта 1996 г., т. е. до
вступления в силу упомянутых выше норм ст. 1062 и 1063 ГК. Что же нового
эти нормы привнесли?

4.1. Статья 1062 ГК

Нормой ст. 1062 ГК установлено, что «Требования граждан и юридических
лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не
подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших
участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или
злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари,
а также требований, указанных в п. 5 ст. 1063 настоящего Кодекса», т. е.
в лотерее, тотализаторе или иных играх, проведенных государством,
муниципальными образованиями или третьими лицами по их разрешению.

Обращаем внимание читателей на ряд очевидно вытекающих из данной нормы,
но далеко не всеми признанных обстоятельств.

Первое. Цитированная статья говорит о требованиях, т. е. о правомочиях,
составляющих центральную часть содержания субъективных обязательственных
прав. Следовательно, данная норма, в отличии от предписаний ряда
европейских законодательств, прямо признает тот факт, что игры и пари
являются юридическими фактами, влекущими возникновение обязательственных
правоотношений. Карточный проигрыш влечет обязательство уплатить предмет
проигрыша. Проигрыш пари влечет обязательство уплатить то, что являлось
ставкой. На гражданские правоотношения из игр и пари распространяются
все нормы об обязательственных правоотношениях, включая, в частности,
правила о недопустимости одностороннего отказа от исполнения
обязательств, порядке и принципах исполнения обязательств, перемене лиц
в обязательствах, ответственности за нарушение обязательств, обеспечении
исполнения и прекращении обязательств. Самое главное следствие данного
подхода ГК — неизбежный вывод о том, что имущество, переданное во
исполнение обязательства из игры или пари ни при каких условиях не может
быть истребовано обратно, за него, а также за убытки, возникшие от
исполнения такого обязательства, не должна уплачиваться компенсация,
если только иное не предусмотрено законом. Имущество, полученное
выигравшим участником или организатором в виде ставки по игре или пари
(выигрыш), есть предмет обязательства, т. е. имущество, переданное по
эконо мически достаточному и юридически действительному основанию; оно
не может рассматриваться как предмет неосновательного обогащения и,
следовательно, не может подлежать возврату. «… Переход выигрыша к
победителю получает правовое основание. Это придает соглашению об игре
свойства правомерного юридического действия, направленного на достижение
правовых последствий, т. е. сделки. Заключая такое соглашение и заранее
сознавая, что его исполнение не может быть обеспечено в принудительном
порядке, участники взаимно рассчитывают на добросовестность друг друга и
надлежащее исполнение принятых на себя обязательств. Нет оснований
считать такой подход участников неправомерным или необоснованным — ведь
в соответствии со ст. 309 ГК обязательства должны исполняться надлежащим
образом и при этом в первую очередь в соответствии с условиями самого
обязательства». Исключения из этого правила должны быть прямо
предусмотрены законом.

ГК совершенно не дает оснований для заключения о том, что «из игр и пари
обязательства не возникают». Данный вывод мог бы быть сделан, если бы в
ГК содержалась норма, подобная правилу п. 1 ст. 762 Германского
Гражданского уложения: «.Из игры и пари обязательство не возникает.
Требование о возврате исполненного на основании игры или пари не
подлежит удовлетворению, так как обязательство отсутствовало». Никакие
обязательства никогда не возникают — вот смысл этой нормы. Но
современный ГК взял за основу норму ст. 2539 Проекта Гражданского
уложения Российской Империи: «Из игры и пари (битья об заклад) не
возникает обязательств, пользующихся судебною защитою». Об иных
обязательствах — не поль зующихся судебной защитой — эта норма ничего не
говорит. Заключая от противного мы должны признать, что из игры и пари
возникают обязательства, не пользующиеся судебной защитой. Между тем
ошибочное суждение о том, что из игр и пари вовсе не возникает никаких
обязательств, распространено даже сейчас.

Таково мнение, например, М. И. Брагинского, который пишет, что «Из ст.
1062 и 1063 следует, что игры й’йари считаются действительными сделками
только в случаях, прямо предусмотренных этими статьями, и соответственно
только в этих случаях подлежат защите. Общим же правилом является
признание и игр, и пари обстоятельствами, с которыми не может быть
связано возникновение прав и обязанностей у сторон». При всем уважении к
автору мы не можем не отметить просто необъяснимого смешения различных
понятий. Тезис о том, что с играми и пари не связывается возникновение
прав и обязанностей находится в противоречии с предписанием ст. 1062 ГК,
говорящей о требованиях, всегда возникающих из любых игр и любых пари.
Недействительными сделки игры и пари могут быть признаны только в
случаях, прямо предусмотренных нормами ст. 168-179 и ст. 1062 ГК; по
общему же правилу ст. 1062 ГК они являются действительными. То же
обстоятельство, что возникающие из игр и пари требования не подлежат
судебной защите, никак не связано и не может быть связано с
недействительностью игр и пари как сделок.

«Анализ ст. 1062 ГК РФ показывает, что стороны в результате участия в
игре или пари не наделяются правами и обязанностями, за исключением
случаев, предусмотренных п. 5 ст. 1063 ГК РФ» — пишет другой автор.

В. Рахмилович и Э. Э. Сергеева правильно отмечая, что отношения,
возникающие из игр и пари нужно квалифицировать как натуральные
обязательства, неожиданно заключают, что «… отсутствие у требований из
игр и пари судебной защиты означает, что соглашения об игре и пари не
влекут за собой возникновения у их сторон каких-либо обязательств по
отношению друг к другу, то есть что такие соглашения не являются
гражданско-правовыми договорами» (выделено мной. — В. Б.). При этом ими
делается две ссылки — на М. М. Агаркова, который действительно не считал
натуральные обязательства настоящими, в полном смысле этого слова,
гражданско-правовыми обязательствами, а также —на цитируемую выше
заметку А. М. Эрделев-ского. Что касается последней, то она совершенно
неосновательна: приведенная выше выдержка из нее определённо
свидетельствует о том, что её автор занимает по интересующему нас
вопросу прямо противоположную позицию. Относительно же взгляда М. М.
Агаркова на природу так называемых натуральных обязательств надо
отметить, что он не только не является единственно возможным, но и,
больше того, является самым нетривиальным и практически не имеет
сторонников среди научной общественности. От себя хотим заметить, что
причиной этого взгляда стала очевидная нестыковка в части определения
предмета спора. Когда М. М. Агарков говорит о невозможности истребовать
обратно уплаченное (предоставленное) во исполнение обязательства,
лишенного исковой силы, он, очевидно, рассматривает юридическую природу
состояний, возникающих после совершения должником такого предоставления.
В то же время вопрос о природе натуральных обязательств имеет смысл лишь
применительно к такому состоянию, в которых пребывают стороны спорного
отношения после истечения исковой давности, но до совершения должником
предоставления в соответствии с его условиями; тот же И. Б. Новицкий
рассуждает об «обязательстве, по которому право на иск отпало за
истечением давности», но по которому исполнение ещё не предоставлено. С
учетом этого разночтения точки зрения, которые, на первый взгляд,
являются несовместимыми, в действительности легко уживаются друг с
другом. Именно: после истечения исковой давности обязательство
продолжает быть обязательством, хотя и несколько ослабленным в своей
санкции (натуральным обязательством). Санкцией в нем является
постановление закона, признающее вручение предмета предоставления
должником кредитору достаточным основанием для приобретения кредитором
этого предмета, хотя бы исполнение и было учинено после утраты
обязательством исковой защиты (И. Б. Новицкий). В таком виде оно может
существовать сколь угодно долго, например, до тех пор, пока по нему не
будет учинено предоставление. Со своим исполнением натуральное
обязательство, как и всякое иное, прекращается; в то же время, обратное
требование предоставления на том основании, что оно было учинено по
обязательству, не имеющему исковой защиты, закон признает
безосновательным, т. е. считает получение имущества во исполнение
натурального обязательства достаточным основанием для его приобретения
кредитором (М. М. Агарков).

Неопределённым следует назвать мнение Т. В. Сойфер, которая пишет
следующее: «ГК … устанавливает, что требования, связанные с
организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной
защите. … По общему правилу игры и пари не относятся к
обстоятельствам, с которыми связано возникновение прав и обязанностей у
их организатора и участников». Непонятно, как же все-таки обстоит дело в
действительности: то ли игры и пари порождают обязательства, не
подлежащие судебной защите, то ли вовсе ничего не порождают.

В вопросе о юридическом значении игр и пари из последней учебной
литературы заслуживают похвалы Курс лекций, написанный коллективом
авторов Института законодательства и сравнительного правоведения и
учебник гражданского права Санкт-Петербургского университета — они не
содержат заявления о том, что игры и пари не порождают обязательств.
Напротив, в частности, отмечается, что законодательство «…не стремится
объявить недействительными обязательства, не соответствующие требованиям
публичного порядка, боясь создать слишком много препятствий в
экономической жизни общества. … Российское гражданское
законодательство рассматривает обязательства, возникшие из игр и пари в
качестве натуральных».

Второе. Норма ст. 1062 различает две сферы общественных отношений,
связанных с играми и пари:

1) отношения, связанные с организацией игр и пари и

2) отношения, связанные с участием в играх и пари. Следовательно, сами
игры и пари также могут быть разделены на два вида1) с участием
организатора («рулетка» в казино, лотерея, тотализатор на скачках или
спортивных состязаниях и т. п.) и

2) без участия такового (карточные игры, игры в лото, домино, шахматы,
шашки, бильярд и др.).

По приведенным примерам видно, что в играх и пари с участием
организатора участники игр и пари не вступают в какие-либо отношения (а
значит и правоотношения) между собой, будучи связанными правоотношениями
только с организатором игр и пари. Участники игр и пари, проводимых без
участия организатора, вступают в правоотношения непосредственно друг с
другом. Очевидно, что те и другие отношения подлежат отдельному анализу
и должны быть предметом самостоятельной юридической квалификации.

Третье. Перечисленные в статье требования из игр и пари — организатора к
участникам игр и пари, требования участников друг к другу и к
организатору — как правило не подлежат судебной защите. Это означает,
что нарушение обязательств из организации игр и пари, либо обязательств
из участия в них, не порождает какого-либо охранительного гражданского
правоотношения, содержанием которого было бы право на обращение в суд за
защитой нарушенных субъективных прав; т. е. не порождает искового
притязания. Защита гражданских субъективных прав из организации игр и
пари и участия в них, вопреки ст. 11 ГК, не осуществляется судом
(арбитражным или третейским судом). Выигравший не имеет права на иск ни
в материальном, ни даже в процессуальном смысле к проигравшему о
взыскании ставки в игре или пари. Но сказанное не исключает, однако:

— самозащиты данных субъективных прав — применения способа защиты, не
требующего вмешательства суда (ст. 12 и 14 ГК);

— основательности сохранения выигравшим в своей собственности
добровольно переданного и фактически полученного выигрыша (см. выше);

—- предъявления требований из игр и пари к зачету (ст. 410-412 ГК);

— их уступки (ст. 382-390 ГК);

— их реализации в ходе ликвидационного (конкурсного) производства
посредством предъявления таковых ликвидационной комиссии (конкурсному
управляющему) ликвидируемого должника.

Четвертое. Существует группа игр и пари, переданное по которым имущество
рассматривается как неосновательное обогащение и, следовательно,
подлежит возврату. В нее входят игры и пари, участие в которых стало
следствием влияния (1) обмана, (2) насилия, (3) угрозы или (4)
злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари.

Понятия обмана, угрозы, насилия и злонамеренного соглашения, очевидно,
по своему содержанию должны соответствовать идентичным понятиям,
употребленным в ст. 179 ГК. Рискнем предположить, что и содержание
предписания ст. 1062 в этой части совпадает с содержанием ст. 179 и
означает право лица, принявшего участие в игре или пари под влиянием
хотя бы одного из указанных выше факторов, (1) требовать признания игры
или пари недействительной сделкой, (2) возврата всего, переданного им в
качестве проигрыша другому участнику, либо денежной компенсации предмета
проигрыша, а также — (3) возмещения реального ущерба. Очень важным
является то обстоятельство, что предъявить подобные требования может
только обманутый, но не обманувший участник, причем, не всякий
обманутый, а только тот, кто что-либо уплатил или совершил в качестве
проигрыша.

Например, лицо соглашается играть в карты, полагая, что его партнеры
будут играть по правилам, в то время, как последние, используя
нанесенные на картах метки и прочие шулерские приемы, получают
возможность нарушать правила и, тем самым, недобросовестно содействует
собственному выигрышу. Обманутый и вследствие этого проигравший участник
имеет право требовать (1) признания соот ветстпвующей игры (пари)
недействительной сделкой и (2) возврата переданного или исполненного им
предмета проигрыша (разумеется, при условии, что он докажет факт обмана,
а также то, что его проигрыш стал следствием этого обмана). Если же
проигравший, несмотря на проигрыш, так ничего и не передал выигравшему
(ссылаясь, например, на обман с его стороны), исковые требования
последнего о взыскании выигрыша удовлетворению подлежать не могут.

Следует сказать, что норма ст. 1062 FK, а вслед за нею и все современные
её комментаторы, ошибочно считает данную группу играми и пари,
требования из которых подлежат судебной защите, приравнивая её тем самым
к играм и пари, перечисленным в п. 5 ст. 1063 ГК. Это неверно.
Требование о возврате проигранного под влиянием обмана, насилия, угрозы
или злонамеренного соглашения (ст. 1062 ГК) и требование о выдаче
выигрыша (п. 5 ст. 1063 ГК) — разные требования. Требований о возврате
проигранного, по общему правилу, вообще не возникает, ибо переход
имущества во исполнение натуральных обязательств из игр и пари считается
основательным. Но возникнув (в случаях, предусмотренных законом, а
именно — ст. 1062 ГК) они всегда подлежат судебной защите. Субъектом
требования о возврате проигранного является проигравшая сторона,
передавшая выигрыш; субъектом корреспондирующей ему обязанности —
выигравшая сторона, получившая выигрыш. Наконец, юридическим составом,
лежащим в основании возникновения требования о возврате проигранного,
является (1) признание состоявшейся игры или пари недействительной
сделкой; (2) исполнение проигравшей стороной не существовавшего
обязательства.

Требования о выдаче выигрыша, наоборот, по общему правилу, возникают
всегда, но не подлежат, судебной защите, если только иное не
предусмотрено законом (а именно — п. 5 ст. 1063 ГК). Субъектом
требования о выдаче проигранного является выигравший участник; субъектом
корреспондирующей обязанности — проигравший. Юридическим фактом, лежащим
в основании возникновения требования о выдаче проигранного, является
состоявшаяся игра или пари.

Кстати: сказанное выше — о необходимости различения требований о
возврате проигранного и о выдаче выигрыша — весьма наглядно
иллюстрируется нормами Проекта Гражданского уложения Российской Империи
и ряда иностранных законодательств. Так, упомянутый Проект русского
Гражданского Уложения (ст. 2542) предусматривал, что «Добровольно
уплаченный проигрыш по игре или пари может быть требуем обратно в том
лишь случае, если выигравшая сторона действовала недобросовестно».
Именно об этом идет речь в ст. 1062 современного российского ГК;
совершенно очевидно, что данные требования не имеют ничего общего с
требованиями о выдаче выигрыша, подлежащими судебной защите (п. 5 ст.
1063 ГК).

Пятое. Наконец, существует группа игр, требования о выдаче выигрыша из
которых подлежат судебной защите. Они перечислены в норме п. 5 ст. 1063
ГК и включают в себя игры, проведенные1) государством (т. е. Российской
Федерацией и её субъектами) ;

2) муниципальными образованиями;

3) третьими лицами по разрешению государства или муниципальных
образований.

Примерами таких игр, названных в ГК, являются лотерея и тотализатор.

Интересно, что в данном случае ГК говорит только об играх, но не о пари.
Сделать вывод о том, сопрягается ли это с действительностью, или нет,
возможно только при условии установления понятия об играх и пари с целью
четкого их разграничения. Забегая вперед скажем, что по нашему мнению
норма должна иметь расширительное толкование, т. е. распространяться как
на игры, так и на пари (см. об этом, хотя бы п. 1 ст. 1063 ГК, считающий
пари разновидностью игры).

4.2. Статья 1063 ГК

Она включает в себя пять пунктов. Нормы одного из них (п. 5) уже
являлись предметом нашего непосредственного внимания. Нормы п. 2-4
сформулированы, главным образом, в расчёте на лотерею и (отчасти) на
тотализатор; и о том, и о другом мы скажем несколько позднее. Норма п. 1
гласит, что « Отношения между организаторами … основанных на риске игр
— Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными
образованиями, лицами, получившими от уполномоченного государственного
или муниципального органа разрешения (лицензии), — и участниками игр
основаны на договоре». Имея в виду, что перечисленные в п. 1 ст. 1063 ГК
игры и пари являются частным случаем понятия игры и пари вообще, мы
должны методом индукции заключить, что отношения между любыми
организаторами любых игр и их участниками имеют договорную природу.
Вопроса об основании гражданских правоотношений между самими участниками
игр и пари ГК не разрешает; его нужно решать в инициативном и
самостоятельном порядке.

Сказанное выше позволяет сделать следующий вывод. В соответствии с
действующим законодательством по критерию юридического
(гражданско-правового) значения нужно четко различать три вида игр и
пари:

1) Игры и пари, порождающие обязательства выплаты выигрыша, не
подлежащие судебной защите (общее правило);

2) Игры и пари, порождающие обязательства выплаты выигрыша, подлежащие
судебной защите (перечислены в п. 5 ст. 1063 ГК);

3). Игры и пари, не порождающие обязательства выплаты выигрыша, как
являющиеся недействительными сделками (перечислены в ст. 1062 ГК).

5. Должны ли требования игроков и спорщиков пользоваться судебной
защитой?

А почему нет? Действительно, почему? Игра и пари — это договоры,
совершенные под отлагательным условием; из этих договоров вытекают права
и обязанности имущественного содержания для их участников. Последние
юридически равны друг с другом; осуществление прав из договоров игры и
пари не может происходить с помощью административных и властных методов.
Иными словами, правоотношениям, возникающим из игр и пари, присущи все
признаки гражданских обязательственных правоотношений. Почему же правам,
составляющим содержание этих правоотношений, законодатель отказывает в
судебной защите?

Обращаясь к российской истории мы увидим, что подобная позиция
законодателя в отношении обязательств из игр и пари сформировалась не
сразу. Первоначально закон никак не регулировал процессов и последствий
игр. Начало же такого регулирования оказалось связанным с полицейским
запретом проведения игр и пари и участия в них.

Впервые такой запрет встречается в законодательстве Петра Великого, но
первым мотивированным запрещением игр прославилась, видимо, императрица
Анна Иоаннов-на, которая в своем Указе от 23 января 1733 г.,
постановила, «чтобы никто, съезжался в партикулярных и вольных домах,
как в деньги, так и на пожитки, дворы и деревни и на людей ни в какую
игру отнюдь не играл». Играть же недозволительно потому, что игроки «не
только в крайнее убожество и разорение приходят и в самый тяжкий грех
впадают и души свои в конечную погибель приводят».

Хотя цитированный Указ подразумевал запрещение всех без исключения игр,
с точки зрения современной юридической техники такую задачу нельзя
считать решённой, ибо объявление Указом негативных последствий игр в
качестве причины их запрета означало, что игры, которые не порождают
описанных негативных последствий, не запрещены. Из таких игр возникают
обязательства, к которым закон относится нейтрально, т. е. хотя прямо и
не устанавливает возможности их судебной защиты, но с другой стороны,
прямо такую возможность не отнимает.

Уже Елизавета Петровна (Указ от 16 июня 1761 г.) приводит форму в
соответствие с содержанием, отходя от принципа огульного запрещения всех
игр. Было признано, что некоторые игры наносят вред, другие нет;
соответственно, первые запрещены, вторые дозволены. «Позволяется
употреблять игры в знатных дворянских домах; только ж не на большие, но
на самые малые суммы денег, не для выигрыша, но единственно для
препровождения времени». Молено заметить, что здесь критерий негативного
последствия игр «разбавляется» иным, новым принци пом — принципом
намерения игроков, цели участия в игре. Полной замены его, однако, не
случается, ибо из контекста видно, что цель участия в игре
рассматривается как внешний признак возможных негативных последствий.

Разделение игр на запрещенные и разрешенные исключительно по цели
(намерению) игроков — обогатиться или приятно провести время — впервые
проводит Устав благочиния, принятый в царствование Екатерины Второй.
Параграф 67 Устава постановляет следующее: «Игры домашние и игрища,
поелику в оные не входит беззаконие или противное узаконению, полиция не
запрещает; в запрещенной же игре смотреть на намерение, с каким играли,
и обстоятельства. Буде игра игроку служила забавою или отдохновением
посреди своей семьи и с друзьями, и игра не запрещена, то вины нет; буде
же игра игроку служить единственным упражнением и промыслом, или дом, в
котором происходила игра, открыт день и ночь для всех людей без разбора,
и что тут же и оттого происходит прибыток запрещенный, то о том
исследовав, учинить по законам. Просьба же и иск о долге по игре да
уничтожатся».

Вот она — первая (!) норма, гласящая о лишении обязательств из игр
судебной защиты. Обратим внимание, что относится она к обязательствам не
из всех, а лишь только из запрещенных игр (контекст не оставляет
никакого сомнения, что последнее цитированное предложение не относится к
играм домашним и играм публичным (игрищам) в которые «не входит
беззаконие или противное узаконению»). Обязательства, следовательно, из
не запрещенных игр, ничем не хуже всех иных обязательств и наравне с
ними подлежат судебной защите.

Статья 2014 т. X Свода Законов Российской Империи, установившая
безденежность «займа по игре» (т. е. долга, происшедшего из всякой игры,
как запрещенной, так и разрешенной), в данной своей части появилась
только 19 декабря 1800 г., уже без каких бы то ни было объяснений. За её
объяснения взялись ученые. «Воззрение законодательства на долговое
обязательство по игре таково, что пока игра производится на наличные
деньги, она может быть допущена — запрещаются у.нас.тоАько азартные
игры. Вообще игра на интерес не запрещается — как карточная, так и
другие игры; но когда игра производится в кредит, то она уже
предосудительна. Законодательство имеет в виду, что игра человека, не
имеющего чем заплатить проигрыш, как и заём, сделанный для игры,
легкомысленна, и что как скоро игра происходит в кредит или занимаются
деньги для того, чтобы вести игру, игрок более рискует, легче решается
на проигрыш, нежели когда ему приходится расплачиваться наличными
деньгами. Вместе с тем законодательство имеет в виду, что есть люди,
которые пользуются таким легкомыслием, приглашают играть в кредит,
рассчитывая тем побудить другого к большему проигрышу, будучи
уверенными, что рано или поздно они все равно получат выигрыш. Наконец,
и нравственное чувство порядочного человека запрещает основывать
долговые претензии на игре — самом праздном и дешевом способе
приобретения имущественных средств, осуждает расчёты на средства
играющего, когда в наличности у него их нет. И вот, по всем этим
соображениям, законодательство отказывает в охранении долговым
обязательствам, возникшим по игре». То есть, если принять за основу
объяснение «отца русской цивилистики», то игры должны подразделяться по
качеству выигрыша (проигрыша)— был ли таковой наличным или долговым. В
первом случае игра не запрещена, причем, о мотивах и последствиях здесь
не упоминается. Очевидно, первые не имеют значения, а за вторые, коль
скоро они окажутся беззаконными, предполагается карать, как за
самостоятельные правонарушения. Предосудительна лишь всякая игра в долг,
каковую Д. И. Мейер, называет азартной игрой, рассматривая такую игру,
по сути, как разновидность сделок, совершенных (1) либо в состоянии, не
способном в надлежащей мере отдавать отчет в своих действиях, (2) либо
под влиянием заблуждения. По общему правилу такие сделки оспоримы, т. е.
могут быть признаны недействительными по иску участника, бывшего не
способным отдавать отчета в своихдействиях или действовавшего под
влиянием заблуждения (ст. 177 и 178 современного РК). Нет оснований
отказывать в применении этого (общего!) правила к сделкам, составляющим
азартные игры и пари. Если признать, что игра в долг заставляет человека
более легкомысленно подходить к своему возможному проигрышу, т. е. что
игра в долг и есть азартная игра, игра, участники которой поневоле
входят в азарт, то получается, что игры и пари, приведшие к
возникновению долговых обязательств, могут быть оспорены по правилам ст.
177 и 178 ГК. Итак, самый факт возникновения долга по игре, не объясняет
норм, отказывающих таким долгам в судебной защите. На чем же тогда
основан такой отказ? Получается, что только на «нравственном чувстве
порядочного человека». Однако, сам Д. И. Мейер признает, что
обязательства из игр и пари «… исполняются, быть может,
добросовестнее, чем другие обязательства». Каково же, в таком случае,
содержание нравственного чувства порядочного человека, если он готов
преступить закон ради участия в игре и исполнить обязательства из игры
несмотря на отсутствие у кредитора возможности просить содействия
государственной судебной системы в таком исполнении? Не получается ли,
что закон, отказывающий в судебной защите обязательств из игр и пари,
суть безнравственный закон?

