В.А.Белов - Занимательная цивилистика

В.А.Белов – Занимательная цивилистика_Вып.1, 2006

Оглавление TOC \o “1-3” \h \z \u

HYPERLINK \l “_Toc165190556” На стыке права и … (вместо
предисловия) PAGEREF _Toc165190556 \h 3

HYPERLINK \l “_Toc165190557” Занимательная цивилистика PAGEREF
_Toc165190557 \h 5

HYPERLINK \l “_Toc165190558” 1. Гражданская правосубъектность и
абсолютные права PAGEREF _Toc165190558 \h 5

HYPERLINK \l “_Toc165190559” 1.1. «Дай покататься!» (о дееспособности
малолетних) PAGEREF _Toc165190559 \h 5

HYPERLINK \l “_Toc165190560” 1.2. «Что тебе подарить, кроме верной
любви?» (о сделках между супругами) PAGEREF _Toc165190560 \h 6

HYPERLINK \l “_Toc165190561” 1.3. «Who are you, mister Dobby?» (о
праве гражданина на собственное изображение) PAGEREF _Toc165190561 \h
7

HYPERLINK \l “_Toc165190562” 1.4. «Суд отказал бывшим заложникам… »
(о компенсации морального вреда) PAGEREF _Toc165190562 \h 9

HYPERLINK \l “_Toc165190563” 1.5. Космическая свадьба (о возможности
заключения брака между отсутствующими) PAGEREF _Toc165190563 \h 10

HYPERLINK \l “_Toc165190564” 1.6. «Найдено мертвое тело, PAGEREF
_Toc165190564 \h 12

HYPERLINK \l “_Toc165190565” неизвестно кому принадлежащее» PAGEREF
_Toc165190565 \h 12

HYPERLINK \l “_Toc165190566” (к вопросу о праве на человеческий труп)
PAGEREF _Toc165190566 \h 12

HYPERLINK \l “_Toc165190567” 1.7. «В случае моей смерти… »
(юридическая природа посмертного волеизъявления) PAGEREF _Toc165190567
\h 15

HYPERLINK \l “_Toc165190568” 2. Возникновение, динамика и реализация
относительных прав PAGEREF _Toc165190568 \h 17

HYPERLINK \l “_Toc165190569” 2.1. «Я Вас ждал!» «И я ждала!»
(юридическая природа приглашения на свиданье) PAGEREF _Toc165190569 \h
17

HYPERLINK \l “_Toc165190570” 2.2. «Продаю… » (юридическая природа
«частного объявления») PAGEREF _Toc165190570 \h 18

HYPERLINK \l “_Toc165190571” 2.3. «Билетов нет… » (юридическая
природа Правил и Расписаний пассажирских перевозок) PAGEREF
_Toc165190571 \h 19

HYPERLINK \l “_Toc165190572” 2.4. «Нет сдачи!» (природа и понятие
денежной сдачи) PAGEREF _Toc165190572 \h 20

HYPERLINK \l “_Toc165190573” 2.5. «На чаишко бывшему регенту!»
(юридическая природа чаевых) PAGEREF _Toc165190573 \h 22

HYPERLINK \l “_Toc165190574” 2.6. «Под присмотром взрослых… »
(обязательство по безвозмездному оказанию услуг) PAGEREF _Toc165190574
\h 23

HYPERLINK \l “_Toc165190575” 2.7. Жалоба или иск? (где управа на
руководителей хозяйственных обществ) PAGEREF _Toc165190575 \h 25

HYPERLINK \l “_Toc165190576” 2.8. Можно ли обеспечить жалобу?
PAGEREF _Toc165190576 \h 28

HYPERLINK \l “_Toc165190577” 2.9. «Если кворум состоялся, то он не
может быть PAGEREF _Toc165190577 \h 29

HYPERLINK \l “_Toc165190578” нарушен» PAGEREF _Toc165190578 \h 29

HYPERLINK \l “_Toc165190579” 2.10. «Наших засудили… » PAGEREF
_Toc165190579 \h 30

HYPERLINK \l “_Toc165190580” (юридическая сторона спортивных
PAGEREF _Toc165190580 \h 30

HYPERLINK \l “_Toc165190581” соревнований) PAGEREF _Toc165190581 \h
30

HYPERLINK \l “_Toc165190582” Шейлок v. Антонио: Гражданско-правовая
сторона дела о неустойке по одному векселю (из «Венецианского купца» В.
Шекспира) PAGEREF _Toc165190582 \h 33

HYPERLINK \l “_Toc165190583” 1. Постановка вопроса. Понятие bond’а
PAGEREF _Toc165190583 \h 34

HYPERLINK \l “_Toc165190584” 2. Юридическая природа bond’a, выданного
Антонио PAGEREF _Toc165190584 \h 37

HYPERLINK \l “_Toc165190585” 3. Юридическая природа условия bond’a о
forfeit PAGEREF _Toc165190585 \h 39

HYPERLINK \l “_Toc165190586” (forfeiture) PAGEREF _Toc165190586 \h
39

HYPERLINK \l “_Toc165190587” 4. Решения «дела Антонио» («мудрый
Даниил»; Р. Иеринг, И. Колер, М.Окс); наше решение PAGEREF
_Toc165190587 \h 42

HYPERLINK \l “_Toc165190588” Занимательное страхование PAGEREF
_Toc165190588 \h 49

HYPERLINK \l “_Toc165190589” (на примере обязательного страхования
PAGEREF _Toc165190589 \h 49

HYPERLINK \l “_Toc165190590” автогражданской ответственности)
PAGEREF _Toc165190590 \h 49

HYPERLINK \l “_Toc165190591” 1. Соотношение обязательного и
добровольного PAGEREF _Toc165190591 \h 50

HYPERLINK \l “_Toc165190592” страхования PAGEREF _Toc165190592 \h
50

HYPERLINK \l “_Toc165190593” 2. Соотношение страхования
ответственности и страхования имущества PAGEREF _Toc165190593 \h 51

HYPERLINK \l “_Toc165190594” 3. Страхование ответственности и
суброгация (или регресс) PAGEREF _Toc165190594 \h 54

HYPERLINK \l “_Toc165190595” Тщетность юриспруденции и торжество
PAGEREF _Toc165190595 \h 58

HYPERLINK \l “_Toc165190596” дилетантизма, или Дело о послесрочном
PAGEREF _Toc165190596 \h 58

HYPERLINK \l “_Toc165190597” индоссаменте PAGEREF _Toc165190597 \h
58

HYPERLINK \l “_Toc165190598” («Неофициальная» история одного
постановления Президиума Высшего Арбитражного суда РФ) PAGEREF
_Toc165190598 \h 58

HYPERLINK \l “_Toc165190599” 1. «Когда не знаешь как — нужно у
кого-нибудь PAGEREF _Toc165190599 \h 59

HYPERLINK \l “_Toc165190600” спросить», «Не умеешь — не берись!» или
«Не PAGEREF _Toc165190600 \h 59

HYPERLINK \l “_Toc165190601” удаляйте BIOS, если Вы не понимаете, что
делаете!» PAGEREF _Toc165190601 \h 59

HYPERLINK \l “_Toc165190602” 2. Что делать, когда никто не виноват, а
на душе PAGEREF _Toc165190602 \h 61

HYPERLINK \l “_Toc165190603” все равно погано и Кто виноват, если уже
ничего PAGEREF _Toc165190603 \h 61

HYPERLINK \l “_Toc165190604” не поделаешь? PAGEREF _Toc165190604 \h
61

HYPERLINK \l “_Toc165190605” 3. De jure … PAGEREF _Toc165190605
\h 63

HYPERLINK \l “_Toc165190606″ 4. … и de facto, или «Кашу маслом не
испортишь», но «Не всяко дело — каша, не всяка бумажка —масло» PAGEREF
_Toc165190606 \h 65

На стыке права и … (вместо предисловия)

Читателей, падких до скандалов и сенсаций, разочаруем: в данном случае
отточие — это совсем не то, что можно подумать. Ничего неприличного. Оно
поставлено лишь для обозначения места, которое в данном словосочетании
может быть заполнено всяким словом, обозначающим любую сферу
практической жизни. Думается, мы несильно ошибемся, если категорически
заявим, что статьи по юридической тематике получаются наиболее
интересными, захватывающими читателя, тогда, когда в них освещаются
животрепещущие практические вопросы. Конечно, кое-что зависит от того, о
каком читателе идет речь; понятно, например, что узким специалистам
чувства удовлетворения и возбуждения могут доставляться и исследованиями
сугубо теоретическими, в которых непосвященные будут видеть одну только
китайскую грамоту и ничего больше. Мы говорим о среднем читателе,
читателе вообще, т. е. о юристах как таковых, — юристах, пока не
сделавших выбора ни в пользу науки, ни в.пользу практики, а также о
читателях, юристами не являющихся, но либо интересующихся проблемами
юриспруденции, либо сталкивающихся с проблемами из области юридической
практики. Им, в первую очередь, и адресована эта книга.

Основная цель этой работы — вовсе не развлечь читателей, и даже не
завлечь их в сети гражданской юриспруденции, как можно было бы подумать
по названию. Возможно, что экстравагантный ее характер действительно
будет способствовать достижению этой цели; но это будет лишь стимулом к
нашим дальнейшим изысканиям в аналогичной области — не это, в конечном
счете, главное. Главное же наше стремление состоит в том, чтобы
продемонстрировать как юристам, так и неискушенным читателям богатейшие
возможности гражданско-правового регулирования и его всепроникающий
универсальный характер. Нет ничего яснее и естественнее этого тезиса,
ибо гражданское (частное) право — это право нормально живущего, в
нормальных условиях развивающегося общества, состоящего из личностей —
социально активных, разумных, добросовестных и справедливых людей, о
социальном благоденствии которого заботится правовое государство. Увы,
далеко не все эти эпитеты годятся для характеристики современного
российского общества, составляющих его граждан и возглавляющего его
государства. В такой ситуации тем большую важность приобретает задача
показать и доказать, как должно быть, как должно подходить к оценке
обыденной жизни с юридической стороны, и как следует реагировать на те
многочисленные отклонения этой обыденной жизни от своего нормального
течения, с которыми, к превеликому сожалению, приходится сталкиваться
буквально каждому. Естественно, гражданское право не следует
перенапрягать и пытаться искусственно приспособить для решения
несвойственных ему задач; оно существует и действует не в вакууме, а в
плотно заполненном правовом пространстве, в системной связи как с
нормами других отраслей права, так и с социальными нормами других типов.
Не нужно «натягивать» на скелеты гражданско-правовых конструкций те
фактические ситуации, которые на них «не натягиваются». Но гражданское
право не следует и игнорировать, списывая вопиющие, порою,
несообразности и глупости нашей жизни на их неюридический характер
(«свои люди —сочтемся!», «все так делают», ‘«с миром не судись» и т.д.).

Намерение написать работу о юриспруденции обыденной жизни — рассказать о
тех юридических вопросах, которые либо не замечаются за своею
повседневностью (обыденностью), либо кажутся столь дистанцированными от
юриспруденции, что обывателем с нею вовсе не связываются, либо
связываются, но совершенно неправильно — посещало, вероятно, большинство
представителей пишущей юридической братии. Однако, трудов подобного рода
так и не появилось; во всяком случае, нам о них ничего не известно. К
этой же серии можно отнести т. н. цивилистическую экзотику — ситуации,
которые, возможно, в практике встречаются нечасто, или не встречаются
вовсе, но представляют собой весьма заковыристые, с точки зрения их
гражданско-правового разрешения, казусы. Наконец, современные юристы
очень не любят делиться с коллегами результатами своих собственных
практических успехов и неудач, отчасти — в силу некоторого предубеждения
(зачем я буду раскрывать свои профессиональные секреты?), но больше
из-за сложности в написании такого рода произведений (они не могут быть
столь захватывающими, сколь, например, детективы, но и не должны быть
сухим изложением фактов, интересным только специалистам). Афористично и
очень точно указал на главную трудность написания сочинения в таком
жанре Рудольф фон Иеринг: его автор должен «мыслить как философ, а
говорить как крестьянин». Действительно, это трудно сочетаемые качества.
Не утверждаем, что их оптимального сочетания удалось достигнуть нам.

Другая трудность состоит в систематизации вопросов, которые неизбежно
приходится рассматривать в такого рода работах. Вопросы эти столь
разноплановы, что добиться какой-то логики в порядке их рассмотрения
довольно сложно. Ведь, работы в подобном жанре пишутся не только для
специалистов, но и для лиц, в юриспруденции не искушенных. Одновременно
удовлетворить логику профессионалов и дилетантов тоже довольно трудно.
Если расставлять вопросы в соответствии с системой законодательства, то
получится, что рассмотрение вопросов, с обывательской точки зрения
пустячных, будет предшествовать изложению тех, которые сегодня заполняют
эфир и первые полосы газет и, следовательно, с обыденной точки зрения*
являются наиболее животрепещущими. Если же делать наоборот — сперва
осветить то, что находится, так сказать, «на слуху» общественности,
переходя, постепенно, к вопросам, не имеющим общественного резонанса,
вязнущим в серой обыденной действительности, — то могут не понять
коллеги: ну не может вопрос о компенсации морального вреда
рассматриваться ранее вопроса о договорах! Уж лучше вообще воздержаться
от всякой системы. Ясно, что в вопросе как о содержании, так и о форме и
систематике изложения материала, подобного тому, что предлагается
читателям в данной книге, залогом успеха является разумное сочетание
юриспруденции и дилетантизма, — тех двух начал, жизненное сочетание
которых она призвана обнаружить и продемонстрировать.

Демонстрация возможностей любой машины, механизма, инструмента вольно
или невольно порождает мысли о том, что возможности эти могут быть
использованы для достижения самых различных целей. Право и юриспруденция
— точно такое лее средство человеческой деятельности, как, например,
топор. Пользуясь метким сравнением Г. Ф. Шершеневича (источник сейчас
тоже вспомнить не могу), подобно тому, как с помощью топора можно и
построить дом и убить человека, точно также и право можно использовать
как в общественно-полезных, так и в социально-разрушительных целях. Не
нужно воспринимать эту работу как демонстрации} всемогущества
гражданского права — во-первых, это не так, а во-вторых, всемогущество
все равно не равнозначно вседозволенности. Каждый, обращающийся за
помощью к гражданско-правовому инструментарию, должен сам решить, ради
каких целей он будет его использовать — для того ли, чтобы «украсть
миллион» или, напротив, для того, чтобы не дать желающему это совершить
достичь поставленной цели; — на каждом лежит ответственность за
сделанный выбор. Нам, во всяком случае, пока не удавалось понять и
объяснить для себя пд-ступки людей, которые, аттестуя себя юристами, в
то же время способствуют воплощению в жизнь негодяйских замыслов с
помощью закона и органов государственной власти.

Вот, собственно, и все, чем мы хотели предварить наши очерки. Будем
признательны за любые Ваши замечания и пожелания, уважаемые читатели.
Отдельное спасибо хотим сказать тем из Вас, кто подскажет, какие еще
вопросы юриспруденции обыденной жизни, экзотики и практики следовало бы
обсудить в других подобных изданиях и статьях.

28 сентября 2005 г. Вадим Белое

Занимательная цивилистика

1. Гражданская правосубъектность и абсолютные права

1.1. «Дай покататься!» (о дееспособности малолетних)

Малолетними Гражданский кодекс Российской Федерации (п. 1 ст. 28)
называет несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет. Из
содержания п. 2 этой же статьи следует, что по критерию способности
малолетних к совершению волевых юридических актов — сделок (см. ст. 153)
Кодексом различаются две группы малолетних — (1) до 6-ти лет и (2) от
6-ти до 14-ти лет.

По общему правилу, малолетние сами не совершают сделок. За них и от их
имени сделки могут совершать только их родители, усыновители или
опекуны, причем — при условии соблюдения ограничений, установленных п. 2
и 3 ст. 37. Сделки, совершенные самим малолетним вопреки этому правилу
являются ничтожными (ст. 172). Пунктом 2 ст. 28 из этого правила
установлено исключение. Малолетние в возрасте от 6-ти до 14-ти лет
вправе самостоятельно (своими действиями) совершать: (1) мелкие бытовые
сделки; (2) сделки, направленные на безвозмездное получение выгоды; (3)
сделки по распоряжению средствами, предоставленными законным
представителем или с согласия последнего третьим лицом для определенной
цели или для свободного распоряжения.

Вопрос о возможности совершения сделок малолетними, не достигшими
6-ти-лет, обходится Кодексом молчанием. Не обсуждается он и в
литературе, где господствует взгляд, в соответствии с которым
малолетние, не достигшие 6-ти лет, считаются недееспособными. Но так ли
это в действительности? Общеизвестно, что малолетние, не достигшие 6-ти
лет, достаточно часто самостоятельно совершают мелкие бытовые сделки,
такие, например, как:

— покупка хлеба, мороженого, жевательной резинки, конфет и иных подобных
товаров в предприятиях розничной торговли;

— обмен равноценными игрушками (марками, открытками, фантиками,
вкладышами и т.п.);

— получение и дарение подарков, в том числе и тех, стоимость которых не
позволяет подвести сделку под категорию мелких бытовых («поздравляю с
днем рожденья!»);

— получение и сдача игрушек в безвозмездное пользование («дай
поиграть!», «дай покататься!» и т.п.);

— безвозмездное хранение игрушек («посторожи!»);

— участие в играх и пари («на что спорим?!»).

Разумеется, что исков о применении последствий недействительности
подобных сделок никто и никогда не предъявляет (по крайней мере, нам о
подобных случаях неизвестно); следовательно, подобные сделки повсеместно
признаются действительными. Конфликты, которые могут возникать между
детьми на почве совершения подобных сделок, разрешаются без участия суда
либо самими малолетними, либо их законными представителями. Можно
констатировать, таким образом, что наряду с нормами ст. 28 ГК, сложилось
и иное правило, носящее характер юридического обычая и, более того,
фактически отменяющее норму п. 1 ст. 28 ГК, в той ее части, которая
полностью исключает возможность самостоятельного совершения малолетними
до 6-ти лет каких бы то ни было сделок.

Весьма примечательной в этом смысле является норма п. 25 Примерных
правил работы предприятия розничной торговли, утвержденных Письмом
Роскомторга от 17 марта 1994 г. № 1-314/32-9, где сказано: «Продажа
товаров повседневного спроса детям производится только в том случае,
если они способны самостоятельно совершать покупку и рассчитываться за
купленный товар». Как видно, нормой не уточняется, о «детях» какого
возраста идет речь; выходит, что в ней говорится обо всех детях, в том
числе и не достигших б-ти лет.

Фактическая способность к совершению сделки и исполнению возникших из
нее обязательств, определяемые индивидуально в каждом конкретном случае,
а также — соответствие содержания сделки характеру потребностей данного
конкретного малолетнего лица — вот критерии сделкоспособ-ности
несовершеннолетних в возрасте до 6-ти лет.

1.2. «Что тебе подарить, кроме верной любви?» (о сделках между
супругами)

Как известно, имущество, нажитое супругами во время брака, является их
общей совместной собственностью (п. 1 ст. 34 Семейного кодекса РФ9). Это
—так называемый законный режим имущества супругов, изменить который
можно только брачным договором (п. 1 ст. 33). Большинство современных
россиян видят в практике заключения брачных договоров нечто низменное,
не соответствующее их представлениям о любви и взаимном уважении как
основе супружеского сожития. Неудивительно поэтому, что большинство
супружеских пар в России живут именно по нормам о законном режиме
супружеского имущества10. В такой ситуации возникает резонный вопрос:
возможно ли совершение сделок между самими супругами и если да, то
каковы их юридические последствия?

Рассмотрим следующую ситуацию: супруги решили поздравить друг друга с
днем рождения. Каждый из подарков покупается супругами на заработанные
деньги, а, как известно, доходы каждого из супругов от трудовой
деятельности (в том числе — заработная плата) входят в состав общей
совместной собственности (п. 1 и 2 ст. 34 СК). Значит, имущество,
приобретенное на эти деньги, также должно поступить в общую совместную
собственность (там же). Получается, что супруг, одаривая другого
супруга, дарит не свою вещь, а вещь, находящуюся в их общей совместной
собственности, т. е. принадлежащую им обоим, как выражаются юристы, «в
интеллектуальных долях». Подобной сделки нашему законодательству
неизвестно; более того, п. 2 ст. 34 наводит на мысль, что изменить
правовой режим вещей, приобретенных на общие доходы, можно только в
результате раздела супружеского имущества по соглашению (брачному
договору) или судебному акту.

Но допустим, что дальнейшее распоряжение вещами, находящимися в общей
совместной собственности, все же происходит, На него необходимо согласие
всех сособственников, которое, по отношению к третьим лицам,
контрагирующим с одним из сособственников, предполагается (п. 2 ст. 235
ГК; п. 1 и 2 ст. 35 СК). Таким образом, на покупку подарков
(распоряжение деньгами), а также на самое дарение требуется … согласие
другого супруга. Учитывая то, что подарки принято (по крайней мере, в
России) преподносить в качестве сюрпризов, ясно, что предварительного
согласия второго сособствен-ника (супруга) в описанном случае нет и быть
не может. Конечно, ситуация, когда супруг откажется от принятия дара
другого супруга, практически вряд ли возможна; принимая же дар, супруг
тем самым выражает последующее одобрение сделкам, совершенным другим
супругом: жена соглашается с тем, что муж приобрел, а затем подарил ей,
допустим, золотое колье, муж — со сделками жены по покупке и дару,
скажем, портативного персонального компьютера «ноутбук». Таким образом,
сложившаяся практика, несомненно, дополняет норму п. 2 ст. 35 СК: при
отсутствии согласия другого супруга на совершение сделки с общим
супружеским имуществом, другая сторона в сделке вправе рассчитывать на
последующее одобрение другим супругом уже совершенной сделки.

Какова юридическая судьба сделанных подарков? По идее, подарки поступают
не в общую собственность обоих супругов, а в индивидуальную
собственность того супруга, которому сделан подарок — одаряемого (п. 1
ст. 36 СК). В нашем примере, таким образом, колье должно стать
индивидуальной собственностью жены, ноутбук — индивидуальной
собственностью мужа. Но в таком случае мы вступаем ъ противоречие с п. 2
ст. 34, где сказано, что имущество, приобретенное на общие доходы,
поступает в общую совместную собственность. Противоречие указывает на
то, что дарение между супругами предметов иных, чем те, что составляют
индивидуальную собственность каждого из них, вовсе невозможно. Действие
же супруга, направленное на то, чтобы «одарить» другого супруга, в
действительности не является не только сделкой дарения, но и, более
того, вовсе не является сделкой, ибо не создает юридических последствий.
Вещь, приобретенная за счет общего имущества одним супругом в качестве
подарка для другого супруга, на всем протяжении своего существования и
существования брака продолжает находиться в общей совместной
собственности супругов. Иное может быть установлено только брачным
договором.

Несколько иначе выглядит ситуация с возмездными межсупружескими сделками
по поводу имущества, находящегося в индивидуальной собственности одного
из супругов. Допу стим, одному из супругов принадлежит дом,
приобретенный им до брака; он продает его другому супругу. Продавец
здесь распоряжается своим имуществом; покупатель же приобретает дом, за
счет средств, совместно нажитых в период брака, т.е. за счет общего
супружеского имущества. Если бы дом приобретался одним из супругов от
постороннего лица, то на совершение сделки было бы необходимо
нотариально удостоверенное согласие другого супруга (п. 3 ст. 35 СК).
Нужно ли такое согласие в случае, когда дом приобретается от другого
супруга, который своим участием в сделке, несомненно, выразил согласие
на ее совершение? Очевидно, нет; требовать его на том только основании,
что договор купли-продажи жилого дома может и не удостоверяться у
нотариуса (и в таком случае, волеизъявление супруга на совершение сделки
будет иметь лишь простую письменную, но не нотариальную форму), было бы
недопустимым формализмом.

1.3. «Who are you, mister Dobby?» (о праве гражданина на собственное
изображение)

С недавних пор в средствах массовой информации ведется оживленная
дискуссия по вопросу о том, не напоминает ли домашний эльф Добби, — один
из персонажей фильма «Гарри Поттер и тайная комната», — Президента РФ В.
В. Путина. Ни в коем случае не предрешая ответа на этот вопрос,; обсудим
другой. Допустим (акцентируем внимание: допустимі) что похож. Что тогда?
Какие юридические последствия и для кого здесь могут наступить?

По этому вопросу высказаны весьма экстравагантные мнения. Так, например,
в «Известиях» от 21 января 2003 г. сообщается, что «домашний эльф Добби
… может быть привлечен к суду, поскольку, по мнению некоторых людей в
России, он слишком похож на президента Владимира Путина. Недоёольные
полагают, что создатели спецэффектов намеренно сделали эльфа похожим на
лидера России. В настоящее время, по сообщениям некоторых российских
СМИ, ведущие российские адвокаты готовятся подать в суд на создателей
второй ленты о мальчике-волшебнике, полагая, что кинодеятели не имели
права «списывать» внешность эльфа с лица человека, известного во всем
мире». Аналогичные сообщения распространили и другие издания.

Журналистские бредни о возможности привлечения к суду киногероя можно
сразу отбросить — с тем же успехом можно было бы пытаться посудиться с
Чебурашкой или Буратино. «Недовольные», равно как и «ведущие российские
адвокаты» также не могут быть субъектами гражданских процессуальных
отношений: для начала первым надо «расшифроваться», вторым — получить
полномочия выступать от имени «недовольных» в суде. Допустим, это
сделали. Кто, к кому, о чем и на каком основании мог бы в этом случае
предъявить иск?

Совершенно потрясающим выглядит заявление известного адвоката П.
Астахова, сделанное им в программе НТВ «Намедни» 26 января 2003 г.
Комментируя результаты собственного сравнения изображения Добби с
обликом российского Президента, он сказал: «в авторском праве
существует такое понятие, как „сходный до степени смешения”». Ничего,
кроме недоумения, оно, на наш взгляд, не вызывает. Bo-первых, «такого
понятия» в авторском праве не существует; оно есть в законодательстве о
товарных знаках, знаках обслуживания, торговых марках и фирменных
наименованиях, которое, обыкновенно относят к патентному праву.
Во-вторых, непонятно, при чем здесь вообще авторское право; расположение
ст. 514 ГК РСФСР, охраняющей интересы граждан, изображенных в
произведениях изобразительного искусства, в главе об авторском праве,
само по себе еще не говорит о том, что в ней трактуется об институте
именно авторского права. Наконец, в-третьих, из высказывания г-на
Астахова следует заключить, что Добби представляется ему настолько
похожим на В. В. Путина («до степени смешения»), что он их … путает!
Надеемся, что никто другой пока с такой проблемой не столкнулся.

Если признать, что внешний облик домовика Добби соответствует внешнему
облику определенного, реально существующего, и, к тому же, широко
известного гражданина, то могла бы идти речь о действиях авторов фильма,
нарушающих личное право этого гражданина на собственное изображение.
Отдельные вопросы, связанные с содержанием этого права, урегулированы,
как уже отмечалось, в ст. 514 ГК РСФСР. Согласно указанной норме
гражданин, который изображен в произведении изобразительного искусства,
имеет юридически защищенные возможности определять судьбу и порядок
использования этого произведения посредством его опубликования,
воспроизведения и распространения. Несомненно, что в субъективное право
гражданина на собственное изображение должны быть включены также и
правомочия изготовления собственного изображения, предоставления такой
возможности третьим лицам, использования изображения, запрещения его
использования третьими лицами в коммерческих, либо противоправных целях,
а также запрещения искажать собственное изображение.

Поскольку запечатление индивидуального облика физического лица возможно
не только в произведениях изобразительного искусства, но и в
произведениях скульптуры, лепки, графики, фото- и кинематографии,
голограммах, записях в памяти ЭВМ, а также в произведениях
исполнительского искусства (пародиях), представляется возможным
распространить нормы ст. 514 ГК РСФСР аналогическим образом и на
перечисленные случаи. Сюда же относятся случаи изготовления восковых
фигур, манекенов, а также кукол и иных игрушек (например, матрешек),
изображающих гражданина. Наконец, изображение индивидуального облика
гражданина может быть предметом передачи в эфир, по кабелю или средствам
телекоммуникационной связи. Не исключено, что в будущем появятся и иные
(новые) способы копирования и воспроизведения индивидуального облика
физических лиц и его отдельных элементов, результаты которого также
должны быть отнесены к числу изображений гражданина и стать объектом
права на изображение. Однако, применение ст. 514 ГК РСФСР ко всем
перечисленным случаям может быть осуществлено судом только по аналогии.
Всякий ли суд пойдет на такое применение — большой вопрос.

Нужно учитывать и следующее. Гражданско-правовая охрана .изображения
гражданина преследует определенную цель. Физическое лицо должно иметь
возможность осуществлять общественно-полезную деятельность не боясь, что
его с кем-нибудь перепутают, присвоив его заслуги другому лицу или,
напротив, приписав ему чужие недостатки. Точно также оно должно быть
уверено, что никто не сможет без его санкции «зарабатывать» на его
облике или изображении. Следовательно, в тех случаях, когда подражание
чужому индивидуальному облику (1) осуществляется в условиях, не
позволяющих другим лицам перепутать подражателя с оригиналом, (2) не
наносит вреда правообладателю и (3) не приводит к обогащению
подражателя, использование чужого облика и изображения является
законным. Таким образом, даже если суд применит ст. 514 ГК РСФСР к
создавшейся ситуации, далеко не факт, что у него будут основания к тому,
чтобы обязать ответчика к прекращению использования изображения Добби в
фильме. Истцу нужно будет доказать, что нарушение его субъективного
права на собственное изображение либо причинило ему убытки, либо нанесло
моральный вред, либо привело к неосновательному обогащению ответчика. К
возможности подобных последствий, тем более — их доказывания, мы
относимся весьма скептически.

Наконец, все приведенные здесь рассуждения актуальны исключительно для
российских ответчиков (например, организаторов проката одиозной
картины). Что же касается «создателей киноленты», то таковые, как
известно, находятся за пределами Российской Федерации, где ст. 514 ГК
РСФСР, разумеется, не действует. Значит, нужно выяснить, предусматривает
ли законодательство Великобритании и США охрану такого личного
неимущественного права, как право гражданина (причем — иностранного
гражданина) на собственное изображение, а если да — то при к-аких
условиях такая охрана предоставляется и в чем выражается. Имея в виду
отсутствие каких-либо международных разработок в этой области
юриспруденции можно с достаточно высокой степенью вероятности
предположить, что попытки защиты подобного права за рубежом успехом не
увенчаются.

1.4. «Суд отказал бывшим заложникам… » (о компенсации морального
вреда)

Широкий общественный резонанс получило известие о том, что «Тверской суд
Москвы отказал в удовлетворении исков трех пострадавших в результате
теракта на Дубровке к столичному правительству» («Известия». 2003, 23
января). Разделяя скорбь по невинно убиенным, соболезнуя и сострадая их
родным и близким, мы не должны, однако, утратить бесстрастия и
объективности гражданско-правового мышления и попытаться выяснить,
насколько правомерно поступил суд.

Как известно, «отказные» иски имели своим предметом компенсацию
морального вреда, причиненного гибелью заложников их родным и близким
(они в данном случае и выступили истцами), а также — морального вреда,
понесенного самими бывшими заложниками при их нахождении в плену у
террористов. Основанием для предъявления обоих типов исков стала норма
п. 1 ст. 17 Федерального закона от 25 июля 1998 г. № 130-ФЗ «О борьбе с
терроризмом», где постановлено, что «возмещение вреда, причиненного в
результате террористической акции, производится за счет средств бюджета
субъекта РФ, на территории которого совершена эта террористическая
акция, с последующим взысканием сумм этого возмещения с причинителя
вреда в порядке, установленном гражданско-процессуальным
законодательством». Захват, как известно, произошел в Москве; вот почему
«козлом отпущения» попытались сделать именно город Москву — субъект
федерации. Если же подобные иски захотят вчинить иностранные граждане,
то им придется иметь дело с Российской Федерацией в целом: согласно п. 3
той же статьи «возмещение вреда, причиненного иностранным гражданам в ре
зультате террористической акции, совершенной на территории РФ,
производится за счет средств федерального бюджета с последующим
взысканием сумм этого возмещения с причинителя вреда».

Прежде всего, обращает на себя внимание, что подобные нормы идут вразрез
с общим принципом гражданского права, согласно которому ответственность
за последствия противоправных действий несет лицо, совершившее эти
действия — лицо, причинившее вред (п. 1 ст. 1064 ГК). Однако, абз. 2 п.
1 указанной статьи Кодекса допускает возможность возложения обязанности
по возмещению вреда на лицо, не являющееся его причинителем; такое
возложение может быть сделано законом или договором. Таким образом,
рассматриваемые нормы ст. 17 Закона о борьбе с терроризмом соответствуют
нормам ГК и, стало быть, подлежат применению (см. абз. 2 п. 2 ст. З ГК).

О чем говорится в анализируемых нормах Закона? О возмещении вреда.
Возмещением называются действия, направленные на замену утраченного
(израсходованного, недостающего, потерянного) имущества и выражающиеся в
передаче (предоставлении) потерпевшему имущества того же рода, качества
и стоимости (натуральное возмещение), либо в уплате денежной суммы в
размере, соответствующем стоимости утраченного имущества (денежное
возмещение) (см. ст. 393, 1082 ГК). Предметом возмещения являются убытки
— вред (ущерб), который может быть выражен в деньгах (ст. 15, 393,
1064). Предметом возмещения может быть только имущественный вред.

Иски же были предъявлены отнюдь не о возмещении имущественного, а о
компенсации морального вреда. О различии возмещения и компенсации
говорится, в частности, в абз. 3 п. 1 ст. 1064 ГК. Компенсацией
называются действия, имеющие целью уравновесить имущественную, либо
неимущественную потерю (утрату, умаление) посредством уплаты
потерпевшему денег в такой сумме или передачи (предоставления) ему
какого-либо иного имущества такого рода, качества и стоимости, которые
позволят потерпевшему пренебречь понесенной, потерей. Предметом
компенсации может быть вред (ущерб), но не убытки; причем, компенсации
подлежит не только имущественный, но и неимущественный вред.

Сравнивая возмещение с компенсацией нельзя не заметить принципиального
различия их функций. Возмещение возвращает потерпевшего в первоначальное
положение, а компенсация — отвлекает его от переживаний, связанных с
утратой. Положительные эмоций и имущественная выгода компенсации не
устраняют, а лишь уравновешивают отрицательные эмоции и имущественную
невыгоду потери. Очевидно, таким образом, что анализируемые нормы Закона
о борьбе с терроризмом просто не распространяются на предъявленные
иски:они говорят только о возмещении имущественного вреда, но нс. о
компенсации морального. Моральный вред, причиненный террористическими
актами, компенсируется по общим правилам — лицами, причинившими его, т.
е. террористами.

К сожаленью, смерть большинства из террористов, задержание и далеко
не’блестящее имущественное положение оставшихся в живых, наконец,
практическая невозможность исполнения судебных актов о взыскании с них,
делает предъявление исков к террористам занятием бесполезным. Не
исключено, что именно благодаря этому обстоятельству и возникло
стремление потерпевших и их адвоката прочитать ст. 17 Закона о борьбе с
терроризмом расширительно, представив дело так, будто бы она
распространяется не только на имущественный, но и моральный вред. Увы, к
сожаленью для пострадавших, это не так; моральный вред, который стал
следствием именно террористического акта, безусловно, потерпевшим никто
не компенсирует. Это надо принять и с этим надо смириться.

Но на ситуацию следовало бы взглянуть и с несколько иной точки зрения. А
всякий ли моральный вред был причинен именно самим террористическим
актом! Открывая наши рассуждения по настоящему вопросу мы подчеркнули,
что часть исков предъявлена родственниками и близкими погибших
заложников. Весь вопрос в том, от чего они погибли: убили ли их
террористы, или их смерть стала следствием «газовой атаки», примененной
при штурме? В последнем случае налицо все основания возложить
ответственность за гибель заложников, — причем, как в части морального,
так и имущественного вреда, — на Российскую Федерацию в лице федеральных
органов исполнительной власти. Ведь именно ее должностные лица отдали
распоряжение об использовании газа; они должны были знать (не могли не
знать) о возможных последствиях его применения, в частности — о том, что
вдыхание этого газа может повлечь отравление и даже смерть; отдав
распоряжение, несмотря на эти знания, должностные лица, тем самым,
сознательно допускали возможность наступления вредоносных последствий не
только для правонарушителей (террористов), но и для ни в чем не
виноватых законопослушных граждан (т. е. имело место виновное, и, более
того, умышленное, причинение вреда). Налицо основания для применения в
части возмещения имущественного вреда — ст. 1069, в части компенсации
морального — ст. 151 и 1099 ГК.

Итак, физические и нравственные страдания, причиненные отравлением и
(или) смертью заложников, последовавшими в результате применения
федеральными войсками при штурме отравляющего вещества (газа), а в более
широком плане — в результате вообще всей проведенной контр
террористической операции, — несомненно, должны быть компенсированы
Российской Федерацией из средств федерального бюджета.

В качестве возражения можно услышать, что мировая практика подобных
операций почти не обходится без жертв; что операция по освобождению
«заложников «Норд-Оста» в сравнении с многими другими подобными
мероприятиями вообще может быть названа относительно успешной; что,
наконец, применение газа явилось результатом крайней необходи мости (ст.
10Q7 ГК). Все это так. Но! Борьба с терроризмом должна сводиться к
борьбе с террористами и их организациями, но никак не с невинными
законопослушными гражданами. Понятно, что у всякого
общественно-полезного мероприятия (тем более — такого опасного и
сложного, как контртеррористическая операция) имеются вредные издержки,
на которые приходится идти, чтобы мероприятие принесло успех. Но )то не
значит, что данные издержки должны оставаться без компенсации. Статья
1067 ГК устанавливает, что вред, хотя бы и причиненный в состоянии
крайней необходимости, все-таки, по общему правилу, подлежит возмещению;
на фоне ст. 1099 и 1100 ГК мы полагали бы возможным прибегнуть к се
аналогическому распространению и на случаи компенсации морального вреда.

1.5. Космическая свадьба (о возможности заключения брака между
отсутствующими)

В августе 2003 г. мир облетело сообщение о «первом и, скорее всего,
последнем в истории космическом бракосочетании».

По сообщению «Газеты.ru» от 14 августа 2003 г. «командир экипажа МКС
Юрий Маленченко женился на русской американке Екатерине Дмитриевой,
находясь в 400 км от нее. … Торжественная церемония была проведена в
режиме телемоста между МКС, где находился жених, и Центром управления
полетами имени Джонсона в Хьюстоне. Туда приехала невеста в свадебном
платье цвета слоновой кости в сопровождении друзей и родственников. Она
встречала гостей и позировала репортерам рядом с картонным двойником
Маленченко. Сам космонавт, которого участники церемонии могли видеть
лишь на экране, в честь свадьбы надел галстук-бабочку на голубой
комбинезон. В качестве шафера выступил его коллега, американец Эдвард
Лу, также находящийся на МКС. Для молодых он исполнил на синтезаторе
марш Мендельсона. Провести свадьбу в отсутствии жениха Маленченко и
Дмитриевой позволили законы штата Техас, по которым сказать «да» и
поставить подпись на официальных бумагах разрешается его доверенному
лицу. За космонавта, который в момент бракосочетания был в 400 км от
Земли, расписался общий друг молодоженов».

Как видим, на поверку все оказалось гораздо более приземленным, чем это
можно было предположить по заголовкам сообщений. Несмотря на свое
наименование «космическим» регистрация брака происходила, все-таки, не в
космосе, а на земле, в г. Хьюстоне (хотя и не в ЗАГСе, а в ЦУП), т.е. на
территории штата Техас Соединенных Штатов Америки. Действительно,
законодательство этого штата позволяет (в отличии от законодательства
подавляющего большинства других государств) зарегистрировать брак между
лицами, одно, и даже оба из которых отсутствуют в момент регистрации
брака в месте его регистрации. Но в этом случае возникает вопрос: а на
каком основании к акту регистрации применяются именно законы штата
Техас? Тем более, если отсутствующий молодожен находится вовсе не на
земле, а в космическом пространстве, да еще, к тому же, и является
иностранным (по отношению к стране-месту регистрации брака),
гражданином?

Нужно уяснить, что в данном контексте означает слово «отсутствующий».
Очевидно, имеется в виду такое отсут ствие, вследствие которого органы,
осуществляющие регистрацию брака (будем называть их «по-нашему»
—органами ЗАГС), лишены возможности непосредственно воспринимать акты
изъявления воли данного лица. Но как же в таком случае органы ЗАГС
смогут установить, действительно ли отсутствующий желает вступить в
брак? Отсутствие его непосредственного волеизъявления по этому вопросу
должно быть чем-то восполнено. Во всех странах, допускающих заключение
браков между отсутствующими, отсутствие волеизъявления вступающего в
брак восполняется волеизъявлением его полномочного представителя —
именно он расписывается в книге государственной регистрации актов
гражданского состояния.

Уже по этому, весьма схематическому описанию, молено заключить, что
пресловутая космическая свадьба никак не подпадает под процедуру
заключения брака с отсутствующим лицом: средства телевизионной и
радиосвязи позволяли сотрудникам, осуществляющим регистрацию заключения
брака, наблюдать и воспринимать волеизъявление о вступлении в брак
непосредственно в тот момент, когда оно производилось. Сама же ситуация
в данном случае была такова, что возможность подмены будущего супруга
практически исключалась. Расписавшийся же за Ю. Маленченко «общий друг
молодоженов» в данном случае более напоминает рукоприкладчика, а не на
представителя. Больше того: такой брак вполне мог бы быть заключен не
только по законам Техаса, но и любого вообще государства, в том числе и
Российской Федерации, ибо использовавшиеся в данной ситуации средства
связи, с одной стороны, с несомненностью позволяли установить личность
субъекта, вступающего в брак, а с другой — непосредственно воспринимать
его волеизъявление по этому вопросу. Единственный момент, в котором
российское законодательство предъявило бы более строгие требования,
связан с участием рукоприкладчика (см. об этом п. 3 ст. 161 ГК). Таким
образом — перед нами классический брак между гражданином РФ и
иностранным гражданином, заключенный за пределами территории России и с
несомненным соблюдением законодательства государства, на территории
которого он заключен. Такой брак, согласно п. 1 ст. 158 Семейного
кодекса РФ, признается действительным в РФ, если отсутствуют
предусмотренные ст. 14 Кодекса обстоятельства, препятствующие заключению
брака. Ничего «космического».