Наконец, последнее объяснение, которое зиждется тоже на аргументации Д.
И. Мейера, как ни странно — аргументации второстепенной, восходит к
составителям Проекта Гражданского уложения и традиционно воспроизводится
в современных изданиях. Вот оно: «Игры, направленные к развитию
физических и умственных сил, во все времена встречали сочувствие и в их
пользе никто никогда не сомневался. Непредосудительны и те игры, которые
служат лишь приятному времяпрепровождению и сближению играющих; но и эти
игры становятся предосудительными с того момента, когда результатом их
является обогащение одной стороны в ущерб другой, когда нет взаимного
обмена цен ностей или услуг, а есть лишь ни на чем не основанная прибыль
одной из сторон. Игра мы деньги момсет иметь лишь развращающее влияние,
которое значительно возросло бы, если бы суд принял под свою защиту
возникающие из таких игр требования, хотя бы игры эти велись
добросовестно и не были запрещены правительством. Но не следует
забывать, что, при игре на деньги происходят сплошь и рядом весьма
неблаговидные проделки, шулерство, вовлечение в азарт, немалую роль при
этом играют вино и женщины. Возникшие при таких условиях обязательства,
хотя облеченные в форму долговых актов, не могут и не должны
пользоваться защитою закона, так как это было бы противно добрым нравам
и деморализовало бы общество». Пояснение же вопроса о том, когда же
договор считается совершенным с достаточным экономическим основанием,
выглядит так: «.. .необходимо, чтобы договор делал возможным достижение
общеполезных целей, а не вызывался желанием удовлетворения личной
прихоти, капризу». По сути перед нами оказывается совершенно
самостоятельный мотив, имеющий к понятию об экономическом основании
сделки весьма посредственное отношение.

В приведенном объяснении на первое место среди мотивов, объясняющих
отказ в судебной защите обязательствам из игр и пари, находится ни на
чем не основанное обогащение одной стороны за счёт другой. В остальном —
полная противоположность взглядов. Если у Д. И. Мейера «игра на интерес
не запрещается», то по мнению редакторов Проекта Гражданского Уложения
«игра на деньги может иметь лишь развращающее влияние». Как указывалось
выше, речь в данном случае ведется с помощью категорий нравственности,
между тем, как именно понятие о «добрых нравах» (чести, достоинстве,
совести) заставляет проигравших гасить игорные долги. Что же касается
таких условий возникновения обязательств из игр и пари, как
«неблаговидные проделки», шулерство, азарт, вино и женщины, то это,
повторимся, основание для признания игр и пари недей ствительными
сделками, но не основание для отказа в судебной защите прав, возникших
из таких сделок.

Сделанный исторический обзор мнений о причинах (первоначально) запрета
игр, а затем — отказа в судебной защите прав, возникших из игр и пари,
свидетельствует об их неустойчивости. Так, в течение относительно
небольшого исторического отрезка времени, объяснения причин указанных
явлений изменялись следующим образом:

1) Запрещена всякая игра, ибо предполагается, что всякая игра имеет
вредные последствия (разорение, крайнее убожество, грех, погибель и т.
д.).

2) Запрещена игра, производящаяся ради выигрыша (обогащения).

3) Запрещена игра ради профессионального выигрыша; обязательства из
таких игр не пользуются судебной защитой.

4) Не пользуются судебной защитой любые долговые обязательства из любых
игр (и пари), как возникшие при ненадлежащих условиях (азарт, вино,
женщины и т. п.)

5) Не пользуются судебной защитой любые долговые обязательства из любых
игр (и пари), как возникшие без достаточного на то экономического
основания и не приводящие к достижению общеполезных целей и направленные
исключительно на удовлетворение личной прихоти.

Такая неустойчивость во мнениях относительно, в общем-то, несложного
вопроса, говорит о том, что тот найденный на него ответ, который
пытаются объяснить с помощью приведенных выше мотивов, является
неправильным. И в самом деле:

1) Вредные последствия (включая несостоятельность, самоубийство и др.)
могут повлечь неудачи в совершении любых гражданско-правовых сделок
(займа, купли-продажи и др.). Однако, данное соображение не служит
основанием для отказа в судебной защите прав, возникших из подобных
сделок.

2) Цели получения выигрыша (дохода) могут служить любые или практически
любые’сделки, что, однако, также не является основанием для запрещения
таковых.

3) Цели профессионального получения выигрыша (пред-1 принимательской
прибыли) могут служить практически любые сделки’, что, однако, также не
является основанием для запрещения таковых.

4) Сделки, совершенные лицом при ненадлежащих условиях, в частности,
таких, как неспособность понимать значения своих действий, заблуждение и
др., могут быть оспорены за* интересованным лицом. Однако, ни одно из
перечисленных обстоятельств не является основанием для отказа в судебной
защите прав, возникших из таких сделок.

5) Существует целый ряд обязательств, возникающих без достаточного
экономического основания, исполнение по которым, однако, будучи
добровольно учиненным, не подлежит возврату (сюда относятся, кстати, и
обязательства из игр и пари).

6) Лицо, совершающее сделку, не обязано заботиться о достижении
общеполезных целей. Предполагается, что эти цели и без того достигаются,
ибо сделка — суть правомерное действие. Лицо, совершающее правомерное
действие, вправе рассчитывать на то, что юридические последствия этих
действий будут пользоваться защитой судебной системы государства.

7) «Удовлетворение личной прихоти, капризу» само по себе не может
служить основанием отказа в охране субъективных гражданских прав,
назначенных к такому удовлетворению.

О юридическом значении индивидуальности замечательно сказал И. А.
Покровский. «Перед лицом современного правосознания общество не стадо
однородных человеческих особей, величин заменимых, а союз самоценных
личностей, имеющих право на индивидуальность. Пусть даже эта
индивидуальность значительно отклоняется от средне го типа; если только
она не вредит другим, она заслуживает охраны закона. Пусть эта
индивидуальность кажется нам порой странностью, чудачеством,’ нужды нет:
мы должны даже за чудаком признать право на существование». Да, быть
может, кому-то кажется странным, что некие лица соглашаются играть или
спорить о каком-либо предмете и намереваются создать при этом правовые
последствия, но это не основание отвергать данные последствия и тем
более, отказывать потребностям и интересам таких лиц в государственной
защите.

Сказанное позволяет сделать следующий вывод: оснований для изъятия
обязательств из игр и пари из-под государственной судебной защиты не
существует; во всяком случае, они до сих пор не обнаружены. На наш
взгляд, их и нельзя обнаружить, ибо «Будучи одним из проявлений
свободного распоряжения своею собственностью, пари не может, вызывать
возражений с точки зрения существующего строя имущественного обладания;
от моей воли зависит, куда и как употребить принадлежащие мне деньги. С
точки зрения интересов общественного блага представляется, однако,
ненормальным такое распоряжение своими средствами, которое совершается
под влиянием страсти и может повести к полному разорению».

Итак, обязательства, возникающие из игр и пари должны подлежать судебной
защите — таково должно быть общее правило. Из него могут быть сделаны
только следующие исключения: не подлежат судебной защите (1)
обязательства из игр и пари, признанных по иску заинтересованного
участника, недействительными сделками и (2) обязательства из игр и пари,
прямо запрещенных публичным законодательством.

В последнем случае, имея в виду, что участие в играх и пари, запрещенных
с точки зрения публичного законода тельства, представляет собой
правонарушение и, следовательно, действие, не являющееся сделкой, нужно
признать, что обязательств из подобных игр и пари не возникает вовсе—как
пользующихся, так и не пользующихся судебной защитой.

Дело о согласованйвж действиях, которых не согласовывали

Сюжет этого дела известен любому, хотя бы мало-мальски интересующемуся
деловой периодикой; что же касается непосредственных участников
предпринимательской деятельности, то подавляющее их большинство не
просто знакомились, но и целенаправленно следили за его развитием. Спору
нет, данный сюжет оказался в тени более громких, можно сказать,
скандальных дел, но от этого он не стал ни менее значимым с точки зрения
политики права, ни менее интересным с точки зрения догматической
юриспруденции. Мы имеем в виду дело о пресловутом картельном (ценовом)
сговоре ОАО «Северсталь» и ОАО «ММК» на рынке штрипса — стальной полосы
для производства труб нефтегазового сортамента. К сожалению, освещение
этого дела в прессе нельзя назвать всесторонним и компетентным; стремясь
к восстановлению объективности в оценке действий его участников, мы и
считаем необходимым опубликовать данный материал.

1. Разбирательство ведомственное…

Министерство РФ по антимонопольной политике (МАП РФ) возбудило дело о
нарушении антимонопольного законодательства.

Одно из первых сообщений о его существовании появилось в
специализированном издании «Металлоснабже-ние и металлосбыт» 28 октября
2003 г., где, в частности, говорилось: «В конце сентября российские
трубные компании обратились в Министерство по антимонопольной политике с
просьбой расследовать факт ценового сговора металлургов. Вчера глава
пресс-службы министерства Л. Булгакова заявила: «Мы провели
предварительное расслсдонанис, и было принято решение возбудить
след-СТІІИС по факту признаков нарушения cm. 6 закона «О конкуренции».
Ожидается, что в ближайшее время глава МАПа И. Южанов подпишет приказ о
начале расследования, а 19 ноября пройдет первое заседание комиссии
министерства, на котором оно будет обсуждаться»
(http://metalmfo.ru/?module=whatsnew&skin==normal&;lang
=rus&tree_id=0&news_id=7739&sending=l). «Ближайшим временем» стало 4
ноября 2003 г., когда определением заместителя министра А. Г. Цыганова
было возбуждено дело JV4 1 06/175-03 о нарушении антимонопольного
законодательства, а именно — п. 1 и 2 ст. 6 Закона РСФСР от 22 марта
1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической
деятельности на товарных рынках» тремя металлургическими заводами — ОАО
«Север-сталь», ОАО «Магнитогорский металлургический комбинат» (ММК) и
ОАО «Новолипецкий металлургический комбинат» (НЛМК) и создана комиссия
для расследования этого дела. Действительно, именно на 19 ноября было
назначено первое заседание по данному делу, к которому «обвиняемым» в
сговоре комбинатам надлежало подготовить и представить в адрес комиссии
МАП «документально подтвержденное обоснование увеличения цен в III-IV
кв. 2002 г. и I-III кв. 2003 г. и иную информацию, имеющую отношение к
рассматриваемому вопросу и/или разъясняющую суть конфликта».

Таким образом, информационное сообщение явно страдало, как минимум,
неточностью: дело возбуждено на основании обращений вовсе не трубных
компаний, а ОАО АК«Транснефть». Кроме того, оно было ещё и неполным, ибо
ничего не говорило об истинной подоплеке истории. Действительно, ОАО АК
«Транснефдаг в письме от 22 февраля 2003 г. № 16-01-07/1652,
адресованном Президенту РФ В. В. Путину, рассказывало о росте цен на
отечественные трубы и содержало просьбу принять меры по государственному
регулированию сбыта российских труб за границу путем увеличения
экспортных пошлин и установления экспортных квот- Ровно через месяц на
это письмо последовала реакция: 22 марта из Администрации Президента
была перенаправлена копия письма «Транснефти» в Правительство РФ с
указанием «рассмотреть вопрос … об отмене импортной пошлины на трубную
заготовку». Из материалов дела нельзя понять, куда именно ушло
соответствующее письмо из Правительства, но, судя по всему, или в
Федеральную энергетическую комиссию (ФЭК), или непосредственно в МАП, но
так или иначе копия письма «Транснефти» туда попала. Естественно, с
резолюцией одного вли ятельного чиновника со ссылкой на ещё более
влиятельное лицо.

Затем начинают поступать Письма непосредственно в МАП: сначала из ОАО
«Сургутнефтегаз» (24 марта), а через месяц (21 апреля) —из «Газпрома».
Письма эти содержат общие слова, с рассказами о том, что повышение цен
на российские трубы приведет к ухудшению финансового положения
нефтяников и газовиков, а значит — к ухудшению экономической ситуации в
стране; потом — к невозможности вовремя ремонтировать газо- и
нефтепроводы, а значит — к экологическим катастрофам. Судя по всему,
«Газпром» написал аналогичное письмо и в ФЭК, потому что 14 мая из ФЭКа
в МАП поступило письмо о том, что он согласен с позицией «Газпрома». На
письме ФЭКа Министр МАПа написал: «Прошу учесть при рассмотрении
ситуации на рынке». Далее последовал ряд других писем от «Газпрома» в
МАП и обратно, связанных с разъяснением ценовой ситуации на рынке —
писем уже малоинтересных, ибо очевидно, что внимание, проявленное к
ситуации Администрацией Президента, Правительством, ФЭКом и, наконец,
Министром по антимонопольной политике подчиненные последнему чиновники
восприняли не иначе, как приказ «разобраться с металлургами». Ну, а что
для нашего российского чиновника означает слово «разобраться» объяснять,
думается, не надо: не объективно разобраться, а наказать. Любой ценой.
Тем более, в описываемой ситуации, когда указание «разобраться» дано в
защиту интересов компаний, от деятельности которых напрямую зависит
бюджет государства, президент которого (и это тоже нельзя сбрасывать со
счетов) только-только поставил задачу удвоения ВВП за фантастический
срок. Какие уж тут сомнения!

Вот такая вот невеселая (но для чиновничьей России, увы, стандартная)
предыстория. Металлургов «социально заказали». «Заказчиками» выступили
вовсе не трубники, а «Транснефть» и «Газпром»; «исполнителями» же —
органы исполнительной (!) власти российского государства.

Заседание 19 ноября никакой определённости в дело не привнесло;
напротив, на взгляд любого независимого наблю дателя, все ещё больше
запуталось. Определением от указанной даты рассмотрение дела было
отложено на 16 декабря 2003 г. в связи с необходимостью ‘из’учения уже
представленных документов, а также — получения новой кипы бумаг, причем,
не только от «обвиняемых» и «потерпевших» («Транснефти» и «Газпрома»),
но и четырех новых фигурантов — ЗАО «Трубная Металлургическая Компания»
(ТМК), ЗАО «Челябинский трубопрокатный завод», ЗАО «Объединенная
Металлургическая Компания» (ОМК) и Фонд развития трубной промышленности.

От обвиняемых запросили (по пунктам): «информацию об объемах поставок в
2002-2003 гг. (помесячно) плоского проката (по маркам) том числе, по
прямым договорам, трубным предприятием с указанием отпускной цены за
единицу продукции (без НДС и транспортного тарифа), а также копии
договоров поставки за указанный период»; «схему сбыта выпускаемого
плоского листового проката (с указанием субъектов сбытовой сети)»;
«перечень акционеров, владеющих более 5% акций указанных обществ, по
состоянию на дату проведения последнего годового собрания акционеров» ;
«информацию о вхождении в существующие в отрасли объединения
(ассоциации, союзы и т. п.)»; «информацию, характеризующую финансовое
положение предприятий за 2002-2003 гг.»; «информацию в абсолютных и
относительных величинах о структуре себестоимости (сырье, энергоресурсы,
цеховые расходы, общезаводские расходы и т. д.) и уровне загрузки
мощностей в 2002-2003 гг. (помесячно)».

Из помещенного здесь перечня запрошенных сведений хорошо видно, что все
свое внимание министерская комиссия направила на выяснение вопроса об
экономической обоснованности (оправданности) процесса повышения цен.
Между тем, п. 1 и 2 ст. 6 Закона о конкуренции, признаки нарушения
которых, по заверениям МАП, и послужили основанием к возбуждению дела,
вовсе не предусматривают такого правонарушения, как «применение
экономически необоснованных (не оправданных себестоимостью) отпускных
цен на продукцию». Антимонопольное законодательство вообще не содержит
ни понятия «обоснованная цена», ни какого бы то ни было другого
аналогичного, или противоположного понятия. Инкриминируемые же нормы
Закона предусматривают множество составов административных
правонарушений, а именно— (1) «заключение договора, (2) иной сделки, (3)
соглашения» или (4) «осуществление согласованных действий хозяйствующими
субъектами, действующими на рынке одного товара (взаимозаменяемых
товаров), которые приводят или могут привести к (а) установлению
(поддержанию) цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; (Ь)
повышению, снижению или поддержанию цен на аукционах и торгах; (с)
разделу рынка по территориальному принципу, по объему продаж или
закупок, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу продавцов или
покупателей (заказчиков); (d) ограничению доступа на рынок или
устранению с него других хозяйствующих субъектов в качестве продавцов
определённых товаров или их покупателей (заказчиков); (е) отказу от
заключения договоров с определёнными продавцами или покупателями
(заказчиками)» (п. 1). Различные комбинации действий (обозначены
цифрами) и их последствий (обозначены буквами), дают минимум (при
условии, что только одним действием рождается только одно последствие)
20 (ДВАДЦАТЬ) различных составов административных правонарушений.
Признаки какого же из них (одного, или нескольких) усмотрел МАП? Если
сюда добавить ещё и варианты деяний, предусмотренных в п. 2 ст. 6 Закона
(«.. .запрещается заключение хозяйствующими субъектами, действующими на
рынке одного товара (взаимозаменяемых товаров), иных соглашений или
осуществление согласованных действий, в результате которых имеются или
могут иметь место недопущение, ограничение, устранение конкуренции и
ущемление интересов других хозяйствующих субъектов») то неопределённость
обвинения приобре тет просто-таки дурно пахнущую окраску: Министерство
антимонопольной политики само точно не знает, в чем именно оно обвиняет

Ясно, что заседание 16 декабря 2003 г. тоже не стало последним: в свете
предписаний об истребовании массы документов, оно просто не могло им
стать. Собственно, говоря, оно свелось именно к представлению
запрошенных документов и определению даты очередного этапа
разбирательства. Ею стало 14 января 2004 г.

В определении этом принципиален, однако, следующий момент: из него
таинственным образом выпадает всякое упоминание об ОАО «НЛМК». Нет его
ни в «шапке» с перечнем фигурантов дела, ни в резолютивной части. Это
обстоятельство оказалось совершенно обойдено вниманием прессы: просто до
16 декабря об обсуждаемом деле писали как о деле трех комбинатов
(«Северстали», ММК и НЛМК), после — о деле двух комбинатов («Северстали»
и Магнитки»). Куда же делся «Новолипецк»? А его . . . «исключили из
дела». По очень простой причине: выяснилось, что НЛМК просто не
производит штрипса, предназначенного для изготовления труб, интересующих
«Транснефть» и «Газпром». Погорячился, видимо, МАП, при возбуждении
дела; «перевозбудился», так сказать. Правда, никаким актом пресловутое
«исключение» не оформили — ну так это пустяки! Вообще скажите спасибо,
что мы не стали заниматься расследованием вопроса, откуда у вас такая
боль шая прибыль — снисходительно расставила точки над «і» одна из
членов комиссии. Осмелели тут, понимаешь!

Интересен и факт ненашедший отражения в определении: представители
компаний ОМК и ТМК — тех самых «трубников», прикрываясь интересами
которых МАП в свое время дал в прессу информацию о возбуждении дела, —
заявили, что никаких претензий к поставщикам штрипса они не имеют, а их
действия по ценообразованию считают вполне нормальными, во всяком случае
— отвечающими условиям рынка. Не правда ли, даже если не знать подоплеки
конфликта, один этот факт уже наводит на размышления? Ах вы не считаете,
что вы пострадали? А мы вас все равно защитим!

Начало заседания 14 января 2004 г. убедительно свидетельствовало о том,
что худшие предположения металлургов сбылись. Оно началось с заявления
председательствующего: «Ну, решение-то у нас уже принято. Но, на всякий
случай, может, кто-нибудь хочет выступить… ». Ясно, что после такого
вступления желающих действительно выступить не осталось. Да, озвучил
ходатайство более формального свойства, чем по существу представитель
ММК, каковое было немедленно и столь же формально (без объяснения
каких-либо мотивов) отклонено. Без особенной надежды на понимание
представитель «Северстали» указал на то, что имеющаяся в деле
доказательственная база явно не сопрягается с доказываемым тезисом, а
также на логический порок вывода о том, что единая ценовая политика на
рынке определённого товара непременно являет ся следствием согласованных
действий. Ясно, что ни то, ни другое уже не имело никакого значения:
Комиссии осталось только озвучить заранее подготовленное решение, что и
было сделано.

Содержание Решения и вынесенного на его основании предписания получило
(не без участия пресс-служб «Север-стали» и «ММК») более-менее точное
освещение в прессе. А именно: решением было констатировано, что имеющих
ся є деле материалов достаточно для констатации факта совершения ОАО
«Северсталь» и ОАО «ММК» согласованных действий, направленных на
установление и поддержание высоких цен на рынке одного товара —
заготовки для труб предприятий нефтегазовой отрасли — штрипса, т. е.
правонарушения^ предусмотренного п. 1 ст. 6 Закона РСФСР «О конкуренции
и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Также
было сообщено, что в течение 6 дней МАП РФ вынесет предписание в адрес
«Северстали» и «ММК», которыми обяжет прекратить совершение указанных
действий. Предписанием же Комиссия МАП «предписала» «… (1) прекратить
и не допускать в дальнейшем нарушения пункта 1 статьи б Закона РСФСР от
22.03.91 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической
деятельности на товарных рынках», выразившегося в согласованных
действиях по повышению цен на трубную заготовку; (2) … в течение 3 лет
ежеквартально представлять в МАП России сведения о текущих отпускных
ценах на штрипс тех марок, объем поставки которых превышает 10% от
общего объема поставок обществом штрипса для производства труб
нефтегазового сортамента. В случае изменения цены более чем на 5 % по
отношению к базовой цене (по состоянию на 1 января учетного года)
представлять соответствующее экономическое обоснование».

2. … и Разбирательство судебное

‚

Xoa

>

@

B

v

x

z

|

~

?

‚

„

†

3/4

A

A

Ae

!\”–??®°?aeeeii?oooe.

0

2

4

?

?

O

Oe

O

O

U

Ue

TH

a

a

ae

j?

j;

j¬

j/

j

B

?

й:
одна её часть исключает другую; что (п. 6) дела о нарушении ст. 6 Закона
РСФСР «О конкуренции» не подлежат рассмотрению в административном
порядке органами МАП РФ, которые некомпетентны рассматривать подобные
дела; и, наконец, что Предписание, вынесенное на основании обжалуемого
Решения, является незаконным, как осно ванное на незаконном же акте и
оттого вместе с Решением подлежит отмене. «Магнитка» использовала, в
общем, те же аргументы, добавив к ним некоторые процессуальные
соображения.

14 апреля 2004 г. состоялось предварительное судебное заседание по делу
«Северстали». К сожалению, полноценной подготовки к разбирательству не
получилось из-за болезни судьи, которая, самоотверженно явившись в
процесс, все же нашла в себе силы собрать с представителей сторон
запрошенные документы и назначить время нового заседания — 17 мая 2004
г. Это последнее проходило с двукратным перерывом — сперва до 24, а
затем до 27-го мая, когда и завершилось постановлением решения.
Интересующиеся уже знают, что спорное Решение и Предписание им были
отменены; тем не менее, позволим себе ещё на некоторое время занять их
благосклонное внимание несколькими содержательными вопросами.

Предметом самой острой, развернувшейся в заседании дискуссии, стало
понятие о согласованных действиях. Представители МАП РФ (на тот момент —
уже Федеральной антимонопольной службы (ФАС) РФ) в принципе не отрицали,
что никаких доказательств заключения договоров (соглашений)
«Северсталью» и «Магниткой» у них, конечно же, нет. Их и быть не может,
ибо само собой понятно, что ни один разумно действующий хозяйствующий
субъект никогда не станет облекать подобных соглашений в письменную
форму. И вообще речь идет не соглашениях, а о согласованных действиях.
«Из содержания ст. 6 и общего смысла Закона о конкуренции следует вывод,
что соглашение — это достигнутая между хозяйствующими субъектами
договоренность о координации тех или иных аспектов предпринимательской
деятельности, результатом которой является (может являться) ограничение
или устранение конкуренции на соответствующем товарном рынке.
Согласованные действия — это скоординированные и направленные действия
хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в
зависимость от поведения других участников рынка, результатом которых
также является (может явиться) ограничение или устранение конкуренции на
соответствующем товарном рынке. Из этого вытекает, что понятия
«соглашение» и «согласованные действия» не тождественны, но равнозначны
по результату и представляют собой различные формы антиконкурентного
согласованного поведения (картелей). Согласованные действия в отличие от
соглашения не предполагают заключения устной или письменной
договоренности между хозяйствующими субъектами на совершение
определённых действий. Согласованность же может достигаться путем
повторения таких действий, произведенных одним хозяйствующим субъектом
одновременно или следом за другим хозяйствующим субъек том. Об этом
также свидетельствует буквальное толкование понятия «согласовать» —
привести в надлежащее соотношение, разъясняемое в «Толковом словаре
русского языка» С. И. Ожегова».

Вроде бы, все логично. Но в таком случае возникает вопрос: а как же быть
с этимологическим единством слов «соглашение» и «согласование»? Неужели
же действия юридических лиц могут «согласоваться» сами по себе? тем
более — согласованы с какими-либо иными действиями в одностороннем
порядке? Вряд ли; чтобы что-то согласовывать, надо согласовывать с
кем-то. Иначе получится, что всякий хозяйствующий субъект, проводящий
собственную ценовую политику, должен просто-таки молить Бога о том,
чтобы никто другой не вздумал повторить его действия, ибо по мнению ФАС
повторяемость действий означает то же, что и их согласованность. Но по
С. И. Ожегову именно так и получается! Смутившись сим странным
обстоятельством сотрудники «Магнитки» не поленились заглянуть в
«Словарь», немедленно разъяснивший все недоумения: слово «согласовать»
имеет два значения. Первое — то, о котором написал ФАС в своем Отзыве и
которое озвучивал в судебных заседаниях: «согласовать — привести в
надлежащее соотношение с чем-нибудь» (например, расписание автобусов с
расписание электричек). Это так называемое пассивное согласование. А
второе — то, о котором ФАС умолчал: «согласовать — обсудив, выработать
единое мнение о чем-нибудь, получить согласие на что-нибудь». Из каких
побуждений умолчал? Думается, объяснять не надо: очевидно, что говоря о
действиях согласованных Закон о конкуренции образовывал прилагательное
«согласованный» именно от этого значения термина «согласование», от
активного согласования. Да и С. И. Ожеговым это прилагательное —
«согласованный» — образовывалось именно от глагола «согласовать» во
втором значении: «Согласованный — такой, в котором достигнуто единство,
согласие (во 2-м значении), например, «согласованные действия».
Обращаясь к «согласию» во 2-м значении, находим, что это — единомыслие,
общность точек зрения. Естественно, «единомыслие» и «общность» не могут
выработаться сами по себе — то и другое достигается в ходе активного
согласования действий.

Итак, с «согласованием» разобрались — это двусторонние активные
действия. Кто-то ведь эти действия совершал? Несомненно. Известно, что
юридические лица действуют в гражданском обороте в лице своих органов и
представителей. Значит, стремясь доказать факт совершения ОАО «ММК» и
ОАО «Северсталь» согласованных действий Комиссия, по логике вещей,
должна была бы заниматься установлением и доказыванием фактов, говорящих
о том, кто, когда, где, при каких обстоятельствах, облеченный какими
полномочиями, какие действия согласовал, а также — какие из
согласованных действий, каким образом и когда были совершены, т. е.
установить сам факт правонарушения, его последствия, а также — причинную
связь между правонарушением и последствиями. Очевидно, в этих целях
должно было быть произведено административное расследование (ст. 28.7
Кодекса РФ об административных правонарушениях, которая одним из
типичных случаев проведения административного расследования считает
именно дела о нарушениях антимонопольного законодательства.), в ходе
которого следовало собрать доказательства перечисленных фактов. Вопреки
требованию закона и здравому смыслу административного расследования с
целью установления перечисленных фактов не проводилось. Не обсуждались
эти вопросы и на заседаниях Комиссии. В результате все без исключения
материалы, собранные в деле, оказались посвящены совершенно иной теме —
вопросу о том, насколько экономически обоснованным было повышение цен на
штрипс ОАО «Северсталь» и ОАО «ММК». Но совершенно очевид но, что вопрос
о согласованных действиях, направленных на повышение цен — это
совершенно иной вопрос, нежели об экономической мотивировке
осуществленного повышения. Подобные действия (точнее — бездействия)
Комиссии привели к тому, что один из главных вопросов, составляющих
предмет доказывания по любому делу об административном правонарушении —
вопрос о факте правонарушения (см. ст. 24.5 и 26.1 КоАП РФ) —оказался
неисследованным, а сам факт правонарушения — недоказанным.

Ну и, конечно же, вторым главным вопросом стал вопрос о логической
обоснованности решения Комиссии, полученного, говоря языком логики,
методом исключения: если одновременное повышение цен не обусловлено
объективными рыночными условиями, то значит, оно обусловлено
согласованными действиями. Но очевидно, что такой способ рассуждения
может дать истинный результат только при истинности посылок и при
условии, что мы имеем достоверное знание об исчерпывающем перечне
факторов, которые могли бы быть причиной тех или иных явлений и фактов.
А такое явление, как повышение цен несколькими производителями одной и
той же продукции, может иметь самые разнообразные причины. Ставить здесь
жесткое условие — или повышение цен предопределено рынком, или оно было
заранее спланировано, согласовано, и никак иначе — явно неправильно. И в
обыденной жизни, и в экономике большое количество однородных действий
совершается одновременно, но далеко не каждое из них обусловлено или
условиями рынка, или предварительным согласованием. Как указал
Федеральный арбитражный суд Центрального округа от 20 января 2003 г. №
А09-6610/02-15 «Даже при доказанности синхронного поведения некоторых
участников товарного рынка нельзя однозначно говорить о согласованности
их действий и направленности последних на ограничение конкуренции.
Параллельное поведение участников товарного рынка может быть обусловлено
многими факторами, которые, наряду с одновременным изменением цен,
необходимо детально проследить в динамике: изменение затрат продавцов,
рост потребительского спроса, дефи цит, принадлежность к одной или
различным компаниям, следование за „лидером” и т. п.». В нашей ситуации
повышение цен ОАО «Северсталь» было обусловлено затратними факторами, а
также снабженческо-ценовой политикой, в то время, как ОАО «ММК» вполне
могло руководствоваться политикой следования за «лидером».

Итог известен: Решение Комиссии МАП России от 14 января 2004 г. по делу
№ 1 06/175-03 о нарушении антимонопольного законодательства и
Предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства,
вынесенное на основании указанного Решения 14 января 2004 г. по тому же
делу, признаны недействительными.

Решение это оставлено в силе постановлениями апелляционной и
кассационной инстанций — Девятого Арбитражного апелляционного суда и
Арбитражного суда Московского округа, в которых, помимо прочего, было
подчеркнуто и самое главное: «в материалы дела не представлены
какие-либо доказательства согласованных действий ОАО „Север-сталь” и ОАО
„ММК”; не имеется «ни одного доказательства того, что повышение цен
привело к ограничению конкуренции на рынке»; наконец, «в судебном
заседании представители антимонопольных органов также не смогли
пояснить, каким образом действия ОАО „Северсталь” и ОАО „ММК” ограничили
конкуренцию и чем были нарушены права потребителей». «Суд пришёл к
выводу, что антимонопольный орган не доказал ни наличия согласованных
дей ствий, ни то, что конкуренция на соответствующем рынке была
ограничена в результате повышения цен в период с июля 2002 г. по март
2003 г.».

Чиновниками ФАС обещалось и надзорное разбирательство по полной, что
называется, программе, но обещания эти так ни во что и не вылились:
судебная коллегия, изучив материалы истребованного дела, оснований для
надзорного пересмотра состоявшихся по делу актов не нашла.

3. Покарать или снизойти, или Не ждет ли нас разбирательство
законодательное?

А почему нет? По крайней мере, о нем нас регулярно предупреждал бывший
руководитель МАП РФ; его нам продолжает обещать нынешний глава
Федеральной антимонопольной службы.

« — Картельные соглашения — о согласованных ценах или разделе рынков
(региональных или продуктовых) — во всем мире Трактуются как нарушение
К* 1, — рассказывал И. Южанов. — В США и большинстве стран Европы такие
действия влекут уголовное наказание. В Штатах, например, ежегодно сроки
получают около 20 человек. Многие антимонопольные ведомства имеют право
осуществлять так называемые утренние обходы. Их представители приходят в
офисы компаний в начале рабочего дня и снимают всю информацию с
компьютеров. Предполагается, что до конца года в ряде стран будет
принято решение о возможности проведения таких проверок в жилых
помещениях руководителей. Всех этих полномочий у нас нет. — Плюс там на
должном уровне организовано взаимодействие конкурентных ведомств с
правоохранительными органами. Я не хочу сказать, что силовики нам совсем
не помогают. Был, например, один почти анекдотический случай, когда
милиция задержала в ресторане преступную группировку. А те, парируя
обвинения в уголовных преступлениях, стали рассказывать, что они «всего
лишь» договаривались о ценах на бензин. Эти показания были
запротоколированы и переданы нам. А наше территориальное управление
довело дело о сговоре до конца. Но зачастую силовики не идут нам
навстречу по причине перегруженности более серьезными делами — о
терроризме, убийствах и т. д. … — За последние четыре года мы выиграли
лишь два дела по ценовым сговорам — в Санкт-Петербурге и Ульяновске. Оба
они касались рынка моторного топлива. Но в рамках прежней версии закона
у нас было мало шансов на победу в суде. После вступления в силу новых
поправок, надеюсь, наши позиции усилятся. … —Для того чтобы поймать
картель, надо иметь большой объем как рыночной, так и оперативной
информации. Мы пока обладаем лишь данными по рынку. Плюс у нас одно из
самых маленьких ведомств. И поэтому одномоментно мы не можем заниматься
50 картелями. Проще было бы иметь данные, которые добываются оперативным
путем. Они наверняка существуют у правоохранительных органов. Эти данные
существенно помогли бы нам в работе. Расследования надо проводить,
потому что от ценовых сговоров страдают все — и государство, и
потребители. … — Речь идет о том, чтобы правоохранительные органы
стали более внимательно относиться к таким вопросам. Далее, речь может
идти об ужесточении санкций за непредставление или неполное
представление данных по нашим запросам» (выделено мной. — В. Б.).

А вот что недавно заявил И. Артемьев в интервью газете «Газета»: «Уже
сегодня в целом по ФАС мы выигрываем 60-70 % дел, но по делам о картелях
меньше. Почему? Потому что нынешнее законодательство несовершенно и суды
требуют от нас прямые улики — протоколы сговора. Фактически получается:
для того, чтобы выиграть дело в суде, мы должны сначала присутствовать
на собраниях, где происходит ценовой сговор, а потом предъявлять суду
его протокол. С подобным положением вещей мы мириться не можем. Наше
ведомство сейчас готовит проект закона о конкуренции, который будет
внесен в правительство РФ в конце этого года. В нем доказательная база
для обвинения в ценовом сговоре должна быть определена более четко. При
разработке нового закона мы опираемся на мировой опыт, который
заключается в том, что на Западе суду нужно представить прежде всего не
протокол картельного сговора, а доказать согласованное экономическое
поведение. То есть, иными словами, необходимо ясно и четко показать, что
повышение цен произошло без всяких экономических на то оснований. Надо
учесть, что в Соединенных Штатах и во всех странах Европейского союза
антимонопольные органы имеют право следственных действий и обладают
функциями дознания. Они приходят на предприятия и арестовывают
документацию, то есть могут делать практически то же самое, что и
налоговые инспектора» (выделено мной. — В. Б.). Оценку конкретным
положениям законопроекта мы уже давали в специальной брошюре; здесь мы
ограничимся кратким обсуждением вызываемых такой концепцией
принципиальных вопросов.

О несовершенстве действующего российского законодательства не говорит
только ленивый и не пишет только неграмотный. Можно назвать это явление
своеобразной модой. Ругают Конституцию, законодательство избирательное,
гражданское, уголовное, административное, таможенное, налоговое,
бюджетное, процессуальное, словом, всякое. Вполне понятно, что
большинство тычков и щелчков получают новые законодательные отрасли,
находящиеся сегодня в стадии становления или эволюции. К их числу
относится, в частности, законодательство антимонопольное. Спору нет, в
отечественном законодательстве немало «ляпов», нуждающихся в устранении.
Но, во-первых, из того факта, что промахов много, не нужно автоматически
заключать, что все российское законодательство — это один сплошной
«ляп». Зачастую неэффективность российских законов объясняется вовсе не
их содержанием, и даже не формой подачи материала, а различного рода
негативными качествами лиц, ответственных за их исполнение. А во-вторых,
не следует думать, что простое перенесение в отечественные законы
положений иностранных нормативных актов действительно способно послужить
эффективным способом устранения существующих дефектов.

Информационные сообщения с нескольких десятков серверов, которые мы
просмотрели при подготовке настоящего очерка, позволяют констатировать,
что в 2000-2004 г. в России подозревались и расследовались картельные
соглашения на самых разнообразных рынках — нефти, бензина, угля,
ферросплавов, каустической соды, цемента, сахара, лесоматериалов, пива,
куриных яиц, услуг операторов сотовой связи и интернет-провайдеров и др.
Между тем оба чиновника в цитируемых интервью жалуются на высокую
сложность проведения таких расследований и их низкую «судебную
(жизнеспособность»: подавляющее большинство решений и предписаний
антимонопольного ведомства, уличающие предпринимателей в картельных
соглашениях и согласованных действиях «ломаются» (признаются
недействительными) судебными органами. Интервьюируемые пеняют на
«несовершенство антимонопольного законодательства»; сводя воедино все их
упреки, мы получим, что они разделяются на два следующих направления:
(1) высокая трудность (на практике выливающаяся в невозможность)
доказывания фактов заключения картельных соглашений и совершения
согласованных действий и (2) слишком мягкие санкции за совершение данных
деяний. Оставив второй вопрос на обсуждение экономистам, политологам и
социологам — только они (а не юристы) могут и должны определять
содержание и степень влияния тех или иных санкций на законопослушное
поведение участников рыночной экономики — обсудим вопрос первый, чисто
юридический.

Каким образом цитированные чиновники предлагают совершенствовать нормы о
доказывании пресловутого «ценового сговора»?

И. Южанов сокрушается из-за отсутствия налаженного взаимодействия
антимонопольного ведомства с правоохранительными органами и, очевидно,
хотел бы видеть в новой редакции Закона о конкуренции нормы, которые
определяли бы основные начала такого взаимодействия. Это позволило бы
антимонопольным органам обращаться в органы правоохранительные с
поручениями о проведении оперативно-следственных мероприятий,
направленных на поиск, сбор и фиксацию доказательств заключения
картельных соглашений и совершения согласованных действий, направленных
на ограничение конкуренции. Таким образом к информации «рыночной»,
которую антимонопольное ведомство вправе запрашивать самостоятельно,
добавлялись бы фактические данные, полученные оперативным путем, и из
этой суммы складывалась бы целостная картина: опе ративная разработка
доказывала бы факт совершения действий и их направленность, а рыночные
данные демонстрировали бы фактический результат этих действий.

И. Артемьев предлагает действовать несколько иначе. Его, можно так
сказать, «программа-максимум» состоит в том, чтобы поправки к Закону о
конкуренции «более четко … определяли … доказательную базу для
обвинения в ценовом сговоре». Со ссылкой на некий «мировой опыт» он
указывает, что такой базой должен быть сам факт «согласованного
экономического поведения» участников рынка, который, по его мнению,
можно было бы считать установленным уже тогда, когда доказано, что «…
повышение цен произошло без всяких экономических на то оснований-». Но
если это не пройдет, то вот «программа-минимум»: антимонопольным,
органам нужно предоставить право совершать следственные действия и
осуществлять дознание. Якобы, именно так поставлено дело в США и странах
ЕС.

Легко заметить, что даже программа-минимум нынешнего главы ФАС
существенно превосходит самые смелые пожелания бывшего руководителя МАП:
если последний считает вполне достаточным организовать взаимодействие
антимонопольной службы с правоохранительными органами, то первый требует
придать статус правоохранительного органа антимонопольной службе. Первое
предложение вполне вписывается в рамки действующего законодательства, в
то время, как второе означает, ни много ни мало, как реформу всей
правоохранительной системы. Не нужно, очевидно, быть большим политиком,
чтобы предсказать, какой именно путь пред почтут, действуя разумно,
отечественные законодатели — явно это будет путь модернизации, но не
реформы.

Точно такой лее комментарий может быть дан и к предложениям двух
министров — бывшего и нынешнего — по изменениям законодательства о
доказательствах. И. Южанов предлагает вполне понятный рациональный путь:
усовершенствовать законодательство о собирании доказательств,
предоставив антимонопольным органам возможность получения всех
доказательств, необходимых (по их представлению) для доведения
«картельных дел» до благоприятного судебного исхода, от
правоохранительных органов. Трудно заранее сказать, конечно, насколько
межведомственное взаимодействие, для этой цели организуемое, окажется
эффективным, но это — уже проблема не антимонопольных законов, а их
исполнения; в конце концов, законодатель располагает достаточными
средствами воздействия на нерадивых или непрофессиональных должностных
лиц. И. Артемьев соглашается на этот вариант только как на крайний
случай, да и то в значительно более радикальном виде (см. выше). А
оптимальным же по его мнению было бы изменение законодательства о круге
фактов, подлежащих доказыванию, и о юридической силе доказательств.

Вместо того, чтобы доказывать (а) факт совершения согласованных
действий, (Ь) их направленность на ограничение конкуренции и (с)
фактическое ограничение конкуренции, как это нужно делать сейчас, он
предлагает ограничиться доказыванием одного только факта экономически
необоснованного повышения цен (якобы, именно так поставлено дело за
рубежом). Между тем, это явно не может соответствовать действительности,
поскольку согласованные действия, направленные на повышение цен — это
далеко не единственный вариант ценовой картели; кроме того, наряду с
ценовыми существует и много других видов картелей. Затем, это
предложение не выдерживает критики даже применительно к одним только
ценовым картелям на повышение: как было выше показано, далеко не всякое
повышение цен является следствием именно согласованных действий.
Наконец, предложение это неправильно по существу, ибо ни одно соглашение
о повышении цен само по себе неспособно ограничить конкуренцию:
участникам картели важно не только договориться о ценах, но и определить
максимальный объем продаж: по таким ценам — объем, пре пышсние которого
хотя бы одним из участников картели неизбежно приведет к его
предпочтительному обогащению перед другими, разрушению картели и падению
цен. А без такого самоограничения картельное соглашение вообще не может
принести ожидаемой прибыли и обречено на крайне кратковременное
существование. Доказывать, следовательно, нужно не только факт
согласованного повышения и поддержания цен, но и факт согласованного
ограничения объема продаж, на рынке. Всего этого И. Артемьев просто не
может не знать; почему он молчит об этом?!

Предлагаемая же им поправка, предписывающая судам считать достаточными
доказательствами ценового сговора исключительно рыночную информацию, в
частности — об одновременном (параллельном) повышении цен несколькими
производителями одного и того же товара, не подкрепленном факторами,
лежащими в сфере образования себестоимости этого товара — имеет целью
довершить начатую первой поправкой революцию в процессуальном
законодательстве. Почему? А потому, что внедрение такой нормы означает
отмену положения о том, что никакие доказательства не имеют для суда
заранее установленной силы (п. 2 ст. 67 ГПК, п. 5 ст. 71 АПК РФ) —
общепризнанного принципа процессуального права всех без исключения
демократических государств. Причина установления этого принципа ясна,
по-видимому, всем: суд оценивает не каждое отдельное доказательство, а
все собранные (представленные) по делу доказательства, подлежат оценке в
их совокупности; поскольку в каждом конкретном случае такая совокупность
будет различной, закон и не в силах предугадать, какую силу будет иметь
каждое конкретное доказательство в том или ином деле. Ведь нельзя
исключать даже ситуации, когда несмотря на все усилия антимонопольной
службы и правоохранительных органов, добывших и представивших в дело
пресловутый «протокол сговора», суд все равно не признает наличия
картельного соглашения и (или) совершенных во его исполнение
согласованных действий по той, например, причине, что участники
соглашения смогут доказать суду факт его неисполнения.

Итак, с точки зрения сопряжения с положениями действующего
законодательства и оптимальности практического осуществления
предпочтительными оказываются, конечно же, меры, предложенные И.
Южановым. Конформизм? Возможно. Но и предложенный И. Артемьевым
радикализм — вещь сама по себе неплохая — имеет, все же, один
принципиальный недостаток: последствия применения радикальных мер в
экономике оказываются обыкновенно чрезвычайно болезненными и трудно
устранимыми. Даже тогда, когда их итогом является положительный
результат. А во что выльется радикальная «реформа» норм Закона о
конкуренции в современной России предсказать несложно — в установление
практики повсеместного государственного регулирования цен. Экономику с
государственным ценообразованием мы уже проходили; кажется, только в
нашей стране была ситуация, когда товары на рынке стоили дороже, чем в
магазине. О рыночной экономике и предпринимательстве в этих условиях
можно будет просто забыть.

Весьма показательно также, что ни один чиновник — ни бывший, ни нынешний
— не обмолвился ни словом об одной небезынтересной и наиболее передовой
тенденции регулирования картельных соглашений за рубежом, — о тенденции,
называемой «Leniency programs» — «Программы снисходительности». И это
при том, что заимствование карательного ино странного опыта предлагается
ими осуществлять как можно

активнее!

«… В последние годы политика ведущих мировых держав и сообществ в
области методов обеспечения исполнения требований антимонопольного
законодательства претерпела определённые изменения за счёт активного
развития разнообразных систем амнистии и смягчения санкций для компаний,
активно сотрудничающих с антимонопольными органами. … Их развитие
связывают с практическими трудностями, с которыми сталкиваются
правоприменителъные органы при выявлении и расследовании картельных
сговоров, … — Недавно европейский комиссар по конкуренции Марио Монти
заявил, что, чтобы достичь успеха в борьбе с картелями, Комиссии ЕС
нужна эффективная программа «снисходительности». Эти взгляды
поддерживаются Департаментом юстиции США, которому удалось удвоить число
раскрываемых картелей после внедрения своей Программы Амнистии, и
Канадским бюро по конкуренции, которое осуществляет политику
«снисходительности» с 1991 года. Аналогичные подходы стали с недавних
пор применяться в Англии, Германии и Бразилии. Франция, Нидерланды,
Швеция, Япония также работают над соответствующими программами»
(выделено мной. — В. Б.).

Основа применения такой политики достаточно очевидна: выше уже
говорилось о том, что ценовое картельное соглашение по своей природе и
сути не может быть долговременным, ибо каждый его участник подвергается
соблазну превысить согласованные с другими участниками объемы продаж;
соответственно, другие его участники оказываются в проигрыше и, как
следствие — обиде на нарушителя. Отсюда — один шаг до мести: сообщения о
неудавшейся картели в правоохранительные органы. Законодателю,
стремящемуся выявить картели и покарать за них, остается
толькоподтолкнуть обманутых участников картели к этому шагу. Как?
Амнистировав их участие в картелях.

О достаточно высокой действенности «Leniency programs» может
свидетельствовать не только отмеченный выше факт удвоения числа
выявленных картельных соглашений в США, но и следующий конкретный
пример. «Министерство юстиции США расследует тайное картельное
соглашение, заключенное в 1992 г. «Сотби» и «Кристи». Действуя
совместно, они искусственно вздули размер комиссионных, введя новые
тарифы. И тем самым, как считают власти США, нарушили антитрестовский
закон и злоупотребили своим господством на рынке, где сообща
контролируют 90 процентов аукционных продаж. Соглашение оставалось
тайной, покуда владелец «Кристи», француз Франсуа Пино, не решил
согласиться на сотрудничество со следователями в обмен на «условную
амнистию». Скандал, разразившийся после того, как закулисная сделка
стала достоянием гласности, поставил «Сотби», упорно отрицавшую её, в
особенно тяжелое положение. Под давлением общественности ушёл с поста
президента фирмы Алфред Таубман, вслед за ним подала в отставку
«железная леди» «Сотби», генеральный директор Дайана Брукс, многие
эксперты. Курс акций компании упал, за год они потеряли больше половины
стоимости». Иными словами, применение политики «Leniency programs» не
только облегчает работу антимонопольной службе, но и наказывает
участников картельных соглашений экономически; «бьет рублем», как
сказали бы в советское время.

Разумеется, «Leniency programs» — это политика снисходительности
государства, но не частных лиц. Государство может поставить рамки
снисходительности самому себе, но оно не может обязать быть милосердными
других. Это означает, что «ни одна из „программ снисходительности” не
предлагает защиты от гражданских исков, которые могут ных действий. Для
ЕС это не очень характерно, а в США и Канаде за каждым уголовным делом
обычно следует 5-10 гражданских исков. В США добившийся успеха в
гражданском процессе истец может получить возмещение ущерба в тройном
размере. Так как такие иски неизбежно следуют за правоприменительными
действиями правительства США, то этот фактор также учитывается
компаниями, когда они решают прибегать или нет к „программам
снисходительности” по картельным делам». Показательно, что в пресловутом
деле о штрипсе о гражданско-правовом инструментарии охраны законных
интересов и защиты субъективных прав не вспомнили ни МАП (ФАС) РФ, ни
трубники, которым так норовили навязать статус «пострадавших», ни
жалобщики (ОАО «Транснефть», ОАО «Газпром»). Между тем, если
перечисленные (или какие-то иные) лица действительно искренне считают
доказанным факт совершения согласованных действий, приведших к
ограничению конкуренции, то весьма странно, что ни один из них не
пожелал воспользоваться иском о возмещении вреда, причиненного этими
(противоправными, вредоносными, виновными) действиями. Нужно ли особенно
объяснять, в чем тут дело? Думаем, нет. А потому предлагаем несколько
дополнить политику «Leniency programs» применительно к российским
условиям следующей оговоркой: антимонопольный орган не должен принимать
во внимание никакие сообщения о картелях и согласованных действиях, если
они не подкреплены хотя бы одним общегражданским иском о возмещении
причиненных ими убытков. Только так можно будет, с одной стороны,
обеспечить полноценное — публично- и частноправовое — воздействие на
правонарушителей, а с другой — предупредить заведомо безосновательные и
бездоказательные обвинения в нарушении антимонопольного
законодательства.

Заметки

Как я играл в «Ридерз Дайджест»

«Дурят нашего брата, ох дурят!». За годы «перехода к рыночным
отношениям» эти, или какие-нибудь подобные слова приходилось и слышать,
и произносить, наверное, каждому российскому гражданину. В том числе и
мне.

В один прекрасный день я обнаружил у себя в почтовом ящике письмо в
конверте с логотипом «Ридерз Дайджест». Из любви к .искусству (точнее —
к своей юридической профессии) я, после получения первого письма, решил
поддержать интерес к себе; в итоге стал обладателем целого комплекта
материалов, легших в основу настоящей статьи. Не уверен, что я сохранил
все из присланного, поэтому прошу меня извинить за возможную неполноту
обзора фактов. Не сохранил я и всех конвертов, поэтому не всегда могу
установить дату присылки мне той или иной информации. 1. 30 июля 2001 г.
пришёл первый конверт.

Общий смысл информации, содержавшейся в присланных бумагах, в очищенном
от различной словесной шелухи, виде, был таков.