1.6. «Найдено мертвое тело,

неизвестно кому принадлежащее»

(к вопросу о праве на человеческий труп)

Гражданское право — право не только индивидуалистов, по и циников. Так
обычно кажется неискушенным читателям, когда они слышат из уст цивилиста
что-нибудь насчет того, что животные для гражданского права — это не
более, как разновидность вещей. «Я когда говорил, „что угодно”, про
Дружка-то и не думал, — объясняет Мишка, герой рассказа II. Носова
«Дружок», —я говорил про вещи. Л Дружок ведь не вещь, он живой». С каким
возмущением, порою, воспринимаются вкладчиками объяснения юристов о том,
что внесенные ими в банк деньги перестают быть их деньгами: «Верните
наши деньги!» —вот неизменный лозунг обманутых вкладчиков. Поэтому мы
легко можем себе вообразить, какая буря негодования может стать
следствием постановки нижеследующего вопроса: кто является собственником
такой специфической вещи (но, все-таки, вещи — никуда уж от этого не
деться), как человеческое тело (труп) и его останки!

Предвосхитим упрек, который наверняка будет задан борцами против
цинизма: обсуждение данного вопроса лишено какой бы то ни было
практической пользы. Даже если бы это было так, данное обстоятельство не
отменяет его научного интереса. Кроме того, в действительности этот
вопрос имеет довольно ощутимое жизненное значение. На каком, к примеру,
основании, и кто может требовать выдачи тела покойника из анатомического
театра больницы? кто и почему именно он вправе решить вопрос о способе и
месте погребения покойника, совершаемых для этого обрядах и церемониях,
памятнике на могиле? вопрос о кремации тела? о распоряжении телом в
целом и его отдельными частями (органами), например, передать тело для
научных исследований, а органы — для использования в качестве
трансплантатов? Наконец, вопрос об абсолютном праве (в нашем случае —
праве собственности) неразрывно связан с вопросом о бремени
собственности: кто обязан к содержанию и погребению тела покойника? —
делу нелегкому, не особенно вдохновляющему, требующему известного
профессионализма (по крайней мере — в области санитарии и экологии), а
по нынешним временам — еще и довольно затратному?

К числу вещей не могут быть отнесены тела живых людей, как целиком, так
и по частям, включая искусственно созданные (пломбы, протезы и т. п.).
Связано это с тем, что тела живых людей являют собой материальную
(телесную) оболочку субстанции, способной к социально значимым действиям
и в силу этого третируемой гражданским правом как свой субъект. Тело,
телесная неприкосновенность, жизнь и здоровье рассматриваются
гражданским правом как условия существования и социальной активности
субъекта гражданского права. Однако, человеческие трупы (в том числе
прах кремированных тел, заключенный в урны), части, отделенные от
человеческого тела (пуповина, плацента, волосы, ногти, зубы, кожа,
аппендикс, иные внутренние органы, кровь, лимфа и т. п.), а также
выделения из тела человека, надлежащим образом обособленные, являются
материальными предметами, имеющими социальную ценность как
положительного, так и отрицательного содержания, т.е. вещами,
принадлежность которых вполне может и должна быть оформлена вещными
правами, в том числе правом собственности.

Действующее законодательство прямо не разрешает вопроса о субъекте права
собственности на человеческие тела и их останки; поэтому ответ на него
придется получать исходя исключительно из косвенных данных о лицах,
имеющих юридически защищенную возможность фактического господства над
этими объектами. Сферы проявления такого господства мы перечислили выше;
здесь выясним, кому они принадлежат.

Кто вправе решить вопрос о способе и месте погребения покойника (в том
числе вопрос о кремации тела), совершаемых для этого обрядах и
церемониях, памятнике на могиле? Согласно п. 3 ст. 5 Федерального закона
от 12 января 1996 г. № 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле» в случае
отсутствия волеизъявления умершего по указанным вопросам прано на
разрешение перечисленных действий имеют «…супруг, близкие родственники
(дети, родители, усыновленные, усыновители, родные братья и родные
сестры, внуки, дедушка, бабушка), иные родственники, либо законный
представитель умершего, а при отсутствии таковых — иные лица, взявшие на
себя обязанность осуществить погребение умершего». Судя по
заключительной фразе о том, что право родственников и законных
представителей устраняется правом иных лиц, согласных возложить на себя
бремя собственности тела (останков) только в случае отсутствия
родственников и законных представителей, можно предположить, что по тому
же принципу сформулирован и весь, содержащийся в норме, перечень — по
принципу очередности (как в наследственном нраве).

Право определения судьбы человеческого тела после смерти (останков)
принадлежит, в первую очередь, бывшему супругу ныне покойного
гражданина; при отсутствии (безвестном отсутствии или недееспособности)
бывшего супруга, во вторую очередь — его родным (не усыновленным!)
детям, при отсутствии (безвестном отсутствии или недееспособности)
детей, т. е. в третью очередь — биологическим родителям (не
усыновителям!) покойного и т.д. Всего, таким образом получается десять
очередей. В принципе, такое толкование логично. При иной интерпретации
обладателями права общей собственности на тело (останки) следовало; бы
признать сразу всех перечисленных лиц, круг которых слишком широк,
вследствие чего осуществление принадлежащего им права может оказаться
затруднительным. Очевидно, что такое промедление не отвечало бы
публичным интересам, в частности — эколого-санитарным соображениям и,
видимо, было бы несовместимым с религиозными обычаями. С другой стороны,
столь мелкое дробление на 10 очередей тоже может вызвать ряд неудобств в
отношениях между живыми родственниками умершего. Так, например,
совершенно очевидно, что при наличии живых родителей или
совершеннолетних детей покойного, пережившему супругу будет весьма
проблематично осуществлять свое право одному, без учета их мнения.
Нельзя ли каким-либо образом сократить число очередей, объединив
перечисленных лиц в несколько групп? Пока запомним отмеченное
обстоятельство и возникший в связи с ним вопрос и перейдем к
рассмотрению следующей части нашей проблемы.

Точно таким же образом (см. п. 1 и 3 ст. 5 Закона о похоронном деле)
определяется и круг лиц, имеющих право (в отсутствии волеизъявления
умершего) решать вопросы об ана томическом вскрытии тела и изъятии из
него органов и тканей. Затем, именно перечисленные лица являются
субъектами ‘apanmuu, предусмотренных ст. 8-10 Закона, в том числе —
субъектами права требования выдачи тела из анатомического театра не
более, чем через двое суток после установления причины смерти и
субъектами прав, связанных с оказанием услуг по погребению — несением
возложенного законом бремени собственности. Исключение составляют
правоотношения по поводу тел (останков) лиц, погибших в результате
приведения в исполнение исключительной меры наказания и в ходе
пресечения террористических акций. Тела таких лиц не выдаются никому из
перечисленных выше субъектов, меры к их захоронению принимают
компетентные государственные органы, а о месте их захоронения не
сообщается (ст. 14 и 14.1 Закона о похоронном деле).

Несколько иначе решен вопрос о порядке дачи согла- . сия на изъятие из
тела умершего органов и тканей Законом РФ от 22 декабря 1992 г. № 4180-1
«О трансплантации органов и (или) тканей человека». Именно: ст. 8
данного закона устанавливает презумпцию согласия на изъятие органов и
(или) тканей у трупа; данная презумпция может быть опровергнута только
заявлением учреждению здравоохранения о том, что при жизни данное лицо,
либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем
несогласии на изъятие его органов и (или) тканей после смерти для
трансплантации. Ясно, что такое заявление должно быть сделано не
позднее, чем состоится изъятие. Видно, что в этой норме круг лиц,
имеющих право согласия на изъятие органов и тканей, определен несколько
уже, чем в Законе о погребении: в нем отсутствуют «иные (не относящиеся
к числу близких) родственники», а также «иные лица, взявшие на себя
обязанность погребения». Затем, норма сформулирована таким образом, что
дает основание отнести слова «при жизни» не только к лицу, о теле
которого идет речь, но и к его близким родственникам и законному
представителю — получается, что и эти последние должны заявить о своем
несогласии на изъятие органов и тканей из тела родственника
(представляемого) еще при его жизни, а после смерти такое заявление уже
не имеет никакого значения. Думается, что в данном случае буквальное
толкование не соответствует смыслу нормы, ибо в таком случае было бы
логично допустить изъятие органов и тканей у всякого вообще трупа.
Наконец, в конце нормы имеется уточнение: речь идет об органов и (или)
тканей для трансплантации; но тогда возникает вопрос — а как быть с
изъятием органов и тканей для других целей (например, с изъятием мозга
для его научного изучения)?

Указанные неясности, а также — более позднее время принятия Закона о
погребении, заставляют полагать, что вопрос о круге лиц, имеющих право
давать согласие на изъятие органов и тканей у трупа, должен решаться на
основании норм Закона о погребении, а не Закона о трансплантации.
Последний может применяться лишь в части, не противоречащей первому.
Так, безусловно не подлежат применению правила о презумпции согласия на
изъятие органов и тканей, о круге лиц, имеющих право давать такое
согласие, времени, в течение которого может быть выражено несогласие, и
целях, ради которых будет производиться предполагаемое изъятие. Подлежат
же применению такие нормы Закона о трансплантации, которые дополняют
Закон о погребении, например, правила ст. 10, устанавливающие
необходимость разрешения главного врача на изъятие органов и тканей, а в
некоторых случаях — и судмедэксперта.

Затем, Основами законодательства Российской Федерации об охране здоровья
граждан от 22 июля 1993 года № 5487-I несколько иначе определен круг
лиц, имею щих право решать вопрос об анатомическом вскрытии тела
умершего, и порядок решения этого вопроса. Именно: ч. 1 и 3 ст. 48 Основ
установлена презумпция анатомического вскрытия, которая.может быть
опровергнута мотивированным письменным заявлением членов семьи, близких
родственников или законного представителя умершего, либо волеизъявлением
самого умершего, высказанным (в том числе и устно — ?) при его жизни, но
и такое опровержение допустимо не всегда, а (1) только при отсутствии
подозрения на насильственную смерть, и (2) если иное не предусмотрено
законодательством РФ (вроде бы, пока иных обязательных случаев
анатомического вскрытия пока не предусмотрено). Для нашего вопроса
особенный интерес представляет использование ранее еще не встречавшегося
нам понятия о членах семьи; судя по всему, им должны охватываться
переживший супруг, а также ближайшие родственники (первой степени) —
родители и дети. Опять мы не встречаем здесь «иных родственников» и
«иных лиц»; в этой части, несомненно должны применяться нормы Закона о
погребении как нормы более позднего акта. Зато ч. 4 и 5 ст. 48 Основ за
указанными выше лицами признается (1) право требования выдачи им
заключения медицинской экспертизы о причине смерти и диагнозе
заболевания; (2) право приглашения для участия в анатомическом вскрытии
специалиста соответствующего профиля и (3) право требования проведения
независимой медицинской экспертизы по вопросу о причине смерти — права,
не известные Закону о погребении.

Вопрос о том, кто вправе давать согласие на использование тела в
качестве объекта научных исследований (экспериментов), законодательством
не разрешен. Однако, по аналогии с рассмотренными выше нормами, а также
— правилами ст. 43 Основ законодательства об охране здоровья граждан (об
условиях применения не разрешенных препаратов, методик лечения и
диагностики, а также условиях проведения биомедицинских экспериментов)
можно заключить, что передача тела (его частей) умершего для научных
исследований допускается либо в соответствии с положительно выражен ным
письменным прижизненным волеизъявлением гражда нина, либо с письменного
согласия членов его семьи, близкие родственников или законного
представителя.

Других способов фактического господства над челове ческим телом
(останками) действующему законодательству неизвестно, однако, не
исключено появление таковых в бу дущем. Вопрос о содержании отношений
фактического гос подства над урной с человеческим прахом,
законодательством не регламентируется, из чего можно заключить, что
никаких ограничений в этом направлении им не устанавливается: пе
реживший супруг, к примеру, может ее и захоронить, подобие телу, а можно
и держать ее у себя дома. Наконец, не состав ляет предмета
законодательной регламентации деятельность связанная с обретением,
использованием и передачей так на зываемых святых мощей; судя по всему,
единственным есте ственным пределом ее свободы является их религиозное
(бого служебное) назначение. Видно, что отношения фактическое господства
включают как отношения, связанные с определе-нием как фактической, так и
юридической судьбы человечен ского тела и его составляющих; первые
отношения обозначаются как отношения фактического владения, вторые
обнимаются понятием распоряжения. Вопрос о пользовании человеческим
трупом в законодательстве не обсуждается, причиной чего является
сложившаяся обычная практика в этой обла сти. Законодательство не только
определяет круг субъектов, которым принадлежат данные возможности, но и
юридически защищает (гарантирует) таковые от посягательств любых иных
лиц, возлагая на таковых бремя, связанное с исполнением публичной
обязанности по захоронению тела с соблюдением санитарно-экологических
норм, т. е. признает право (при необходимости — общей) собственности на
человеческое тело в порядке очередности, за, (во-первых), членами его
семьи — пережившим супругом и ближайшими кровными родственниками
(родителями и детьми), либо (во-вторых) — за усыновителями и
усыновленными, либо (в-третьих) — за иными близкими кровными
родственниками (родными братьями и родные сестрами, внуками и внучками,
дедушками и бабушками), либо (в-четвертых) за законным представителем
или, наконец, (в-пятых) за иными, установленными законом, лицами.

1.7. «В случае моей смерти… » (юридическая природа посмертного
волеизъявления)

Этими словами обыкновенно начинается содержательная часть всякого
завещания; их можно увидеть в распоряжениях, касающихся судьбы
собственного тела и его частей (органов) относительно их дальнейшего
использования, места и способа погребения, кремации и некоторых других
вопросов; подобными пометками снабжают пакеты и письма («Вскрыть в
случае моей смерти») с закрытыми завещаниями и без них; наконец,
встречаются они и в предсмертных посланиях самоубийц. Существуют и
«любители» просто порассуждать о том, какими бы они хотели видеть после
смерти отношения своих друзей и близких; нередко подобные размышления и
пожелания высказываются в письмах — в таком случае они становятся укором
живым («Твоя мать не обрадовалась бы, узнав что ты…» и т. д.). Не
предрешая вопроса о юридическом значении подобных актов в зависимости от
их содержания, способа и формы выполнения и прочих подобных факторов,
хотелось бы обсудить вопрос более глобальный: как вообще объяснить
юридическое значение подобных распоряжений, придаваемое, по крайней
мере, некоторым из них, законодательствами подавляющего большинства
государств?

Всякое «юридическое (гражданско-правовое) значение» проявляет себя в
гражданских правоотношениях — субъективных правах и обязанностях.
Возьмем типичный акт посмертного распоряжения — завещание:
законодательство признает безусловную обязательность законного завещания
для исполнения душеприказчиком и принявшими наследство наследниками.
Обязательность — значит обязанность, не так ли? Но обязанность перед
кем! Перед завещателем? Однозначно — нет, ибо в период действия
завещания завещателя нет в живых (а покойники субъектами правоотношений
быть никак не могут), а в период жизни завещателя, т. е. в то время,
когда он в принципе мог бы быть носителем субъективных прав, еще не
действует завещание. То же самое можно сказать и о любых других
посмертных распоряжениях. И если юридическое значение завещания могло бы
быть объяснено с несколько иных позиций — завещание направлено на
создание не только и не столько обязанностей, сколько наследственных
прав — то юридическое значение волеизъявления, например, о желаемых
похоронных обрядах или несогласии на изъятие органов из своего тела
подобным образом не объяснишь, ибо никаких прав такое волеизъявление ни
для кого не создает — одни обязанности. Чьи же субъективные права они
обеспечивают?

Чтобы ответить на этот вопрос, попытаемся сперва выяснить другой — о
природе этих субъективных прав. Для этого нам нужно установить, на кого
соответствующие обязанности возлагаются и какого объекта касаются — с
установлением первого мы будем знать род искомых прав, т. е. являются ли
они абсолютными, или относительными, второго — к какому виду абсолютных
или относительных прав они принадлежат. Следующим логическим шагом в
нашей цепочке рассуждений и будет получение искомого знания — о
содержании, объекте и субъектах прав, обеспечиваемых с помощью таких
обязанностей.

Завещание — это односторонняя сделка, которая может быть направлена на
возникновение наследственных прав у лиц, не подлежащих призванию к
наследованию по закону, и (или) на изменение, и (или) на прекращение
наследственных прав у наследников по закону, либо по предыдущему
завещанию (см. п. 5 ст. 1118, ст. 1119-1122 ГК). Исполнение завещания
возлагается на душеприказчика (ст. 1134), а если таковой не назначен —
то на самих наследников по завещанию (ст. 1133); определенные законом
функции по исполнению завещаний выполняют также нотариусы (ст. 1171,
1172, 1174) и назначаемые ими управляющие наследственным имуществом (ст.
1173, 1174). Круг лиц — носителей обязанностей по положительному
исполнению завещания, таким образом, точно определен в законе;
следовательно, перед нами обязанности, входящие в содержание
относительных гражданских правоотношений. Их объектом является
наследственная масса — совокупность прав и обязанностей, приобретенных
наследодателем при жизни и объединенных законодательством в
имущественный комплекс с целью обеспечения процесса универсального
посмертного правопреемства наследодателя. Вместе с тем, несомненно и
существование правоотношений по от рицательному исполнению завещания, т.
е. правоотношений, включающих обязанности всех вместе и каждого в
отдельности (включая и перечисленных выше лиц, но не ограничиваясь ими)
претерпевать процесс и последствия исполнения завещания. Эти обязанности
входят в содержание уже не относительных, а абсолютных правоотношений;
их объектом является уже не наследственная масса как имущественный
комплекс, а отношения, связанные с ее приобретением (отношения
универсального посмертного правопреемства, само наследование как процесс
правопреемства и его результат); — права, обеспечиваемые именно этими
обязанностями, нас и будут интересовать40.

Волеизъявление лица о достойном отношении к его телу после смерти может
касаться следующих вопросов: (1) об анатомическом вскрытии тела; (2) об
изъятии органов и (или) тканей из тела; (3) о погребении тела на том или
ином месте по тем или иным обычаям или традициям, рядом с теми или иными
ранее умершими; (4) о кремации; (5) о доверии исполнить свое
волеизъявление тому или иному лицу (п. 1 ст. 5 Закона о погребении).
Обязанности по положительному исполнению волеизъявления о достойном
отношении к телу после смерти ложатся на определенных законом лиц —
членов семьи, близких, либо иных родственников гражданина, или иных (см.
предыдущий очерк), т.е. входят в содержание относительных правоотношений
(осталось только понять, с кем). Обязанности отрицательного исполнения
этого волеизъявления — претерпевания последствий его исполнения —
возлагаются законом на всех и каждого и, значит, составляют содержание
правоотношений абсолютных. Считать объектом той или другой обязанности
тело умершего было бы ошибкой — выше мы указывали, что правоотношения по
поводу человеческого трупа отлично регулируются с помощью права
собственности. Объектом обязанностей по положительному и отрицательному
исполнению волеизъявления о достойном отношении к телу после смерти
является самое это достойное отношение — своеобразное условие
существования личности, правовое признание и охрана которого стимулируют
личность к проявлению позитивной социально активности.

Итак, перед нами — обязанности всех вместе и каждого в отдельности,
содержанием которых является претерпевание действий определенного
законом и (или) посмертным волеизъявлением гражданина круга лиц по (1)
положитель ному исполнению его завещания, (2) положительному исполнению
его волеизъявления о достойном отношении к телу, а также (3) действий,
направленных на обеспечение достойного отношения к его памяти. Все они
входят в содержание абсолютных правоотношений и направлены на объект
идеального свойства — отношение к посмертным волеизъявлениям гражданина,
касающимся трех следующих сфер (имущества, собственного тела и
собственной памяти). Обеспечение гражданину уверенности в том, что после
его смерти государство и законы добьются соблюдения его последней воли и
охраны его памяти, составляет одно из важнейших условий существования и
социальной активности всякой личности. После этого не должно остаться
сомнений, что перед нами — разновидность личных (или, как их традиционно
называют в литературе — личных неимущественных) правоотношений и
субъективных прав (Personlichkeitsrechte).

Итак, личные права. Как это знание помогает нам ответить на вопрос об их
субъектах? Нормой п. 1 ст. 150 ГК в частности установлено, что в случаях
и в порядке, предусмотренных законом, личные неимущественные права,
принадлежавшие умершему, могут осуществляться и защищаться другими
лицами, в том числе наследниками правообладате-ля. Буквальное ее
толкование не позволяет выяснить смысла, ибо норма противоречит сама
себе. С одной стороны, она говорит (в прошедшем времени) о правах
принадлежавших лицу, ныне умершему, т. е. о правах, более не
существующих, а с другой — называет умершего правообладателем и
утверждает, что данные права могут осуществляться и защищаться. Но
покойники не могут быть субъектами прав (правооблада-телями), а
осуществляться и защищаться могут только существующие права. Права,
прекратившиеся к тому моменту, ко гда имела место попытка их
осуществления, осуществляться и защищаться не могут. Значит, некоторые
личные права обладают уникальным свойством — способностью переживать
своих обладателей. Несомненно, что рассмотренные выше три вида личных
прав — на достойное отношение к посмертному волеизъявлению по имуществу,
относительно собственного тела и уважение к собственной памяти —
относятся именно к этой категории.

Попытку объяснить природу уникального свойства этой категории личных
прав мы предприняли в нашем «Учебнике гражданского права» (М., 2004, п.
1671-1676). Объяснение это заключается в следующем: способность к
переживанию некоторыми личными правами своих субъектов объясняется их
способностью приражатъся не только к субъектам, но и к юридическим
фактам, послужившим основанием их возникновения. Такая способность
имеется не у всех личных прав, а лишь у тех, для возникновения которых
требуются определенные законом юридические факты; в нашем случае — это
посмертные волеизъявления и прижизненные заслуги физического лица.
Следовательно, обязанности претерпевания всеми вместе и каждым в
отдельности положительных действий наследников, членов семьи, близких и
иных родственников, и (или) иных лиц, направленных на исполнение
посмертных волеизъявлений по имуществу, телу и на уважение к памяти
покойного, обеспечивают бессубъектные личные права, ранее принадлежавшие
ныне покойному гражданину.

Конструкция бессубъектных личных прав, переживших своих обладателей,
помогает объяснить и юридическую природу такого феномена, как посмертное
награждение. Награждение, будь оно прижизненным, породило бы особое
личное субъективное гражданское право — право гражданина считать себя
лицом, достигшим соответствующих заслуг, использовать присвоенные ему
символы заслуг, связанные с их присуждением льготы, привилегии, уважение
и почет, а также запрещать третьим лицам отрицать, присваивать и иным
образом умалять его заслуги (право награжденного). Со смертью гражданина
право награжденного становится бессубъектным — оно осуществляется и
защищается определенными в законе лицами, но существует благодаря
привязке к несмываемому ничем юридическому факту — действию,
совершенному гражданином, за которое ему и была присуждена награда. Но
если всякое действие, являющееся основанием для какого-либо награждения,
способно «прикрепить» к себе право награжденного, то в том, когда такое
прикрепление случится — при жизни или после смерти награжденного —
никакой разницы пет.

Получается, что если какие-то виды личных прав могут пережить своих
обладателей, то они же должны обладать и способностью возникать после
смерти лиц, действия которых явились основаниями к их возникновению.

Выявленные выше принципиальные особенности личных прав — способность к
бессубъектному возникновению и существованию, их обеспечение посредством
обязанности претерпевания, а не бездействия и, наконец, их объекты
(условия существования и активности личности) — заставляют взглянуть на
них как на субъективные абсолютные права особого рода и могут послужить
основой для кардинальной переработки учения как о самих личных правах,
так и об абсолютных и вообще субъективных гражданских правах.

2. Возникновение, динамика и реализация относительных прав

2.1. «Я Вас ждал!» «И я ждала!» (юридическая природа приглашения на
свиданье)

Описанная ситуация может кому-нибудь показаться невероятной и
несерьезной. И все-таки о ней стоит поговорить.

Молодой человек пригласил девушку на свиданье. Желая потрясти ее
«широтой размаха и изысканностью манер» готовился к этому мероприятию
весьма серьезно: приобрел цветы, фрукты, дорогой подарок; запасся
модными дисками, на всякий случай — спровадил из дома родителей; одолжил
у приятеля дорогую иномарку, на которой и отправился к месту встречи.
Все оказалось зря: девушка не пришла — передумала. Прождавший более двух
часов несостоявшийся кавалер, и расстроенных чувствах отправился домой,
попал в аварию, разбил автомобиль приятеля, оказался в больнице. Ничего
из того, что было куплено им, не пригодилось. У молодого чело-пека
возник резонный вопрос: нельзя ли хотя бы часть понесенных им расходов
переложить на девушку? Ведь она же обещала придти, но не пришла,
нарушила, значит, обещание, должна нести имущественную ответственность
за нарушение и его последствия. Ну и, опять же, моральные страдания —
сначала готовился — переживал, потом ждал — тоже страдал, потом попал в
больницу — и физически страдал и нравственно (из-за побитого авто), ну и
т.д. — нельзя ли и их компенсировать?

Оставив в стороне моральный аспект поведения участников этой истории,
взглянем на ситуацию с точки зрения гражданского права. На первый
взгляд, она вполне вписывается в рамки ГК. Люди договорились
встретиться, — эта договоренность ничем не хуже любой другой; у каждого
из участников договоренности возникла обязанность прибыть в назначенное
время к месту встречи и, в свою очередь, возможность требовать такого
прибытия от контрагента; один из контрагентов нарушил состоявшуюся
договоренность и, выходит, должен нести ответственность за это как и за
нарушение любого обязательства (ст. 393 ГК). Нарушение обязательства —
суть действие неправомерное; имея же в виду, что оно имело
неимущественное содержание, вполне возможно говорить о причинении
нарушителем потерпевшему, как минимум, нравственных страданий, а это
значит, что налицо основания для компенсации морального вреда (ст. 151,
1099 ГК). Все, вроде бы, правильно, кроме одного: на практике никто так
не де лает. Почему? Если в предложенных рассуждениях кроется ошибка, то
где? А, может быть, все дело только в моральной стороне вопроса — не
полагается так, дескать, и все!

Действительно, в приведенных рассуждениях имеется ошибка. Да, люди
договорились встретиться; да, эта договоренность родила обязанность
явиться на встречу, но не более того. Вопросы о том, как обставить эту
встречу — приехать ли на нее на иномарке или на общественном транспорте,
либо и вовсе придти пешком, принести ли цветы, и если дато какие,
покупать или не покупать торт и т. п. — все их «пострадавший» молодой
человек решал по своей частной инициативе, своему единоличному
усмотрению, а значит — действовал на свой страх и риск. Если бы девушка
попросила его заехать за ней на иномарке, купить цветы и торт — тогда
другое дело: ссылаясь на то, что совершая перечисленные действия он лишь
исполнял данное ему поручение, молодой человек вполне мог бы переложить
все необходимые расходы, понесенные в связи с его исполнением, на лицо,
по поручению которого он действовал. Разумеется, в число необходимых
расходов никак не попали бы расходы на ремонт разбитого им автомобиля и
уж тем более — расходы потерпевшего на лечение после аварии: управляя
автомобилем он, опять же, действовал на свой страх и риск и,
соответственно, должен нести все неблагоприятные последствия реализации
страха и риска.

Из сказанного можно извлечь следующий урок: нужно помнить, что
совершение всякого, хотя бы и правомерного, действия, чревато не только
выгодами, но и потерями, ко торые ложатся на то лицо, которым, или по
требованию (поручению, инициативе) которого соответствующее действие
было совершено. При этом далеко не всегда эти потери окажутся следствием
действий того или другого лица (правонарушителя, на которого можно было
бы их тяжесть переложить). В погоне за приобретением большего не следует
игбывать о возможности не приобрести ничего, а то и даже что-то
потерять. Обладание любым благом неизбежно соединяется со страхом и
риском его утраты, либо неэффективного (убыточного) употребления.

Что же касается пережитых молодым человеком нравственных страданий, то
следует понять, что явилось причиной таковых. Один только факт нарушения
договоренности о встрече? Или факт нарушения договоренности в
сложившейся ситуации! В первом случае притязать на компенсацию
морального вреда, вероятно, возможно, но имея в виду нашу судебную
практику, легко понять, что ее размер будет смехотворным. Во втором
случае ни о какой компенсации и речи быть не может, ибо во всех
произведенных напрасно тратах, ставших причиной страданий, виноват сам
«потерпевший».

2.2. «Продаю… » (юридическая природа «частного объявления»)

Наверняка многим из читателей приходилось что-нибудь покупать или
продавать, а возможно и нанимать, по так называемым «частным
объявлениям» — объявлениям физических лиц о намерении заключить
гражданско-правовую сделку (продать что-нибудь ненужное, купить
что-нибудь нужное и т. п.). Они развешиваются на подъездах и столбах,
публикуются, в газетах, типа «Из рук в руки» и, конечно, «размеща ются»
на многочисленных Интернет-сайтах. Если и не приходилось еще, то
наверняка когда-нибудь придется. Во всяком случае львиная доля
вторичного рынка недвижимости и автомобилей формируется именно на основе
этих объявлений.

Прозванивая по телефонам, указанным в подобных объявлениях, также многие
наверняка сталкивались с ответами, типа: «уже продано», «передумали»,
«продаем, но у нас изменилась цена», «продаем, но не сейчас», «уже
купили», «больше не сдаем» и т. п. А у кого-то, возможно, бывало и так:
вроде бы, обо всем договорились, встретились с продавцом осмотрели
предмет будущей сделки и … поняли, что это далеко не то, о чем было
написано в объявлении (квартира далеко не в таком прекрасном состоянии,
автомобиль на несколько лет «старше» и т. п.). А может быть, все так,
как описано, но посмотрев, Вы поняли, что Вам нужно что-то иное. Или
так: наряду с Вами к продавцу приехало несколько человек, таких же как
Вы, и продавец совершает сделку с кем-то из них, разводя перед Вами
руками: все, дескать, и рад бы, да уже продано. Законны ли все
перечисленные действия? К чему вообще обязывают подобные объявления?

Действующее гражданское законодательство знает несколько видов актов
изъявления воли, направленной на инициирование процесса заключения
договора с лицом, лишенным возможности непосредственного восприятия
данного акта, в том числе оферту (ст. 435 ГК), публичную оферту (п. 2
ст. 437) и приглашение, делать оферты (п. 1 ст. 437). Оферта — это
определенно выраженное предложение вступить в договорные отношения,
адресованное оферентом определенному лицу, выражающее волю оферента
считать себя связанным условиями оферты в случае ее акцепта (принятия),
и со держащее все существенные условия предлагаемого к заключению
договора. Видно, что частное объявление о совершении сделки не отвечает
ни одному из перечисленных условий: оно адресуется неопределенно
широкому кругу лиц, далеко не обязательно содержит все существенные
условия договора и, таким образом, не может выражать волю оферента
считать себя связанным в случае положительного отклика на объявление. Не
может быть объявление подведено и под понятие публичной оферты, ибо
последняя, хотя и адресуется неопределенному кругу лиц, но должна
содержать все существенные условия договора (что в объявлении, как мы
уже указали, соблюдать не обязательно) и, самое главное, выражать колю
оферента заключить договор на указанных условиях с любым, кто отзовется.
Выполнить последнее требование и новее невозможно, ибо в объявлениях,
подобных описанным, речь идет о сделке по поводу одной конкретной вещи
(квартиры, автомобиля и т.п.); сколько бы народы ни откликнулось на
такое объявление, в итоге все равно будет совершена не более, чем одна
сделка.

Остается единственный вариант квалификации: так называемые частные
объявления, адресованные неопределенному кругу лиц, и сделанные таким
образом, что не предполагают заключения договора со всяким отозвавшимся,
должны рассматриваться как приглашение делать оферты или, по другому,
вызов на переговоры. Откликаясь на этот вызов по телефону или приезжая
на встречу с лицом, давшим объявление, Вы, следственно, действуете на
свой страх и риск (см. выше). А это значит, что Вы должны помнить о том,
что время свое можете потратить зря: сделанная Вами оферта может быть не
акцептована. Отказ же в акцепте может быть сделан и без объяснения
причин. Жалко будет, конечно, и времени, и сил, и, возможно, денег, но
тут уж ничего не поделаешь: Вы заинтересованы в заключении договора, —
будьте готовы издержаться ради его заключения.

2.3. «Билетов нет… » (юридическая природа Правил и Расписаний
пассажирских перевозок)

Совсем иначе решается вопрос о юридической природе правил и расписаний
движения пассажирского транспорта — поездов, самолетов, судов, автобусов
по путям сообщения (транспортом) общего пользования. Условия договоров
пассажирских перевозок находят свое выражение в форме, во-первых, правил
пассажирских перевозок, во-вторых — расписаний движения транспорта и
в-третьих — билетов. Правила и расписания вывешиваются в доступных для
общего пользования местах и публикуются для всеобщего сведения, т. е.
обращены к неопределенному кругу лиц. Билеты имеют значение документов,
подтверждающих факты заключения договора перевозки конкретного пассажира
либо предъявителя билета и внесения им провозной платы. Кроме того,
билеты могут детализировать условия конкретного договора пассажирской
перевозки. Именно: билеты на транспорт дальнего следования продаются с
указанием конкретного (индивидуально-определенного) места проезда
пассажира; билеты на пригородный и внутригородской транспорт продаются
без такого указания. Естественно, что продажа билетов на транспорт
дальнего следования может осуществляться только при условии наличия
свободных мест в транспортном средстве, следующем по определенному
маршруту в определенное время; продажа билетов на внутригородской и
пригородный транспорт — безотносительно к такому наличию.

Установив место Правил и расписаний движения пассажирского транспорта в
системе документов, определяющих условия договора перевозки пассажира,
попытаемся выяснить их юридическую природу. Выше было показано, что
данные документы адресованы неопределенному кругу лиц, а значит,
возможной является одна из двух квалификаций — либо они образуют собою
публичную оферту, либо приглашение делать оферты (см. об этих понятиях
выше). На какой из квалификаций остановиться?

Согласно п. 1 ст. 426 и п. 2 ст. 789 ГК, договор перевозки транспортом
общего пользования является публичным договором. Особенности публичного
договора и процесса его заключения исчерпывающим образом описаны,
соответственно, в ст. 426 и 445 ГК. Содержанием публичного договора
являются обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию
услуг, которые коммерческая организация по характеру своей деятельности
должна исполнять в отношении каждого, кто к ней обратится. Итак,
коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу
перед другим в отношении заключения публичного договора на одинаковых
для всех условиях, за исключением случаев отсутствия возможности
предоставить соответствующие товары, выполнить работы или оказать услуги
(п. 1-3 ст. 426).

Цитированные нормы законодательства позволяют заключить, что Правила в
совокупности Расписаниями пассажирских перевозок представляют собою
публичную оферту (п. 2 ст. 437 ГК). Обращение гражданина в билетную
кассу с просьбой о продаже билета есть акцепт (принятие) публичной
оферты (п. 1 ст. 438). Получив принятие предложения о заключении
договора пригородной или внутригородской перевозки (перевозки без
определения индивидуального места проезда) — сотрудник
организации-перевозчика (кассир) обязан, против оплаты перевозки, выдать
проездной документ (билет). Предложение же о заключении договора
перевозки с определением индивидуального места для проезда делается
перевозчиком под условием наличия свободных мест в соответствующем
транспортном средстве. При наличии таковых кассир обязан изготовить и
выдать пассажиру проездной документ на испрошенное им транспортное
средство, при отсутствии — отказать в заключении договора перевозки по
причине объективного отсутствия технической возможности перевозки
пассажира в соответствующем транспортном средстве.

Почему правила и расписания движения транспорта дальнего следования не
могут быть признаны приглашением делать оферты? Представим себе, что
будет, если прибегнуть к такой квалификации: гражданин обращается в
кассу за билетом (откликается на приглашение, делает оферту), а в ответ
… получает немотивированный отказ в акцепте. Исключить последнюю
возможность и дать реализоваться предписаниям п. 1 ст. 426 и п. 2 ст.
789 ГК — о публичной природе договора пассажирской перевозки — можно
только в том случае, если квалифицировать связку «правила + расписание»
в качестве публичной оферты.

2.4. «Нет сдачи!» (природа и понятие денежной сдачи)

Представить себе гражданина, никогда не прибегавшего к частным
объявлениям можно. Наверное, существуют и россияне, не пользующиеся
услугами общественного транспорта. Но вот представить себе
соотечественника, не имевшего дела с магазинами розничной торговой сети,
рынками и предприятиями бытового обслуживания, невозможно. И уж
наверняка каждому приходилось сталкиваться с кассирами, которые или
цедят сквозь зубы, или трясясь от ярости орут что-нибудь вроде: «А сдачу
чем мне давать?!», «Где я те мелочь-то возьму?!» и «Мужчина, посмотрите
два рубля!». Покупа тели в долгу, разумеется, не остаются. Что же такое
сдача с точки зрения гражданского права? Обязан ли продавец изыскивать
сдачу или вправе требовать от потребителя оплаты «без сдачи»? Чью
«головную боль» она собою представляет? Как известно, договор розничной
купли-продажи считаегся заключенным, по общему правилу, с момента оплаты
покупателем товара (ст. 493 ГК). Стало быть, все то, что происходит до
этого момента, представляет собой преддоговорпый процесс. Покупатель,
требуя от представителя продавца (кассира) принятия денег и выдачи чека
на индивидуальнo-определенный (или индивидуализируемый) товар, требует,
тем самым, заключения с ним договора розничной купли-продажи, который,
как известно, признается публичным договором (см. п. 1 ст. 426, п. 2 ст.
492 ГК; см. о чертах публичного договора также выше, в предшествующем
вопросе). В лице кассира, отказывающегося от принятия предложенных в
платеж денег (в достаточной, разумеется, для оплаты выбранного товара,
сумме) мы имеем, с точки зрения юридической, розничную торговую
организацию, отказывающую гражданину в заключении с ним публичного
договора. А отказ в заключении публичного договора, как известно, не
допуска ется (п. 3 ст. 426). Следовательно, бремя изыскания сдаче лежит
на розничной торговой организации (продавце). Заботиться о том, чтобы
заплатить «без сдачи» покупатель не обязан.

Но не имеет ли здесь места исключение из общего правила? А именно:
нельзя ли отсутствие в кассе продавца «мелких денег» квалифицировать как
объективное отсутствие возможности заключения публичного договора (п. 3
ст. 426)? Как было в предыдущем вопросе: если все билеты на поезд (в
самолет, на теплоход и т. п.) проданы — то возможность дальнейшего
заключения договоров отпадает и несмотря на то, что речь идет о
договорах публичных, от их заключения можно отказываться. Увы (для
продавцов) и ах; в данном вопросе подобные рассуждения неприменимы.
Отсутствие мест в транспорте означает невозможность оказания услуг по
перевозке; отсутствие определенного рода товара в магазине—
невозможность продажи этого товара. Но отсутствие денег в кассе не
означает невозможности продажи товаров: отобранные покупателем товары
наличествуют и их магазин не может не продать. Не нужно путать
невозможность продажи товаров с невозможностью принять деньги: первая
позволяет отказаться от заключения договора, вторая — нет. Вообще о
невозможности принять деньги рассуждать бессмысленно—деньги, выраженные
в российской национальной денежной единице (рублях), как известно,
обязательны к приему любыми резидентами России, на всей ее территории во
вce платежи по нарицательной стоимости (ст. 30 Федерального закона от 10
июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке
России)»).

К слову сказать, упомянутые ранее п. 38 Примерных правил работы
предприятий розничной торговли, утвержденные Письмом Роскомторга от 17
марта 1994 г. № 1-314/32-9 запрещает предлагать покупателю вместо сдачи
денег какие-либо товары или требовать от него самому разменивать деньги.
Пусть данный документ не является обязательным для применения; пусть
распространяется только на магазины системы розничной торговли и не
касается других организаций — пусть! Главное не это. Главное, что к
выводу, идентичному нашему, в свое время пришли разработчики указанных
Правил, заподозрить которых в стремлении создать режим «наибольшего
благоприятствования» покупателям нет никаких оснований. Вывод этот
закономерен и базируется на одном из ключевых понятий договорного права
— понятии публичного договора.

Обращаясь к вопросу о пределах распространения данного вывода мы должны
указать следующее. Во-первых, по общему правилу, бремя изыскания сдачи
лежит на коммерческой организации (индивидуальном предпринимателе),
обязанной (обязанном) к заключению публичного договора. Значит, о сдаче
должны заботиться не только магазины розничной торговой сети, но и
различного рода «коммерческие палатки», производители и заготовители
сельскохозяйственной продукции, выставляющие ее на рынках, предприятия и
организации бытового обслуживания, ну и, естественно, транспортные
организации. И во-вторых, в ситуации, когда оплата товара составляет не
условие заключения договора, а исполнение покупателем обязательства,
вытекающего из договора, который уже заключен, отказ в принятии платежа
по мотиву «отсутствия сдачи» также следует считать незаконным, ибо он
квалифицируется как кредиторская просрочка продавца со всеми
последствиями, предусмотренными ст. 406 ГК.

И два слова о юридической природе сдачи. Денежная сдача представляет
собой возврат неосновательно полученной суммы, (см. главу 60 ГК).
Теоретически можно представить себе ситуацию, когда покупатель
соглашается «обождать» с получением сдачи. Но в таком случае нужно
помнить, что если это «ожидание» продлится более одного дня, то на сумму
несданной сдачи, как и на сумму всякого вообще неосновательного
денежного обогащения, подлежат начислению проценты (см. п. 2 ст. 1107 и
ст. 395 ГК). Сдача товарами спичками, бульонными кубиками, конфетами и
т. п. (что поделаешь, иногда такое все-таки происходит) — в
действительности, конечно же, никакая не сдача, а продажа товаров,
навязанная покупателю. Разумеется, запрещение такого рода действий можно
обосновать не только на пресловутых Примерных правилах, но и на нормах
законодательства, в частно-сти — п. 2 ст. 16 Закона РФ «О защите прав
потребителей».

2.5. «На чаишко бывшему регенту!» (юридическая природа чаевых)

Понятие чаевых чрезвычайно широкое. Обыкновенно под ними разумеется
денежная сумма, добровольно уплачиваемая постояльцем гостиницы, клиентом
ресторана и т.п., за оказанные ему услуги, сверх стоимости последних
(сверх счета), но не организации, а непосредственно физическому лицу —
ее работнику, — который эти услуги оказал. Именно такое понимание чаевых
содержится в п. 1 ст. 6 Конвенции Международной Организации Труда № 172
об условиях труда в гостиницах, ресторанах и аналогичных заведениях; п.
2 указанной статьи работодатели обязываются к выплате заработной платы
своим работникам независимо от того, получают ли они чаевые и если да —
то насколько регулярно и как много. В смысле трудового права чаевые
никак не могут быть единственным источником дохода гражданина: он не
может жить только на чаевые. Некоторым категориям работникам получать
чаевые в указанном смысле и вовсе запрещено (см., например, п. 8.9
Инструкции проводнику пассажирского вагона, утвержденной Приказом МПС РФ
от 5 ноября 1998 г. №ЦЛ-614).

Но под чаевыми могут пониматься и иные суммы. Так, в ряде обслуживающих
организаций существует практика требования чаевых в определенном размере
(обыкновенно — до 10% суммы счета) в пользу самой организации (часть из
сформированного таким образом фонда потом распределяется между ее
работниками). Уплата таких чаевых является обязанностью клиента. Другую
крайность представляют «чаевые», уплачиваемые в качестве знака или
залога доброго расположения (гоголевский городничий, помнится, именно
так платил Осипу «на чай и сверх того на баранки»), а порою и взятки;
иногда же этим словом, употребляемым с оттенком пренебрежительным,
обозначается подобие милостыни, пожертвования (именно их пытается
выклянчить с Берлиоза булгаковский Коровьев). Все эти многочисленные
отклонения в ту и другую сторону от общераспространенного понятия чаевых
— добровольной платы за личные услуги — в настоящей статье не
рассматриваются.

Соответствует ли определение чаевых как платы за личные услуги (оно, как
мы помним, предложено в цитированной выше Конвенции МОТ),
действительности? Увы, судя по всему его составители имели в виду лишь
образное выражение сути чаевых, но не характеристику их юридической
природы. В самом деле, если эта плата за оказанные (по возмездному
договору) услуги, то как же она может быть добровольной! Оплата услуг,
оказанных по возмездному договору, составляет содержание обязательства
заказчика, а обязательство, как известно, подл ежит, исполнению.
Односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее
изменение его условий не допускаются (ст. 310 ГК). Добровольный характер
внесения чаевых начисто уничтожает самую возможность их квалификации как
платы за услуги.

Есть и другие причины, препятствующие подобной квалификации. Размер
платы за услуги определяется соглашением сторон; размер чаевых —
односторонним усмотрением клиента. Причем, определение размера чаевых
происходит вовсе не в процессе заключения договора возмездного оказания
услуг, а лишь после его исполнения. Хороши услуги, плата за; которые то
ли будет внесена, то ли нет; а если и будет — то в каком размере —
непонятно! И потом: разве клиент заключает договор с официантом или
кельнером? Конечно нет — с рестораном, гостиницей и т. п., словом — с
организацией. Платой за услуги организации является плата по
выставленному ею счету; чаевые же платятся сверх счета и не организации
действующей в лице своих работников, а самим работникам, хотя бы и
оказывающим услуги от имени организации.

Итак, чаевые — это не плата за услуги организации и не плата за услуги
ее работнику. Что же остается? Следующий по своей очевидности вариант —
квалификация уплаты чаевых как заключения (а, заодно, и исполнения)
договора дарения. Действительно, перед нами, с одной стороны, акт
свободной воли дарителя (клиента), с другой — волеизъявление одаряемого
в виде принятия чаевых. И все-таки, это не дарение. Дарение, как
известно, сделка безвозмездная (в имущественном плане), в то время, как
чаевые вручаются челове ку, действиями которого организация оказывала
возмездные услуги, т. е. совершала имущественное предоставление.
Конечно, может случиться и так, что клиент уплачивает чаевые под
влиянием личной симпатии, например, к официанту, которой он успел
проникнуться за время пользования услугами ресторана, или из стремления
прослыть богатым и щедрым человеком, т. е. исключительно из
неимущественных соображений. Но все же так бывает нечасто: обыкновенно
чаевые вручаются таким клиентом, который остался доволен качеством
обслуживания, т. е. оказанной услугой (имущественным предоставлением).
Итак, не дарение. Какие могут быть еще варианты?

Добровольность предложения чаевых и односторонность в определении их
суммы свидетельствуют о том, что действия но уплате чаевых вовсе выходят
за рамки правоотношений. Правоотношения, в содержание которого входила
бы обязанность уплаты чаевых, существовать не может, что называется, по
определению. Целью их уплаты является, как нам кажется, поощрение
физического лица — работника организации обслуживания. Поощрение —
действие добровольное, одностороннее, и, вместе с тем, признаваемое
правом за достаточное основание для перехода абсолютного права на
имущество, составляющее предмет поощрения, от одного лица (поощряющего)
к другому (поощряемому); истребовать обратно выданное поощрение как
предоставленное неосновательно, невозможно. Уплата чаевых, таким
образом, — это односторонняя сделка, направленная на передачу чаевых
(как правило — денежной суммы) одним лицом в собственность другому с
целью поощрения последнего за оказанные им высококачественные услуги и
стимулирования к дальнейшему оказанию подобных услуг. Несмотря на свою
неизвестность гражданскому законодательству, совершение этой сделки
широко практикуется, а сама она вполне адекватно вписывается в число
распорядительных сделок.

2.6. «Под присмотром взрослых… » (обязательство по безвозмездному
оказанию услуг)

На этот вопрос нас натолкнул Интернет-форум на сайте 7ya.ru на тему «Не
ходите в „Мир Детства!!!». Коротко говоря, суть проблемы состояла в
следующем: пришедшие в магазин «Мир Детства» родители оставили малыша
«под присмотром взрослых» — сотрудников магазина, специально выделенных
для развлечения детей — на огороженной игровой площадке, а сами,
удостоверившись, что ребенку там нравится и он с удовольствием играет,
отправились перекусить в кафе, находящееся в том же магазине. Сделав
заказ, мама, на всякий случай решила пойти проведать ребенка. Ребенок
пропал. К счастью, все обошлось — разыскать беглеца удалось довольно
быстро. И тем не менее, в рамках форума завязался спор: виноват ли «МД»,
сотрудница которого не усмотрела за малышом? Входит ли такой присмотр в
ее обязанности и если да, то из какого юридического факта эти
обязанности возникают? Этот случай натолкнул нас на размышления по
нескольким юридическим вопросам гораздо более глобального характера.

На сайте Торгово-развлекательного центра «Мир Детства» мы наткнулись
на следующее объявление:

«Центр „Мир детства” — это фирменный магазин с игровой площадкой и кафе
„Дом оранжевой коровы”. Пока Вы делаете покупки, ребенок может занять
себя делом: порисовать мелками на мольберте, собрать конструктор,
почитать книжку с веселыми картинками. А может — покачаться на качалках
и посмотреть мультфильмы на игровой площад ке в салоне магазина под
присмотром взрослых» (выделено мной. — В. Б.). Несомненно, перед нами —
предложение, адресованное неопределенному кругу лиц, о готовности
компании «МД» оказать бесплатные услуги любым посетителям своего
магазина по присмотру за их малолетними детьми, — публичная оферта.
Помещение ребенка под пресловутый «присмотр» — ее акцепт; публичная
оферта акцепт = договор безвозмездного оказания услуг по присмотру за
ребенком. Если сотрудница, осуществляющая присмотр за детьми, понимает,
что количество детей на площадке уже превышает допустимую норму, она,
разумеется, вправе отказаться впускать туда других детей, т. е. отказать
в заключении публичного договора по п. 3 ст. 426 ГК. Если такого отказа
или иной оговорки не последовало — договор заключен, а значит,
обязательства «МД» по присмотру за малышами, пущенными на площадку,
возникли. Как и все иные обязательства таковые надо исполнять, а за их
нарушение нести гражданско-правовую ответственность.

И вот тут-то мы сталкиваемся с проблемами. Присмотр за ребенком — это
услуга, причем — личная и, к тому же, неимущественного содержания. Не
имеется в рассматриваемом случае и имущественного эквивалента этой
услуги. Отсюда первая проблема: а могут ли существовать обязательства с
исключительно неимущественным содержанием?

Обращает на себя внимание, что ГК не знает такой категории (вида)
обязательств. Более того, регулируя договор об оказании услуг (глава 39)
Кодекс подчеркивает, что ее нормы касаются исключительно случаев
возмездного оказания услуг. Но это не мешает ГК урегулировать отдельные
случаи (отдельные обязательства) по оказанию услуг безвозмездных,
наиболее известные из которых — безвозмездное хранение и безвозмездное
исполнение поручений. Несомненно, что к числу бесплатных услуг,
распространенных в современной российской жизни, относятся также услуги
по юридической помощи отдельным категориям граждан, медицинские и
образовательные. Можно ли из этих отдельных случаев сконструировать
родовое понятие обязательства по безвозмездному оказанию услуг!

Большинство ученых относятся к такому понятию резко отрицательно. Одно
дело — требование и обязанность по безвозмездной передаче имущества —
субстанции, пространственно определенной (ограниченной) и существующей
независимо от лица — своего собственника. И совсем иное — требовать
безвозмездного оказания личных услуг — действий, которые неотделимы от
исполнителя и ценны самим процессом своего совершения. В требовании о
совершении таких действий заказчик может зайти так далеко, что их
содержание выйдет за пределы его договоренности с исполнителем и
превратится в господство заказчика над личностью исполнителя. «Санкции,
направленные на принуждение должника исполнить такое обязательство,
явились бы серьезным ограничением его свободы, не оправданным достаточно
вескими основаниями» — пишет М.М. Агарков. Полагающееся исполнителю
вознаграждение за оказанные услуги было бы теми самыми «вескими
основаниями», о которых говорит ученый, но если исполнителю ничего не
причитается, то таких оснований нет; нет, следовательно, причины для
признания факта су ществования обязательств по безвозмездному оказанию
услуг как вида обязательств.

Тем не менее, законодательное признание отдельных случаев существования
обязательств такого вида (см. выше) наводит на мысль: в этих отдельных
случаях основания, достаточные для ограничения свободы должника,
все-таки, существуют, несмотря на безвозмездный характер обязательств.
Что это за основания? Что общего между перечисленными выше случаями
обязательств безвозмездного оказания услуг? Безвозмездные юридические,
медицинские и образовательные услуги гражданам, ясное дело, охраняются
из соображения публичных интересов. Но безвозмездное поручение и
безвозмездное хранение? Попробуем присмотримся к этим сделкам и
возникающим из них обязательствам повнимательнее. Зададимся следующими
вопросами.

Кто и чьи поручения безвозмездно принимает к исполнению? Кто и у кого
принимает имущество для безвозмездного хранения? Очевидно, ответ на
первый вопрос должен быть таким: одно лицо принимает к исполнению
безвозмездное поручение другого только в том случае, когда проникнуто к
последнему безусловным доверием и, в силу каких-то, хотя бы и личных
неимущественных соображений^ готово содействовать ему в реализации его
интересов и, по сути, таким образом его облагодетельствовать.
Безвозмездное же хранение встречается, главным образом, либо в
отношениях между гражданами, либо как операция, носящая вспомогательный
характер по отношению к иному (основному) виду деятельности. В первом
случае основание хранения коренится опять в личных неимущественных
отношениях граждан — хранителя и поклажедателя, — во втором — в основной
деятельности, которая дополняется хранением. Так, служебный гардероб
учреждения принимает на хранение вещи лиц, являющихся в организацию по
надобностям службы, гардероб зрелищного учреждения хранит вещи лиц,
имеющих право воспользовать ся его услугами; в камерах хранения
супермаркетов хранятся вещи покупателей; транспортные организации в
течение определенного срока бесплатно хранят багаж и грузы, т. е. вещи
своих клиентов — участников перевозочных отношений; гостиницы хранят
вещи своих постояльцев и т. п. Достаточным основанием к возложению на
лицо обязанностей по хранению является его интерес в том, чтобы
возможно более широкий круг лиц пользовался результатами его основной
деятельности.

Итак — (1) публичные интересы, (2) личные неимущественные соображения и
(3) стремление привлечь внимание клиентов к основной деятельности — вот
те три мотива, которые законодатель видит достаточным основанием для
возложения на лицо обязательств по безвозмездному оказанию личных
услуг. Возвращаясь к примеру с «Миром Детства» мы без труда установим,
что он относится к последнему разряду случаев: «… Пока Вы делаете
покупки, ребенок может занять себя делом … на игровой площадке … под
присмотром взрослых». Присмотр воспитателей за детьми организован здесь,
следовательно, для того, чтобы создать большее удобство родителям,
пришедшим сделать покупки — воспользоваться основной деятельностью
магазина. Налицо достаточно веские основание для признания «МД»
обязанным к безвозмездному оказанию услуг по присмотру за детьми,
оставленными на игровой площадке, а значит — и для возложения на него
ответственности за нарушение этого обязательства.

И здесь мы подходим ко второй проблеме: о какой ответственности может
идти речь? Не дай Бог, ребенок, оставшийся без обещанного присмотра,
бегая по магазину, покалечил ся, или вовсе пропал — что тогда? Опираясь
на нормы ГК о безвозмездных договорах можно сделать однозначный вывод:
законная ответственность за нарушение обязательства по безвозмездному
оказанию услуг может выражаться, во-первых, в возмещении убытков, но в
размере только лишь реального ущерба (упущенная выгода возмещению не
подлежит), и, во-вторых — в компенсации морального вреда, причиненного
как самому ребенку, так и его родителям. В чем выражается реальный ущерб
в случае поврежденъя здоровья ребенка — ясно (см. ст. 1087 ГК), а в
случае его гибели или пропажи? Наверное, можно было бы допустить иск о
возмещении всех тех расходов, которые были произведены родителями в
целях его появления на свет, содержания и воспитания и, может быть далее
— тех расходов, которые родители понесут для того, чтобы завести другого
ребенка. Однако, перспектива удовлетворения подобных исков в современных
условиях представляется весьма туманной.

2.7. Жалоба или иск? (где управа на руководителей хозяйственных обществ)

Ситуация: акционерное общество совершает сделку. Обычную, не относящуюся
ни к числу крупных, ни к числу сделок с заинтересованностью, не
представляющую собою ничего особенного, вообще — не выходящую за рамки
уставной хозяйственной деятельности. Документ о сделке подписал
генеральный директор общества. Или: акционерное общество, действующее в
лице своего Совета директоров, утверждает какой-нибудь корпоративный
стандарт. Или (силами ревизионной комиссии) проводит проверку
собственной деятельности за истекший финансовый год, оформляя результат
актом проверки. Казалось бы, что тут необычного, все, вроде бы, в
порядке вещей. Но вот находится один или несколько акционеров, которым
совершенные акты, скажем так, не по нутру — могут ли они каким-либо
образом бороться с перечисленными актами?

Несомненно, что акционеры состоят в корпоративных (акционерных)
правоотношениях с акционерным обществом, акциями которого владеют.
Значит, противником акционеров, пострадавшим от нарушения их акционерных
прав, должно быть само акционерное общество. Средством защиты нарушенных
акционерных, как, впрочем, и любых других субъективных гражданских прав,
является иск — обращенное к суду требование о защите нарушенного права,
в частности — о применении к нарушителю мер гражданско-правовой
ответственности, восстановлении положения, существовавшего до нарушения
права, признании недействительной сделки и т. д. (см. ст. 12 ГК).
Соображения, казалось бы, если и не очевидные, то совершенно несложные,
элементарные. Тем не менее, практика демонстрирует нам и принципиально
иные попытки защиты прав акционеров, в частности — посредством
обжалования действий и решений руководителей, членов Совета директоров,
коллегиальных исполнительных органов, ревизионной комиссии и, наконец,
решений общего собрания акционеров и даже … действия самого
акционерного общества. Причины, которые подталкивают акционеров к
использованию таких вот нетрадиционных для цивилистики средств, весьма
разнообразны — начиная с укоренившегося с советских времен стереотипного
отношения к руководству организаций как к должностным лицам, и кончая
заведомо недобросовестными попытками обойти применение гражданского и
гражданского процессуального законов, которое в том или ином конкретном
случае не обещает большой результативности. Законна ли подобная
практика?

Частью 2 ст. 46 Конституции России предусмотрено, что «решения и
действия (или бездействие) (1) органов государственной власти, (2)
органов местного самоуправления, (3) общественных объединений и (4)
должностных лиц могут быть обжалованы в суд». О возможности обжалования
действий хозяйственных обществ речи точно нет; а стало быть, практика
обжалования (не искового оспаривания, а именно обжалования) действий
самих хозяйствующих субъектов совершенно определенно должна быть
оставлена, как являющаяся неконституционной. Тем не менее, цитированная
норма Конституции оставляет открытым вопрос: кто понимается под
словосочетанием «должностные лица»: имеются ли им в виду только лица,
занимающие должности в государственных органах, органах местного
самоуправления и общественных организациях, или также и должностные лица
хозяйственных обществ! Обратившись к специальному законодательству легко
установить, что в хозяйственных, в том числе акционерных обществ никаких
«должностных лиц» просто не бывает, ибо ни ГК, ни Акционерный закон, ни
Закон об обществах с ограниченной ответственностью, не знают такого
понятия.

Нормы по интересующему нас вопросу содержатся также в ГПК РФ (гл. 25).
В части круга субъектов, чьи действия могут быть предметом обжалования,
они значительно уже, чем норма Конституции, и потому сделанный выше
вывод только подтверждают. Нам интересны также ст. 254 (цит. в сноске —
см.) и ст. 255: первая говорит о том, что процедура обжалования
применима только к действиям таких органов и должностных лиц, которые
находятся в административной иерархии с другими органами и должностными
лицами; вторая — уточняют понятие действий, подлежащих обжалованию. К их
числу действия, которыми нарушены пра-ва или свободы гражданина, либо
созданы препятствия осу-ществлению гражданином его прав и свобод, либо
на гражданина незаконно возложена какая-либо обязанность или он
незаконно привлечен к ответственности. Совершенно очевидно, что ни
органы, ни «должностные лица» хозяйственных; обществ, не являются теми
лицами, на которых распространяется «право обжалования», как и их акты и
действия не входят в число тех, которые могут быть предметом
обжалования.

Однако, до настоящего времени сохраняет свое действие и Закон РФ от 27
апреля 1993 г. № 4866-1 «Об обжаловании в суд действий и решений,
нарушающих права и свобо ды граждан». Статья 1 указанного Закона
предусматривает, что «Каждый гражданин вправе обратиться с жалобой в
суд, осли считает, что неправомерными действиями (решениями) (1)
государственных органов, (2) органов местного самоуправления, (3)
учреждений, (4) предприятий и (5) их объединений, (6) общественных
объединений или (7) должностных лиц, (8) государственных служащих,
нарушены его права и свободы». Часть 2 ст. 2 этого же Закона позволяет
гражданину обжаловать также и бездействие указанных органов,
предприятий, объединений, должностных лиц и государственных служащих.
Общим условием обжалования как действия, так и бездействия является
наступление любого из перечисленных выше (в цитированных нормах ГПК и в
ч. 1 ст. 2 Закона) последствий. В сравнении с Конституцией Законом
расширен субъектный предел распространения права обжалования: оно
касается также предприятий и их объединений. Означает ли это, что на
основании норм этого Закона сегодня можно обжаловать действия и решения
юридических лиц, их органов и руководства?

В момент принятия данного Закона (27 апреля 1993 г.) под предприятием
понимался «…самостоятельный хозяйствующий субъект, созданный … для
производства продукции, выполнения работ и оказания услуг в целях
удовлетворения об щественных потребностей и получения прибыли» (п. 1 ст.
4 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и
предпринимательской деятельности»). Видно, что понятие «предприятие» не
было синонимом понятия «юридическое лицо» и, более того, вовсе не было
гражданско-правовым понятием. Значит, действия организации как предпри-ш
ятия — это действия административно-хозяйственного плана действия
организации как юридического лица — это действия частного лица. Жалоба в
суд — средство противодействия незаконным действиям публичного
характера. Средство же судебной защиты от незаконных действий частного
лица называется иском. Публичные действия могут быть предметом судебного
обжалования, частные — нет. Иначе бы в Законе написали о действиях не
предприятий, а юридичесъ лиц — такая категория в действовавшем в то
время законодательстве тоже существовала (в ГК РСФСР). Указания же на
юридические лица в Законе, еще раз это подчеркиваем, нет.

Обратившись к действующему Гражданскому кодексу, мы узнаем (ст. 12), что
арсенал правовых средств, используемъ для защиты гражданских прав,
является исчерпывающг и ограничивается перечнем лишь таких способов,
которые, прямо предусмотрены законом. Термин же «предприятие»
используется в ГК в совершенно ином значении, а именно —для обозначения
имущественных комплексов (ст. 132) и одной из организационно-правовых
форм юридических лиц — государственных и муниципальных предприятий (§ 4
главы 4). Однако, даже они сегодня практически никогда не совершают
каких-либо административных действий распорядительного характера в
отношении граждан, за исключением действий в области трудовых отношений
и отношений социального обеспечения. Эти и только эти действия и могут
быть предметом судебного обжалования в соответствии с Закона 27 апреля
1993 г. Возможности оке судебного обжалования действий генеральных
директоров хозяйственных обществ, членов их Правлений, Советов
директоров, ревизионных комиссий, счетных комиссий и т.п., тем более —
действий самих перечисленных органов, действующим законодательством,
следовательно, не предусмотрено.

К сожаленью, изложенные здесь результаты толкования законодательства не
соответствуют выводам, к которым в свое время пришел Пленум Верховного
Суда РФ (см. постановление от 21 декабря 1993 г. К» 10 «О рассмотрении
судами жалоб на неправомерные действия, нарушающие права и свободы
граждан»). В п. 5 данного Постановления указано, что «в судебном порядке
… могут быть обжалованы действия всех лиц, которые постоянно или
временно занимают в государственных органах, органах местного
самоуправления, на предприятиях, в учреждениях, организациях, независимо
от формы собственности, в кооперативных, общественных организациях,
объединениях должности, связанные с выполнением
организационно-распорядительных или административно-хозяйственных
обязанностей либо исполняющие такие обязанности по специальному
полномочию». В принципе правильно, если уточнить, что и предметом
обжалования могут быть только такие действия перечисленных лиц, которые
направлены на реализацию ими своей компетенции, т. е.
организационно-распорядительные или административно-хозяйственные
действия. Но такого уточнения Пленум увы, не сделал. А в последнем
абзаце п. 6 написал и вовсе нечто несуразное: «В том числе могут быть
обжалованы в суд решения общих собраний общественных организаций и
объединений, жилищно-строительных кооперативов, акционерных обществ,
профсоюзных организаций и т. п., а также их органов управления и
должностных лиц». В действительности же о возможности обжалования
решений органов хо зяйственных обществ как об общем правиле действующее
законодательство ничего не говорит и никогда не говорило. Это вольное
творчество Пленума. Рассматриваемое постановление в части п. 5 и 6,
констатирующих возможность граждан обжаловать в суд решения любых
органов управления и должностных лиц акционерных обществ, является
незаконным и в данной части не должно применяться.

Действующее законодательство позволяет акционерам и участникам общества
с ограниченной ответственностью требовать в суде признания
недействительными решений общих собраний акционеров (см. п. 7 ст. 49
Акционерного закона). Возможность обжалования в узком смысле слова
допускается лишь абз. 2 п. 6 ст. 53 и абз. 2 п. 7 ст. 55 Акционерного
закона в отношении некоторых решений совета директоров акционерного
общества, но нигде не формулируется как общее правило. В обществах с
ограниченной ответственностью могут быть оспорены решения общих собраний
участников, совета директоров, правления, генерального директора и
управляющего общества с ограниченной ответственностью (ст. 43 Закона об
ООО). Но во всех этих случаях законодательство говорит об обжаловании по
заявлению, т.е. об оспаривании решений в исковом порядке (документ,
оформляющий предъявление иска, называется исковым заявлением).

2.8. Можно ли обеспечить жалобу?

Понятие об обеспечении иска — понятие, широко известное, и
представляющее, без преувеличения, одну из основ современного
гражданского и арбитражного процесса. А можно ли обеспечить требование
не по иску, а по жалобе, например, на те же самые неправомерные действия
должностного лица, и если можно, то какими мерамиї Практика судов
нижестоящих инстанций дает положительный ответ на первый вопрос;
практика же инстанций вышестоящих пока, насколько нам известно, не
обобщена.

Поражает разнообразие обеспечительных мер, принимаемых нижестоящими
судами по такого рода делам и субъектов, к которым эти меры применяются.
Так, по жалобе на действия руководства одного из акционерных обществ,
суд запретил (1) регистратору— «совершать любые действия в качестве
счетной комиссии на любых общих собраниях акционеров», «совершать любые
действия, предусмотренные лицензией» и «учитывать голоса владельцев
контрольного пакета акций»; (2) владельцам контрольного пакета акций —
голосовать на общих собраниях акционеров и участвовать в таковых; (3)
номинальному держателю контрольного пакета — «совершать любые действия
на общих собраниях акционеров в качестве номинального держателя акций»;
(4) генеральному директору — осуществлять функции Генерального
директора. Законно ли принятие подобных «обеспечительных» мер?

Нам представляется, что причиной «молчания» вышестоящих судебных
инстанций по вопросу о допустимости обеспечения жалоб является
очевидность отрицательного ответа на этот вопрос. Обеспечительные меры
могут быть приняты только по искам, т. е. требованиям о защите прав от
нарушений со стороны частных лиц и только тогда, когда своими законными,
но недобросовестными действиями ответчик может затруднить или сделать
невозможным исполнение будущего судебного акта (ст. 133 ГПК).
Констатация незаконности решения, действия или бездействия — акт
исключительно судейского произвола, не требующий какого-либо особенного
исполнения по правилам об исполнительном производстве, а потому и
требование о признании того или иного действия, бездействия или решения
незаконным в обеспечении не нуждается.

Коль скоро так, то вопрос о допустимости или недопустимости принятия
каких-то конкретных обеспечительных мер, тоже не может получить иного
ответа, кроме отрицательного. Вполне понятно, например, что запрет
участвовать в общих собраниях акционеров, вынесенный в отношении
владельцев контрольного пакета его акций, никак не может обеспечить
требование о признании незаконными их действий или бездействия. От того,
что такой запрет не будет вынесен, возможность констатировать
незаконность спорного акта не утратится. Молено, конечно, возразить в
том смысле, что данный запрет имеет целью предотвращение возможности
принятия незаконных решений на будущее время. Но такой запрет может быть
вынесен лишь по итогам рассмотрения дела по существу и установления того
обстоятельства, что приобретение контрольного пакета акций действительно
осуществлено с нарушением законодательства. Участники гражданских
правоотношений предполагаются добросовестными; иное нужно доказать (п. 3
ст. 10 ГК), а доказать это возможно лишь в ходе состязательного
процесса, т. е. процесса по иску, а не по жалобе.

Наконец, нельзя не обратить внимания и на еще один аспект применения
подобных «обеспечительных мер» (по жалобе ли, по иску ли —все равно).
Запрещения, адресованные регистратору и номинальному держателю (см.
выше), урезают их правоспособность и обязывают к нарушению обязательств
перед акционерным обществом и акционерами; запрещения, касающиеся
владельцев контрольного пакета акций — фактически лишают их возможности
осуществления принадлежащих им субъективных гражданских прав; наконец,
запрещение генеральному директору осуществлять функции Генерального
директора урезает и право- и дееспособность возглавляемого им
юридического лица, ибо юридическое лицо не может обходиться без своих
органов — только через них и в них оно и может себя проявить. С
исполнением подобного «запрещения» юридическое лицо сделается
недееспособным (существование же недееспособных юридических лиц, по
общему правилу, невозможно). Получается, что все перечисленные
обеспечительные меры обязывают их адресатов к совершению незаконных
действий, а значит их исполнение следует считать невозможным.

2.9. «Если кворум состоялся, то он не может быть

нарушен»

Норма абз. 2 п. 1 ст. 58 Акционерного закона, устанавливает, что
«Принявшими участие в общем собрании акционеров (проводимом в форме
совместного присутствия. — В. Б.} считаются (1) акционеры,
зарегистрировавшиеся для участия в нем, и (2) акционеры, бюллетени
которых получены не позднее двух дней до даты проведения общего собрания
акционеров». Не «участвующие», а «зарегистрировавшиеся для участия».
Чувствуете разницу? В некоторых комментариях и даже уставах акционерных
обществ данное правило формулируется в виде следующей сентенции: «если
кворум состоялся, то он не может быть нарушен». Если для участия в
собрании зарегистрировались акционеры, обладающие более, чем половиной
голосов, то кворум состоялся и будет считаться наличествующим на
протяжении всего собрания, т. е. считается что все они и участвовали в
собрании, хотя бы в действительности они и покинули собрание, едва лишь
зарегистрировавшись для участия. Правильно ли это?

Изучение возможных практических ситуаций приводит к заключению, что в
каких-то случаях правильно, а в каких-то нет. Так, например, данное
правило безусловно правильно и подлежит применению в случае, когда
кому-то из акционеров захотелось выйти, например, в туалет, причем,
именно непосредственно перед голосованием. Естественно, оно будет
применяться и тогда, когда акционер демонстративно покидает зал именно
для того, чтобы сорвать голосование: я, дескать, уйду и «унесу с собой»
мои голоса, из-за чего собрание по данному, «неприятному» мне вопросу,
лишится кворума. А к следующему — интересующему меня — вопросу я
вернусь, и кворум опять восстановится. Подобные приходы-уходы — это
проблемы метущегося акционера, само возникновение которых
предопределяется волей и усмотрением акционера. Сам акционер не хочет
голосовать по данному вопросу, или, во всяком случае, допускает
возможность того, что он не проголосует. Такие умонастроения
действительно не должны сказываться на других акционерах и, тем более,
на всем акционерном обществе в целом.

Но вряд ли это правило может быть применено, когда зарегистрировавшийся
для участия в собрании акционер (выразивший, таким образом, намерение
принять участие в голосовании) лишается возможности голосования
вследствие обстоятельств, не зависящих от него. В числе таких
обстоятельств — принудительное (хотя бы и законное) запрещение
голосовать акциями и властное удаление с собрания.

Именно так произошло на общем собрании акционеров «ОАО „ОЛКОН”»:
акционеров-владельцев более, чем 50% голосующих акций, судебный пристав
удалила с собрания. Оставшиеся же акционеры, владеющие 31,2% акций, без
каких-либо затруднений приняли решения по всем вопросам повестки дня.
Как это могло произойти? Ведь очевидно же, что если бы на собрание
явились и зарегистрировались только последние — владельцы 31,2% акций —
а акционеры-владельцы контрольного пакета нет, то собрание просто было
бы признано несостоявшимся из-за отсутствия кворума. Почему в случае,
когда более 50 % голосов вычеркнуто из числа присутствующих к началу
проведения собрания — кворума нет, а в случае, когда эти же голоса
оказались выбиты в ходе проведения собрания кворум, бывший таковым лишь
на момент регистрации, но фактически утраченный к моменту голосования,
юридически сохраняется? Именно благодаря анализируемому правилу: «если
кворум состоялся, то он не может быть нарушен». Может. По крайней мере,
иногда.

В ситуациях, подобных описанной, воля «удаленного» акционера направлена
именно на голосование, а не на уклонение от него. Знать об этом
обстоятельстве и сознательно пренебречь им — мягко говоря, незаконно и
несправедливо. Мы уж не говорим о действиях лиц, целенаправленно
препятствовавших акционеру в реализации им своего права голоса — для их
оценки не хватит никаких эпитетов.

Можно возразить: а как же другие акционеры? Они ведь не виноваты, что
кто-то кого-то удалил с собрания или сжег чьи-то бюллетени. Не виноваты,
спору нет, но ведь и тот, кого удалили (чьи бюллетени сожгли), тоже ни в
чем не виноват. Как быть, кому отдать предпочтение? Мы все-таки,
склонились бы к предпочтению интересов акционера, голосованию которого
было поставлено препятствие. Почему? Да потому, что если собрание
все-таки будет проведено, то возможность акционера, удаленного с
собрания принять решения по вопросам Повестки дня будет утрачена
безвозвратно и навсегда, в то время, как простое перенесение даты
проведения собрания ничьих интересов не нарушит: в новую дату соберутся
и проголосуют все, имеющие в этом интерес, акционеры. А расходы,
вызванные перенесением собрания, было бы неплохо заставить оплатить лиц,
разрушивших кворум собрания.

2.10. «Наших засудили… »

(юридическая сторона спортивных

соревнований)

Любой, хотя бы мало-мальски интересующийся жизнью большого спорта, не
мог пропустить события трех последних Олимпийских игр — летних, 2000 г.
в Сиднее и 2004 г. в Афинах, а также зимних 2002 г. в Солт-Лейк Сити.
Все три перечисленных соревнования объединяет единый вопль российских
болельщиков: «Наших засудили!».-

Как забыть провал опорного прыжка С. Хоркиной на Олимпиаде в Сиднее; да,
в конечном счете выяснилось, что дело заключалось в неправильной
установке снаряда, — прыжок дали «перепрыгнуть», но уже потом, после
того, как гимнастка, находясь в подавленном психологическом состоянии,
отработала все иные упражнения, естественно — с не самыми высокими
оценками. На играх в Солт-Лейк Сити схожим приемом вывели из строя
российского биатлониста П. Ростовцева, обязав за час до старта явиться
на допинг-контроль. Да, ничего не обнаружили, но каково было состояние
спортсмена после проявления к нему такого отношения? Е. Бережной и А.
Сихарулидзе пришлось делить завоеванное ими «золото» с проигравшей
канадской парой, — решение, не имевшее аналогов в мировой истории. Столь
же беспрецедентным стало решение о снятии с соревнований команды
российских лыжниц во главе с Л. Лазутиной под предлогом повышенного
содержания в ее крови гемоглобина. Афинская Олимпиада, еще не
закончившись, преподнесла уже немало столь же неприятных «сюрпризов» —
откровенно необъективное судейство в женской и мужской спортивной
гимнастике, в результате которого А. Немов остался вовсе без медали, а
С. Хоркина смогла пробиться только на вторую ступеньку пьедестала
почета, да и то лишь в одной номинации. Психологическое давление стало
причиной травм Д. Саутина и А. Бондаренко, а также отказа от дальнейшей
борьбы той же самой С. Хоркиной. Очередной допинг-скандал с И.
Коржаненко и вовсе не нуждается в комментариях.

Конечно, не будучи специалистом в соответствующих видах спорта, нам
сложно судить, действительно ли судейство было предвзятым, а
психологический прессинг непереносимым. С этим должны разбираться
эксперты; задача наших чиновников от спорта и, в частности, юридических
служб Национального олимпийского комитета РФ и национальных спортивных
федераций — помочь спортсменам, пострадавшим, по их мнению, от
необъективного судейства, отстоять свои законные интересы. Сделать это
невозможно, не уяснив себе чисто юридической стороны спортивных
состязаний, в частности, следующих вопросов. Порождает ли деятельность
по организации и проведению спортивных соревнований (в частности —
международных Олимпийских игр) какие-либо гражданские правоотношения
организаторов и участников? Если да, то каково содержание этих
правоотношений и кто является их участниками (сами спортсмены или
направившие их на игры государства с одной стороны и город-организатор
Игр, либо Международный олимпийский комитет, с другой)? Затем,
существуют ли такие юридические факты, которые влекут возникновение у
спортсменов субъективного права требовать от организатора игр
награждения (напри мер, медалью определенного достоинства)? Если такие
факты существуют и такое право возникает, то каковы последствия
нарушения этого права? Наконец, что (с юридической точки зрения)
представляет собой пресловутый допинг-контроль? могут ли его результаты
оказывать прекращающее действие в отношении к указанному субъективному
праву — праву на награждение?

Предлагаем вниманию читателей краткую справку о статусе международных
Олимпийских игр и их организаторов.

Основным организатором международных Олимпийских игр является
Международный Олимпийский комитет (МОК) — международная
неправительственная некоммерческая организация, учрежденная на
Международном атлетическом конгрессе по возрождению Олимпийских игр.
Конгресс был созван по инициативе французского спортсмена, просветителя
и мецената барона Пьера де Кубертена и проходил в Париже 16-21 июня 1894
г. при участии представителей 78 делегатов от 37 спортивных федераций
Бельгии, Великобритании, Греции, Италии, Испании, России, США, Франции и
Швеции. С точки зрения своей организационно-правовой формы МОК
представляет собой ассоциацию международных и национальных спортивных
федераций, действующую на основании Устава (документа, определяющего
принципы организации и деятельности самого МОК) и так называемой
Олимпийской хартии (документа о принципах организации и проведения
международных Олимпийских игр и взаимоотношениях МОК с себе подобными
национальными организациями — Национальными Олимпийскими комитетами
(НОК)). В настоящее время МОК является юридическим лицом по праву
Швейцарии, зарегистрированным 17 сентября 1981 г. с ме стом нахождения в
Лозанне. Членство в МОК, структура и деятельность его органов управления
определяются положениями Устава и главы 2 Олимпийской хартии. Основными
источниками существования МОК являются доходы от собственной
деятельности (в частности — от продажи билетов, дающих право
присутствовать на олимпийских соревнованиях и мероприятиях, продажи прав
на освещение и трансляцию международных Олимпийских игр) и частные
пожертвования, которые могут использоваться как на собственные нужды,
так и на поддержку отдельных Национальных олимпийских комитетов (см. п.
28 Олимпийской хартии).

В Олимпийских играх вообще могут принимать участие спортсмены
государств, имеющих НОК, признанные МОК и включенные им в число
участников так называемого олимпийского движения; в конкретных
Олимпийских играх — спортсмены стран, НОК которых внесли причитающиеся с
них по Уставу МОК взносы за право участия. Российский НОК имел статус
члена олимпийского движения в 1911-1917 гг., НОК СССР – с 1951 г. по
1991 г.; его правопреемником стал снова НОК России, сохраняющий
существование и по сей день. По состоянию на 1 января 1994 г. в число
участников олимпийского движения было включено 195 НОК. Каких-либо
особенных юридических требований к НОК не выдвигается; достаточно лишь,
чтобы это была негосударственная некоммерческая организация, действующая
в рамках Олимпийской хартии. Не запрещается существование НОК за счет
пожертвований; единственное ограничение — это запрещение распределять
данные пожертвования непосредственно между спортсменами.

Пунктом 8 Общих положений Олимпийской хартии провозглашено, что занятие
спортом составляет одно из прав человека: «каждый должен иметь
возможность заниматься спортом в соответствии с его или ее
потребностями». Задача Олимпийского движения — объединение спортсменов
всех пяти континентов, символизируемое пятью переплетенными Олимпийскими
кольцами — эмблемой движения; Олимпийских игр — выявление сильнейших
спортсменов-любителей (п. 7 Общих положений Хартии). Кандидатуры
спортсменов-участников предстоящих Олимпийских игр, тренеров, судей и
иных официальных лиц представляются НОКами из числа победителей
национальных соревнований с соблюдением правил ч. II главы 5 Хартии;
окончательное решение о принятии заявок принимается исполкомом МОК.
Спортсмены и тренеры, кандидатуры которых приняты МОК, подписывают так
называемые заявочные бланки, содержащие согласие подписанта на запись и
трансляцию соревнований с его участием и обязательства соблюдать
положения Хартии и Медицинского кодекса МОК, после чего МОК
предоставляет им документы об аккредитации — олимпийское удостоверение
личности (дает право на участие в играх — п. 65) или аккредитационную
карточку (дает право доступа на олимпийские объекты и мероприятия — п.
66). Согласно п. 50 Хартии «Исполком МОК может лишить аккредитации любое
лицо, которое нарушает Олимпийскую хартию. Более того, провинившийся
спортсмен или команда дисквалифицируются и теряют все завоеванные места.
Все завоеванные медали и дипломы, врученные в этой связи, изымаются».
При этом «Решения МОК, принятые на основе положений Олимпийской хартии,
являются окончательными. Любой спорный вопрос, касающийся их применения
или объяснения, может решаться исключительно Исполкомом МОК и, в
некоторых случаях, спортивным арбитражем» (подпункт 4 п. 19 Хартии). В
частности, в соответствии с п. 74 Хартии «Все споры, возникшие во время
или в связи с Олимпийскими играми, могут быть разрешены исключительно
Арбитражным спортивным судом в соответствии с Арбитражным кодексом по
спортивным вопросам». Одной из категорий таких вопросов, несомненно,
могут быть вопросы, связанные с присуждением призов и наград, которыми,
согласно подпунктам 2.1-2.8 официального разъяснения к п. 70 Хартии
могут быть только, во-первых, олимпийские медали, во-вторых —
олимпийские дипломы и в-третьих, памятные дипломы и памятные медали.
Олимпийские медали и дипломы вручаются спортсменам (из них медали и
дипломы — занявшим с первое по третье места, только дипломы — занявшим с
четвертого по восьмое места), памятные дипломы и меда ли — иным
участникам, официальным лицам и персоналу команд; государствам,
выставившим спортсменов, каких-либо наград и призов не вручается. Кроме
того, каждому спортсмену, имеющему право на медаль, вручается также и
памятный значок (подпункт 3 Разъяснения); наконец, памятный значок
другого образца вручается каждому спортсмену, принимавшему участие в
Олимпиаде (подпункт Зп. 71).

Внимательное изучение предложенной Справки не оставляет сомнений в том,
что ответы практически на все, поставленные в начале настоящей заметки,
вопросы содержатся в Олимпийской хартии и Медицинском кодексе МОК. К
сожаленью, нам не удалось раздобыть каких-либо сведений ни об
Арбитражном суде спорта (АСС), ни об Арбитражном кодексе по спортивным
вопросам (САК); видимо, по своему статусу АСС является негосударственным
третейским судом, а САК — его регламентом.

Суммируя сказанное получаем следующее:

1) организаторы международных Олимпийских игр —как Международный (МОК),
так и Национальные (НОК) Олимпийские комитеты — являются юридическими
лицами, соответственно, по праву Швейцарской конфедерации и
соответствующих (представляемых ими) государств, т. е. обладают
гражданской правоспособностью, в частности — способностью к заключению
сделок, участию в обязательствах и самостоятельной имущественной
ответственности за их нарушение; при этом во всех вопросах, касающихся
организации и проведения Олимпийских игр МОК имеет над НОК верховную
власть, а сами Олимпийские игры «являются исключительной собственностью
МОК, которому принадлежат все права, связанные с ними, в частности, и
без каких-либо ограничений, МОК принадлежат права, связанные с их
организацией, использованием, вещанием и воспроизведением любыми
средствами»;

2) международные Олимпийские игры представляют собой спортивные
состязания спортсменов-любителей, являющихся гражданами различных
государств, и участвующих в состязаниях хотя и за счет государств
гражданства (см. п. 8 Официального разъяснения к правилам 31 и 32
Хартии), но от собственного имени (подпункт 1 п. 9);

3) обмен документами между спортсменами (заявочные бланки) и МОК
(аккредитационные документы) означает за-ключение между МОК
(организатором спортивных состязаний) и спортсменом (участником
состязаний) договора об участии в игре (пари) относительно исхода
состязаний в определенном виде спорта, по которому организатор обязуется
организовать и провести соответствующие состязания между участниками по
правилам, установленным для этого МСФ и выдать их победителям
установленные награды, а спортсмен обязуется принять участие в этих
состязаниях с соблюдением правил, установленных МОК и МСФ и, в случае
победы — приобретает право требования выдачи награды соответствующего
достоинства;

4) нарушение организатором своих договорных обязанностей дает право
потерпевшему спортсмену требовать от нарушителя исполнения своего
обязательства в натуре и (или) возмещения причиненных его нарушением
убытков;

5) нарушение договорных обязанностей со стороны спортсмена дает право
организатору игр лишить спортсмена наград, завоеванных с нарушением, и
(или) дисквалифицировать его на определенный срок или бессрочно;

6) правила Медицинского кодекса МОК (в том числе касающиеся допинга)
являются составной частью договора МОК со спортсменом; их несоблюдение
со стороны спортсмена является частным случаем нарушения им своих
договорных обязательств со всеми, вытекающими отсюда последствиями (см.
выше);

7) споры, вытекающие из договоров спортсменов с МОК, в частности —
споры, связанные с исполнением договорных обязательств, подлежат
разрешению, в соответствии с условиями договора, в специализированном
учреждении (институте) — Арбитражном суде спорта.