Первое. Оказывается я, сам того не подозревая, прошёл два «этапа» из
трех, необходимых для получения «одного из 1038 призов, включая (I)
Первый приз — 1000000 рублей». На первом этапе «мое имя вошло в список
участников Розыгрыша призов», на втором — «мне присвоен уникальный
Личный номер». Осталась самая малость — пройти Финал, включающий
«Розыгрыш призов» и «Определение победителей». Единственное, что для
меня требовалось для участия в Финале — это возвратить присланный мне
Пропуск в Финал с наклеенным на него моим личным номером. Сам же Финал
обещали провести 27 декабря 2001 г.

Второе. Если я отправлю Пропуск в Финал в течение 8 дней со дня
получения этого письма, то мне будет предоставлен шанс принять участие в
розыгрыше (2) Экспресс-приза в сумме 50000 рублей. Дата проведения
розыгрыша не указывалась; видимо, подразумевалось, что и этот розыгрыш
состоится 27 декабря.

И третье. Если я куплю энциклопедию «Азбука природы» стоимостью 448
рублей, то я смогу участвовать в розыгрыше (3) Суперприза — автомобиля
«Шкода «Фабия», дата проведения розыгрыша которого опять-таки не была
указана.

Итак, у меня появился шанс выиграть Первый приз, Экспресс-приз и
Суперприз. Ещё раз напомню читателям, что свои шансы на выигрыш я всегда
оценивал с большим скепсисом. Но вложенная в Письмо аннотация издания
меня привлекла и я (в течение 8-ми дней), заказал Энциклопедию, отправив
заказ вместе с «Пропуском в финал». «Азбука» через пару недель была мне
прислана и мною оплачена, с этим вопросов, как говорится, нет.

2. 4 октября пришла почтовая карточка с огромным белым по черному
заголовком: «Первое и единственное извещение перед вручением приза в
25000 рублей, розыгрыш которого уже состоялся». Оказалось, что речь идет
о новом, некоем Специальном призе (4) в сумме 25000 рублей. Его обещали
вручить «обладателю счастливого номера», который уснеє известен, но …
сохраняется в тайне (вдумайтесь в эти слова, уважаемые читали!). Обещали
также рассказать, как можно проверить, не у меня ли оказался тот самый
«счастливый номер», прислав уведомление в «бело-голубом конверте».

3. Буквально на следующий день пришёл конверт с почтовым штемпелем 3
октября 2001 г., правда не бело-голубой, а коричневый. Оказывается, для
участия в розыгрыше Первого приза (1) я сделал ещё далеко не все. ещё
завершился лишь второй, предварительный этап на пути к финалу. Теперь
нужно оформить и вернуть купоны для регистрации «и этим подтвердить свое
согласие на участие в третьем, заключительном этапе розыгрыша призов,
определяющем имена победителей».

Возвращением купонов «в течение 8 дней от даты получения предложения» я
заодно (второй раз!) подтверждал свое согласие на участие в розыгрыше
Экспресс-приза (2) в 50000 рублей. Ну, а подписавшись на 6 номеров
«Ридерз Дайджест» за 349 рублей, я тем самым подтверждал свое право на
участие в розыгрыше Суперприза (3) — автомобиля. И это, как говорит
анекдот, был ещё не конец. Восьмидневный ответ позволял мне надеяться на
ещё один, новый, ранее нигде не засвеченный приз Счастливая дюжина (5).
В оригинале он назывался «Специальный приз журнала», но чтобы не путать
его со Специальным призом (4) я буду называть его «Счастливой дюжиной».
Почему именно так? Потому что этот приз представлял собой один из 12
телевизоров «Philips 14PT1353» — отсюда и пресловутая «дюжина». Все что
нужно для получения телевизора — это отрезать Призовой купон и отправить
его вместе с купонами для регистрации участия в розыгрыше первого приза.

Ну а как же Специальный приз (4)? Надо возвратить присланную наклейку со
счастливым номером — только и всего. А то сами организаторы лотереи не
способны были отлепить эту наклейку и выяснить, кому же выпал счастливый
номер! Но это ещё полдела. В условия розыгрыша Специального приза было
внесено маленькое уточнение, о котором не говорилось ранее ни единого
слова: «Счастливых номеров», оказывается, не один, а целых пять!
Соответственно, 25 тысяч рублей будут разыграны между пятью обладателями
этих номеров. Если счастливые номера при шлют все пятеро — каждому
достанется по 5 тысяч, если четверо — по 6250 рублей, если трое — то по
8333 рубля 33 копейки и т. д.

Подписка на «Ридерз Дайджест» мне была не нужна. Но было чрезвычайно
интересно, что последует дальше. Поэтому я поступил так: отправил все
требуемые купоны и счастливый номер в конверте с согласием подписаться.
Денег за подписку я, естественно, платить не стал — почему им можно
обманывать народ, а мне их нельзя? Буду поддерживать к себе интерес,
решил я, а там посмотрим, что из этого выйдет. 4. «В один прекрасный
день Ваших друзей будет ждать сюрприз». Именно так анонсировался новый
конкурс «Ридерз Дайджест», о котором мне сообщили 16 октября. Ставка —
комплект бытовой техники стоимостью 25000 рублей или комплект аудио и
видео аппаратуры на 60 тысяч (6). «Все, что требуется от Вас, — это
отыскать в своей записной книжке не менее 20 имен и адресов Ваших
знакомых, вписать их в заготовленную для Вас форму, вырезать её и
вернуть в предложенном конверте».

Я подумал, что у меня и десятка-то знакомых с адресами не наберется. Ещё
вспомнил, как я в свое время рассылал автореферат — там тоже надо было
разборчиво написать два десятка адресов. Вы знаете, сколько на это
уходит времени? Минимум два часа. Так что, если Вы счастливый человек и
у Вас много времени — дерзайте! Выло непонятно, как один комплект
бытовой техники будет распределяться между несколькими
бездельниками-победителями? Это несколько смущало. Комплект же аудио и
видео обещался самому активному участнику конкурса, т. е. приславшему
больше всех имен и адресов, т. е. самому большому бездельнику.

А ещё я подумал, что мой адрес в поселке Немчиновка, видимо, попал к
«Ридерз Дайджест» в результате подобного «конкурса». Большое спасибо
кому-то из моих знакомых: если бы не Вы, у меня не было бы «прекрасных
дней», когда я получал по почте материалы для этой статьи.

5. В очередном конверте (16 ноября) пришёл «Купон подтверждения», на
котором самым крупным шрифтом было напечатано: «Наклейки на Вашем
Сертификате подтверждают Ваше право претендовать на все заявленные
призы». Каком Сертификате? «Сертификате экспресс-регистрации», из
которого я с удовлетворением узнал, что моя заявка на участие в
розыгрыше Первого приза (1) зарегистрирована.

Другие сообщения повергли меня в недоумение: оказывается, я, сам того не
подозревая, оказался участником розыгрыша (7) Приза благодарности в
сумме 400000 рублей, о котором ранее не говорилось ни слова, а также
приобрел возможность … подтвердить свое право на участие в розыгрыше
Экспресс-приза (2) в сумме 50000 рублей. Вообще-то мне казалось, что я
уже дважды подтвердил это право. Оказалось, нет: это нужно сделать
третий раз, и уже в течение 5-ти дней после получения. Заодно я также
мог зарегистрироваться в розыгрыше Супербонуса (8) в сумме 25000 рублей
и приобрести право участия в розыгрыше Приза-эксклюзива (9) —
Видеокамеры «Sony Digital 8 DCR-TRV120» или 30000 рублей. Всего-то, что
для этого нужно — это заказать что-нибудь по «совсем небольшому
каталогу» «Ридерз Дайджест» из числа познавательных книг или
документальных фильмов. Естественно, ничего отправлять и заказывать не
стал — заниматься ерундой не было ни времени, ни желания.

6. 22 ноября я получил самый маленький конверт, в котором сообщалось о
направлении мне пакета документов финалиста и предлагалось уточнить свое
имя и номер телефона. Понятное дело, ничего я уточнять не стал — решил
подождать пакета документов. Он пришёл через пару дней в сером конверте.
Помимо кучи различного рода сертификатов, бумажек и наклеек, которые
опять следовало возвратить организаторам лотереи, мне сообщили об
очередном возрастании цены права участия в розыгрыше Суперприза (3) (т.
е. автомобиля) на 449 рублей — стоимость книги «Великие тайны прошлого».

Также по-прежнему подтверждалось мое право на Первый приз (!), но вот
обо всех остальных призах — Экспресс-призе (2), специальном призе (4),
счастливой дюжине (5), комплектах бытовой техники и аудио-видео
аппаратуры (6), призе благодарности, супер-бонусе и призе-эксклюзиве
(7-9) — полное молчание. Зато появилось кое-что новенькое: 100000 рублей
премии за быстрый (10 дней) ответ (10) и экстра-бонус на 25000 рублей
(11) за 7-дневный ответ. Условия — отправка прилагаемых билетов с
наклейками, причем, с присвоением ещё четырех личных номеров. Выигрыш
может выпасть на любой из них и он твой. Что насторожило? Среди пар
«билет + наклейка» присутствовала пара, относящаяся к … Первому призу
(1)! Вот те на: все время был уверен, что право на участие в его
розыгрыше уже давным-давно мне принадлежит, а тут оказывается, что и его
необходимо подтверждать]

7. И, наконец, (судя по содержанию информации — в начале декабря) мне
поступили следующие предложения.

Первое — приобрести «уникальную поваренную книгу «Домашний пир без
лишних затрат» стоимостью 449 рублей. Второе — выбрать, что именно я
хочу получить в качестве Суперприза — автомобиль или его стоимость
(400000 рублей). Третье —если я захочу выбрать автомобиль, то я могу
выбрать его цвет (синий, желтый, или красный). Казалось бы, все
замечательно — предоставляется даже больше прав, чем раньше, так где же
подвох? Все очень просто: «гарантию участия в розыгрыше Суперприза
стоимостью 400000 рублей Вы получаете в случае положительного ответа на
предложение «Ридерз Дайджест». От «Домашнего пира» зависела также
возможность участия в розыгрыше (12) Рождественского приза (25000
рублей). Разумеется, тут же в который уже раз напоминалось о бесплатном
участии в розыгрыше призов. Для особо продвинутых.

Мысленно поблагодарив «Ридерз Дайджест» за материал для этой статьи, я
аккуратно сложил присланные бумаги и убрал их на полку. 16 января нового
года я переехал на новое место жительства, адрес которого сообщать
«Ридерз Дайджест», естественно, не собираюсь.

Не поеду и к почтовому ящику по старому адресу, куда, возможно, ещё
продолжают приходить разноцветные конверты с обращениями, типа: «БЕЛОВ!
Извещаем, что Вы уже почти все проиграли, но все ещё можно поправить,
если приобрести и т. д. … ». Судя по тому обстоятельству, что за почти
три недели, прошедшие после обещанного розыгрыша (27 декабря) до моего
отъезда (16 января) я так и не получил никаких извещений, на что-то
другое уже нет смысла надеяться.

8. Теперь, разберемся, что с юридической точки зрения, представляет
собой пресловутый «XIII розыгрыш призов «Ридерз Дайджест». Наименование
мероприятия «розыгрышем призов» сразу дает читателю правильную
юридическую ориентацию на ст. 1062 и 1063 ГК, т. е. на институт игр и
пари.

Организатор, собственно, с этим и не спорит; наоборот, проводит аналогию
с известными формами игр и пари. «Каждый может попытать счастья в
казино, купить лотерейный билет или сделать ставку на тотализаторе. Но
далеко не каждому выпадает удача оказаться среди финалистов очередного
Розыгрыша призов «Ридерз Дайджест» и, не потратив ни копейки, получить
шанс выиграть крупный денежный приз» — говорится в Письме от 3 октября.

К какому же из известных типов игр относится «розыгрыш призов «Ридерс
Дайджест»? Мы склоняемся к мнению, что это — разновидность лотереи.

Лотереей, согласно п. 1 Временного положения о лотереях в Российской
Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 19 сентября 1995 г. №
955, признается«.. .групповая или массовая игра, в ходе которой
организатор лотереи («Ридерз Дайджест». — В. Б.) проводит между
участниками лотереи — собственниками лотерейных билетов розыгрыш
призового фонда лотереи; при этом выпадение выигрыша на какой-либо из
лотерейных билетов не зависит от воли и действий всех субъектов
лотерейной деятельности, является исключительно делом случая и не может
быть никем специально устроено». Наименование мероприятия «конкурсом по
розыгрышу призов» (последнее письмо) – внутренне противоречиво и,
следовательно, имеет значение не более, чем привлекательного ярлыка.

Что является в данной лотерее лотерейным билетом? Его роль в нашем
случае выполняет «Карта финалиста» (письмо от 3 октября), но лишь при
условии подтверждения своего участия в финале путем возврата присланных
участнику «персонализированных форм для последующей регистрации»
(последнее письмо). Именно Карта финалиста является «… носителем
информации, необходимой для определения с абсолютной степенью
достоверности факта выпадения или невыпадения на него выигрыша в этой
лотерее» (п. 7 указанного Положения) — информации о личных номерах
участника розыгрыша.

Интересно, что Карта финалиста подтверждает право на участие в розыгрыше
одного лишъ Первого приза (1). Документов о праве участия в розыгрыше
иных призов на руках у участника вообще не остается — все они подлежат
возврату для «подтверждения и регистрации». Возможности проверить, дошли
ли возвращенные документы до организатора лотереи её участники лишены:
возврат документов предлагается осуществлять в конвертах «от «Ридерз
Дайджест», предполагающих простое почтовое отправление (без уведомления
о вручении) да ещё и на абонентский ящик. Значит, «Ридерз Дайджест», при
возникновении каких-либо претензий со стороны конкретного участия,
всегда сможет сослаться на то, что никаких подтверждений с его стороны
насчёт участия в розыгрыше того или иного приза не поступало. Попробуй
докажи, уважаемый участник, что это не так!

И второй вопрос, возникающий при юридической квалификации «розыгрыша»:
каким же образом будут определяться победители?

Единственное упоминание на этот счёт имеется в предпоследнем письме:
«… процесс выбора победителей по каждой категории призов проходит под
контролем независимого наблюдателя из числа подписчиков изданий «Ридерз
Дайджест». Прекрасно, но что представляет собой самый процесс выбора
победителей — случайную выборку, или целенаправленное сравнение данных о
том, кто что возвратил и кто сколько заплатил?

Таким образом, рассказ о том, что «розыгрыш» проводится «в строгом
соответствии с положениями действующего законодательства Российской
Федерации» (последнее письмо) — откровенное вранье, рассчитанное
исключительно на тех российских граждан, которые этого законодательства
не знают. Не соблюдаются, по крайней мере, два положения
законодательства: (1) такое из требований к лотерейному билету, как
создание возможности определения факта выпадения выигрыша с абсолютной
степенью достоверности и (2) не дается гарантии того, что «… выпадение
выигрыша … не зависит от воли и действий всех субъектов лотерейной
деятельности, является исключительно делом случая и не может быть никем
специально устроено». Отсюда могут следовать два различных вывода: либо
перед нами лотерея, проводимая с нарушением законодательства, либо —
вовсе не лотерея, а какой-то особый вид игры. Как ни крути, но
организатор такой «игры» может ничего не платить её участникам: в первом
случае потому, что лотерея представляет собой совокупность незаконных
(ничтожных) сделок (ст. 168 ГК), а во втором — потому, что требования из
игры не подлежат судебной защите (ст. 1062 ГК).

9. Внимательному и подготовленному в области юриспруденции читателю,
желающему разобраться в хитросплетениях, сотканных «Дайджестом»,
потребовалось бы не менее четверти часа на то, чтобы осилить каждое
письмо. Читателю невнимательному, тем более, неподготовленному, нужно
ещё больше времени. За большим объемом корреспонденции и нарочитой
путаницей в подаче материала в действительности скрываются всего лишь
крохи юридически значимой информации. Но как трудно их оттуда выудить!

Путаница же эта специально создается множеством разнообразных приемов,
среди которых:

— разрыв одного и того же по содержанию материала по разным письмам;

— установление сходных, отличающихся лишь в деталях, условий розыгрыша
различных призов и самих наименований этих призов;

— разнесение материала по разным бумагам;

— облечение информации в облако красивых слов (пройдено «два этапа»,
«именные документы», «передать вне очереди»), абсолютно ненужных
псевдодокументов («пропуск в финал», «карта финалиста», «сертификат
экспресс-регистрации»), многочисленных штампов «утверждаю», «пройдено» и
т. п.), за которыми в действительности либо не стоит вовсе ничего, либо
скрывается какая-нибудь, извините за выражение, туфта;

— напоминание почти в каждом письме о бесплатном (несмотря ни на что)
розыгрыше призов и о Вашей уникальности (именно Вы — чуть ли не
единственный «счаст ливчик», один из избранных; так почему бы именно
Вашему чрезвычайному везению не продолжаться и дальше?);

— напоминание о том, что все, дескать, теперь зависит, конечно, только
от Вас, но мы Вам советуем… И так далее;

— требуемая в ряде случаев «скорость» ответа (в стремлении ответить
быстро гораздо выше шансы сделать что-нибудь не так);

— необходимость многократных подтверждений одного и того же
обстоятельства—согласия (права) участвовать в розыгрыше то одного, то
другого, а то и нескольких призов сразу (запутался, один раз не
подтвердил — всего наилучшего).

Одним словом, все рассчитано на введение в заблуждение среднего, т. е.
невнимательного и юридически неграмотного российского обывателя,
ценящего красивые бумаги больше их содержания, а красивые слова — выше
стоящих за ними понятий.

Ну и что же? — наверняка спросит кто-нибудь из читателей. Разве закон
устанавливает где-нибудь, чтобы условия проведения лотерей были
краткими, четкими и ясными? А разве не существует практики заключения
договоров, содержание которых намеренно запутывается, дабы создать
дополнительные возможности для последующего отступления? Конечно, и
подобной нормы в законодательстве нет, и практика такая существует. Но
не нужно забывать и об общих нормах законодательства. Игры и пари —
точно такие же гражданско-правовые сделки, как и все другие. Это
означает, в частности, что на них распространяются нормы о
недействительности сделок, например — сделок, заключенных под влиянием
заблуждения (ст. 178 ГК) и обмана (ст. 179 ГК). Даже если не будет
констатирована незаконность самого розыгрыша в целом, все равно у любого
гражданина, оплатившего свое участие в нем, существует возможность
добиваться признания заключенной им сделки недействительной по указанным
мотивам.

На наш взгляд, присланные материалы легко позволяют доказать обман по
вопросу условий розыгрыша Суперприза. Сначала написали, что право на его
участие появляется, если купить «Азбуку природы», потом — если
подписаться на полгода на «Ридерз Дайджест», потом — если купить
«Великие тайны», а потом — «Домашний пир». И все это с неоднократными
«подтверждениями», о необходимости каждого последующего из которых тоже
ничего не говорилось в первоначальном предложении. Трудно предположить,
что «Ридерз Дайджест» прибег к такому оповещению об условиях розыгрыша
неумышленно. Что получилось в результате? Вполне возможно, что знай
гражданин об этих условиях с самого начала — он не стал бы ни покупать
«Азбуку», ни оформлять подписку, ни бегать ежемесячно на почту, дабы
успеть отправить подтверждение в назначенное время — тратить на это
собственное время, нервы им деньги. Ну и, естественно, не переживал бы,
что его имя не оказалось в списке победителей.

Как мы видели выше, изменялись и условия участия в розыгрыше
Специального приза, который оказался подлежащим «разделу» на пять
частей, о чем в первоначальном предложении тоже не было сказано ни
слова. Вот Вам и ещё один обман. В части Первого приза (1) и
Экспресс-приза (2) в каждом последующем письме содержалось косвенное
(завуалированное) напоминание о необходимости подтверждения своего права
на участие в их розыгрыше, причем, для Первого приза (1) — одновременно
с крупно напечатанным известием о том, что участие это уже
гарантировано. Так гарантировано или подлежит подтверждению? — поди
разберись.

10. Теперь к вопросу о бесплатном розыгрыше. Во всех Письмах,
упоминавших про Суперприз (3), организатор не забывал напоминать о
необходимости «положительного ответа» на свое очередное предложение под
угрозой утраты права на участие в его розыгрыше. А вот этот ответ был
далеко не бесплатным. Вспомним: сначала за право участия в розыгрыше
автомобиля предложили уплатить 349 рублей, купив «Азбу ку природы»,
потом — ещё 448 рублей за подписку, затем — ещё 494 рубля за «Великие
тайны прошлого», и, наконец, 449 рублей за «Домашний пир». Итого: 349 +
448 + 494 + 449 = 1740 рублей. Вот Вам цена «бесплатной» лотереи.

Можно возразить, что это — цена только книг (как настойчиво вдалбливает
«Ридерз Дайджест»), а вовсе не билета. Хорошо, в том числе и книг,
кстати — выпущенных самим издательским домом «Ридерз Дайджест». Какая
ему разница, как их продавать — через распространителей, или
непосредственно потребителям? Последнее даже выгоднее, поскольку
потребитель получает возможность купить книгу без торговой наценки.
Памятуя о том, что доля себестоимости в издательской цене
научно-популярного издания обычно не превышает 50 %, легко сосчитать
«чистую» цену участия в розыгрыше. Это 870 рублей — половина того, что
Вы уплатили за книги и подписку. Много ли Вы найдете лотерейных билетов
за такую цену? Даже если и найдете — вряд ли купите, а тут…
Психологически все рассчитано очень точно, ничего не скажешь.

Интересно, а для чего вообще «Ридерз Дайджест» понадобилось убеждать
народ в том, что он платит «только за издания»? Почему нельзя было бы
честно сказать: оплачивая стоимость издания, Вы оплачиваете также и
право на участие в розыгрыше? Может быть — снова психологический расчёт,
а может быть и похуже — расчёт юридический. А что если организатор
лотереи прекрасно понимал возможность признания ничтожности всех сделок
по распространению лотерейных билетов? Всем известны последствия:
возврат сторонами друг другу всего, полученного по сделкам (ст. 167 ГК).
У участников лотереи, которые оплатили стоимость участия в розыгрыше,
прекращается право участия в таковом, а вот организатору потребуется
возвращать деньги, полученные за проданные билеты. Если же организатор
получил деньги только за книги (подписку), то ничего отдавать не
придется, ибо договоры купли-продажи книг и подписки на «Ридерз
Дайджест» не содержат в себе ничего противозаконного и не могут быть
признаны недействительными.

Напомним читателю, что все наши рассуждения на тему платы за розыгрыш
Суперприза (3) применимы также и к Супербонусу (8), Призу-эксклюзиву (9)
и Рождественскому призу (12). Для того, чтобы принять участие в
розыгрыше первых, нужно было заказать что-нибудь по «совсем небольшому
каталогу» «Ридерз Дайджест» из числа познавательных книг или
документальных фильмов. Платой за право играть на Рождественский приз
(12) служил пресловутый «Домашний пир».

Если Вы, уважаемые читатели, все ещё сомневаетесь — не стоит ли и Вам
поиграть в «Ридерз Дайджест» (а вдруг повезет?!), расскажу ещё одну
историю.

Уже после Нового года, но ещё до переезда на новую квартиру, я шёл по
заснеженной улице поселка Немчиновка. И увидел торчащий из сугроба на
обочине мятый листочек с отпечатанным текстом и знакомым логотипом.
Естественно, чужие письма читать нехорошо, но раз его выбросили, причем
— столь мало заботясь о конфиденциальности — почему бы и нет? И потом: я
же не из любопытства, а в научно-практических целях! Я вынул листочек из
сугроба. Это действительно было письмо из «Ридерз Дайджест»,
адресованное одной из жительниц поселка (естественно, имя её я не
называю). Как же так, дескать, — начиналось письмо, — Вы купили у нас
такое-то издание, мы Вам его выслали, Вы его получили, и до сих пор не
оплатили?! Мы, конечно, ни в коем случае не подозреваем, что Вы сделали
это умышленно: вероятно, у Вас возникли внезапные трудности с погашением
задолженности, но деньги или, хотя бы объяснение мы все-таки хотели бы
от Вас получить… Ну и так далее. В переводе на человеческий язык—
«Дайте денег!».

Да, не платить по обязательствам — это плохо, кто бы спорил. Не скажу,
что мои симпатии на стороне тетеньки-неплательщицы, но, с другой
стороны, сказать, что они на стороне потерпевшего, у меня язык не
поворачивается. Хочется сказать другое, вернее, спросить: господа из
«Ридерз Дайджест»! Не правда ли, погано чувствовать себя обманутыми?!

«Мы купили трех игроков»

Сообщения о «продаже» и «приобретении» игроков различными спортивными
клубами — прежде всего, футбольными и хоккейными — сегодня встречаются
едва ли не в каждом выпуске новостей.

Достаточно напомнить, с каким смаком сегодня зачитываются с экранов
сообщения об очередных миллионах долларов, выложенных с легкой руки
нового хозяина клуба «Челси» за очередную звезду европейского футбола. С
нескольких различных информационных сайтов нам удалось собрать такие,
например, сведения (только о футболистах): ЦСКА «купил» у пражской
«Спарты» Иржи Яроши-ка за 3,7 млн долларов; у загребского «Динамо» —
Ивицу Олича за 5,7 млн долларов; «Боавишта» заплатил за Ар-мандо Пети —4
млн Евро; «Спартак» за Дмитрия Сычева — 12 млн Евро; «Сантос» за Диего
Рибаса — 20 млн фунтов стерлингов; «Манчестер Юнайтед» просит за Эрнана
Кре-спо — 50 млн. Евро, а за Дэвида Бэкхема 57 млн долларов; «Реал» за
Фабио Каннаворо — у «Милана» Сантьяго Со-лари, «Лада» готова
рассчитаться с «Ротором» за Дмитрия Пармузина автомобилями, а
.«Ростсельмаш» уже рассчитался с тем же «Ротором» за Михаила Осинова
деньгами и … комбайнами. Даже в нашей личной юридической практике
несколько лет назад был сюжет, рассказ о котором клиент начал буквально
следующей фразой: «Значит так. Мы купили трех игроков…». И хотя суть
проблемы там заключалась несколько в другом, естественно, мы не могли не
обратить внимание и на её чисто юридическую сторону. Что представляет
собой платеж за переход игрока из клуба-получателя платежа в состав
клуба-плательщика? На каком основании он совершается? И если этим
основанием является сделка, то что она представляет собою по своей юри
дической природе? Порождает ли эта сделка обязательство произвести такой
платеж? Каково правовое положение игрока, с переходом которого
связывается совершение платежа? Вот перечень основных вопросов,
требующих разрешения в рамках заявленной темы.