Все вопросы получили ответы. Другое дело, что, возможно, не все они
являются благоприятными для спортсменов, но это уже — дело не юриста,
занимающегося применением действующего права, а политика.

Шейлок v. Антонио: Гражданско-правовая сторона дела о неустойке по
одному векселю (из «Венецианского купца» В. Шекспира)

Произведения художественной литературы всегда находятся под
непосредственным влиянием тех жизненных реалий, в которых приходится
творить их авторам. С другой стороны, они не могут быть свободны от тех
идей, которыми живет взрастившее их общество. Повседневность
предполагает, в числе прочих, также реалии юридические; совокупность
идей — в частности, идеи правовые. Значит, любое художественное
сочинение вольно или невольно, но неизбежно будет затрагивать те или
иные явления юридического быта, которыми окружены их авторы, а их герои
обязательно найдут случай выявить, обсудить и применить правовые идеи,
нашедшие отклик в сознании и душе своих создателей. Конечно, не всякий
литературный жанр и не каждая тематика дает почву для непосредственного
описания явлений действительной юридической жизни или рассуждений о
юридических принципах, тем более — конкретных нормах. И тем не менее,
даже такие творения, которые, на первый взгляд, чрезвычайно далеки от
обыденных событий современности (лирика, фантастика или исторические
миниатюры), все равно непременно оказываются под влиянием авторского
представления о праве, юридической деятельности и юриспруденции —
авторского правосознания.

Концентрация юридического влияния наиболее высока и наиболее сильно
ощущается в классических литературных произведениях, к числу коих,
несомненно, принадлежат широко известные сочинения В. Шекспира и, в
частности, коме дия «Венецианский купец». Причины этого феномена
изучаются и, вероятно, еще долго будут изучаться в трудах
литературоведов и социологов. На наш взгляд, несомненным является только
характер зависимости между отмеченным явлением и причислением
произведения к когорте классики: чем. выше концентрация правовых идей в
произведении, тем больше шансов, что оно переживет своего автора и
станет назиданием потомкам. Можно также констатировать, что чаще всего в
литературе затрагиваются вопросы, относящиеся к праву военному и
уголовному, — сфере, наиболее благодатной для создания психологических
портретов персонажей, и наиболее понятной простым читателям. Из сферы же
права гражданского предметом обсуждения в художественной литературе
обычно становятся вопросы, относящиеся к наследственному и семейному
праву.

«Венецианский купец» возбуждает целый ряд юридических вопросов. Тем
ценнее для нас то обстоятельство, что одним из них является достаточно
узкий вопрос материального гражданского права, изучение которого
приносит благодарные во всех отношениях результаты — о знаменитом деле
по иску ростовщика Шейлока к венецианскому купцу Антонио о взыскании
своеобразной неустойки за просрочку исполнения долгового обязательства.
Надлежит ли признать за Шейло-ком (кредитором) право вырезать фунт мяса
из тела просро чившего должника — купца Антонио? — вот к чему сводится
этот вопрос. Разумеется, с содержательной точки зрения он может быть
обсуждаем лишь применительно к ранее действовавшему праву; едва ли может
быть возбуждено сомнение, что по современным законодательствам подобное
условие сделки будет признано незаконным и, следовательно, ничтожным. Но
с точки зрения методологической (и дидактической) он не потерял
актуальности и до сего дня, ибо ответ на него может быть получен лишь
при выяснении ряда других, более мелких, но уже сугубо юридических
проблем. Прямым подтверждением ценности и значимости их постановки и
выяснения для специалистов является тот факт, что данная тема уже
неоднократно обсуждалась в юридической литературе, в том числе и такими
величинами, как Р. Иеринг, И. Колер и Г. Рюмелин. Ни в коей мере не
притязая на лавры ни одного из названных и никаких других авторитетов,
мы все же попытаемся получить собственные ответы на интересовавшие их
вопросы, а также — показать, что далеко не все, подлежащие изучению
аспекты дела Шейлока и Антонио, стали предметом надлежащего научного
внимания.

1. Постановка вопроса. Понятие bond’а

Вопрос о правомерности иска Шейлока к Антонио — это, прежде всего,
вопрос о содержании возникших между ними, юридических отношений, а
следовательно — и о юридической природе совершенной ими сделки. Лишь
положительный ответ на него —ответ в том смысле, что да, дескать, Шейлок
и вправду имел право вырезать фунт мяса из тела Антонио — дает основания
для всех прочих рассуждений, в том числе о технике толкования текста
долгового документа, злоупотреблении правом и о соотношении законности и
милосердия, — рассуждений по вопросам, традиционно возбуждавшим
наибольшее внимание. Кроме того, он также дает основания оценить
вынесенный по делу вердикт, отказывающий Шейлоку в требовании о возврате
ему суммы основного долга, обязывающий его к посмертному дарению своего
имущества определенному лицу и к принудительному обращению в
христианство, т. е. уделить внимание вопросам, которые в литературе
почти не обсуждались.

Прежде чем начать их содержательный разбор, нужно сказать два слова по
вопросу о праве, примененном драматургом для квалификации описанных им
событий. Несомненно, что действие комедии происходит в Венеции XIII в. —
об этом прямо говорит сам автор, а также ряд содержательных моментов
комедии, главным из которых, бесспорно, является договор Шейлока и
Антонио о праве первого на фунт мяса из тела последнего: таковой,
действительно, больше подходит к веку XIII, а не XVI. Но описывая эти
события на английском языке и три века спустя после того, как они
произошли, В. Шекспир не мог не руководствоваться при этом материалами
современного ему английского права. Об этом говорит полное отсутствие в
комедии какой-либо итальянской юридической терминологии и совершенное
несоответствие описанной в комедии сделки положениям как классического
римского, так и традиционного континентального права. Парадокс,
следовательно, состоит в том, что В. Шекспир, описывая события,
происходящие в Венеции XIII в., делал это языком английского права XVI
в. С учетом этого обстоятельства мы и будем строить свое дальнейшее
изложение, т. е. будем анализировать возникающие вопросы с позиций
английского, а не венецианского (итальянского) права.

Итак, что же за сделку заключили Шейлок и Антонио? Фабула дела такова.
Молодой человек по имени Бассанио (друг Антонио) взял взаймы у
ростовщика Шейлока 3.000 дукатов (в русском переводе— «червонцев»).
Условия предстоящего займа Бассанио и Шейлок обговорили следующим
образом:

shylock: Three thousand

ducats, well.

BASSANIO: Ay sir, for three

months.

shylock: For three months,

well.

bassanio: For the which, as

I told you, Antonio shall be

bound.

shylock: Antonio shall become

bound, well.

BASSANIO: May you stead me?

Will you pleasure me? Shall I

know your answer?

ШЕЙЛОК: Три тысячи червонцев? Хорошо.

БАССАНИО: Да, синьор, на три месяца.

ШЕЙЛОК: На три месяца? Хорошо.

бассанио: За уплату, как я уже сказал вам, поручится Антониоі

шейлок: Антонио поручится? Хорошо.

бассанио: Можете ли вы помочь мне? Удовлетворите ли вы мою просьбу?
Узнаю ли я ваш ответ?

shylock: Three thousand ducats for three months, and Antonio
bound. bassanio: Your answer to that.

shylock: Antonio is a good man. (p. 33) шейлок: Три тысячи
червонцев, на три месяца и за поручительством Антонио. бассанио: Что ж
вы ответите?

шейлок: Антонио — хороший человек, (стр. 22)

Видно, что в данном контексте фразы «Antonio shall be bound», «Antonio
shall become bound» переводятся как «Антонио поручится (даст
поручительство)». Аналогично переводится и «Antonio bound»
(поручительство Антонио), а также (встречается ниже) «your bond» — «Ваше
поручительство» («И поручитель — вы?»). Итак, Антонио — поручитель за
долг Бассанио, Шейлок — кредитор, с одной стороны — по договору займа, с
другой — по договору поручительства.

Но вот переговоры завершены и Шейлок объявляет порядок действий:’

SHYLOCK: … Go with me to a

Notary, seal me there

Your single bond, and in a

merry sport,

If you repay me not on such a

day,

In such a place, such sum or

sums as are

Express’d in the condition, let

the forfeit

Be nominated for an equal

pound

Of your fair flesh, to be cut off

and taken

In what part of your body

pleaseth me.

ШЕЙЛОК: …К нотариусу мы сейчас пойдем; вы на простой расписке
Подпишетесь, и так, для шутки, в ней

Напишем мы, что, если не внесете

В такой-то день, в таком-то месте мне

Ту сумму всю, которая в расписке

Означится, то неустойкой с вас

Фунт вашего прекраснейшего мяса

Послужит мне — и буду властен я

Там вырезать его, где пожелаю.

antonio: Content in faith, I’ll seal to such a bond, And say there is
much kindness in the Jew.

bassanio: You shall not seal to such a bond for me, I’ll rather dwell in
my necessity, (p. 37)

антонио: Что ж, я не прочь! Под векселем таким Я подпишусь и объявлю,
что жид

Безмерно добр. БАССАНИО: Нет, векселя такого,

Ты за меня не выдашь. Я готов

Скорей в нужде остаться, (стр. 29-30)

Перевод того же самого «bond» здесь неожиданно изменяется: вместо
поручительства переводчик сначала говорит о простой расписке, а потом и
вовсе о векселе; с этих пор терминология становится более-менее
постоянной, ибо почти везде теперь говорится только о векселе. «Yes
Shylock, I will seal unto this bond» (38) — «Шейлок, готов я вексель
подписать» (30); «My ships come home» (38) — «До срока (векселя) придут
мои суда» (31); «let him look to his bond» (62) — «пусть не забудет
своего векселя» (попомнит свой вексель) (72); «and deface the bond» (74)
— «и вексель уничтожьте» (93); «my bond to the Jew is forfeit» (75) —
«срок моего векселя жиду истек» (91); «I’ll have my bond, speak not
against my bond, I have sworn an oath that I will have my bond» (75,
аналог.— 76, 85, 89) — «Хочу иметь по векселю уплату! Не говори мне ни о
чем другом (кроме уплаты по векселю): Я клятву дал, что получу исправно
По векселю» (93, аналог. — 93, 109, 116); «I sworn To have the due and
forfeit of my bond» (84) — «Я … Поклялся в том, что получу уплату по
векселю» (106); «Till thou canst rail the seal from °ff тУ bond» (87) —
«Ругательством твоим Не соскоблить на векселе печати» (112); «Do you
confess the 6ond?»(88) — «Вы признаете вексель?»(114); «I will be bond
to pay it ten time o’er» (89) — «я Ему отдам (по векселю) хоть вдесятеро
столько» (116); «I pray you let me look upon the bond» (89) — «Позвольте
мне взглянуть На вексель ваш» (117) и т.д.

Лишь в одном месте (там, где Бассанио описывает Порции суть проблемы)
говорится: «I have engag’d myself to a dear friend, Engag ‘d my friend
to his mere enemy… » (73) — «… себя Я заложил любимейшему другу, А
друга заложил его врагу Заклятому… » (89). «Engag’d» указывает именно
на залог; но тут не может быть никаких сомнений в том, что речь ведется
Бассанио с известной долей аллегории. Завершающая фраза из следующего за
ним монолога Сале-рио (Соланио) — «Of forfeiture, of justice, and his
bond» (74) переведена как «Заемное письмо, Взыскание, несдержанное
слово!» (90), т.е. довольно неточно; скорее здесь годилось бы
«Взысканье, правосудие и (его) вексель!». Наконец, последний случай
иного перевода «bond» — см. на стр. 106 английского издания: «I dare be
bond again, My soul… » переведено как «Снова смело Я душу дам в залог
того, что…»; но, очевидно, что и здесь перевод недостаточно корректен,
ибо буквально следом (107) Порция уточняет: «Then you shall be his
surety» (Итак, вы за него Мне будете порукой»}. «Surety» действительно
порука; значит «bond» в данном случае — никакой не залог.

Итак, все-таки вексель. Но как же так? Ведь самая ситуация предполагала,
что речь должна идти не о векселе, а именно о поручительстве. Неужели В.
Шекспир не видел разницы между поручительством, простой распиской и
векселем? Судя по всему — нет, ибо во всех случаях обозначил долг
Антонио одним и тем же словом — «bond». Почему же его стали по-разному
переводить — сперва как «поручительство», а затем как «вексель»?

Слово «bond» имеет чрезвычайно много значений. Производное от глагола
«bind» (связывать), оно может обозначать целый ряд самых разнообразных,
с юридической точки зрения, понятий.

Так, например, 8-е издание «Нового англо-русского словаря» В. К. Мюллера
(2001) предлагает более полутора десятков разнообразных значений этого
термина, среди которых «обязанность», «долговое обязательство»,
«поручительство», «облигация», «бон», «закладная»; «Курс юридического
перевода по англо-американскому торговому праву» В. Назарова (1994)
прибавляет к этому обилию значений также «гарантию»; «Англо-русский
юридический словарь» Г. А. Командина (1993) добавляет такие значения,
как «денежное обязательство» и «обеспечение», а англорусский словарь
«Право и экономика» А. Г. Пивовара и В. И. Осипова (2001) — еще и
«письменное обязательство» и даже «залог». Все эти значения суммируются
в классическом «Англо-русском юридическом словаре» С. Н. Андрианова, А.
С. Берсона и А. С. Никифорова (нами использовано 2-е издание 1998 г).

Наиболее развернутое объяснение термина «bond» содержится, вероятно, в
примечании Д. Ф. Рамзайцева к книге В. Ансона «Основы договорного
права»: «Bond, — указыва он, — это обязательство об уплате определенной
суммы денег, совершенное в форме документа за печатью. Эта форма;
обязательства широко применяется при принятии третьим, лицом гарантии за
исполнение договора одной из сторон по договору. В этом случае лицо,
гарантирующее исполнение договора, выдает бонд, по которому обязуется
уплатить кредитору определенную сумму, если должник не выполнит в срок
своих договорных обязательств» (выделено нами. — В. Б.). Довольно точное
описание обязательства, выданного Антонио. Но что представляет собой
такое обязательство по своей юридической природе — вексель, или
поручительство?

Прежде, чем приступать к содержательному анализу вопроса — что же именно
описал В. Шекспир под термином «bond», — уместно обратить внимание на
несколько следующих обстоятельств.

1) Bond’oM можно назвать и письменное долговое обязательство, и
поручительство, и многое другое, но! Ни в одном, доступном нам
источнике, мы не встретили упоминания о том, что слово «bond» может
обозначать еще и такой вид долгового обязательства, как вексель; широко
известно, что для этого имеются специальные термины — «bill of exchange»
(переводной) и «promissory note» (простой) векселя. Это может означать
одно из двух: либо «bond» и «вексель» — вещи принципиально различные,
либо «bond» охватывает собою все письменные долговые денежные
обязательства, в том числе и вексельные. Последнее объяснение более
вероятно, ибо из приведенного выше объяснения значения термина «bond»
никак нельзя понять, в чем же состоит его принципиальная разница с
векселем.

2) Действие «Венецианского купца» происходит в XIII в., а описывается в
конце XVI в. — в то время, когда осмысление юридической природы векселя
только-только началось и пребывало на, скажем помягче, не слишком
высоком научном уровне. Положение о том, что основанием возникновения
регулятивных обязательственных правоотношений является только и
исключительно договор — акт объединения двух противоположных воль
частных лиц — представлялось средневековым юристам общеизвестным и
аксиоматичным; а потому и самый вексель представлялся им не просто
возникающим из договора, но и вовсе договором. Так, постглоссаторы
Rolandinus (f 1300) и Baldus (t 1400), определяли вексель (cambium) как
куплю-продажу (emptio-venditio) отсутствующих денег (pecunia absens) за
наличные (pecunia praesens); аналогичное определение предлагал столетием
позже другой канонист Thomas de Vio (1499), а спустя еще полстолетия
Prater Fabianus de Genua (1540), Sigizmundi Scaccia (1618) и Raphael de
Turri (1639, 1641) в своих трактатах упоминали о возможности определения
векселя как контракта мены (permutatio), мены, соединенной с услугой по
перевозке денег в место платежа, займа (mutuum), особого рода
безымянного контракта (contractus innominatis) и даже как договора найма
(locatio-conductio). Позднее для объяснения сути векселя привлекаются
также конструкции мандата, депозита, даре ния, datio in solutionem,
negotiorun gestio. При такой научной постановке вопроса вряд ли можно
было многого требовать от. В. Шекспира, который, при всем нашем к нему
уважении как к драматургу, профессиональным юристом все-таки не был.

3) Поручительство по английскому праву существенно отличается от
поручительства по праву континентальной Европы. Именно: английский
поручитель, в отличии от континентального, не становится рядом с
должником, но фактически замещает его собою, превращаясь, по сути, в
единственного и основного должника. Больше того: для получения
удовлетворения с поручителя по английскому праву кредитору не нужно
предъявлять требования об исполнении к должнику пообеспеченному
обязательству — достаточно лишь дождаться наступления срока его
исполнения. Уже поэтому не исключено, что В. Шекспир вполне мог смешать
понятия о поручительстве и векселе, а значит обозначить как то, так и
другое словом «bond»; два других, указанных выше обстоятельства, делают
это предположение весьма высоко вероятным. Дж. Самонд и Дж. Вильяме
приводят два следующих замечательных примера смешения надписей на
английских векселях со смежными институтами: в одном из дел (1869) истец
заставил ответчика обманным путем индоссировать вексель, а во втором
(1898) —подписать простой вексель в качестве векселедателя, причем
потерпевший по первому делу был убежден, что им подписывается …
поручительство, а по второму — в том, что он только удостоверяет подпись
другого лица на доверенности.

4) Спецификой по английскому праву обладает не только поручительство, но
и вексель. Английское право — как позднего средневековья, в продолжении
которого развивалось действие истории, послужившей прототипом для
шекспировской комедии, — так и XVI-ХVIII вв. — времени жизни и
творчества В. Шекспира, — так и современное, — требовало и требует
минимальное количество реквизитов, необходимое для признания документа
простым векселем. Результатом этого стала ситуация, при которой
практически всякая долговая расписка (долговой документ) подпадает под
признаки простого векселя. Если в теории одно традиционно продолжает
отличаться от другого, то в жизни (тем более —в торговом быту XIII в.) и
уж тем более — в представлениях В. Шекспира о юридической стороне
торгового быта, данные понятия вполне могли восприниматься как
тождественные.

Сказанное свидетельствует о следующем. В. Шекспир не различал
поручительства и векселя, обозначая то и другое словом «bond», — родовым
термином, обнимающим собою оба института. Как бы ни переводить «bond», —
как «вексель» или как «поручительство», — очевидно следующее: Антонио
составил и выдал Шейлоку односторонний акт, удостоверяющий его (Антонио)
обязательство уплаты денежной суммы в определенный срок. В современном
российском праве наиболее близкими аналогами такому документу являются,
с одной стороны, простой вексель, с другой — банковская гарантия.

2. Юридическая природа bond’a, выданного Антонио

Теперь сопоставим результат наших юридико-филологических исследований с
фактами, которыми сопровождались, процессы составления и выдачи
пресловутого bond’a: не противоречат ли наши выводы фактическим
обстоятельствам? Таких фактов В. Шекспир сообщает очень немного (по сути
— всего три) и они суть следующие:

1) Деньги у Шейлока занимал не Антонио, а его друг Бассанио; Антонио,
следовательно, мог быть только поручителем. Описанные выше переговоры не
оставляют никакого сомнения, что речь на них шла (по крайней мере,
первоначально) о займе Бассанио под (или с) «bond» (поручительством)
Антонио. Имея в виду самостоятельный характер английского поручительства
не правильно ли отсюда заключить, что речь должна идти только и
исключительно о поручительства (гарантии), но ни в коем случае не о
векселе?

2) Участники операции отправились за составлением, bond’a к
нотариусу. Возникает вопрос: зачем, если в их намерения входило
составление именно векселя — документа, по общему правилу, не требующего
(и практически никогда и нигде не требовавшего) нотариальной формы? Не
значит ли это, что речь шла не о векселе, а о каком-то другом
обязательстве?

3) Как вообще нотариус допустил составление векселя с условием о праве
кредитора вырезать кусок мяса из тела неисправного должника? Мы здесь
имеем в виду не нравственно этический аспект вопроса, а чисто
юридический: широко известно, что вексель — документ, не терпящий вообще
никаких излишеств (тем более — таких). И если такой документ все-таки
был составлен, то вексель ли это был?

К этим фактам добавим четвертый — широко известный из истории
вексельного права:

4) В торговом быту Венеции и Англии — как во время действия комедии, так
и в шекспировскую эпоху — в ходу были преимущественно переводные
векселя, которые содержат, как известно, не обязательство векселедателя
по уплате денег, а его предложение об уплате, сделанное им третьему лицу
(плательщику). Здесь же речь явно идет о воплощенном в документе
обязательстве Антонио уплатить определенную сумму (3.000 дукатов). Если
предположить, что выдаваемый документ был простым векселем, то
получится, что В. Шекспир, так стремившийся приблизить описание действий
своих героев к реальности, не учел этого обстоятельства и описал
ситуацию, представлявшую собою не общее правило, а исключение из него?

Перечисленные факты говорят, по крайней мере, на первый взгляд, о том,
что В. Шекспир вел речь все оке не о векселе, а именно о поручительстве;
именно так и правильно переводить слово «bond» во всем тексте комедии;
перевод «bond» словом «вексель» обусловлен, очевидно, соображениями
адаптации текста русского перевода к повседневному (обиходному) русскому
языку. Но попробуем вникнуть в перечисленные факты чуть глубже (по
порядку):

1) Не мог ли поручитель облечь свое обязательство в форму векселя? А
почему бы и нет, если речь идет о так называемом гарантийном векселе
третьего (по отношению к должни ку) лица? Гарантийными
(обеспечительными) обычно называются векселя, выдаваемые должником
кредитору с условием о том, что последний вправе пустить их в обращение
не иначе, как по их неоплате в назначенный срок, либо с наступлением
неисправности должника по определенному обязательству. Тем самым, с
одной стороны, исправный должник гарантируется от перемены личности
кредитора, которая по тем или иным неимущественным (и оттого —
неюридическим) соображениям может быть для него нежелательна или
неудобна, а с другой кредитор неисправного должника получает возможность
удовлетворить свой интерес в получении суммы долга несмотря на
неисправность должника (путем реализации векселей). Об использовании в
современном торговом обороте гарантийных векселей третьих лиц нам
слышать, откровенно говоря, не приходилось, но каких-либо принципиальных
правовых или смысловых препятствий к этому нет. Обязательства по таким
векселям действительно напоминают обязательство третьего лица, взявшего
на себя риск неисправности должника, т. е. обязательство поручителя
(гаранта), а сами гарантийные векселя этого рода вполне могут быть
названы поручительскими векселями. Следовательно, не исключено, что
фразы «Antonio shall be bound» («Antonio shall become bound») и «Antonio
bound» следует переводить примерно так: «Антонио даст поручительский
(гарантийный) вексель» («обеспечит уплату своим векселем») и
«гарантийный вексель Антонио».

Против этого объяснения можно было бы возразить следующее: ценность
гарантийных векселей — в возможности их отчуждения (передачи), а в XIII
в. — во время действия комедии — векселя еще не могли быть передаваемы,
по крайней мере — по индоссаменту. Это верно, но не нужно забывать, о
том, каким правом руководствовался В. Шекспир, когда писал свое
произведение. Это раз. Затем, нигде — ни в оригинальном тексте, ни в
переводах комедии — ни словом не упоминается о том, что пресловутый
«bond» был составлен на определенное лицо: и в XIII в. в Венеции
использовались бланковые (незаполненные) документы, а в конце XVI-начале
XVII вв. в Англии — полноценные документы на предъявителя. Если «bond»,
полученный Шейлоком от Антонио был одним из таких документов, то
передача его новому приобретателю не исключалась. Это два. И, наконец,
третье: судя по дальнейшим, предпринятым Шейлоком, действиям, «bond» был
необходим ему для удовлетворения исключительно неимущественного интереса
— насыщения чувства мести. Ясное дело, что для достижения этой цели не
было никакой необходимости в передаче документа.

2) Пожалуй, самую большую сложность представляет вопрос о роли в этом
деле нотариуса, ибо, действительно, нотариальная форма векселя даже во
время его зарождения, представляла собой редчайшее исключение. Лишь в
практике итальянских менял Х-ХП вв., — т.е. в то время, когда переводной
вексель представлял собой совокупность трех документов, один из которых
(расписка в приеме денег от пе реводителя) удостоверялся нотариально.
Какое бы время и право ни взять, — «притянуть» обязательное нотариальное
удостоверение к документу Антонио все равно не получается. Остается
только предположить, что речь идет лишь о добровольном облечении
сторонами вексельного обязательства в нотариальную форму; это
предположение тем более основательно, что к нотариальному удостоверению
документа предлагает прибегнуть Шейлок — кредитор. Хорошо известно, что
именно кредиторами довольно часто выдвигается ряд дополнительных, в
сравнении с установленными законом, требований к должникам, касающимся,
в том числе и формы сделок. Видимо, в данном случае стремление Шейлока
удостоверить документ у нотариуса было продиктовано не столько
недоверием к Антонио, сколько желанием оградить себя в суде от
возражений о подлоге.

3) Вопрос о том, как нотариус мог допустить составление векселя с явно
нетрадиционным условием тоже получает логичный ответ, если вспомнить,
что вексель далеко не на всех этапах своего существования был документом
простым, кратким и не терпящем излишних вещей. Чтобы в этом убедиться,
достаточно взглянуть на тексты дошедших до наших дней векселей 1339 и
1395 гг., среди прочих «реквизитов» которых непременно фигурируют
приветствие адресата (плательщика), изъявление почтения к нему и
восклицание, типа «Во имя Господа», или «Да хранит Вас Христос».

4) Наконец, и сомнение, возбуждаемое историческими данными о
преимущественном использовании переводных векселей, тоже имеет логичное
разрешение. Вспомним, что Шейлок убеждает Антонио выдать не просто
вексель, а вексель, содержащий «in a merry sport» — «шутливое»,
«забавное», по его уверениям, условие, о праве вырезать фунт мяса из
тела должника. Ясно, что уже в силу одной этой причины подобный
«документ» никогда не мог бы стать предметом торговых сделок; да и не
нужна была Шейлоку возможность его отчуждения (см. выше). А ведь
причиной широкой распространенности именно переводных векселей является
именно стремление обеспечить их максимально свободную
оборо-тоспособность, что достигается как раз за счет их переводной
(кредитной) природы — доверии первого векселедержателя не только своему
непосредственному контрагенту (векселедателю), но и третьему лицу,
назначенному им в качестве плательщика. Простые векселя встречают
затруднения со сбытом, ибо не удостоверяют отношений иных, чем между
первым приобретателем и векселедателем, каковые вполне могут и не быть
отношениями доверия. Поручительский вексель Антонио, вообще не
предназначенный для сбыта и обращения, вполне мог, следовательно, и не
быть векселем переводным.

Вывод, сделанный по итогам первого параграфа, должен быть
скорректирована учетом новых результатов. Условия составления и выдачи
bond’a не только не противоречат выводу первого параграфа, но и уточняют
его следующим образом: Антонио выступил поручителем за Бассанио, оформив
свое обязательство поручителя с помощью обеспечительного (гарантийного)
векселя — одностороннего акта, удостоверяющего его (Антонио)
обязательство уплаты денежной суммы в определенный срок.

3. Юридическая природа условия bond’a о forfeit

(forfeiture)

Перейдем к вопросу о юридической природе назначенного в bond’e условия о
праве Шейлока вырезать фунт мяса из тела Антонио в случае его просрочки
в платеже.

Вопрос о нравственности и законности столь кровожадного условия сегодня
может и должен быть поставлен; нет и никаких сомнений в ответе на него.
Но это не значит, что он с тем же успехом мог быть разрешен в XVI, и уж,
тем более, в XIII в. В книге И. Колера приводятся примеры юридических
актов, относящихся, в том числе и к XIII в., и предоставляющих
кредиторам права, подобные тому, что выговорил Шейлок — многочисленные
разновидности права изувечения, а впоследствии— права опозорения. Широко
известны также и законодательные постановления о праве кредитора
разрезать неисправного должника на части и даже требовать смертной казни
должника; таковы, в частности, римские Законы XII таблиц, древние
норвежские законы и законы ряда европейских государств, живших
преимущественно морской торговлей, в том числе Италии. Совершенно
справедливо замечание И. Колера в адрес Р. Иеринга, который настаивал на
ничтожности этой договоренности по причине ее безнравственности и
незаконности, о том, что данный вывод получен посредством оценки
исторических событий современной меркой, приданием современным правовым
воззрениям обратной силы, и без учета тенденций развития
обязательственного права. На общем же (довольно безрадостном) фоне
средневекового законодательства и правосознания условие обязательства
Антонио перед Шейлоком выглядит если и не совершенно уж невинным, то, во
всяком случае, и не особенно из него выбивается, смотрится на нем весьма
гармонично.

Выше мы уже цитировали место, где впервые заходит речь о праве Шейлока
на фунт мяса из тела Антонио. Из него видно, что право это возникает в
случае просрочки платежа со стороны Антонио («If you repay me not on
such a day… »), и обозначено оно словом «the forfeit-», переводимом
как «неустойка». Насколько точен такой перевод?

Обратимся к употреблению Шекспиром слова «forfeit» и однокоренного ему
«forfeiture».

Чаще всего — это глагол «to forfeit», переводимый как «просрочить». «I
will not forfeit it» (37) — «He будет мной просрочено» (30), точнее— «Я
не просрочу»; «If hi forfeit» (62) — «если он просрочит» (72); «my bond
to the Jew is forfeit» (75) — «срок моего векселя жиду истек» (91);
точнее— «мой вексель жиду просрочен»; «Why this bond is forfeit» (90) —
«Итак — просрочен вексель» (118).

Затем, «forfeit» — это существительное («the forfeit»), переводимое
только как неустойка (у О. Сороки — еще и как «просрочка»). Так, помимо
цитированного выше места из переговоров Шейлока и Антонио см. фразу: «I
sworn То have the due and forfeit of my bond» (84), переведенную как «Я
… Поклялся в том, что получу уплату по векселю» (106), т. е. без
указания, из каких составляющих слагается эта уплата. Точнее же было бы
перевести «due and forfeit» как «долг и неустойку».

«The forfeiture» переводится разнообразно. Выше мы уже указывали на
неточность перевода фразы «Of forfeiture, of justice, and his bond»
(74), где «the forfeiture» переведено как «взыскание»; затем: «То cut
the forfeiture from that bankrout there» (86) — «Резать у этого банкрота
неустойку» (111); «take thy forfeiture» и «Thou shalt have nothing but
the forfeiture» (93) — «бери свой долг» (125) и «Получишь ты одну лишь
неустойку» (126).

Наконец, в четырех местах вместо «the forfeit» всплывает «the penalty»;
перевод двух первых мест тем интереснее, что в них «the penalty»
соседствует с «the forfeiture».

Первое: «And where thou now exact’st the penalty, Which is a pound of
this poor Merchant’s flesh, Thou wilt not only loose the forfeiture, But
touch’d with human gentleness and love… » (83) — «Все ждут, что ты
настаивая так От этого несчастного купца Не только не захочешь
неустойки, Но движимый душевной добротой… » и т. д. Видно, что «the
forfeiture» здесь переведено как неустойка, a «the penalty» осталось
вообще без перевода. И второе место: «I crave the Law, The penalty and
forfeit of my bond» (89) — оно переведено как «Я требую суда Законного —
я требую уплаты По векселю» (116). И здесь переводчики отступили,
отказавшись переводить «penalty and forfeit» дословно, ибо оба
существительных в данном контексте значат одно и то же — неустойку. В
третьем случае — «… the intent and purpose of the Law Half full
relation to the penalty, …» (90) — «.. .дух и текст закона совершенно
Согласны с тем взысканием. .. » (119). Итак, «the penalty» —
«взыскание»; но вот четвертое словоупотребление: «Не shall have nothing
but the penalty» (93) — «Получит он одну лишь неустойку — Не более»
(124).

Итак, единственное несомненное значение относится к глаголу «to forfeit»
— «просрочить», а по части существительных мы снова оказываемся перед
выбором: «the forfeit» и «the forfeiture» — это все-таки «взыскание»,
«неустойка» или «долг»?

Используемые нами словари дают опять-таки, множество значений слова «the
forfeit» — «штраф», «конфискация», «конфискованная вещь» (Назаров); к
этому прибавляются «расплата» и «потеря» (Мюллер), «лишение», «утрата» и
«переход в казну» (Командин); все эти значения указываются также в
словарях Пивовара и Осипова, а также Андрианова, Бергсона и Никифорова.
Кроме того, в словаре Пивовара и Осипова находим термин «forfeiting»,
обозна чающий операцию учета банком, обслуживающим экспортера, векселей
(иных финансовых, а также товарных документов), акцептованных
импортером, и не имеющий русского соответствия; там же приводятся
словосочетания, в которых «the forfeit» означает правонарушение и
отстранение (от службы, должности и т. п.). Весьма показателен тот факт,
что среди всех этих многочисленных значений мы не обнаруживаем ни
одного, которое бы соответствовало бы шекспировскому словоупотреблению —
ни «взыскания», ни «неустойки», ни «долга». Наиболее близким среди
перечисленных значений является «штраф»: для специалистов —
разновидность, а в обиходе— синоним неустойки.

Итак, условие о штрафе или неустойке. Но в таком случае возникают два
вопроса: текстологический и юридический. Первый: как же следует
перевести те два места (р. 83, 89), в которых «the forfeit» (штраф)
соседствует со своим синонимом — «the penalty» (неустойка, штраф)? А
второй вопрос такой: если перед нами действительно неустойка, то
подлежала ли она в данном случае присуждению?

1) Еще раз вернемся к сомнительным местам и попробуем перевести их
дословно. Первое: «And where thou now exact’st the penalty, Which is a
pound of this poor Merchant’s flesh, Thou wilt not only loose the
forfeiture, But touch’d with human gentleness and love… » (83): — «…
И домогаясь неустойки в виде фунта тела несчастного купца, не только
откажешься от этой неустойки, но также движимый гуманизмом и любовью…»
и т. д. Возможно, конечно, что Шекспир использовал «the forfeit» и «the
penalty» как синонимы, дабы не повторять «the penalty» дважды и тем
самым избежать тавтологии; но в таком случае достаточно было бы сказать
«откажешься от нее». Более вероятным представляется другое
предположение: перевести «the forfeit», не как неустойка, а как
взыскание, и тогда все получается: «…домогаясь неустойки, … не
только откажешься от (ее-?) взыскания… » и т. д. Второе место: «I
crave the Law, The penalty and forfeit of my bond» (89) — «Я требую суда
Законного — (я требую) неустойки и неустойки по моему векселю». И здесь
ничего не остается, кроме как передать «forfeit» словом «взыскание»;
тогда получится «Я требую неустойки и (ее-?) взыскания по моему
векселю». Перевод, таким образом, вполне может быть примерен с
оригинальным текстом.

2) Сложнее со спецификой неустойки, по английскому праву. Как в
английской специальной, так и в русской учебной юридической литературе
единогласно отмечается, что применения штрафных (карательных) санкций в
гражданских правоотношениях, по установившейся многовековой традиции,
английское право не допускает. Меры гражданско-правовой ответственности,
подобной европейской и российской зачетной неустойке (не говоря уже обо
всех остальных ее видах), английскому праву неизвестно. Правда, суд
может признать определенную в договоре сумму взыскания на случай
неисправности не штрафом, а заранее установленными убытками, но лишь
только в том случае, если им будет установлена соразмерность этой суммы
с действительной величиной убытков; убытки же действительные и
доказанные, превышающие сумму заранее установленных убытков, могут быть
довзысканы по общим правилам.

В нашем случае речь идет не о сумме, установленной на случай
неисправности. Объектом права кредитора, возникающего у него в случае
неисправности должника, у нас являются действия по вырезанию из тела
должника куска мяса определенного веса. Ни сами действия, ни получаемая
в результате их совершения вещь, явно не сопоставимы по своей
объективной потребительной стоимости с размером долга —3.000 дукатов —
но они представляют чрезвычайно высокую ценность для данного конкретного
кредитора (ростовщика Шейлока); настолько высокую, что ради возможности
совершения этих действий и получения куска мяса из тела должника он
отказывается от взыскания утроенной суммы основного долга. Допустимо ли
было взыскание подобной неустойки по английскому праву шекспировских
времен? Положительный ответ на этот вопрос может быть мотивирован
неимущественным содержанием санкции, отрицательный — ее очевидным
карательным характером. На каком же из вариантов следует остановиться?
Несомненно, на втором, ибо причиной, по которой английское право
отказывает во взыскании неустоек и штрафов является именно их
карательный характер, который, по мнению английских юристов, в частных
отношениях, основанных на принципах юридического равенства, недопустим.
Соразмерность же суммы взыскания с суммой убытков принимается во
внимание не сама по себе, а именно для того, чтобы доказать карательный,
а не компенсационный характер взыскания. Если этот карательный характер
взыскания может быть выявлен без специального соотнесения его суммы с
суммой убытков, то взыскание все равно остается наказанием и, относясь к
частной имущественной сфере, применению не подлежит.

Вообще же заключение о неустоечной природе спорного условия мы сделали,
основываясь исключительно на языковых данных, без опоры на содержание
комедии. Не упоминает ли В. Шекспир о каких-нибудь обстоятельствах, из
которых мы могли бы сделать вывод по существу? Упоминает; таких
обстоятельств два.

1) Излагая свои пожелания относительно условий векселя Шейлок говорит о
праве на фунт мяса как единственном последствии неисправности Антонио,
применение которого не позволяет ему требовать ничего другого, в том
числе даже возврата основного долга (капитала). Это подтверждается и
рядом последующих мест комедии, в том числе и теми, где описывается
поведение Шейлока на суде: он отказывается от принятия аж тройной суммы
капитала, лишь бы только воспользоваться правом на вырезание мяса.

2) Шейлок неоднократно отказывается от принятия просроченной уплатой
суммы долга, в том числе и многократно увеличенной, в результате чего ни
лицо, предлагающее уплату (Бассанио), ни судья (Порция) оказывались не в
состоянии произвести такой уплаты в качестве возмещения убытков и тем
самым прекратить обязательство. Между тем и континентальному, и
английскому праву известен институт добровольного возмещения убытков
должником, предоставление которого кредитор обязан принять. Условие же о
праве Шейлока на вырезание мяса оказалось сформулировано таким образом,
что позволяло кредитору выбрать, чего именно потре бовать с должника —
основного ли долга, или неустойки, т. е. ставило должника в полнейшую
зависимость от усмотрения кредитора.

?|s|Y?I7I# h/

j h/

‘ h7

j h7

(

oaeoOaeoaeA?A«?«‘A«oaeo?aeoaeA?A«?«fAVo h/

–

”

(

j h/

-Xeii”

(

& h/

j h/

” h/

& h/

” h/

j h/

” h/

j h/

” h/

j h/

% h/

j¬

j h/

# h/

j h/

aoeaOoeOdaTB# h/

# h/

j h/

# h/

j h/

!°!»oe»eoeev»fTfTfT°!°# h/

j h/

‘ h/

# h/

j h/

’!’iOeissOessgiU!’!# h/

j h/

# h/

j h/

’!’iaeiOeaeOegiW!’! h/

j h/

# h/

j h/

6B6D6F6H6N6aeOA±A±A¦—¦†—¦—O}Oo}oUOE h/

# h/

j h/

# h/

”

3/4

h?uI@?

ph+ h7

# h7

(

’

–

gdR

d y ¤

„

yyyy^„

h§

ph! h§

h§

gd§

h§

(

Y@?

ph! hO

ъяснить последнему его право внести сумму долга в депозит компетентного
должностного лица (судьи, нотариуса, или венецианского главы —дожа) на
имя кредитора (Шейлока); на основании квитанции о таком взносе, она с
легкой душой могла бы отказать в иске. Увы, она этого не сделала.

4. Решения «дела Антонио» («мудрый Даниил»; Р. Иеринг, И. Колер, М.Окс);
наше решение

Но, допустим, что все нормально. Спишем одни недостаточно ясные моменты
на темное средневековое право, другие — на наше его незнание, и
предположим, что странное условие о праве Шейлока на фунт мяса из тела
Антонио является допустимым и действительным. Неужели же суд должен был
удовлетворить требование и присудить Шейлоку кусок мяса из тела Антонио?
Как известно, суд признал юридическую силу за векселем, а признав ее не
мог не признать и удостоверенного векселем права. Именно это суд и
сделал, обставив, однако, свое решение двумя следующими условиями: (1)
при вырезании мяса Шейлок не имеет права проливать кровь должника; (2)
само его право распространяется только ровно на фунт мяса —не больше и
не меньше, —т.е. такими условиями, которые делали бы его исполнение
совершенно невозможным. Затем, суд отказал в присуждении убытков в
размере основного долга, так как должник «отрекся» от этого требования,
а также указал на наличие оснований для конфискации всего имущества
Шейлока в пользу Антонио и Венецианской Республики (таким основанием, по
мнению суда, стало злоумышленное покушение на жизнь должника). Тем не
менее, по просьбе Антонио и Дожа Венеции суд не применил конфискационных
санкций, заменив их тремя следующими обязанностями: (1) половину
имущества дать взаймы Антонио с условием возврата после смерти Шейлока
его зятю; (2) на все имущество совершить акт посмертного дарения в
пользу дочери и зятя; (3) окреститься.

В адрес этого решения в литературе было высказано множество нареканий. И
действительно, даже просто приступая к его анализу, обнаруживаешь в
решении столько несообраз-ностей, что не знаешь, с обсуждения какой из
них начать.

Сразу, конечно, надлежит отбросить как совершенно нелепую мысль о
возможности «замены» публичной санкции (конфискации имущества) какими бы
то ни было мерами частноправового воздействия. Вряд ли можно себе
представить ситуацию, когда суд пойдет на поводу у потерпевшего и по его
просьбе заменит уже назначенное виновному наказание возложением на него
совершенно других, не предусмотренных законом, обязанностей. Произведя
такую замену «мудрый Даниил» дал столь железные основания для
обжалования и отмены своего приговора, что трудно однозначно определить,
кто же пострадал сильнее — Шейлок, для которого этот судебный акт
означает только отсрочку от взыскания, или Антонио, которому наверняка
предстоит при новом рассмотрении дела еще раз пережить снедавшие его
сомнения и страхи.

Не место здесь обсуждать и содержание возложенных на Шейлока санкций.
Даже с позиций тогдашнего правосознания более-менее реальной выглядит,
как это ни странно, только обязанность принудительного крещения.
Обязанность «дать взаймы» до своей смерти фактически означает
обязанность уплатить в пользу Антонио штраф, — санкцию, допускавшуюся
венецианскими законами, но принципиально несовместимую с английским
правом. На каком основании суд возложил обязанность еще и на Антонио
(возвратить, после смерти Шейлока, полученное им в качестве штрафа, его
зятю) — объяснить и вовсе невозможно. Акт посмертного дарения, будучи
документом односторонним и вступающим в силу не ранее смерти дарителя,
по своей природе больше напоминает завещание — акт исключительно
свободной воли (каковой в нашем случае явно не наблюдалось) и, к тому
же, могущий во всякое время быть измененным или отмененным завещателем
(и в чем, спрашивается, тогда смысл такого акта?).

Далее, о покушении на жизнь должника. Несомненно, вырезание фунта мяса
из тела живого человека, совершаемое непрофессионально, без специального
инструмента, соответствующей подготовки, оборудования и лекарств, да еще
и «nearest the Merchant’s heart» (90) — «как можно ближе к сердцу
(купца)» (118)53, скорее всего привело бы к мучитель ной смерти Антонио.
Шейлок не мог этого не понимать; он отлично это понимал, что следует не
только из самой ситуации, но и из многочисленных его реплик, сказанных в
разговорах с различными персонажами Комедии; больше того, особенно и не
скрывал, что желает смерти Антонио. Действительно, перед нами —
покушение на убийство, да еще и с прямым, умыслом и отягчающими
обстоятельствами. Но … несколы кими абзацами ранее суд сам же
констатировал: «Мяса фунт, из тела Сего купца принадлежит тебе; Закон
его дает, суд — присуждает». Что же получается: один венецианский
закон: разрешает убийство, а другой (тоже венецианский) — карает за
покушение на убийство смертью и конфискационными санкциями? Тогда почему
бы «мудрому Даниилу» не применить эти санкции еще и к самому себе как к
пособнику — ведь без его решения покушение не могло бы состояться? Одно
из двух: или закон Венеции «дает фунт мяса», а суд его «при-суждает» (в
соответствии с этим законом, т. е. законно присуждает), и тогда в
действиях Шейлока нельзя усмотреть покушения на убийство, а значит за
них нельзя применить ни конфискационные публичные, ни заменившие их
частноправовые санкции, или же все-таки Шейлок посягал на жизнь купца.
Но в этом случае ни о каком «законе, дающем ему фунт мяса», и речи быть
не может; судебный акт, присуждающий его, является незаконным, а сам
Шейлок и судья, вынесший решение в его пользу, подлежат аресту — первый
как покушавшийся на убийство, второй —как его пособник.

Чрезвычайно интересен момент, связанный с отказом в присуждении Шейлоку
убытков в размере суммы основного долга. Действительно, Дож, Бассанио и
Порция неоднократно предлагали ему взять деньги и отказаться от
требования «неустойки»; и всякий раз Шейлок настаивал на своем праве
вырезания мяса. Когда же он понял, что право это будет за ним признано с
такими оговорками, которые сделают невозможным его осуществление, то
сказал что принимает предложение и готов удовлетвориться предложенной
ему тройной суммой основного долга. Трижды он заявлял это требование и
трижды Порция его отвергала на том основании, что Шейлок уже отрекся от
капитала, да еще и непосредственно перед судом, поэтому право требования
капитала прекратилось и единственное, что у него еще осталось — это
право требования неустойки, на реализации которого он так настаивал.
Действительно ли отказ от права должен был бы повлечь в данном случае
столь печальные последствия?

Г. Рюмелин считал именно этот вопрос наиболее слабо разрешенным В.
Шекспиром; на основании именно этой сцены он сделал вывод о том, что
Шекспир никогда не занимался юридической деятельностью. Действительно,
по общему правилу, ни отказ от самого права, ни отказ от осу ществления
права, самого права не прекращают и его осуществлению не препятствуют,
т. е. такой отказ, будучи сделанным, всегда может быть взят назад. Но и
здесь надо учесть специфику английского права: в отличии от
континентального оно считает обязательство не предъявлять иска
(требования) имеющим юридическую силу, не меньшую, чем и любые другие
обязательства. Кроме того, вспомним, что мы так и не установили в
точности, что же за условие было заключено Антонио и Шейлоком. Будь это
условие об альтернативной неустойке, кредитор мог бы во всякое время до
ее получения «передумать», и вместо нее требовать уплаты основного долга
— здесь Г. Рюмелин был совершенно прав. А вот если бы перед нами было
альтернативное, либо корреалъное обязательство с выбором на стороне
кредитора, то тут уже прав В. Шекспир, ибо акт кредиторского выбора
требования в таких обязательствах бесповоротен; в требовании о возврате
капитала должно быть отказано, конечно, не потому, что «он от него
отрекся пред судом», а именно по причине безотзывности акта выбора.

Конечно, наибольшее число нареканий вызывают условия, которыми «мудрый
Даниил» осложнил свое решение. «Приговор» «мудрого Даниила» Рудольф фон
Иеринг называет «постыдной уловкой», с помощью которой суд «насмеялся
над его правом», «явным софизмом»; «с таким же основанием судья мог бы
признать за владельцем сервитута право ходить по участку, но отказать
ему в праве оставлять на нем следы, так как это не выговорено было при
установлении сервитута». Признав юридическую силу за векселем судья,
будучи настоящим юристом, ни в коем случае не мог бы разъяснять
собственное решение таким образом, который, по сути, исключает
возможность его практического исполнения. Цивилист предлагает
собственное решение проблемы: признать недействительной расписку по
причине ее безнравственности.

«И вдруг, после того, как был произнесен приговор, после того, как сам
судья устранил всякое сомнение в праве еврея, и никто не осмеливается
больше его оспаривать, после того, как все собрание, включая и дожа,
покорилось неотразимому приговору права, — вдруг, когда победитель,
добившись своего, хочет исполнить то, что предоставил ему приговор,
тогда тот самый судья, который торжественно признал его право,
уничтожает последнее уловкой, хитростью столь ничтожной и жалкой, что
она не заслуживает даже серьезного возражения. Разве мясо может быть без
крови? Судья, признав за Шейлоком право вырезать из тела Антонио фунт
мяса, тем самым признал за ним и право на кровь, без которой мясо не
может быть, а кто имеет право вырезать фунт, тот, если хочет, может
взять и меньше. И в том и в другом еврею отказывают: он должен взять
мясо без крови и ровно фунт, не больше, и не меньше. … Конечно, это
сделано в интересах человечности, но разве неправо, совершенное в
интересах человечности, перестает быть неправом?». «… Я не решился бы,
— заключает ученый, — послать жадную к познанию молодежь в школу к
Порции, у которой можно достать это новое Евангелие права».

Нельзя, конечно, оставить без внимания горячие, выражающие безмерный
гнев, возмущение и презренье, слова, сказанные Р. Иерингом в защиту
евреев — париев средневекового общества, питающих, подобно настоящим
христианам, непоколебимую веру в право, до тех пор, пока не разражается
над ними катастрофа, обнаруживающая всю фантастичность их мечтаний и
показывающая им, что все их права сводятся к праву быть обманутым в
своих правовых чувствах.

В том же ключе высказывается И. Колер: «В юриспруденции считается
ненарушимым правилом, что если один предоставляет другому какое-либо
право, то он ему этим самым разрешает делать все, что нужно для
реализации этого права. … Решение мудрого и справедливого Даниила
находится в противоречии с этим принципом: ибо ясно, что кому разрешено
вырезать мясо, тому разрешено и проливать кровь, если эта операция не
может совершиться без пролития крови».

Поступок судьи он называет «жалким крючкотворством» и сравнивает его с
поведением судей в ряде восточных сказок, которые, опираясь
исключительно на букву закона и договора постановляют решения
справедливые, но практически не исполнимые — например, обязывают убийцу
ребенка «дать матери естественную возможность родить другое дитя»;
неудачливого самоубийцу, придавившего старика — стать под обрыв, чтобы
сын-потерпевший мог бы броситься вниз и придавить его; неаккуратного
арендатора, оторвавшего нанятой лошади хвост — содержать эту лошадь до
тех пор, пока у нее не отрастет новый; объявленного умершим гражданина —
немедленно по его явке похоронить, ибо согласно вступившему в законную
силу решению суда он —мертвец, лишь притворяющийся живым, и т.д.. Все
эти и другие подобные решения объединяет то, что добившиеся их истцы
вслед за Шейлоком с отчаяньем воскликнут: «Why then the Devil give him
good of it: I’ll stay no longer question!» («Так пусть с нее берет
уплату дьявол! Мне нечего здесь больше толковать»).

Сам же И. Колер находит решение Порции хотя и дурно мотивированным, но
по существу правильным, основанным на снизошедшем к ней (а заодно и к
дожу Венеции) озарении: осознании гуманистических тенденций
исторического развития права и собственной роли в этом развитии. Да, в
соответствии с положениями действующих законов Венеции, по нормам
старого права, силу векселя нельзя не признать — и суд вынужден это
сделать. Но ведь эти положения старого права больше не встречают
сочувственного отношения к себе со стороны не только большинства
присутствующих в зале суда, но и власти венецианской республики в лице
дожа. А значит — долой старое, и да здравствует новое право, «новое
Евангелие права»! Разумеется, что это решение вызвало гневный ответ Р.
Иеринга.

К сказанному трудно что-либо добавить; спорить с мнениями Рудольфа
Иеринга и Иосифа Колера невозможно, ибо каждое из них — истина.
Во-первых, уловка, к которой прибег судья при толковании закона и
вексельного условия (как в вопросе о крови, так и о необходимости
точнейшего соответствия веса вырезаемого мяса условию векселя) — ни что
иное, как буквоедство, не соответствующее действительному смыслу закона.
С этим солидарны оба цивилиста; попытка оправдания применения этого
приема в данном конкретном случае не может считаться удачной. Во-вторых,
И. Колер безусловно прав в том, что ни венецианские законы XIII в., ни
английские XVI в., не позволяли признать условие о праве на фунт мяса
ничтожным по причине его безнравственности. Но, в-третьих, безусловно
прав и Р. Иеринг, буквольно разгневанный предложением Вюрцбургского
оппонента отказаться от применения устаревшего законодательства,
оставить его «за бортом» динамично развивающейся и озаряемой лучами
прогресса, правовой действительности, заменив новым правом, сотворенного
и тут же, не отходя, так сказать, от стола, примененного «мудрым
Даниилом». Итого, мы констатируем несостоятельность как решения,
предложенного судьей, так и альтернативных подходов, осененных блеском
двух германских юридических авторитетов, и при том взаимно исключающих
друг друга. Но это означает необходимость признания приговора Порции
(именно приговора, а не его последующего толкования) правильным и,
следовательно, возможности Шейлока вонзить нож в грудь Антонио! Вот уж,
воистину, перед нами — торжество принципа summum jus — summa injuria,
этого «злого пасквиля против самой природы права»!

Не предложено ли в литературе каких-либо иных решений данного казуса?

По-видимому, следует считать самостоятельным взгляд М. А. Окса, который
пишет следующее: «Шейлок не потому злодей, что он слишком прав, а
потому, что под видом удовлетворения своего права, стремился ко злу,
стоящему вне права. Наши учителя говорят, что jus est ars boni et aequi
— право учит добру и справедливости. Именно искусство Пор ции в
применении права, в раскрытии его истинного содержания привело к добру и
справедливости». И еще: «Вообще же на виду вопрос, не подлежит ли
проверке и сведению к известным границам и известному содержанию
эгоистическое правило, унаследованное нами еще от Рима: qui jure suo
utitur nemini facit injuriam — кто пользуется своим правом, тот никого
не обижает?». Но, увы, на большем пространстве статьи автор забывает об
этой позиции и примыкает к точке зрения И. Колера, к которой он и
вправду близок, но с которой его взгляд все-таки не совпадает. Если И.
Колер предлагает просто отставить старое право в сторону, как не ‘
соответствующее господству гуманистических тенденций в развитии
человеческого общества и руководствоваться новым, сотворенным сообразно
этим тенденциям и текущему моменту, то М. А. Оке не столь категоричен.
Он согласен с применением старого права, следовательно — с тем, что
право вырезания мяса действительно принадлежит Шейло-ку, но не согласен
с тем, что суд обязан содействовать ему в принудительном осуществлении
этого права. Причина — та самая, которая ныне широко известна под
названием злоупотребления правом или шикани.

Шейлок пытается использовать принадлежащее ему право исключительно «во
зло», только ради причинения вреда другому, чего он, собственно, и не
скрывает: «.. .Не могу я И не хочу представить вам других Причин, как
та, что ненависть и злобу Питаю я к Антонио, что он Противен мне, и лишь
из-за того я Веду такой убыточный процесс Против него» (107) — так
заявляет он даже на суде. Собственно, для установления шиканы здесь не
надобно и слов: уже по самой убыточности процесса, по одному тому, что
истцом требуется одна лишь неустойка, без капитала, можно и должно
придти к такому выводу. Поскольку закон признает субъективные права за
гражданами отнюдь не ради удовлетворения ими таких чувств, как злоба,
ненависть и месть, а совершенно для других целей, суд, будучи органом
охранения порядка и закона, вполне имел право самоустра ниться от
содействия Шейлоку в осуществлении права. Если бы это право еще служило
для Шейлока средством побуждения Антонио к надлежащему исполнению
обязательства, — это одно дело; но с просрочкой исполнения стимулирующее
значение оно потеряло. Не было оснований воспользоваться этим правом и в
качестве наказания, поскольку Антонио был готов внести причитающуюся с
него сумму, и неоднократно предлагал ее Шейлоку. Да, в средневековье
должникам рубили головы, от их тел отрезали члены, их продавали в
рабство, всенародно позорили, раздевая у церковной паперти, или гоняя в
обнаженном виде по улицам, подгоняя тычками пики или ударами хлыста —
да, все это делалось, но в отношении кого и ради чего? В отношении
банкротов и ради наказания таковых. Антонио же, как это со всей
очевидностью явствует из повествования, банкротом вовсе не был.

М. А. Оке не прав, конечно, в том, что приписал это решение Порции — ни
о чем похожем в нем не говорится. Скорее всего, она чувствовала всю
несправедливость ситуации, в которой суд принужден оказывать содействие
в деле, правом лишь формально, а по существу являющимся откровенным
злодеянием. Увы, выразить это ощущение юридическим языком она все-таки
не смогла; ее увещевания о милосердии, возможно, и «полны чарующей
музыки», но для сооружения конструкции злоупотребления правом не
годятся. Ну а рассуждение о преимуществе духа закона перед его буквой —
по существу своему верное — на фоне последующего «разъяснения»
собственного приговора, — разъяснения, в котором буква совершенно
уничтожила дух — выглядит, как бы так сказать помягче, недостаточно
искренним.

Других мнений по вопросу о том, как следовало бы поступить «мудрому
Даниилу» в спорном деле, нам неизвестно. Из описанных нам более всего
импонирует предложение воспользоваться категорией злоупотребления
правом; не будь она такой туманной и исключающей самое себя, мы бы,
возможно, и не доискивались каких-то иных решений. Оставив этот выход из
положения в качестве Последнего рубежа, еще раз обратимся к фактам: нет
ли среди них таких, которые уничтожают или, по крайней мере,
обессиливают право Шейлока? Два из них уже были названы выше: (1)
Шекспир, руководствовавшийся современным ему английским правом, должен
был бы устами и руками Порции уничтожить условие о неустойке по причине
его карательного свойства; (2) Шекспир (каким бы правом он ни
руководствовался) должен был бы (опять же, от имени суда) предложить
Антонио внести причитающуюся с него сумму в депозит компетентного
должностного лица, на основании чего и отказать в иске. На еще одно
укажем теперь.

Почему-то ни сам «мудрый Даниил», и ни один из строгих критиков его
«приговора» не посчитали нужным войти в рассмотрение обстоятельств,
касающихся появления в векселе условия о forfeit. А между тем, они
настолько важны, что быть обойдены вниманием никак не могут. Если о
самом векселе — обязательстве уплатить «on such a day, In such a plase,
such sum or sums as are Express’d in the condition» — Шейлок рассуждает
вполне серьезно, то установление условия о the forfeit требуется им «в
виде шутки» (in a merry sport); в последующем и самый вексель называется
им «шутливым», «забавным» (merry bond).

Предложение включить в вексель условие о forfeit Шейлок делает в
контексте разговора о соотношении деловых и дружеских отношений вообще,
который переходит в спор о характере отношений между Шейлоком и Антонио.
Вот, якобы, для того, чтобы доказать свое дружеское расположение к
купцу, Шейлок и предложил заменить заведомо необычным — бесприбыльным и
реально не осуществимым (по его же словам) — условием, обыкновенную
чисто коммерческую клаузулу о начислении процентов: «Хотелось бы мне с
вами, — говорит он Антонио и Бассанио, —Друзьями быть, снискать у вас
любовь, Забыть позор, которым вы пятнали Всегда меня, в нужде вам
пособить, не взяв за то процентов ни копейки На собственные деньги, а
меня И выслушать вы не хотите. Право, По-дружески я предлагаю вам».
«Действительно, по-дружески?» — с подозрением переспрашивает Бассанио.
«И это Я докажу» — продолжает Шейлок. Далее следует уже знакомый нам
текст, в котором жид излагает содержание предлагаемого условия; Антонио,
как мы опять-таки, уже знаем, с ним немедля соглашается («Под векселем
таким Я подпишусь и объявлю, что жид Безмерно добр»), но Бассанио все
еще терзают сомнения (см. выше), в ответ на которые Шейлок воздевает
глаза к небу, и заламывая руки, цокая языком, качая головой и выражая
все вообще возможные признаки крайнего возмущения терзаниями молодого
заемщика, восклицает (30):

О, отче Авраам!

Вот каковы все эти христиане!

Ведь их жестокость их еже научает

Подозревать в других дурные мысли.

(обращается к Вассанио):

Ну, сами вы скажите: если он

В срок не внесет — из этой неустойки

Что пользы мне? Людского мяса фунт

Ведь ценится гораздо ниже мяса

Не только что барана, но козла.

Лишь для того ему услугу эту

Я предложил, чтоб приобресть себе

Его приязнь. Согласен он — извольте!

Не хочет он — прощайте, я прошу

За дружбу к вам не обвинять Шейлока.

Вся эта, проникнутая пафосом речь Шейлока производит должное
впечатление: Бассанио умолкает (по крайней мере, в присутствии
ростовщика он уже больше не решается открыто высказывать своих
подозрений), Антонио соглашается подписать вексель с «прикольным»
условием, освобождающим его от уплаты процентов, уход Шейлока он
сопровождает словами «Ступай, Мой милый жид», после чего говорит
Бассанио: «Он к вере христианской Наверно обратился: что-то стал Он
слишком добр». Бассанио, правда, на этот счет несколько иного мнения:
«Тот человек мне гадок, — отвечает он, — В ком мысли гнусные, язык же —
льстив и гладок» (31). Не поверил он Шейлоку; не до конца, во всяком
случае, поверил! Но, будучи в нужде, удерживать своего друга от
подписания векселя с условием о forfeit не стал; вопрос к Бассанио
здесь, конечно же, имеется, но он явно не юридический, а чисто
этический. А юридический вопрос заключается в следующем: как надлежит
квалифицировать действия жида? Не нужно быть особенно искушенным в
юриспруденции, чтобы констатировать здесь если и не прямой обман, то, по
меныре мере — сознательное введение в заблуждение*.Обстоятельства, при
которых в вексель было включено «забавное» условие, дают основание для
следующего категорического вывода: условие о forfeit включено в сделку
под влиянием существенного заблуждения должника, причем, должник впал в
него по вине кредитора. Данное заблуждение касается юридических
последствий, порождаемых спорным условием: должник (Антонио) полагал,
что таковых оно иметь не будет, в чем и получил надлежащие уверения от
другой стороны правоотношений — кредитора (Шейлока); в действительности
же оказалось, что данное условие породило ряд правовых последствий,
наступление которых не охватывалось волей должника, а значит, эти
последствия никак не могли бы быть ему вменены. Таким образом, Антонио,
дабы отклонить предъявленное требование, достаточно было сослаться на
указанное обстоятельство: условие о forfeit было подписано им под,
влиянием существенного заблуждения, возникшего по вине кредитора. Порция
лее, если бы она действительно была столь ученым доктором права, каким
пытается представить ее нам В. Шекспир, непременно должна была бы задать
купцу вопросы, касающиеся обстоятельств принятия на себя «прикольной»
обязанности. Увы, она ограничилась лишь одним вопросом этого рода: «Вы
признаете вексель?». «Признаю» —отвечал Антонио (114). А что он мог еще
ответить? Сам по себе вексель — документ, удостоверяющий безусловное
обязательство уплатить 3.000 дукатов — не было причины не признать:
валюта под него была получена (это подтверждали и Антонио и Бассанио),
оформлен он был явно надлежащим образом (иначе зачем ходили к
нотариусу?). Предметом разногласий ведь был не вексель в целом, а только
одно из его условий! Увы, Порция не акцентировала на этом факте никакого
внимания.

Понятно, что против такого решения тоже можно выставить несколько
возражений, первыми из которых, лежащими на самой поверхности, будут,
конечно, возражения процессуального характера. Во-первых, существенное
заблуждение, да еще и возникновение его по вине кредитора, надо
доказать; во-вторых, ссылка на заблуждение могла бы быть сделана только
посредством иска о признании соответствующей части сделки — условия о
forfeit — недействительной (чего Антонио не сделал), но не посредством
простой эксцепции.

Поскольку такого рода вопросы не входят в предмет настоящего
исследования, имеющего материально-правовые, а не процессуальные цели,
мы скажем по ним буквально несколько слов. Закон не ограничивает
(и’никогда не ограничивал) круг доказательств, допустимых по делам о
существенном заблуждении в сделке. Антонио мог бы в данном случае
сослаться на свидетельства Бассанио и нотариуса, удостоверявшего bond —
и тот и другой наверняка подтвердили бы, что в момент составления бумаги
кредитор (Шейлок) вел речь об условии о forfeit как шутке, не имеющей
юридического значения. Что же касается процессуальных условий ссылки на
существенное заблуждение, то они в каждом законодательстве различны. Те,
о которых идет речь в предполагаемом возражении, взяты из действующего
российского законодательства и совсем не обязательно, чтобы они были
такими же в венецианском и английском праве интересующего нас времени. В
конце концов, даже если это возражение и справедливо, то это еще один
«минус» самозванному Бальтазару, которому следовало разъяснить Антонио
его право на предъявление к Шейлоку встречного иска о недействительности
условия о forfeit как заключенного под влиянием существенного
заблуждения.

Затем, можно еще возразить, что условие о forfeit было в данном случае
принадлежностью векселя — ценной бумаги, т. е. публично достоверного, да
к тому же еще и абстрактного документа. И то и другое исключает
возможность возраже* ний, касающихся отсутствия основания выдачи векселя
или его недействительности.

И это возражение, при всей кажущейся его справедливости, не может быть
принято во внимание. Публичная достоверность — непременное свойство
современных ценных бумаг — условие, и, вместе с тем, детище их массового
оборота. Оборот векселей — явление, относящееся к более позднему
времени, чем то, в которое творил, и тем более — которое описывал, В.
Шекспир. Массовый оборот векселей стал возможен лишь с осознанием того
обстоятельства, что вексель предназначен для обслуживания потребностей
не одного только торгового сословия, но всех лиц, заинтересованных в
кредите; что вексель — инструмент не специального торгового, а общего
гражданского права. Ради обслуживания оборота векселя с сохранением его
публичной достоверности был придуман и специальный институт —
индоссамент, который, собственно, и предал векселю тот облик, который
нам хорошо известен теперь. Но все это произошло только в XVII в., в его
второй половине, т.е. уже после смерти В. Шекспира. Конечно же
передаваемость векселей обретает характер тенденции несколько раньше,
причем, именно в Италии; но все равно, происходит это только в конце XV
в., да и то в условиях преследования индоссамента как акта, не
соответствующего азам римского права и предписаниям положительных
законов. Вексель же Антонио, выданный им Шелоку, как мы уже видели,
никак не мог быть предназначен для оборота, а оттого — большой вопрос,
обладал ли он свойством публичной достоверности. Но даже если признать,
что он таким свойством обладал, это не спасает Шейлока, который был
первым приобретателем спорного документа —лицом, полностью осведомленным
обо всех обстоятельствах выдачи бумаги, в том числе и о таких
обстоятельствах включения в нее условия о forfeit, которые делают его
недействительным, т. е. недобросовестным приобретателем векселя.
Публичная достоверность к таким лицам не применяется.

Не спасает Шейлока и абстрактность, которая является свойством основного
обязательства — обязательства уплаты 3.000 дукатов — но не имеет
никакого отношения к условию о forfeit. Как мы уже указывали, английское
право не допускает применения неустойки как карательной меры,
ограничивая возможное ее взыскание лишь суммой, соразмерной с фактически
понесенными и доказанными убытками. Обязательство уплаты неустойки,
следовательно, никогда не может быть абстрактным, что называется, по
определению; оно всегда — только каузальное. Да и уместна ссылка на
абстрактность в споре о возникновении или исполнении обязательства, но к
спору о действительности условия сделки, которым это обязательство
установлено, она не имеет ровно никакого отношения.

Останавливаясь на предложенном нами варианте решения, нужно уточнить еще
один момент: что же, все-таки, следует признать недействительным? Как
минимум, условие о forfeit — в этом не может быть сомнений. Но столь же
несомненно и то, что поставь суд вопрос таким образом, Шейлок наверняка
бы заявил следующее: а без этого условия, почтеннейший судья, я никогда
не заключил бы сделки. И был бы в этом совершенно искренним, ибо для
него эта сделка была не способом заработать, а средством для того, чтобы
отомстить Антонио. Такого средства жид лишился бы, если бы сделка не
содержала недействительного условия, а значит — он и вправду не дал бы
молодому Бассанио ни гроша, по крайней мере, «по-дружески», без
процентов.

Таким образом, суду следовало констатировать недействительность всей
сделки — векселя или поручительства Антонио — целиком из-за
недействительности ее условия о неустойке (установленного под влиянием
заблуждения), без которого она не была бы заключена. В результате
требование Шейлока к Бассанио о возврате займа оказалось бы ничем не
обеспеченным и единственное, что оставалось бы Шейлоку в этой ситуации —
возбудить процесс о взыскании с Бассанио основного долга с процентами.

Занимательное страхование

(на примере обязательного страхования

автогражданской ответственности)

Институт обязательного страхования гражданской ответственности
владельцев автотранспортных средств (автогражданской ответственности) —
ОСАГО, получил мощный общественный резонанс, пожалуй, еще даже до своего
законодательного закрепления.

Федеральный закон от 25 апреля 2002 г. № 40-ФЗ «Об обязательном
страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств»
подвергся изменениям дважды, прежде, чем успел вступить в силу. Способы
обхода этого Закона и вопросы эффективности его применения обсуждались
еще до его принятия и продолжают горячо обсуждаться по сей день, причем,
не только в специализированных, но и в популярных печатных изданиях,
теле- и радиопередачах. Почти одновременно со вступлением Закона в силу
стали слышны рассуждения юристов о «необеспеченности» его применения
подзаконной нормативной базой и тех злоупотреблениях, которые на этой
почве она непременно предпримет ГАИ (ГИБДД), экономисты стали чуть ли
молиться за несчастных страховщиков, для которых ОСАГО обещало стать
самой убыточной операцией, а население оборвало телефоны, умоляя В. В.
Путина добиться снижения ставок страховых взносов. Все это про исходило
на фоне устойчивых слухов о том, что где-то некий добрый дядя уже (ура!
уже!) печатает поддельные полисы и наклейки ОС АГО, которые ничем не
отличаются от настоящих, а продаются за сущие копейки. И что же мы
сегодня имеем в сухом, как говорят химики, остатке? Владельцы консервных
банок на колесах продолжают ездить на них, страховщики не только не
разорились, но и, напротив, с большим энтузиазмом занимаются О С АГО,
пикообразного роста злоупотреблений сотрудников ГАИ тоже не произошло.
Пошумели, покричали и … ничего. Пена осела, вода постепенно
испарилась, а сухого остатка, как оказалось, вовсе нет. Точнее, его мало
кто видит.

Очень жаль, что весь общественный резонанс, связанный с Законом об
ОСАГО, был вызван, главным образом, причинами поверхностными, в какой-то
степени даже иррациональными. Очень жаль, что на поводу у этого
иррационализма пошли российские юристы, которые, серьезному анализу
фундаментальных вопросов страхового права предпочли внешне яркие, а
содержательно блеклые, если не сказать, соплеподобные, рассуждения о
нецелесообразности, социальной несправедливости и невиданной
коррупционной емкости этого Закона. Единственное исключение из всей этой
массы чисто конъюнктурного словоблудия являются упреки в нескольких
существенных логических изъянах Закона об ОСАГО. Считаем необходимым
констатировать свою солидарность с двумя из них.

Первый упрек касается неправильного определения базы для страхового
риска. Риск всякой гражданской ответственности рождается действиями
определенного лица; риск автогражданской ответственности — действиями
лица, управляющего транспортным средством (ТС), т.е. действиями по
использованию ТС. Даже если одному и тому же физическому лицу
принадлежит возможность использования нескольких транспортных средств,
все равно в каждый конкретный момент времени он сможет использовать не
более одного ТС (одновременно сидеть за рулем двух и более автомобилей
невозможно даже физически). Следовательно, ОСАГО должно иметь своей
отправной точкой (базой) лицо, использующее транспортное средство, в то
время, как Закон об ОСАГО построен на прямо противоположном принципе —
его базой является транспортное средство, используемое лицом. В
результате страхователям, которые не желают создавать себе проблем во
взаимоотношениях со страховщиками, достаточно просто поменяться
машинами, т. е. пересесть на чужой автомобиль: сколько бы они ни
причиняли при этом вреда, ОСАГО на эти случаи распространяться не будет
(см. подпункт «а» п. 2 ст. 6 Закона).

Второй же упрек связан со своеобразным «унификаци-онным» характером
ОСАГО. Из ст. 7 Закона следует, что по договору ОСАГО страховщик обязан
возмещать потерпевшим причиненный вред без ограничения общей суммы
возможного возмещения. И хотя ст. 7 и устанавливает лимит выплаты по
одному страховому случаю, она не ограничивает общего количества
страховых случаев, которые могут наступить в течение срока действия
договора страхования; статья это даже специально подчеркивает:
«Страховая сумма, в пределах которой страховщик обязуется при
наступлении каждого страхового случая (независимо от их числа в течение
срока действия договора обязательного страхования) возместить
причиненный вред, составляет… » (и далее по тексту). Получается, что
все автовладельцы находятся, в отношении ОСАГО, в абсолютно равном
положении — и те, кто в течение многих лет ездит без единой аварии и те,
кто бьет чужие машины по несколько раз в день (лишь бы не набивал за раз
больше установленного лимита). Вряд ли такая всеобщая «стрижка под одну
гребенку» может иметь логическое объяснение. Отсюда, между прочим,
проистекает и относительная дороговизна ОСАГО в сравнении даже с
добровольным страхованием той же автогражданской ответственности, не
говоря уже о страховании автомобиля как имущества. Одно дело, если бы
автовладельцы страховались, скажем, до первого случая, или же
установленный законом лимит ответственности страховщика относился бы ко
всем ДТП, независимо от их числа, наступившим в пределах срока действия
договора страхования. В первом слу чае водители были бы заинтересованы в
минимизации числа ДТП, во втором — в минимизации ущерба от ДТП; то и
другое создавало бы дополнительную определенность в
обязательственно-правовом положении страховщиков и позволило бы им
снизить ставки страховых премий. А получилось ни то, ни сё…

Отмеченные и многие другие недостатки Закона, его вступление в силу и
первый год действия, значительно обострили ряд проблем теории страхового
права, некоторые из которых заслуживают самого пристального научного
внимания и, по возможности, оперативного и верного решения. Иначе
практика применения данного Закона, а вообще говоря — и всего страхового
законодательства, рискует сделать не один шаг в неверном направлении.
Некоторые из них и предлагаются вниманию читателей в настоящем очерке.

1. Соотношение обязательного и добровольного

страхования

Ситуация (№ 1). Лицо застраховало риск своей автогражданской
ответственности у нескольких страховщиков, один раз — в обязательном
порядке, и, допустим, два раза — в добровольном, всякий раз — на сумму,
скажем, в 100 тыс. рублей. Произошло ДТП с участием страхователя;
причиненный им имущественный ущерб составил 100 тыс. рублей; при этом
материализовавшийся риск ущерба покрывается каждым из трех заключенных
договоров; о каждом из них потерпевший информирован. Самый главный
вопрос: с кого из страховщиков вЫгодоприобретатель вправе требовать
выплаты страхового возмещения и почему именно с него?

Вытекающие из него дополнительные вопросы суть следующие. Могут ли
страховщики по договорам добровольного страхования отказаться от выплаты
возмещения, ссылаясь на наличие договора обязательного страхования? А
может быть, потерпевший вправе рассчитывать на полное удовлетворение
требования с каждого страховщика? Целесообразно оттолкнуться от нормы п.
5 ст. 4 Закона об ОСАГО, где сказано, что добровольное страхование
«автогражданки», осуществляемое владельцами транспортных средств,
является дополнительным по отношению к ОСАГО. Эта «дополнительность»
выражается в том, что добровольное страхование осуществляется «на случай
недостаточности страховой выплаты по обязательному страхованию для
полного возмещения» причиненного вреда, а также на случай наступления
ответственности, не относящейся к страховому риску по обязательному
страхованию (например, по п. 2 ст. 6 Закона об ОСАГО). Легко видеть, что
в нашей ситуации ни одного случая, в котором могли бы «проявить себя»
договоры добровольного страхования автогражданской ответственности не
наблюдается: ни сумма причиненного ущерба, ни материализовавшийся риск
не выходят за рамки, покрываемые договором ОСАГО. Значит, именно со
страховщика по ОСАГО выгодоприобретатель и вправе требовать выплаты
страхового возмещения; страховщики же по договорам добровольного
страхования вправе отказаться от выплаты возмещения со ссылкой на то,
что потерпевший не обращался к страховщику по ОСАГО. Естественно,
потерпевший не вправе рассчитывать на полное удовлетворение с каждого
страховщика. Перед нами, таким образом своеобразный случай возникновения
субсидиарных обязательств: обязательства страховщиков по договорам
добровольного страхования АГО являются субсидиарными по отношению к
обязательству страховщика по ОСАГО.

Такое законодательное решение на первый взгляд, совершенно не
сопрягается с общими положениями о страховании и, в частности — с
принципом недопустимости так называемого двойного страхования —
страхования одного и того лее объекта у нескольких страховщиков. Хотя
страховщики, осведомленные о договорах страхования с участием друг
друга, и не могут требовать на этом основании признания своих договоров
недействительными, но каждый из них должен был бы иметь право сократить
подлежащие выплате суммы пропорционально надлежащему уменьшению
страховой суммы. Ничего подобного Закон об ОСАГО не предусматривает.
Правильно ли? Полагаем, что да, ибо внимательное прочтение правил о
страховании сверх страховой стоимости и двойном страховании,
содержащихся, соответственно, в п. 1 и 4 ст. 951 ГК не может не привести
к выводу о том, что данные институты и установленные ими ограничения в
страховании ответственности (а, кстати, — и в Личном страховании тоже)
применению просто-напросто не подлежат. Об этом же свидетельствует норма
п. 3 ст, 947 ГК, согласно которому «в договорах личного страхования и
договорах страхования гражданской ответственности страховая сумма
определяется сторонами по их усмотрению», т. е. (в отличии от случаев
страхования имущества и предпринимательского риска) вполне может
превышать страховую стоимость.

2. Соотношение страхования ответственности и страхования имущества

Ситуация № 2. ДТП. По вине одного водителя повреждена машина другого и
сумма ущерба составила 100 тыс. рублей. Риск автогражданской
ответственности виновника застрахован на те же самые 100 тыс. рублей или
даже на большую Сумму. Но кроме того, застрахован также (у другого
страховщика в добровольном порядке) и автомобиль потерпевшего, и именно
— от риска ущерба при ДТП, и тоже (чтобы не усложнять ситуацию) на те же
100 тыс. рублей или большую сумму. К кому надлежит обратиться
потерпевшему — к страховщику по ОСАГО, с которым он будет общаться как
выгодоприоб-ретатель по заключенному в его пользу причинителем вреда
договору страхования, или все-таки к страховщику по собственному
договору страхования имущества, в котором он — и страхователь и
выгодоприобретатель в одном лице?

С этим вопросом дело обстоит не так просто, как с

предыдущим. Во всяком случае прямого ответа на него ни в Законе об
ОСАГО, ни в ГК, ни в иных законодательных актах. Чтобы ответить на него,
сначала нужно понять, а имеется ли сегодня какой-либо смысл в
добровольном страховании автомобиля как имущества? Ведь существует же
ОСАГО: если Ваш автомобиль побьют, то Вы всегда сможете обратиться не
только к причинителю вреда, но и к его страховщику — зачем же еще и
перестраховываться? Когда имущество страхуется от рисков, не покрываемых
ОСАГО или в сумме, превышающей лимит по ОСАГО — это понятно. Но если оба
этих показателя покрываются договором ОСАГО — как тогда? Видимо,
остается единственный смысл: договор добровольного страхования имущества
можно заключить не только в пользу самого страхователя (потерпевшего),
но и в пользу любого постороннего лица, — лишь бы оно имело законный
интерес в сохранении имущества (п. 1 и 2 ст. 930 ГК); выплаты же по
ОСАГО могут осуществляться исключительно в пользу потерпевшего (п. 3 и 4
ст. 931 ГК). К этому случаю — несовпадения потерпевшего с
выгодоприобретателем — мы еще вернемся, а сейчас обсудим нашу ситуацию.

Страхование ОСАГО является обязательным, а значит, по п. 4 ст. 931 ГК,
потерпевший вправе предъявить к лицу, застраховавшему ОСАГО причинителя
вреда, самостоятельное требование, Обязательства же из договоров
добровольного страхования имущества, в отличии от обязательств из
договоров добровольного страхования АГО, не имеют статуса субсидиарных —
являются самостоятельными и, следовательно, предъявление требований по
ним не предполагает необходимости дожидаться отклонения требований по
ОСАГО. Получается, что ни один из страховщиков — ни по ОСАГО) ни по
добровольному страхованию имущества — не имеет оснований для того, чтобы
отказать потерпевшему в выплате страхового возмещения. Значит,
потерпевший вправе обратиться к любому из страховщиков.

Интересно то, что если потерпевший предпочтет иметь

дело с собственным страховщиком (застраховавшим риск имущественного
ущерба), то к последнему, по выплате им страхового возмещения, перейдет,
согласно положениям ст. 965 ГК, право требования к лицу, ответственному
за наступление страхового случая, т. е. требование к причини-телю вреда
о его возмещении. Такой переход представляет собой суброгацию, т.е.
замещение потерпевшего как кредитора в обязательстве из причинения
вреда, другим лицом (страховщиком, выплатившим страховое возмещение). С
этого момента произойдет замена выгодоприобретателя по договору ОСАГО:
вместо потерпевшего им станет его страховщик, произведший выплату.
Страховщик по ОСАГО должен будет возместить ему причиненный вред в
пределах уплаченной суммы. Итак, страховщику по ОСАГО придется
произвести выплату по этому договору в любом случае — другое дело,
непосредственно ли потерпевшему, или заменившему его лицу (другому
страховщику).

Теперь рассмотрим ситуацию, когда потерпевший ведет себя
недобросовестно: скажем, получив сперва выплату по ОСАГО затем
предъявляет требование о выплате возмещения по договору добровольного
страхования имущества, или наоборот?

Допустим, обман раскрывается еще до производства выплаты: страховщику по
договору добровольного страхования имущества становится достоверно
известно то, что его страхователь (потерпевший) уже получил выплату по
ОСАГО. Может ли он на каком-либо основании отказать в выплате? По логике
вещей — да, несомненно, ибо здесь должны вступить в силу рассмотренные
выше правила о недопустимости двойного страхования и вообще страхования
сверх страховой стоимости. Но в том-то и дело, что (1) правила о
недействительности договора страхования в части, превышающей страховую
стоимость, не применяется при двойном страховании и (2) страхование
одного вида не может быть признано ни двойным, ни страхованием сверх
стоимости по отношению к страхованию другого вида. Несомненно, это
законодательное упущение, нуждающееся в исправлении. Страховщику по
договору добровольного страхования имущества сегодня можно ссылаться
разве только на ст. 10 ГК, — т. е. пытаться доказывать суду, что попытка
страхователя получить двойную сумму страхового возмещения является
злоупотреблением правом.

Обратная ситуация — когда сперва потерпевший получает возмещение от
своего страховщика, а затем обращается к страховщику причинителя по
ОСАГО — менее хлопотная. Мотивировать отказ в выплате не составляет
никакой проблемы для страховщика по ОСАГО: с выплатой произошла
суброгация, а с нею — и замена выгодоприобретателя с потерпевшего на
страховщика, возместившего имущественный ущерб; следовательно,
требование потерпевшего не подлежит удовлетворению как исходящее от
ненадлежащего (неуправомоченного) лица.

Теперь рассмотрим обе перечисленные ситуации, в которых обман на стадии
заявления повторного требования обман не раскрылся и недобросовестный
потерпевший получил одно и то же с двух страховщиков. Ситуация
проясняется лишь после того, как страховщик по договору страхования
имущества выйдет, опираясь на состоявшуюся (по его представлению)
суброгацию, с требованием к страховщику по ОСАГО: тот, естественно,
сошлется на уже произведенную потерпевшему выплату. Как надлежит
разбираться между собою страховщикам? Кто из страховщиков —
застраховавший ли риск автогражданской ответственности причинителя
вреда, или риск убытков от ДТП — и на каком основании может потребовать
от потерпевшего возврата выплаты, произведенной наряду с другим
страховщиком? Очевидно, нужно выяснить последовательность производства
выплат.