Сведения, которые можно собрать в средствах массовой информации, обычно
сводятся к трем моментам: (1) факту платежа одним клубом другому
определённой (обычно — достаточно крупной) денежной суммы; (2)
основанием совершения платежа является некая сделка, точнее — договор
клуба, который игрок покидает, с клубом, в который игрок переходит,
причем, сам игрок в этом договоре участия не принимает и (3)
наименованию таких договоров договорами купли-продажи, мены, бартера,
аренды и лизинга игроков, а также — трансфертными контрактами. Проверить
сведения (1) о факте платежа мы не имеем возможности, поэтому будем
считать их соответствующими действительности. Чтобы понять, насколько
заслуживает внимания информация (2), нужно разбираться (это и составляет
задачу настоящей статьи). Сведения же (3) являются, скорее, следствием
стремления поумничать, воспользоваться модными сегодня юридическими
терминами, нежели попыток сознательной юридической квалификации
совершаемых действий.

Ну в самом деле, нельзя же считать серьезным взгляд, в соответствии с
которым одна организация может продать другой … человека (слава Богу,
рабовладение во всем ци вилизованном мире кануло в лету достаточно давно
и, судя по всему, навсегда). Целью договора купли-продажи (а также мены
и бартера) является установление обязательств, направленных на
перенесение права собственности на товар (п. 1 ст. 454, п. 1 ст. 567
ГК); это означает, что предметом договора купли-продажи может быть
только то, что может находиться в собственности, т. е. вещи (ст. 209 и
128 ГК). Человек к таким субстанциям явно не относится. То же самое
замечание можно сделать и применительно к квалификации данных договоров
как договоров аренды и лизинга: и их предметами могут быть только вещи,
к тому же — индивидуально определённые и не потребляемые (п. 1 ст. 607,
ст. 666 ГК). Словосочетание же «трансфертный контракт» является просто
красивой вывеской, термином, за которым не скрывается никакого
юридически самостоятельного понятия. Ни в одном из случаев его
употребления под ним не подразумевалось какого-либо особого договора,
иного, чем купля-продажа или аренда.

Чтобы разобраться в отношениях между спортивными организациями сначала
выясним другой вопрос — об отношениях спортивных организаций со
спортсменами. Абзац 14 ч. 1 ст. 59 Трудового кодекса РФ называет, в
числе прочих случаев, в которых допускается заключение срочных трудовых
договоров, заключение работодателями договоров с профессиональными
спортсменами. Статья 25 Федерального закона от 29 апреля 1999 г. № 80-ФЗ
«О физической культуре и спорте в РФ» называет такой договор контрактом
о спортивной деятельности. В том, что речь идет именно о срочном
трудовом договоре, рассеиваются всякие сомнения после указания ст. 25 о
том, что пресловутый контракт заключается на основе трудового
законодательства. Его отличительные черты —(1) письменная форма, (2)
необходимость включения в него условий об обязанностях спортсмена, его
правах на социальное и медицинское страхование, основаниях своего
заключения и расторжения и (3) обязательность учета в общероссийской
федерации по соответствующему виду спорта, если спортсмен входит в
состав сборной команды Российской Федерации.

Итак, спортсмена и его клуб связывают трудовые отношения. Они могут
строиться как на основе трудового договора, заключенного на
неопределённый срок, так и на основе срочного трудового договора. Как
известно, всякий трудо вой договор (в том числе и срочный), может быть
прекращен по соглашению сторон (ст. 78 ТК). Трудовой договор,
заключенный на неопределённый срок, может быть расторгнут во всякое
время по заявлению работника, сделанному не менее, чем за две недели до
предполагаемого дня расторжения (абз. 1 ст. 80 ТК); срочный оке трудовой
договор прекращается также истечением срока своего действия (подпункт 2
ч. 1 ст. 77). В чем лее, в таком случае, заключается проблема?
Спортсмен, работающий по договору, заключенному на неопределённый срок,
может уволиться во всякое время через две недели после письменного
предупреждения им об этом работодателя, после чего получает возможность
поступить на работу в другой клуб. Такое же право существует у
спортсмена, работающего по срочному трудовому договору: с истечением его
срока спортсмен вправе потребовать выдачи ему трудовой книжки и уйти в
другой клуб. Получается, что проблема перехода из одного клуба в другой
может существовать только для спортсменов, оформивших свои отношения с
клубами срочными трудовыми договорами, причем, лишь тогда, когда
планируемая смена клуба должна состояться до истечения срока действия
такого договора.

Несколько иначе смотрит на вопрос ст. 26 Закона о физкультуре и спорте.
А именно: в её абз. 1 уточняется, что спортсмен имеет право перехода из
одного спортивного клуба в другой (в том числе и иностранный) только
«… после окончания срока контракта о спортивной деятельности и
выполнения указанных в таком контракте обязательств». В иных случаях, т.
е. до истечения срока контракта о спортивной деятельности или до
выполнения предусмотренных в таком контракте обязательств,«… переход
спортсмена возможен только по взаимному согласию физкулътурно-спортивных
организаций (спортивных клубов)» (абз. 2 ст. 26). Кроме того, абз. 3
указанной статьи устанавливается, что порядок и сроки перехода
спортсменов должны быть согласованы, общероссийскими федерациями по
соответствующим видам спорта с федеральным органом исполнительной власти
в области физической культуры и спорта, органами исполнительной власти
субъектов Российской Федерации в области физической культуры и спорта.
Видно, что Закон устанавливает дополнительные условия расторжения
срочных трудовых договоров спортсменов. Подлежат ли данные нормы,
несомненно — противоречащие Трудовому кодексу, — применению? Увы, к
сожалению для спортивных организаций, ответ на этот вопрос должен быть
отрицательным, ибо, согласно ч. 2 и 8 ст. 5 ТК, нормы трудового права,
содержащиеся в иных законах, должны соответствовать Кодексу; в случае
противоречий между Кодексом и иными федеральными законами, содержащими
нормы трудового права, применяется Трудовой кодекс. Это значит, что ни
нарушение спортсменами каких-либо обязательств, ни несоблюдение ими
порядка и сроков, установленных соответствующими общероссийскими
спортивными федерациями, не препятствуют их переходам из одного клуба в
другой.

Единственным законным препятствием к переходу игрока из одного клуба в
другой может быть только не истекший срок действия срочного трудового
договора — контракта о спортивной деятельности. Какие же «соглашения»
заключаются в этом случае между спортивными организациями? Ответ на этот
вопрос найти достаточно легко, если вспомнить о главной цели таких
соглашений. Несомненно, ею является получение согласия организации, в
которой работает спортс мен, на расторжение срочного трудового договора
с ним до истечения срока его действия. Именно это согласие и стоит тех
астрономических сумм, которые выплачиваются клубами друг другу.
Предположим, что такое соглашение было бы заключено не с клубом, а с
самим спортсменом — что это было бы за соглашение? По своей юридической
природе, очевидно, соглашение об отступном (ст. 409 ГК), поскольку
предусматривало бы право спортсмена не дорабатывать свой контракт до
истечения срока, а прекратить обязательства по нему уплатой своему
работодателю определённой денежной суммы — отступного. Классический
случай прекращения срочного трудового договора по соглашению сторон (ст.
78 ТК). Но тот же самый случай имеет место и при пресловутой
купле-продаже игроков: за отсутствием необходимых денег у самих
спортсменов, а может быть — за их нежеланием платить большие суммы из
собственного кармана, их выплачивают за них клубы, заинтересованные
видеть соответствующего спортсмена в своем составе. Пользуясь
общеизвестными терминами следовало бы говорить не о покупке, а о выкупе
спортсмена одним клубом у другого.

Договоренность о том, как именно спортсмен будет расплачиваться с
клубом, заплатившим за него отступное — это, естественно, личное дело
данного клуба и спортсмена. Понятно, что решается этот вопрос
предварительно, т. е. до уплаты отступного. Нужно только иметь в виду,
что если игрок будет отрабатывать потраченные на него деньги (они будут
удерживаться из зарплаты) — это одно (по сути, ему дали взаймы); если же
ничего подобного не планируется, то уплаченное за него отступное следует
рассматривать как подарок игроку со всеми вытекающими отсюда
последствиями. У клуба-получателя сумма полученного отступного должна
рассматриваться, судя по всему, как внереализационный доход.

Таким образом, процесс смены спортсменом клуба происходит следующим
образом. Этап первый: спортсмен-работник достигает со своим
клубом-работодателем соглашение о прекращении срочного трудового
договора посредством уплаты отступного — определённой денежной суммы.
Затем (а может быть, и предварительно) находит клуб, готовый заключить с
ним новый контракт, снабдив его деньгами для уплаты отступного, и
доводит это обстоятельство (свое намерение уплатить отступное и
наименование лица, которое будет фактически производить такую уплату) до
сведения работодателя; клуб, желающий видеть спортсмена в своем составе,
уплачивает клубу-работодателю спортсмена отступное как третье лицо,
производящее исполнение за должника (п. 1 ст. 313 ГК), каковое
работодатель, несомненно, обязан принять. После этого трудовые отношения
спортсмена с прежним работодателем (клубом) прекращаются, а с новым — он
заключает очередной контракт. Сказанное полностью применимо также к
случаям мены и бартера игроков, где роль отступного выполняют не деньги
(не только деньги), но и иное имущество, а также — совершение
определённых действий (например, согласие на досрочное прекращение
трудовых отношений с другим футболистом).

Все обстоит по-другому, когда заходит речь об аренде (найме, лизинге)
игрока. Здесь трудовые отношения спортсмена с «родным» клубом не
разрываются, в нем лежит его трудовая книжка, от него (за его счёт) он
получает заработную плату; другое дело, что номинально оставаясь в одном
клубе, реально он в течение некоторого срока (обычно, небольшого, до од
ного года) играет в другом. Что это за ситуация? Конечно, по поводу ниже
предлагаемой нашей квалификации её можно спорить, но лично нам она до
боли напоминает … банальную служебную командировку (ст. 166-169 ТК).
Во всяком случае, ни одна из норм Трудового кодекса такой квалификации
не препятствует. Сделка здесь действительно заключается между клубами:
один командирует своего специалиста для выполнения определённой работы
за вознаграждение, а другой обязуется принять этого специалиста,
обеспечить его работой, компенсировать первому клубу его издержки,
связанные с командированием спортсмена и уплатить обусловленное
вознаграждение. Классический договор возмездного оказания услуг.

Участниками каждой цитированной нами Интернет-дискуссии высказывалась
иная версия: не имеет ли здесь места продажа (аренда) «права на
использование спортсмена»? На сервере archive.bankir.ru такое право
называлось «исключительным правом», «трансфером» и сравнивалось даже …
с ценной бумагой (!). Увы, нам эта версия представляется ошибочной.
Помимо того, что права не могут быть ни проданы, ни обменяны, ни, тем
более, арендованы, самое существование «права на использование
спортсмена» нам представляется сомнительным. Одним из способов защиты
нормального классического субъективного гражданского права является
понуждение носителя юридической обязанности, которой это право
обеспечивается, к исполнению обязанности в натуре (ст. 12 ГК). Как
сторонники критикуемой концепции представляют себе «понуждение
футболиста играть в футбол» за определённую команду? Очевидно, что такое
понуждение возможно только посредством штрафов, которые, однако, могут и
не возыметь своего действия: спортсмен будет играть плохо или откажется
выступать вообще. В итоге команда может так и не получить желаемого:
ведь ей нужна хорошая игра, а не штрафы.

Могут возразить, что данное субъективное право совсем не обычное, более
того — не гражданское, а трудовое, т. е. право, существующее в сфере,
регулируемой не Гражданским, а Трудовым кодексом. Но если такое
противопоставление ГК и ТК признать допустимым, это не спасает
оппонентов, а, напротив, полностью уничтожает их позицию, ибо
субъективные права в сфере трудовых отношений вообще не обладают
оборотоспособностъю: их переход от одного работодателя к другому
невозможен, кроме как при их универсальном правопреемстве, да и то при
отсутствии возражений со стороны работника (ст. 75 ТК). Подобные права,
следовательно, нельзя ни воплотить в классическую (документарную) ценную
бумагу, ни признать бумагой бездокументарной, ибо в обоих случаях такие
права должны предполагать возможность перемены своего обладателя. Не
получается. А не получается, в первую очередь, потому, что работодатель
не имеет никаких прав на самого работника, на его личность, с которой, в
данном случае, оказываемые им услуги связаны просто-таки неразрывно.

Итак, с главным вопросом разобрались. В случаях «продажи», «мены» и
«бартера» игроков никаких сделок между самими спортивными клубами не
совершается. Отношения клуба, который спортсмен покидает, к клубу, с
которым спортсмен планирует связать свою дальнейшую спортивную карьеру,
— это отношения кредитора к третьему лицу, производящему исполнение за
должника (спортсмена), избравшего способом прекращения своих
обязательств из контракта о спортивной деятельности, уплату отступного.
Не состоится такого платежа — не прекратится контракта со спортсменом.
Отношения же «аренды», «найма» и «лизинга» спортсменов имеют в своей
основе договор об оказании одним клубом другому возмездных услуг по
откомандированию своих специалистов для выполнения определённой работы,
а между спортивным клубом и командируемым игроком регулируются нормами
Трудового кодекса РФ о служебных командировках.

Физика и гражданское право (к вопросу о понятии ст. 541 ГК — «количество
энергии»)

Могут ли пригодиться юристу в его профессиональной деятельности знания,
когда-то полученные им в школьном курсе физики? Ладно бы ещё
криминалисту — там есть хотя бы фотография (значит, нужны знания по
оптике), баллистика (нужно иметь представление о движении тел),
трасология (наука о следах, в том числе механических повреждения) — это
все понятно. А вот нужна ли физика цивилисту? До недавнего времени.мы
уверенно отвечали на этот вопрос отрицательно, да и самую постановку его
считали странной. Можно представить себе наше удивление, когда
выяснилось, что мы были не правы.

Случилось следующее. Изучая договор на снабжение одного крупного
промышленного предприятия электрической энергией, мы встретились с
условием, согласно которому энергоснабжающая организация обязуется
осуществлять отпуск энергии в объеме столько-то киловатт-часов ежегодно
и мощностью столько-то киловатт. По итогам года оказалось, что
установленный договором объем отпуска электрической энергии был
соблюден, однако из-за ряда аварий на линии электропередачи в течение
нескольких недель поставлялась энергия меньшей мощности. Потом, правда,
все восполнили, но! Абонент не смог использовать электроэнергию в
обычном режиме, был вынужден отказаться от использования ряда
энергоемких устройств и механизмов, снизить мощности производства, что
привело к невыполнению им месячного плана по производству продукции и
вынужденному простою работников. Отсутствие запланированного количества
продукции привело, в свою очередь, к нарушению ряда договорных
обязательств со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Перед юристами абонента был поставлен вопрос: какое условие договора,
условие о чем — о количестве электроэнергии или её качестве — нарушила
энергоснабжающая организация? По договору было все, вроде бы понятно:
условие об объеме отпуска соблюдено, а о мощности — нет. Но как
соотнести эту терминологию — «объем» и «мощность» — с российским ГК,
нормы которого, как известно, оперируют другими терминами — «количество»
и «качество» энергии (ст. 541 и 542)? Ни об «объеме», ни, тем более, о
«мощности» Кодекс не говорит ни слова. Общее мнение, сформировавшееся по
первым итогам обсуждения вопроса было примерно таким — «объем отпуска» —
это количество, а «мощность» — качество энергии; следовательно, нарушено
было условие о качестве энергии, и максимум, что может сделать абонент с
энергоснабжающей организацией — так это применить п. 2 ст. 542 ГК РФ.

Терзали, однако, и смутные сомнения, усилившиеся в результате изучения
одного из комментариев к ст. 541 ГК, где было ясно сказано, что «В
договоре на снабжение электроэнергией промышленных потребителей условие
о количестве характеризуется, как правило, двумя показателями: а)
количеством киловатт-часов подлежащей отпуску электроэнергии; б)
величиной присоединенной или заявленной мощности» (выделено мной. — В.
Б.}. В нашем случае было именно так: две характеристики — объем и
мощность — фигурировали в договоре. Но если понятие об объеме отпуска
было весьма просто отождествить с понятием о количестве, то мощность в
нашем непрофессиональном представлении никак не укладывалась в рамки
количественной характеристики энергии.

С целью получения профессионального ответа на вопрос пришлось вспомнить
то, что мы когда-то изучали в школьном курсе физики. Результат
воспоминания подтвердил наши сомнения, а оппонентов, не сомневавшихся в
том, что объем— это количество, а мощность — качество, даже удивил.

Сначала внесем ясность в единицы измерения и те величины, которые ими
измеряются. Ваттами, киловаттами, мегаваттами и т. д. измеряется
величина, именуемая в физике мощностью и обозначаемая N; часами
(минутами, секундами), как известно, измеряется время, обозначаемое как
t. Произведение Nnt (мощности и времени, киловатт и часов), даст широко
известные не только промышленникам, но и потребителям «киловатт-часы»,
которые воспринимаются как единица измерения количества энергии. В
действительности мы полу чаем новую физическую величину, именуемую
работой, обозначаемую А и измеряемую джоулями (килоджоулями и т. п.).
Пресловутые «киловатт-часы», таким образом, это в действительности
килоджоули, т. е. единица измерения того количества работы, которую
энергия известной мощности совершит за известное время. Когда
гражданин-потребитель высчитывает разницу между показаниями счётчика, он
определяет, какое количество работы совершили электроприборы в его
квартире за оплачиваемый период времени, т. е. платит за количество
фактически потребленной электрической энергии.

С промышленными потребителями все гораздо сложнее. Каждое
производственное предприятие нуждается не только в том, чтобы в течение
определённого периода времени (месяца, года — на какое время заключен
договор) энергоснабжающая организация «скачала» ему такое количество
энергии, которое было бы достаточным для совершения за этот период
определённой работы. Важным является и условие о количестве энергии,
которое оно может выбрать из сети в каждый конкретный бесконечно малый
момент времени. Без такого условия оно может оказаться вовсе неспособным
к осуществлению своей производственной деятельности.

Почему? Поясним примером.

Допустим, что энергоснабжающую организацию связывают с абонентом 12
кабелей, каждый из которых рассчитан на прохождение потока
электроэнергии мощностью сто киловатт. Допустим также, что по договору
энергоснабжающая организация обязана поставить абоненту электрическую
энергию объемом 120 тысяч киловатт-часов в месяц (т. е. такое количество
энергии, за счёт которого энергопотребляющие установки и устройства
абонента могли бы со вершить работу величиной 120 тысяч килоджоулей).
Как энергоснабжающая организация может этого достичь? Например, так: она
может «врубить» одновременно все 12 кабелей на полную мощность, в
результате чего за один час абоненту будет «перекачено» 1200
киловатт-часов, а все положенные по договору 120 тысяч, соответственно,
за 100 часов, т. е. за четверо суток и ещё четыре часа. После этого она
может более не волноваться—договорное обязательство исполнено. А то, что
абонент так и не сумел воспользоваться всей подаваемой энергией, то, что
у него сгорела проводка, не выдержавшая подачи такой «супермощности», и
то, что в течение оставшихся двадцати пяти дней месяца абонент вовсе не
получал никакой энергии — это энергоснабжающую организацию вроде как и
не волнует. Можно и все 120 тысяч передать абоненту за одни сутки — лишь
бы сети и розетки выдержали.

Можно поступить и иначе: включить только половину кабелей, т. е.
перекачивать абоненту по 600 киловатт ежечасно. Энергии хватит уже на
вдвое больший срок — восемь суток и восемь часов, хотя мощность,
поступающая «в розетки» клиента в каждый конкретный момент времени и
будет вдвое меньшей. Если же включить три кабеля — хватит на более, чем
полмесяца непрерывной работы с мощностью по 300 киловатт-часов и т. д.
Легко подсчитать, что передавая энергию лишь по одному кабелю мощностью
100 киловатт, договорные 120 тысяч будут исчерпаны за 1200 часов, т. е.
за 50 суток. Иными словами, произойдет нарушение условия договора об
объеме отпуска энергии, а кроме того, «на розетках» абонента будет
ежемгновенно «сидеть» весьма небольшая мощность, совершенно
недостаточная для нормальной работы его машин и механизмов (лампочки
будут гореть вполнакала, а станки и вовсе «не завертятся»). А если
заняться комбинированием того и другого числа кабелей, можно добиться
того, что в течение, скажем, первых десяти дней месяца мощность в
розетках абонента будет одной, в течение следующих десяти другой и в
последние десять дней поменяется ещё раз, что, разумеется, может и не
устроить абонента.

Итак, ограничиваться указанием в договоре одного только объема
подлежащей отпуску электроэнергии, никак нельзя. Необходимо также
оговорить, какое количество мощности энергоснабжающая организация
обязана обеспечивать абоненту в каждый конкретный момент времени, т. е.
определение своего рода интенсивности снабжения электрической энергией,
или, как выражается п. 1 ст. 541 ГК — «… с соблюдением режима подачи,
согласованного сторонами». В зависимости от профиля деятельности
абонента такой режим может быть различным и зависеть от времени года и
времени суток, уровня загрузки производственных мощностей абонента и
прочих факторов. Зимой, к примеру, необходимы дополнительные мощности
хотя бы на освещение и отопление; предприятиям с непрерывным циклом
производства ночью необходимы большие мощности, чем днем и т. п. Все эти
нюансы, по идее, должны находить отражение в договорах, однако, зачастую
по различным причинам, предприятия заказывают мощности, что называется,
«с запасом»; в результате и показатель мощностичп в договоре отражается
один на все периоды и времена.

Вот и получается, что обе характеристики — объем отпуска, измеряемый в
киловатт-часах и мощность, измеряемая киловаттами — это характеристики
количества электрической энергии. Объем отпуска — это количество
энергии, которое должно быть отпущено и может быть потреблено (или
фактически отпущено и потреблено) в течение определённого более или
менее продолжительного времени. Мощность — это тоже количество энергии,
но такое, которое абонент вправе извлечь из подведенной ему электросети
в каждый конкретный бесконечно малый момент времени, а энергоснабжающая
организация обязана ему это количество обеспечить. Соответственно, как
нарушение условия об объеме отпуска, так и о мощности электрической
энергии — это нарушение условия о её количестве со всеми, вытекающими из
этого, согласно ст. 547 ГК, юридическими последствиями.

«Больной» вопрос: Гражданские правоотношения с медицинскими
организациями

Наверное, нет смысла приводить здесь какие-либо изречения, пословицы и
поговорки о ценности человеческой жизни и здоровья: они столь же широко
известны, сколь многочисленны и неоспоримы. Тем больший шок оставляют
публикации, подобные, например, недавнему триллеру о деятельности
Илизаровского центра травматологии и ортопедии в Кургане. Не предрешая
вопроса о том, соответствуют ли сообщаемые в ней сведения
действительности, обсудим другой — о юридических последствиях
«медицинской помощи», приведшей к ухудшению состояния здоровья пациента.

Частью 1 ст. 41 Конституции РФ провозглашено, что «Каждый имеет право на
охрану здоровья и медицинскую помощь. Медицинская помощь в
государственных и муниципальных учреждениях здравоохранения оказывается
гражданам бесплатно за счёт средств соответствующего бюджета, страховых
взносов, других поступлений». Более предметно данное положение
раскрывается в ст. 17 Основ законодательства РФ об охране здоровья
граждан от 22 июля 1993 года JY» 5487-I. В числе прочих факторов,
обеспечивающих право граждан на охрану здоровья, абз. 1 указанной статьи
Основ называет «предоставление населению доступной медико-социальной
помощи», возможность требования которой описывается в ст. 20 Основ —
«Право граждан на медико-социальную помощь». Таким образом, в число
элементов гражданской правоспособности всякого гражданина РФ входит
возможность обращения в специализированную организацию (далее —
«медицинская организация») с требованием об оказании медико-социальной
помощи с целью восстановления утраченного или поврежденного здоровья.

Абзацем 1 ст. 20 различается несколько видов медико-социальной помощи, а
именно — (1) профилактическая, (2) лечебно-диагностическая, (3)
реабилитационная, (4) протезно-ортопедическая, (5) зубопротезная помощь,
а также (6) меры социального характера по уходу за больными,
нетрудоспособными и инвалидами. Медико-социальная помощь оказывается
соответствующими специалистами в медицинских организациях
государственной, муниципальной и частной систем здравоохранения, а также
в организациях системы социальной защиты населения при заболевании,
утрате трудоспособности и в иных случаях. Условия и объем оказания
бесплатной медицинской помощи определяются в соответствии с программами
государственных гарантий; дополнительные медицинские и иные услуги
оказываются гражданам на основе программ добровольного медицинского
страхования за счёт средств предприятий, учреждений и организаций,
личных средств самих граждан или иных законных источников.