Так, если по договору ОСАГО было заплачено раньше, а по договору
страхования имущества — позже, то полу чается, что последняя выплата
была произведена в ситуации, когда ущерб, причиненный ДТП, уже был
возмещен, и, следовательно, требование о его возмещении прекратилось
надлежащим исполнением. В таком случае суброгации вследствие позднейшего
платежа по договору страхования ущерба — замены кредитора в требовании о
возмещении вреда — не могло произойти: на момент производства платежа
уже не существовало требования, которое могло бы стать предметом
суброгации. Повторная выплата страховщиком по ОСАГО в пользу страховщика
по договору страхования риска ущерба должна считаться неосновательной.
Значит, страховщик по ОСАГО должен иметь право отказаться от возмещения
сумм, уплаченных страховщиком по договору страхования имущества, а за
последним должно быть признано право получить возмещение неосновательно
уплаченной Суммы с недобросовестного потерпевшего. Естественно, с
процентами по ст. 395 ГК с самого момента получения.

В другом случае — если по договору страхования имущества было заплачено
раньше, а по договору ОСАГО — позже, — складывается следующая ситуация.
С первой выплатой происходит суброгация; управомоченной стороной в
договоре страхования ОСАГО становится уже не потерпевший, а его
страховщик. Страховщик по ОСАГО, производя выплату возмещения
потерпевшему, делает это ненадлежащему лицу, а значит — не может быть
освобожден от повторной выплаты настоящему контрагенту — страховщику,
заместившему первоначального кредитора в результате суброгации.
Производство им такой выплаты дает ему основание потребовать с
недобросовестного потерпевшего возврата уплаченной ему суммы по договору
ОСАГО. Опять же, с процентами.

И, наконец, последнее. Допустим, что договор страхования имущества был
заключен потерпевшим в пользу третьего лица, т. е. что
субъекты-получатели возмещения по этому договору и договору ОСАГО
представлены различными лицами. А они могут действовать просто
несогласованно друг с другом: потерпевший (без всякого злого умысла)
может потребовать выплаты по ОСАГО, а третье лицо (тоже без каких бы то
ни было дурных намерений) — по договору страхования автомобиля от
ущерба. Может ли это обстоятельство извинить их и стать основанием для
признания основательными требований каждого из них? Очевидно, что ответ
на этот вопрос тоже должен быть отрицательным, но, опять-таки, по
различным основаниям. Опять разделим все возможные ситуации на два рода:
(1) двойное получение пресекается еще на стадии попытки и (2)
страховщики узнают об уже состоявшейся двойной выплате. В рамках
ситуации первого рода надо выделить два вида ситуаций: попытка
повторного получения пресечена (а) страховщиком ОСАГО и (б) она
пересечена страховщиком цо договору добровольного страхования имущества;
в рамках ситуации второго рода — тоже два вида, в зависимости от того,
кто уплатил ранее, а кто позднее.

Итого — четыре ситуации.

Iа) Первую по времени выплату получает бенефициар по договору
страхования имущества; за второй обращается потерпевший к страховщику по
ОСАГО, но последний уже знает о состоявшейся выплате в пользу
бенефициара. Может ли он отказать в платеже потерпевшему? Может, ибо с
суброгацией, вызванной производством платежа по договору страхования
ущерба, произошла замена кредитора по договору ОСАГО — им является уже
не потерпевший, а уплативший страховщик. Но можно ли выдвигать это
возражение против потерпевшего — ведь выплату получил не он, а третье
лицо (бенефициар)? Можно, поскольку это третье лицо было назначено в
качестве бенефициара самим потерпевшим; на последнего, стало быть, и
должны падать все последствия недобросовестного поведения этого лица.

1б) Сначала страховщик по ОСАГО уплатил потерпевшему, о чем и сообщил
страховщику по договору страхования имущества, к которому вскоре
обратился и бенефициар. Вправе ли страховщик по договору страхования
ущерба отказать ему в выплате? Да, ибо вред уже возмещен непосредственно
самому потерпевшему; следовательно, основа ния для производства выплаты
отпали. Можно ли выдвигать это возражение против требования не самого
потерпевшего, а третьего лица? Да, ибо требование последнего в своем
существовании и условиях осуществления является зависимым от требования
кредитора; согласно п. 3 ст. 430 ГК, «должник в договоре вправе
выдвигать против требования третьего лица возражения, которые он мог бы
выдвинуть против кредитора»,

2а) Первую по времени выплату получил бенефициар по договору страхования
имущества; вторую — потерпевший от страховщика по ОСАГО, когда тот еще
не знал о состоявшейся выплате в пользу бенефициара. Кто из страховщиков
и от кого вправе потребовать возврата одной из произведенных выплат?
Исходя из предпосылок, рассмотренных выше (в ситуации Iа),
управомоченным лицом здесь нужно признать страховщика по ОСАГО (именно
его выплата была сделана неосновательно), а обязанным — потерпевшего
(именно он эту —неосновательную—выплату получил).

2е) Теперь наоборот: первым успел обратиться потерпевший к страховщику
по ОСАГО, вторым — бенефициар по договору страхования имущества; оба
получили выплаты. Кто из страховщиков и от кого вправе потребовать
возврата одной из них? По соображениям, которые мы изложили ранее
(ситуация 1б), управомоченным следует признать страховщика по договору
страхования ущерба, обязанным — бенефициара, т. е. лиц, соответственно
произведшего и получившего неосновательную выплату.

3. Страхование ответственности и суброгация (или регресс)

Ситуация № 3. ДТП. В соответствии с договором страхования риска
автогражданской ответственности виновника страховщик уплатил
потерпевшему (выгодоприобретателю) денежную сумму, на которую была
застрахована ответственность, после чего, опираясь на п. 1 ст. 965 ГК,
предъявил к виновнику ДТП, ответственному за причинение вреда
(застраховавшему ответственность водителю), требование о возмещении
вреда, которое принадлежало выгодоприобретателю, т. е. воспользовался
нормой о суброгации. Законно ли? Применяется ли суброгация в договоре
страхования ответственности? Казалось бы, что за вопрос?! конечно
применяется! Ведь по п. 1 ст. 965 ГК суброгация имеет место по общему
правилу, в договорах имущественного страхования всех типов, а договор
страхования риска гражданской ответственности — это, как известно, один
из типов договоров имущественного страхования. Но если это так, то в чем
тогда смысл страхования ответственности?

В самом деле, нелогичность этого института обнаруживается немедленно,
как только начнешь рассуждать на соответствующую тему. Если лицу,
застраховавшему свою ответственность, все равно придется возмещать
причиненный вред, только не потерпевшему, а страховщику, то зачем ему
страховать риск такого возмещения? Страхуй, не страхуй — все едино: вред
придется возместить. Это обстоятельство делает страхование
ответственности совершенно непохожим на другие два вида имущественного
страхования. Застраховав имущество от уничтожения или повреждения,
допустим, пожаром, страхователь перекладывает риск убытков на
страховщика; то же самое происходит и при страховании
предпринимательского риска. А вот при страховании ответственности все
иначе: риск возмещения причиненного вреда страхователь не перекладывает
на плечи страховщика, а лишь откладывает его реализацию на некоторый,
обычно весьма незначительный, срок. Да еще и уплачивает за это
собственные деньги (страховые взносы). Зачем? Ведь если
автовладельцам-гражданам все равно предстоит возмещать причиненный ими,
в процессе эксплуатации принадлежащих им машин, вред, то им явно
предпочтительнее было бы разбираться с себе подобными гражданами-потер
певшими, чем со страховыми компаниями — организациями, которые и в
отношении финансовой устойчивости, и в плане юридического сопровождения
обладают несоизмеримо большими возможностями, чем рядовые физические
лица. Кроме того, если без страхования их ответственность ограничивалась
бы только суммой причиненного вреда, то граждане, застраховавшие свою
ответственность, помимо уплаты этой суммы также теряют и уплаченные ими
страховые взносы.

В случае с обязательным страхованием ответственности на все эти вопросы
можно ответить, уповая именно на принцип его обязательности, который
устанавливается в интересах, конечно же, не причинителей вреда, а
потерпевших. В существующем своем виде обязательное страхование
внедо-говорной гражданской ответственности больше похоже, следовательно,
на страхование имущества и личности от риска повреждения и уничтожения.
Разница лишь в том, что (1) последнее осуществляется за счет
потерпевших, а первое — за счет причинителей вреда; (2) ограничивается
страховой стоимостью имущества, либо никак не ограничивается вовсе, в то
время, как размер возмещения по договору страхования ответственности
ограничивается законом и (3) действие договоров страхования имущества и
личного страхования прекращается не только истечением срока, но и
выплатой всей суммы страхового возмещения, хотя бы и по одному только
страховому случаю, в то время как договор обязательного страхования
внедоговорной гражданской ответственности (в частности — договора ОСАГО)
действует в течение определенного срока независимо от числа наступивших
в его продолжение страховых случаев.

Но как объяснить институт добровольного страхования ответственности, о
котором, как мы уже видели выше, Закон об ОСАГО тоже упоминает и,
следовательно, считает его суще ствование допустимым и вполне логичным?
Признаемся, что мы такого объяснения придумать не можем: в существующем
своем виде договор добровольного страхования риска внедоговорной
ответственности не приносит страхователям никакой выгоды. Об этом самым
красноречивым образом свидетельствует тот факт, что вплоть до введения
ОСАГО практика добровольного страхования автогражданской ответственности
была чрезвычайно незначительной. Смысл для страхователей может появиться
только тогда, когда они будут знать, что застраховав риск своей
гражданской ответственности, они перекладывают риск возмещения
причиненных ими убытков на страховщика окончательно и бесповоротно, т.
е. без возможности суброгации. Дабы такое исключение из общего правила
не рождало откровенно пренебрежительного отношения страхователей к
правилам эксплуатации транспортных средств и, тем более, не становилось
поводом к умышленному причинению ими вреда чужому имуществу или
личности, действие этого исключения следовало бы ограничить случаями
умышленного и, быть может, грубо неосторожного причинения вреда: в них
было вполне уместно и целесообразно применять общее правило о
суброгации, причем, хотя бы иное и было бы прямо постановлено договором.
Впрочем, возможен и иной подход: всякое страхование риска гражданской
ответственности (как договорной, так и внедоговорной) может быть только
обязательным; договоров оке добровольного страхования риска гражданской
ответственности не существует u существовать не может. Законодательное
упоминание о них следует рассматривать как недоразумение.

Рассмотрение поставленного вопроса не было бы полным без анализа ст. 14
Закона об ОСАГО — «Право регресс-ного требования страховщика». Статья
эта так важна, что мы позволим себе воспроизвести ее практически
полностью, лишь с самыми минимальными сокращениями:

« Страховщик имеет право предъявить регрессное требование к причинившему
вред лицу…, риск ответственности которого застрахован по договору
обязательного страхования … в размере произведенной … страховой
выплаты, если:

вследствие умысла указанного лица был причинен вред жизни или здоровью
потерпевшего;

вред был причинен указанным лицом при управлении транспортным средством
в состоянии опьянения…;

указанное лицо не имело права на управление транспортным средством, при
использовании которого им был причинен вред;

указанное лицо скрылось с места дорожно-транспортно-го происшествия;

указанное лицо не включено в договор обязательного страхования в
качестве лица, допущенного к управлению транспортным средством…;

страховой случай наступил при использовании указанным лицом
транспортного средства в период, не предусмотренный договором
обязательного страхования…

При этом страховщик также вправе требовать от указанного лица возмещения
расходов, понесенных при рассмотрении страхового случая».

Не правда ли, перечень случаев, в которых, по указанию цитируемой
статьи, у страховщика, выплатившего страховое возмещение по договору
ОСАГО, возникает регрессное требование к причинителю вреда, чрезвычайно
похож на перечень тех случаев, в которых, согласно вышеприведенному
рассуждению, следовало бы сохранить действие суброгации? Это сходство
заставляет предположить, что и мы, и законодатель ведем речь об одном и
том же, а именно — о том, что признание за страховщиками по договорам
страхования ответственности права требования возмещения выплаченной
суммы с причинителя вреда (страхователя) делает эти договоры практически
бессмысленными для последних (страхователей). Руководствуясь этим
соображением законодатель перечисляет случаи, когда он признает за
страховщиком такое право, исчерпывающим образом, признавая тем самым,
что во всех других случаях у страховщиков такого права нет. И все бы,
как говорится, ничего, но…

Даже при самом поверхностном сравнении ст. 965 ГК со ст. 14 Закона об
ОСАГО легко заметить, что они касаются различных институтов. Нормы ст.
965 ГК посвящены суброгации, но ни словом не упоминают о праве регресса
страховщика; напротив, нормы ст. 14 Закона об ОСАГО постановляют о
случаях наличия у страховщика права регресса к страхователю, но ничего
не говорят об институте суброгации. Как же согласовать данные нормы?
Исходя из вышеизложенного, мы полагаем сделать это следующим образом:
нормой ст. 14 Закона об ОСАГО законодатель стремился полностью исключить
действие ст. 965 ГК. Иными словами, логическое толкование указанных норм
позволяет заключить, что к договору ОСАГО ст. 965 ГК применяться вовсе
не должна, будучи замененной нормой ст. 14 Закона об ОСАГО. Еще иначе:
суброгации в договоре ОСАГО не происходит вовсе, но в определенных
Законом случаях страховщик, уплативший страховое возмещение по договору
ОСАГО, получает новое самостоятельное требование к причинителю вреда —
регрессное требование, в размере уплаченной суммы и расходов, понесенных
при рассмотрении страхового случая.

К сожаленью, существует, по меньшей мере, два обстоятельства, одно из
которых мешает признать законность такого результата толкования, а
второе в значительной мере сводит на нет всю его ценность.

Первое: ст. 965 ГК сформулирована как норма, не допускающая своей
отмены, каким-либо иным, хотя бы и специальным, законом. Каких-либо
других норм, которые поз воляли бы специальным законом о каком-либо виде
обязательного страхования исключить применение тех или иных общих правил
главы 48 ГК, в Кодексе тоже не имеется. А именно положения Гражданского
кодекса имеют верховенство над нормами иных федеральных законов,
содержащих нормы гражданского права (абз. 2 п. 2 ст. 3): последние
должны соответствовать первым, разве только Кодекс в том или ином
конкретном случае прямо отказался бы от своего приоритета. Суброгацию
можно исключить только конкретным договором страхования, но не законом,
хотя бы такое исключение и было бы заменено введением «взамен» института
регресса.

И второе: даже если признать, что наше толкование правильно не только
логически, но и выведенная в его результате норма подлежит практическому
применению, увы, это обстоятельство большой практической пользы не
принесет. Ведь ст. 14 Закона об ОСАГО относится только к договорам
ОСАГО, т. е. к договорам обязательного страхования ответственности. А
между тем, как мы видели, наибольшие трудности возникают при попытке
объяснения смысла и назначения договоров добровольного страхования
ответственности, причем, именно потому, что к ним применяются положения
ст. 965 ГК о суброгации как общем правиле последствий выплаты страхового
возмещения.

Получается, что если не вникать в смысл институтов суброгации и
страхования, то ст. 965 ГК и ст. 14 Закона об ОСАГО должны
восприниматься не как исключающие, а как дополняющие друг друга. Общим
правилом является ст. 965 ГК: во всех видах договора имущественного
страхования, включая договор страхования ответственности, применяется
институт суброгации. Страховщик, возместивший вред, причиненный
потерпевшему, становится на место потерпевшего в требовании о возмещении
вреда в размере уплаченной суммы. Кроме того, у стра ховщика,
выплатившего страховое возмещение по договору ОСАГО, возникает, в
предусмотренных законом случаях, право регресса к лицу, причинившему
вред (страхователю) в размере уплаченной суммы и понесенных издержек.
Страховщик по договору ОСАГО находится, таким образом в более выгодном
положении, чем страховщики по всем иным видам договоров имущественного
страхования: последние, возместив причиненный вред, имеют только одно
требование к лицу, ответственному за его причинение, а страховщик по
ОСАГО — целых два, находящихся в своеобразной юридической взаимосвязи,
причем, одно из них — требование совершенно новое и в юридическом
отношении не зависящее от требования потерпевшего (без возражений,
соединенных с личностью потерпевшего и без сколько-нибудь истекшей
исковой давности). Вряд ли такое положение может считаться нормальным;
оно нуждается в изменении в одном из тех направлений, что намечены в
настоящем Очерке.

4. Страхование ответственности и общая собственность

Ситуация № 4. ДТП, но совершенно особенное. Автомобиль, управляемый
одним супругом, повредил автомобиль, управлявшийся другим супругом.
Обязан ли страховщик, застраховавший риск автогражданской
ответственности виновника ДТП, производить выплату страхового
возмещения? почему? если обязан — то в каком размере и почему именно в
таком?

Следует установить, а какие вообще факторы должны быть приняты во
внимание при решении данного вопроса.

Очевидно, ими являются:

1) Во-первых, гражданско-правовой режим супружеского имущества вообще’ и
автомобилей в особенности. Так, никакой специфики в ситуации не
наблюдается при режиме раздельной собственности супружеского имущества,
а также при режиме общей долевой собственности. Очевидно также, что ее
решение будет различным, если в режиме общей совместной собственности
находится один автомобиль, в то время, как другой принадлежит одному из
супругов единолично и если на праве общей совместной собственности
супругам принадлежат оба автомобиля;

2) Во-вторых, время заключения договора страхования, ибо им определяется
принадлежность возникшего из него права требования выплаты страхового
возмещения. Так, договор, заключенный в период действия режима общей
совместной собственности на имущество супругов, порождает требование,
принадлежащее обоим супругам совместно; договор, заключенный в иное
время, порождает права и обязанности только для заключившего его
супруга. Наконец, в-третьих, возможно, следует принять во внимание

3) Время наступления страхового случая, ибо им определяется правовой
режим возникшего бремени возмещения убытков — падает ли оно в равной
мере на обоих супругов (при наступлении страхового случая в период
действия режима общей совместной собственности супругов), или в полной
мере на одного из них (если страховой случай наступил уже после
расторжения брака или прекращения режима общей совместной собственности
по иным основаниям).

Ясное дело, что установив правила для разрешения самой нестандартной из
ситуаций — когда оба автомобиля находятся в совместной собственности
супругов, договор страхования заключен, а страховой случай наступил в
период дей ствия режима общей совместной собственности супругов — и
зная, в то же время, правила разрешения типичных ситуаций, в которых
причинитель и потерпевший не связаны друг с другом супружескими
отношениями , мы относительно легко сможем установить и принципы
разрешения ситуаций пограничных.

Итак, рассуждаем. В общей совместной собственности супругов два
автомобиля; один из них поврежден, пока (для простоты картины) допустим,
что в результате действия обстоятельств непреодолимой силы. На кого из
супругов лягут убытки от такого повреждения? Понятное дело, это будут
общие убытки, которые лягут на каждого из супругов в той мере, в какой
каждый из них владеет, пользуется и распоряжается общим имуществом (п. 1
ст. 253 ГК). Возвращаемся к нашей ситуации: один супруг, управляя одним
из автомобилей, повредил другой автомобиль, управлявшийся иным супругом.
Поврежден, как минимум, один, а скорее всего — и оба автомобиля. Есть ли
какое-то основание к какому-нибудь распределению убытков между супругами
иному, чем то, о котором говорилось выше? Очевидно, нет: и здесь должно
работать правило о совместной общности убытков — иначе трудно объяснить
смысл и границы режима общей совместной собственности супругов. Если
граждане сочли возможным заключить брак, да еще и с установлением режима
общей совместной супружеской собственности, то, очевидно, это
свидетельствует об их безусловном и неограниченном доверии друг к другу,
готовности каждого нести все тяготы и лишения, выпадающие на их общую
долю,’в том числе и такие, которые вызваны вредоносными действиями
другого супруга, возможно — неосторожными или далее умышленными. Если
одного из супругов не устраивает то, что из-за зловредности или
беспечности другого ему постоянно приходится покрывать значительные
имущественные потери, то ясно, что нет никаких оснований к дальнейшему
сохранению такого брака, по крайней мере — с режимом имущественной
общности.

Сказанное позволяет заключить, что у супруга, «потер-? певшего» в
имущественном плане от действий другого супруга, права требования
возмещения причиненного вреда не возникает. Именно этим и обусловлено
употребление кавычек при термине «потерпевший»: потерпевшим в данном
случае будут являться оба супруга вместе. Обозначим данный вывод номером
(1), запомним его и перейдем к следующему этапу рассуждений.

Договор О С АГО, заключенный каждым из супругов, направлен на
страхование риска автогражданской ответственности только того супруга,
который заключил договор (страхователя). Это вполне понятно и
естественно, ибо сидеть за рулем вдвоем, ясное дело, невозможно; если
какие-то действия и приведут к ДТП, то это будут действия только одного
из супругов (того, кто в момент ДТП сидел за рулем). Но на кого из
супругов лягут гражданско-правовые последствия таких действий — только
ли на того, кто совершил эти действия, или на каждого из них?

Упростим ситуацию: автомобилем, управляемым одним из супругов, причинен
вред третьему лицу — на кого из супругов ляжет обязанность его
возмещения? Как и в предыдущем случае такая обязанность составит
содержание общего обязательства, разве бы только было бы установлено,
что причинение вреда супругом произошло в процессе его поездки по делам,
не обусловленным нуждами семьи (п. 2 ст. 45 Семейного кодекса РФ).
Возвращаемся к нашей ситуации: должна ли она отличаться от общего
случая? Законодательных оснований к этому нет, а значит, обязанность
возмещения вреда, причиненного действиями одного из супругов общему
супружескому имуществу ложится на обоих супругов вместе как участников
общей совместной собственности. Стало быть, и последствия договора
ОСАГО, заключенного в период действия режима общности имущества,
распространяются на обоих супругов вместе, хотя бы сам договор и был бы
заключен на имя только одного из супругов.

Итак, обязанность возместить причиненный вред, составляющая содержание
обязательства «причинителя» вреда, падает на обоих супругов. В той или
иной степени каждый из них — «причинитель», а точнее, «причинителем»
являются оба супруга вместе. Это —вывод (2). Теперь вспомним содержание
вывода (1): потерпевшим в рассматриваемом нами случае также будут
являться оба супруга вместе. Сторона, причинившая вред (должник),
представлена теми же лицами, что и сторона, потерпевшая от причинения
вреда (кредитор). При таких условиях обязательства по возмещению вреда
просто не может возникнуть, ибо непременным условием существования
всякого обязательства является представление его сторон (участников)
различными лицами. Этот вывод вытекает из определения обязательства (п.
1 ст. 307 ГК), а также из постановления ст. 413, согласно которому
обязательство прекращается совпадением должника и кредитора в одном
лице.

Но коль скоро обязательства по возмещению вреда (претерпеванию мер
гражданско-правовой ответственности) вовсе не возникает, то нельзя
считать реализовавшимся и страховой риск, ибо объектом страхования по
договору ОСАГО является риск привлечения страхователя к
гражданско-правовой ответственности за причинение вреда имуществу или
личности потерпевшего. Коль скоро не реализовался страховой риск,
значит, не наступил и страховой случай, а стало быть, страховщик и не
обязан ничего уплачивать по договору ОС АГО.

Последний этап наших рассуждений связан с оценкой юридического значения
времени наступления страхового случая. Если страховой случай наступил
уже после расторжения брака, но до раздела совместно нажитого имущества
(с учетом долги), т.е. в период существования права общей долевой
собственности на совместно нажитое имущество, то подлежит применению ст.
249 ГК, согласно которой каждый участник общей долевой собственности
обязан участвовать в расходах по содержанию общего имущества соразмерно
своей доле. Значит, если общая собственность у нас будет равно долевой,
то бывший супруг, повредивший вещь, которой пользовался другой бывший
супруг, будет обязан к возмещению половины стоимости причиненных
убытков. В этой части же будет обязан страховщик по договору ОСАГО; в
выплаченной части состоится суброгация (или регресс) страховщика к
страхователю.

Тщетность юриспруденции и торжество

дилетантизма, или Дело о послесрочном

индоссаменте

(«Неофициальная» история одного постановления Президиума Высшего
Арбитражного суда РФ)

Юристы, профессионально занимающиеся вексельным правом, в свое время
наверняка обратили внимание на Постановление Президиума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 5 декабря 2000 г. № 8610/992. Иначе не могло и
быть, ибо вопрос, разрешенный в нем Президиумом, является едва ли не
самым экзотическим, какой только можно себе представить — вопрос о
толковании нормы п. 2 ст. 408 ГК о том, что «нахождение долгового
документа у должника удостоверяет, пока не доказано иное, прекращение
обязательства». Президиум указал, что понимать ее следует в том смысле,
что если в продолжение существования долга удостоверяющий его долговой
документ хотя бы на некоторое время попал в руки должника, то
удостоверенное им обязательство предполагается прекращенным. Причем,
данная презумпция применяется даже в том случае, если к моменту
предъявления иска и рассмотрения спора долговой документ был возвращен
кредитору и находится в руках последнего.

Применяя данное толкование к конкретному случаю — иску о взыскании по
векселю — Президиум указал, что поскольку «спорный вексель находился у
векселедателя … и был возвращен заводу (векселедержателю. — В. Б.),
… арбитражному суду следует выяснить цель этой сделки, поскольку не
исключается возможность погашения векселя (прекращение обязательства)
посредством отказа векселедержателя . .. от своих прав по ценной
бумаге».

Режущая глаз неправильность такого понимания ГК наверняка поставит в
тупик любого юриста. Да неужели же долговой документ утрачивает силу по
той единственной причине, что однажды его подержал в руках должник?
После своей выдачи он может попасть к должнику в силу самых различных
причин, — например, для внесения в него исправлений, изменений или
дополнений; для прочтения или просмотра, быть может — для исследования
его на предмет подлинности; для копирования; для хранения; наконец,
должник может похитить долговой документ у кредитора. Теперь допустим,
что документ этот к кредитору возвращается. Неужели же в любом из
перечисленных случаев долговым документом уже никакого обязательства не
удостоверяется? Как вообще и в чьей голове подобное толкование могло
родиться?

Как лицо, непосредственно участвовавшее в этих делах, мы имеем
возможность познакомить читателя с их содержанием чуть более подробно.
Однако, предупреждаем сразу: не нужно рассчитывать на разрешение всех
вообще недоумений. В этой истории вообще много таинственного — начиная с
завязки и кончая цитированным выводом Президиума; оттого-то в статье то
и дело будут всплывать пометки, типа «никто не знает как… » и «никто
не может объяснить, почему… ». Какое-то объяснение этих многочисленных
«загадок» мы, конечно, для себя нашли, но навязывать его никому не
будем. Догадывайтесь, уважаемые господа, сами. Итак…

1. «Когда не знаешь как — нужно у кого-нибудь

спросить», «Не умеешь — не берись!» или «Не

удаляйте BIOS, если Вы не понимаете, что делаете!»

Коммерческий банк «Моснацбанк» занимался вексельным кредитованием.

Всем практикующим юристам и банкирам суть этой операции прекрасно
известна — вместо денег банк (кредитор) выписывает своему клиенту
(заемщику) простые векселя, которые последний пускает в оборот. К
определенному в договоре сроку заемщик обязуется уплатить кредитору
определенную денежную сумму, обыкновенно — номинал полученных векселей,
да еще с процентами. Благодаря тому, что выдаются в кредит не деньги, а
векселя, у банка появляется возможность применить более низкую ставку
процента, чем по обычным денежным кредитам. Юридическая природа подобной
операции должна, конечно же, устанавливаться не «вообще в принципе», а в
применении к конкретной ситуации. Во всяком случае понятно одно: в
юридическом смысле слова — это никакой не кредит. Здесь нас этот вопрос,
впрочем, интересует лишь постольку, поскольку призван объяснить, как
попали в обращение векселя, вокруг которых «завертелась» последующая
юридическая кутерьма.

Однажды, а именно — в октябре 1997 г. «Моснацбанк» выдал по пресловутому
договору вексельного кредитования несколько простых векселей приказу ОАО
«Калугапутьмаш», которое, таким образом, стало их первым приобретателем.
Срок платежа в векселях был назначен как «по предъявлении, но не ранее
30 января 1998 г.». Как известно, ст. 34 Положенияо переводном и простом
векселе устанавливает, что вексель сроком «по предъявлении» следует
предъявить к платежу в течение года со дня составления, либо, если, как
в нашем случае, в векселе обусловлен минимальный срок для предъявления —
то в течение года со дня наступления этого последнего, т. е. в нашем
случае, до 30 января 1999 г. ОАО «Калугапу-тьмаш» поступило так, как
поступает всякий «заемщик» по договору вексельного кредитования, а
именно — продало эти векселя КБ «Газэнергобанк» (второй приобретатель).

Зачем они понадобились приобретателю? Сейчас уже никто точно не может
ответить на этот вопрос; предположительно последний рассчитывал на их
оплату, причем, даже не в срок, а досрочно. Уверенность сия, как это
всегда в подобных случаях и бывает, основывалась на неформальных,
«джентльменских» соглашениях руководителей двух банков. Как бы то ни
было, «Газэнергобанк» векселя приобрел, причем — по индоссаменту с
оговоркой «без оборота на меня», т. е. без каких бы то ни было
вексельных обязательств со стороны отчуждателя (индоссанта). Правда,
уплачивать банк за векселя ничего не стал — ОАО «Калугапутьмаш» было его
должником, в итоге встречные требования были прекращены договоренностью
о зачете.

В течение двух с небольшим месяцев векселя находились у
«Газэнергобанка», который все это время регулярно напоминал
векселедателю об обещании их досрочной оплаты. Постепенно калужские
банкиры убедились в том, что их московские коллеги своего
«джентльменского» слова не сдержат и векселя не оплатят не только до
срока, но, вероятно, и вовсе никогда. Возник естественный вопрос: куда
девать такие векселя? После недолгих переговоров со своим
индоссантом-правопредшественником, сиречь, с ОАО «Калугапутьмаш», не
исключено, что и не без использования своего квази-мо-нопольного
положения (а кто из банкиров им, простите, не пользуется?!), в конце
января 1998 г. векселя удалось «впарить» обратно «Путьмашу».

Что нужно было бы сделать для того, чтобы «Калугапутьмаш» вновь стало
законным векселедержателем? как можно было бы создать ему формальную
вексельную легитимацию? Всякий юрист немедленно ответит: нужно было бы
просто зачеркнуть индоссамент ОАО «Калугапутьмаш» в пользу
«Газэнергобанка». Такой индоссамент считался бы ненаписанным (ст. 16
Положения о векселях) и ОАО «Калугапутьмаш» легитимировалось бы как
первый приобретатель векселя. Видимо, такая «простота» решения заставила
отнестись к нему подозрительно и пойти другим путем. А может быть,
просто не знали о 16-й статье, равно, впрочем, и о том, как вообще
передаются векселя и как это действо оформляется. «Когда не знаешь как —
нужно у кого-нибудь спросить» — эта истина, изреченная мультяшным
Слоненком, после всего происшедшего стала, вероятно, девизом калужских
банкиров.

Короче говоря: никто не может объяснить, почему, но факт остается фактом
— возвращение векселей было оформлено новым оборотным индоссаментом,
учиненным «Газ-энергобанком» в пользу ОАО «Калугапутьмаш». Законным
держателем векселей стало ОАО «Калугапутьмаш», причем, легитимировалось
оно теперь уже не просто как первый приобретатель, а как лицо,
основывающее свое право на непрерывном ряде индоссаментов.
«Газэнергобанк» же, который, по сути, ничего взамен векселей так и не
получил (а общегражданское требование, которое у него было ранее к
«Путьмашу»—потерял), оказался индоссантом, т.е. лицом, несущим, как
выражается ст. 15 Положения, «от ветственность» по векселю в случае его
неоплаты прямым должником (векселедателем). Нелишне, однако, помнить и о
том, что векселедержатель — ОАО «Калугапутьмаш» — также был индоссантом,
причем, его индоссамент предшествовал передаточной надписи
«Газэнергобанка». Поскольку индоссамент этот был безоборотным, делать
далеко идущих выводов, конечно, не приходится. Но будь это нормальный,
оборотный индоссамент — что бы это означало? А означало бы это то, что
если бы «Газэнергобанку» пришлось произвести удовлетворение по
требованию в соответствии со ст. 15 и 45 Положения о векселях или иску
по ст. 47 и 48 того же Положения, то он приобрел бы право требования к
лицам, которые обязались ранее него, т. е. — к векселедателю
(«Моснацбанку») и первому приобретателю-индоссанту (ОАО
«Калугапутьмаш»). Пока запомним это обстоятельство, будем держать его,
так сказать, в уме.

ОАО «Калугапутьмаш», получив векселя обратно, в первый же день
минимального срока для предъявления, 30 января 1998 г., презентовало
векселя к оплате «Моснацбанку». Понятное дело, расчет был на то, что
зачетом своих вексельных требований «Калугапутьмаш» прекратит
собственное денежное обязательство по договору вексельного кредитования.
«Моснацбанк» с радостью изъял векселя, оставил у себя, но ничего по ним
не заплатил и задолженности по договору не списал. Правда, векселя
«Моснацбанк» у себя не удерживал — забирайте, если хотите! А какой смысл
забирать, если их никто не покупает? И пролежали векселя в банке почти
что год, а если быть точным — до 14 января 1999 г. За это время
произошло множество пертурбаций, одной из которых стало объявление
векселедателя — КБ «Моснацбанк» — банкротом. Это случилось 30 июля 1998
г. — запомним и эту дату.

Следующей загадкой в этом деле остается появление в нем нового участника
— некой «Столичной трастовой компании „Союз”». Можно предположить, что
появилась она по инициативе КБ «Моснацбанк», но может быть и нет, —
точно не знаем. «Союз» направил многим держателям векселей «Моснац
банка» предложения о продаже ему этих векселей за небольшую цену.
Получило такое предложение и ОАО «Калугапутьмаш». Оно решило им
воспользоваться, для чего 14 января 1999 г. и забрало назад («отозвало»)
из «Моснацбанка» свое требование о платеже и удостоверяющие его векселя.
После этого они были индоссированы на имя нежданного благодетеля—
«Столичной трастовой компании «Союз», — которая, в свою очередь, опять
индоссировала их на имя некоего 00О «Арт-Плюс ГМБХ».

Итого, на векселе имелось уже четыре индоссамента — (1) первый от ОАО
«Калугапутьмаш» к КБ «Газэнерго-банк»; (2) второй — от «Газэнергобанка»
обратно «Калуге-путьмашу»; (3) третий — от «Калугипутьмаша» к «Союзу» и
(4) четвертый, последний, от «Союза» к ООО «Арт-Плюс ГМБХ».

Что было дальше — нетрудно догадаться даже читателям, не искушенным в
вексельной практике: ООО «Арт-Плюс ГМБХ» предъявило требование о платеже
по векселям единственному «живому» и платежеспособному участнику векселя
— «Газэнергобанку».

Сказать, что калужане были удивлены —это значит не сказать ничего;
цинизмом поступка они были потрясены и ошарашены, отчего первое время
пребывали в растерянности и смятении. После неудачных попыток вернуть
обратно свое требование к «Путьмашу» или, хотя бы, получить с него
какой-нибудь иной эквивалент платить по вексе лям лицу, заведомо
недобросовестному, им казалось как-то не совсем справедливо. Ну и,
естественно, «Газэнергобанк» прекрасно понимал, что оплатив эти векселя,
он оказался бы лицом к лицу с единственным должником — векселедателем, о
банкротстве которого все к тому времени были прекрасно осведомлены. Как
же так? — спросите Вы, — почему? ведь ОАО «Калугапутьмаш» само было
обязано перед «Га-зэнергобанком» по первому индоссаменту? Видимо,
потому, что «Газэнергобанк» не питал особенных надежд на успех в деле
доказывания времени появления в индоссаменте «Пу-тьмаша» безоборотной
оговорки. А, может быть, прекрасно зная, что она там вовсе не появилась
за время нахождения векселей в руках ОАО «Калугапутьмаш», а существовала
всегда, просто не решился на откровенное вранье и фальсификацию
доказательств.

2. Что делать, когда никто не виноват, а на душе

все равно погано и Кто виноват, если уже ничего

не поделаешь?

Если верно, что право — это искусство добра и справедливости, то также
должно быть верно и то, что когда у кого-нибудь возникает ощущенье, что
вокруг бесцеремонно попирается справедливость, то право, по его
представлению, должно изыскать какие-то средства справедливость
восстановить, а возникшее чувство притупить и постепенно свести к нулю.
Иными словами, если кто-то считает, что с ним поступили несправедливо,
то ему нужно обратиться к праву — в нем он непременно найдет средства
для восстановления попранной справедливости. Если же, вопреки чаянию, не
найдет — значит, либо плохо искал, либо напрасно переживал и все что
случилось суть воплощение высшей справедливости, либо, наконец, была
неверной исходная посылка (о том, что право — искусство добра и
справедливости).

Настроения, царившие в «Гаэнергобанке» мы уже обрисовали. Ощущалось не
просто «попрание справедливости» — на душе было, мягко говоря, погано.
Случившееся отбивало всякую охоту заниматься каким-либо бизнесом,
погружало в состояние хандры, поддержки отечественных производителей
спиртных напитков, философских размышлений о несовершенстве мира и, к
тому же, навевало сомнения в божественности человеческой природы.
Виноватых, однако, не находилось; первый извечный русский вопрос («Кто
виноват?») пришлось оставить без ответа, и заняться другим, не менее
вечным и сложным— «Что делать?». По части фактических действий ответ
нашелся быстро — не платить, иска не признавать, стоять в суде, что
называется, не на жизнь, а на смерть. Но как сражаться? Судебные баталии
— баталии юридические; «замочить адвоката противной стороны» (был и
такой совет) вряд ли поможет. Какие юридические аргументы использовать?
Ограничиться заявлением, типа «Исковые требования не признаем, потому
что не хотим платить», или «потому что нам кажется, что с нами кто-то
поступил несправедливо», — этого очень мало. С такими «возражениями» в
российском арбитражном суде делать просто нечего — уж лучше вовсе не
ходить на заседания, надеясь, что истец проколется и сам все испортит. В
данном случае и на это рассчитывать не приходилось.

Оправившись от первого изумления юристы засучили рукава и
проанализировали ситуацию. Откуда исходит ощущенье несправедливости? Кто
поступил несправедливо? «Калугапутьмаш»? Несомненно. Но и «Арт-Плюс
ГМБХ» тоже не столь уж белый и пушистый. Зачем он скупал векселя, прямой
должник по которым — банкрот? Может быть, чтобы получить «контрольный
пакет» на собрании кредиторов? Но зачем? Рассчитывал на удовлетворение
своих требований? Явно нет — вексельные требования относятся у нас к
самой последней очереди, так что такой расчет, как минимум, наивен.
Значит, злоумышлял именно на требование и иск к кому-то из индоссантов;
нетрудно догадаться, к кому. При этом, тот факт, что удовлетворение иска
оставит индоссанта лицом к лицу с банкротом и, соответственно, что
индоссант понесет убытки, приобретателя векселя не смутил. Значит,
вырисовывалась ситуация, кратко описанная в ст. 17 Положения:
приобретатель, приобретая вексель, сознательно действовал в ущерб
должнику. Единственному платежеспособному должнику — «Газэнергобанку».

Вот отсюда-то и вырос естественный вопрос, который с течением времени
остался тем столпом, на котором держалось все дело в целом: а может ли
вообще простой вексель передаваться и приобретаться по индоссаменту
после того, как векселедатель (прямой должник по нему) признан
несостоятельным (банкротом)! Прямого ответа на него в вексельном
законодательстве не нашли. Законодательство о банкротстве (п. 1 ст. 98
Закона) указывало лишь, что с того момента, когда арбитражный суд
признал должника банкротом и открыл конкурсное производство, срок
исполнения всех его денежных обязательств считается наступившим. Значит,
30 июля 1998 г. — ъ день объявления «Моснацбанка» банкротом — по всем
его векселям наступил срок платежа. Понятно, что векселедержатели более
могли не ждать наступления срока платежа по векселям (ждать уже нечего,
срок наступил), а могли предъявить требования о платеже немедленно в
рамках конкурсного производства. Но оставалось неясным другое — а могли
ли векселедержатели воспользоваться другой своей возможностью —
индоссировать векселя?

Обращение к Закону о банкротстве, как оказалось, помогло привести
ситуацию к общему с вексельным законодательством, знаменателю. В ч. 1
ст. 20 Положения о векселях прочитали: «Индоссамент, совершенный после
срока платежа, имеет те же последствия, что и предшествующий ин
доссамент». Итак, ответ на мучивший вопрос наконец-то был найден: да,
индоссирована векселя после срока платежа (по-слесрочное индоссирование)
возможно. Причем, такой, после-срочный, в широком смысле слова,
индоссамент переносит право собственности на вексель и удостоверенные
векселем права на индоссата также, как если бы речь шла об индоссаменте,
совершенном до наступления срока платежа. Ответ, таким образом, оказался
для «Газэнергобанка» неутешительным: получалось, что индоссаменты в
пользу «Союза» и «Арт-Плюс ГМБХ» законны и производят свое неприятное
«вексельное» действие.

Но, к счастью для себя, «Газэнергобанк» дочитал норму ч. 1 ст. 20
Положения о векселях до конца: «Однако индоссамент, совершенный после
протеста в неплатеже, или после истечения срока, установленного для
совершения протеста, (т. е. послесрочный индоссамент в собственном,
узком смысле этого слова, — В. Б.) имеет последствия лишь обыкновенной
цессии». И в этой норме заключалось, понятное дело, спасение
«Газэнергобанка». Ведь «обыкновенная цессия», как известно, переносит на
приобретателя право требования со всеми недостатками, характерными для
прав предыдущих держателей (ст. 386 ГК), в частности — для прав ОАО
«Калугапутьмаш».

Все было бы прекрасно, если бы «Газэнергобанку» удалось доказать, что
данная норма подлежит применению в его ситуации. А доказывать надо было,
как минимум, три обстоятельства — два юридических и одно фактическое:

1) во-первых, что индоссамент, совершенный после объявления
векселедателя несостоятельным, по своим последствиям приравнивается к
индоссаменту, совершенному после протеста, а не просто после наступления
срока платежа, т. е. является послесрочным в узком смысле слова;

2) во-вторых, что индоссаменты на «Союз» и «Арт-Плюс ГМБХ» были
совершены именно после банкротства векселедателя (они не были
датированы, а по ч. 2 ст. 20 По ложения предполагается, что
недатированный индоссамент не является послесрочным); и, наконец

3) что пресловутые «последствия обыкновенной цессии» распространяются не
только на лицо, учинившее после-срочный индоссамент, но и на всех иных
регрессных вексельных должников, т, е, что послесрочный индоссамент
превращает держателя векселя в цессионария по отношению ко всем
регрессным вексельным должникам.

Как ни странно, но не возникло особенных затруднений с доказыванием
второго (фактического) обстоятельства. Должно быть, ни истец, — ООО
«Арт-Плюс ГМБХ», — ни его сообщник «Союз», просто не оценили в полной
мере его юридического значения, ибо в первых же судебных заседаниях они
сказали правду: да, индоссаменты в их пользу были совершены примерно в
мае 1999 г., т.е. спустя 9 с лишним месяцев после банкротства
векселедателя. Кроме того, в процесс были привлечены свидетели —
сотрудники ОАО «Калугапутьмаш», — показания которых однозначно
подтвердили этот факт. Уже потом, в кассационной инстанции, истец
пытался подвергнуть это обстоятельство сомнению, но судебного сочувствия
не встретил. В общем, думать, как говорится, всегда полезно, но иногда
бывает поздно.

3. De jure …

Настоящая же борьба разгорелась вокруг двух юридических вопросов.
Позиция истца была понятна и, надо сказать, весьма приятна для суда: ст.
20 Положения говорит только об индоссаменте, совершенном после протеста
или после истечения срока для его совершения, но ни словом не упоминает
об индоссаменте, совершенном после банкротства векселедателя. Позиция,
полученная посредством буквального толкования нормы. «Газэнергобанк» же
настаивал (и совершенно, по нашему мнению, справедливо) на том, что
необходимо выяснить — а соответствует ли действительный заложенный в
норму смысл, буквальному значению тех слов, которыми она выражена?

Для выяснения этого вопроса специалистами банка было предложено
следующее рассуждение (юристы по достоинству его оценят).

Почему индоссамент, совершенный после срока платежа, но до протеста —
это еще «нормальный» индоссамент, а вот после протеста — уже нет? В чем
смысл такого различения? Очевидно, потому, что до протеста вексель еще
не несет в себе информации о том, исполнено ли или нет удостоверенное им
обязательство прямого должника. Даже уже наступил срок платежа, но
вексель все еще находится на руках у кредитора, — это само по себе ни о
чем не говорит. Скорее всего, кредитор просто не пытался предъявить
векселя к платежу — только и всего. Но если на векселе появляется
отметка о протесте в неплатеже (такой вексель именуется
преюдицированным), то ясно, что всякие лица имеют возможность установить
посредством простого внешнего осмотра векселя тот факт, что
удостоверенное им вексельное обязательство нарушено.

В чем заключается содержание обязательства индоссанта? «Индоссант,
поскольку не оговорено обратное, отвечает за акцепт и платеж» —
постановляет ч. 1 ст. 15 Положения о векселях. В «переводе» на
«юридический язык» это означает: задача индоссанта состоит в том, чтобы
обеспечить вексельное обращение без эксцессов, и в частности — сделать
так, чтобы вексель был оплачен. Если индоссант не смог этого обеспечить,
и факт эксцесса удостоверен протестом (ст. 44 Положения о векселях), то
векселедержатель вправе предложить индоссанту произвести платеж
(выкупить вексель) (ст. 45 Положения) и, при отказе индоссанта от этого,
— обратиться к нему с иском о вексельном взыскании (ст. 47 и 48
Положения). Если же индоссамент совершается на преюдицированном векселе,
т. е. в момент, когда нарушение вексельного обязательства прямым
должником уже состоялось и о нем достоверно известно всякому лицу, в том
числе и приобретающему вексель, то спрашивается: в чем же в таком случае
будет заключаться обязательство индоссанта? На него возлагается
невыполнимая задача — предохранить обращение векселя от эксцессов, в то
время, когда эксцесс уже состоялся! Но разве допустимо обязывать к
совершению невозможного? Допустимо ли, к примеру, устанавливать залог
или поручительство по обязательству, которое уже нарушено? страховать от
риска, который уже реализовался? обеспечивать отсутствие недостатков
товара, заранее известных покупателю? Разумеется, нет.

Но то же самое явление наблюдается и в случае ин-доссирования векселя
после банкротства прямого должника. Банкротство — процедура публичная;
об объявлении банкротом производится публикация. Значит, об объявлении
векселедателя — КБ «Моснацбаик» — несостоятельным в момент совершения
индоссамента приказу ООО «Арт-Плюс ГМБХ» знали и должны были достоверно
знать любые добросовестные заинтересованные лица. По законодательству о
банкротстве данный факт означает лишь наступление сроков по
обязательствам банкрота, а по вексельному законодательству—еще и
свидетельствует о том, что выданные им вексельные обязательства являются
нарушенными. Банкротство прямого вексельного должника — это тоже эксцесс
вексельного обращения, да еще к тому же и такой, который можно не
удостоверять протестом. Об этом более чем определенно свидетельствуют
ст. 43 и 44 Положения о векселях.

Таким образом выходило, что буквальный смысл ст. 20 Положения
существенно уже действительного. Если верно, что назначение института
послесрочного индоссамента состоит в том, чтобы избежать несообразностей
в правовом статусе вексельных регрессных должников в отношении к
послесрочному приобретателю, то получается следующий вывод:
послесроч-ным должен считаться не только индоссамент, совершенный после
протеста, но и индоссамент, совершенный после объявления несостоятельным
прямого вексельного должника, и, более того — после всякого вообще
юридического факта, дающего векселедержателю право на вексельный иск.

Осталось разъяснить третий вопрос, состоящий из двух частей: в чем
заключаются и (самое главное) на кого распространяются предусмотренные
ст. 20 Положения о векселях «последствия обыкновенной цессии»? «Арт-Плюс
ГМБХ» предпочел этого вопроса попросту не замечать, что, впрочем, было
логично. Ведь по его мнению узаконивающий его индоссамент вовсе не
относился к категории послесрочных, ну, а коли так — то и обсуждать
нечего: перед нами нормальный индоссамент, а значит норма о
«последствиях цессии» к нашей ситуации не относится. «Газэнергобанку» же
предстояла нелегкая задача — установить смысл нормы самому и разъяснить
его судьям.

Банковские юристы продолжили изложенное выше рассуждение о назначении
института послесрочного индоссамента следующим образом.

Лицо, которое зная о нарушении прямого вексельного обязательства, тем не
менее, все равно приобретает вексель, демонстрирует этим своим поступком
то, что исправность и платежеспособность прямого вексельного должника не
имеют для него большого значения. Но это противоречит самому назначению
векселя как инструменту оформления кредитных отношений, охраны и защиты
интересов их активных участников — кредиторов. Коль скоро лицо
соглашается стать держателем заведомо ненадежной ценной бумаги, значит,
для него не очень-то и важны ее вексельные свойства. Срабатывает принцип
юридической экономии: права и преимущества, которые лицу не нужны, по
наступлении определенного события либо вовсе перестают за ним
признаваться (считаются прекращенными), либо теряют способность к
принудительной реализации (защите) . Приобретатель векселя по
послесрочному индоссаменту расписывается в том, что ему неинтересны его
вексельные свойства. Раз так, то эти свойства документ должен потерять.
Значит, фраза ст. 20 Положения о том, что послесроч ный индоссамент
имеет последствия лишь обыкновенной цессии, означает, что он не имеет
тех последствий, которые характерны для обыкновенного вексельного
индоссамента, попросту говоря, не является индоссаментом. Следовательно,
на лицо, легитимируемое послесрочным индоссаментом, не распространяются
правила Положения о векселях о правах кредитора, получившего вексель по
индоссаменту (законного держателя), в частности — правила ст. ст. 16,
17, 47 и др. Правовое положение таких лиц (цессионариев) определяется
общегражданскими нормами о цессии (в частности — ст. ст. 386 и 390 ГК),
а не нормами вексельного законодательства.

Применив этот вывод получаем следующие результаты. Статьей 16 Положения
векселедержатель определяется как лицо, которое легитимировано именно
индоссаментом, а не надписью, имеющей последствия обыкновенной цессии.
Но коль скоро ООО «Арт-Плюс ГМБХ» было легитимировано не индоссаментом,
а передаточной надписью, имеющей последствия обыкновенной цессии, оно не
может быть признано законным векселедержателем. Если это так, то лица,
индоссировавшие вексель, не несут перед ним каких-либо обязанностей,
ведь в силу ст. 47 Положения, они обязаны только перед
векселедержателем, каковым ООО «Арт-~ Плюс ГМБХ» не являлось. А ст. 17
Положения установлено, что «лица, к которым предъявлен иск по …
векселю, не могут противопоставлять векселедержателю возражения,
основанные на их личных отношениях … к предшествующим держателям… ».
Коль скоро ООО «Арт-Плюс ГМБХ» не является векселедержателем, как это
было доказано выше, то «Газэнергобанк» вправе противопоставить ему
возражения, основанные на его отношениях с любым из предшествующих истцу
векселедержателей, в частности — возражения, касающиеся его отношений с
ОАО «Калугапутьмаш».

Сказанное позволяет правильно ответить и на вторую часть вопроса:
«последствия обыкновенной цессии», о которых говорит ст. 20 Положения о
векселях, относятся к приобретателю векселя по послесрочному
индоссаменту и зна чит, ссылаться на них может не только его
непосредственный контрагент (индоссант послесрочного индоссамента), но и
все иные индоссанты, и, более того — все вообще регрессные вексельные
должники (индоссанты, авалисты, а в переводном векселе — также и
трассант). Они продолжают быть обязаны перед лицами, приобретшими
документ именно как вексель, т. е. лицами, легитимированными непрерывным
рядом индоссаментов (законными векселедержателями), но не становятся
обязанными в отношении его послесрочных приобретателей, ибо после
протеста векселя в неплатеже или иного равнозначного эксцесса они лишены
возможности принять на себя какую-либо «вексельную» обязанность.

По итогам этих рассуждения всплыло новое обстоятельство, ненадолго
смутившее юристов. Как же так? Неужели же по опротестованному векселю
можно приобрести только требования к прямому должнику, но нельзя
получить регрессных прав? Поиск ответа в вексельном законодательстве был
коротким: конечно же, можно. Только для этого приобретателю векселя
нужно выступить посредником в платеже за кого-либо из регрессных
должников (ст. 63 Положения о векселях). Так, если бы ООО «Арт-Плюс
ГМБХ» хотело бы приобрести требования к «Газэнергобанку» после
наступления срока платежа (после объявления векселедателя
несостоятельным), ему нужно было бы оплатить вексель за «Газэнергобанк»
в порядке посредничества — тогда бы оно и вправду приобрело требования и
к «Газэнергобан-ку» и к лицам, которые обязаны перед ним. Таким образом,
невозможность приобретения вексельных прав к индоссантам посредством
послесрочного индоссамента получила еще одно, хотя и косвенное
подтверждение — для этой цели служит специальная процедура, не
совпадающая с послесрочным индоссаментом — оплата векселя в порядке
посредничества.

Итак, российское право на сей раз не подвело. Средства удовлетворения
чувства попранной справедливости нашлись.

Оставалось только убедить арбитражный суд применить эти средства.

4. … и de facto, или «Кашу маслом не испортишь», но «Не всяко дело —
каша, не всяка бумажка —масло»

Убеждать пришлось Арбитражный суд г. Москвы.

Возможно, неискушенный читатель удивится — почему? Ведь иск о взыскании
предъявляется по месту нахождения ответчика, а «Газэнергобанк» находился
в Калуге. Ответ прост: иск был предъявлен не только к байку но и … к
«Столичной трастовой компании „Союз”», находившейся, как можно понять по
названию, в Москве. Стало понятно, что в этом и состояла единственная
функция «Союза». Стало также понятно, что если истец столь
заблаговременно позаботился перевести судебную игру на свое «поле», то
это что-нибудь, да значит. Увы, самые пессимистические прогнозы
«Газэнергобанка» оказались весьма далеки от действительности.

Несмотря на то, что вексельных дел было несколько, причем, рассматривали
их различные судьи, сценарий происходящего во всех случаях был
идентичным. Общей чертой всех судебных заседаний было откровенно
пренебрежительное, можно даже сказать, никакое отношений судей к
патетическим выступлениям представителей ответчика; да и вообще
поведение судей говорило только об одном — как вы мне все надоели,
побыстрее бы от вас отделаться. «Ну хотя бы вид делали, что пытаются в
чем-то разобраться, а то ведь даже этого нет!» —возмущался калужский
адвокат.

К счастью представительница «Арт-Плюса» более-менее честно рассказала о
том, как они приобрели векселя, что сыграло калужанам на руку — не
пришлось доказывать, что недатированные индоссаменты поставлены после
банкротства, о котором истец в момент приобретения векселей знал. Под
стать поведению судей были и их решения.

«Истец является законным векселедержателем, предг ставленный подлинный
вексель не имеет дефекта формы. Векселедатель … признан банкротом, и
это обстоятельство … влечет последствия совершения акта протеста
векселя в неплатеже… ». В соответствии со ст. 47 Положения о векселях,
все лица, поставившие на векселях индоссаменты, являются солидарно
обязанными перед векселедержателем. .., — ну и так далее — коллеги, мы
думаем, повидали немало решений по подобным спорам о «солидарном
взыскании с обоих ответчиков». Кратковременные монологи
противоборствующих сторон по вопросу о «последствиях обыкновенной
цессии» — что это за последствия и кого они касаются — не оставили и
тени следа ни в судейских головах, ни в судебных решениях. Исчерпываются
ли пресловутые «последствия» одним только тем, что на индоссанта не
возлагается вексельного обязательства, как утверждал истец, или же нужно
читать весь параграф ГК о цессии полностью, как на том настаивает
ответчик? Касаются ли «последствия» только участников послесрочного
индоссамента, или же означают отпадение всех регрессных обязательств
правопредшественников? Можно ли вообще говорить в данном случае о
послесрочном индоссаменте? Ка залось бы, как можно было пройти мимо этих
вопросов? Оказывается, можно: «Доводы ответчика суд находит не
заслуживающими внимания».

В заседаниях апелляционной инстанции «Арт-Плюс ГМВХ» и вовсе отказался
от иска к «Столичной трастовой компании «Союз». С точки зрения
буквоеда-законоведа — все безупречно, на взгляд типичного российского
адвоката — это просто высший шик, и только с позиции юриста, помнящего о
праве как об искусстве достижения справедливости, такое действо
составляет верх цинизма. Итог — решения изменены, но так, что уж лучше
бы и не изменялись: производство по делам в части «Союза» было
прекращено, а взыскание из солидарного превратилось в единоличное —
«Газэнергобанк» сделали единственным «козлом отпущения».

«Суд находит исковые требования … подлежащими удовлетворению за счет
«Газэнергобанка» … (поскольку) передаточная надпись, совершенная в
пользу истца после признания векселедателя банкротом … имеет
последствия обыкновенной цессии. К истцу перешли права предыдущего
индоссанта в том объеме и на тех условиях, которые существовали к
моменту перехода права … первоначальный кредитор, уступивший
требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность
переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого
требования должником. Таким образом, у суда первой инстанции не имелось
оснований для освобождения «Газэнергобанка» от исполнения обязательств
по векселю». Если у читателя хватит внимания и терпенья дочитать до
конца этот процитированный бред, то он наверняка будет пребывать в
недоумении — и это мотивировка? Да разве хотя бы из чего-нибудь
сказанного следует вывод о долге «Газэнергобанка»?!

Стало ясно, что убедить московских судей ни в чем не удастся. Ни на что
уже, можно сказать, не надеясь, «для чистоты эксперимента», обратились в
кассационную инстанцию — Федеральный арбитражный суд Московского окру га
с жалобами по делам судьи Шевелевой. Пессимистические прогнозы
подтвердились — кассационная жалоба осталась без удовлетворения, акты
нижестоящих судов — в силе.

Неофициальная информация, полученная «из недр» суда, с одной стороны,
вселяла надежду, с другой — еще более удручала. «Когда они остались на
совещание, все в один голос сказали: решение неправильное, его надо
отменять!» — делилась после «конфиденциальной» информацией знакомая
особа, «приближенная» к судейскому составу. Это походило на правду — уж
слишком долго (более часа) судьи совещались (для сравнения: первая
инстанция и апелляция не тратили на «совещание» более десяти минут). Но
почему же все-таки решение не отменили? Через некоторое время от той же
самой «приближенной особы» был получен ответ: потому что уже вынесены и
вступили в силу просто-таки несметное множество решений но векселям
«Моснацбанка», в пользу их послесрочных приобретателей (в том числе и
знакомого нам «Арт-Плюс ГМБХ») и отменять наше решение — значит «ломать»
всю практику. Ну и, конечно … (тут последовал недвусмысленный намек на
весьма тесные отношения руководства «Арт-Плюс ГМБХ» с одним господином,
ранее занимавшим весьма высокие посты в системе арбитражных судов).

Оставался последний резерв — Высший Арбитражный суд. В срочном порядке
представители «Газэнергобанка» добились приема влиятельного судейского
чина.

Судья внимательно выслушал ходатаев, пришел в негодование от
незаконности решения и действий нижестоящих коллег, заявил, что он все
понял, готов поддержать позицию «Газэнергобанка» и оказать ему всяческое
содействие. «Ну какой тут может быть иск к индоссанту, когда отказ в
платеже не удостоверен протестом? когда давность истекала?» — возмущался
он.

После такой тирады ходоки, ясное дело, насторожились; постарались
тактично объяснить, что дело, наверное, все-таки не в отсутствии
протеста и уж, тем более, не в давности (самое слово «давность» в связи
с этими делами ранее вообще не звучало) — что при банкротстве протест не
нужен, и что если считать с даты объявления векселедателя банкротом, то
иски предъявлены вполне в пределах давности, ну и т. д.

— Нетгнет, — возразил собеседник, — Вы меня не понимаете. Вы же
говорите, что векселя предъявлялись заводом векселедателю?

— Да, предъявлялись.

— В первый же день, в который можно было потребовать платежа?

— Да, 30 января 1998 г.

— Значит, в этот день векселя находились у векселедателя?

— Да, в этот день они поступили в банк и лежали там. . .

— Ну вот. Значит, в первый же день векселя были предъявлены к платежу.
Банкротом «Моснацбанк» тогда еще не был. Раз векселя не были оплачены —
то должен был быть протест в неплатеже. Правильно?

Ходоки так не думали, но, по вполне понятным причинам согласились: да,
мол, конечно правильно; еще и пеплом головы посыпали — «ах, как же мы-то
не додумались до этого сами!». А довольная собой надежда и опора
закончила свою мысль:

— Со дня неоплаты — с 30 января 1998 г. и надо считать годичную
давность. Когда они там иски предъявили-то? В мае и июне 1999 г. Явно
пропустили.

Наверное, большинство российских юристов посчитали бы такой визит
просто-таки невиданной удачей, супер-успехом (особенно на фоне всего
происходившего ранее) . Может быть, оно и правильно, — не надо требовать
слишком многого. Но, с другой стороны, если не поняли на таком уровне,
то чего же хотеть от судей мосгорарбитража? Но это полде ла: ведь
предстояло принять решение по вопросу о том, что же написать в заявлении
о принесении протеста. То ли продолжать долбить стену с помощью
пресловутого послесроч-ного индоссамента, опустив все предложения
добровольного «помощника» как откровенную ерунду, то ли прекратить
умничать, и сделать, «как знающие люди советуют». Принимать же решение
предстояло быстро — акты о взыскании с «Газэнергобанка» вступили в
законную силу и грозили в любой момент обернуться исполнением. Приняли
«соломоново решение» — написать и то, и другое. Кашу маслом не
испортишь, а уж позицию на суде лишним аргументом — тем более.

Исполнение судебных актов было почти немедленно (в начале декабря 1999
г.) было приостановлено; через некоторое время принесены и протесты.
Оставалось терпеливо ждать назначенного для рассмотрения майского дня
2000 г. Дождались. Дело вызвало живейший интерес и бурное обсуждение. По
высказываемым репликам создавалось, однако, впечатление, что судьи
просто не были подготовлены к обсуждению остро-специальных, узких
юридических вопросов, да еще и из такой экзотической области, как
вексельное право. В итоге рассмотрение не закончилось ничем — его
перенесли на другое заседание Президиума, на 5 декабря 2000 г.

Увы, нам не пришлось принять в нем участия. Как это ни горько
признавать, но после отложения рассмотрения протестов на декабрь
«Газэнергобанк» перестал верить в правильность занимаемой им позиции, а
значит — утратил доверие и к юристам, которые ее выработали. Хорошо
известная пословица о конях и переправе была забыта. Естественно, все
происходило не в одночасье, а постепенно. Некоторое время все было
спокойно, а потом вдруг «Га зэнергобанк» сообщил, что обратился за
консультацией к другому юристу и тот дал заключение…

«Другим юристом» оказался небезызвестный Ф. А. Гудков — автор
многочисленных и, в общем, неплохих публикаций о векселях и складских
свидетельствах. После ознакомления с его заключением, вставали дыбом
волосы, ибо ничего более нелепого читать не приходилось. Общий смысл
заключения сводился к следующему: да, послесрочный индоссамент— это все,
конечно, хорошо, но не это главное. Главное же состоит совсем в другом:
обязательства по спорным векселям давным-давно прекратились. Почему? на
каком основании? Потому, — отвечал автор заключения, — что векселя с 30
января 1998 г. по 14 января 1999 г. находились у векселедателя, а «как
следует из ст. 408 ГК, нахождение долгового документа у должника
удостоверяет, пока не доказано иное, прекращение обязательства»,

Со всей возможной эмоциональностью и страстью, которые передать в
печатном виде невозможно, калужанам долго объясняли, что здесь имеет
место обыкновенное заблуждение, непонимание смысла нормы ст. 408 ГК. Да,
пока долговой документ находится у должника,, обязательство,
удостоверенное этим документом, предполагается прекращенным. В период с
30 января 1998 по 14 января 1999 г. так оно и было. Но сейчас уже июнь
2000 г., сейчас спорные долговые документы уже не находятся у должника
(и даже, строго говоря, не у кредитора), а лежат в материалах дела,
будучи представленными туда кредитором. Когда ст. 408 ГК говорит о
«нахождении долгового документа у должника», она имеет в виду нахождение
в настоящем времени. По-другому ее смысл можно передать так: если
долговой документ находится у должника, то удостоверенное им
обязательство предполагается прекращенным, доколе не доказано иного. И
это понятно, ибо предполагается, что ни один разумный кредитор никогда
не расстался бы с документом о своем праве, тем более, никогда не отдал
бы его должнику, — лицу, наименее всего заинтересованному в сохранении
этого документа, если бы его интерес в обязательстве не был бы
удовлетворен. Ф. А. Гудков же увидел в норме совершен но иной смысл; он
прочитал ее так: если долговой документ находится или когда-либо
находился у должника, то … ну и далее по тексту (см. начало настоящей
статьи).

Калужане слушали и соглашались — да, глупо получается. Стащил расписку,
денек у себя подержал, а потом вернул — она, дескать, все равно уже
ничего не удостоверяет, поскольку имело место «нахождение у должника».
Глупее ничего не придумать. И … тем не менее просили: давайте напишем
дополнение к нашему заявлению о принесении протеста. В соответствии с
Заключением г-на Гудкова. Мало того, что мы и так обильно сдобрили наше
заявление разными разностями про отсутствие протеста и давность, так
теперь еще и «приправим» все это откровенным бредом? Ни за что.

— Тогда мы сами направим это заключение в суд. Ну не помешает лишняя
бумажка, а? Ну Вы же знаете, у нас всегда: чем больше бумаг — тем лучше.
Ведь неизвестно, какой аргумент понравится судьям. Мы сами направим…

Признаюсь, в какой-то момент разубеждать надоело. И правда, —
смалодушничал я, — кашу маслом не испортишь, а уж процесс бумажкой — и
подавно. Тем более — такой бумажкой. Ладно, говорю, господа, Ваше дело.
Если хотите — направляйте.

Как и следовало ожидать, через некоторое время после такого ответа
обнаружилось взаимное непонимание в финансовых вопросах, потом
осложнилась организация наших взаимоотношений … «Газэнергобанк» не
увидел в нас никого, кроме профессионального конкурента г-ну Гудкову —
этим соображением они и объяснили для себя наше негативное отношение к
заключению. Короче говоря, к 5 декабря 2000 г., когда проходило
рассмотрение дела на Президиуме, я им уже не занимался.

Остальное читателям известно: с содержания постановления Президиума от 5
декабря 2000 г. мы и начали нашу статью. Все юридические аргументы,
представляющие, с нашей точки зрения, если и не высший пилотаж, то, по
крайней мере, достаточно высокий полет профессиональной юридиче ской
мысли, померкли перед откровенно ошибочным, можно сказать — дилетантским
толкованием п. 2 ст. 408 ГК.

Можно предположить, почему так произошло: Президиум просто не захотел
«ковыряться» в специфических категориях вексельного права с его довольно
тонким инструментарием, когда в его распоряжение было предоставлено
относительно безобидное, да еще и «железное» по своим последствиям
толкование нормы ГК. Собственно, и толкованием-то это не назовешь;
скорее речь идет о чисто формальной подстановке одноименного понятия из
жизни в законодательную формулу. Ведь сказано же в Кодексе: «нахождение
документа у должника»; «находился» вексель у должника? — да, находился.
Значит, имело место то самое «нахождение», о котором говорит закон, и
значит … ну и далее по тексту. То, что в последующем имело место
возвращение векселя в руки кредитору — это, дескать, ерунда; презумпция
прекращения обязательств, установленная п. 2 ст. 408, этим фактом не
опровергается (ведь там же такого «не записано»). Интересно, а чем же
тогда опровергается? Дело было даже не в том, что все наши рассуждения
оказались бесполезными (хоти и это вызывало, как минимум, досаду). Более
всего удручало то, что даже в Высшем Арбитражном суде может сработать
откровенная «туфта» и, в то же время, остаться без понимания
юриспруденция. Но самое главное (и эти опасения удалось высказать по
телефону бывшим клиентам), постановление Президиума могло быть
чрезвычайно легко проигнорировано нижестоящими судами. Для сравнения
можно сказать: если бы решение с такой мотивировкой принял в суд первой
инстанции, то у него не было бы никаких шансов на то, чтобы устоять в
апелляции и, тем более, в кассации. Это же классическое «неправильное
применение норм материального права»! И пусть Арбитражный суд г. Москвы
не может отменить акта Президиума ВАС, но на такой акт Президиума он
может просто закрыть глаза.

И вот — новое рассмотрение.

2 апреля 2001 г. судьи Арбитражного суда г. Москвы Г. В. Рожкова и Я. А.
Кощеева, а 10 апреля — Т. В. Федори-нина поступают именно так, как мы и
предполагали. Про п. 2 ст. 408 ГК не было сказано ни слова; только судья
Рожкова коротко написала, что, дескать, суд проверил обстоятельства
«отзыва» векселей от векселедателя и никаких нарушений не нашел. Все
иные доводы «Газэнергобанка» были отвергнуты «аргументацией» типа «суд
не усмотрел (не нашел)», «ответчик не подтвердил» и «представляются
необоснованными». Через полтора месяца последовала апелляция — результат
тот же: «суд первой инстанции правомерно, на основании ст. 47, 48
Положения (о векселях. — В. Б.) взыскал … в пользу истца вексельную
сумму…, проценты и пени…». Про п. 2. ст. 408 ГК и «обстоятельства
возврата векселей» — ни малейшего намека.

На горизонте снова замаячил Малый Харитоньевский переулок. Как и в
первый раз, ни на что особенно не надеясь, дабы отработать все возможные
варианты борьбы, обратились в кассацию. Но случилось неожиданное: 5 июля
2001 г. Федеральный арбитражный суд Московского округа поставил в деле
«жирную» точку. Вернее, три точки.

Первую— «по Гудкову»: векселя находились у «Моснац-банка» в тот момент,
когда он был признан банкротом, а конкурсный управляющий не имел права
их возвращать; следовательно, «возврат векселей конкурсным управляющим
… не основан на законе». А вторую и третью — «по нам». Признав
послесрочный характер индоссамента и «последствия обыкновенной цессии»
(ст. 20 Положения о векселях), суд отметил необоснованность вывода суда
о том, что право истца основано на непрерывном ряде индоссаментов (ст.
16 Положения). И затем, указав, что в момент приобретения векселей истцу
было известно о банкротстве векселедателя, суд нашел, что истец
действовал сознательно в ущерб должнику (ст. 17 Положения).

Итак, в исках «Арт-Плюс ГМБХ» было отказано. Опротестовывать это
постановление истец не стал — видимо, не захо тел поднимать лишнего шума
вокруг векселей «Моснацбан-ка» (которыми, по слухам, он забил целую
комнату). Дело об индоссаменте и недобросовестности, самопроизвольно
«преобразовавшееся» в дело о возвращении долгового документа, почти
вернулось в свое «естественное» состояние.

Остается только согласиться с мнением, высказанным однажды известным
Санкт-Петербургским юристом К. К. Лебедевым: «Правосудие в арбитражном
суде торжествует. Но только в конечном счете».

Хотя бы в конечном.

Спасибо и на этом.

В этом смысле самым свободомыслящим и процивилистически настроенным
ученым должен быть назван … пролетарский красный профессор Петр
Иванович Стучка. Не Д. И. Мейер, и не Г. Ф. Шершеневич, и даже не И. А.
Покровский, а именно Стучка. Почему? А потому, что именно он записал в
свой курс гражданского права фразу, которую пока никто не рискнул
повторить: правом в собственном, истинном смысле этого слова, может
считаться только гражданское право. Нормы всех остальных отраслей права
— пусть не обижаются их представители — направлены, строго говоря,
только на то, чтобы включить или вернуть своих участников в лоно
гражданско-правовых отношений.

Кто-то из русских цивилистов — кажется, В. Д. Катков, — однажды метко,
хотя и несколько двусмысленно, сравнил юридический взгляд на вещи со
взглядом обкурившегося наркомана. Подобно тому, как последнему все
представляется в совершенно ином, чем это есть на самом деле, свете,
точно также и специалисту, вкусившему от юриспруденции, обыденные
жизненные ситуации будут представляться совершенно иначе, чем лицу, не
прибегающему к этому источнику наслаждений. Разумеется, мы всячески
старались не уподобиться этому самому обкурившемуся наркоману; надеемся,
что нам это все-таки удалось.

Работа Р. Иеринга «Юриспруденция обыденной жизни: Собрание мелких
юридических вопросов, вытекающих из событий обыденной жизни» (Перевод с
4-го нем. изд.-я Н. Дерюжинскиого. М., 1881, 77 с.) представляет собой
именно сборник вопросов, без какого бы то ни было рассуждения по ним.
Схожую направленность с нашими очерками имеют статьи Г. Ф. Шершеневича
по вопросу о юридической природе игральных карт в «Казанском телеграфе»
(1896, 31 октября, 5 и 8 ноября).

Эти трудности замечательно преодолены в «юридическом детективе» К. К.
Лебедева «Четыре инстанции» (СПБ., 1998): тем, кто не застал этой книги
в продаже, горячо рекомендуем ее разыскать и прочесть.

Приводя это изречение в статье «Занимательная цивилистика»
(Законодательство. 2003. № 6. С. 6) мы указали, что оно заимствовано из
работы Р. Иеринга «Юридическая техника». Сверившись, однако, с
оригиналом этой публикации, мы ее там не обнаружили; не удалось
разыскать ее нам и в других работах ученого. Между тем, то, что это
высказывание у него имеется — совершенно точно. Возможно, читатели
помогут нам вспомнить, где же мы его все-таки встречали.

Часть этой статьи (пункты 1.1.-1.4, 2.1-2.6) опубликована в журнале
«Законодательство» (2003. № 6. С. 6-14; № 7. С. 8-15). За основу пунктов
2.7-2.9 взят материал, опубликованный под названием «Черный бизнес
„зеленых почтальонов”» в газете «ЭЖ-Юрист» (2002. № 42. С. 8-9).

Часть I: Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ; с последующими
изменениями и дополнениями // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; 1996. №> 9.
Ст. 773; № 34. Ст. 4026; 1999. № 28. Ст. 3471; 2001. № 17. Ст. 1644; №
21. Ст. 2063; 2002. № 12. Ст. 1093; № 48. Ст. 4737, 4746; 2003. № 2. Ст.
167; № 52. Ч. I. Ст. 5034; 2004. № 27. Ст. 2711; № 31. Ст. 3233; 2005. №
1. Ч. I. Ст. 18, 39, 43; № 27. Ст. 2722; № 30. Ч. II. Ст. 3120; часть
II: Федеральный закон от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ; с последующими
изменениями и дополнениями // СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410; № 34. Ст. 4025;
1997. № 43. Ст. 4903; 1999. № 51. Ст. 6288; 2000. № 48. Ст. 4737; 2003.
№ 2. Ст. 160; № 13. Ст. 1179; № 46. Ч. I. Ст. 4434; № 52. Ч. I. Ст.
5034; 2005. X» 1. Ч. I. Ст. 15, 45; № 13. Ст. 1080; № 19. Ст. 11752; X*
30. Ч. I. Ст. 3100; часть III: Федеральный закон от 26 ноября 2001 г. №
146-ФЗ /./ СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552. 2004. № 49. Ст. 4855. Далее-
«ГК».

То есть кроме сделок с личной заинтересованностью и сделок, влекущих
безвозмездное уменьшение имущества подопечного.

Оценочное понятие, содержание которого подлежит выявлению в каждом
конкретном случае.

Не требующие ни нотариального удостоверения ни государственной
регистрации и не представляющих собой получения денежных средств от
третьего лица без согласия законного представителя.

Денежными средствами.

Разумеется, дорогие подарки дарятся детьми друг другу с согласия
законных представителей; однако, не подлежит сомнению, что договоры
дарения дети заключают в этих случаях самостоятельно (своими
действиями).

Документ не опубликован и обязательного применения, следовательно, не
имеет.

См.: Федеральный закон от 29 декабря 1995 г. К» 223-ФЗ // СЗ РФ. 1996.
К» 1. Ст. 16; 1997. № 46. Ст. 5243; 1998. № 26. Ст. 3014; 2000. № 2. Ст.
153; 2004. № 35. Ст. 3607; 2005. № 1. Ч. I. Ст. 11. Далее- «СК».

Разумеется, у каждого из супругов есть и имущество, принадлежащее лично
ему (см. ст. 36 СК). С ним не возникает проблем в плане распоряжения,
однако, весьма интересны последствия его приобретения (см. далее).

См. нашу статью о праве общей собственности в «Законодательстве» (2002.
№ 11).

Такие сделки встречаются чрезвычайно редко.

Это одна из немногих норм ГК РСФСР 1964 г., сохранивших силу до сего
времени.

Об интересах какого «автора» и в отношении какого «произведения» может
идти речь? Неужели П. Астахов всерьез считает В. В. Путина «автором»
собственного внешнего облика? Если бы речь шла, например, об актере,
создавшем некий сценический образ, наверное, можно было бы говорить о
нарушении его исключительного права исполнителя. Так, например,
созданный актерами Вицыным, Моргуновым и Никулиным сценический образ
шайки Труса, Бывалого и Балбеса, был использован в мультипликационном
фильме «Бременские музыканты», а также в рекламном ролике пива «Белый
медведь». Но в случае с В. В. Путиным ни о чем подобном, конечно, и речи
быть не может.

В этом свете вызывают некоторое недоумение действия профессора В. И.
Громова, изготовившего робота Электроника с использованием внешнего
облика мальчика Сергея Сыроежкина (см. повесть Е. С. Вел-тистова
«Электроник — мальчик из чемодана»; см. также худ. фильм «Приключении
Электроника») не только без согласия самого Сергея и его родителей
(Сергей был несовершеннолетним), но даже и без их уведомления об этом.
Конечно, профессор не использовал Электроника в коммерческих целях, но,
тем не менее, нарваться на иск об убытках все равно рисковал; что было
бы, к примеру, если бы в каком-нибудь ущербе, причиненном Электроником,
обвинили бы Сергея Сыроежкина?

Внимательное изучение Закона позволяет установить, что борьбу с
терроризмом осуществляет Российская Федерация в целом в лице федеральных
органов исполнительной власти. Субъекты РФ несут лишь скромную
обязанность содействия органам, осуществляющим борьбу с терроризмом (ст.
9). Не странно ли получается: с терроризмом борется РФ, а если борьба
окажется неуспешной и теракт все-таки произойдет — все претензии … к
ее субъекту. Почему? С той же степенью основательности можно было бы
обязать к возмещению террористического вреда, например, граждан, которые
проживают поблизости от места совершения теракта.

Поэтому вопросы, типа «как можно оценить человеческие страдания?»,
«жизнь человека нельзя оценить на деньги» и т.п., столь часто задаваемые
сегодня россиянами, в действительности оказываются бессодержательными.
Сумма компенсации морального вреда —это не цена страданий, боли и утраты
(«вот тебе три раза „собака” по три рубля за каждого и „щенок” на
рубль!»); это такая денежная сумма, поступление которой в собственность
потерпевшего позволит ему забыть о своих страданиях или, по крайней
мере, снизит их степень. С этой точки зрения вполне закономерно, что
суммы предъявленных исков были довольно высоки — забыть о потери ребенка
или родителя, мягко говоря, непросто, какие бы суммы для этого ни
получать.

Не потому ли власти так старательно скрывают наименование газа,
примененного при штурме? Не отсюда ли «свидетельства о смерти»
заложников, в которых причиной смерти указан «террористический акт»? Как
будто заложники были больны «террористическим актом»!

Сомнение может возбуждать только одно обстоятельство: в нормах о
компенсации морального вреда нет указания о том, что при его причинении
неправомерными действиями должностных лиц государственных органов
ответственность несет соответствующее публичное образование (нормы,
подобной ст. 1069 ГК). Однако, применение к отношениям по компенсации
морального вреда правил ст. 1070, которые представляют собой частный
случай правил ст. 1069, позволяет, на наш взгляд, говорить о том, что и
ст. 1069 в целом также распространяется на отношения, связанные с
компенсацией морального вреда.

Хотя суд может и освободить от такого возмещения лицо, причинившее
пред, учитывая обстоятельства, в которых ему пришлось действовать. Но
это уже совсем иное основание для освобождения от ответственности.

Которое вовсе не может находиться под юрисдикцией какого-либо
государства — см. ст. 2 Договора о принципах деятельности государств по
исследованию и использованию космического пространства, включая луну и
другие небесные тела, подписанного в Москве, Вашингтоне и Лондоне 27
января 1967 г. (Ведомости Верховного Совета СССР. 1967. № 44. Ст. 588).

В данном случае отсутствующий — Юрий Маленченко — был гражданином
России — государства, законы которого не разрешают браки между
отсутствующими.

За вычетом, естественно, того весьма незначительного времени, которое
требуется для прохождения радиосигналами, распространяющимися со
скоростью света, 400-километрового расстояния от орбиты до поверхности
земли.

Как ни странно, гораздо больше сомнений вызывал бы подобный «брак
посредством телемоста», заключенный с лицом, отсутствующим в месте
заключения брака, и находящимся при этом на Земле (в том же штате, или в
другом государстве — безразлично). Здесь безусловно имеется возможность
замены молодожена его «двойником», а значит — и риск нарушения начала
добровольности заключения брака. Такой брак должен рассматриваться как
брак между отсутствующими и совершаться через представителя. Однако,
законодательство государства — места заключе ния брака может
предусмотреть применение определенных средств легализации
(удостоверения) самоличности волеизъявления отсутствующего; так,
например, можно предусмотреть, что такое волеизъявление должно делаться
с использованием определенных каналов связи, участием определенных
должностных лиц (например, нотариусов или судей) и использованием ими
ключевых слов, своеобразных радио- и телеподписей — средств авторизации.

Кроме того, условием заключения брака по российскому Семейному кодексу
(п. 1 ст. 11) является предварительная подача молодоженами совместного
письменного заявления о вступлении в брак. И если от правила о
совместном характере заявления в случае с космической свадьбой можно
было бы отступить (подобно тому, как это делается, например, при
заключении браков с осужденными, отбывающими наказание в местах лишения
свободы), то считать волеизъявление, переданное с использованием средств
радио- и телевизионной связи за письменное, конечно же, никак
невозможно. Видимо, и здесь следовало бы воспользоваться правилом о
подписании заявления рукоприкладчиком в присутствии нотариуса,
непосредственно воспринимавшего волеизъявление о вступлении в брак.

О наличии таких обстоятельств ничего не сообщалось, из чего можно
предположить, что их все-таки, не было.

Ценность вещей положительного содержания выражается в наличии лиц,
заинтересованных в получении возможности господства над вещами;
отрицательного — в наличии лиц, заинтересованных в переложении бремени
содержания вещей на других субъектов.

СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 146; 1997. № 26. Ст. 2952; 1998. № 30. Ст. 3613;
2000. № 33. Ст. 3348; 2001. № 23. Ст. 2282; 2002. № 30. Ст. 3033; № 50.
Ст. 4931; 2003. № 2. Ст. 160, 167; № 27. Ч. I. Ст. 2700; 2004. № 35. Ст.
3607; 2005. № 17. Ст. 1482. Далее— «Закон о погребении».

Как полнородные, так и неполнородные (единокровные и единоутробные).

Видимо, и внучки тоже.

Не ясно, с чьей стороны — отца, или матери. Видимо, правильнее было бы
говорить во множественном числе: «дедушки и бабушки» (ср. п. 1 ст. 1143
ГК).

Конечно, затруднительность эта может иметь место во всех случаях
установления права общей собственности, в том числе и при минимальном
числе сособственников; так, например, один из детей может быть за
осуществление кремации, другой — против; один из родителей настаивать на
церковных похоронах, другой — на светских и т. д.

Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. №
2. Ст. 62; СЗ РФ. 2000. № 26. Ст. 2738. Далее- «Закон о трансплантации».

К числу близких относятся, по всей видимости, родственники, прямо
перечисленные в цитированной выше норме Закона о погребении, хотя,
с-трого говоря, прямого указания об этом там нет.

Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ 1993. №
33. Ст. 1318; СЗ РФ. 1998. № 10. Ст. 1143; 1999. № 51. Ст. 6289 2000. №
49. Ст. 4790.

Так, в настоящее время действует 5-летний запрет на клонирован»
человека, на ввоз в Россию и вывоз из России клонированных эмбрионот
человека (см. ст. 1 и 3 Федерального закона от 20 мая 2002 г. № 54-Ф5 «О
временном запрете на клонирование человека» // СЗ РФ. 2002. № 21 Ст.
1917). Не исключено, что с отменой такого запрета и адекватным раз
витием технологии клонирования, потребует законодательного решенш вопрос
о круге лиц, имеющих право давать согласие на клонирование
использованием клеток умершего человека.

В ней предметом пользования становится, как правило, не само тело, а
участок земли, на котором находится могила или склеп, в котором тело
захоронено; право на этот участок приобретается в общегражданском
порядке, а осуществляется с сохранением целевого назначения участка.
Несомненно существование права членов семьи и близких родственников
определять режим доступа любых посторонних лиц как к самому телу,
например, на гражданской панихиде или публичном прощании, так и к
участку, на котором находится захоронение.

Обыкновенно в литературе подобные обязанности описываются как
обязанности воздерживаться от действий по нарушению того или иного
абсолютного права. Мы, тем не менее, полагаем, что в данном случае
правильнее говорить именно об обязанности претерпевания (pati), а не
бездействия (поп facere), ибо совершить такие действия, которые привели
бы к нарушению завещания, другие лица просто не в состоянии; им остается
только молча взирать на последствия (возможно, для них весьма
неблагоприятные) исполнения завещания.