Согласно ст. 32 Основ необходимым предварительным условием медицинского
вмешательства является информированное добровольное согласие гражданина,
за исключениями, прямо предусмотренными законом. За несовершеннолетних,
не достигших возраста 15-ти лет, а также за недееспособных граждан,
согласие на медицинское вмешательство дают их законные представители.
Гражданин, обратившийся за медицинской помощью в конкретную медицинскую
организацию, именуется пациентом и приобретает права, предусмотренные
ст. 30 Основ. Кроме того, пациент (его законный представитель) имеет
право во всякое время изменить свое решение и отказаться от медицинского
вмешательства или потребовать его прекращения (ст. 33 Основ), за
исключением специально предусмотренных случаев (см. ст. 34 Основ).

При обращении за медицинской помощью в рамках программы обязательного
медицинского страхования гражданин имеет статус выгодоприобретателя по
договору обязательного медицинского страхования, заключенному между
страховой организацией (страховщиком) и работодателем гражданина
(страхователем). Данный вывод следует из содержания норм ст. 4 и 6
Закона РФ от 28 июня 1991 г. «О медицинском страховании граждан в
РСФСР»: в них гражданин называется застрахованным лицом, что, в
принципе, тоже правильно, но является не самым глав ным в его статусе.
Главное же состоит в том, что застрахованный гражданин, обратившийся в
медицинскую организацию, вправе требовать от нее предоставления
медицинских услуг, соответствующих по объему и качеству условиям
страхового договора, причем, независимо от размера фактически
выплаченного страхового взноса, т. е. имеет статус выгодоприобретателя.
При обращении за медицинской помощью в рамках программы добровольного
медицинского страхования гражданин имеет статус страхователя по данному
договору и, следовательно, вправе потребовать оказания медицинских услуг
в соответствии с условиями этого договора.

Что означает пресловутое «право гражданина (бенефициара или
страхователя) требовать предоставления (оказания) медицинских услуг»?
Судя по содержанию понятия медико-социальной помощи и начала
добровольности обращения за ней, речь должна идти о праве гражданина
требовать от медицинской организации заключения с ним договора об
оказании медицинских услуг. Оказания медицинских услуг коммерческой
медицинской организацией вправе требовать, руководствуясь положениями
ст. 426 ГК любой гражданин, в том числе и не имеющий статуса
страхователя или выгодоприобретателя.

Основные положения, регламентирующие права и обязанности по договору
оказания медицинских услуг, содержатся в ст. 779-783 ГК — о возмездном
оказании услуг. Сомнения может возбудить случай заключения договора об
оказании медицинских услуг застрахованным гражданином: являются ли
услуги, оказываемые по такому договору, возмездными? На наш взгляд,
ответ на этот вопрос должен быть положительным, ибо медицинская
организация получает плату за оказанные ею услуги. Другое дело, что
поступает эта плата не непосредственно от пациента, а от страховой
организации, но с точки зрения гражданского права это обстоятельство не
имеет значения — кредитор (медицинская организация, оказавшая услуги)
обязан, согласно п. 1 ст. 313 ГК, принять исполнение обязательства (по
оплате услуг) как от должника (пациента), так и от третьего лица
(страховой организации).

Итак, договор возмездного оказания услуг. Имея в виду то, что заказчиком
медицинских услуг является гражданин, назначением услуг — удовлетворение
его личный потребности (в восстановлении здоровья), а также —
предписание ст. 783 ГК, следует заключить, что к договору оказания
возмездных медицинских услуг применяются правила о бытовом подряде (ст.
730-739 ГК), затем (в части, не исключенной ими) — общие положения о
подряде (ст. 702-729) и, наконец, в силу ст. 739 ГК, права заказчика из
ненадлежащего оказания или неоказания услуг определяются нормами о
правах покупателя по договору розничной купли-продажи на случай передачи
ему товара ненадлежащего качества (ст. 503-505). Последнее
обстоятельство позволяет заключить, что в части, не урегулированной ГК,
права заказчика из ненадлежащего оказания или неоказания услуг
определяются ещё и нормами ст. 1-17 и 27-39 Закона РФ «О защите прав
потребителей», действующего в редакции Федерального закона от 9 января
1996 г. № 2-ФЗ.

Итак, мы установили природу отношений пациентов с медицинскими
организациями и очертили круг источников юридических норм, регулирующих
эти отношения. Но прежде чем перейти к обсуждению их содержания, нужно
предварительно выяснить ещё один вопрос. В большинстве случаев
квалификация услуг в качестве медицинских не возбуждает каких-либо
сомнений. Но существуют и иные случаи; кстати, один из них описан в
упомянутой выше статье об Илизаровском ортопедическом центре.

Героиня описанных в ней злоключений не страдала никаким заболеванием, а
обращение её в злополучный Центр было продиктовано желанием … удлинить
коротковатые, как ей казалось, ноги. К этой же серии следует причислить
и услуги стоматологов по полной замене «родных» (хотя и здоровых) зубов
искусственными, услуги косметических са лонов по «подтяжке» тела,
пластические операции, вызванные желанием «облагородить» собственную
внешность, нанесение татуировок, шрамов и т. п. Обобщенно говоря,
следует ли относить к числу медицинских услуги, оказываемые вне связи с
заболеванием? Что является критерием отнесения услуг к числу медицинских
— цель их оказания • (поправка здоровья), или содержание (направленное
нарушение целостности или иное вмешательство в биологические процессы
функционирования человеческого организма)?

Буквальное толкование нормы абз. 1 ст. 1 Основ позволяет заключить, что
таким критерием является цель. Медицинскими являются услуги,
направленные «…на сохранение и укрепление физического и психического
здоровья каждого человека, поддержание его долголетней активной жизни,
предоставление ему медицинской помощи в случае утраты здоровья». Но
правильно ли ограничиться выяснением буквального смысла нормы? Ведь с
этой точки зрения любое требование пациента о выходе за пределы мер,
безусловно и минимально необходимых для поправки поврежденного здоровья
конкретного лица, уже не есть медицинская услуга. Тем более не попадут в
число медицинских услуги, самое обращение за которыми объясняется
исключительно прихотью пациента, как-то, желанием иметь длинные ноги,
«римский» нос, безупречные зубы, «молодое» тело и т. п. Сказав, что эти
услуги не являются медицинскими, мы, значит, невольно допустим
возможность их оказания лицами, не имеющими соответствующей
квалификации, организациями, не имеющими лицензии и т. д., в общем,
придем к ряду выводов, явно противоречащих намерению законодателя. Это
свидетельствует о том, что буквальное толкование нормы Основ является
неверным. Услуги становятся медицинскими не благодаря той цели, ради
которой они оказываются, а в силу своего содержания.

Теперь можно обсудить права пациента в случае ненадлежащего оказания
медицинских услуг. Существо отношений по оказанию медицинских услуг
таково, что позволяет пациенту воспользоваться любым из правомочий,
перечисленных в п. 1 ст. 503 ГК, но в несколько измененном виде. Имен
но: пациент, которому оказаны медицинские услуги ненадлежащего качества,
вправе по своему выбору потребовать: (1) оказания услуг надлежащего
качества; (2) соразмерного уменьшения цены услуг; (3) незамедлительного
безвозмездного устранения недостатков услуг; (4) возмещения расходов на
устранение недостатков услуг. Разумеется, конкретная ситуация может
исключать применение тех или иных правомочий. Аналогичным образом
следует скорректировать нормы п. 2 и 3 обсуждаемой статьи, а также — ст.
504 Кодекса; ст. 505 корректировки не требует. Очевидно также, что
поскольку ГК не установил обратного, пациент вправе, наряду с
предъявлением указанных требований, потребовать возмещения всех убытков,
причиненных нарушением договорных обязательств, если таковые не
покрываются предъявленными требованиями (ст. 15, 393 ГК).

Правильность сделанных выводов подтверждается и ст. 29 Закона о защите
прав потребителей.

Прибавляет ли он ещё что-нибудь к сказанному? Да, прибавляет, и многое:

— во-первых, исполнитель по договору возмездного оказания услуг отвечает
за их ненадлежащее качество независимо от вины (п. 4 ст.-13, п. 4 ст. 29
Закона);

— во-вторых, он предусматривает права заказчика в случае нарушения
исполнителем сроков оказания услуг (ст. 28, 30) и удовлетворения
законных требований заказчика (ст. 31), в частности — право на взыскание
неустойки в размере 3 % от цены услуг за каждую единицу времени
просрочки их оказания (п.’5 ст. 28, ст. 30, п. 3 ст. 31);

— в-третьих, устанавливает, что в договорных отношениях с потребителями
всякие (законные и договорные) неустойки предполагаются штрафными, а не
зачетными (п. 2 ст. 13);

— в-четвертых, устанавливает, что неустойки (пени) и возмещение убытков
не освобождают должника от исполнения возложенных на него обязательств в
натуре перед потребителем (п. 3 ст. 13);

— в-пятых, предоставляет суду право наложить на неисправного исполнителя
штраф за отказ от добровольного удовлетворения законных требований
потребителя, взыскиваемый в федеральный бюджет или в пользу
общественного объединения потребителей (п. 6 ст. 13).

— в-шестых, позволяет потребителю взыскать компенсацию морального вреда,
причиненного вследствие нарушения исполнителем прав, признанных за ним,
как потребителем правовыми актами РФ, правда —лишь при наличии вины
причинителя (ст. 15).

Аналогичные нормы, сформулированные применительно к платным медицинским
услугам, содержатся в Правилах предоставления платных медицинских услуг
населению медицинскими учреждениями, утвержденных Постановлением
Правительства РФ от 13 января 1996 г. № 2741. Кроме того, в них
наличествует норма, которая по своим последствиям может оказать на
медицинские организации гораздо более сильное воздействие, чем все нормы
ГК и Закона, вместе взятые. Именно: п. 20 постановляет, что за
невыполнение Правил предоставления платных медицинских услуг населению
медицинское учреждение в установленном порядке может быть лишено
лицензии или права предоставления населению платных медицинских услуг.

Трансформируя предписания п. 1 ст. 503 ГК применительно к правам
заказчика услуг мы сознательно опустили одну, содержащуюся в нем,
оговорку. Теперь пришла пора вернуться к ней. Дело в том, что покупатель
вправе воспользоваться предоставленными ему п. 1 ст. 503 возможностями
только в случае, если недостатки товара не были оговорены продавцом.
Должна ли применяться эта оговорка к отношениям по договору возмездного
оказания услуг? На наш взгляд, нет, и вот почему. Говоря о розничной
купле-продаже ГК имеет в виду, прежде всего, товар, который к моменту
заключения договора уже существует в природе. Наличие в нем недостатков
составляет, следовательно, объективный, не зависящий от продавца, факт.
Если в этом товаре имеются недостатки, то максимум, что может сделать
продавец для потребителя до заключения договора — это предупредить его о
наличествующих недостатках. Результаты же работ (услуг) до заключения
договора об их выполнении (оказании) ещё не существуют и появятся не
ранее, чем в процессе исполнения обязательств. А этот процесс всецело
зависит от исполнителя. Позволять ему оговаривать до или при заключении
договора определённые недостатки услуг — это значит допустить
возможность заключения договоров, предполагающих … нарушение
предусмотренных ими обязательств. Вряд ли это правильно, а значит
оговорки исполнителя о неизбежных или возможных недостатках услуг (ноги
могут не удлиниться, удаление аппендикса может и не пресечь развития
перитонита, удаление зуба может и не устранить боли и т. п.) освобождать
его от ответственности за нарушение обязательств не должны.

От ненадлежащего оказания медицинских услуг нужно отличать причинение
пациенту вреда в результате их оказания. Первое — нарушение договорного
обязательства; второе — повреждение здоровья — нематериального,
охраняемого гражданским правом, блага (п. 1 ст. 150 ГК). Оказание услуг
в данном случае лишь сопутствовало причинению такого вреда, увеличивало
риск (вероятность) такового, было средством его причинения.

Чтобы различие было более понятным, рассмотрим такое сравнение. Два
гражданина купили по телевизору. Через некоторое время после начала
эксплуатации телевизор первого сломался (пропало изображение), а второго
—взорвался (в результате взрыва возник пожар, которым было уничтожено
некоторое другое имущество потерпевшего). В первом случае речь может
вестись только о применении норм ст. 503-505 ГК; во втором — также ещё и
ст. 1095-1098 ГК. Недостатки товара обусловили причинение имущественного
вреда.

В интересующей нас сфере пример мог бы быть следующим. Если медицинское
вмешательство (операция по удлинению ног, удалению воспалившегося
аппендикса, лечение зуба и т. п.) не привело к ожидаемому результату
(длина ног осталась прежней, аппендикс остался не удаленным, зуб
продолжает болеть и т. д.), однако, никакого иного вреда не принесло —
это было бы ненадлежащим оказанием услуг (ст. 503ЧЮ5 ГК). Но если в
результате состояние здоровья пациента, сравнительно с тем, которое было
у него до медицинского вмешательства, ухудшилось (возник остеомиелит,
перитонит, оказался поврежденным нерв и т. п.) — это уже будет
причинением пациенту вреда вне рамок договорных отношений (ст. 1095-1098
ГК; ст. 7 и 14 Закона о защите прав потребителей). Такой вред
возмещается исполнителем в полном объеме и независимо от своей вины в
ненадлежащем оказании услуг (ст. 1095 ГК; п. 1 ст. 14 Закона о защите
прав потребителей). Это значит, что исполнитель может освободиться от
ответственности лишь при возникновении вреда вследствие непреодолимой
силы или нарушения потребителем установленных правил пользования
результатами услуги (ст. 1098 ГК; п. 5 ст. 14 Закона).

Кроме того, норма абз. 6 ч. 1 ст. 6 Закона о медицинском страховании
позволяет пациентам, потерпевшим от ненадлежащего оказания медицинских
услуг в рамках программ обязательного или добровольного медицинского
страхования, требовать возмещения понесенного ущерба не только с
медицинской организации, оказавшего услуги, но и со страхователя, а
также со страховой организации, причем, независимо от того,
предусмотрено это или нет в договоре медицинского страхования. Правда,
это право ограничено лишь размером виновно причиненного ущерба.

Пациенту, предъявляющему иск о возмещении имущественного вреда (ущерба),
причиненного ненадлежащим исполнением (неисполнением) обязательства по
оказанию медицинских услуг, а также иного вреда, причиненного в
результате медицинского вмешательства, необходимо доказать: (1) самый
факт оказания медицинских услуг; (2) наличие имущественного вреда,
выраженного в определённой денежной сумме и (3) причинную связь между
деянием и вредом. Законодательство не ограничивает круг доказательств,
допустимых по таким делам; следовательно, это могут быть любые
доказательства, — документы (результаты обследований, анализов, записи в
истории болезни, медицинской карте, рентгеновские снимки, кардиограммы,
снимки МРТ и др.), свидетельские показания, данные экспертизы. Вина
организации (медицинской, страховой, а также — организации-страхователя)
— как в нарушении договорного обязательства, так и в причи нении
внедоговорного вреда — не доказывается, а предполагается (п. 2 ст. 401,
п. 2 ст. 1064 ГК). Наличие обстоятельств, освобождающих исполнителя от
ответственности, напротив, не является предметом презумпции, а должно
быть доказано, в соответствии с общими процессуальными правилами, т. е.
той стороной, которая на них ссылается в обоснование своих возражений
(п. 1 ст. 56 ГПК РФ). Понятное дело, что такой стороной всегда будет
исполнитель — медицинская организация. Именно организация, а не её
конкретный работник (оперировавший врач, проводившая процедуры медсестра
и т. п.), поскольку таковые оказывали услуги не от своего имени и не на
свой счёт, а от имени и на счёт организации, в рамках исполнения перед
нею трудовых обязанностей; за нарушение обязательств, ставшее следствием
ненадлежащего их исполнения, или за вред, причиненный в этих рамках,
отвечает, как известно, организация-работодатель (ст. 402, 1068 ГК).

Таким образом, видно, что с материально-правовой точки зрения все
обстоит относительно благополучно; норм, которые позволяли бы обосновать
потерпевшим пациентам свои субъективные права на возмещение как
договорного, так и внедоговорного вреда, причиненного ненадлежащим
врачеванием, в российском законодательстве, вроде бы, достаточно. Все
упирается (как это часто бывает у нас в России) в соблюдение этого
законодательства. В неоднократно упоминавшейся нами статье из
«Московского Комсомольца» упоминаются такие, в частности, факты, как
отказы врачей провести обследование, поставить диагноз, сообщить
информацию о здоровье, выдать на руки результаты анализов, медицинскую
кар ту, рентгеновские снимки; и все это на фоне откровенно
бесчеловечного обращения с пациентами.

Как можно заставить медперсонал соблюдать многочисленные права
пациентов? — вопрос более социологический, чем юридический. Нормализация
дел в данной области должна быть результатом взаимодействия целого ряда
глобальных факторов, первыми среди которых, несомненно, должны быть
названы укрепление экономического положения медицинских организаций,
материального благосостояния их работников и повышение культурного
уровня медицинского персонала. Мы должны с горечью признать, что одно
только гражданское право здесь, увы, бессильно. Рассчитанное на
регламентацию нормальных имущественных отношений, оно утрачивает
значительную долю своей силы и эффективности в отношениях аномальных —
правоохранительных. Угроза обращения с иском о возмещении вреда,
причиненного ненадлежащим врачеванием, в устах прикованного к постели
пациента, разве что, разозлит негодяя, но не остановит. Значит, пока не
произошло тех макроизменений, о которых мы упомянули выше, может в
какой-то мере скорректировать положение дел только стремительная
высокопрофессиональная реакция контрольно-лицензионных и
правоохранительных органов (в первую очередь — прокуратуры) на любые
сообщения о нарушении прав человека медицинскими организациями.
Обеспечить её могут, что называется, по определению, только средства
публичного права.

Защита права или Злоупотребление законом?

Дело, которому посвящена настоящая статья, не просто громкое.
Общественный резонанс, который оно получило в недавнее время, сравнить
можно, пожалуй, только с «Делом Юкоса». Это дело о ликвидации ЗАО
«Московская Независимая Вещательная Корпорация» (ЗАО «МНВК»), в
просторечии именуемого «ТВ-6». Обилие журналистских публикаций ещё более
оттеняет странное молчание по этому вопросу со стороны юристов. Между
тем, дело это во многих отношениях показательно именно с точки зрения
его юридического содержания, анализу которого и посвящается настоящая
статья.

27 сентября 2001 г. Арбитражным судом г. Москвы было вынесено решение об
удовлетворении иска «Негосударственного пенсионного фонда
«Лукойл-Гарант» о ликвидации ЗАО «МНВК» по основаниям, предусмотренным
ст. 35 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее —
«Акционерный закон»).

26 ноября 2001 г. апелляционной инстанцией Арбитражного суда г. Москвы
данное решение было оставлено в силе, а апелляционная жалоба ЗАО «МНВК»
без удовлетворения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 29
декабря 2001 г. указанные судебные акты отменил, дело передал на новое
рассмотрение в суд первой инстанции.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 11 января 2002
г. постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
отменено, акты первой и апелляционной инстанций оставить в силе.

Вот, собственно говоря, и все факты, вокруг которых в прессе поднялось
столько шума. Четыре судебных акта, каждый из которых должен быть
законным и обоснованным. Отвечает ли каждый из судебных актов,
постановленных по «делу ТВ-6» требованиям законности и обоснованности —
вот тот догматический вопрос, который должен быть предметом обсуждения
юристов. Разумеется, можно поставить и вопрос политико-правового
свойства: а не следовало ли бы ЗАО «МНВК» избрать какую-то другую линию
правовой защиты, которая могла бы привести к отказу в иске? Попытаемся
ответить на эти вопросы.

На момент рассмотрения дела по существу действовала старая редакция ст.
35 Акционерного закона, которой, в частности (п. 5 и 6)
предусматривалось, что: «Если по окончании второго и каждого
последующего финансового года в соответствии с годовым бухгалтерским
балансом, предложенным для утверждения акционерам общества, или
результатами аудиторской проверки стоимость чистых активов общества
оказывается меньше величины минимального уставного капитала, указанной в
ст. 26 настоящего Федерального закона, общество обязано принять решение
о своей ликвидации». Аналогичная норма содержится в п. 4 ст. 99 ГК РФ.
Далее говорилось: «Если в случае, предусмотренном пунктом 5 настоящей
статьи, решение об уменьшении уставного капитала общества или ликвидации
общества не было принято, его акционеры, кредиторы, а также органы,
уполномоченные государством, вправе требовать ликвидации общества в
судебном порядке».

Указанные нормы имеют целью пресечение деятельности «дутых» акционерных
обществ, внешне выглядящих благополучно, а в действительности являющихся
«пустышками» и живущими за счёт заёмных средств. Деятельность
организаций в ситуации «дефицита активов» подвергает опасности
имущественные интересы их кредиторов, а также (при достаточно широком
масштабе деятельности такой организации) может стать источником
известной социальной напряженности. Этим соображением и объясняется
законодательное признание права перечисленных лиц требовать
принудительной ликвидации такого общества.

Возможно, признание такого права за акционерами было чрезмерно
радикальным средством, бьющим куда дальше своей цели. Функционирование
хозяйственного общества без активов наносит вред его кредиторам (см. об
этом ниже), но не акционерам. Показательно, что истец так и не смог
указать, какие именно его субъективные права и законные интересы были
нарушены тем, что ЗАО «МНВК» в течение трех лет имело дефицит активов.
То, что он не по лучал все эти годы дивидендов, не означает нарушения
его прав, ибо право требования выплаты дивидендов имеет своим объектом
лишь объявленный дивиденд. Объявленных же дивидендов у ЗАО «МНВК» в
ситуации дефицита активов быть в принципе не могло.

Акционеры, как раз таки несут риск убытков, вызванных утратой обществом
средств, вложенных ими в уставный капитал (п. 1 ст. 96 ГК, п. 1 ст. 2
Акционерного закона). Дивиденды на акции гарантировать никто не может и
не вправе (ч. 2 ст. 34 Закона о рынке ценных бумаг); риск приобретения
акций убыточного акционерного общества полностью лежит на их
приобретателе (акционере). Для того же, чтобы защитить права кредиторов,
не было необходимости наделять акционеров и кредиторов именно правом
судебного требования ликвидации акционерного общества. Акционерам
подобный рычаг воздействия на общество не нужен, а кредиторам можно дать
и какое-то другое, более гибкое (для самого общества, его акционеров и
иных кредиторов), но не менее эффективное средство обеспечения
интересов.

Именно так и поступил в конечном счёте законодатель. Согласно Новой
редакции Акционерного закона акционеры вовсе не могут влиять на общество
в ситуации дефицита активов, а кредиторам дано лишь право требовать от
общества досрочного прекращения или исполнения обязательств и возмещения
им убытков. Право требования принудительной ликвидации сохранено только
за органами публичной власти. Это — более мягкий и, наверное, более
целесообразный подход.

Почему же законодатель первоначально (в конце 1995 г.) предпочел
поступить более категорично и жестко: признал право требования
принудительной ликвидации АО с дефицитом активов не только за
кредиторами и государством, но и акционерами? Можно предположить, что
такой подход стал следствием движения в защиту прав мелких акционеров и
вкладчиков — в то время (только что оправившееся от деятельности «МММ»,
«Властелин», «Хопров» и иных подоб ных «обществ») весьма модного и даже
похожего на массовый психоз. Цель — защита интересов юридически
неграмотных вкладчиков и надеющихся на удачу акционеров — сама по себе
благородная, в глазах законодателя, видимо, оправдывала любые средства
для её достижения. И ещё несомненно, что какую-то роль в принятии
подобной нормы сыграло и распространённое тогда (по сути — неверное)
воззрение, отождествляющее участников (акционеров, партнеров) с
вкладчиками (кредиторами) компаний. В последние же годы (с 1998 по
2001), когда указанные иррациональные факторы более не воздействовали на
состояние законодателя и настроения акционеров, когда стало ясно, что
признание за акционерами права требовать принудительной ликвидации АО с
дефицитом активов было законодательной ошибкой, у акционеров была
реальная возможность «помочь» законодателю её исправить, а именно — не
пользоваться ошибочно признанным за ними субъективным правом.
Использование же такового вопреки изложенным соображениям вполне
подпадает под понятие «злоупотребление правом в иных формах» (п. 1 ст.
10 ГК), а при доказанности соответствующей цели — и под понятие шикани
(осуществления права исключительно с намерением причинить вред другому
лицу). Не всякая цель, хотя бы и такая благородная, как защита
Субъективного частного права, оправдывает всякие средства, используемые
для её достижения.

Судя по содержанию судебных актов ответчик указывал на это
обстоятельство. Интересно, что это его соображение было по-разному
оценено истцом и судом. Суд первой инстанции указал, что злоупотребления
правом вовсе не было «поскольку истец действовал в рамках Федерального
закона «Об акционерных обществах». Аргумент этот, по сути, ничего не
обосновывает, ибо всякое злоупотребление правом представляет собой
действие в рамках закона, признающего за лицом это право; иначе бы речь
шла о неправомерном (противоправном) действии, а не о злоупотреблении
правом.

Суд апелляционной инстанции ничего по этому вопросу не написал; истец же
сослался на то, что ответчик факта злоупотребления не доказал. Такая
позиция истца говорит, на наш взгляд, в пользу истинности возражения
ответчика, ибо истец не отверг его по существу.

Вместе с тем, не подлежит сомнению, что даже при наличии факта
злоупотребления правом суд (арбитражный суд или третейский суд) лишь
может отказать лицу в за-щите принадлежащего ему права (п. 2 ст. 10 ГК).
«Может», но не «обязан». Следовательно, упрекать суд в том, что он не
воспрепятствовал злоупотреблению правом и не стал исправлять последствия
законодательного промаха, и уж тем более> констатировать на этом
основании незаконность судебных актов, никак нельзя.

Следует отметить, что признание Старой редакцией Акционерного закона за
акционерами права требовать принудительной ликвидации акционерного
общества в случае дефицита чистых активов является именно ошибочным, но
не противоречащим ГК. Более того, поскольку п. 3 ст. 96 ГК регулирование
вопроса о правах акционеров отнесено к предмету не только ГК, но и
Акционерного закона, определение в нем состава и содержания прав
акционеров, не предусмотренных ГК, следует считать соответствующим
Гражданскому кодексу.

Как следует из текстов судебных актов, материалами дела подтверждается,
что по данным годовых балансов за 1998-2000 г. стоимость чистых активов
ЗАО «МНВК» была не просто меньше, чем минимальный размер уставного
капитала, но и, более того, составляла отрицательную величину. Проще
говоря, ЗАО «МНВК» просто не имело активов. Его имущество можно было бы
назвать, в противоположность законодательному термину, «чистым
пассивом», а ситуацию, в которой оно оказалось — «профицитом пассивов»
(это даже хуже, чем дефицит активов). Естественно, функционировать в
такой ситуации акционерное общество ни в коем случае не должно.

Как указывалось выше, нормальной можно считать лишь такую ситуацию,
когда размер чистых активов акционерного общества является не меньшим,
чем размер его уставного капитала (превышает его, или хотя бы ему
равняется). Эта норма является логическим развитием понятия о главной
функции уставного капитала акционерного общества, установленной абз. 2
п. 1 ст. 99 ГК: «Уставный капитал общества определяет минимальный размер
имущества общества, гарантирующего интересы его кредиторов (а не
акционеров). Он не может быть менее размера, предусмотренного законом об
акционерных обществах». Признавая за уставным капиталом гарантийную
функцию, законодатель обязан был связать с его величиной стоимость
реально существующего, наличествующего имущества акционерного общества.
По бухгалтерской терминологии такое имущество называется чистыми
активами.

Результат буквального толкования норм п. 5 и 6 ст. 35 Акционерного
закона, примененных судами первой и апелляционной инстанций, выглядит
следующим образом: акционерное общество подлежит ликвидации, если по
данным хотя бы одного его годового баланса (кроме первого финансового
года) стоимость его чистых активов ниже минимального размера уставного
капитала. При этом, неважно, сколько времени после такого баланса
общество ещё проработало. Буквально толкуя эту норму получается, что
баланс с чистыми активами меньшими, чем уставный капитал — это
«несмываемое» пятно в биографии акционерного общества, ставящее его
дальнейшее существование под угрозу. Даже если балансы за все
последующие финансовые годы будут нормальными, существование общества
всегда может быть «обрублено» дамокловым мечом иска о его принудительной
ликвидации только потому, что однажды оно имело неосторожность утвердить
«чисто пассивный» баланс.

Вряд ли такое толкование можно признать правильным. Цель норм п. 5 и 6
ст. 35 Акционерного закона —дать акционерам и кредиторам акционерных
обществ возможность защиты своих имущественных интересов в ситуации,
когда таковые нарушаются, или обеспечения таковых, если они находятся
под угрозой нарушения. Но если к моменту рассмотрения дела общество
вышло из ситуации дефицита активов и стабильно функционирует в
нормальном состоянии в течение более-менее длительного времени, то нет
никаких оснований полагать, -что права его акционеров и кредиторов
находятся под угрозой нарушения; тем более — видеть само «нарушение» в
том, что когда-то общество испытывало дефицит активов. Да, когда
испытывало — нарушение или предпосылки к нему существовали; когда довело
величину чистого актива до нормативной или даже сделало её больше
нормативной — нарушение (его предцосылки) прекратили свое существование.

Как долго должно проработать общество, устранившее дефицит активов, для
того, чтобы избавиться от необходимости самоликвидации и отвести от себя
угрозу принудительной ликвидации? Законодательство прямо на этот счёт
ничего не говорит, но ответ на данный вопрос можно вывести путем его
толкования.

Во-первых, несомненно, что «очищающим от греха дефицита активов» сроком
являются три года, составляющие продолжительность исковой давности. С
этой точки зрения юридически незначимым в анализируемом деле является
дефицит активов ЗАО «МНВК» по итогам 1998 г. (иск предъявлен в 2001 г.,
т. е. за пределами трехлетнего срока).

Во-вторых (это уже более смелый вывод), можно утверждать, что
достаточной является работа общества с нормальным балансом активов и
уставного капитала в течение одного года. Этот вывод вытекает из того
обстоятельства, что законодатель для ситуации дефицита активов наделяет
юридическим значением именно годичный срок: если по итогам года общество
испытывает дефицит активов, то наступают неблагоприятные последствия.
Толкуя норму методом a contrario, можно установить, что нормальной
величиной активов по итогам года снимаются и необходимость
самоликвидации и угроза принудительной ликви дации. Такова мысль
законодателя, выраженная, причем, не только в Старой, но и в Новой
редакции Акционерного закона. Разница только в том, что в Новой редакции
существенно сужен круг лиц, от которых исходит угроза принудительной
ликвидации.

К выявлению и уяснению этой мысли законодателя пришли и судебные
инстанции. В актах Арбитражного суда г. Москвы отмечается, что «довод
ответчика о положительной величине чистых активов на 1 июля 2001 г. не
может быть положен в основу решения об отказе в иске, поскольку
Федеральный закон «Об акционерных обществах» предусматривает оценку
деятельности общества по данным годового баланса». Иными словами, если
бы ЗАО «МНВК» представило годовой баланс с нормальным соотношением
величины чистых активов и размера уставного капитала, суд отказал бы в
иске. Однако, по данным годового баланса (на 1 января 2001 г.) ЗАО
«МНВК» испытывало дефицит активов и суду не оставалось ничего другого,
как удовлетворить требование о его принудительной ликвидации.

Конечно же, строго говоря, годовой баланс сам по себе не свидетельствует
о том, что акционерное общество проработало с нормальными чистыми
активами весь год. Годовой баланс отражает состояние активов лишь на
одну конкретную дату — 1 января года, следующего за отчетным. Обеспечить
себе нормальный баланс по состоянию на одну конкретную дату, в общем,
технически несложно; равным образом, нормальные показатели баланса могут
резко ухудшиться за счёт влияния случайных факторов. Как видно из
судебных актов, ЗАО «МНВК» в течение трех лет не пыталось даже создать
видимость благополучной финансовой ситуации, но напротив, честно и
открыто (можно сказать — нагло и цинично) выставляло на всеобщее
обозрение дефицит собственных активов. И лишь уже в процессе судебного
разбирательства, когда поступить иначе было просто невозможно, ЗАО
«МНВК» оперативно организовало себе «дар» на 440 млн рублей и таким
образом, «скорректировало» свой полугодовой баланс. Эти дей ствия ЗАО
уже не имели юридического значения и лишь подтверждают наш тезис о том,
что благопристойный баланс на конкретную дату — вопрос техники.

Отсюда можно сделать выводы, вполне достойные внимания отечественного
законодателя и судебной власти. (1) Юридическое значение годового
баланса для целей cm. 35 Акционерного закона может быть только
негативным, т. е. годовой баланс с дефицитом активов является основанием
для предъявления требования о принудительной ликвидации. Однако, за
обществом следует признать возможность возражения против такого
требования, обоснованного данными бухгалтерского учета, подтверждающими
случайность дефицитного состояния баланса и его нормальное состояние в
течение большей части финансового года деятельности общества. (2)
Годовой профицитный баланс сам по себе не должен считаться гарантией от
принудительной ликвидации (не имеет позитивного юридического значения в
смысле ст. 35 Акционерного закона). Основанием для предъявления
требования о принудительной ликвидации несмотря на благопристойный
годовой баланс может стать бухгалтерская документация, подтверждающая
работу общества в состоянии дефицита активов в течение большей части
финансового года его деятельности (в том числе—квартальные и полугодовой
балансы).

В настоящее время данные положения не могут быть выведены из
законодательства и не применяются на практике, но по изложенным выше
соображениям их практическая реализация представлялась бы весьма
целесообразной и желательной.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, отменяя состоявшиеся по
делу судебные акты и принимая решение о передаче дела на новое
рассмотрение в суд первой ин станции, исходил из двух оснований: (1) не
были исследованы обстоятельства, имеющие существенное значение для дела,
а именно — не были оценены все годовые бухгалтерские балансы, начиная со
второго финансового года деятельности ЗАО; (2) акционеры, согласно п. 3
ст. 61 ГК, не вправе требовать ликвидации акционерных обществ.

Даже не анализируя по существу каждого из оснований можно утверждать,
что постановление кассационной инстанции подлежит отмене как содержащее
внутренне противоречие. Если акционеры не вправе предъявлять требования
о ликвидации акционерных обществ, кассационная инстанция должна была
либо заменить ненадлежащего истца надлежащим (ст. 36 АПК РФ), либо
прекратить производство по делу, как не подлежащему рассмотрению в
арбитражном суде (п. 1 ст. 85, п. 5 ст. 175 АПК РФ). Ни того ни другого
суд не сделал; более того, вошёл в обсуждение сути дела и направил
таковое на новое рассмотрение, признав тем самым, что акционер все-таки
мог обратиться с подобным иском, является надлежащим истцом и спор
подлежит рассмотрению в арбитражном суде. Несомненно, это увидел
Президиум Высшего Арбитражного суда РФ. Кроме того, каждый тезис сам по
себе содержательно далеко не безупречен, чем Президиум также не преминул
воспользоваться, обосновал но и грамотно разгромив каждый из аргументов
кассационной инстанции.

Толкование судом кассационной инстанции фразы, содержащейся в норме п. 5
ст. 35 Акционерного закона «Если по окончании второго и каждого
последующего финансового года в соответствии с годовым бухгалтерским
балансом, предложенным для утверждения акционерам общества…» в том
смысле, что для возникновения у акционерного общества обязанности
самоликвидации необходим дефицит активов по данным всех годовых
бухгалтерских балансов (начиная со второго финансового года деятельности
ЗАО), является неправильным. Об этом свидетельствует абсурдность вывода,
неизбежно из такого толкования, вытекающего: если акционерное общество
завершило хотя бы один год дея телъностпи (начиная со второго) с
балансом без дефицита активов, то на него уже никогда не может быть
возложена обязанность самоликвидации, а угроза принудительной ликвидации
по этой причине никогда не возникнет. Выше мы уже говорили о цели нормы
п. 5 ст. 35 Закона — защита и обеспечение прав и интересов кредиторов.
Очевидно, что при подобном толковании данная цель не может быть
достигнута.

Даже грамматическое строение толкуемой нормы говорит не в пользу
толкования, предложенного окружным судом. Да, словосочетание «финансовые
годы» в ней употребляется во множественном числе, но для характеристики
времени деятельности общества сказать иначе невозможно. В то же время
норма говорит о «годовом бухгалтерском балансе» в единственном числе, за
комедий (один!) финансовый год, тем самым указывая на то, что для
применения данной нормы имеют юридическое значение не все балансы за все
время деятельности АО, а достаточно хотя бы одного баланса за любой из
финансовых годовых периодов деятельности общества, начиная со второго.

Что же касается п. 3 ст. 61 ГК РФ, то он действительно не
предусматривает права акционеров требовать ликвидации акционерных
обществ. Действительно, не предусматривает. Однако, ни один из
отмененных судебных актов на этой норме и не основывается. Отмененные
окружным судом акты нижестоящих инстанций ссылаются на п. 6 ст. 35
Акционерного закона, которым данное право предусмотрено (хотя бы и, как
было установлено нами выше, ошибочно).

Установление Акционерным законом особых оснований для принудительной
ликвидации акционерных обществ не противоречит ст. 61 ГК. Норма её п. 2
указывает, что юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда
не только в случаях, предусмотренных ст. 61, но и в иных случаях,
предусмотренных ГК. При этом регулирование вопросов правового положения
таких юридических лиц, как акционерные общества, а также о правах
акционеров, п. 3 ст. 96 ГК отнесено, если можно так выразиться, «к
совместному ведению» Кодекса и Акционерного закона (вы ше об этом уже
упоминалось). Вопрос об основаниях принудительной ликвидации
юридического лица, несомненно, определяет собой один из элементов его
правового положения. Следовательно, дополнительные основания для
принудительной ликвидации именно акционерных обществ могут быть
установлены, а состав и содержание прав акционеров определены не только
ГК, но и Акционерным законом. Таким образом, исходя из сделанного выше
разбора вопроса о законности актов Арбитражного суда г. Москвы и разбора
постановления кассационной инстанции, указанные акты отменившей и
направившей дело на новое рассмотрение, несложно заключить, что исход
рассмотрения Высшим арбитражным судом протеста, предлагающего
постановление кассационной инстанции отменить, а акты первой и
апелляционной инстанций оставить в силе, был заранее предрешен. Дело
даже не в социально-политической стороне конфликта, а в содержании
опротестованного Постановления, с юридической точки зрения
мотивированном более чем безграмотно.

Безусловно, высокая оперативность рассмотрения дела по протесту,
указывает на наличие некоторой неюридической подоплеки в деле.
Принесение протеста состоялось 29 декабря 2001 г., т. е. в день
вынесения опротестованного постановления кассационной инстанции. Если не
ошибаемся — это первый протест подобного рода за всю историю Высшего
Арбитражного суда РФ. Естественно> что если Президиум и далее будет в
таком же стремительном темпе реагировать на нарушения законности, это
можно будет только приветствовать. Однако, данное предположение не
подкрепляется сколько-нибудь ощутимой уверенностью.

В нормальных условиях соблюдение такой «скорости принесения протеста»
просто объективно невозможно, ибо (1) протесты на судебные акты почти
никогда не приносится иначе, как по заявлениям участвующих в деле лиц;
(2) последним постановление кассационной инстанции направляется в
течение пяти дней со дня принятия (п. 3 ст. 177 АПК РФ); (3) протесты
приносятся, как правило, после затребования дела и ознакомления с ним.
Не беремся утверждать, какие именно обстоятельства (патологическая ли
ярость стремления выжигать каленым железом скверну незаконности,
политические ли, финансовые или другие факторы) ускорили ход описанных
событий, но to, что рассматриваемая ситуация развивалась в условиях явно
аномальных, способствующих скорейшему обжалованию и отмене постановления
кассационной инстанции — это можно утверждать совершенно определённо.

Конечно, юридическая позиция ЗАО «МНВК» была с самого начала
проигрышной: оно действительно нарушало законодательство, в течение, как
минимум, трех лет работая без активов. Понятное дело, что права истца
этими действиями нарушены не были, но, к сожалению, в современных судах
весьма сильна тенденция отождествлять противоправность с незаконностью
даже в сфере частного права, тенденция, сохранившаяся с социалистических
времен. Конечно, ЗАО «МНВК» могло бы пытаться переломить эту тенденцию;
возможно, при известных условиях (отсутствии действия неизвестных нам
обстоятельств) ей это бы удалось.

Представляется, что основной упор для этого нужно было бы сделать на
признании действий истца злоупотреблением правом и попытаться убедить
суд воспользоваться предоставленной ему ст. 10 Г К возможностью отказать
истцу в защите права, осуществляемого со злоупотреблением. Для этого
было необходимо:

1) отказаться от тезиса, в соответствии с которым «действительной целью
истца является не ликвидация убыточного предприятия, а выход из
акционерного общества и получение своей доли чистых активов» и заменить
его утверждением о том, что единственной целью истца является создание
затруднений ответчику в осуществлении его хозяйственной деятельности]

2) доказывать, что действия истца в немалой степени обусловлены
оказанным на него давлением со стороны ряда структур, не
заинтересованных в продолжении ответчиком своей профильной деятельности
и, соответственно, целью действий истца является вовсе не защита своих
прав, а удо влетворение неправомерных запросов данных лиц, выполнение
определённого социально-политического «заказа»;

3) доказывать, что убыточная деятельность ответчика не нарушила никаких
прав и интересов истца;

4) доказывать, что ликвидация ответчика не приведет истца к обогащению
за отсутствием у ответчика имущества, достаточного для распределения
между акционерами после расчётов с кредиторами, а значит — в принципе не
способна повлечь защиты каких-либо прав и интересов истца.

Итак, большинство судебных актов законны и обоснованны. Возможность
защиты интересов ЗАО «МНВК» — на сегодняшний день, увы, уже упущенная —
и без того выглядит весьма эфемерной. Но других мы и вовсе не видим.
Разве только…

Судебная власть, как и власть законодательная — ветвь государственной
власти. Три ветви власти — это три «головы» одного государства, которые
не могут враждовать между собой. И органы исполнительной власти, и суды
должны указывать законодателю на его ошибки, выявлять их, ведь именно
практика применения законодательства является лучшим критерием его
действительности и разумности. Суду, который этого не делает, можно
найти оправдание в случае судебной ошибки (да и то, крайне слабеньким
.будет оно, это оправдание). Но суду, который сознательно, несмотря ни
на что, применяет ошибочный по сути закон, да ещё и искусственно создает
необходимые для такого применения условия, не может быть никакого
оправдания. По аналогии с известным институтом можно было бы сказать,
что суд злоупотребляет законом, а точнее — своим правом обязательного
для всех толкования и применения закона. И если уж злоупотребление
частным правом может повлечь отказ в его защите, то злоупотребление
органа публичной власти законом (правом обязательного толкования и
применения закона) следует считать явлением, совершенно недопустимым.

Исключение составляет очерк, посвященный разбору юридической стороны
спора между ростовщиком Шейлоком и венецианским купцом Ан-тонио,
освещенного в трагикомедии В. Шекспира «Венецианский купец»,
напечатанный в первом выпуске «Занимательной цивилистики».

Не считая, конечно, «Ну, погоди!», который было бы более естественно
разбирать в очерках, посвященных административному и уголовному праву.
Чего стоит одно только обрезание зайцем веревки, по которой волк пытался
забраться к нему на балкон!

Чтобы не быть голословным, вспомним экранизированные сказки про
Трубадура и Бременских музыкантов, про поросенка Фунтика, Красную
Шапочку, Кота в сапогах, Золушку — читатель сам отлично разыщет в них
правовые проблемы. А какой вопрос (таможенного, правда, права)
затрагивается в «Приключениях Капитана Врунгеля» — это же просто
невероятно! Ведь после просмотра этого мультфильма все советские дети
твердо знали, что «согласно международным морским законам судовые
принадлежности таможенному оформлению не подлежат». Ведь это — и вправду
норма не только всякого национального таможенного закона (в частности —
п. 2 и 3 ст. 270 нового Таможенного кодекса РФ // СЗ РФ. 2003. № 22. Ст.
2066; № 52. Ч. I. Ст. 5038), но и международного права (см. ст. 7
Будапештского соглашения о сотрудничестве в морском торговом судоходстве
от 3 декабря 1971 г. // Текст документа содержит ся в БД
«Гарант-Максимум»), причем, относящаяся не только к судовым
принадлежностям, но и к самим судам, а также — находящимся на них
снаряжению, оборудованию, запасным частям и запасам, предназначенным для
использования и потребления экипажем и пассажирами во

время плавания.

Чтобы не быть голословным, вспомним экранизированные сказки про
Трубадура и Бременских музыкантов, про поросенка Фунтика, Красную
Шапочку, Кота в сапогах, Золушку — читатель сам отлично разыщет в них
правовые проблемы. А какой вопрос (таможенного, правда, права)
затрагивается в «Приключениях Капитана Врунгеля» — это же просто
невероятно! Ведь после просмотра этого мультфильма все советские дети
твердо знали, что «согласно международным морским законам судовые
принадлежности таможенному оформлению не подлежат». Ведь это — и вправду
норма не только всякого национального таможенного закона (в частности —
п. 2 и 3 ст. 270 нового Таможенного кодекса РФ // СЗ РФ. 2003. № 22. Ст.
2066; № 52. Ч. I. Ст. 5038), но и международного права (см. ст. 7
Будапештского соглашения о сотрудничестве в морском торговом судоходстве
от 3 декабря 1971 г. // Текст документа содержит ся в БД
«Гарант-Максимум»), причем, относящаяся не только к судовым
принадлежностям, но и к самим судам, а также — находящимся на них
снаряжению, оборудованию, запасным частям и запасам, предназначенным для
использования и потребления экипажем и пассажирами во

время плавания.

Само по себе это предположение имеет, конечно, мало правдоподобия.

Весьма показателен в этом смысле один казус из цитированного выше
«Практикума по гражданскому праву» под ред. С. М. Корнеева (Ч. I. Тема
28. Задача 4) — о том, как некий Самойлов уехал работать на Крайний
Север, а его родственники, в его отсутствие, поделили между собой
оставленное им имущество объяснив это именно тем, «что Самойлов в доме и
другом имуществе не нуждается». Забавно, что однажды именно этот случай
— совпадало все, вплоть до мельчайших деталей — был разобран мировым
судьей П. Астаховым в рамках телепередачи «Час суда», что, понятное
дело, наводит на определённые размышления.

Если это предположение правильно, то все дальнейшие рассуждения не
имеют никакого смысла: собственник во всякое время может явиться и
указав, что он никакого объявления о возможности произвольного захвата
дома не давал, выгнать на улицу всех его жильцов, при необходимости —
прибегнув к помощи милиции. Будем надеяться, что такой печальной участи
нашим героям все-таки удалось бы избежать.

Исключение составляет выморочное недвижимое имущество, для перехода
которого в собственность Российской Федерации ст. 1151 ГК не
устанавливает каких-либо дополнительных условий — оно не обращается, а
просто поступает в собственность Российской Федерации по основанию
выморочности.

Полтора-два месяца одного лета («Трое из Простоквашино»), второе лето
(«Каникулы в Простоквашино») и новогодние праздники («Зима в
Простоквашино»).

Естественно, норма этого пункта (как и предшествующего) применяется в
данной своей части только при условии, что поиски клада осуществлялись с
согласия собственника участка; если без — то все вознаграждение за
сданные памятники истории и культуры сполна поступает собственнику
участка.

А именно так квалифицируются эти отношения в Программе учебной
дисциплины «Гражданское право», а также в учебниках, подготовленных
коллективами ведущих отечественных цивилистов — представителей
юридических факультетов Московского и Санкт-Петербургского
университетов.

В объявлении ничего не было сказано о том, какой велосипед обещается —
детский, подростковый, взрослый; горный или гоночный, спортивный или
прогулочный; отечественного или импортного производства и т. п., —а все
перечисленные и иные подобные факторы, несомненно, влияют на стоимость
велосипеда (размер награды). Однако, как мы помним, размер награды в
объявлении может быть и не указан — в таком случае он определяется по
соглашению сторон, либо судом.

Дядя Фёдор в этом смысле был, конечно же, уникальным ребенком; однако и
он, если читатели помнят, в конце первого мультика довольно серьезно
захворал. Так что желание почтальона Печкина иметь велосипед
действительно спасло если и не жизнь, то, как минимум, здоровье Дяди
Фёдора (да и его родителей, конечно тоже).

Единственное исключение из этого правила относится к спасанию людей на
внутренних водах и на море: оно не дает спасателям права на
вознаграждение от, спасенных, т. е. является не только обязанностью
нравственной, но и юридической. Однако спасатели людей, участвовавшие
также в оказании услуг в связи с аварией, вызвавшей необходимость
спасания, имеют «право на справедливую долю» в сумме вознаграждения,
присужденного за спасение судна или иного имущества, либо за
предотвращение (уменьшение) ущерба окружающей среде. Лицами, обязанными
к уплате такого вознаграждения спасателям, являются владельцы судна,
фрахта и груза, пропорционально их спасенной стоимости (см. об этом ст.
127-136 Кодекса внутреннего водного транспорта и ст. 341-350 Кодекса
торгового мореплавания РФ).

Другое дело, что самое предъявление требования о таком вознаграждении
большинство россиян наверняка сочтут безнравственным, что, однако, не
отменяет соображения о законности такого требования. Кстати: почтальон
Печкин в данном случав принадлежал к явному меньшинству российских
гралодан.

В официальном тексте Кодекса опечатка: там сказано «Нематериального
права», что явно не соответствует ни содержанию статьи в целом (в ней
идет речь о неимущественных правах и нематериальных благах, ] но ни
словом не упоминается о нематериальных правах), ни содержанию данного
пункта (он катается защиты одних только нематериальных благ, ибо
специально говорить о защите одного из видов субъективных прав —личных
неимущественных — нет никакой необходимости), а также страдает
внутренней тавтологией (любое субъективное право нематериально, а не
только личное неимущественное).

См.: Постатейный научно-практический комментарий к Конституции
Российской Федерации / Отв. ред. О. Е. Кутафин. М., 2003 (комментарий к
ст. 22).

Не случайно объединение в одной статье Конституции институтов свободы и
личной неприкосновенности; свобода является одним из нематериальных благ
гражданина, входящих в его социальную (духовную) сферу и охраняемым
наравне с другими подобными нематериальными благами в режиме личной
неприкосновенности.

О вознаграждении за спасание (и спасение) жизни — см. п. 1.3 настоящего
очерка.

Ни Печкин, ни почта к числу автотранспортных предприятий не относились.

«Попади же, Шарик, в мою шапку!» — просьба потерпевшего + прямой
умысел. «Попади же, Шарик, в сидящую на ветке ворону!». «Так ведь я могу
случайно и в висящую рядом шапку угодить!». «Все равно, стреляй, Бог с
ней, с шапкой!» — просьба потерпевшего + косвенный умысел.