Не обязаны претерпевать исполнение завещания третьи лица, имеющие право
на обязательную долю в наследстве — несовершеннолетние или
нетрудоспособные дети наследодателя, его нетрудоспособные супруг и
родители, а также наследники скользящей очереди. Они наследуют
независимо от содержания завещания не менее половины доли, которая
причиталась бы каждому из них при наследовании по закону (п. 1 ст. 1149)
и, следовательно, своим правом существенно ограничивают так называемую
свободу завещания и наследственные права наследников по завещанию.

Сходным является и такое условие существования личности, как
возможность рассчитывать на достойное отношение к своей памяти после
смерти. Она заключается в возможности гражданина рассчитывать на охрану
своих личных прав, возникших вследствие его общественно-полезной
деятельности, после своей смерти, назначить для этого определенных лиц и
требовать, чтобы после его смерти другие лица воздерживались от
посягательства на эти права. Данное право специально законодательством
не выделяется, однако, оно выводимо из норм п. 1 ст. 150 и п. 1 ст. 152
ГК, допускающих осуществление и защиту личных прав гражданина, в
частности — на условия формирования чести и достоинства (памяти о
гражданине) — после его смерти. Данная возможность существует всегда и
для ее реализации не требуется оставлять какого-либо положительно
выраженного посмертного волеизъявления.

Как указывалось выше, обязанность достойного отношения к посмертной
памяти гражданина вытекает непосредственно из закона и существует
независимо от его волеизъявления на этот счет.

А может быть, и обязанности такой не рождается — это зависит от того,
признаем ли мы, или нет существование обязательств с чисто
неимущественным содержанием (см. об этом ниже).

Естественно, в случае «отпирательства» девушки — я, дескать, ни о чем
не просила, и вообще «ничего мне от тебя не надо» — возникнет вопрос о
доказательствах дачи-принятия такого поручения.

Хотя, этот момент является спорным; случись подобный иск, суд, скорее
всего, напишет что-нибудь вроде того, что явка на свиданье — дело сугубо
добровольное и не может быть предметом обязательства.

То есть все перечисленные стадии заключения договора имеет смысл
различать только тогда, когда идет речь о договоре между отсутствующими
лицами.

Путем довольно объемных и сложных логических умозаключений из
действующего законодательства и подзаконных нормативных актов можно
сделать вывод о том, что с продажей билета на транспортное средство
пригородного сообщения перевозчик принимает на себя обязанности (1)
подать транспортное средство, следующее ближайшим рейсом ко времени
приобретения билета и (2) не изменять расписания движения в течение
всего срока действия билета. Возможно, мы наберемся терпения изложить
рассуждения по этому вопросу в отдельной статье.

От подобных эксцессов избавлены, разумеется, обладатели пластико-пых
карт. К сожаленью, сеть магазинов, практикующих их использование, пока
остается довольно «крупноячеистой».

В магазинах самообслуживания лица, принимающие платежи за отобранные
покупателями товары, именуются кассирами-контролерами.

Точно также квалифицируются ситуации, на бытовом уровне обозначаемые
фразами «Не пробивает касса!» (штриховая кодировка товаров, уже
выложенных для продажи, еще не введена в память контрольно-кассовых
машин) и «Не поменяли ценники!» (на ценнике указана цена меньшая, чем
та, которая фигурирует в кассовом чеке и требуется к уплате кассиром).
Бремя своевременного совершения того и другого действия —
информационно-технического обеспечения работоспособности электронных ККМ
и замены ценников — лежит на розничном торговом предприятии, а значит,
на него же должны падать и все последствия их несвоевременного
совершения.

Действует в редакции Федерального закона от 9 января 1996 г. № 2-ФЗ //
СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 140; 1999. № 51. Ст. 6287; 2002. № 1. Ч. I. Ст. 2;
2004. № 35. Ст. 3607; № 45. Ст. 4377; № 52. Ч. I. Ст. 5275.

Заключена в Женеве 25 июня 1991 г. Россия не участвует. Текст документа
содержится в БД «Гарант-Максимум».

Текст документа (в извлечениях) содержится в БД «Гарант-Максимум».
Законность запрещения получать предложенные пассажиром чаевые вызывает,
по меньшей мере, сомнения.

Это весьма полезно знать российским туристам, отбывающим за границу.

Об этом форуме и завязавшейся на нем дискуссии мне поведала супруга.
Интересующихся отсылаем к Интернет-странице: http://www.7ya.ru
/conf/confer-theme.asp?cid=Edu&tid=18063.

Страница http://www.mirdetstva.ru/vash/dz/torg.html. Увы, в момент
подготовки настоящего издания к печати, мы выяснили, что эта страница
уже удалена. Никакой подобной информации на иных страницах ВЭБ-сайта
сегодня больше не содержится.

Некоторые участники конференции упоминали о том, что в неких
«памятках», размещенных в магазине возле кассы, условия данного
предложения уточняются: сотрудники «МД» только развлекают детей, а
присмотр за ними осуществляют сами родители. Но совершенно очевидно, что
данное одностороннее изменение условий публичной оферты юридического
значения не имеет; по крайней мере, до тех пор, пока соответствующему
уточнению не подвергнется цитированное выше объявление с сайта, граждане
вправе руководствоваться исключительно им, не принимая во внимание
пресловутые «памятки».

Агарков М, М. Обязательство по советскому гражданскому iipuuy //
Избранные труды по гражданскому праву. Т. I. M., 2002. С. 226-228.

Кстати, вполне можно представить себе безвозмездный присмотр за детьми,
организованный в публичных интересах (присмотр органов опеки и
попечительства, присмотр в детских больницах, интернатах, детских домах
и т. п.), а также присмотр, осуществляемый из личных неимущественных
соображений (например, осуществляемый по просьбе родителей присмотр
бабушек и дедушек за внуками).

Хотя и ее применение может быть поставлено под сомнение, ибо она
относится к случаю возмещения вреда, причиненного вне связи с
договорными отношениями.

Вроде бы примеры таких исков известны американским судам.

В принципе, все ниже сказанное, относится как к акционерным, так и к
любым другим хозяйственным обществам. Дабы не раздувать текста за счет
многократного перечисления всех трех видов хозяйственных обществ мы
везде будем говорить только об обществах акционерных.

Причины такого отношения могут быть самыми разнообразными — начиная от
попытки защиты своих, действительно нарушенных, субъективных прав и
реализации охраняемых законом интересов, и кончая попытками
корпоративного шантажа (так называемого грин-мэйла).

См.: Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных
обществах» // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1; № 25. Ст. 2956; 1999. № 22. Ст.
2672; 2001. № 33. Ч. I. Ст. 3423; 2002. № 12. Ст. 1093; № 45. Ст. 4436;
2003. № 9. Ст. 805; 2004. № 11. Ст. 913; № 15. Ст. 1343; № 49. Ст. 4852;
2005. № 1. Ч. I. Ст. 18. Далее— «Акционерный закон».

См.: Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с
ограниченной ответственностью» // СЗ РФ. 1998. № 7. Ст. 785; № 28. Ст.
3261; 1999. № 1. Ст. 2; 2002. № 12. Ст. 1093; 2005. № 1. Ч. I. Ст. 18.

Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 46.
Ст. 4532; 2003. № 27. Ч. I. Ст. 2700; № 30. Ст. 3101; 2004. № 24. Ст.
2335; № 31. Ст. 3230; № 45. Ст. 4377; 2005. № 1. Ч. I. Ст. 20; № 30. Ч.
I. Ст. 3104.

Именно: ГПК предусматривает возможность обжалования решений и действий
органов (1) государственной власти, (2) местного самоуправления, а также
— (3) должностных лиц, (4) государственных или муниципальных служащих
(ст. 254). Обжалование может осуществляться как посредством обращения
непосредственно в суд, так и в вышестоящий (в порядке подчиненности)
орган государственной власти, местного самоуправления, к должностному
лицу, государственному или муниципала ; ному служащему.

Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. №
19. Ст. 685; СЗ РФ. 1995. № 51. Ст. 4970.

Если сравнить понятие «органов» с перечнем ч. 1 ст. 2, можно
установить, что в него входят органы государственной власти, местного
самоуправления, а также учреждения. Отсюда два вывода: (1) ч. 2 ст. 2
говорит о предприятиях и объединениях, но не об органах предприятий и
объединений (это, в общем, естественно, ибо действия последних
представляют собой ни что иное, как действия самих предприятий и
объединений); (2) коль скоро учреждения охвачены термином «органы»,
следует заключить, что имеются в виду только публичные (государственные
и муниципальные) учреждения, ибо частные учреждения не являются
чьими-либо органами.

Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР.
1990. № 30. Ст. 418. В настоящее время утратил силу (СЗ РФ. 1994. № 32.
Ст. 3302; 2002. № 12. Ст. 1093).

Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 3; 1997. № 1; 2000. № 4; 2002.
№6.

К этому же разряду относятся такие «обеспечительные» меры, как
запрещения проводить общие собрания акционеров (см. по их поводу
Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 9 июля 2003 г. №
11 // Вестник Высшего Арбитражного суда РФ. 2003. № 9), запрещения
осуществлять отгрузку и приобретение товаров (п. 7 Обзора, утвержденного
Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 июля
2004 г. № 78 // Использован текст, содержащийся в БД «Гарант-Максимум»).

С тем же успехом можно было бы сжечь бюллетени, поступившие от
«невыгодных» акционеров. С одной стороны, бюллетени поступили в общество
в положенный срок и их нужно учесть при определении кворума. С другой
стороны, они сгорели и определить, как именно голосовали акционеры,
заполнившие сгоревшие бюллетени, невозможно. Значит, их голоса можно не
учитывать, отнестись к ним как к зарегистрировавшимся, но не принявшим
участие в голосовании.

В Обращении Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 22 февраля
2002 г. № 2514-ІІІ ГД к Председателю Государственного комитета
Российской Федерации по физической культуре, спорту и туризму П. А.
Рожкову и Президенту Олимпийского комитета России Л. В. Тягачеву (СЗ РФ.
2002. № 9. Ст. 920) упоминается и о других фактах необъективного
отношения к российским спортсменам на различного рода международных
спортивных соревнованиях.

Нас здесь интересуют правоотношения, возникающие именно в связи с
самими соревнованиями. Сопутствующие им отношения (например, связанные с
перевозкой, проживанием и питанием спортсменов, обеспечением их
спортивной формой и инвентарем, организацией их досуга, оказания им
медицинской помощи, страхованием их жизни и здоровья и т.п.) в настоящей
статье не рассматриваются.

Вся справочная информация почерпнута нами с некоммерческого сайта
esport.com.ua (см.). Здесь и далее понятие «Олимпийские игры»
употребляется в широком смысле — т. е. для обозначения как собственно
Олимпийских игр (летних), так и игр зимних Олимпиад.

Понятие спортсмена-любителя было выработано еще на конгрессе 1894 г.:
«…любителем считается тот, кто не состязался за получение какой-либо
награды, не соревновался с профессионалом (кроме случая, когда призы не
представляли особой имущественной ценности. — В. Б.) и никогда не был
штатным учителем физкультуры». Статус любителя теряется спортсменом,
нарушившим указанные правила, а также (в ряде случаев) спортсменом,
который продал полученный приз, был организатором или участником
организованного с его согласия публичного пари на результат своего
выступления, либо приобрел статус профессионала, хотя бы и в другом виде
спорта. Любое нарушение правил любительства неизбежно должно приводить к
дисквалификации спортсмена, которая, однако, может быть отменена
решением международной федерации по соответствующему виду спорта, если
она решит, что дисквалификация была незаслуженной.

При этом общее число спортсменов-участников игр не должно превышать 10
тыс. человек, а официальных лиц — 5 тыс. (подпункт 8 к официальному
разъяснению п. 49 Хартии).

Правила проведения национальных соревнований в соответствующем виде
спорта устанавливаются Национальными спортивными федерациями (НСФ);
международных — Международной спортивной федерацией (МСФ).

Вот оно: право гражданина на собственное изображение, используемое в
коммерческих целях!

Подпунктом 1 п. 48 Хартии установлено, что «МОК принимает Медицинский
кодекс, который предусматривает, помимо прочего, запрет на применение
допинга, определяет списки классов запрещенных медикаментов и процедур,
публикует списки аккредитованных лабораторий, налагает на участников
соревнований обязательство пройти медицинский контроль и осмотр,
определяет санкции, которые должны применяться в случае его нарушения».
Основной санкцией за нарушение кодекса является дисквалификация
спортсмена-нарушителя, применяемая безусловно и немедленно по
обнаружении нарушения (п. 2, 3 и 9 Главы 5 Кодекса). Апелляции на
решения МОК о применении санкций за нарушение Медицинского кодекса
рассматриваются Арбитражным судом спорта (гл. 6 кодекса).

См. также п. 2.9 Официального разъяснения к правилу 70 Олимпийской
хартии.

При этом диаметр медалей должен быть не менее 60 мм, толщина — 3 мм.
Медали за первое и второе места должны быть серебряными, не ниже
925-1000 пробы, причем медаль за первое место должна быть позолоченной
не менее, чем 6 г. чистого золота.

Если не считать многочисленных упоминаний в сообщениях новостей того
обстоятельства, что этот суд находится в Лозанне.

Однако, оговорка об обращении к этому суду является обязательной
составной частью договора спортсмена и МОК об участии в Олимпийских
играх, что заставляет несколько усомниться в правильности такой
квалификации. Кроме того, нам никогда не приходилось слышать о праве
спорящих сторон выбирать арбитров, участвующих в разрешени конкретных
споров, что совершенно исключает возможность рассмотрения данного суда в
качестве третейского. Вообще мы решились бы высказать сомнение в
законности подобного рода условия, ибо ст. 8 Всеобщей декларации прав
человека 10 декабря 1948 г. устанавливает, что «Каждый человек имеет
право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными
судами в случаях нарушения его основных прав, предоставленных ему
конституцией или законом». Неясно, впрочем, о нарушении каких именно
основных прав, предоставленных спортсменам Конституциями и их
национальными законами, нарушаются в случае, скажем, неправильного
присуждения олимпийской награды или незаконного ее лишения.

А также — Национальному олимпийскому комитету соответствующей страны

В данном случае слово «комедия» обозначает произведения, трагические по
ходу повествования, но с хорошим концом, т. е. употребляется здесь в его
исконном, первоначальном значении (ср. «Божественная комедия» Данте
Алигьери). Строго говоря, финал «Венецианского купца» молено назвать
хорошим далеко не для всех ее персонажей, отчего было бы более правильно
считать его трагикомедией.

Разумеется, речь идет о художественном произведении. Иначе бы вся
классика состояла из одной только специально-юридической литературы,
что, очевидно, не соответствует действительности.

На тематике раскрытия преступлений построено целое литературное
направление — детектив.

У нас основанием к такому выводу являются, как минимум, нормы ст. 18,
22, 150 и 168 Гражданского кодекса. Такой же вывод можно сделать также
из положений Всеобщей декларации прав человека 1948 г. Конституции и
Уголовного кодекса РФ.

См. русский перевод монографии И. Колера «Шекспир с точки зрения права»
(СПб., 1895), многочисленные переводы знаменитой «Борьбы за право» Р.
Иеринга (мы пользовались переводом И. Юровского, сделанным с 11-го
немецкого издания, напечатанным в СПб. в 1895 г. и перепечатанным в его
«Избранных трудах» (Самара, 2003. С. 459-520), а также статьи русских
авторов: Оке М. А. Правовые идеи в художественно-поэтических
произведениях, в частности, у Шекспира // Труды Одесского юридического
общества. 1886-87. Т. 2. С. 1-17; Полетаев Н. А. Шекспир и Иеринг, или
Что такое борьба за право? СПб., 1900.

На процессуальной стороне дела — осуществлении правосудия ненадлежащим
лицом и несоблюдении некоторых формальных моментов — мы в данной статье
не останавливаемся. Заметим лишь, что основанием к отмене судебного акта
могло бы послужить любое из этого рода обстоятельств.

Здесь и далее английский текст комедии цитируется по изданию: W.
Shakespeare, The Merchant of Venice. L., 2001, p. 121; за основу взят
русский перевод П. Вейнберга (СПб., 2002, 160 с.). Случаи использования
других переводов специально оговариваются.

Строго говоря, впервые про вексель упоминает Шейлок несколько раньше:
рассуждая в ходе переговоров о кредитоспособности Антонио он говорит: «I
think I may take his bond», что русскими переводчиками (Я. Вейнбергом и
Т. Щепкиной-Куперник) передается как «Я полагаю, что можно взять его
вексель»; О. Сорока же переводит «.his bond» по-прежнему, как «его
поручительство». Перевод Т. Щепкиной-Куперник цит. по изданию: Шекспир
У. Венецианский купец. Много шума из ничего: Пьесы. М., 2001. С. 5-146;
перевод О. Сороки — по изданию: Шекспир У. Комедии и трагедии. М., 2001.
С. 141-208.

В двух других используемых переводах о расписке нет ни слова; в обоих
случаях сказано сразу о векселе: «Вот пойдемте вместе К нотариусу,
вексель сочиним,… » (пер. О. Сороки, 152); «К нотариусу Вы со мной
пойдете, — говорит Шейлок, — И напишите вексель…» (пер. Т.
Щепкиной-Куперник, 28).

См. еще стр. 90, 91, 92 и 93 английского оригинала и соответствующие
ему места русского перевода.

Доказательством чему — перевод О. Сороки (180): «Я деньги взял друга
дорогого, Из-за меня он в когти угодил К заклятому врагу».

Ср. пер. О. Сороки: «Мой вексель — правосудье — неустойка» (180)1 и Т.
Щепкиной-Куперник: «Просрочка … Правосудье … Неустойка!» (88).

В пер. О. Сороки и Т. Щепкиной-Куперник в нескольких местах слов «bond»
переведено как неустойка, что очевидно не соответствует значению этого
термина, хотя и отвечает общему смыслу (контексту) повествования.

Ср. пер. О. Сороки: «Я поручился телом за Бассанио… » (206).

Еще труднее предположить, что ее вдруг увидели русские переводчики.

О «простой расписке» более нигде переводчиками не упоминается; не будем
говорить о ней и мы — ограничимся вопросом только о векселе.

Кстати, в одном месте Шейлок, возражая Бассанио, говорит: «/ am not
bound to please thee with my answer» — «Угождать ответами тебе я не
обязан», т.е. «bound» (производная от того же глагола «to bind»)
употребляется здесь в своем обще-лексическом, не специальном значении.

Интересно также приводимое им словосочетание «straw bond», означающее
ненадежное, «липовое» поручительство, установленное для отвода глаз.

Ансон В. Основы договорного права. М.> 1947. С. 447-448.

Катков В. Д. Общее учение о векселе. Харьков, 1904. С. 27.

Там же. С. 31.

См. об этом, например: Гражданское и торговое право зарубежных
государств: Учебник / Под ред. Е. А. Васильева, А. С. Комарова. Изд.-е
4-е. Т. I. M., 2004. С. 486.

См.: Самонд Дж., Вильяме Дж. Основы договорного права. М., 1955. С.
258-259.

Как известно, сюжет «Венецианского купца» Шекспиром заимствован из
рассказа «II Percorone», вычитанного у итальянского новеллиста XVI в.
Джованни Фиорентино, написанного примерно в 1378 г., а напечатанного в
1558 г., и повествующего о некоем Джианетто (Giannetto), по забывчивости
просрочившего уплату еврею-ростовщику 10.000 дукатов ко дню Святого
Джона и выпутавшегося из долга с помощью своей молодой супруги — некоей
леди Бельмонтской, переодевшейся доктором права и «засудившей» жида.
Действие этого рассказа происходит в XIII в. в Венецианской республике
(см. стр. 15-16 цитируемого английского издания). Известны и иные
подобные истории. Так, «в сборнике повестей под именем Gesta Romanorum,
напечатанном в 1577 г., имеется новелла, в которой рассказано, как
Ансальдо занял десять тысяч червонцев у одного жида под условием, что
если Ансальдо не заплатит своего долга в назначенный срок, то он жид
имеет право вырезать у должника фунт мяса» (Удинцев В. А. История займа.
Киев, 1908. С. 208).

Лучше всего это видно на примере фразы «I will have my bond». «Я требую
(уплаты) по векселю!» —это звучит. Но «Я требую (уплаты) по
поручительству!» мало кто (кроме специалистов) поймет.

В нашем случае имел место гарантийный вексель первого типа, что
явствует, в частности, из цитированных выше указаний Шейлока о том,
какое обеспечение он хотел бы получить: «… что если не внесете В
такой-то день, в таком-то месте мне, Ту сумму всю, которая в расписке
Означится…». «Если не внесете», а не «если Бассанио не внесет», как
должно было бы быть, если бы имело место классическое поручительство.
См. также ответ Антонио на опасения Бассанио: «I will not forfeit it»
(37), т. е. «Не будет мной просрочено» (я не просрочу), т. е. выданный
bond удостоверял срочное обязательство Антонио, никак не связанное со
сроком обязательства Бассанио.

На это указывает и цитированное выше возражение Бассанио: «Нет, векселя
такого ты за меня не выдашь…»; вексель, выданный за кого-то— и есть
гарантийный вексель третьего лица за кредитоспособность должника.

См. об этом, например: Федоров А. Ф. Русское вексельное право. Одесса,
1906. С. 10, 11.

Кроме того, нотариус мог быть привлечен и для выполнения чисто
технической функции — оказания помощи в составлении долгового документа,
в том числе и для того, чтобы проверить наличие и правильность написания
всех его необходимых формальных элементов. Однако, это предположение
маловероятно, ибо все участники операции совершенно определенно были
грамотными, а Шейлок и Антонио, кроме того, профессиональными
коммерсантами и, следовательно, не могли не обладать достаточными для
такого составления юридическими познаниями.

Текст первого см.: Селиванкин В. А. Вексель. Л., 1925. С. 5; второго—
см.: Цитович П. П. Курс вексельного права. Киев, 1887. С. 11-12, сноска
109.

Кстати, плательщиками по векселю 1395 г. были назначены некие Alexandra
di Bonromei и Dominico di Andrea из … Венеции*.

В переводе на «современный русский» «in a merry sport» точнее было бы
передать как «прикольное» условие — т.е. не просто шутливое, но и
необычное, оригинальное, нестандартное.

Возможно также, что полученная Шейлоком бумага была вовсе не простым
векселем Антонио, а переводным векселем Бассанио на Антонио,
акцептованным последним. И хотя текст «Венецианского купца» об этом
нигде прямо не говорит, вместе с тем, такой возможности он и не
исключает.

См., например: Колер И. Указ. соч. С. 38 (договор, по которому должник
обязывался при неисполнении обязательства дать кредитору отрубить себе
голову).

См.: Там же. С. 39 (договор, по которому кредитор поручает право
выставить неисправного должника ум позорного столба «… и осыпать его
пред всеми честными людьми насмешками, ругательствами и всяческими
поношениями»).

См.: Там же. С. 7-10, 21, 31 («Несчастного выводили на площадь, полную
народом, ставили его на особый камень и заставляли раздеться донага.
Затем над ним совершались до такой степени позорные процедуры, что они в
настоящее время совершенно не поддаются описанию»); 32 («В Авиньоне
полуобнаженного должника заставляли бегать по улицам, причем подгоняли
его ударами плети»).

См. об этом: Оке М. А. Указ. соч. С. 9-10.

От вещного права кредитора на самого должника (его личность, свободу,
тело, здоровье, способности, честь) вытекавшего из обычая, к такому же
праву из закона, затем — к такому же праву из договора (сперва простого,
затем — квалифицированного, удостоверенного нотариусом или судом), и,
наконец, к праву требования от должника совершения определенных
действий, а затем — к требованию о передаче должником определенного
имущества, в первую очередь — денег (И. Колер, указ, соч. С. 40-41). См.
также очерк о тенденциях развития долгового права в «Основных проблемах
гражданского права» И. А. Покровского (любое издание 1917, 1997, 2000
гг.).

О. Сороке в данном случае удается избегнуть термина «неустойка»: «И
упомянем — просто ради шутки — что в случае просрочки с должника
Взимается фунт должникова мяса…» (152). Но, очевидно, что перед нами —
описание именно неустойки — санкции, взимаемой за просрочку исполнения
обязательства.

См. также цит. ниже место со стр. 83, где «the forfeiture» передается
словом «неустойка».

Вот как перевел это место О. Сорока: «Свершится пусть закон. Я
неустойку требую» (192); а вот как Т. Щепкина-Куперник: «Я требую закона
и уплаты» (112).

Все сказанное относится и к «the forfeiture».

Сходный перевод встречается у О. Сороки: «И что не только взыскивать не
станешь Ты неустойку с этого купца… » (187).

См. об этом соответствующие параграфы указ. соч. В. Ансона, Даю.
Сомонда и Дж. Вилъямса, а также — любые русскоязычные учебники по
иностранному гражданскому и торговому праву, в частности — стр. 482-483
цит. учебника под ред. Е. А. Васильева и А. К. Комарова

См. его замечательные объяснения о природе ценности предоставленного
векселем права (английское издание, с. 62-63 и 84, русское — 72-73 и
106-107); объяснения, которые могут очень достойно подкрепить известную
аргументацию Р. Иеринга, И. Б. Новицкого, Е. В. Пассека или И. А.
Покровского о допустимости признания обязательств с неимущественным
содержанием.

Лишь в одном только случае (р. 84) Шейлок заявляет требование о
взыскании «due and forfeit» по векселю, что можно было бы перевести как
«долг и неустойка»; но поскольку подобного выражения нигде в тексте
комедии больше не встречается, мы полагаем, что речь идет о простой
описке.

По английскому праву любой платеж, сделанный после срока обязательства,
рассматривается как возмещение убытков, а не исполнение обязательства. К
такому подходу имеется строго логическое основание: с пропуском срока
исполнения обязательство нарушается, и, следовательно, коль скоро
никакими действиями нельзя этот срок восстановить, всякое произведенное
предоставление будет уже не исполнением обязательства, а только лишь его
суррогатом.

Именитый переводчик Шекспира на русский язык — Евсей Евсеевич Лунич —
перевода которого, увы, нам, при подготовке настоящей публикации,
раздобыть не удалось, указывал, что сцена суда над Шейлоком была
написана Шекспиром под социальный заказ, а именно — с целью
«…оправдать, средствами театра прихорошить судебное убийство
тогдашнего придворного врача Родериго Лопеса. Это был португальский
еврей, обвиненный в попытке отравить английскую королеву Елизавету. Под
страхом дыбы он оболгал себя и был казнен летом 1594 года. Своего рода
«дело врача» (см. издание, по которому нами цитируется перевод О.
Сороки. С. 833). Там же, Е. Е. Лунич высказывает свое личное мнение о
приговоре «мудрого Даниила» — настолько нелицеприятное, что
воспроизводить его здесь мы не считаем нужным. Приведем лишь эпитеты,
отпущенные переводчиком в адрес приговора и постановившего его суда:
«антисемитский», «комически-нелепый, «несуразный», «придирки»,
«предвзятость», «некомпетентность», «нелепость», «лже-юрист»,
«идио-тики», «анекдот», «дураки», «окарикатурил». О причинах, побудивших
г-на Лунича дать столь суровый отзыв, мы предоставляем возможность
судить самим читателям.

К тому же, если это меры частноправового воздействия, то как могло
случиться, что таковые были применены судом … к истцу?!

Разве только правосудия искать больше было негде — решение-то было
освещено авторитетом Дожа Венеции — главы республики.

Таковое было чисто формальным актом, и не только не переменяло веры
вновь крещеного (понятно, этого и не могло бы произойти), но и не
обязывало его ее переменить, как и не обязывало соблюдать внешние
требования, обусловленные принадлежностью к христианству.

Возможно, Шекспир имел в виду договор о наследовании, — институт
известный английскому праву; увы, такового не существовало в Венеции. 63
См. также стр. 119 и 122 цит. русского издания.

Кстати сказать, слова о необходимости вырезать мясо не абы где, а
именно как можно ближе к сердцу, впервые звучат из уст Порции. Странно,
что это, довольно существенное условие, не прозвучало ни при составлении
векселя, ни позднее, в разговорах Шейлока с Бассанио и Ту-балом, в
рассказе Бассанио Порции, в объяснении Шейлока дожу Венеции. Больше
того, ни в одном месте до суда не упоминается даже о праве вырезать мясо
именно из груди, не говоря уж о сердце. По произнесении приговора жид
даже уточняет у Порции: «Так сказано: как можно ближе к сердцу! — Не так
ли?». Неужели Шейлок, несомненно, внимательней шим образом изучивший
принадлежащий ему вексель, не заметил этого условия раньше? Либо его
вопрос носил риторический характер и имел целью устрашить Антонио,
усугубить его страдания, либо этого условия в расписке … просто не
было. Думать именно так заставляют слова, сказанные Шейлоком при
формулировании условий векселя: «In what part of your body pleaseth me»
(«Там (из той части тела) вырезать его, где пожелаю (захочу)», или,
совсем дословно, «где мне будет приятно (угодно)»). Разумеется, такое
условие предполагает возможность вырезать из любого места, в том числе и
из груди, и значит — места, близкого к сердцу, как, впрочем, и самого
сердца, но показательно, что к этой мысли Шейлока подвигает Порция, она
‘провоцирует его на это действие. Видимо это делается для того, чтобы ни
у кого не оставалось сомнений в покушении ростовщика на убийство. Но в
таком случае сама Порция становится еще и подстрекателем к убийству.

См. об этом: Оке М. А. Указ. соч. С. 12.

Иеринг Р. Указ, издание. С. 491

Там же. С. 492-493.

Выше мы уже говорили об оценке этого решения И. Колером; мы полностью с
нею согласны и воспроизводить ее здесь не считаем нужным.

Там же. С. 516-517.

Там же. С. 518.

См.: Там же. С. 491-492.

Колер И. Указ. соч. С. 56.

Там же. С. 69.

Колер И. Указ. соч. С. 83-90.

Иеринг Р. Указ. соч. С. 517-519.

Такую попытку предпринял А. Питгиер, назвавший происшедшее «одолением
хитрости большей хитростью». Да, Шейлок, убеждая Антонио в шутливом
характере условия о forfeity, хитрил, если не сказать, обманывал купца —
уже из первых сцен с участием Шейлока становится видно его истинное
отношение к Антонио и намерения любой ценой погубить последнего; суд же
одолел эту хитрость большей хитростью — заманил еврея в расставленную им
же самим ловушку. Можно указать и на сцену, когда Порция предлагает
Шейлоку оплатить расходы на оплату медицинской помощи, которую нужно
будет оказать Антонио после исполнения решения суда. «А в векселе
написано об этом?» — спрашивает Шейлок. «Нет, не написано, — отвечает
Порция, — но это все равно. Конечно вы должны из состраданья Так
поступить». «Нет, — возражает жид, — не могу найти Я в векселе условие
такое» (120). Шейлок, намеревавшийся погубить Антонио всеми доступными
ему средствами, прибег в том числе и к сугубо буквальному толкованию
текста векселя. Судья поразил требование Шейлока его же оружием: «Твой
вексель не дает ни капли крови; Слова точны и ясны в нем: Фунт мяса»
(пер. Т. Л. Щепки-ной-Куперник. С. 467).Р. Иеринг, разбиравший это
возражение Питшера, совершенно согласился с ним в характеристике
действий суда: уловка, увертка, хитрость, буквоедство, крючкотворство —
и ничего более. «Я ничего другого и не утверждал, — пишет он, — как то,
что у Шейлока при помощи хитрости крадут его право; но должно ли и может
ли право прибегать к подобным средствам? Ответ на этот вопрос остался за
автором и я сомневаюсь, чтобы он, как судья (А. Питшер был президентом
местного суда в Дессау. — В. Б.) прибег к подобному средству» (Иеринг Р.
Указ. соч. С. 517). Без комментариев.

Оке М. А. Указ. соч. С. 9.

Там же. С. 15.

К сожаленью, при написании настоящей статьи у нас не было под рукой
брошюры И. Полетаева, поэтому мы лишены возможности обозреть здесь его
взгляды.

Антонио сам прекрасно это понимал. Его печальное и изнуренное
настроение на суде были обусловлены не только постигшими его
имущественными потерями, но и мыслью о предательстве друга: какие бы
горячие уверения в дружбе не исходили из его уст («Но жизнь мою, жену
мою, весь мир Я не ценю дороже вашей жизни» — 121), Антонио уже никак не
мог быть уверен в их искренности. Не должен был Бассанио, все еще
продолжавший подозревать жида, доводить дело до подписания условия о
forfeit; ему следовало всеми силами удержать от этого Антонио, если
действительно считал себя его другом, хотя бы ему и пришлось бы для
этого отказаться от займа. Но жажда получить деньги оказалась сильнее
дружбы. Вот почему последним желанием Антонио перед судом было
следующее: «Я Господа молю лишь об одном: Чтоб посмотреть Бассанио
приехал, Как буду долг я за него платить» (94-95). Да, Бассанио приехал;
да, он предлагал сперва удвоенную, затем — тройную, и, наконец,
договорился до готовности заплатить вдесятеро (см. стр. 108, 116, 117,
118, 124), но что проку от жертв не принятых? А видя настроение Шейлока
вряд ли можно было надеяться на какое-то другое отношение к ним. Если бы
Бассанио действительно хотел помочь другу, он должен был бы нанять (за
те же самые 3.000 червонцев) настоящего адвоката, действительно знающего
право и способного адекватно оценить требования ростовщика.

Примечательно и другое. Сам Бассанио не оставил на руках Шейлока ни
одного документа, который удостоверял бы факт займа и его обязанность
перед Шейлоком возвратить занятую сумму, предоставив такую «честь»
Антонио; излишне говорить, что и последнему — своему благодетелю, едва
не пожертвовавшему за него жизнью — он тоже не выдал ни клочка бумаги,.
Случайно ли?

Кроме того, косвенными доказательствами неискренности, проявленной
Шейлоком при составлении векселя, могла бы стать его ненависть к Антонио
и обычная практика давать деньги взаймы под проценты.

О происхождении индоссамента подробно см.: Катков В. Д. Передача
векселя по надписи. Одесса, 1911. С. 23-48; Нерсесов Н. О. О бумагах на
предъявителя с точки зрения гражданского права // Избранные труды по
представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М., 1998. С.
166-168. Известен даже закон Венеции (!) 1568 г., прямо запрещавший
применение индоссамента.

Естественно, законными, а не ростовщическими. Забавно и то, что
основаниями такого требования окажутся сведения о фактических
обстоятельствах (фактические данные), установленные в процессе против
Антонио, ибо, как мы уже говорили, у Шейлока не имелось на руках
какого-либо документа, который удостоверял бы его требование к Бассанио.

СЗ РФ. 2002. № 18. Ст. 1720; № 52. Ч. I. Ст. 5132; 2003. № 26. Ст.
2566; 2005. № 1. Ч. I. Ст. 25; № 30. Ч. I. Ст. 3114. Далее— «Закон об
ОСАГО».

Почему-то подавляющее большинство подобного рода обсуждений неизменно
сводится к вопросу о том, как же быть тем несчастным автолюбителям, у
которых стоимость автомобиля сравнима с размером страхового взноса.
Ответ чрезвычайно прост: отказаться от такого автомобиля и (при
отсутствии денег на другой) пересесть на общественный транспорт, либо
сделаться пешеходом.

Как это может иметь место в случая недобросовестного страхования сверх
страховой стоимости, произведенного у одного страховщика.

Увы, ситуация эта маловероятна: взаимный обмен информацией между
российскими страховщиками практически не налажен.

А это злоупотребление раскроется почти наверняка, ибо как уже было
сказано выше, к страховщику по ОСАГО явится в этом случае не только
потерпевший, но и его страховщик, произведший выплату.

Из политико-правовых соображений мы решились бы даже признать и
потерпевшего и бенефициара солидарно обязанными лицами.

А вообще говоря — и бенефициара и потерпевшего (см. предыдущую сноску).

При личном страховании.

Как это, впрочем, и сделано в п. 1 ст. 965 ГК. Возможно, конечно,
предусмотреть и иные случаи сохранения действия суброгации, в том числе
и не зависящие от вины, или такие, объективные признаки которых
позволяют предположить вину в ее умышленной или грубо неосторожной форме
(например, управление ТС в состоянии опьянения, или допуск к управлению
лица, не имеющего права управления ТС и т.п.).

Именно такой вывод сделал в своей курсовой работе один из наших
учеников — Евгений Хохлов.

Естественно, потерпевший довзыскать разницу между суммой ущерба и
суммой полученного от страховщика возмещения со страхователя (виновника
в причинении ущерба), если сумма ущерба превышает сумму выплаченного
страховщиком возмещения.

Осуществление требования, перешедшего в порядке суброгации, должно,
очевидно, прекратить также и регрессное требование; и наоборот:
осуществление (а может быть даже и само заявление) регрессного
требования должно прекратить требование, приобретенное страховщиком по
суброгации. Наблюдается, таким образом взаимосвязь, отдаленно
напоминающая римский корреалитет, случай образования корреальных
обязательств.

Здесь тоже возможно два варианта: (а) в общей совместной собственности
находится автомобиль, управлявшийся супругом-причинителем вреда, в то
время, как автомобиль потерпевшего находится в единоличной собственности
последнего и наоборот, (б) в общей совместной собственности находится
автомобиль, управлявшийся супругом-потерпевшим, а в единоличной
собственности находится автомобиль причинителя.

Оригинальный пример такого рода ситуации представляет собой один из
казусов кафедрального Практикума по гражданскому праву (ч. I, изд-е 3-е)
: «Сальников на почве ссор с женой молотком разбил стек ла в окнах
строящегося дома, а также телевизор и приемник, порубил топором пять
рам, дверную и оконную коробки, полы, вещи жены, пробил крышу, причинив
ущерб на сумму 90.000 рублей. За совершение указанных действий он был
привлечен к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 167 и ч. 1 ст. 213 УК
РФ и осужден. В вынесенном по уголовному делу решении суд постановил
также взыскать с Сальникова в пользу его жены стоимость всего
уничтоженного им имущества» (тема 13, задача 1).

См.: Белов В. А. Дело о послесрочном индоссаменте // ЭЖ-Юрист. 2003. №
13. С. 6-7. Печатается с редакционными правками. 2 Вестник ВАС РФ. 2001.
№ 6.

Маловероятно, конечно, но в современной России и не такое возможно. Чем
хуже современные «бездокументарные бумаги», «учет прав» по которым
осуществляет их эмитент, т. е. по сути, должник?

Всего подобных постановлений, отличающихся друг от друга только
техническими подробностями, было пять.

В наших публикациях мы уже обращались к этому вопросу и доказали, что
юридическая природа операции, обозначаемой термином «вексельное
кредитование», может быть различной. См.: Вексельные договоры // Бизнес
и банки. 1999. № 19-20. С. 5-8; Очерки по вексельному праву М 2000. С.
130-141.

Утверждено Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. №
104/1341 // СЗ СССР. 1937. № 52. Ст. 221. Далее — «Положение о
векселях», «Положение».

Правда, представители «Газэнергобанка», с которыми мне довелось
общаться, утверждали, что индоссамент был вполне обычный, оборотный, а
оговорка появилась потом; «Калугапутьмаш», разумеется, настаивала на
том, что его индоссамент всегда, с самого момента своего рождения был
безоборотным. Установить сегодня истину, по-видимому, уже невозможно.

Впоследствии выяснилось, что «Арт-Плюс» была «дочкой» «Союза».

Некоторое удивление присутствовало лишь по поводу двух индоссаментов.
Зачем понадобился второй индоссамент, от «Союза» на «Арт-Плюс»; почему
сам «Союз» не обратился с иском? — недоумевали калужане. Решили, что
«Союз» — это только «прокладка», создающая для «Арт-Плюс» презумпцию
добросовестности приобретения. Дальнейшие события показали, что
калужские юристы слишком уж хорошо думали о своих коллегах из «Арт-Плюс
ГМБХ» и смысл «Союза» состоял совсем в другом (см. ниже).

Можно было бы, конечно, попытаться «разрушить» судебным порядком
соглашение о зачете требований; в таком случае, появилось бы ос нование
для возврата в первоначальное положение, в том числе и для
восстановления долга. Но по причинам, уже на зависящим от банка, этого
ему сделать не удалось.

См.: Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ // СЗ РФ. 1998. № 2.
Ст. 222. Сейчас действует уже другой, более новый одноименный Закон, но
и в нем ответа на поставленный вопрос не содержится.

Далее, в целях экономии места, вторая диспозиция нормы («или после
истечения срока, установленного для совершения протеста»)
воспроизводится не будет; условно будем говорить только об индоссаменте,
совершенном после протеста или о послесрочном индоссаменте.

Всего существовало семь дел. Три из них (№ А40-24661/99-54-264,
А40-24662/99-54-265 и А40-24663/99-54-266) были объединены в одно
производства и рассмотрены судьей Н. Н. Михеевой и разрешены ею 22 июля
1999 г. 16 ноября 1999 г. решение по этим делам было пересмотрено в
апелляционной инстанции. Четыре (№ А40-246457/99-93-322,
А40-24658/99-93-323, А40-24659/99-93-324, А40-24660/99-93-325)
рассматривались судьей Л. А. Шевелевой и разрешены 5 августа 1999 г. Эти
решения пересматривались в судах апелляционной (постановления от 28
сентября 1999 г.) и кассационной (4 ноября 1999 г.) инстанций.

Особенно калужских банкиров потрясло, что судья Шевелева явилась на
процесс … в джинсах, свитере и домашних тапочках.

Понятно, что насчет вероятности взыскания с компании «Союз» никто особо
не обольщался — «Арт-Плюс», естественно, не собирался ничего с него
взыскивать, а «Газэнергобанк» это отлично понимал.

Этот поступок был продиктован лишь тем, что по параллельно текущему
делу судьи Михеевой длительное время не могло состояться рассмотрение в
апелляционной инстанции — время, таким образом, все равно утекало. Чтоб
оно не утекало в совсем уж бездеятельном ожидании, «на всякий случай»,
попытались добиться справедливости в кассации.

А 24 декабря 1999 г. «Газэнергобанк» получил от «Арт-Плюс ГМХ»
уведомление об уступке им требований из спорных векселей (кому бы Вы
думали?) — ОАО «Калугапутьмаш». Этим актом «Арт-Плюс», несомненно,
расписался в своем собственном бессилии по части дальнейшей борьбы. От
той наглой и циничной уверенности, которой он кичился в суде первой
инстанции, не осталось более и следа.

Применяя эту норму Президиум пришел к выводу о … прекращении
вексельных обязательств. Такой вывод не просто рубил иск под корень, а
вовсе выкорчевывал его.

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter

В.А.Белов – Занимательная цивилистика_Вып.1, 2006 (книга)