«А если я шапку брошу — ты в нее попадешь?» — согласие собственника
шапки принять на себя все невыгодные последствия возможного попадания,
продиктованное неправильным представлением о навыках и меткости стрельбы
собеседника, а также уверенностью в собственных силах — способности
забросить шапку столь далеко и высоко, что попадание в нее будет
невозможным, т. е. грубой неосторожностью.

Такой взгляд высказан, в частности в Комментарии к части второй ГК РФ,
под ред. Т. Е. Абовой и А. Ю. Кабалкина (М., 2003, комментарий к ст.
1064)

Ссылка на эту статью сделана и в абз. 2 п. 1 ст. 218 ГК, как на норму,
якобы определяющую основания приобретения права собственности на плоды,
продукцию и доходы, полученные в результате использования имущества. В
действительности же, как это молено легко заметить, единственным
основанием приобретения права собственности на плоды, продукцию и доходы
от использования имущества является само его использование,
осуществляемое на законном основании.

Корректность постановки вопроса «чей холод?» мы здесь не обсуждаем.

Разве только в самом договоре аренды было сказано, что корова сдается
напрокат будучи беременной, а имеющий родиться теленок поступит в
собственность арендатора. Но, все-таки, скорее всего такого пункта там
не было, ибо иначе Матроскин не преминул бы на него сослаться.

СЗ РФ. 2000. № 41. Ст. 4076; 2004. № 8. Ст. 663. Применяются в части,
не противоречащей положениям глав 7-9 Федерального закона от 7 июля 2003
г. № 126-ФЗ «О связи» // СЗ РФ. 2003. № 28. Ст. 2895 (далее — «Закон о
связи»).

В мультфильме не сообщается о возрасте Дяди Фёдора, но судя по
контексту 14-ти лет (возраста, в котором он мог бы получить паспорт) он
ещё не достиг, т. е. пребывал в статусе малолетнего.

Это обстоятельство дает основание органу опеки и попечительства
возбудить вопрос о том, а надлежащим ли образом исполняли свои
родительские обязанности папа и мама Дяди Фёдора.

Предположения о том, что фото-ружье могло пересылаться наложенным
платежом или с условием оплаты его доставки адресатом, мы не
рассматриваем как явно несостоятельные.

Состав преступления, предусмотренный ст. 330 Уголовного кодекса, — это
несколько иное, вредоносное, если так можно выразиться, самоуправство.

Секограммой называется почтовое отправление с вложением письменных
сообщений и изданий, написанных секографическим способом, клише со
знаками секографии, звуковых записей, тифлотехнических средств,
предназначенных исключительно для слепых. По сути это частный случай
бандероли (см. п. 49 Правил), особенности вложения в которую
предопределяют особенности её пересылки.,

Письмо, почтовая карточка, бандероль, секограмма, мелкий пакет (вид
бандероли), мешок «М» (по сути —вид посылки), посылка, отправление,
экспресс почты и сгруппированные отправления «Консигнация».

См.: Постановление Правительства РФ от 28 августа 1997 г. №> 1108 // СЗ
РФ. 1997. № 37. Ст. 4299; 2002. № 3. Ст. 223. Применяются в части, не
противоречащей положениям глав 7-9 Федерального закона от 7 июля 2003 г.
№ 126-ФЗ «О связи».

Так, бандероли принимаются для пересылки в открытом виде, письма и
посылки — в запечатанном; пересылка писем и бандеролей может
оплачиваться марками, посылок — нет; бандероли и письма, по общему
правилу, почта обязана принимать с доставкой на дом адресату, а посылки
— нет; некоторые вложения, допустимые в посылках, не допускаются в
письмах и бандеролях (иногда бывает и наоборот) и т. п.

От квалификации этих действия как хищения удерживает только одно — Гена
самоуправно завладел чужими строительными материалами не преследуя
корыстной цели (личного обогащения).

Под непосредственным титульным фактическим владельцем участка мы
понимаем его собственника, либо — обладателя вещного права, дающего
возможность непосредственного владения участком — права пожизненного
наследуемого владения, права постоянного бессрочного пользования или
права аренды; последний случай, однако, в п. 3 ст. 222 ГК, не упомянут.
Далее в целях сокращения мы будем именовать данного субъекта владельцем
земельного участка.

Разумеется, мы не берем во внимание .случай некачественного исполнения
работ по возведению объектов на площадке; не берем потому, что
сохранение в эксплуатации таких объектов недопустимо в любом случае,
независимо от того, было ли их возведение самовольным, или нет.

Вариант с кондоминиумом мы считаем возможным не рассматривать, как не
только совершенно нереальный в советское время, но и мало встречающийся
ныне; с государственной собственностью — также по причине весьма низкой
степени вероятности его практической реализации.

С некоторой натяжкой можно сказать, что Гена и Чебурашка действовали в
интересах муниципального образования, хотя и без его поручения;
обсуждение их действий по правилам гл. 50 ГК даст, в общем, тот же
результат.

Именно «брошенный», и именно «лом». Оторванный Геной и Чебурашкой якорь
от стоявшего в акватории порта лайнера, конечно же, никак не может
считаться металлоломом; за сбор такого «лома» его сборщикам придется
отвечать, как минимум, по правилам об ответственности за причинение
вреда.

Видимо, это будут акты, оформляющие факт обнаружения и сдачи
металлолома гражданами на территории соответствующего муниципального
образования, либо (в отношении обнаруженных таким образом дорогостоящих
предметов) — данные акты + судебный акт, признающий обнаруженные и
сданные дорогостоящие предметы лома бесхозяйными.

Утверждены Постановлением Правительства РФ от 11 мая 2001 г. № 369 //
СЗ РФ. 2001. № 21. Ст. 2083; 2002. № 41. Ст. 3983.

Утверждены Постановлением Правительства РФ от 11 мая 2001 г. № 370 //
СЗ РФ. 2001. №> 21. Ст. 2048; 2002. № 41. Ст. 3983.

Так, например, в Москве такой перечень установлен Распоряжением
Премьера Правительства Москвы от 18 декабря 2000 г. № 1232-РП // Вестник
Мэрии Москвы. 2001. № 2.

Если заготовительная организация действует в форме учреждения
(например, муниципального), то собственником металлического лома
становится собственник её имущества.

Конечно же, формально-юридически участие в подобных акциях было
добровольным, ибо принудительный труд запрещался и Конституцией СССР;
государство к участию в таких акциях граждан не принуждало. В
действительности лица, не принимавшие участие в таких акциях, могли
стать объектами «разбирательств» на собраниях пионерских, профсоюзных,
комсомольских и партийных организаций, по линии которых «виновный»
вполне мог подвергнуться дисциплинарному взысканию. Принуждение, таким
образом исходило от общественных организаций. Если вспомнить, что
общественные организации в СССР рассматривались как составная часть
политической системы советского общества, а также то, что практически
каждый гражданин СССР был членом, по крайней мере, одной из них, то
станет ясно, что это различие в субъекте принуждения также было во
многом только лишь различием формально-юридическим .

СЗ РФ. 1997. № 29. Ст. 3533; 1999. № 47. Ст. 5707; 2003. № 52. Ч. II.
Ст. 5069.

Кто именно выступает работодателем при организации и проведении
общественных работ в тех или других конкретных случаях — это вопрос
определяется договором, заключаемым между публичным образованием —
организатором работ и юридическими лицами (организациями), которые
непосредственно осуществляют необходимую деятельность — договором о
совместной деятельности по организации и проведению общественных работ
(п. 10 Правил). Как правило, обязанности публичных образований по таким
договорам ограничиваются финансированием работ, а работодателями по
отношению к гражданам выступают (от собственного имени) участвующие в
работах юридические лица.

Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1.
Ч. I. Ст. 3; № 30. Ст. 3014, 3033; 2003. № 27. Ч. I. Ст. 2700; 2004. №
18. Ст. 1690.

Да и внешность Гены с Чебурашкой была такова, что даже самый непамятный
на лица человек их несомненно бы запомнил.

Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1. Ч.
I. Ст. 1; № 18. Ст. 1721; № 30. Ст. 3029; № 44. Ст. 4295, 4298; 2003. №
1. Ст. 2; № 27. Ч. I. Ст. 2700; Ч. II. Ст. 2708, 2717; № 46. Ч. I. Ст.
4434, 4440; № 50. Ст. 4847, 4855; № 52. Ч. I. Ст. 5037; 2004. № 19. Ч.
I. Ст. 1838.

Об исключении из этого правила — см. ниже.

Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1.
Ч. I. Ст. 1; № 18. Ст. 1721; № 30. Ст. 3029; № 44. Ст. 4295, 4298; 2003.
№ 1. Ст. 2; № 27. Ч. I. Ст. 2700; Ч. II. Ст. 2708, 2717; № 46. Ч. I. Ст.
4434, 4440; № 50. Ст. 4847, 4855; № 52. Ч. I. Ст. 5037; 2004. № 19. Ч.
I. Ст. 1838.

Не предусматривала такой санкции и ст. 128 ранее действовавшего КоАП
РСФСР. Показательно и то, что ни в одном КоАПе не было и нет ни слова о
праве перевозчика взыскать с пассажира не только штраф, но и провозную
плату. Объясняется это тем, что как высадка пассажира с транспортного
средства, так и взыскание платы за проезд, являются мерами
гражданско-правового характера, применяемыми к пассажиру как к
нарушителю своих обязанностей по договору перевозки, а не кале к лицу,
совершившему общественно опасное деяние.

СЗ РФ. 1999. № 11. Ст. 1311; 2001. № 6. Ст. 574.

Следующий абзац данного пункта гласит, что «При несоответствии фамилии
пассажира или номера документа, удостоверяющего его личность, фамилии
или номеру, указанным в предъявляемом проездном документе (билете), при
отсутствии или изменении (исправлении) фамилии или номера документа,
удостоверяющего личность, в проездном документе (билете) пассажир к
посадке в поезд не допускается». Оче-пидно, что лицо не допускается к
посадке в поезд и при отсутствии у него проездного документа (билета) —
видимо, это правило составители сочли настолько само собою разумеющимся,
что даже решили не записывать его; больше того, такого субъекта даже
несколько некорректно называть пассажиром — см. определение этого
термина в ст. 2 Устава железнодорожного транспорта (Федеральный закон от
10 января 2003 г. № 18-ФЗ // СЗ РФ. 2003. № 2. Ст. 170; № 28. Ст. 2891),
а также-п. 10 данных Правил.

В том числе и по соображениям публичного права и общественной
безопасности.

А именно так и произошло с Геной и Чебурашкой: положенные имі на столик
билеты стащила старуха Шапокляк со своей дрессированно^ крысой Лариской.

«Без поручения» вряд ли применимо к данной ситуации: терзаемый пчелами
Винни-Пух вопил как резаный: «Стреляй, Пятачок!» — чем не поручение? Но
имело ли силу юридическую такое поручение? Естественно нет, ибо его
исполнение было связано с уничтожением чужого имущества. Поэтому
ситуацию вполне возможно рассматривать по нормам гл. 50 ГК, игнорируя
требования Винни-Пуха сбить шар.

Возможность просто отпустить шарик Винни-Пухом, видимо, не
рассматривалась. Явно не учитывался им также и риск причинения гораздо
большего вреда собственному здоровью в результате падения с немалой,
судя по мультику, высоты — видать, пчелы его доняли довольно здорово.

А также стреляет из собственного ружья, тратя при этом принадлежащий
ему заряд.

Кроме того, действие в состоянии крайней необходимости вовсе не
обязательно предпринимать непременно в чужом интересе — оно может быть
совершено также и в собственном интересе действующего лица, т. е.
действующее лицо совпадает с интересантом. Институт действия в чужом
интересе даже этимологически предопределяет невозможность такого
совпадения.

Попав, кстати сказать, в самого Винни-Пуха. Несомненно, вред,
причиненный таким попаданием, подлежит возмещению Пятачком.

В ином случая хвостик представляет собой находку. Невыполнение Совой
правил, относящихся к оповещению о находке, делает её недобросовестным
приобретателем. Следовательно, такая квалификация отметает всякие
ограничения виндикации и в значительной мере лишает нашу ситуацию всего
её интереса.

Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. №
32. Ст. 1242; 1995. № 30. Ст. 2866; 2004. № 30. Ст. 3090. Далее
-«Авторский закон».

В своем первоначальном виде эта статья была опубликована в журнале
«Законодательство» (1999. № 9. С. 13-22; № 10. С. 5-15). В настоящем
издании статья печатается в существенно доработанном виде — в ней
обновлены ссылки на законодательство, добавлены ссылки на судебную
практику и новую литературу, а также выполнен обзор важнейших точек
зрения по ключевым проблемам заявленной тематики, сформулированных в
новейших публикациях.

См., например: Рохмилович А. В., Сергеева Э. Э. О правовом
регулировании расчетных форвардных контрактов // Журнал российского
права. 2001. № 2.

См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от
8 июня 1999 г. К» 5347/98 // Вестник Высшего Арбитражного суда РФ. 1999.
№ 9: «Заключая спорные сделки, стороны принимают на себя риски
неблагоприятного для той или другой стороны изменения валютного курса.
Предметом сделки является уплата сумм одной из сторон по результатам
колебаний курса валют на валютном рынке. — В материалах дела отсутствуют
доказательства того, что данные сделки совер шались хотя бы одним из
участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по
валютным контрактам, инвестициям и т. п,). — При таких условиях суд
первой и апелляционной инстанций обоснованно квалифицировал заключенные
сторонами сделки на разницу в качестве разновидности игровых сделок. —
Действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не
содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты. —
В связи с этим правомерен вывод судебных инстанций о распространении на
подобные сделки положений ст. 1062 ГК РФ, в соответствии с которой
требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и
пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением
требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана,
насилия, угрозы или злонамеренного срглашения их представителя с
организатором игр или пари, а также требований, указанных в п. 5 ст.
1063 Кодекса. — Поскольку наличие указанных обстоятельств, позволяющих
предоставить судебную защиту, материалами дела не подтверждено, судебные
инстанции обоснованно отказали в удовлетворении иска».

В БД «Гарант-Максимум» имеются также тексты постановлений Арбитражного
суда Московского округа, в основном высказывающиеся в том же смысле (от
29 мая, 22 июня, 4 августа 1998 г., 13 июля 2001 г.); неопределённо, но
в принципе не исключая возможность судебной защиты требований из
расчетных форвардных контрактов — постановление от 10 сентября 1998 г.;
в последнем смысле — см. также Определение Конституционного Суда РФ от
16 декабря 2002 г. № 282-О // СЗ РФ. 2002. № 52. Ч, II. Ст. 5291.

Прямо допускает возможность судебной защиты таких требования
постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 июля 1998 г.;
см. также особое мнение судьи Конституционного суда Г. А. Га-джиева к
указанному определению.

В литературе расчётные форвардные контракты квалифицирует как пари Е. А.
Суханов (см.: О статье Е. П. Губина и А. Е. Щерстобитова «Расчетный
форвардный контракт: Теория и практика» // Законодательство. 1998. № 11.
С. 13).

См., например: Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчётный форвардный
контракт: Теория и практика // Законодательство. 1998. № 10. С. 10-16;
Хаменушко И. В. Возможности судебной защиты прав кредитора, вытекающих
из расчетных форвардных контрактов, и форма представления суду
соответствующих доказательств // Финансовые и бухгалтерские
консультации. 2000. № 1; предпринимают попытки противопоставить играм и
пари всякие вообще срочные сделки: Гадокиев Г. А., Иванов В. И.
Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового
регулирования) // Хозяйство и Право. 2003. № 5; Петросян С. Э. Отличие
деривативных договоров от игры и пари // Гражданин и Право. 2003. № 4.

Своеобразное мнение высказывают А. В. Рахмиловичк Э. Э. Сергеева (Указ,
соч.): расчётный форвардный контракт — пари, но такое пари,
обязательства из которого подлежат судебной защите.

Несколько неопределённую позицию по проблеме занимает Г. В. Мелъничук;
см.: Правовая природа расчетных форвардных контрактов и сделок РЕПО //
Законодательство. 2002. № 2.

Дернбург Г. Пандекты. Т. 3. Обязательственное право: Пер. с нем. П. Е.
Соколовского. М., 1900. С. 341.

Там же. С. 342-344.

Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной
комиссии с объяснениями: Составил А. Л. Саатчиан / Под ред. Я. М.
Тютрюмова. Т. 2. СПб., 1910. С. 1164.

Там же. С. 1167.

Истоки этой позиции следует искать, по всей видимости, в несколько
упрощенной трактовке решений Гражданского Кассационного Департамента
Правительствующего Сената Российской Империи. См. эти решения: Исаченко
В. Л. Свод кассационных положений по вопросам русско го гражданского
материального права за 1866-1905 годы. СПб., 1906. С. 359-360; 585-586.

Нечаев В. Пари // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т.
22-А. СПб., 1897. С. 792.

Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю.К.
Толстого. М., 1997. С. 690 (автор —Я. Я. Василевская).

Гражданское право: Учебник. Ч. 2: Обязательственное право / Под ред. В.
В. Залесского. М., 1998. С. 603 (автор— Т. В. Сойфер).

Гражданское право России: Курс лекций. Ч. 2: Обязательственное право /
Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 1997. С. 625 (автор главы— О. В.
Сгиб-нева).

Да и приведенный Т. В. Сойфер пример с рулеткой весьма сомнителен.
Этак можно договориться и до того, что от действий участников зависит
исход таких игр, как «орел или решка» (один участник сам решает, с какой
силой ему подбросить монету и какой вращающийся момент ей сообщить, а
другой сам. решает, какую сторону монеты назвать); лото (водящий сам
решает, какой «бочонок» вытащить из мешка); кости (водящий сам решает,
как долго и сильно трясти баночку с костями, а участники сами решают, на
какое число очков делать ставку) и т. д. Естественно, ни одна игра, и ни
одно пари немыслимы без действий их участников; другое дело, что это за
действия — чисто механические, направленные на обеспечение самого
процесса игры или заключение пари, либо волевые, направленные на
достижение заранее заданного результата (забитый мяч, поставленный мат,
составление заданной комбинации символов, получение правильного ответа
на вопрос и т. п.).

См. об этом: Белугин Ю. М. Сбережения и безналичные расчёты
вкладчиков Сберегательного банка СССР. М., 1988. С. 57.

Нечаев В. Указ. соч. С. 792.

См.: Дерюга Н. Пределы правового регулирования азартных игр //
Российская юстиция. 1998. № 6. С. 52.

Истоки этого определения можно проследить ещё в дореволюционном
законодательстве (примечание к ст. 260 Устава о предупреждении
преступлений) и литературе. См., напр.: А. Б. Азартные игры // Словарь
юридических и государственных наук / Под ред. А. Ф. Волкова и Ю. Д.
Филиппова. Т. 1. СПб., 1901. Ст. 156-158; Азардныя игры //
Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 1. СПб., 1890. С. 203
(определение); 203-205; Гражданское уложение: Проект Редакционной
комиссии. Т. 2. С. 1166.

Утверждено Распоряжением Мэра Москвы от 29 февраля 1996 г. № 97-РМ //
Вестник Мэрии Москвы. 1996. № 7; 2001. № 20; Вестник Мэрии и
Правительства Москвы. 2004. № 10 и 21.

Мало известен антоним к слову «алеаторный» — «коммутативный».

Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Изд.-е 4-е. Ч. 3. Договоры
и обязательства. СПб., 1896. С. 557.

А. Яновский, со ссылкой на русскую дореволюционную практику и
законодательство, приводит также следующие примеры рисковых сделок:
«покупка на счастье» (т. е. купля-продажа вещи, ценность которой не
может быть заранее определена, либо периодически изменяется), «продажа
будущего урожая, … открывшегося наследства … или процесса, …
бодмерейные займы … и срочные сделки о поставке биржевых товаров и
биржевых бумаг» (Яновский А. Рисковые сделки // Энциклопедический
словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 26-А. СПб., 1899. С. 804).

Гражданское уложение: Проект Редакционной комиссии. Т. 2. С. 1164.

Яновский А. Указ. соч. С. 804.

Похожий случай составляет явление встречных векселей. Юридически против
обмена лиц собственными простыми векселями ничего возразить нельзя:
вексель за вексель, основание за основание. Но процесса перемещения
каких-либо материальных благ встречные векселя не обслуживают, т. е. по
сути, являются векселями, не имеющими реального обеспечения (и, значит,
скорее всего, неоплатными).

Яновский А. Указ. соч. С. 804. Впрочем, по современному
законодательству, руководствующемуся принципом свободы договора, такая
ошибка не способна влиять и на действительность иных сделок, за ис
ключением кабальных (см. об этом: Нечаев В. Laesio enormis //
Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 26-А. СПб., 1896. С.
592).

Такая ошибка всегда неизбежна, ибо стороны рискового договора
рассчитывают на взаимоисключающие случаи.

Противоположное мнение высказано: Гражданское право России: Курс
лекций. Ч. 2 / Отв. ред. О. Н. Садиков. С. 625.

Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Под ред. А. П.
Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 690.

Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Под ред. В. В. Залесского. С. 603.

Нечаев В. Пари. С. 792.

Литература и судебная практика были указаны выше (см.).

Вестник Банка России. 1996. № 24; 1997. № 1, 6, 23; 1998. № 1, 7,
70-71,1 77; 1999. № 2, 9 и 50; 2000. № 11;. 2002. № 24.

В ранее действовавшей редакции Инструкции к этому определению: было
добавлено следующее предложение: «С точки зрения практической реализации
расчётный форвард представляет собой форвардный^ контракт без поставки
базового актива».

Вестник Банка России. 1997. № 8.

Хотя это различие, безусловно, является чисто формальным, ибо ничто не
мешает сформулировать расчётный форвард в виде единого договора. См. об
этом указ. соч. А. В. Рахмиловича и Э. Э. Сергеевой.

Гражданское уложение: Проект Редакционной комиссии. Т. С.
1168-1169.

Цит. по: Германское право: Ч. 1. Гражданское уложение: Пер. с нем. /
Науч. ред. В. В. Залесский. М., 1996. С. 178.

Биржевые операции // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т.
3-А. СПб., 1891. С. 889; также С. 891-892. Там же (С. 889-890) см.
понятие о настоящих сделках на разность, действительно представляющих
собою пари.

Волков А. Ф. Биржа // Словарь юридических и государственных наук. Т. 1.
Ст. 960-961; 964-975.

См., например: Вайденгаммер Ю. А. Банк и его операции. Изд.-е 3-е. М.,
1923. С. 102-110.

К такому же выводу приходят, в частности, также Е. П. Рубин и 49. Ст. 4740; 2003. № 2. Ст. 167; К» 9.
Ст. 805. Далее— «Основы».

То есть согласие, выраженное с учетом содержания полной и достоверной
информации о состоянии своего здоровья в объеме не меньшем, чем
предусмотрен ст. 31 Основ.

То есть нетрудоспособных несовершеннолетних.

Страхователями неработающих граждан выступают органы исполнительной
власти субъектов федерации и муниципальные органы по месту жительства
этих граждан.

Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР.
1991. № 27. Ст. 920; Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного
Совета РФ. 1993. № 17. Ст. 602; СЗ РФ. 1994. № 10. Ст. 1108; 2002. № 22.
Ст. 2026.

Пока мы не рассматриваем оговорку об условии предъявления таких
требований; ею мы займемся ниже.

Т. е. он может освободиться от ответственности только доказав, что
нарушение им обязательств стало следствием действия обстоятельств
непреодолимой силы. От ответственности за просрочку оказания услуг можно
освободиться также со ссылкой на вину потребителя (п. 6 ст. 28 Закона).

В крайнем случае — будет изготовлен по заказу потребителя, но не
продавцом, а третьим лицом (изготовителем), т. е. обретет свое реальное
бытие независимо от продавца.

Разумеется, если ещё и не достигнут планировавшийся результат операции
(в нашем примере — не произошло увеличения длины ног), то следует вести
речь сразу о двух правонарушениях: (1) о нарушении обязательства по
договору возмездного оказания медицинских услуг и (2) о повреждении
здоровья пациента как юридически охраняемого нематериального блага.

Особенности производства таких экспертиз установлены Положениями о
системе ведомственного и вневедомственного контроля качества медицинской
помощи в учреждениях здравоохранения РФ, утвержденными Приказом
Минздрава РФ и Федерального фонда ОМС от 24 октября 1996 г. № 363/77
(Здравоохранение. 1997. № 1). См. также: Возмещение вреда (ущерба)
застрахованным в случае оказания некачественной медицинской помощи в
рамках программы обязательного медицинского страхования: Методические
рекомендации, утвержденные Федеральным фондом ОМС 27 апреля 1998 г.
(Текст документа содержится в БД «Гарант-Максимум»).

Естественно, это не исключает возможности привлечения организацией
своего работника к материальной или дисциплинарной ответственности по
нормам трудового права, а также — при наличии в его действиях состава
преступления — и к ответственности уголовной, например, по ст. 118 или
124 УК РФ.

Статья опубликована: Законодательство. 2002. № 8. С. 7-14. Печатается с
сокращениями.

К сожалению, текст данного судебного акта нам раздобыть не удалось,
поэтому о его содержании мы судим, главным образом, по постановлению
Президиума Высшего Арбитражного суда РФ.

Кстати, п. 5 ст. 35 Акционерного закона (как в прежней, так и ныне
действующей редакции) выставляет альтернативой годовому балансу
результаты аудиторской проверки: содержание сделанных в ходе нее выводов
также может стать основанием для возникновения у общества обязанности
осуществить ликвидацию.

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter